Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung: Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes [1 ed.] 9783428516711, 9783428116713

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 309

Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

Von Andrea Fehre

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANDREA FEHRE

Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 309

Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

Von Andrea Fehre

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11671-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

13

A. Reformentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

B. Zielsetzung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

C. Neugestaltung des Leistungsstörungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2. Kapitel Vollständige und dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

20

A. Die Primärleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

I. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Der Ausschluss der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Leistung . . .

22

a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

aa) Gleichstellung von objektiven und subjektiven Leistungshindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

bb) Gleichstellung von anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

(1) Die Wirksamkeit von Verträgen trotz anfänglicher Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

(2) Vertragsinhalt bei anfänglichen Leistungshindernissen . . . . . . . . .

27

(3) Das Verhältnis zu anderen möglichen Nichtigkeitsgründen . . . . .

28

(4) Versprechen einer „unsinnigen Leistung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

cc) Gleichstellung von zu vertretenden und nicht zu vertretenden Leistungshindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

b) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

6

Inhaltsverzeichnis 2. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aufgrund eines groben Missverhältnisses zwischen erforderlichem Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

a) Exkurs: Der Wegfall und das Fehlen der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . .

34

aa) Reales Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

(1) Objektive Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

(2) Subjektive Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

bb) Hypothetisches Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

cc) Normatives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

dd) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

b) Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

aa) Der erforderliche Aufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

bb) Das Leistungsinteresse des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

cc) Das grobe Missverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(1) Der Begriff des Missverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(2) Das erforderliche Ausmaß des Missverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . .

46

(a) Inhalt des Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

(b) Gebote von Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

(aa) Leistungsanstrengungen mit ungewissem Erfolg . . . . . .

47

(bb) Angebot eines Ausgleichs durch den Schuldner . . . . . . .

48

(cc) Verantwortlichkeit des Gläubigers für das Leistungshindernis oder Annahmeverzug des Gläubigers . . . . . . .

49

(dd) (Teilweise) Kostenübernahme durch den Gläubiger . . .

49

(3) Konkretisierung des groben Missverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

d) Das Verhältnis des Unmöglichkeitsrechts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

3. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aufgrund einer in seiner Person liegenden Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

b) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

4. Die Verweisung auf Sekundärrechte im Fall einer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

5. Einordnung der bekannten, sich an den Hinderungsgründen orientierenden Fallgruppen in das neue Regelungsgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

a) Naturgesetzliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

b) Rechtliche Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

Inhaltsverzeichnis

7

c) Unmöglichkeit durch Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

d) Praktische Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

e) Wegfall des Schuldnerinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

aa) Leistungserschwerung aus materiellen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

bb) Leistungserschwerung aus immateriellen Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

(1) Glaubens- oder Gewissenskonflikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

(a) Unvorhersehbare Glaubens- oder Gewissenskonflikte . . . . . .

67

(b) Vorhersehbare Glaubens- oder Gewissenskonflikte . . . . . . . .

69

(2) Andere in der Person des Schuldners liegende Gründe . . . . . . . . .

70

f) Wegfall des Gläubigerinteresses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

aa) Zweckerreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

bb) Zweckfortfall oder Zweckverfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

cc) Zweckstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

g) Unmöglichkeit bei Unterlassungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

II. Dogmatische Einordnung der von § 275 Abs. 1 – 3 BGB erfassten Fälle . . . . . . . .

80

III. Die Klage auf die Primärleistung (Der „Erstprozess“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

B. Die Sekundärleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

I. Grundkonzeption der Sekundärleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

II. Die Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträgliche Leistungshindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

III. Nach Vertragsschluss auftretende Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

1. Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

a) Bestehen eines Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Vorliegen einer Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

c) Exkulpation des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

aa) Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

bb) Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

cc) Haftungsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

dd) Inhalt des Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Garantieübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Übernahme eines Beschaffungsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (a) Die Lehre von der Beschaffungsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (b) Grundsätzliche Einwände gegen die Lehre von der Beschaffungsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

8

Inhaltsverzeichnis (c) Die Reformentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (d) Die in § 276 Abs. 1 BGB normierte Übernahme des Beschaffungsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (aa) Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (bb) Werkvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (3) Haftung für finanzielles Unvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (4) Sonstiger Inhalt des Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Ausschluss der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 e) Entstehung eines zurechenbaren Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Umfang des Schadensersatzanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Wahlmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Schadensberechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Aufwendungsersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Aufwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Zweckverfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Billigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 f) Hypothetische Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 g) Höhe des Aufwendungsersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Herausgabe des Leistungssurrogates bzw. Abtretung des Ersatzanspruches 131 a) Bestehen eines Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Voraussetzungen des § 275 Abs. 1 – 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Erlangung eines Ersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 d) Zeitpunkt der Anspruchsentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 e) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 f) Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 IV. Bei Vertragsschluss vorliegende Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 aa) Wirksames Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Ausschluss der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 cc) Anfängliches Leistungshindernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 dd) Exkulpation des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Das Verhältnis von Haftungsgrund, Pflichtverletzung und Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Sonderproblem der schuldhaften Herbeiführung des Leistungshindernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Inhaltsverzeichnis

9

b) Höhe des Schadensersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Der Vergleich mit der Haftung wegen culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . 145 d) Der Vergleich mit dem Irrtumsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 bb) Auswirkungen des Irrtumsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Aufwendungsersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Herausgabe des Leistungssurrogates bzw. Abtretung des Ersatzanspruches 151 V. Die Klage auf Sekundäransprüche (Der „Zweitprozess“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 I. Die Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Grundsatz: Wegfall der Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Ausnahme: Erhalt der Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Verantwortlichkeit des Gläubigers für das Leistungshindernis . . . . . . . . . . . 158 aa) Der Begriff der Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Gefahrtragungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . 161 dd) Beidseitige Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Annahmeverzug des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 c) Geltendmachung des Surrogatherausgabeanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 d) Ungeschriebene Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Rückforderung der bereits erbrachten Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Das Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Ausschluss der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Ausschluss des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit bzw. Annahmeverzug des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Geltendmachung des Surrogatherausgabeanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Dauerschuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4. Rücktrittserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 5. Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Rückgewähr der empfangenen Leistungen oder Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Herausgabe der gezogenen Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Nutzungs- und Verwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 6. Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . 177 IV. Die Klage auf die Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

10

Inhaltsverzeichnis 3. Kapitel Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

181

A. Quantitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . 181 I. Die Primärleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 II. Die Sekundärleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . 186 I. Kauf- und Werkvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Die Primärleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Die Sekundärleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Schadens- und Aufwendungsersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Herausgabe des Leistungssurrogates bzw. Abtretung des Ersatzanspruches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 3. Die Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4. Gleichstellung von quantitativer und qualitativer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 II. Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Die Primärleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Die Sekundärleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 3. Die Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 C. Sonderfall der teilweisen Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

4. Kapitel Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

209

A. Die Primärleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 B. Die Sekundärleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Nachträgliche vorübergehende Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Anfängliche vorübergehende Leistungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Inhaltsverzeichnis

11

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Die Gegenleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Das Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 D. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

5. Kapitel Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

220

A. Vollständige und dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung 220 B. Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 C. Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung . . . . . . . . . . . . 225

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

1. Kapitel

Einleitung Die im BGB geregelten vertraglichen und gesetzlichen Schuldverhältnisse begründen für die jeweiligen Parteien ein differenziertes System aus Rechten und Pflichten. Im Regelfall können die den Parteien obliegenden Pflichten von diesen ohne Probleme erfüllt werden. Schwierigkeiten treten aber dann auf, wenn der Inhalt des Schuldverhältnisses nicht den äußeren Umstände entspricht. Grundsätzlich sind hierbei zwei Konstellationen zu trennen. Zum einen ist es denkbar, dass die Vorstellungen der Parteien von der Realität abweichen und so von Anfang an ein Pflichtenverhältnis begründet wird, das nicht auf der Realität beruht. Zum anderen kann es vorkommen, dass sich die bei Begründung des Schuldverhältnisses vorliegende Wirklichkeit nachträglich so erheblich verändert, dass das Pflichtenverhältnis nunmehr aufgrund dieser Veränderung nicht mehr als auf der Wirklichkeit basierend bezeichnet werden kann. Weicht der Pflichteninhalt eines Schuldverhältnisses solchermaßen von den realen Möglichkeiten der Parteien ab, so ist das Schuldverhältnis gestört. Nach dem Grad der Störung kann hierbei zwischen Leistungshindernissen und Leistungsschwierigkeiten unterschieden werden. Im Fall eines Leistungshindernisses ist die Leistung der verpflichteten Partei unmöglich, im Fall einer Leistungsschwierigkeit ist die geschuldete Leistung zwar möglich, kann der verpflichteten Partei aber unzumutbar sein. Stets stellt sich in solchen Fällen die Frage, ob unverändert an dem Schuldverhältnis festgehalten werden soll oder ob den Leistungsschwierigkeiten der Parteien in irgendeiner Form Rechnung getragen werden muss. Systematisch geht es – zumindest im Rahmen von Verträgen – um das Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der Vertragsbindung („pacta sunt servanda“) und der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der unveränderten Fortsetzung des Schuldverhältnisses. Der Gesetzgeber hat 1900 im BGB zur Lösung dieses Problems unter anderem die Vorschriften des Unmöglichkeitsrechts geschaffen. Der Anwendungsbereich des Unmöglichkeitsrechts war jedoch begrenzt. Insbesondere Fälle von reinen Leistungsschwierigkeiten wurden nicht vom Gesetzeswortlaut erfasst. In diesem Bereich entwickelten sich daher die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Durch das am 1. 1. 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurde der hier angesprochene Bereich tiefgreifend verändert. Insbesondere in dem Bereich der Unzumutbarkeit der Leistung hat der Gesetzgeber nunmehr ein differenziertes Regelungsmodell entwickelt.

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1. Kap.: Einleitung

A. Reformentwicklung Mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes fanden die seit mehr als 20 Jahren andauernden Reformbemühungen um ein neues Schuldrecht ihren Abschluss. Damit hat sich eines der größten Reformbestreben seit den Anfängen des BGB durchgesetzt. Ihren Beginn nahmen die Reformbestrebungen bereits in den Jahren 1981 – 1983, in denen der damalige Bundesjustizminister Vogel vierundzwanzig wissenschaftliche Gutachten zur Umgestaltung des Schuldrechts einholte, durch die einzelne Teilprobleme sowohl von Wissenschaftlern als auch von Praktikern aufgearbeitet werden sollten.1 In erster Linie wurde hierbei das Ziel verfolgt, die Einheit des bürgerlichen Schuldrechts zu wahren bzw. wiederherzustellen.2 Im Rahmen der Gutachten wurden erste Vorschläge zur legislatorischen Neugestaltung gemacht. Auf dieser Basis arbeitete die anschließend von Bundesjustizminister Engelhard eingesetzte Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts die nächsten Jahre weiter, wobei sie sich entgegen den ersten Reformbemühungen auf Kerngebiete beschränkte. Im Jahr 1991 legte die Kommission ihren Abschlussbericht vor, der ein Jahr später vom Bundesjustizministerium herausgegeben wurde.3 Darin wurden Reformen für das allgemeine Leistungsstörungsrecht, das Gewährleistungsrecht von Kauf- und Werkvertrag sowie das Verjährungsrecht vorgeschlagen, wobei sich die Kommission stark am UN-Kaufrecht orientierte. In der Folgezeit kam die Reform zunächst ins Stocken, wurde aber wieder aufgegriffen, als Vorgaben aus Brüssel eine Umgestaltung des deutschen Rechts erforderlich machten. Entscheidend waren drei EG-Richtlinien, die im deutschen Recht umgesetzt werden mussten: Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie4, die Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr5 und die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr6. Zwar hätte der Gesetzgeber die angeführten Richtlinien auch im einzelnen im BGB umsetzen können (sog. „kleine Lösung“), er hat sich aber für die „große Lösung“ entschieden und die Richtlinien zum Anlass einer umfassenden Reform genommen. Gründe waren zum einen die Anpas1 Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz, Bd. I u. II, Köln 1981, Bd. III, Köln 1983; Einen inhaltlichen Überblick bietet: Schlechtriem, Schuldrechtsreform, S. 12 ff.; Eine Stellungnahme zu einzelnen Gutachten bieten die Aufsätze von: Wolf, AcP 182 (1982), S. 80; Diederichsen, AcP 182 (1982), S. 101; Grunsky, AcP 182 (1982), S. 453. 2 Schlechtriem, Schuldrechtsreform, S. 7 ff.; Diederichsen, AcP 182 (1982), S. 101; Wolf, AcP 182 (1982), S. 80 (83). 3 Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz, Köln 1992. 4 Richtlinie 1999 / 44 / EG, Abl. EG 1999, Nr. L 171, S. 12. 5 Richtlinie 2000 / 35 / EG, Abl. EG 2000, Nr. L 200, S. 35. 6 Richtlinie 2000 / 31 / EG, Abl. EG 2000, Nr. L 178, S. 1.

A. Reformentwicklung

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sung an veränderte wirtschaftliche Verhältnisse, zum anderen die im Laufe der Jahre festgestellten Mängel im alten Recht. Als Beispiele sollen hier nur das teilweise unverbundene Nebeneinander von besonderem und allgemeinem Leistungsstörungsrecht, die uneinheitlichen Regelungen zur Verjährung, fehlende gesetzliche Regelungen für richterrechtlich gebildete Institute sowie die Zersplitterung des Bürgerlichen Rechts durch eine Vielzahl von Nebengesetzen genannt werden.7 Die grundsätzlichen Anliegen der Reformbemühungen waren:  Eine klarere und einfachere Systematik des allgemeinen Leistungsstörungsrechts  Änderungen des Leistungsstörungsrechts bei Kauf- und Werkvertrag  Eine Harmonisierung der Verjährungsvorschriften  Die Kodifizierung der Institute pFV, cic, WGG und außerordentliche Kündigung  Die Integration von Verbraucherschutzvorschriften in das BGB

Da die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in das deutsche Recht bereits zum 1. 1. 2002 vorgeschrieben war, musste in relativ kurzer Zeit eine Neuregelung für das Kaufrecht gefunden werden. Aber auch das Werkvertragsrecht wurde hierdurch tangiert, da Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie auch Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter als Kaufverträge einordnete. Für die E-Commerce-Richtlinie war eine Umsetzung bis zum 16. 1. 2002 vorgesehen. Zuletzt musste bis zum 7. 8. 2002 die Zahlungsverzugsrichtlinie umgesetzt werden. Diese terminlichen Vorgaben machen deutlich, unter welch zeitlichem Druck die nun in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierung durchgeführt wurde. Das zeigt sich auch in der zeitlichen Abfolge der einzelnen Gesetzesentwürfe. Am 4. 8. 2000 wurde der Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes8 vorgestellt, der als Grundlage für die weiteren Ausarbeitungen diente. Er wurde nicht nur hinsichtlich der Grundansätze, sondern auch in der systematischen Umsetzung vielfach kritisiert.9 Teile dieser Kritik wurden in der am 6. 3. 2001 veröffentlichten konsolidierten Fassung umgesetzt.10 Die konsolidierte Fassung wiederum wurde in dem am 7 Vgl. hierzu die Ausführungen von: Wolf, AcP 182 (1982), S. 80 ff.; Diederichsen, AcP 182 (1982), S. 101 ff. 8 Abgedruckt in: Ernst / Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 613 ff.; Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 3 ff. 9 Vgl. insbesondere die Referate in: Ernst / Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform. 10 Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf der Grundlage des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, der hierzu vorliegenden Stellungnahmen und der Ergebnisse der Beratungen der Arbeitsgemeinschaften zu den einzelnen Komplexen und der Kommission Leistungs-

16

1. Kap.: Einleitung

9. 5. 2001 vorgestellten Entwurf der Bundesregierung nochmals modifiziert.11 Nach der Stellungnahme des Bundesrates12 vom 13. 7. 2001 und der darauf folgenden Gegenäußerung der Bundesregierung13 vom 31. 7. 2001 gab der Rechtsausschuss des Bundestages schließlich am 25. 10. 2001 seine Beschlussempfehlung14 ab. Am 11. 10. 2001 stimmte der Bundestag dem vorgeschlagenen Gesetzestext zu, der am 9. 11. 2001 auch den Bundesrat passierte. Hierauf folgte am 26. 11. 2001 die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt15. Am 1. 1. 2002 schließlich trat das neue Recht in Kraft.

B. Zielsetzung der Arbeit Die weitreichenden Veränderungen im Schuldrecht werden sowohl die Wissenschaft als auch die Praxis einige Zeit vor erhebliche Schwierigkeiten stellen. Die neue Gesetzesfassung bedeutet eine Systemveränderung, die sich keinesfalls selbstredend aus dem Gesetzestext ergibt. Die vorliegende Arbeit soll die im neuen Recht auftretenden dogmatischen Schwierigkeiten aufdecken und Lösungsmöglichkeiten anbieten. Das alte Recht und die Entwicklung der Reform werden dort herangezogen, wo dies zum Verständnis des neuen Rechts beizutragen vermag. Thema der vorliegenden Arbeit ist das aus dem alten Recht unter dem Begriff des Unmöglichkeitsrechts bekannte Teilgebiet des Leistungsstörungsrechts. Die gewählte Einschränkung auf Fälle des § 275 BGB trägt der Tatsache Rechnung, dass gerade das Unmöglichkeitsrecht über weite Strecken zu den umstrittensten Bereichen der Reform gehörte. Dies wird besonders deutlich an den zum Teil gravierenden Veränderungen, die im Laufe der Reform an den einzelnen Gesetzesentwürfen vorgenommen wurden. Der nunmehr vorliegende Gesetzestext ist als das Ergebnis vielfältiger Diskussionen anzusehen, wobei Streitfragen keineswegs immer durch einen eindeutigen Gesetzeswortlaut geklärt werden konnten. An diesen Stellen fällt der Wissenschaft die Aufgabe zu, Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln und deren Vor- und Nachteile darzustellen. Hierzu soll mit der vorliegenden Arbeit ein Beitrag geleistet werden. störungsrecht, abgedruckt in: Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 349 ff.; vgl. hierzu auch die Referate in JZ 2001, 473 ff. 11 BT-Drucksache 14 / 6857 = BR-Drucksache 338 / 01; dieser Entwurf entspricht dem textidentischen Entwurf der Bundestagsfraktionen von SPD und Bündnis 90 / Die Grünen, BTDrucksache 14 / 6040; Regierungsbegründung abgedruckt in: Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 569 ff. 12 Anlage 2 zu BT-Drucksache 14 / 6857; abgedruckt in Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 935 ff. 13 Anlage 3 zu BT-Drucksache 14 / 6857; abgedruckt in Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 995 ff. 14 BT-Drucksache 14 / 7052; abgedruckt in: Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 429 ff. 15 BGBl. I 2001, 3138.

C. Neugestaltung des Leistungsstörungsrechts

17

C. Neugestaltung des Leistungsstörungsrechts Systematisch ist das Unmöglichkeitsrecht zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu rechnen. Das Leistungsstörungsrecht ist kein gesetzlich vorgegebener Begriff, sondern geht auf eine von Heinrich Stoll begründete Sammelbezeichnung zurück.16 Die Leistung ist Gegenstand jeder Verpflichtung oder Forderung und kann gemäß § 241 I BGB sowohl in einem Tun wie auch in einem Unterlassen liegen. Die Erbringung der Leistung wird gestört, wenn Leistungshindernisse oder -schwierigkeiten auftreten. Das Leistungsstörungsrecht regelt also die Tatbestände und Rechtsfolgen von Hindernissen oder Schwierigkeiten, die dazu geführt haben, dass die geschuldete Leistung nicht, nicht rechtzeitig oder nicht wie geschuldet erbracht wird.17 Welche Leistung konkret geschuldet ist, ergibt sich hierbei aus dem jeweiligen Schuldverhältnis oder der einem Schuldverhältnis gleichstehenden Sonderverbindung.18 Daher bietet sich statt des Begriffs der Leistungsstörungen auch der Begriff der Störung des Schuldverhältnisses an.19 Hinsichtlich der Rechtsfolgen regelt das Leistungsstörungsrecht das Schicksal der Primärleistungspflicht, eventuelle Rücktrittsrechte und Sekundäransprüche des Gläubigers.20 Zum Leistungsstörungsrecht gerechnet werden können die verschiedenen Formen der Unmöglichkeit, der Schuldner- und Gläubigerverzug, die cic und die pFV sowie der Wegfall der Geschäftsgrundlage.21 In allen diesen Bereichen hat die Schuldrechtsmodernisierung Veränderungen mit sich gebracht. Hauptmerkmale der Reform sind:  Die Verdrängung der Unmöglichkeit aus dem Zentralbereich des Leistungsstörungsrechts

Im allgemeinen Leistungsstörungsrecht sollte die Unmöglichkeit ihre bisher von der herrschenden Meinung22 als zentral verstandene Rolle verlieren, da in der Praxis die Schlechtleistung und der Verzug die am häufigsten vorkommenden Leistungsstörungen seien.23 Dementsprechend unterschied das neue Recht zunächst nur noch zwischen den drei Grundformen der Nichtleistung, der Stoll, Die Lehre von den Leistungsstörungen, 1936. AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 1; Löhnig, JA 2002, 31; Voppel, BauR 2002, 843. 18 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 275 Rn 1. 19 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 42. 20 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 1. 21 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 34. 22 So: Diskussionsentwurf, Allgemeine Begründung, Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 72; Regierungsbegründung, Allgemeiner Teil, BTDrucksache 14 / 6040, S. 84 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 577; dass die Unmöglichkeit im alten Recht Zentralbegriff war, bestreiten hingegen: Flume, ZIP 1994, 1497 (1500); Huber, ZIP 2000, 2137 (2149). 23 Schuldrechtskommission / Abschlussbericht, S. 120. 16 17

2 Fehre

18

1. Kap.: Einleitung

Schlechtleistung und der Verletzung von Nebenpflichten. Die Unmöglichkeit tauchte zunächst im Diskussionsentwurf als eigenständiger Begriff gar nicht mehr auf. Sie war vielmehr unter dem Begriff der Nichtleistung einzuordnen. Diese Grundeinteilung ist zwar geblieben, im Laufe der Reform wurden dann aber aufgrund vielfältiger Kritik doch wieder eigenständige Normen zur Regelung der Unmöglichkeit eingeführt.  Die Schaffung eines zentralen Haftungstatbestandes

Die ursprüngliche Idee der Reformbemühungen war die radikale Vereinfachung des Leistungsstörungsrechts durch die Bildung eines einzigen Grundtatbestandes. Aus diesem Grund sollte das punktuell an einzelnen Leistungsstörungstatbeständen orientierte alte Recht durch ein systematisch-deduktives System ersetzt werden.24 Diese im Diskussionsentwurf umgesetzte Idee ließ sich jedoch nicht stringent durchhalten. Das neue Recht geht insofern einen Mittelweg zwischen der radikalen Vereinheitlichung des Diskussionsentwurfs und der starken Ausdifferenzierung des alten Rechts als es zwar mit § 280 Abs. 1 BGB einen einheitlichen Grundtatbestand für jegliche Form der Pflichtverletzung – mit Ausnahme der anfänglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung25 – normiert, im Anschluss hieran in den §§ 281 – 283 BGB aber nach den einzelnen Formen der Leistungsstörungen differenziert.26  Die Beseitigung der Zweispurigkeit des Leistungsstörungsrechts

Entgegen der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers haben es schließlich die Veränderungen im besonderen Leistungsstörungsrecht mit sich gebracht, dass die Unmöglichkeit keineswegs an Bedeutung verliert, sondern vielmehr noch an Bedeutung gewinnt.27 Künftig bestehen nämlich sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht Verweisungsnormen auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht.28 Nur die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps, wie z. B. Nachbesserung und Minderung bei Kauf- und Werkvertrag, werden noch gesondert geregelt.29 Damit wurde die Zweispurigkeit des Leistungsstörungsrechts und die im alten Recht zumeist als schwierig empfundene Abgrenzung von allgemeinem Schwarze, Jura 2002, 73. Näher zu den Hintergründen dieser in § 311 a BGB normierten Ausnahme im 2. Kapitel unter B. II. 26 Schwarze, Jura 2002, 73 beschreibt dieses System anschaulich mit den Worten: „Soviel Einheitlichkeit wie möglich, soviel Differenzierung wie nötig“. 27 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 67; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 7; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 12, S. 12; Lorenz, JZ 2001, 742. 28 Münch, Jura 2002, 361 (362) spricht insofeRn von einer „Verzahnung“ zwischen Gewährleistungsrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht; Lorenz, JZ 2001, 742 redet sehr plastisch von einem „Andocken“ des Gewährleistungsrechts an das allgemeine Leistungsstörungsrecht. 29 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 13, S. 12. 24 25

C. Neugestaltung des Leistungsstörungsrechts

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Leistungsstörungsrecht und besonderem Gewährleistungsrecht im Kauf- und Werkvertragsrecht weitgehend beseitigt. Das bedeutet zugleich für die hier vorliegende Arbeit, dass die Kategorie der Unmöglichkeit auch in den Bereichen eingreift, die im alten Recht vom speziellen Gewährleistungsrecht beherrscht wurden.30 Unbehebbare Mängel sind nun dem Unmöglichkeitsrecht zuzuordnen.31 Das wiederum mehrt im neuen Recht die Bedeutung der anfänglichen Unmöglichkeit, da die Mängel des Leistungsgegenstandes vielfach bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Vertragspartner unerkannt vorhanden sind.32 Die Darstellungen des allgemeinen Unmöglichkeitsrechts sind daher in Zukunft unverzichtbare Grundlage für die Behandlung von kauf- und werkvertragsrechtlichen Fallgestaltungen. Im Miet- und Reisevertragsrecht gilt hingegen ab Überlassung der Mietsache bzw. Abschluss des Reisevertrages weiter das spezielle Gewährleistungsrecht. Eine Verweisung auf die allgemeinen Regelungen fehlt insofern. Insbesondere für das erst kürzlich reformierte Mietrecht ist dies bedauerlich.  Die Schaffung klarerer Strukturen

Im neuen Recht sollen klarere Strukturen geschaffen werden, indem man auf die Unterscheidung von synallagmatischen und nicht synallagmatischen Verpflichtungen so weit wie möglich verzichtet. Das neue Leistungsstörungsrecht ist demgemäß in zwei Teile untergliedert. Der 1. Abschnitt „Inhalt des Schuldverhältnisses“ (§§ 241 – 304 BGB) enthält Regelungen, die für alle Arten von Schuldverhältnissen gelten. Hier werden insbesondere Regelungen zum Schicksal der Primärleistungspflicht und zu eventuellen Sekundäransprüchen des Gläubigers getroffen. Demgegenüber betrifft der 3. Abschnitt nur die „Schuldverhältnisse aus Verträgen“ (§§ 311 – 360 BGB). Innerhalb dieses Abschnitts wiederum werden im 2. Titel (§§ 320 – 326 BGB) Sonderregelungen für den gegenseitigen Vertrag aufgestellt. Angelehnt an diesen Aufbau des Gesetzes zeigt die vorliegende Arbeit zunächst die für alle Schuldverhältnisse geltenden Regelungen zur Primärleistungspflicht und zu Sekundärpflichten auf, um sich dann in einem dritten Schritt den Sonderregelungen für Verträge zuzuwenden.

Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 292. Kindl, WM 2002, 1313 (1315). 32 Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 80, S. 252. 30 31

2*

2. Kapitel

Vollständige und dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Bei der Ausarbeitung des neuen Unmöglichkeitsrechtes ist der Gesetzgeber von dem Regelfall der vollständigen und dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ausgegangen. Die Sonderformen der teilweisen und vorübergehenden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung sind im Grundsatz auf dieselben Prinzipien zurückzuführen. Allerdings ergeben sich zusätzlich einige Besonderheiten, die im Anschluss einzeln behandelt werden sollen. Grundsätzlich wird in allen Schuldverhältnissen unterschieden zwischen der Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der Primärleistung sowie einer etwaigen Verpflichtung zur Erbringung von Sekundärleistungen. Die Verpflichtung zur Erbringung der Primärleistung stellt den entscheidenden Wendepunkt hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des Unmöglichkeitsrechts dar. Stellt man fest, dass der Schuldner verpflichtet ist, die Primärleistung wie geschuldet zu erbringen, so ist der Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen, ein Rückgriff auf das Unmöglichkeitsrecht scheidet folglich aus. Muss der Schuldner hingegen die Primärleistung wegen § 275 Abs. 1 – 3 BGB nicht erbringen, so stellt sich die Frage, ob er an Stelle der Primärleistung dem Gläubiger nunmehr eine Sekundärleistung schuldet. Darüber hinaus ist bei gegenseitigen Verträgen von großem Interesse, ob der Schuldner trotz der Tatsache, dass seine Primärleistungspflicht ausgeschlossen ist, einen Anspruch auf die ihm versprochene Gegenleistung hat.

A. Die Primärleistungspflicht Die Erbringung der geschuldeten Leistung stellt die primäre Erfüllung der Leistungspflicht dar. Dies ist zunächst Sinn jedes Schuldverhältnisses. Es gibt jedoch Fälle, in denen die Erbringung der Primärleistung nicht möglich oder für den Schuldner unzumutbar ist. Hier kommt eine Begrenzung der Leistungspflicht in Betracht. Sie bedeutet im Umkehrschluss stets die Begrenzung des Leistungsanspruchs des Gläubigers.1 Wo die Grenze der Leistungsverpflichtung des Schuldners in Fällen außerhalb der echten Unmöglichkeit der Leistung zu ziehen ist, war seit jeher umstritten. 1

Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 41.

A. Die Primärleistungspflicht

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§ 275 Abs. 1 BGB a.F. bestimmte für den Fall der nachträglichen echten Unmöglichkeit der Leistung eine Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht, sofern er das Leistungshindernis nicht zu vertreten hatte.2 Der objektiven Unmöglichkeit wurde nach § 275 Abs. 2 BGB a.F. das Unvermögen gleichgesetzt. Im Falle anfänglicher objektiver Unmöglichkeit war der Vertrag nach § 306 BGB a.F. nichtig. Im Umkehrschluss hierzu sollte der Vertrag bei anfänglichem Unvermögen wirksam sein.3 Dieses Modell der Regelung der Primärleistungspflicht ist vielfältiger Kritik unterzogen worden. Hauptkritikpunkte waren hierbei insbesondere die von § 306 BGB a.F. angeordnete Nichtigkeit des Vertrages bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit, das von vielen als verfehlt empfundene Merkmal des Vertretenmüssens in § 275 Abs. 1 BGB a.F. sowie die von der herrschenden Meinung als Regelungslücke verstandene Situation hinsichtlich des anfänglichen Unvermögens.4 Das sehr differenzierte Regelungsmodell in Bezug auf die Regelung der Primärleistung im alten Recht wird im neuen Recht aufgegeben. Die Primärleistungspflicht wird nun ausschließlich von § 275 BGB geregelt. Dieser ist unterteilt in vier Absätze, wobei die drei ersten Absätze Regelungen zum Schicksal der Primärleistungspflicht enthalten, während der vierte Absatz eine Verweisung auf die Sekundäransprüche darstellt.

I. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Die neugefasste Vorschrift des § 275 BGB trägt die Überschrift „Ausschluss der Leistungspflicht“. Die Regelung behandelt ausschließlich das Schicksal der Primärleistungspflicht. Andere Pflichten aus dem Schuldverhältnis oder gar das Schuldverhältnis im ganzen werden durch die Vorschrift nicht berührt.5 Insbesondere enthält § 275 BGB zu den Sekundärverpflichtungen außer einer dementsprechenden Verweisung auf andere Normen in Absatz 4 keine Regelung.6

2 § 275 BGB a.F.: [Nicht zu vertretende Unmöglichkeit] (1) Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird. (2) Einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Unmöglichkeit steht das nachträglich eintretende Unvermögen des Schuldners zur Leistung gleich. 3 MüKo / Thode, BGB, 3. Aufl., § 306 Rn 2; Soergel / Wolf, BGB, § 306 Rn 26; Staudinger / Löwisch, BGB, § 306 Rn 51; Erman / Battes, BGB, § 306 Rn 22. 4 Vgl. hierzu statt vieler Huber, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I, S. 647 ff., der die Kritikpunkte am alten Recht detailliert bespricht. 5 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 3; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 319.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Grundvoraussetzung für einen Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ist, dass überhaupt ein wirksamer Anspruch auf die Leistung besteht. An der Stellung des § 275 BGB im allgemeinen Teil des Schuldrechts lässt sich erkennen, dass der Anwendungsbereich nicht auf einzelne Schuldverhältnisse beschränkt ist. Erfasst werden also Verträge ebenso wie einseitige Schuldverhältnisse sowie gesetzliche Schuldverhältnisse.7

1. Der Ausschluss der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Leistung Der Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Leistung ist in § 275 Abs. 1 BGB geregelt. Damit nimmt Absatz 1 des neugefassten § 275 BGB die Regelung des § 275 BGB a.F. auf, enthält aber darüber hinaus neben sprachlichen Veränderungen auch einige inhaltliche Neuerungen.

a) Voraussetzungen Voraussetzung für einen Ausschluss der Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB ist die Unmöglichkeit der Leistung. Der Begriff der Unmöglichkeit wird zwar im Gesetz nicht definiert, wie auch schon im alten Recht ist aber von Unmöglichkeit auszugehen, wenn eine geschuldete Leistung nicht erbracht werden kann.8 Nicht erbracht werden kann die Leistung nur bei tatsächlicher physischer oder rechtlicher Unmöglichkeit.9 § 275 Abs. 1 BGB erfasst damit die im alten Recht als „echte„ oder „wirkliche“ Unmöglichkeit bezeichneten Fälle.10

aa) Gleichstellung von objektiven und subjektiven Leistungshindernissen Durch die Formulierung „für den Schuldner oder für jedermann“ in § 275 Abs. 1 BGB wird klargestellt, dass der neue § 275 BGB sowohl die Fälle der objektiven 6 Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn 294; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 79. 7 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 3. 8 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 6; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 297. 9 Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kapitel 3 Rn 40, S. 91. 10 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 6 u. 10; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 1; Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn 283.

A. Die Primärleistungspflicht

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als auch die der subjektiven Unmöglichkeit erfassen soll.11 Dies war im alten Recht bereits durch § 275 Abs. 2 BGB a.F. in gleicher Weise geregelt. Die früher getätigte Unterscheidung zwischen diesen Formen der Unmöglichkeit – wobei die subjektive Unmöglichkeit vom Gesetzgeber Unvermögen genannt wurde – resultierte vor allem aus der Tatsache, dass im Bereich der anfänglichen Leistungshindernisse für die objektive Unmöglichkeit mit § 306 BGB a.F. eine gesetzliche Sonderregelung vorlag, während eine dementsprechende Vorschrift für die anfängliche subjektive Unmöglichkeit fehlte. Nunmehr sind alle diese Fälle von § 275 BGB erfasst. Allerdings stellt sich im Hinblick auf die Regelungen in § 275 Abs. 2, 3 BGB die Frage, welche Fälle der subjektiven Unmöglichkeit von § 275 Abs. 1 BGB erfasst werden. Im Gegensatz zur objektiven Unmöglichkeit, bei der die Leistung von niemandem erbracht werden kann12, ist subjektive Unmöglichkeit dann anzunehmen, wenn nur der Schuldner nicht zur Leistung im Stande ist, wohl aber ein Dritter.13 Abgrenzungskriterium zur objektiven Unmöglichkeit ist damit das Vorhandensein eines zur Leistung fähigen Dritten. Wenn es nun aber einem Dritten möglich ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, könnte dies – zumindest in Fällen nicht höchstpersönlicher Leistungsverpflichtungen – auch der Schuldner durch den Einsatz eben dieses Dritten erreichen.14 So kann etwa der Sachleistungsschuldner die geschuldete Sache bei dem Dritten beschaffen. Dann liegt keine echte Unmöglichkeit, sondern lediglich eine Leistungsschwierigkeit vor.15 Diese fällt nicht unter § 275 Abs. 1 BGB, sondern ist vielmehr nach § 275 Abs. 2 BGB zu beurteilen. Allein wenn dem Schuldner endgültig keine Möglichkeit der Wiederbeschaffung offen steht, weil der Dritte die Mitwirkung verweigert oder unauffindbar ist, liegt echte Unmöglichkeit der Leistung im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB vor.16 Fordert der Dritte hingegen einen 11 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 4; Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kapitel Rn 35, S. 90; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 3; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 15, S. 13; Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn 275; Schmidt-Räntsch / Maifeld / Meier-Göring / Röcken, Das neue Schuldrecht, Teil 2, § 275, S. 147; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 65; Canaris, JZ 2001, 499; Löhnig, JA 2002, 126. 12 Emmerich, Leistungsstörungen, § 3 I, S. 29; Rödl, Spannung der Schuld, S. 18. 13 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 51; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 48; Emmerich, Leistungsstörungen, § 3 II, S. 30; Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 16. 14 Wagner, JZ 1998, 482 (484). 15 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 14, S. 27; so auch schon: Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 129; Hartmann, Die Obligation, S. 173. 16 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 660 f.; MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 52; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 56; Kittner, Schuldrecht, Rn 688; Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn 276; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 68; Canaris, JZ 2001, 499; Kindl, WM 2002, 1313 (1315); Schwab, JuS 2002, 1 (2); für das alte Recht bereits genauso: RGZ 101, 389 (390);

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

überhöhten Preis für die Rückgabe der geschuldeten Sache, so ist dem Schuldner die Leistung grundsätzlich möglich. Ob er dennoch von seiner Leistungspflicht frei wird, richtet sich nach § 275 Abs. 2 BGB.17 Teilweise wird hiergegen eingewandt, den Schuldner treffe grundsätzlich keine Pflicht zur Wiederbeschaffung der geschuldeten Sache. Verliere er seine faktische Dispositionsmöglichkeit, werde er stets nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei.18 Diese Ansicht berücksichtigt hingegen zu wenig den typischen Parteiwillen in derartigen Konstellationen. Beim Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer zur Übereignung und Übergabe der Kaufsache. Der Gläubiger soll in aller Regel hierauf einen Anspruch erlangen ohne eine Einschränkung dahingehend, dass der Kaufgegenstand sich in der Hand des Verkäufers befindet.19 Wird eine solche Einschränkung nicht besonders vereinbart, enthält das Versprechen des Verkäufers die Verpflichtung, alles ihm mögliche zur Übereignung und Übergabe der Kaufsache zu tun. Dazu gehört auch die Wiederbeschaffung der Kaufsache, wenn der Verkäufer nach Vertragsschluss die faktische Dispositionsmöglichkeit verliert. Die Einschätzung, dass § 275 Abs. 1 BGB nur dann anwendbar ist, wenn der Schuldner den Zustand der Leistungsfähigkeit keinesfalls herbeiführen kann, ist im neuen Recht vor allem auch deshalb relevant, weil § 275 Abs. 1 BGB nicht auf ein Vertretenmüssen des Schuldners abstellt. Würde man nun aber jeden Fall fehlender faktischer Dispositionsmöglichkeit des Schuldners unter § 275 Abs. 1 BGB fassen, so könnte der Schuldner seine Primärleistungspflicht durch Übereignung des geschuldeten Gegenstandes an einen Dritten jederzeit in eine Schadensersatzverpflichtung umwandeln.20 Dies würde den Grundsatz der Vertragsbindung in unvertretbarem Maße schwächen.

bb) Gleichstellung von anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen Eine wirklich entscheidende Veränderung gegenüber der alten Rechtslage21 besteht in der Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit, die in § 275 Abs. 1 BGB durch die Wortwahl „unmöglich ist“ verdeutlicht BGH, NJW 1974, 2317; BGH, NJW 1988, 699 (700); MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 70; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 50; Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 253 ff.; Rohde, Unmöglichkeit, S. 14 f. 17 Hierzu näher im 2. Kapitel unter A. I. 2. 18 So: Huber, Leistungsstörungen I, § 3 I 3a, S. 69 f.; Brehm, JZ 1987, 1089 (1093); Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223 (227). 19 Roth, JuS 1968, 101 (107). 20 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 5. 21 In § 275 Abs. 1 BGB a.F. hieß es an dieser Stelle: „. . . soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes . . . unmöglich wird.“

A. Die Primärleistungspflicht

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wird.22 Zudem ergibt sich die Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit auch aus der Verweisung des § 275 Abs. 4 BGB sowohl auf § 280 BGB als auch auf § 311 a BGB.23 Im Rahmen dieser weitreichenden Änderung wurden die §§ 306 ff. BGB a.F.24 gestrichen. Auf der Basis der Erörterungen von Rabel zu den §§ 306 ff. BGB a.F. aus dem Jahr 190725 hat sich in der Folgezeit der Gedanke durchgesetzt, dass der Zeitpunkt des Eintritts des Leistungshindernisses zumeist vom Zufall abhängt und dies nicht in einem Fall die Unwirksamkeit, im anderen Fall die Wirksamkeit des Vertrages begründen kann.26 Dieser Einwand hat auch die Rechtsprechung dazu bewogen, § 306 BGB a.F. restriktiv anzuwenden.27 Eine gesetzesimmanente Einschränkung des § 306 BGB a.F. fand sich bereits in § 437 BGB a.F., der beim Rechtskauf trotz anfänglich objektiver Unmöglichkeit der Leistung die Wirksamkeit des Vertrages vorsah.28 Die Abschaffung des § 306 BGB a.F. ist daher zu begrüßen. § 275 BGB stellt im neuen Recht die einzige Regelung zur Primärleistungspflicht dar. Im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung wurde daneben zur Klarstellung in § 311 a Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Vertrages ausdrücklich angeordnet.29 (1) Die Wirksamkeit von Verträgen trotz anfänglicher Leistungshindernisse § 311 a Abs. 1 BGB gilt nach seinem insoweit eindeutigen Wortlaut sowohl für die anfängliche objektive wie subjektive Unmöglichkeit als auch für die anfängliche Unzumutbarkeit der Leistung. Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein anfängliches oder nachträgliches Leistungshindernis anzunehmen ist, ist nach § 311 a Abs. 1 BGB der Vertragsschluss.30 Dies gilt auch für bedingte und 22 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 4; Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 4; Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kapitel Rn 34, S. 90; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 5; SchmidtRäntsch / Maifeld / Meier-Göring / Röcken, Das neue Schuldrecht, Teil 2, § 275, S 147; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 66; Canaris, JZ 2001, 499 (500); Löhnig, JA 2002, 126. 23 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 4, S. 22. 24 Vgl.: § 306 BGB a.F.: [Unmögliche Leistung] „Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.“ 25 Rabel, Unmöglichkeit der Leistung, insb. S. 49, 57. 26 Rödl, Spannung der Schuld, S. 19; Grunewald, JZ 2001, 433 (434). 27 Für das Mietrecht: BGH, NJW 1999, 635; für den Werkvertrag: BGHZ 54, 236 (237); für einen Lizenzvertrag: BGHZ 115, 69 (73). 28 Vgl.: § 437 BGB a.F.: [Gewährleistung beim Rechtskauf] (1) Der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechts haftet für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechts. 29 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 28, S. 17. 30 So schon für das alte Recht: Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 22; teilweise wurde auch auf den Zeitpunkt der Entstehung der Leistungspflicht abgestellt.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

befristete Verträge, so dass insofern der Zeitpunkt des Bedingungseintritts bzw. der Fälligkeit unerheblich ist.31 Die Regelung des § 311 a Abs. 1 BGB muss im Hinblick auf zwei Umstände erstaunen. Zunächst einmal ist es im BGB unüblich, die Wirksamkeit eines Vertrages ausdrücklich anzuordnen. Die Wirksamkeit schuldrechtlicher Vereinbarungen ist vielmehr der vom Gesetzgeber vorausgesetzte Normalfall, wovon dann wiederum in bestimmten Fällen ausdrücklich eine Ausnahme gemacht wird.32 Nun aber wird mit § 311 a Abs. 1 BGB der Normalfall der Wirksamkeit des Vertrages angeordnet. Diese Eigenart des neuen Gesetzestextes wird nur im Hinblick auf die ausdauernd geführten Diskussionen um die Vorschrift des § 306 BGB a.F. verständlich. Um hier in Zukunft die Annahme einer Nichtigkeit des Vertrages zu verhindern, hat der Gesetzgeber in § 311 a Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Vertrages trotz eines anfänglichen Leistungshindernisses ausdrücklich angeordnet. Diese Ausführungen enthalten auch die Antwort auf die sich unwillkürlich ergebende Frage, warum in § 311 a Abs. 1 BGB nur der Vertrag genannt wird, obwohl doch anfängliche Leistungshindernisse in sämtlichen Arten von Schuldverhältnissen auftreten können.33 Dies ist der zweite Umstand des § 311 a Abs. 1 BGB, der erstaunen muss. Die Frage nach der Wirksamkeit bei anfänglichen Leistungshindernissen in einseitigen Schuldverhältnissen stellt sich etwa im Fall des Stiftungsgeschäfts nach § 80 BGB, der Auslobung nach § 657 BGB oder des Vermächtnisses nach § 2171 BGB. Da § 311 a Abs. 1 BGB lediglich dem Ziel dient, einen allgemeingültigen Grundsatz im Hinblick auf Verträge besonders hervorzuheben, kann die Beschränkung auf Verträge keine Wirkung für andersartige Schuldverhältnisse entfalten.34 Einer analogen Anwendung des § 311 a Abs. 1 BGB bedarf es hier für die Wirksamkeit des Schuldverhältnisses nicht.35 Vielmehr bleibt es bei der dem BGB immanenten Grundregel der Wirksamkeit des Schuldverhältnisses, sofern nicht das Gesetz die Unwirksamkeit ausdrücklich anordnet. So wird etwa für das Stiftungsgeschäft in § 87 BGB eine eigenständige Regelung für den Fall getroffen, dass die Erfüllung des Stiftungsgeschäftes unmöglich wird. Erfasst ist hiermit vom Wortlaut her zwar nur die nachträgliche UnmöglichPalandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 4. Vgl. beispielsweise die §§ 134, 138 BGB. 33 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 72 scheint hieraus zu schließen, dass andere Schuldverhältnisse als Verträge im Fall von anfänglicher Unmöglichkeit nichtig seien. 34 Canaris, JZ 2001, 499 (505). 35 Anders im Rahmen des § 306 BGB a.F., der analog auf einseitige Schuldverhältnisse angewandt wurde. Dies resultierte aus der Tatsache, dass § 306 BGB a.F. eine Ausnahme zu dem allgemeinen Grundsatz der Wirksamkeit von Schuldverhältnissen darstellte. Vgl. zu § 306 BGB a.F.: MüKo / Thode, BGB, 3. Aufl., § 306 Rn 1; Soergel / Wolf, BGB, § 306 Rn 3; Staudinger / Löwisch, BGB, § 306 Rn 10. 31 32

A. Die Primärleistungspflicht

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keit, aus den übrigen Vorschriften zur Stiftung ergibt sich aber, dass das Vorliegen eines Stiftungszweckes und eines Stiftungsvermögens konstitutive Voraussetzungen des Stiftungsgeschäftes sind.36 Das bedeutet, fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, kommt das Stiftungsgeschäft nicht wirksam zustande. Insofern wird eine von § 311 a Abs. 1 BGB abweichende Regelung getroffen. Gleiches gilt für das Vermächtnis. Hier ordnet § 2171 BGB die Unwirksamkeit des Vermächtnisses im Fall der objektiven Unmöglichkeit zur Zeit des Erbfalls an.37 Im Rahmen von Schuldverhältnissen, die auf gesetzlichen Entstehungsgründen beruhen, ist eine anfängliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung von vornherein nicht denkbar. Das Gesetz wird keine Pflicht anordnen, die unmöglich oder unzumutbar ist.38 Folglich ist von der Wirksamkeit des Schuldverhältnisses als gesetzlicher Regelfall immer dann auszugehen, wenn keine Spezialvorschriften die Unwirksamkeit anordnen. (2) Vertragsinhalt bei anfänglichen Leistungshindernissen Im Rahmen des § 311 a Abs. 1 BGB stellt sich weiter die Frage, welchen Inhalt der nach dieser Vorschrift wirksame Vertrag haben soll. Wie bereits aus dem Gesetzestext deutlich wird, ist die Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen. Damit entfällt im Regelfall auch die Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 BGB. Es entsteht also im Ergebnis ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflichten.39 Nun gibt es zwar grundsätzlich auch Verträge ohne primäre Leistungspflicht40, jedoch dienen diese dann zumindest als Grundlage für Sekundäransprüche. Dies stellt bei zu vertretender Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung kein Problem dar. Hier dient der Vertrag als Basis für Sekundäransprüche z. B. aus § 311 a Abs. 2 BGB.41 Auch bei nicht zu vertretender Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gibt es aber Sekundäransprüche, insbesondere den Anspruch auf das Surrogat.42 Das Surrogat kann bei Unwirksamkeit des Vertrages nicht erlangt werden, so dass der Vertrag hier seinen ganz eigenen Zweck erfüllt. Da damit der Vertrag auch bei nicht zu vertretender anfänglicher Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung seine eigene Aussagekraft behält, enthält § 311 a Abs. 1 BGB keinen dogmatischen Bruch.43 Erman / Westermann, BGB, vor § 80 Rn 2; Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 80 Rn 5 – 7. Kritisch hierzu bereits: Anders, Pflichtverletzung, S. 239 Fn 11. 38 Vgl. hierzu auch: Schwarze, Jura 2002, 73 (74 Fn 9). 39 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 330; Canaris, JZ 2001, 499 (506). 40 Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 5; Canaris, JZ 2001, 499 (506). 41 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 164 f. = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 725. 42 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 164 f. = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 725. 36 37

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

(3) Das Verhältnis zu anderen möglichen Nichtigkeitsgründen Dem Gesetzestext lässt sich nicht entnehmen, dass § 311 a Abs. 1 BGB auch die Nichtigkeit aus anderen Gründen ausschließen soll. Grundsätzlich kommt also trotz anfänglicher Unmöglichkeit eine Nichtigkeit z. B. aus den §§ 104, 125, 13444, 138 BGB oder auch nach erfolgter Anfechtung aus § 142 Abs. 1 BGB in Betracht.45 Bei einer Unwirksamkeit des Vertrages nach § 134 BGB ist mit der Aufhebung des § 309 BGB a.F. auch die Grundlage für die Geltendmachung von Schadensersatz im Falle eines Gesetzesverstoßes entfallen. Insofern ist im neuen Recht auf die Grundsätze der culpa in contrahendo abzustellen, so dass Schadensersatz nun unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB verlangt werden kann.46 Als Anfechtungsgrund kommt in Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung § 119 Abs. 2 BGB in Betracht.47 Allerdings ist in diesem Zusammenhang stets zu berücksichtigen, ob der Schuldner sich nicht mit der Anfechtung seiner Willenserklärung etwaigen Schadensersatzansprüchen aus § 311 a Abs. 2 BGB entzieht. Ficht er nämlich seine Willenserklärung wirksam an, so entfällt die für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches erforderliche Voraussetzung eines wirksamen Schuldverhältnisses. Bereits im alten Recht war anerkannt, dass eine Anfechtung ausgeschlossen ist, sofern sie lediglich dem Ziel dient, sich Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüchen zu entziehen.48 Sofern sich also die Anfechtung auf die Tatsache der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung bezieht und der Schuldner sich so seinen Schadensersatzverpflichtungen entzieht, ist eine Anfechtung regelmäßig ausgeschlossen.49 43 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 164 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 725; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 3, S. 208; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 330; Canaris, JZ 2001, 499 (506). 44 Anders oder zumindest missverständlich für den Fall eines gesetzlichen Verbots: Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 45. 45 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 725; Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 5; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 10; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 8; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 5, S. 208. 46 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 725; Canaris, JZ 2001, 499 (506). 47 Canaris, JZ 2001, 499 (506). 48 BGH, NJW 1988, 2597 (2598). 49 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 725; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 44; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 9; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 5, S. 208; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 330; Canaris, JZ 2001, 499 (506).

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(4) Versprechen einer „unsinnigen Leistung“ In Ausnahmefällen werden Verträge geschlossen über eine Leistung, die nach der Anschauung Dritter niemals erbracht werden kann, so etwa das Leistungsversprechen über ein perpetuum mobile oder über den Einsatz magischer Kräfte. Man könnte nun annehmen, dass solche Verträge bereits nach § 117 BGB nichtig seien.50 Allerdings wurde ja kein Vertrag zum Schein geschlossen, sondern die Parteien glaubten an die Durchführung des Vertrages. Eine Unwirksamkeit entsprechender Vereinbarungen könnte man auch damit begründen, dass solche Verpflichtungen kein Gegenstand rechtlicher Regelung sein können.51 Da die Einstufung, welche Leistungsversprechen als „unsinnig“ anzusehen sind, nur schwer konkretisierbar ist und die Beurteilung extrem von der Sichtweise des Betrachters abhängt, erscheint es aber angemessener, es auch in solchen Fällen bei der Grundregel des § 311 a Abs. 1 BGB zu belassen.52 Hier hat die Privatautonomie Vorrang zu genießen. Grundsätzlich können die Vertragspartner über alles von ihnen Gewünschte einen Vertrag abschließen.53 Der Vertrag ist wirksam, allerdings muss die Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB nicht erbracht werden. Probleme kann der in § 311 a Abs. 2 BGB normierte Schadensersatzanspruch des Gläubigers bereiten, nach dem das positive Interesse zu ersetzen ist.54 Dies ist in den vorliegenden Fällen oft nur schwer zu ermitteln. Zudem könnte die Verpflichtung des Schuldners zum Ersatz des positiven Interesses eine ungerechtfertigte Benachteiligung desselben darstellen. Da nämlich ein objektiver Dritter in diesen Fällen den Vertrag gar nicht erst geschlossen hätte, ist hinsichtlich des Vertragsschlusses beiden Vertragsparteien gleichermaßen ein Vorwurf zu machen. Billigt man nun aber dem Gläubiger das positive Interesse zu, so wird dadurch der Schuldner benachteiligt. Die Tatsache, dass sich in einem solchen Fall in der Regel beide Vertragspartner über die Erbringbarkeit der Leistung irren, kann jedoch im Wege des § 254 BGB berücksichtigt werden.55 Im Gegensatz zum alten Recht, dass die Unwirksamkeit des Vertrages anordnete, ist § 254 BGB im neuen Recht anwendbar. Nunmehr bleibt es nämlich nach § 311 a I BGB bei der Wirksamkeit des Vertrages. Damit liegt ein für die Anwendbarkeit von § 254 BGB erforderliches Schuldverhältnis vor. Die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes hängt dann davon ab, wer sich in welchem Maße hätte informieren können und müssen.56

50 51 52

Canaris, JZ 2001, 499 (505). Canaris, JZ 2001, 499 (505). AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 11; a.A.: Schwarze, Jura 2002, 73

(74). 53 54 55 56

Grunewald, JZ 2001, 432 (434). Grunewald, JZ 2001, 432 (435). Canaris, JZ 2001, 499 (506). Im Ergebnis ähnlich: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 11.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

cc) Gleichstellung von zu vertretenden und nicht zu vertretenden Leistungshindernissen Im Gegensatz zum Wortlaut des § 275 Abs. 1 BGB a.F. hat der Gesetzgeber nunmehr im neugefassten § 275 Abs. 1 BGB die Voraussetzung eines Vertretenmüssens des Schuldners gestrichen. Zur Begründung wird angeführt, die Frage nach der Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht sei stets unabhängig vom Vertretenmüssen zu beurteilen gewesen.57 Was der Schuldner nicht leisten kann, soll er unabhängig vom Grund seiner Unfähigkeit auch nicht leisten müssen. Insofern könne auch die Zwangsvollstreckung nicht zur Durchsetzung des Anspruchs führen. § 275 Abs. 1 BGB a.F. sei demzufolge missglückt gewesen.58 Diese Sichtweise spiegelt eine grundsätzliche Veränderung im Hinblick auf die Beurteilung des Inhalts der schuldrechtlichen Verpflichtung wieder. Das BGB von 1896 baute auf dem römischen Recht auf, das davon ausging, dass jede Verpflichtung einen doppelten Inhalt habe. Zum einen sei die Erfüllung in Natur geschuldet, zum anderen aber zugleich auch die Leistung in Geld. Hiernach durfte der Schuldner bei zu vertretender Unmöglichkeit nicht von seiner Verpflichtung befreit werden, da damit auch die Grundlage für den Geldersatzanspruch verloren gegangen wäre. Dementsprechend sah § 275 Abs. 1 BGB a.F. eine Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit nur vor, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hatte.59 Das Schicksal der Primärleistungspflicht bei zu vertretender Unmöglichkeit wurde hingegen ausdrücklich offengelassen.60 Zum einen wurde hieraus abgeleitet, dass die Primärleistungspflicht in diesem Fall erhalten bleibe61, zum anderen wurde auch vertreten, dass die Primärleistungspflicht sich in die Sekundärpflichten verwandele.62 In der Folgezeit setzte sich im BGB weitgehend das Verständnis durch, dass die befreiende Wirkung des § 275 BGB a.F. sich nur auf die primäre Leistungspflicht beziehe, die Verpflichtung zum Schadensersatz jedoch unberührt bleibe. Dementsprechend war es herrschende Meinung, dass das Merkmal des Vertretenmüssens in § 275 Abs. 1 BGB a.F. verfehlt sei und der Schuldner vielmehr auch bei zu vertretender Unmöglichkeit von seiner Primärleistungspflicht freiwerden müsse.63 Dieser herrschenden Auffassung hat der Gesetzgeber nun entsprochen, 57 So bisher auch vertreten von: BGHZ 62, 388 (393); 68, 372 (377); 97, 178 (181); BGH, NJW 1999, 2034 (2035); Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 58; Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 35; a.A.: RGZ 67, 233 (236); 107, 15 (18); Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 76 ff.; Huber, ZIP 2000, 2137 (2141). 58 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 127 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 658 f.; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 58; Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, S. 53; Canaris, JZ 2001, 499 (500). 59 Zimmer, NJW 2002, 1 (2). 60 Rabel, Gesammelte Aufsätze I, S. 61. 61 RGZ 54, 28 (32); 88, 76 (78); 160, 257 (263). 62 Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts II, § 264, S. 94 insb. Fn 7.

A. Die Primärleistungspflicht

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indem er das Vertretenmüssen aus dem Wortlaut des neuen § 275 Abs. 1 BGB herausgenommen hat. § 275 BGB regelt damit nach seinem eindeutigen Wortlaut nur das Freiwerden von der Primärleistungspflicht, welches völlig unabhängig von etwaigen Schadensersatzansprüchen und damit auch von einem Vertretenmüssen des Schuldners ist.64

b) Rechtsfolge Als Rechtsfolge der Unmöglichkeit wird der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen. Mit dem „Ausschluss der Leistungspflicht“ ist eine Einwendung des Schuldners gemeint.65 Insofern hat der Gesetzgeber mit der sprachlichen Umgestaltung keine inhaltliche Änderung gegenüber der alten Rechtslage bezweckt.66 Der Schuldner muss sich also im Prozess nicht auf die Unmöglichkeit berufen. Diese ist vielmehr von Amts wegen zu beachten. Die Wirkung der Einwendung tritt im Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit ein. Der Diskussionsentwurf hatte an dieser Stelle noch ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht vorgesehen.67 Danach sollte der Schuldner erst bei Berufung auf das Leistungshindernis von seiner Leistungspflicht frei werden. Begründet wurde dies mit der Tatsache, dass der Hinderungsgrund regelmäßig in der Sphäre des Schuldners liege und der Gläubiger hiervon nicht unbedingt etwas wissen müsse. Dann aber sei es nur gerechtfertigt, wenn der Schuldner den Unmöglichkeitsgrund geltend machen müsse.68 Dies lässt sich so nicht unterstützen. Im Fall echter Unmöglichkeit ist es völlig ausgeschlossen, dass der Schuldner leistet. Das Einrederecht soll aber üblicherweise dem Berechtigten die Entscheidung freistellen, ob er den einredebehafteten Anspruch noch erfüllen will oder nicht.69 Besteht schon gar nicht die Möglichkeit der Erfüllung, so ist die Anordnung eines Einrederechts überflüssig.70 Macht der Schuldner nämlich von seinem Einrederecht 63 Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 58; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 337; a.A.: Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 215; Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223 (225). 64 Mattheus, JuS 2002, 209 (212). 65 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 6; Canaris, JZ 2001, 499 (501). 66 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 658. 67 Vgl.: § 275 BGB-Diskussionsentwurf: „Grenzen der Leistungspflicht: Besteht die Schuld nicht in einer Geldschuld, kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit und solange er diese nicht mit denjenigen Anstrengungen zu erbringen vermag, zu denen er nach Inhalt und Natur des Schuldverhältnisses verpflichtet ist.“ 68 Diskussionsentwurf – Begründung zu § 275, Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 156. 69 Schapp, JZ 1993, 637 (639). 70 Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (48); Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 210.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

keinen Gebrauch, kann es nur einen von vornherein undurchsetzbaren Leistungsanspruch des Gläubigers geben.71 Die Anordnung des Wegfalls der Primärleistungspflicht ipso iure ist daher im Fall der echten Unmöglichkeit die einzig sinnvolle Lösung.72

2. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aufgrund eines groben Missverhältnisses zwischen erforderlichem Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse Neben § 275 Abs. 1 BGB regelt auch § 275 Abs. 2 BGB die Grenzen der Leistungsverpflichtung des Schuldners. Im Unterschied zu § 275 Abs. 1 BGB geht es hierbei nicht um Fälle echter Unmöglichkeit der Leistung. Vielmehr wird der solchermaßen auf wirkliche Leistungshindernisse beschränkte Anwendungsbereich des § 275 BGB a.F.73 nunmehr um Fälle von Leistungsschwierigkeiten erweitert. Ein Grund hierfür war nicht zuletzt die zunehmende Technisierung, die Fälle echter Unmöglichkeit immer seltener werden ließ. Daher wurde bereits im alten Recht versucht, bestimmte Fälle der Leistungsschwierigkeiten den echten Leistungshindernissen gleichzusetzen. 74 Dies wurde teilweise mit dem Begriff der „normativen Unmöglichkeit„ zusammengefasst75, da im Unterschied zur „echten Unmöglichkeit“ eine Bewertung des Leistungserschwerungsgrundes vorgenommen werden musste. Diesen Schwierigkeiten soll im neuen Recht § 275 Abs. 2 BGB Rechnung tragen, der dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht gibt, sofern der erforderliche Aufwand in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht.76 Insofern erinnert § 275 Abs. 2 BGB an den von der Rechtsprechung entwickelten Gedanken der Unzumutbarkeit der Leistungserbringung im Rahmen der §§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 S. 3, 651 c Abs. 2 S. 2 BGB a.F.77 Diese Normen setzten

Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 283. So bereits de lege ferenda: Schapp, JZ 1993, 637 (639). 73 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 10; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 22; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 3. 74 Vgl. die Übersichten bei: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 10 ff.; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 3 ff. 75 So: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 20. 76 Für die Einbeziehung der Unzumutbarkeit der Leistung bereits im alten Recht: Titze, Unmöglichkeit der Leistung, S. 9 : „Eine Leistung ist im Rechtssinn dann unmöglich, wenn ihrer Bewirkung entweder unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen oder doch wenigstens Hindernisse, deren Überwindung dem Schuldner billigerweise nicht zugemutet werden kann.“ Ähnlich auch: Kisch, Unmöglichkeit, S. 13; Kleineidam, Unmöglichkeit, S. 15. 77 Canaris, ZRP 2001, 329 (330); vgl. hierzu: BGH, NJW 1988, 699 (700); MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 70 verweist in diesem Zusammenhang zudem auf § 2170 Abs. 2 BGB. 71 72

A. Die Primärleistungspflicht

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voraus, dass der Schuldner die Primärleistung oder sie ersetzende Naturalherstellung schuldete. War dies unverhältnismäßig, so wurde die eigentliche Schuld durch eine Geldersatzschuld ersetzt. Ähnlich ist nun die Regelung des § 275 Abs. 2 BGB.78 Um die Rechtsfolgen von Leistungsschwierigkeiten und die Grenze der Leistungsverpflichtung des Schuldners geht es nicht nur im Bereich des § 275 Abs. 2 BGB, sondern auch im Rahmen der Lehre von der Geschäftsgrundlage. Historisch verwurzelt ist diese Lehre in den gemeinrechtlichen Grundsätzen der „clausula rebus sic stantibus“79 sowie der von Windscheid entwickelten Lehre von der Voraussetzung, worin Windscheid eine Zwischenstufe zwischen der vertraglichen Vereinbarung und einem reinen Motiv beschreibt.80 Diese Grundansätze waren relativ weit gefasst und enthielten kaum greifbare Eingrenzungen, so dass sie eine Gefährdung für den Grundsatz der Vertragsbindung darstellten.81 Die eigentliche Lehre von der Geschäftsgrundlage wurde in ihren wesentlichen Grundzügen 1921 von Oertmann entwickelt.82 Im Hinblick auf die schweren Auswirkungen der Wirtschaftskrise von 1923 übernahm das Reichsgericht diese Lehre und verankerte sie in der Vorschrift des § 242 BGB.83 Auch der BGH hat sich in der Folgezeit der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen, insbesondere als es um die Folgen des zweiten Weltkrieges, der Währungsreform von 1948 und schließlich der Wirtschafts- und Währungsumstellung im Rahmen der Wiedervereinigung von 1989 ging.84 So wurde die Lehre von der Geschäftsgrundlage schließlich zum gewohnheitsrechtlich anerkannten Institut, das neben dem ursprünglichen Anwendungsgebiet schwerer Äquivalenzstörungen später auch zahlreiche andere Anwendungsfälle erfasste. Zumeist ging es hierbei um Verwendungszweckstörungen oder gemeinsame Motivirrtümer beider Parteien. Durch die Schuldrechtsreform ist die Lehre von der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB gesetzlich normiert worden. Dadurch ergibt sich im neuen Recht ein aus den §§ 275 Abs. 1 – 3, 313 BGB bestehendes differenziertes System zur Beurteilung der Primärleistungspflicht des Schuldners. Insbesondere im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB ergeben sich hierbei erhöhte Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 313 BGB. Um § 275 Abs. 2 BGB richtig verstehen zu können, ist es unerlässlich, diese Vorschrift in Bezug zu § 313 BGB zu setzen. Nur so können die Unterschiede der beiden Vorschriften und damit auch die besonderen Merkmale des § 275 Abs. 2 78 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 130 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 662. 79 Vgl.: Kegel, Gutachten zum 40. DJT, 1953, S. 139 ff. 80 Windscheid, AcP 78 (1892), S. 161 ff. 81 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 205. 82 Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff. 83 In RGZ 103, 328 (332) begründete das RG den Wegfall der Leistungspflicht erstmalig mit dem WGG. 84 BGHZ 131, 209 (214); 133, 281 (286); BGH, NJW 1951, 836; BGH, NJW 1952, 137.

3 Fehre

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

BGB genau herausgearbeitet werden. Zu diesem Zweck soll zunächst kurz auf die neue Regelung des § 313 BGB eingegangen werden.

a) Exkurs: Der Wegfall und das Fehlen der Geschäftsgrundlage Die Lehre von der Geschäftsgrundlage ist auf rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse beschränkt.85 Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung des § 313 BGB, sondern auch aus allgemeinen Erwägungen. Da nämlich die Geschäftsgrundlage ihren Anknüpfungspunkt in der privatautonomen Vereinbarung hat, kann es im Rahmen von gesetzlichen Schuldverhältnissen keine Geschäftsgrundlage geben.86 Man unterscheidet zwischen dem Fehlen und dem Wegfall der Geschäftsgrundlage. Wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt, kennzeichnet das Fehlen der Geschäftsgrundlage eine von vornherein bestehende Störung des Vertrages, während der Wegfall der Geschäftsgrundlage sich auf eine erst später eintretende Störungssituation bezieht. Zur Beurteilung dieser Störungssituationen wird eine Einteilung in verschiedene Elemente der Geschäftsgrundlage vorgenommen.87

aa) Reales Element Das reale Element kennzeichnet das Abweichen der tatsächlich bestehenden Wirklichkeit von den bei Vertragsschluss vorliegenden oder von den Parteien unterstellten Umständen. Zu unterscheiden sind demnach objektive und subjektive Kriterien.88 (1) Objektive Geschäftsgrundlage § 313 Abs. 1 BGB erfasst die sog. objektive Geschäftsgrundlage.89 Dies sind „Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind“. Der Wortlaut legt nahe, dass diese Umstände gerade nicht Vertragsinhalt geworden sind.90 Das bedeutet, vor der Prüfung der Geschäftsgrundlage ist der Vertrag genau auszulegen.91 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn 10. AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 22. 87 Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 121. 88 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 208 ff.; Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 184. 89 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 9. Kap. Rn 2, S. 231. 90 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 9. Kap. Rn 3, S. 232; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1207, S. 546; Peer, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 61 (65); so auch schon im alten Recht: Erman / Werner, BGB, § 242 Rn 169; Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 214. 91 BGHZ 81, 135 (143); 90, 69 (74); BGH, NJW 1983, 2034 (2036). 85 86

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Die ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB kann somit als „lex specialis“ gegenüber § 313 BGB begriffen werden. Lassen sich durch die ergänzende Vertragsauslegung Regelungen für den nachträglichen Wegfall bestimmter Umstände erkennen, so scheidet diesbezüglich eine Anpassung nach § 313 BGB aus.92 Im neuen Recht gewinnt dieser Aspekt insbesondere im Hinblick auf die Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos an Bedeutung.93 Hier nämlich erhöht der Versprechende seinen eigentlichen Risikobereich und übernimmt damit auch das Risiko für eventuelle unvorhersehbare Störungen der Beschaffung. Neben der ergänzenden Vertragsauslegung ist das dispositive Gesetzesrecht zu berücksichtigen. Ergeben sich hieraus bereits Rechtsfolgen für die in Rede stehende Störung, so ist für die Annahme einer Geschäftsgrundlage kein Raum mehr.94 Ist eine vorrangige Regelung nicht ersichtlich, so ist der Anwendungsbereich des § 313 BGB eröffnet. Die im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB geltend gemachten Umstände müssen auf einem gemeinschaftlichen Willen der Parteien beruhen, also mehr darstellen als bloß einseitig gebliebene Motive.95 Geschäftsgrundlage sind damit nur solche Umstände, deren Fortdauer als Grundlage der Ausgeglichenheit des Vertrages anzusehen ist.96 Hat man solchermaßen das Vorliegen einer objektiven Geschäftsgrundlage ermittelt, so fordert § 313 Abs. 1 BGB weiter, dass sich die zugrunde gelegten Umstände nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben.97 Das bedeutet, zwischen der bei Vertragsschluss bestehenden Wirklichkeit und der im Beurteilungszeitpunkt existierenden Realität muss eine erhebliche Differenz bestehen. Allein entscheidend ist hierbei die objektive Wirklichkeit. (2) Subjektive Geschäftsgrundlage Die Vorstellungen der Parteien werden hingegen erst in § 313 Abs. 2 BGB berücksichtigt. Damit wird das subjektive Element der Geschäftsgrundlage angesprochen98, wobei Fehlvorstellungen der Veränderung von Umständen gleichgesetzt werden. Auch hier heißt es – parallel zu § 313 Abs. 1 BGB – „Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind“. Folglich sind vorrangig der Vertragsinhalt ergänzend auszulegen sowie gesetzliche Regelungen auszuschließen. Erst wenn dies zu keinem Ergebnis führt, können die betreffenden Vorstellungen als Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1208, S. 546. Für die vorrangige Berücksichtigung einer vertraglichen Risikoübernahme schon: Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 223. 94 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 393; für das alte Recht: Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 214. 95 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn 5; Motsch, JZ 2001, 428 (431). 96 Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 89. 97 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn 15. 98 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 9. Kap. Rn 2, S. 231. 92 93

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

subjektive Geschäftsgrundlage einzuordnen sein. Erweisen sich wesentliche Vorstellungen als falsch, ist der Vertrag gemäß § 313 Abs. 2 BGB entsprechend anzupassen. Wesentlich ist die Fehlvorstellung dann, wenn der Geschäftswille einer oder beider Vertragspartner auf ihr basiert.99 Insofern liegt in der Wesentlichkeit der Fehlvorstellung die Parallele zu dem Erfordernis einer schwerwiegenden Veränderung der Umstände in § 313 Abs. 1 BGB. § 313 Abs. 2 BGB unterscheidet sich in einem entscheidenden Punkt von § 313 Abs. 1 BGB: Während sich im Fall des § 313 Abs. 1 BGB die Umstände nach Vertragsschluss geändert haben (sog. Abwicklungsstörungen), liegen die vorausgesetzten Umstände im Fall des § 313 Abs. 2 BGB schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vor (sog. Abschlussstörungen). Im Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind daher objektive Umstände gemeint, die Fehlvorstellungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses müssen dagegen als Fehlen der Geschäftsgrundlage bezeichnet werden.100 Folglich ist das Fehlen der Geschäftsgrundlage auf eine Ebene mit den anfänglichen Leistungsschwierigkeiten zu setzen, während der Wegfall der Geschäftsgrundlage zu den nachträglichen Leistungserschwerungen zu rechnen ist. bb) Hypothetisches Element Wurde das Fehlen oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage festgestellt, so verlangt § 313 Abs. 1 BGB weiter, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie die Fehlvorstellung bemerkt bzw. die Veränderung vorausgesehen hätten. Hieraus ergibt sich zugleich, ob die Veränderung der Umstände schwerwiegend bzw. die enttäuschte Vorstellung wesentlich war.101

cc) Normatives Element Letztlich entscheidend ist die Frage, ob das Festhalten am unveränderten Vertrag für einen Vertragsteil die Grenze des Zumutbaren überschreitet.102 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das, was der Schuldner jetzt leisten soll, nicht mehr das ursprünglich Vereinbarte ist.103 Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalles zu 99 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn 4; vgl. hierzu auch die Ausführungen von Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 49 ff. 100 So bereits: Wieacker, FS Wilburg, 1965, S. 229 (243); wohl auch: MüKo / Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rn 624. 101 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 391. 102 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn 19; vgl. zur sog. Opfergrenze im alten Recht: BGHZ 82, 227 (237); 84,1 (9); Erman / Werner, BGB, § 242 Rn 177; MüKo / Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rn 643; Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 245 ff. 103 Motsch, JZ 2001, 428 (432).

