Ungerechtfertigte Bereicherung: 2. Teilband: Dreiecksverhältnisse - Bereicherungshaftung - Konkurrenzen - Erkenntnisleitende Grundgedanken - Reformvorstellungen 9783161545276, 3161545273

Table of contents :
Vorwort zur Neuauflage des Handbuchs der Ungerechtfertigten Bereicherung
Inhaltsübersicht über beide Bände
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Die bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse
§ 1 Grundlagen
§ 2 Die Anweisungsleistung
§ 3 Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses
§ 4 Die unechten Dreiecksverhältnisse
Die Bereicherungshaftung
§ 5 Vermögensoder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?
§ 6 Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs
§ 7 Surrogat, Nutzungen,Wertersatz
§ 8 Der Entreicherungseinwand
§ 9 Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners
Das Bereicherungsrecht im Anspruchssystem des
§ 10 Bereicherungsrecht und allgemeines Schuldrecht
§ 11 Bereicherungsrecht und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
§ 12 Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag
§ 13 Bereicherungsrecht und spezialgesetzlich geordnete Bereicherungstatbestände
§ 14 Rechtsgrundlagen-und Rechtsfolgenverweisungen auf das Bereicherungsrecht
Zusammenfassung: Das Bereicherungsrecht in einer auf Wertungsund Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Gesamtrechtsordnung (Er
§ 15 Integriertes Ausgleichsrecht statt autonomes Billigkeitsrecht
§ 16 Der Einfluss der public policy
§ 17 Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie
Reformvorstellungen
§ 18 Reformvorschläge zum deutschen Recht (Entwurf König)
§ 19 Vorschläge zur europäischen Rechtsangleichung
Literaturverzeichnis

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Handbuch des Schuldrechts 4/2

Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen Band 4/Teilband 2

Dieter Reuter und Michael Martinek

Ungerechtfertigte Bereicherung 2., völlig neu bearbeitete Auflage 2. Teilband

Dreiecksverhältnisse – Bereicherungshaftung – Konkurrenzen – Erkenntnisleitende Grundgedanken – Reformvorstellungen von

Dieter Reuter (†)

Mohr Siebeck

Dieter Reuter (1940–2016): Professor für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht und Rechtstheorie an den Universitäten Berlin (FU), Tübingen und Kiel; Richter am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht.

ISBN 978-3-16-154527-6

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2016 by Mohr Siebeck, Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von pagina in Tübingen gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

In memoriam Dieter Reuter, der Alleinautor dieses 2. Teilbands und der Mit-Herausgeber des Gesamtwerks „Ungerechtfertigte Bereicherung“, ist am 17. März 2016 bei einem Verkehrsunfall als unbeteiligter Fußgänger während seines täglichen Spaziergangs auf tragische Weise ums Leben gekommen. Zwei Tage vorher hatte er die letzten Korrekturfahnen des Sachverzeichnisses mit seinem Imprimatur zum Verlag gesandt. Dieter Reuter wurde bei guter Gesundheit 75 Jahre alt. Die deutsche Zivilrechtswissenschaft hat mit ihm einen wegweisenden Denker, einen vorbildlichen Hochschullehrer und einen herzensguten Menschen verloren. Michael Martinek

Vorwort zur Neuauflage des Handbuchs der Ungerechtfertigten Bereicherung

Seit Erscheinen der 1. Auflage des Handbuchs der Ungerechtfertigten Bereicherung sind fast 33 Jahre verstrichen. Seit Anfang der 90er Jahre kündigt der Verlag in unregelmäßigen Abständen die 2. Auflage an. Tatsächlich haben wir seitdem mehrere Anläufe unternommen. Doch sind diese jeweils infolge termingebundener anderweitiger Verpflichtungen so sehr ins Stokken geraten, dass sie alsbald wieder von der seit Jahren reißenden Flut bereicherungsrechtlicher Entscheidungen und Veröffentlichungen begraben worden sind. Inzwischen ist der Änderungs- und Ergänzungsbedarf so sehr angewachsen, dass wir uns zu einer weitgehenden Neubearbeitung haben entschließen müssen. Zu diesem Entschluss hat nicht zuletzt beigetragen, dass die erste Auflage neben Zustimmung namentlich im Standardschrifttum vielfachen Widerspruch erfahren hat, der sich sowohl gegen die Lösung von Detailproblemen als auch gegen die entwickelten Grundvorstellungen richtet. Dementsprechend ist alles noch einmal auf den Prüfstand gestellt worden. Soweit die Kritik aus unserer Sicht berechtigt ist, trägt die 2. Auflage ihr Rechnung. Soweit die Einwände uns unberechtigt erscheinen, bemüht sie sich um eine vertiefte Auseinandersetzung mit den im Einzelnen vorgetragenen Argumenten. Dies sowie die Berücksichtigung von in den Entdeckungsverfahren Praxis und rechtswissenschaftlicher Diskurs seit 1983 zutage getretenen zusätzlich erörterungsbedürftigen Problemen bedingen, verglichen mit der 1. Auflage, eine beträchtliche Ausweitung des Umfangs des Werks. Wir haben uns deshalb im Einvernehmen mit dem Verlag entschlossen, es in zwei Teilbände aufzuteilen. Der hiermit vorgelegt Teilband 2 stammt von Dieter Reuter. Der für 2017 geplante Teilband 1 wird von Michael Martinek bearbeitet. Inhaltlich entspricht diese Aufteilung der Aufteilung der Themenbereiche in der 1. Auflage. Im Teilband 1 wird im Kapitel Internationales Bereicherungsrecht ein Paragraph über „Die ungerechtfertigte Bereicherung in der Rechtsvergleichung“ neu hinzukommen. Wie die erste Auflage möchten wir auch die zweite als einheitliches Gesamtwerk verstanden wissen, das ungeachtet der Aufteilung in zwei Bände von den gleichen, in der Diskussion der Einzelprobleme stets sichtbar bleibenden Grundgedanken beherrscht wird.

Vorwort zur Neuauflage des Handbuchs der Ungerechtfertigten Bereicherung VIII

Sie sind in Kapitel IV des vorliegenden Teilbands 2 unter dem Titel „Das Bereicherungsrecht in einer auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Gesamtrechtsordnung“ mit ihren wichtigsten Konsequenzen akzentuiert zusammengefasst. Eigentlich war ein gleichzeitiges Erscheinen beider Teilbände geplant. Doch hat sich unsere ursprüngliche Vorstellung, wir könnten unsere Teile trotz der inzwischen sehr unterschiedlichen Belastung des Emeritus Reuter und des noch aktiven Hochschullehrers Martinek mit anderweitigen Aufgaben in einem annähernd gleichen Zeitraum fertigstellen, als Illusion erwiesen. Wir sind daher dem Verlag Mohr Siebeck sehr dankbar dafür, dass er sich mit einer zeitlich getrennten Veröffentlichung der Teilbände einverstanden erklärt hat. Dank schulden wir ferner Frau Edeltraud Strzelecki (Kiel), die aus dem handschriftlichen Manuskript des vorliegenden Teilbandes in seiner im Frühjahr 2014 abgeschlossenen „Urfassung“ PC-Dokumente angefertigt hat, sowie den Mitarbeitern des Lehrstuhls Martinek, Frau Salome Paulus und Herrn Christian Gies, die die nicht wenigen danach noch vorgenommenen Änderungen und Ergänzungen in die PC-Fassung nachgetragen bzw. das Inhaltsverzeichnis, das Abkürzungsverzeichnis, das Stichwortverzeichnis und das Entscheidungsregister erstellt haben. Dieter Reuter und Michael Martinek, Kiel und Saarbrücken, im Januar 2016

Inhaltsübersicht über beide Bände Band 1 Michael Martinek,

Ungerechtfertigte Bereicherung Bd. 1: Grundlagen – Leistungskondiktionen – Nichtleistungskondiktionen – Sonstiges – Internationales Vorwort Abkürzungsverzeichnis

Kapitel I: Die Grundlagen des Bereicherungsrechts § 1 Die dogmengeschichtliche Entwicklung des Bereicherungsrechts und seine Kodifikation im BGB § 2 Die Grundzüge der bereicherungsrechtlichen Theorieentwicklung seit Inkrafttreten des BGB § 3 Die neue Typologie der Kondiktionen

Kapitel II: Die Leistungskondiktionen § 4 Funktionen und Gemeinsamkeiten der Leistungskondiktionen § 5 Die einzelnen Leistungskondiktionen § 6 Die Kondiktionssperren

Inhaltsübersicht über beide Bände

X

Kapitel III: Die Nichtleistungskondiktionen § 7 Die allgemeine Eingriffskondiktion § 8 Die Eingriffskondiktionen wegen Rechtsvereitelung § 9 Die Rückgriffs-, die Aufwendungs- und die Abschöpfungskondiktion

Kapitel IV: Sonstiges Bereicherungsrecht § 10 Die Bereicherungseinrede § 11 Verjährung, Beweisfragen und Auskunftspflichten § 12 Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch

Kapitel V: Internationales Bereicherungsrecht § 13 Die ungerechtfertigte Bereicherung im Internationalen Privatrecht § 14 Die ungerechtfertigte Bereicherung in der Rechtsvergleichung Literaturverzeichnis Entscheidungsregister Sachregister

XI

Inhaltsübersicht über beide Bände

Band 2 Dieter Reuter,

Ungerechtfertigte Bereicherung Bd. 2: Dreiecksverhältnisse – Bereicherungshaftung – Konkurrenzen – Erkenntnisleitende Grundgedanken – Reformvorstellungen Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXI

Kapitel I: Die bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse § 1 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

§ 2 Die Anweisungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

§ 3 Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

§ 4 Die unechten Dreiecksverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

Kapitel II: Die Bereicherungshaftung § 5 Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185

§ 6 Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs . . . . . . . . .

221

§ 7 Surrogat, Nutzungen, Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

275

§ 8 Der Entreicherungseinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

§ 9 Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners . . . . . . .

425

Inhaltsübersicht über beide Bände

XII

Kapitel III: Das Bereicherungsrecht im Anspruchssystem des BGB § 10 Bereicherungsrecht und allgemeines Schuldrecht . . . . . . . . . .

467

§ 11 Bereicherungsrecht und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . .

483

§ 12 Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag . . . .

541

§ 13 Bereicherungsrecht und spezialgesetzlich geordnete Bereicherungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

567

§ 14 Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen auf das Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

579

Kapitel IV: Zusammenfassung: Bereicherungsrecht in einer auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Gesamtrechtsordnung (Erkenntnisleitende Grundgedanken) § 15 Integriertes Ausgleichsrecht statt autonomes Billigkeitsrecht

601

§ 16 Der Einfluss der public policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

615

§ 17 Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie . . . . . . . . .

623

Kapitel V: Reformvorstellungen § 18 Reformvorschläge zum deutschen Recht (Entwurf König)

639

§ 19 Vorschläge zur europäischen Rechtsangleichung . . . . . . . . . . .

651

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

657

Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

673

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXI

Kapitel I: Die bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse § 1 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.

II.

3

Die Besonderheiten der Dreiecksverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abweichende Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Parallele zum Erfüllungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlverständnis des Erfüllungsrechts bei Kupisch/Lieb c) Fehlverständnis der Anweisung bei Hassold . . . . . . . . . . . d) Leistungsbegriff und Bereicherungsausgleich . . . . . . . . . . aa) Grenzen des Leistungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Maßgeblichkeit des von dem kondiktionsauslösenden Mangel betroffenen Rechtsverhältnisses statt Maßgeblichkeit des Leistungsverhältnisses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Offene statt rechtsgeschäftliche Zuordnung? . . . . . . . (1) Grundsatz: Rechtgeschäftliche Partnerwahl . . . . (2) Ausnahme: Kollision der rechtsgeschäftlichen Partnerwahl mit Wertungen zwingenden Gesetzesrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 3 3 4 6 6 10 12 13 13

20 23

Das Verhältnis von Leistungserwerb und Bereicherung in sonstiger Weise im Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24

14 18 18

Inhaltsverzeichnis

XIV

a) Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Lösung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Standpunkt der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gläubigerbezogene Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schuldnerbezogene Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die gläubigerbezogene Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die schuldnerbezogene Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verstoß gegen § 951 I 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wertungswiderspruch zu den §§ 932 ff. BGB? . . . . . dd) Unvereinbarkeit mit der Rechtsfortwirkungsfunktion der Nichtleistungskondiktion? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine Rechtsfortwirkungsfunktion des § 816 I 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Analoge Anwendung des § 816 I 1 BGB kraft Genehmigung analog § 185 II BGB? . . . . . . . . . . ee) Unvereinbarkeit mit dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen? . . . . . . . . . . . . (1) Unschlüssige Berufung auf BGHZ 55, 176 . . . . . (2) Rechtfertigung der schuldnerbezogenen Subsidiarität durch das Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 25 26 26 27 28 28 29 29 30 30

§ 2 Die Anweisungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

I.

Das erlangte Etwas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenanalyse und -bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 45 46

II.

Der Bereicherungsausgleich bei „intakter Anweisung“ . . . . . . 1. Die Richtung des Bereicherungsausgleichs . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Inhalt des Bereicherungsausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 48 49 49 50

III. Der Bereicherungsausgleich bei „defekter Anweisung“ . . . . . . 1. Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lösungen mit Hilfe des herrschenden Leistungsbegriffs

52 52 53 53

33 33 35 37 37

38 40

XV

Inhaltsverzeichnis

b) Lösungen mit Hilfe von Einschränkungen des herrschenden Leistungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ablehnung von Leistungen bei fehlender und nicht zurechenbarer Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lösungen mit Hilfe des herrschenden Leistungsbegriffs b) Lösungen mit Hilfe von Einschränkungen des herrschenden Leistungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sphärentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Veranlassungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Differenzierungstheorie (Canaris) . . . . . . . . . . . . . . . dd) Durchgriffstheorie (Kupisch, Lieb) . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dogmatische Basis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Diskussion der Einzelprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die fehlende Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fehlende Geschäftsfähigkeit des Anweisenden . . . . . cc) Verbots- und Sittenwidrigkeit der Anweisung . . . . . . dd) Widerruf der Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Angefochtene Anweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Einfluss der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Insolvenz des Anweisenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Insolvenz des Zuwendungsempfängers . . . . . . . . IV. Die Besonderheiten des Bereicherungsausgleichs im bargeldlosen Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Einfluss der §§ 675c – 676c BGB auf den Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr a) Sperre des Bereicherungsausgleichs im Falle fehlender Autorisierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abschöpfungs- statt Leistungskondiktion der Bank im Fall fehlender Autorisierung der Überweisung durch den Überweisenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr . . . . a) Leistung der (Empfänger-) Bank an den Überweisungsempfänger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gutglaubensschutz im Überweisungsverkehr . . . . . . . . . c) Auswirkung der Insolvenz des Überweisenden . . . . . . . . 3. Der Lastschriftverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzugsermächtigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abbuchungsauftragsverfahren, SEPA-Lastschrift . . . . . . 4. Das Kreditkartensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 57 59 59 60 60 60 61 62 63 63 66 67 69 71 72 75 76 76 79 80 80 80

83 85 85 87 94 95 95 97 98

Inhaltsverzeichnis

XVI

a) Die bereicherungsrechtlich relevanten Rechtsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Scheckverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der defekte Scheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der widerrufene Scheck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 100 103 103 104 105

§ 3 Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

I.

Der Irrtum des Angewiesenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme aus dogmatischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Postanweisungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Idealheim-GmbH-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 107 108 109 109 110

II.

Die sog. Einbaufälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik der ablehnenden literarischen Stellungnahmen . . . . . 3. Grenzen des Schutzes des Bauherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

114 114 115 117

III. Bezahlung fremder Schulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dritt- und Anweisungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestehen der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtbestehen der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachträgliche Erklärung des Drittleistungswillens . . . . . 3. Der Empfänger der Drittleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Generelle Gleichbehandlung von Dritt- und Anweisungsleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichbehandlung von veranlasster Drittleistung und Anweisungsleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rückgriff des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Nachholbarkeit des Drittleistungswillens . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Vorzugswürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schlüssige Einwände? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeit und Grenzen einer Analogie zur Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 120 121 121 123 124 125

IV. Der Bereicherungsausgleich bei echten Verträgen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 128 131 133 133 134 137 138 138

XVII

V.

Inhaltsverzeichnis

2. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik der Einheitslösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Differenzierungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 141 145

Der Bereicherungsausgleich bei angenommener Anweisung

147

VI. Der Bereicherungsausgleich in Zessionsfällen . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mangel der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mangel der abgetretenen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die bereicherungsrechtsdogmatische Argumentation . . . b) Wertungswiderspruch zum Rücktrittsrecht? . . . . . . . . . . c) Wertungswiderspruch zum Abtretungsrecht? . . . . . . . . . . d) Widerspruch zur Behandlung der Anweisungsfälle? . . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148 148 149 151 154 154 155 156 157 158

VII. Der Bereicherungsausgleich im Fall des Bestehens akzessorischer Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 160 161

VIII. Der Bereicherungsausgleich bei Schuldübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erfüllungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163 163 165 167

IX. Der Bereicherungsausgleich im Fall verbundener Geschäfte 1. Rückabwicklung nach Widerruf des Verbrauchers . . . . . . . . 2. Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des Umsatz- und/oder Kreditgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 169 171

§ 4 Die unechten Dreiecksverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

I.

Die Leistung durch Hilfspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwei- oder Dreipersonen-Verhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Hemdenfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 177 178

II.

Die mittelbare Stellvertretung (Versionsklage) . . . . . . . . . . . . .

180

Inhaltsverzeichnis

XVIII

Kapitel II: Die Bereicherungshaftung § 5 Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185

I.

Die Sicht des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsfehler der BGB-Väter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 185 188 189

II.

Der Grund für die heutigen Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . .

190

III. Der aktuelle Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Korrektur innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Korrektur durch punktuelle Durchbrechung der Konzeption des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . c) Korrektur durch Abschied von der Konzeption des historischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192 192

IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Berücksichtigung der Ursachenabhängigkeit der Bereicherung innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Verhältnis von Kondiktionsart und Kondiktionsinhalt a) Für die Verschiedenheit des Kondiktionsinhalts je nach Kondiktionsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zu den Einwänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unvereinbarkeit mit dem Gesetz und Impraktikabilität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fehlende Konsistenz der Bekenntnisse zur Einheit des Kondiktionsinhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Art und Weise des Einflusses der Kondiktionsart auf den Kondiktionsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

§ 6 Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs . . . . . . . . .

221

I.

Der Gegenstand des Herausgabeanspruchs im Fall der Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik und eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

192 193 196 199

202 204 204 209 209 211 215

221 221 223

XIX

Inhaltsverzeichnis

a) Notwendigkeit eines Erwerbs durch Leistung . . . . . . . . . b) Mögliche Beschaffenheit des erlangten Etwas . . . . . . . . . . c) Das „erlangte Etwas“ in den Dienst- und Werkleistungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das „erlangte Etwas“ in den Gebrauchsüberlassungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Gegenstand des Herausgabeanspruchs des Versicherers im Fall der Rückabwicklung unwirksamer Versicherungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.

Der Gegenstand des Herausgabeanspruchs im Fall der Nichtleistungskondiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der grundsätzliche Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Erlangte im Fall der Eingriffskondiktion . . . . . . . . . . . . a) Die Besonderheit der Verbrauchs- und Gebrauchsfälle b) Die Rechtsprechung und die Resonanz im Schrifttum . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wertersatz als Mindestbereicherung . . . . . . . . . . . . . . cc) Wertersatz als Höchstbereicherung? . . . . . . . . . . . . . . (1) Die pro-Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gewinnhaftung und Herausgabe des commodum ex negotatione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Erlangte im Fall der Rückgriffskondiktion . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich der Rückgriffskondiktion . . . . . . . . b) Aufgedrängte Bereicherung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Analoge Anwendung der §§ 404 ff. BGB statt Herausgabe der Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Erlangte im Fall der Aufwendungskondiktion . . . . . . . a) Abgrenzung zu anderen Kondiktionsarten . . . . . . . . . . . . b) Die Bedeutung des § 687 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt des § 687 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konsequenzen für die Aufwendungskondiktion . . . . cc) Kritik abweichender Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . (1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

223 224 225 228 228 229

237 238 239 239 240 240 242 244 244 245 250 250 250 253 255 255 255 256 257 258 258 259 259 260 261 261 262

Inhaltsverzeichnis

dd) Kein die Kondiktionsarten übergreifendes Problem der aufgedrängten Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abweichende Rechtslage bei Gutgläubigkeit des Eingreifenden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Begrenzung des Anspruchs aus Aufwendungskondiktion durch den Aufwand des Kondiktionsschuldners? . . . . . . e) Der (vermeintliche) Fremdbesitzer als Täter unbefugter eigener und Nutznießer „aufgedrängter“ Aufwendungen des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Erlangte im Fall der Abschöpfungskondiktion (allgemeinen Nichtleistungskondiktion) . . . . . . . . . . . . . . . .

XX

265 266 270

271 272

§ 7 Surrogat, Nutzungen, Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

275

I.

275 275

II.

Der Anspruch auf die Herausgabe von Surrogaten . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Surrogat mit oder ohne Einschluss des commodum ex negotiatione? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Inhalt des commodum ex re . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

276 279

Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Restriktion des Nutzungsbegriffs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Nutzungsausgleich im Fall gesetzlichen Ausschlusses der „Naturalrestitution“ (§ 951 I 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . 4. Herausgabe des Unternehmensgewinns nach § 818 I BGB

282 282 286

III. Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis Surrogatherausgabe – Wertersatz . . . . . . . . . . . . . 2. Unmöglichkeit der Herausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nichtleistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Konsequenzen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Belastung des ohne Rechtsgrund erworbenen Gegenstands durch den Kondiktionsschuldner (BGHZ 112, 376) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Belastung fremden Eigentums (RGZ 158, 40) . . . cc) Die Bebauung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

296 296 297 297 297 297 299 299 302 304

289 292

304 310 312

XXI

Inhaltsverzeichnis

dd) § 18 II BGB und das Problem der Teilunmöglichkeit ee) Unmöglichkeit der Herausgabe rechtsgrundlos empfangener vertretbarer Sachen und rechtsgrundlos empfangenen Geldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Wertbegriff des § 818 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Ermittlung des (objektiven) Werts . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkrete ex-post-Beurteilung des Wertes in § 818 II BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Zeitpunkt der Wertermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stelllungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Rechtslage in der Normalsituation . . . . . . . . . (2) Abweichende Rechtslage in den Fällen des § 951 I BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

316

317 321 321 323 326 326 329 329 331 331 335

§ 8 Der Entreicherungseinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341

I.

Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Lehre Flumes und seiner Schüler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Konzeption Rengiers und L. C. Wolffs . . . . . . . . . . . . . . 4. Die h.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) H.L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flume-Schule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rengier, L. C. Wolff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verständnis des § 818 III BGB als Privileg des gutgläubigen Bereicherungsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . d) Lehre vom normativen Bereicherungsbegriff . . . . . . . . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

341 341 342 344 345 346 348 349 349 350

§ 818 III BGB und die Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Bedarf nach Abstimmung auf die §§ 346 ff. BGB . . . . . 2. § 818 III BGB und der rechtsgrundlose einseitige Leistungsempfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Wegfall des Erlangten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abzugsfähigkeit von Nachteilen am sonstigen Vermögen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kosten des Vertragsschlusses und der Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

359 359

II.

352 354 358

360 360 363 363

Inhaltsverzeichnis

bb) Aufwendungen auf das Erlangte . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonstige Dispositionen des Bereicherungsschuldners über sein Vermögen im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Im Zusammenhang mit dem Erwerb erlittene Schäden des Bereicherungsschuldners . . . . . . . . . . . . ee) Rückabwicklungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 818 III BGB und die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der aktuelle Meinungsstand im Schrifttum . . . . . . . . . . . . aa) Widersprüchliche Anwendung der Saldotheorie . . . . bb) Grundsätzliche Alternativen zur Saldotheorie . . . . . . (1) Schwächen der Saldotheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lehre von der Gegenleistungskondiktion . . . . . . (3) Lehre vom sog. faktischen Synallagma . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kein Wertungswiderspruch zwischen Rücktrittsrecht und Zweikondiktionenlehre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bereicherungsrechtsimmanente Berücksichtigung des Synallagmas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Gebot der Anpassung der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge an die §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefahrverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nutzungsherausgabe und Aufwendungsersatz ee) Vergleich der analogen Anwendung der §§ 346 ff. BGB mit der Rechtsprechung des BGH 4. Die Bereicherungshaftung mehrerer Leistungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. § 818 III BGB und die Nichtleistungskondiktionen . . . . . . . . . 1. Die Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 818 III BGB und die Eingriffskondiktion . . . . . . . . . . . . . . a) Bereicherungsunabhängigkeit der (Mindest-)Haftung auf Wertersatz und § 818 III BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Wegfall des Erlangten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXII

365

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389 389 390 393 395 401 401 403 406 410 410 412 412 413

XXIII

Inhaltsverzeichnis

c) Die Abzugsfähigkeit sonstiger bereicherungsmindernder Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Schuldnermehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 818 III BGB und die Abschöpfungskondiktion (allgemeine Nichtleistungskondiktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Schuldnermehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

415 418 419 419 422 424

§ 9 Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners . . . . . . .

425

I.

425 425 428

Die Haftung nach den „allgemeinen Vorschriften“ . . . . . . . . . . 1. Der aktuelle Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschiedliche Bestimmung der allgemeinen Vorschriften bei den Leistungskondiktionen einerseits und den Nichtleistungskondiktionen andererseits . . . . . . b) Allgemeine Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB im Fall der Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB im Fall der Nichtleistungskondiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Konsequenzen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umfassende Anwendbarkeit der §§ 346 – 348 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grundsätzliches Verlust- und Verschlechterungsrisiko des Rückgewährschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nutzungsherausgabepflicht des Rückgewährschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Pflicht zur Herausgabe des commodum ex negotiatione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Einschränkung der Schadensersatzpflicht? . . . . . . bb) Nichtleistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eingeschränkter Anwendungsbereich der Rechtshängigkeitshaftung im Fall der speziellen Nichtleistungskondiktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zentrale Bedeutung der Rechtshängigkeitshaftung im Fall der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

428 429 429 434 434 434

435 436 437 438 439

439

440 442

Inhaltsverzeichnis

II.

XXIV

Die Gründe der verschärften Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bösgläubigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Begriff der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kenntnis der Anfechtbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kenntnis von Hilfspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Als-ob-Anwendung des § 819 I BGB? . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzes- und Sittenverstoß (§ 819 II BGB) . . . . . . . . . . . . . 4. Fälle des § 820 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis zu §§ 346 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Tatbestand des § 820 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

443 443 445 445 447 449 449 451 452 453 455 455 456 457

III. Verschärfte Bereicherungshaftung und Minderjährigenrecht 1. Schwächen des derzeitigen Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . 2. Die Integration der Haftung des Minderjährigen in das (in diesem Handbuch vertretene) System der Bereicherungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Haftung aus Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . b) Einfluss fehlender Geschäftsfähigkeit des Kondiktionsschuldners auf Rückgriffs- und Aufwendungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendige Unterscheidung von Wissens- und Verhaltenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459 459

461 461

462 463

Kapitel III: Das Bereicherungsrecht im Anspruchssystem des BGB § 10 Bereicherungsrecht und allgemeines Schuldrecht . . . . . . . . . . .

467

I.

Bereicherungsrecht und Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragliches Rücktrittsrecht und Bereicherungsrecht . . . . . 2. Gesetzliches Rücktrittsrecht und Bereicherungsrecht . . . . .

467 467 468

II.

Bereicherungshaftung und Schadensersatzhaftung . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzhaftung wegen (mittelbarer) Verursachung der Rechtsgrundlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schadensersatzhaftung wegen schuldhafter Verletzung der Rückgewährpflicht trotz Gutgläubigkeit? . . . . . . . . . . . . . . .

474 474 475 478

XXV

Inhaltsverzeichnis

§ 11 Bereicherungsrecht und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . .

483

I.

483 483 483 484 485

Leistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . 1. Leistungsbeziehungen und Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Konkurrenz der Sekundärbeziehungen von Leistungskondiktion und Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) H.L. (Kumulationstheorie) . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Restriktive Auslegung des § 993 I 1. Hs. BGB statt analoger Anwendung des § 988 BGB . . . (b) Kein Ausschluss des Anspruchs auf Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Einwendung nach § 818 III BGB nur gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lehre vom Vorrang der Leistungskondiktion . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zur Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Zusammenhang zwischen Nutzungsherausgabepflicht und Entreicherungseinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine punktuelle Berücksichtigung der vertraglichen Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wertungszusammenhang zwischen Leistungskondiktion und Rücktrittsrecht . . . . . . bb) Zur Kumulationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik der Gegenposition Pingers . . . . . . . . . . . . . (3) Besonderer Schutz des Veräußerervermögens durch Doppelnichtigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Argumentationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zur Theorie vom Vorrang der Leistungskondiktion (1) Grundsätzliche Vorzugswürdigkeit . . . . . . . . . . . (2) Kein Bedarf für Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der bedrohte, getäuschte, bewucherte und geknebelte Veräußerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

488 488 490 490 491 491 491 492

492 493 494 494

494 495 496 498 498 499 500 500 501 505 505 506 506

Inhaltsverzeichnis

(b) Der nicht voll geschäftsfähige Veräußerer . . . . (c) Der nicht voll geschäftsfähige Erwerber . . . . . 3. Die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion und der Sekundäransprüche aus Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gebrauchsüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) rechtsgrundlose Gebrauchsüberlassung . . . . . . . . . . . cc) rechtsgrundlose Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . II.

Nichtleistungskondiktion und Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede . . . . . . 2. Eingriffskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis a) Konkurrenz der Primäransprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Konkurrenz der Nebenfolgen von Eingriffskondiktion und Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Stand der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konkurrenz des Primäranspruchs aus Eingriffskondiktion mit den Sekundäransprüchen aus Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Rechtsfortwirkungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Nutzungsherausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . 3. (Restliche) Nichtleistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkurrenz der Primäransprüche auf Herausgabe . . . . . b) Die Konkurrenz der Nebenfolgen von Vindikation und Abschöpfungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Aufwendungskondiktion und der Verwendungsersatzregelung aus Vindikation . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur Kumulationslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Unschlüssigkeit der Argumentation aus § 951 II 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Unschlüssigkeit des Rückgriffs auf das Gleichbehandlungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXVI

508 509

511 511 512 512 514 515 515 515 518 520 520 521 521 521 521 522

524 524 525 526 526 527

528 528 531 531 531 532

XXVII

Inhaltsverzeichnis

(c) Unschlüssigkeit der Berufung auf die Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . (d) Unschlüssigkeit des Hinweises auf mangelnde Kongruenz der Rechtsfolgen von Aufwendungskondiktion und §§ 994, 996 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Unvereinbarkeit der Kumulationslehre mit der Entstehungsgeschichte und der Systematik der §§ 994 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zu den Ausschließlichkeitslehren . . . . . . . . . . . . . (a) Wertungswidersprüchlichkeit der Beschränkung der ausschließlichen Geltung der §§ 994 ff. BGB auf Verwendungen im engen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ausschließliche Geltung der §§ 994 ff. BGB auf der Grundlage des weiten Verwendungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

537 539

§ 12 Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag . . . .

541

I.

Leistungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag . . . 1. Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtfertigung der h.L. durch das Gebot der Wertungsund Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . b) Ablehnung der Lehre Bergmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendigkeit ausnahmsweiser Abweichungen von der h.L.? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541 541 541 542 545

Eingriffskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . 1. Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis Eingriffskondiktion – § 687 II 1 BGB . . . . . . . b) Verhältnis Eingriffskondiktion – § 677 bis 686 BGB . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschäftsanmaßung und Eingriffskondiktion . . . . . . . . . b) §§ 677 – 686 BGB und Eingriffskondiktion . . . . . . . . . . .

551 551 551 552 553 553 557

III. Rückgriffskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag 1. Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

558 558 559

II.

533

534

535 537

537

545 548 550 551

Inhaltsverzeichnis

XXVIII

IV. Aufwendungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufwendungskondiktion und § 687 II BGB . . . . . . . . . . . . . 2. Aufwendungskondiktion und § 684 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . a) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V.

560 560 561 561 562

Abschöpfungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

565

§ 13 Bereicherungsrecht und spezialgesetzlich geordnete Bereicherungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

567

I.

Spezialgesetzlich geordnete Abwicklungsverhältnisse . . . . . . . 1. Die Konkurrenzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

567 567 569

II.

Die Rechtsveränderung kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Problemfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsveränderung kraft Gesetzes im Spannungsfeld der Kondiktionsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begünstigende Rechtsänderung auf Kosten eines anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsveränderung kraft Gesetzes und Leistungskondiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

571 571 572 572 575

§ 14 Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen auf das Bereicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

579

I.

Der Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

579

II.

Voll- oder Teilverweisung statt Rechtsgrundlagen- oder Rechtsfolgenverweisung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

582

III. Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das allgemeine Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Schenkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Dienstvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 682 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 684 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Das Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

585 585 587 587 587 590 590 591 591 591 594

XXIX

Inhaltsverzeichnis

g) Das Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Das Familien- und Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

595 596

Kapitel IV: Zusammenfassung: Das Bereicherungsrecht in einer auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Gesamtrechtsordnung (Erkenntnisleitende Grundgedanken) § 15 Integriertes Ausgleichsrecht statt autonomes Billigkeitsrecht

601

I.

Der Einfluss des rechtlichen Umfelds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

601

II.

Der Einfluss der Ursache der Bereicherung auf den Umfang der Bereicherungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

604

§ 16 Der Einfluss der public policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

615

I.

Der sog. wirtschaftsrechtliche Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

615

II.

Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

618

§ 17 Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie . . . . . . . . . .

623

I.

Technisches oder normatives Bereicherungsrecht? . . . . . . . . . .

623

II.

Offene oder geschlossene Zahl der Kondiktionsarten? . . . . . . .

627

III. Das Kondiktionensystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

632

Kapitel V: Reformvorstellungen § 18 Reformvorschläge zum deutschen Recht (Entwurf König) . . .

639

§ 19 Vorschläge zur europäischen Rechtsangleichung . . . . . . . . . . .

651

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

657

Entscheidungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

673

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

677

Abkürzungsverzeichnis

a. A. aaO Abs. AcP a. E. a. F. AGB AK-BGB allg. M. a. M. Alt. Anm. arg. Art. AT Aufl. BAG BAGE Bamberger/Roth BB Bd. begr. BGB

BGBl. I–III BGH BGHZ BKR BSHG BT BT-Drucks. BVerfG

Anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternativkommentar (s. Literaturverzeichnis ± Alternativkommentar) allgemeine Meinung anderer Meinung Alternative Anmerkung argumentum Artikel Allgemeiner Teil Auflage Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (s. Literaturverzeichnis ± Bamberger) Der Betriebs-Berater Band begründet Bürgerliches Gesetzbuch i. d. F. der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, S. 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist Bundesgesetzblatt Teil I–III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundessozialhilfegesetz i. d. F. vom 13.2.1976 (BGBl. I 289) Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

bzw. DB ders. Diss. DNotZ ebda. Erman EuGH EWiR Fa. FamFG

FamR FamRZ FG Fn. FS GBO

GG

ggf. GmbH GmbHG

GoA GRUR GS Halbs. HGB

HKK

XXXII

beziehungsweise Der Betrieb Derselbe Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift Ebenda BGB Kommentar in zwei Bänden (s. Literaturverzeichnis ± Erman) Europäischer Gerichtshof Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Firma Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Festgabe Fußnote Festschrift Grundbuchordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1114), die zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 3. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2161) geändert worden ist Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. I S. 1) in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 23. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2438) geändert worden ist gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20. April 1892 (RGBl. I S. 477) in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 22. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2565) geändert worden ist. Geschäftsführung ohne Auftrag Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Halbsatz Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (RGBl. 219) in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2565) geändert worden ist Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (s. Literaturverzeichnis ± Schmoeckel)

XXXIII h. L. h. M. HRR hrsg. Hs. i. d. F. insbes. InsO

i. S. i. V. m. i. w. S. Jauernig JherJahrb JR juris pK JuS JW JZ Kap. KO Komm. LG LM lt. m. a. W. MDR m.(w.)N. Mot. I-V MünchKomm n. F. NJW NJW-RR NK-BGB Nr. NZA NZM o. a. OHG

Abkürzungsverzeichnis

herrschende Lehre herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung herausgegeben Halbsatz in der Fassung Insbesondere Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), die zuletzt durch Artikel 16 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2010) geändert worden ist im Sinne in Verbindung mit im weiteren Sinne Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (s. Literaturverzeichnis ± Jauernig) Jherings Jahrbücher der Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juris Praxiskommentar BGB (s. Literaturverzeichnis ± Herberger) Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Konkursordnung i. d. F. vom 20.5.1898 (RGBl. 612) Kommentar Landgericht Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier und Möhring laut mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht mit (weiteren) Nachweisen Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 5 Bde., 1888 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (s. Literaturverzeichnis ± Säcker) neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nomos-Kommentar BGB (s. Literaturverzeichnis ± DaunerLieb) Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht oben angeführt Offene Handelsgesellschaft

Abkürzungsverzeichnis

OLG OVG Palandt PflVersG

Prot. I-V PWW r. Sp. RAG Rdnr. (Rn.) Recht RG RGBl. I, II RGRK RGZ S. ScheckG

SeuffA SJZ Soergel sog. Staudinger StGB st. Rspr. str. u. a. u. ä. unstr. u. U. UWG

v. Var.

XXXIV

Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (s. Literaturverzeichnis ± Palandt) Pflichtversicherungsgesetz vom 5. April 1965 (BGBl. I S. 213), das zuletzt durch Artikel 493 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBL. I S. 1474) geändert worden ist Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs 5 Bd., 1897 ff. BGB Kommentar (S. Literaturverzeichnis ± Prütting) rechte Spalte Reichsarbeitsgericht Randnummer Das Recht Reichsgericht Reichsgesetzblatt Teil I und II Reichsgerichtsräte-Kommentar (s. Literaturverzeichnis ± Mitglieder des Bundesgerichtshofes) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Satz oder Seite Scheckgesetz vom 14. August 1933 (RGBl. I S. 597) in der vom Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4132–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 200 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist Seufferts Archiv für die Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Süddeutsche Juristenzeitung Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar (s. Literaturverzeichnis ± Soergel) Sogenannt Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (s. Literaturverzeichnis ± Staudinger) Strafgesetzbuch i. d. F. vom 2.1.1975 (BGBl. I 1) ständige Rechtsprechung streitig unter anderem und ähnliche unstrittig unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb i. d. F. der Bekanntmachung vom 3. März 2015 (BGBl. I S. 254), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 2. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2158) geändert worden ist von Variante

XXXV Verf. VersR vgl. Vorbem. (Vor.) VVG

Abkürzungsverzeichnis

Verfasser Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 23. November 2007 (BGBl. I S. 2631), das zuletzt durch Artikel 8 Absatz 21 des Gesetzes vom 17. Juli 2015 (BGBl. I S. 1245) geändert worden ist Warn. o. WarnRspr. Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts WM (WPM) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Wertpapier-Mitteilungen) WM-Sonderbeil. Sonderbeilage der Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Wertpapier-Mitteilungen) z. B. zum Beispiel ZAG Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1506), das zuletzt durch Artikel 23 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2029) geändert worden ist. ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZPO Zivilprozessordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist. z. T. zum Teil zust. zustimmend zutr. zutreffend

Kapitel I

Die bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisse

§ 1 Grundlagen I. Die Besonderheiten der Dreiecksverhältnisse

1. Meinungen a) Herrschende Meinung Die Arbeitsteiligkeit der modernen Volkswirtschaft bringt es mit sich, dass eine „Leistung“ sich sehr oft nicht in der Beziehung zwischen zwei Personen erschöpft, sondern mehrere Rechtsverhältnisse gleichzeitig betrifft. Die Grundkonstellation ist die abgekürzte Lieferung. Wenn A von B ein Grundstück gekauft und gleich anschließend an C weiterverkauft hat, dann wird es normalerweise eine Übereignung unmittelbar von B an C geben, durch die gleichzeitig der Anspruch des A gegen B und der Anspruch des C gegen A erfüllt werden. Ist der Kaufvertrag zwischen A und B unwirksam, so kann B selbstverständlich das Grundstück nicht nach § 812 I 1 BGB von C zurückverlangen, sondern muss sich nach §§ 818 II BGB mit einem Wertersatzanspruch gegen A begnügen. Die Rechtslage kann nicht anders sein, als wenn das Grundstück von B an A und dann von A an C übereignet worden wäre. Denn der von den Beteiligten gewählte Weg der Erfüllung der (angeblichen) Ansprüche ist lediglich eine ökonomisch sinnvolle, weil kostensparende Abkürzung; die Interessenlage wird dadurch um keine Nuance verändert1. So unstreitig das Ergebnis ist, so streitig ist die Antwort auf die Frage, was diese bereicherungsrechtliche Gleichsetzung der Übereignung B – C mit der Doppelübereignung B – A und A – C rechtsdogmatisch rechtfertigt. Die wohl immer noch h. M.2 sieht den Schlüssel in ihrem Leistungsbegriff. Ihr zufolge enthält die Übereignung B – C eine doppelt „bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens“. Freilich sieht namentlich die Rechtsprechung in diesem Rückgriff auf den Leistungsbegriff nur den Ausgangspunkt, gleichsam die Lösung für den 1 Dazu Medicus / Petersen BR, Rn. 672; MünchKomm-Schwab, § 812 Rn. 59 f.; SoergelSchmidt-Kessel / Hadding § 812 Rn. 156; Larenz / Canaris, S. 201; Kupisch, S. 13. 2 BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188; 72, 246, 248 f.; Staudinger-Lorenz, § 812 Rn. 4 ff.; Soergel-Schmidt-Kessel / Hadding § 812 Rn. 146, 161.