A. Die Primärleistungspflicht

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berücksichtigen, vor allem auch die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung.104 An eine vertragliche Risikoübernahme ist z. B. bei spekulativen Geschäften zu denken. Hier wird die Auslegung regelmäßig ergeben, dass der auf spekulative Gewinne hoffende Vertragspartner auch das Risiko eines entsprechenden Verlustes übernommen hat.105 Gleiches gilt bei der Vereinbarung eines Festpreises. Hier übernimmt der Schuldner das Risiko der Erhöhung des Kostenaufwandes zur Erbringung seiner Leistung.106 Dies muss zumindest dann gelten, wenn der Schuldner dem Gläubiger seine Kalkulation nicht offengelegt hat.107 Aus der allgemeinen gesetzlichen Risikozuweisung lassen sich zudem bestimmte typische Vertragsrisiken ableiten. So trägt regelmäßig der Sachschuldner das Beschaffungs- oder Herstellungsrisiko108, der Sachgläubiger das Verwendungsrisiko109, der Geldleistungsschuldner das Risiko der Finanzierbarkeit110 und der Geldleistungsgläubiger das Risiko der Geldentwertung111. Diese Risikozuweisungen gelten allerdings nur soweit, wie das Risiko noch typisch und die Zumutbarkeitsgrenze nicht offensichtlich überschritten ist.112 Auch das Verschulden einer Partei hinsichtlich der Fehlvorstellung oder des Wegfalls bestimmter Umstände kann eine Risikozuweisung begründen.113 Gleiches gilt für die Vorhersehbarkeit einer Veränderung der Umstände nur für eine Partei.114 Im Ergebnis bedeutet die Prüfung der Risikozuweisungen, dass einer Vertragspartei ein Festhalten am Vertrag zumutbar sein kann, wenn der Wegfall der Geschäftsgrundlage in ihrem Risikobereich liegt.115 Vorrangig ist stets der Grundsatz der Vertragsbindung zu berücksichtigen. Das bedeutet, der Vertrag wird solange mit dem vereinbarten Inhalt aufrechterhalten, wie er nicht für eine Vertragsseite völlig unzumutbar wird. Nach der Rechtsprechung ist dies etwa bei einer Steigerung der Lebenshaltungskosten um 150 % bzw. einem Kaufkraftschwund um 60 % gegeben.116

AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 34, 35. AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 35; zum alten Recht: Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 231. 106 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 35. 107 MüKo / Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rn 777. 108 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 232. 109 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 233. 110 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 235. 111 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 236. 112 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 35. 113 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 37; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 114. 114 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 36. 115 Vgl.: BGHZ 74, 370 (spätere Bebaubarkeit beim Kauf von Bauerwartungsland); BGHZ 83, 283 (fehlende Patentierung einer gekauften Erfindung); BGHZ 104, 240 (Bonität des Hauptschuldners bei der Bürgschaft). 116 BGHZ 90, 227 (229); 91, 32 (34); 94, 257 (259); 96, 371 (375). 104 105

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

dd) Rechtsfolge § 313 Abs. 1 BGB bietet für die benachteiligte Partei sowohl eine Verteidigungsmöglichkeit gegen Ansprüche des Vertragspartners als auch eine Grundlage zur Geltendmachung eigener Ansprüche. Hinsichtlich der Leistungsklage des Vertragspartners auf die ursprünglich geschuldete Leistung ist in § 313 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners zu sehen.117 Im alten Recht wurde dieses Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB abgeleitet.118 Nach der gesetzlichen Normierung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage liegt es aber nunmehr näher, auf § 313 BGB selbst zurückzugreifen. Der Schuldner ist hiernach berechtigt, die Leistung zu verweigern, wenn die Voraussetzungen des § 313 BGB vorliegen und der Vertrag dementsprechend angepasst werden muss. Dann nämlich besteht für den ursprünglichen Leistungsanspruch kein Raum mehr. Hinsichtlich etwaiger eigener Ansprüche des Schuldners gegen den Vertragspartner ist auf den aus § 313 Abs. 1 BGB resultierenden Anspruch auf Vertragsanpassung zurückzugreifen. Anpassung bedeutet hierbei, dass die entstandenen Vor- und Nachteile angemessen auf die Vertragspartner zu verteilen sind.119 Durch die Formulierung „kann Anpassung des Vertrages verlangt werden“ wird dem benachteiligten Vertragsteil ein Anspruch auf Vertragsanpassung eingeräumt.120 Dadurch wird klargestellt, dass die Parteien zunächst selbst über die Anpassung verhandeln sollen.121 Erzwungen werden kann dies allerdings nicht.122 Der Anspruch auf Anpassung muss vom Berechtigten geltend gemacht werden; eine Vertragsanpassung ipso iure kommt nicht in Betracht.123 Wenn auf die Aufforderung des Berechtigten hin zwischen den Parteien keine Einigung über die Anpassung des Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring / Arnold, Das neue Schuldrecht, S. 145 (148). Auch für das neue Recht vertreten von: Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1212, S. 549. 119 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1212, S. 548. 120 Regierungsbegründung zu § 313, BT-Drucksache 16 / 6040, S. 176 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 745; AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 5; Peer, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 61 (66). 121 Regierungsbegründung zu § 313, BT-Drucksache 16 / 6040, S. 176 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 745; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 398; so für das alte Recht bereits: RGZ 103, 328 (333); weitergehend wurde eine Verpflichtung zu Neuverhandlungen angenommen von: Nelle, Neuverhandlungspflichten, insb. S. 23 ff.; Horn, AcP 181 (1981), S. 255 (277); anders aber: BGH, NJW 1972, 152 (153); Martinek, AcP 198, 329 (392); kritisch zur Annahme einer Neuverhandlungspflicht für § 313 BGB-Regierungsentwurf: Peer, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 61 (67). 122 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 54; so auch schon: Diederichsen, AcP 182 (1982), S. 101 (109). 123 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn 29; Peer, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 61 (66). 117 118

A. Die Primärleistungspflicht

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Vertrages erzielt wird, kann sofort auf die angepasste Leistung selbst geklagt werden.124 Über das Recht auf Anpassung ist dann im Rahmen der Prüfung des Rechts aus Anpassung inzident zu entscheiden.125 Zugleich bedeutet dies, dass für die Klage auf Anpassung des Vertrages in aller Regel das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen ist, da die sofortige Klage auf die angepasste Leistung selbst den effektiveren Rechtsschutz bietet. Diese Lösung hat den Vorteil, dass die Führung von zwei Prozessen vermieden wird. Anderenfalls müsste man nämlich zunächst auf Anpassung, später auf die angepasste Leistung selbst klagen. Das Problem erinnert insoweit an den aus dem alten Recht bekannten Meinungsstreit zur Wandlung.126 Auch dort wurde zwischen einem Anspruch auf und aus Wandlung unterschieden. Lag keine vertragliche Vereinbarung der Parteien über die Wandlung des Kaufvertrages vor, so ließ die Rechtsprechung aus Gründen der Prozessökonomie sofort die Klage auf die sich aus dem Wandlungsbegehren ergebenden Rechtsfolgen zu.127 So wurde vermieden, dass der Käufer zweimal klagen musste. Die Argumentation ist auf den neuen § 313 BGB übertragbar.128 Aus § 313 BGB kann sofort auf die Herbeiführung der durch die Anpassung des Vertrages bewirkten Rechtsfolgen geklagt werden.129 Man hätte sich allerdings eine ausdrückliche Normierung dieses Ergebnisses durch den Gesetzgeber gewünscht, um die mit der hier vertretenen Lösung verbundenen konstruktiven Schwierigkeiten zu vermeiden, zumal die Rechtslage bei der Wandlung im alten Recht sehr umstritten war.130 Zudem muss es verwundern, dass der Gesetzgeber sich im Rahmen der Neuregelung zur Wandlung im Kauf- und Werkvertragsrecht nunmehr für ein Gestaltungsrecht entschieden hat131, den parallelen Fall des § 313 BGB aber entsprechend der alten Regelung zur Wandlung ausgestaltet hat. Trotz dieser Bedenken erscheint die hier aufgezeigte Lösung als der einzig praxisgerechte Weg. 124 Regierungsbegründung zu § 313, BT-Drucksache 16 / 6040, S. 176 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 745; Palandt / Heinrichs, BGB, vor §§ 275 ff. Rn 23; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 9. Kap. Rn 5, S. 232; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 398; im alten Recht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage bereits genauso: BGHZ 91, 32 (36). 125 Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 141; a.A.: Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1212, S. 548, der davon ausgeht, dass das Gesetz selbst den Vertrag ändert. 126 Vgl.: Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 132. 127 BGHZ 29, 148 (152 ff.). 128 Regierungsbegründung zu § 313, BT-Drucksache 16 / 6040, S. 176 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 745 erklärt ausdrücklich, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 313 BGB nunmehr der zur Wandlung entwickelten Herstellungstheorie folge; vgl. hierzu auch: Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 233. 129 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 53; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 233. 130 Kritisch auch: Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 233. 131 Vgl.: §§ 433, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Nur wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einem Vertragspartner nicht zumutbar ist132, kommt nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB ein Rücktrittsrecht der benachteiligten Partei in Betracht. Das muss auch dann gelten, wenn die Parteien bei Kenntnis der Sachlage bzw. Vorhersehen der Veränderungen den Vertrag gar nicht abgeschlossen hätten.133 Die Aufhebung des Vertrages ist stets subsidiäre Rechtsfolge134 und setzt zudem eine Gestaltungserklärung der benachteiligten Partei voraus.135 Wird der Rücktritt erklärt, so richtet sich die Rückabwicklung nach den §§ 346 ff. BGB.136 Bei Dauerschuldverhältnissen tritt gemäß § 313 Abs. 3 S. 2 BGB an die Stelle des Rücktrittsrechts das Recht auf Kündigung, wobei eine Rückabwicklung nicht stattfindet. b) Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechtes Wie sich gezeigt hat, geht es in § 313 BGB um eine Befreiung des Schuldners von seiner Leistungspflicht, sofern ihm die unveränderte Leistungserbringung nicht mehr zumutbar ist. Dies steht in enger Beziehung zu dem Leistungsverweigerungsrecht des § 275 Abs. 2 BGB, das auf den ersten Blick ebenfalls Fälle der Unzumutbarkeit der Leistung erfasst. Hier heißt es, dass der zur Leistungserbringung erforderliche Aufwand in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers stehen muss. Um die erforderliche Verhältnismäßigkeitsprüfung durchführen zu können, sind somit zunächst der vom Schuldner zu fordernde Aufwand und das Leistungsinteresse des Schuldners genauer zu bestimmen. Hiernach ist das Ausmaß der zwischen diesen beiden Bezugspunkten zu fordernden Unausgewogenheit zu prüfen. aa) Der erforderliche Aufwand Als Aufwand i. S. d. § 275 Abs. 2 S. 1 BGB sind nicht nur Aufwendungen in Geld, sondern auch Tätigkeiten und ähnliche persönliche Anstrengungen anzusehen.137 Das ergibt sich aus § 275 Abs. 2 S. 2, der von Anstrengungen spricht.138 132 Im Unterschied zu der Unzumutbarkeit aus § 313 Abs. 1, die allein aus Sicht desjenigen zu beurteilen ist, der sich auf die Störung der Geschäftsgrundlage beruft, kann sich die nach § 313 Abs. 3 BGB erforderliche Unzumutbarkeit einer Vertragsanpassung aus Sicht beider Parteien ergeben, vgl.: Peer, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 61 (66). 133 Peer, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 61 (65). 134 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 52; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1212, S. 548. 135 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 56. 136 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 5. 137 Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 69; Canaris, JZ 2001, 499 (502). 138 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 130 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 661 (noch mit Bezug auf § 275 Abs. 2 S. 3 BGB-Regierungsentwurf); Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 69.

A. Die Primärleistungspflicht

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Im Rahmen der Beurteilung des erforderlichen Aufwandes nicht zu berücksichtigen sind die sog. Opportunitätskosten.139 Hierbei handelt es sich um den Gewinn, den der Schuldner durch Abschluss eines anderen, lukrativeren Geschäfts hätte ziehen können, wenn er sich nicht bereits dem Gläubiger gegenüber verpflichtet hätte. Die Möglichkeit einer solchen Gewinnerzielung kann niemals zu einer Leistungsbefreiung nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB führen, da der Schuldner durch den Abschluss des Vertrages mit dem Gläubiger gerade darauf verzichtet hat, andere gewinnbringende Geschäfte zu tätigen.140 Als Aufwand im Sinne des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB ist demnach nur das tatsächlich Erbrachte, nicht jedoch der Verlust anderer Möglichkeiten anzusehen. Zu berücksichtigen ist grundsätzlich der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erforderliche Aufwand zur Leistungserbringung.141 Schwierig wird die Beurteilung dann, wenn bereits Anstrengungen unternommen wurden, die jedoch zur Leistungsbewirkung nicht ausgereicht haben. Hier stellt sich die Frage, ob nur die noch erforderlichen Aufwendungen zu berücksichtigen sind oder ob auch die bereits getätigten Aufwendungen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung mitberücksichtigt werden müssen. Auszuschließen sind zunächst einmal alle Aufwendungen, die objektiv nicht erforderlich waren. Hat der Schuldner jedoch bereits gerechtfertigte Aufwendungen getätigt, so müssen diese in die Beurteilung einbezogen werden. Zwar könnte man dem entgegenhalten, dass diese Aufwendungen für den Schuldner ohnehin verloren sind, jedoch würde man so dem Schuldner das unabsehbare Risiko aufbürden, dass durch den Eintritt weiterer Leistungserschwerungen immer höhere Aufwendungen erforderlich werden. Der Schuldner müsste dann praktisch „in Raten“ ständig nachinvestieren. Dies stellt keine angemessene Lösung dar. Der zur Leistungserbringung erforderliche Aufwand ist daher in einer Gesamtbetrachtung zu bestimmen, wobei in der Vergangenheit getätigte, gerechtfertigte Aufwendungen mit zu berücksichtigen sind.142 Anschaulich wird dies an folgendem Fall: Werkunternehmer U hat sich verpflichtet, für Besteller B einen Maßanzug zu einem Preis von 2000 A herzustellen. Die Materialkosten für den Anzug belaufen sich nach Schätzung des U auf 800 A. Infolge einer Preissteigerung seines Stofflieferanten erhöhen sich die Materialkosten des U auf 1200 A. Nachdem U den Stoff von seinem Lieferanten bezogen hat, tritt ein irreparabler Funktionsfehler an 139 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 85; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 60, S. 46. 140 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 60, S. 47. 141 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 84; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 33, S. 35. 142 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 36, S. 35 f.; ähnlich: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 84, der jedoch auf die Werthaltigkeit der bereits getätigten Aufwendungen abstellt.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

seiner Nähmaschine auf. Die Neuanschaffung einer vergleichbaren Maschine würde 1800 A kosten. Dies erscheint U nicht lohnend, da er demnächst in den Ruhestand zu gehen beabsichtigt. Für die Maßanfertigung des Anzugs bei einem anderen Schneider müsste B 2200 A bezahlen. Würde man in diesem Fall nur einen Aufwand in Höhe von 1800 A annehmen, so bliebe U zur Leistung verpflichtet. Rechnet man zu den Reparaturkosten der Nähmaschine allerdings auch die gesteigerten Kosten für den Stoff hinzu, so ergibt sich ein Gesamtaufwand von 3000 A. Die Einbeziehung der bereits getätigten Aufwendungen kann demnach einen entscheidenden Unterschied in der Begründung eines Missverhältnisses nach § 275 Abs. 2 BGB darstellen. bb) Das Leistungsinteresse des Gläubigers Der im dargelegten Sinne zu qualifizierende Aufwand muss sodann ins Verhältnis gesetzt werden zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers. § 275 Abs. 2 BGB nennt damit – im Unterschied zu dem aus den §§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 2 S. 3, 651 c Abs. 2 S. 2 BGB abgeleiteten Rechtsgedanken – ausdrücklich den Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung.143 Ist das Leistungsinteresse des Gläubigers materieller Art, so ist es meist einfach zu bestimmen. In dem oben angeführten Beispiel des geschuldeten Maßanzuges müsste sich B den Anzug bei einem anderen Schneider zu einem Preis von 2200 A anfertigen lassen. Damit liegt sein Leistungsinteresse bei 2200 A. Das Leistungsinteresse des Gläubigers entspricht also der Höhe nach grundsätzlich dem Schadensersatz statt der Leistung.144 In Fällen einer Gattungsschuld ist das Leistungsinteresse des Gläubigers stets mit dem objektiven Marktwert der geschuldeten Gattungssache zu bemessen. Dies nämlich ist der Preis, den der Gläubiger zahlen müsste, um sich die Sache anderweitig auf dem Markt zu beschaffen. Das Abstellen auf die anderweitige Beschaffungsmöglichkeit führt hingegen im Fall einer Stückschuld zu Problemen. Hier ist nur der einzelne, bestimmte Gegenstand geschuldet. Es kann daher nicht um die Frage gehen, zu welchem Preis sich der Schuldner die Sache auf dem Markt beschaffen könnte. Allein entscheidend ist in solchen Fällen der objektive Wert der Sache. Im Einzelfall kann zudem ein besonderes Affektionsinteresse des Gläubigers an der Erbringung der geschuldeten Leistung in Natur es rechtfertigen, ein über dem wirtschaftlichen Wert der Sache liegendes Leistungsinteresse des Gläubigers anzunehmen.145 Insofern sind also auch immaterielle Interessen des Gläubigers zu berücksichtigen.146 143 Dass auf das Gläubigerinteresse abzustellen ist, wurde zuvor bereits auch schon vertreten von: BGH, NJW 1995, 1836 (1837); BGH, NJW 1996, 3269 (3270). 144 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 79. 145 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 307; Canaris, JZ 2001, 499 (503 Fn 48); ähnlich auch schon: Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, § 59 II 3, S. 815; anders hingegen: Jakobs, Unmöglichkeit, S. 259.

A. Die Primärleistungspflicht

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Nicht einzubeziehen sind bei der Bestimmung des Gläubigerinteresses die durch eine eventuelle Leistungsbefreiung eintretenden Rechtsfolgen.147 Würde man diese nämlich bei der Abwägung berücksichtigen, so wäre das Leistungsinteresse des Gläubigers größer, wenn er keinen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner hat. Das ist aber nur dann der Fall, wenn der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat. Letztlich würde dies bedeuten, dass ein grobes Missverhältnis umso eher anzunehmen wäre, je weniger der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat. Das widerspricht nicht nur logischen Erwägungen, sondern auch der Intention des Gesetzgebers, wie sich in § 275 Abs. 2 S. 2 BGB zeigt. Hiernach nämlich soll eine Leistungsbefreiung umso schwerer eintreten, je stärker der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

cc) Das grobe Missverhältnis Die größte Schwierigkeit bereitet im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB die Beschreibung des groben Missverhältnisses. Hier eröffnen sich zwei Problemkreise; zum einen die Frage, wann ein Missverhältnis vorliegt und zum anderen die Frage, wann es sich um ein besonders grobes i. S. d. § 275 Abs. 2 S. 1 BGB handelt. (1) Der Begriff des Missverhältnisses Der Begriff des Missverhältnisses kennzeichnet eine Differenz zwischen zwei Bezugspunkten. Tritt nach Vertragsschluss eine Veränderung der äußeren Umstände ein, so kann die Beurteilung, ob ein Missverhältnis vorliegt oder nicht, von der Wahl der Bezugspunkte abhängen. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen der absoluten und der relativen Betrachtungsweise.148 Nach der absoluten Betrachtungsweise ist lediglich festzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung der vom Schuldner zu fordernde Aufwand und das Leistungsinteresse des Gläubigers auseinanderfallen. Eine Veränderung der Umstände wird hingegen nicht berücksichtigt.149 Nach der relativen Betrachtungsweise ist allein die Veränderung entscheidend. Es ist zu prüfen, ob sich das Verhältnis von Schuldneraufwand und Gläubigerinte146 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 15; MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 80; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 27 f., S. 32; Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 51. 147 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 81; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 31, S. 33. 148 Unterscheidung nach: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 43, S. 38, 39. 149 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 44, S. 39.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

resse zu Lasten einer Partei verschoben hat. Ist dies der Fall, so ist ein Missverhältnis anzunehmen. Das bedeutet, wenn der Schuldner ein für ihn besonders günstiges Geschäft abgeschlossen hat, kann nach der relativen Betrachtungsweise ein grobes Missverhältnis anzunehmen sein, obwohl die Veränderung nach der absoluten Betrachtungsweise kein grobes Missverhältnis begründen würde. Hat etwa der Schuldner dem Gläubiger Tonvasen für insgesamt 500 A verkauft, obwohl er diese selbst für 100 A beziehen kann und bringt es dann eine Veränderung der Umstände mit sich, dass der Schuldner die Tonvasen nur noch zu einem Preis von 300 A beziehen kann, so wäre nach der relativen Betrachtungsweise ein Missverhältnis anzunehmen. Da jedoch der Verkäufer mit dem abgeschlossenen Geschäft trotz der Preissteigerung immer noch einen Gewinn von 200 A macht, ist nicht recht einzusehen, weshalb er von seiner Leistungspflicht befreit werden sollte. Vielmehr kommt hier – wenn überhaupt – nur eine Vertragsanpassung in Betracht, die dem nunmehr veränderten Preis- / Leistungsverhältnis entspricht. Eine solche Vertragsanpassung kann nicht über § 275 Abs. 2 BGB, sondern nur über § 313 BGB erreicht werden. Hier können im Rahmen der Prüfung der objektiven Geschäftsgrundlage relative Veränderungen Berücksichtigung finden.150 An diesem Beispielsfall zeigt sich, dass die relative Betrachtungsweise im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB nicht zu überzeugen vermag. Der Gesetzeswortlaut des § 275 Abs. 2 BGB bezieht sich vielmehr eindeutig auf das Verhältnis von Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse, nicht auf das Verhältnis zwischen dem ursprünglich vom Schuldner einkalkulierten und dem letztlich erforderlichen Aufwand.151 Berücksichtigt man also genau den Wortlaut der §§ 275 Abs. 2, 313 BGB, so ergibt sich an dieser Stelle bereits der erste entscheidende Unterschied zwischen § 275 Abs. 2 BGB und § 313 Abs. 1 BGB. Während § 313 Abs. 1 BGB auf eine Veränderung der tatsächlichen Umstände abstellt, ist für § 275 Abs. 2 BGB allein die Differenz zwischen Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse zu einem festgelegten Zeitpunkt entscheidend. In diese Richtung geht auch der Hinweis von Canaris, der betont, dass es im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB auf die Gläubigerinteressen, im Rahmen des § 313 BGB dagegen auf die Interessen des Schuldners ankomme.152 Die Interessen des Schuldners können wesentlich davon beeinflusst werden, ob sich der erforderliche Leistungsaufwand durch äußere Umstände verändert. Diese Veränderung ist aber nicht über § 275 Abs. 2 BGB, sondern im Rahmen des § 313 BGB zu berücksichtigen, der demzufolge im Gegensatz zu § 275 Abs. 2 BGB vermehrt auf die Interessen des Schuldners abstellt. Nimmt man die Formulierung des Gesetzestextes mit seinem eindeutigen Bezug auf die Gläubigerinteressen ernst, so stellt § 275 Abs. 2 150 151

Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 48, S. 40. Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kap. 3 Rn 44,

S. 92. 152

Canaris, JZ 2001, 499 (501); dagegen: Wilhelm, JZ 2001, 861 (867).

A. Die Primärleistungspflicht

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BGB allein auf das Verhältnis von letztlich erforderlichem Aufwand und Leistungsinteresse des Gläubigers ab. Kernpunkt der Prüfung ist dann die Bemessung des Gläubigerinteresses. Bei richtiger Beurteilung des Gläubigerinteresses wird es oft bereits an einem Missverhältnis i. S. d. § 275 Abs. 2 BGB mangeln. Wird nämlich z. B. bei Gattungsschulden infolge von Preissteigerungen der erforderliche Aufwand höher, so steigt auch das Gläubigerinteresse in gleichem Maße, da der Gläubiger sich die geschuldete Leistung auf dem Markt auch nur noch zu dem gestiegenen Preis verschaffen könnte.153 Damit entsteht in diesen Fällen nicht das von § 275 Abs. 2 BGB verlangte Missverhältnis zwischen erforderlichem Aufwand und Gläubigerinteresse.154 Als Beispiel kann folgender Fall dienen: Der Öllieferant S hat sich verpflichtet, dem Endabnehmer G 500 Liter Rohöl zu einem Preis von 700 A zu liefern, wobei er damit rechnet, sich das Rohöl zu einem Preis von 600 A beschaffen zu können. Infolge einer weltweiten Krise auf dem Rohölmarkt verdoppeln sich die Rohölpreise, so dass S das geschuldete Öl nur zu einem Preis von 1200 A beschaffen kann. Auf dem Markt ist die geschuldete Menge Öl für den Endabnehmer nun nur noch zu einem Preis von 1400 A erhältlich. Der zur Leistung erforderliche Aufwand des S ist von 600 A auf 1200 A gestiegen. Im Unterschied zu dem Beispielsfall des Verkaufs von Tonvasen übersteigt der erforderliche Aufwand den vereinbarten Kaufpreis. Der Verkäufer würde mit dem Geschäft einen Verlust von 500 A (1200 A – 700 A) machen, während er ursprünglich einen Gewinn von 100 A (700 A – 600 A) erreicht hätte. Würde man im vorliegenden Fall § 275 Abs. 2 BGB zur Anwendung kommen lassen, so müsste der Gläubiger das gesamte Risiko einer Preissteigerung tragen. Das verhindert jedoch der Wortlaut des § 275 Abs. 2 BGB. Das Leistungsinteresse des Gläubigers ist nämlich ebenfalls gestiegen, da er jetzt für die gleiche Menge Rohöl auf dem Markt 1400 A bezahlen müsste. Damit fallen der Aufwand des Schuldners (1200 A) und das Leistungsinteresse des Gläubigers (1400 A) um eine Differenz von 200 A auseinander. Da der vom Schuldner zu fordernde Aufwand wertmäßig unter dem Leistungsinteresse des Gläubigers liegt, ist ein Missverhältnis i. S. d. § 275 Abs. 2 BGB auf jeden Fall abzulehnen. Das Leistungsinteresse des Gläubigers ist nämlich stets als Untergrenze des vom Schuldner zu fordernden Aufwandes anzusehen.155 Liegt der vom Schuldner zu fordernde Aufwand unter dem Leistungsinteresse des Gläubigers, kann demnach keine Befreiung nach § 275 Abs. 2 BGB eintreten. Der Beispielsfall zeigt, dass bei einer konsequenten Anwendung der absoluten Betrachtungsweise im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB die Fälle von allgemeinen 153 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 93; Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 52. 154 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 41, S. 38; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 306. 155 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 47, S. 40.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Preissteigerungen von vornherein aus dem Anwendungsbereich herausfallen. Solch eine wesentliche Veränderung der äußeren Umstände ist vielmehr ein klassischer Anwendungsfall der relativen Betrachtungsweise und damit des § 313 Abs. 1 BGB.156 Zu erwägen wäre demnach, dem S nach § 313 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Vertragsanpassung in dem Sinne einzuräumen, dass der Kaufpreis auf 1400 A erhöht wird. Der Anwendungsbereich des § 275 Abs. 2 BGB wird folglich vor allem die Fälle von Stückschulden betreffen.157 Wurde hier nach der absoluten Betrachtungsweise ein Missverhältnis festgestellt, so ist im nächsten Schritt das von § 275 Abs. 2 BGB zu fordernde Ausmaß desselben zu bestimmen. (2) Das erforderliche Ausmaß des Missverhältnisses Dies legt § 275 Abs. 2 S. 1 BGB in der Weise fest, dass nur ein besonders grobes Missverhältnis den Schuldner von seiner Leistungspflicht zu befreien vermag. Es stellt sich demnach die Frage, was unter dem relativ unbestimmten Begriff des groben Missverhältnisses zu verstehen ist. Der Gesetzgeber nennt als Bezugspunkte zum einen den Inhalt des Schuldverhältnisses, zum anderen die Gebote von Treu und Glauben. Zudem soll zu berücksichtigen sein, in welchem Maße der Schuldner die Leistungsschwierigkeit zu vertreten hat. (a) Inhalt des Schuldverhältnisses Aus dem Schuldverhältnis ergibt sich das konkrete Pflichtenprogramm der Parteien. Der Schuldner schuldet hiernach zunächst einmal alle diejenigen Anstrengungen, zu denen er sich vertraglich verpflichtet hat. Das bedeutet, aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt sich, welches Verhältnis zwischen Aufwand und Leistungsinteresse die Parteien als angemessen angesehen haben. In Relation hierzu ist das Missverhältnis nach § 275 Abs. 2 BGB zu untersuchen.158 Entscheidend kann hierbei etwa die Frage sein, ob voraussehbare Schwierigkeiten der Leistungserbringung bereits in der Bemessung der Gegenleistung berücksichtigt wurden. Verspricht beispielsweise der Schuldner die Bergung eines auf den Meeresgrund gesunkenen Ringes159 oder die Bergung des Tafelsilbers aus der gesunkenen Titanic160, so hat er auch für die damit verbundenen Schwierigkeiten einzustehen. MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 93. Umso abwegiger erscheint die Ansicht von Fischer, DB 2001, 1923 (1925), im Falle von Stückschulden gänzlich auf das Erfordernis eines groben Missverhältnisses zu verzichten und § 275 Abs. 2 BGB stets zur Anwendung kommen zu lassen. Gegen diese Ansicht auch: Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 50 Fn 8. 158 Lorenz / Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 308. 159 Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kap. 3 Rn 45, S. 92. 156 157

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Zudem kann sich aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben, dass der Schuldner zur Erbringung seiner Leistung ein bestimmtes Aufwandsrisiko übernommen hat. Sofern sich der zur Leistung erforderliche Aufwand innerhalb dieses vom Schuldner übernommenen Risikos bewegt, scheidet die Annahme eines Missverhältnisses im Sinne des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB aus.161 (b) Gebote von Treu und Glauben Neben dem Inhalt des Schuldverhälnisses sind zur Beurteilung des groben Missverhältnisses die Gebote von Treu und Glauben zu beachten. Durch den Hinweis auf die Gebote von Treu und Glauben in § 275 Abs. 2 S. 1 BGB wird dem Rechtsanwender ein breites Feld eröffnet.162 Die folgenden Erläuterungen können lediglich Anregung zu einer Fallgruppenbildung sein. Eine solche wird unerlässlich sein, um an dieser Stelle wenigstens ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu gewährleisten. (aa) Leistungsanstrengungen mit ungewissem Erfolg In der Praxis entscheidend wird die Frage sein, ob die Ungewissheit hinsichtlich des Erfolges der vom Schuldner zu fordernden Anstrengungen in der Abwägung zu berücksichtigen ist. Ist etwa die Bergung des geschuldeten, auf den Meeresgrund gesunkenen Ringes grundsätzlich möglich, besteht aber nur eine Wahrscheinlichkeit von 40 %, dass der Ring auch wirklich gefunden wird, so stellt dies für den Schuldner ein Risiko von 60 % dar, dass der von ihm unternommene Aufwand sinnlos ist. Zwar wird er dann nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei, jedoch musste er erhebliche Aufwendungen tätigen, ohne dafür die versprochene Gegenleistung zu bekommen. Sowohl aus Schuldnerschutzgesichtspunkten als auch aus ökonomischen Aspekten ist in einem solchen Fall der vom Schuldner zu verlangende Aufwand zu begrenzen.163 Die Begrenzung richtet sich nach der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts. Konkret bedeutet dies, dass bei einer Erfolgschance von 40 % auch nur 40 % des Gläubigerinteresses zu berücksichtigen sind.164 Das so geminderte Leistungsinteresse des Gläubigers ist wiederum nach den oben dargestellten Maßstäben mit dem erforderlichen Aufwand zu vergleichen. Beträgt beispielweise das Leistungsinteresse des Gläubigers 10.000 A und der erforderliche Aufwand 8.000 A, so wäre ein grobes Missverhältnis abzulehnen. AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 15. MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 87. 162 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 88 bezeichnet den Hinweis auf Treu und Glauben als „weitgehend überflüssig“. 163 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 75, S. 54. 164 Vgl. das Beispiel bei: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 76, S. 54. 160 161

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Berücksichtigt man nun aber die Tatsache, dass die Bergung des Ringes nur eine Erfolgschance von 40 % hat, so muss das Leistungsinteresse des Gläubigers statt mit 10.000 A mit 4.000 A angesetzt werden. Dann aber übersteigt der erforderliche Aufwand das Leistungsinteresse des Gläubigers bereits um 100 %. Die Einbeziehung der Wahrscheinlichkeit des Erfolges kann also zu einer erleichterten Leistungsbefreiung für den Schuldner führen und so das Maß des von ihm zu verlangenden Aufwandes herabsetzen. (bb) Angebot eines Ausgleichs durch den Schuldner Denkbar erscheint es auch, die Gebote von Treu und Glauben in dem Fall heranzuziehen, in dem der Schuldner dem Gläubiger einen angemessenen Ausgleich für die geschuldete Leistung anbietet.165 Hier könnte es mit Treu und Glauben unvereinbar sein, wenn der Gläubiger dennoch auf seinem ursprünglichen Leistungsanspruch beharrt. Entscheidend ist insofern die Bestimmung des Interesses des Gläubigers an der geschuldeten Leistung. Hierbei ist zwischen Gattungs- und Stückschulden zu unterscheiden. Bei Gattungsschulden richtet sich das Interesse des Gläubigers auf ein beliebiges Stück der geschuldeten Gattung. Bei der Stückschuld richtet sich das Leistungsinteresse hingegen allein auf den speziellen geschuldeten Gegenstand. In Fällen von Gattungsschulden ist der Schuldner daher grundsätzlich berechtigt, jedes beliebige Stück aus der geschuldeten Gattung zu leisten. Ein Ausgleichsangebot kommt nur in der Art in Betracht, dass ein Stück einer ähnlichen Gattung angeboten wird. Von Bedeutung ist die Möglichkeit eines Ausgleichs vor allem für die Fälle der Stückschuld. Da hier von vornherein nur ein bestimmter Gegenstand geschuldet wird, gewinnt die Möglichkeit des Anbietens einer Ersatzsache an Bedeutung. Man kann dabei zwischen zwei verschiedenen Formen der Stückschuld unterscheiden. Richtet sich der Leistungsanspruch des Gläubigers auf eine nur einmal vorhandene, einzigartige Sache, so wird ein Ausgleichsangebot des Schuldners zumeist ins Leere gehen. Liegt hingegen nur durch die Konkretisierung einer Gattungssache eine Stückschuld vor, so ist das Leistungsinteresse des Gläubigers in aller Regel auch mit einem anderen Gegenstand derselben Gattung zu befriedigen. In den dargelegten Fallgruppen erscheint es nicht angebracht, den Schuldner trotz des Ausgleichsangebotes seinerseits in jedem Fall an der geschuldeten Leistung festzuhalten. Andererseits wäre es aber auch unbillig, den Schuldner bei jedem beliebigen Ausgleich von seiner Leistungspflicht zu befreien. Vielmehr erfordert eine Abwägung der Interessenlagen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Vertragsbindung, dass ein Ausgleich des Schuldners nur dann zuzulassen ist, 165 Dieser Fall war in § 275 Abs. 2 S. 2 BGB-Kommissionsentwurf noch ausdrücklich geregelt, wurde dann aber zugunsten eines Abstellens auf Treu und Glauben gestrichen. Vgl. hierzu die Ausführungen von: Canaris, JZ 2001, 499 (503).

A. Die Primärleistungspflicht

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wenn dieser angemessen ist. Das ist der Fall, wenn das Leistungsinteresse des Gläubigers durch den angebotenen Ausgleich gleichermaßen befriedigt werden kann wie durch die ursprünglich geschuldete Leistung. In dem Moment, in dem der Gläubiger den Ausgleich erhält, ist sein Leistungsinteresse befriedigt, und es gibt keinen Grund, den Schuldner weiterhin an seiner ursprünglichen Leistungspflicht festzuhalten. (cc) Verantwortlichkeit des Gläubigers für das Leistungshindernis oder Annahmeverzug des Gläubigers Eine erleichterte Leistungsbefreiung des Schuldners kommt auch dann in Betracht, wenn der Gläubiger den Eintritt der Leistungserschwerung zu vertreten hat oder sich in diesem Zeitpunkt im Verzug der Annahme befand. In diesen Fällen erhält § 326 Abs. 2 S. 1 BGB dem Schuldner seinen Gegenleistungsanspruch. Hierin liegt die Wertung, dass der Schuldner privilegiert werden soll, wenn das Leistungshindernis im Verantwortungsbereich des Gläubigers liegt. Diese Wertung muss auch im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB berücksichtigt werden. Steigen nämlich die Kosten für die Leistungserbringung infolge des Leistungshindernisses erheblich an und liegen sie infolgedessen über dem Wert der Gegenleistung, so wäre der Schuldner benachteiligt, wenn man ihn dennoch an seiner Primärleistungspflicht festhalten würde.166 Dass er dann eventuell Schadensersatz vom Gläubiger verlangen kann, ist erst auf Sekundärebene zu berücksichtigen, kann also an der hier vorgenommenen Wertung nichts ändern.167 Ein die Einredemöglichkeit des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB begründendes grobes Missverhältnis kann demnach auch dann anzunehmen sein, wenn sich der zur Leistung erforderliche Aufwand aufgrund eines vom Gläubiger zu verantwortenden Leistungshindernisses stark erhöht.168 Gleiches gilt für ein im Annahmeverzug des Gläubigers eintretendes Leistungshindernis.169 (dd) (Teilweise) Kostenübernahme durch den Gläubiger Die bisher aufgezeigten Fallgruppen kamen sämtlich dem Schuldner zugute. Es ist aber auch denkbar, dass die Gebote von Treu und Glauben bewirken, dass der Schuldner nur unter erschwerten Bedingungen von seiner Leistungspflicht frei kommt. Hat nämlich der Gläubiger einen sehr günstigen Vertrag abgeschlossen oder hat er ein ganz spezielles Interesse an der geschuldeten Leistung, so kann es sich für ihn unter Umständen lohnen, die zur Leistungserbringung erforderlichen Mehrkosten (teilweise) zu übernehmen, um sich die Primärleistung zu sichern. Ins166 167 168 169

Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 50, S. 41. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 51, S. 42. MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 88. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 50, S. 42.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

besondere ist dies in den Fällen interessant, in denen der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat, der Gläubiger also keinen Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner hätte. Weigert sich der Schuldner, die Hilfe des Gläubigers anzunehmen, weil die Leistungsbefreiung dennoch für ihn der günstigere Weg ist, so kann es unter Berücksichtigung der Gebote von Treu und Glauben gerechtfertigt sein, den Schuldner an seiner Primärleistungspflicht festzuhalten. Voraussetzung hierfür ist jedoch die verbindliche Zusage des Gläubigers sowie die Zahlung eines Vorschusses. Ist für den nach Abzug des vom Gläubiger geleisteten Betrages erforderlichen Aufwand ein grobes Missverhältnis zum Gläubigerinteresse abzulehnen, so ist kein Grund ersichtlich, den Schuldner von seiner Primärleistungspflicht frei werden zu lassen.170 (3) Konkretisierung des groben Missverhältnisses Die voranstehenden Ausführungen zeigen, dass die Beurteilung, in welchen Fällen der zur Leistungserbringung erforderliche Aufwand das vom Schuldner zu fordernde Maß übersteigt, von vielfältigen Kriterien abhängig ist. Letztlich müssen diese alle im Wege einer Verknüpfung herangezogen werden, um die Entscheidung im Einzelfall zu begründen. Es erscheint daher zweifelhaft, ob eine zahlenmäßige Konkretisierung überhaupt möglich ist.171 Demgegenüber besteht aber auch die Gefahr einer erheblichen Rechtsunsicherheit, wenn eine solche nicht vorgenommen wird. Faust schlägt daher vor, die Grenze zum groben Missverhältnis bei 110 – 150 % des Leistungsinteresses des Gläubigers anzusetzen. Das bedeutet, ein grobes Missverhältnis soll dann angenommen werden können, wenn der erforderliche Aufwand des Schuldners mehr als 110 % des Leistungsinteresses des Gläubigers beträgt. Die konkrete Grenze soll sich nach dem Ausmaß des Vertretenmüssens des Schuldners richten.172 Dieser Ansatz ist sicherlich zu begrüßen, trägt er doch zu einer möglichst einheitlichen Beurteilung bei. Im übrigen entspricht die Einstufung der Rechtsprechung zur praktischen Unmöglichkeit im alten Recht. Hier wurde praktische Unmöglichkeit bereits bei einem Aufwand angenommen, der 130 – 150 % des Leistungsinteresses des Gläubigers betrug.173

So im Ergebnis wohl auch: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 86. Dagegen: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 89; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 309. 172 Im Einzelnen: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 68, S. 50: 110 %, falls der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat; 120 %, falls der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat, ohne es jedoch verschuldet zu haben; 130 % bei einfacher Fahrlässigkeit des Schuldners; 140 % bei grober Fahrlässigkeit des Schuldners; 150 % bei Vorsatz des Schuldners. 173 BGH, NJW-RR 1991, 204; BGH, NJW 1999, 500 (501). 170 171

A. Die Primärleistungspflicht

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Allerdings stellt sich die Frage, ob die von Faust angeführten Grenzen im neuen Recht nicht zu niedrig angesetzt sind. Im Unterschied zum alten Recht hat der Gesetzgeber nämlich im neuen Recht ein differenziertes Regelungskonzept für die Fälle der Unzumutbarkeit der Leistung aufgestellt. Hier sind neben § 313 BGB vor allem die im Kauf- und Werkvertragsrecht besonders geregelten Fälle der Leistungsbefreiung nach §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen. Diese Vorschriften bieten dem Verkäufer oder Unternehmer „unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3“ die Möglichkeit der Leistungsverweigerung, wenn die Leistung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Aus dieser Formulierung ergibt sich, dass die §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB neben § 275 Abs. 2 und 3 BGB treten sollen. Das macht nur dann Sinn, wenn die §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB andere Voraussetzungen für die Leistungsbefreiung aufstellen als § 275 Abs. 2 und 3 BGB. Die §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB sind daher so auszulegen, dass sie dem Schuldner die Möglichkeit bieten, gegenüber § 275 Abs. 2 BGB erleichtert von seiner Leistungspflicht freizukommen.174 § 275 Abs. 2 BGB muss folglich eine höhere Grenze für die Leistungsbefreiung enthalten als die §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB. Diese wiederum müssen einen strengeren Maßstab anlegen als dies im Rahmen des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB angenommen wird.175 § 251 Abs. 2 S. 1 BGB nämlich gewährt dem Gläubiger – anders als in den Fällen der §§ 439 Abs. 3, 635 Abs. 3 BGB – auch dann einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des objektiven Wertes der Sache, wenn der Schuldner die Unzumutbarkeit der Naturalrestitution nicht zu vertreten hat.176 Berücksichtigt man, dass in der Rechtsprechung zu § 251 Abs. 2 BGB eine Grenze von 130 % gefordert wird177, so muss die in den §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB angesprochene Unzumutbarkeit über diesen Prozentsatz hinausgehen. Man kann folglich eine Befreiung nach den §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB annehmen, wenn der erforderliche Aufwand ca. 150 % des Leistungsinteresses des Gläubigers beträgt.178 Schließt man hieran unmittelbar das grobe Missverhältnis i. S. d. § 275 Abs. 2 BGB an, so wird ein lückenloses Stufenmodell zur Lösung von Leistungserschwerungen geschaffen. Ein grobes Missverhältnis nach § 275 Abs. 2 BGB liegt folglich vor, wenn der erforderliche Aufwand ca. 200 % des Leistungsinteresses des Gläubigers beträgt.179 Dabei ist weiter zu differenzieren: 180 %, falls der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat; 190 %, 174 Regierungsbegründung zu § 439, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 232 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 847. 175 Zu dem Verhältnis des § 251 Abs. 2 BGB zu § 275 Abs. 2 BGB vgl.: Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 130 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 662. 176 Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121). 177 BGHZ 115, 364 (366). 178 Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121). 179 Medicus denkt die Möglichkeit an, ein grobes Missverhältnis erst zu bejahen, wenn der Aufwand des Schuldners 300% des Leistungsinteresses des Gläubigers beträgt, vgl.: Medicus, Schuldrecht I, Rn 370, nachfolgend dann allerdings gegen eine zahlenmäßige Bestimmung.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

falls der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat, ohne es jedoch verschuldet zu haben; 200 % bei einfacher Fahrlässigkeit des Schuldners; 210 % bei grober Fahrlässigkeit des Schuldners; 220 % bei Vorsatz des Schuldners. Nicht vergessen werden darf in diesem Zusammenhang, dass die oben aufgeführten zusätzlichen Kriterien die genannten Grenzen verschieben können.180 Insofern können die zahlenmäßigen Angaben nur Anhaltspunkte bieten. Im Einzelfall ist unter Berücksichtigung aller Kriterien zu entscheiden, ob ein unter § 275 Abs. 2 BGB fallender Extremfall vorliegt. c) Rechtsfolge § 275 Abs. 2 BGB ist ebenso wie § 275 Abs. 1 BGB ein Schuldbefreiungsgrund.181 Rechtsfolge des § 275 Abs. 2 BGB ist aber im Unterschied zu § 275 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht. Das bedeutet, der Schuldner muss die Einrede der Leistungsschwierigkeit erheben, um sich von seiner Leistungspflicht zu befreien.182 Dies hat den Sinn, dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, auch überobligationsmäßige Anstrengungen zu erbringen, sofern er dies wünscht.183 Im Unterschied zu der in § 275 Abs. 1 BGB geregelten Unmöglichkeit der Leistung kann der Schuldner im Fall des § 275 Abs. 2 BGB zumindest theoretisch leisten. Es besteht also eine – wenn auch geringe – Chance, dass der Schuldner sich für die Erfüllung seiner Leistungspflicht entscheidet. Rechtspolitisch ist es durchaus gerechtfertigt, ihm in diesem Fall die Möglichkeit der Leistung offen zu halten, wenn er diese überobligationsmäßig erbringen will.184 Sinnvoll kann dies für den Schuldner etwa dann sein, wenn ansonsten Kapazitäten ungenutzt bleiben oder wenn er in der Erwartung weiterer Aufträge desselben Auftraggebers seine besondere Leistungsfähigkeit unter Beweis stellen möchte.185 Zwar wird solch ein Fall in der Praxis kaum vorkommen, jedoch zeigt die Differenzierung in der Rechtsfolge deutlich die tatbestandlichen Unterschiede auf. Zumindest aus dem Aspekt der Klarstellung heraus ist es daher positiv zu beurteilen, dass der geltende Gesetzestext im Gegensatz zum Diskussionsentwurf eine Differenzierung in der Rechtsfolge vornimmt.186 Beispiel hierfür bei: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 72, S. 52 f. Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 26. 182 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 661; Marx / Wenglorz, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 33; Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 50, S. 238 f.; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 93; a.A.: Ott / Lüer / Heussen, Anwalts-Checkbuch Aktuell, Schuldrechtsreform, Erläuterungen, § 275 Rn 131, S. 478. 183 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 54. 184 Anders: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 7. 185 Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kap. Rn 38, S. 90. 180 181

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Es bleibt aber zu überlegen, ob die Einredelösung des § 275 Abs. 2 BGB die dogmatisch adäquate Rechtsfolge ist. Bedenken hieran bestehen aufgrund der Tatsache, dass sie der Fallgruppe der unverhältnismäßigen Bevorzugung des Gläubigerinteresses als Unterfall des Rechtsmissbrauchsgedankens aus § 242 BGB ähnelt.187 Rechtsmissbrauch hat jedoch nach bisher einhelliger Meinung nicht nur ein Leistungsverweigerungsrecht zur Folge, sondern der Anspruch auf Leistung entfällt ipso iure.188 Das heißt, die Rechtsfolge der Einwendung hätte näher gelegen.189 Andererseits begründete die Unzumutbarkeit der Leistung nach den §§ 251 Abs. 2, 633 Abs. 1 BGB auch nur eine Einrede, keine Einwendung.190 Da § 275 Abs. 2 BGB dem Rechtsgedanken dieser Vorschriften nachgebildet ist, erscheint die Anordnung einer Einrede durchaus stimmig.191 In der Praxis wird diese Frage kaum relevant werden, da in der Antwort des Schuldners auf das Begehren des Gläubigers im Prozess stets das konkludente Erheben der Einrede gesehen werden muss.192 Praktische Bedeutung kann die Einredelösung vor allem dann erlangen, wenn der Schuldner säumig ist.193 d) Das Verhältnis des Unmöglichkeitsrechts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage Im Hinblick auf die doch sehr unterschiedlichen Rechtsfolgen von § 275 Abs. 2 BGB einerseits und § 313 BGB andererseits erscheint es angebracht, noch einmal genauer auf das Verhältnis dieser beiden Vorschriften einzugehen. Das Verhältnis des Unmöglichkeitsrechts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage war im alten Recht davon geprägt, dass das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gesetzlich normiert, sondern Ausfluss richterlicher Rechtsfortbildung war.194 Da vorrangig das Gesetz anzuwenden ist, war zunächst Unmöglichkeitsrecht und erst subsidiär der Wegfall der Geschäftsgrundlage zu prüfen.195 Dies könnte sich durch die gesetzliche Normierung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB geän186 De lege ferenda bereits: Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (48 f.); a.A.: Schwarze, Jura 2002, 73 (76). 187 Canaris, JZ 2001, 499 (504). 188 BGHZ 3, 94 (103); Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kap. Rn 39, S. 91; Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 14; Canaris, JZ 2001, 499 (504). 189 Canaris, JZ 2001, 499 (504). 190 Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 13. 191 Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kap. Rn 39, S. 91. 192 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 54 Fn 31; Canaris, JZ 2001, 499 (504). 193 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 294. 194 Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 214. 195 Erman / Werner, BGB, § 242 Rn 171.

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dert haben. Das Gesetz sagt über das Verhältnis von § 275 BGB und § 313 BGB selbst nichts aus. Demnach ist der Gesetzestext auszulegen. Hier kann die Reformentwicklung hilfreich sein. Im Kommissionsentwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sowie auch noch im Diskussionsentwurf wurde in der Begründung von einem Vorrang des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgegangen.196 Auch in der Literatur fand diese Einstufung Anhänger.197 Dies lässt sich erklären durch die wesentlich flexibleren Rechtsfolgen, die § 313 BGB gegenüber dem Unmöglichkeitsrecht bietet. Die von einigen als zu hart empfundene „Alles-oder-Nichts-Lösung“ des Unmöglichkeitsrechts könnte durch einen Vorrang des § 313 BGB weitgehend vermieden werden. Auf der anderen Seite ergibt sich durch diese Einstufung ein strukturelles Problem. Prüft man nämlich zunächst den Wegfall der Geschäftsgrundlage, so muss in der Bestimmung der Geschäftsgrundlage der Vertragsinhalt festgelegt werden, um diesen dann von der bloßen Geschäftsgrundlage trennen zu können. Es kommt also an dieser Stelle schon auf den Inhalt der Leistungspflicht an. Nun regelt aber gerade die Vorschrift des § 275 BGB den Umfang eben dieser Leistungspflicht. Hiernach bestimmt sich, zu welcher Leistung der Schuldner verpflichtet ist bzw. wann die Leistungspflicht ausgeschlossen ist. Die Prüfung des § 275 BGB gehört damit denklogisch vor eine Anwendung des § 313 BGB198, da nur so die Geschäftsgrundlage von den nach § 275 BGB zu bestimmenden vertraglichen Pflichten abgegrenzt werden kann. Folglich kann das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erst dann eingreifen, wenn die Prüfung des § 275 BGB den Fortbestand der Leistungspflicht ergeben hat.199 Aus diesem Grund wurde in der Begründung zum Regierungsentwurf das Verhältnis wieder umgekehrt, so dass nun von einem Vorrang des Unmöglichkeitsrechts auszugehen ist.200 Abschließend lässt sich also feststellen, dass sich die Frage nach der Unzumutbarkeit der Leistung sowie einer etwaigen Vertragsanpassung im Rahmen des § 313 BGB erst dann stellt, wenn die Prüfung des § 275 Abs. 2 BGB den Fortbestand der Leistungspflicht ergeben hat.201

Schuldrechtskommission / Abschlußbericht, S. 120, 151. Motsch, JZ 2001, 428 (432); kritisch allerdings: Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (47). 198 Wahl, Schuldnerverzug, S. 53; Wetzel, ZRP 2001, 117 (122); für den Bereich der „echten“ Unmöglichkeit genauso: Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (47). 199 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 12; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 226; Kindl, WM 2002, 1313 (1316). 200 Regierungsbegründung zu § 313, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 176 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 746. 201 Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 122. 196 197

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3. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners aufgrund einer in seiner Person liegenden Unzumutbarkeit der Leistung Ähnlich wie in § 275 Abs. 2 BGB wird auch in § 275 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners normiert, allerdings unter etwas anderen Voraussetzungen, als dies in § 275 Abs. 2 BGB der Fall ist. a) Voraussetzungen § 275 Abs. 3 BGB erfasst Leistungen, die in der Person des Schuldners zu erbringen sind. Ob dies anzunehmen ist, ergibt sich im Einzelfall aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses. Ist die Art der Schuld in der Weise bestimmt, dass die geschuldete Tätigkeit nicht von der dahinterstehenden menschlichen Persönlichkeit getrennt werden kann, so ist die Schuld personenbezogen.202 Anders gesagt ist die Schuld dann persönlich zu erbringen, wenn der Schuldner nicht durch den Einsatz von Erfüllungsgehilfen leisten kann oder darf.203 Zu denken ist vor allem an Arbeits- und Dienstverträge, Werkverträge sowie Geschäftsbesorgungsverträge.204 Der Unmöglichkeit gleichgestellt wird in § 275 Abs. 3 BGB ein Fall der Unzumutbarkeit. Bezugspunkte für die Abwägung sollen laut Gesetzestext das Leistungsinteresse des Gläubigers und das Leistungshindernis des Schuldners sein. Der Gesetzestext ist an dieser Stelle ungenau. Von § 275 Abs. 3 BGB werden gerade nicht die echten Leistungshindernisse im Sinne einer Unmöglichkeit erfasst, sondern vielmehr reine Leistungsschwierigkeiten. Das ergibt sich bereits daraus, dass in § 273 Abs. 3 BGB von einer Unzumutbarkeit der Leistung die Rede ist. Diese ist bei Leistungshindernissen nicht von Bedeutung, da der Schuldner hier in jedem Fall an der Leistung „gehindert“ ist, also nicht leisten kann. Daher sollte an dieser Stelle besser von Leistungsschwierigkeiten oder Leistungserschwerungen gesprochen werden, je nachdem, ob es sich um eine anfängliche oder nachträgliche Störung des Schuldverhältnisses handelt. Die Leistungsschwierigkeiten des Schuldners erhalten in § 275 Abs. 3 BGB gegenüber § 275 Abs. 2 BGB eine erhöhte Bedeutung. Das lässt sich damit erklären, dass die Leistung gerade nur vom Schuldner persönlich zu erbringen ist, seine Angelegenheiten damit stärkeres Gewicht erlangen.205 Vom Schuldner wird nicht leHammen, Gattungshandlungsschulden, S. 32. MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 112. 204 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 130 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 662 (noch zu § 275 Abs. 2 2 BGB-Regierungsentwurf); Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 61; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 29; Olzen / Wank, Die Schuldrechtsreform, Rn 139, S. 32; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 70. 205 Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (221). 202 203

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diglich ein finanzielles, sondern vielmehr ein persönliches Opfer verlangt.206 Daher kann auch der in § 275 Abs. 2 BGB verwendete Begriff des Aufwandes nicht weiterhelfen, der stark durch finanzielle Aspekte geprägt ist. Ist die Leistungserbringung nur unter persönlichen Opfern möglich, so soll der Schuldner in jedem Fall von seiner Leistungspflicht freikommen, wenn diese Opfer für den Schuldner als unzumutbar anzusehen sind. Unzumutbar ist die Leistung für den Schuldner nur dann, wenn die negativen Folgen auf der Gläubigerseite im Verhältnis zu dem Interesse des Gläubigers an der Leistung in hohem Maße als belastend anzusehen sind. Da § 275 Abs. 3 BGB – ebenso wie § 275 Abs. 2 BGB – dem Gedanken entspringt, die unmöglichkeitsähnliche Sinnlosigkeit der Naturalleistungspflicht zu berücksichtigen, müssen an die Unzumutbarkeit im Sinne des § 275 Abs. 3 BGB hohe Anforderungen gestellt werden.207 Im Unterschied zu § 275 Abs. 2 BGB stellt der Gesetzestext nicht darauf ab, ob der Schuldner die Leistungsschwierigkeiten zu vertreten hat.208 Hinter dieser Regelung steckt der Gedanke, dass der Schuldner zu unzumutbaren persönlichen Opfern nicht gezwungen werden soll, auch wenn er diese zu vertreten hat. Die entsprechende „Sanktion“ wird vielmehr über die Regelungen zum Anspruch auf die Gegenleistung sowie über eine etwaige Schadensersatzverpflichtung erreicht.209 Aus der ratio legis ergibt sich im Umkehrschluss zugleich aber auch, dass mangelndes Vertretenmüssen des Schuldners in der Abwägung sehr wohl zu seinen Gunsten berücksichtigt werden kann, so dass er in einem solchen Fall erleichtert von seiner Leistungspflicht frei wird.210 Wann eine Unzumutbarkeit nach § 275 Abs. 3 BGB angenommen werden muss, kann im Bereich von Arbeitsverträgen nach den bereits aus der Rechtsprechung zu § 616 BGB bekannten Kriterien beurteilt werden.211 Im einzelnen wurde eine Unzumutbarkeit beispielsweise in folgenden Fällen bejaht:212  Schwerwiegende Erkrankung naher Angehöriger, insbesondere der Kinder.213  Kirchliche und standesamtliche Eheschließung.214 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 311. MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 116. 208 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 85; Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (221); a.A.: Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 72, S. 249. 209 Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (222). 210 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 117. 211 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 30. 212 Vgl. auch die ausführliche Übersicht in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 616 BGB Rn 6; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 97 Rn 5. 213 BAG AP Nr. 48 zu § 616 BGB. 214 BAG AP Nr. 35 zu § 616 BGB. 206 207

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 Außerordentliche Vorkommnisse in der näheren Verwandtschaft.215  Dringender Arztbesuch während der Arbeitszeit, sofern der Termin nicht verschiebbar ist.216

Manchmal wird sich auch im Rahmen von persönlich zu erbringenden Leistungen das Leistungshindernis unter Einsatz finanzieller Mittel beseitigen lassen. In diesen Fällen geht es nicht um ein persönliches Opfer des Schuldners, sondern um den erforderlichen finanziellen Aufwand. Dieser findet nicht in § 275 Abs. 3 BGB, sondern vielmehr in § 275 Abs. 2 BGB Berücksichtigung. Für eine erleichterte Leistungsbefreiung nach § 275 Abs. 3 BGB besteht kein Grund. So spricht die Regierungsbegründung im Rahmen von § 275 Abs. 3 BGB ausschließlich von nichtwirtschaftlichen Leistungshindernissen.217 Nur solche rechtfertigen die besondere Berücksichtigung der Schuldnerinteressen. § 275 Abs. 3 BGB bezieht sich daher ausschließlich auf personenbezogene Hindernisse.218 Lassen sich die Leistungsschwierigkeiten hingegen mit finanziellen Mittelnüberwinden, kommt nur eine Anwendung des § 275 Abs. 2 BGB bzw. – wenn dieser nicht einschlägig ist – des § 313 BGB in Betracht.219

b) Rechtsfolge Rechtsfolge des § 275 Abs. 3 BGB ist ein Leistungsverweigerungsrecht. Insofern kann grundsätzlich auf die entsprechenden Ausführungen zu § 275 Abs. 2 BGB verwiesen werden. Demgegenüber ist die Rechtsfolge der Einrede bei § 275 Abs. 3 BGB noch in erhöhtem Maße gerechtfertigt, da in Fällen der Leistungsverweigerung aus persönlichen Gründen vielfach nur der Schuldner die Gründe für seine Leistungsverweigerung kennt. Um den Gläubiger hierüber aufzuklären, muss der Schuldner sich zunächst einmal auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen.220 Durch die Formulierung „Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern . . .“ macht der Gesetzgeber deutlich, dass § 275 Abs. 3 BGB neben § 275 Abs. 2 BGB anwendbar ist. § 275 Abs. 2 BGB betrifft dabei durch die Bezugnahme auf den Aufwand wirtschaftliche Gesichtspunkte, während § 275 Abs. 3 BGB ausschließlich bei personenbezogenen Leistungsschwierigkeiten eingreift. BAG AP Nr. 38 zu § 616 BGB; BAG AP Nr. 43 zu § 616 BGB. BAG AP Nr. 37 zu § 616 BGB. 217 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 130 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 662 f. (noch zu § 275 Abs. 2 S. 2 BGB-Regierungsentwurf). 218 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 16; MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 112; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 87, S. 58. 219 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung; 2. Kap. Rn 86, S. 58. 220 Ähnlich: Medicus, NJW 1992, 2384 (2385). 215 216

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4. Die Verweisung auf Sekundärrechte im Fall einer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung § 275 Abs. 4 BGB regelt im Gegensatz zu den Absätzen 1 – 3 nicht die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Primärleistungspflicht, sondern setzt fest, dass der Wegfall der Primärleistungspflicht zur Entstehung von Sekundärleistungsansprüchen führen kann. Zu denken ist insbesondere an Schadensersatzansprüche nach den §§ 280, 283 bzw. § 311 a Abs. 2 BGB, an Aufwendungsersatzansprüche nach § 284 bzw. § 311 a Abs. 2 BGB oder an den Anspruch auf das stellvertretende commodum gemäß § 285 BGB. Über die §§ 275 Abs. 4, 326 BGB werden darüber hinaus die Auswirkungen des Wegfalls der Primärleistungspflicht auf eine eventuell bestehende Gegenleistungspflicht geregelt. § 275 Abs. 4 BGB dient lediglich der Klarstellung, enthält aber keine eigenständige Regelung der Sekundärrechte des Gläubigers.221

5. Einordnung der bekannten, sich an den Hinderungsgründen orientierenden Fallgruppen in das neue Regelungsgefüge Nachdem die einzelnen Voraussetzungen des § 275 BGB erläutert wurden, soll dies anhand von einzelnen Fallgruppen konkretisiert werden. Zur Orientierung bieten sich die im alten Recht aufgetauchten Fragestellungen an, anhand derer bereits eine Vielzahl von Fallgruppen entwickelt wurden, die nun in das neue Regelungsgefüge eingeordnet werden müssen. Dazu ist zunächst festzustellen, dass § 313 BGB subsidiär zu § 275 BGB ist. Zudem geht in § 275 BGB der Absatz 1 den Absätzen 2 und 3 vor. a) Naturgesetzliche Unmöglichkeit Unproblematisch unter § 275 Abs. 1 BGB zu fassen ist die sog. naturgesetzliche222, tatsächliche223 oder physische224 Unmöglichkeit.225 Sie kennzeichnet den maximalen Grad der Leistungserschwerung226 und liegt vor, wenn es aus naturge221 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 12; Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 74, S. 250. 222 Begriff wird verwendet von: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 14; Emmerich, Leistungsstörungen, § 2 III 2, S. 19; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, § 22 II 1, S. 7; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 283; Ehmann / Kley, JuS 1998, 481 (488). 223 Begriff wird verwendet von: Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 3. 224 Begriff wird verwendet von: Medicus, Schuldrecht I, Rn 366; Demmer, Die Haftung des Schuldners, S. 63; Berghoff, Die Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, S. 7; Löhnig, JA 2002, 126 (127). 225 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 6. 226 Rödl, Spannung der Schuld, S. 21.

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setzlichen Gründen vollkommen unmöglich ist, die geschuldete Leistung zu erbringen.227 Das ist z. B. der Fall, wenn die geschuldete Sache nicht existiert, nicht herstellbar ist oder wenn sie untergegangen ist.228 Beispielsfälle aus der bisherigen Rechtsprechung sind:  Die geschuldete Mietsache ist untergegangen.229  Die geschuldete Sache ist in solchem Maße verschlechtert worden, dass es sich wirtschaftlich um eine andere Sache handelt.230  Das Geheimverfahren ist bei Abschluss des Lizenzvertrages bzw. des Kaufvertrages bereits offenkundig.231  Der Erfolg soll durch den Einsatz magischer Kräfte herbeigeführt werden.232

b) Rechtliche Unmöglichkeit Gleich zu behandeln sind die Fälle, in denen die Leistung aus rechtlichen Gründen nicht erbracht werden kann.233 Rechtliche oder juristische Unmöglichkeit ist anzunehmen, wenn der erstrebte rechtliche Erfolg bereits eingetreten ist, wenn die Rechtsordnung diesen Erfolg nicht anerkennt oder wenn die Erfüllung des Vertrages gegen § 134 oder § 138 BGB verstieße.234 Verstößt hingegen bereits das Verpflichtungsgeschäft und nicht erst das Verfügungsgeschäft gegen § 134 BGB oder § 138 BGB, so kommt Unmöglichkeit nicht in Betracht, da dann das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist und somit keine Leistungsverpflichtung besteht.235 Beispiele für eine rechtliche Unmöglichkeit sind etwa:  Die geschuldete Arbeit darf wegen eines Arbeitsverbotes nicht erbracht werden.236

227 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 11; Medicus, Schuldrecht I, Rn 366; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 299; Rödl, Spannung der Schuld, S. 22. 228 Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, § 22 II 1, S. 7; Larenz, Schuldrecht I, § 8 I, S. 98; Schlechtriem, Schuldrecht AT, Rn 283. 229 BGHZ 66, 349 ff. 230 OLG Oldb, NJW 1975, 1788 ff. 231 RGZ 163, 1 (7 f.). 232 LG Kassel, NJW 1985, 1642. 233 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 660; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 68. 234 Berghoff, Die Unmöglichkeit und ihre Rechtsfolgen, 1980, S. 8; Fischer, DB 2001, 1923 (1925). 235 Medicus, Schuldrecht I, Rn 367. 236 BAG, NJW 1995, 1774 (1775).

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

 Ein Erbbaurecht wird an einem Grundstück bestellt, auf dem laut Bebauungsplan kein Erbbaurecht bestellt werden darf.237  Der Eigentümer tritt dem Nießbraucher den Mietzinsanspruch ab, der sich aus der Vermietung des mit dem Nießbrauch belasteten Grundstückes ergibt.238  Der Käufer kauft eine sich bereits in seinem Eigentum befindliche Sache.239

c) Unmöglichkeit durch Zeitablauf Die Verspätung der Leistungserbringung führt grundsätzlich nur zum Eingreifen der Verzugsregeln, nicht zur Unmöglichkeit. Es gibt aber Fälle, in denen der Zeitpunkt der Leistungserbringung nach dem Willen der Vertragspartner eine entscheidende Rolle spielen soll. Dann kann unter Umständen bei Verspätung eine Unmöglichkeit der Leistung in Betracht kommen.240 An Unmöglichkeit durch Zeitablauf ist insbesondere im Hinblick auf das absolute Fixgeschäft zu denken.241 Ein Fixgeschäft ist anzunehmen, wenn die Leistung nicht zu einem beliebigen, sondern zu einem bestimmten, „fixen“ Zeitpunkt erbracht werden soll, wobei der Gläubiger für den Schuldner erkennbar besonderen Wert auf die Pünktlichkeit der Leistung legt.242 Nach dem Ausmaß der Abhängigkeit des Geschäftes von dem gewählten Erfüllungszeitpunkt unterscheidet man zwischen relativen und absoluten Fixgeschäften.243 Beim relativen Fixgeschäft ist die Leistung auch nach Ablauf des vereinbarten Leistungszeitpunktes noch sinnvoll und daher nachholbar.244 Die Einhaltung der Leistungszeit ist aber nach der Parteivereinbarung so wesentlich, dass das Geschäft mit ihr „stehen und fallen“ soll.245 Das relative Fixgeschäft ist kein Fall der Unmöglichkeit246, es gelten vielmehr die allgemeinen Verzugsregeln mit der Besonderheit, dass nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein speziell geregeltes Rücktrittsrecht besteht.247

BGH, NJW 1986, 1605 (1606). RGZ 80, 311 (316). 239 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 40. 240 Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 27. 241 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 11; Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 15. 242 Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 20. 243 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 34. 244 Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 28. 245 Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 20. 246 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 38. 247 Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 19. 237 238

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Ein absolutes Fixgeschäft dagegen stellt einen Fall der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB dar.248 Es ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verspätung der Leistung nach dem Vertragszweck und der jeweiligen Interessenlage der Vertragsparteien so wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt.249 Beispiele für absolute Fixgeschäfte sind etwa folgende Fälle:  Die Lieferung von Weihnachtsbäumen ist nach Weihnachten sinnlos, da nicht die Lieferung von Nadelbäumen, sondern ausdrücklich von Weihnachtsbäumen geschuldet war.250  Der Flötist eines Orchesters kann seinen verpassten Einsatz nicht nachholen. Geschuldet war nicht sein Auftritt als Einzelperson, sondern als Teil der Gesamtheit Orchester.251  Die Braut erhält das bestellte Brautkleid erst nach der Hochzeit. Da ein Brautkleid allein bei der Hochzeit getragen wird, ist eine Lieferung nach der Hochzeit sinnlos.252  Der Arbeitnehmer erscheint eine Woche lang nicht zur Arbeit. Die hierdurch verlorene Arbeitsleistung kann nicht nachgeholt werden.253

Bei der Annahme eines absoluten Fixgeschäftes ist äußerste Zurückhaltung geboten. Nur selten wird der vereinbarte Leistungszeitpunkt derart wesentlich sein, dass danach keine Erfüllung mehr denkbar ist. Weitaus häufiger wird den Parteien an einer verspäteten Leistung mehr gelegen sein als an einer Abwicklung des Rechtsgeschäfts nach Unmöglichkeitsrecht.254

d) Praktische Unmöglichkeit Mit dem Begriff der faktischen255 oder praktischen256 Unmöglichkeit werden Fälle erfasst, in denen die Behebung des Leistungshindernisses zwar theoretisch 248 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 46; Palandt / Heinrichs, § 275 Rn 19; DaunerLieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 62. 249 BGHZ 60, 14 (16); MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 46; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 28; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 6; Rödl, Spannung der Schuld, S. 35. 250 Beispiel nach: Rödl, Spannung der Schuld, S. 35. 251 Beispiel nach: Medicus, Schuldrecht I, Rn 381. 252 Anders dagegen die Lieferung des Smokings für den Bräutigam, da ein Smoking auch noch bei anderen Gelegenheiten getragen werden kann. Hier kommt also lediglich ein relatives Fixgeschäft in Betracht. 253 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 48. 254 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 47. 255 So: Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, § 22 II 1, S. 7; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 301; Rödl, Spannung der Schuld, S. 24; Canaris, ZRP 2001, 329 (330); Schwab, JuS 2002, 1 (2); Schwarze, Jura 2002, 73 (75).

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

noch möglich ist, aber kein vernünftiger Gläubiger sie ernsthaft verlangen kann.257 Zumeist wird es sich hier um Fälle handeln, in denen sich die Grenze zur naturgesetzlichen Unmöglichkeit aufgrund des technischen Fortschritts verschoben hat.258  Der geschuldete Ring liegt auf dem Meeresgrund.259  Die Münzsammlung liegt unter dem Fundament eines Hochhauses.260

Diese Fälle wurden bisher von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur als Fälle „echter Unmöglichkeit“ eingeordnet.261 Nachdem jedoch nunmehr in § 275 Abs. 2 BGB Fälle von Leistungsschwierigkeiten den Fällen der „echten Unmöglichkeit“ gleichgestellt werden, gibt es keinen Grund mehr, die Fälle der praktischen Unmöglichkeit nicht der vom Wortlaut her besser passenden Vorschrift des § 275 Abs. 2 BGB zuzuordnen.262 Zwar kann hiergegen eingewandt werden, dass die Rechtsfolge der Einrede nicht passt, da kein vernünftiger Schuldner in diesen Fällen die Leistungserbringung wählen wird263, doch ist es rechtspolitisch keineswegs unzulässig, die Entscheidung hierüber dem Schuldner zu überlassen. Schließlich handelt es sich um Fälle, bei denen die Leistungserbringung immerhin denkbar erscheint. Insofern ist es gerechtfertigt, im Gegensatz zu den Fällen der tatsächlichen Unmöglichkeit die Leistungspflicht nicht ipso iure entfallen zu lassen, sondern sie von der Einrede des Schuldners abhängig zu machen.264 Damit bleibt dem Betroffenen die Entscheidung überlassen.

256 So: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 22; Berghoff, Unmöglichkeit, S. 8; Der Begriff der praktischen Unmöglichkeit ist vorzugswürdig, da der Begriff der faktischen Unmöglichkeit zu sehr an die tatsächliche Unmöglichkeit erinnert. 257 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 22; Emmerich, Leistungsstörungen, § 2 III 5, S. 24; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 68; Canaris, JZ 2001, 499 (501). 258 Medicus, Schuldrecht I, Rn 368. 259 Beispiel nach: Emmerich, Leistungsstörungen, § 2 III 5, S. 24; Medicus, Schuldrecht I, Rn 369. 260 Beispiel nach: Emmerich, Leistungsstörungen, § 2 III 5, S. 24; Medicus, Schuldrecht I, Rn 368. 261 BGH, NJW 1983, 2873 (2874); Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 9; Emmerich, Leistungsstörungen, § 2 III 5, S. 24. 262 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 661; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 10; Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 22; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 50; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1.Kap. Rn 16, S. 13, 14; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 301; Canaris, JZ 2001, 499 (501); Löhnig, JA 2002, 126 (127); Schwab, JuS 2002, 1 (2); Für eine Zuordnung zu § 275 Abs. 1 BGB jedenfalls im Beispiel des Rings auf dem Meeresgrund: Otto, Jura 2002, 1 (3). 263 Fischer, DB 2001, 1923 (1925). 264 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 13, S. 27.

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e) Wegfall des Schuldnerinteresses Die Grundlage eines Vertrages kann auch dadurch gestört werden, dass für den Schuldner leistungserschwerende Umstände hinzutreten oder erkennbar werden, die nicht die Grenze zur praktischen oder faktischen Unmöglichkeit überschreiten.265 Das Interesse des Schuldners an der Erbringung der Leistung kann dabei sowohl aus immateriellen als auch aus materiellen Gründen entfallen. Nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ kann nicht jeder Grund des Schuldners beachtlich sein. Vielmehr muss für eine Leistungsbefreiung die Grenze des Zumutbaren überschritten sein. Wann dies anzunehmen ist, muss für die Fälle der Leistungserschwerung aus materiellen oder immateriellen Gründen gesondert beurteilt werden.

aa) Leistungserschwerung aus materiellen Gründen Die Leistungserschwerung aus materiellen Gründen ist in enger Anlehnung an die Fälle der praktischen Unmöglichkeit zu sehen. Auch bei der praktischen Unmöglichkeit kann das Missverhältnis zwischen Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse in einem Anstieg der zur Leistungserbringung erforderlichen Kosten begründet liegen. Während aber in den Fällen praktischer Unmöglichkeit die Differenz zwischen Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse im Zeitpunkt der Fälligkeit der Leistung im Vordergrund steht, geht es bei der Unerschwinglichkeit der Leistung vordringlich um die Differenz zwischen einkalkuliertem und letztlich erforderlichem Aufwand. Die Unerschwinglichkeit der Leistung basiert damit auf einer Veränderung der äußeren Umstände in einem bestimmten zeitlichen Rahmen. Das Höchstmaß der zulässigen Veränderung des erforderlichen Leistungsaufwandes wird vielfach mit dem Begriff der Opfergrenze gekennzeichnet. 266 In der Zeit nach dem ersten Weltkrieg, die von Inflation und Preissteigerungen geprägt war, hat sich in diesem Bereich die Lehre von der „wirtschaftlichen Unmöglichkeit“ entwickelt.267 Die Unzumutbarkeit der Leistung aus materiellen Aspekten wurde hiernach der Unmöglichkeit gleichgesetzt und unter § 275 BGB a.F. gefasst. Obwohl diese Einordnung in der Folgezeit fast einhellig aufgegeben und stattdessen auf das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage abgestellt wurde268, hielten viele auch in der Folgezeit an der Begriffsbildung fest.269 TeilSchuldrechtskommission / Abschlußbericht, S. 148. Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 21; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, § 22 I, S. 4; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 40; Canaris, JZ 2001, 499 (501). 267 RGZ 94, 45 (47); 100, 129 (131); 101, 74 (77); 101, 79, (80); 102, 272 (273). 268 RGZ 103, 328 (332); 106, 7 (9); 168, 65 (73); BGH, MDR 1953, 282 (283); BGH, MDR 1966, 490; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 10; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I e), S. 320; a.A.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 28. 269 So z. B.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 28; Larenz, Schuldrecht AT, § 21 I e), S. 318; Weber / Dospil / Hanhörster, Mandatspraxis, S. 69; Rödl, Spannung der Schuld, S. 25. 265 266

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

weise wurde auch der Begriff der Äquivalenzstörung gebraucht, der darauf hindeutet, dass sich die bei Vertragsschluss in den Leistungsvereinbarungen dokumentierten Äquivalenzvorstellungen gravierend geändert haben.270 Allerdings kann das Äquivalenzverhältnis auch dadurch gestört werden, dass die für eine Leistung vereinbarte Gegenleistung an Wert verliert. Dies stellt keinen Fall der Leistungserschwerung dar, um den es hier gehen soll. Zur Klassifizierung der Fallgruppe bietet sich daher der Begriff der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit oder der Unerschwinglichkeit der Leistung an.271 Nachdem § 275 BGB im neuen Recht Fälle über die echte Unmöglichkeit der Leistung hinaus erfasst und der Wegfall der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB eine gesetzliche Normierung gefunden hat, rückt die Vorschrift des § 275 BGB noch enger an die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage heran.272 Eine Abgrenzung scheint im Bereich der Unerschwinglichkeit der Leistung nur noch schwer möglich zu sein. Folgt man jedoch der hier zu § 275 Abs. 2 BGB vertretenen Auslegung, so lassen sich die Fälle der Leistungserschwerung aus materiellen Gründen überwiegend der Regelung des § 313 BGB zuordnen.273 In den meisten dieser Fälle nämlich steigt das Gläubigerinteresse in gleichem Maße wie der zur Leistungserbringung erforderliche Aufwand. Ein von § 275 Abs. 2 BGB vorausgesetztes Missverhältnis kann demnach nicht angenommen werden. Allerdings sind demgegenüber auch Fälle denkbar, in denen das Leistungsinteresse des Gläubigers nicht in gleichem Maße steigt wie der vom Schuldner zu fordernde Aufwand. Vorkommen kann dies etwa in der Konstellation, dass der Schuldner Konkurrenz durch neue Anbieter erhält, die sich die zur Leistungserbringung erforderlichen Rohstoffe auf dem Markt sehr viel billiger beschaffen können als der Schuldner.274 Selbstverständlich können sie infolgedessen auch ihre Leistung zu einem günstigeren Preis anbieten. Das Leistungsinteresse des Gläubigers besteht dann nur in dieser Höhe. Insofern kann ein Missverhältnis auch in Fällen einer Leistungserschwerung aus materiellen Gründen entstehen. Dies sind aber eher Ausnahmen, so dass die Fälle der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit der Leistung grundsätzlich der Regelung des § 313 BGB zuzuordnen sind.275 270 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 44; Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, § 22 I, S. 4; Huber, Leistungsstörungen I, § 4 III 4, S. 118; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 42; Fischer, DB 2001, 1923 (1925). 271 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 10; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 22. 272 Für die Anwendung des § 275 Abs. 2 BGB: AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 14; Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 3 Rn 2; Fischer, DB 2001, 1923 (1925) nimmt an, dass bei Stückschulden gänzlich auf das Erfordernis des groben Missverhältnisses verzichtet werden sollte. Für eine Zuordnung zu § 313 BGB: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 21; Kittner, Schuldrecht, Rn 692; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 402; Canaris, ZRP 2001, 329 (330); Löhnig, JA 2002, 126 (127). 273 Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn 286. 274 Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 52. 275 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 76, 95.

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Die Einordnung der Fälle von Leistungserschwerungen aus materiellen Gründen unter § 313 BGB vermag den Grundsatz der Vertragsbindung zu stärken.276 § 313 BGB bietet nämlich im Gegensatz zu § 275 Abs. 2 BGB die Möglichkeit, den Vertrag und damit auch seine ihm innewohnende Risikoverteilung aufrechtzuerhalten und nur in angemessenem Umfang eine Anpassung an die veränderten Umstände herbeizuführen. Hierbei sind allerdings die schützenswerten Interessen des Gläubigers zu beachten. Keinesfalls kann angenommen werden, dass die Aufrechterhaltung des Vertrages stets auch bei gesteigertem Kostenaufwand in seinem Interesse liegt. Insbesondere kann also dem Gläubiger in solchen Fällen nicht automatisch die Übernahme eines Teils des Kostenaufwandes auferlegt werden. Insofern ist an die Möglichkeit eines Rücktritts nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB zu denken. Berücksichtigt man im Rahmen des § 313 BGB auf angemessene Weise die Interessen beider Vertragspartner, so kann durch die Anwendung des § 313 BGB statt § 275 Abs. 2 BGB der Bedeutung der schuldrechtlichen Verpflichtung Rechnung getragen und einem Bedeutungsrückgang derselben entgegengewirkt werden. Unterstützt wird die hier vertretene Auffassung von § 439 Abs. 3 S. 1 BGB bzw. § 635 Abs. 3 BGB. Aus der Formulierung „unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3“ lässt sich entnehmen, dass selbst unverhältnismäßige Kosten für die Bejahung des § 275 Abs. 2 BGB nicht ausreichen, da die §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB ansonsten leer laufen würden. Dies ist ein zusätzlicher Hinweis auf die Annahme, dass § 275 Abs. 2 BGB nur Extremfälle erfassen soll, selbst unverhältnismäßig gestiegene Kosten dagegen dem Wegfall der Geschäftsgrundlage zugeordnet werden müssen.277 bb) Leistungserschwerung aus immateriellen Gründen Die Leistungserschwerung aus immateriellen Gründen tritt besonders häufig in den Fällen höchstpersönlicher Leistungsverpflichtungen auf. Die hier interessierenden Fälle liegen daher meist in Dienst- oder Arbeitsverhältnissen begründet. Die Zumutbarkeitsgrenze ist in diesem Bereich stark von sozialstaatlichen Überlegungen geprägt. Immaterielle Leistungshinderungsgründe können vielfältiger Natur sein. Sie können auf einem Glaubens- oder Gewissenskonflikt beruhen oder auch ganz allgemein in der Person des Schuldners begründet sein. (1) Glaubens- oder Gewissenskonflikte Glaubens- und Gewissenskonflikte nehmen wegen des Grundrechts auf Glaubens- und Gewissensfreiheit aus Art. 4 GG eine besondere Stellung im Rahmen Ähnlich: Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (51). Im Ergebnis genauso: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 21; Kittner, Schuldrecht, Rn 692; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 402; Canaris, ZRP 2001, 329 (330); Löhnig, JA 2002, 126 (127). 276 277

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der Leistungserschwerungen ein.278 Klarzustellen ist zunächst, dass die Leistung in den Fällen von Glaubens- und Gewissenskonflikten grundsätzlich möglich ist, so dass § 275 Abs. 1 BGB ausscheidet. Vielmehr geht es regelmäßig um Fragen der persönlichen Zumutbarkeit, für die im neuen Recht insbesondere § 275 Abs. 3 BGB einschlägig ist. Beispiele für derartige Konfliktsituationen sind etwa:  Ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer und erklärter Pazifist weigert sich, im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses Werbung für den Kauf kriegsverherrlichender Bücher zu drucken.279  Ein jüdischer Gelehrter verpflichtet sich zu einem Vortrag. Als dieser Vortrag am Sonnabend stattfinden soll, weigert sich der Gelehrte mit dem Hinweis, dass ihm aufgrund seines Glaubens die Arbeit am Sabbat verboten sei.280  Ein Physiker stellt seine Forschungen im Rahmen seines Arbeitsvertrages mit einem großen Industrieunternehmen ein, weil er die Herstellung von Massenvernichtungsmitteln nicht mit seinem Gewissen vereinbaren kann.281

Im neuen Recht können diese Fälle entweder § 275 Abs. 3 BGB oder § 313 BGB zugeordnet werden.282 Dabei erscheint es naheliegend, zwischen Fällen der unvorhersehbaren und Fällen der vorhersehbaren Glaubens- und Gewissenskonflikte zu unterscheiden.283 So kann es nämlich für die Beurteilung der Unzumutbarkeit einen großen Unterschied bedeuten, ob der Schuldner den aufkommenden Konflikt bei Vertragsschluss bereits voraussehen kann und damit bewusst das Risiko eingeht oder ob die Konfliktsituation ihn völlig unerwartet trifft.284

278 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 30; Die Debatte über die Bedeutung eines Gewissenskonfliktes im Bereich von Leistungsverpflichtungen hat sich an folgendem Fall entzündet: Eine Apothekenangestellte weigerte sich mit dem Hinweis auf ihr Gewissen sowie ihren katholischen Glauben, empfängnisverhütende Mittel zu verkaufen. Das LAG Rheinland-Pfalz hat in seinem Urteil (Sa 125 / 1951 v. 16. 4. 1952) die Klage der Apothekenangestellten mit der Begründung abgewiesen, sie sei eine „überempfindliche“ Frau. 279 Fall nach: BAG, NJW 1986, 85. 280 Fall nach: Bosch / Habscheid, JZ 1954, 213; Kraft, AcP 163 (1964), 472 (476). 281 Fall nach: Kraft, AcP 163 (1964), 472 (476). 282 Für eine Subsumtion der Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen unter § 275 Abs. 3 BGB: Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kap. 3 Rn 47, S. 93; Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (223); Otto, Jura 2002, 1 (4); Für eine generelle Zuordnung zu § 313 BGB dagegen: Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Rn 286; vgl. zu dieser Frage auch: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 8. 283 So bereits im alten Recht: BAG NJW 1986, 85; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 32; Bosch / Habscheid, JZ 1954, 213 (215); Kaufmann, AcP 161 (1962), 289 (305); Schreiber, Jura 1995, 529 (530); ähnlich im neuen Recht: Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 73, S. 250. 284 Scheschonka, Arbeits- und Leistungsverweigerung aus Glaubens- oder Gewissensnot, S. 24; Schreiber, Jura 1995, 529 (530).