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Grundfall. Im Übrigen versucht sie seit den späten 60er Jahren unter dem Eindruck schlechter Erfahrungen mit einer allzu schematischen Handhabung des Leistungsbegriffs dogmatische Festlegungen tunlichst zu vermeiden. Stattdessen arbeitet sie mit der stereotyp wiederholten Formel, dass „sich bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, jede schematische Lösung verbietet“, es mithin „stets auf die Besonderheiten des Einzelfalls ankommt“3. Dem entspricht eine Praxis, die durch offene Wertung gekennzeichnet ist. Die Interessenlage im Einzelfall wird analysiert und auf die Richtung des Bereicherungsausgleichs befragt, die für die relativ gerechteste Verteilung der Einwendungs- und Insolvenzrisiken sorgt. Zur Sicherung der Konsistenz der Ergebnisse orientiert man sich an den eigenen Präjudizien. Erst in neuerer Zeit wagt man wieder mehr Dogmatik,4 vermeidet aber nach wie vor die Festlegung auf ein geschlossenes dogmatisches Konzept.5 b) Abweichende Positionen Mit der h. M. konkurrieren dogmatische Ansätze, die gar nicht mehr an das Leistungsverhältnis anknüpfen wollen: – Kupisch kompensiert seinen „radikalen Abschied“ vom Leistungsbegriff der h. M. durch den Rückgriff auf die §§ 362 II, 185 BGB. Seiner Ansicht nach wirkt die Übereignung B – C über die §§ 362 II, 185 BGB auf die Schuldverhältnisse B – A und A – C. Dank der abstrakten Wirksamkeit der Ermächtigung gemäß § 185 BGB soll es so anzusehen sein, als ob B an A und A an C übereignet hätte, so dass bei Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses B – A oder A – C an die Stelle der Erfüllung Rückgewähransprüche B – A bzw. A – C analog § 812 I 1 BGB treten6. Dem folgt im Ergebnis Lieb, obwohl er im Anschluss an die 1. Auflage dieses Handbuches die bereicherungsrechtliche Umleitung der Übereignung B – C nur im Verhältnis B-A auf die §§ 362 II, 185 BGB zurückführt, während im Verhältnis A – C die dem C von B als Bote überbrachte Tilgungsbestimmung des A maßgebend sein soll7. Denn er raubt dieser Unterscheidung ihre praktisch-dogmatische Bedeutung sogleich wieder, indem er die Möglichkeit eines unterschiedlichen rechtlichen Schicksals der auf das 3

Seit BGHZ 61, 289, 292 ständig wiederholte Formel. Was sich in neuerer Zeit in dem Verzicht auf die Vorbehaltsformel äußert, vgl. BGHZ 167, 171; BGH NJW 2003, 582; 2005, 3213. Freilich gibt es auch „Ausreißer“: BGH NJW 2015, 229 (234 Ziff. 22) dehnt die Vorbehaltsformel sogar auf Nichtleistungsfälle mit Beteiligung mehrerer Personen aus. 5 Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 5, 36. Zu den einschlägigen Entscheidungen im Einzelnen §§ 2, 3. 6 Kupisch, S. 21ff.; ders. WPM 1979 Beil. 2, S. 5ff. 7 MünchKomm-Lieb 4, § 812 Rn. 37. 4

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Verhältnis B – A bezogenen Ermächtigung des A nach den §§ 362 II, 185 BGB einerseits und der auf das Verhältnis A – C bezogenen Tilgungsbestimmung des A andererseits bestreitet. Beide sollen Bestandteile der Anweisung des A und deshalb stets nur zusammen vorhanden (wirksam) oder nicht vorhanden (unwirksam) sein können8. Entscheidend für die bereicherungsrechtliche Gleichbehandlung der abgekürzten Lieferung mit der Lieferkette – so lautet das mit der Sichtweise Kupischs übereinstimmende Fazit Liebs – ist nicht, dass mittels der Zuwendung B – C von A ein Zweck im Verhältnis zu C und von B ein Zweck im Verhältnis zu A verfolgt wird, sondern dass der Zuwendung B – C eine (wirksame) Anweisung des A zugrunde gelegen hat9. – Canaris nimmt zwar nicht (mehr10 ) Abschied vom Leistungsbegriff der h. M. Wohl aber bestreitet er ihm die Tauglichkeit zur Bestimmung der Parteien des Bereicherungsausgleichs im Rahmen der Leistungskondiktion. Die Rückabwicklung soll sich nicht zwischen Leistendem und Leistungsempfänger vollziehen, sondern zwischen den Parteien des Rechtsverhältnisses, in dem der „kondiktionsauslösende“ Mangel seinen Ursprung hat11. Insbesondere für die „Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses“ (z. B. Drittleistung, Zessionsfälle, Bereicherungsausgleich beim Vertrag zugunsten Dritter) gelangt Canaris auf diese Weise zu Lösungen, die sich von denen der bis dato h. M. grundsätzlich unterscheiden12. Im Übrigen schließt er sich zwar der These an, dass das Fehlen bzw. die Unwirksamkeit der Anweisung – „genauer: der Ermächtigung und der Tilgungsbestimmung“13 – statt zur Abwicklung zwischen den Parteien der fehlerhaften Schuldverhältnisse zur Direktkondiktion in Gestalt der Nichtleistungskondiktion nach § 812 I 1, 2. Alt. BGB führt. Doch soll hier wie in sonstigen sog. sachenrechtlichen Mehrpersonenverhältnissen auch noch der Rückgriff auf sachenrechtliche Wertungen erforderlich sein, damit keine Wertungswidersprüche entstehen. Im Fall der abgekürzten Lieferung soll die Kontrollprüfung der Rechtslage im Fall der Lieferkette, im Fall der Eigentumsverschaffung durch Realakt diejenige im Fall der rechtsgeschäftlichen Übereignung vor konstruktiven Fehlschlüssen bewahren14.

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MünchKomm-Lieb 4, § 812 Rn. 68 a. E. MünchKomm-Lieb 4, § 812 Rn. 72f. 10 Anders noch Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 857. 11 Larenz / Canaris, S. 249 ff. Methodologische Kritik bei Gödicke, S. 250 ff. 12 Larenz / Canaris, S. 237 ff. 13 Larenz / Canaris, S. 208. 14 Larenz / Canaris, S. 211f., 212ff. 9

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– Wie Canaris hält auch Hassold den Leistungsbegriff zwar im Gegensatz zu Kupisch und Lieb nicht für funktionslos, wohl aber für ungeeignet, die Parteien des Bereicherungsausgleichs zu bestimmen. Leistender soll immer nur derjenige sein können, der die Zuwendung vornimmt. In den Anweisungsfällen soll daher die Tilgungs- oder Zweckbestimmung des Anweisenden A entgegen der h. M. niemals dazu führen können, dass die Zuwendung des Angewiesenen B an den Zuwendungsempfänger C zu einer Leistung A – C wird15. Hassold schließt die dem entsprechende Lükke durch eine Theorie des Durchgangserwerbs: Die Anweisung als Ermächtigung des Angewiesenen (B) zur Leistung „auf Rechnung“ des Anweisenden (A) soll jedenfalls bei einer beweglichen Sache bewirken, dass das Eigentum nach dem Vorbild des sog. Geheisserwerbs von B auf A und von A auf den Empfänger C übergeht. Der Erwerb des A soll sich durch Selbstkontrahieren des B (§ 181 BGB), der des C durch wirksame Übereignung des analog §§ 164ff. BGB („für fremde Rechnung“) von A ermächtigten B vollziehen.16 Hassold geht also noch über Canaris hinaus: Die Rechtslage im Fall der Lieferkette ist für ihn nicht nur der Maßstab, an dem die für die abgekürzte Lieferung gewonnenen Ergebnisse sich messen lassen müssen. Vielmehr passt er die dogmatische Konstruktion der abgekürzten Lieferung unter Einschluss der sachenrechtlichen Ebene an die der Lieferkette an.

2. Stellungnahme a) Die Parallele zum Erfüllungsrecht Die Stellungnahme kann im Ansatz an die in Band I17 erarbeitete Erkenntnis anknüpfen, dass die Leistungskondiktion als Rückgewährschuldverhältnis den Weg der fehlgeschlagenen Erfüllung zurückgehen muss. Zu Recht hat Kupisch festgestellt, das Recht der Erfüllung könne gleichsam spiegelbildlich die Problematik der Leistungskondiktion erhellen.18 Was im Falle der Wirksamkeit der Schuldverhältnisse die Erfüllung infolge von Zuwendungen an bzw. durch Dritte bewirkt, muss im Falle der Unwirksamkeit die Rückgewährpflicht zwischen den Parteien der vermeintlichen Schuldverhältnisse auslösen. Eben dies enthält nämlich die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber die tatsächlich anders abgelaufene Vermögensbewegung rechtlich als eine Vermögensbewegung zwischen den 15 16 17 18

Hassold S. 15. Hassold S. 25 ff.

§4 Kupisch, S. 21.

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Parteien des (vermeintlichen) Schuldverhältnisses ansieht.19 Gelegentlich werden Zweifel an dieser Aussage geäußert,20 jedoch zu Unrecht. Gewiss ist die Rechtsfolge der Erfüllung eine andere als die der Leistung ohne Rechtsgrund. Aber das ändert nichts daran, dass es beide Male um die gleiche Frage geht, nämlich die, auf welches (vermeintliche) Schuldverhältnis eine Zuwendung sich bezieht. Denn diese Frage muss man sowohl beantworten, wenn man wissen will, ob und in welchem Verhältnis dadurch Erfüllung eingetreten ist, als auch dann, wenn man ermitteln will, ob und in welchem Verhältnis dadurch eine Rückgewährpflicht entstanden ist. Die Schlüsselfrage lautet demnach, ob – wie die h. M. unterstellt – die Tilgungs- bzw. Zweck-bestimmung des B (Angewiesenen) gegenüber A (Anweisendem) und des A gegenüber dem C (Empfänger) die Zuwendung B – C rechtlich auf die Schuldverhältnisse B – A bzw. A – C „umzuleiten“ vermag. Wenn man mit der hier vertretenen Ansicht in der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung eine einseitige Willenserklärung sieht21, ist die Antwort jedenfalls für das Verhältnis B – A eindeutig negativ: B kann die Zuwendung an C nicht allein dadurch zu einer Erfüllung bzw. Leistung gegenüber A machen, dass er dem A eine entsprechende Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung übermittelt. Wie § 362 II BGB zeigt, tritt die Erfüllungs-(bzw. Leistungs-)Wirkung im Falle der Zuwendung an einen Dritten nur mit Zustimmung des (vermeintlichen) Gläubigers, d.h. hier: des A ein.22 Dieser Einwand trifft zwar nicht die von der Kreß-Schule vertretene Variante der h. M., die für die Zweckbestimmung einen Vertrag zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger verlangt. Doch ergibt sich einmal mehr ein Argument gegen die Richtigkeit einer solchen Lehre daraus, dass für sie § 362 II BGB überflüssig wird. Entgegen Schnauder23 kann man nämlich einen Anwendungsbereich für § 362 II BGB nicht dadurch retten, dass man eine Zweckverfolgung des (vermeintlichen) Schuldners (B) gegenüber dem Dritten (C) auf Kosten des (vermeintlichen) Gläubigers (A) konstruiert. Der (vermeintliche) Schuldner B will im Fall des § 362 II BGB solvendi causa leisten, und 19

MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 47; Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis 1969, S. 284. Weitnauer NJW 1979, 2008, 2009. Grundsätzlich zustimmend auch F. Bydlinski, System, S. 249 ff., der allerdings als erfüllungsrechtliche Vorgabe statt der Theorie der finalen Leistungsbewirkung die Theorie von der realen Leistungsbewirkung für richtig hält. 20 Schlechtriem ZHR 149, 327, 340; Möschel AcP 186, 187, 230 f.; gänzlich ablehnend L.-C. Wolff, S. 239 Fn. 425 (dazu Schäfer, S. 377, 379). 21 Dazu Band I § 4. AA (geschäftsähnliche Handlung) Gernhuber, § 5 III 2. 22 Engeres Verständnis des § 362 Abs. 2 BGB (aber ohne Relevanz für die hiesige Argumentation) bei Gernhuber,§ 23, 3 e, 4. Vgl. auch Stathopoulos, S. 100. 23 Schnauder, S. 191 ff; ebenso Stierle, S. 28 ff.; vgl. auch die Auseinandersetzung mit BGHZ 50, 227 unten, § 2 III 2 a.

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das kann er ohne Änderung des Vertrags allein gegenüber dem (vermeintlichen) Gläubiger A. Schließlich kommt man für die Zuordnung der Zuwendung B – C zum Verhältnis B – A auch nicht dadurch an § 362 II BGB vorbei, dass man einen regelmäßigen Drittbezug des Verhältnisses B – A behauptet, der die Zuwendung B – C nach § 362 I BGB zur Erfüllungsleistung an A (mit oder ohne Rechtsgrund) macht.24 Denn erstens muss der Drittbezug nicht vorliegen. Wenn A von B ein Grundstück kauft und den B, weil er es (zunächst ohne Wissen des B) gleich an C weiterverkauft hat, anweist, es unmittelbar an C zu übereignen, ist ein Drittbezug des Kaufvertrags A – B schon gar nicht vorhanden. Zweitens ist die Vereinbarung A – B selbst dann, wenn A und B von vornherein die unmittelbare Übereignung B – C anstreben, sinnvollerweise nicht so zu verstehen, dass B zur Tilgung der Verbindlichkeit des A gegenüber C verpflichtet sein soll. Im Zweifel wollen die Parteien eine abgekürzte Lieferung, d.h. es soll für die Erfüllungs-(Leistungs-)wirkung so anzusehen sein, als ob erst B an A und dann A an C übereignet hätte. Diese Wirkung erreichen sie aber nur über die §§ 362 II, 185 BGB, d.h. dadurch, dass der Erwerb des C kraft Empfangsermächtigung des A erfüllungs- und damit leistungsrechtlich als Erwerb des A eingeordnet wird. Nicht zufällig ist § 787 BGB, der für die Anweisung auf Schuld im formellen Sinne (die sich von der Anweisung im Kontext des bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnisses lediglich durch die Verbriefung unterscheidet25 ) die „Leistung“ des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger als Erfüllung des Angewiesenen gegenüber dem Anweisenden qualifiziert, vom Gesetzgeber als eine Klarstellung dessen verstanden worden, was sich an sich schon aus den §§ 362 II, 185 BGB ergibt.26 Für die Umleitung der Zuwendung B – C auf das Verhältnis B – A ist die h. M. also zu ergänzen: Die Erklärung des B, die Zuwendung an C auf sein Verhältnis zu A beziehen zu wollen, reicht allein nicht aus. Vielmehr bedarf es zusätzlich der von A erklärten Ermächtigung des C nach den §§ 362 II, 185 BGB, an die Stelle des A zu treten. Erst beides zusammen macht die Zuwendung des B an C zur Leistung B – A. Anders als für das Verhältnis B – A, nämlich positiv, ist die „Umleitungsfähigkeit“ der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung für das Verhältnis A – C zu beurteilen. Zwar hat Hassold recht apodiktisch festgestellt, nur der Zuwendende (= B) oder ein anderer in seinem Namen (§§ 164ff. BGB) oder mit seiner Ermächtigung (§ 185 BGB) sei befugt, „über die Zuwendung, ihre schuldrechtliche Einordnung und ihre weiteren (vertraglichen oder gesetzlichen) Rechtsfolgen zu disponieren“.27 Ähnliche Äußerungen finden sich 24

So Thomale , S. 290. So Thomale selbst, S. 266. 26 Mot. II S. 562. Der dort in Bezug genommene § 266 des 1. Entwurfs entspricht dem heutigen § 362 II BGB. 27 Hassold, S. 15. 25

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bei Schlechtriem und Wilhelm.28 Das Erfüllungsrecht bestätigt die These indessen nicht. Seit BGHZ 13, 111 ist dort so gut wie unbestritten, dass ein Schuldner mittels eines Dritten erfüllen kann, ohne dass es auf das Wissen des Dritten um oder gar sein Einverständnis mit seiner Erfüllungs-(= Leistungs-)Gehilfenschaft ankommt. Notwendig ist nur, dass das Handeln des Dritten seinem für den Gläubiger erkennbaren Sinn nach eine Tätigkeit zur Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners darstellt. Und das gilt selbstverständlich auch, wenn der Dritte dabei eigene Mittel einsetzt. In BGHZ 13, 111 war der ahnungslose Dritte ein Pkw-Fahrer, der die vom Schuldner geschuldete Personenbeförderung mit seinem Pkw erbracht hatte. Gewiss lässt sich dem § 366 I BGB die Notwendigkeit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung nur insoweit entnehmen, als zu entscheiden ist, auf welches (vermeintliche) Schuldverhältnis der Zuwendende die Zuwendung bezogen hat.29 Doch folgt bereits aus § 267 I BGB, dass die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung durchaus auch die Parteien des Leistungsverhältnisses bestimmt. § 267 I BGB setzt nämlich nach h. M.30 für das Vorliegen einer Drittleistung den erklärten Drittleistungswillen des Zuwendenden voraus. Wer etwas zur Erfüllung einer (vermeintlichen) fremden Schuld zuwendet, ist nur dann Dritter, wenn er als „Geschäftsführer ohne Auftrag“31 des (vermeintlichen) Schuldners auftritt, d.h. im eigenen Namen eine auf die fremde Schuld bezogene Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung abgibt. Sonst kann er allenfalls Erfüllungs- bzw. Leistungsgehilfe des (vermeintlichen) Schuldners sein, indem er bei der Zuwendung dem (vermeintlichen) Gläubiger entweder eine vom (vermeintlichen) Schuldner abgegebene Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung als Bote überbringt oder im Namen und mit Vollmacht des (vermeintlichen) Schuldners die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung als Vertreter erklärt.32 Man kann also zwar eine fremde Zuwendung nicht gegen den (erklärten) Willen des Zuwendenden an sich ziehen. Mehr noch: Der Zuwendende muss – sei es als Bote, sei es als Vertreter – an der Tilgungsbzw. Zweckbestimmung des Leistenden beteiligt sein. Entgegen einer ge-

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Schlechtriem ZHR 149, 327, 338f.; Wilhelm, S. 107 ff. Hassold, S. 13f. 30 V. Caemmerer, FS Dölle, S. 135, 140 ff.; Gernhuber § 21 I 5 b, S. 457 f. 31 Nicht notwendig berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag, vgl. v. Caemmerer FS 29

Rabel, S. 333, 361. 32 Unrichtig Hassold, S. 23, der darüber hinaus die Möglichkeit einer Tilgungsbestimmung des Angewiesenen im eigenen Namen mit Ermächtigung des Anweisenden bejaht. So verfehlt die Tilgungsbestimmung ihre Funktion, dem Empfänge zu erläutern, von wem – dem Angewiesenen als Dritten nach § 267 BGB oder dem Anweisenden – die Zuwendung stammt. Vgl. dazu unter § 3 III 3 (gegen BGHZ 72, 246, 248 f.) sowie Gernhuber, Erfüllung, § 21 I 5 b, S. 457 f. Mit dem gleichen Grundansatz wie hier Gernhuber, Erfüllung, § 20 I 2, S. 430 f.; F. Bydlinski, System, S. 256f.

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legentlich vertretenen Meinung33 kann eine Leistung nicht dadurch erfolgen, dass der Leistende die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung über den Kopf des Zuwendenden hinweg unmittelbar gegenüber dem Zuwendungsempfänger erklärt. Wird eine solche Erklärung abgegeben, so handelt es sich um nicht mehr als um die Erteilung externer Boten- bzw. Vollmacht für den Zuwendenden. Wenn der Zuwendende nicht gegenüber dem Zuwendungsempfänger als Bote oder Vertreter des „Leistenden“ auftritt, läuft diese Boten- bzw. Vertretungsmacht leer (arg. e § 164 BGB direkt bzw. analog). Insofern steckt in der Auffassung Hassolds ein richtiger Kern. Falls der Zuwendende sich jedoch – bewusst oder unbewusst – als Erfüllungs- bzw. Leistungsgehilfe unterordnet, vermag der (vermeintliche) Schuldner sich durchaus „selbst zum Leistenden (zu) machen, indem er … die Tilgungsbestimmung trifft“. b) Fehlverständnis des Erfüllungsrechts bei Kupisch/ Lieb Die Analyse von Reichweite und Grenzen der „Umleitungsfähigkeit“ der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung weist einen Teil der Kritik an der h. M. bereits als Fehlverständnis des Erfüllungsrechts aus: Kupischs „radikaler Abschied“ vom Leistungsbegriff beruht darauf, dass er die zutreffende Parallelschaltung von Erfüllung und Leistung auf halbem Wege beendet hat. Der von ihm herangezogene § 362 II BGB erklärt nur, dass im Fall der abgekürzten Lieferung die Übereignung B – C den Kaufvertrag B – A erfüllen bzw. – bei Unwirksamkeit – im Verhältnis B – A einen Anspruch aus Leistungskondiktion auslösen kann. Die Empfangszuständigkeit des C nach den §§ 362 II, 185 BGB, die A gemäß § 182 BGB sowohl gegenüber B als auch gegenüber C zu begründen vermag, stellt m. a.W. (in Verbindung mit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des B gegenüber A) allein den Bezug der Übereignung B – C zum (vermeintlichen) Schuldverhältnis B – A her. Entsprechend lässt sich auch aus dem Fehlen oder der Unwirksamkeit der „Anweisung“ (= der Begründung der Empfangszuständigkeit des C) nicht mehr als der Ausfall der Erfüllung bzw. Leistung im Verhältnis B – A herleiten. Kupisch dagegen lehnt in einem solchen Fall jegliche „Umleitung“ ab und bejaht den Durchgriff B – C.34 Zu Unrecht glaubt Lieb, dieses Ergebnis dadurch retten zu können, dass er die Zweckbestimmung A – C zum „notwendigen Bestandteil“ der Anweisung (= der Ermächtigung des C gemäß den §§ 362 II, 185 BGB, für das Verhältnis B – A an die Stelle des A zu treten) ernennt.35 Mögen die beiden Erklärungen auch 33 So J. Hager, 50 Jahre BGH, S. 777, 806, der aus dieser Prämisse auf „Schwierigkeiten“ der im Folgenden vertretenen Meinung schließt. 34 Kupisch, S. 26 f. 35 MünchKomm-Lieb § 812 Rn. 68 a. E.