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(a) Unvorhersehbare Glaubens- oder Gewissenskonflikte Zunächst ist davon auszugehen, dass der Schuldner bei Abschluss des Vertrages keinerlei Anlass hatte, von einem bevorstehenden Konflikt auszugehen. Hier ist die Schutzbedürftigkeit des Schuldners besonders offensichtlich. Folgt man der obigen Argumentation zur Vertragsbindung und der Einordnung des § 275 Abs. 2 BGB als Vorschrift zur Regelung von Extremfällen, so liegt es nahe, diese Ansätze auf § 275 Abs. 3 BGB zu übertragen. Man müsste danach annehmen, dass eine Abgrenzung zum Wegfall der Geschäftsgrundlage allein aufgrund der Intensität der Leistungserschwerung erfolgen kann. Nur in den Fällen, in denen die Leistungserbringung von einem vernünftigen Menschen kaum erwartet werden kann, läge ein Fall des § 275 Abs. 3 BGB vor.285 In allen übrigen Fällen wäre auf § 313 BGB zurückzugreifen. Diese Einordnung berücksichtigt aber nicht in hinreichendem Maße den durch Art. 4 GG besonders hervorgehobenen Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit. Hieraus ergibt sich, dass der den Schuldner belastende Konflikt in besonderem Maße zu berücksichtigen ist. Eine Abwägung im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit muss sich also zugunsten des Schuldners auswirken.286 Insofern ist die Vorschrift des § 275 Abs. 3 BGB verfassungskonform auszulegen.287 Problematisch hieran erscheint die von § 275 Abs. 3 BGB normierte Alles-oderNichts-Lösung in der Rechtsfolge. Nach § 275 Abs. 3 BGB bedeutet nämlich die Verweigerung der konfliktbelasteten Leistung den Wegfall der Leistungspflicht. Oft wird aber die Möglichkeit einer Vertragsanpassung der naheliegendere Weg sein. So könnte etwa in den genannten Beispielsfällen der Gelehrte an einem anderen Tag seinen Vortrag halten288 bzw. der Physiker einem anderen Forschungsprojekt zugeteilt werden und der Drucker einen anderen Druckauftrag erhalten. Damit könnte den auftretenden Konflikten auf weniger einschneidende Weise Rechnung getragen werden. Dieser Gedanke der Vertragsanpassung ist in § 313 BGB enthalten. Hierüber ließen sich also grundsätzlich flexiblere Möglichkeiten schaffen. Allerdings ordnet § 275 Abs. 3 BGB den Wegfall der Leistungspflicht nur soweit an, wie diese unzumutbar ist. Das bedeutet, dass aus der Leistungsverpflichtung selbst grundsätzlich die Möglichkeit besteht, den Schuldner mit anderen, dem Inhalt der Leistungspflicht entsprechenden Aufgaben zu betrauen. Es entfällt nämlich nicht die gesamte Leistungspflicht aus dem Vertrag, sondern lediglich der für den Schuldner unzumutbare Teil seiner Verpflichtung. Zudem berücksichtigt § 275 Abs. 3 BGB Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (111). So im Rahmen einer Zumutbarkeitsprüfung im alten Recht schon: LAG Düsseldorf, JZ 1964, 258; Scheschonka, Arbeits- und Leistungsverweigerung aus Glaubens- oder Gewissensnot, S. 93 f. 287 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 311. 288 Scheschonka, Arbeits- und Leistungsverweigerung aus Glaubens- oder Gewissensnot, S. 99. 285 286

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einen auftretenden Glaubens- oder Gewissenskonflikt erst auf Einrede des Schuldners. Dieser hat also die Wahl, ob er trotz des Konfliktes leisten will oder nicht. Das entspricht einer bereits im alten Recht weit verbreiteten Ansicht zur Lösung von Glaubens- und Gewissenskonflikten.289 Insofern spricht auch einiges für die Anwendung des § 275 Abs. 3 BGB.290 Die angeführten Beispielsfälle legen eine Differenzierung danach nahe, ob es im Einzelfall möglich ist, den Arbeitnehmer innerhalb der bestehenden Leistungsverpflichtung von seinem Gewissenskonflikt zu befreien. Verweigert der Arbeitnehmer eine bestimmte, ihm zugewiesene Arbeit mit dem Hinweis auf einen Glaubens- oder Gewissenskonflikt, so ist § 275 Abs. 3 BGB dann einschlägig, wenn innerhalb der bestehenden Leistungsverpflichtung eine andere Beschäftigung möglich ist. Dann hat die Berufung auf § 275 Abs. 3 BGB lediglich die Wirkung, dass der verweigerte Teil der Leistungsverpflichtung entfällt. Im übrigen hingegen bleibt die Leistungspflicht erhalten. Würde hingegen durch eine Berufung auf § 275 Abs. 3 BGB die gesamte Leistungsverpflichtung des Schuldners entfallen, so ist eine Anpassung des Vertrages nach § 313 BGB angezeigt. Diese Vorschrift bietet gegenüber § 275 Abs. 3 BGB in solchen Fällen flexiblere Möglichkeiten, den aufgetretenen Konflikt zu lösen. Hier ist zu prüfen, inwieweit die Interessen des Schuldners in einer Abwägung mit den Interessen des Gläubigers überwiegen. Entstehen dem Gläubiger durch die Leistungsverweigerung unverhältnismäßig schwere Nachteile und gibt es keinerlei Möglichkeit, diesen Nachteilen auf andere Weise zu entgehen, so kann es auch in Fällen von Glaubens- und Gewissenskonflikten geboten sein, den Schuldner an seiner Leistungspflicht festzuhalten.291 Insofern sind bei der Abwägung die Interessen beider Vertragspartner zu berücksichtigen, wobei die Interessen des Schuldners in der Abwägung unter Berücksichtigung des besonderen Schutzes aus Art. 4 GG zu bewerten sind. Schadensersatz muss der Schuldner trotz seiner Befreiung nach § 275 Abs. 3 BGB grundsätzlich nicht leisten. Insofern fehlt es bei unvorhersehbaren Glaubensoder Gewissenskonflikten bereits an einem Vertretenmüssen im Sinne des § 276 BGB, das Voraussetzung für eine Schadensersatzhaftung gemäß den §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB ist. Allein diese Lösung entspricht auch der Wertung des Art. 4 GG. Die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz enthält nämlich eine Zwangswirkung, die bei unvorhersehbar aufgetretenen Konfliktsituationen völlig unangebracht erscheint.292

289 Grundlegend: Krückmann, AcP 101 (1907), 1 (30); dem folgend: Scheschonka, Arbeits- und Leistungsverweigerung aus Glaubens- oder Gewissensnot, S. 96; Esser, JZ 1963, 489 (493). 290 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 311; Olzen / Wank, Die Schuldrechtsreform, Rn 135, S. 31; kritisch zur Einordnung des Gesetzgebers auch: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (111). 291 Blomeyer, JZ 1954, 309 (311). 292 Bosch / Habscheid, JZ 1956, 297 (302).

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(b) Vorhersehbare Glaubens- oder Gewissenskonflikte Demgegenüber stellt sich die Frage, inwiefern die Fälle der vorhersehbaren Glaubens- oder Gewissenskonflikte anders zu behandeln sind. Die oben angeführten Beispielsfälle könnten etwa folgendermaßen abgewandelt werden:  Der Drucker wusste bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages, dass die Druckerei für kriegsverherrlichende Literatur bekannt war.  Der Gelehrte wusste bereits bei Abschluss des Vertrages, dass die Veranstalter des Vortrages die Halle nur an einem Samstag zur Verfügung haben würden.  Dem Physiker war bereits bei Abschluss des Vertrages sein künftiger Projektrahmen erläutert worden.

In all diesen Fällen geht der Schuldner freiwillig die Leistungsverpflichtung ein, obwohl er den auftretenden Glaubens- oder Gewissenskonflikt voraussehen kann. Teilweise wird aus dieser Tatsache der Schluß gezogen, dass der Schuldner auf das Recht verzichtet, sich auf einen möglicherweise auftretenden Konflikt zu berufen.293 Insofern wäre ihm die Einrede des § 275 Abs. 3 BGB verwehrt.294 Allerdings vermag diese Annahme den in Art. 4 GG normierten Schutz nicht angemessen zu berücksichtigen. Der Grund, aus dem sich der Schuldner in einem Glaubens- oder Gewissenskonflikt befindet, kann nicht entscheidend sein für die Beurteilung, ob ihm die Leistung trotz dieses Konfliktes zumutbar ist.295 Das ergibt sich auch aus der Tatsache, dass im Unterschied zur Vorschrift des § 275 Abs. 2 BGB in § 275 Abs. 3 BGB gerade auf den Hinweis eines Vertretenmüssens des Schuldners verzichtet wird. Damit hat die Abwägung im Rahmen des § 275 Abs. 3 BGB bei vorhersehbaren Glaubens- oder Gewissenskonflikten grundsätzlich nach demselben Prinzip stattzufinden wie im Rahmen unvorhersehbarer Konfliktsituationen.296 Der Schuldner verliert jedoch in einem solchen Fall seinen Anspruch auf die Gegenleistung und muss dem Gläubiger unter Umständen auch Schadensersatz leisten.297 Diese Verpflichtung zum Schadensersatz begründet zwar möglicherweise eine gewisse Zwangssituation für den Schuldner, aus der heraus er sich genötigt fühlen könnte, die Leistung dennoch zu erbringen, allerdings hat dies seine Rechtfertigung in der Tatsache, dass er die Leistung zuvor versprochen hat, obwohl er sich der Gefahr eines Glaubens- oder Gewissenskonfliktes bewusst war.298 Gerade hierin liegt der entscheidende Unterschied zu den unvorhersehbar auftretenden Konfliktsituationen. So: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 32. Ähnlich bereits zum alten Recht: Scheschonka, Arbeits- und Leistungsverweigerung aus Glaubens- oder Gewissensnot, S. 110 ff. 295 So bereits: Blomeyer, JZ 1954, 309 (311); Bosch / Habscheid, JZ 1956, 297 (301) nach Aufgabe ihrer früheren Ansicht in JZ 1954, 213 (216); Kaufmann, AcP 161 (1962), S. 289 (305). 296 Ähnlich schon: Blomeyer, JZ 1954, 309 (311). 297 So bereits: Bosch / Habscheid, JZ 1956, 297 (301). 298 So bereits: Blomeyer, JZ 954, 309 (312). 293 294

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(2) Andere in der Person des Schuldners liegende Gründe Neben den Fällen eines Glaubens- oder Gewissenskonfliktes können auch andere Fälle immaterieller Leistungserschwernisse auftreten:  Der Weg zur Arbeit wird durch schlechte Wetterverhältnisse oder Smogalarm behindert.299  Der Arbeitnehmer wird wegen eines leichten Fiebers krankgeschrieben.300

In dem erstgenannten Fall der Behinderung des Arbeitnehmers durch Smog oder schlechte Wetterverhältnisse kommt es für die Beurteilung auf das Ausmaß der Beeinträchtigung an. Ist dieses so groß, dass der Arbeitnehmer tatsächlich gehindert wird, seinen Arbeitsplatz zu erreichen, greift bereits § 275 Abs. 1 BGB ein, sofern die Arbeit nicht nachgeholt werden kann.301 Der Arbeitnehmer wird ipso iure von seiner Leistungspflicht befreit. In Fällen, in denen der Arbeitnehmer unter erhöhten Anstrengungen dennoch zur Arbeit erscheinen könnte, ist hingegen auf § 275 Abs. 3 BGB abzustellen. Ist der Arbeitnehmer krankgeschrieben, so könnte man durchaus tatsächliche Unmöglichkeit i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB annehmen.302 Richtigerweise wird es jedoch auf das Ausmaß der Erkrankung ankommen.303 Ist der Arbeitnehmer objektiv nicht in der Lage, seine Arbeit ordentlich zu verrichten, so ist Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB anzunehmen. Ist der Arbeitnehmer hingegen im Falle einer nur leichten Erkrankung potentiell in der Lage, seine Arbeit zu verrichten, so erscheint es angemessen, ihm die Entscheidung zu überlassen. Würde man in einem solchen Fall stets § 275 Abs. 1 BGB heranziehen, so entfiele nicht nur seine Leistungspflicht, sondern wegen § 326 Abs. 1 BGB automatisch auch sein Lohnanspruch.304 Wendet man hingegen § 275 Abs. 3 BGB an, so besteht für den Arbeitnehmer eine Wahlmöglichkeit, ob er sich auf die Einrede berufen will. Tut er dies nicht und erscheint zur Arbeit, bleibt auch sein Lohnanspruch erhalten, da § 326 Abs. 1 BGB im Fall des § 275 Abs. 3 BGB erst mit Erhebung der Einrede einschlägig ist.305 Löwisch wollte – allerdings noch im Rahmen des Diskussionsentwurfs – den Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit des Arbeitnehmers unter § 275 Abs. 2 BGB-DiskE subsumieren, wobei er betonte, dass das Leistungsverweigerungsrecht BAG, DB 1983, 395. Beispiel nach: Medicus, Schuldrecht I, Rn 376. 301 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 13. 302 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 13; Canaris, JZ 2001, 499 (504); Joussen, NZA 2001, 745 (747). 303 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 39; Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (223). 304 Hiergegen: Joussen, NZA 2001, 745 (747), der annimmt, dass auch bei einer Anwendung des § 275 Abs. 1 BGB der Lohnanspruch bei geleisteter Arbeit nach § 242 BGB erhalten bleiben muss. 305 Vgl. hierzu genauer im 2. Kapitel unter C. I. 1. 299 300

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gegenüber § 275 Abs. 1 BGB-DiskE die sachgerechtere Lösung sei. Schwierigkeiten sah er dann allerdings bei dem Versuch, die höchstpersönliche Leistungsverpflichtung mit dem in § 275 Abs. 2 BGB-DiskE angesprochenen wirtschaftlichen Aufwand in Einklang zu bringen.306 Diese Schwierigkeiten werden durch die Anwendung von § 275 Abs. 3 BGB vermieden. Sowohl die Rechtsfolge der Einrede als auch die Voraussetzung einer höchstpersönlichen Leistungsverpflichtung in § 275 Abs. 3 BGB passen zu dem Fall einer leichten Erkrankung des Arbeitnehmers. Dieser Fall ist daher unter § 275 Abs. 3 BGB zu subsumieren.307 Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Arbeitsleistung im Fall einer Krankschreibung stets als unzumutbar i. S. d. § 275 Abs. 3 BGB anzusehen ist, da nur so der notwendige Schutz des Arbeitnehmers gewährleistet werden kann. Dies muss auch dann gelten, wenn dem Arbeitgeber durch den Leistungsausfall des Arbeitnehmers ein großer Schaden droht. Insofern hat die Gesundheit des Arbeitnehmers eindeutig den Vorrang zu genießen.308 In der Gesamtschau lässt sich feststellen, dass § 275 Abs. 3 BGB dann einschlägig ist, wenn dem Schuldner eine sinnvolle Wahlmöglichkeit offen steht.309 Bleibt ihm hingegen eine solche nicht, wird er bereits nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei.

f) Wegfall des Gläubigerinteresses Bisher wurden lediglich Fallgruppen genannt, die eine wie auch immer geartete Leistungserschwerung für den Schuldner bedeuteten. Es kann aber auch der Fall auftreten, dass die Leistung in der Sphäre des Gläubigers scheitert. Hier ist nicht die Leistungserschwerung für den Schuldner von Bedeutung, sondern vielmehr das mangelnde Interesse des Gläubigers an der geschuldeten Leistung.310 Um festzustellen, inwieweit dies einen Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung darstellen kann, ist zunächst der Leistungsinhalt zu bestimmen. Die geschuldete Leistung kann grundsätzlich sowohl in einem Leistungsverhalten als auch in einem Leistungserfolg liegen.311 Ist nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses allein eine bestimmte Handlung des Schuldners geschuldet, so liegt Löwisch, NZA 2001, 465. Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 32; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 13 Fn 11, S. 27; Medicus, Schuldrecht I, Rn 376; Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (223). 308 Zweifelnd hinsichtlich der Bestimmung der Unzumutbarkeit insoweit: Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 53. 309 Medicus, Schuldrecht I, Rn 376. 310 Dies wird auch als maximale Leistungserleichterung bezeichnet: Rödl, Spannung der Schuld, S. 29. 311 Anders, Pflichtverletzung, S. 153. 306 307

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hierin bereits der geschuldete Leistungserfolg.312 Dies ist etwa bei einem Dienstvertrag der Fall. Hier ist es nicht sinnvoll, zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg zu unterscheiden, da diese regelmäßig zusammenfallen. Es gibt aber auch eine Reihe von Schuldverhältnissen, in denen über die Leistungshandlung des Schuldners hinaus ein bestimmter, dadurch herbeizuführender Leistungserfolg geschuldet wird. Dies ist beispielsweise bei Kauf- und Werkverträgen der Fall. Beim Kaufvertrag wird als Erfolg die Eigentums- und Besitzverschaffung geschuldet, beim Werkvertrag das vereinbarte Werk. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob geschuldete Leistung nun die Leistungshandlung oder der Leistungserfolg ist. Nähme man an, dass lediglich eine gewisse Anstrengung des Schuldners zur Herbeiführung des Leistungserfolges, nicht aber der Eintritt des Leistungserfolges geschuldet sei313, so könnte Erfüllung ohne Herbeiführung des Leistungserfolges eintreten. Dem widerspricht aber die Systematik des Gesetzes, die eindeutig auf den Leistungserfolg mehr Wert legt als auf die Leistungshandlung.314 So kann etwa nach § 267 BGB ein Dritter handeln und den Leistungserfolg herbeiführen.315 Zudem bieten die §§ 883, 887 ZPO die Möglichkeit, den Leistungserfolg auf andere Weise als durch Handlung des Schuldners herbeizuführen.316 Diese Wertung des Gesetzes entspricht dem mutmaßlichen Parteiwillen. So wird es etwa dem Besteller vornehmlich auf die Erlangung des geschuldeten Werkes, nicht aber auf die vom Unternehmer auszuführenden Handlungen ankommen. Das bedeutet, der Begriff der Leistung in § 275 Abs. 1 BGB erfasst nicht nur die Leistungshandlung, sondern vielmehr auch und vor allem den geschuldeten Leistungserfolg.317 Allerdings ist dieser Erfolg eng verknüpft mit der geschuldeten Handlung. Tritt nämlich der Erfolg anderweitig ein, so liegt hierin gerade keine Erfüllung i. S. d. § 362 Abs. 1 BGB.318 Vielmehr tritt die Erfüllungswirkung nur dann ein, wenn der angestrebte Erfolg auf der geschuldeten Handlung beruht. Kann der Erfolg aus irgendwelchen Gründen nicht mehr durch die geschuldete Handlung des Schuldners erreicht werden, so ist der Vertrag gestört.319 Die Erreichung des Zweckes durch die Schuldnerleistung kann zum einen dadurch gehindert sein, dass der Zweck bereits anderweitig erreicht wurde, zum anderen ist denkbar, dass das Leistungssubstrat fortgefallen ist und der Zweck Rödl, Spannung der Schuld, S. 40. Sog. „Kraftanstrengungslehre“, vertreten von: Kleineidam, Unmöglichkeit und Unvermögen, S. 14; Wolf, NJW 1955, 11. 314 Rödl, Spannung der Schuld, S. 40. 315 Erforderlich ist hierbei allerdings, dass der Dritte mit Fremderfüllungswillen handelt, vgl.: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 10. 316 Westhelle, Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung, S. 50. 317 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 18. 318 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 9 ordnet daher dem Schuldverhältnis ein „Verpflichtungsmoment“ und ein „Erfolgsmoment“ zu. 319 Schuldrechtskommission / Abschlußbericht, S. 148; Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 16 f.; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 176. 312 313

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aus diesem Grund nicht mehr erbracht werden kann.320 Darüber hinaus kann der Fall auftreten, dass der Schuldner den Leistungserfolg durch seine Leistung zwar noch herbeiführen kann, der Gläubiger hieran aber aus bestimmten Gründen kein Interesse mehr hat.321 Dies bezeichnet man als Zweckstörung (im engeren Sinne). aa) Zweckerreichung Anderweitige Zweckerreichung322 liegt vor, wenn der vertraglich vereinbarte Leistungserfolg ohne Zutun des Schuldners eingetreten ist.323 Die Leistungshandlung selbst ist in diesen Fällen zwar möglich, sie kann jedoch den gewünschten Leistungserfolg nicht mehr herbeiführen, da dieser bereits erreicht ist.  Ein auf Grund gelaufenes Schiff kommt bereits vor dem Eintreffen des Bergungsschleppers von selbst wieder frei.324  Der Kranke ist bereits vor dem Eintreffen des Arztes genesen.325  Ein die Einfahrt blockierendes Fahrzeug wird bereits vor dem Eintreffen des Abschleppunternehmens weggefahren.326  Ein Baum wird, bevor er gefällt werden kann, vom Sturm entwurzelt.327

Bereits im alten Recht wurden diese Fälle der Unmöglichkeit zugeordnet, da unter „Leistung“ i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB a.F. die Herbeiführung des Leistungserfolgs zu verstehen ist.328 So ist im Beispiel des Schiffes nicht nur das „Schleppen“ des Schiffes, sondern gerade das „Freischleppen“ geschuldet.329 Inhalt der Leistung ist damit sowohl das „Schleppen“ als Leistungshandlung als auch das „Freiwerden“ des Schiffes als Leistungserfolg.330 Es spricht nichts dagegen, diesen Begriff der Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 33. Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 33. 322 Begriff wird verwendet von: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 33; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 352. 323 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 18; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 352; Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 204; Ehmann / Kley, JuS 1998, 481 (489). 324 Beispiel nach: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 5. 325 Beispiel nach: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 33. 326 Beispiel nach: Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 45. 327 Beispiel nach: Fikentscher, Schuldrecht, Rn 352. 328 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 69; Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 24. 329 Kritisch hierzu: Fikentscher, Schuldrecht, Rn 354. 330 Anders aber wohl: Fikentscher, Schuldrecht, Rn 352, der für diesen Fall eine nur analoge Anwendung des § 275 BGB a.F. befürwortet, da das Schleppen des Schiffes grundsätzlich noch möglich, aber wirtschaftlich sinnlos geworden sei. 320 321

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Leistung auch ins neue Recht zu übertragen, so dass die Fallgruppe der anderweitigen Zweckerreichung nun unter § 275 Abs. 1 BGB zu subsumieren ist.331

bb) Zweckfortfall oder Zweckverfehlung Zweckfortfall332 oder Zweckverfehlung333 ist gegeben, wenn das vom Gläubiger zu stellende Leistungssubstrat wegfällt oder von vornherein untauglich ist.334 Auch hier kann die Leistungshandlung zwar erbracht werden, jedoch kann mangels eines tauglichen Leistungssubstrats der gewünschte Erfolg nicht mehr herbeigeführt werden.  Das auf Grund gelaufene Schiff ist bereits vor dem Eintreffen des Bergungsschleppers gesunken.335  Der Kranke ist bereits vor dem Eintreffen des Arztes verstorben.336  Das vom Handwerker zu renovierende Haus brennt vor dessen Eintreffen ab.337

Geht man von obiger Einschätzung aus, dass unter „Leistung“ die Herbeiführung des Leistungserfolges zu verstehen ist, so sind auch diese Fälle unter § 275 Abs. 1 BGB zu fassen.338 Schwierig kann unter Umständen die Abgrenzung von Unmöglichkeit und Annahmeverzug sein. Wie ist etwa der Fall einer geplanten Bergtour zu beurteilen, bei der zum verabredeten Zeitpunkt zwar der Bergführer, nicht aber der Kunde erscheint? Zweckfortfall ist nur dann anzunehmen, wenn ein dauerndes Leistungshindernis besteht, das Leistungssubstrat also endgültig wegfällt oder untauglich wird.339 Das wäre der Fall, wenn die Bergtour nur zu diesem einen Zeitpunkt hätte durchgeführt werden können. Demgegenüber liegt lediglich Annahmeverzug vor, wenn es sich bei dem Leistungshindernis nur um ein vorübergehendes handelt. Das wäre der Fall, wenn die Bergtour zu einem anderen Termin nachgeholt werden könnte. 331 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 18; AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 13; Löhnig, JA 2002, 126 (127). 332 Begriff bei: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 34; Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 19; Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 205. 333 Begriff bei: Fikentscher, Schuldrecht, Rn 353; Rödl, Spannung der Schuld, S. 30. 334 Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 34; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 12; Rödl, Spannung der Schuld, S. 30. 335 Beispiel nach: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 34; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 353. 336 Beispiel nach: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 33; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 353. 337 Fall nach: BGHZ 78, 352. 338 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 13; Rödl, Spannung der Schuld, S. 33; Löhnig, JA 2002, 126 (127). 339 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 19.

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cc) Zweckstörung Am schwierigsten einzuordnen ist die Kategorie der Zweckstörung.340 Bei dieser ist die Leistung zwar noch möglich, der Gläubiger hat aber an der Leistung kein Interesse mehr, weil er sie nicht zweckentsprechend verwenden kann.341  Ein Balkon wird nur deshalb angemietet, um eine besonders gute Sicht auf den angekündigten Krönungszug zu haben. Dieser fällt jedoch wegen Krankheit des Regenten kurzfristig aus.342  Das Fußballspiel, für das ein Sonderbus gemietet wurde, fällt aus.343  Für das Gastspiel einer bekannten Künstlerin mietet der Veranstalter die Stadthalle. Kurz vor dem Auftritt erkrankt die Künstlerin, so dass der Auftritt abgesagt werden muss.344  Die Hochzeit, für die eine Tanzkapelle bestellt war, wird abgesagt.345  Um seinen entlaufenen Hund wiederzufinden, gibt der Hundehalter eine Zeitungsanzeige auf. Vor Erscheinen der Zeitung taucht der Hund von selbst wieder auf.346

In all diesen Fällen ist die Erreichung des primären Leistungszwecks möglich. Das Zimmer kann ebenso wie der Bus und die Stadthalle genutzt werden. Die Tanzkapelle kann spielen, und die Anzeige kann in der Zeitung veröffentlicht werden. Das vertragliche Synallagma ist damit grundsätzlich ungestört.347 Kennzeichnend ist aber jeweils, dass über den eigentlichen Austauschzweck hinaus ein weiterer Zweck verfolgt wurde. Da die Erreichung dieses Zweckes unmöglich wird, verliert auch der eigentliche Austauschzweck für den Gläubiger an Sinn. Fraglich ist nun, welche rechtliche Bedeutung diesem weiteren Zweck zukommt. Grundsätzlich können die Parteien jedem von der Rechtsordnung gebilligten Zweck rechtserhebliche Bedeutung beilegen.348 Diese den Parteien aufgrund der Privatautonomie zustehende Möglichkeit eröffnet ihnen den Weg zur Anstaffelung 340 Begriff bei: Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 15; Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 203; Teilweise wird diese Fallgruppe auch als Zweckvereitelung bezeichnet: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 34; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 234; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 44, 46; Rödl, Spannung der Schuld, S. 30; Noch anders ist die Bezeichnung „Störung des Verwendungszweckes“ in: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 20. 341 Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 35; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 15. 342 Beispiel nach: Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 33. 343 Beispiel nach: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 20. 344 OLG Bremen, NJW 1953, 1393 („Marika Rökk“). 345 Beispiel nach: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 20. 346 Beispiel nach: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 146. 347 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 160. 348 Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 17.

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weiterer Zwecke neben dem eigentlichen Leistungszweck. Als angestaffelte Zwecke bezeichnet man nur diejenigen, denen nicht bereits durch gesetzliche Wertung eine rechtserhebliche Bedeutung zukommt. So ist etwa die Mangelfreiheit der Kaufsache ein vom Gesetz als erheblich herausgestellter Zweck, der somit bereits hierdurch seine Rechtserheblichkeit erlangt. Erforderlich für die Anstaffelung weiterer Zwecke ist eine rechtsgeschäftliche Einigung.349 Die bloße Erkennbarkeit der Zweckgerichtetheit einer Leistung für die andere Vertragspartei reicht hingegen nicht aus.350 Auffallend ist, dass die hier behandelten Fälle der Zweckstörung stets in der Sphäre des Gläubigers anzusiedeln sind. Geht man nun aber davon aus, dass der angestaffelte Zweck zum Inhalt der Leistungspflicht geworden ist, so entfällt nicht nur die Primärleistungspflicht des Schuldners nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern dieser verliert zumeist auch seinen Gegenleistungsanspruch gemäß § 326 Abs. 1 BGB. Schaut man sich die Beispielsfälle an, so beruhen sämtliche Verfehlungen des angestaffelten Zweckes nicht auf einer Verantwortlichkeit des Gläubigers. So ist etwa der Mieter des Balkons nicht für die Krankheit des Regenten und den damit verbundenen Ausfall des Krönungszuges verantwortlich zu machen. Andererseits kann man insbesondere in den Fällen der Hochzeit oder der Zeitungsannonce kaum annehmen, dass der Schuldner die Gegenleistung nicht erhalten soll. Damit würde man ihm völlig ungerechtfertigt ein Risiko aufbürden, das eindeutig dem Risikobereich des Gläubigers zuzuordnen ist. Insofern könnte man dem Schuldner bei Annahme von Unmöglichkeit seinen Gegenleistungsanspruch nur erhalten, indem man die in § 326 Abs. 2 S. 1 BGB normierte Verantwortlichkeit des Gläubigers sehr weit fasst und zwar in dem Sinne, dass er auch für zufällige, jedoch in seiner Risikosphäre liegende Hindernisse verantwortlich ist. Das Abstellen auf die Gläubigerinteressen und die Beurteilung der Risikosphären legen aber eher einen anderen Gedanken nahe. So sind die Fälle der reinen Zweckstörung sehr viel passender und unproblematischer über das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu lösen.351 Angestaffelte Zwecke sollten daher nicht zum Leistungsinhalt gerechnet werden, sondern vielmehr als Grundlage des Vertrages verstanden werden.352 Im Rahmen des § 313 BGB ist dann zur Beurteilung des normativen Elementes auf die jeweilige Risikoverteilung abzustellen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich der Gläubiger das Verwendungsrisiko trägt.353 In Einzelfällen muss aber dennoch ein gerechter Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen gefunden werden. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 160. Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 316. 351 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 20; Für das alte Recht: BGH, NJW 1975, 776; BGH, NJW 1977, 950; BGH, NJW 1987, 918; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 20; Larenz, Schuldrecht AT, § 21 II, S. 326. 352 Larenz, Schuldrecht AT, § 21 II, S. 327; a.A.: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 183. 353 AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 42. 349 350

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 Im Krönungszugfall war es dem Vermieter bekannt, dass der Mieter den Balkon lediglich zur Beobachtung des Krönungszuges nutzen wollte. Da somit der Vermieter aus dem Krönungszug besondere Vorteile ziehen wollte, ist das Stattfinden des Zuges durchaus seiner Risikosphäre zuzurechnen. Demnach ergibt eine Prüfung des § 313 BGB, dass der Mieter den Mietpreis für den Balkon nicht zahlen muss.354  Ebenso ist in dem Fall des für das Fußballspiel gemieteten Sonderbusses zu urteilen, sofern sich aus der Vertragsabrede ergibt, dass der Vermieter das Risiko für den Ausfall des Fußballspiels übernehmen wollte. Der Vergleich zum voranstehenden „Krönungszugfall“ zeigt, dass besondere Umstände hinzutreten müssen, um eine solche Risikoübernahme des Vermieters anzunehmen. Stärkstes Indiz für eine solche Risikoübernahme ist dabei die Forderung eines gegenüber eines „Normalgeschäftes“ erhöhten Preises. Hat der Vermieter also im vorliegenden Fall einen solchermaßen erhöhten Mietpreis für den Bus verlangt, müssen die Fans diesen wegen § 313 BGB nicht zahlen.355  Schwieriger zu beurteilen ist der Fall der erkrankten Künstlerin.356 Beide Parteien wussten bei Abschluss des Vertrages, dass der Mietzins aus den Einnahmen des Stückes bestritten werden sollte. Eine bestimmte Risikoverteilung wurde nicht vereinbart. Allerdings ergibt sich aus den Umständen, dass das Risiko einer Erkrankung der Künstler eher dem Veranstalter als dem Vermieter zuzuweisen ist. Nur der Veranstalter nämlich profitiert von erhöhten Einnahmen bei einer gut besuchten Vorstellung bzw. leidet unter geringen Einnahmen. Für den Vermieter hingegen sind solche Umstände unbeachtlich, da er stets den festgelegten Mietzins erhält. Das Risiko hinsichtlich der Künstler fällt damit in die Sphäre des Veranstalters.357 Grundsätzlich hätte der Veranstalter also weiterhin den Mietzins zu zahlen. Allerdings könnte man nach § 313 BGB auch eine Anpassung des Vertrages in dem Sinne befürworten, dass der Veranstalter dem Vermieter nur den tatsächlich entstandenen Nutzungsausfall der Halle entschädigen muss, nicht aber den vollen Mietzins. Dann träfe den Vermieter insofern die Pflicht, sich um eine Neuvermietung der Halle zu bemühen, um den entstehenden Schaden möglichst gering zu halten.  Einfacher wiederum sind die Risikobereiche im Fall der Anmietung einer Tanzkapelle zu bestimmen. Diese weiß zwar, dass sie zur Feier einer Hochzeit spielen soll, allerdings liegt das Stattfinden der Hochzeit ausschließlich im Risikobereich des die Hochzeit Ausrichtenden. Dieser muss daher nach § 313 BGB die vereinbarte Vergütung für den Auftritt der Tanzkapelle zahlen. Larenz, Schuldrecht AT, § 21 II, S. 327. Larenz, Schuldrecht AT, § 21 II, S. 328 weist zudem darauf hin, dass selbstverständlich im Gegenzug auch der Reiseunternehmer von seiner Leistungspflicht frei wird. 356 Erstaunlicherweise hat das OLG Bremen, NJW 1953, 1393 („Marika Rökk“) hier die Anwendbarkeit der §§ 275, 323 BGB a.F. bejaht; zustimmend insofern: Willoweit, JuS 1988, 833 (839); dagegen: Kraft, NJW 1953, 1751 (1751); Donau, NJW 1954, 177. 357 Donau, NJW 1954, 177; a.A.: Kraft, NJW 1953, 1751 (1752). 354 355

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

 Ebenso ist der Fall der Zeitungsannonce zu beurteilen. Keinesfalls ist die Zeitung dafür verantwortlich, welche Zwecke mit der Veröffentlichung der Anzeigen verfolgt werden. Derjenige, der eine Zeitungsanzeige aufgibt, muss diese vielmehr in jedem Fall zahlen.

An den Beispielsfällen zeigt sich, wie sehr die Fallgruppe der Zweckstörung der Wertung unterliegt. Hinsichtlich der beabsichtigten Risikoverteilung lassen sich oft die unterschiedlichsten Ansichten vertreten. So ist die Fallgruppe der Zweckstörung in besonderem Maße der Argumentation im Einzelfall zugänglich, allgemeingültige Regeln lassen sich dagegen kaum aufstellen. Auch unter diesem Aspekt sollte die Fallgruppe nicht § 275 BGB, sondern aufgrund der höheren Flexibilität § 313 BGB zugeordnet werden.358

g) Unmöglichkeit bei Unterlassungspflichten Nach § 241 Abs. 1 S. 2 BGB kann die geschuldete Leistung auch in einem Unterlassen bestehen. Unterlassungspflichten sind z. B. denkbar im Unternehmensrecht, wenn sich ein Unternehmen verpflichtet, zugunsten eines anderen Unternehmens bestimmte Wettbewerbshandlungen zu unterlassen.359 Es fragt sich, inwiefern hier eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung i.S.v. § 275 BGB in Betracht kommt.360 Dafür ist zunächst zu klären, wann bei Unterlassungspflichten Erfüllung eintritt. Im Rahmen einer Verpflichtung zum positiven Tun tritt Erfüllung dann ein, wenn der den Gläubiger berechtigende Schuldinhalt verwirklicht wird.361 Da das Unterlassen als negatives Tun das Gegenstück zum positiven Tun darstellt362, führt das ordnungsgemäße Einhalten der Unterlassungspflicht zur Befriedigung des Gläubigerinteresses und damit zur Erfüllung der Leistungspflicht.363 Die Leistung liegt darin begründet, einen vom Gläubiger missbilligten Erfolg abzuwehren.364 Der Erfolg ist hierbei allerdings nur durch eine hypothetische Betrachtung des Zustandes erkennbar, der ohne das Unterlassen des Schuldners bestehen könnte.365 Die Unterlassung stellt eine Wahlmöglichkeit zwischen zwei möglichen Verhaltensweisen dar, nämlich zwischen der Zuwiderhandlung und dem Unterlassen.366 Hieraus erklären sich die von der Literatur entwickelten Fallgruppen der Unmöglichkeit von 358 359 360 361 362 363 364 365 366

AnwKom-Schuldrecht / Krebs, § 313 Rn 13. Vgl. das Beispiel bei: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 5 f. Ablehnend: Ehmann / Kley, JuS 1998, 481 (489). Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 12. Köhler, AcP 190 (1990), 496 (499). Köhler, AcP 190 (1990), 496 (503). Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 13. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 13. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 25.

A. Die Primärleistungspflicht

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Unterlassungspflichten. § 275 BGB ist stets dann einschlägig, wenn keine Wahlmöglichkeit mehr für den Schuldner besteht, weil alle Möglichkeiten außer einer unmöglich oder unzumutbar i.S.v. § 275 BGB sind.367 Das ist etwa dann der Fall, wenn die Zuwiderhandlung gänzlich unvermeidbar ist.368 Dies ist in der Praxis eher fernliegend. Theoretisch ist es aber zumindest möglich, dass der Schuldner aus rechtlichen, sittlichen oder tatsächlichen Gründen zur Vornahme der untersagten Handlung gezwungen ist.369 Sofern die Übernahme der Unterlassungspflicht dann nicht schon nach den §§ 134, 138 BGB nichtig ist, liegt ein Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit nach § 275 BGB vor. Praktisch weitaus bedeutsamer sind die Fälle, in denen der Unterlassungspflicht bereits zuwidergehandelt wurde.370 Begründet wird die Annahme von Unmöglichkeit hier damit, dass das auf ein Unterbleiben der Zuwiderhandlung gerichtete Gläubigerinteresse nicht mehr realisiert werden kann.371 Kann jedoch die Zuwiderhandlung so wieder rückgängig gemacht werden, dass das Gläubigerinteresse gewahrt bleibt, so liegt keine Unmöglichkeit vor.372 Die Rückgängigmachung ist dann vielmehr Ausdruck des Erfüllungsanspruches.373 Ist eine Rückgängigmachung hingegen nicht möglich, so liegt ein Fall der objektiven Unmöglichkeit vor. Ist die Unterlassung eines einmaligen Aktes geschuldet, so ist mit der Zuwiderhandlung dauerhafte Unmöglichkeit gegeben374. Wird die Unterlassung hingegen für einen bestimmten Zeitraum geschuldet, so ist vollständige Unmöglichkeit nur dann anzunehmen, wenn über den gesamten Zeitraum zuwidergehandelt wurde.375 Jede einzelne Zuwiderhandlung stellt dagegen lediglich einen Fall der teilweisen Unmöglichkeit dar.376 Zuletzt ist Unmöglichkeit auch dann anzunehmen, wenn die Zuwiderhandlung selbst unmöglich ist377, etwa weil der Gegenstand der Unterlassungspflicht entfallen ist. Insoweit erinnert dieser Fall an die Fallgruppe der anderweitigen Zweckerreichung, in der das Gläubigerinteresse an der Herbeiführung des LeistungsFür das alte Recht ähnlich: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 25. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 24. 369 Köhler, AcP 190 (1990), 496 (519). 370 RGZ 70, 439 (441); BGHZ 37, 147 (151). 371 Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 11. 372 RGZ 70, 439 (441); BGHZ 37, 147 (150); Köhler, AcP 190 (1990), 496 (517); a.A.: Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 11, der die Rückgängigmachung als Schadensersatzpflicht begreift. 373 RGZ 70, 439 (441); BGHZ 37, 147 (151). 374 Köhler, AcP 190 (1990), 496 (516). 375 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 55. 376 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 55; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 11; Köhler, AcP 190 (1990), 496 (518). 377 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 25, 263; Für eine Anwendung der Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage dagegen: Köhler, AcP 190 (1990), 496 (521). 367 368

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

erfolgs entfällt.378 Der gewünschte Erfolg besteht nämlich völlig unabhängig von dem Verhalten des Schuldners. Ist eine Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht nicht mehr möglich, so verliert der abgeschlossene Vertrag für den Gläubiger seinen Sinn. Insbesondere bei der Vereinbarung einer Gegenleistung ist die Annahme von Unmöglichkeit von Bedeutung, da dann auch der Anspruch des Schuldners auf die vereinbarte Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 BGB entfällt. Die dargestellten Fallgruppen zeigen, dass sich Unterlassungspflichten zwar nicht ohne Schwierigkeiten, aber im Ergebnis durchaus unter den Begriff der Unmöglichkeit fassen lassen. Dabei ist mit dem Grundgedanken der Unmöglichkeitsvorschriften zu argumentieren und ein gerechter Risikoausgleich herbeizuführen. Letztlich geht es in diesem Bereich weniger um die Befreiung von der Primärleistungspflicht, als vielmehr um den Gesamtausgleich zwischen den Parteien.

II. Dogmatische Einordnung der von § 275 Abs. 1 – 3 BGB erfassten Fälle Die vorstehend aufgeführten Differenzierungen werfen die Frage auf, ob § 275 BGB auch im neuen Recht noch als einheitliche Regelung des Unmöglichkeitsrechts verstanden werden kann.379 § 275 Abs. 1 BGB normiert den Ausschluss der Leistungspflicht ipso iure in den Fällen echter Unmöglichkeit. Demgegenüber enthalten die §§ 275 Abs. 2, 3 BGB nur ein Leistungsverweigerungsrecht. Sie umschreiben beide Fälle von Leistungsschwierigkeiten, kein echtes Leistungshindernis, da die geschuldete Leistung zumindest theoretisch denkbar ist.380 Insofern ist der Wortlaut des Gesetzestextes, der sowohl in § 275 Abs. 1 BGB als auch in § 275 Abs. 3 BGB von einem „Leistungshindernis“ spricht, missglückt. Der Begriff des Leistungshindernisses bedeutet nämlich seinem Wortsinn nach, dass die Leistung des Schuldners gehindert ist. In den Fällen des § 275 Abs. 2 und 3 BGB ist die Leistung aber nicht wirklich gehindert, sondern lediglich erschwert. Allein § 275 Abs. 1 BGB umfasst mit der Bezugnahme auf die Unmöglichkeit echte Leistungshindernisse. Der Begriff des „Leistungshindernisses“ in § 275 Abs. 2 und 3 BGB ist hingegen im Sinne einer Leistungsschwierigkeit oder Leistungserschwerung zu verstehen. § 275 Abs. 3 BGB stellt dabei ausdrücklich auf die Leistungserschwernis für den Schuldner ab und fragt nach der Zumutbarkeit der Leistung. Erfasst werden von § 275 Abs. 3 BGB folglich Fälle der personalen Unzumutbarkeit der Leistung.381 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 26. So wohl: Löhnig, JA 2002, 126 (126). 380 Mattheus, JuS 2002, 209 (212). 381 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 9, S. 11; Der Begriff der Unzumutbarkeit der Leistung wurde bereits von Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 134 für Fälle der Leistungserschwerung gebraucht. 378 379

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Größere Schwierigkeiten bereitet die Einordnung des § 275 Abs. 2 BGB. Da in § 275 Abs. 2 S. 1 BGB im Gegensatz zu § 275 Abs. 3 BGB ein Hinweis auf die Zumutbarkeit fehlt, wird vertreten, dass § 275 Abs. 2 BGB eine Regelung der Unmöglichkeit und nicht der Unzumutbarkeit der Leistung darstelle.382 Dabei wird versucht, durch Zusätze wie „wertende“383 oder „normative“384 Unmöglichkeit eine sprachliche Abgrenzung zu den Fällen der „echten“ Unmöglichkeit in § 275 Abs. 1 BGB zu finden. Zuzugeben ist dieser Ansicht, dass § 275 Abs. 2 BGB nicht in demselben Maße die Interessen des Schuldners berücksichtigt wie § 275 Abs. 3 BGB. Andererseits ist in § 275 Abs. 2 S. 2 BGB von den „dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen“ die Rede. Dies lässt darauf schließen, dass auch § 275 Abs. 2 BGB als Regelung zur Unzumutbarkeit der Leistung begriffen werden kann. Um aber sprachlich die bestehenden Unterschiede deutlich zu machen, bietet es sich an, im Rahmen des § 275 Abs. 2 von einer groben Unverhältnismäßigkeit statt einer Unzumutbarkeit der Leistung zu sprechen.385 Es zeigt sich, dass § 275 BGB, anders als im alten Recht, nicht mehr als Regelung zur Unmöglichkeit der Leistung verstanden werden kann. Vielmehr erfasst § 275 BGB nunmehr sowohl Fälle der Unmöglichkeit als auch der Unzumutbarkeit der Leistung. Damit ist der Oberbegriff des Unmöglichkeitsrechts nicht mehr ganz passend. Vielmehr werden im neuen Recht alle von § 275 BGB erfassten Fälle einer neuen Kategorie zugeordnet. Da hierfür jedoch nur schwer ein passender Oberbegriff gefunden werden kann, soll der Bereich allgemein dem Unmöglichkeitsrecht zugeordnet werden, obwohl dies sprachlich ungenau ist.386

III. Die Klage auf die Primärleistung (Der „Erstprozess“) Liegt im Prozess um die Primärleistung Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB vor oder hat der Schuldner berechtigt sein Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 2, 3 BGB geltend gemacht387, so ist die Klage abzuweisen.388 Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des behaupteten Leistungshindernisses trägt So wohl: Canaris, JZ 2001, 499 (505). Pick, ZIP 2001, 1173 (1175). 384 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (108 f.). 385 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 283 Rn 1. 386 Ähnlich: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 283 Rn 1. 387 In dem Hinweis des Schuldners auf das Leistungshindernis im Prozess kann in aller Regel bereits die konkludente Erhebung der Einrede gesehen werden, vgl.: Kindl, WM 2002, 1313 (1316). 388 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 34; genauso schon für § 275 BGB a.F.: RGZ 54, 28 (33); 107, 15 (17); BGH, WM 1974, 534; BGH, WM 1976, 248 (250); BGH, WM 1982, 749 (750); Staudinger / Löwisch, BGB, § 283 Rn 5. 382 383

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

der Schuldner. Stellt der Gläubiger die Voraussetzungen des § 275 Abs. 1 – 3 BGB unstreitig – etwa, um auf Sekundärrechte überzugehen –, so kann eine Beweiserhebung unterbleiben.389 Hauptargument für die Klageabweisung in solchen Fällen ist die Tatsache, dass der wesentliche Zweck eines Urteils dessen Vollstreckung ist. Steht fest, dass aufgrund der Unmöglichkeit nicht vollstreckt werden kann, so ist ein Urteil widersinnig.390 Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn eine etwa vorliegende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung noch nicht festgestellt wurde. Im alten Recht konnte in einem solchen Fall ein Leistungsurteil auch ohne Beweisaufnahme über das Vorliegen der Unmöglichkeit dann ergehen, wenn von vornherein feststand, dass der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten hätte.391 Nach § 282 BGB a.F. bedeutete dies, dass ein Leistungsurteil bereits dann ergehen konnte, wenn der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen nicht substantiiert behauptete.392 Diese Prozesstaktik konnte hinsichtlich der Auslegung des § 275 BGB a.F. im materiellen Recht nur erstaunen.393 So war man sich doch im materiellen Recht weitgehend einig, dass das Merkmal des Vertretenmüssens in § 275 Abs. 1 BGB a.F. verfehlt sei. Im Rahmen des Prozessrechts sollte dieses Merkmal aber wieder Geltung beanspruchen. Die Möglichkeit des Leistungsurteils ohne Beweisaufnahme über die Unmöglichkeit bei feststehendem Vertretenmüssen des Schuldners zog die Rechtsprechung aus der ratio des § 283 BGB a.F.394 Hieraus ergebe sich, dass eine Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung keineswegs widersinnig oder zwecklos sei.395 Der Gläubiger, der bereits einen rechtskräftigen Titel über die Leistung erstritten hat, konnte über § 283 BGB a.F. nämlich erleichtert – d. h. ohne den Nachweis der Unmöglichkeit – Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen.396 Dem Gläubiger bot dieser Weg zwei Vorteile: Er musste weder die etwaige Unmöglichkeit der Leistung noch seinen konkreten Schaden nachweisen. Während der GläuHuber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 112, S. 110. RGZ 107, 15 (17); BGH, WM 1974, 534; BGH, WM 1976, 248 (250). 391 RGZ 54, 28 (33); 107, 15 (18); Kohler, JuS 1991, 943 (944); Zimmer, NJW 2002, 1 (2). 392 Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe, S. 2 Fn 6. 393 Den Widerspruch hat Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 134 f. bereits 1969 angesprochen. 394 Vgl. § 283 BGB a.F.: [Fristsetzung nach Verurteilung] (1) Ist der Schuldner rechtskräftig verurteilt, so kann der Gläubiger ihm zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nach dem Ablauf der Frist kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, soweit nicht die Leistung rechtzeitig bewirkt wird; der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen. Die Verpflichtung zum Schadensersatz tritt nicht ein, wenn die Leistung infolge eines Umstandes unmöglich wird, den der Schuldner nicht zu vertreten hat. 395 RGZ 54, 28 (32). 396 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 283 Rn 2. 389 390

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biger im Rahmen der sofortigen Schadensersatzklage seinen Schaden explizit nachweisen musste, konnte er nach Ablauf der in § 283 vorgesehenen Frist ohne weiteren Nachweis als Schadensersatz den Wert der ausgebliebenen Leistung verlangen.397 Über den Weg des § 283 BGB a.F. war es also Sache des Schuldners, die Unmöglichkeit der Leistung zu widerlegen und dem Gläubiger einen geringeren Schaden nachzuweisen. Die neue Gesetzeslage unterscheidet sich nunmehr stark vom alten Recht. Insbesondere zwei Aspekte sind hier bedeutsam. Zum einen verzichtet § 275 BGB nunmehr auf das Merkmal des Vertretenmüssens des Schuldners, zum anderen wurde § 283 BGB a.F. ersatzlos gestrichen. Das Vertretenmüssen des Schuldners ist also im neuen Recht für den Anspruch auf die Primärleistung bedeutungslos. Zudem fehlt es im neuen Recht an einer Norm, die bei Vorliegen eines Leistungsurteils einen Schadensersatzanspruch des Gläubigers unter erleichterten Bedingungen normiert. Die Unterscheidung hinsichtlich zu vertretender und nicht zu vertretender Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung im Rahmen der Klage auf die Primärleistung muss daher im neuen Recht ausscheiden.398 Bei streitiger Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung muss nun stets Beweis über das vom Schuldner behauptete Leistungshindernis erhoben werden.399 Dies kann z. B. durch eidliche Vernehmung des Schuldners erfolgen. Wenn der Gläubiger vermutet, dass sich die geschuldete Sache beim Schuldner befindet, kann er auch einen Augenscheinsbeweis beantragen.400 Die Aufklärung des Sachverhalts wird damit im Prozess vorgenommen. Die Möglichkeiten zur Aufklärung sind hier nicht schlechter als im Rahmen der Zwangsvollstreckung.401 Der Gerichtsvollzieher kann nur überprüfen, ob sich die Sache im Gewahrsam des Schuldners befindet. Ob der Schuldner die Sache weggeschafft hat, kann er hingegen nicht feststellen. Durch die Neuregelung wurde also keine Schlechterstellung des Gläubigers herbeigeführt. Insbesondere kann der Gläubiger nach § 264 Nr. 3 ZPO den Klageantrag ohne negative Kostenfolge auf ein Schadensersatzverlangen umstellen, wenn der Ausschluss der Primärleistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB festgestellt wurde.402

RGZ 54, 28 (33). Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 34; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 34; Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, Fall 7, S. 71; Schur, NJW 2002, 2518. 399 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 5; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 34; Stoll, JZ 2001, 589 (590); Zimmer, NJW 2002, 1 (2). 400 So schon im alten Recht: Brehm, JZ 1974, 573 (575). 401 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 5; a.A.: Zimmer, NJW 2002, 1 (2). 402 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 34. 397 398

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

B. Die Sekundärleistungspflichten Neben der Frage, ob der Schuldner weiter leisten muss, ist für den Gläubiger vor allem interessant, ob er für den Fall der Befreiung des Schuldners von der Leistungspflicht einen Ersatz für die ausgebliebene Leistung erhält.

I. Grundkonzeption der Sekundärleistungspflichten Wichtigste Anspruchsnorm für die Geltendmachung von Sekundärleistungsansprüchen ist im neuen Recht § 280 BGB.403 Nach § 280 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Schuldner Ersatz für den aus einer Pflichtverletzung entstandenen Schaden verlangen. Es muss also eine Pflichtverletzung vorliegen, die kausal einen Schaden beim Gläubiger herbeigeführt hat. Der Schuldner kann sich nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB von seiner Haftung befreien, indem er darlegt, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Grundsatz im neuen Leistungsstörungsrecht ist daher die Verschuldenshaftung basierend auf einer Pflichtverletzung. Damit rückt der Begriff der Pflichtverletzung in das Zentrum des Leistungsstörungsrechts.404 Der Begriff der Pflichtverletzung bezeichnet die Verletzung einer Rechtspflicht. Was unter einer Rechtspflicht zu verstehen ist, wurde in der Vergangenheit kontrovers diskutiert. Nach einem von Windscheid begründeten Verständnis der Rechtspflicht soll eine allgemeine Pflicht bestehen, störende Eingriffe in das Recht an der Sache zu unterlassen.405 Ein anderer Pflichtbegriff nähert sich stark dem Begriff der Forderung an.406 Die weitaus überwiegende Ansicht setzt dem Begriff der Rechtspflicht ein rechtliches „Sollen“ gleich.407 Hierunter werden rechtliche Gebote verstanden, die den Adressaten zu einer bestimmten Handlungsweise bewegen sollen.408 Das in der Rechtsordnung bestehende Pflichtenprogramm ist so umfänglich, dass eine genauere Differenzierung der Pflichten nach Inhalt und Intensität erforderlich wird.409 So unterscheidet man heute vor allem zwischen den Leistungs403 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 31; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 1; Pick, ZIP 2001, 1173 (1175); Kindl, WM 2002, 1313; Voppel, BauR 2002, 843. 404 Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 2; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 3; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (810); Löhnig, JA 2002, 31 (32). 405 Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 43, S. 184 insb. Fn 3. 406 Bruns, FS Nipperdey, 1965, S. 3 (20). 407 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 81; Nikisch, Das Recht der Schuldverhältnisse, S. 12; Westhelle, Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung, S. 51. 408 Anders, Pflichtverletzung, S. 150 f. 409 Anders, Pflichtverletzung, S. 152.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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pflichten sowie Schutzpflichten und weiteren Verhaltenspflichten. Diese Unterscheidung des Pflichtenprogramms findet sich in der Vorschrift des § 241 BGB wieder. § 241 Abs. 1 BGB erläutert die Pflichten aus dem Schuldverhältnis im engeren Sinne, stellt also auf die Leistungspflichten ab. Dabei sind Hauptleistungspflichten die Pflichten, die gerade den jeweiligen Vertragstyp kennzeichnen.410 So ist z. B. die Übergabe und Übereignung der Kaufsache im Kaufvertrag eine Hauptleistungspflicht, ebenso wie die dazu im Synallagma stehende Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises. § 241 Abs. 1 S. 2 BGB stellt klar, dass die Leistung auch in einem Unterlassen des Schuldners liegen kann. Mit § 241 Abs. 2 BGB werden Pflichten aus dem weiteren Schuldverhältnis, insbesondere also Schutz- und Nebenpflichten, in das Pflichtenprogramm der Parteien aufgenommen.411 Mit der Vorschrift des § 311 Abs. 2 BGB wird darüber hinaus klargestellt, dass Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch schon im vorvertraglichen Bereich möglich sind. Durch § 311 Abs. 3 BGB wird die Möglichkeit eröffnet, Dritte in das Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses zu integrieren. Der Gesetzgeber hat damit ein umfassendes Pflichtenprogramm aufgestellt, unter das sich alle bisher bestehenden Leistungsstörungstatbestände fassen lassen. § 280 Abs. 1 BGB umfasst die Haftung für jegliche Störung des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne.412 Haftung bedeutet insoweit das Einstehenmüssen dafür, aus dem Schuldverhältnis entstandene Rechtspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt zu haben.413

II. Die Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen In dem im beschriebenen Sinne zu verstehende Begriff der Pflichtverletzung liegt der Grund für eine Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen. Im Rahmen einer Gleichstellung dieser Leistungshindernisse stellte sich nämlich das Problem, dass vor Vertragsschluss das Pflichtenprogramm des Schuldners ein grundsätzlich anderes ist als nach Vertragsschluss.414 Nach Vertragsschluss geht es um die Erfüllung der Leistungspflichten, welche jedoch vor Vertragsschluss noch gar nicht bestehen. Vor Entstehung des SchuldverAnders, Pflichtverletzung, S. 154. Schapp, JZ 2001, 583 (584). 412 Für die Normierung einer solchen Generalnorm schon: Rabel, Gesammelte Aufsätze III, S. 43. 413 Anders, Pflichtverletzung, S. 191. 414 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 175 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 726; Canaris, JZ 2001, 499 (507). 410 411

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

hältnisses ist eine Pflichtverletzung i.S. einer Nichterfüllung der Leistungspflicht daher nicht denkbar.415 Die Pflichtverletzung kann im Fall der anfänglichen Leistungshindernisse vielmehr nur in einem Mangel an Information und Aufklärung gesehen werden.416 Nun verlangt § 280 Abs. 1 BGB aber neben dem Vorliegen einer Pflichtverletzung, dass diese den zu ersetzenden Schaden herbeigeführt hat. Eine Verletzung von Informations- und Aufklärungspflichten kann jedoch nur einen Anspruch auf das negative Interesse rechtfertigen. Hätte nämlich der Schuldner seinen vorvertraglichen Pflichten genügt, so wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kausal ist die Pflichtverletzung daher nur für den Vertrauensschaden.417 Hätte der Gesetzgeber also die anfänglichen Leistungshindernisse der Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB unterstellt, so hätte hieraus nur ein Anspruch auf das negative Interesse resultieren können. Der Gesetzgeber hielt in diesem Bereich aber den Ersatz des positiven Interesses für die angemessene Rechtsfolge. Da diese Rechtsfolge mit der Regelung des § 280 Abs. 1 BGB nicht zu erreichen war, wurden die anfänglichen Leistungshindernisse aus der Grundnorm des § 280 BGB herausgezogen und in § 311 a Abs. 2 BGB einer eigenständigen Regelung zugeführt. Dementsprechend muss hinsichtlich der Sekundäransprüche zwischen den anfänglichen und den nachträglichen Leistungshindernissen unterschieden werden.

III. Nach Vertragsschluss auftretende Leistungshindernisse Für die nach Vertragsschluss auftretenden Leistungshindernisse verweist § 275 Abs. 4 BGB auf die Regelungen der §§ 280 ff. BGB.

1. Schadensersatz statt der Leistung Grundnorm der Schadensersatzhaftung ist § 280 Abs. 1 BGB. Die Schaffung eines Generaltatbestandes hat den Vorteil einer möglichst lückenlosen, flexiblen Regelung jeglicher Störung des Schuldverhältnisses.418 Ein solchermaßen offen gestalteter Tatbestand bietet vor allem der Rechtsentwicklung ausreichend Raum Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223 (230). Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 6; Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, S. 156; Rödl, Spannung der Schuld, S. 19; Von einer „vor Vertragsschluss begangenen Pflichtverletzung“ redet daher auch: Palandt / Heinrichs, BGB, vor §§ 275 ff. Rn 21. 417 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 6; Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 174; Rödl, Spannung der Schuld, S. 19; Altmeppen, JZ 2001, 1399 (1400); Canaris, JZ 2001, 499 (507); Lorenz, JZ 2001, 742 (743). 418 Anders, Pflichtverletzung, S. 192. 415 416

B. Die Sekundärleistungspflichten

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für die Lösung heute noch nicht absehbarer Rechtsprobleme. Zudem fördert eine allgemeingültige Haftungsnorm die Übersichtlichkeit des Gesetzes. Auf der anderen Seite kann jedoch nur eine einzige Norm die zum Teil doch wesentlichen Unterschiede zwischen den einzelnen Leistungsstörungstatbeständen nicht angemessen berücksichtigen. Zudem entspricht nur eine deutliche und differenzierte Beschreibung der einzelnen Haftungsgründe dem Erfordernis der Rechtssicherheit. Diesen gegenläufigen Interessen versucht das neue Recht mit der Schaffung einer Generalnorm, ergänzt durch Differenzierungen der einzelnen Leistungsstörungen zu entsprechen. So bildet § 280 Abs. 1 BGB zwar für alle Leistungsstörungen mit Ausnahme der anfänglichen Leistungshindernisse eine einheitliche Haftungsgrundlage419, jedoch ergänzen die §§ 281 – 283 BGB diese Norm um bestimmte zusätzliche Haftungsvoraussetzungen für die einzelnen Leistungsstörungstatbestände. Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen einem Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und einem Anspruch aus § 280 Abs. 1, 2, 3 i.V.m. §§ 281 ff. BGB liegt in der Anordnung der Rechtsfolge. Das neue Recht unterscheidet drei Schadensarten; den „Schadensersatz statt der Leistung„, den „Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung„ und den „Schadensersatz im Übrigen„.420 Nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281 – 283 BGB ist gemäß § 280 Abs. 3 Schadensersatz statt der Leistung möglich. Schadensersatz statt der Leistung bedeutet, dass der Schadensersatz an die Stelle der Leistung tritt. Dies entspricht im alten Recht dem Nichterfüllungsschaden oder auch dem positiven Interesse.421 Die Begrifflichkeit wurde aber geändert, da die Leistung von Schadensersatz auch eine Erfüllung darstellt, nämlich die Erfüllung der Schadensersatzverbindlichkeit. Der Begriff des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung wurde daher als ungenau abgelehnt und in Schadensersatz statt der Leistung umgewandelt. Bedauerlicherweise ist dieser Begriff aber nicht genauer als der Begriff des „Schadensersatzes wegen Nichterfüllung“. Genauso wie der Schadensersatz eine Erfüllung darstellt, stellt er nämlich auch eine Leistung dar. Daher tritt er nicht an die Stelle der Leistung, sondern ist die Leistung. Ersetzt wird lediglich die Primärleistungspflicht, nicht die Leistungspflicht als solche. Durch die neue Begrifflichkeit wurde an dieser Stelle also lediglich eine sprachliche Ungenauigkeit durch eine andere ersetzt. Ein Fortschritt ist hierin nicht zu erkennen. Im Umkehrschluss zu § 280 Abs. 3 BGB ergibt sich, dass § 280 Abs. 1 BGB nur im Zusammenspiel mit anderen Vorschriften Schadensersatz statt der Leistung gewährt. Für sich allein genommen kann aus § 280 Abs. 1 BGB lediglich der SchaSchwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 68. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 19, S. 14. 421 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 21, S. 15; Gsell, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106 (106); Kindl, WM 2002, 1313. 419 420

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densersatz neben der Leistung ersetzt werden.422 Das ist der Schadensersatz, der neben den Erfüllungsanspruch tritt, mit anderen Worten der Begleitschaden.423 Bei der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit wird die Leistung nicht erbracht, der Schadensersatz soll also an die Stelle der Leistung treten. Natürlich können im Zusammenhang mit Leistungshindernissen auch Schäden aufgrund von Nebenpflichtverletzungen auftreten oder es kann ein Vertrauensschaden entstehen. Soweit diese nicht von dem Schadensersatz statt der Leistung mitumfasst werden, können diese Schäden selbstverständlich über § 280 Abs. 1 BGB ersetzt werden. Grundsätzlich geht es aber im Bereich der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung um den Schadensersatz statt der Leistung.424 Dieser ist nur unter den zusätzlichen Bedingungen der §§ 281 – 283 BGB möglich. § 281 BGB erfasst die Fälle nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung. Man könnte nun annehmen, die nach § 275 BGB beachtliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung stelle einen Fall der Nichtleistung dar, sei somit unter § 281 BGB zu subsumieren. Teilweise wird vertreten, dass dies sprachlich ohne weiteres möglich sei.425 Genau genommen setzt der Tatbestand der Nichtleistung aber eine fällige Leistung voraus, an der es in den Fällen des § 275 BGB mangels des Bestehens einer Leistungspflicht gerade fehlt. Zudem zeigt die Regelung des § 283 BGB, dass die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gerade nicht von § 281 BGB erfasst werden soll.426 § 283 BGB trifft nämlich eine eindeutige Regelung für den Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht nach § 275 BGB, ist also gegenüber § 281 BGB die speziellere Norm und geht dieser vor.427 Dies wird zusätzlich deutlich durch die Tatsache, dass § 275 Abs. 4 BGB zwar auf § 283 BGB, nicht aber auf § 281 BGB verweist. Der Unterschied zwischen § 281 BGB und § 283 BGB liegt darin, dass in § 283 BGB auf das Erfordernis einer Fristsetzung verzichtet wird. Das Fristsetzungserfordernis in § 281 soll den Vorrang des Erfüllungsanspruchs vor den Sekundärleistungsansprüchen sichern. Im Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist dieses Merkmal sinnlos.428 Schadensersatz statt der Leistung kann im Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung also nur unter den Voraussetzungen der §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB verlangt werden. Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch bleibt auch hier § 280 Abs. 1 BGB, lediglich ergänzt durch § 283 BGB.429 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 17. Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 32; Anders, Pflichtverletzung, S. 388. 424 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 11, Fn 22. 425 So: Kindl, WM 2002, 1313 (1319). 426 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 26, S. 16. 427 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 1. Kap. Rn 26, S. 16. 428 Regierungsbegründung zu § 283, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 142 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 683. 422 423

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a) Bestehen eines Schuldverhältnisses Grundvoraussetzung für die Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB ist das Vorliegen eines Schuldverhältnisses. Dieser Begriff ist weit zu verstehen. Zwar ist die Grundkonzeption der Sekundäransprüche auf Verträge ausgerichtet, vom Wortlaut mit erfasst sind aber auch einseitige und gesetzliche Schuldverhältnisse.430 Sogar vorvertragliche Verbindungen können nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB bedeutsam sein.431 Erfasst wird z. B. der Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages aus § 346 BGB, ebenso die Rechte aus GoA, der Gemeinschaft oder des Vermächtnisses.432 Im Bereicherungsrecht und im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gilt § 280 Abs. 1 BGB dagegen erst dann, wenn der Anspruch rechtshängig geworden ist oder Rechtshängigkeit fingiert wird.433 Für Ansprüche auf Naturalrestitution nach § 249 BGB ist § 280 Abs. 1 BGB nicht anzuwenden, da die §§ 250, 251 BGB insofern die speziellere Regelung darstellen.434

b) Vorliegen einer Pflichtverletzung Zentrale Voraussetzung des § 280 Abs. 1 BGB ist die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis. Der Begriff der Pflichtverletzung wird gerade im Hinblick auf die Tatbestände der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung nur verständlich, wenn man sich die im Laufe der Reform eingetretene Entwicklung ansieht. Ausgangspunkt war die Suche nach einem für alle Leistungsstörungen geltenden Grundtatbestand, der die Anwendung des Rechts durch Vereinheitlichung vereinfachen sollte. Hierbei kam zunächst der Oberbegriff der „Vertragsverletzung„ zur Sprache. Der Begriff wurde erstmals 1904 aufgebracht von Hermann Staub, der auf die dem BGB immanente Gesetzeslücke aufmerksam machte und hierzu das Institut der positiven Vertragsverletzung entwickelte.435 Problematisch hieran erschien die Fixierung auf Verträge. Da eine solche Einschränkung auf die Verletzung von vertraglichen Pflichten nicht gewollt war, schied der Begriff der „Vertragsverletzung“ bereits sehr früh wieder aus der Diskussion aus.436 429 Regierungsbegründung zu § 283, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 142 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 683; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 7. 430 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 57; Senne, JA 2002, 424 (425). 431 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 57; Senne, JA 2002, 424 (425). 432 Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 9. 433 Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 9. 434 Palandt / Heinrichs, BGB, § 281 Rn 6. 435 Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, S. 1 ff. 436 Medicus, NJW 1992, 2384.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Die dargestellten Bedenken sollten durch den allgemeineren Begriff der „Forderungsverletzung“ vermieden werden.437 Allerdings war dieser Begriff insofern zu eng, als auch Verhaltenspflichten erfasst werden sollten, die kein selbständiges Forderungsrecht enthalten. So konnten auf diese Weise zwar Fälle der Nicht- und Schlechtleistung unabhängig von einem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis erfasst werden, allerdings mussten Verletzungen von Sorgfaltspflichten völlig herausfallen, da diesen Pflichten gerade keine Forderung entspricht.438 Huber hat daraufhin in seinem Gutachten zur Überarbeitung des Schuldrechts vorgeschlagen, als Grundkategorie des Leistungsstörungsrechts den Begriff der „Nichterfüllung“ zu wählen.439 Dieser ist geprägt von einer erfolgsbezogenen Betrachtungsweise. Entscheidend ist das Ausbleiben der Erfüllung und damit des geschuldeten Erfolges.440 Für den Bereich des Unmöglichkeitsrechts ist der Begriff der „Nichterfüllung“ damit ein durchaus bedenkenswerter Vorschlag.441 Da es gerade um die Nichtleistung und damit das Ausbleiben der Erfüllung geht, liegt der Gedanke der „Nichterfüllung“ der Leistungspflicht nahe. Allerdings verwendete das BGB den Begriff der Nichterfüllung bereits in anderer, engerer Weise. Nach bisherigem Sprachsinn konnten hierunter weder Verzug noch Schlechtleistung gefasst werden.442 Zudem bildet die Nichterfüllung den Gegensatz zur Erfüllung. Erfüllt werden können aber nach bisherigem Verständnis nur Leistungspflichten. Nebenpflichten wie Schutz- und Sorgfaltspflichten hingegen sind nach ganz allgemeiner Ansicht nicht im Sinne der §§ 362 ff. BGB zu erfüllen, sie sind vielmehr während der Dauer der schuldrechtlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien zu beachten.443 Da es somit an einer Erfüllungspflicht diesbezüglich fehlt, stößt der Begriff der Nichterfüllung hier an seine Grenzen.444 Diesem Problem versucht der Begriff der Pflichtverletzung445 abzuhelfen, der auf jegliche Pflichten anwendbar ist. Bereits aus der Reformentwicklung ergibt sich, dass hierin im Bereich der Leistungspflichten kein inhaltlicher Unterschied 437 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 275 Rn 204; Staudinger / Löwisch, BGB, vor §§ 275 – 283 Rn 28. 438 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 65. 439 Huber, Gutachten Abs. 1, S. 647 (671 ff).; so auch schon: Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 73. 440 Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kap. Rn 3, S. 84. 441 Befürwortet von: Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (59). 442 Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 3; Medicus, NJW 1992, 2384. 443 Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 47; Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 52; Rödl, Spannung der Schuld, S. 107; Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 47. 444 Anders, Pflichtverletzung, S. 199; Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kap. Rn 3, S. 84; Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 46 Fn 88. 445 Entwickelt aus der Kritik von Diederichsen, AcP 182 (1982), 101 (119) an dem von Huber vorgeschlagenen Begriff der „Nichterfüllung“.

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zu dem Begriff der Nichterfüllung liegen sollte.446 Vielmehr ging es allein um eine Einbeziehung der Nebenpflichten. Damit verzichtet der Gesetzgeber auf die bisher getätigte Unterscheidung von Leistungs- und Schutzpflichten. Der Begriff der Pflichtverletzung erinnert unwillkürlich an Grundsätze des Deliktsrechts.447 In der zentralen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB wird die Rechtsfolge des Schadensersatzes an die Feststellung einer unerlaubten Handlung geknüpft, wobei von der Rechtsgutsverletzung auf die Verletzungshandlung geschlossen wird. Die Bewertung erfolgt auf drei Ebenen. Die erste Ebene beschreibt den objektiven Gehalt und damit die Bewertung einer Handlung nach ihrem äußeren Eindruck. Auf der zweiten Stufe der Rechtswidrigkeit wird ein Unrechtsurteil über die Handlung gefällt. Die dritte Stufe der Schuld schließlich betrifft den an den Täter gerichteten subjektiven Vorwurf.448 Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Haftungssystem des Deliktsrechts und dem Leistungsstörungsrecht liegt in der Existenz einer Sonderbeziehung zwischen den Parteien. So regelt im Leistungsstörungsrecht das Schuldverhältnis das besondere Pflichtenprogramm zwischen den Parteien. Den hierdurch festgelegten Pflichten kommt eine besondere Bedeutung zu, die mit den im Deliktsrecht wesentlichen allgemeinen Pflichten keinesfalls vergleichbar ist.449 Die Verletzung von Pflichten aus einem Schuldverhältnis enthält nämlich bereits das Unrecht, das im Deliktsrecht mangels eines speziellen Pflichtenprogramms erst festgestellt werden muss. Damit ist eine Pflichtverletzung im Schuldrecht in aller Regel auch pflichtwidrig.450 Demgegenüber ist das Vertretenmüssen eine vom Begriff der Pflichtverletzung zu trennende Voraussetzung der Haftung. Der dem Begriff der Pflichtverletzung immanente Wortbestandteil „Verletzung“ deutet nicht auf ein Verhaltensunrecht hin.451 Vielmehr beschreibt der Begriff der Pflichtverletzung nach dem bereits in der Grundsystematik dargelegten, in der Diskussion entwickelten Verständnis einen rein objektiven Haftungsgrund, der darauf basiert, dass konkrete rechtliche 446 Schuldrechtskommission / Abschlussbericht, S. 130; Regierungsbegründung zu §§ 280 – 288, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 134 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 668. 447 Schapp, JZ 1993, 637 (639), der dann allerdings die Lehre vom Verhaltensunrecht unverändert in das Schuldrecht übertragen will. 448 Vgl. zu diesem dreistufigen Aufbau: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 60; Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 70 f. 449 Vgl. hierzu: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 61 f.; Die Unterschiede zwischen Deliktsrecht und Schuldrecht verkennt offenbar Schapp, JZ 1993, 637 (639). 450 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 62; Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass nur Handlungen des Schuldners pflichtwidrig sein können, also nur die Herbeiführung der Unmöglichkeit als Pflichtverletzung begriffen werden könne; vgl.: Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 73; Schapp, JZ 1993, 637 (639). 451 So aber als Kritik an dem Begriff der Pflichtverletzung: Schapp, JZ 1993, 637 (639); Flume, ZIP 1994, 1497.

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Gebote nicht befolgt werden.452 Man könnte auch sagen, dass die Pflichtverletzung sich rein objektiv aus der Differenz zwischen dem rechtlich Geschuldeten und dem wirklich Erbrachten ableiten lässt.453 Diese strikte Trennung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen ergibt sich aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, der das Vertretenmüssen als zusätzliche Voraussetzung neben dem Vorliegen einer Pflichtverletzung anspricht.454 Der Begriff der Pflichtverletzung ist zu unterscheiden von dem die Nichterfüllung der Leistungspflicht begründenden Umstand, der Maßstab für Schuld und Verantwortlichkeit des Schuldners ist.455 Die Pflichtverletzung ist also im Hinblick auf die Nichterfüllung von Leistungspflichten unabhängig von einem Verhalten des Schuldners.456 Sie ist in diesem Bereich vielmehr rein erfolgsbezogen zu verstehen.457 Dies ist entscheidend für die Beweislastverteilung. Würde man nämlich den die Unmöglichkeit herbeiführenden Umstand als Teil der Pflichtverletzung begreifen, so hätte ihn der Gläubiger nachzuweisen458, versteht man ihn hingegen – wie hier vertreten – als Teil des Vertretenmüssens, so muss der Schuldner ihn im Rahmen seiner Exkulpationsmöglichkeit nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB beweisen. Die zuletzt genannte Alternative entspricht der Beweislastverteilung im alten Recht, während die erstgenannte Alternative eine wesentliche Verschiebung der Beweislast zu Lasten des Gläubigers bedeuten würde.459 Nur das erfolgsbezogene Verständnis des Begriffs der Pflichtverletzung ermöglicht zudem die Einbindung der garantiemäßigen Haftung, da es hier an einem pflichtwidrigen Verhalten des Schuldners fehlt.460

452 Anders, Pflichtverletzung, S. 197; Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, 3. Kap. Rn 4, S. 84; Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 47; Kwon, Schadensersatzansprüche des Käufers, S. 115; Marx / Wenglorz, Schuldrechts-modernisierung 2002, S. 29; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (810); Löhnig, JA 2002, 31 (32); Senne, JA 2002, 424 (425). 453 Münch, Jura 2002, 361 (363). 454 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 4. 455 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 283 Rn 4; Marx / Wenglorz, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 29; Anders, Pflichtverletzung, S. 238; Senne, JA 2002, 424 (425); a.A.: Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 83; Schapp, JZ 1993, 637 (639); Harke, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 29 (58); Schapp, JZ 2001, 583 (586); Mattheus, JuS 2002, 209 (213); Schwab, JuS 2002, 1 (2); für ein verschuldensabhängiges Verständnis des Begriffes der Pflichtverletzung auch schon: Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 54. 456 Im Hinblick auf Schutz- oder sonstige Nebenpflichten kann der Begriff der Pflichtverletzung aber durchaus einen Sorgfaltswidrigkeitsvorwurf enthalten und damit verhaltensbezogen verstanden werden. 457 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 17; Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 144; auf S. 146 schlägt er hierfür den Begriff der „intransitiven“ Pflichtverletzung vor. 458 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 283 Rn 4. 459 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 280 Rn 17. 460 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 280 Rn 17.

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Im Rahmen der Pflichtverletzung ist unerheblich, ob der Schuldner diese zu vertreten hat.461 Auf diese Weise kann auch die auf einem zufällig eingetretenen Leistungshindernis beruhende Nichterfüllung der Leistungspflicht berücksichtigt werden.462 Der Vorteil einer Trennung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen liegt in der Möglichkeit einer Differenzierung des Haftungsmaßstabes außerhalb des eigentlichen Verletzungstatbestandes. 463 So können einzelne Rechtsfolgen von einem Vertretenmüssen abhängig gemacht werden, andere hingegen nicht. Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber im neuen Recht durch die verschuldensunabhängige, jedoch auf einer Pflichtverletzung basierende464 Ausgestaltung des Rücktrittsrechts genutzt. Zusammengefasst könnte man den Begriff der Pflichtverletzung also als das objektive Zurückbleiben hinter dem Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses beschreiben.465 Diese Definition des Begriffs der Pflichtverletzung erfordert eine Menge sprachliches und gedankliches Abstraktionsvermögen vom Rechtsanwender, da der Begriff der Verletzung intuitiv zu einer Verknüpfung mit einem ursächlichen Handeln des Schuldners drängt.466 So erscheint es etwa in dem immer wieder erwähnten Beispiel des vom Blitz erschlagenen Pferdes mit dem Sprachsinn nur schwer vereinbar, die Nichtleistung des Verkäufers als Pflichtverletzung zu begreifen. Nur die strenge Trennung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen entspricht aber der neuen Gesetzessystematik. Allein durch diese Auslegung kann das differenzierte Rechtsfolgensystem des neuen Rechts angemessen ausgeschöpft werden. Problematisch an dem Begriff der Pflichtverletzung ist die Tatsache, dass die Leistungspflicht des Schuldners nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen ist.467 Für die Verwirklichung einer Pflichtverletzung ist aber auch bei objektiver Betrachtung zumindest erforderlich, dass die verletzte Pflicht überhaupt be-

461 Anders, Pflichtverletzung, S. 197; So schon im alten Recht zum Begriff der Pflichtverletzung: Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 61 f.; anders das Modell von Heinrich Stoll, Leistungsstörungen, S. 62, der das Verschulden als Voraussetzung der Pflichtverletzung begreift. 462 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 280 Rn 12; Anders, Pflichtverletzung, S. 195. 463 Kwon, Schadensersatzansprüche des Käufers, S. 115; Münch, Jura 2002, 361 (364). 464 Das ergibt sich freilich erst aus § 323 Abs. 3 und § 324 BGB, während § 323 Abs. 1 BGB nur davon spricht, dass der Schuldner die fällige Leistung „nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt“. 465 Schuldrechtskommission / Abschlussbericht, S. 29; Regierungsbegründung zu §§ 280 – 288, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 134 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 669; Kwon, Schadensersatzansprüche des Käufers, S. 114 f. 466 Vgl. hierzu auch die Gegenüberstellung des Larenzschen Modells der verhaltensbezogenen Pflichtenkonzeption zu der Huberschen Nichterfüllungskonstruktion bei: Ahrens, ZRP 1995, 417 (419). 467 Kritisch daher: Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 278; Huber, ZIP 2000, 2137 (2147).

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steht.468 An dieser Stelle wird besonders deutlich, welcher Sinn hinter § 275 BGB a.F. steckte. Dadurch, dass dieser eine Befreiung von der Leistungspflicht nur bei einem Nichtvertretenmüssen anordnete, ließ sich widerspruchsfrei eine Haftungsbegründung auf Sekundärebene finden. Indem nun aber das neue Recht die Leistungspflicht unabhängig von einem Vertretenmüssen des Schuldners begrenzt, entzieht es sich selbst ungewollt die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch, zumindest dann, wenn man diesen auf einer Pflichtverletzung aufbaut. Im Kommissionsentwurf wurde dem dargestellten Problem noch dadurch Rechnung getragen, dass § 275 BGB als Einrede ausgestaltet war. Die Primärverpflichtung entfiel also nicht ipso iure, sondern war lediglich in ihrer Durchsetzbarkeit gehemmt. Damit bestand die Primärleistungspflicht weiterhin fort und ihre Nichterfüllung konnte als Grundlage für eine Pflichtverletzung dienen.469 Von diesem System der Einredemöglichkeit ist der Gesetzgeber dann aber wieder abgewichen und hat stattdessen die echte Unmöglichkeit in § 275 Abs. 1 BGB als Einwendung ausgestaltet. So kann man nun zwar im Hinblick auf § 275 Abs. 2, 3 BGB das Bestehen einer – allerdings in ihrer Durchsetzbarkeit gehemmten – Pflicht annehmen470, bezüglich § 275 Abs. 1 BGB ist diese Argumentation dagegen keinesfalls denkbar, da hier eine Einwendung normiert wird, durch die die Verpflichtung bei Vorliegen der Voraussetzungen ipso iure entfällt.471 Der Gesetzesanwender steht also im neuen Recht vor dem Problem, die Nichterfüllung einer gar nicht bestehenden Pflicht als Pflichtverletzung zu begreifen. Sprachlich kann die Neuregelung an dieser Stelle nur als missglückt bezeichnet werden. Der Begriff der Pflichtverletzung ist für die Fälle des § 275 BGB gänzlich ungeeignet. Der Versuch der größtmöglichen Vereinheitlichung des Leistungsstörungsrechts führt an dieser Stelle zu einer kaum mehr aufzulösenden sprachlichen Verwirrung. An dieser Stelle werden verschiedene Versuche unternommen, die Fälle des § 275 BGB unter den Begriff der Pflichtverletzung zu subsumieren. So wird etwa vertreten, aus § 275 Abs. 4 BGB lasse sich entnehmen, dass die in den Absätzen 1 – 3 angeordnete Leistungsbefreiung nur für den primären Erfüllungsanspruch Geltung beanspruchen soll.472 Im Hinblick auf Sekundäransprüche des Gläubigers soll die Leistungsbefreiung also außer Betracht bleiben. Im Rahmen des Schadensersatzes müsste folglich fiktiv der Bestand der Leistungspflicht angenommen wer468 Anders, Pflichtverletzung, S. 200; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 76; Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 206; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 83; Mattheus, JuS 2002, 209 (213). 469 Ablehnend aber bereits: Schapp, JZ 1993, 637 (638 f.). 470 Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 147; als Argumentation angedacht bei: Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 284. 471 Dass dies eine konstruktive Sackgasse darstellt, hat bereits Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 206 festgestellt. 472 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500).

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den. Das ist zwar keine stringente Lösung, jedoch lässt sich so der Tatbestand der Unmöglichkeit unter den Begriff der Pflichtverletzung fassen. Es ist dann nicht erforderlich, für die Unmöglichkeit Sonderregelungen zu schaffen, etwa durch einen Verzicht auf das Erfordernis einer Pflichtverletzung.473 Eine andere Möglichkeit zur Lösung des begrifflichen Problems der Pflichtverletzung besteht darin, entgegen dem Wortsinn nicht auf die Leistungspflicht selbst, sondern vielmehr auf das Leistungsversprechen des Schuldners abzustellen. Dieses besteht als Teil des Schuldverhältnisses fort, da nach § 275 BGB nur die Leistungspflicht entfällt, das Schuldverhältnis im Ganzen aber nicht berührt wird. Insofern kann man es als rechtliches Gebot begreifen, ein abgegebenes Leistungsversprechen einzulösen. Die Nichteinhaltung des Leistungsversprechens aus nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB beachtlichen Gründen stellt dann die eigentliche Pflichtverletzung im Falle der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung dar.474 Auch dieser Weg erscheint reichlich konstruiert. Da er aber im Gegensatz zur erstgenannten Ansicht nicht verschiedene Beurteilungsmaßstäbe auf Primär- und Sekundärebene erfordert, ist er vorzugswürdig. Im Ergebnis muss jedenfalls eine Anwendbarkeit des § 280 Abs. 1 BGB auf die Fälle des § 275 BGB bejaht werden. Nur so macht die Regelung des § 275 Abs. 4 BGB Sinn. In der Verweisung auf die Ansprüche aus §§ 280, 283 bis 285, 311 a, 326 BGB steckt nämlich die Aussage, dass die Nichtleistung trotz fehlender Verpflichtung zur Leistung eine Pflichtverletzung darstellen soll.475 Indirekt enthält das Gesetz damit ein Gebot zu unmöglichem Handeln.476 Das hierauf gründende Unbehagen bei der Betrachtung des Begriffes der Pflichtverletzung muss als notwendiges Übel der neuen Gesetzeslage hingenommen werden. Insofern muss eine gedankliche Trennung zwischen normativem Sollen und tatsächlichem Können vorgenommen werden.477 Das tatsächliche Können wird vom Gesetzgeber auf der Ebene der Primärleistungspflicht durch § 275 BGB berücksichtigt, § 280 Abs. 1 BGB hingegen stellt allein auf das normative Sollen ab.

c) Exkulpation des Schuldners Nachdem eine Pflichtverletzung des Schuldners festgestellt wurde, ist im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB nach einem Vertretenmüssen des Schuldners zu fragen. Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, Fall 7, S. 74. AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 283 Rn 2; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 76; Gsell, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106 (121); Kindl, WM 2002, 1313 (1317). 475 So schon für den Diskussionsentwurf: Wilhelm / Deeg, JZ 2001, 223 (231). 476 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, S. 168; Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 147. 477 Dass dies ohne logischen Widerspruch möglich ist, vertritt: Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 178; Brehm, JZ 1974, 573. 473 474

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Bezugspunkt hierfür ist die festgestellte Pflichtverletzung.478 Da § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beweislast lediglich hinsichtlich des Vertretenmüssens umkehrt479, bleibt es hinsichtlich der restlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB bei den allgemeinen Regeln. Der Gläubiger muss also zunächst dem Schuldner eine Pflichtverletzung und einen dadurch herbeigeführten Schaden nachweisen.480 In aller Regel muss er hierzu den vollen Beweis erbringen, in Einzelfällen kann aber der Nachweis genügen, dass die Schadensursache allein aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners stammen kann.481 Wurde vom Gläubiger eine Pflichtverletzung des Schuldners nachgewiesen, so wird das Vertretenmüssen des Schuldners grundsätzlich vermutet.482 Erst, wenn der Schuldner nachweist, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, bedeutet dies nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB den Ausschluss des geltend gemachten Schadensersatzanspruches. Im Arbeitsrecht bestimmt hiervon abweichend § 619 a BGB, dass bei Ansprüchen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer der Arbeitgeber sowohl die Pflichtverletzung als auch das Vertretenmüssen des Arbeitnehmers zu beweisen hat. Obwohl sich § 619 a BGB seinem Wortlaut nach auf die Verletzung jeglicher Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bezieht und die Nichtleistung wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung eine Pflichtverletzung darstellt, muss entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des BAG auch im neuen Recht eine Beschränkung auf Fälle der Schlechtleistung vorgenommen werden. Eine teleologische Reduktion des § 619 a BGB ergibt demnach, dass diese Vorschrift auf Fälle des Ausschlusses der Leistungspflicht nach § 275 BGB nicht anwendbar ist.483 Das nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Vertretenmüssen des Schuldners ist nach den §§ 276 – 278 BGB zu beurteilen.484 Durch die Vorschrift des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB wird das Verschuldensprinzip des bisher geltenden Rechts auch im neuen Recht beibehalten, allerdings mit zahlreichen Ergänzungen.485 VeränderunLorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 173. Bericht des Rechtsausschusses zu § 280, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 184 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1078; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 173. 480 BGHZ 28, 251 (253); 48, 310 (312); BGH, NJW 1985, 264; Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 34; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 6. 481 BGH, NJW 1993, 1704 (1706). 482 Senne, JA 2002, 424 (425). 483 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 12 f.; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 184; Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (225); zum alten Recht: BAG, NJW 1999, 1049 (1052). 484 Senne, JA 2002, 424 (425). 485 Regierungsbegründung zu § 276, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 131 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 664; Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 3; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 6; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 1; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (810). 478 479

B. Die Sekundärleistungspflichten

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gen zum bisherigen Recht sind nur in Absatz 1 Satz 1 festzustellen, die Absätze 2 und 3 dagegen sind mit dem alten Recht identisch. In Ausnahme zu § 276 BGB bestehen schuldunabhängige Einstandspflichten insbesondere für das Verhalten von gesetzlichen Vertretern und Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB, für anfängliche Mängel der Mietsache gemäß § 536 a BGB, im Überweisungsverkehr im Rahmen des § 676 b BGB und in Fällen der Erklärungshaftung nach den §§ 122, 307 BGB. Im Gegensatz zu vorhergehenden Entwürfen486 wird mit der Überschrift „Verantwortlichkeit des Schuldners“ deutlich gemacht, dass es in Abgrenzung zu § 278 BGB im Rahmen des § 276 BGB allein auf das Verhalten des Schuldners selbst ankommt. Ihn treffen als Partei des Schuldverhältnisses regelmäßig vielfältige Schutz- und Nebenpflichten. Im Rahmen der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung insbesondere bedeutsam sind die auf die Erbringung, Förderung und Sicherung des Erfüllungsinteresses gerichteten Nebenpflichten487 des Schuldners.488 In Betracht kommen etwa Pflichten zur sorgfältigen Auswahl und Untersuchung des Leistungsgegenstandes, Pflichten zur Erhaltung des Leistungsgegenstandes, insbesondere also zum sorgfältigen Umgang mit dem Leistungsgegenstand, Pflichten zur Mitwirkung, aber auch Pflichten zur Unterlassung bestimmter Handlungen, die den Leistungserfolg gefährden oder vereiteln könnten. Werden diese Pflichten verletzt, kann sich hieraus ein Vertretenmüssen des Schuldners im Hinblick auf das Leistungshindernis begründen lassen.489 Nach § 276 BGB haftet der Schuldner für Vorsatz und Fahrlässigkeit sowie dann, wenn eine andere Haftung bestimmt ist oder sich aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergibt.

aa) Vorsatz Vorsätzlich handelt der Schuldner, der wissentlich und willentlich die nach dem gesetzlichen Tatbestand maßgeblichen Umstände erfüllt.490 Für das Leistungsstörungsrecht bedeutet dies, dass der Schuldner die Pflichtverletzung mit Wissen und Wollen begeht.491 Ausreichend ist grundsätzlich dolus eventualis, das bedeutet, der § 276 BGB-Regierungsentwurf: „Verantwortlichkeit für eigenes Verschulden“. Die Benennung dieser Pflichten ist in der Literatur sehr unterschiedlich: Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 1, § 5 II 1, S. 88 bezeichnen sie als „leistungsbegleitende“ Nebenpflichten; Palandt / Heinrichs, BGB, § 242 Rn 24 und Soergel / Teichmann, BGB, § 242 Rn 133 stellen sie als „leistungsbezogene“ Nebenpflichten dar; Stürner, JZ 1976, 384 (390) verwendet den Begriff der „Sorgfaltspflichten“; Larenz, Schuldrecht I, § 2 I, S. 10 spricht von „weiteren Verhaltenspflichten“. 488 Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 103. 489 Vgl. hierzu: Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 55, allerdings noch für das alte Recht. 490 Medicus, Schuldrecht I, Rn 306. 491 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 10; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 8. 486 487

7 Fehre

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Schuldner muss die Pflichtverletzung zumindest billigend in Kauf nehmen.492 Darüber hinaus muss dem Schuldner im Zivilrecht auch die Pflichtwidrigkeit des durch sein Verhalten herbeigeführten Erfolges bewusst sein.493 Damit schließt jeder Verbotsirrtum den Vorsatz aus.494 Allerdings muss der Vorsatz nicht auch den herbeigeführten Schaden umfassen.495

bb) Fahrlässigkeit Neben Vorsatz hat der Schuldner nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB auch Fahrlässigkeit zu vertreten. Nach der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB handelt derjenige fahrlässig, der „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt“. § 276 Abs. 2 BGB entspricht damit § 276 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Die an die erforderliche Sorgfalt zu stellenden Anforderungen sind nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger desselben Verkehrskreises zu beurteilen.496 Der Maßstab für die Fahrlässigkeit ist damit ein objektiver.497 Zu prüfen ist stets, ob der pflichtwidrig herbeigeführte Erfolg voraussehbar und vermeidbar gewesen wäre.498 Ein Verbotsirrtum befreit nur dann vom Vorwurf der Fahrlässigkeit, wenn er unvermeidbar war.499 Einige gesetzliche Vorschriften unterscheiden zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit. So erfordern etwa die §§ 300 Abs. 1, 521, 599, 680 BGB für die Haftung Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit. Für leichte Fahrlässigkeit hingegen wird die Haftung ausgeschlossen. Wichtig wird die Unterscheidung zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit auch im Hinblick auf § 309 Nr. 7 BGB. Hiernach kann die Haftung in AGB nur für leichte Fahrlässigkeit abbedungen werden, die Haftungsbefreiung für grobe Fahrlässigkeit ist hingegen gegenüber Nichtunternehmern nicht möglich.500 492 Medicus, Schuldrecht I, Rn 306; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1712, S. 742. 493 RGZ 57,239 (241); BGHZ 69, 128 (142); 118, 201(208); BGH, NJW 1965, 962 (963); BGH, NJW 1985, 134 (135); AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 8; Medicus, Schuldrecht I, Rn 307; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1713, S. 742. 494 BGHZ 118, 201 (208); BGH, NJW 1985, 134 (135); Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1713, S. 742. 495 BGH, NJW 1965, 962 (963); BGH, MDR 55, 542 (543). 496 BGH, NJW 1972,150 (151); Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 16; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 10; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1715 f., S. 743. 497 Medicus, Schuldrecht I, Rn 309. 498 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 12; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1714, S. 743. 499 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1713, S. 743. 500 Vgl. zu Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsbegrenzungsklauseln im kaufmännischen Verkehr: BGHZ 89, 363 (366); 103, 316 (321 f.).

B. Die Sekundärleistungspflichten

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Unter grober Fahrlässigkeit wird gemeinhin ein Verhalten verstanden, das die erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße außer Acht lässt.501 Dem Schuldner muss also ein besonders schwerer Vorwurf zur Last fallen. Das bedeutet zugleich, dass die subjektive Komponente eine Rolle spielt. Es kommt damit für die Beurteilung der groben Fahrlässigkeit im Unterschied zur einfachen Fahrlässigkeit auch auf das persönliche Leistungsvermögen des Schuldners an.502 Zudem kann der in Rede stehende Vertragstyp für die Beurteilung der Fahrlässigkeit Bedeutung erlangen. Im Kaufrecht ist insbesondere zu beachten, dass die neugeregelte Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung einer mangelfreien Kaufsache nicht zu einer unangemessenen Ausweitung seiner Haftung führen darf. Verkauft also z. B. jemand gewerblich industriell hergestellte Massenartikel, so kann von ihm nicht erwartet werden, dass er jedes einzelne Teil auf seine Mangelfreiheit hin untersucht. Auch zu berücksichtigen ist die Tatsache, ob der Verkäufer eine eigene Werkstatt hat. Ist dies der Fall, sind erhöhte Anforderungen an die zu erwartende Sorgfalt zu stellen. Dem privaten Verkäufer dagegen wird vielfach die Sachkunde fehlen, um etwaige Mängel der Kaufsache zu erkennen. Die hier anzulegenden Maßstäbe an die zu erwartende Sorgfalt sind demnach geringer. Berücksichtigt man die Umstände des Einzelfalls bei der Bewertung der Fahrlässigkeit, so tritt hinsichtlich der Haftung des Verkäufers keine wesentliche Änderung zur alten Rechtslage ein. Eine Verschärfung der Haftung tritt nur ein, soweit es um den Mangelschaden selbst geht. Dann nämlich haftet der Verkäufer nach neuem Recht im Gegensatz zur alten Rechtslage nun auch bei Fahrlässigkeit.

cc) Haftungsbestimmung Im Gesetz oder im Vertrag kann ein anderer Haftungsmaßstab festgelegt sein. Als gesetzlich normierte Fälle von Haftungsmilderungen sind etwa die §§ 300 Abs. 1, 521, 599, 680, 690, 708, 968 BGB zu nennen. Eine Haftungsverschärfung enthält beispielsweise § 287 BGB. Liegt solch eine abweichende Bestimmung vor, so genießt diese den Vorrang vor dem allgemeinen Haftungsmaßstab. Vertragliche Haftungsbestimmungen unterliegen dabei der Grenze des § 138 BGB.503 In AGB müssen sie sich an den Grenzen des § 307 BGB messen lassen.504 Haftungserweiterungen in AGB sind zu Lasten des Verbrauchers grundsätzlich unwirksam.505 501 BGHZ 10, 14 (16); BGH, NJW 1988, 1265 (1266); MüKo / Grundmann, BGB, 3. Aufl., § 276 Rn 94; Soergel / Wolf, BGB, § 276 Rn 12; Staudinger / Löwisch, BGB, § 276 Rn 92. 502 MüKo / Grundmann, BGB, 3. Aufl., § 276 Rn 95; Soergel / Wolf, BGB, § 276 Rn 122; Staudinger / Löwisch, BGB, § 276 Rn 93; Medicus, Schuldrecht I, Rn 311. 503 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 35; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 16. 504 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 16. 505 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 25.

7*

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Schadenspauschalierungen sind aus Gründen der Privatautonomie zulässig, in AGB allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 309 Nr. 5, 6 BGB.

dd) Inhalt des Schuldverhältnisses Daneben kann sich die Haftung auch aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben. Der Rechtsanwender soll hierdurch auf andere Umstände aufmerksam gemacht werden, aus denen sich ein abweichender Haftungsmaßstab ergeben kann. Neben der Art der Schuld sind vor allem die vom Gesetzgeber selbst genannten Fälle der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos erheblich. (1) Garantieübernahme An die Übernahme einer Garantie ist vor allem dann zu denken, wenn eine Eigenschaftszusicherung bei sich auf eine Sache beziehenden Verträgen wie Kauf, Miete oder Werkvertrag vorliegt.506 Mit der Übernahme einer Garantie macht der Gläubiger deutlich, dass er bei Nichtvorhandensein der garantierten Eigenschaften verschuldensunabhängig haften will.507 Wie weit eine solche Garantie reicht, ergibt sich jeweils aus dem Inhalt der konkreten Vereinbarung.508 Darauf weist der Gesetzestext mit der Bezugnahme auf den Inhalt des Schuldverhältnisses hin.509 Die Garantie kann ausdrücklich oder stillschweigend übernommen werden.510 Beim Kauf macht § 443 BGB deutlich, dass sowohl eine Haltbarkeitsgarantie als auch eine Beschaffenheitsgarantie möglich sind. Durch die Beschaffenheitsgarantie wird die bisher in § 463 BGB a.F. geregelte verschuldensunabhängige Haftung für zugesicherte Eigenschaften erfasst.511 Die Beschaffenheitsgarantie fällt nunmehr unter § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, so dass sich hieraus verschuldens-unabhängig ein Schadensersatzanspruch des Käufers ergeben kann.512 Mit der Streichung des § 463 BGB a.F. sollte daher die Haftung für zugesicherte Eigenschaften 506 Schuldrechtskommission / Abschlußbericht, S. 123; Regierungsbegründung zu § 276, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 132 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 665; Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 29; Medicus, Schuldrecht I, Rn 48; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 175; Haas, BB 2001, 1313 (1317); Senne, JA 2002, 424 (426). 507 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 3. 508 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 175. 509 Bericht des Rechtsausschusses zu § 276, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 184 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1077. 510 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 29. 511 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 175. 512 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 19.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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nicht beseitigt, sondern lediglich an anderer Stelle geregelt werden.513 Diese Regelung fügt sich in das System ein, das besondere Schuldrecht zu entzerren und auf die allgemeinen Regeln zurückzuführen. Die Regelungen in §§ 442 Abs. 2, 444 BGB wurden dem Wechsel von der „Zusicherung“ zur „Garantie“ sprachlich angepasst. Eine Beschaffenheitsgarantie ist entsprechend den bereits aus dem alten Recht bekannten Grundsätzen anzunehmen. Sie liegt dann vor, wenn der Verkäufer die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften übernimmt und damit seine Bereitschaft zur verschuldensunabhängigen Einstandspflicht für das Fehlen dieser Eigenschaften zu erkennen gibt.514 Eigenschaften sind hierbei alle Verhältnisse, die infolge ihrer Art und Dauer nach der Verkehranschauung einen Einfluss auf den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache haben.515 Der Wert oder Preis einer Sache ist eine Folge ihrer wertbildenden Faktoren, keine Eigenschaft.516 Eine stillschweigende Zusicherung kann grundsätzlich nur im Ausnahmefall angenommen werden.517 Ob sich die Garantieübernahme auch auf Mangelfolgeschäden bezieht, ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln.518 An die Möglichkeit einer Garantieübernahme ist auch bei der Haftung für den Bestand und die Einredefreiheit eines verkauften Rechts zu denken.519 Die Streichung des § 437 BGB a.F. führt daher nicht notwendig zu einer Rechtsänderung. Ihre Rechtfertigung fand diese Vorschrift im alten Recht darin, dass der Käufer eines Rechts – anders als der Käufer einer Sache – sich nicht selbst über die Existenz des verkauften Rechts informieren kann und daher vermehrt auf die Information des Verkäufers angewiesen ist.520 Insofern steht der Verkäufer eines Rechts aufgrund der schlechteren Ausgangsposition des Käufers stärker in der Pflicht als im Falle eines Sachkaufs. Die verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers eines Rechtes hat zudem den Vorteil, dass es bei mehrfachen Abtretungen des Rechtes auch für den letzten Zessionar noch möglich ist, Schadensersatz zu verlangen. Würde man hier nämlich eine Verschuldenshaftung annehmen, so würde dem letzten Verkäufer in der Kette vielfach der Nachweis leicht fallen, er habe ohne Fahrlässigkeit an den Bestand der Forderung glauben dürfen. Das wiederum würde nicht nur das Vertrauen in die Existenz der Forderung, sondern auch den Rechtskauf als Institut schwächen. Daher ist beim Rechtskauf be513 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 18; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (811). 514 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 20. 515 Teigelack, Die Garantiehaftung des Vermieters, S. 118. 516 Teigelack, Die Garantiehaftung des Vermieters, S. 119. 517 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 20. 518 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 20. 519 Bericht des Rechtsausschusses zu § 276, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 184 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1077; Zimmer / Eckhold, Jura 2002, 145 (147). 520 Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 47.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

reits durch den Inhalt des Rechtsverhältnisses in aller Regel eine Garantieübernahme vorgegeben. Nun könnte man dem entgegenhalten, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 437 BGB abgeschafft hat, um die gesonderte Behandlung des Rechtskaufs zu beseitigen und ihn dem Sachkauf anzugleichen. Das könnte zugleich bedeuten, dass die Annahme einer Garantiehaftung des Verkäufers eines Rechts über § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen werden sollte, da sonst die Abschaffung des § 437 BGB sinnlos gewesen wäre.521 Diese Argumentation kann aber nicht überzeugen. Das durch die Abschaffung des § 437 BGB a.F. bezweckte Ziel einer Vereinheitlichung kann bereits durch die Rückführung auf § 276 BGB erreicht werden. Im Rahmen dieser Vorschrift ist die Möglichkeit einer Garantieübernahme ausdrücklich eröffnet, so dass es keine Umgehung der Verschuldenshaftung darstellt, im Fall des Rechtskaufes von einer Garantieübernahme auszugehen. Die Garantieübernahme ist dabei als Regelfall anzusehen, der sich aus dem üblichen Vertragsinhalt beim Rechtskauf ableiten lässt. Im Unterschied zum alten Recht ist diese Annahme im neuen Recht aber nicht zwingend.522 In begründeten Ausnahmefällen ist es möglich, eine Garantieübernahme des Verkäufers eines Rechtes abzulehnen. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass durch § 276 Abs. 1 BGB im Gegensatz zu § 437 BGB a.F. nunmehr ein rechtsgeschäftlicher Anknüpfungspunkt für die Garantiehaftung gewählt wurde, der Wille der Vertragsparteien daher besondere Bedeutung erlangt. Im Werkvertragsrecht galten nach altem Recht keine Sonderregelungen für die Zusicherung von Eigenschaften. Die Haftung war verschuldensabhängig. Die Eigenschaftszusicherungen beim Werkvertrag können nunmehr ebenfalls als Garantiezusagen verstanden werden, so dass durch § 276 Abs. 1 BGB eine Angleichung der Haftung im Kauf- und Werkvertragsrecht stattgefunden hat.523 Im Mietrecht besteht mit den §§ 536, 536 a BGB eine Sonderregelung für das schuldunabhängige Einstehenmüssen des Vermieters für anfängliche Mängel der Mietsache. Hierneben wird die Garantieübernahme nach § 276 Abs. 1 BGB nur eine untergeordnete Rolle spielen können, da Zusicherungen, die künftige Eigenschaften der Mietsache betreffen, nur in den allerseltensten Fällen vorkommen werden. Daher wird in der Regel das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft bereits unter die Regelung der §§ 536, 536 a BGB fallen.524 (2) Übernahme eines Beschaffungsrisikos Der Inhalt des Schuldverhältnisses kann nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB neben der Übernahme einer Garantie auch durch die Übernahme eines Beschaffungsrisikos 521 522 523 524

So: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13 Kap. Rn 122, S. 357. Haas, BB 2001, 1313 (1317). Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 29. Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 29.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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bestimmt werden. Durch diese Regelung wird im neuen Recht die zur Haftung bei der Gattungsschuld bestehende Vorschrift des § 279 BGB a.F.525 ersetzt526, indem der Gesetzgeber an die bereits 1955 von Ballerstedt entwickelte „Lehre von der Beschaffungsschuld“527 anknüpft.528 Hiernach hatte der Gattungsverkäufer für die Erfüllung einzustehen, weil und soweit er im Vertrag die Beschaffung der Gattungssache versprochen hat.529 Die Haftungsgrenzen sollten sich damit weniger aus dem Charakter der Gattungsschuld, als vielmehr aus der vertraglich vereinbarten Beschaffungspflicht ergeben.530 Hierauf nimmt nun auch der in § 276 BGB normierte Gedanke der Übernahme eines Beschaffungsrisikos Bezug. Im Gegensatz zu dem objektiv-rechtlichen Ansatz des § 279 BGB a.F. stellt § 276 Abs. 1 BGB nunmehr auf den subjektiven Übernahmewillen des Schuldners ab. Damit soll die Beschränkung auf die Gattungsschuld vermieden werden. Allerdings dürfte der Verkauf einer Gattungssache auch im neuen Recht den Hauptanwendungsfall der Übernahme eines Beschaffungsrisikos darstellen. Erfasst werden nämlich insbesondere Sachleistungsschulden531, wie sie vor allem im Kaufrecht vereinbart werden. Daneben kann grundsätzlich aber auch in Miet-, Pacht-, Dienst- oder Werkverträgen die Verpflichtung zur Beschaffung einer Sache übernommen werden.532 Durch die Einordnung des Beschaffungsrisikos in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB wird klargestellt, dass die Übernahme eines Beschaffungsrisikos auf das Schicksal der Primärleistungspflicht unmittelbar keinen Einfluss hat. Der Schuldner wird nach § 275 Abs. 1 BGB nur dann frei, wenn ihm keine Möglichkeit zur (Wieder-)Beschaffung der geschuldeten Sache offen steht. Jedoch kann die Übernahme des Beschaffungsrisikos bei der Frage des groben Missverhältnisses i. S. d. § 275 Abs. 2 S. 1 BGB eine Rolle spielen. Dies wird deutlich durch § 275 Abs. 2 S. 2 BGB, der auf § 276 Abs. 1 BGB verweist. Fraglich ist, was genau unter der Übernahme einer Beschaffungspflicht zu verstehen ist. Zur Beantwortung dieser Frage empfiehlt sich ein Blick auf die von Ballerstedt entwickelten Grundsätze und die Entwicklung der Reform. Vgl. § 279 BGB a.F.: „Unvermögen bei Gattungsschuld“. Ist der geschuldete Gegenstand nur der Gattung nach bestimmt, so hat der Schuldner, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist, sein Unvermögen zur Leistung auch dann zu vertreten, wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fällt.“ 526 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 150 hat bereits 1969 dargelegt, dass § 279 BGB a.F. eine überflüssige Vorschrift darstelle. 527 Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 ff. 528 Der Bezug zur „Lehre von der Beschaffungspflicht“ wird hergestellt von der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts; vgl. Schuldrechtskommission / Abschlussbericht zu § 279 BGB-Kommissionsentwurf, S. 126. 529 Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 (266). 530 Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 (270). 531 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 6. 532 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 6. 525

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

(a) Die Lehre von der Beschaffungsschuld Die Lehre von der Beschaffungsschuld unterscheidet grundsätzlich zwei Arten von Gattungskäufen; zum einen den marktbezogenen Gattungskauf, bei dem der Verkäufer verspricht, die Ware auf dem Markt zu beschaffen, und zum anderen den Vorratskauf, bei dem der Verkäufer lediglich verspricht, die Ware aus einem bestimmten Vorrat zu liefern.533 Der marktbezogene Gattungskauf enthält damit neben der Verpflichtung zur Eigentums- und Besitzübertragung eine Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, nämlich zur Beschaffung der Sache auf dem Markt.534 Grundsätzlich ist zu fragen, wofür der Schuldner laut vertraglicher Vereinbarung einstehen wollte und welche Gefahren er damit auf sich genommen hat.535 Hat der Schuldner hiernach vertraglich ein bestimmtes Beschaffungsrisiko übernommen, so muss er dafür verschuldensunabhängig einstehen.536 Allerdings mehrten sich in der Folgezeit die Stimmen, die eine Einschränkung dieser verschuldensunabhängigen Haftung des Beschaffungsschuldners forderten. So wurde vor allem eine Beschränkung auf typische Beschaffungshindernisse angesprochen.537 Solche typischen Beschaffungshindernisse sollten vor allem Risiken des eigenen Geschäftskreises wie die erforderlichen Kenntnisse, Verbindungen sowie der zur Beschaffung erforderliche Mitarbeiterstab sein.538 Nicht zu vertreten sein sollten dagegen untypische Risiken wie Krieg, Blockade539 oder zufällige persönliche Verhinderung wie Krankheit oder Haft des Schuldners.540 Daneben wurde zahlreiche andere Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung erwähnt. Eine Begrenzung sollte über eine allgemeine Opfergrenze541, eine Grenze der Unzumutbarkeit der Leistung542 oder der höheren Gewalt543 möglich sein. 533 Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 (265); so auch: Larenz, Schuldrecht I, § 11 I, S. 154. 534 Insofern enthält die Gattungsschuld ein werkvertragliches Element; so auch schon: Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 (264). 535 Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 (272); kritisch hierzu wegen der Unbestimmtheit der Aussage: Koller, Risikozurechnung, S. 33 f. 536 Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 (272); Fikentscher, Schuldrecht, § 44 II 1 b), S. 229; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I d), S. 317. 537 Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 13; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I d), S. 317; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 IV 3 b), S. 246; Weber-Will / Kern, JZ 1981, 257 (258). 538 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 IV 3 b), S. 246; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I d), S. 317. 539 Larenz, Schuldrecht I, § 21 I d), S. 317; Weber-Will / Kern, JZ 1981, 257 (258). 540 Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 13; Fikentscher, Schuldrecht, § 44 II 1 b), S. 230; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 IV 3 b), S. 246; Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, in FS Nipperdey, 1955, S. 261 – 282 (273); Weber-Will / Kern, JZ 1981, 257 (258). 541 Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 28, S. 85 ff.; Wieacker, FS Nipperdey, 1965, S. 783 (804).

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(b) Grundsätzliche Einwände gegen die Lehre von der Beschaffungsschuld Diese Grundsätze blieben nicht unangegriffen. So wurde etwa darauf hingewiesen, dass die Beschaffung beim Kaufvertrag – anders als beim Werkvertrag – nicht Teil des vertraglichen Pflichtengefüges sei.544 Während nämlich in der Pflicht zur Herstellung des vereinbarten Werkes auch die Beschaffung der dazu erforderlichen Hilfsmittel enthalten ist, kenne der Kaufvertrag nur die Verpflichtung zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache.545 Zudem ist die Annahme einer Beschaffungspflicht aus zwangsvollstreckungsrechtlichen Gründen zweifelhaft. So bestimmt nämlich § 887 Abs. 3 ZPO, dass bei einer Zwangsvollstreckung, durch welche die Leistung von Sachen erzwungen werden soll, die Vorschriften über die Handlungsvollstreckung nicht anwendbar sind. Aus diesen Einwänden wurde der Schluss gezogen, dass die Annahme einer Beschaffungspflicht als selbständiger Leistungspflicht abzulehnen sei.546 Wohl aber komme die Übernahme eines Beschaffungsrisikos in Betracht. Der Schuldner nämlich beschaffe – sozusagen als vorgelagerter Akt der Leistung – die geschuldete Ware, um sich in den Zustand der Leistungsfähigkeit zu versetzen.547 Den Gläubiger interessiert es hierbei im Regelfall nicht, auf welchem Wege der Gattungsschuldner sich in diesen Zustand der Leistungsfähigkeit versetzt.548 Von Interesse ist einzig der Leistungserfolg, für den der Gläubiger einzustehen verspricht. (c) Die Reformentwicklung In der Reformentwicklung kommen sowohl die Grundansätze Ballerstedts als auch die hiergegen vorgebrachten Einwände zum Ausdruck. Mit Ausnahme vereinzelter Gegenstimmen war man sich darüber einig, dass die Vorschrift des § 279 BGB a.F., die für die Fälle der Gattungsschuld eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Schuldners anordnete, zum einen in den Fällen untypischer Beschaffungshindernisse zu weit549, zum anderen hinsichtlich der ebenso denkbaren 542 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 279 Rn 8; Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 13; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I d), S. 317. 543 Fikentscher, Schuldrecht, § 53 I, S. 320; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 IV 3 b), S. 247. 544 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 II 1, S. 223; Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 47; Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 12. 545 Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 13. 546 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 II 1, S. 223; Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 14. 547 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 II 1, S. 223; Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 14. 548 Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 14. 549 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 279 Rn 2; Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 3; Schwarze, Jura 2002, 73 (74).

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Beschaffung einer Stückschuld zu eng550 gefasst war. Dieser Kritik versuchte der Diskussionsentwurf abzuhelfen, indem er anordnete, dass der Schuldner Beschaffungshindernisse im Zweifel ohne Verschulden zu vertreten habe, sofern er den Gegenstand zu beschaffen habe.551 Damit wurde die Beschränkung der Haftung auf das Unvermögen bei der Gattungsschuld aufgegeben. Über die Gattungsschuld hinaus sollten auch alle anderen Fälle erfasst werden, in denen der Schuldner den geschuldeten Gegenstand zu beschaffen hat.552 Damit wurde die Lehre von der Beschaffungsschuld als Kernaussage anerkannt. Klargestellt wurde hierbei, dass der Schuldner in Fällen, in denen er den Gegenstand zu beschaffen hat, verschuldensunabhängig haften soll. Damit war eine Garantiehaftung angesprochen. Allerdings soll mit der Bezugnahme auf Beschaffungshindernisse auch die vielfach diskutierte Beschränkung der Haftung auf typische Beschaffungshindernisse verwirklicht werden. Die in dieser Form im Diskussionsentwurf vorgeschlagene Regelung zu § 279 BGB wurde vom Gesetzgeber nicht in das neue Gesetz übernommen. § 279 BGB a.F. wurde vielmehr als eigenständige Norm endgültig aufgegeben. In § 276 Abs. 1 S. 1 BGB heißt es nun, dass sich eine strengere Haftung aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme eines Beschaffungsrisikos ergeben kann. Damit vermeidet der Gesetzgeber die bereits oben angesprochene Kritik an der Annahme einer eigenständigen Beschaffungspflicht. Vielmehr stellt § 276 Abs. 1 BGB nun nur noch auf die Übernahme des Beschaffungsrisikos ab, eine eigenständige Beschaffungspflicht erfordert dies nicht. Der Gesetzgeber nimmt damit zwar die Lehre von der Beschaffungsschuld zur Grundlage, weicht dabei jedoch von der Annahme einer Beschaffungspflicht ab und stellt nunmehr allein auf die Übernahme des Beschaffungsrisikos ab. (d) Die in § 276 Abs. 1 BGB normierte Übernahme des Beschaffungsrisikos Als missglückt zu bezeichnen ist der Wortlaut des § 276 Abs. 1 BGB in Bezug auf die „Übernahme“ des Beschaffungsrisikos. Dies deutet darauf hin, dass der subjektive Wille der Vertragspartner erforscht werden soll. In vielen Fällen wird jedoch lediglich eine Vereinbarung über die geschuldete Leistung und den dafür zu entrichtenden Preis getroffen, ohne besondere Abreden zur beabsichtigten Risikoverteilung aufzunehmen.553 Es bleibt also oft nur die Möglichkeit einer (notfalls Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 4; Schwarze, Jura 2002, 73 (74). Vgl.: § 279 BGB-Diskussionsentwurf: „Verantwortlichkeit für Beschaffungshindernisse: Ist der geschuldete Gegenstand vom Schuldner zu beschaffen, so hat dieser Beschaffungshindernisse im Zweifel auch ohne Verschulden zu vertreten.“ 552 Diskussionsentwurf / Begründung zu § 279, Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 158; a.A.: Westphalen, DB 2001, 799 (803). 553 Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 15. 550 551

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ergänzenden) Auslegung der getroffenen Vereinbarung.554 Diese wiederum kann nur durch Berücksichtigung des speziellen Vertragstyps zum Erfolg führen. Das bedeutet zugleich, dass trotz der Wortwahl des § 276 Abs. 1 BGB bei der Prüfung im Einzelfall eine objektiv-rechtliche Beurteilung im Vordergrund stehen wird. Hierbei können – zumindest im Kaufrecht – die bisher unterschiedenen Fallgruppen eine Hilfe zur Einordnung bieten. (aa) Kaufrecht Es wurde bereits angesprochen, dass das in der Praxis äußerst bedeutsame Kaufrecht einen weiten Anwendungsbereich der in § 276 Abs. 1 BGB normierten Übernahme eines Beschaffungsrisikos darstellen wird. Daher soll an dieser Stelle genauer auf die verschiedenen Arten der Schuld im Rahmen eines Kaufvertrages eingegangen werden. Im Rahmen eines Kaufvertrages über eine Speziessache verpflichtet sich der Verkäufer in aller Regel zu der Abgabe einer bereits in seinem Eigentum und Besitz befindlichen bestimmten Sache. Der Stückkauf ist damit die typische Konstellation einer sog. „Abgabeschuld“.555 Beide Parteien gehen bei Abschluss des Vertrages davon aus, dass die Speziessache nicht erst beschafft werden muss. Demnach ist hier in aller Regel nicht von der Übernahme eines Beschaffungsrisikos auszugehen.556 Das bedeutet, der Verkäufer einer Speziessache haftet grundsätzlich nur für die von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen, eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung trifft ihn hingegen nicht. Etwas anderes muss gelten, wenn der Verkäufer ausdrücklich verspricht, dem Käufer eine bestimmte Sache erst noch zu beschaffen, etwa weil diese sich im Eigentum und Besitz eines anderen befindet. Dann übernimmt der Verkäufer selbstverständlich das Beschaffungsrisiko und muss insofern verschuldensunabhängig haften.557 Im Unterschied zum Stückkauf besitzt der Verkäufer die von ihm verkaufte Sache beim marktbezogenen Gattungskauf in aller Regel bei Vertragsschluss noch nicht. Er muss sie sich erst auf dem Markt beschaffen. Diese Beschaffungsnotwendigkeit und die darin liegende Übernahme des Beschaffungsrisikos stellen das entscheidende Abgrenzungskriterium zur Stückschuld dar. So ist die marktbezogene Gattungsschuld ihrem Wesen nach als Beschaffungsschuld zu qualifizieren.558 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 9. Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 28, S. 86. 556 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 9. 557 Huber, ZIP 2000, 2137 (2148). 558 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 31; Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 28, S. 86; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 9; Larenz, Schuldrecht I, § 11 I, S. 151; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1230, S. 555. 554 555

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Auch wenn im Vertrag die allgemeine Klausel „Lieferungsmöglichkeit vorbehalten“ festgeschrieben ist, ist der Schuldner verpflichtet, sich die geschuldete Gattungssache in zumutbarer Weise auf dem Markt zu beschaffen.559 Anders ist dies hingegen zu beurteilen, wenn der Vertrag die insofern weitergehende Klausel „Richtige und rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten“ enthält. Hiermit wird die Beschaffungspflicht des Schuldners vertraglich ausgeschlossen.560 Die hier vorgenommene Abgrenzung von Stück- und Gattungskauf bedeutet zugleich, dass die Übernahme des Beschaffungsrisikos sich nicht auf die Leistungshindernisse beziehen kann, die nicht mit der Beschaffung der Sache zusammenhängen. Damit kann in Fällen objektiver Unmöglichkeit nicht mit der Übernahme des Beschaffungsrisikos argumentiert werden. Geht nämlich die gesamte Gattung unter oder darf aufgrund eines rechtlichen Verbots nicht mehr geliefert werden, so entspricht die Störung der objektiven Unmöglichkeit beim Stückkauf.561 Beschaffungsschwierigkeiten stehen nicht im Vordergrund. In solchen Fällen haftet auch der Verkäufer einer marktbezogenen Gattungsschuld nur für Verschulden. Ergibt die vertragliche Vereinbarung im Einzelfall, dass der Verkäufer auch in einem solchen Fall haften soll, so ist hierin die Übernahme einer Garantie und nicht die Übernahme eines Beschaffungsrisikos zu sehen, da es nicht um typische Risiken der Beschaffung geht.562 Im Gegensatz zum marktbezogenen Gattungskauf verkauft der Verkäufer einer Vorratsschuld lediglich Ware aus einem bestimmten Vorrat.563 Die Parteien gehen also nicht davon aus, dass der Verkäufer verpflichtet sein soll, die Ware auf dem Markt zu beschaffen. Die Verpflichtung ist auf den Vorrat des Verkäufers beschränkt.564 Der Verkäufer übernimmt in diesen Fällen in aller Regel nicht das Beschaffungsrisiko. (bb) Werkvertragsrecht Im Bereich des Werkvertragsrechts ist denkbar, dass sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes verpflichtet, das die Beschaffung bestimmter Werkzeuge oder Materialien voraussetzt. In diesem Fall übernimmt der Unternehmer mit seiner Verpflichtung zur Herstellung des Werkes auch das Beschaffungsrisiko für alle dafür notwendigen Gegenstände.565 Die Übernahme des BeschaffungsBGH, NJW 1958, 1628. BGHZ 49, 388 (393). 561 Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 29. 562 Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 30. 563 Vgl.: RGZ 84, 125; 108, 419. 564 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 279 Rn 6; Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 31; Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 1; Larenz, Schuldrecht I, § 11 I, S 154; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 208; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1230, S. 555; Huber, ZIP 2000, 2137 (2149). 565 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 31. 559 560

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risikos im Hinblick auf Vorleistungen oder nötige Zubehörteile kann sich unter Umständen nicht nur im Werkvertragsrecht, sondern auch in anderen Arten von Schuldverhältnissen aus dem Sinn und Zweck der übernommenen Verpflichtung ableiten lassen.566 Im Einzelfall ist stets die Tragweite des vom Schuldner übernommenen Risikos zu prüfen.567 Dabei ist zu unterscheiden, ob der Schuldner verspricht, etwas zu haben oder ob er verspricht, etwas zu beschaffen. Wenn der Schuldner bereits bei Zustandekommen des Schuldverhältnisses zu der versprochenen Leistung in der Lage ist, wird er in aller Regel die Erbringung dieser Leistung versprechen, eine darüber hinausgehende Verpflichtung aber ablehnen. Verspricht der Schuldner dagegen, seine Leistungsfähigkeit in der Zukunft herbeizuführen, ist regelmäßig von einer Verpflichtung auszugehen, alles Erforderliche zur Leistungserbringung zu tun. Bei der Übernahme des Beschaffungsrisikos sind oft die besonderen Fähigkeiten, Kenntnisse oder auch Geschäftsbeziehungen des Schuldners von Bedeutung.568 Fraglich ist, welche Rechtsfolgen die Bejahung eines vom Schuldner übernommenen Beschaffungsrisikos hervorruft. Wie schon die Übernahme des Beschaffungsrisikos selbst lässt sich auch die Rechtsfolge nur durch eine Auslegung der Erklärung bestimmen.569 Im Regelfall ist davon auszugehen, dass mit der Übernahme des Beschaffungsrisikos von den Parteien auch nur die Haftung für typische Beschaffungshindernisse gewollt ist.570 Für die Übernahme einer weitergehenden Haftung müsste der Vertrag konkrete Anhaltspunkte bieten. Das bedeutet, grundsätzlich übernimmt der Schuldner nur die Risiken, die gerade mit der Eigenart der Beschaffungsschuld zusammenhängen.571 Darüber hinausgehende Hindernisse, die nichts mit dem Charakter der Schuld als Beschaffungsschuld zu tun haben, hat der Schuldner dagegen nur bei echtem Verschulden zu vertreten.572 Allerdings ist hierbei zu prüfen, ob der Schuldner seine Schuld nicht durch den Einsatz Dritter hätte erbringen können.573

566 Kwon, Schadensersatzansprüche des Käufers, S. 118; zumindest für eine analoge Anwendung: Schuldrechtskommission / Abschlußbericht, S. 128. 567 Regierungsbegründung zu § 276, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 132 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 665. 568 Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 242. 569 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 276 Rn 25; Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 32. 570 Regierungsbegründung zu § 276, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 132 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 665; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 18; Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 32; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 176; Medicus, Schuldrecht I, Rn 349. 571 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 18. 572 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 32. 573 Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, S. 41.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

(3) Haftung für finanzielles Unvermögen Der Wortlaut des neuen Gesetzestextes äußert sich nicht eindeutig zu der Haftung des Schuldners für finanzielles Unvermögen. Hiermit sind Fälle der Geldschuld, darüber hinaus aber auch alle die Fälle gemeint, in denen der Schuldner zwar kein Geld als Leistungsgegenstand schuldet, dies aber Voraussetzung für die Erbringung der Leistung ist und die Leistung aus diesem Grund scheitert. Diese beiden Fälle können nicht gesondert betrachtet werden. Der Gesetzgeber geht nicht von der Geldschuld als besonderer Art der Schuld aus. Vielmehr scheitert die Leistung hier stets an einem Mangel an finanziellen Mitteln. Dieser Mangel kann in vielerlei Formen der Schuld die Leistung des Schuldners verhindern.574 Daher stellt sich allgemein die Frage nach der Haftung des Schuldners für sein finanzielles Unvermögen. Eine Regelung wäre im Rahmen des § 276 BGB denkbar.575 Ebenso könnte sich die Einstandspflicht für finanzielles Unvermögen nur aus allgemeinen Erwägungen wie dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung oder der Existenz des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzverfahrens ergeben.576 Zur Einordnung im neuen Recht kann eine Betrachtung der alten Rechtslage hilfreich sein. Hier war die Haftung für finanzielles Unvermögen ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt. Für die Geldschuld wurde größtenteils § 279 BGB herangezogen577, der sich vom Wortlaut her jedoch nur auf die Gattungsschuld bezog.578 Eine rechtlich relevante Unterscheidung nach Art und Güte der Gattungssache, wie dies in § 243 Abs. 1 BGB für die Gattungsschuld vorausgesetzt wird, ist jedoch im Rahmen der Geldschuld nicht denkbar.579 Geld lässt sich nicht nach Art und Güte unterteilen. Daher ließ sich bereits im alten Recht an der Zuordnung der Geldschuld zur Gattungsschuld zweifeln.580 Eine ähnliche Zuordnung schien aber auch die Begründung zum Diskussionsentwurf vorzunehmen, indem sie die Geldschuld der neugefassten Vorschrift des § 279 BGB-DiskE581 zuordnete. Dabei wurde das Beispiel einer 574 Vgl.: Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 17. 575 So: Olzen / Wank, Die Schuldrechtsreform, Rn 34, S. 11; wohl auch: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 276 Rn 180. 576 So: Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 28; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 198; Medicus, AcP 188 (1988), 489 (491 f.). 577 RGZ 140, 10 (15); BGHZ 7, 346 (354); 28, 123 (128); 83, 293 (300); MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 279 Rn 4; a.A.: Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 7; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 216. 578 Vgl.: § 279 BGB a.F.: „Ist der geschuldete Gegenstand nur der Gattung nach bestimmt, so hat der Schuldner, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist, ein Unvermögen zur Leistung auch dann zu vertreten, wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fällt.“ 579 Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 7; Larenz, Schuldrecht I, § 12 III, S. 167; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 197; Medicus, AcP 188 (1988), 489 (492). 580 Soergel / Wiedemann, BGB, § 279 Rn 7; Larenz, Schuldrecht I, § 12 III, S. 167; Medicus, AcP 188 (1988), 489 (492); a.A.: Hammen, Gattungshandlungsschulden, S. 15.

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Kreditaufnahme durch den Schuldner genannt. Hier habe der Schuldner das zur Rückzahlung erforderliche Geld regelmäßig erst zu beschaffen, so dass dieser Fall unter die Haftung für Beschaffungshindernisse gefasst werden könne.582 Im Regierungsentwurf taucht die Vorschrift des § 279 BGB-DiskE nicht mehr auf. Sie wurde gestrichen. Stattdessen wurde in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB-RegE auf die Natur der Schuld abgestellt.583 Gedacht war hierbei an die Geldschuld.584 Jedoch war die Formulierung „Natur der Schuld“ so weit gefasst, dass hierunter auch eine Vielzahl anderer Fälle hätte subsumiert werden können, deren Inhalt erheblich über das Gewollte hätte hinausgehen können. Um Ausuferungen zu vermeiden, wurde dieser Teil der Vorschrift wieder gestrichen.585 Geblieben ist die Normierung der Übernahme des Beschaffungsrisikos in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Es stellt sich demnach die Frage, ob unter Heranziehung dieser Vorschrift angemessene Ergebnisse im Hinblick auf das finanzielle Unvermögen erzielt werden können. Zunächst einmal kann auf den bereits im Diskussionsentwurf angesprochenen Fall der Aufnahme eines Kredites eingegangen werden. Hier übernimmt der Schuldner mit Abschluss des Kreditvertrages die Pflicht, das zur Rückzahlung erforderliche Geld zu beschaffen.586 Insofern bestimmt gerade die nur auf Zeit vereinbarte Überlassung der Kapitalnutzung die rechtliche Natur des Vertrages. Dieser Fall lässt sich also unproblematisch unter die in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB aufgeführte Übernahme einer Beschaffungspflicht subsumieren. Vertraglich vereinbart ist nicht die Herausgabe bestimmter Scheine oder Münzen, sondern vielmehr die Rückzahlung einer bestimmten Geldsumme, die beschafft werden muss. Damit handelt es § 279 BGB-Diskussionsentwurf: „Verantwortlichkeit für Beschaffungshindernisse: Ist der geschuldete Gegenstand vom Schuldner zu beschaffen, so hat dieser Beschaffungshindernisse im Zweifel auch ohne Verschulden zu vertreten.“ 582 Diskussionsentwurf / Begründung zu § 279, S. 313. 583 Vgl.: § 276 Abs. 1 S. 1 BGB-Regierungsentwurf: „Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, oder der Natur der Schuld zu entnehmen ist.“ 584 Regierungsbegründung zu § 276, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 132 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 665. 585 Bericht des Rechtsausschusses zu § 276, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 184 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1077. 586 Anders für einen Konsumentenkredit aber: Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 316 ff., der eine Vorratsschuld bezüglich des Arbeitslohnes des Kreditnehmers annimmt und so die Einstandspflicht bei unverschuldetem Arbeitsplatzverlust verhindern will. Solch eine Einschränkung würde aber denjenigen Gläubiger benachteiligen, der sich zuvor über den Arbeitslohn und damit über die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers informiert hat, und diesem ungerechtfertigterweise das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes des Schuldners auferlegen. Evtl. auftretende unzumutbare Belastungen des Schuldners können vielmehr auf angemessene Weise durch die neugefassten Vorschriften zur Restschuldbefreiung im Insolvenzrecht vermieden werden, vgl.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 279 Rn 4; de lege ferenda zur Problemlösung bereits genauso: Medicus, AcP 188 (1988), 489 (507). 581

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sich um eine Geldsummenschuld.587 Da Geld stets existiert, ist eine objektive Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB hier bereits begrifflich nicht denkbar.588 Subjektive Unmöglichkeit ist bei der Geldsummenschuld zwar denkbar, muss aber unberücksichtigt bleiben.589 Da der Schuldner wegen der Übernahme des Beschaffungsrisikos seine subjektive Unmöglichkeit in diesen Fällen stets zu vertreten hat, würde eine Leistungsbefreiung des Schuldners zu einer Schadensersatzpflicht führen. Eine Leistungsbefreiung des Schuldners mit einer sich anschließenden Umwandlung der Primär- in eine Sekundärleistungspflicht ist aber sinnlos, da die Sekundärverpflichtung wiederum auf Geld lautet.590 Bei Geldsummenschulden kann sich der Schuldner demnach nicht nach § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreien.591 Subjektive Unmöglichkeit des Schuldners wird vielmehr erst in der Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsschutz der §§ 811, 850 ff. ZPO berücksichtigt. Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn der Schuldner die Herausgabe bestimmter Banknoten oder Münzen schuldet. Dies stellt im Unterschied zur Geldsummenschuld eine sog. Geldherausgabeschuld dar.592 In diesem Fall besitzt der Schuldner das herauszugebende Geld bereits, von einer Beschaffungspflicht ist nicht auszugehen.593 Vielmehr ähnelt die Sachlage einer Stückschuld. Gehen die Banknoten oder Münzen unter, kann sich der Schuldner in einem solchen Fall auf § 275 Abs. 1 BGB berufen.594 Ähnlich ist der Fall zu behandeln, in dem der Schuldner dem Gläubiger den geschuldeten Geldbetrag in Annahmeverzug begründender Weise anbietet. Hier beschränkt sich die Schuld auf dieses erfolglos angebotene Geld. Geht es danach unter, so trifft den Schuldner in einem solchen Fall keine Beschaffungspflicht. Er wird nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei.595 Daneben können auch Fälle finanzieller Schwierigkeiten auftreten, in denen keine echte Geldschuld vorliegt. So ist der Fall denkbar, dass der Schuldner aufgrund eines Mangels an finanziellen Mitteln nicht in der Lage ist, den geschuldeten Kaufgegenstand zu beschaffen. Die Lösung dieses Falles lässt sich dem neuen Gesetzestext nicht ohne weiteres entnehmen. Vielmehr muss auf allgemein anerSchellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1236, S. 557. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 249. 589 Eine Ausnahme bildet die nur den Leistungsfähigen treffende Unterhaltspflicht aus § 1603 BGB. 590 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn 250. 591 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 315; Medicus, Schuldrecht I, Rn 352. 592 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 178. 593 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 316. 594 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 3; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 316. 595 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 3. 587 588

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kannte Grundsätze wie die unbeschränkte Vermögenshaftung sowie die Existenz des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzverfahrens zurückgegriffen werden. Hierüber lässt sich begründen, dass der Schuldner für die Beschaffung der erforderlichen finanziellen Mittel einzustehen hat.596 Hat man solchermaßen die Risikoübernahme des Schuldners für die Beschaffung der zur Leistung erforderlichen finanziellen Mittel begründet, kann § 276 Abs. 1 BGB herangezogen werden. Auf seine finanzielle Leistungsunfähigkeit kann sich der Schuldner daher nicht erfolgreich berufen. Hierbei ist anzumerken, dass in diesen Fällen nicht auf die Beschaffung der vertragsmäßig geschuldeten Leistung abzustellen ist, sondern vielmehr auf die Beschaffung des dazu erforderlichen Geldes.597 Eine andere Auslegung nämlich würde für Verträge, bei denen es nicht um die Beschaffung einer Sache, sondern z. B. um die Erbringung einer Werkleistung geht, zu Problemen führen. Eine Leistungsbefreiung des Schuldners wegen eines Mangels an finanziellen Mitteln ist also in keinem Fall möglich, da der Schuldner für seine Zahlungsfähigkeit stets einzustehen hat.598 Dies gilt nicht nur in Zusammenhang mit Geldschulden, sondern bei jeglicher Art der Schuld, bei der die Leistung an finanziellem Unvermögen des Schuldners scheitert. Grundlage ist stets die uneingeschränkte Haftung für das finanzielle Leistungsvermögen.599 Infolgedessen kann der Schuldner sich nicht mit dem Hinweis auf seine finanziellen Schwierigkeiten nach § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreien.600 (4) Sonstiger Inhalt des Schuldverhältnisses Neben den vom Gesetzgeber genannten Beispielsfällen einer Garantie oder der Übernahme des Beschaffungsrisikos ist der sonstige Inhalt des Schuldverhältnisses von Bedeutung. So kommt als Anhaltspunkt für den Haftungsumfang z. B. die Unentgeltlichkeit des Geschäftes in Betracht.601 Hierbei soll der Schuldner regelmäßig nicht so streng haften, als wenn er eine Gegenleistung erhält. Eine generelle Haftungsmilderung für Gefälligkeitsverhältnisse kennt das BGB jedoch nicht.602 Auch in der Rechtsprechung entwickelte Haftungsmilderungen für bestimmte Ver596 RGZ 106, 177 (181); BGHZ 28, 123 (128); 83, 293 (300); BGH, NJW 1989, 1276 (1278); MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 279 Rn 4; Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 3 (allerdings nur im Hinblick auf einen Geldanspruch); Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 17; Huber, ZIP 2000, 2137 (2144). 597 Bericht des Rechtsausschusses zu § 276, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 184 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1077. 598 Kley, Unmöglichkeit und Pflichtverletzung, S. 131; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 177. 599 BGHZ 7, 346 (354); 36, 344 (345). 600 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 3. 601 Schuldrechtskommission / Abschlußbericht, S. 123; Kwon, Schadensersatzansprüche des Käufers, S. 118. 602 Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 41.

8 Fehre

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tragstypen können eine Rolle spielen. Zu nennen ist etwa die von der Rechtsprechung entwickelte Milderung der Arbeitnehmerhaftung. Diese wurde zwar im alten Recht auf die Grundlage des § 254 BGB gestützt, im neuen Recht liegt es insofern aber näher, gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Inhalt des Schuldverhältnisses abzustellen.603 d) Ausschluss der Leistungspflicht Neben den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB erfordert der Schadensersatz statt der Leistung zudem die zusätzliche Voraussetzung des § 283 S. 1 BGB. Hiernach muss die Leistungspflicht des Schuldners gemäß § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen sein. Da § 275 Abs. 1 BGB eine Einwendung darstellt, vom Schuldner also nicht geltend gemacht werden muss, ist die Leistungspflicht bereits dann ausgeschlossen, wenn Unmöglichkeit i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB vorliegt. Entscheidender Zeitpunkt für den Ausschluss der Leistungspflicht ist hiernach der Eintritt der Unmöglichkeit.604 Im Fall des § 275 Abs. 2, 3 BGB dagegen tritt die Leistungsbefreiung nicht ipso iure, sondern erst auf Einrede des Schuldners ein. Die Leistungspflicht des Schuldners ist damit erst mit der Erhebung der Einrede ausgeschlossen. Das bedeutet, für den Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB genügt nicht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 275 Abs. 2, 3 BGB, sondern der Schuldner muss auch die Einrede der Unzumutbarkeit erhoben haben.605 Hierdurch soll ein Nebeneinandertreten von Primärleistungspflicht und Schadensersatzpflicht vermieden werden. Zwar normiert § 281 Abs. 4 BGB den Ausschluss des Primärleistungsanspruchs, sobald der Gläubiger Schadensersatz verlangt, so dass auch hierdurch eine Kumulation von Primärleistungsanspruch und Schadensersatzanspruch vermieden werden könnte, problematisch hieran ist aber, dass § 283 BGB nicht auf § 281 Abs. 4 BGB verweist. Insofern könnte man allenfalls an eine analoge Anwendung denken. Um solche Unsicherheiten zu vermeiden, ist im Rahmen des § 283 BGB auf die Erhebung der Einrede des Schuldners zur Herbeiführung des Ausschlusses der Leistungspflicht abzustellen. Hierin liegt die von § 280 Abs. 3 BGB geforderte „zusätzliche“ Voraussetzung des § 283 BGB.606 Indem § 283 BGB nämlich über die Pflichtverletzung des § 280 Abs. 1 BGB – also die Nichtleistung – hinaus auch den Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB verlangt, wird sichergestellt, dass im Fall des Palandt / Heinrichs, BGB, § 276 Rn 40. Palandt / Heinrichs, BGB, § 283 Rn 6. 605 Palandt / Heinrichs, BGB, § 283 Rn 6; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 283 Rn 2; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 109, S. 109. 606 Eine „zusätzliche“ Voraussetzung ablehnend: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 54. 603 604

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§ 275 Abs. 2, 3 BGB zuerst die Einrede erhoben und so ein Nebeneinander von Primärleistungsanspruch und Schadensersatzanspruch vermieden wird. Erhebt der Schuldner die Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB nicht, so bleibt dem Gläubiger bei einer Nichtleistung des Schuldners nur der Weg über die §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 BGB, d. h. er muss dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistungsbewirkung setzen und kann erst nach deren erfolglosem Ablauf Schadensersatz statt der Leistung verlangen. e) Entstehung eines zurechenbaren Schadens Schadensersatz im Sinne der §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB kann nur verlangt werden, wenn dem Gläubiger ein dem Schuldner zurechenbarer Schaden entstanden ist. aa) Umfang des Schadensersatzanspruches Wie bereits erwähnt, gewährt § 280 Abs. 1 BGB unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung. Schadensersatz statt der Leistung bedeutet, dass der Schadensersatz an die Stelle der Leistung tritt. Der Schuldner hat den Gläubiger wertmäßig also so zu stellen, wie er im Fall der Erfüllung stehen würde.607 Bei einseitigen Schuldverhältnissen ist der Wert der unmöglichen oder unzumutbaren Leistung zu ersetzen. Beschränkt man den Schadensersatz statt der Leistung hierauf, so müsste man etwaige Folgeschäden, z. B. einen entgangenen Gewinn, über § 280 Abs. 1 BGB geltend machen.608 Da aber der entgangene Gewinn aus einer Weiterveräußerung sehr eng mit der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Sachleistung verbunden ist, wurde er im alten Recht unter den Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefasst.609 Aufgrund der Tatsache, dass mit der Änderung der Begrifflichkeit im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine inhaltliche Änderung bezweckt war610, umfasst der Schadensersatz statt der Leistung auch im neuen Recht das gesamte positive Interesse, einschließlich etwaiger Folgeschäden.611 Hierunter sind sowohl der entgangene Gewinn als auch die zusätzlichen Kosten eines Deckungsgeschäftes zu fassen.612 Zu ersetzen ist somit jeder SchaKuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 186. Angedacht bei: Schapp, JZ 2001, 583 (586). 609 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 54; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 50; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 77. 610 Regierungsbegründung zu § 280, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 136 f. = Becksche Gesetzes-dokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 674. 611 Palandt / Heinrichs, BGB, § 281 Rn 25; Gsell, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106. 612 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 185; Münch, Jura 2002, 361 (368). 607 608

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densposten, der durch die Erbringung der geschuldeten Leistung noch hätte verhindert werden können.613 Im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB sind nur die unwiederbringlich eingetretenen Schäden zu ersetzen, die auch durch eine spätere Leistungserbringung nicht hätten beseitigt werden können.614 In aller Regel sind dies allein die Verzugsschäden. In Fällen der dauerhaften und vollständigen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist § 280 Abs. 1 BGB damit praktisch bedeutungslos.615 Vielmehr ist stets Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB geltend zu machen. Die sich am Wert der Leistung orientierende Berechnung des Schadensersatzes muss im Hinblick auf gegenseitige Verträge weiter modifiziert werden. Hier muss nämlich stets das Schicksal der vom Gläubiger geschuldeten oder möglicherweise auch schon erbrachten Gegenleistung beachtet werden.

bb) Wahlmöglichkeiten Im alten Recht boten sich im Rahmen von gegenseitigen Verträgen grundsätzlich zwei Arten der Berechnung des Schadensersatzes an: Zum einen die Surrogations- oder Austauschmethode und zum anderen die Differenzmethode.616 Berechnet man den Schaden nach der Surrogationsmethode617, so ändert sich das Schuldverhältnis lediglich insoweit, dass an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung eine Schadensersatzpflicht tritt.618 Der Gläubiger bleibt also weiter zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet, erhält aber im Gegenzug vollen Wertersatz für die unmöglich gewordene Leistung sowie Ersatz für etwaige Folgeschäden.619 Es findet ein Austausch zwischen Schadensersatz und Gegenleistung statt oder anders ausgedrückt, der Anspruch auf Schadensersatz erscheint als Surrogat des ursprünglichen primären Leistungsanspruchs.620 Diese Methode bietet den Vorteil, dass sie den Vertrag so weit wie möglich aufrecht erhält.621 Hiergegen wurde jedoch eingewandt, dass es nicht überzeugen kann, den vertragstreuen Teil an seiner Leistungspflicht festzuhalten, wenn der andere Teil nicht Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 185. Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 185. 615 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 280 Rn 54. 616 Vgl.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 58; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 1; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 39 ff.; Larenz, Schuldrecht I, § 22 II, S. 340. 617 Vertreten von: Kisch, § 13, S. 132 – 134; Kleineidam, § 24, S. 145; Titze, Unmöglichkeit der Leistung, § 9 III, S. 183. 618 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 59; Palandt / Heinrichs, BGB, § 281 Rn 19; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 32; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 39. 619 Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 39; Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 69. 620 Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 32; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 39. 621 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 60. 613 614

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leisten kann.622 Daher soll nach der (strengen) Differenzmethode623 der gesamte Vertrag in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet werden.624 Der Gläubiger wird von seiner Gegenleistungspflicht frei, erhält dafür als Schadensersatz aber auch nur die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften Leistung und dem Wert der mangelfreien Leistung zuzüglich etwaiger Folgeschäden.625 Die abgeschwächte Differenztheorie 626 gewährt dem Gläubiger grundsätzlich ein Wahlrecht, ob er Schadensersatz nach der Differenztheorie oder der Surrogationstheorie verlangt.627 Hat der Gläubiger kein Interesse an der Erbringung seiner Gegenleistung, kann er die Abwicklung nach der Differenzmethode verlangen. Hat er hingegen die Gegenleistung schon erbracht, so hat die Abwicklung in jedem Fall nach der Surrogationsmethode stattzufinden.628 Dies beruht auf der Überlegung, dass Rücktritt und Schadensersatz im alten Recht nicht nebeneinander treten konnten.629 Die dargestellten Ansichten führen nur dann zu einem unterschiedlichen Ergebnis, wenn die Gegenleistung nicht in Geld besteht.630 Besteht sie nämlich in Geld, so kann stets aufgerechnet werden, so dass auch nach der Surrogationstheorie im Ergebnis nur die Differenz zu zahlen ist.631 Entscheidend wird die Wahl der Schadensberechnung also vor allem bei Tauschverträgen nach § 480 BGB. Hier war das alte Recht insofern für den Gläubiger nachteilig, als er bei bereits erbrachter Leistung nur entweder Schadensersatz nach der Surrogationsmethode oder aber den Rücktritt wählen konnte. Wollte er also seine eigene Leistung zurück verlangen, so musste er auf seinen Schadensersatzanspruch verzichten. Das aber konnte im Hinblick auf die Differenzierung nach noch nicht oder bereits erfolgter Leistung nicht überzeugen. Es gab nämlich keine Rechtfertigung dafür, nach erfolgter Leistung die Wahlmöglichkeiten des Gläubigers einzuschränken. Vielmehr wurde so der zügig leistende Vertragspartner benachteiligt. 632 Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 32; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 41. Vertreten von: RGZ 50, 255 (262 f.); 57, 105 (106 f.); 61, 348 (351 f.). 624 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 61; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 31; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 40. 625 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 61; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 40; Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 57; Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 69 f. 626 Vertreten von: BGHZ 20, 338 (342); 29, 148 (151); 87, 156 (158); 96, 283 (287); Larenz, Schuldrecht I, § 22 II, S. 341. 627 Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 34; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 44. 628 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 63; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 35; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 47. 629 BGHZ 87, 156 (159); 126, 131 (136). 630 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 59; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 32. 631 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 17. 632 Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 60. 622 623

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Das neue Recht enthält nunmehr zwei entscheidende Änderungen gegenüber der alten Rechtslage; zum einen entfällt die Gegenleistungspflicht des Gläubigers nicht erst nach dessen Rücktritt, sondern gemäß § 326 Abs. 1 BGB bereits ipso iure bei Eintritt der Unmöglichkeit der Hauptleistungspflicht, zum anderen können Rücktritt und Schadensersatz kumuliert werden633. Es fragt sich, wie sich diese Veränderungen auf die Schadensberechnung auswirken. Hinsichtlich der Wahlmöglichkeit zwischen der Differenz- und der Surrogationsmethode können im Hinblick auf die Regelung des § 326 Abs. 1 BGB Bedenken aufkommen. Hiernach entfällt bei Ausschluss der Primärleistungspflicht gemäß § 275 Abs. 1 – 3 BGB bei Vertretenmüssen des Schuldners – und nur in diesem Fall ist ja überhaupt ein Zusammentreffen mit dem Schadensersatzanspruch möglich! – auch die Gegenleistungspflicht ipso iure. Das aber bedeutet, dass der Gläubiger gar nicht zurücktreten muss, um sich seiner Gegenleistungspflicht zu entledigen. Auch für die Rückforderung einer bereits erbrachten Gegenleistung besteht keine Notwendigkeit eines Rücktritts des Gläubigers, sondern dieser kann seinen Anspruch direkt aus § 326 Abs. 4 i.V.m. §§ 346 ff. BGB geltend machen.634 Ließe man nun die Schadensberechnung nach der Surrogationstheorie zu, so müsste der Schuldner zwar den gesamten Wert der Primärleistung ersetzen, hätte aber keinen Anspruch auf die Gegenleistung des Gläubigers. Der Gläubiger würde so den Wert der Primärleistung bekommen, ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen. Der volle Schadensersatz wäre für ihn sozusagen ein „Geschenk des Himmels“. Die Regelung des § 326 Abs. 1 BGB spricht also dafür, dass im neuen Recht die Schadensermittlung allein nach der Differenztheorie möglich ist.635 Im Ergebnis würde man so zu der im alten Recht von der herrschenden Meinung abgelehnten strengen Differenztheorie zurückkehren.636 Das könnte für den Gläubiger unter Umständen erhebliche Nachteile bedeuten. Vorteil der Surrogationstheorie ist nämlich, dass der Gläubiger eine Gegenleistung loswerden kann, an der er selbst kein Interesse hat, um im Gegenzug vollen Wertersatz zu verlangen. Der Ausschluss der Surrogationsmethode nimmt dem Gläubiger hingegen diese Möglichkeit. Das würde bedeuten, dass der nichtleistende Schuldner durch Anwendung der Differenztheorie zu Lasten des vertragstreuen Gläubigers bevorzugt würde. Dies erscheint unangemessen, da dem Schuldner aus seiner Pflichtverletzung keinesfalls Vorteile entstehen sollten. Zudem entspricht die Berechnung nach der Surrogationsmethode eher dem in den §§ 249, 251 BGB niedergelegten Grundsatz vom Vorrang der Naturalrestitution als die Anwendung Befürwortend bereits: Grunsky, AcP 182 (1982), S. 453 (459). Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 81 sieht hierin die Verwirklichung der uneingeschränkten Differenztheorie. 635 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 205, S. 148; Schwarze, Jura 2002, 73 (82); zum Regierungsentwurf: Wilhelm, JZ 2001, 861 (868); zum Diskussionsentwurf: Schulte / Schulze-Nölke / Lorenz, S. 329 (339). 636 Wilhelm, JZ 2001, 861 (868); vgl. auch: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 61. 633 634

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der Differenztheorie.637 Nach der Surrogationstheorie nämlich wird der Vertrag so weit wie möglich wie geplant durchgeführt, indem allein an die Stelle der geschuldeten Primärleistung der Schadensersatzanspruch gesetzt wird. Für die Möglichkeit der Berechnung des Schadensersatzes nach der Surrogationsmethode spricht zudem die in § 325 BGB angeordnete Kumulationsmöglichkeit von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung. Kumuliert der Gläubiger solchermaßen seine Rechte, so berechnet sich der Schadensersatz aus der Differenz zwischen seinem positiven Interesse an der Primärleistung und der nun ersparten Gegenleistung. Das entspricht im Ergebnis der Differenzmethode.638 Die in § 325 BGB angeordnete Möglichkeit einer Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz wäre aber sinnlos, wenn der Schadensersatz stets nach der Differenztheorie zu berechnen wäre.639 Dem Rücktritt kommt nämlich nur dann eigenständige Bedeutung zu, wenn auf das Rücktrittsrecht auch verzichtet und nach der Surrogationstheorie abgewickelt werden kann. Nur durch eine freie Wahl zwischen Surrogations- und Differenzmethode kann die in § 325 BGB normierte Wahlmöglichkeit des Gläubigers angemessen realisiert werden.640 Das muss auch dann gelten, wenn der Gläubiger seine Gegenleistung bereits erbracht hat.641 Hierin liegt eine Veränderung gegenüber der alten Rechtslage. Die Anwendung der Surrogationsmethode erfordert allerdings, dass man dem Gläubiger trotz § 326 Abs. 1 BGB die Möglichkeit zubilligt, seine Gegenleistung zu erbringen.642 Insofern kann man sagen, dass § 326 Abs. 1 BGB nur die Verpflichtung des Gläubigers beseitigt, nicht aber sein Recht, die Gegenleistung zu erbringen.643 Dieses Recht ist vielmehr Inhalt seines Ersatzanspruches.644 Die Wahlmöglichkeit des Gläubigers zwischen den verschiedenen Formen der Schadensberechnung endet erst mit dem Zeitpunkt, in dem er den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat bzw. sich auf den Wegfall seiner Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 BGB berufen hat. Ab diesem Zeitpunkt ist eine Schadensberechnung nur noch nach der Differenzmethode möglich.645 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 210. Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 57. 639 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 211. 640 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 206, S. 148; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 211; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 85. 641 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 212; Mattheus, JuS 2002, 209 (213); Voit, BauR 2002, 145 (153). 642 Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 1 Rn 58; für die Anwendung des § 285 BGB neben dem Rücktritt genauso: Voit, BauR 2002, 145 (153); Für das Leistungsrecht trotz Befreiung ipso iure schon: Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung, S. 283, wenn auch in anderem Zusammenhang. 643 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 283 Rn 7; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 206, S. 148; Ähnlich argumentierend im Rahmen der Differenztheorie zum alten Recht schon: BGHZ 20, 338 (343). 644 Kaiser, NJW 2001, 2425 (2431). 637 638