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regelmäßig uno actu erfolgen, so sind sie doch angesichts ihres Bezugs auf verschiedene Rechtsverhältnisse nicht einheitlich, sondern je für sich rechtlich zu beurteilen. Das gilt insbesondere für die Frage nach der Beachtlichkeit von Willensmängeln des Erklärenden A. Denn die Verschiedenheit der betroffenen Rechtsverhältnisse bedingt, dass für die von B als Bote übermittelte Zweckbestimmung A – C ein ganz anderes Gegeninteresse zu berücksichtigen ist als für die Begründung der Empfangszuständigkeit des C für die Leistung B – A. Diese Feststellung hat praktische Folgen z. B. dann, wenn in der abgekürzten Lieferung A die Anweisung gegenüber B widerruft und B die Sache trotzdem an C übereignet. Die Ermächtigung nach den §§ 362 11, 185 BGB erlischt dann gemäß § 183 S. 1 BGB auf jeden Fall. Auch mit Anscheinsermächtigung kann man nicht helfen. Der Rechtsscheinsgedanke führt allenfalls dazu, dass der gute Glaube an die Ermächtigung eines anderen geschützt wird. Da die §§ 362 II, 185 BGB an eine Ermächtigung des Empfängers (C) anknüpfen, kann der Anschein einer solchen Ermächtigung nur dem B zu Gute kommen, und der ist bösgläubig. Wenn man Kupisch und Lieb folgt, endet man also für den Fall der widerrufenen Anweisung in der Tat zwangsläufig beim Bereicherungsdurchgriff des B gegen C.36 Wer – wie hier – die Wirkung der Übereignung B – C für das (vermeintliche) Schuldverhältnis A – C arg. e §§ 267, 366 BGB auf die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A zurückführt, vermag einen eventuellen Rechtsschein auch zugunsten des C zu berücksichtigen. Zwar bedeutet der „Widerruf der Anweisung“ durch A nicht allein den Widerruf der Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB, sondern auch den Widerruf des Auftrags an B, dem C die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A zu übermitteln. Liefert B die Sache dem C trotzdem, so ist er bezüglich der begleitenden Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A grundsätzlich Bote ohne Botenmacht. Soweit wenigstens der Anschein einer Botenmacht besteht,37 kann die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung jedoch analog §§ 170, 173 BGB wirksam werden. Im Ergebnis wird so die Übereignung B – C rechtlich zu einer Leistung des A an C, obwohl keine Simultanleistung des B an A vorliegt. B ist darauf verwiesen, im Wege der Rückgriffs- bzw. Abschöpfungskondiktion (nicht der Leistungskondiktion!) bei A dessen Bereicherung – Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber C bei Wirksamkeit, Anspruch aus Leistungskondiktion bei Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses A – C – abzuschöpfen. 36 So in der Tat Kupisch WPM 1979, Beil. 3, S. 18, der allerdings nicht mit § 183 BGB, sondern mit einer grundlos wirksamen Anfechtung (?) operiert. MünchKomm-Lieb4 § 812 Rn. 79f. kommt zum gleichen Ergebnis, indem er den Schutz des guten Glaubens des Zuwendungsempfängers C statt auf die Rechtsscheinsgrundsätze bei der Boten- bzw. Vertretungsmacht auf § 818 III BGB verweist. 37 Dazu Canaris, Vertrauenshaftung, S. 140.

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c) Fehlverständnis der Anweisung bei Hassold Gleich in doppelter Hinsicht im Gegensatz zum Erfüllungsrecht steht die Ansicht Hassolds. Auf den Konflikt seiner These von der Alleinzuständigkeit des Zuwendenden (= B) für die Bestimmung des Zwecks der Zuwendung mit der Rechtsfigur der (unbewussten) Erfüllungsgehilfenschaft ist bereits hingewiesen worden. Aber auch die Anweisung ordnet er vor dem Hintergrund des Erfüllungsrechts nicht richtig ein. Die Anweisung verleiht nicht dem B eine Verfügungsmacht über Rechte des A, an deren Bestehen oder Nichtbestehen wie bei einer Bevollmächtigung des B durch A schutzwürdige Interessen des Partners, hier: des C, anschließen könnten.38 Zutreffend stellt Müller-Laube fest, bei der Anweisungslage konzentriere sich die Rolle des Empfangszuständigen (= C) auf die Übernahme einer Funktion im fremden Rechtskreis. Sofern ein eigenes Erwerbsgeschäft zwischen dem Empfangszuständigen (= C) und dem Rechtszuständigen (= A) zugeschaltet sei, erwüchsen die Eigeninteressen des Empfangszuständigen am Rechtsgegenstand aus eben jenen Zusatzbeziehungen (A – C), ohne das fehlende Eigeninteresse in der modellhaften Grundfigur (B – A) zu berühren.39 Das bestätigt sich ganz deutlich, wenn man die abgekürzte Lieferung durch eine Anweisungslage mit uneigennützigem Empfänger ersetzt. Wenn A den B anweist, die gekaufte Sache an seinen (des A) Treuhänder C zu liefern, dann gibt es bezüglich der Wirksamkeit der Anweisung offenkundig nur ein schutzwürdiges Interesse des B, der durch die Übereignung an C von seiner (vermeintlichen) Schuld gegenüber A befreit sein möchte. Für C hängt von der Wirksamkeit der Anweisung nichts ab. Der Schutz des eigennützigen Empfängers (C) kann folgerichtig nicht an die (abstrakte!) Anweisung, sondern allein an das (vermeintliche) Schuldverhältnis A – C und die darauf bezogene Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A anknüpfen. § 783 BGB gibt entgegen Hassold40 keinen Anlass zu der Annahme, die Anweisung sei etwas anderes als die Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB. Wenn § 783 BGB von der Ermächtigung des Empfängers (C), „die Leistung bei dem Angewiesenen im eigenen Namen zu erheben“, und von der Ermächtigung des Angewiesenen (B), „für Rechnung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu leisten“, spricht, so beschreibt er damit lediglich die beiden Wirkungen ein und derselben Ermächtigung: Die Ermächtigung des C, an die Stelle des A, des Gläubigers des B, zu treten, hat die notwendige Kehrseite, dass der B zur (faktischen) „Leistung“ an C „auf Rechnung“ des A (= mit Erfüllungswirkung) ermächtigt ist. Genau das besagt § 362 II BGB. Die Anweisung auf Schuld (§ 787 BGB) haben die Väter des BGB demgemäß 38

Hassold, S. 17ff., 26 f., 131ff.; ähnlich schon Wilhelm AcP 175, 304, 333 ff. Müller-Laube, Empfangszuständigkeit, S. 121f. 40 Hassold S. 20. 39

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ausdrücklich mit der Ermächtigung nach § 362 II BGB identifiziert.41 Zu Recht spricht F. Bydlinski davon, die in der Legaldefinition der Anweisung enthaltene Ermächtigung des Empfängers, die Leistung für Rechnung des Anweisenden zu erheben, sei für die Anweisung im bereicherungsrechtlichen Mehrpersonenverhältnis funktionslos.42 d) Leistungsbegriff und Bereicherungsausgleich aa) Grenzen des Leistungsbegriffs Die Frage nach den „Leistungen des Leistungsbegriffs“ bei der Lösung der bereicherungsrechtlichen Probleme in Dreiecksverhältnissen ist nach alledem differenziert zu beantworten. Sicher ist für die Dreiecksverhältnisse genauso wenig wie für die Zweipersonenverhältnisse dem Leistungsbegriff der h. M. der Abschied zu geben. Im Gegenteil: Das Verständnis der Leistung als einer „bewussten und zweckgerichteten Mehrung fremden Vermögens“ bringt in der gerade für die Dreiecksverhältnisse notwendigen Form zum Ausdruck, dass nicht schon das tatsächliche Geschehen, sondern erst die mit ihm verbundene(n) Zweckbestimmung(en) über Zahl und Richtung der beabsichtigten Vermögensbewegungen entscheidet(n). Man erfasst im Beispiel der abgekürzten Lieferung den wirtschaftlichen Sinn der Zuwendung Angewiesener (B) – Empfänger (C) nicht, wenn man nicht einbezieht, dass damit Wirkungen für die (vermeintlichen) Schuldverhältnisse Angewiesener (B) – Anweisender (A) und Anweisender (A) – Empfänger (C) bezweckt sind. Da der wirtschaftliche Sinn Aufschluss über die Interessenlage gibt, spielen die Zwecke notwendig für die rechtliche Würdigung eine (entscheidende) Rolle. Und ihr Standort innerhalb des Tatbestandsaufbaus des § 812 I 1 BGB ist ebenso notwendig bei den Merkmalen „durch die Leistung … etwas erlangt“, nicht erst bei dem Merkmal „ohne rechtlichen Grund“. Denn bevor man das Fehlen oder Vorhandensein eines rechtlichen Grundes untersuchen kann, muss man geklärt haben, mit welchen Bezugspunkten (= Vermögensbewegungen im Rechtssinne) man es überhaupt zu tun hat. Auf der anderen Seite kann der Leistungsbegriff genauso wenig wie jeder andere Rechtsbegriff mehr hergeben als in ihn hineingelegt worden ist. „Aus dem Leistungsbegriff als solchen folgt nichts“.43 Unter welchen Voraussetzungen die Rechtsordnung die mit der Zuwendung B – C von allen oder 41 Für die Anweisung auf Schuld weisen die Motive (Mot. II, S. 562) ausdrücklich auf § 266 des 1. Entwurfs, den heutigen § 362 II BGB hin. Vgl. auch Gernhuber, Erfüllung, § 23, 4, S. 458. Widersprüchlich Thomale, der S. 265 f. die analoge Anwendung der §§ 783 ff. BGB befürwortet, und S. 290 statt § 362 II BGB § 362 I BGB anwenden will. 42 F. Bydlinski, System, S. 257. 43 Weitnauer NJW 1974, 1729, 1730.

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einzelnen Beteiligten bezweckten Wirkungen für die (vermeintlichen) Schuldverhältnisse B – A und A – C anerkennt, lässt sich nicht aus dem Leistungsbegriff ableiten. Wer das versucht, fällt nicht nur in eine (zumindest theoretisch) längst überwundene Epoche der Rechtswissenschaft zurück, sondern gerät darüber hinaus in einen tendenziellen Konflikt mit der gesetzlichen Normierung dieser Voraussetzungen in § 362 II BGB und im Rechtsgedanken der §§ 267, 366 BGB. Wenn die h. M. im Beispiel der abgekürzten Lieferung die Zuwendung B – C als bewusste und zweckgerichtete Mehrung des Vermögens des A durch B und als bewusste und zweckgerichtete Mehrung des Vermögens des C durch A qualifiziert, so ist damit unausgesprochen vorausgesetzt, dass die Beteiligten die zur Verwirklichung ihrer wirtschaftlichen Absicht erforderlichen rechtlichen Instrumente – Tilgungsbzw. Zweckbestimmung des B gegenüber A plus Empfangsermächtigung des C durch A im Hinblick auf das (vermeintliche) Schuldverhältnis B – A, Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C plus Unterordnung des B als Leistungsgehilfe im Hinblick auf das (vermeintliche) Schuldverhältnis A – C – wirksam eingesetzt haben. Und davon kann man auch ausgehen, solange – wie im Regelfall – die Beteiligten kongruente wirtschaftliche Absichten bzw. Vorstellungen haben, mündig sind und mit ihren Absichten nicht auf entgegenstehendes Recht stoßen. Insoweit lässt sich mit Medicus sagen, dass „in den weitaus meisten Fällen die Konsequenzen aus dem Leistungsbegriff in der Tat zu(treffen)“.44 Sobald dagegen die Prämissen fehlen oder doch zweifelhaft werden, muss man sich der Mühe einer Wirksamkeitsprüfung hinsichtlich Empfangsermächtigung und Tilgungsbzw. Zweckbestimmung unterziehen. In der Sache wird so genau das erreicht, was fast allgemein als Ziel eines sachgerechten Bereicherungsausgleichs im Mehrpersonenverhältnis bezeichnet wird, nämlich, dass der (potentielle) Bereicherungsgläubiger sich grundsätzlich mit demjenigen auseinandersetzen kann und muss, den er sich von Rechts wegen wirksam als Partner ausgewählt hat.45 bb) Maßgeblichkeit des von dem kondiktionenauslösenden Mangel betroffenen Rechtsverhältnisses statt Maßgeblichkeit des Leistungsverhältnisses? Dagegen wird dieses Ziel von der u. a. von Canaris vertretenen Ansicht, der Bereicherungsausgleich habe nicht zwischen den Parteien der Leistungsverhältnisse, sondern in dem Verhältnis stattzufinden, in dem der kondiktionsauslösende Mangel besteht, verfehlt. Denn diese Ansicht konfrontiert den 44 45

Medicus / Petersen Rn. 686. Medicus / Petersen Rn. 667; Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 802 f.; MünchKomm-Schwab

§ 812 Rn. 55.

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(potentiellen) Bereicherungsgläubiger u. U. mit einem Partner, den er entweder (vermeintliches gesetzliches Schuldverhältnis) gar nicht oder doch jedenfalls (vermeintliches rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis) von Rechts wegen unwirksam ausgesucht hat. Eben dies unterscheidet die Rückabwicklung aufgrund Leistungskondiktion im praktisch bei weitem wichtigsten Fall, nämlich im Fall des § 812 I 1, 1. Var. BGB von derjenigen nach § 346 BGB, die bisweilen als Beleg dafür angeführt wird, dass die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung sich, soweit – wie insbesondere in den sog. Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses (Drittleistung, Zession etc.) – Leistungsverhältnis und kondiktionsauslösendes Rechtsverhältnis nicht übereinstimmen, nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen innerhalb des kondiktionsauslösenden Rechtsverhältnisses zu vollziehen habe.46 Nicht zufällig halten die Anhänger dieses Gedankengangs die postulierte Gleichbehandlung von bereicherungsrechtlicher und rücktrittsrechtlicher Rückabwicklung selbst gar nicht durch. Wer als Dritter aus eigenem Antrieb eine in Wirklichkeit nicht bestehende fremde Schuld erfüllt, kann auch nach Canaris und StaudingerLorenz das Geleistete unmittelbar vom Scheingläubiger zurückfordern,47 obwohl ihm ein solches Vorgehen ceteris paribus gegenüber einem Gläubiger nach Umwandlung des Schuldverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 346ff. BGB nach praktisch einhelliger Meinung verwehrt ist.48 Darüber hinaus macht die Lehre von der Maßgeblichkeit des Verhältnisses, in denen der kondiktionsauslösende Mangel besteht, den Bereicherungsausgleich im Mehrpersonenverhältnis inkonsistent. Auch Canaris nimmt nämlich an, dass die Abwicklung innerhalb der Kausalbeziehungen in den Anweisungsfällen von einer intakten Anweisung abhängt49. Die Kausalbeziehungen sind also auch seiner Ansicht nach nicht per se maßgeblich, sondern nur dann, wenn die Zuwendung B – C durch dem Erfüllungsrecht genügende Leistungshandlungen den Kausalbeziehungen A – C und/ oder B – A wirksam zugeordnet worden ist.50 Das Erfüllungsrecht verlangt aber nicht nur, dass die Zuwendung B – C, um der Kausalbeziehung A – C zugeordnet zu sein, von einer Zweckbestimmung des A gedeckt ist, sondern auch, dass der Zuwendende B sich, indem er die Zweckbestimmung des A als Bote an C weitergeleitet hat, mit der Rolle des Leistungsgehilfen begnügt hat. Die Qualifikation der Zuwendung B – C als Leistung des A auf das (vermeintliche) Schuldverhältnis A – C muss also nicht nur dem A, 46

Larenz / Canaris, S. 237; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 41, S. 129 f. Larenz / Canaris, S. 243f.; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 43, S. 132. 48 BGH WM 1964, 679, 680; MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 30. 49 Larenz / Canaris S. 225 ff. 50 Larenz / Canaris S. 208. 47

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sondern auch dem B zurechenbar sein. Und das ist sie nicht, wenn der B die Zuwendung gegenüber dem Empfänger als eigene Leistung auf fremde Schuld i. S. des § 267 BGB deklariert hat, mag sie vom (Schein-)Schuldner veranlasst sein oder nicht. Es geht nicht an, die Partnerwahl des B einfach zu ignorieren.51 Zu Unrecht wird zugunsten der Rückabwicklung innerhalb des vom kondiktionsauslösenden Mangel betroffenen Verhältnisses vorgetragen, es würden sonst „sachwidrig“ Einwendungen abgeschnitten, Insolvenzrisiken verlagert und Prozessrollen verändert.52 Die Feststellung der Sachwidrigkeit setzt die Existenz eines Maßstabs für die Sachrichtigkeit voraus. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Maßstab ein anderer als die dem Erwählten zurechenbare Partnerwahl des (potentiellen) Bereicherungsgläubigers sein könnte, die im Fall der Leistungskondiktion rechtswirksam nicht schon auf der Kausalebene (auf der die Beteiligten, wenn überhaupt, regelmäßig lediglich durch unwirksame Rechtshandlungen tätig geworden sind), sondern erst durch die Erfüllungshandlungen stattfindet.53 Das Beispiel der Drittleistung aus eigenem Antrieb54 zeigt darüber hinaus, dass es Fälle gibt, in denen die Sachwidrigkeit des Bereicherungsausgleichs zwischen den Parteien des kondiktionsauslösenden Rechtsverhältnisses statt zwischen den Parteien des Leistungsverhältnisses so handgreiflich ist, dass selbst die Hauptvertreter der Gegenansicht sich dem nicht entziehen können. Nicht einmal Canaris bestreitet, dass der generöse Onkel, der aus eigenem Antrieb die angebliche Kaufpreisschuld seines Neffen bezahlt, einen Bereicherungsanspruch gegen den vermeintlichen Verkäufer hat,55 obwohl diesem dadurch – vorbehaltlich des § 818 III BGB – Einwendungen gegen seinen vermeintlichen Vertragspartner genommen werden und u. U. auch ein Prozess mit einem außenstehenden Dritten aufgenötigt wird. Die Diskussion der sonstigen Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses, in denen die Parteien des Leistungsverhältnisses nicht mit denen des durch den kondiktionsauslösenden Mangel betroffenen Rechtsverhältnisses übereinstimmen, wird ergeben, dass auch insoweit von einer „Sachwidrigkeit“ des Bereicherungsausgleichs zwischen den Parteien des Leistungsverhältnisses keine Rede sein kann.56 Schlechtriems Warnung vor der Vernachlässigung von Wertungsgesichtspunkten, „die für Erfüllung und Rückabwicklung verschieden sein können“,57 stößt vor diesem Hinter51

Ebenso F. Bydlinski, System, S. 256. Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 802 ff. 53 Ebenso MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 55; Thomale S. 275 f. 54 Vgl. dazu Medicus BR Rn. 684 f. 55 Larenz / Canaris, S. 243 f. 56 Vgl. § 3. 57 ZHR 149 (1985), 327, 340. 52

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grund ins Leere. Mit wem anderen soll derjenige, der rechtsgrundlos erfüllt hat, sich denn auseinandersetzen, wenn nicht mit demjenigen, gegenüber dem er den Erfüllungszweck (wirksam, aber) vergeblich verfolgt hat? Wie F. Bydlinski zu Recht feststellt, gibt es dazu „keine erkennbare Alternative“.58 Noch weniger als die These von der Maßgeblichkeit des von dem kondiktionsauslösenden Mangel betroffenen Rechtsverhältnisses für die Parteien des Bereicherungsausgleichs überzeugt Canaris’ Votum für die Orientierung an sachenrechtlichen Wertungen.59 Gewiss können Kontrollprüfungen mit dem Ziel, die bereicherungsrechtliche Wertungskonsistenz zwischen der Rechtslage im Fall der abgekürzten Lieferung und der Lieferkette oder im Fall der Leistung mittels Zuwendung durch Realakt (Einbau) und mittels Zuwendung durch Rechtsgeschäft (Übereignung) nicht schaden. Doch stößt die Zulässigkeit von Harmonisierungsbemühungen an eine Grenze, wo die Ergebnisunterschiede sich daraus erklären, dass Störungsquellen sich wegen der Verschiedenheit der beschrittenen sachenrechtlichen Wege auf der sachenrechtlichen Ebene unterschiedlich auswirken. Im Verhältnis abgekürzte Lieferung – Lieferkette sieht Canaris das letztlich gar nicht anders. Auch seiner Ansicht nach scheitert z.B. der geschäftsunfähige B im Fall der Lieferkette B-A-C mit dem Bereicherungsdurchgriff auf den gutgläubigen Zweiterwerber C, während er im Fall der abgekürzten Lieferung B-C mangels Wirksamkeit des Eigentumserwerbs des C nach § 985 BGB vindizieren kann. Es bleibt daher dunkel, an welcher Stelle die Orientierung an sachenrechtlichen Wertungen sich insoweit – wie Canaris meint – als „äußerst fruchtbar“ erwiesen hat.60 Auch bei Canaris wirklich erkennbar wird die Orientierung an sachenrechtlichen Wertungen im Zusammenhang mit der viel erörterten Frage, ob der durch Einbauleistung seines Bauunternehmers nach § 946 BGB um das Eigentum eines Dritten bereicherte Bauherr einem Bereicherungsanspruch des Dritten (aus Nichtleistungskondiktion) ausgesetzt ist oder nicht. Mit der h. L. veranstaltet Canaris dafür nicht nur eine Kontrollprüfung auf Übereinstimmung mit der Rechtslage bei Eigentumserwerb des Dritten nach den §§ 929 ff. BGB, sondern gelangt darüber hinaus zu dem Schluss, dass der Bauherr in den Fällen der Einbauleistung insoweit dem Bereicherungsanspruch des Dritten ausgesetzt bleiben muss, als er ceteris paribus bei Übereignung nach den §§ 929ff. BGB statt durch Einbau nach § 946 BGB einem Anspruch des Dritten aus § 985 BGB ausgesetzt gewesen wäre.61 Das Problem ist an anderer Stelle näher zu erörtern.62 Schon hier kann freilich fest58

System, S. 255. Larenz / Canaris, S. 222 f. Kritisch dazu auch Thomale, S. 278 f. 60 Larenz / Canaris, S. 209 f. 61 Larenz / Canaris S. 246. 62 Unten II. 2. b). 59