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cc) Schadensberechnung Grundsätzlich ist der Schaden in Anwendung der §§ 249 ff. BGB konkret zu berechnen.646 Das bedeutet, nach der Differenzhypothese ist die gegenwärtige Vermögenslage mit derjenigen Vermögenslage zu vergleichen, die ohne die Pflichtverletzung, d. h. bei ordnungsgemäßer Erfüllung, bestünde.647 Der Schaden besteht also in der Summe, um die das Vermögen des Geschädigten tatsächlich geschrumpft ist. Dies kann sowohl durch Verminderung von Aktiva als auch durch Erhöhung der Passiva geschehen sein.648 Wird als Schaden entgangener Gewinn geltend gemacht, so muss der Gläubiger belegen, dass er diesen Gewinn bei ordnungsgemäßer Erfüllung tatsächlich erzielt hätte.649 Abweichend hiervon kann im Einzelfall nach § 252 S. 2 BGB eine abstrakte Schadensberechnung stattfinden.650 Hierbei tritt zugunsten des Gläubigers eine Beweiserleichterung ein im Sinne einer Vermutung, dass der Gläubiger aus dem nicht durchgeführten Vertrag den in seiner Branche üblichen Gewinn gezogen hätte bzw. dass er ein Deckungsgeschäft zum Marktpreis hätte vornehmen können.651 Die abstrakte Schadensberechnung gilt nur für Gewerbetreibende, insbesondere also Kaufleute.652 Diese sollen vor der Notwendigkeit der Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen geschützt werden. Da die abstrakte Schadensberechnung einem Schutzzweck dient, können Kaufleute und Gewerbetreibende zwischen den beiden dargestellten Arten der Schadensberechnung wählen.653

2. Aufwendungsersatz statt der Leistung Nach den §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283, 284 BGB kann der Gläubiger bei einem Ausschluss der Leistungspflicht des Schuldners gemäß § 275 BGB nicht nur Schadensersatz, sondern auch Aufwendungsersatz verlangen. Die Regelung des Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 237. Palandt / Heinrichs, BGB, § 281 Rn 17; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 74; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1279, S. 573. 647 Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 50; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 74; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1274, S. 571. 648 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1274, S. 571. 649 Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 77. 650 BGHZ 126, 305 (308); MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 77; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 42. 651 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 77; Soergel / Wiedemann, BGB, § 325 Rn 43; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 63. 652 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 325 Rn 78; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 212, S. 150; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1280, S. 574. 653 Palandt / Heinrichs, BGB, § 281 Rn 31. 645 646

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§ 284 BGB findet im alten Recht keine Entsprechung.654 Vergleichbar waren allenfalls die Regelungen zum Ersatz der Vertragskosten in den §§ 467 S. 2, 634 Abs. 4 BGB a.F. Darüber hinaus konnten im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung getätigte Aufwendungen bisher nur im Rahmen des Schadensersatzanspruches ersetzt werden. Problematisch hieran war, dass die getätigten Aufwendungen des Gläubigers nicht durch die Pflichtverletzung verursacht wurden, da sie auch bei ordnungsgemäßer Leistung entstanden wären.655 Es fehlte also an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und geltend gemachtem Schaden. Da es allerdings als unbillig empfunden wurde, dem Gläubiger für die im Vertrauen auf die Vertragsdurchführung getätigten Aufwendungen keinerlei Ersatz zukommen zu lassen, behalf sich die Rechtsprechung mit der Vermutung, dass die Aufwendungen jedenfalls als Kostenfaktor in die Kalkulation des Gläubigers eingegangen seien und daher bei einem rentablen Geschäft eine Art Mindestschaden darstellen würden.656 Für eine solche Deckung der Kosten durch die Gegenleistung spreche die sog. Rentabilitätsvermutung.657 Diese Vermutung sollte jedoch stets widerlegbar sein und half zudem dann nicht weiter, wenn der Gläubiger sich aus dem Geschäft keine materiellen, sondern immaterielle Gewinne erhoffte.658 In diesem Fall nämlich stand der Auslegung des Gesetzes durch die Rechtsprechung § 253 BGB entgegen, wonach Nichtvermögensschäden nur dann ersetzt werden dürfen, wenn das Gesetz dies ausdrücklich zulässt. Aufwendungen für immaterielle Zwecke konnten daher wegen einer fehlenden gesetzlichen Anordnung mit der schadensrechtlich geprägten Rentabilitätsvermutung nicht ersetzt werden.659 Um diesem Umstand abzuhelfen, wurde im neuen Recht die Vorschrift des § 284 BGB geschaffen.660

a) Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung § 284 BGB bestimmt, dass Aufwendungsersatz anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangt werden kann. In Betracht kommt also stets nur eine Kindl, WM 2002, 1313 (1314). Regierungsbegründung zu § 284, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 142 =Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 684; Kindl, WM 2002, 1313 (1314). 656 BGHZ 57, 78 (80); 71, 234 (238 f.); 114, 193 (197); Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 85. 657 BGHZ 57, 78 (80); 71, 234 (238 f.); 114, 193 (197); MüKo / Oetker, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn 45. 658 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 1; MüKo / Oetker, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn 45 f.; Staudinger / Otto, BGB, § 325 Rn 88; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 6, S. 159; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 224; Kindl, WM 2002, 1313 – 1325 (1314). 659 MüKo / Oetker, BGB, 3. Aufl., § 249 Rn 46. 660 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 1; Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 2; Canaris, JZ 2001, 499 (516); Kindl, WM 2002, 1313 (1314). 654 655

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

alternative Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz.661 Nun kann es aber durchaus vorkommen, dass der Gläubiger neben frustrierten Aufwendungen auch noch verschiedene Schadensposten ersetzt verlangt. Nimmt man etwa an, dass bei der Vermietung eines Hauses Maklerkosten angefallen sind, das Haus dann aber aufgrund einer Fahrlässigkeit des Vermieters abbrennt und der Mieter nun unter neuerlichem Kostenaufwand ein Mietobjekt als Ersatz beschaffen muss, so stellt sich die Frage, ob diese Ansprüche nebeneinander geltend gemacht werden können. Der neuerliche Kostenaufwand für die Ersatzbeschaffung ist im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB zu ersetzen. Die Maklerkosten als Vertragskosten hingegen stellen eine Aufwendung dar, die grundsätzlich nach § 284 BGB zu ersetzen wäre. § 284 BGB stellt den Gläubiger so, als hätte er den Vertrag nie geschlossen. Der Anspruch aus den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB hingegen stellt den Gläubiger so, als wäre ordnungsgemäß erfüllt worden. Ließe man nun beides nebeneinander zu, so hätte das zur Folge, dass der Gläubiger überprivilegiert würde. Er hätte dann nämlich in dem genannten Beispielsfall ein Ersatzobjekt, ohne überhaupt irgendwelche Kosten übernommen zu haben. Nun ist es ihm aber durchaus zuzumuten, entweder die Kosten für die ursprüngliche Anmietung oder aber die Kosten für die Ersatzbeschaffung zu tragen. Zwischen diesen Möglichkeiten kann er frei wählen, nur nebeneinander können sie nicht geltend gemacht werden. Da § 281 Abs. 4 BGB für diesen Fall nicht anwendbar ist und der Laie durch eine unglückliche Wahl grundsätzlich nicht benachteiligt werden soll, ist der eine Anspruch nicht schon mit Geltendmachung des anderen ausgeschlossen. Vielmehr verliert der Gläubiger sein Wahlrecht zwischen Schadens- und Aufwendungsersatz erst dann, wenn der Schuldner einen der Ansprüche erfüllt hat. Zugleich bedeutet die Alternativität von Schadens- und Aufwendungsersatz, dass die Rentabilitätsvermutung im Rahmen des Schadensersatzanspruches statt der Leistung keine Geltung mehr beanspruchen kann.662 Ansonsten würde man bei materiellen Zwecksetzungen quasi „durch die Hintertür“ ein Nebeneinander von Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch zulassen. Darüber hinaus folgt aus der Alternativität von Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz, dass für die Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruches die Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung aus den §§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. 281 – 283 BGB erfüllt sein müssen.663 Das Vorliegen eines 661 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 5; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1629, S. 714. 662 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 5; Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 7 Rn 37; a.A.: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 35; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 284 Rn 6; Canaris, JZ 2001, 499 (517). 663 Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 5; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (97); Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform,

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Schadens ist dagegen nicht erforderlich, da es im Rahmen des § 284 BGB gerade nicht um Schadens- sondern um Aufwendungsersatz geht.664

b) Aufwendungen Unter Aufwendungen versteht man im Allgemeinen freiwillige Vermögensopfer.665 Vom Vertrauensschaden unterscheidet sich die Aufwendung durch das Merkmal der Freiwilligkeit. Ob im Interesse eines anderen gehandelt wird, ist im Rahmen des § 284 BGB nicht entscheidend, da es um Fälle geht, in denen der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung Aufwendungen im eigenen Interesse tätigt.666 Ersatzfähig sind beispielsweise Vertragskosten oder auch das durch die Eingehung einer Verbindlichkeit erbrachte Vermögensopfer.667 Nicht ersatzfähig ist aber der im Verzicht auf lukrativere Alternativgeschäfte liegende entgangene Gewinn, da der Gläubiger mit Abschluss des Vertrages selbst auf die Möglichkeit anderer Geschäfte verzichtet hat.668 Für die Annahme einer Aufwendung ist stets ein Vermögensverlust erforderlich.669 Dieser kann unter Umständen auch in dem Einsatz eigener Mittel liegen, die andernfalls mit Gewinn hätten eingesetzt werden können. Löst der Gläubiger etwa eine eigene Geldanlage auf, statt die Aufwendungen mittels eines Kredites zu finanzieren, so verzichtet er dadurch freiwillig auf den mit der Geldanlage verbundenen Gewinn. Dies stellt eine Aufwendung im Sinne des § 284 BGB dar.670 Sofern der Gläubiger eigene Arbeitsleistungen erbringt, sollten diese nach denselben Grundsätzen ersatzfähig sein wie im Rahmen der §§ 670, 683 BGB.671 Dem steht die Zweckrichtung des § 284 BGB nicht entgegen.672 In der ErweiteTeil 3, § 284 Rn 3; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 226; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1630, S. 714. 664 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 6; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (98). 665 BGHZ 59, 328 (329 f.); BGH, NJW 1960, 1568 (1569); BGH, NJW 1989, 2816 (2818); MüKo / Krüger, BGB, 3. Aufl., § 256 Rn 2; Soergel / Wolf, BGB, § 256 Rn 3; DaunerLieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (99); Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 10, S. 161. 666 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 9; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (99); Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 10, S. 161. 667 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 10; Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 6. 668 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 11, S. 161. 669 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 12, S. 161. 670 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 17. 671 Ähnlich: BGHZ 59, 328 (330); offengelassen von: AnwKom-Schuldrecht / DaunerLieb, § 284 Rn 9. 672 So aber: Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 6.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

rung der Rentabilitätsvermutung zugunsten immaterieller Zwecksetzungen durch § 284 BGB liegt kein Grund, eigene Arbeitsleistungen des Gläubigers aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift auszuschließen. Wertungsmäßig macht es nämlich kaum einen Unterschied, ob der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung Arbeiten in Auftrag gibt oder aber diese selbst ausführt.673 Es würde Treu und Glauben widersprechen, wenn der Schuldner sich mit dem Hinweis auf die eigene Arbeitsleistung des Gläubigers von seiner Ersatzpflicht befreien wollte, obwohl er andererseits fremde Arbeitsleistungen hätte bezahlen müssen.674 Gehört die ausgeübte Tätigkeit des Gläubigers zu seinem Beruf oder Gewerbe, so kann im Gleichlauf mit der Rechtsprechung zur Geschäftsführung ohne Auftrag analog § 1835 Abs. 3 BGB der übliche Lohn zugesprochen werden.675 Nicht erforderlich ist, dem Gläubiger parallel zur Geschäftsführung ohne Auftrag auch Ersatz der risikotypischen Schäden im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches zuzubilligen.676 Zum einen resultiert diese Rechtsprechung zur Geschäftsführung ohne Auftrag aus dem Handeln des Geschäftsführers im Interesse eines anderen, zum anderen bestehen für den Gläubiger unter den gleichen Voraussetzungen auch anderweitig Anspruchsgrundlagen für den Ersatz von Schäden. Mit dem Begriff der Aufwendungen wurde ausdrücklich Abstand genommen von dem schadensrechtlich geprägten Ansatzpunkt der Schuldrechtskommission.677 Im Rahmen des § 284 BGB soll gerade nicht der Vertrauensschaden ersetzt werden678, es geht vielmehr um freiwillige, tatsächlich vorgenommene vermögenswerte Dispositionen des Gläubigers.679 Diese soll der Gläubiger ersetzt bekommen, wenn der Schuldner nicht ordnungsgemäß leistet. Der Gläubiger kann demnach im Rahmen des § 284 BGB nicht geltend machen, dass er die geschuldete Leistung von einem anderen Anbieter zwischenzeitlich zu einem günstigeren Preis hätte erlangen können.680 c) Zweckverfehlung Vom Gläubiger getätigte Aufwendungen sollen nur dann ersetzt werden, wenn sie ihren Zweck verfehlt haben. Das ergibt sich aus der Überschrift des § 284 BGB: „Ersatz vergeblicher Aufwendungen“. Leistet der Schuldner nicht, wird der Zweck AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 9. Ähnlich bereits: BGHZ 59, 328 (330). 675 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 12, S. 161. 676 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 12, S. 162. 677 Regierungsbegründung zu § 284, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 144 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 687. 678 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 6. 679 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 75. 680 Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 9; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 11. 673 674

B. Die Sekundärleistungspflichten

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der Aufwendungen aber dennoch erreicht, so besteht kein Grund, die Aufwendungen zu ersetzen, da sie nicht frustriert wurden. Diese Einschränkung wird in den meisten Fällen nicht zum Tragen kommen. Leistet nämlich der Schuldner nicht, so kann fast immer der mit den Aufwendungen bezweckte Erfolg nicht herbeigeführt werden. Anders wäre dies etwa in dem Fall, dass der Gläubiger zur Finanzierung der Vertragsschuld ein Darlehen aufgenommen hat, das er nach dem Vertragsbruch des Schuldners sinnvoll für eine andere Anschaffung einsetzen kann. Die für das Darlehen zu zahlenden Zinsen sind hier nicht vergebens, sie lohnen sich vielmehr für die ersatzweise getätigte Anschaffung. Daher können sie nicht im Rahmen eines Aufwendungsersatzanspruches erstattet werden.

d) Vertrauensschutz Nach § 284 BGB ist weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Aufwendungsersatz, dass der Gläubiger die Aufwendungen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat. Dies kann denknotwendig nur dann der Fall sein, wenn der Gläubiger die Aufwendungen nach Begründung des Schuldverhältnisses getätigt hat.681 Besteht nämlich noch kein Anspruch des (späteren) Gläubigers gegen den (späteren) Schuldner, so kann der (spätere) Gläubiger allenfalls darauf vertrauen, dass es ihm gelingt, den Vertrag mit dem (späteren) Schuldner abzuschließen. Dann aber liegen die getätigten Aufwendungen in seinem eigenen Risikobereich. Das bedeutet, nicht ersatzfähig sind die Kosten für die Vertragsanbahnung, also etwa Kosten für die Vertragsverhandlungen.682 Ist ein Vertrag wegen fehlender Genehmigung unwirksam, so sind in der Schwebezeit getätigte Aufwendungen ersatzfähig, da die Genehmigung gemäß § 184 Abs. 1 BGB zurückwirkt.683 Der Vertrag ist als von Anfang an wirksam anzusehen, so dass der Gläubiger auf den Erhalt der Leistung vertrauen durfte. Eine eventuell vom Gläubiger schon erbrachte Gegenleistung ist nicht als Aufwendung i. S. d. § 284 BGB zu verstehen.684 Für die Rückgewähr verweist § 326 Abs. 4 BGB eindeutig auf das Rücktrittsrecht. Macht der Gläubiger notwendige Verwendungen auf die Sache – etwa Erschließungskosten, Grundsteuer, Brandversicherung –, so sind diese allein nach § 347 Abs. 2 BGB zurückzugewähren.685 Eine Berücksichtigung im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs aus § 284 BGB muss ausscheiden, da hierdurch 681 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 18; Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 7; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 14, S. 162. 682 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 18. 683 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 15, S. 163. 684 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 17, S. 162. 685 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 18, S. 164.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

die differenzierte Regelungssystematik des Rücktrittsrechts umgangen werden könnte.686 Tätigt der Gläubiger Aufwendungen, um die Leistung anschließend besser verwenden zu können, so kann grundsätzlich nicht unterstellt werden, dass sich diese in dem angestrebten Maße rentieren. Würde man solche Aufwendungen im Rahmen des § 284 BGB ersetzen, würde dies zu einer erheblichen Erweiterung der Ersatzpflicht führen. § 284 BGB spricht daher von dem Vertrauen auf den „Erhalt der Leistung“. Aufwendungen, die die Verwendungsmöglichkeiten der Leistung verbessern sollen, dienen aber nicht dem Erhalt der Leistung, sondern ihrer Verwendung. Nach dem Gesetzeswortlaut werden solche Aufwendungen nicht von § 284 BGB erfasst.687 Etwas anderes muss dann gelten, wenn eine bestimmte Verwendung der geschuldeten Leistung im Vertrag vereinbart wird.688 In diesem Fall muss der Schuldner das Risiko tragen, dass der Gläubiger zur Erlangung der Verwendungsmöglichkeit Aufwendungen tätigt. In der Regel wird der Gläubiger die Aufwendungen im Vertrauen auf die gesamte Leistung gemacht haben. Bei einer Teilunmöglichkeit der Leistung ist auch nur ein im Verhältnis zur unmöglich gewordenen Teilleistung entsprechender Teil der Aufwendungen zu ersetzen. Allerdings kann es vorkommen, dass die Aufwendungen gerade im Vertrauen auf den ausgebliebenen Teil der Leistung getätigt wurden. Dann ist auch im Fall der Teilunmöglichkeit voller Aufwendungsersatz zu leisten.689 Das Merkmal des Vertrauensschutzes bewirkt also eine Einschränkung des Aufwendungsersatzanspruches in dem Sinne, dass der Gläubiger Ersatz für die Aufwendungen verlangen kann, die er im Vertrauen auf den Erhalt desjenigen getätigt hat, was er nun durch die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung nicht erlangt.

e) Billigkeitserwägungen Voraussetzung eines Ersatzanspruches ist zudem, dass der Gläubiger die Aufwendungen billigerweise machen durfte. In den Materialien findet sich hierzu weder eine Erläuterung noch ein Beispiel. Denkbar wäre es, die Wertung des § 254 BGB einzubeziehen.690 Diese Vorschrift kann direkt nicht angewendet werden, da § 284 BGB durch die Ausrichtung auf den Begriff der Aufwendung Abstand genommen hat von der schadensrechtlichen Prägung.691 Das Merkmal der Billigkeit 686 687 688 689 690

Vgl. insb. das Zusammenspiel von § 347 Abs. 2 S. 1 BGB und § 346 Abs. 3 BGB. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 23, S. 166. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 24, S. 166. Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 5. AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 11; Palandt / Heinrichs, BGB, § 284

Rn 7. 691

Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 228.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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kann aber so verstanden werden, dass hierunter das zu prüfen ist, was ansonsten Gegenstand des § 254 BGB ist.692 Zudem ist an die Heranziehung des § 670 BGB zu denken. Aufwendungen werden nach dieser Vorschrift nur ersetzt, soweit der Beauftragte sie für erforderlich halten durfte. Der Beauftragte hat hierbei abzuwägen, ob die von ihm vorgenommenen Aufwendungen angemessen sind und in einem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung des angestrebten Erfolges stehen.693 Welche Aufwendungen darf der Gläubiger nun also billigerweise machen? Schmier- und Bestechungsgelder sind von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 284 BGB auszuschließen.694 Wie aber ist hinsichtlich „verschwenderischer Aufwendungen“ zu urteilen? Ist das verkaufte Gemälde 500 A wert und der Käufer lässt dafür einen Rahmen zu einem Preis von 300 A anfertigen, so kann man durchaus Zweifel haben, ob der Käufer vom Verkäufer 300 A verlangen kann, wenn der Verkäufer aufgrund eines von ihm zu vertretenden Leistungshindernisses nicht leisten kann. Bedenken hieran bestehen, weil der Schuldner damit ein praktisch unüberschaubares Haftungsrisiko auferlegt bekäme. Aus Gründen des Schuldnerschutzes ist daher eine Einschränkung erforderlich.695 Allerdings kann dies nicht bedeuten, dass nur objektiv erforderliche Aufwendungen ersetzt werden. Das würde dem Anliegen des Gesetzgebers nicht entsprechen. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 284 BGB das Vertrauen des Gläubigers auf den Erhalt der Leistung schützen soll.696 Vertraut er aber auf den Erhalt der Leistung, so kann er hierfür grundsätzlich jegliche Art von Aufwendung tätigen. Dementsprechend sind durchaus auch „verschwenderische Aufwendungen“ zu ersetzen697, allerdings mit der Maßgabe, dass Aufwendungen in völlig unvorhersehbarer Höhe nicht zu ersetzen sind, sofern der Gläubiger nicht auf sie hingewiesen hat.698 Bestehen Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners, so muss der Gläubiger gemäß der von ihm zu fordernden Sorgfaltspflichten Zurückhaltung üben in der Tätigung von Aufwendungen.699 Er muss sich demnach selbst sorgfäl692 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 29, S. 168; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 228; ähnlich auch: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 20. 693 Palandt / Sprau, BGB, § 670 Rn 4. 694 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1630, S. 714. 695 So wohl auch: Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kap. 3 Rn 61, S. 95. 696 Canaris, JZ 2001, 499 (517). 697 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 – 120 (100); DaunerLieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 77; a.A.: Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 7; Medicus, Schuldrecht I, Rn 389. 698 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 228; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 11 will diese Fälle wohl eher über § 242 BGB lösen. Das erscheint aber im Hinblick auf die in § 284 BGB eröffnete Möglichkeit der Billigkeitsüberprüfung überflüssig. 699 Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 7.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

tig verhalten und insbesondere übereilte Aufwendungen vermeiden, wenn bereits Anzeichen für eine eventuelle Vertragsstörung vorhanden sind.700 Nach dem Vertragsbruch des Schuldners muss der Gläubiger sich zudem bemühen, aus seinen Aufwendungen „das Beste zu machen“. Nach dem Rechtsgedanken des § 254 BGB stellt es nämlich eine Obliegenheit des Gläubigers dar, den Aufwendungsersatzanspruch möglichst gering zu halten.701 Hält er sich an diese Sorgfaltsanforderungen, so kann er die von ihm getätigten Aufwendungen bis zur Grenze des groben Missverhältnisses zu der Bedeutung der geschuldeten Leistung geltend machen. Eine andere Frage ist in diesem Zusammenhang, ob der Schuldner die durch die Aufwendungen erlangten Vorteile herausverlangen kann, wenn er an den Gläubiger Aufwendungsersatz leistet. In dem oben genannten Beispiel etwa stellt sich die Frage, ob der Schuldner gegen den Gläubiger einen Anspruch auf Herausgabe des Bilderrrahmens hat, wenn er an ihn Aufwendungsersatz in Höhe von 300,– A zahlt. Im allgemeinen Leistungsstörungsrecht findet sich hierfür keine Anspruchsgrundlage. Man könnte aber an eine analoge Anwendung des § 667 BGB denken. Der Gesetzgeber scheint diese Frage bei der Normierung des § 284 BGB nicht bedacht zu haben, so dass eine ungewollte Regelungslücke entstanden ist. Das Auftragsrecht bietet sich in diesem Zusammenhang besonders zur Lückenschließung an. Es wurde bereits angesprochen, dass im Rahmen der Billigkeitserwägungen des § 284 BGB die Wertung des § 670 BGB einzubeziehen ist. Der Gläubiger, der den Aufwendungsersatz verlangt, ist hierbei gleichzusetzen mit dem Beauftragten, während die Stellung des Schuldners der des Auftraggebers entspricht. Als Gegengewicht zu § 670 BGB gibt es im Auftragsrecht die Vorschrift des § 667 BGB. Kann der Beauftragte also die erforderlichen Aufwendungen vom Auftraggeber ersetzt verlangen, so ist er im Gegenzug verpflichtet, das aus der Ausführung des Auftrags Erlangte an den Auftraggeber herauszugeben. Diese Wertung ist auf die Regelung des § 284 BGB übertragbar. Kann der Gläubiger Ersatz für die von ihm getätigten Aufwendungen verlangen, so erscheint es unbillig, ihm zusätzlich das durch die Aufwendungen Erlangte zu belassen. Dies steht vielmehr dem Schuldner zu. Der Schuldner kann daher analog § 667 BGB das durch die Aufwendungen Erlangte vom Gläubiger herausverlangen, sofern er an diesen Aufwendungsersatz leistet. Will der Gläubiger das Erlangte behalten, so steht es ihm frei, auf die Geltendmachung des Aufwendungsersatzanspruches zu verzichten. f) Hypothetische Kausalität Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist ausgeschlossen, wenn der Zweck auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden wäre. Beweispflichtig ist für diesen Umstand der Schuldner, da es sich der Sache nach um den 700 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 18; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (100). 701 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 34, S. 170.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens handelt.702 Hierbei hat der Schuldner zwei Möglichkeiten: Zum einen kann er nachweisen, dass der Gläubiger die Leistung auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erhalten hätte, zum anderen kann er nachweisen, dass der angestrebte Zweck auch durch die Erbringung der Leistung nicht erreicht worden wäre. Liegt der angestrebte Zweck allein in dem Erhalt der Leistung, so sind diese Fälle nicht zu unterscheiden. Da im neuen Recht die Nichtleistung eine Pflichtverletzung darstellt, ist nur ein einziger Fall denkbar, in dem der Schuldner nachweisen kann, dass der Gläubiger die Leistung auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erhalten hätte. Die Nichtleistung stellt nämlich stets eine Pflichtverletzung dar, es sei denn, sie beruht auf einem Rücktrittsrecht, von dem der Schuldner Gebrauch macht. Ist der Schuldner zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, so hätte der Gläubiger die Leistung auch ohne die durch Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung begründete Pflichtverletzung nicht erhalten. Der Gläubiger muss in einem solchen Fall die Möglichkeit bedenken, dass seine Aufwendungen nutzlos sein könnten, er darf nicht auf die Durchführung des Vertrages vertrauen.703 Das bedeutet, in Fällen eines dem Schuldner zustehenden Rücktrittsrechts kommt ein Aufwendungsersatzanspruch des Gläubigers grundsätzlich nicht in Betracht.704 In allen anderen Fällen ist zu untersuchen, ob der angestrebte Zweck durch den Erhalt der Leistung verwirklicht worden wäre. Zu unterscheiden sind hierbei materielle und immaterielle Zwecksetzungen. Im alten Recht stand der Zubilligung eines Aufwendungsersatzanspruches bei immaterieller Zwecksetzung stets § 253 BGB entgegen. Im neuen Recht will der Gesetzgeber mit der Fassung des § 284 BGB ausdrücklich Fälle über die bisher praktizierte Rentabilitätsvermutung hinaus erfassen.705 Damit hat er sich in diesem Bereich über § 253 BGB hinweggesetzt, so dass in § 284 BGB auch immaterielle Zwecke Berücksichtigung finden können.706 Die Zwecksetzung im Rahmen des § 284 BGB kann folglich sowohl materieller als auch immaterieller Art sein.707 Ist sie materieller Art, so ist zu prüfen, ob der angestrebte Gewinn mit der Leistungserbringung erlangt worden wäre. Die materielle Zwecksetzung der Gewinnerzielung kann nur dann erreicht werden, wenn die Summe aus dem Wert der Gegenleistung und dem Wert der getätigten Aufwendungen den Wert der Leistung des 702 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (100); Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 38, S. 172; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 229. 703 BGHZ 123, 96 (101). 704 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 39, S. 172. 705 Regierungsbegründung zu § 284, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 143 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 685 f. 706 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 2; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 75. 707 Anders: Palandt / Heinrichs, BGB, § 284 Rn 4, der die Vorschrift des § 284 BGB auf Verträge mit immaterieller Zwecksetzung beschränken will.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Schuldners nicht übersteigt.708 Ansonsten nämlich hätte der Gläubiger in jedem Fall ein schlechtes Geschäft gemacht und den angestrebten Gewinn nicht erzielt. Insofern entspricht § 284 BGB den im alten Recht entwickelten Grundsätzen zur Rentabilitätsvermutung im Rahmen des Schadensersatzanspruches. Ist der Zweck dagegen immaterieller Art709, so kann der Schuldner dem Anspruch des Gläubigers nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass es sich ohnehin um ein Verlustgeschäft gehandelt hätte.710 Dies ist gerade die Besonderheit der immateriellen Zwecksetzung. Andererseits kann aber auch nicht jeglicher Zweck von Bedeutung sein. Kauft etwa ein Sammler ein Gemälde aus Liebhabergründen zu einem weit überteuerten Preis, so kann die Tatsache, ob ihm dieses Bild in seiner Wohnung tatsächlich gefallen hätte, keine Bedeutung erlangen. Erheblich ist hingegen die Tatsache, dass der für das Gemälde maßgefertigte Rahmen infolge eines Wasserrohrbruchs ohnehin zerstört worden wäre. Insofern ist jeweils abzuwägen, für welche Zwecksetzung der Schuldner einzustehen hat.

g) Höhe des Aufwendungsersatzes Der Aufwendungsersatzanspruch des Gläubigers entspricht, da er auf dem Vertrauen in den Erhalt der Leistung basiert, im Regelfall der Höhe nach dem negativen Interesse.711 Würde man dies jedoch ohne Einschränkung stehen lassen, so könnte es dazu kommen, dass der Gläubiger über § 284 BGB mehr erlangt, als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung bekommen hätte.712 Fraglich ist daher, ob der Aufwendungsersatzanspruch durch die Höhe des positiven Interesses begrenzt werden muss.713 Mit der Regelung des § 284 BGB sollte im neuen Recht die als unbillig begriffene Benachteiligung immaterieller Zwecksetzungen vermieden werden. Die Konzeption des § 284 BGB baut also darauf auf, dass als zu ersetzendes Interesse nicht der vermögenswerte Verlust durch das Tätigen der Aufwendungen, sondern vielmehr deren Frustrierung durch Zweckverfehlung anzusehen ist.714 Wäre der Vertrag ordnungsgemäß durchgeführt worden, so hätten sich die Aufwendungen rentiert. Das positive Interesse des Gläubigers wäre befriedigt worden. Aus dem Frustrierungsgedanken folgt, dass das Erfüllungsinteresse das Höchstmaß des aus § 284 BGB zuzubilligenden Aufwendungsersatzes darstellen muss.715 Nur dies ist Ausdruck des in § 284 BGB normierten Vertrauensschutzes. Über das Maß des Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 44, S. 174. Vgl. beispielsweise: BGHZ 99, 182 (Anmietung einer Halle für eine eintrittsfreie Veranstaltung). 710 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 284 Rn 12. 711 Altmeppen, JZ 2001, 1399 (1403); Canaris, DB 2001, 1815 (1817). 712 Kindl, WM 2002, 1313 (1314). 713 So: Altmeppen, JZ 2001, 1399 (1403); Kindl, WM 2002, 1313 (1314). 714 Canaris, DB 2001, 1815 (1820). 715 a.A.: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 284 Rn 28. 708 709

B. Die Sekundärleistungspflichten

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positiven Interesses hinaus ist das Vertrauen des Gläubigers in den Erhalt der Leistung hingegen nicht schutzwürdig. In dem oben genannten Beispiel des Kaufvertrages über ein Gemälde müsste ein Aufwendungsersatz also jedenfalls ausscheiden, soweit der für das Gemälde angeschaffte Bilderrahmen den Wert des Gemäldes übersteigt.

3. Herausgabe des Leistungssurrogates bzw. Abtretung des Ersatzanspruches Nach § 285 BGB kann der Gläubiger, sofern der Schuldner für einen Umstand Ersatz erlangt, aufgrund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB nicht zu erbringen braucht, diesen Ersatz herausverlangen. Funktional tritt § 285 BGB an die Stelle des § 281 BGB a.F. Die hierzu entwickelten Grundsätze sollten beibehalten und die Vorschrift lediglich an die veränderte Systematik des neuen Leistungsstörungsrecht angepasst werden.716 Insofern kann an vielen Stellen auf die Rechtsprechung zum alten Recht zurückgegriffen werden.

a) Bestehen eines Schuldverhältnisses Grundvoraussetzung für die Anwendung des § 285 BGB ist das Vorliegen eines wirksamen Schuldverhältnisses. Erfasst sind damit alle schuldrechtlichen Ansprüche, sofern nicht Sonderregelungen bestehen.717 Neben vertraglichen Ansprüchen kommen Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen, wie beispielsweise einer Geschäftsführung ohne Auftrag oder einem Vermächtnis, in Betracht.718 Auch der Rückgewähranspruch aus § 346 Abs. 1 BGB fällt in den Anwendungsbereich des § 285 BGB.719 Wird die Herausgabe eines deliktisch erworbenen Gegenstandes unmöglich oder unzumutbar, so kann der dafür erlangte Ersatz ebenfalls nach § 285 BGB herausverlangt werden.720 Gleiches gilt, wenn der nach den §§ 818 Abs. 4, 819 BGB 716 Regierungsbegründung zu § 285, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 144 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 688. 717 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 3; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 285 Rn 2; zu § 281 BGB a.F. bereits genauso: Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 3; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 6. 718 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 3; zu § 281 BGB a.F. bereits genauso: Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 3. 719 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 285 Rn 2; MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 7. 720 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 7; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 3; a.A. noch zu § 281 BGB a.F.: Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 5, der § 251 BGB als vorrangig ansieht.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

verschärft haftende Bereicherungsschuldner nicht in der Lage ist, den geschuldeten Gegenstand herauszugeben.721 Haftet der Bereicherungsschuldner hingegen nicht verschärft, so bietet § 818 Abs. 1 – 3 BGB eine Sonderregelung, durch die § 285 BGB verdrängt wird.722 Streitig ist die Anwendbarkeit des § 285 BGB im Bereich des Sachenrechts.723 Insbesondere hinsichtlich des Vindikationsanspruches des Eigentümers gegen den Besitzer aus § 985 BGB herrscht Uneinigkeit.724 Gegen die Anwendbarkeit des § 285 BGB spricht die Tatsache, dass der erlangte Ersatz ein Surrogat für das Eigentum darstellt, der Besitzer aber lediglich die Herausgabe des Besitzes schuldet.725 Der ersetzte und der geschuldete Gegenstand sind demnach nicht identisch. Zudem besteht die Gefahr einer Doppelhaftung des redlichen Besitzers, der einerseits einem Anspruch des Eigentümers aus § 285 BGB und andererseits der Mängelhaftung desjenigen ausgesetzt wäre, an den er die Sache veräußert hat.726 Die Interessen des Eigentümers können sachgerechter durch eine zweckentsprechende Anwendung des § 816 Abs. 1 BGB berücksichtigt werden.727 Lässt man hier zu, dass der Eigentümer die Genehmigung der Verfügung nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Erlöses erteilt, so kann von einer Benachteiligung des Eigentümers keine Rede sein.728 Daher ist eine analoge Anwendung des § 285 BGB nicht erforderlich und sollte unterbleiben.729 Da § 285 BGB die Verpflichtung zur Leistung eines Gegenstandes voraussetzt, ist der Anwendungsbereich auf Schuldverhältnisse über Sachen und Rechte begrenzt.730 Damit scheiden Dienst- oder Werkverträge, in denen in aller Regel 721 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 7; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 3; zu § 281 BGB a.F. genauso: BGHZ 75, 203 (205 f.); Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 6; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 8. 722 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 7; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 3; zu § 281 BGB a.F. bereits genauso: BGHZ 75, 203 (206); Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 6; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 8. 723 Vgl. hierzu: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 13; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 15. 724 Für eine Anwendung des § 281 BGB a.F. noch: RGZ 105, 84 (89 ff.); anders dann aber: RGZ 115, 31 (32); 157, 40 (45); offengelassen von: BGHZ 75, 203 (206). 725 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 12; noch zu § 281 BGB a.F.: Merle, AcP 183 (1983), 81 (85). 726 Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 12. 727 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 12. 728 Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 17; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 12. 729 Im Ergebnis genauso: Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 4; noch zu § 281 BGB a.F.: RGZ 115, 31 (33); 157, 40 (44 f.); Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 17; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 12. 730 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 4; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1632, S. 715; so schon zu § 281 BGB a.F.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 4; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 23; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 17.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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Handlungen oder Unterlassungen geschuldet werden, aus dem Anwendungsbereich des § 285 BGB aus.731 In solchen Fällen kann sich ein Abtretungsanspruch oder eine Herausgabepflicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben.732 Aus der Tatsache, dass § 285 BGB nur für Schuldverhältnisse gilt, die die Verpflichtung zur Leistung eines Gegenstandes enthalten, ergibt sich, dass die Verweisung des Gesetzgebers auf § 275 Abs. 3 BGB in § 285 BGB nur als gesetzgeberisches Versehen oder als Hinweis auf die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 285 BGB verstanden werden kann.733 Bei der Verpflichtung zur Leistung eines Gegenstandes wird nämlich in aller Regel keine Leistungserschwerung aus persönlichen Gründen eintreten.

b) Voraussetzungen des § 275 Abs. 1 – 3 BGB § 285 BGB erfordert das Vorliegen eines Umstandes, aufgrund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB nicht zu leisten braucht. Das setzt voraus, dass ein nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB beachtliches Leistungshindernis vorliegt. Unerheblich ist nach neuem Recht, ob das Leistungshindernis bereits bei Vertragsschluss vorlag oder erst danach entstanden ist.734

c) Erlangung eines Ersatzes Voraussetzung des Anspruchs aus § 285 BGB ist weiter, dass der Schuldner einen Vermögensvorteil erlangt hat.735 Es genügt nicht, dass er etwas hätte erlangen können.736 Insbesondere ist der Schuldner nicht etwa verpflichtet, für den Fall eines Leistungshindernisses für Ersatz zu sorgen.737 Zudem setzt der Anspruch auf das Surrogat voraus, dass der Schuldner gerade infolge des Umstandes, der das Leistungshindernis begründet hat, einen Ersatz oder Ersatzanspruch erwirbt.738 Das bedeutet, es muss ein adäquater Ursachen731 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 5; noch zu § 281 BGB a.F.: Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 18. 732 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 285 Rn 3. 733 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 285 Rn 4; MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 5, 16. 734 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 285 Rn 4; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 6; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 6. Kap. Rn 3, S. 204. 735 So zu § 281 BGB a.F. schon: RGZ 120, 297 (300); 120, 347 (349); BGHZ 114, 34 (39); Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 4. 736 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 9. 737 Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 4. 738 So schon zu § 281 BGB a.F.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 16; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 30.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

zusammenhang zwischen dem das Leistungshindernis herbeiführenden Umstand und der Erlangung des Surrogates bestehen.739 Standardbeispiele sind hier der Versicherungsanspruch oder der Schadensersatzanspruch gegen den Verursacher des Leistungshindernisses.740 Problematisch ist der Ursachenzusammenhang in den Fällen des sog. commodum ex negotiatione, dem aus einer Veräußerung des Leistungsgegenstandes erlangten Erlös.741 Der Kaufpreisanspruch ergibt sich hier nämlich aus dem Kaufvertrag. Die Leistung unmöglich macht aber erst die Übereignung des Gegenstandes an den Dritten. Genau genommen stellt der Veräußerungserlös also kein Surrogat für die Unmöglichkeit der Übereignung der Kaufsache dar.742 Allerdings kann man Kaufvertrag und Übereignung zumindest als wirtschaftliche Einheit begreifen und so den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Kaufpreisanspruch aus der Drittveräußerung und der eingetretenen Unmöglichkeit der Leistung bejahen.743 Mit dieser Begründung kann der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung nach § 285 BGB die Abtretung des Kaufpreisanspruches gegen den Drittkäufer bzw. die Herausgabe des Veräußerungserlöses verlangen. Nur so ist der Schutz des Gläubigers, der bei diesem Geschäft der Benachteiligte ist, gewährleistet. Liegt nun aber der Veräußerungserlös über dem Wert des Leistungsgegenstandes, so ist zu fragen, wem dieser Überschuss gebührt. Insoweit erinnert die Fragestellung an das Parallelproblem im Rahmen des § 816 Abs. 1 BGB.744 Stets stellt sich die Frage, ob der Veräußerer durch die ungerechtfertigte Veräußerung einen Vorteil erlangen soll oder ob der Berechtigte bzw. der Gläubiger einen nicht durch seinen Verdienst entstandenen Überschuss erhalten soll. Schon im alten Recht war weitgehend anerkannt, dass dem Gläubiger auch ein über dem Wert des geschuldeten Gegenstandes liegender Ersatz zustehen soll.745 Als Begründung wurde angeführt, dass § 281 BGB a.F. eine Konsequenz daraus darstellte, dass der Gläubiger grundsätzlich die Leistungsgefahr trägt.746 Insofern 739 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 7; so auch schon zu § 281 BGB a.F.: Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 24. 740 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 285 Rn 5; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1632, S. 715. 741 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 19. 742 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 19. 743 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 7; Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kap. 3 Rn 63, S. 96; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 6. Kap. Rn 4, S. 204; Medicus, Schuldrecht I, Rn 390; für § 281 BGB a.F. schon genauso: RGZ 105, 84 (89); 138, 45 (48); BGHZ 46, 260 (264); 75, 203 (206); Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 31. 744 Vgl. hierzu: BGHZ 29, 157 (159); 75, 203 (206). 745 Erman / Battes, BGB, § 281 Rn 10; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 20; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 37; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 37. 746 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 1; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 2; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 1.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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steht ihm auch der für den geschuldeten Gegenstand erlangte Ersatz zu. § 281 BGB a.F. diente damit im wesentlichen der Vermeidung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Schuldners.747 Zwar enthält die Lösung, dem Berechtigten den Überschuss zuzugestehen, im Hinblick auf den Veräußerer einen leicht pönalen Beigeschmack748, andererseits hat dieser sich im Gegensatz zum Berechtigten eines vorwerfbaren Verhaltens schuldig gemacht, weshalb nicht einzusehen ist, dass er daraus einen Gewinn ziehen soll. Auch der über dem Wert des Leistungsgegenstandes liegende Veräußerungserlös kann daher nach § 285 BGB vom Gläubiger herausverlangt werden.749 Über den Grundsatz der Kausalität zwischen Leistungshindernis und Erlangung eines entsprechenden Ersatzes hinaus müssen der Gegenstand, der nicht mehr geleistet werden kann, und der Gegenstand, für den Ersatz geleistet wird, identisch sein.750 Ein Eigentumssurrogat kann daher nach § 285 BGB nicht herausverlangt werden, wenn der Schuldner lediglich zur Verschaffung des Besitzes, z. B. im Fall der Miete, verpflichtet war.751 Es ist nur dann herauszugeben, wenn der Schuldner zur Beschaffung des Eigentums verpflichtet war.752 Stellt hingegen das geleistete Surrogat zumindest zum Teil einen Ersatz für die entgangene Nutzungsmöglichkeit dar, so kann es vom Mieter herausverlangt werden.753

d) Zeitpunkt der Anspruchsentstehung Hinsichtlich des Zeitpunktes der Anspruchsentstehung stellt § 285 BGB darauf ab, wann der Schuldner „nicht zu leisten braucht“. Hier wurde bereits ausgeführt, dass dies bei Anwendung des § 275 Abs. 2, 3 BGB erst dann der Fall ist, wenn der Schuldner die Einrede tatsächlich erhoben hat.754 Der Gläubiger hat also in den 747 Erman / Battes, BGB, § 281 Rn 1; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 2; RGRK / Alff, BGB, § 281 Rn 4; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 2. 748 Stoll, JZ 2001, 589 (592). 749 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 20; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 9; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1632, S. 715; zu § 281 BGB a.F. schon genauso: MüKo / Emmerich, BGB, § 281 Rn 20; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 30. 750 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 8; zu § 281 BGB a.F.: BGHZ 25, 1 (8 f.); 46, 260 (264); MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 21; Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 31; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 34. 751 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 21; zu § 281 BGB a.F.: Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 32; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 35. 752 Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 8; zu § 281 BGB a.F. bereits genauso: Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 37. 753 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 21; zu § 281 BGB a.F.: Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 32. 754 Regierungsbegründung zu § 285, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 145 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 688; AnwKom-Schuldrecht /

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Fällen des § 275 Abs. 2, 3 BGB erst dann einen Anspruch auf das Surrogat, wenn der Schuldner die Einrede der Unzumutbarkeit der Leistung erhebt.755 Im Einzelfall kann dies zu Wertungswidersprüchen führen. Es wurde bereits der Fall angesprochen, dass der Wert des erlangten Veräußerungserlöses den Wert der geschuldeten Sache übersteigt. In aller Regel wird die Übereignung an den Dritten die Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB herbeiführen. Allerdings ist auch denkbar, dass der Dritte grundsätzlich zur Rückveräußerung bereit ist, allerdings nur zu einem Preis, der in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. In einem solchen Fall könnte sich der Schuldner auf § 275 Abs. 2 BGB berufen. Allerdings wird er dies dann nicht tun, wenn der Veräußerungserlös den Wert der geschuldeten Sache erheblich übersteigt.756 Beruft sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht, steht dem Gläubiger zwar der Leistungsanspruch zu, er wird ihn aber im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht durchsetzen können. Letztlich bleibt ihm nur die Möglichkeit, dem Schuldner eine angemessene Frist zu setzen und nach deren Ablauf Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Dieser bemisst sich nach dem objektiven Wert der geschuldeten Sache, so dass auch nach Zahlung des Schadensersatzes ein Vermögenszuwachs beim Schuldner verbleibt. Wie bereits festgestellt, steht dieser Überschuss aber wertungsgemäß dem Gläubiger zu. An diesem Grundsatz hat sich im neuen Recht nicht etwa dadurch etwas geändert, dass neben der Leistungsbefreiung kraft Gesetzes in § 275 Abs. 1 BGB auch Leistungsverweigerungsrechte des Schuldners normiert wurden. Auch im neuen Recht ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der nichtleistende Schuldner dem vertragstreuen Gläubiger das Surrogat vorenthalten dürfen sollte. Das aber ist nunmehr Folge des § 285 BGB. Insofern ist der Wortlaut, der darauf abstellt, dass der Schuldner nicht mehr zu leisten braucht, mißglückt, da so die Erhebung der Einrede zur Voraussetzung für den Anspruch auf das Surrogat gemacht wird. Damit steht im neuen Recht dem Schuldner die Entscheidung darüber zu, ob er sich auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dem Gläubiger so die Geltendmachung des Surrogatherausgabeanspruches ermöglicht oder ob er das Surrogat behält und dem Gläubiger stattdessen den objektiven Wert der Sache ersetzt.

Dauner-Lieb, § 285 Rn 4; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 6; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 28 Fn 5; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 6. Kap. Rn 2, S. 203; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 96. 755 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 16. 756 Dies spricht auch die Regierungsbegründung an, wobei sie sich insofern aber eindeutig für eine Abkehr von den im alten Recht geltenden Grundsätzen entscheidet, vgl.: Regierungsbegründung zu § 285 BGB, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 145 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 688.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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e) Rechtsfolge Liegen die Voraussetzungen des § 285 BGB vor, so hat der Gläubiger einen schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe des Surrogates bzw. auf Abtretung des Ersatzanspruches. Dingliche Wirkung entfaltet § 285 BGB dagegen nicht. § 285 BGB ist ein Fall schuldrechtlicher, nicht dinglicher Surrogation.757 f) Konkurrenzen Macht der Gläubiger den Anspruch aus § 285 BGB geltend, so bleibt er gemäß § 326 Abs. 3 S. 1 BGB zur Erbringung der Gegenleistung verpflichtet. Hat der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten und schuldet er daher neben der Herausgabe des Surrogates auch Schadensersatz statt der Leistung, so mindert sich dieser gemäß § 285 Abs. 2 BGB entsprechend dem Wert des Leistungssurrogates. Da der Aufwendungsersatzanspruch an die Stelle des Schadensersatzanspruches statt der Leistung tritt, gilt § 285 Abs. 2 BGB analog für die Geltendmachung von Aufwendungsersatz.758 Auch dieser Anspruch ist um den Wert des Surrogates zu mindern, sofern dieses vom Gläubiger herausverlangt wird. Der Rücktritt oder die Minderung ist hingegen mit dem Anspruch aus § 285 Abs. 1 BGB unvereinbar. In diesen Fällen löst sich der Gläubiger ganz oder teilweise vom Vertrag. Damit gibt er seinen Leistungsanspruch gegen den Schuldner auf und kann folgerichtig nicht das Surrogat für diesen verlangen. Dieses Konkurrenzverhältnis von Rücktritt und Anspruch auf das Surrogat ergibt sich aus § 326 Abs. 3 S. 1 BGB, wonach die Gegenleistungspflicht erhalten bleibt, wenn der Gläubiger das Surrogat herausverlangt.

IV. Bei Vertragsschluss vorliegende Leistungshindernisse Es wurde bereits dargestellt, aus welchen Gründen eine Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen angezeigt war.759 Für Sekundäransprüche im Falle von anfänglichen Leistungshindernissen ist die Sondervorschrift des § 311 a Abs. 2 BGB maßgeblich.

757 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 285 Rn 25; Palandt / Heinrichs, BGB, § 285 Rn 2, 9; zu § 281 BGB a.F. bereits genauso: Soergel / Wiedemann, BGB, § 281 Rn 2. 758 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 4. Kap. Rn 53, S. 178 und 6. Kap. Rn 7, S. 205. 759 Vgl. im 2. Kapitel unter B. II.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

1. Schadensersatz statt der Leistung Statt nach §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB kann der Gläubiger im Fall anfänglicher Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 275 Abs. 4, 311 a Abs. 2 BGB verlangen.

a) Voraussetzungen In § 311 a Abs. 2 BGB heißt es lediglich, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Dieser Anspruch ist ausgeschlossen, „wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat“. Unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger konkret den Schadensersatz verlangen kann, ist in § 311 a Abs. 2 BGB nicht normiert. Hierfür ist vielmehr auf § 311 a Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Darin heißt es, die Wirksamkeit des Vertrages werde von einem Ausschluss der Leistungspflicht auch bei anfänglichem Bestehen des Leistungshindernisses nicht berührt. Dies dient, wie bereits dargestellt, lediglich der Klarstellung. Allerdings lässt sich hieraus auch entnehmen, dass für den Schadensersatzanspruch aus § 311 a Abs. 2 BGB von einem anfänglichen Leistungshindernis auszugehen ist, durch das der Schuldner nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB von seiner Leistungspflicht befreit ist. Nur so ist das Zusammenspiel der Absätze zu verstehen, da § 311 a Abs. 2 BGB sonst keine wirklichen Anspruchsvoraussetzungen enthält.

aa) Wirksames Schuldverhältnis Demnach ist Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 311 a Abs. 2 BGB das Vorliegen eines wirksamen Schuldverhältnisses i. S. d. § 311 a Abs. 1 BGB. Nur wenn zunächst ein wirksamer Anspruch des Gläubigers bestand, kann ein Schadensersatzbegehren seinerseits gerechtfertigt sein. bb) Ausschluss der Leistungspflicht Darüber hinaus ist Voraussetzung eines Ersatzanspruches der Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB. Unerheblich ist, ob die Leistung objektiv oder subjektiv unmöglich ist oder ob sie dem Schuldner lediglich nicht zumutbar ist. Im Fall des § 275 Abs. 2, 3 BGB „braucht“ der Schuldner im Sinne des § 311 a Abs. 1 BGB erst dann nicht zu leisten, wenn er die ihm zustehende Einrede erhoben hat. Allerdings ist undenkbar, dass der Vertrag geschlossen wird, obwohl der (zukünftige) Schuldner sich bereits zu diesem Zeitpunkt auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 2, 3 BGB beruft. § 311 a Abs. 1 BGB kann daher

B. Die Sekundärleistungspflichten

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nur in dem Sinne verstanden werden, dass zwar die Voraussetzungen des § 275 Abs. 2, 3 BGB bereits bei Vertragsschluss vorlagen, es aber ausreicht, wenn der Schuldner von seinem Einrederecht erst nach Vertragsschluss Gebrauch macht.760 Ansonsten hätte die Verweisung auf § 275 Abs. 2, 3 BGB in § 311 a Abs. 1 BGB keinerlei Sinn. cc) Anfängliches Leistungshindernis Der Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 BGB muss auf ein bereits bei Vertragsschluss vorhandenes Leistungshindernis zurückzuführen sein. Demnach ist eine Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen vorzunehmen. § 311 a Abs. 2 BGB stellt insofern eine Sondervorschrift gegenüber § 280 Abs. 1 BGB für den Fall anfänglicher Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung dar.

dd) Exkulpation des Schuldners Die Haftung des Schuldners nach § 311 a Abs. 2 S. 1 BGB ist nach § 311 a Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Das Vertretenmüssen der Unkenntnis richtet sich nach § 276 BGB. Es kann durch Vorsatz oder Fahrlässigkeit begründet werden. Zwar scheint vorsätzliche Unkenntnis auf den ersten Blick einen Widerspruch in sich darzustellen761, bei genauer Betrachtungsweise kann hierunter aber der Fall gefasst werden, dass der Schuldner vorsätzlich die Kenntniserlangung vermeidet. Die Beweispflicht hinsichtlich der nach § 311 a Abs. 2 S. 2 BGB erforderlichen Exkulpation trifft den Schuldner.762 (1) Das Verhältnis von Haftungsgrund, Pflichtverletzung und Vertretenmüssen Aus den oben bereits dargestellten Gründen erforderten die anfänglichen Leistungshindernisse die Normierung einer eigenständigen Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz statt der Leistung. Dies hat der Gesetzgeber mit § 311 a Abs. 2 BGB verwirklicht. Ersetzt wird hier das positive Interesse. Exkulpieren kann sich der Schuldner durch den Nachweis, dass er keine Kenntnis von dem Leistungshindernis hatte und seine Unkenntnis nicht zu vertreten hat. Ein vertragliches Pflichtenverhältnis und damit eine Pflicht, seine Leistungsfähigkeit herzustellen oder zu AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 9. Kornblum, Fälle zum Allgemeinen Schuldrecht, Fall 6, S. 68 hält den Hinweis auf den Vorsatz daher an dieser Stelle für überflüssig. 762 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 10, S. 210. 760 761

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

erhalten, bestand zum Zeitpunkt des Eintritts des Leistungshindernisses nicht.763 Vorgeworfen wird dem Schuldner also allein der Umstand, dass er trotz Kenntnis oder zu vertretender Unkenntnis von dem Leistungshindernis den Vertrag mit dem Gläubiger abgeschlossen hat.764 Hieraus lässt sich jedoch der Ersatz des positiven Interesses nicht begründen, da bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schuldners der Vertrag nicht geschlossen worden wäre.765 Kausal ist das Fehlverhalten des Schuldners damit nur für den Vertrauensschaden geworden.766 Damit kann der als Anknüpfungspunkt für das Verschulden gewählte Umstand nicht zugleich Haftungsgrund für § 311 a Abs. 2 BGB sein. Die mit § 311 a Abs. 2 BGB verbundenen dogmatischen Schwierigkeiten ließen sich unter Umständen durch die Annahme einer Garantiehaftung verhindern. Bereits im alten Recht gab es Ausnahmen zu dem Grundsatz, dass das vorwerfbare Fehlverhalten stets kausal den Schaden herbeigeführt haben muss. Insofern ist z. B. an die §§ 437, 463 BGB a.F.767 zu denken. Beide Vorschriften gewährten den Ersatz des positiven Interesses. Haftungsbegründend war eine Pflichtverletzung des Schuldners im vorvertraglichen Bereich. Auch hier fehlte es an dem erforderlichen Kausalzusammenhang. Allerdings war dies im alten Recht insofern systemgerecht, als bei beiden Vorschriften von einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Schuldners ausgegangen wurde, die Grundsätze der Verschuldenshaftung also gar nicht einschlägig waren.768 Dieser Umstand muss im Rahmen des § 311 a BGB Berücksichtigung finden. Durch die Formulierung „und hat seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten“ lässt § 311 a Abs. 2 BGB den Rückgriff auf § 276 BGB zu.769 Das wiederum bedeutet, dass durchaus die Möglichkeit einer Garantieübernahme zu bedenken ist. Man kann also sagen, dass § 311 a Abs. 2 BGB durch die Bezugnahme auf § 276 BGB sowohl die Möglichkeit einer Verschuldens- als auch einer Garantiehaftung zulässt.770 Die Annahme einer Garantiehaftung würde an dieser Stelle die in § 311 a Abs. 2 BGB auftretenden Widersprüche vermeiden.771 Voit, BauR 2002, 145 (152). Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 77, S. 250 f.; unsicher insofern wohl: Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 45. 765 Medicus, Schuldrecht I, Rn 496. 766 Altmeppen, DB 2001, 1821 (1823); Voit, BauR 2002, 145 (149). 767 Vgl.: § 437 Abs. 1 BGB a.F.: „Der Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechts haftet für den rechtlichen Bestand der Forderung oder des Rechts.“; § 463 BGB a.F.: „Fehlt der verkauften Sache zur Zeit des Kaufs eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat.“ 768 Dies wird von Medicus nicht erwähnt, obwohl auch er auf die §§ 437, 463 BGB a.F. hinweist, vgl.: Medicus, Schuldrecht I, Rn 496. 769 Canaris, DB 2001, 1815 (1819); Zimmer, NJW 2002, 1 (3). 770 Canaris, DB 2001, 1815 (1819); Kindl, WM 2002, 1313 (1317); Zimmer, NJW 2002, 1 (3). 763 764

B. Die Sekundärleistungspflichten

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Zudem kann die Annahme einer Garantiehaftung damit gerechtfertigt werden, dass der Schuldner im Hinblick auf anfängliche Leistungshindernisse ganz andere Informationsmöglichkeiten zur Verfügung hat als im Hinblick auf nachträgliche Leistungshindernisse.772 So kann er sich zwar über die Gegenwart informieren, nicht aber in die Zukunft schauen. Hätte der Gesetzgeber an dieser Stelle die Garantiehaftung für anfängliche Leistungshindernisse verhindern wollen, so hätte er eine Formulierung wie in § 122 Abs. 2 BGB wählen können. Hier heißt es im Unterschied zu § 311 a Abs. 2 BGB nur: „. . . kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste)“. Dass in § 311 a Abs. 2 BGB eine offenere Formulierung gewählt wurde, deutet darauf hin, dass die Annahme einer Garantiehaftung nicht ausgeschlossen werden sollte.773 Dies kann allerdings auch so verstanden werden, dass zwar die Möglichkeit der Annahme einer Garantieübernahme eröffnet wird, diese Annahme jedoch nicht zwingend sein soll. Hätte der Gesetzgeber nämlich durchweg für den Fall anfänglicher Leistungshindernisse die Garantiehaftung angestrebt, hätte er dies ausdrücklich anordnen können. Die jetzige Formulierung entspricht hingegen der angestrebten Gleichstellung von anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen. Der Gesetzgeber wollte an dieser Stelle eine so weit wie möglich gehende Übereinstimmung der Haftung herbeiführen. Dabei weist er auf die Abkehr von bisherigen dogmatischen Grundregeln hin.774 Insofern ist im Gegensatz zu der bisherigen Dogmatik zur Verschuldenshaftung denkbar, dass der Gesetzgeber in § 311 a Abs. 2 BGB eine Trennung von haftungsbegründendem Umstand und Anknüpfungspunkt für das Vertretenmüssen einführen wollte.775 Nur auf diese Weise kann eine möglichst große Übereinstimmung mit den Regelungen zur nachträglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung herbeigeführt werden.776 771 Altmeppen, JZ 2001, 1821 (1823); Harke, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 29 (56); Zimmer, NJW 2002, 1 (3). 772 Schwarze, Jura 2002, 73 (81). 773 Nach den Motiven zum BGB sollte in dem Versprechen der Leistung stets die rechtsgeschäftliche Übernahme einer Garantie für die gegenwärtige eigene Leistungsfähigkeit zu sehen sein, vgl.: Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. II, S. 25; dem entsprach die im alten Recht von der herrschenden Meinung vertretene unbeschränkte Garantiehaftung für das anfängliche Unvermögen; vgl.: RGZ 69, 355 (357); 80, 247 (250); BGHZ 8, 222 (231); 11, 16 (22); Staudinger / Löwisch, BGB, § 306 Rn 50; Soergel / Wolf, BGB, § 306 Rn 26; Ennecerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 29 II 2, S. 133 f.; Fikentscher, Schuldrecht, § 43 III 4, Rn 330. 774 Regierungsbegründung, zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 726. 775 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 34. 776 Der starke Gegensatz zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit wurde bereits im alten Recht kritisiert, vgl.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 275 Rn 17; Ennecerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 29 II 2, S. 133 f.; Emmerich, Leistungsstörungen, § 3 IV 2 c), S. 33.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Einheitlicher Haftungsgrund ist dann für alle Fälle von Leistungshindernissen die Nichterfüllung des Leistungsversprechens. Eine Differenzierung wird lediglich in der Beurteilung des Vertretenmüssens vorgenommen. Diese Lösung vermeidet die als fiktiv einzustufende Unterstellung, der Schuldner übernehme regelmäßig eine Garantie für seine bei Vertragsschluss vorliegende Leistungsfähigkeit.777 Dies kann insbesondere im Hinblick auf außerhalb des Einflussbereiches des Schuldners auftretende Leistungshindernisse nicht überzeugen.778 Damit ist die zuletzt genannte Lösung vorzugswürdig, wenn sie auch den Bruch mit bisherigen dogmatischen Regeln bedeutet. Gegenüber der Annahme einer Garantiehaftung lässt sich die Trennung von haftungsbegründendem Umstand und Anknüpfungspunkt für das Vertretenmüssen besser in das Gesamtsystem des neuen Unmöglichkeitsrechts einordnen. Letztlich ist also für anfängliche Leistungshindernisse ebenso wie für nachträgliche eine Verschuldenshaftung anzunehmen.779 Konkret bedeutet dies, dass der Schuldner sich im Regelfall durch den Nachweis eines unverschuldeten Irrtums über seine Leistungsfähigkeit von der Haftung nach § 311 a Abs. 2 BGB befreien kann.780 Im Rahmen des Vertretenmüssens sind die durch § 276 BGB eröffneten verschiedenen Haftungsmöglichkeiten auszuschöpfen.781 Hier ist insbesondere bei der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit an die Übernahme einer Garantie zu denken.782 Allerdings muss diese im konkreten Einzelfall begründet werden. Gleiches gilt bei der Haftung für die Verität eines verkauften Rechts. Auch hier ist es möglich, im Einzelfall eine Garantieübernahme zu bejahen, obwohl es sich um einen Fall der objektiven anfänglichen Unmöglichkeit handelt. Es bleibt also festzustellen, dass § 311 a Abs. 2 BGB durch die Bezugnahme auf § 276 BGB eine flexible Regelung des Einzelfalls zulässt, jedoch keine allgemeine Garantiehaftung begründet.783 777 Braun, JA 1983, 571 (576); so auch: Ennecerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 29 II 2, S. 133, obwohl er grundsätzlich Anhänger der Garantiehaftung ist. 778 So bereits die sog. „Theorie der Geschäftskreishaftung“ zum alten Recht, vgl.: Larenz, Schuldrecht I, § 8 II, S. 102 ff.; Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 136; Koller, Risikozurechnung, S. 269 f.; Oertmann, AcP 140 (1935), S. 129 (148); vereinzelt wurde allerdings sogar für die anfängliche objektive Unmöglichkeit trotz § 306 BGB a.F. die Annahme einer eingeschränkten Garantiehaftung vorgeschlagen, vgl.: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 140; Koller, Risikozurechnung, S. 102. 779 Dies wurde von einigen schon im alten Recht im Hinblick auf das anfängliche Unvermögen befürwortet, vgl.: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 275 Rn 17; Ennecerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 29 II 2, S. 133 f.; Emmerich, Leistungsstörungen, § 3 IV 2 c), S. 33. 780 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 35. 781 Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 9; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 17. 782 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 17; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 333. 783 Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 9.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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(2) Sonderproblem der schuldhaften Herbeiführung des Leistungshindernisses Ordnet man das Vertretenmüssen allein der Kenntnis oder Unkenntnis des Schuldners zu, so stellt sich die Frage, wie der Schuldner haftet, wenn er sich zwar vor Vertragsschluss ausreichend informiert hat, aber das Leistungshindernis selbst schuldhaft herbeigeführt hat. Beispielsweise wäre es denkbar, dass der Verkäufer die verkaufte Sache nur äußerst unzureichend gegen Diebstahl sichert. Die Kaufsache wird daraufhin fünf Minuten vor Vertragsschluss gestohlen. Eine Stunde zuvor hatte der Verkäufer noch bei seiner Mitarbeiterin angerufen, um sich der Unversehrtheit der Kaufsache zu vergewissern. Der Verkäufer hat seine Unkenntnis von dem anfänglichen Leistungshindernis nicht zu vertreten, wohl aber das Leistungshindernis selbst. Hätte er nämlich die Kaufsache ordnungsgemäß gesichert, wäre sie nicht gestohlen worden. Der Verkäufer hat damit den Eintritt des Leistungshindernisses zu vertreten. Nach dem Wortlaut des § 311 a Abs. 2 BGB kommt es hierauf nicht an. Man könnte nun aber annehmen, dass der Schuldner in einem solchen Fall erst recht haften müsste.784 Allerdings wurde in der vorstehenden Diskussion bereits dargestellt, dass vor Vertragsschluss keine Pflicht zur Erfüllung besteht, es vielmehr ausschließlich um Informations- und Aufklärungspflichten geht. Damit trifft den Schuldner keine besondere Sorgfaltspflicht hinsichtlich des Leistungsgegenstandes. Ein Anknüpfen an die Herbeiführung der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist daher im Rahmen von § 311 a Abs. 2 BGB nicht möglich. In einem solchen Fall kann sich der Schuldner also durch den Hinweis auf seinen unverschuldeten Irrtum über die mangelnde Leistungsfähigkeit grundsätzlich von seiner Haftung befreien. Allerdings könnte man dies mit dem Hinweis darauf verhindern, dass der Schuldner aufgrund der von ihm schuldhaft herbeigeführten Leistungsunfähigkeit von der Schadensgeneigtheit des Leistungsgegenstandes hätte wissen können. Anders gesagt muss derjenige, der hinsichtlich des Leistungsgegenstandes nicht die erforderliche Sorgfalt anwendet, damit rechnen, dass er seine Leistungsfähigkeit verliert. Insofern könnte man den Umstand des Vertretenmüssens hinsichtlich der Herbeiführung des Leistungshindernisses im Rahmen des Vertretenmüssens der Unkenntnis berücksichtigen.785 Nur so lassen sich rechtspolitisch wünschenswerte Ergebnisse erzielen. Zudem entspricht es dem Grundgedanken des Gesetzgebers, anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit weitgehend gleich zu behandeln. Würde man nun aber bei der anfänglichen Unmöglichkeit das Vertretenmüssen hinsichtlich der Herbeiführung des Leistungshindernisses unberücksichtigt lassen, so würde dies einen ganz entscheidenden Unterschied zu der Rechtslage bei der 784 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 40; dies setzt bereits Anders, Pflichtverletzung, S. 241 als selbstverständlich voraus. 785 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 40; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 19, S. 213.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

nachträglichen Unmöglichkeit darstellen. Hier nämlich ist darauf abzustellen, ob der Schuldner seine mangelnde Leistungsfähigkeit zu vertreten hat. So kann also das Vertretenmüssen der Herbeiführung des Leistungshindernisses bei der anfänglichen Unmöglichkeit dadurch berücksichtigt werden, dass man im Rahmen des Vertretenmüssens hinsichtlich der Unkenntnis auf die Schadensgeneigtheit abstellt und annimmt, dass der Schuldner diese hätte kennen müssen, da er sie herbeigeführt hat. Mit dieser Lösung wird dem Wortlaut des § 311 a Abs. 2 BGB Rechnung getragen.

b) Höhe des Schadensersatzes In § 311 a Abs. 2 BGB ist von Schadensersatz statt der Leistung die Rede. Das bedeutet, der Schuldner muss dem Gläubiger das positive Interesse ersetzen.786 So kann weitgehende Übereinstimmung mit der nachträglichen Unmöglichkeit herbeigeführt werden. Angesichts der dargestellten dogmatischen Probleme bestehen Zweifel, ob § 311 a Abs. 2 BGB als gelungen bezeichnet werden kann. Dogmatisch sauberer wäre jedenfalls der Ersatz des negativen Interesses gewesen. So hat noch die Schuldrechtskommission vorgeschlagen, dem Gläubiger ähnlich der cic-Haftung einen Anspruch auf das negative Interesse zuzugestehen, der auf der Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten des Schuldners im vorvertraglichen Bereich beruht.787 Hiervon ist abgewichen worden, um möglichst durchgängig anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse gleichzusetzen. Allerdings musste diese Gleichsetzung auf der Ebene des Vertretenmüssens aufgegeben werden, so dass es nicht überzeugend erscheint, allein aus Gründen der Vereinheitlichung den Ersatz des positiven Interesses bei anfänglichen Leistungshindernissen anzuordnen. Vielmehr hätten die dogmatischen Unstimmigkeiten Anlass dafür sein müssen, die Regelung des § 311 a Abs. 2 BGB gründlich zu überdenken. Letztlich hat der Gesetzgeber nämlich an dieser Stelle den Versuch unternommen, zwei ohne Zweifel dogmatisch grundverschiedene Konstellationen anzugleichen. Ein zwingender Grund hierfür ist nicht ersichtlich. Durch die Bezugnahme auf den Schadensersatz statt der Leistung in § 311 a Abs. 2 BGB wird der Ersatz des Vertrauensschadens ausgeschlossen. Ist etwa dem Gläubiger, der auf die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages vertraut hat, dadurch ein anderes lukrativeres Geschäft entgangen, so wäre der dadurch entstandene Schaden nur dann erstattungsfähig, wenn man dem Gläubiger den Ersatz des negativen Interesses ohne eine Begrenzung auf das positive Interesse zubilligt. Mit 786 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 726. 787 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 164 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 724.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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§ 311 a Abs. 2 BGB wird jedoch eindeutig klargestellt, dass der Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse gerichtet ist. Damit kann der Gläubiger in diesem Fall nur das positive, nicht aber das ausnahmsweise höhere negative Interesse verlangen.788 Zu demselben Ergebnis kam man auch im alten Recht mit der Regelung des § 307 BGB a.F., der zwar Ersatz des negativen Interesses vorsah, allerdings der Höhe nach beschränkt auf das positive Interesse. c) Der Vergleich mit der Haftung wegen culpa in contrahendo Wie bereits dargestellt wurde, steht die Haftung wegen eines anfänglichen Leistungshindernisses in engem Zusammenhang mit der Haftung wegen culpa in contrahendo nach den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. In beiden Fällen wird dem Schuldner ein Fehlverhalten im vorvertraglichen Bereich vorgeworfen.789 Allerdings liegt der Haftungsgrund des § 311 a Abs. 2 BGB in der Nichterfüllung des Leistungsversprechens, während der Haftungsgrund bei der culpa in contrahendo in der Pflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich zu sehen ist. Dementsprechend gewähren die §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB nur Ersatz des negativen Interesses. Fraglich ist nun, ob neben einer Haftung des Schuldners aus § 311 a Abs. 2 BGB auch eine Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Für den Gläubiger kann dies interessant sein, wenn er den Gewinn aus einem Alternativgeschäft geltend machen will, das er ohne den Vertragsschluss mit dem Schuldner vorgenommen hätte. Dieser Posten ist weder im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung noch im Rahmen des Aufwendungsersatzes zu verorten.790 Vielmehr stellt der entgangene Gewinn aus einem Alternativgeschäft einen klassischen Vertrauensschaden dar.791 Dieser könnte nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo ersetzt werden. Grundsätzlich könnte man annehmen, dass der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB neben den Anspruch aus § 311 a Abs. 2 BGB treten kann, da die beiden Ansprüche auf einem unterschiedlichen Haftungsgrund beruhen. Allerdings setzt auch die Haftung aus § 311 a Abs. 2 BGB ein Fehlverhalten im vorvertraglichen Bereich voraus. Dies ist zwar nicht Haftungsgrund, aber Anknüpfungspunkt für das Verschulden. Insofern würde ein Anspruch aus cic stets neben den Anspruch aus § 311 a Abs. 2 BGB treten. Das wiederum könnte die vom Gesetzgeber in § 311 a Abs. 2 BGB getroffene Wertung unterlaufen. Hier nämlich wird ausdrücklich nur Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz angeordnet. Ersetzt werden sollen damit im Fall anfänglicher Leistungshindernisse das positive Interesse und die getätigten 788 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 726. 789 Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (58 f.). 790 Canaris, JZ 2001, 499 (507). 791 Canaris, JZ 2001, 499 (507).

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Aufwendungen. Durch die Bezugnahme auf den Aufwendungsersatzanspruch macht der Gesetzgeber deutlich, dass nicht das volle negative Interesse, sondern lediglich die getätigten Aufwendungen ersetzt werden sollen. Macht der Gläubiger geltend, dass der Schuldner den Vertrag trotz Kenntnis oder zu vertretender Unkenntnis vom anfänglichen Leistungshindernis abgeschlossen hat, so muss ein hierauf basierender Anspruch aus cic ausscheiden, da § 311 a Abs. 2 BGB insofern die speziellere Regelung darstellt.792 Ein Anspruch aus cic ist aber neben dem Anspruch aus § 311 a Abs. 2 BGB denkbar, wenn er darauf gestützt ist, dass der Schuldner den Gläubiger nicht unmittelbar nach Kenntniserlangung von dem Leistungshindernis unterrichtet hat. Entstehen dem Gläubiger aufgrund dieser fehlenden Benachrichtigung Schäden, so können diese aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB ersetzt werden.793

d) Der Vergleich mit dem Irrtumsrecht Die Haftung für anfängliche Leistungshindernisse ähnelt nicht nur dem Institut der culpa in contrahendo, sondern weist auch Übereinstimmungen mit dem Irrtumsrecht auf. § 311 a Abs. 2 BGB stellt auf die Kenntnis oder Unkenntnis der Unmöglichkeit ab. Hat der Schuldner keine Kenntnis von der Unmöglichkeit, so weicht seine Vorstellung von der Wirklichkeit ab. Er befindet sich im Irrtum.794 Genauer gesagt handelt es sich um einen Motivirrtum, da seine Leistungsfähigkeit Motiv dafür ist, dass er sich zur Leistung verpflichtet.795 Der Motivirrtum ist nur unter den Voraussetzungen des § 119 Abs. 2 BGB beachtlich. Liegen diese vor, so ist als Haftungsfolge stets die Vorschrift des § 122 BGB zu beachten. Es stellt sich also die Frage, ob die in § 122 BGB getroffenen Wertungen auch auf den Bereich anfänglicher Leistungshindernisse anzuwenden sind, um keine Wertungsdifferenz zwischen dem Unmöglichkeitsrecht und dem Irrtumsrecht herzustellen.

aa) Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens Vergleicht man das Irrtumsrecht mit der Regelung zur anfänglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung, so fällt auf, dass der Gläubiger im Fall eines anfänglichen Leistungshindernisses bei nicht zu vertretendem Irrtum des Schuldners hierüber schlechter steht als im Irrtumsrecht.796 Im Irrtumsrecht wird 792 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 17, S. 212; im Ergebnis wohl genauso: Canaris, JZ 2001, 499 (507). 793 Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 13. 794 Altmeppen, DB 2001, 1821 (1823); Grunewald, JZ 2001, 433 (435). 795 Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 14. 796 Canaris, JZ 2001, 499 (507 f.); Voit, BauR 2002, 145 (149).