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gestellt werden, dass die sachenrechtlichen Wertungen, sofern überhaupt, nicht deshalb herangezogen werden müssen, weil eine abweichende bereicherungsrechtliche Lösung einen Wertungswiderspruch erzeugen würde. Es ist nicht wertungswidersprüchlich, wenn der Eigentümer, dem seine Sache abhandengekommen ist, den rechtsgeschäftlichen Erwerber nach § 985 BGB auf Herausgabe in Anspruch nehmen kann, sich dagegen wegen der Entschädigung für den unvermeidbaren Eigentumsverlust nach § 946 BGB nicht gemäß § 812 I 1, 2. Vor. BGB an den Erwerber, sondern gemäß § 816 I 1 BGB analog an den nichtberechtigt Einbauenden halten muss. Denn der Eigentumsherausgabeanspruch richtet sich notwendig gegen den (besitzenden) Erwerber, während es für den Anspruch auf Entschädigung in Geld hinsichtlich der Person des Schuldners eine Alternative gibt, über deren Ausschluss oder Vorzugswürdigkeit die sachenrechtlichen Wertungen der §§ 932ff. BGB überhaupt nichts aussagen. Insoweit entscheidet allein das Bereicherungsrecht, konkret die Antwort auf die Frage, ob § 816 I 1 BGB ein allgemeiner Vorrang des entgeltlichen Leistungserwerbs vor der Nichtleistungskondiktion63 oder nur ein Ersatzanspruch entnommen werden kann, der ausgleicht, dass die normale Bereicherungshaftung des auf fremde Kosten Begünstigten wegen der Kondiktionsfestigkeit des gutgläubigen Erwerbs ausscheidet.64 Ein allgemeines Gebot der Orientierung bereicherungsrechtlicher Lösungen an sachenrechtlichen Wertungen gibt diese Antwort offenkundig auch dann nicht her, wenn sie – der h. L. entsprechend – im Sinne der zweiten Option ausfällt.65 cc) Offene statt rechtsgeschäftliche Zuordnung? (1) Grundsatz: Rechtsgeschäftliche Partnerwahl. Die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung als Willensmoment des Leistungsbegriffs ist im Band I als Willenserklärung qualifiziert worden.66 Für die Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB, die die Empfangszuständigkeit des Zuwendungsempfängers (C) für den Anweisenden (A) begründet, ist die Annahme einer Willenserklärung ohnehin unausweichlich. Die zentrale Rolle der rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen, die sich daraus für die Existenz wirksamer Leistungen ergibt, ist u. a. von Schlechtriem kritisiert worden. Offenkundig erhebliche Gesichtspunkte wie das Vorhandensein zurechenbar gesetzten Rechtsscheins und das Erfordernis sachgerechter Risikoverteilung sollen auf diese Weise unter den Tisch fallen.67 Damit wird indessen 63

So die h. M., vgl. Band I § 8. So MünchKomm-Lieb4 § 816 Rn. 6ff.; Thomale, S. 259 f. 65 Umfassende Kritik der Canaris’schen Lehre auch bei Thomale, S. 274 ff. 66 Vgl. Band I § 4. 67 Schlechtriem ZHR 149, 327, 339 ff. 64

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einmal nicht hinreichend berücksichtigt, dass die moderne Rechtsgeschäftslehre den Gesichtspunkt des zurechenbar gesetzten Rechtsscheins längst integriert hat. Der Rückgriff auf die Anscheinsbotenmacht, um trotz Widerrufs der Anweisung durch den Anweisenden (A) die Wirksamkeit seiner Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung gegenüber dem Adressaten (C) zu begründen, wenn die Bank (B) den Auftrag gleichwohl ausführt, beruht entgegen Schlechtriem nicht auf einer Korrektur, sondern auf der Umsetzung der Rechtsgeschäftslehre in ihrer heutigen Gestalt. Denn die Anscheinsbotenmacht gehört genauso zum Haushalt der Rechtsgeschäftsdogmatik wie ihr Vorbild, die Anscheinsvollmacht.68 Die sachgerechte Risikoverteilung sieht Schlechtriem infolge der Bindung wirksamer Leistungen an die rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen vor allem deshalb als gefährdet an, weil danach die Beteiligung Geschäftsunfähiger Schwierigkeiten bereitet. Insbesondere stört ihn, dass die Unfähigkeit des Geschäftsunfähigen zur Leistung und zum Leistungsempfang für diesen u. U. in bereicherungsrechtliche Nachteile umschlägt.69 Andere wie z. B. Canaris wollen deshalb den rechtsgeschäftlichen Charakter der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung auf die Fälle beschränken, in denen auch die Zuwendung rechtsgeschäftlichen Charakter hat. Die Leistung durch Einbau in ein Haus, die über die §§ 94, 946 BGB zum Eigentumserwerb des Hauseigentümers führt, soll also weder an der Geschäftsunfähigkeit des Unternehmers noch an der Geschäftsunfähigkeit des Hauseigentümers scheitern.70 Wieder andere wie z. B. Gernhuber schwächen den rechtsgeschäftlichen Charakter in einen geschäftsähnlichen ab, um Spielraum für eine inhaltlich übereinstimmende Differenzierung zu gewinnen. Als geschäftsähnliche Handlung soll die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung nur dann analog §§ 104ff., 130f. zu behandeln sein, wenn sie mit einer rechtsgeschäftlichen Zuwendung verbunden ist.71 Allen diesen Voten für eine Korrektur der Folgen einer konsequenten Orientierung an den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre ist entgegenzuhalten, dass man innerhalb des Bereicherungsrechts nicht mit Ergebnissen leben zu können glaubt, die trotz wertungsmäßiger Vergleichbarkeit außerhalb des Bereicherungsrechts niemand beanstandet. Nach deutschem Recht kann ein Geschäftsunfähiger nicht kraft seines Willens Rechtsfolgen herbeiführen, gleichgültig, ob diese für ihn vorteilhaft sind oder nicht. Ein Geschäftsunfähiger, der eine Sache geschenkt bekommt, ist unzweifelhaft wegen seiner Geschäftsunfähigkeit einem Herausgabeanspruch des Schenkers nach § 985 BGB ausgesetzt. Wäre er wenigstens beschränkt geschäftsfähig 68

Grundlegend Canaris, Vertrauenshaftung, S. 140. Schlechtriem ZHR 149 (1985) 327, 339. Larenz / Canaris S. 133 f. Im Ergebnis ebenso BGH NJW 2014, 1095, 1096. 71 Gernhuber, Erfüllung, S. 114. 69 70

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gewesen, so dürfte er die Sache arg. e § 107 BGB behalten. Entsprechend muss ein Geschäftsunfähiger, dem der Schenker den Schenkungsgegenstand in sein Haus einbaut, einem Anspruch aus § 812 I 1, 2. Alt. BGB ausgesetzt sein, und zwar unter dem Gesichtspunkt der Nichtleistungskondiktion, dem bereicherungsrechtlichen Vindikationsersatz.72 Wer einen wirksamen Leistungsempfang annimmt, weil § 131 BGB für die eine Zuwendung durch Realakt begleitende Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung nicht gelte, erzeugt einen evidenten Wertungswiderspruch. Erst recht geht es nicht an, die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des geschäftsunfähigen Anweisenden von den rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen zu entbinden, wenn sie sich auf eine Zuwendung des Angewiesenen durch Realakt bezieht. Stets ist danach gefragt, ob der Anweisende den Angewiesenen zurechenbar in die Erfüllung seiner (vermeintlichen) Schuld eingeschaltet hat oder nicht. Die rechtliche Qualität dieser „Einschaltung“ kann unmöglich davon abhängen, welchen Wirksamkeitsvoraussetzungen die von dem eingeschalteten Gehilfen vorgenommene Zuwendung unterliegt. Denn den Anweisenden trifft ja nicht der Rechtsverlust, der infolge der Wirksamkeit der Zuwendung eintritt, sondern die von der Art und Weise der Zuwendung losgelöste Wirkung für sein Verhältnis zum Zuwendungsempfänger, sei es, dass er dadurch seine Schuld gegenüber diesem erfüllt, sei es, dass er einen Anspruch aus Leistungskondiktion gegen ihn erwirbt. Die Ansichten von Canaris, Gernhuber und Schlechtriem laufen darauf hinaus, dass der geschäftsunfähige Unternehmer eine wirksame Leistung an den Bauherrn erbringt, wenn sein Subunternehmer ein Gebäude als wesentlichen Bestandteil des Grundstücks errichtet, nicht dagegen, wenn das Gebäude aufgrund der Absprache zwischen Bauherrn und Grundstückseigentümer nur Scheinbestandteil (§ 95 BGB) sein soll, so dass es neben der Errichtung des Gebäudes noch der Übereignung nach § 929 BGB bedarf. Solche und ähnliche Unterscheidungen sind weder für sich noch im Hinblick auf die mit ihnen verbundene Risikozuweisung sachgerecht, sondern offenkundig das Gegenteil davon.73 (2) Ausnahme: Kollision der rechtsgeschäftlichen Partnerwahl mit Wertungen zwingenden Gesetzesrechts. Selbstverständlich ist, dass die Partnerwahl der Beteiligten durch Leistung insoweit nicht maßgebend sein kann, als zwingendes Recht ihr entgegensteht. Das Paradebeispiel ist das verbundene Geschäft nach § 359 BGB, für das der Gesetzgeber sichergestellt wissen will, dass der Verbraucher infolge der Begründung eines besonderen Darlehensverhältnisses mit einem dritten Kreditgeber anstatt der unmittel72 73

Im Ergebnis ebenso MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 50. Im Wesentlichen übereinstimmend Thomale, S. 42 ff.

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baren Kreditierung des Entgelts durch den Partner des Umsatzgeschäfts keine Nachteile hat.74 Die h. L. schließt hier einfach von der Risikoverteilung im Fall der Wirksamkeit des verbundenen Geschäfts auf diejenige für den Bereicherungsausgleich im Fall der (totalen oder partiellen) Unwirksamkeit: Statt des sonst für die Anweisungsfälle maßgeblichen Abstraktionsprinzips, d.h. der Unabhängigkeit der Rechtsverhältnisse zwischen Angewiesenem und Anweisendem einer- und zwischen Anweisendem und Zuwendungsempfänger andererseits voneinander, soll im Fall des verbundenen Geschäfts das Akzessorietätsprinzip gelten mit der Folge, dass der Kreditgeber im Fall der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags vom Verbraucher nicht die auf dessen Anweisung unmittelbar an den Partner des Umsatzgeschäfts ausgezahlte Darlehenssumme, sondern lediglich die Bereicherung – den Wert der Befreiung von der Verbindlichkeit im Fall der Wirksamkeit, den Bereicherungsanspruch im Fall der Unwirksamkeit – herausverlangen kann.75 Auf diese Weise wird die Eigenart der Akzessorietät indessen nicht bereicherungsrechtlich korrekt umgesetzt. Das zeigt schon die Parallele zur rechtsgrundlosen Bürgenleistung, die nach heute einhelliger Meinung auch dann unmittelbar zwischen Gläubiger und „Bürge“ rückabzuwickeln ist, wenn die Rechtsgrundlosigkeit sich aus Mängeln der Hauptforderung ergibt.76 Vielmehr muss man sich vergegenwärtigen, dass der Kreditgeber bei Auszahlung der Darlehenssumme an den Partner des Umsatzgeschäfts als Kreditgeber im Rahmen eines verbundenen Geschäfts handelt. Als solcher bewirkt er die Auszahlung aber, ob er will oder nicht, nicht als Leistungsgehilfe, der seinen Partner ausschließlich im Darlehensnehmer/ Verbraucher sieht, sondern als Drittleistender im Sinne des § 267 BGB, trägt doch nicht der Verbraucher, sondern er selbst das Risiko der Verfehlung des Leistungszwecks infolge von Störungen des Umsatzgeschäfts. Unter diesen Umständen verbietet es ihm seine – dem Zahlungsempfänger erkennbare – Interessenlage, sich einem Leistungswillen des Verbrauchers unterzuordnen. Stattdessen zahlt er aufgrund eigener Prüfung der Berechtigung der Forderung und der Seriosität des Partners des Umsatzgeschäfts. Nicht zufällig hat der Verbraucher im Rahmen des verbundenen Geschäfts von vornherein nur einen Anspruch auf Auszahlung einer zweckgebundenen Darlehenssumme, m. a.W. darauf, dass er von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Partner des Umsatzgeschäfts befreit wird. Eben die Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit ist die Folge der Drittleistung an den Gläubiger. Entgegen der h. L. hat der Kreditgeber auf dieser Grundlage im 74

MünchKomm/Habersack § 359 Rn. 1 MünchKomm/Habersack § 359 Rn. 56. 76 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 164; Larenz / Canaris S. 244 f. 75

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Fall der Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts und des Darlehensvertrags nicht einen Anspruch aus Leistungskondiktion gegen den Verbraucher auf Abtretung seines Bereicherungsanspruchs gegen den Zahlungsempfänger, sondern einen Anspruch aus Leistungskondiktion unmittelbar gegen den letzteren.77 Das Gleiche gilt, wenn nur der Kaufvertrag nichtig ist, so dass erst § 359 BGB die Auswirkung auf den Darlehensvertrag begründet. Ist nur der Darlehensvertrag nichtig, so ergibt sich ein Anspruch des Kreditgebers gegen den Verbraucher aus Rückgriffskondiktion (als Unterart der Nichtleistungskondiktion) wegen Befreiung von der Entgeltpflicht, dem der Verbraucher nach zutreffender h. M.78 analog §§ 404ff. BGB die gleichen Einwendungen entgegenhalten kann, die er dem Entgeltanspruch des Partners des Umsatzgeschäfts hätte entgegenhalten können. Diese Lösungen sind nicht nur konstruktiv-dogmatisch folgerichtig, sondern der konkurrierenden Sichtweise der h. L. auch in puncto Sachgerechtigkeit überlegen. Im Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags stellen sie den Verbraucher so, wie es tatsächlich ist, nämlich so, als ob er durch die Zahlung des Kreditgebers nichts erlangt hat. Ihm die Zuwendung an den vermeintlichen Partner des Umsatzgeschäfts zuzurechnen, kommt – anders als im normalen Anweisungsverhältnis – nicht in Betracht, weil die Gerechtigkeitsanforderungen des verbundenen Geschäfts dem Kreditgeber eine Zahlung an den vermeintlichen Partner des Umsatzgeschäfts abverlangen, die mit dem Risiko der Nichtigkeit des Umsatzgeschäfts gekoppelt ist, anstatt davon losgelöst zu sein. Erst wenn nur der Darlehensvertrag nichtig ist und die Drittleistung des Kreditgebers deshalb dem Verbraucher immerhin die Befreiung von seiner Verbindlichkeit aus dem Umsatzgeschäft bringt, ist der Einbezug des Verbrauchers in die Rückabwicklung (unter Freistellung vom Risiko der Durchführung des Umsatzgeschäfts) mit der h. L. als gerechtfertigt anzuerkennen. Selbst der Bereicherungsausgleich im Fall des (partiell) unwirksamen verbundenen Geschäfts lässt sich also nicht unabhängig von den Leistungsbeziehungen durch den unmittelbaren Rückgriff auf die für das wirksame verbundene Geschäft vorgesehene gesetzliche Risikoverteilung gestalten. Vielmehr ergibt sich die Besonderheit dieses Bereicherungsausgleichs daraus, dass die Beteiligten ihre Leistungsbeziehungen nolens volens an der gesetzlichen Risikoverteilung für das als wirksam gedachte verbundene Geschäft orientieren.79

77

Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 733 f. AA Einsele, GS J. Eckert, S. 175, 186. MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 198; grundlegend Canaris,1. FS Larenz, S. 799, 845. 79 Näher unten § 3 IX. 78

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Die Besonderheiten der Dreiecksverhältnisse

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3. Fazit Die Besonderheiten des Bereicherungsausgleichs in Dreiecksverhältnissen sind nach alledem durch zweierlei gekennzeichnet: Erstens lässt sich die tatsächliche Vermögensbewegung nicht mit der Leistung im Sinne des § 812 I 1 BGB identifizieren. Denn ihr wirtschaftlicher Sinn ist im Dreiecksverhältnis ein anderer, weitergehender als im Zweipersonenverhältnis. Allerdings ist – und das beachtet die auf den Leistungsbegriff fixierte Auffassung nicht genügend – dieser weitergehende wirtschaftliche Sinn für die rechtliche Würdigung nicht schon deswegen maßgebend, weil die Beteiligten ihn mit der Vermögensbewegung tatsächlich verbinden. Vielmehr lehrt die Parallele zum Erfüllungsrecht, dass sich der wirtschaftliche Sinn gegenüber der „nackten Tatsache“ nur unter bestimmten rechtlichen Voraussetzungen durchsetzt: Die tatsächliche „Leistung“ B – C wird dadurch rechtlich zur Leistung B – A, dass (B gegenüber A eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung abgibt und) C gemäß §§ 362 11, 185 BGB von A zum Empfang ermächtigt ist, und außerdem dadurch (zusätzlich) rechtlich zur Leistung A – C, dass sie in Vollzug einer Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C stattfindet. Diese rechtlichen Voraussetzungen gewinnen entscheidende Bedeutung, sobald die wirtschaftlichen Absichten der Beteiligten nicht kongruent sind oder z.B. wegen Unmündigkeit einzelner von Rechts wegen nicht anerkannt werden können. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung über Zahl und Richtung der rechtlich relevanten Leistungen im Bereicherungsrecht Einwendungs- und Insolvenzrisiken zuteilt. Das nötigt zwar entgegen einer z. T. vertretenen Auffassung nicht dazu, die aus der Orientierung an den Leistungsbeziehungen gewonnenen Ergebnisse unter den Vorbehalt einer freihändig ermittelten „sachrichtigen“ Verteilung der Einwendungs- und Insolvenzrisiken zu stellen und gar statt der Orientierung an den Leistungsbeziehungen diejenige an den von dem kondiktionsauslösenden Mangel betroffenen Rechtsbeziehungen zu empfehlen. Denn diese Auffassung ist schon in sich unschlüssig. Sie verkennt, dass die Beteiligten (einschließlich des Zuwendenden, dessen Partnerwahl man für den Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis nicht einfach ignorieren darf) ihren Partner, im Verhältnis zu dem sie folgerichtig die Einwendungs- und Insolvenzrisiken zu tragen haben, regelmäßig wirksam erst durch die Leistung wählen; die im Fall des vermeintlichen gesetzlichen Schuldverhältnisses überhaupt fehlende und im Fall des vermeintlichen vertraglichen Schuldverhältnisses fehlende oder unwirksame Begründung der Kausalbeziehung ist als rechtlich zurechenbare Partnerwahl gar nicht geeignet.80 80

Ebenso MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 55; Solomon, S. 103 f.; Thomale S. 275 f.

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Wohl ist zu bedenken, dass die Rechtsordnung bisweilen eine Verteilung der Einwendungs- und Insolvenzrisiken vorschreibt, die die Partnerwahl der Beteiligten präjudiziert. Wenn § 359 BGB dem Kreditgeber das Risiko von Störungen des Rechtsverhältnisses zwischen Verbraucher und Partner des Umsatzgeschäfts oktroyiert, dann schneidet er die Möglichkeit der Auszahlung der Darlehenssumme an den Partner des Umsatzgeschäfts im Wege der Anweisungsleistung ab. Denn die Anweisungsleistung besagt definitionsgemäß, dass die Zuwendung an den Empfänger auf Rechnung (= auf Risiko) des Anweisenden erfolgt. Es bleibt die Drittleistung, die den Kreditgeber statt auf den Verbraucher/Kreditnehmer auf den Partner des Umsatzgeschäfts als Leistungspartner verweist. Unter dem Strich ergibt sich eine nicht unerhebliche Zurücknahme der „Reduktion von Komplexität“, die jedenfalls einige Autoren mit Hilfe des Leistungsbegriffs erzielen zu können glauben. Aber das lässt sich nicht vermeiden. Die Gerichte sind nicht an dogmatische Begriffe, sondern an gesetzliche Wertungen gebunden, und die sind – leider – hochkomplex.

II. Das Verhältnis von Leistungserwerb und Bereicherung in sonstiger Weise im Dreiecksverhältnis

1. Meinungsstand a) Das Problem Im Zweipersonenverhältnis ist eine Konkurrenz zwischen Erwerb durch Leistung und Bereicherung in sonstiger Weise nicht denkbar. Entweder hat A den herausverlangten Gegenstand bzw. Wert durch Leistung des B oder in sonstiger Weise auf Kosten des B erlangt. Dass die Tatbestandsmerkmale beider Kondiktionsarten gleichzeitig erfüllt sind, ist denkgesetzlich ausgeschlossen. Im Dreiecksverhältnis lässt sich das nicht mehr so ohne weiteres feststellen. Im Beispiel der abgekürzten Lieferung hat der Angewiesene B nach dem hier für grundsätzlich richtig erachteten Leistungsbegriff der h. M. zwar nicht an den Empfänger C geleistet. Aber es ist nicht zu bestreiten, dass C das Eigentum an der Kaufsache – ein „Etwas“ – von B erlangt hat, wenn nicht durch Leistung des B, dann eben „in sonstiger Weise“. Auch das Merkmal „auf Kosten“ ändert daran prinzipiell nichts, ist doch unzweifelhaft, dass dem Eigentumserwerb des C der Eigentumsverlust des B entsprochen hat. Ist der Kaufvertrag zwischen A und C unwirksam, so könnten demnach an sich sowohl A aus Leistungskondiktion als auch B aufgrund Bereicherung in sonstiger Weise Rückgewähr der Kaufsache verlangen.

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Das Verhältnis von Leistungserwerb und Bereicherung in sonstiger Weise

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b) Die Lösung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung sucht die Auflösung der Konkurrenz im Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion, der in zwei Varianten erscheint. Die erste (schuldnerbezogene) ist erstmals in BGHZ 40, 272 im Anschluss an Esser 81 entwickelt worden. Danach kann, wer etwas durch Leistung erlangt hat, das Gleiche nicht gleichzeitig – und sei es auch auf Kosten eines anderen – in sonstiger Weise bekommen haben.82 Daran hält der BGH entgegen bisweilen vertretener Ansicht83 bis heute fest. Die Entscheidung BGHZ 55, 176 (sog. Jungbullenfall), die für das Gegenteil angeführt wird, behandelt einen Fall, in dem der Beklagte zwei Jungbullen vom Dieb erworben und anschließend in seiner Fleischfabrik verarbeitet hatte. Der BGH hat der Klage des Eigentümers aus §§ 950, 951 I, 812 I 1, 2. Alt. BGB stattgegeben, ohne den Subsidiaritätsgrundsatz zu erwähnen. Und das zu Recht: Der Eigentümer hat den Beklagten wegen des Eingriffs in sein Eigentum in Anspruch genommen; der Dieb hat dem Beklagten aber nicht das Eigentum, sondern wegen § 935 I BGB lediglich den Besitz an den Tieren geleistet. Erwerb durch Leistung und Eingriff haben also im Jungbullenfall gar nicht miteinander konkurriert.84 Allenfalls lässt sich eine Analogiekette herstellen, an deren Ende ein Fall der Konkurrenz von Erwerb durch Leistung und in sonstiger Weise steht. So ist argumentiert worden, nach den Grundsätzen des Jungbullenurteils müsse – was sicher richtig ist – der Eigentümer auch einen Anspruch aus Eingriffskondiktion gegen den Bauherrn haben, der gestohlene Materialien gekauft und als wesentliche Bestandteile in sein Haus eingebaut habe. Und daran könne sich nichts ändern, wenn der Bauherr, anstatt selbst zu arbeiten, einen Bauunternehmer beauftrage und dieser seine werkvertragliche Pflicht mit Hilfe gestohlener Materialien erfülle.85 Eben die Vergleichbarkeit der letzten Variante mit dem Jungbullenfall und dem „Mittelstück“ ist indessen das Problem, das der BGH offenbar anders sieht. Ebenso wenig wie in BGHZ 55, 176 steckt in BGHZ 56, 228 ein Abschied vom Subsidiaritätsverständnis des „Pionier-Urteils“ BGHZ 40, 272. Der BGH wiederholt sogar wörtlich die in BGHZ 40, 272, 278 geprägte Subsidiaritätsformel.86 Allerdings weicht BGHZ 56, 228 insofern von BGHZ 40, 272 ab, als der BGH dort zusätzlich die zweite (gläubigerbezogene)87 Variante des Subsidiaritätsgrundsatzes heranzieht. Danach kann, wer etwas 81

Esser Schuldrecht2, § 190, S. 788 und § 195, S. 808. BGHZ 40, 272, 278; 56, 228, 240; BGH NJW 2005, 60; 2007, 3127, 3130. 83 Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 62f. 84 Zutreffend Medicus / Petersen BR Rn. 727; Thomale, S. 257. 85 H.P. Westermann JuS 1972, 18, 23; ähnlich Canaris, 1. FS. Larenz, S. 799, 854; U. Huber JuS 1970, 342, 345; Medicus / Petersen BR Rn. 730. 86 BGHZ 56, 228, 240. 87 Begriff nach F. Bydlinski, System, S. 271. 82

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geleistet hat, jedenfalls im Hinblick auf dieses Etwas keinen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion haben. Der BGH wendet den Satz konkret auf einen Eigentumsvorbehaltsverkäufer an, der wegen der von seinem Abnehmer unberechtigt zur Erfüllung eines Werkvertrags in ein Haus eingebauten Eigentumsvorbehaltsware vom Hauseigentümer nach §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Alt. BGB Ersatz verlangt. BGH NJW 2012, 523 (526) sperrt wegen des Grundsatzes der gläubigerbezogenen Subsidiarität den Anspruch der Schwiegereltern gegen die Schwiegertochter aus § 812 I 1, 2. Var. BGB, den diese aus der Tilgung einer Gesamtschuld von Sohn und Schwiegertochter durch Leistung nach § 267 BGB auf die Schuld des Sohnes herleiten. BGH ZIP 2014, 1027 (1030) beruft sich auf den gläubigerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz, um einem Schwarzarbeiter, der im Auftrag eines Miteigentümers an der Errichtung von Bauten auf dem Baugrundstück mitgewirkt hat, einen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion gegen den anderen Miteigentümer zu versagen. Eine gewisse Distanz zum „Subsidiaritätsdogma“ markiert nur die Entscheidung BGH WM 1991, 147, 139, die den literarischen Meinungsstand aufarbeitet und, ohne sich bereits festzulegen, Sympathien für die Kritik erkennen lässt, die freilich ihrerseits allein die Subsidiarität in ihrer ersten (schuldnerbezogenen) Variante betrifft. Dieser Stand der Rechtsprechung ist bis heute unverändert. Neuere Entscheidungen des BGH gehen sogar wieder wie selbstverständlich von der Richtigkeit des Schlüsselurteils BGHZ 40, 272 aus.88 c) Der Standpunkt der Literatur aa) Gläubigerbezogene Subsidiarität Der Standpunkt des Schrifttums ist deshalb etwas undurchsichtig, weil die zweite Variante des Subsidiaritätsgrundsatzes, die sog. gläubigerbezogene Subsidiarität, z. T. unter anderen Etiketten gehandelt wird. In der Sache wird sie aber wohl ganz überwiegend anerkannt. Das gilt uneingeschränkt für die Anweisungsfälle, in denen zur Begründung auf die grundsätzliche Ablehnung der gemeinrechtlichen actio de in rem verso zurückgegriffen wird, wie sie sich aus § 822 BGB ergibt. Wenn der B die vermeintlich geschuldete Sache auf wirksame Anweisung seines Scheingläubigers A an C übereignet, dann kommt eine Durchgriffskondiktion des B gegen C nur unter den Voraussetzungen des § 822 BGB in Betracht. Die Rechtslage kann nicht anders sein, als wenn B die Sache an A und A sie an C übereignet hätte (Gleichlauf von abgekürzter Lieferung und Lieferkette).89

88 89

BGH NJW 2005, 60; 2007, 3127, 3130. MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 58; Thomale, S. 255 f.

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F. Bydlinski will das nicht anerkennen, wenn der B die dem A vermeintlich geschuldete Sache bei dessen Abnehmer C einbaut, es sei denn, B handele dabei auf Anweisung des A. Der einfache Tatbestand der rechtsgrundlosen Leistung des B gegenüber einem bestimmten Empfänger A könne einen ansonsten bestehenden allgemeinen Bereicherungsanspruch gegen einen dritten zufallsbereicherten C nicht schlechthin ausschließen.90 Aber dieser Einwand trifft das hier Gemeinte nicht. Wenn B ohne Anweisung des A handelt, kann er durch die Zuwendung an C gar nicht an A leisten (arg. e §§ 362 II, 185 BGB). Es kommt allenfalls eine Drittleistung des B im Sinne des § 267 BGB an C in Betracht, die bei Fehlen eines entsprechenden Anspruchs des C gegen A einen Anspruch des B aus Leistungskondiktion gegen C und bei Existenz des Rechtsgrunds im Verhältnis C – A einen Anspruch des B gegen A (aus §§ 683, 670 BGB oder §§ 684, 818) auslöst ( der mit dem gläubigerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz vereinbar ist, weil er nicht auf Rückgewähr des Leistungsgegenstands oder seines Werts, sondern auf etwas anderes, nämlich Herausgabe des von A durch die Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber C erlangten Vorteils gerichtet ist91 ). Die von F. Bydlinski erörterte Konstellation – eine Konkurrenz zwischen rechtsgrundloser Leistung des B an A und dadurch eingetretener Zufallsbereicherung des C – kann also gar nicht eintreten. Wirklich umstritten ist ausschließlich, ob aus der gläubigerbezogenen Subsidiarität nach dem Vorbild von BGHZ 56, 228 abgeleitet werden kann, dass dem durch unberechtigten Einbau seitens eines Dritten gemäß § 946 BGB enteigneten Eigentümer die Nichtleistungskondiktion gegen den Grundstückseigentümer verwehrt ist, wenn er dem Dritten – mit oder ohne Rechtsgrund – den Besitz der Sache überlassen (= geleistet) hat. Die h. L. versagt dem BGH insoweit die Gefolgschaft, weil – so das maßgebende Argument – der Gegenstand der Leistung (Besitz) nicht mit dem Gegenstand der Bereicherung in sonstiger Weise (Eigentum) übereinstimmt.92 Vereinzelt hält man das allerdings mit dem BGH für unerheblich: Die Nichtleistungskondiktion gegen den Grundstückseigentümer muss nach dieser Ansicht stets entfallen, wenn der Eigentümer die Sache in Verkehr gebracht hat.93

bb) Schuldnerbezogene Subsidiarität Im Zentrum der Diskussion steht die erste Variante des Subsidiaritätsgrundsatzes, die sog. schuldnerbezogene Subsidiarität94 von BGHZ 40, 272. 90

F. Bydlinski, System, S. 271. Vgl. dazu unten § 3 III. 92 F. Bydlinski, System, S. 270 f.; Münch-Komm- Lieb4 § 812 Rn. 282, 285 ff. 93 RGRK/Heimann-Trosien § 812 Rn. 41; Ehmann NJW 1971, 612, 613. 94 Begriff nach F. Bydlinski, System, S. 267. 91

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Freilich bezieht sich der Streit auch hier nicht auf den Anweisungsfall. Dass der Zuwendungsempfänger C, der den zugewendeten Gegenstand durch wirksame Leistung des Anweisenden A erhalten hat, nicht in sonstiger Weise auf Kosten des Angewiesenen B bereichert ist, zieht niemand in Zweifel. Das gilt selbst für den Fall, dass im Verhältnis des Angewiesenen B zum Anweisenden A (z. B. mangels Empfangszuständigkeit des C für A, vgl. oben I 2 b) keine wirksame Leistung vorliegt und damit ein Rückgriff auf die gläubigerbezogene Subsidiarität (arg. e § 822 BGB) ausscheidet. Denn wer anders entscheidet, gerät in einen unüberbrückbaren Wertungswiderspruch zu § 816 I 1 BGB. § 816 I 1 BGB besagt unstreitig, dass derjenige, der durch entgeltliche Leistung eines nichtberechtigten Dritten gutgläubig erwirbt, gegen die Nichtleistungskondiktion des Berechtigten geschützt ist. Erst recht muss der entgeltliche Leistungserwerber in dieser Weise geschützt sein, wenn es wegen der Mitwirkung des Berechtigten nicht nur zum gutgläubigen, sondern sogar zum normalen Erwerb kommt.95 Einziger Stein des Anstoßes ist, dass die schuldnerbezogene Subsidiarität die Nichtleistungskondiktion gegen den entgeltlichen Leistungserwerber sogar für den Berechtigten sperrt, der infolge der §§ 946ff. BGB sein Recht trotz Bösgläubigkeit des Erwerbers oder Abhandenkommens der Sache eingebüßt hat. Der Schutz des entgeltlichen Leistungserwerbers durch § 816 I 1 BGB soll m. a.W. enden, wo die Kontrollprüfung anhand der §§ 932ff. BGB ergibt, dass der Erwerber unabhängig von den §§ 946ff. BGB nicht hätte Eigentümer werden können.96 Der Gegenansicht wird vorgehalten, sie ignoriere bzw. derogiere § 951 I 1 BGB, erzeuge einen Wertungswiderspruch zwischen der Lösung von Fällen rechtsgeschäftlichen (§§ 929ff. BGB) und gesetzlichen (§§ 946ff. BGB) Erwerbs und werde schließlich auch der Rechtsfortwirkungsfunktion der Nichtleistungskondiktion nicht gerecht.97

2. Stellungnahme a) Die gläubigerbezogene Subsidiarität Was die gläubigerbezogene Subsidiarität betrifft, so ist nach dem oben referierten Meinungsstand nicht die grundsätzliche Anerkennung, sondern der Inhalt zu diskutieren. Insofern ist aber zu beachten, dass schon von einer auflösungsbedürftigen Konkurrenz nur dann die Rede sein kann, wenn der Gegenstand der Leistung an den einen mit dem Etwas identisch ist, um das 95

Vgl. auch MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 58. Larenz / Canaris S. 215 f.; Lorenz, FS Serick, S. 255, 264 ff.; Ellger, Bereicherung, S. 245 ff. 97 MünchKomm-Lieb4 § 812 Rn. 284. 96

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ein anderer auf Kosten des Leistenden bereichert sein soll. Soweit jemand durch seine Leistung eine fremde Schuld tilgt, sperrt dies den Anspruch aus Bereicherung in sonstiger Weise gegen den Schuldner nicht, sondern löst ihn im Gegenteil aus (§§ 684, S. 1, 818 BGB bzw. Rückgriffskondiktion).98 Nur beschränkt er sich auf die Herausgabe des Vorteils, der für den Schuldner entstanden ist. Der Leistende kann nicht von dem Schuldner verlangen, dass dieser ihm den geleisteten Gegenstand wiederverschafft oder seinen Wert ersetzt.99 Vor diesem Hintergrund ist der h. L. zuzugeben, dass BGHZ 56, 228 nicht auf die gläubigerbezogene Subsidiarität hätte zurückgreifen dürfen. Denn da der Warenlieferant des Bauunternehmers wegen des Eigentumsvorbehalts gar nicht Eigentum geleistet hatte, war der Bauherr ausschließlich „in sonstiger Weise“ Eigentümer geworden. Es gab gar keine Konkurrenz zwischen einem Eigentumserwerb durch Leistung an einen und in sonstiger Weise auf Kosten des Leistenden durch einen anderen. Das bloße Inverkehrbringen der Sache lässt sich nicht mit der Leistung des Eigentums gleichsetzen. Die Einsicht, dass derjenige, der einen Gegenstand geleistet hat, jenseits des § 822 BGB keinen Anspruch auf dessen Rückgewähr aus Bereicherung in sonstiger Weise gegen einen anderen als den Leistungsempfänger haben kann, bleibt davon unberührt. Praktische Bedeutung entfaltet sie vor allem für den Bereicherungsausgleich im Anweisungsfall. Hat der Angewiesene B an den Anweisenden A – sei es mit, sei es ohne Rechtsgrund – geleistet, scheidet vorbehaltlich des § 822 BGB ein Anspruch des B gegen den Zuwendungsempfänger C aus Bereicherung in sonstiger Weise (Durchgriffskondiktion) aus.100 b) Die schuldnerbezogene Subsidiarität aa) Die Fragestellung Für die schuldnerbezogene Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion stellt sich nach dem oben referierten Meinungsstand die Frage, ob sie nur in den Grenzen des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes oder auch darüber hinaus anzuerkennen ist. Diese Frage wiederum lässt sich dahin präzisieren, ob der Leistungserwerb die Nichtleistungskondiktion selbst dann sperrt, wenn er – was im Falle einer Zuwendung mit Hilfe der §§ 946ff. BGB möglich ist – auf der Leistung einer abhanden gekommenen Sache durch 98

Vgl. unten § 3 III und § 12 I. 2. MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 195ff. Ersatz der Ersparnis heißt, dass dem Schuldner nicht mehr abverlangt werden kann, als der Vorteil, den er erlangt hat, und zwar unabhängig von seiner Gut- oder Bösgläubigkeit. Die h. M. erreicht dieses Ziel durch analoge Anwendung der §§ 404ff. BGB. 100 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 58. 99

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einen (dinglich) Nichtberechtigten und / oder an einen im Hinblick auf die dingliche Rechtslage bösgläubigen Leistungsempfänger beruht.101 bb) Verstoß gegen § 951 I 1 BGB? Einer positiven Antwort steht wohl nicht schon der Wortlaut des § 951 I 1 BGB entgegen, der für die Fälle der §§ 946ff. BGB den Bereicherungsausgleich auf Kosten desjenigen vorsieht, „zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt“.102 Denn diese Formulierung erklärt sich zwanglos daraus, dass der historische Gesetzgeber die Bereicherungshaftung generell als eine ursachenunabhängige Billigkeitshaftung aufgefasst hat. Die Entdeckung der Eingriffskondiktion im engeren Sinne als ein Mittel des Rechtsgüterschutzes gegen rechtswidrige Eingriffe, das das Deliktsrecht und die Haftung wegen angemaßter Eigengeschäftsführung ergänzt, nötigt auch insoweit zu einer Rechtsfortbildung. Nicht zufällig sehen sich selbst energische Verfechter einer wortlautgetreuen Anwendung des § 951 I 1 BGB wie Lieb und Lorenz zu einer Ausnahme genötigt, soweit die Kontrollprüfung anhand der Kriterien des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes ergibt, dass im Falle rechtsgeschäftlichen Erwerbs statt des Erwerbs durch Verbindung oder Vermischung gutgläubiger Erwerb stattgefunden hätte.103 Es geht also gar nicht darum, ob § 951 I 1 BGB durchbrochen wird, sondern darum, in welchem Umfang das geschieht. Zu Unrecht behauptet Lieb, § 951 I 1 BGB werde durch die Anerkennung der schuldnerbezogenen Subsidiarität „geradezu völlig derogiert“.104 Der Leistungserwerb vom Nichtberechtigten ist keineswegs die einzige Fallgruppe, die das Problem der Entschädigung wegen Rechtsverlust nach den §§ 946ff. BGB aufwirft. Eine weitere, mindestens ebenso wichtige stellt der Erwerb durch Handeln des Bereicherungsgläubigers (Aufwendungskondiktion) dar, ganz abgesehen davon, dass der Leistungserwerb vom Nichtberechtigten mangels Vorliegens der rechtsgeschäftlichen Anforderungen an eine wirksame Leistung gescheitert sein kann, wie das z. B., aber durchaus nicht nur bei Geschäftsunfähigkeit des Leistenden und / oder Leistungsempfängers zutrifft.105 cc) Wertungswiderspruch zu den §§ 932ff. BGB? Zurückzuweisen ist auch der Einwand, es entstehe ein Wertungswiderspruch, wenn der Berechtigte im Fall des Leistungserwerbs vom Nichtberechtigten nach § 946 BGB nicht einmal aus §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Alt. BGB 101

F. Bydlinski, System, S. 268f. AA Larenz / Canaris S. 178 103 MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 283; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 63. 104 MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 284. Ähnlich Schäfer, S. 491. 105 Insoweit zutreffend Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 62 a. E. 102

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gegen den Erwerber vorgehen könne, obwohl ihm ceteris paribus im Fall der rechtsgeschäftlichen Übereignung das Eigentum und damit der Anspruch aus § 985 BGB gegen den Erwerber erhalten bleibe. Ein Wertungswiderspruch wäre nur zu besorgen, wenn der (ehemals) Berechtigte gar keinen bereicherungsrechtlichen Ersatz für die nach § 946 BGB verloren gegangene Vindikation erhielte. Das ist indessen nicht das Ergebnis der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion. Vielmehr ist sie verbunden mit dem Zugeständnis eines Anspruchs gegen den leistenden Nichtberechtigten aus § 816 I 1 BGB (analog). Dass dieser Ersatz für die verlorengegangene Vindikation sich nicht gegen den potentiellen Vindikationsschuldner richtet, rechtfertigt sich aus der Veränderung der Interessenlage, die die Umwandlung des Anspruchs auf Herausgabe in einen Anspruch auf Geldentschädigung erzeugt. Während Adressat des Herausgabeanspruchs notwendig der Besitzer ist, kommen als Schuldner des Geldentschädigungsanspruchs der Erwerber und der leistende Nichtberechtigte in Betracht, so dass noch die – im Zusammenhang mit der Vindikation gar nicht auftauchende – Frage beantwortet werden muss, wer von beiden der sachrichtige Schuldner ist. Die Kriterien des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes sind dabei schon auf den ersten Blick wenig hilfreich. Das Abhandenkommen der Sache sagt etwas über die Schutzwürdigkeit des Interesses des Eigentümers aus, sein Eigentum nicht an einen (gutgläubigen) Erwerber zu verlieren. Die gesetzliche Bewertung dieses Interesses lässt sich schwerlich auf das Interesse daran übertragen, statt des leistenden Nichtberechtigten den Erwerber als Bereicherungsschuldner zu bekommen. § 935 BGB verwehrt dem entgeltlichen Erwerber einer abhanden gekommenen Sache den Schutz seines guten Glaubens nicht, weil er schutzunwürdig ist, sondern weil der Eigentümer in diesem Fall noch schutzwürdiger ist. Dass auch der mit Hilfe des § 946 BGB leistende Nichtberechtigte, der gemäß § 816 I 1 BGB (analog)106 aufgrund der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion den Eigentümer entschädigen muss, noch schutzwürdiger ist, lässt sich § 935 BGB gewiss nicht entnehmen. Die Bösgläubigkeit des Erwerbers verringert sicher seine Schutzwürdigkeit sowohl im Hinblick auf sein Interesse am Eigentumserwerb als auch im Hinblick auf sein Interesse an Verschonung von Ansprüchen auf Vindikationsersatz in Gestalt eines Bereicherungsan106

Gegen die analoge Anwendung des § 816 I 1 BGB im Fall des Leistungserwerbs über § 946 BGB mit dogmengeschichtlicher Argumentation Schäfer, S. 490 f. Als Einwand gegen den hiesigen Gedankengang ist diese Argumentation unschlüssig. Denn nach der im vorliegenden Handbuch vertretenen Gesamtkonzeption ist nicht das dogmengeschichtliche Erbe, sondern das Postulat der Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung die entscheidende Legitimationsgrundlage für die Anwendung und Fortbildung des Bereicherungsrechts (vgl. unten § 15 I. 1.).