B. Die Sekundärleistungspflichten

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nämlich nicht unterschieden zwischen zu vertretenden und nicht zu vertretenden Irrtümern. Vielmehr kann der Gläubiger stets Ersatz des Vertrauensschadens über § 122 Abs. 1 BGB verlangen. Bei anfänglichen Leistungshindernissen erhält der Gläubiger für den Fall des vom Schuldner nicht zu vertretenden Irrtums über das Leistungshindernis hingegen nichts. Da die anfängliche Unmöglichkeit ebenfalls eine Irrtumskonstellation darstellt, könnte man diesen Wertungswiderspruch dadurch verhindern, dass man auch hier im Fall eines unverschuldeten Irrtums einen Anspruch des Gläubigers auf Ersatz des Vertrauensschadens annimmt und diesen über eine Analogie zu § 122 BGB begründet.797 Voraussetzung hierfür ist allerdings – wie für jede Analogie – eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke, die eine zu einem anderen Regelungstatbestand vergleichbare Interessenlage aufweist und sich ohne Wertungswidersprüche mit den Rechtsfolgen dieses Regelungstatbestandes lösen lässt. Für den Fall des nicht zu vertretenden Irrtums über das Leistungshindernis trifft bereits § 311 a Abs. 2 BGB eine Regelung in dem Sinne, dass sowohl Schadensersatz statt der Leistung als auch Aufwendungsersatz ausscheiden. Das negative Interesse wird hierbei nicht ausdrücklich berücksichtigt. Insofern könnte man von einer Regelungslücke ausgehen. Allerdings wird der Vertrauensschaden vielfach identisch sein mit den getätigten Aufwendungen.798 § 311 a Abs. 2 BGB trifft damit für einen Teil des Vertrauensschadens sehr wohl eine Regelung. Nimmt man dennoch für den Bereich des Vertrauensschadens eine Regelungslücke an799, so stellt sich die Frage, ob diese Lücke vom Gesetzgeber nicht gerade so gewollt ist. Die Analogie zu § 122 BGB wurde im Zuge der Reformentwicklung sehr kontrovers diskutiert, am Ende aber nicht in das Gesetz aufgenommen. Dies spricht zunächst dafür, dass der Gesetzgeber im Fall des unverschuldeten Irrtums gerade keine Schadensersatzhaftung begründen, sondern insofern den Schuldner von der Haftung befreien wollte.800 Unterstützt wird die Annahme durch die Tatsache, dass nur so die vom Gesetzgeber beabsichtigte Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit verwirklicht werden kann.801 Im Rahmen der nachträglichen Unmöglichkeit kommt eine Analogie zu § 122 BGB keinesfalls in Betracht, da es sich hierbei nicht um eine Irrtumsproblematik handelt. Der Gesetzgeber selbst schließt dennoch die Möglichkeit einer Analogie zu § 122 BGB nicht 797 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 311 a Rn 20, Canaris, DB 2001, 1815 (1819) ; Canaris, JZ 2001, 499 (508); Kindl, WM 2002, 1313 (1318). 798 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 37. 799 Ablehnend: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 17; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 64 (120); zweifelnd auch: Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 92 . 800 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 37. 801 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 37.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

aus. Zwar hat er sich gegen eine gesetzliche Regelung entschieden, die Möglichkeit einer Analogie zu § 122 BGB wird aber in der Begründung zum Regierungsentwurf ausdrücklich erwähnt.802 Nimmt man hiernach also eine planwidrige Regelungslücke an, so müsste bei der Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 Abs. 2 BGB und der anfänglichen Unmöglichkeit eine vergleichbare Interessenlage vorliegen. In beiden Fällen irrt sich der Leistungsversprechende über ein wesentliches Merkmal der versprochenen Leistung. Im Rahmen des nach § 119 Abs. 2 BGB beachtlichen Motivirrtums will sich der Leistungsversprechende durch die Anfechtung von seiner Leistungspflicht befreien, im Rahmen der anfänglichen Unmöglichkeit bietet § 275 BGB die Möglichkeit der Befreiung von der Leistungspflicht. In beiden Fällen erhält der Versprechensempfänger aufgrund des Irrtums des Leistungsversprechenden nicht die ihm zugesagte Leistung. Insoweit sind die Interessenlagen vergleichbar.803 Allerdings schließt § 122 Abs. 2 BGB die Haftung aus, wenn auch der Anfechtungsgegner den Grund der Anfechtbarkeit kannte. Das bedeutet, in Fällen anfänglicher Leistungshindernisse darf der Gläubiger keine Kenntnis von dem Leistungshindernis gehabt haben. Da in den hier interessierenden Fällen aber auch der Schuldner keine Kenntnis von dem Leistungshindernis hatte – anderenfalls griffe bereits § 311 a Abs. 2 BGB ein – liegt die Konstellation eines Doppelirrtums vor.804 Dieser sollte bereits im alten Recht wegen der Schadensersatzfolge des § 122 BGB nicht nach den Anfechtungsregeln, sondern nach den Grundsätzen zur Geschäftsgrundlage behandelt werden.805 Dieser Ansicht hat sich der Gesetzgeber angeschlossen, indem er in der Regierungsbegründung die Fälle des gemeinsamen Irrtums ausdrücklich der neugefassten Vorschrift des § 313 BGB zuordnet.806 Das aber spricht eindeutig dagegen, nun gerade für diese Fälle die Vorschrift des § 122 BGB analog heranzuziehen.807 Zudem erscheint es fraglich, ob eine Haftung auf das negative Interesse im Fall anfänglicher Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung sich in das Gesamtsystem einfügen würde oder ob nicht vielmehr die Gefahr von Wertungswidersprüchen besteht. Es wurde bereits angesprochen, dass der Vertrauensschaden oftmals identisch sein wird mit dem im Rahmen der §§ 275 Abs. 4, 311 a Abs. 2, 284 BGB geltend gemachten Anspruch. Die speziellen Voraussetzungen des § 284 BGB dürfen nicht durch eine Analogie zu § 122 BGB unterlaufen 802 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 166 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 727. 803 Schulze / Schulte-Nölke / Canaris, Schuldrechtsreform, S. 43 (58); Grunewald, JZ 2001, 432 (435); Westermann, JZ 2001, 530 (540); Altmeppen, DB 2001, 1821 (1823). 804 Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539). 805 Larenz / Wolf, BGB AT, § 38 Rn 5, S. 708. 806 Regierungsbegründung zu § 313, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 176 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 746. 807 Dauner-Lieb / Dötsch, DB 2001, 2535 (2539).

B. Die Sekundärleistungspflichten

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werden.808 Insbesondere ist an die Einschränkungen hinsichtlich des Aufwendungsbegriffes zu denken. Diese Konkurrenzsituation könnte man dadurch lösen, dass man im Rahmen des § 122 Abs. 1 BGB analog nur solche Aufwendungen für ersatzfähig erklärt, die unter den Aufwendungsbegriff des § 284 BGB fallen. § 122 BGB wäre insofern durch die Schranken des § 284 BGB zu modifizieren.809 Die Möglichkeit einer Überschneidung von Aufwendungsersatz und Vertrauensschaden hindert daher eine Analogie zu § 122 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht. Allerdings unterscheiden sich die Haftungsfolgen im Irrtumsrecht und im Unmöglichkeitsrecht doch wesentlich voneinander. Im Irrtumsrecht ist einzige Haftungsfolge – gleichgültig, ob der Anfechtende den Irrtum zu vertreten hat oder nicht – der Ersatz des Vertrauensschadens. Im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung dagegen wird für den Fall des zu vertretenden Irrtums eine Haftung auf das positive Interesse angeordnet. Die Rechtsfolge für den Schuldner ist im Fall des zu vertretenden Irrtums also im Unmöglichkeitsrecht strenger als im Irrtumsrecht. Im Irrtumsrecht nämlich kann sich der Irrende seiner Haftung auf das positive Interesse auch dann entziehen, wenn er den Irrtum zu vertreten hat. Anders hingegen im Unmöglichkeitsrecht. Hier haftet der Schuldner auf das positive Interesse, wenn er das anfängliche Leistungshindernis kannte oder in zu vertretender Weise nicht kannte. Ist die Haftung bereits im Fall des zu vertretenden Irrtums unterschiedlich, so ist nicht ersichtlich, weshalb ein willkürlicher Verstoß gegen das Gebot der Gleichheit vorliegen sollte, wenn man auch hinsichtlich eines nicht zu vertretenden Irrtums unterschiedliche Haftungsfolgen annimmt. Hiernach wäre es durchaus möglich, den Schuldner bei nicht zu vertretender Unkenntnis über das Leistungshindernis grundsätzlich aus der Haftung zu entlassen.810 Hierfür spricht auch, dass in den Fällen des anfänglichen Leistungshindernisses und des Eigenschaftsirrtums unterschiedliche Haftungsgrundlagen für den Schadensersatzanspruch bestehen. Im Irrtumsrecht ist Haftungsgrundlage für den Schadensersatzanspruch aus § 122 Abs. 1 BGB der Irrtum. Bei anfänglichen Leistungshindernissen hingegen ist der Haftungsgrund nach der hier vertretenen Ansicht in der Nichterfüllung des Leistungsversprechens zu sehen. Auch dies spricht dagegen, die Haftung für anfängliche Leistungshindernisse der Haftung für Irrtümer gleichzustellen.811 Zuletzt müssen die Auswirkungen einer Analogie zu § 122 Abs. 1 BGB im besonderen Schuldrecht berücksichtigt werden. Insbesondere im Kaufrecht hat die Unmöglichkeit durch die Normierung der Erfüllungstheorie an Bedeutung gewonnen. Künftig ist bei nicht behebbaren Mängeln von einer qualitativen Unmöglich808 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 17; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 92. 809 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 37. 810 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 38, S. 221. 811 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 38, S. 220.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

keit der Leistung auszugehen. Das bedeutet zugleich, dass die Analogie zu § 122 BGB im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit zu einer Garantiehaftung des Verkäufers auf das negative Interesse führen würde.812 Der Zwischenhändler, der ein mit einem Konstruktionsfehler behaftetes Produkt weiterveräußert, müsste danach den beim Käufer entstandenen Vertrauensschaden ersetzen. Berücksichtigt man, dass dem Zwischenhändler in aller Regel nicht die technischen Kenntnisse und Möglichkeiten für eine genaue Überprüfung der Kaufsache zur Verfügung stehen, erscheint diese Haftungsverschärfung als unbillig. Eine Gesamtschau ergibt somit, dass eine Analogie zu § 122 Abs. 1 BGB nicht geboten ist.813 Vielmehr würde sie das vom Gesetzgeber differenziert angelegte Haftungssystem für anfängliche Leistungshindernisse unterlaufen und so die Gefahr von unerwünschten Haftungsausuferungen begründen.

bb) Auswirkungen des Irrtumsrechts § 122 BGB könnte sich aber in anderer Form auf die anfängliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung auswirken. Nach § 122 Abs. 2 BGB scheidet eine Haftung des Irrenden aus, wenn der andere Vertragsteil die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste. Das beruht auf der Überlegung, dass derjenige, der in Kenntnis der Unbeständigkeit des Vertrages dennoch den Vertrag abschließt, kein schutzwürdiges Vertrauen für sich in Anspruch nehmen kann. Ähnlich war auch die Regelung des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Parallel dazu könnte man im Hinblick auf die anfänglichen Leistungshindernisse annehmen, dass der Gläubiger, der bei Vertragsschluss das Leistungshindernis kannte oder kennen musste, insofern nicht schutzwürdig ist. Danach müsste man in einem solchen Fall den Anspruch aus § 311 a Abs. 2 BGB ausschließen. Für diese Auslegung bietet der Gesetzestext keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr ist es so, dass der Gesetzgeber die in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. noch enthaltene Beschränkung im neuen Recht gerade nicht mehr aufrechterhalten hat. Damit macht er deutlich, dass er diese Einschränkung des Anspruchs nicht für erforderlich hält. Hinsichtlich der Kenntnis oder zu vertretenden Unkenntnis des Gläubigers von dem Leistungshindernis bietet sich eine sehr viel systemgerechtere und vor allem flexiblere Lösung über die Vorschrift des § 254 BGB an.814 Die Kenntnis oder zu vertretende Unkenntnis des Gläubigers von dem anfänglichen Leistungshindernis kann insofern als Mitverschulden des Gläubigers begriffen werden und der Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruch kann nach § 254 BGB entsprechend modifiziert werden. 812 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 17; Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 38. 813 Bedenken äußert auch: Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 a Rn 14. 814 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 311 a Rn 13; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 16, S. 212.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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2. Aufwendungsersatz statt der Leistung Alternativ zum Schadensersatz nach § 311 a Abs. 2 BGB kann der Gläubiger Aufwendungsersatz nach Maßgabe des § 284 BGB verlangen. Das bedeutet, unter den Voraussetzungen des § 311 a Abs. 2 BGB kann der Gläubiger die nach § 284 BGB erstattungsfähigen Aufwendungen ersetzt verlangen. Der Aufwendungsersatz ist damit parallel zur nachträglichen Unmöglichkeit ausgestaltet815, mit dem Unterschied, dass hinsichtlich der Voraussetzungen statt auf die §§ 280, 283 BGB auf § 311 a Abs. 2 BGB abzustellen ist.

3. Herausgabe des Leistungssurrogates bzw. Abtretung des Ersatzanspruches Der Wortlaut des § 285 BGB umfasst alle Fälle der nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB beachtlichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung. Insbesondere entfällt die Unterscheidung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen. Im alten Recht war ein Anspruch auf Herausgabe des Surrogates in Fällen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nicht denkbar, da hier der Vertrag nach § 306 BGB a.F. unwirksam war. Dies wurde im neuen Recht geändert, so dass nun stets Herausgabe des Surrogates verlangt werden kann. Die Voraussetzungen des Anspruchs entsprechen – abgesehen vom Zeitpunkt des Eintritts des Leistungshindernisses – denen bei den nachträglichen Leistungshindernissen. Da im Fall anfänglicher Leistungshindernisse aber kein „geschuldeter Gegenstand“ existiert – die Leistungspflicht besteht von vornherein nicht – muss der Wortlaut des § 285 BGB in diesen Fällen dahingehend modifiziert werden, dass der infolge der Leistungsbefreiung nicht geschuldete Gegenstand in Bezug genommen wird.816

V. Die Klage auf Sekundäransprüche (Der „Zweitprozess“) Es wurde bereits angesprochen, dass die Neuregelungen im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung auch im Hinblick auf die prozessuale Ausgestaltung Auswirkungen haben. Ist das vom Schuldner behauptete Leistungshindernis streitig, so muss im Rahmen der Klage auf die Primärleistung nun stets Beweis erhoben werden. Wurde hiernach das Vorliegen der Voraussetzungen des § 275 Abs. 1 – 3 BGB festgestellt, so kann der Gläubiger gemäß § 264 Nr. 3 ZPO auf die Geltendmachung von Sekundäransprüchen übergehen, ohne dass es hierzu der Einwilligung des beklagten Schuldners bedarf. 815 Regierungsbegründung zu § 311 a, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 165 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 726. 816 Zimmer, NJW 2002, 1 (10).

152

2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Möchte der Gläubiger nicht erst auf die Primärleistung, sondern sofort auf Sekundärleistungen klagen, so hat er das Leistungshindernis zu beweisen.817 Kann er dies nicht, wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB scheitern. Zudem kann auch die Einredelösung des § 275 Abs. 2, 3 BGB für ihn einen Nachteil bedeuten. Der Gläubiger kann nämlich solange die Sekundärleistung nicht geltend machen, wie der Schuldner die Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB nicht erhebt.818 Dann erst „braucht“ der Schuldner nicht zu leisten, wie dies in § 283 BGB vorausgesetzt wird. Das bedeutet, der Schuldner kann den Gläubiger durch seine Untätigkeit zwingen, zunächst die Klage auf die Primärleistung zu erheben. Erhebt der Schuldner auch hier nicht die ihm aus § 275 Abs. 2, 3 BGB zustehende Einrede, so muss er zur Leistung verurteilt werden. In der Praxis kann diese Situation vor allem durch die Säumnis des Schuldners entstehen. Um die aufgezeigten Schwierigkeiten im Prozess zu vermeiden, ist dem Gläubiger zu raten, statt nach §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB vorzugehen.819 Hiernach muss der Gläubiger dem Schuldner zwar eine Frist zur Leistungsbewirkung setzen, nach deren Ablauf kann er aber Sekundärrechte geltend machen. Allerdings erfordert § 281 BGB das Vorliegen einer fälligen und durchsetzbaren Leistungspflicht.820 Hieran fehlt es, wenn die Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist oder der Schuldner die Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB erhebt.821 Gründe der Praktikabilität sprechen an dieser Stelle für eine teleologische Reduktion des § 281 BGB in dem Sinne, dass der Gläubiger grundsätzlich in dem Zeitpunkt, in dem die Fälligkeit eingetreten wäre, dem Schuldner eine Frist setzen und nach deren erfolglosem Ablauf Schadensersatz verlangen kann. Nur so können die berechtigten Interessen des Gläubigers bei Unkenntnis der Sachlage angemessen berücksichtigt werden. Eine ähnliche Möglichkeit bestand im alten Recht bereits über § 326 Abs. 1 BGB.822 Hiernach konnte der Gläubiger dem Schuldner nach der Mahnung eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung setzen und nach deren erfolglosem Ablauf Schadensersatz verlangen.823 Zwar setzte der Verzug die Nachholbarkeit der Leistung voraus, dies hatte der Gläubiger aber nicht zu beweisen. Vielmehr war es Sache des Schuldners, die Unmöglichkeit seiner Leistung einzuwenden. Da so Unsicherheiten bezüglich des Grundes der Nichtleistung umgangen und eine erfolglose Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 35. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 7, S. 24; Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 64, S. 246. 819 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 7, S. 24. 820 Vgl. hierzu: Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 5. 821 Gsell, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106 (116); differenzierend: Canaris, JZ 2001, 499 (510). 822 Schmidt, ZZP 87 (1974), 49 (50). 823 Brehm, JuS 1988, 539 (540). 817 818

B. Die Sekundärleistungspflichten

153

Zwangsvollstreckung bezüglich der Primärleistung vermieden werden konnte, war dies ein in der Praxis durchaus nicht selten beschrittener Weg.824 Da der Gläubiger durch das neue Recht nicht schlechter stehen soll und sich die Ansprüche des Gläubigers bei Anwendung der §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB im Ergebnis nicht von denen aus §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB unterscheiden, erscheint es durchaus angemessen, ihm bei unsicherer Tatsachenlage den Weg über die §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB offen zu halten.825 Liegen die Voraussetzungen dieser Vorschriften vor, so kann es nach Ablauf der Frist offen bleiben, ob Schadensersatz aus § 281 BGB oder aus § 283 BGB gewährt wird.826 Das bedeutet, das Gericht muss von Amts wegen nicht prüfen, ob Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung vorliegt. Eine Prüfung erfolgt nur dann, wenn der Schuldner sich auf § 275 BGB beruft. Zusätzlich erschwert wird dieser Weg durch die Vorschrift des § 311 a Abs. 2 BGB. Hier nämlich wird das Vertretenmüssen auf ein vorwerfbares Verhalten im vorvertraglichen Bereich bezogen. Allerdings ist der Gläubiger zunächst nur beweispflichtig für das Vorliegen einer Pflichtverletzung. Diese liegt allein in der Nichtleistung des Schuldners. Insofern unterscheiden sich anfängliche und nachträgliche Leistungshindernisse nicht. Hat der Gläubiger im Prozess die Nichtleistung dargelegt, so muss der Schuldner nachweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Tut er dies nicht, so wird vermutet, dass er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Führt der Schuldner mangelndes Vertretenmüssen an, so werden Ausführungen zum Grund der Nichtleistung unerlässlich sein, so dass der Gläubiger dann den Ausführungen des Schuldners entsprechend die jeweils gültigen Anspruchsnormen anführen kann. Durch die Fristsetzung im Vorwege der Klage sichert sich der Gläubiger ab, dass er in jedem Fall seine Rechte geltend machen kann, gleichgültig, welchen Leistungshinderungsgrund der Schuldner vorbringt. Probleme bereitet die hier dargestellte Lösung nur dann, wenn der Gläubiger nach § 285 BGB ein Surrogat herausverlangt, da dann bewiesen werden muss, dass ein Fall des § 275 BGB vorliegt. Hat der Gläubiger dem Schuldner bereits zuvor eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt und ist diese Frist erfolglos abgelaufen, so könnte sich die Weigerung des Schuldners im Prozess, die Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB zu erheben, als rechtsmissbräuchlich darstellen.827 Allerdings widerspricht diese Einschätzung der in § 275 Abs. 2, 3 BGB dem Schuldner aus824 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kap. Rn 108, S. 108; Gürtler, Verurteilung zur Herausgabe, S. 42; Rödl, Spannung der Schuld, S. 50; Brehm, JuS 1988, 539 (540); Kohler, JuS 1992, 58. 825 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 11; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 191. 826 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 281 Rn 7; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 191. 827 Angedacht bei: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2. Kap. Rn 7, S. 24.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

drücklich eröffneten Möglichkeit, die Leistung auch überobligationsmäßig zu erbringen. Verweigert er die Erhebung der Einrede, kann diese ihm nicht nach § 242 BGB unterstellt werden, da so praktisch ein automatischer Wegfall der Leistungspflicht an die Stelle der Einrede gesetzt würde. Der Schuldner hat es also im neuen Recht in der Hand, ein über dem objektiven Wert der geschuldeten Sache liegendes Surrogat zu behalten, indem er die Erhebung der Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB verweigert oder im Prozess säumig ist. Dies ist eine bedauerliche Folge der in § 275 Abs. 2, 3 BGB angeordneten Einredelösung. Klagt der Gläubiger auf die Primärleistung und stellt sich in diesem Prozess die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung heraus, so kann der Gläubiger seinen Antrag auf ein Schadensersatzbegehren umstellen. Ist der Schuldner aber im Erstprozess säumig oder verweigert er die Erhebung der Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB und erlangt der Gläubiger aus diesem Grunde ein Leistungsurteil, so wird bei Vorliegen von Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung die Zwangsvollstreckung erfolglos sein. In diesem Fall müsste der Gläubiger einen zweiten Prozess führen, um Schadensersatz zu erlangen. Aus Gründen der Prozessökonomie kann es sich daher als sinnvoll erweisen, den Anspruch auf die Primärleistung und den Anspruch auf Schadensersatz in einer Klage zu verbinden. Dies ist unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO grundsätzlich möglich.828 Allerdings fehlt es im neuen Recht an einer dem § 283 BGB a.F. entsprechenden Norm, die die Grundlage für eine nachprozessuale Fristsetzung bietet. Die Fristsetzung in § 281 BGB ist demgegenüber nicht erst nach Rechtskraft des Urteils, sondern bereits ab Fälligkeit der Leistung möglich. Das bedeutet, im Zeitpunkt des Prozesses können bereits beide Ansprüche – der Primärleistungsanspruch und der Schadensersatzanspruch – begründet sein. Diese Situation kann dadurch entstehen, dass der Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB im Unterschied zu § 283 BGB a.F. nicht die Unmöglichkeit der Leistung zur Grundlage hat. Allerdings ist zu beachten, dass durch § 281 Abs. 4 BGB eine kumulative Geltendmachung von Primärleistungsanspruch und Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist. Der Antrag auf Schadensersatz muss daher eingeschränkt werden. Man kann sich etwa vorstellen, dass dem Schuldner gemäß § 255 ZPO im Urteil eine Frist zur Bewirkung der Primärleistung gesetzt wird.829 Mangels einer dem § 283 BGB a.F. entsprechenden Norm kann diese Fristsetzung nur auf den Rechtsgedanken des § 281 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen der Prozessökonomie gestützt werden. Innerhalb der Frist ist der Schuldner zur Erbringung der Primärleistung verpflichtet und der Gläubiger hat die Möglichkeit, diesbezüglich die Zwangsvollstreckung durchzuführen. Bleibt die Fristsetzung erfolglos, ist also der Gläubiger nach Ablauf der vom Gericht gesetzten Frist nicht befriedigt, so kann er seinen im 828 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 35; Kohler, JuS 1992, 58 (62). 829 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 35; Diese Möglichkeit bestand bereits im alten Recht, vgl.: Kohler, JuS 1992, 58 (62); Schmidt, ZZP 87 (1974), 49 (65).

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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Urteil bereits titulierten Schadensersatzanspruch geltend machen. Die Primärleistungspflicht muss dann allerdings wegen § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen sein. Das bedeutet, das Gericht müsste in einem solchen Fall aussprechen, dass der Beklagte die Primärleistung zu erbringen hat. Hierzu wird ihm vom Gericht eine angemessene Frist gesetzt. Nach fruchtlosem Fristablauf muss der Beklagte Schadensersatz leisten, zur Erbringung der Primärleistung ist er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verpflichtet. Verneint man im neuen Recht solch eine Möglichkeit, den Antrag auf Schadensersatz mit dem Antrag auf die Primärleistung zu verbinden, so zwingt man den Gläubiger unter Umständen, zwei Prozesse zu führen.830 Die hier dargestellte Lösung ermöglicht die sofortige Titulierung beider Ansprüche unter Berücksichtigung des Vorrangs der Primärleistung.

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge Die bisher erläuterten Grundsätze gelten für jegliche Arten von Schuldverhältnissen. Die folgenden Ausführungen hingegen betreffen den in der Praxis besonders bedeutsamen Fall eines Verpflichtungsvertrages. Ein Verpflichtungsvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, durch den ein Vertragspartner oder auch beide Vertragspartner zur Erbringung einer bestimmten Leistung verpflichtet werden.831 Die Verpflichtung des einen Vertragspartners ist dabei die Forderung des anderen Vertragspartners. Nach dem Pflichtenverhältnis unterscheidet man hierbei einseitig verpflichtende Verträge, unvollkommen zweiseitige Verträge und gegenseitige (vollkommen zweiseitige) Verträge.832 Der einseitige Vertrag begründet nur für eine Vertragspartei eine Verpflichtung833, der zweiseitige dagegen für beide Vertragsparteien834. In Abgrenzung zum (unvollkommen) zweiseitigen Vertrag stehen im gegenseitigen Vertrag die Verpflichtungen der beiden Vertragsparteien in einem Abhängigkeitsverhältnis, das als Synallagma bezeichnet wird.835 Das Besondere hierbei ist, dass jeder Teil sich um der Verpflichtung des anderen willen verpflichtet (do ut des).836 830 So aber Schur, NJW 2002, 2518 (2520), der den Schadensersatzanspruch unter die Bedingung setzt, dass der Kläger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat und insofern dann das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers ablehnt. 831 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1417, S. 632. 832 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 320 Rn 1. 833 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 320 Rn 2; Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 320 Rn 2; Staudinger / Otto, BGB, vor § 320 Rn 4. 834 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 320 Rn 2; Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 320 Rn 3. 835 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 320 Rn 3; Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 320 Rn 4; Staudinger / Otto, BGB, vor § 320 Rn 1. 836 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 320 Rn 3; Staudinger / Otto, BGB, vor § 320 Rn 1; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 1418, S. 633.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Zu den gegenseitigen Verträgen gehören etwa Kauf, Tausch, Miete, Pacht, Dienst, Werk, Reise, entgeltliche Geschäftsbesorgung und darüber hinaus alle die Verträge, bei denen die Gegenleistung als Entgelt für die Leistung angesehen werden kann.837 Hier ist bei Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB zum einen das Schicksal der Gegenleistung, zum anderen die Möglichkeit eines Rücktritts relevant. Das Rücktrittsrecht wird allgemein in § 323 BGB geregelt. Die §§ 323 ff. BGB gelten von ihrem Wortlaut her nur für die gegenseitigen Verträge. Im Unterschied zum alten Recht greifen die §§ 323 – 325 BGB aber auch dann ein, wenn die verletzte Pflicht nicht im Synallagma steht.838 Das ergibt sich daraus, dass die §§ 323 ff. BGB nicht auf eine im Synallagma stehende Pflicht Bezug nehmen. Ähnliche Ergebnisse wurden bereits im alten Recht dadurch herbeigeführt, dass man aus dem Institut der positiven Forderungsverletzung ein Rücktrittsrecht ableitete.839 Gegenüber der allgemeinen Regelung des § 323 BGB besteht im Fall des Ausschlusses der Leistungspflicht mit § 326 BGB eine Spezialregelung, die der allgemeinen Vorschrift des § 323 BGB in ihrem Anwendungsbereich vorgeht.840 Das wird deutlich durch die Verweisung des § 275 Abs. 4 BGB auf § 326 BGB. Allerdings stellt sich die Frage, welche Fälle dann in § 323 BGB mit dem Begriff der Nichtleistung erfasst werden sollen. Üblicherweise leistet der Schuldner nicht, wenn er entweder nicht leisten kann oder sich die Leistung verzögert. Kann der Schuldner nicht leisten oder ist ihm die Leistung unzumutbar, so ist die Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen. Dieser Fall wird gesondert in § 326 BGB geregelt. Für den Begriff der Nichterbringung der Leistung in § 323 BGB bleibt somit aus Konkurrenzgründen allein der Fall einer Verzögerung der Leistung. Das Parallelproblem taucht noch einmal bei dem Begriff der Nichtleistung in § 281 Abs. 1 S. 1 BGB auf. Auch zu dieser Norm existiert für den Bereich der Unmöglichkeit mit § 283 BGB eine Sondervorschrift. Sowohl in § 323 wie auch in § 281 BGB kann der Begriff der Nichtleistung nur im Sinne einer Verzögerung der Leistung begriffen werden841, auch wenn dies nicht unbedingt dem Sprachgefühl entspricht. Man hätte sich in diesen Fällen eher gewünscht, dass das Gesetz nicht von Nichtleistung, sondern von Verzögerung der Leistung spricht. Allerdings hat die jetzige Lösung den Vorteil, dass sich die Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung sprachlich unproblematisch auch unter die Grundnormen 837 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., vor § 320 Rn 19; vgl. auch die Auflistungen in: Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 320 Rn 16 ff.; Staudinger / Otto, BGB, vor § 320 Rn 18 ff. 838 Regierungsbegründung zu § 323, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 183 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 759. 839 BGH, NJW 1988, 1778 (1779); BGH, NJW 1990, 2376 (2377). 840 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 10, S. 183. 841 Regierungsbegründung zu § 323, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 183 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 759; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 20, S. 186.

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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subsumieren lässt, wodurch dem Gläubiger bessere Möglichkeiten der Anspruchsverwirklichung ermöglicht werden. In § 326 BGB wird zum einen über das Schicksal der Gegenleistung bestimmt, zum anderen die Möglichkeit des Rücktritts gesondert geregelt. § 326 BGB spricht im Unterschied zu § 323 BGB nicht von einem gegenseitigen Vertrag, sondern vielmehr nur von der Gegenleistung. Dies dedeutet, dass die unmöglich gewordene Leistung mit der in Rede stehenden Gegenleistung im Synallagma gestanden haben muss, da es sich ansonsten nur um eine Leistung, nicht aber um die Gegenleistung handeln würde. Nur diese Aussage macht bei der Rechtsfolge des § 326 Abs. 1 BGB Sinn. Hiernach entfällt nämlich der Anspruch auf die Gegenleistung ipso iure, wenn der Anspruch auf die Primärleistung nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen ist. Diese enge Verknüpfung von Primärleistung und Gegenleistung lässt sich nur im funktionellen Synallagma erklären, das gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass die eine Leistung um der Gegenleistung willen erbracht wird.842 Diese Deutung des § 326 BGB lässt sich auch damit untermauern, dass § 326 Abs. 1 – 4 BGB mit leichten Anpassungen den §§ 323, 324 BGB a.F. entspricht843, die ebenfalls die Verletzung einer im Synallagma stehenden Pflicht verlangten. § 326 BGB bezieht sich also auf die Verletzung einer im Synallagma stehenden Pflicht und unterscheidet sich damit von den §§ 323 – 325 BGB.

I. Die Gegenleistungspflicht Für das Schicksal der Gegenleistungspflicht bietet § 326 BGB in den ersten drei Absätzen eine differenzierte Regelung. Der Grundsatz ist in Absatz 1 Satz 1 normiert, die anderen Bestimmungen stellen hierzu Ausnahmen dar.

1. Grundsatz: Wegfall der Gegenleistungspflicht Grundsätzlich entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB bei vollständigem Wegfall der Primärleistungspflicht auch der Gegenleistungsanspruch.844 Voraussetzung für § 326 Abs. 1 S. 1, 1. HS ist allein, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB nicht zu leisten braucht. Rechtsfolge ist in diesem Fall der Wegfall des Gegenleistungsanspruchs ipso iure.845 Damit trägt in dem Zeitraum zwischen Vertragsschluss und vollständiger Erfüllung der Schuldner der unmöglich oder unzumutbar Palandt / Heinrichs, BGB, § 326 Rn 2. Regierungsbegründung zu § 326, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 188 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 767. 844 Sonderregelungen bestehen für die Teilleistung und die nicht vertragsgemäße Leistung, vgl. dazu näher in Kapitel 3. 845 Regierungsbegründung zu § 326, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 188 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 769. 842 843

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

gewordenen Leistung die Preisgefahr.846 Die Aufhebung der Leistungspflicht des Gläubigers ipso iure entspricht der synallagmatischen Verknüpfung im gegenseitigen Vertrag. Liegt ein dauerndes Leistungshindernis vor, so besteht für die Parteien wenig Veranlassung, die Gegenleistungspflicht des Gläubigers durch einen ausdrücklichen Parteiakt auszuschließen.847 Durch die Formulierung des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB stellt sich wiederum die Frage, wann der Schuldner im Fall des § 275 Abs. 2, 3 BGB nicht zu leisten braucht. Stellt man darauf ab, dass nur die Voraussetzungen des § 275 Abs. 2, 3 BGB vorliegen müssen, so wäre der Gläubiger nach den §§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 5 BGB zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, obwohl der Schuldner überobligationsmäßige Leistung anbietet.848 Das würde dem Konzept der Einredelösung des § 275 Abs. 2, 3 BGB widersprechen, das dem Schuldner die Möglichkeit der überobligationsmäßigen Leistung offen halten will. Aus dem Wortlaut und dem Zusammenhang des § 326 Abs. 1 BGB folgt daher, dass die Leistungspflicht erst dann entfällt, wenn der Schuldner die Einrede wirklich erhebt. Die Anwendung des § 326 Abs. 1 BGB setzt also die Erhebung der Einrede des § 275 Abs. 2, 3 BGB durch den Schuldner voraus.849

2. Ausnahme: Erhalt der Gegenleistungspflicht In einigen Fällen entfällt der Gegenleistungsanspruch trotz vollständiger Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ausnahmsweise nicht. Diese Ausnahmen sind in § 326 Abs. 2, 3 BGB einzeln aufgeführt.

a) Verantwortlichkeit des Gläubigers für das Leistungshindernis Nach § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB behält der Schuldner seinen Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger für das Leistungshindernis allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Anders als beim Schadensersatzanspruch ist im Rahmen des Anspruchs auf die Gegenleistung eine Lösung über § 254 BGB nicht möglich. Um aber dennoch dem allgemeinen Prinzip Genüge zu tun, dass ein Vertragsteil die Folgen seines eigenen Handelns nicht auf den anderen Teil abwälzen können soll, muss der Anspruch auf die Gegenleistung insgesamt aufrechterhalten werden. 846 Auch Vergütungs- oder Gegenleistungsgefahr genannt; vgl.: Palandt / Heinrichs, BGB, § 326 Rn 2. 847 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 326 Rn 4. 848 Zimmer, NJW 2002, 1 (4). 849 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 326 Rn 5; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 51, S. 196; Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 96; Canaris, JZ 2001, 499 (508); Kindl, WM 2002, 1313 (1318); Mattheus, JuS 2002, 209 (215); Schwarze, Jura 2002, 73 (81); Zimmer, NJW 2002, 1 (4).

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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aa) Der Begriff der Verantwortlichkeit § 326 Abs. 2 S. 1 BGB spricht von der Verantwortlichkeit des Gläubigers. Diese Formulierung findet sich auch in § 323 Abs. 6 BGB. Der Begriff der Verantwortlichkeit ist gesetzlich nicht näher erläutert. Die weite Fassung lässt allerdings vermuten, dass neben echten Pflichtverletzungen auch reine Obliegenheitsverletzungen des Gläubigers erfasst werden.850 Da § 326 Abs. 2 BGB im Übrigen die Regelung des § 324 BGB a.F. aufgreift, liegt es nahe, eine Verantwortlichkeit des Gläubigers bei einem Vertretenmüssen seinerseits anzunehmen.851 Die §§ 276 – 278 BGB sind direkt nicht anwendbar, da den Gläubiger in Bezug auf die Schuldnerleistung keine Pflicht trifft, die er schuldhaft verletzen könnte.852 Im Gegensatz zum Schuldner treffen den Gläubiger nämlich keine spezifischen Leistungspflichten, ihm obliegt lediglich die Annahme der Schuldnerleistung.853 Allerdings drücken die §§ 276 – 278 BGB allgemeine Rechtsgrundsätze aus, können also analog auch auf das Vertretenmüssen des Gläubigers angewandt werden.854 Zur Verdeutlichung kann folgender Fall dienen: V verkauft K ein Pferd, welches K eine Woche später vom Hof des V abholen soll. Einen Tag nach Vertragsschluss fährt K noch einmal zur Weide, um sich seine Neuerwerbung anzuschauen. Beim Verlassen der Weide vergisst er, das Weidetor ordnungsgemäß zu verschließen. Infolgedessen läuft das Pferd auf die Straße, wo es von einem vorbeifahrenden LKW erfasst und getötet wird. V ist gemäß § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, da ihm die Übereignung und Übergabe des Pferdes unmöglich geworden ist. Im Gegenzug wäre grundsätzlich nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB auch die Gegenleistungspflicht des K ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall allerdings hat K fahrlässig die Unmöglichkeit herbeigeführt. Somit greift die Ausnahmevorschrift des § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB ein, weshalb K den Kaufpreis für das Pferd zu zahlen hat. Im Rahmen anfänglicher Leistungshindernisse stellt sich die Frage, ob der Gläubiger auch schon dann als für das Leistungshindernis verantwortlich gilt, wenn er dieses bei Vertragsschluss kannte oder in zu vertretender Weise nicht kannte. Dieser Gedanke liegt nahe, da auch § 311 a Abs. 2 BGB auf die Kenntnis oder zu vertretende Unkenntnis vom Leistungshindernis abstellt.

850 Löhnig, JA 2002, 126 (128); kritisch hierzu: Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 56; Schwarze, Jura 2002, 73 (82). 851 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 23. 852 Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 76; Angerer, Darlegungs- und Beweislast, S. 53. 853 Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 171. 854 Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 23; Fikentscher, Schuldrecht, § 44 III 2 b, S. 237; Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 171 f.; Larenz, Schuldrecht I, § 25 III, S. 400.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Man könnte etwa obigen Beispielsfall folgendermaßen abwandeln: Das Pferd des V steht auf einer Sommerweide, die einige Kilometer vom Hof entfernt liegt. V kontrolliert die Weide ordnungsgemäß jeden Morgen und Abend. Nach seinem morgendlichen Kontrollgang ersticht ein Krimineller das Pferd auf der Weide. K fährt auf dem Weg zum Hof des V an der Sommerweide vorbei, die von der Straße leicht einsehbar ist. Er ist jedoch in Gedanken und achtet nicht auf das auf der Weide liegende tote Pferd. Am Hof des V angekommen, schließt er mit diesem den Kaufvertrag über das Pferd ab. Hier ist eine Fahrlässigkeit des K zu bejahen. Es stellt sich dann die Frage, ob § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB zur Anwendung kommt mit der Folge, dass K den vollen Kaufpreis zahlen muss, obwohl die Verpflichtung des V zur Übereignung und Übergabe des Pferdes wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist. Nimmt man an, dass der Gläubiger in einem solchen Fall die volle Gegenleistung erbringen muss, obwohl er die Leistung nicht erhält, so bedeutet dies im Prinzip nichts anderes, als würde er dem Schuldner auf dessen positives Interesse haften. Entscheidender Unterschied ist allerdings, dass der Gläubiger keine Leistung versprochen hat, die er nun nicht erbringen kann. Insofern ist es nicht gerechtfertigt, ihn bei Kenntnis oder zu vertretender Unkenntnis vom Leistungshindernis zu der Erbringung der Gegenleistung zu verpflichten.855 Vielmehr ist auch im Rahmen von anfänglichen Leistungshindernissen nach den allgemeinen Grundsätzen der Risikoverteilung allein entscheidend, ob der Gläubiger das Leistungshindernis zu verantworten hat. Da dies im genannten Beispielfall nicht der Fall war, müsste K den Kaufpreis für das Pferd nicht bezahlen.

bb) Gefahrtragungsregelungen Eine ähnliche Regelung wie § 326 Abs. 2 S. 1 BGB enthielt im alten Recht § 323 BGB. Allerdings sprach dieser von einer Gefahr, die der Gläubiger zu tragen hat. Aufgrund der Tatsache, dass in § 326 Abs. 2 S. 1 BGB nun von der Verantwortlichkeit des Gläubigers die Rede ist, wird angezweifelt, dass § 326 BGB im neuen Recht noch eine Gefahrtragungsregelung enthält.856 Allerdings gibt es auch weiterhin gesetzlich gesondert geregelte Gefahrtragungsvorschriften wie die §§ 446, 447, 644, 645 BGB. Auch eine vertragliche Gefahrübernahme durch den Gläubiger muss aufgrund der Privatautonomie weiterhin möglich sein. Diese Gefahrtragungsregelungen hingen aber sozusagen in der Luft, wenn man annehmen würde, § 326 Abs. 2 BGB enthalte keine Regelung zur Gefahrtragung. Vom Begriff der Verantwortlichkeit scheint es daher nahe zu liegen, die Regelung 855 856

Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 7. Kap. Rn 45, S. 223. Dagegen: Wilhelm, JZ 2001, 861 (868); dafür: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 33.

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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der Gefahrtragung an dieser Stelle einzuordnen.857 Der Gläubiger ist also für das Leistungshindernis nicht nur bei Verschulden verantwortlich, sondern auch, wenn das Leistungshindernis unverschuldet, aber in seinem Risikobereich eintritt. Ist die Preisgefahr auf ihn übergegangen und wird die Leistung unmöglich oder unzumutbar, so muss er nach § 326 Abs. 2 S. 1 BGB weiterhin die Gegenleistung erbringen. Nur diese Auslegung des Begriffes der Verantwortlichkeit führt zu schlüssigen Ergebnissen im Hinblick auf die Rücktrittsmöglichkeit des § 326 Abs. 5 BGB. Würde man nämlich die gesetzlich geregelten Gefahrtragungsregelungen als Ausnahme zu § 326 Abs. 1 BGB ansehen858, so müsste der Gläubiger zwar die Gegenleistung weiterhin erbringen, könnte sich dieser Verpflichtung aber durch einen Rücktritt nach § 326 Abs. 5 BGB entziehen. An dieser Stelle könnte nur noch eine teleologische Reduktion des § 326 Abs. 5 BGB vor Widersprüchen schützen. Versteht man aber die Gefahrtragung als Teil der Verantwortlichkeit des Gläubigers, so ist der Rücktritt in den Fällen, in denen der Gläubiger die Preisgefahr trägt und daher die Gegenleistung weiterhin erbringen muss, unproblematisch nach den §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen, da der Gläubiger i. S. d. § 323 Abs. 6 BGB für das Leistungshindernis verantwortlich ist. Diese Einordnung nutzt also die Möglichkeiten des neuen Gesetzestextes aus und führt zu einer widerspruchslosen Lösung.

cc) Alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit Ist der Gläubiger für das Leistungshindernis „allein oder weit überwiegend verantwortlich“, so behält der Schuldner nach § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB den Anspruch auf die Gegenleistung. Die Vorschrift entspricht der Regelung des Rücktrittsrechts in §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 BGB. Nach § 326 Abs. 2 S. 2 BGB muss sich der Schuldner dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Das entspricht der in § 324 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. enthaltenen Regelung. Wann aber ist der Gläubiger weit überwiegend verantwortlich im Sinne des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB? Das Wort „weit“ veranlasst zu der Annahme, dass ein lediglich über der Hälfte liegender Verschuldensanteil noch nicht ausreichend ist.859 Dies ist zwar ein überwiegender, aber gerade kein weit überwiegender Verschuldensanteil. Das Gesetz umfasst von seinem Wortlaut her daher lediglich die Fälle, in denen den Schuldner nur ein verschwindend geringer Verschuldensvorwurf trifft. Das ist der Fall, wenn der Schadensersatzanspruch des Gläubigers bei 857 So angedeutet auch von: Medicus, Schuldrecht I, Rn 503 c; für das alte Recht bereits ähnlich: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 76 ff. 858 So wohl: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 54, S. 197. 859 So aber: Reinhard, Beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit, S. 217.

11 Fehre

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

einem nach § 254 BGB zu bemessenden Mitverschulden ausgeschlossen wäre.860 Die hierzu in der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze können angewendet werden. Danach ist eine Verantwortungsquote des Gläubigers von mindestens 80 – 90% erforderlich.861

dd) Beidseitige Verantwortlichkeit Durch die Formulierung des § 326 BGB werden die Fälle synallagmatischer Leistungsverpflichtungen nicht erfasst, in denen beide Vertragsparteien in nicht unerheblichem Maße das Leistungshindernis zu verantworten haben.862 Als Beispiel kann etwa folgender Fall dienen: V verkauft K einen Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 1500 A. Der Wert des Fahrzeuges beträgt 2.100 A. Aufgrund gemeinsamen Verschuldens von V (2 / 3) und K (1 / 3) wird die Übergabe und Übereignung unmöglich. Diese Situation wird gesetzlich nicht geregelt. § 326 Abs. 2 S. 1 BGB ist nicht einschlägig, da aufgrund des erheblichen Mitverschuldensanteils des Verkäufers nicht von einer weit überwiegenden Verantwortlichkeit des Käufers gesprochen werden kann. Es bleibt also zu überlegen, welche Möglichkeiten denkbar sind. Zur Lösung dieser Fragestellung kann man sich an dem aus dem alten Recht bekannten Streit zur Behandlung des beiderseitigen Vertretenmüssens in synallagmatischen Verträgen orientieren.863 Grundlage der Lösung waren hier die §§ 323 ff. BGB a.F. Umstritten war, ob die §§ 324, 325 BGB a.F. alternativ oder kumulativ angewendet werden sollten. Bei einer alternativen Anwendung der §§ 324, 325 BGB a.F. stand an erster Stelle die nach dem Grundgedanken des § 254 BGB zu treffende Entscheidung, welche der Normen vorrangig anzuwenden war.864 Traf hiernach den Gläubiger die überwiegende Verantwortlichkeit für das Leistungshindernis, so war § 324 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. anzuwenden. Das bedeutet, der Schuldner behielt seinen Anspruch auf die Gegenleistung. Dem Gläubiger stand dagegen kein Anspruch zu. War der 860 Regierungsbegründung zu § 323, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 187 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 765 f.; AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 326 Rn 9; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 35, S. 191; Medicus, Schuldrecht I, Rn 503; Canaris, JZ 2001, 499 (511). 861 Palandt / Heinrichs, BGB, § 326 Rn 9. 862 Schwab / Witt / Mattheus, Einführung in das neue Schuldrecht, S. 82; Canaris, JZ 2001, 499 (511); a.A.: Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 23; Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 11, S. 221. 863 Zum Streitstand: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 324 Rn 34 ff.; Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 323 Rn 151 ff.; Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 58 ff; Hadding, AcP 168 (1968), S. 150 ff. 864 Grundlegend: RGZ 71, 187 (192); ebenso: Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 323 Rn 152; Ennecerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 46 III 4, S. 205 f.; kritisch zu dieser Auslegung der Rechtsprechung aber: Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 60.

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Schuldner für das Leistungshindernis überwiegend verantwortlich, so verlor er seinen Anspruch auf die Gegenleistung und war dem Gläubiger nach § 325 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. zur Schadensersatzleistung verpflichtet. Ein entscheidender Nachteil der alternativen Anwendung der Vorschriften war das starre System mit nur drei unterschiedlichen Rechtsfolgen, weshalb dieses Modell die Besonderheiten der beiderseitigen Verantwortlichkeit nicht in angemessenem Maße zu berücksichtigen vermochte.865 Es führte vielmehr zu einer Systemungerechtigkeit. Dementsprechend wurde der Gedanke der alternativen Anwendung der Unmöglichkeitsvorschriften in der Art weitergeführt, dass die §§ 324, 325 BGB nach dem Grundgedanken des § 254 BGB lediglich entsprechend dem jeweiligen Verschuldensbeitrag angewandt werden sollten.866 Der Gedanke des § 254 BGB fand also gleich zweifache Anwendung; zum einen war er entscheidend bei der Wahl der richtigen Unmöglichkeitsnorm, zum anderen erhielt er Bedeutung im Hinblick auf eine Anspruchsminderung.867 Probleme bereitete diese Lösung im Hinblick auf eine von beiden Seiten zu gleichen Teilen verschuldete Unmöglichkeit der Leistung.868 Auch im Übrigen fehlte dieser Lösung die erforderliche Flexibilität.869 Die anderen Rechtsbehelfe des § 325 BGB a.F., wie etwa das Rücktrittsrecht oder die Abstandnahme vom Vertrag, konnten nicht berücksichtigt werden.870 Kam nämlich § 324 Abs. 1 BGB a.F. zur Anwendung, so verlor der Gläubiger von vornherein die Wahlmöglichkeit des § 325 BGB a.F. Die Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung blieb völlig unberücksichtigt. Dadurch wurde stets die Partei benachteiligt, für die das Geschäft vorteilhaft gewesen wäre. Daher forderte die Literatur mit Recht eine Kombination aus Gegenleistungsund Schadensersatzanspruch.871 In welcher Art eine solche Kumulation vorzunehmen sei, war bezüglich des Schadensersatzbegehrens wiederum umstritten. Berechnete man den Schadensersatzanspruch des Gläubigers nach der Surrogationsmethode, so war dieser entsprechend dem Mitverschuldensanteil des Gläubigers zu kürzen und musste sodann mit dem vollen Gegenleistungsanspruch des Schuldners verrechnet werden.872 Für den vorstehend angeführten Beispielsfall beHadding, AcP 168 (1968), S. 150 (155). RGZ 71, 187 (192); 94, 140 (142); 97, 6 (10); Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 323 Rn 152. 867 Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 323 Rn 152 bezeichnet dies als „die wohl herrschende Meinung“. 868 Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 323 Rn 152; Hadding, AcP 168 (1968), S. 150 (155). 869 Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 59. 870 Soergel / Wiedemann, BGB, vor § 323 Rn 152. 871 Soergel / Wiedemann, BGB, § 324 Rn 158; Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 61 sieht dies als überwiegende Meinung in der Literatur an. 872 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 324 Rn 41 bezeichnet dies als die „heute im Schrifttum wohl überwiegend vertretene Meinung“. Für eine Anwendung dieser Berechnungsmethode auch im neuen Recht: Voit, BauR 2002, 145 (155). 865 866

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

deutete dies, dass V von K den vollen Kaufpreis in Höhe von 1500 A verlangen könnte, im Gegenzug aber Schadensersatz in Höhe von 1400 A (2/3 von 2100 A) leisten müsste. Im Ergebnis müsste K also 100 A an V zahlen. Demgegenüber bestand auch die Möglichkeit einer Schadensberechnung nach der Differenzmethode.873 Ließ man diese zu, so war der Gegenleistungsanspruch ebenfalls nach dem Mitverschuldensanteil des Schuldners zu kürzen.874 Im Ergebnis musste hier also die Differenz zwischen Gegenleistung und Wert der Primärleistung gebildet und um den Verschuldensanteil des Gläubigers gekürzt werden.875 Für den obigen Beispielsfall bedeutete dies, dass K dem V Zahlung von 500 A (1/3 von 1500 A) als Kaufpreis schuldete, während V dem K Schadensersatz in Höhe von 400 A (2/3 von [2100 A – 1500 A]) leisten müsste. Im Ergebnis müsste also wiederum K an V 100 A zahlen. Es zeigt sich, dass die verschiedenen Arten der Schadensberechnung nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Anders ist dies dann, wenn der Käufer ein für ihn ungünstiges Geschäft abschließt. Nimmt man etwa in obigem Beispielsfall an, dass der Wert des Wagens 1500 A beträgt, der Kaufpreis hingegen 2100 A, so ergibt sich folgendes Bild: Berechnet man den Schadensersatz nach der Surrogationstheorie, so müsste V 1000 A (2/3 von 1500 A) zahlen, im Gegenzug könnte er den vollen Kaufpreis in Höhe von 2100 A verlangen. Demnach müsste K im Ergebnis 1100 A an V zahlen. Berechnet man den Schadensersatz hingegen nach der Differenzmethode, so ergäbe sich hiernach kein Anspruch des K gegen V, da der Kaufpreis den Wert der Kaufsache übersteigt. K bliebe demgegenüber zur Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 700 A (1/3 von 2100 A) verpflichtet. Wie sich an dem Beispielsfall zeigt, besteht der Vorzug der Berechnung des Schadensersatzes nach der Surrogationstheorie darin, dass das im Vertrag angelegte Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufrecht erhalten wird.876 Dem vertraglichen Gefüge wird so auch im Fall der Unmöglichkeit der Leistung so weit wie möglich Rechnung getragen. Die Situation im neuen Recht unterscheidet sich nunmehr grundlegend von den Regelungen des alten Rechts. Der hier in Rede stehende Vorschriftenkomplex der §§ 323 – 325 BGB a.F. wurde komplett verändert. Die Gegenleistungspflicht ist jetzt in § 326 BGB geregelt. § 326 Abs. 1 BGB entspricht der Regelung des § 323 Kritisch zu dieser Lösung: Faust, JuS 2001, 133 (134). MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 324 Rn 42; Soergel / Wiedemann, BGB, § 324 Rn 157; Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 61. 875 Dasselbe Ergebnis ergibt sich, wenn man vom Wert der Primärleistung den Verschuldensanteil des Gläubigers abzieht und von dem Ergebnis wiederum die Differenz zwischen der vereinbarten Gegenleistung und der um den Mitverschuldensanteil des Schuldners gekürzten Gegenleistung abzieht. Vgl. hierzu: Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 61. 876 Genauso: Staudinger / Otto, BGB, § 324 Rn 65. 873 874

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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Abs. 1, 1. HS BGB a.F., während § 326 Abs. 2 S. 1 BGB die Regelung des § 324 Abs. 1 BGB a.F. aufgreift. Der in § 325 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. normierte Schadensersatzanspruch ergibt sich nunmehr aus den §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB. Inhaltlich scheint die neue Rechtslage im Gegensatz zu dem völlig veränderten äußeren Aufbau also nicht wesentlich von der Situation im alten Recht abzuweichen. Man könnte annehmen, dass sich der altbekannte Streit unverändert ins neue Recht übertragen ließe. Einen wesentlichen inhaltlichen Unterschied gibt es aber doch und zwar hinsichtlich des Wortlauts des § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf die alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers, während § 324 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. ein Vertretenmüssen des Gläubigers verlangte.877 Damit sind die Fälle einer weit überwiegenden Verantwortlichkeit des Gläubigers nun eindeutig geregelt. Hier bleibt es nach § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB bei dem vollständigen Erhalt der Gegenleistungspflicht, der Gläubiger kann allerdings einen nach § 254 BGB zu kürzenden Schadensersatzanspruch gemäß §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB gegenüber dem Schuldner geltend machen. Im Ergebnis entspricht dies der kumulativen Anwendung der §§ 324, 325 BGB a.F. unter Anwendung der Surrogationstheorie im Rahmen der Berechnung des Schadensersatzes. Demgegenüber scheint § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB nicht auf die Fälle anwendbar zu sein, in denen die Verantwortlichkeit des Gläubigers nicht die in § 326 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB normierte Grenze der weit überwiegenden Verantwortlichkeit erreicht. Vielmehr könnte man im Umkehrschluss zu § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB annehmen, dass ein Mitverschulden des Gläubigers unbeachtlich bleibt, solange es nicht eine Verantwortungsquote von mindestens 80 – 90% erreicht.878 Das würde bedeuten, dass es im neuen Recht im Fall eines beiderseitigen Vertretenmüssens zunächst bei den gesetzlich festgelegten Rechtsfolgen der Unmöglichkeit für die wechselseitigen Primäransprüche verbleibt. Der Leistungsanspruch des Gläubigers erlischt demnach gemäß § 275 BGB, der Gegenleistungsanspruch des Schuldners entfällt gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung hat zudem einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Schuldner gemäß § 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB, der jedoch gemäß § 254 BGB um den eigenen Mitverschuldensanteil zu kürzen ist. Im Ergebnis bedeutet diese Lösung eine erhebliche Benachteiligung des Schuldners der unmöglich gewordenen Leistung. Er verliert den Anspruch auf die Gegenleistung trotz Mitverschuldens des Gläubigers vollständig, muss aber dennoch Schadensersatz leisten. Für den angesprochenen Beispielsfall hieße das, dass der Verkäufer trotz eines Mitverschuldensanteils des Käufers von 1/3 seinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises vollständig verlieren würde. Gleichzeitig müsste er Vgl. hierzu: Seichter, Beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit, S. 7. So für den Kommissionsentwurf: Reinhard, Die beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit, S. 218. 877 878

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

jedoch gemäß §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB einen um den Mitverschuldensanteil des Käufers geminderten Schadensersatz leisten. Im Ausgangsfall müsste V also an K Schadensersatz in Höhe von 1400 A leisten, in der Variante würde der Schadensersatzanspruch des K 1000 A betragen. Damit können das Werteverhältnis innerhalb des Vertrages und die beiderseitige Verantwortlichkeit nicht angemessen berücksichtigt werden. Diese Regelung geht vielmehr ausschließlich zu Lasten des Schuldners. Es sind nunmehr zwei Lösungen denkbar, um die aufgezeigte Unbilligkeit zu verhindern. Zum einen könnte man dem Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung einen um den eigenen Mitverschuldensanteil zu kürzenden Schadensersatz gegen den Gläubiger zusprechen, zum anderen könnte man § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB analog heranziehen, um dem Schuldner den um den eigenen Mitverschuldensbeitrag zu kürzenden Gegenleistungsanspruch zu erhalten. Ein Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger könnte sich aus § 280 Abs. 1 BGB ergeben, wenn dem Gläubiger eine Nebenpflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Bereits die Begründung einer Nebenpflichtverletzung des Gläubigers kann im Einzelfall problematisch sein. Zudem widerspricht diese Lösung dem System des Unmöglichkeitsrecht. Ein Schadensersatzanspruch des Schuldners gegen den Gläubiger ist hier nicht vorgesehen. Vielmehr sollen Unbilligkeiten in diesem Bereich durch den (teilweisen) Erhalt des Gegenleistungsanspruches verhindert werden. Daher erscheint es systemgerechter, in Fällen des beiderseitigen Vertretenmüssens ohne überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers in Analogie zu § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BGB den Gegenleistungsanspruch des Schuldners gekürzt um seinen eigenen Mitverschuldensanteil aufrecht zu erhalten.879 Zwar lässt der Wortlaut der Vorschrift durch seine ausdrückliche Beschränkung auf eine alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers eine solche Analogie weniger naheliegend erscheinen als im alten Recht, jedoch lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen, dass hiermit eine Abwendung von den im alten Recht entwickelten Grundsätzen zum beiderseitigen Vertretenmüssen bezweckt war. Damit wiederum ist der Weg zu den bereits im alten Recht vertretenen Lösungsmöglichkeiten eröffnet. Ein Zusatzproblem tritt auf, wenn der Käufer im vorliegenden Fall versuchen würde, sich durch einen Rücktritt vom Kaufvertrag gemäß § 326 Abs. 5 BGB von seiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises zu befreien. Nach § 323 Abs. 6 BGB ist der Rücktritt vom Vertrag grundsätzlich erst dann ausgeschlossen, wenn den Gläubiger eine alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit an dem Leistungshindernis trifft. Das ist vorliegend nicht der Fall. Der Rücktritt wäre hiernach also grundsätzlich möglich.880 Da diese Rechtsfolge aber so nicht wünschensVoit, BauR 2002, 145 (155). So im Umkehrschluss zu § 323 Abs. 3 Nr. 3 BGB-Kommissionsentwurf noch: Reinhard, Die beiderseits zu vertretende Unmöglichkeit, S. 217. 879 880

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wert ist, bietet es sich an, parallel zu der Vorschrift des § 326 Abs. 2 S. 1 BGB auch im Rahmen des § 323 Abs. 6 BGB eine Analogie für den Fall zuzulassen, dass den Gläubiger Mitverantwortlichkeit trifft, die jedoch nicht die Grenze des § 323 Abs. 6 BGB erreicht. Demnach müsste in einem Fall wie dem vorliegenden der Rücktritt analog § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen werden. Auf diese Weise können die Verschuldensbeiträge beider Parteien angemessen berücksichtigt und in die Berechnung eingebracht werden. Nur so gelangt man in Fällen einer beiderseitigen Verantwortlichkeit zu stimmigen Ergebnissen.

b) Annahmeverzug des Gläubigers Befindet sich der Gläubiger zu der Zeit, zu welcher der leistungsbefreiende Umstand eintritt, im Annahmeverzug, so behält der Schuldner nach § 326 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BGB seinen Gegenleistungsanspruch. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat. Hierbei ist zu beachten, dass der Schuldner gemäß § 300 Abs. 1 BGB während des Annahmeverzugs nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Verursacht der Schuldner also leicht fahrlässig das Leistungshindernis, so behält er trotz Ausschlusses der Leistungspflicht nach § 326 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BGB seinen Gegenleistungsanspruch. Ist der Gläubiger für das Leistungshindernis verantwortlich oder zur Zeit des Eintritts des Leistungshindernisses im Annahmeverzug, so muss der Schuldner sich nach § 326 Abs. 2 S. 2 BGB die durch die Befreiung von der Leistungspflicht erlangten Vorteile anrechnen lassen. Das böswillige Unterlassen des Erwerbs von Vorteilen führt ebenfalls zu einer entsprechenden Minderung des Gegenleistungsanspruchs des Schuldners. Hierfür ist keine böswillige Schädigungsabsicht erforderlich, ausreichend ist bereits, dass der Schuldner eine andere zumutbare Erwerbsmöglichkeit kennt und vorsätzlich nicht wahrnimmt.881

c) Geltendmachung des Surrogatherausgabeanspruches Macht der Gläubiger seine Rechte aus § 285 BGB geltend, verlangt er also das Surrogat vom Schuldner heraus, so bleibt er gemäß § 326 Abs. 3 BGB zur Gegenleistung verpflichtet. Die Vorschrift entspricht der Regelung des § 323 Abs. 2 BGB a.F. Der Gläubiger hat ein Wahlrecht zwischen der Geltendmachung des Anspruchs aus § 285 BGB und der Befreiung von seiner Gegenleistungspflicht.882 Liegt der Wert des Surrogates unter dem Wert der geschuldeten Leistung, ist nach § 326 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 441 Abs. 3 BGB eine Minderung des Gegenleis881 882

Palandt / Heinrichs, BGB, § 326 Rn 13. Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 114.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

tungsanspruchs möglich.883 Der Gläubiger kann in diesem Fall sowohl den Anspruch aus § 285 BGB als auch die Verminderung seiner Gegenleistungspflicht geltend machen. Keine Auswirkungen hat es dagegen, wenn der Wert des Surrogates über dem Wert der geschuldeten Gegenleistung liegt.884 Der Gläubiger bleibt weiterhin zu der geschuldeten Gegenleistung verpflichtet. Verlangt der Gläubiger nach § 285 BGB das Surrogat heraus, so kann ihm der Schuldner seinerseits nach §§ 320, 322 BGB seinen Anspruch auf die Gegenleistung entgegenhalten. Das bedeutet, der Schuldner muss das Surrogat für die Leistung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung herausgeben. Bestehen sowohl der Anspruch auf die Gegenleistung als auch der Anspruch aus § 285 BGB in einem Zahlungsanspruch, so ist an die Möglichkeit einer Aufrechnung zu denken.

d) Ungeschriebene Ausnahmen Eventuell müssen aus Gründen des gerechten Risikoausgleichs unter den Parteien des Schuldverhältnisses ungeschriebene Ausnahmen zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB zugelassen werden. In Betracht kommen die Fallgruppen der Unmöglichkeit durch anderweitige Zweckerreichung oder Zweckfortfall.885 Hier entfällt zwar die Primärleistungspflicht des Schuldners nach § 275 Abs. 1 BGB, allerdings kann es sein, dass der Schuldner bereits Anstrengungen zur Herbeiführung des Leistungserfolges unternommen hat. Hat keine der Vertragsparteien die Unmöglichkeit zu vertreten, so hätte der Schuldner nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB keinen Anspruch auf die Gegenleistung. Ihm würde damit das gesamte Risiko einer anderweitigen Zweckerreichung oder eines Zweckfortfalls aufgebürdet. Diese Risikoverteilung erscheint nicht interessengerecht. Das Problem bestand bereits im alten Recht im Rahmen des § 323 BGB. Für den Bereich von Werkverträgen wurde an dieser Stelle vorgeschlagen, § 645 BGB heranzuziehen.886 Diese Vorschrift stellt eine Ausnahme zu der in § 644 BGB normierten Gefahrtragungsregel dar, nach der der Unternehmer grundsätzlich bis zur Abnahme des Werkes die Vergütungsgefahr zu tragen hat.887 Nach § 645 BGB steht der Besteller, der den zur Herstellung des Werkes erforderlichen Stoff liefert oder eine falsche Anweisung erteilt, dem Risiko einer dadurch herbeigeführten Mangelhaftigkeit des Werkes sehr nahe und muss infolgedessen bereits vor der Abnahme des Werkes einen Teil der Vergütungsgefahr tragen.888 § 645 BGB ordnet AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 326 Rn 12. AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 326 Rn 12. 885 Vgl. hierzu: Erman / Seiler, BGB, § 645 Rn 10. 886 BGHZ 40, 71 (75); 60, 14 (18); 77, 320 (324); 78, 352 (354); 83, 197 (203). 887 Erman / Seiler, BGB, § 645 Rn 1; MüKo / Soergel, BGB, 3. Aufl., § 644 Rn 4; Soergel / Teichmann, BGB, § 644 Rn 1, § 645 Rn 1. 888 MüKo / Soergel, BGB, 3. Aufl., § 645 Rn 1; Soergel / Teichmann, BGB, § 645 Rn 1. 883 884

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damit für einen Sonderfall die Aufteilung der Vergütungsgefahr unter den Parteien an.889 Direkt ist diese Vorschrift nicht anwendbar, sofern es nicht um eine mangelhafte Stofflieferung oder eine falsche Anweisung des Gläubigers geht.890 Allerdings lässt sich hierin der Grundgedanke erkennen, dass der Gläubiger, der die Gefahr des Untergangs des Leistungsgegenstandes erhöht, hierfür einzustehen hat.891 Die Literatur hat aus diesem Gedanken die sog. Sphärentheorie entwickelt, nach der dem Unternehmer ein Anspruch auf Teilvergütung zusteht, sofern der bereits geleistete Teil des Werkes aufgrund eines Umstandes untergeht, der der Sphäre des Bestellers zuzurechnen ist.892 Mit der Rechtsprechung war man sich zumindest darin einig, dass eine analoge Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB in bestimmten Fällen aus Billigkeitsgründen geboten sein kann.893 Diese Argumentation ist auch auf das neue Recht übertragbar. Hiernach müsste der Gläubiger – abweichend von § 326 Abs. 1 S. 1 BGB – einen der vom Schuldner bereits erbrachten Werkleistung entsprechenden Teil der Vergütung bezahlen, sofern das Leistungshindernis in seiner Person begründet liegt oder er zurechenbar zu dem Leistungshindernis beigetragen hat und seine vollständige Entlastung daher nicht der Billigkeit entsprechen würde.894 Auf andere Konstellationen als das Werkvertragsrecht kann § 645 BGB dagegen nicht analog angewandt werden, da das Werkvertragsrecht in besonderem Maße unter dem Eindruck der Erfolgsbezogenheit steht und sich hierdurch von anderen Vertragstypen abhebt.895 Eine Gesamtanalogie im Sinne einer allgemeinen Sphärenhaftung896 für alle Vertragstypen kann nicht angenommen werden.897 Sollte sich das Problem der anderweitigen Zweckerreichung oder des Zweckfortfalls in anderen Fallkonstellationen stellen, so ist vielmehr an eine Anwendung des § 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS BGB zu denken. Dieser ordnet für die Teilunmöglichkeit eine Minderung der Gegenleistung entsprechend der Vorschrift des § 441 BGB an. Diese Regelung zur Teilunmöglichkeit setzt stets eine Teilbarkeit der MüKo / Soergel, BGB, 3. Aufl., § 645 Rn 8 f. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 73 f. 891 BGHZ 40, 71 (75); 60, 14 (20). 892 Vgl.: MüKo / Soergel, BGB, 3. Aufl., § 645 Rn 11; ablehnend: Soergel / Teichmann, BGB, § 645 Rn 2, 14; offengelassen von: BGHZ 40, 71 (75); 60, 14 (19 f.). 893 BGHZ 40, 71 (75); 60, 14 (19); 77, 320 (324); 78, 352 (354); 83, 197 (203); Soergel / Teichmann, BGB, § 645 Rn 3. 894 Für eine entsprechende Anwendung des § 645 BGB auch im neuen Recht: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 19. 895 Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 200; a.A.: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 19, der § 645 BGB auch auf das Dienstvertragsrecht anwenden will. 896 So: Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage, S. 56. 897 Hartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 200. 889 890

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Leistung voraus. Im Regelfall ist hiermit der Eintritt eines entgeltwerten Leistungsteilerfolges gemeint. Voraussetzung ist also, dass sich der Leistungserfolg in mehrere Teile zerlegen lässt, ohne seine Eigenart zu verlieren.898 In den genannten Beispielsfällen zur anderweitigen Zweckerreichung oder zum Zweckfortfall haben sich die Aufwendungen des Schuldners jedoch nicht in einem Teilerfolg niedergeschlagen. Vielmehr haben sie sich als zwecklos erwiesen.899 Charakteristisch ist, dass der gesamte Erfolg nicht mehr verwirklicht werden kann. Damit liegt keine Teilleistung i. S. d. § 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS BGB vor. Allerdings bietet sich eine analoge Anwendung des § 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS BGB an.900 Voraussetzung hierfür ist, dass die anderweitige Zweckerreichung oder der Zweckfortfall in ihrer Interessenwertung der in § 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS geregelten Teilunmöglichkeit gleichzustellen sind. Dies kann bejaht werden, da von der aus vom Schuldner zu erbringenden Aufwendungen und angestrebtem Leistungserfolg bestehenden Gesamtleistung eben nur der Teilbereich des Erfolgseintritts vereitelt wurde. Die vom Schuldner getätigten, notwendigen Aufwendungen dagegen konnten erbracht werden, so dass für diesen Teilbereich der Leistung eine Gegenleistung zu entrichten ist. Folglich kann die Vorschrift des § 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS BGB analog für den Fortbestand der Gegenleistungspflicht in Höhe der vom Schuldner bereits erbrachten notwendigen Aufwendungen herangezogen werden.901 Gleichzeitig bedeutet diese Einordnung des Aufwendungsersatzes als Teil des Vergütungsanspruches, dass die zu ersetzenden Aufwendungen der Höhe nach durch den Wert der vollen Gegenleistung begrenzt werden. Darüber hinaus ist ein Aufwendungsersatzanspruch des Schuldners nicht denkbar, da dieser nicht mehr einen Teil des Gegenleistungsanspruches darstellen würde.902 Zudem sind nur die objektiv erforderlichen Aufwendungen des Schuldners zu ersetzen.903 Von vornherein sinnlose Aufwendungen muss der Schuldner hingegen selbst tragen.

II. Rückforderung der bereits erbrachten Gegenleistung Im Gegensatz zur alten Rechtslage904 normiert § 326 Abs. 4 BGB ein Rückforderungsrecht des Gläubigers bei bereits erbrachter Gegenleistung nach Rücktrittsrecht. Nach § 346 Abs. 1 BGB ist die Gegenleistung mitsamt etwaiger gezogener Nutzungen an den Gläubiger zurückzugeben. Ist dies aus den in § 346 Abs. 2 BGB genannten Gründen nicht möglich, so ist nach dieser Vorschrift Wertersatz zu leis898 899 900 901 902 903 904

Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 75. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 75. Im alten Recht bereits ähnlich: Esser / Schmidt, Schuldrecht I / 2, § 23 III 1 b), S. 32. Anders im alten Recht: Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 75. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 124. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung, S. 124. Hier verwies § 323 Abs. 3 BGB a.F. auf das Bereicherungsrecht.

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ten. Die Wertersatzpflicht entfällt nach § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wenn der Schuldner die in eigenen Angelegenheiten erforderliche Sorgfalt beachtet hat. Hiermit hat der Gesetzgeber die gesteigerte Schutzbedürftigkeit des Rücktrittsgegners beim gesetzlichen Rücktritt berücksichtigt. Im Gegensatz zum alten Recht entfällt die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB im neuen Recht, so dass der Schuldner nun Wertersatz zu leisten hat, wenn er die erforderliche Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nicht beachtet hat. Hierdurch wird der Schuldner schlechter gestellt. Grundsätzlich ist es ihm durchaus zuzumuten, zumindest die in eigenen Angelegenheiten erforderliche Sorgfalt walten zu lassen, jedoch kann die Neuregelung in Einzelfällen zu rechtspolitisch bedenklichen Folgen führen.905 Nimmt man z. B. den Fall, dass der Arbeitnehmer seinen im Voraus erhaltenen Lohn aufbraucht, dann aber aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund nicht zur Arbeit erscheinen kann, so erscheint die Anwendung von Rücktrittsrecht bedenklich.906 Man könnte anführen, dass der Arbeitnehmer den Lohn vielfach für seinen Lebensunterhalt verwenden wird. Ihm bleibt also kaum eine andere Möglichkeit als darauf zu vertrauen, das Geld behalten zu können. Demgegenüber ist einzuwenden, dass der Arbeitnehmer aufgrund der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung nicht erwarten kann, ohne seine Arbeitsleistung den Lohn behalten zu können. Hiernach bestünde also kein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers.907 Entscheidend ist vor allem der Vergleich mit anderen Konstellationen. Wird etwa der Arbeitsvertrag wegen eines unvorhergesehenen Irrtums angefochten, so kann der Arbeitnehmer sich bezüglich eines bereits vorgeleisteten Lohnes für die Zeit nach der Erklärung der Anfechtung auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Gleiches gilt im Falle einer unvorhergesehenen Kündigung für die Zeit nach deren Wirksamwerden. Nun ist aber nicht einzusehen, warum dem Arbeitnehmer dann ausgerechnet im Fall eines unvorhergesehenen Leistungshindernisses die Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB verwehrt sein soll.908 Da das neue Recht für diesen Fall keine ausdrückliche Haftungsprivilegierung vorsieht, ist nach einer Lösungsmöglichkeit des Konfliktes zu suchen. So könnte man daran denken, die Ausnahmeregelung des § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB analog heranzuziehen. Nach dieser Vorschrift entfällt die Pflicht zum Wertersatz dann, wenn die Verschlechterung oder der Untergang des Leistungsgegenstandes beim Rücktrittsberechtigten eingetreten ist, obwohl dieser die erforderliche Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten beachtet hat. Bestehen schon Bedenken, den Maßstab Vgl.: Zimmer, NJW 2002, 1 (4); Kohler, JZ 2001, 325 (328). Vgl.: Löwisch, NZA 2001, 465 (467); Joussen, NZA 2001, 745 (750); Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (224). 907 So: Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 325. 908 Löwisch, NZA 2001, 465 (467); Joussen, NZA 2001, 745 (750). 905 906

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

der eigenüblichen Sorgfalt auf Fälle der Entreicherung anzuwenden, so muss eine analoge Anwendung zumindest daran scheitern, dass § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB nur die Privilegierung des Rücktrittsberechtigten erfasst.909 Ist die Leistungspflicht des Arbeitnehmers aber nach § 275 BGB ausgeschlossen, so ist nicht er, sondern der Arbeitgeber zum Rücktritt berechtigt. Daher kann § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht für eine Privilegierung des Arbeitnehmers herangezogen werden. Denkbar ist eine teleologische Reduktion des § 326 Abs. 4 BGB in dem Sinne, dass das mildere Bereicherungsrecht anzuwenden ist.910 Allerdings müssen für solch eine Maßnahme zwingende Gründe sprechen, da hier der Wortlaut des Gesetzestextes außer Acht gelassen werden soll. Nun könnte man an dieser Stelle anführen, dass die Differenz zwischen der Situation bei Anfechtung und Kündigung des Arbeitsvertrages einerseits und bei Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 BGB andererseits einen solchen zwingenden Grund darstellt. Hiergegen spricht allerdings, dass die beschriebene Differenz im Schuldrecht nichts ungewöhnliches ist.911 Demnach kann dies nicht als entscheidendes Argument gebraucht werden. Kommt man im Einzelfall zu der Überzeugung, dass zwingende Gründe eine Anwendung des Rücktrittsrechts verbieten, so kann dies über § 242 BGB angemessen berücksichtigt werden.912 Eine teleologische Reduktion des § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist hingegen nicht zwingend erforderlich und sollte daher unterbleiben.

III. Das Rücktrittsrecht Das Recht des Gläubigers zum Rücktritt vom Vertrag ist in § 323 BGB geregelt. Es ersetzt im neuen Recht das weggefallene Wandlungsrecht im Kauf- und Werkvertrag.913 Neu ist insbesondere die Tatsache, dass der Rücktritt nicht mehr von einem Vertretenmüssen des Schuldners abhängig ist.914 Da im Falle der Unmöglichkeit eine Fristsetzung sinnlos ist und zudem eine ausgeschlossene Leistungspflicht nicht fällig wird, wurde der Rücktritt bei Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB gesondert in § 326 Abs. 5 BGB normiert. Hiernach ist der Rücktritt gemäß § 323 BGB unter den erleichterten Voraussetzungen des § 326 Abs. 5 BGB möglich. Die durch den Rücktritt ermöglichte frühzeitige und klare Lösung vom Vertrag hat für den Gläubiger den Vorteil, dass er neue Entscheidungen für die Zukunft treffen und damit den entstehenden Schaden so gering wie möglich halten kann, 909 910 911 912 913 914

Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 325. Canaris, JZ 2001, 499 (509). Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (224). Joussen, NZA 2001, 745 (750); Henssler / Muthers, ZGS 2002, 219 (224). Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 7. Kindl, WM 2002, 1313 (1321).

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ohne durch die zuvor bestehende, vertragliche Bindung in seinen Entscheidungen eingeschränkt zu werden. Da im neuen Recht im Fall eines Ausschlusses der Leistungspflicht im Regelfall auch ipso iure die Gegenleistungspflicht des Gläubigers nach § 326 Abs. 1 BGB erlischt, stellt sich die Frage, welche praktische Bedeutung der Rücktritt daneben für den Gläubiger hat. Hier ist vor allem an die Fälle zu denken, in denen der Gläubiger den Grund für das Ausbleiben der Leistung nicht kennt.915 Setzt er eine Frist und läuft diese erfolglos ab, so kann er in jedem Fall zurücktreten, auch wenn die Nichtleistung auf Unmöglichkeit beruht. In der Praxis kann dann offen bleiben, ob der Rücktritt nach § 323 BGB oder nach § 326 BGB erfolgt.916 Darüber hinaus gewinnt der Rücktritt bei der quantitativen und qualitativen Teilunmöglichkeit oder -unzumutbarkeit der Leistung eigenständige Bedeutung.917 Ist nämlich die Leistungspflicht nur hinsichtlich eines Teils der Leistung ausgeschlossen, so erlischt auch die Gegenleistungspflicht lediglich in diesem Umfang. Da es für den Gläubiger von Interesse sein kann, den gesamten Vertrag zu beseitigen, kann er sich in einem solchen Fall des Rücktritts nach § 326 Abs. 5 BGB bedienen. Hierbei ist allerdings die Vorschrift des § 323 Abs. 5 zu beachten.918

1. Ausschluss der Leistungspflicht Neben dem Vorliegen eines wirksamen, gegenseitigen Vertrages ist Voraussetzung für einen Rücktritt nach § 326 Abs. 5 BGB, dass die Leistungspflicht nach § 275 BGB ausgeschlossen ist. Im Fall des § 275 Abs. 2, 3 BGB bedeutet diese Formulierung, dass der Schuldner die Einrede erhoben haben muss, da dies zwingende Voraussetzung für den Ausschluss der Leistungspflicht ist.