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spruchs. Doch ist zu beachten, dass selbst nach den Kriterien des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes nicht schon die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Erwerbers von der fehlenden Berechtigung des Veräußerers den gutgläubigen Eigentumserwerb verhindert, sondern erst seine Mitwirkung bei diesem Erwerb, sei es, dass er die Erwerbserklärung nach § 929 BGB in Person abgibt, sei es, dass das ein Vertreter für ihn auf seine Weisung hin (§ 166 II BGB) tut. Soweit ohne diese Weisung für ihn ein gutgläubiger Vertreter handelt, schadet ihm sein eigener böser Glaube nicht.107 Erst recht kann die Bösgläubigkeit nicht ins Gewicht fallen, wenn über den Bereicherungsausgleich wegen Leistungserwerbs nach § 946 BGB entschieden werden muss, ist die Erwerberseite doch daran mit eigenen Rechtshandlungen noch weniger als durch einen gutgläubigen Vertreter, nämlich überhaupt nicht beteiligt. Wilhelm will deswegen nicht auf die Bösgläubigkeit des Erwerbers im Zeitpunkt des Einbaus, sondern in dem der Gegenleistung abheben.108 Aber damit wird die Orientierung an den Kriterien des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes zugunsten freier Rechtsschöpfung verlassen. Soweit ersichtlich, denkt niemand daran, den rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb infolge guten Glaubens eines frei handelnden Vertreters (rückwirkend) zu verneinen, weil der Erwerber (auch noch) im Zeitpunkt der Gegenleistung bösgläubig ist. Ähnliches gilt für die Ansicht von Canaris, der zwar die Bösgläubigkeit des Erwerbers im Zeitpunkt des Einbaus für maßgebend hält, jedoch die fehlende Mitwirkung des Erwerbers daran für unerheblich erklärt, weil dieser wegen seines bösen Glaubens nicht Gefahr läuft, gutgläubig die Gegenleistung zu erbringen.109 Das Gesetz stellt nicht auf die Schutzwürdigkeit des Erwerbers bei seiner Mitwirkung an der Durchführung des Gesamtgeschäfts, sondern bei seiner Mitwirkung am dinglichen Erwerb ab. Die Orientierung an den Kriterien des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes ist also gleich aus doppeltem Grund verfehlt: Einmal ignoriert sie die Veränderung der Interessenlage, die dadurch entsteht, dass wegen § 946 BGB der Anspruch gegen den Erwerber dem Berechtigten nicht mehr die Sache selbst, sondern lediglich eine Geldentschädigung verschaffen kann. Zum anderen macht sie die Grenzen des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes zum Maßstab für eine Situation, die in einem wesentlichen Punkt, nämlich hinsichtlich der Voraussetzung einer unmittelbaren oder mittelbaren Mitwirkung des bösgläubigen Erwerbers von den Anforderungen an die Ablehnung eines wirksamen Erwerbs abweicht. Wie immer man es wendet: Die Kriterien des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes passen 107

Staudinger/Schilken § 166 Rn. 9; MünchKomm-Schubert § 166 Rn. 40. Wilhelm, S. 155 Fn. 309. 109 Larenz / Canaris, S. 214 Fn. 26. 108

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weder „vorn“ (bei der Interessenlage) noch „hinten“ (bei den Anforderungen). dd) Unvereinbarkeit mit der Rechtsfortwirkungsfunktion? (1) Keine Rechtsfortwirkungsfunktion des § 816 I 1 BGB? Zu diskutieren bleibt der Einwand, die uneingeschränkte schuldnerbezogene Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion verstoße gegen deren Rechtsfortwirkungsfunktion.110 Schon die Schlüssigkeit dieses Einwands setzt indessen voraus, dass man im Fall des Erwerbs aufgrund der Leistung eines Nichtberechtigten dem Anspruch aus § 816 I 1 BGB die Rechtfortwirkungsfunktion abspricht. Eben das tut die h. L. nicht. Im bereicherungsrechtlichen Standardschrifttum macht nur Lieb eine eindeutige Ausnahme, indem er § 816 I 1 BGB als Ersatzanspruch einordnet, der deshalb notwendig wird, weil die Kondiktionsfestigkeit des gutgläubigen Erwerbs den Rechtfortwirkungsanspruch gegen den Erwerber ausschließt111. Ähnlich wird § 816 I 1 BGB neuerdings von Thomale qualifiziert, der meint, die Vorschrift könne wegen ihrer Rechtsfolge (Pflicht zur Herausgabe der vom Nichtberechtigten kassierten Gegenleistung) gar kein Fall der Eingriffskondiktion sein und deshalb auch nichts über die Lösung im Fall der Konkurrenz des Erwerbs durch Leistung und in sonstiger Weise auf Kosten des (Alt-)Berechtigten aussagen.112 Aber diese Argumentation ist schon immanent nicht schlüssig. Die Sonderregelung erklärt sich aus dem Willen des Gesetzgebers, eine besondere Rechtsfolge (Herausgabe des Surrogats statt Wertersatz) zu begründen; sie ändert nichts daran, dass tatbestandlich ein Fall der Eingriffskondiktion vorliegt. Allein die Rechtsfolge ist es, die das in den Materialien hervorgehobene Klarstellungsbedürfnis(!)113 begründet, durchbricht sie doch das vom historischen Gesetzgeber noch für erforderlich gehaltene Erfordernis, dass der Bereicherungsgegenstand unmittelbar aus dem Vermögen des Bereicherungsgläubigers stammen muss. Die Äußerungen der übrigen Gegner der schuldnerbezogenen Subsidiarität sind sogar widersprüchlich: In der Auseinandersetzung um die schuldnerbezogene Subsidiarität selbst wird der leistende Nichtberechtigte als bloß Handelnder dem Erwerber als Begünstigtem gegenübergestellt. 110 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 284; F. Bydlinski, System, S. 268 f. („völlig prinzip- und systemwidrig“). 111 MünchKomm/Lieb 4 § 816 Rn. 2 bis 12. Ähnlich Ellger, S. 247 (Funktion des Vorrangs der Leistungskondiktion nur Absicherung des gutgläubigen Erwerbs). 112 Thomale, S. 260 f.; ähnlich schon Thielmann AcP 187, 23, 29 f. 113 Prot. I S. 4225. Vgl. auch Ellger, S. 196f.; Schäfer, S. 489 ff. (der freilich daraus ableitet, der Schutz des Erwerbers sei gar nicht der Zweck des § 816 I 1 BGB, so dass die Vorschrift entgegen der hier vertretenen Meinung für den Vorrang des Leistungs- vor dem Nichtleistungserwerb nichts hergebe).

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§ 816 I 1 BGB soll nicht Ausdruck des Vorrangs des entgeltlichen Leistungserwerbs, sondern Konsequenz der Kondiktionsfestigkeit des gutgläubigen Erwerbs sein, die es – der Theorie vom Ersatzanspruch entsprechend – notwendig mache, statt dem Erwerber dem leistenden Nichtberechtigten die Rolle des Kondiktionsschuldners zuzuweisen. In der Erläuterung des § 816 I 1 BGB liest man bei den gleichen Autoren, der leistende Nichtberechtigte eigne sich das fremde Gut durch seinen Einsatz zur Erfüllung einer eigenen (vermeintlichen) Schuld an, so dass er der primär Begünstigte sei und es des § 816 I 1 BGB neben der allgemeinen Eingriffskondiktion nach § 812 I 1., 2. Alt. eigentlich gar nicht bedürfe. Canaris z. B. billigt § 816 I 1 BGB ausdrücklich die der Rechtsfortwirkung eigentümliche Rolle eines Ersatzes für die verloren gegangene Vindikation zu.114 Tatsächlich ist allein diese Sichtweise haltbar. Denn nur sie wird dem Umstand gerecht, dass die Eingriffskondiktion im engeren Sinne, d.h. die Bereicherung durch Schuldnerhandeln, eine andere Qualität hat als die allgemeine Erscheinungsform der Nichtleistungskondiktion. Während nämlich für die allgemeine Erscheinungsform der Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) für den Inhalt auch heute noch auf das entstehungsgeschichtliche Ziel der Abschöpfung unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen abzuheben ist, wird der Inhalt der Eingriffskondiktion maßgeblich durch die Forderung bestimmt, dass derjenige, der sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, nicht besser gestellt werden darf als der, der das fremde Gut zu einem ordnungsgemäßen Preis von seinem Inhaber erwirbt.115 Canaris will diese Forderung zwar nicht als Spezifikum der Eingriffskondiktion zur Geltung bringen, sondern in einer auf der bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgenebene angesiedelten sog. Quasivertragskondiktion umsetzen.116 Wenn jedoch – wie Canaris im Zusammenhang mit § 816 I 1 BGB feststellt – der Eingreifer sich durch die entgeltliche Weggabe des fremden Guts unmittelbar selbst begünstigt, gibt es im Rahmen der Eingriffskondiktion – von dem in § 816 I 2 BGB besonders geregelten Fall der unentgeltlichen Weggabe abgesehen – kein Auseinanderfallen von Eingreifer und unmittelbarem Begünstigtem und damit auch keinen Unterschied zwischen Eingriffskondiktion und Quasivertragskondiktion. Vielmehr ist die Eingriffskondiktion auf der Rechtsfolgenseite Quasivertragskondiktion.117 Zugleich erledigt sich der Einwand gegen die schuldnerbezogene Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion in den Einbaufällen. Wenn der nicht114 115

Larenz / Canaris S. 181; ähnlich Ellger, S. 196 f. Ausführlicher Reuter, FS Georgiades, S. 321, 338 f. 345 ff. und unten § 6 II, III und § 8

III. 2. 116 Larenz / Canaris S. 259f., 319 f. 117 Reuter, FS Georgiades, S. 321, 338; Medicus / Petersen BR Rn. 703; MünchKomm/ Lieb 4 § 812 Rn. 223.

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Das Verhältnis von Leistungserwerb und Bereicherung in sonstiger Weise

§ 1 II 2

berechtigte Veräußerer sich durch den Eingriff in das fremde Eigentum primär selbst begünstigt, tut dies selbstverständlich auch der fremdes Material einbauende Bauunternehmer. An den Bauherrn als bloß mittelbar Begünstigten kann man dann überhaupt nur über die Sonderregelung des § 816 I 2 BGB (in analoger Anwendung) herankommen. Der Ergebnistest bestätigt die Sichtweise: Es ist nicht zu rechtfertigen, dass der Materialeigentümer, der das Eigentum an seinen nicht abhanden gekommenen Sachen über § 946 BGB an einen gutgläubigen Bauherrn verliert, den Anspruch gegen den Bauunternehmer aus Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion erhält, während der Materialeigentümer, der ceteris paribus das Eigentum an abhanden gekommenen Sachen bzw. zugunsten eines (infolge grober Fahrlässigkeit) bösgläubigen Bauherrn einbüßt, sich mit dem minderen Anspruch aus Abschöpfungskondiktion gegen den Bauherrn zufrieden geben muss. Denn der Anspruch aus § 816 I 1 BGB (analog) ist insbesondere nicht dem Einwand des leistenden nichtberechtigten Unternehmers ausgesetzt, er habe seinerseits an einen Dritten einen Kaufpreis gezahlt. Da er diesen Einwand nicht gegenüber der vor dem Einbau bestehenden Herausgabepflicht nach § 985 BGB hätte geltend machen können, handelt es sich nämlich gar nicht um einen Nachteil, der mit dem kondiktionsauslösenden Einbau zusammenhängt. Dagegen kann man dem Bauherrn, der nie nach § 985 BGB herausgabepflichtig gewesen und ohne sein Zutun zulasten des Entreicherten Eigentümer geworden ist, schwerlich mehr als seine Bereicherung abverlangen. Dass der Bereicherungsanspruch ggf. Vindikationsersatz ist, kann daran nichts ändern. Die möglichen Einwände gegen den Anspruch aus §§ 812 I 1, 2. Alt., 951 BGB richten sich auch dann nach § 818 III BGB, nicht – wie die gegen den Anspruch aus § 985 BGB – nach den §§ 994ff. BGB.118 (2) Analoge Anwendung des § 816 I 1 BGB kraft Genehmigung analog § 185 II BGB? Gewiss stellen einige (nicht alle119 ) Gegner der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion das Gleichgewicht dadurch wieder her, dass sie dem Materialeigentümer – der h. M. im Fall der rechtsgeschäftlichen Veräußerung durch Nichtberechtigte entsprechend – durch analoge Anwendung des § 185 II BGB die Genehmigung des nichtberechtigten Einbaus ermöglichen, so dass der Materialeigentümer in der zweiten Alternative ein Recht zur Wahl zwischen der Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion analog § 816 I 1 BGB gegen den nichtberechtigten Bauunternehmer und der Abschöpfungskondiktion gemäß §§ 951, 812 I 1, 2. Var. BGB gegen den Bauherrn hat.120 Aber diese Korrektur belastet die 118 AA trotz übereinstimmender Begründung der fehlenden Abzugsfähigkeit des an den Bauunternehmer gezahlten Entgelts Larenz/Canaris S. 303; ausführlicher § 8 III. 5. 119 Anders z. B. Thielmann AcP 187 (1987), 23, 37. 120 Larenz / Canaris S. 214 f.; F. Bydlinski, System, S. 269.

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Lösung mit sachfremden zusätzlichen Kontroversen. Das Bedürfnis, dem enteigneten Materialeigentümer Zugang zur Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion gegen den Bauunternehmer analog § 816 I 1 BGB zu verschaffen, besteht unabhängig davon, ob man im Rahmen des § 185 II BGB eine Genehmigung anerkennen kann, die mit der Folge der Anwendbarkeit des § 816 I 1 BGB die Verfügung rückwirkend heilt, ohne den Nichtberechtigten rückwirkend zum Berechtigten zu machen.121 Hinzu kommen Zweifel am Nutzen des Wahlrechts. Den Anspruch aus § 812 I 1, 2. Var. BGB gegen den Bauherrn alternativ zu demjenigen aus § 816 I 1 BGB analog gegen den Bauunternehmer zu gewähren, macht nur dann Sinn, wenn die Rechtsposition des Berechtigten dadurch verbessert wird. Das ist nicht der Fall, weil der bereicherungsrechtlich gutgläubige (einschließlich des sachenrechtlich infolge grob fahrlässiger Unkenntnis bösgläubigen!) Erwerber als bloßer Schuldner aus Abschöpfungskondiktion das im Regelfall bereits an den Bauunternehmer gezahlte Entgelt nach § 818 III BGB in Abzug bringen kann mit der Folge, dass sich seine herausgabepflichtige Bereicherung in dem Anspruch auf teilweise Rückgewähr des Entgelts wegen teilweisen Rechtsmangels (§ 638 IV BGB) erschöpft und der Berechtigte wegen seiner Entschädigung auf einem Umweg doch auf einen Anspruch gegen den Bauunternehmer verwiesen ist.122 Lediglich wenn der Bauherr bei der (vollständigen) Bezahlung des Entgelts an den Bauunternehmer vom Eigentum des Dritten weiß, bleibt dem Berechtigten das Risiko der Insolvenz des Bauunternehmers erspart. Und dieser Fall dürfte ein eher theoretischer Fall sein, zumal dann, wenn man den Standpunkt der Gegner der schuldnerbezogenen Subsidiarität zugrunde legt. Der schon beim Einbau bösgläubige Bauherr, der den Einbau und damit den Eigentumsverlust des Dritten (ausnahmsweise) mitverursacht, haftet im Übrigen deliktisch, so dass der wirklich schutzunwürdige Bauherr auch unabhängig von der Stellungnahme zur schuldnerbezogenen Subsidiarität nicht verschont bleibt. Infolge der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion ungeschoren davon kommt der gutgläubige Bauherr, dem vom Bauunternehmer einem Dritten abhanden gekommenes Material eingebaut worden ist, und das angesichts der Möglichkeit der Entschädigung des Dritten durch einen Anspruch gem. § 816 I 1 BGB analog gegen den Bauunternehmer aus gutem Grund. Wie im Fall des gutgläubigen Erwerbs ist derjenige, der den Dritten rechtswidrig enteignet hat, der Bauunternehmer. § 935 BGB enthält, wie dargelegt, keine Wertung, die es rechtfertigen könnte, das Risiko der Insolvenz des Bauunternehmers anders zuzuordnen als dort.123 121

Vgl. dazu Band I § 8. Vgl. vor Fn. 118. 123 AA F. Bydlinski, System, S. 269. 122

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ee) Unvereinbarkeit mit dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen? (1) Unschlüssige Berufung auf BGHZ 55, 176. Die Einsicht in die Besonderheit der Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion widerlegt auch das wohl beliebteste Argument der Gegner der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion in den Einbaufällen, nämlich den Hinweis auf das Gebot der Gleichbehandlung angeblich gleichartiger Fälle. Wie schon unter 1 b dargelegt, pflegt man den Jungbullenfall (BGHZ 55, 176) z. T. deshalb als Abschied vom Subsidiaritätsgrundsatz des Elektrogerätefalls (BGHZ 40, 272) zu qualifizieren, weil man unmöglich unterschiedlich urteilen könne, je nachdem, ob der Bauherr gestohlene Materialien vom Bauunternehmer eingebaut bekomme oder ob er sie kaufe und selbst einbaue.124 In Wirklichkeit unterscheiden sich die beiden Alternativen in einem ganz entscheidenden Punkt. Während der Bauherr nämlich in der ersten Alternative an dem zum Eigentumsverlust des Inhabers führenden Eingriff in fremdes Gut gar nicht beteiligt, sondern lediglich der sekundär Begünstigte ist, präsentiert er sich in der zweiten als der alleinige Eingreifer, d.h. als derjenige, der sich fremdes Gut unrechtmäßig aneignet. Den Verkäufer kann man gar nicht aus Bereicherung haften lassen. Denn hinsichtlich des maßgeblichen Vorgangs, des Eigentumsverlusts nach § 946 BGB, ist er weder Begünstigter noch Eingreifer. Der Blick auf die Interessenlage unterstreicht den Unterschied: In der ersten Alternative verfolgt der Bauunternehmer durch den Einbau den Zweck der Erfüllung seiner Verbindlichkeit; er realisiert in den Worten von Canaris den Wert der Sache.125 In der zweiten Alternative hat der Verkäufer mit dem Einbau gar nichts zu tun; was der (dinglich unwirksame) Erwerber mit der Sache macht, ist allein seine Angelegenheit. Nicht einmal der von den Gegnern der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion in den Einbaufällen bisweilen herangezogene (nicht sehr lebensnahe) Fall, dass der Bauunternehmer die gestohlenen Materialien vor dem zu seinen Pflichten gehörenden Einbau noch erfolglos an den Bauherrn übereignet,126 unterstützt ihren Standpunkt. Zwar trifft es zu, dass die schuldnerbezogene Subsidiarität in diesem Fall tatbestandlich nicht eingreift. Denn der Eigentumserwerb des Bauherrn beruht nicht auf einer Leistung des Bauunternehmers. Dieser bezweckt mit dem Einbau nicht mehr die Erfüllung einer (vermeintlichen) Eigentumsverschaffungspflicht, sondern nur noch die einer (vermeintlichen) Werkleistungspflicht, ist doch 124

Vgl. Fn. 85. Larenz / Canaris, S. 181. 126 Vgl. Thielmann AcP 187 (1987), 23, 35. 125

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die Eigentumsverschaffungspflicht in der Vorstellung der Beteiligten bereits erledigt. Umgekehrt ist der Bauherr an dem Einbau beteiligt. Da er in der Vorstellung der Beteiligten der Eigentümer ist, kann der Bauunternehmer gar nicht einbauen, ohne dass der Bauherr die betroffenen Materialien dafür konkret zur Verfügung gestellt hat. Der Bauherr ist insoweit mittelbarer Täter der in dem Einbau liegenden unrechtmäßigen Usurpation fremden Guts und haftet deshalb aus Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion. Aber schon die Begründung des Ergebnisses zeigt, dass der Fall zu Recht anders beurteilt wird als der klassische Einbaufall, in dem der Bauunternehmer durch den Einbau seine (vermeintliche) Eigentumsverschaffungspflicht erfüllt und der Bauherr konkret nicht mitwirkt: Einmal realisiert der Bauunternehmer durch den Einbau den Wert der Sache für sich, das andere Mal ist sie nur (noch) Bezugsobjekt der von ihm geschuldeten Tätigkeit; einmal fehlt es an der konkreten Mitwirkung des Bauherrn, das andere Mal ist sie vorhanden. Bei aller tatbestandlichen Nähe der Fälle unterscheiden sie sich doch gerade in dem für die Bereicherungshaftung maßgeblichen Punkt, nämlich darin, dass die Zurechenbarkeit des Eigentumsverlustes des Berechtigten an den Bauunternehmer einer- und an den Bauherrn andererseits jeweils deutlich verschieden ist. (2) Rechtfertigung der schuldnerbezogenen Subsidiarität durch das Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen. Schon in der 1. Auflage (S. 405 f.) ist schließlich darauf hingewiesen worden, dass sich nicht nur der Argumentationswert der analogen Fälle der Gegner der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion in den Einbaufällen entkräften lässt, sondern dass es Fallvergleiche gibt, die die Befürworter dieser Subsidiarität stützen. Z.B. angenommen, ein Bauträger T baut auf zwei nebeneinander liegenden Grundstücken zwei Häuser. Dabei holt er unerlaubterweise die Materialien z. T. von einem in der Nachbarschaft gelegenen Trümmergrundstück des E. Die Häuser werden an A und B verkauft. A wird vor dem Einbau der Materialien als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen, B hinterher. Die Gegner der schuldnerbezogenen Subsidiarität müssen hier folgerichtig einen Bereicherungsanspruch des E gegen A bejahen und gegen B verneinen, also auf den Zufall des Zeitpunkts der Eintragung ins Grundbuch abstellen. Nur wer dem Subsidiaritätsgrundsatz folgt, kann beide Fälle, wie es der Interessenlage entspricht, gleich behandeln, indem er den E auf die Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion gegen T (im ersten Fall aus § 816 I 1 BGB analog, im zweiten Fall aus § 812 I 1, 2. Alt. BGB) verweist. Es ist bezeichnend, dass aus der stattlichen Phalanx der Kritiker der schon in der Vorauflage begründeten schuldnerbezogenen Subsidiarität nur zwei, nämlich Lieb und Thielmann, den Argumentationswert dieses Fallvergleichs zu erschüttern versuchen. Dabei benötigt das Gegenargument Liebs, § 951 BGB

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sei insoweit gar nicht einschlägig,127 sogar noch eine benigna interpretatio. Denn so wie es formuliert ist, ist es offensichtlich falsch. In beiden Alternativen vollzieht sich der Eigentumsverlust des E über § 946 BGB, als dessen Annex auch § 951 BGB einschlägig ist. Gemeint ist wohl etwas anderes, nämlich dies, dass der Eigentumserwerb des B im Gegensatz zum Erwerb des A sich nicht über die §§ 946, 951 BGB vollzieht. Aber das wird in der hiesigen Argumentation auch gar nicht bezweifelt. Entscheidend ist, dass Fälle, die in einem offenbar unwesentlichen Detail voneinander abweichen, bei Ablehnung der schuldnerbezogenen Subsidiarität unterschiedlicher rechtlicher Beurteilung unterliegen. Thielmann128 will freilich gerade die Abwertung der Abweichung – Umschreibung im Grundbuch vor und nach dem Einbau – als „offenbar unwesentliches Detail“ nicht gelten lassen. Zur Begründung arbeitet er seinerseits mit einem Fallvergleich, der die These von der notwendigen Gleichbehandlung der Varianten des gebildeten Bauträgerfalls ad absurdum führen soll. Wenn man – so meint er – die unterschiedliche Eigentumslage im Zeitpunkt des Einbaus für unwesentlich erkläre, müsse man folgerichtig auch jemanden, der ein fremdes Grundstück bebaut habe, so behandeln, als habe er ein eigenes Grundstück bebaut und danach veräußert. Solches Vorgehen zerstöre jede Rechtssicherheit. Damit wird indessen die Prämisse der These von der Unwesentlichkeit der Eigentumslage im Zeitpunkt des Einbaus unterschlagen, nämlich die, dass der Einbau durch den Bauträger beide Male zur Erfüllung einer (vermeintlichen) Eigentumsverschaffungspflicht gegenüber dem Erwerber stattfindet. Das begründet die Gleichartigkeit der Fallvarianten, die den Gleichbehandlungszwang erzeugt. Wenn jemand – sei es zur Erfüllung einer vermeintlichen Pflicht, sei es in unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, sei es versehentlich – mit gestohlenen Materialien ein fremdes Grundstück bebaut, dann ist das natürlich etwas wesentlich anderes, als wenn jemand ceteris paribus sein eigenes Grundstück bebaut und es anschließend – sei es aufgrund eines ursprünglichen, sei es aufgrund eines später gefassten Entschlusses – als bebautes Grundstück veräußert. Thielmanns Fallvergleich arbeitet also mit Alternativen, die nicht nur in puncto Eigentumslage, sondern sozusagen auf der ganzen Linie voneinander abweichen.