2. Pflichtverletzung Ist die Leistungspflicht nach § 275 BGB ausgeschlossen, so kann der Gläubiger bei Nichtleistung entsprechend § 323 Abs. 1 BGB zurücktreten. Eine Fristsetzung ist nach § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich. Durch die Verweisung auf § 323 BGB wird deutlich, dass für die Ausübung des Rücktrittsrechts stets eine Pflichtverletzung des Schuldners vorausgesetzt wird.919 Dass diese erforderlich ist, ergibt sich auch Medicus, Schuldrecht I, Rn 503 e; Voit, BauR 2002, 145 (151). Haas / Medicus / Rolland / Schäfer / Wendtland, Das neue Schuldrecht, Kap. 3 Rn 77, S. 99; Voit, BauR 2002, 145 (151). 917 Für die qualitative (Teil-)Unmöglichkeit: Medicus, Schuldrecht I, Rn 503 e. 918 Vgl. hierzu genauer im 3. Kapitel. 919 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 275 Rn 11; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring / , Das neue Schuldrecht, S. 7; Kindl, WM 2002, 1313 (1321). 915 916

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

aus der weitgehenden sprachlichen und inhaltlichen Übereinstimmung von § 323 BGB und § 281 BGB. 3. Ausschluss des Rücktrittsrechts In bestimmten Fällen ist der Rücktritt des Gläubigers ausgeschlossen. Diese Ausnahmen ergeben sich aus § 326 Abs. 2, 3 BGB. a) Alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit bzw. Annahmeverzug des Gläubigers Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger das Leistungshindernis entweder allein oder weit überwiegend verschuldet hat oder das Leistungshindernis im Annahmeverzug des Gläubigers eintritt. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer Verantwortlichkeit des Gläubigers für das Leistungshindernis entspricht dem Rechtsgedanken des § 254 BGB.920 Die Verantwortlichkeit des Gläubigers muss daher so schwer wiegen, dass nach § 254 BGB ein Schadensersatzverlangen des Gläubigers ausgeschlossen wäre.921 Insofern gelten die gleichen Grundsätze wie im Rahmen des § 326 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Der Rücktritt ist demnach ausgeschlossen ab einer Verantwortungsquote des Gläubigers von 80 – 90%.922 Zudem ist der Rücktritt in analoger Anwendung des § 326 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB auszuschließen, wenn beide Vertragsparteien für das Leistungshindernis verantwortlich sind, da nur so ein gerechter Ausgleich herbeigeführt werden kann.923 Fraglich erscheint, ob das Rücktrittsrecht des Gläubigers nach § 323 Abs. 6 BGB auch dann ausgeschlossen werden muss, wenn ihm mangelnde Vertragstreue vorzuwerfen ist. Im alten Recht wurde eine entsprechende Einschränkung des Rücktrittsrecht befürwortet.924 Es besteht kein Anlass, diesen Grundsatz nicht auch auf das neue Recht zu übertragen, da sich an der Wertung nichts ändert. Im Hinblick auf die Tatsache, dass § 323 Abs. 6 BGB die Verantwortlichkeit des Gläubigers ausdrücklich als Ausschlussgrund für den Rücktritt nennt, liegt es aber nunmehr nahe, statt auf die allgemeine Vorschrift des § 242 BGB auf § 323 Abs. 6 BGB abzustellen. Neben der Verantwortlichkeit des Gläubigers für das Leistungshindernis kann der Rücktritt durch Annahmeverzug des Gläubigers ausgeschlossen sein. Voraussetzung hierfür ist, dass das Leistungshindernis gerade im Annahmeverzug des Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 28. Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 29. 922 Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 29. 923 Vgl. zur Frage der beidseitigen Verantwortlichkeit die Ausführungen im 2. Kapitel unter C. I. 2. a) dd). 924 BGH, NJW 1974, 36 (37); BGH, NJW 1977, 580 (581). 920 921

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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Gläubigers eingetreten ist und der Schuldner das Leistungshindernis nicht zu vertreten hat. Wegen § 300 Abs. 1 BGB hat der Schuldner nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Die leicht fahrlässige Herbeiführung des Leistungshindernisses im Annahmeverzug des Gläubigers führt daher zu einem Ausschluss des Rücktrittsrechts des Gläubigers.

b) Geltendmachung des Surrogatherausgabeanspruchs Macht der Gläubiger seinen Herausgabeanspruch aus §§ 275 Abs. 4, 285 BGB geltend, so bestimmt § 326 Abs. 3 BGB, dass er zur Gegenleistung verpflichtet bleibt. Demgegenüber muss der Gläubiger im Fall des Rücktritts seine Gegenleistung nicht erbringen bzw. kann sie zurückverlangen. Eine Kumulation des Anspruchs aus § 285 BGB und der Befreiung von seiner Gegenleistungspflicht würde den Gläubiger unbillig bevorzugen. Eine solche Kumulation könnte durch eine Analogie zu § 326 Abs. 3 BGB vermieden werden. § 326 Abs. 3 BGB ist nach seiner systematischen Stellung und seinem Wortlaut auf den Rücktritt nicht anwendbar. Daher kommt eine Analogie in Betracht. Eine solche ist aber nur dann zulässig, wenn eine ungewollte Regelungslücke besteht. Diese Voraussetzung ist zu verneinen, da in § 325 BGB die Regelung enthalten ist, dass nur Rücktritt und Schadensersatz kumuliert werden können. Damit regelt § 325 BGB im Umkehrschluss zugleich, dass eine Kumulation von Rücktritt und Surrogatherausgabeanspruch ausgeschlossen ist. Eine Analogie zu § 326 Abs. 3 BGB ist folglich mangels einer Regelungslücke nicht erforderlich.

c) Dauerschuldverhältnisse In Dauerschuldverhältnissen wie Dienst-, Arbeits- oder auch Mietverträgen tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts grundsätzlich das Recht zur Kündigung. Diesen Gedanken spricht § 313 Abs. 3 S. 2 BGB nun zumindest für die Störung der Geschäftsgrundlage an, er muss allerdings auch darüber hinaus Gültigkeit erlangen. Das ergibt sich bereits aus dem Charakter der Dauerschuldverhältnisse. Eine Aufhebung soll hier stets nur ex nunc wirken. Nun bieten die Vorschriften der §§ 622, 626 bzw. 542 – 544 BGB bereits besonders ausgestaltete Kündigungsrechte für die speziellen Vertragstypen. Diese Vorschriften dürfen nicht durch die Ausübung eines Kündigungsrechts nach § 326 Abs. 5 BGB unterlaufen werden. Die Kündigung ist in solchen Fällen vielmehr nur unter den Voraussetzungen der genannten Sondervorschriften möglich.925

925

Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 4 Rn 15.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

4. Rücktrittserklärung Nach § 349 BGB muss der Gläubiger gegenüber dem Schuldner seinen Rücktritt vom Vertrag erklären. Diese Erklärung stellt eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung dar.926 Sie bedarf keiner Form und kann daher auch konkludent erfolgen.927 Allerdings muss eindeutig erkennbar sein, dass ein Rücktritt vom Vertrag gewollt ist.928 Der Gläubiger muss dem Schuldner dabei weder den Rücktrittsgrund nennen929, noch die Rückgewähr der empfangenen Leistungen anbieten930.

5. Wirkungen Erklärt der Gläubiger berechtigterweise den Rücktritt vom Vertrag, so richten sich die Wirkungen des Rücktritts nach den §§ 346, 347 BGB.

a) Rückgewähr der empfangenen Leistungen oder Wertersatz Gemäß § 346 Abs. 1 BGB müssen nach Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Gläubiger die empfangenen Leistungen zurückgewährt werden. Ist das aus einem der in § 346 Abs. 2 BGB genannten Gründe nicht möglich, so ist Wertersatz zu leisten.931 Die Pflicht zum Wertersatz kann nach § 346 Abs. 3 S. 1 BGB in bestimmten Fällen entfallen. Herauszugeben ist dann nach § 346 Abs. 3 S. 2 nur eine etwa verbleibende Bereicherung.

b) Herausgabe der gezogenen Nutzungen Herauszugeben sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB zudem die aus dem Empfangenen gezogenen Nutzungen. Unter Nutzungen sind gemäß § 100 BGB neben Früchten 926 Erman / Westermann, § 349 Rn 1; MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 349 Rn 1; Soergel / Hadding, BGB, § 349 Rn 1; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 347. 927 MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 349 Rn 2; Palandt / Heinrichs, BGB, § 349 Rn 1; Soergel / Hadding, BGB, § 349 Rn 1. 928 MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 349 Rn 1; Soergel / Hadding, BGB, § 349 Rn 1. 929 BGHZ 99, 182 (192); MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 349 Rn 5; Soergel / Hadding, BGB, § 349 Rn 1. 930 RGZ 49, 38 (40); MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 349 Rn 5; Soergel / Hadding, BGB, § 349 Rn 1. 931 Mit dieser Regelung ist der Gesetzgeber von der im alten Recht in § 351 BGB a.F. normierten Ausschlusslösung abgewichen. Hiernach war der Rücktritt ausgeschlossen, sofern die Herausgabe der empfangenen Leistung unmöglich war und der Verpflichtete dies zu vertreten hatte. Beruhte hingegen die Unmöglichkeit der Herausgabe auf Zufall, so war nach § 350 BGB a.F. der Rücktritt möglich.

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auch Gebrauchsvorteile zu verstehen. Gebrauchsvorteile sind jedoch nur dann nach § 346 Abs. 1 BGB zu ersetzen, wenn die Überlassung der Benutzung Hauptpflicht des Vertrages war.932 Ist die Herausgabe der gezogenen Nutzungen dem Rückgewährschuldner nicht möglich, haftet er nach § 346 Abs. 2 BGB auf Wertersatz. Auch hier gelten wieder die in § 346 Abs. 3 BGB normierten Gründe für eine Befreiung von der Wertersatzpflicht.

c) Nutzungs- und Verwendungsersatz Wertersatz ist nach § 346 Abs. 1 S. 1 BGB auch dann zu leisten, wenn an sich mögliche Nutzungen schuldhaft nicht gezogen wurden. Erfüllt der Rückgewährschuldner seine Verpflichtungen zur Herausgabe oder zum Wertersatz, so sind ihm nach § 347 Abs. 2 S. 1 BGB die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. Verwendungen sind die Aufwendungen auf die Sache, die der Sache selbst zugute kommen.933 Notwendig sind Verwendungen dann, wenn sie dem Erhalt oder der Pflege der Sache dienen.934 Andere Aufwendungen als die notwendigen Verwendungen kann der Rückgewährschuldner nach § 347 Abs. 2 S. 2 BGB nur dann verlangen, wenn der Rückgewährschuldner durch diese bereichert wird.

6. Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung Eine wesentliche Veränderung gegenüber der alten Rechtslage normiert das neue Recht in § 325 BGB. Hiernach ist eine Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung möglich.935 Auf der einen Seite wird der Vertrag also rückabgewickelt, auf der anderen Seite soll der Gläubiger gerade so gestellt werden, als wäre ordnungsgemäß erfüllt worden. Dies scheint zunächst ein Widerspruch zu sein. Andererseits wurde eben diese Rechtsfolge bereits im alten Recht durch die Wahl der Differenzmethode im Rahmen der Schadensberechnung herbeigeführt. Auch dort wurden die Gegenleistungen nicht mehr ausgetauscht, sondern der Gläubiger erhielt als Schadensersatz die Differenz zwischen dem Wert der Leistung und der von ihm nun nicht mehr zu erbringenden Gegenleistung. Praktisch bedeutete dies bereits eine Kumulation von Rücktrittsfolgen und Schadensersatz. Das neue Recht normiert also nur eine bereits im alten Recht praktizierte Lösung und ist aus Gründen der Klarstellung zu begrüßen.

932 Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 181; so auch schon die Differenzierung bei: MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 346 Rn 21. 933 BGHZ 87, 104 (106); MüKo / Janßen, BGB, 3. Aufl., § 347 Rn 30. 934 BGHZ 87, 104 (106); Soergel / Hadding, BGB, § 347 Rn 4. 935 De lege ferenda bereits genauso: Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 67.

12 Fehre

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Allerdings wirft die nunmehr mögliche Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz die Frage nach der dogmatischen Ausgestaltung des Rücktritts auf. Geht man nämlich davon aus, dass durch den Rücktritt die Primärleistungspflicht des Schuldners beseitigt wird, so stellt sich die Frage, ob überhaupt ein Anknüpfungspunkt für die nach § 280 Abs. 1 BGB erforderliche Pflichtverletzung bestehen bleibt. Zur Beantwortung dieser Frage ist die Rechtsnatur des Rücktritts zu untersuchen. Im alten Recht wurden hierzu verschiedene Ansichten vertreten.936 Früher herrschend war die Theorie der direkten Wirkung.937 Hiernach sollte das gesamte Schuldverhältnis durch den Rücktritt rückwirkend aufgelöst werden. Die noch nicht erfüllten Verbindlichkeiten sollten ohne weiteres erlöschen, die bereits erfüllten sollten ihren Rechtsgrund verlieren und demzufolge als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden können.938 Demgegenüber vertraten die Anhänger der Theorie der indirekten Wirkung die Ansicht, dass das alte Schuldverhältnis trotz des Rücktritts bestehen bleibe.939 Der Rücktritt sollte hiernach lediglich Rückgewähransprüche entstehen lassen. Problematisch hieran erschien, dass die nicht erfüllten primären Erfüllungsansprüche – wenn auch durch eine Einrede entkräftet940 – bestehen blieben. Demzufolge entwickelte sich rasch die Lehre vom Rückgewährschuldverhältnis941, die sich in der Folgezeit weitgehend durchsetzen konnte.942 Hiernach wird das ursprüngliche Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, wobei die noch nicht erfüllten Verbindlichkeiten ipso iure entfallen, die bereits vollzogenen Verbindlichkeiten dagegen Rückgewähransprüche entstehen lassen. So kann das ursprüngliche Schuldverhältnis mit seinem Pflichtenprogramm weitgehend aufrecht erhalten und lediglich hinsichtlich der Primärleistungen entsprechend modifiziert werden. Die Theorie der direkten Wirkung kann im neuen Recht keinesfalls mehr überzeugen. Geht man nämlich davon aus, dass das Schuldverhältnis im Ganzen durch den Rücktritt vernichtet wird, so bleibt keinerlei Anknüpfungspunkt für eine Schadensersatzpflicht. 943 Auch die Theorie des Rückgewährschuldverhält936 Vgl. die Zusammenstellung von: Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 52, S. 155; Wolf, AcP 153 (1954), S. 97 (104). 937 RGZ 50, 255 (266); 75, 199 (201); 109, 184 (186); Cosack, Bürgerliches Recht Abs. 1, § 171, S. 474; Hedemann, Schuldrecht, § 17 III b, S. 88; Kreß, Schuldrecht, § 10, S. 175; Krückmann, Institutionen, S. 501; Siber, Schuldrecht, § 48, S. 214; Titze, Recht der Schuldverhältnisse, § 21, S. 74. 938 Kreß, Schuldrecht, § 10, S. 175; Titze, Recht der Schuldverhältnisse, § 21, S. 74. 939 Dernburg, Die Schuldverhältnisse, § 110, S. 297. 940 Vgl.: Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 52, S. 155. 941 Auch als „mittlere“ oder „vermittelnde“ Theorie bezeichnet, vgl.: Heck, Grundriss des Schuldrechts, § 52, S. 155; Wolf, AcP 153 (1954), S. 97 (104). 942 BGHZ 88, 46 (48); BGH, NJW 1990, 2068 (2069); MüKo / Janßen, 3. Aufl., vor § 346 Rn 36; Soergel / Hadding, BGB, vor § 346 Rn 4; Fikentscher, Schuldrecht, Rn 347; Larenz, Schuldrecht I, § 26, S. 403 f.; Wolf, AcP 153 (1954), S. 97 (104). 943 So auch schon: Siber, Schuldrecht, § 48, S. 214.

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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nisses scheint jedoch auf den ersten Blick Probleme zu bereiten. So wird zwar durch die Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis das ursprüngliche Pflichtenverhältnis weitgehend aufrecht erhalten944, allerdings entfällt die Verpflichtung zur Erbringung der Primärleistung. Damit scheint die Grundlage für die Annahme einer Pflichtverletzung zu fehlen. Dies erinnert an die parallele Fragestellung im Rahmen einer Schadensersatzpflicht bei Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB. Hier wurde angenommen, dass die Pflichtverletzung nicht in der Nichterfüllung der nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossenen Primärleistungspflicht, sondern vielmehr in der Nichterfüllung des Leistungsversprechens liegt. Überträgt man das auf die Problematik einer Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz, so könnte man sagen, dass der Rücktritt zwar die gegenseitigen Leistungsverpflichtungen beseitigt, als Fortführung des ursprünglichen Schuldverhältnisses aber weiterhin die vertraglichen Versprechen zur Grundlage hat. Damit bleiben die Leistungsversprechen trotz eines Rücktritts weiterhin existent945 und können als Anknüpfungspunkt für den Schadensersatzanspruch herangezogen werden. Die Annahme, dass in der Nichterfüllung des Leistungsversprechens die relevante Pflichtverletzung liegt, führt also auch im Falle einer Kumulation von Rücktritt und Schadensersatzbegehren zu einer stimmigen Lösung.

IV. Die Klage auf die Gegenleistung Der Anspruch des Schuldners auf Erhalt der Gegenleistung erlischt bei Vorliegen von Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ipso iure gemäß § 326 Abs. 1 BGB, sofern nicht eine der in § 326 BGB aufgeführten Ausnahmen eingreift. Die Klage des Schuldners auf die Gegenleistung wäre somit abzuweisen. Liegt nun aber ein Leistungshindernis vor, das lediglich Unzumutbarkeit nach § 275 Abs. 2, 3 BGB begründet, so erlischt der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung erst mit Erhebung der Einrede durch den Schuldner. Erhebt der Schuldner die Einrede nicht, kann der Gläubiger gegenüber der Forderung des Schuldners die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB erheben. Insofern steht ihm mangels der Erhebung der Einrede des § 275 Abs. 2, 3 BGB durch den Schuldner ein fälliger Anspruch auf die Primärleistung zu. Nach § 322 BGB kann der Gläubiger daher nur zur Erbringung der Gegenleistung Zug-um-Zug gegen Erfüllung des Primäranspruchs verurteilt werden. Weiß der Gläubiger nicht, aus welchem Grund der Schuldner nicht leistet, und will er sich bereits im Vorwege von dem Vertrag lösen, so bietet sich der Rücktritt über § 323 BGB an. Insoweit erinnert die Lösung an die parallele Problematik im Rahmen des Schadensersatzanspruches. Dort wurde eine Anwendung des § 281 944 945

12*

Vollkommer, AcP 183 (1983), 525 (539). Ähnlich bereits: Larenz, Schuldrecht I, § 26, S. 406.

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2. Kap.: Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

BGB befürwortet. Auch im Rahmen des § 323 BGB stellt sich das Problem, dass keine fällige Leistungspflicht vorliegt, sofern der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit ist. Auch hier muss dem Gläubiger aber die Möglichkeit zugebilligt werden, nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist die Vertragsauflösung herbeizuführen, um für andere Geschäfte offen zu sein.946 Daher kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten, sobald nach dem von den Parteien angestrebten Ablauf die Fälligkeit der Primärleistungspflicht eingetreten wäre. Regelmäßig kann dann offen bleiben, ob der Rücktritt nach § 326 Abs. 5 oder § 323 BGB erfolgt ist.947 Demzufolge hat der Gläubiger im neuen Recht stets die Möglichkeit, dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung zu setzen. Nach dem erfolglosen Ablauf dieser Frist kann er sowohl vom Vertrag zurücktreten als auch seine Sekundärrechte geltend machen.

Canaris, JZ 2001, 499 (510). Palandt / Heinrichs, BGB, § 323 Rn 8; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 191; Kindl, WM 2002, 1313 (1319); Löhnig, JA 2002, 126 (130). 946 947

3. Kapitel

Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung bedeutet, dass der Schuldner nur einen Teil der geschuldeten Leistung erbringt, ihm die Erbringung des restlichen Teils dagegen unmöglich oder unzumutbar ist. Grundvoraussetzung ist, dass die Leistung tatsächlich teilbar ist.1 Nur dann kann ein Teil der Leistung erbracht werden.2 Eine Teilleistung ist grundsätzlich in zwei Formen denkbar. Zum einen kann quantitativ ein geringerer Teil als geschuldet geleistet werden, zum anderen kann die Leistung aber auch in qualitativer Hinsicht hinter dem Geschuldeten zurückbleiben.3

A. Quantitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Mit dem Begriff der Teilleistung4 meint das Gesetz in Abgrenzung zur vollständigen Leistung die quantitative Teilleistung. Bei einmaligen Leistungen bedeutet eine quantitative Teilleistung, dass die Leistung in ihrer Anzahl, Menge, Größe oder ähnlichem hinter dem Geschuldeten zurückbleibt.5 So wird etwa nur ein Bruchteil der Leistung erbracht, wenn von den geschuldeten 100 Flaschen Wein nur 80 geliefert werden. Möglich ist die teilweise Leistung auch bei verschiedenartigen Leistungen. Im Rahmen eines Kaufvertrages etwa wird Übergabe und Übereignung geschuldet. Wird dem Verkäufer nur die Übereignung, nicht jedoch die Übergabe unmöglich, so begründet dies Teilunmöglichkeit.6 1 BGHZ 116, 334 (337); Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 47; Scherner, JZ 1971, 533 (534). 2 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 7. 3 Erman / Battes, BGB, § 275 Rn 9; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 47 f.; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 42, 45; diese Differenzierung wurde bereits in den Motiven zum BGB angesprochen, vgl.: Mot. II, zu § 240, S. 49, in der Folgezeit wurde jedoch die qualitative Unmöglichkeit vielfach zugunsten der speziellen Gewährleistungsvorschriften vernachlässigt. Vgl. hierzu auch: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 54; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 48. 4 Vgl.: §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 4 S. 1 BGB. 5 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 40. 6 Medicus, Schuldrecht I, Rn 379.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Auch bei Dauerschuldverhältnissen ist eine Teilunmöglichkeit denkbar. So können in der Vergangenheit liegende Leistungen versäumt worden sein, die nun nicht mehr nachgeholt werden können.7 Dieser Fall kann z. B. bei Miet-, Pacht-, Arbeits- oder Sukzessivlieferungsverträgen auftreten. Hier ist die Teilunmöglichkeit von der vorübergehenden Unmöglichkeit abzugrenzen. Wie eng diese beiden Arten der Unmöglichkeit verknüpft sind, wird dadurch deutlich, dass die vorübergehende Unmöglichkeit auch als „Teilunmöglichkeit in der Zeit“ bezeichnet wird.8 Dieser Begriff ist aber eher missverständlich, da es sich bei der vorübergehenden Unmöglichkeit gerade nicht um eine teilweise, sondern vielmehr um eine vollständige Unmöglichkeit handelt, die über einen gewissen Zeitraum besteht. Abgrenzungskriterium ist also die Frage, ob die Leistung gar nicht mehr oder nur zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden kann. Das wird deutlich an folgendem Fall: Kann dem Mieter einer Wohnung die Wohnung wegen Wasserrohrbruchs für 1 Woche nicht zur Verfügung gestellt werden, so kann diese 1 Woche Mietzeit nicht nachgeholt werden, da der Fall der Raummiete eine Fixschuld darstellt.9 Die Leistung, die der Schuldner in dieser Zeit hätte erbringen müssen, kann von ihm daher auf Dauer nicht mehr geleistet werden. Somit liegt nicht vorübergehende, sondern dauerhafte Unmöglichkeit hinsichtlich eines Teils der geschuldeten Leistung vor.10

I. Die Primärleistungspflicht Wie schon § 275 Abs. 1 BGB a.F. bezieht auch der neue § 275 Abs. 1 BGB die Teilunmöglichkeit mit ein, was sich dem Gesetzestext durch das Wort „soweit“ entnehmen lässt.11 Das bedeutet, soweit die Leistung unmöglich oder unzumutbar ist, entfällt die Primärleistungspflicht nach § 275 BGB, für den restlichen Teil der Leistung bleibt sie hingegen bestehen.12 Im alten Recht wurde hinsichtlich der quantitativen Unmöglichkeit vereinzelt die Ansicht vertreten, dass die Teilunmöglichkeit von den Rechtsfolgen her der vollständigen Unmöglichkeit gleichzustellen sei, wenn die Leistung juristisch unPalandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 11. Regierungsbegründung zu § 326, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 189 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 768. 9 Bub / Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Rn 1434. 10 So auch: Bub / Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Rn 1197. 11 Für das alte Recht bereits genauso: Erman / Battes, BGB, § 275 Rn 9; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 47; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 47; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 42. 12 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 275 Rn 9; MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 127; für § 275 BGB a.F. genauso: Erman / Battes, BGB, § 275 Rn 9; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 47; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 42. 7 8

A. Quantitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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teilbar sei.13 Im Rechtssinne unteilbar sei eine Leistung dann, wenn die Erbringung eines Teils der Leistung keine teilweise Erfüllung, sondern vielmehr die Leistung eines aliuds darstellen würde.14 Wann dies der Fall sei, könne nur mit Blick auf den konkreten Vertragsinhalt beantwortet werden. Werde aus diesem ersichtlich, dass nur die vollständige Leistung erfüllungstauglich sein soll, jede Teilleistung dagegen nur ein aliud darstellen soll, so sei von einer juristischen Unteilbarkeit der Leistung auszugehen. Ein Kriterium hierfür könne sein, dass die Leistung ohne Wertminderung und ohne Beeinträchtigung des Leistungszwecks nicht in Teilleistungen zerlegt werden könne.15 Als Beispiel soll der Verkauf eines Lexikons herangezogen werden, das aus zwölf Bänden besteht. Gehen hiervon vier Bände unter, so wäre nach der dargestellten Ansicht von vollständiger Unmöglichkeit auszugehen. Aus dem Vertrag lässt sich nämlich erkennen, dass die Leistung juristisch unteilbar sein soll. Die Lieferung von 8 Bänden stellt kein Lexikon dar, sondern ist als Lieferung von Einzelstücken vielmehr ein aliud.16 Allerdings zeigt dieser Fall sogleich das Problem der dargestellten Ansicht auf. Der Gläubiger kann nämlich durchaus ein Interesse an der Teilleistung haben, auch wenn juristische Teilbarkeit verneint wurde. So erscheint es zumindest denkbar, dass der Käufer im Beispielsfall die verbliebenen 8 Bände z. B. aus Liebhabergründen haben möchte. Würde man nun aber die Rechtsfolgen der vollständigen Unmöglichkeit eingreifen lassen, so hätte er nach § 275 Abs. 1 BGB den Anspruch hierauf verloren. Diese Lösung erscheint nicht interessengerecht. Um diesem Problem gerecht zu werden, wurde vertreten, dass nur derjenige sich auf die vollständige Unmöglichkeit berufen kann, in dessen Interesse die juristische Unteilbarkeit der Leistung angenommen wurde.17 Nun ist aber § 275 Abs. 1 BGB in Form einer Einwendung ausgestaltet, das bedeutet, bei Vorliegen von tatsächlicher oder rechtlicher Unmöglichkeit ist der Anspruch auf die Leistung ipso iure ausgeschlossen. Die Berufung einer Partei auf die Unmöglichkeit passt nicht in dieses Bild. Vielmehr kann der gesetzlich eintretende Ausschluss der Leistungspflicht nur für den unmöglich gewordenen Teil der Leistung gelten. Das Interesse des Gläubigers an einer Teilleistung wird vom Gesetzgeber erst auf späterer Stufe berücksichtigt.18 So spricht § 281 Abs. 1 S. 2 BGB, der gemäß § 283 S. 2 BGB auch im Fall der Unmöglichkeit anzuwenden ist, ausdrücklich das Interesse des Gläubigers an der 13 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 50; Kisch, Unmöglichkeit, S. 165; Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 26. 14 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 50; Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 26. 15 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 50. 16 Gleich zu behandeln ist der oft zitierte Fall des Verkaufs eines Vierergespanns. Wird hier die Übereignung und Übergabe eines Pferdes unmöglich, so stellen die übrigen Pferde kein Gespann mehr dar. Vgl.: Scherner, JZ 1971, 533 (535). 17 Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 27, 28. 18 Unklar insofern: Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 9.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Teilleistung an. Auch § 323 Abs. 4 S. 1 BGB, der gemäß § 326 Abs. 5 BGB im Fall der Unmöglichkeit entsprechend heranzuziehen ist, stellt auf das Interesse des Gläubigers an der Teilleistung ab. Diese Vorschriften legen den Schluss nahe, dass nicht schon auf der Stufe der Primärleistung über das Interesse des Gläubigers an der Teilleistung entschieden werden soll. Fehlt dieses nämlich, so müsste man vollständige Unmöglichkeit annehmen, die Vorschriften der §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 6 S. 1 BGB würden dann aber leer laufen. Demnach ist auf Primärebene nur zu prüfen, ob die Leistung tatsächlich teilbar ist.19 Entscheidend sind also rein objektive Kriterien. Ob durch die Teilung eine Wertminderung herbeigeführt wird oder ob die Teilleistung nicht dem Vertragszweck dient, ist erst im Rahmen des Gläubigerinteresses an der Teilleistung zu erörtern. Diese Lösung gibt dem Gläubiger ein Wahlrecht, ob er die Teilleistung annehmen will. Nur wenn er dies nicht will, wird er nach §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 4 BGB vom ganzen Vertrag zurücktreten.20

II. Die Sekundärleistungspflichten Die §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 S. 2, 281 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. für die anfängliche Unmöglichkeit die §§ 275 Abs. 4, 311 a Abs. 2 S. 3, 281 Abs. 1 S. 2 BGB regeln den Fall, dass die Leistung nur teilweise unmöglich oder unzumutbar ist. Für den unmöglich oder unzumutbar gewordenen Teil ist bei Verschulden regelmäßig Schadensersatz zu leisten.21 Sind also statt einer Menge von 100 Stück nur 90 Stück geliefert worden und ist die Restlieferung dem Schuldner unmöglich oder unzumutbar, so muss er Schadensersatz in Höhe der Kosten für die Ersatzbeschaffung der restlichen 10 Stück leisten. Dies bezeichnet man als sog. „kleinen“ Schadensersatz.22 Es stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Schadensersatz statt der gesamten Leistung, im Beispiel also statt der gesamten 100 Stück, verlangt werden kann. Gefragt ist nach dem sog. „großen“ Schadensersatz.23 Dieser ist nach § 281 Abs. 1 S. 2 BGB nur dann zu leisten, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat. Das Interesse des Gläubigers an der Teilleistung ist immer dann zu verneinen, wenn die Summe aus der erbrachten Teilleistung und dem als „kleinen“ Schadensersatz zu zahlenden Geldbetrag nicht ausreicht, um das 19 Für das alte Recht bereits genauso: Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 43; a.A. im neuen Recht: Huber / Faust, 2. Kap. Rn 91 – 93, S. 60. 20 Dies als Lösungsmöglichkeit ansprechend: Dauner-Lieb / Arnold / Dötsch / Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, S. 65, 66. 21 Regierungsbegründung zu § 281, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 139 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 679. 22 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 216; Canaris, JZ 2001, 499 (513). 23 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 216; Canaris, JZ 2001, 499 (513).

A. Quantitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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Leistungsinteresse des Gläubigers vollständig zu befriedigen.24 Dann nämlich kann die Teilleistung für den Gläubiger sinnlos sein.25 Im Einzelfall kann dies sogar dann angenommen werden, wenn lediglich eine Nebenleistung unmöglich ist. So kann etwa die Unmöglichkeit der Versendung der Kaufsache der vollständigen Unmöglichkeit der Leistung gleichzusetzen sein.26 Da aber durch die Gleichstellung von teilweiser und vollständiger Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung der Vertrag endgültig als gescheitert anzusehen ist und der Schuldner hierdurch unter Umständen schwer belastet wird, sind an den Interessenfortfall strenge Anforderungen zu stellen.27 Ist das Gläubigerinteresse gerade auf die Erbringung der gesamten Leistung gerichtet und vermag es daher durch einen teilweisen Schadensersatz zuzüglich der möglichen Teilleistung nicht abgedeckt zu werden, so kann diesem Interesse nur dadurch entsprochen werden, dass man dem Gläubiger Schadensersatz statt der gesamten Leistung zubilligt. Dies soll jedoch der Ausnahmefall sein.28 Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der gesamten Leistung, so ist er nach § 281 Abs. 5 BGB verpflichtet, das bereits Empfangene nach den §§ 346 – 348 BGB an den Schuldner zurückzugeben. Die Verweisung auf § 281 Abs. 5 BGB findet sich in § 283 S. 2 BGB. Nur als Redaktionsversehen angesehen werden kann die Tatsache, dass § 283 S. 2 BGB nicht auch auf § 281 Abs. 4 BGB verweist. Macht nämlich der Gläubiger Schadensersatz statt der gesamten Leistung geltend, so muss selbstverständlich der Teil der Primärleistungspflicht, der nicht unter § 275 BGB fällt, erlöschen.

III. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge Grundsätzlich mindert sich im Fall der Teilunmöglichkeit nach §§ 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS, 441 Abs. 3 BGB auch die Gegenleistung im entsprechenden Verhältnis. Das bedeutet, wenn der Schuldner z. B. nur 60 % der versprochenen Leistung erbringt, muss der Gläubiger auch nur 60 % der vereinbarten Gegenleistung entrichten.29 24 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 217; Canaris, JZ 2001, 499 (513); Kindl, WM 2002, 1313 (1320). 25 RGZ 140, 378 (383). 26 RGZ 88, 37 (37 f.). 27 Regierungsbegründung zu § 281, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 140 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 679. 28 Regierungsbegründung zu § 281, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 140 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 679. 29 Eine Ausnahme stellt im Rahmen des Arbeitsrechts § 616 BGB dar, der insoweit Sondervorschrift zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB ist. Der Arbeitnehmer kann also unter den Voraussetzungen des § 616 BGB ausnahmsweise trotz teilweiser Nichterbringung seiner Arbeitsleistung den vollen Lohn verlangen.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Da der Gläubiger ipso iure nur von einem Teil seiner Gegenleistungspflicht befreit wird, steht ihm gemäß §§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 S. 1 BGB das Recht zum Rücktritt vom Vertrag zu. Erforderlich ist hierfür nach § 323 Abs. 5 S. 1 BGB, dass er an der Teilleistung kein Interesse hat. Dies ist nach denselben Kriterien zu beurteilen wie im Rahmen des § 281 Abs. 1 S. 2 BGB.30 Tritt der Gläubiger von dem Vertrag zurück und befreit sich dadurch von seiner gesamten Gegenleistungspflicht, so muss er im Gegenzug bereits erhaltene Leistungen nach den §§ 346 ff. BGB zurückgewähren.

B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Neben der quantitativen Teilunmöglichkeit ist auch eine qualitative (Teil-)Unmöglichkeit31 denkbar. Der Schuldner leistet in einem solchen Fall nicht quantitativ, sondern qualitativ zu wenig. Wenn der Schuldner qualitativ zu wenig leistet, wird dies üblicherweise mit dem Begriff der Schlechtleistung umschrieben.32 Nun war die Schlechtleistung im alten Recht ein Anwendungsfall des Gewährleistungsrechts bzw. der pFV. Die Kategorie der qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit hatte hier kaum Bedeutung.33 Im neuen Recht scheint das nun anders zu sein. Den Ausgangspunkt der Überlegungen stellen die Regelungen der §§ 281 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 5 S. 2 BGB dar. Hier ist die Rede davon, dass die Leistung nicht wie geschuldet34 bzw. nicht vertragsgemäß35 erbracht wird. Inhaltlich unterscheiden sich die beiden Fälle nicht. Die unterschiedliche Formulierung im Gesetzestext resultiert aus der Tatsache, dass das Rücktrittsrecht nur für Verträge gilt, während Schadensersatz in allen Arten von Schuldverhältnissen möglich ist. Die nicht vertragsgemäße Leistung stellt damit nur einen Spezialfall der nicht so geschuldeten Leistung dar.36 Der Begriff der nicht vertragsgemäß oder nicht wie geschuldet erbrachten Leistung kann vom Wortlaut her alle Leistungsstörungen erfassen. Die nicht erbrachte Leistung wird jedoch gesondert erwähnt, wobei hiermit nur die Fälle der VerzögeCanaris, JZ 2001, 499 (513). Begriff wird verwendet von: Lorenz, JZ 2001, 742 (743); Lorenz, NJW 2002, 2497 (2498); Löhnig, JA 2002, 126 (128); im Anschluss an Mot. II, zu § 240, S. 49 bereits im alten Recht gebräuchlich, vgl.: Erman / Battes, BGB, § 275 Rn 9; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 48. 32 Vgl.: Erman / Battes, BGB, § 275 Rn 9; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 54; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 48; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 45. 33 MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 54. 34 Vgl.: § 281 Abs. 1 S. 3 BGB. 35 Vgl.: § 323 Abs. 4 S. 2 BGB. 36 Münch, Jura 2002, 361. 30 31

B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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rung der Leistung gemeint sind, während § 283 BGB eine Sonderregelung für die Fälle der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung darstellt. Der systematische Zusammenhang ergibt damit, dass der Begriff der „nicht wie geschuldet[en]“ Leistungserbringung nur die Fälle der Schlechtleistung erfasst.37 Die in den §§ 281, 323 BGB vorausgesetzte Fristsetzung zur Herstellung des geschuldeten Zustandes macht nur dann Sinn, wenn grundsätzlich die Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels besteht.38 Ist die Beseitigung des Mangels jedoch nach § 275 BGB ausgeschlossen, so handelt es sich nicht mehr um eine reine Schlechtleistung, sondern um einen Fall der qualitativen (Teil-) Unmöglichkeit.39 Entstanden ist diese neue Kategorie ursprünglich durch die Veränderungen im Kauf- und Werkvertragsrecht.40 In diesen Bereichen wurde im Rahmen der Reform ein gesondertes, eigenständiges Gewährleistungsrecht abgeschafft. Vielmehr verweisen die §§ 437 Nr. 2, 3, 634 Nr. 3, 4 BGB nunmehr auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Sowohl das Kaufrecht als auch das Werkvertragsrecht gewähren dem Gläubiger bei Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes bzw. des Werkes einen Nacherfüllungsanspruch. Ist die Erfüllung dieses Anspruchs nach § 275 BGB unmöglich oder unzumutbar, bewirkt die Verweisung auf die Rechtsfolgen des allgemeinen Schuldrechts, dass ein Fall der qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit anzunehmen ist.41 Die Kategorie der qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit kann nicht nur im Bereich von Kauf- und Werkverträgen, sondern durchaus auch in anderen Vertragstypen zur Anwendung kommen, sofern diese auf eine Sachleistung gerichtet sind. Hier ist etwa an Tausch, Schenkung, Miete, Pacht oder Leihe zu denken. Voraussetzung ist, dass der Erfüllungsanspruch des Gläubigers die Mangelfreiheit der Leistung umfasst. Nur dann kann ein unbehebbarer Mangel die Unmöglichkeit der Leistung begründen. Da die differenzierte Betrachtung jedes einzelnen Vertragstyps hier zu weit führen würde, soll als Beispiel für die Anwendbarkeit der Regelungen zur qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit auf andere Vertragstypen als das Kauf- und 37 Regierungsbegründung zu § 281, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 138 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 676; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (810). 38 Kindl, WM 2002, 1313 (1319); Münch, Jura 2002, 361 (365). 39 Koller / Roth / Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 62; Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 56, S. 241; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (811); Kindl, WM 2002, 1313 (1315, 1319); Münch, Jura 2002, 361 (365 Fn 35). 40 Allerdings hat der BGH bereits 1995 in einer kaufrechtlichen Entscheidung einen Sachmangel als Teilunmöglichkeit qualifiziert und dementsprechend dem Käufer das stellvertretene commodum zugesprochen, vgl.: BGH, NJW 1995, 1737 (1738). 41 Jakobs, Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, S. 94 hat bereits 1985 angedacht, dass die Verschlechterung der Kaufsache nach Vertragsschluss einen Fall der Teilunmöglichkeit darstellen könnte.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Werkvertragsrecht das Mietrecht einer genaueren Prüfung unterzogen werden. Die Ausführungen hierzu lassen sich wegen § 581 Abs. 2 BGB größtenteils auf den Pachtvertrag übertragen. Da sich die Regelungen im neugestalteten Kauf- und Werkvertragsrecht einerseits und im Mietrecht andererseits stark unterscheiden, sollen diese beiden Bereiche getrennt untersucht werden.

I. Kauf- und Werkvertragsrecht Grundsätzlich kann Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung im Falle eines Mangels nur dann angenommen werden, wenn die Mangelfreiheit der Leistung zur Erfüllungspflicht gehört.42 Im Werkvertragsrecht war dies bereits im alten Recht der Fall, da der Unternehmer gemäß § 631 Abs. 1, 1. HS BGB a.F. das „versprochene“, d. h. das mangelfreie Werk herzustellen hatte.43 Im Zuge der Neuregelungen wurde hieran inhaltlich nichts geändert, der Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Werkes findet sich nun in § 633 Abs. 1 BGB.44 § 633 Abs. 2 BGB bietet die Definition des Sachmangels. Neu ist die Regelung des Rechtsmangels in § 633 Abs. 3 BGB, hier fanden im alten Recht noch die Vorschriften der §§ 434 ff BGB a.F. entsprechende Anwendung.45 Nunmehr sind die Rechtsfolgen für Sach- und Rechtsmängel gleich geregelt. Insofern verweist § 634 BGB für jegliche Mangelhaftigkeit des hergestellten Werkes in das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Im Kaufrecht musste man im alten Recht zwischen Sach- und Rechtsmängelhaftung unterscheiden. Die Rechtsmängelfreiheit gehörte nach § 434 BGB a.F. zur Erfüllungspflicht des Verkäufers. Hinsichtlich der Sachmängelhaftung bestimmte § 480 BGB a.F., dass im Fall der Gattungsschuld eine Sache mittlerer Art und Güte zu leisten sei. Hieraus wurde gefolgert, dass die Mangelfreiheit der Sache beim Gattungskauf Teil der Erfüllungspflicht des Verkäufers sei. Dies nahmen die Vertreter der sog. „Erfüllungstheorie“ auch im Bereich des Spezieskaufs an.46 Infolgedessen sollte sowohl beim Gattungskauf als auch beim Stückkauf stets nur eine mangelfreie Sache erfüllungstauglich sein. Dem trat die sog. „Gewährleistungstheorie“ entgegen.47 Hiernach sollte die mangelhafte Sache zwar erfüllungstaugHartkopf, Leistungsstörungen, Gewährleistung, Geschäftsgrundlage, S. 29. Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 445, S. 217; Reinkenhof, Jura 2002, 433 (434). 44 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 424, S. 208. 45 Ott, MDR 2002, 361 (362); Reinkenhof, Jura 2002, 433 (434). 46 RGZ 66, 279 (281 f.); Soergel / Huber, BGB, vor § 459 Rn 169; Graue, Mangelfreie Lieferung, S. 289; Herberger, Sachmängelhaftung, S. 87; Rust, Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht, S. 46; Erman, JZ 1960, 41; Huber, AcP 177 (1977), 281 (297). 47 Ennecerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 208 I, S. 431; Honsell, Jura 1979, 184 (187). 42 43

B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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lich sein, der Schuldner sollte dann aber den Gewährleistungsansprüchen des Gläubigers ausgesetzt sein. Nunmehr hat sich der Gesetzgeber für die Erfüllungstheorie entschieden.48 Festgeschrieben wurde dies in § 433 Abs. 1 S. 2 BGB. Damit wird eine Gleichbehandlung von Rechts- und Sachmängelhaftung sowie von Stück- und Gattungskauf ermöglicht.49 Infolgedessen kann das besondere Kaufgewährleistungsrecht auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht zurückgeführt werden, so dass nur noch die speziellen Gegebenheiten des Kaufrechts einer Regelung im besonderen Leistungsstörungsrecht bedürfen.50 Das neue Recht gleicht damit auch Kauf- und Werkvertragsrecht einander an.51 Grundnormen für die Rechtsbehelfe des Käufers bzw. Bestellers sind die Rechtsgrundverweisungen in den §§ 437, 634 BGB. Katalogartig werden hier die verschiedenen Rechtsbehelfe des Käufers bzw. Bestellers aufgelistet. Jedoch sind die allgemeinen Vorschriften nur dann anwendbar, „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Das bedeutet, dass die Regelungen zur Disposition der Parteien stehen.52 Abweichende Parteivereinbarungen sind daher zulässig. In Abgrenzung zu pFV und cic, die beide die Schlechtleistung erfassen, betrifft die qualitative Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung nur den Fall der Schlechtleistung, in dem die Nacherfüllung unmöglich oder unzumutbar ist.53 Ob nun das allgemeine Leistungsstörungsrecht direkt oder nur über die Verweisungsnormen der §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB anwendbar ist, richtet sich gemäß den §§ 434 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB danach, ob die Preisgefahr bereits auf den Käufer bzw. Unternehmer übergegangen ist.54 Im Kaufrecht ist hierfür grundsätzlich der Zeitpunkt der Übergabe der Kaufsache entscheidend55, im Werkvertragsrecht hingegen ist auf den Zeitpunkt der Abnahme des Werkes abzustellen56. Den Zeitpunkt des Übergangs der Preisgefahr hat der Gesetzgeber gewählt, um von den allgemeinen Regeln zum besonderen Gewährleistungsrecht überzuwechseln. Vorher gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht in direkter Anwendung.57 48 Rust, Das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht, S. 65; Huber, NJW 2002, 1004 (1005); Meub, DB 2002, 131 (132); Westermann, NJW 2002, 241 (242); Zimmer / Eckhold, Jura 2002, 145 (146). 49 Für diese Lösung de lege ferenda bereits: Anders, Pflichtverletzung, S. 210; Graue, Mangelfreie Lieferung, S. 287. 50 Lorenz, JZ 2001, 742; Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (811). 51 Haas, BB 2001, 1313 (1315); Löhnig, JA 2002, 557; Ott, MDR 2002, 361 (362); Westermann, NJW 2002, 241 (243); Dabei wurde die Mängelhaftung des Verkäufers an die des Unternehmers angeglichen, vgl.: Reinkenhof, Jura 2002, 433 (434). 52 Reinkenhof, Jura 2002, 433 (435). 53 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 275 Rn 7. 54 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 275 Rn 17. 55 Vgl. hierzu genauer: Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 69. 56 Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 429; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 447, S. 218; Sienz, BauR 2002, 181 (184). 57 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 275 Rn 17.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Unterschiede zwischen dem Gewährleistungsrecht und den allgemeinen Regeln ergeben sich vor allem hinsichtlich der Frage der Verjährung.58 Im allgemeinen Leistungsstörungsrecht gilt eine relative Frist von 3 Jahren und eine absolute Frist von 10 oder 30 Jahren. Im besonderen Leistungsstörungsrecht richtet sich die Verjährung nach den §§ 438, 634 a BGB. Grundsätzlich ergibt sich hiernach eine absolute Verjährungsfrist von 2 Jahren, wobei vielfältige Ausnahmen zu beachten sind. Man könnte nun anführen, dass der Gläubiger durch die Ablehnung der angebotenen Sache den Gefahrübergang verhindern und sich so die längere Verjährungsfrist des allgemeinen Leistungsstörungsrechts verschaffen kann. Aus diesem Grund erscheint es angemessen, in solchen Fällen für den Übergang zum besonderen Leistungsstörungsrecht auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem hypothetisch bei Mangelfreiheit der Sache die Preisgefahr auf den Gläubiger übergegangen wäre.59 Weist der Käufer bzw. Besteller die ihm angebotene mangelhafte Sache wegen des Mangels zurück, so hat er infolgedessen statt des ursprünglichen Erfüllungsanspruches nun den Nacherfüllungsanspruch. Wäre die Sache mangelfrei gewesen, wäre in diesem Zeitpunkt die Gegenleistungsgefahr auf den Käufer bzw. Besteller übergegangen. Dies ist entscheidend für den Übergang vom allgemeinen Leistungsstörungsrecht zum besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht. Möchte der Gläubiger mindern, so besteht kein Grund, ihm im Falle eines unbehebbaren Mangels dieses Recht zu verweigern, nur weil der Schuldner die mangelhafte Sache noch nicht angeboten hat. Macht der Gläubiger die Minderung geltend, so macht er dadurch zugleich deutlich, dass er die mangelhafte Sache an- bzw. abnimmt. Ab diesem Zeitpunkt sind die allgemeinen Regeln nur noch über die §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB anwendbar, und es gilt die kürzere Verjährung der §§ 438, 634 a BGB.60

1. Die Primärleistungspflicht Die Mangelfreiheit der Sache gehört zur Leistungspflicht, d. h. der Schuldner kann nur mit einer mangelfreien Sache erfüllen.61 Die Lieferung einer mangelhaften Sache stellt keine Erfüllung dar. Der Gläubiger kann daher die ihm angebotene mangelhafte Sache zurückweisen, ohne dadurch in Annahmeverzug zu geraten.62 Bei ganz geringfügigen Mängeln allerdings kann der Gläubiger nach Treu und Glauben zur Annahme verpflichtet sein. Huber, NJW 2002, 1004 (1005). Huber / Faust / Huber, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 45, S. 331, 332; Huber, NJW 2002, 1004 (1005); a.A.: Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 72. 60 Vgl. zum alten Recht das parallele Problem, ob bei einem nicht behebbaren Mangel der Käufer bzw. der Besteller bereits vor Gefahrübergang bzw. Abnahme wahlweise das spezielle Leistungsstörungsrecht geltend machen kann: BGH, NJW 1995, 1737 (1738). 61 Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2116); Dauner-Lieb / Thiessen, DStR 2002, 809 (811); Huber, NJW 2002, 1004 (1005). 62 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring / Büdenbender, Das neue Schuldrecht, S. 222 – 260 (232 Rn 21); für das alte Recht bereits genauso: Graue, Mangelfreie Lieferung, S. 289. 58 59

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Bei Mangelhaftigkeit der Sache steht dem Gläubiger im Kaufrecht nach Übergabe der Kaufsache gemäß §§ 434, 437 Nr. 1, 439 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung gegen den Schuldner zu. Im Werkvertragsrecht ergibt sich nach Abnahme des Werkes der Anspruch auf Nacherfüllung aus den §§ 633, 634 Nr. 1, 635 BGB. Dogmatisch stellt dieses Recht eine modifizierte Form des ursprünglichen Erfüllungsanspruches dar.63 Es kann in Form der Nachbesserung oder auch in Form der Ersatzlieferung verwirklicht werden. Das Wahlrecht hierüber steht im Kaufrecht gemäß § 439 Abs. 1 BGB dem Käufer zu. Im Werkvertragsrecht hingegen hat gemäß § 635 Abs. 1 BGB der Unternehmer die Wahl, welche Form der Nacherfüllung er wählt. Einzelne Formen der Nacherfüllung können für den Käufer oder Besteller unmöglich oder unzumutbar sein. Insofern ist die Regelung des § 275 Abs. 1 – 3 BGB zu beachten. Im Werkvertragsrecht ist jede denkbare Form der Nacherfüllung auf ihre Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit hin zu überprüfen. Nur, wenn keinerlei Möglichkeit zur Nacherfüllung besteht, ist der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers ausgeschlossen.64 Im Kaufrecht dagegen bestimmt der Käufer durch seine Wahl die Form der Nacherfüllung. Erst wenn festgestellt wurde, dass diese Form der Nacherfüllung für den Schuldner unmöglich oder unzumutbar ist, sind gemäß § 439 Abs. 3 S. 3 BGB andere Formen der Nacherfüllung in Betracht zu ziehen, um den ursprünglichen Erfüllungsanspruch des Gläubigers durchzusetzen.65 Da der Anspruch des Gläubigers stets auf die Leistung einer mangelfreien Sache gerichtet ist, sind Nacherfüllungsansprüche nur insofern zu bedenken, wie sie im Ergebnis eine vollständige Mangelfreiheit der Sache herbeizuführen vermögen.66 Eine Verbesserung der Sache reicht hingegen nicht aus. Wann der Nacherfüllungsanspruch ausgeschlossen ist, hängt neben Umständen des Einzelfalls von der Art der vereinbarten Schuld ab. Nach der Parteivereinbarung ist beim Stückkauf eine bestimmte Sache geschuldet. Folglich ist der Erfüllungsanspruch auf diese konkrete Sache beschränkt.67 Wurde die geschuldete Sache mangelhaft geliefert, muss ein Nachlieferungsanspruch beim Spezieskauf ausscheiden.68 In einem solchen Fall kommt vielmehr allein der Anspruch auf Nachbesserung in Betracht.69 Die Anwendung des § 275 BGB scheint daher besonders 63 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 11, S. 319; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 57, S. 40; Voppel, BauR 2002, 843 (850). 64 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 18. Kap. Rn 32 S. 434 f. 65 Löhnig, JA 2002, 557 (558); Schellhammer, MDR 2002, 301 (307). 66 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 37, S. 328; Haas, BB 2001, 1313 (1315); Huber, NJW 2002, 1004 (1007). 67 Huber, NJW 2002, 1004 (1005). 68 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 20, S. 321; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 55, S. 39, 40; Haas, BB 2001, 1313 (1315); Huber, NJW 2002, 1004 (1006); Laws, MDR 2002, 320 (323); Schellhammer, MDR 2002, 301; a.A. für den Fall eines Stückkaufs über eine vertretbare Sache: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 33; Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2119).

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

in Fällen des Stückkaufs nahe zu liegen, da hier nur beschränkte Möglichkeiten der Nacherfüllung bestehen.70 Besteht ein Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung, so ist § 275 BGB für jede Form der Nacherfüllung gesondert zu prüfen.71 Ist etwa die Nachbesserung unmöglich, die Nachlieferung hingegen möglich, so entfällt nach § 275 Abs. 1 BGB lediglich der Anspruch auf Nachbesserung.72 Das ergibt sich aus dem Wort „soweit“ in § 275 Abs. 1 BGB sowie aus der Regelung des § 439 Abs. 3 S. 3 BGB.73 Insbesondere aus Gründen der Unzumutbarkeit kann sich das Nacherfüllungsrecht des Gläubigers auf eine bestimmte Form der Nacherfüllung beschränken. Eine niedrigere Schwelle für die Unzumutbarkeit erfordern hierbei im Kaufrecht § 439 Abs. 3 S. 1 BGB bzw. im Werkvertragsrecht § 635 Abs. 3 BGB.74 Hiernach ist die Nacherfüllung auch schon dann unzumutbar, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die genannten Vorschriften erinnern an die Fälle der Unerschwinglichkeit oder auch der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit.75 Während diese Fälle im allgemeinen Schuldrecht nach der hier vertretenen Auffassung nicht von § 275 Abs. 2 BGB, sondern von § 313 BGB erfasst werden, treffen das Kauf- und Werkvertragsrecht für diesen Bereich eine Sonderregelung. Aus der systematischen Einordnung der §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB als gegenüber § 275 Abs. 2 BGB erleichterte Leistungsbefreiungstatbestände 76 ergibt sich zugleich, dass die in § 275 Abs. 2 BGB relevanten Abwägungskriterien zu berücksichtigen sind.77 In die Abwägung einzubeziehen sind also das Interesse des Käufers bzw. Bestellers an der Nacherfüllung78 sowie der erforderliche Aufwand des Schuldners zur Nacherfüllung.79 Nicht entscheidend ist hingegen der Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 514. Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 515. 71 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 32, S. 326; Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2119); Huber, NJW 2002, 1004 (1007); Schellhammer, MDR 2002, 301 (307). 72 Für den Regierungsentwurf schon genauso: Gruber, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 187 (189). 73 Huber, NJW 2002, 1004 (1007). 74 Die §§ 439 Abs. 3, 635 Abs. 3 BGB gehören systematisch nicht zum Unmöglichkeitsrecht. Daher können auch auf Rechtsfolgenseite nur die Regelungen der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 bzw. 323 BGB, nicht aber die §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 bzw. 326 BGB Anwendung finden; vgl. hierzu: Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 283 Rn 3. 75 Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 439. 76 So: Regierungsbegründung zu § 439, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 232 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 847. 77 Ähnlich für den Regierungsentwurf wohl schon: Gruber, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 187 (189, 196). 78 Dies wird in der Regel nach dem objektiven Wert der Leistung zu bemessen sein. 79 Gruber, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 187 (196); Huber, NJW 2002, 1004 (1007). 69 70

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Wert der vereinbarten Gegenleistung, also der Kaufpreis bzw. der Werklohn.80 In der Abwägung ist zudem parallel zu § 275 Abs. 2 S. 2 BGB ein etwaiges Vertretenmüssen des Schuldners zu beachten.81 Nur durch Hinzuziehung dieser Kriterien kann der Schutz des Gläubigers im Kauf- und Werkvertragsrecht angemessen gewährleistet werden, wobei immer zu beachten ist, dass es sich hier nicht um eine vollständige Leistungsbefreiung, sondern vielmehr um die Nacherfüllung bei mangelhafter Leistung handelt. Insofern ist der Gläubiger generell weniger stark belastet als in Fällen der vollständigen Leistungsbefreiung des Schuldners nach § 275 Abs. 2 BGB. Zudem darf das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers bzw. Bestellers nicht in der Weise ausgedehnt werden, dass es in eine Art Schadensersatzpflicht ohne Verschulden ausartet.82 Die Prüfung der Unzumutbarkeit nach § 439 Abs. 3 BGB bzw. § 635 Abs. 3 BGB kann sich also zum Teil an den Maßstäben des § 275 Abs. 2 BGB orientieren, hat aber zu berücksichtigen, dass die genannten Vorschriften gegenüber § 275 Abs. 2 BGB eine Erleichterung für den Schuldner darstellen sollen.83 Mit der Bezugnahme auf die „Bedeutung des Mangels“ wird zudem deutlich gemacht, dass ein eventuell verbleibender Restwert der mangelhaften Sache zu berücksichtigen ist.84 Insbesondere in Fällen, in denen der Wertverlust durch den Mangel im Vergleich zum Gesamtwert der Sache relativ gering erscheint, kann diese Einschränkung Bedeutung gewinnen. Um den Verkäufer bzw. Besteller in solchen Fällen vor unzumutbaren Belastungen zu schützen, kann als zweites Korrektiv in der Beurteilung der Nacherfüllungspflicht angeführt werden, dass der Verkäufer bzw. Besteller die Nacherfüllung nicht erbringen muss, wenn die Kosten hierfür 200 % des Mangelunwertes übersteigen.85 Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit ist zwischen Werkvertragsrecht und Kaufrecht zu differenzieren. Im Werkvertrag gehört die Herstellung des Werkes von Anfang an zu den Pflichten des Unternehmers. Er wird also in aller Regel eine Anzahl von Möglichkeiten zur Nacherfüllung haben. Im Kaufrecht dagegen schuldet der Verkäufer zunächst nur Übergabe und Übereignung der Kaufsache. Vielfach wird er keine Möglichkeiten haben, eine Nachbesserung selbst vor-

80 Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121); Gruber, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 187 (195); Huber, NJW 2002, 1004 (1007). 81 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 40, S. 328 f.; Oetker / Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 440; Gruber, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 187 (197); Huber, NJW 2002, 1004 (1007); genauso auch schon die Rechtsprechung zu § 633 Abs. 2 S. 3 BGB a.F., vgl.: BGHZ 59, 365 (368); BGH, NJW 1995, 1836 (1837); BGH, NJW 1996, 3269 (3270). 82 Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121). 83 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 41, S. 329; Huber, NJW 2002, 1004 (1007). 84 Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121). 85 Für das Kaufrecht: Bitter / Meidt, ZIP 2001, 2114 (2121).

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zunehmen.86 Der Maßstab der vom Schuldner zu fordernden Anstrengungen ist daher im Werkvertragsrecht grundsätzlich höher anzusetzen als im Kaufrecht.87 Ist die Nacherfüllung bei mangelhafter Sache unmöglich oder unzumutbar, so entfällt gemäß § 275 Abs. 1, 2 BGB der Anspruch auf die Nacherfüllung.88 Da bei einem Ausschluss der Verpflichtung zur Nachbesserung auch zugleich die Leistung einer mangelfreien Sache ausgeschlossen ist, entfällt auch diese Verpflichtung nach § 275 Abs. 1 BGB.89 Die Verpflichtung zur Übergabe und Übereignung der mangelhaften Sache wird hiervon hingegen nicht berührt.90

2. Die Sekundärleistungspflichten a) Schadens- und Aufwendungsersatz statt der Leistung Für den Schadens- und Aufwendungsersatz verweisen die §§ 434, 437 Nr. 3 bzw. 633, 634 Nr. 4 BGB auf die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts. Aus der Formulierung „wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen“ ergibt sich, dass die §§ 437, 634 BGB Rechtsgrundverweisungen darstellen. Ist die Nacherfüllung unmöglich oder unzumutbar, so gelten die §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283, 284 BGB bzw. die §§ 275 Abs. 4, 311 a Abs. 2, 284 BGB. Der Gläubiger kann demnach sowohl Schadensersatz als auch Aufwendungsersatz statt der Leistung verlangen. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen bei Vertragsschluss bereits vorhandenen und erst nach Vertragsschluss auftretenden Mängeln. Für die anfänglich vorhandenen, unbehebbaren Mängel trifft § 311 a Abs. 2 BGB eine Sonderregelung. Haftungsgrund ist nach der hier vertretenen Ansicht die Nichterfüllung des auf die Leistung einer mangelfreien Sache gerichteten Leistungsversprechens. Vorwerfbares Verhalten und damit Anknüpfungspunkt für das Vertretenmüssen des Schuldners ist hingegen der Abschluss des Vertrages trotz Vorliegens des unbehebbaren Mangels. Hinsichtlich der zu vertretenden Unkenntnis von dem Leistungshindernis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht zu dif86 So bereits die Bedenken von: Jakobs, Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, S. 98; Gruber, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 187 (196). 87 Huber, NJW 2002, 1004 (1008). 88 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 8; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring / Raab, Das neue Schuldrecht, S. 261 (274 f. Rn 42, 43); Huber / Faust, 2. Kap. Rn 94, S. 61; Westermann, NJW 2002, 241 (248); Lorenz, NJW 2002, 2497. 89 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 8; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 514; Lorenz, JZ 2001, 742 (743). 90 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 130; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 514; Lorenz, JZ 2001, 742 (743 Fn 9).

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ferenzieren. In der Regel wird der Werkunternehmer weiterreichende Möglichkeiten zur Feststellung des Mangels haben als der Verkäufer. Gerade im Hinblick auf die Beurteilung einer fahrlässigen Unkenntnis ist daher ein Vertretenmüssen des Unternehmers eher anzunehmen als ein Vertretenmüssen des Verkäufers. Im Kaufrecht sind insbesondere die Untersuchungsmöglichkeiten des Verkäufers, die Auffälligkeit des Mangels sowie die Fehleranfälligkeit der Kaufsache in die Prüfung einzubeziehen. 91 Tritt der Mangel erst nach Vertragsschluss auf, so ist nach § 280 Abs. 1 BGB eine Pflichtverletzung erforderlich. Diese liegt in der Nichterfüllung des Leistungsversprechens, das auf die Leistung einer mangelfreien Sache gerichtet war.92 Genauer gesagt stellt die Nichtbehebung des Mangels eine Pflichtverletzung dar.93 Anders als bei anfänglichen Mängeln ist das Vertretenmüssen des Schuldners hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Sache zu prüfen. Hierbei ist zu beachten, dass der Schuldner im Fall einer Gattungsschuld verspricht, eine Sache mittlerer Art und Güte zu beschaffen. Die von ihm übernommene Beschaffungspflicht erstreckt sich damit auch auf die Mangelfreiheit der Sache.94 Kann er in einem solchen Fall seiner nach § 439 BGB geschuldeten Nacherfüllungspflicht nicht nachkommen, so hat er dies bereits wegen der Übernahme des Beschaffungsrisikos nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB zu vertreten.95 Schadensersatz statt der Leistung ist stets soweit zu leisten, wie der Schuldner die Leistung nicht erbracht hat. Das bedeutet, der Gläubiger kann grundsätzlich Schadensersatz statt der ausgebliebenen Leistung verlangen (sog. „kleiner“ Schadensersatz). In vielen Fällen wird der Gläubiger jedoch aufgrund der Mangelhaftigkeit das Interesse an der gesamten Leistung verloren haben. Hier besteht für ihn die Möglichkeit, unter Rückgewähr der bereits empfangenen Leistungen Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen (sog. „großer“ Schadensersatz). Diese Möglichkeit wird beschränkt durch die Vorschrift des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB. Aus der negativen Formulierung des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB ist zu folgern, dass der Gläubiger frei entscheiden kann, ob er den großen oder den kleinen Schadensersatz wählt.96 Auf den kleinen Schadensersatz ist er nach § 281 Abs. 1 S. 3 BGB aber dann beschränkt, wenn der Mangel nur unerheblich ist. Für die Geringfügigkeit des Mangels trägt mithin der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast.97

Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13 Kap. Rn 114, S. 355. Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 19; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 78; Westermann, NJW 2002, 241 (243). 93 Lorenz, NJW 2002, 2497 (2501). 94 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 11; Canaris, DB 2001, 1815. 95 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 276 Rn 11; Canaris, DB 2001, 1815 (1816). 96 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 37. 97 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 37. 91 92

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Ob der Mangel unerheblich ist oder nicht, kann an denselben Kriterien gemessen werden, nach denen im alten Recht die Bagatellgrenze des § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. zu beurteilen war.98 Allerdings ist zu beachten, dass dem Käufer im Unterschied zum alten Recht nunmehr nach § 441 Abs. 1 S. 2 BGB auch im Fall eines unerheblichen Mangels das Recht zur Minderung verbleibt. Demnach steht der Käufer bei Annahme eines nur unerheblichen Mangels nicht rechtlos. Ein wichtiges Argument für die enge Auslegung des Unerheblichkeitsbegriffes entfällt daher im neuen Recht.99 Die Situation im Kaufrecht erinnert nun vielmehr an die bereits aus dem alten Recht bekannte Systematik des Werkvertragsrecht, wo bei einem unerheblichen Mangel stets das Recht auf Minderung bestehen blieb. Hier wurde teilweise vertreten, dass ein unerheblicher Fehler auch jenseits der Bagatellgrenze des § 459 Abs. 1 S. 2 BGB zu bejahen sein könnte.100 Dies sei im alten Recht dadurch bedingt gewesen, dass § 634 Abs. 3 BGB a.F. in einem anderen Kontext zu lesen sei als § 459 Abs. 1 BGB a.F., was sich insbesondere an den Unterschieden in der Ausübung der Gewährleistungsrechte zeige.101 Zudem gestalte sich die durch die Wahl des „großen“ Schadensersatzes bedingte Rückabwicklung im Werkvertrag oft ungleich schwieriger als im Kaufvertrag.102 Eine Differenzierung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht sei daher zwingend erforderlich.103 Diese Grundsätze sind auch in das neue Recht übertragbar. Im Werkvertragsrecht ist an die Erheblichkeit des Mangels ein strengerer Maßstab anzulegen als im Kaufvertragsrecht.104 Zumindest aber liegt sowohl im Kauf- wie auch im Werkvertragsrecht ein nur unerheblicher Mangel immer dann vor, wenn das Ausmaß des Mangels die Bagatellgrenze des § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. nicht übersteigt. Das hierin liegende Schikaneverbot stellt stets die unterste Schwelle zur Annahme eines nur unerheblichen Mangels dar.105 Ist der Mangel nur unerheblich, so muss der Schuldner die Sache nach Treu und Glauben annehmen, kann aber entsprechend dem vorliegenden Mangel seine eigene Gegenleistung gemäß § 441 BGB bzw. § 638 BGB mindern oder nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB den „kleinen“ Schadensersatz geltend machen. Beachtlich ist, dass im Rahmen der irreparablen Schlechtleistung die Unterscheidung der Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB Bedeutung gewinnt. Der Schadensersatz statt der Leistung nach 98 So: Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 92 Fn 136; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 39, S. 192; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 539; Herold, Das Rückabwicklungsschuldverhältnis, S. 51. 99 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 38. 100 Staudinger / Peters, BGB, § 634 Rn 35. 101 Staudinger / Peters, BGB, § 634 Rn 35. 102 Staudinger / Peters, BGB, § 634 Rn 35. 103 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 38. 104 Staudinger / Peters, BGB, § 634 Rn 35. 105 Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 39.

B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

197

§§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB erfasst nämlich nur den Mangelschaden, während Mangelfolgeschäden nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen sind.106 Bisher wurden Mangelfolgeschäden über das Institut der positiven Forderungsverletzung ersetzt.107 Bei der Abgrenzung zwischen Gewährleistungsrecht und Ansprüchen aus pFV wurde unterschieden zwischen dem Äquivalenzinteresse und dem Integritätsinteresse. Diese Unterscheidung in das neue Recht zu übernehmen, erscheint nicht zwingend. Ebenso könnte man dem Wortlaut nach unter Schadensersatz statt der Leistung nur den mangelbedingten Minderwert der Sache verstehen, für alle übrigen Schäden aber § 280 Abs. 1 BGB heranziehen. Die Lösung liegt im jeweiligen Sinn der Vorschriften. Der Sinn des Schadensersatzanspruches statt der Leistung liegt darin, das spezifische Leistungsinteresse des Gläubigers zu schützen. Nicht geschützt werden sollen hingegen sämtliche andere Interessen des Gläubigers. Diese sind, soweit sie schutzwürdig sind, im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB zu beachten. Insofern bietet es sich bereits infolge des Leistungsbegriffes an, unter Schadensersatz statt der Leistung die dem Äquivalenzinteresse unterfallenden Schäden zu fassen. Unter Schadensersatz statt der Leistung ist daher neben dem Minderwert der mangelhaften Sache auch der entgangene Gewinn sowie der Nutzungsausfallschaden zu verstehen.108 Der einfache Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB hingegen umfasst vor allem Körper- und Sachschäden, die an anderen Rechtsgütern des Gläubigers entstanden sind.109 Im Bereich des Ausschlusses der Leistungspflicht nach § 275 BGB macht die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten des Schadensersatzes keinen großen Unterschied, da eine Fristsetzung nach § 283 BGB ohnehin entbehrlich ist. In allen anderen Fällen aber kann Schadensersatz statt der Leistung eben nur unter der Voraussetzung einer angemessenen Fristsetzung gewährt werden.

b) Herausgabe des Leistungssurrogates bzw. Abtretung des Ersatzanspruches Schwierigkeiten bereitet im Bereich der qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung insbesondere das Zusammenspiel von Gegenleistungspflicht und Anspruch auf das Surrogat. Hierbei geht es um Fälle, in denen ein Surrogat für einen irreparablen Mangel erlangt wird. Als Beispiel kann folgender Fall dienen110. 106 Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 18; Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring / Raab, Das neue Schuldrecht, S. 280 Rn 63; Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 280 Rn 18; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 99, S. 349. 107 Im Werkvertragsrecht wurde zudem zwischen „engen“ und „weiten“ Mangelfolgeschäden unterschieden. 108 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 538; a.A.: Palandt / Heinrichs, BGB, § 280 Rn 18. 109 Vgl.: BGHZ 77, 215 (218). 110 Fall abgewandelt nach: BGHZ 114, 34.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

K kauft von V ein Haus zu einem Preis von 135.000 A, das einen Wert von 150.000 A hat. Im Vertrag wird die Gewährleistung ausgeschlossen. Noch vor der Übergabe wird das Haus bei einem durch Blitzschlag ausgelösten Brand beschädigt. Der Wert sinkt auf 100.000 A. Die Versicherung des V zahlt an diesen einen Betrag von 40.000 A. Zunächst stellt sich die Frage, ob K Anspruch auf die Versicherungsleistung erheben kann. Nach altem Recht hatte der Käufer keinen Anspruch auf Beseitigung der Mängel. Vielmehr war nach der herrschenden Gewährleistungstheorie auch das mangelhafte Haus erfüllungstauglich. Insoweit kam auch keine Teilunmöglichkeit in Betracht111, sondern es konnten nur Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden, die aber in diesem Fall vertraglich ausgeschlossen waren. Das unbefriedigende Ergebnis, dass der Verkäufer sowohl den Kaufpreis als auch die Versicherungsleistung erlangen würde, versuchte man mit einer Analogie zu § 281 BGB a.F. zu vermeiden. Hiernach sollte der Käufer gegen den Verkäufer analog § 281 BGB a.F. einen Anspruch auf Abtretung des Versicherungsanspruchs haben.112 Im neuen Kaufrecht herrscht kein strenges Alternativverhältnis mehr zwischen Gewährleistungsrecht und allgemeinen Regeln. Vielmehr verweist das Kaufrecht auf die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts. Nach § 439 BGB hat der Käufer zunächst den Anspruch auf Nacherfüllung. V müsste also nach neuem Recht die Brandschäden beheben. Nur wenn dies nicht möglich ist, muss der Käufer für den Mangel einen Ausgleich erlangen. Insofern hat der Käufer Anspruch auf Abtretung des Surrogates aus § 285 BGB. K kann damit von V die bereits von der Versicherung gezahlten 40.000 A verlangen, sofern die Nacherfüllung unmöglich ist oder der Verkäufer sie verweigert. Macht K die 40.000 A geltend, so muss er allerdings nach § 326 Abs. 3 S. 1 BGB weiterhin den Kaufpreis in Höhe von 135.000 A bezahlen. Damit erhält er für seine Gegenleistung in Höhe von 135.000 A nur einen Gegenwert von 140.000 A statt wie ursprünglich geplant einen Gegenwert von 150.000 A. Demzufolge hat sich das Äquivalenzverhältnis zu Lasten des K verändert. Um dies auszugleichen, muss analog § 326 Abs. 3 S. 2 BGB die Gegenleistung entsprechend gemindert werden.113 Die konkrete Minderung ergibt sich hierbei aus § 441 Abs. 3 BGB. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: 140.000 : 150.000 = X : 135.000 ) X = 126.000

Statt eines Kaufpreises von 135.000 A muss K also nur 126.000 A an V zahlen.

So aber: BGHZ 129, 103 (107). BGH, NJW 1997, 652; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 281 Rn 9; Staudinger / Löwisch, BGB, § 281 Rn 10. 113 Vgl. hierzu auch: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 6. Kap. Rn 10, S. 206. 111 112

B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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3. Die Gegenleistungspflicht Auch wenn die Leistung einer mangelhaften Sache keine Erfüllung darstellt, kann sich der Gläubiger hinsichtlich seiner Gegenleistungsverpflichtung nicht auf § 320 BGB berufen.114 Insofern fehlt es an dem von § 320 BGB vorausgesetzten fälligen und durchsetzbaren Anspruch.115 Auch die Folge der auf den Nacherfüllungsanspruch bezogenen Zug-um-Zug-Verurteilung gemäß § 322 Abs. 1 BGB würde bei einem nach § 275 BGB ausgeschlossenen Anspruch keinen Sinn machen. Das Schicksal der Gegenleistungspflicht richtet sich nach § 326 BGB. Während die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Erfüllung der Primärleistungspflicht den Gläubiger gleichzeitig nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB von seiner Gegenleistungspflicht freiwerden lässt, hat die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Nacherfüllung diese Folge nicht.116 Hier bestimmt vielmehr § 326 Abs. 1 S. 2 BGB, dass der Gegenleistungsanspruch erhalten bleibt. Der Grund hierfür liegt darin, dass durch § 326 BGB nicht eine Minderung kraft Gesetzes eingeführt werden sollte. Die Minderung ist sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht durch die §§ 437 Nr. 2, 441 bzw. §§ 634 Nr. 3, 638 BGB als Gestaltungsrecht ausgestaltet, hierbei soll es auch im Fall eines irreparablen Mangels bleiben.117 Jedoch besteht im Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ein Rücktrittsrecht für den Gläubiger nach §§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 5 BGB.118 Dieses ersetzt systematisch die im alten Recht normierte Wandlung. Durch § 349 BGB wird klargestellt, dass es sich bei der Rückgängigmachung des Kauf- oder Werkvertrages um ein echtes Gestaltungsrecht handelt. Folglich wurde der im alten Recht bestehende Streit zur Rechtsnatur der Wandlung beseitigt.119 Voraussetzung für die Anwendung des § 326 Abs. 5 BGB ist, dass jegliche Form der Nacherfüllung ausgeschlossen ist.120 Ist Nacherfüllung noch in irgendeiner Form denkbar, kann sich ein Rücktrittsrecht nur aus der allgemeinen Vorschrift des § 323 BGB ergeben, das heißt, der Gläubiger muss dem Schuldner eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen. Zu beachten ist hierbei die Vorschrift des § 440 BGB, wonach die Fristsetzung unter bestimmten Umständen entbehrlich sein kann. Zusätzliches Kriterium für den Rücktritt nach §§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 5 BGB ist gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, dass die Pflichtverletzung, d. h. der Mangel, nicht nur Anders zum alten Recht noch: Graue, Mangelfreie Lieferung, S. 289. Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 151 f., S. 365; Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 501. 116 Westermann, NJW 2002, 241 (248). 117 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring, Das neue Schuldrecht, S. 112; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 5. Kap. Rn 62, S. 199; Löhnig, JA 2002, 126 (128). 118 Westermann, NJW 2002, 241 (248). 119 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 517. 120 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 13. Kap. Rn 81, S. 343 f. 114 115

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

unerheblich war. Hier gilt der gleiche Maßstab für die Unerheblichkeit wie in § 281 Abs. 1 S. 3 BGB. Im Übrigen ist der Rücktritt nach § 323 Abs. 6 BGB auch dann ausgeschlossen, wenn der Käufer bzw. der Besteller für den Mangel der Sache allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Im Kaufrecht hat der Gläubiger gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, 441 BGB statt des Rücktritts das Recht zur Minderung des Kaufpreises entsprechend der Mangelhaftigkeit der Kaufsache. Entsprechendes gilt für den Werkvertrag gemäß §§ 633, 634 Nr. 3, 638 BGB. Das Recht zur Minderung tritt an die Stelle des Rücktritts, das bedeutet, dass alle Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen müssen. Insbesondere sind also Gründe für den Ausschluss des Rücktritts zu berücksichtigen. Für die Unerheblichkeit des Mangels machen die §§ 441 Abs. 1 S. 2, 638 Abs. 1 S. 2 BGB hiervon eine Ausnahme. Das heißt, die Minderung ist auch bei einem nur unerheblichen Mangel möglich.

4. Gleichstellung von quantitativer und qualitativer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung In den §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 BGB wird die Teilleistung der Schlechtleistung gleichgestellt.121 Hieraus könnte man ableiten, dass für die Fälle der teilweisen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung bei Kauf- und Werkvertrag ausschließlich die Regelungen zur qualitativen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung anzuwenden seien.122 Die im allgemeinen Recht bestehenden Regelungen zur quantitativen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung würden damit weitgehend leer laufen.123 Unterschiede bestehen vor allem im Hinblick auf die geringe Schwelle des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB, der für die Geltendmachung des „großen“ Schadensersatzes lediglich fordert, dass der Mangel nicht nur unerheblich ist. Gleiches gilt für den Rücktritt gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Demgegenüber kann Schadensersatz statt der gesamten Leistung im Fall einer quantitativen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung nach § 281 Abs. 1 S. 2 BGB nur bei fehlendem Interesse des Gläubigers an der Teilleistung erlangt werden. Wiederum entsprechend ist in § 323 Abs. 5 S. 1 BGB die Vorschrift für den Rücktritt ausgestaltet. Eine Gleichstellung der quantitativen mit der qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung würde also im Kauf- und Werkvertragsrecht zu einer erleichterten Geltendmachung des „großen“ Schadensersatzes bzw. des Rücktritts führen. Allerdings ist diese Gleichstellung im allgemeinen Leistungsstörungsrecht nicht zwingend.124 § 281 Abs. 1 S. 3 bzw. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB spricht nämlich nicht De lege ferenda bereits genauso: Graue, Mangelfreie Lieferung, S. 287. So: Henssler / Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, Teil 3, § 281 Rn 42. 123 AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 281 Rn 18. 121 122

B. Qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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von einem Sachmangel, sondern erfordert, dass der Schuldner die Leistung „nicht wie geschuldet“125 bzw. „nicht vertragsgemäß“126 erbracht hat. Die im besonderen Schuldrecht vorgenommene Gleichstellung von Zuweniglieferung und Sachmangel muss daher nicht notwendig in das allgemeine Leistungsstörungsrecht durchschlagen. Vielmehr spricht die Stellung der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 BGB dafür, die Gleichstellung auf die Rechte des besonderen Leistungsstörungsrechts zu beschränken. Zweck der §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 BGB ist nämlich, die Beschränkungen des Nacherfüllungsanspruchs sowie die Möglichkeit der Minderung auch auf Zuweniglieferungen zu beziehen.127 Dieser Zweck wird aber nicht beeinträchtigt, wenn man die Gleichstellung auf den Bereich des besonderen Leistungsstörungsrechts beschränkt.128 Würde man sie hingegen darüber hinaus durchgreifen lassen, so würden die §§ 281 Abs. 1 S. 3, 323 Abs. 5 S. 1 BGB eines wesentlichen Teils ihres Anwendungsbereiches beraubt.129 Zudem sprechen Wertungsgesichtspunkte dagegen, die Gleichstellung von Zuweniglieferung und Sachmangel auch im allgemeinen Leistungsstörungsrecht vorzunehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, dem Gläubiger nur bei diesen Vertragstypen im Fall einer Zuweniglieferung die Geltendmachung seiner Rechte hinsichtlich der gesamten Leistung zu erleichtern. Vielmehr ist hier eine Gleichbehandlung der verschiedenen Vertragstypen angezeigt. Es ist daher vorzugswürdig, die in §§ 434 Abs. 3, 633 Abs. 2 BGB angeordnete Gleichstellung von Zuweniglieferung und Sachmangel auf das besondere Leistungsstörungsrecht zu beschränken und die Differenzierung ansonsten nach allgemeinen Regeln vorzunehmen.130 Im Ergebnis bedeutet dies, dass Zuweniglieferungen stets nach den §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 5 S. 1 BGB zu beurteilen sind, während sich die Behandlung von Sachmängeln nach den §§ 281 Abs. 1 S. 3, 323 Abs. 5 S. 2 BGB richtet.

II. Mietrecht Auch im Mietrecht kann der Fall eines unbehebbaren Mangels der Mietsache eintreten. Dies kann einen Fall der qualitativen (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzu124 Bericht des Rechtsausschusses zu § 281, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 185 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1079 in ausdrücklicher Abkehr von Regierungsbegründung zu § 323, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 187 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 765. 125 Vgl.: § 281 Abs. 1 S. 3 BGB. 126 Vgl.: § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. 127 Kindl, WM 2002, 1313 (1320). 128 Kindl, WM 2002, 1313 (1321). 129 Kindl, WM 2002, 1313 (1321). 130 Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 219; Kindl, WM 2002, 1313 (1321); offengelassen von: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 281 Rn 18.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

mutbarkeit der Leistung darstellen.131 Es stellt sich die Frage, ob hier dieselben Grundsätze gelten wie im Kauf- und Werkvertragsrecht. Zunächst ist festzustellen, dass das Mietrecht sich in einigen wesentlichen Aspekten vom Kauf- und Werkvertragsrecht unterscheidet. So ist das Mietverhältnis als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren, weshalb an die Stelle eines Rücktritts mit ex-tunc-Wirkung grundsätzlich die Kündigung mit ex-nunc-Wirkung tritt.132 Zudem ist die Minderung im Mietrecht nicht als Gestaltungsrecht ausgestaltet, sondern tritt bei Vorliegen eines Mangels der Mietsache ipso iure ein. Ein entscheidender Aspekt ist zudem, dass das Mietrecht für Sach- und Rechtsmängel nach Überlassung der Mietsache an den Mieter ein spezielles Gewährleistungsrecht aufstellt. Anders als im Kauf- und Werkvertragsrecht wird nicht auf die allgemeinen Vorschriften verwiesen. Die qualitative (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung kann daher von vornherein nur in einem sehr viel engeren Bereich als im Kauf- und Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen. Davon zu unterscheiden ist stets die vollständige Unmöglichkeit, die den allgemeinen Grundsätzen folgt und daher nicht Teil der nachfolgenden Ausführungen ist. Im Folgenden wird lediglich untersucht, welche Rechtsfolgen im Mietrecht für unbehebbare Mängel der Mietsache zur Verfügung stehen.

1. Die Primärleistungspflicht Im Mietrecht normiert § 535 Abs. 1 S. 2 BGB die Pflicht des Vermieters, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.133 Den Vermieter treffen also zwei voneinander zu unterscheidende Pflichten: Die Überlassungspflicht und die Erhaltungspflicht.134 Ist dem Vermieter bereits die Überlassung der Mietsache unmöglich oder unzumutbar, so liegt ein anfängliches Leistungshindernis vor. Ist ihm hingegen die Erhaltung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand, also insbesondere die Behebung eines später aufgetretenen Mangels, unmöglich oder unzumutbar, so handelt es sich um ein nachträgliches Leistungshindernis. Die Verpflichtung zur Instandhaltung oder Instandsetzung der Mietsache kann dem Vermieter nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB unmöglich oder unzumutbar sein. In einem solchen Fall entfällt die Verpflichtung des Vermieters zur 131 Diese Möglichkeit wurde im alten Recht von Soergel / Heintzmann, BGB, § 537 Rn 6 f. kategorisch abgelehnt, ist aber im neuen Recht wegen der Umgestaltung der Unmöglichkeitsregelungen zu bedenken. 132 MüKo / Voelskow, BGB, 3. Aufl., vor §§ 537 – 543 Rn 1; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 175, S. 111 f. 133 MüKo / Voelskow, BGB, 3. Aufl., §§ 535, 536 Rn 64; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 170, S. 110; Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 85. 134 Soergel / Heintzmann, BGB, § 537 Rn 5.

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Reparatur und damit auch zur Überlassung bzw. Erhaltung einer mangelfreien Mietsache.135 Bei der Beurteilung des § 275 BGB gelten die allgemeinen Maßstäbe. Insofern ergeben sich keine Besonderheiten.

2. Die Sekundärleistungspflichten Ebenso wie im neugestalteten Kauf- und Werkvertragsrecht behandelt auch das Mietrecht Rechts- und Sachmängel grundsätzlich gleich.136 Unterschieden werden muss aber danach, ob die Mietsache dem Mieter bereits überlassen wurde oder nicht. Vor Überlassung der Mietsache an den Mieter gelten grundsätzlich die allgemeinen Regelungen des Leistungsstörungsrechts, nach Überlassung der Mietsache an den Mieter greift hingegen das spezielle mietvertragliche Gewährleistungsrecht ein.137 Wurde die Mietsache bereits dem Mieter überlassen, so ordnet § 536 a Abs. 1 BGB für etwaige Schadensersatzansprüche des Mieters eine Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen an. Für anfängliche Leistungshindernisse trifft den Vermieter hiernach eine Garantiehaftung138, für nachträgliche Mängel haftet er dagegen nur bei Verschulden.139 Als Grund für diese Differenzierung wird teilweise angeführt, dass anfängliche Mängel der Mietsache in der Sphäre des Vermieters, d. h. in seinem typischen Risikobereich auftreten.140 Hiergegen lässt sich allerdings einwenden, dass sich die Mietsache nicht bis zum Vertragsschluss, sondern bis zur Überlassung an den Mieter im Risikobereich des Vermieters befindet.141 Mit dieser Argumentation hätte es also näher gelegen, die Garantiehaftung des Vermieters für alle die Mängel zu normieren, die bis zur Überlassung der Mietsache an den Mieter entstehen. Das Abstellen auf den Vertragsschluss als den entscheidenden Zeitpunkt für den Wechsel der Garantiehaftung zur Verschuldenshaftung lässt sich nur mit der bereits im allgemeinen Schuldrecht angestrengten Überlegung erklären, dass der Vermieter gehalten ist, sich vor 135 So bereits im alten Recht: Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 85, 87. 136 Vgl.: §§ 536, 536 a BGB. 137 BGHZ 85, 267 (270); 136, 102 (106); BGH, NJW 1999, 635; RGRK-Gelhaar, BGB, § 537 Rn 2; Bub / Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Rn 1428; Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 74, 115; Gruber, WM 2002, 252 (254). 138 Genauso noch für § 538 BGB a.F.: MüKo / Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 538 Rn 4; RGRK / Gelhaar, BGB, § 538 Rn 7; Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts, Rn 95 . 139 Noch für § 538 BGB a.F.: RGRK / Gelhaar, BGB, § 538 Rn 12; Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 95. 140 Für Rechtsmängel: BGH, NJW 1996, 714; Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 200, S. 128. 141 So als Kritik auch: MüKo / Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 538 Rn 4 f.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Vertragsschluss von dem Zustand des Leistungsgegenstandes in Kenntnis zu setzen, während er nach Vertragsschluss auftretende Hindernisse grundsätzlich nicht vorhersehen kann. Vergleicht man nun die Rechtslage vor und nach Überlassung der Mietsache an den Mieter, so fällt auf, dass der Vermieter für nach Vertragsschluss eintretende Leistungshindernisse durchgängig nur haftet, sofern er diese zu vertreten hat. Hinsichtlich der bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegenden Leistungshindernisse ergibt sich jedoch ein anderes Bild. Hier ordnet § 536 a Abs. 1 BGB nach Überlassung der Mietsache an den Mieter eine Garantiehaftung an, während § 311 a Abs. 2 BGB für die Zeit vor Überlassung der Mietsache eine Exkulpation des Vermieters zulässt. Insofern weicht die Haftung des Vermieters vor Überlassung der Mietsache grundsätzlich von seiner Haftung nach Überlassung der Mietsache ab. Führt man sich nun vor Augen, dass diese doch erhebliche Differenzierung in der Haftungsfolge bei anfänglichen Mängeln der Mietsache von dem eher zufälligen Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache an den Mieter abhängt, so vermag dies nicht recht zu überzeugen.142 Der Vermieter nimmt sich selbst durch die Überlassung der Mietsache die Exkulpationsmöglichkeit des § 311 a Abs. 2 BGB. Hier besteht Bedarf, das neugeregelte allgemeine Leistungsstörungsrecht und das mietrechtliche Gewährleistungsrecht in Einklang zu bringen. Hierzu bieten sich verschiedene Möglichkeiten an. Zum einen könnte man eine Angleichung dadurch herbeiführen, dass man § 536 a Abs. 1 BGB i.S. einer Exkulpationshaftung entsprechend § 311 a Abs. 2 BGB begreift143, zum anderen könnte man im Rahmen der Anwendung des § 311 a Abs. 2 BGB bei anfänglichen Mängeln der Mietsache stets von einer Garantieübernahme des Vermieters ausgehen. Beachtet man den Wortlaut des Gesetzestextes, so muss die erste Möglichkeit ausscheiden. Der Wortlaut des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB ist insoweit eindeutig und lässt eine Exkulpation des Vermieters nicht zu.144 Es bleibt die Möglichkeit, die in § 311 a Abs. 2 BGB durch die Bezugnahme auf § 276 BGB geschaffene Möglichkeit der Annahme einer Garantieübernahme für das Problem nutzbar zu machen. Dementsprechend muss man annehmen, dass der Vermieter eine bei Vertragsschluss bereits bestehende Mangelhaftigkeit der Mietsache nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB stets zu vertreten hat, da er mit Abschluss des Mietvertrages eine entsprechende Garantie übernommen hat.145 142 Die Ähnlichkeit der Interessenlagen vor und nach Überlassung der Mietsache an den Mieter betonte bereits: BGHZ 93, 142 (145); Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 116. 143 Für die Rechtsmängelhaftung angedacht wohl bei: Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 200, S. 128. 144 Dies kritisiert Reese, JA 2003, 162 (167), die sich gegen die Garantiehaftung für anfängliche Mängel der Mietsache ausspricht. 145 Ähnlich im alten Recht bereits: Bub / Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Rn 1205 (mit weiteren Nachweisen), allerdings mit dem Ziel, die Nichtigkeit des

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Dieselbe Lösung wird erreicht, wenn man § 536 a BGB für anfängliche unbehebbare Mängel der Mietsache unabhängig vom Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache anwendet.146 Dann trifft den Vermieter auch schon vor Überlassung der Mietsache an den Mieter die Garantiehaftung des § 536 a BGB.147 Das erscheint als die sachnächste Lösung, da man so die Problematik umgeht, in jeden Mietvertrag eine rechtsgeschäftliche Garantieübernahme für anfänglich unbehebbare Mängel im Sinne des § 276 BGB „hineinzulesen“. Festzuhalten ist demnach, dass für nachträglich auftretende, unbehebbare Mängel der Mietsache grundsätzlich eine Verschuldenshaftung des Vermieters gilt, während für anfängliche, unbehebbare Mängel der Mietsache von einer Garantiehaftung des Vermieters auszugehen ist, so dass dieser sich auch vor Überlassung der Mietsache an den Mieter nicht nach § 311 a Abs. 2 BGB exkulpieren kann.

3. Die Gegenleistungspflicht Ist die Mietsache mangelhaft, so ordnet § 536 Abs. 1 S. 1 BGB eine Minderung der Gegenleistungspflicht ipso iure an.148 § 536 Abs. 1 BGB ist jedoch erst ab Überlassung der Mietsache an den Mieter einschlägig.149 Ist die Verpflichtung des Vermieters zur Überlassung einer mangelfreien Sache nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen, so könnte nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB die Verpflichtung des Mieters zur Entrichtung des Mietzinses entfallen. Eine Ausnahme zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB bildet jedoch die Vorschrift des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB die Nacherfüllung nicht erbringen muss. Ist die Überlassung einer mangelfreien Mietsache von Anfang an nicht möglich, so geht es nicht um eine „Nacherfüllung“, sondern vielmehr um die Erfüllung selbst. § 326 Abs. 1 S. 2 BGB ist daher nach seinem Wortlaut nicht einschlägig. Somit entfällt die Verpflichtung zur Entrichtung des Mietzinses nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn die Mietsache bereits vor Überlassung der Mietsache mit einem unbehebbaren Mangel behaftet ist. Fraglich ist nun aber, wie die Rechtslage nach Überlassung der Mietsache an den Mieter aussieht. Zu diesem Zeitpunkt ist § 536 Abs. 1 S. 1 BGB einschlägig, Mietvertrages nach § 306 BGB a.F. zu verhindern und stattdessen § 538 BGB a.F. bereits vor Übergabe heranzuziehen. 146 So auch schon im alten Recht vertreten von: Bub / Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, III 1205. 147 MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 280 Rn 84; Derleder, WuM 2002, 407 (408). 148 Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 203, S. 129; noch zu § 537 BGB a.F.: BGH, NJW 1958, 785; BGH, NJW 1961,916; BGH, NJW 1987. 1072 (1073); MüKo / Voelskow, BGB, 3. Aufl., § 537 Rn 11 a; RGRK / Gelhaar, BGB, § 537 Rn 6; Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 93. 149 BGHZ 85, 267 (270); Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen, Rn 204, S. 130.

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

der die Minderung des Gegenleistungsanspruchs ipso iure anordnet. Teilweise wurde im alten Recht vertreten, dass der Mieter dann nicht zur Minderung berechtigt sein soll, wenn dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unmöglich oder unzumutbar ist.150 Mit anderen Worten wäre § 536 Abs. 1 S. 1 BGB also in den hier interessierenden Fällen auch nach Überlassung der Mietsache nicht anwendbar. Vielmehr sollte hier auf die §§ 323 ff. BGB a.F. zurückgegriffen werden können.151 Das wiederum bedeutet übertragen auf das neue Recht, dass § 326 Abs. 1 BGB Anwendung finden könnte. Nunmehr erscheint jedoch die in § 326 Abs. 1 S. 2 BGB enthaltene Einschränkung nicht mehr gänzlich ausgeschlossen zu sein, wie dies noch vor Überlassung der Mietsache an den Mieter angenommen wurde. Da nämlich die Mietsache bereits dem Mieter übergeben wurde, könnte man nun die vom Vermieter geschuldete Erhaltung der Mietsache durchaus als „Nacherfüllungspflicht“ im Sinne des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB verstehen. Die Terminologie des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB ist insofern eindeutig auf Kauf- und Werkverträge zugeschnitten, im Hinblick auf Mietverträge hingegen missverständlich. In der Erhaltungspflicht des Vermieters aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB könnte man nämlich im Prinzip die Pflicht sehen, bei später auftretenden Mängeln der Mietsache in dem Sinne „nachzuerfüllen“, dass die Mängel behoben werden.152 Würde man nun aber § 326 Abs. 1 S. 2 BGB auf diesen Fall anwenden, so müsste der Mieter von seinem Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 5 BGB Gebrauch machen, um sich von seiner Gegenleistungspflicht zu befreien. Da die Miete ein Dauerschuldverhältnis ist, tritt an die Stelle des Rücktritts das Recht zur Kündigung.153 Im Gegensatz zum Rücktritt wirkt die Kündigung nur ex nunc. Für die in der Vergangenheit liegende Mietzeit bliebe der Mieter zur Entrichtung des Mietzinses verpflichtet. Da nämlich § 320 BGB eine fällige und vollwirksame Gegenforderung voraussetzt, die hier wegen § 275 BGB nicht besteht, könnte der Mieter auch kein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen.154 Dieses unbefriedigende Ergebnis lässt sich auf zwei Arten vermeiden. Entgegen der hier angeführten Meinung im alten Recht könnte man eine Minderung nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB auch dann zulassen, wenn dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unmöglich oder unzumutbar ist.155 Will man dieser Ansicht nicht fol150 BGH, NJW-RR 1991, 204 (205); Bub / Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, Rn 1433. 151 BGH, NJW-RR 1991, 204 (205); Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 117. 152 Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 2 Rn 19. 153 Insofern enthält § 313 Abs. 3 S. 2 BGB ein allgemeines Prinzip. 154 Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 2 Rn 20; berücksichtigt man die Tatsache, dass die Zurückbehaltung des Mietzinses nach § 320 BGB als Druckmittel zur Behebung des Mangels dienen soll, so ist dies eben nur dann sinnvoll, wenn der Mangel behoben werden kann, vgl.: Wolf / Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, Rn 94. 155 So bereits im alten Recht: Sternel, Mietrecht aktuell, Rn A 262, S. 100.

C. Sonderfall der teilweisen Schlechtleistung

207

gen, so müsste man § 326 Abs. 1 S. 2 BGB teleologisch reduzieren in dem Sinne, dass die Vorschrift auf Mietverhältnisse grundsätzlich nicht anwendbar ist. Schaut man sich die Regierungsbegründung zu § 326 Abs. 1 S. 2 BGB an, so wird schnell deutlich, dass der damit verfolgte Zweck, die Minderung nicht kraft Gesetzes eintreten zu lassen, beim Mietvertrag nicht greifen kann. Hier bestimmt nämlich § 536 Abs. 1 S. 1 BGB, dass die Minderung keiner Erklärung bedarf, sondern ipso iure eintritt. Insofern ist die Regelung des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB für das Mietrecht gänzlich unpassend, so dass eine teleologische Reduktion nahe liegt. Im Rahmen von Mietverträgen muss es also auch bei Mängeln der Mietsache, deren Beseitigung unmöglich oder unzumutbar ist, bei der Grundregel des § 326 Abs. 1 BGB verbleiben.156 Der Mieter wird demnach entweder bereits nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB oder aber nach § 326 Abs. 1 BGB dem Ausmaß des Mangels entsprechend von seiner Verpflichtung zur Entrichtung des Mietzinses befreit. Systematisch konsequenter ist im neuen Recht die Lösung, § 536 Abs. 1 S. 1 BGB nach Überlassung der Mietsache grundsätzlich anzuwenden und insofern keine Ausnahme für eine unmögliche oder unzumutbare Nachbesserung zuzulassen.

C. Sonderfall der teilweisen Schlechtleistung Denkbar ist auch eine Kombination aus Teil- und Schlechtleistung. So ist etwa möglich, dass von den 100 geschuldeten und gelieferten Dosen Mais 20 verdorben sind. Nimmt man in diesem Fall an, dass der Mais aus einem Restbestand geliefert war, eine Beschaffungspflicht also ausgeschlossen wurde, so scheidet eine Ersatzlieferung für die 20 verdorbenen Dosen Mais aus. Wegen der Unmöglichkeit einer Nachbesserung müsste man Unmöglichkeitsrecht anwenden. Hinsichtlich der 20 verdorbenen Dosen Mais liegt eine unbehebbare Schlechtleistung vor. Insofern hat der Gläubiger bezüglich der 20 verdorbenen Dosen Mais einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB.157 Insbesondere ist der Mangel nach § 281 Abs. 1 S. 3 BGB erheblich. Allerdings verhindert § 326 Abs. 1 S. 2 BGB den automatischen Wegfall des Gegenleistungsanspruchs. Insofern müsste der Gläubiger bezüglich der 20 Dosen Mais von seinem Rücktrittsrecht aus § 326 Abs. 5 BGB Gebrauch machen, um sich von der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung zu befreien. Fraglich ist darüber hinaus, ob der Gläubiger auch Rechte hinsichtlich des gesamten Vertrages geltend machen kann. Hier geht es um die Frage, ob der Gläubiger die restlichen 80 Dosen Mais abnehmen muss. Für diese Frage ist es unerheblich, ob die 20 Dosen Mais gar nicht oder unbehebbar mangelhaft geliefert werden Köhler / Fritsche, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 2 Rn 22. Nach Übergabe sind die genannten §§ über die Verweisung in § 437 Nr. 3 BGB anwendbar. 156 157

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3. Kap.: Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

können. Folglich geht es hinsichtlich der restlichen 80 Dosen Mais weniger um eine Schlechtlieferung als um eine Zuweniglieferung. Daher sind die Regelungen zur teilweisen Unmöglichkeit heranzuziehen. Verneint man auch für das Kaufrecht eine Gleichstellung von quantitativer und qualitativer Unmöglichkeit im Rahmen des allgemeinen Leistungsstörungsrecht, so müssten die Rechte hinsichtlich des gesamten Vertrages konsequent nach §§ 281 Abs. 1 S. 2 bzw. 323 Abs. 5 S. 1 BGB beurteilt werden. Hier geht es nämlich um die Frage, ob die Lieferung der restlichen 80 Dosen für den Gläubiger von Interesse ist. Ohne die Kenntnis weiterer Umstände wäre das im vorliegenden Fall grundsätzlich zu bejahen. Würde man hingegen auf die §§ 281 Abs. 1 S. 3 bzw. 323 Abs. 5 S. 2 BGB abstellen, so wäre zu fragen, ob der Mangel unerheblich ist. Da der Mangel 20 % der Gesamtlieferung ausmacht, wäre eine Unerheblichkeit abzulehnen. Dieser Fall zeigt, dass es wesentlich sinnvoller ist, in solchen Fällen die §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 5 S. 1 BGB heranzuziehen.158 Nur diese Vorschriften enthalten das entscheidende Kriterium zur Lösung, nämlich den Interessefortfall des Gläubigers an der Gesamtleistung.

158 So auch: Lorenz / Riem, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn 221; offengelassen von: AnwKom-Schuldrecht / Dauner-Lieb, § 281 Rn 18.

4. Kapitel

Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Im Gegensatz zur dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist die vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung dadurch gekennzeichnet, dass das Leistungshindernis oder -erschwernis nicht dauerhaft, sondern lediglich für einen gewissen Zeitraum vorliegt. Bei der Beurteilung, ob vorübergehende oder dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung vorliegt, ist maßgeblicher Zeitpunkt der Eintritt des Leistungshindernisses.1 Der Schuldner erbringt im Fall nur vorübergehender Leistungshindernisse die geschuldete Leistung lediglich verspätet. Insoweit ähnelt die vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung dem Schuldnerverzug, allerdings unterscheiden sich diese beiden Arten von Leistungsstörungen in ihrem Grund. Nur wenn ein zeitweiliges Leistungshindernis vorliegt, ist vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung anzunehmen. Der Schuldnerverzug hingegen umfasst Fälle, in denen der Schuldner die Leistung verspätet erbringt, obwohl ihm die rechtzeitige Leistung möglich und zumutbar ist. Die vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist also systematisch zwischen der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung und dem Schuldnerverzug anzusiedeln. Da für die vorübergehenden Leistungshindernisse ausdrückliche gesetzliche Regelungen fehlen, stellt sich die Frage, ob die Rechtsfolgen eher dem Unmöglichkeitsrecht oder den Regelungen zum Schuldnerverzug zu entnehmen sind.

A. Die Primärleistungspflicht Für die Zeit des Bestehens des vorübergehenden Leistungshindernisses erscheint es naheliegend, die Vorschrift des § 275 BGB heranzuziehen. Im Gegensatz zu den Regelungen des Schuldnerverzuges wird hiernach die Leistungspflicht des Schuldners bei Vorliegen eines beachtlichen Leistungshindernisses ausgeschlossen.

1 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 12; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 1, S. 225; Schimmel / Buhlmann, Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D III Rn 51, S. 240.

14 Fehre

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4. Kap.: Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Genauer gesagt wird die Leistung ausgeschlossen, „soweit“ sie unmöglich ist. Im Diskussionsentwurf und auch im Regierungsentwurf hieß es an dieser Stelle noch „soweit und solange“. Das bedeutet, die vorübergehenden Leistungshindernisse sollten von § 275 BGB erfasst werden.2 Da aber die Einbeziehung der vorübergehenden Leistungshindernisse wegen der Unausgereiftheit der gesetzlichen Regelungen auf vielfältige Kritik gestoßen ist, wurde das Wort „solange“ aus § 275 BGB wieder herausgenommen und die Lösung des Problems Rechtsprechung und Lehre überlassen. Allerdings bietet es sich auch in der jetzigen Form des § 275 BGB an, das Schicksal der Primärleistungspflicht bei vorübergehenden Leistungshindernissen nach dieser Vorschrift zu beurteilen.3 Das Wort „soweit“ kann insofern als einen zeitlichen Aspekt enthaltend verstanden werden. Für die Zeit der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung macht der Fortbestand der Primärleistungspflicht nämlich keinen Sinn.4 Hierin liegt der entscheidende Unterschied zum Schuldnerverzug. Allerdings entspricht es in der Regel nicht der Interessenlage der Parteien, die Primärleistungspflicht endgültig entfallen zu lassen, wenn das Leistungshindernis nur vorübergehender Natur ist. Vielmehr muss die Leistungspflicht dann wieder als bestehend angesehen werden, wenn das vorübergehende Leistungshindernis wegfällt.5 Hieraus ergibt sich dogmatisch die Frage, auf welchem Weg die Leistungspflicht wieder aufleben soll, wenn sie zuvor über § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen wurde.6 Für solch ein Aufleben bietet der Gesetzestext keine entsprechende Vorschrift. Um dieses Problem zu umgehen, könnte man daher annehmen, dass im Fall nur vorübergehender Leistungshindernisse die Leistungspflicht nicht entfällt, sondern dass ihre Durchsetzbarkeit lediglich für eine gewisse Zeit gehemmt wird. Auch so könnte man den Interessen der Parteien Rechnung tragen. Allerdings entspricht dies nicht dem Wortlaut des § 275 BGB.7 Man müsste diese Vorschrift also auf vorübergehende Leistungshindernisse analog anwenden und in dem Sinne modifizieren, dass an die Stelle des Ausschlusses der Leistungspflicht eine Hemmung ihrer Durchsetzbarkeit tritt.8 Dem entspricht die systematiCanaris, JZ 2001, 499 (500). MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 134; Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 10; für das alte Recht bereits genauso: Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 33. 4 Scheller, Zeitweilige Unmöglichkeit, S. 35; a.A.: Coester-Waltjen, AcP 183 (1983), S. 279 (281). 5 Für das alte Recht: Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 33. 6 So schon: Coester-Waltjen, AcP 183 (1983), S. 279 (281). 7 Daher wurde bereits zu § 275 BGB a.F. die Ansicht vertreten, dass die Leistungspflicht entfalle und anschließend wieder auflebe, vgl.: RGZ 117, 127 (130); Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 42; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 33; MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 39 spricht von einem Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners. 8 So auch im Regierungsentwurf gedacht: Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 659; vgl. auch: Canaris, JZ 2001, 499 (500). 2 3

A. Die Primärleistungspflicht

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sche Stellung der vorübergehenden Leistungshindernisse zwischen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung und Schuldnerverzug, da die Hemmung des Anspruchs sozusagen der Mittelweg ist zwischen dem Fortbestand und dem Wegfall der Primärleistungspflicht. § 275 BGB bewirkt demnach im Fall der vorübergehenden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung kein zeitweiliges Entfallen der Primärleistungspflicht, sondern lediglich eine vorübergehende Hemmung des Anspruchs. Allerdings können Fälle auftreten, in denen nur ein dauerhaftes Entfallen der Primärleistungspflicht der Interessenlage der Parteien entspricht.9 So ist unter Umständen der Zeitraum der vorübergehenden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung so lang oder das Interesse der Vertragsparteien an einer zügigen Durchführung des Vertrages so hoch, dass das vorübergehende Leistungshindernis in seinen praktischen Auswirkungen einer dauernden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gleichkommt. Voraussetzung für eine Gleichstellung mit der dauernden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist, dass die Erreichung des Vertragszweckes durch das vorübergehende Leistungshindernis gefährdet ist und einem Vertragsteil aus diesem Grund nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, den Vertrag weiter einzuhalten.10 Im Rahmen der Abwägung sind hierbei die Belange beider Vertragspartner zu berücksichtigen.11 Für die Beurteilung der beiderseitigen Belange ist ex post auf den Zeitpunkt des Eintritts der Leistungsstörung abzustellen.12 Aus diesem Zeitpunkt heraus ist zu entscheiden, ob und wann die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Leistung wieder möglich und zumutbar wird. Ergibt eine unter Zugrundelegung dieser Umstände vorgenommene Abwägung, dass eine Gleichstellung mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung zur Wahrung der Parteiinteressen unbedingt erforderlich ist, so ist es geboten, die vorübergehende Unmöglichkeit der dauernden rechtlich gleichzustellen. Die Leistungspflicht lebt in einem solchen Fall auch dann nicht wieder auf, wenn die Leistung aufgrund eines völlig unerwarteten Ereignisses doch wieder möglich wird.13 Allerdings kann sich aus § 242 BGB im Einzelfall eine Verpflichtung zum Neuabschluss des Vertrages ergeben.14 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 2, S. 225. Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 11; zum alten Recht schon genauso: RGZ 42, 114 (115); 94, 45 (47); 146, 60 (63); BGHZ 37, 233 (240); 83, 197 (200); RGRK / Alff, BGB, § 275 Rn 21; Soergel / Wiedemann, BGB, § 285 Rn 42; Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 34. 11 BGHZ 83, 197 (200); Lenczyk, Teilweise Unmöglichkeit, S. 33; Scheller, Zeitweilige Unmöglichkeit, S. 38; Ernst / Zimmermann / Huber, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 31 (61). 12 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 12; zum alten Recht genauso: BGHZ 83, 197 (200); RGRK / Alff, BGB, § 275 Rn 22; Soergel / Wiedemann, BGB, § 275 Rn 42. 13 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 12; für das alte Recht: RGZ 158, 321 (331). 14 Palandt / Heinrichs, BGB, § 275 Rn 12; für das alte Recht: RGZ 158, 321 (331). 9

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14*

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4. Kap.: Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

Eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauernden Unmöglichkeit ist stets geboten in den Fällen des absoluten Fixgeschäftes.15 Hier macht der Ablauf des festgelegten Leistungszeitpunktes die verspätete Leistung sinnlos. Beim relativen Fixgeschäft ordnet das Gesetz in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB hingegen lediglich ein erleichtertes Rücktrittsrecht an. Demnach greifen die Regelungen zur Unmöglichkeit nicht automatisch mit Ablauf des vereinbarten Leistungszeitpunktes ein. Allerdings wird die vertragliche Bezugnahme auf den Leistungszeitpunkt oft bewirken, dass bereits bei einer vergleichsweise kurzzeitigen Verhinderung der Leistungserbringung an eine Gleichstellung mit der dauerhaften Unmöglichkeit zu denken ist.16 Bei gewöhnlichen, vom Leistungszeitpunkt unabhängigen Geschäften kommt eine Gleichstellung mit der dauerhaften Unmöglichkeit dagegen nur ausnahmsweise in Betracht.17 Insbesondere bei einseitigen Rechtsgeschäften erfordert es die Interessenlage in aller Regel nicht, die vorübergehende der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gleichzusetzen, da der zum Abwarten gezwungene Gläubiger nicht mit einer Verpflichtung belastet ist.18

B. Die Sekundärleistungspflichten Wurde im Rahmen der Prüfung der Primärleistungspflicht eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung bejaht, so richten sich die weiteren Rechtsfolgen nach den allgemeinen Regeln. Die folgenden Ausführungen gelten daher nur für den Fall, dass eine Gleichstellung mit den dauerhaften Leistungshindernissen nicht angezeigt ist. Aufgrund der unterschiedlichen Vorschriften muss an dieser Stelle zwischen den anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernisse differenziert werden.

I. Nachträgliche vorübergehende Leistungshindernisse Im Rahmen der nur vorübergehenden Leistungshindernisse stellt sich die Frage, ob neben dem Schadensersatz statt der Leistung auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verzögerung der Leistung denkbar ist. Anders als bei der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ist ein Verzögerungsschaden in Fällen eines nur vorübergehenden Leistungshindernisses nämlich durchaus denkbar. Wird hier die Leistung zu einem späteren Zeitpunkt erbracht, so muss der Gläubiger seinen durch die Verspätung der Leistung entstandenen Schaden geltend ma15 Medicus, Schuldrecht I, Rn 381; für das alte Recht: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 33. 16 Medicus, Schuldrecht I, Rn 381. 17 Medicus, Schuldrecht I, Rn 382. 18 Staudinger / Löwisch, BGB, § 275 Rn 41.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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chen können. Da Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung zwei völlig unterschiedliche Schadenspositionen erfassen, sind diese Ansprüche getrennt zu untersuchen.

1. Schadensersatz statt der Leistung Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung kann sich bei nur vorübergehenden Leistungshindernissen entweder aus Unmöglichkeitsrecht oder aus den Regelungen zum Schuldnerverzug ergeben. Demnach kommt zum einen ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB in Betracht19, zum anderen ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Entscheidend ist, ob man die vorübergehenden Leistungshindernisse eher einer dauerhaften Nichterbringung oder einer Verspätung der Leistung gleichsetzt. Wichtig wird dies im Hinblick auf die unterschiedlichen Voraussetzungen der Anspruchsgrundlagen. § 283 BGB erfordert als zusätzliche Voraussetzung zu § 280 Abs. 1 BGB lediglich, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB nicht zu leisten braucht. Dies ist in den Fällen vorübergehender Leistungshindernisse für die Zeit, während der das Leistungshindernis besteht, stets der Fall. Insofern wäre es für den Gläubiger ein leichtes, bei Nichtleistung des Schuldners Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Um den Gläubiger insofern nicht unangemessen zu bevorzugen, könnte man hier § 281 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend heranziehen, auf den § 283 S. 2 BGB verweist. § 281 Abs. 1 S. 2 BGB spricht zwar nur von einer Teilleistung, man könnte aber den Gedanken auf die verspätete Leistung übertragen.20 Das würde bedeuten, dass der Gläubiger nur dann Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB hat, wenn er an einer verspäteten Leistung kein Interesse hat. Berücksichtigt man diese Einschränkung, so sind die hier einschlägigen Fälle aber die, bei denen eine Gleichstellung mit der dauernden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gerechtfertigt erscheint. Das bedeutet, die Primärleistungspflicht des Schuldners entfällt in diesen Fällen dauerhaft. Selbstverständlich kann der Gläubiger dann auch nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Für die Fälle hingegen, in denen eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauernden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung mangels eines entsprechenden Interesses des Gläubigers nicht gerechtfertigt ist, muss nach einer anderen Lösung gesucht werden. Diese liegt in der Regelung zum Schuldnerverzug. Nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB besteht ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung 19 So im Regierungsentwurf vorgesehen: Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 139 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 661. 20 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 12, S. 229.

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4. Kap.: Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

dann, wenn der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat und diese erfolglos verstrichen ist. Diese Voraussetzung passt auch für die vorübergehenden Leistungshindernisse.21 Mit dem Erfordernis einer Fristsetzung wird nämlich dem Umstand Rechnung getragen, dass die Leistung im Fall nur vorübergehender Leistungshindernisse nachholbar ist.22 Wurde festgestellt, dass der Gläubiger grundsätzlich auch an einer verspäteten Leistung noch Interesse hat, so kann das nicht bedeuten, dass er dadurch gezwungen wird, zeitlich unbeschränkt auf die Leistung zu warten. Vielmehr erfordert es der Schutz des Gläubigers, ihm die Möglichkeit einer Fristsetzung einzuräumen, nach deren Ablauf er Sekundäransprüche geltend machen kann. Die Schwierigkeit im Einzelfall liegt in der Beurteilung der Angemessenheit der gesetzten Frist. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, so dass keine allgemeine Aussage zu einem bestimmten zeitlichen Rahmen der Fristsetzung getroffen werden kann. Insgesamt ergibt sich für den Schadensersatz statt der Leistung folgendes Bild: Zunächst ist festzustellen, ob aufgrund der Interessenlage der Parteien eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gerechtfertigt erscheint. Muss dies bejaht werden, so entfällt der Anspruch des Gläubigers auf die Primärleistung nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB endgültig und er kann nach §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB von dem Schuldner Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Besteht hingegen auch hinsichtlich der verspäteten Leistung noch ein Interesse des Gläubigers, so kann er sich nicht einfach von dem Vertrag lösen, sondern muss hierzu dem Schuldner analog § 281 Abs. 1 S. 1 BGB eine angemessene Frist zur Leistung setzen und kann erst nach deren erfolglosem Ablauf seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend machen. Zuletzt stellt sich die Frage, wie sich das Verlangen des Gläubigers nach Schadensersatz auf den Primärleistungsanspruch auswirkt. Kann der Gläubiger aus §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, so ist die Primärleistungspflicht nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB ausgeschlossen. Verlangt der Gläubiger hingegen aus den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung, so ergibt sich aus § 281 Abs. 4 BGB der Ausschluss der Primärleistungspflicht. 23 Dass § 283 BGB nicht auf § 281 Abs. 4 BGB verweist, ist in diesem Fall unschädlich, da nicht § 283 BGB sondern § 281 Abs. 1 S. 1 BGB angewandt wurde. Hinsichtlich der Prüfung, ob der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat, muss beachtet werden, dass nicht nur der Grund für die vorübergehende Un21 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 7052, S. 183 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1075; Kittner, Schuldrecht, Rn 694; Gsell, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106 (117). 22 Wahl, Schuldnerverzug, S. 29. 23 Gsell, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106 (117) plädierte an dieser Stelle noch für eine analoge Anwendung des § 281 Abs. 3 BGB-Regierungsentwurf.

B. Die Sekundärleistungspflichten

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möglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung entscheidend ist, sondern zudem auch darauf abzustellen ist, ob der Schuldner sich im Folgenden angemessen darum bemüht, die Leistung wieder möglich bzw. zumutbar zu machen.24 Dies ist ihm auch dann zuzumuten, wenn er den Eintritt des vorübergehenden Leistungshindernisses nicht zu vertreten hat. Unternimmt er hiernach also die nötigen Anstrengungen zur Überwindung des Leistungshindernisses nicht, so wird ein Vertretenmüssen zu bejahen sein.

2. Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung Erbringt der Schuldner die Leistung, wenn das vorübergehende Leistungshindernis weggefallen ist, so stellt sich die Frage, nach welchen Vorschriften der Gläubiger den ihm eventuell entstandenen Verzögerungsschaden ersetzt verlangen kann. Zunächst ist hier an die §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB zu denken, da § 280 Abs. 2 BGB ausdrücklich von Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung spricht. Voraussetzung ist jedoch, dass die Leistung fällig ist und der Gläubiger eine Mahnung ausgesprochen hat. Die Mahnung erscheint nun aber im Fall eines vorübergehenden Leistungshindernisses als sinnlos. Der Schuldner weiß, dass er leisten muss, er ist hierzu jedoch nicht in der Lage. Eine Mahnung kann in einem solchen Fall kaum weiterhelfen. Die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2, 3 BGB scheinen auf den vorliegenden Fall nicht recht zu passen. Hier wird der Unterschied der vorübergehenden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung zum Schuldnerverzug deutlich. Liegt nämlich ein vorübergehendes Leistungshindernis vor, so kann der Schuldner trotz guten Willens nicht leisten, ein Druckmittel, das beim Schuldnerverzug durchaus angebracht ist, kann daher keinerlei Wirkung erzeugen. Eine Anwendung der §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB erscheint folglich nicht angebracht. Auch die §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB vermögen an dieser Stelle nicht weiter zu helfen. Der in Rede stehende Verzögerungsschaden beruht nämlich nicht etwa auf dem endgültigen Ausbleiben der Leistung, sondern auf der Verspätung der Leistung. Die §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB, die nur den Fall der Nichtleistung erfassen, passen bereits von ihrem Grundgedanken her nicht auf den Fall des Verzögerungsschadens. Es bleibt demnach nur die Anwendung der Grundnorm des § 280 Abs. 1 BGB. Aus dem Schuldverhältnis besteht die Verpflichtung des Schuldners, ordnungsgemäß zu leisten. Dazu gehört auch die rechtzeitige Leistung. Zwar ist der Schuldner hierzu nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB infolge des vorübergehenden Leistungshindernisses nicht verpflichtet, es wurde jedoch oben bereits ausführlich deutlich gemacht, dass dies die Annahme einer Pflichtverletzung nicht ausschließt. Vielmehr ergibt sich gerade aus § 275 Abs. 4 BGB, dass trotz Nichtbestehens der Leistungs24

Scheller, Zeitweilige Unmöglichkeit, S. 35.

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4. Kap.: Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

pflicht die Nichterfüllung des Leistungsversprechens eine Pflichtverletzung darstellt. Insofern ist es auch eine Pflichtverletzung des Schuldners, wenn er aufgrund eines vorübergehenden Leistungshindernisses nicht rechtzeitig leistet. Diese Pflichtverletzung ist kausal für den Schaden, der aus der Verzögerung der Leistung resultiert. Hat der Schuldner diese Pflichtverletzung zu vertreten, so schuldet er dem Gläubiger aus § 280 Abs. 1 BGB Ersatz des Verzögerungsschadens.

II. Anfängliche vorübergehende Leistungshindernisse Probleme bereitet es im Rahmen der Behandlung der vorübergehenden Leistungshindernisse, wenn das Leistungshindernis bereits bei Vertragsschluss vorlag. Dann nämlich besteht mit § 311 a Abs. 2 BGB eine Sonderregelung für den Schadensersatz statt der Leistung. Das Vertretenmüssen ist hier nicht hinsichtlich der Herbeiführung des Leistungshindernisses, sondern vielmehr hinsichtlich der mangelnden Kenntnis vom Leistungshindernis zu prüfen. Ist nach den oben genannten Grundsätzen eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung möglich, so ergeben sich hieraus keine Schwierigkeiten. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wird statt aus §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB aus § 311 a Abs. 2 BGB gezogen. Ist eine Gleichstellung jedoch nicht gerechtfertigt, so müsste man die §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB anwenden. Die Pflichtverletzung liegt auch hier in der Nichterfüllung des – nach § 311 a Abs. 1 BGB wirksamen – Leistungsversprechens. Kausal führt diese Pflichtverletzung den Schaden in Höhe des positiven Interesses herbei. Verlangt werden kann demnach Schadensersatz statt der Leistung. Jedoch ist hierbei nach dem Grundgedanken des § 311 a Abs. 2 BGB das Vertretenmüssen nicht hinsichtlich der Pflichtverletzung, sondern vielmehr hinsichtlich der Unkenntnis vom Leistungshindernis bei Vertragsschluss zu prüfen. Nur so kann der besonderen Situation bei den anfänglichen Leistungshindernissen entsprochen werden, da vor Vertragsschluss noch keine Leistungspflicht des Schuldners besteht, ihm daher die Nichterfüllung des Leistungsversprechens nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Vorwerfbar ist vielmehr nur, dass er trotz Kenntnis oder zu vertretender Unkenntnis von dem Leistungshindernis den Vertrag abgeschlossen hat. Nach der hier vertretenen, bereits im Rahmen der dauerhaften Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung dargelegten Ansicht ist also im Bereich anfänglicher Leistungshindernisse das Vertretenmüssen nicht auf die Pflichtverletzung, sondern vielmehr auf ein Verhalten im vorvertraglichen Bereich zu beziehen. Gleiches muss nun auch für die nur vorübergehenden anfänglichen Leistungshindernisse gelten. Davon abgesehen besteht für den Gläubiger bei den anfänglichen genauso wie bei den nachträglichen vorübergehenden Leistungshindernissen die Möglichkeit, nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung durch die Setzung einer angemessenen Frist zu erlangen.

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge

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Ähnlich ist der Fall des Verzögerungsschadens zu behandeln. Hier kommt § 311 a Abs. 2 BGB schon von der Rechtsfolgenseite nicht in Betracht, da diese Norm Schadensersatz statt der Leistung gewährt, nicht aber einen Verzögerungsschaden. Dies hat seinen Grund darin, dass § 311 a Abs. 2 BGB auf die dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung ausgerichtet ist, bei der die Leistung überhaupt nicht erbracht wird, es daher auch nicht um den Ersatz eines Verzögerungsschadens geht, sondern vielmehr um Ersatz des positiven Interesses. Im Rahmen nur vorübergehender Leistungshindernisse kann nun aber durchaus auch ein Verzögerungsschaden entstehen. Dieser kann auch hier nach § 280 Abs. 1 BGB ersetzt werden.25 Die Pflichtverletzung ist darin zu sehen, dass der Schuldner sein Versprechen, rechtzeitig zu leisten, nicht erfüllt.26 Jedoch ist das Vertretenmüssen wiederum nicht hinsichtlich der Herbeiführung des Leistungshindernisses, sondern vielmehr hinsichtlich der Unkenntnis des Schuldners von dem Leistungshindernis zu prüfen. Insofern ist der Grundgedanke des § 311 a Abs. 2 BGB heranzuziehen.

C. Sonderregelungen für gegenseitige Verträge I. Die Gegenleistungspflicht Nimmt man im Fall der vorübergehenden Unmöglichkeit an, dass der Anspruch auf die Primärleistung analog § 275 BGB für die Zeit der Unmöglichkeit gehemmt ist, so würde es eine unangemessene Benachteiligung des Gläubigers bedeuten, wenn man ihn für diesen Zeitraum nicht auch von seiner Gegenleistungspflicht befreien würde.27 Folglich ist § 326 BGB analog anzuwenden. Allerdings ist dies dahingehend zu modifizieren, dass der Gegenleistungsanspruch nicht entfällt, sondern vielmehr parallel zum Anspruch auf die Primärleistung gehemmt ist.28 Diese Hemmung gilt für den Zeitraum, in dem das vorübergehende Leistungshindernis besteht. Ein endgültiges Entfallen der Gegenleistung würde der Interessenlage der Parteien nicht entsprechen, da dann nicht zu erklären wäre, nach welcher Vorschrift die Gegenleistungspflicht wieder aufleben soll, wenn die Leistung möglich wird. Gegen eine Klage auf sofortige Leistung steht dem Gläubiger damit für die Zeit der Unmöglichkeit eine dilatorische Einrede zu. Wird die Leistung wieder möglich, so endet auch die Hemmung der gegenseitigen Ansprüche, d. h. der Schuldner muss leisten, der Gläubiger muss die Gegenleistung erbringen.29 Hat der Gläubiger seine Gegenleistung oder einen Teil davon bereits erbracht, so kann Canaris, JZ 2001, 499 (508). Anders: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 17, S. 230. 27 Regierungsbegründung zu § 275, BT-Drucksache 14 / 6040, S. 129 = Becksche Gesetzesdokumentationen, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 659 f.; Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 8, S. 227. 28 Canaris, JZ 2001, 499 (500). 29 Canaris, JZ 2001, 499 (500). 25 26

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4. Kap.: Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

er das Geleistete für die Dauer der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung vom Schuldner nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff. BGB zurückfordern.30 Es besteht kein Grund, ihn in der Schwebezeit mit dem Insolvenzrisiko des Schuldners zu belasten. Vielmehr muss der Gläubiger seine Gegenleistung erst dann erbringen, wenn die Leistung wieder möglich bzw. zumutbar ist.

II. Das Rücktrittsrecht Einem solchen Wiederaufleben seiner Gegenleistungspflicht kann der Gläubiger vorbeugen, indem er den Rücktritt vom Vertrag erklärt.31 Unter Umständen widerspricht dies dem Interesse des Schuldners, etwa, wenn er ein besonders gutes Geschäft abgeschlossen hat. Die Rücktrittsmöglichkeit des Gläubigers muss daher zum Schutz des Schuldners begrenzt werden. Wiederum ist an dieser Stelle zunächst entscheidend, ob es die Interessenlage der Parteien mit Rücksicht auf Treu und Glauben erfordert, die vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung der dauernden gleichzusetzen. Ist dies der Fall, so ist nach § 326 Abs. 5 BGB der Rücktritt vom Vertrag stets möglich. Wendet man den Gedanken des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB auf den Fall der vorübergehenden Leistungshindernisse an32, so ist das Interesse des Gläubigers in diesen Fällen stets zu bejahen. Ist eine solche Gleichstellung mit der dauernden Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung nicht gerechtfertigt, so ist statt § 326 Abs. 5 BGB die Vorschrift des § 323 Abs. 1 BGB heranzuziehen. Hiernach muss der Gläubiger dem Schuldner zunächst eine Frist zur Leistung setzen und kann erst nach deren erfolglosem Ablauf vom Vertrag zurücktreten.33

D. Gesamtbetrachtung Insgesamt ergibt sich damit folgendes Bild: Erfordert die Interessenlage der Parteien eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung, so sind die Regelungen zur dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung anzuwenden. Hat hierbei der Schuldner ein Interesse daran, sich endgültig von seiner Leistungspflicht zu befrei30 Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 8, S. 227; Canaris, JZ 2001, 499 (500); a.A.: MüKo / Ernst, BGB, 4. Aufl., § 275 Rn 137, der die Rückforderung der Gegenleistung ablehnt, allerdings in Bezug auf eine Kondiktion nach den §§ 326 Abs. 1, 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. 31 Canaris, JZ 2001, 499 (500). 32 So: Huber / Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 8. Kap. Rn 9, S. 228. 33 Ähnlich im alten Recht bereits: MüKo / Emmerich, BGB, 3. Aufl., § 275 Rn 46.

D. Gesamtbetrachtung

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en, so ist eine Beschränkung der Rechte des Gläubigers aus Gründen der Vertragsbindung nicht notwendig, da es gerade der Schuldner ist, der die Vertragspflichten aufheben will. Besteht hingegen lediglich auf Seiten des Gläubigers kein Interesse an einer verspäteten Leistung, so sind seine Möglichkeiten, sich von dem Vertrag zu lösen, zu begrenzen. Dies erfordert der Grundsatz der Vertragsbindung, der in diesem Fall zu Gunsten des Schuldners wirkt. Daher ist der Grundgedanke der §§ 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 5 BGB heranzuziehen. Ist nach Treu und Glauben ein Interesse des Gläubigers an der verspäteten Leistung abzulehnen, so kann er nach § 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag zurücktreten und nach §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Besteht hingegen ein Interesse des Gläubigers auch an einer verspäteten Leistung, so muss er auf diese Leistung nicht unbeschränkt warten, sondern kann dem Schuldner eine Frist zur Leistung setzen und nach Ablauf dieser Frist gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten und gemäß §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Leistet der Schuldner verspätet, so kann der Gläubiger einen etwaigen Verzögerungsschaden nach § 280 Abs. 1 BGB geltend machen.

5. Kapitel

Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten Änderungen im Bereich des Unmöglichkeitsrechts sind im Hinblick auf die Gesetzessystematik erheblich, in den Rechtsfolgen weicht das neue Recht hingegen weniger stark von den bisherigen Regelungen ab. Viele Fallgestaltungen entsprechen daher im Ergebnis der Rechtslage im alten Recht, die dogmatische Herleitung hingegen hat sich grundlegend geändert.

A. Vollständige und dauerhafte Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Entscheidende Veränderungen zum alten Recht zeigen sich bereits auf der Ebene der Primärleistungspflicht. Anders als § 275 BGB a.F. stellt der jetzige § 275 BGB einen einheitlichen Tatbestand zur umfassenden Regelung der Primärleistungspflicht in allen denkbaren Fällen der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung dar. § 306 BGB a.F., der für die anfängliche objektive Unmöglichkeit der Leistung die Nichtigkeit des Vertrages anordnete, wurde gestrichen. Neben der anfänglichen wie nachträglichen, objektiven wie subjektiven Unmöglichkeit der Leistung erfasst § 275 BGB nunmehr auch Fälle der Unzumutbarkeit der Leistung. Im Einzelnen betrifft der als Einwendung ausgestaltete § 275 Abs. 1 BGB die Fälle der „echten“ Unmöglichkeit der Leistung, d. h. die physische und rechtliche Unmöglichkeit der Leistung sowie die Unmöglichkeit durch Zeitablauf in den Fällen absoluter Fixgeschäfte. Daneben werden von § 275 Abs. 1 BGB auch die Fälle der anderweitigen Zweckerreichung und des Zweckfortfalls erfasst. Im Gegensatz zum alten Recht ist es für die Befreiung von der Primärleistungspflicht nunmehr ohne Bedeutung, ob der Schuldner die Unmöglichkeit der Leistung zu vertreten hat. Dieser Umstand ist erst auf der Ebene der Sekundärleistungspflichten zu berücksichtigen. Grundlegend neu sind die Absätze 2 und 3 des § 275 BGB, die nicht die Unmöglichkeit der Leistung betreffen, sondern eine Befreiung von der Primärleistungspflicht in Fällen der Unverhältnismäßigkeit bzw. Unzumutbarkeit der Leistung ermöglichen. Dementsprechend ordnen sie den Wegfall der Primärleistungspflicht nicht ipso iure an, sondern gewähren dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht.

A. Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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§ 275 Abs. 2 BGB bezieht sich auf Fälle, in denen die Leistungserbringung dem Schuldner zwar theoretisch noch möglich ist, der zur Leistungserbringung erforderliche Aufwand aber in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Dies ist etwa in den Fällen der sog. praktischen Unmöglichkeit der Fall. Schwierigkeiten entstehen in diesem Bereich vor allem bei der Abgrenzung zu § 313 BGB. Dabei ist festzustellen, dass im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB von einer absoluten Betrachtungsweise auszugehen ist, während § 313 BGB eine relative Betrachtungsweise erfordert. Nach der absoluten Betrachtungsweise ist zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung der vom Schuldner zu fordernde Aufwand und das Leistungsinteresse des Gläubigers auseinanderfallen. Demgegenüber ist im Rahmen der relativen Betrachtungsweise entscheidend, ob sich das Verhältnis von Schuldneraufwand und Gläubigerinteresse zu Lasten einer Partei verschoben hat. Aus der vorgenommenen Differenzierung von § 275 Abs. 2 BGB und § 313 BGB durch das Merkmal der absoluten bzw. relativen Betrachtungsweise ergibt sich, dass Preissteigerungen als Fälle der sog. wirtschaftlichen Unmöglichkeit unter § 313 BGB zu subsumieren sind, da es sich hierbei um eine für den Schuldner nachteilige Veränderung der Umstände handelt. Das in § 275 Abs. 3 BGB normierte Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners erfordert, dass die in Person des Schuldners zu erbringende Leistung diesem unzumutbar ist. Die hier betroffenen Fälle höchstpersönlicher Leistungsverpflichtungen treten insbesondere in Dienst- oder Arbeitsverhältnissen auf. Im Rahmen des § 275 Abs. 3 BGB werden für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Leistungserbringung ausschließlich nichtwirtschaftliche Leistungsschwierigkeiten berücksichtigt. Lässt sich die Leistungsschwierigkeit hingegen durch den Einsatz finanzieller Mittel überwinden, kommt insofern nur eine Leistungsbefreiung nach § 275 Abs. 2 BGB in Betracht. Auch auf der Ebene der Sekundärleistungspflichten hat die Schuldrechtsreform zu erheblichen systematischen Veränderungen geführt. Die Grundnorm für die Geltendmachung von Schadensersatz ist § 280 BGB, der eine Pflichtverletzung des Schuldners erfordert. Dabei war jedoch entgegen der ursprünglichen Absicht der Entwurfsverfasser, alle Pflichtverletzungen einem einheitlichen Haftungstatbestand zuzuordnen, eine Differenzierung zwischen anfänglichen und nachträglichen Leistungshindernissen erforderlich. Dies resultiert aus der Tatsache, dass das Pflichtenprogramm des Schuldners vor Vertragsschluss ein wesentlich anderes ist als nach Vertragsschluss. Die §§ 280 ff. BGB betreffen demgemäß nur die Fälle der nachträglichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung, während der Gesetzgeber mit § 311 a BGB eine Sonderregelung für die anfänglichen Leistungshindernisse geschaffen hat. Im Rahmen der nachträglichen Leistungshindernisse liegt die nach § 280 Abs. 1 BGB erforderliche Pflichtverletzung in der Nichteinhaltung des Leistungsversprechens. Hat der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten, so hat der Gläubiger nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Das Vertretenmüssen des Schuldners bestimmt sich nach den §§ 276 – 278

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5. Kap.: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

BGB. Hierbei ist insbesondere die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführte Bezugnahme auf den Inhalt des Schuldverhältnisses zu beachten, die die Berücksichtigung einer Garantieübernahme oder der Übernahme eines Beschaffungsrisikos durch den Schuldner ermöglicht. Die Übernahme einer Garantie tritt an die Stelle der im alten Recht gesondert geregelten Zusicherung von Eigenschaften. Die Übernahme des Beschaffungsrisikos in § 276 BGB ersetzt und modifiziert die Regelung des § 279 BGB a.F., der eine verschärfte Haftung für den Schuldner einer Gattungssache vorsah. Aus den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB kann der Gläubiger bei Vorliegen der Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Dieser ist auf das positive Interesse gerichtet. Durch die Veränderungen im Bereich der Regelungen zu gegenseitigen Verträgen hat der Schuldner im Rahmen der Schadensberechnung stets ein Wahrecht zwischen der Differenz- und der Surrogationsmethode. Dies gilt im Gegensatz zur alten Rechtslage im neuen Recht selbst dann, wenn der Gläubiger seine Gegenleistung bereits erbracht hat. Die Wahlmöglichkeit des Gläubigers endet erst, wenn er den Rücktritt vom Vertrag erklärt bzw. sich auf den Wegfall seiner Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 BGB berufen hat. In diesen Fällen ist dem Gläubiger nur noch die Möglichkeit der Schadensberechnung nach der Differenzmethode eröffnet. Anstelle des Schadensersatzes kann der Gläubiger gemäß den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 283, 284 BGB auch Aufwendungsersatz verlangen. Hierzu fand sich im alten Recht keine Entsprechung. Die Rechtsprechung behalf sich mit der sog. Rentabilitätsvermutung, nach der die Aufwendungen als eine Art Mindestschaden angesehen werden konnten. Diese Vermutung kann im neuen Recht im Rahmen des Schadensersatzanspruches keine Geltung mehr beanspruchen. Vielmehr tritt an deren Stelle der Anspruch aus § 284 BGB. Da § 284 BGB auf dem Gedanken der Frustrierung der getätigten Aufwendungen durch Zweckverfehlung beruht, ist der Aufwendungsersatzanspruch der Höhe nach auf das positive Interesse begrenzt. Leistet der Schuldner an den Gläubiger Aufwendungsersatz, so muss er aus Billigkeitsgesichtspunkten analog § 667 BGB das durch die Aufwendungen Erlangte vom Gläubiger herausverlangen können. § 285 BGB gibt dem Gläubiger einen Anspruch auf das vom Schuldner infolge der Unmöglichkeit erlangte Leistungssurrogat und tritt damit funktional an die Stelle des § 281 BGB a.F. Dadurch, dass § 285 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Anspruchsentstehung darauf abstellt, wann der Schuldner „nicht zu leisten braucht“ und § 275 BGB nunmehr neben der Einwendung nach Abs. 1 auch Leistungsverweigerungsrechte des Schuldners nach den Absätzen 2 und 3 erfasst, entsteht im neuen Recht die unglückliche Situation, dass der Schuldner es durch die Nichterhebung der Einrede aus § 275 Abs. 2, 3 BGB in der Hand hat, das Entstehen des Anspruchs aus § 285 BGB zu verhindern. Für die anfänglichen Leistungshindernisse stellt § 311 a Abs. 1 BGB klar, dass es im Gegensatz zum alten Recht bei der Wirksamkeit des Vertrages bleibt.

A. Vollständige Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

223

Absatz 2 normiert einen Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz. Der Gläubiger kann also auch in den Fällen anfänglicher Leistungshindernisse sein positives Interesse geltend machen. In diesen Fällen wird dem Schuldner der Umstand vorgeworfen, dass er trotz Kenntnis oder zu vertretender Unkenntnis von dem Leistungshindernis den Vertrag mit dem Gläubiger abgeschlossen hat. Kausal kann dieses Fehlverhalten nur für einen Vertrauensschaden des Gläubigers werden. Hätte sich nämlich der Schuldner ordnungsgemäß verhalten, so hätte er den Vertrag mit dem Gläubiger nicht abgeschlossen. Insofern ist in Abkehr von der bisherigen Dogmatik zur Verschuldenshaftung im Bereich anfänglicher Leistungshindernisse von einer Trennung zwischen haftungsbegründendem Umstand und Anknüpfungspunkt für das Verschulden auszugehen. Einheitlicher Haftungsgrund für alle Fälle von Leistungshindernissen ist die Nichterfüllung des Leistungsversprechens. Lediglich für das Vertretenmüssen des Schuldners werden in § 280 Abs. 1 BGB und in § 311 a Abs. 2 BGB unterschiedliche Anknüpfungspunkte gewählt. Im Gegensatz zum alten Recht ist ein Anspruch auf das Surrogat nach § 285 BGB nunmehr auch in den Fällen der anfänglichen Leistungshindernisse möglich. Da in diesen Fällen aber aufgrund des anfänglichen Ausschlusses der Leistungspflicht kein „geschuldeter Gegenstand“ i. S. d. § 285 BGB existiert, muss die Vorschrift dahingehend verstanden werden, dass bei anfänglichen Leistungshindernissen der infolge der Leistungsbefreiung nicht geschuldete Gegenstand in Bezug genommen wird. Das Schicksal der Gegenleistungspflicht des Gläubigers für den Fall der nach § 275 BGB beachtlichen Leistungshindernisse wird im neuen Recht von § 326 BGB geregelt. Nach dem in Absatz 1 normierten Grundsatz entfällt bei vollständigem Wegfall der Primärleistungspflicht auch die Sekundärleistungspflicht. Ausnahmen hierzu sind in den Absätzen 2 und 3 aufgeführt. Anders als im alten Recht normiert § 326 Abs. 4 BGB nun ein Rückforderungsrecht des Gläubigers bei bereits erbrachter Gegenleistung nach Rücktrittsrecht. Damit entfällt die dem Schuldner im alten Recht mögliche Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB. Gemäß § 326 Abs. 5 BGB steht dem Gläubiger zudem die Möglichkeit des Rücktritts vom Vertrag zu. Dieser kann – anders als im alten Recht – mit einem Schadensersatzverlangen des Gläubigers kumuliert werden, § 325 BGB. Praktisch wurde diese Rechtsfolge allerdings im alten Recht bereits durch die Wahl der Differenzmethode im Rahmen der Schadensberechnung herbeigeführt. Ein entscheidender Unterschied zum alten Recht ergibt sich auch im Bereich der prozessualen Geltendmachung der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung. Früher konnte ein Leistungsurteil auch bei streitiger Unmöglichkeit zumindest dann ergehen, wenn das Vertretenmüssen des Schuldners bezüglich der Unmöglichkeit feststand. Eine Beweiserhebung im Hinblick auf die vom Schuldner behauptete Unmöglichkeit konnte so unterbleiben. Diese Lösung ist im neuen Recht nicht mehr vertretbar, da § 275 Abs. 1 BGB nunmehr ausdrücklich auf das

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5. Kap.: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

Merkmal des Vertretenmüssens verzichtet. Bei streitiger Unmöglichkeit im Prozess ist daher stets Beweis über das vom Schuldner behauptete Leistungshindernis zu erheben. Die Aufklärung des Sachverhaltes wird damit nicht erst in der Zwangsvollstreckung, sondern bereits im Prozess vorgenommen. Auf Sekundärebene ist zu beachten, dass der Gläubiger, um Schwierigkeiten im Prozess zu vermeiden, dem Schuldner stets eine Frist zur Leistungserbringung setzen sollte. Nach Ablauf dieser Frist kann er unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 275 BGB Sekundärrechte geltend machen, wobei offen bleiben kann, ob diese auf Verzug oder Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung beruhen. Gleiches gilt auch für das dem Gläubiger zustehende Rücktrittsrecht.

B. Teilweise Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Hinsichtlich der teilweisen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung muss zwischen quantitativer und qualitativer (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung unterschieden werden. Hinsichtlich der quantitativen (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit ergeben sich kaum Unterschiede zum alten Recht. Nach § 275 BGB entfällt die Primärleistungspflicht nur, soweit sie unmöglich oder unzumutbar ist. Im Bereich der Sekundärleistungspflicht ist insbesondere die Sonderregelung in § 281 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten. Hiernach kann Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur gefordert werden, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat. Die Gegenleistung mindert sich in Fällen der quantitativen (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gemäß §§ 326 Abs. 1 S. 1, 2. HS, 441 Abs. 3 BGB in entsprechendem Verhältnis. Darüber hinaus steht dem Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB das Recht zum Rücktritt vom gesamten Vertrag zu. In der Praxis am bedeutsamsten ist wohl die qualitative (Teil-)Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit der Leistung. Diese liegt vor, wenn die geschuldete Leistung entgegen der vertraglichen Verpflichtung mangelhaft bewirkt wird und die Nacherfüllung aufgrund Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit nach § 275 BGB ausgeschlossen ist. Bedeutung erlangt diese Kategorie des Unmöglichkeitsrecht vor allem durch das neugestaltete Kauf- und Werkvertragsrecht, das im Hinblick auf Gewährleistungsrechte des Käufers bzw. Bestellers auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verweist. Hierbei sind im Bereich der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung die Sonderregelungen der §§ 439 Abs. 3 S. 1, 635 Abs. 3 BGB zu beachten. Auf Sekundärebene ist zwischen bei Vertragsschluss bereits vorhandenen Mängeln und erst nach Vertragsschluss auftretenden Mängeln zu unterscheiden. Für erstere gelten die Vorschriften zu den anfänglichen Leistungshindernissen, letztere

C. Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung

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unterfallen den Regelungen zu den nachträglichen Leistungshindernissen. Zu beachten ist zudem § 281 Abs. 1 S. 3 BGB, der die Möglichkeit des Gläubigers, Schadensersatz statt der gesamten Leistung zu verlangen, für nur unerhebliche Mängel ausschließt. Die Gegenleistungspflicht des Gläubigers bleibt bei qualitativer (Teil-)Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung nach § 326 Abs. 1 S. 2 BGB erhalten. Hierdurch soll verhindert werden, dass über § 326 BGB eine Minderung der Gegenleistungspflicht kraft Gesetzes eingeführt wird. Für den Gläubiger besteht aber nach den §§ 275 Abs. 4, 326 Abs. 5 BGB ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag, wobei allerdings die Regelung des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB zu beachten ist. Funktionell ersetzt das Rücktrittsrecht die im alten Recht normierte Wandlung. Anders als die Wandlung ist die Rückgängigmachung des Vertrages aber nunmehr ein echtes Gestaltungsrecht, § 349 BGB. Im Mietrecht ist zu beachten, dass § 536 a BGB für anfängliche unbehebbare Mängel der Mietsache nunmehr unabhängig vom Zeitpunkt der Überlassung der Mietsache an den Mieter anzuwenden ist. Andernfalls würde sich die wenig wünschenswerte Situation ergeben, dass der Vermieter sich vor Überlassung nach § 311 a Abs. 2 BGB exkulpieren könnte, während ihn nach Überlassung die strenge Garantiehaftung des § 536 a BGB träfe. Für den Bereich der nach Vertragsschluss auftretenden Mängel entsteht kein solches Abgrenzungsproblem. Hier haftet der Vermieter grundsätzlich nur, wenn er den Mangel der Mietsache zu vertreten hat. § 326 Abs. 1 S. 2 BGB ist auf das Mietrecht nicht anwendbar, so dass der Mieter dem Ausmaß des Mangels entsprechend ipso iure gemäß § 536 Abs. 1 S. 1 BGB von seiner Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses frei wird.

C. Vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung Die vorübergehende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung hat auch im neuen Recht trotz einiger dementsprechender Ansätze in den Reformbemühungen keine Regelung erfahren. Der Primärleistungsanspruch des Gläubigers ist für die Dauer der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung analog § 275 BGB in seiner Durchsetzbarkeit gehemmt, wenn nicht aus Wertungsgesichtspunkten eine Gleichstellung mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung geboten erscheint. Ergibt die Abwägung der beiderseitigen Interessen, dass eine Gleichstellung der vorübergehenden mit der dauerhaften Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung nicht geboten ist, so kann der Gläubiger nach den §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Einen etwaigen Verzögerungsschaden kann er aus § 280 Abs. 1 BGB geltend machen. 15 Fehre

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5. Kap.: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit

Der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung ist ebenso wie der Anspruch des Gläubiger auf die Primärleistung für die Dauer der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung gehemmt. Insofern ist § 326 BGB analog anzuwenden. Zudem besteht für den Gläubiger die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurückzutreten.

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Sachwortverzeichnis Abgabeschuld 107 Abschlussstörung 36 Abwicklungsstörung 36 Affektionsinteresse 42 Anfängliche Leistungshindernisse 137 Anfechtung des Vertrages 28 Annahmeverzug 49, 167, 174 Äquivalenzinteresse 197 Äquivalenzstörung 64 Arbeitsleistungen 123 Arbeitsunfähigkeit 70 Arbeitsverbot 59 Arbeitsvertrag 171, 175, 182 – Beweislast 96 – Unzumutbarkeit 56 Aufwand 40 Aufwendungen 123 Aufwendungsersatz 120, 151, 194 – Höhe 130 Begleitschaden 88 Beschaffenheitsgarantie 100 Beschaffungshindernisse 104 Beschaffungspflicht 105 Beschaffungsrisiko 102 – Kaufrecht 107 – Rechtsfolgen 109 – Werkvertragsrecht 108 Beschaffungsschuld 103, 104 Bestechungsgeld 127 Beweisaufnahme 82 Beweislast 152 Billigkeit 126 commodum ex negotiatione 134 culpa in contrahendo 145 Dauerschuldverhältnis 175, 182 Dienstvertrag 156, 175

Differenzmethode 116 Drittveräußerung 134 Eigenschaftszusicherung 100, 102 Einrede 31 Einredefreiheit 101 Einwendung 31 Entgangener Gewinn 115, 197 Entreicherung 171 Erbbaurecht 60 Erfüllung 72 Erfüllungstheorie 188 Erkrankung 70 Ersatzanspruch 133, 151 Ersatzlieferung 191 Erstprozess 81 Exkulpation 95, 139 Fahrlässigkeit 98 Festpreis 37 Finanzielles Unvermögen 110, 112 Fixgeschäft 60, 212 Forderungsverletzung 90 Fristsetzung 88 Früchte 176 Frustrierung 130 Garantiehaftung 140 Garantieübernahme 100 Gattungskauf 103 – marktbezogen 104 – vorratsbezogen 104 Gattungsschuld – Leistungsinteresse 42 – Missverhältnis 45, 48 Gebrauchsvorteile 177 Gefahrtragungsregelungen 160 Gegenleistung 157, 199 Gegenseitiger Vertrag 155 Geldentwertung 37

Sachwortverzeichnis Geldherausgabeschuld 112 Geldschuld 110 Geldsummenschuld 111 Genehmigung 125 Geschäftsbesorgung 156 Geschäftsgrundlage 33, 53 Gesetzesverstoß 28 Gewährleistungstheorie 188 Gewissenskonflikt 65 Glaubenskonflikt 65 Gläubigerinteresse 32, 71 grobes Missverhältnis 43 Haftung 85 Haftungsbeschränkung 104 Haftungsbestimmung 99 Haftungsgrund 142 Haftungsmaßstab 99, 100 Haftungsmilderung 99 Haftungsverschärfung 99 Haltbarkeitsgarantie 100 Hauptleistungspflicht 85 Höchstpersönliche Leistungspflicht 65 Hypothetische Kausalität 128 Immaterielle Interessen 43 Inflation 63 Inhalt des Schuldverhältnisses 113 Integritätsinteresse 197 Interessenfortfall 185 Irrtumsrecht 146 Kaufvertrag 156, 187, 188 Klage – auf die Gegenleistung 179 – auf die Primärleistung 81 – auf Sekundäransprüche 151 Konstruktionsfehler 150 Kosten für Vertragsverhandlungen 125 Kostenübernahme durch den Gläubiger 49 Krankheit des Arbeitsnehmers 70 Kreditaufnahme 111 Krönungszugfall 77 Kumulation von Rücktritt und Schadensersatz 119 Kündigung 40, 175

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Leihe 187 Leistung 17 Leistungsaufwand 32 Leistungserfolg 71 Leistungshindernis 13 Leistungsinhalt 71 Leistungsinteresse 42 Leistungspflichten 84 Leistungsschwierigkeit 13 Leistungsstörungsrecht 17, 19 Leistungsverhalten 71 Leistungsverweigerungsrecht 31, 38, 40, 55 Mangelfolgeschaden 197 Mangelhafte Leistung 187 Mangelschaden 197 Marika Rökk-Fall 77 Mehrerlös 134 Miete 156, 175, 182, 187, 201 Missverhältnis 32, 43 – Inhalt des Schuldverhältnisses 46 – Treu und Glauben 47 Motivirrtum 148 Nachbesserung 191 Nacherfüllung 191 Nachlieferung 191 Nachträgliche Leistungshindernisse 86 Nebenpflichten 97 Nebenpflichtverletzung 88 Negatives Interesse 130 Nichterfüllung 90 Nichterfüllungsschaden 87 Nichtigkeit des Vertrages 28 Nichtleistung 17, 88, 156 Nießbrauch 60 Nutzungsausfallschaden 197 Nutzungsersatz 176 Nutzungsmöglichkeit 135 Obliegenheitsverletzung 159 Opportunitätskosten 41 Pacht 156, 182, 187 Pflichtverletzung 84, 89, 173 positives Interesse 87 Preisgefahr 158, 161, 189 Preissteigerung 45, 63

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Sachwortverzeichnis

Primärleistungspflicht 20, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83 Rechtmäßiges Alternativverhalten 129 Rechtskauf 101 Rechtsmangel 188 Rechtsmissbrauch 53 Rechtspflicht 84 Reisevertrag 156 Rentabilitätsvermutung 121 Risiko – der Beschaffung 37 – der Finanzierbarkeit 37 – der Geldentwertung 37 – der Herstellung 37 – der Verwendung 37 Risikobereich 161 Risikotypische Schäden 124 Risikoverteilung 37 Rückforderungsrecht 170 Rückgewähr 176 Rückgewährschuldverhältnis 178 Rücktritt 40, 172, 178, 186, 199 Rücktrittserklärung 176 Sachmangel 188 Säumnis im Prozess 53, 152 Schadensarten 87 Schadensberechnung 120 – abstrakt 120 – konkret 120 Schadensersatz 84, 86, 115, 138, 194 – großer 184, 195 – Höhe 144 – kleiner 184, 195 – neben der Leistung 87 – statt der Leistung 87, 115 – wegen Nichterfüllung 87 – wegen Verzögerung der Leistung 87, 212 Schadenspauschalierung 99 Schenkung 187 Schlechtleistung 18, 186 Schmiergeld 127 Schuldbefreiungsgrund 52 Schuldverhältnis 89 Schutzpflichten 85

Sekundärleistungspflichten 84, 85, 87, 89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 141, 143, 145, 147, 149, 151, 153 spekulatives Geschäft 37 Sphärentheorie 169 Stiftung 26 Stückkauf 191 Stückschuld – Leistungsinteresse 42 – Missverhältnis 48 Sukzessivlieferungsvertrag 182 Surrogat 131, 151, 153, 167, 175, 197 Surrogationsmethode 116 Synallagma 155 Tausch 156, 187 Teilleistung 181 Teilunmöglichkeit 181 – in der Zeit 182 – qualitative 181, 186 – quantitative 181 Teilvergütungsanspruch 169 Teilweise Schlechtleistung 207 Übereilte Aufwendungen 128 Unbehebbare Mängel 189 ungewisser Erfolgseintritt 47 Unkenntnis vom Leistungshindernis 139 Unmöglichkeit – anfängliche 137 – dauerhafte 20 – der Nacherfüllung 189 – der Versendung 185 – durch Zeitablauf 60 – echte 22 – einer Nebenleistung 185 – Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher 24 – naturgesetzliche, tatsächliche, physische 58 – normative 32 – objektive 22 – physische 22 – praktische, faktische 61 – rechtliche 22, 59 – subjektive 23 – teilweise 181

Sachwortverzeichnis – vollständige 20 – vorübergehende 182, 209 – wirtschaftliche 63 Unterlassungspflichten 78 Unternehmensrecht 78 Verantwortlichkeit – beidseitige 162 – des Gläubigers 158, 174 – des Schuldners 97 Veräußerungserlös 134 Verbotsirrtum 98 Verhaltenspflichten 85 Verjährung 190 Verletzung von Nebenpflichten 18 Verlustgeschäft 130 Vermächtnis 27 Vermögensvorteil 133 Verpflichtungsvertrag 155 Verschulden des Gläubigers 49 Verschuldenshaftung 141 Verschuldensprinzip 96 Verschwenderische Aufwendungen 127 Versicherungsanspruch 134 Vertrag – einseitiger 155 – gegenseitiger 155 – zweiseitiger 155 Vertragsanpassung 38 Vertragstreue 174

16 Fehre

Vertragsverletzung 89 Vertrauensschaden 88, 144, 146 Vertrauensschutz 125 Vertretenmüssen 30, 91, 95, 139, 143 Verwendungen 125 Verwendungsersatz 177 Verwendungsmöglichkeit 126 Verzögerung der Leistung 156 Verzug 209 Verzugsschaden 212 Vindikationsanspruch 132 Vorsatz 97 Wandlung 39 Wegfall des Gläubigerinteresses 71 Wegfall des Schuldnerinteresses 63 Werkvertrag 156, 168, 187, 188 Wettbewerbsbeschränkungen 78 Wiederbeschaffungspflicht 24 Zuweniglieferung 201 Zweckerreichung 73, 168 Zweckfortfall 74, 168 Zwecksetzung – immaterielle 129 – materielle 129 Zweckstörung 75 Zweckverfehlung 74, 124 Zweitprozess 151 Zwischenhändler 150

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