127 128

MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 284. AcP 187 (1987), 23, 35 f.

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3. Fazit Das Verhältnis von Leistungserwerb und Bereicherung in sonstiger Weise im Dreiecksverhältnis gestaltet sich demnach deutlich differenzierter, als die gängigen Stellungnahmen pro oder contra das sog. Subsidiaritätsdogma vermuten lassen. Die gläubigerbezogene Subsidiarität wird jedenfalls für das deutsche Recht unstreitig, wenn man sie um einen Einschub ergänzt, d.h. wenn man nicht formuliert „Wer geleistet hat, kann keinen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion haben“, sondern „Wer geleistet hat, kann keinen auf den Leistungsgegenstand gerichteten Anspruch aus Nichtleistungskondiktion haben“. Sie ergibt sich in dieser letzteren Fassung aus der in § 822 BGB ausgeformten Ablehnung der actio de in rem verso in Verbindung mit dem Grundsatz des Gleichlaufs der Bereicherungshaftung im Fall der abgekürzten Lieferung und im Fall der Lieferkette. Wenn der Angewiesene B durch die Zuwendung an den Empfänger C wirksam an den Anweisenden A geleistet hat, kann ihm ein Anspruch auf Rückgewähr gegen C nur unter den engen Voraussetzungen des § 822 BGB zustehen, genauso als wenn die Zuwendung nicht unmittelbar an C, sondern von B an A und von A an C erfolgt wäre. Umstritten und zugleich unrichtig wird die gläubigerbezogene Subsidiarität erst, wenn sie die Nichtleistungskondiktion des Leistenden hinsichtlich eines Etwas ausschließen soll, das gar nicht mit dem Leistungsgegenstand identisch ist. Die fast allgemeine Kritik an der gläubigerbezogenen Subsidiarität im Verständnis von BGHZ 56, 228 ist berechtigt, weil der Gegenstand der Leistung das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers/Bauunternehmers gewesen ist, während die in sonstiger Weise auf Kosten des Leistenden eingetretene Bereicherung des Bauherrn im Eigentumserwerb bestanden hat. Auch die schuldnerbezogene Subsidiarität („Wer etwas entgeltlich durch Leistung erworben hat, kann dadurch nicht in sonstiger Weise bereichert sein“) ist trotz ihrer verbreiteten Ablehnung in der Sache für den weitaus größten Teil der einschlägigen Fälle unbestritten. Das gilt kraft direkter Anwendung des § 816 I 1 BGB für den entgeltlichen rechtsgeschäftlichen Leistungserwerb vom Nichtberechtigten (§§ 932ff. BGB) und kraft analoger Anwendung des § 816 I 1 BGB für den entgeltlichen gesetzlichen Leistungserwerb vom Nichtberechtigten (§§ 946ff. BGB), soweit die geleistete Sache dem Berechtigten nicht abhandengekommen und der Erwerber gutgläubig ist. Per argumentum a minore ad maius sind die Fälle einzubeziehen, in denen der Berechtigte – wie in den Anweisungsfällen – am Zustandekommen des Leistungserwerbs mitwirkt: Wenn der entgeltliche Leistungserwerber nach § 816 I 1 BGB direkt oder analog sogar gegen den Bereicherungsdurchgriff des an der Zuwendung nicht beteiligten Berechtigten ge-

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§ 1 II 3

schützt ist, dann muss der Schutz erst recht gegenüber dem Berechtigten bestehen, der als Gehilfe des Leistenden den Erwerb mitbewirkt hat.129 Darüber hinaus sprechen die besseren Gründe dafür, die schuldnerbezogene Subsidiarität auch hinsichtlich des verbleibenden Rests – des entgeltlichen gesetzlichen Leistungserwerbs von abhanden gekommenen Sachen und durch bösgläubige Erwerber – anzuerkennen. Die in der Literatur herrschende Gegenansicht verkennt, dass das den §§ 932ff. BGB zugrunde liegende Bemühen des Gesetzgebers, dem Eigentümer einer abhanden gekommenen Sache das Eigentum zu Lasten gutgläubiger Erwerber zu erhalten, anstatt ihn auf den bereicherungsrechtlichen Entschädigungsanspruch gemäß § 816 I 1 BGB zu verweisen, sich nicht auf eine Situation übertragen lässt, in der – wie im Rahmen des gesetzlichen Eigentumserwerbs nach den §§ 946 ff. BGB – die Bewahrung des Eigentums gar nicht mehr in Betracht kommt, sondern nur noch darüber zu entscheiden ist, ob der leistende Nichtberechtigte oder der gutgläubige Erwerber die Entschädigung schuldet.

129

MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 58.

§ 2 Die Anweisungsleistung I. Das erlangte Etwas

1. Meinungsstand Die Diskrepanz zwischen tatsächlicher und rechtlicher Vermögensbewegung, die den Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis aufgrund der „Umleitung“ der Zuwendung B – C auf die (vermeintlichen) Schuldverhältnisse B – A (durch die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung B – A und die Empfangsermächtigung des C) und A – C (durch die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung A – C) kennzeichnet, wirft als erstes die Frage nach dem Bereicherungsgegenstand auf. Die Antwort ist zwar – selbstverständlich – unstreitig, soweit das Valutaverhältnis zwischen dem Anweisenden und dem Empfänger rückabzuwickeln ist: Wenn im Fall der abgekürzten Lieferung der Empfänger C auf Anweisung des A vom Angewiesenen B die Kaufsache übereignet erhalten hat und es stellt sich die Unwirksamkeit des Kaufvertrages A – C heraus, hat C tatsächlich und rechtlich die Kaufsache „erlangt“. Schwieriger wird es, wenn nicht der Kaufvertrag A – C, sondern der Kaufvertrag B – A unwirksam ist und deshalb B von A die Herausgabe des „Erlangten“ im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB fordert. Hierzu haben sich in Rechtsprechung und Schrifttum (mit intern differierender Begründung) zwei Meinungsgruppen herausgebildet: Die traditionelle Ansicht1 bestimmt das erlangte Etwas im Gegensatz zur Leistung nicht im Wege einer rechtlichen Bewertung, sondern durch tatsächliche Anschauung. Da tatsächlich die Übereignung der Kaufsache durch B an C dem A nichts anderes als die Befreiung von seiner Verbindlichkeit aus § 433 I BGB gegenüber C verschafft hat, ist dies auch das erlangte Etwas im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB. Soweit außer dem Kaufvertrag B – A auch noch der zwischen A und C unwirksam ist, nimmt vor allem die ältere Literatur2 an, A habe überhaupt nichts erlangt. Folge ist der unmittelbare „Bereicherungsdurchgriff“ des B gegen C wegen sog. Doppelmangels. Die 1

Larenz, Schuldrecht BT12, § 68 III b; Larenz JZ 1968, 51, 53; Reeb, S. 25; Kupisch, S. 43 ff. v. Wolff, JherJahrb 84, 105, 148 f.; Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse15, § 221 III 1 b, S. 881. 2

§2 I 1

Die Anweisungsleistung

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neuere Variante dieser Ansicht lehnt zwar den Bereicherungsdurchgriff wegen Doppelmangels ab, bleibt aber bei der tatsächlichen Betrachtungsweise: Statt der Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber C soll A im Falle der Unwirksamkeit des Kaufvertrages A – C seinerseits einen Anspruch gegen C aus § 812 I 1, 1. Var. BGB auf Rückgewähr der Kaufsache erlangt haben.3 Der tatsächlichen Betrachtungsweise in ihrer zweiten Variante folgt zumindest in obiter dicta auch die Rechtsprechung.4 Die heute h. L.5 will dagegen als „erlangtes Etwas“ für A (wie für C) die Kaufsache selbst oder doch wenigstens ihren wirtschaftlichen Wert anerkennen. Die Konstruktion ist verschieden: Z. T. geht man von einem (fiktiven) Durchgang der Kaufsache oder ihres wirtschaftlichen Werts durch das Vermögen des Anweisenden aus.6 Kupisch arbeitet mit dem methodischen Instrument der Analogie: Im Falle der Anweisungsleistung kommt es danach auf das Erlangte im Verhältnis B – A gar nicht an, weil § 812 I 1 BGB auf die Anweisungsleistung ohnehin nur analog anwendbar ist. A soll einem Bereicherungsanspruch des B ausgesetzt sein, nicht weil er die Kaufsache erlangt hat, sondern weil er sich mit Rücksicht auf seine Anweisung so behandeln lassen muss, als ob er die Sache von B übereignet erhalten hätte.7 In der materiellen Begründung herrscht dagegen im Wesentlichen Einigkeit: Es wird als wenig sachgerecht empfunden, dass der vom Angewiesenen B aus § 812 I 1 BGB in Anspruch genommene Anweisende A gleichsam automatisch ihm selbst gegenüber bestehende Einwendungen des Empfängers C auf den B „abladen“ kann. Soweit das Schuldverhältnis A – C wirksam, der Anspruch des C jedoch verjährt gewesen ist, habe A – so beanstandet man – nach der Gegenansicht die wertlose Befreiung von einer verjährten Verbindlichkeit erlangt mit der Folge, dass B sich unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 818 III BGB bei A die Kulanz des A zurechnen lassen müsse.8 Noch kritischer sieht man die Konsequenzen im Fall des Doppelmangels. Hier führt die Gegenansicht sogar – so wird moniert – unabhängig von § 818 III BGB zu einer Kumulation der Einwendungs- und Insolvenzrisiken beim Angewiesenen B: Nicht nur Einwendungen und Insolvenz seines Partners A, sondern auch Einwendungen und Insolvenz des C gehen zu seinen Lasten.9 3

Kötter AcP 153, 193, 218 Fn. 95; Larenz JZ 1968, 54; Joerges AK-BGB, § 812 Rn. 18. BGHZ 48, 70, 72; BGH ZIP 1990, 915, 918. 5 V. Caemmerer JZ 1962, 385, 386; H. P. Westermann JuS 1968, 17, 24; Pinger AcP 179, 301, 309; Wilhelm, S. 16; Köndgen FG Esser 1975, 55, 73 (wirtschaftl. Wert); MünchKomm/ Schwab § 812 Rn. 72 ff.; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 55; Larenz / Canaris S. 205 f.; Hassold, 4

S. 69ff. 6 Wilhelm, S. 122; Hassold, S. 71; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 55. 7 Kupisch, S. 22 f. 8 Canaris 1. FS Larenz 1974, S. 799, 809; Kupisch, S. 81. 9 Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 811ff.; Kupisch, S. 81.

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Das erlangte Etwas

§2 I 2

2. Interessenanalyse und -bewertung Wer – wie das geboten ist – die Analyse und Bewertung der Interessenlage über die Konstruktion setzt, muss zumindest im Ergebnis der Ansicht zustimmen, die im Verhältnis des Angewiesenen B zum Anweisenden A trotz der unmittelbaren Übereignung an C den gelieferten Gegenstand als das „erlangte Etwas“ qualifiziert. Nur so lässt sich vermeiden, dass die technische Abkürzung – Übereignung B – C statt der Kettenübereignung B – A und A – C – trotz unveränderter Interessenlage in unterschiedliche Resultate umschlägt. Insbesondere muss die Entscheidung darüber, ob und ggf. inwieweit der Angewiesene B das Risiko der Insolvenz des C zu tragen hat und sich Einwendungen des C aus dem Verhältnis A – C entgegenhalten lassen muss, genauso im Rahmen des § 818 III BGB fallen wie bei einer Übereignung von B an A und von A an C. Wenn A die ihm von B übereignete Sache trotz Kenntnis der Nichtigkeit seines Kaufvertrags mit B zur Erfüllung einer (vermeintlichen) Verbindlichkeit an C weiter übereignet, so haftet er nach h. M. (vgl. dazu unten § 9 I) nach den §§ 819 I, 818 IV, 292, 989 BGB. Nichts anderes kann gelten, wenn A den B trotz Kenntnis der Nichtigkeit des Kaufvertrages B – A angewiesen hat, unmittelbar an C zu übereignen. Aber auch im Falle der Gutgläubigkeit des A besteht Anlass, auf der Gleichbehandlung der beiden Fallgestaltungen zu beharren. Denn § 818 III BGB überwälzt nach inzwischen überwiegender, im Hinblick auf die Rückgewähr von Austauschleistungen sogar ganz herrschender (vgl. unten § 8 II. 3.) Auffassung keineswegs alle Verwendungsrisiken des gutgläubigen Bereicherungsschuldners auf den Bereicherungsgläubiger.10 Wer für den Bereicherungsausgleich im Verhältnis des Angewiesenen B zum Anweisenden A bereits dem erlangten Etwas wesentliche Risiken des Anweisenden A inkorporiert, kann allenfalls zufällig einen Wertungswiderspruch zur Lösung im Fall der Lieferkette vermeiden. Ein ähnlicher Einwand trifft – wenngleich in abgeschwächter Intensität – die namentlich von Köndgen vertretene Auffassung, das erlangte Etwas sei für den Anweisenden A nicht der durch den Angewiesenen B an den Empfänger C gelieferte Gegenstand selbst, sondern sein wirtschaftlicher Wert.11 Ist sowohl der Vertrag B – A als auch der Vertrag A – C unwirksam und hat C die Sache dem A zurückgewährt, dann versteht sich bei einer vorangegangenen Übereignungskette B – A und A – C von selbst, dass B von A die Rückübereignung der Sache verlangen kann: A ist dann ja entgegen § 818 II BGB zur Herausgabe des erlangten Etwas imstande. Ebenso muss offenbar die Lösung aussehen, wenn ceteris paribus an die Stelle der Über10 11

Dazu unten § 8 I; vgl. ferner MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 111ff. Köndgen FG Esser, S. 73 f.; dazu auch Hassold, S. 91f.

§2 I 3

Die Anweisungsleistung

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eignungskette die Übereignung B – C auf Anweisung des A tritt. Das hat Köndgen auch durchaus so empfunden.12 Es fehlt indessen an der schlüssigen Begründung des richtigen Ergebnisses. Wenn die Sache nach Rückgewähr gemäß § 818 I BGB Surrogat des wirtschaftlichen Werts ist,13 dann ist vorher notwendig auch schon der Bereicherungsanspruch A – C, aufgrund dessen die Rückgewähr erfolgt, ein solches Surrogat; man kann dieses Vermittlungsstadium nicht einfach überspringen. Damit kommen aber gleichsam durch die Hintertür die Unstimmigkeiten der traditionellen Meinung doch noch ins Spiel: Der für B eigentlich problematische Fall ist ja doch der, dass C nach dem Erwerb und vor der Rückgewähr in Insolvenz gerät oder die Erfüllung des Bereicherungsanspruchs mit Rücksicht auf Gegenrechte gegen A verweigert.

3. Dogmatische Einordnung Die dogmatische Begründung der These, der Anweisende A habe durch Leistung des Angewiesenen B den Leistungsgegenstand selbst erlangt, darf sich freilich nicht mit dem Bild eines „Durchgangs“ durch das Vermögen des A begnügen.14 Da ein solcher Durchgang tatsächlich nicht stattgefunden hat,15 kann man ihn allein auf der Grundlage einer gesetzlichen Fiktion bejahen. Wiederum hilft die Einsicht in den engen Zusammenhang zwischen Leistungskondiktion und Erfüllungsrecht. § 362 II BGB beweist unzweifelhaft, dass in der Vorstellung des Gesetzes der Gläubiger nicht – wie die früher h. M. angenommen hat – eine Befreiung von der Verbindlichkeit, sondern den geschuldeten Gegenstand erlangt, wenn der Schuldner diesen an einen ermächtigten Dritten liefert. Denn die Ermächtigung des Dritten verändert nicht den Schuldinhalt; dazu wäre ein Abänderungsvertrag notwendig, den § 362 II gerade nicht verlangt. Schuldet aber der Schuldner dem Gläubiger nach wie vor den Gegenstand, so kann auch die Erfüllung allein durch Leistung des Gegenstands an den Gläubiger eintreten. Die Leistung der Befreiung von einer Verbindlichkeit o. ä. an den Gläubiger würde den Schuldinhalt verfehlen. § 362 II BGB fügt sich mithin nur mit der Maßgabe in das Erfüllungsrecht ein, dass der ermächtigte Dritte den Gläubiger repräsentiert.16 12

Köndgen FG Esser, S. 74; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 74 a. E.; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 55. 13 Schon dagegen Meyer, S. 33 mit der Begründung, es handele sich um ein von § 818 I BGB nicht erfasstes rechtsgeschäftliches Surrogat. Ähnlich H. P. Westermann JuS 1968, 17, 22; aA Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 819 Rn. 59. 14 Gegen Pinger AcP 179, 301, 312; Wilhelm JuS 1973, 1, 3. 15 AA Hassold, S. 70f. aufgrund der unrichtigen Gleichsetzung von Anweisungsleistung und Vertretergeschäft. Dazu § 1 I 2a aE. 16 Ebenso Thomale, S. 291 (aber im Widerspruch zu der S. 290 vorgenommenen Ablehnung des § 362 II BGB).

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Das erlangte Etwas

§2 I 3

Diese Argumentation ist weder „dogmatisch unsauber“ noch „sachwidrig“.17 Dogmatisch zieht sie die Konsequenz daraus, dass die Zurechnung der Leistung über die §§ 362 II, 185 BGB sich abstrakt, d.h. unabhängig von der Existenz des Rechtsgrunds vollzieht. Diese Konsequenz ist entgegen Canaris18 unabhängig von der Anwendbarkeit der Saldotheorie oder ihren dogmatischen Alternativen sachrichtig. Denn sie schafft gleiche Ausgangsvoraussetzungen für die Beurteilung des Bereicherungsausgleichs im Fall der abgekürzten Lieferung und der Lieferkette, so wie es dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen entspricht. Wenn der Angewiesene B die dem C zugewendete Sache dem Anweisenden A nicht unwirksam kaufhalber, sondern unwirksam schenkhalber leistet, dann kann A sich gewiss auf § 818 III BGB berufen. Dies kann er aber nicht, weil er im Fall des Doppelmangels nur die Kondiktion gegen C erlangt hat, sondern weil er als Gutgläubiger nur auf Herausgabe der noch vorhandenen Bereicherung haftet. Da die Zuwendung B – C simultan eine Leistung von B an A und von A an C darstellt, finden folgerichtig auch der Erwerb des Etwas und der Wegfall der Bereicherung in der Person des A simultan statt. Die Notwendigkeit einer solchen Betrachtung zeigt sich, wenn A die Anweisung an B in Kenntnis der Unwirksamkeit des zwischen ihnen bestehenden Schenkungsvertrags erteilt hat. Dann kommt man ausschließlich über die Annahme eines (über die §§ 362 II, 185 BGB fingierten) Erwerbs der Sache zu dem allein sachgerechten Ergebnis, dass A dem B – genauso wie ceteris paribus im Fall der Lieferkette – nach den §§ 819, 818 IV, 346 IV analog, 283, 280, 287 S. 2 analog BGB (vgl. unten § 9 I.) für die Unmöglichkeit der Herausgabe auf Schadensersatz haftet, wenn die Sache bei C untergegangen ist und deshalb nicht mehr mit Erfolg herausverlangt werden kann. Es gehört zu den mannigfachen Ungereimtheiten der Propaganda für eine Rückkehr zum bereicherungsrechtlichen Einheitskonzept, dass sie ausgerechnet die unbefriedigende Bestimmung des „erlangten Etwas“ durch die traditionelle Ansicht zu einem ihrer wichtigsten Kronzeugen erkoren hat.19 In Wirklichkeit ist das Defizit darauf zurückzuführen, dass die traditionelle Ansicht die Besonderheit der Leistungskondiktion nicht konsequent genug beachtet hat.20 Solange man an der Einheitlichkeit des Bereicherungsrechts festhält, bleibt naturgemäß als Anknüpfungspunkt für den Bereicherungsgegenstand das unrechtmäßige tatsächliche Haben aus fremdem Vermögen die einzige Möglichkeit. Und das führt im Dreiecksverhältnis zwangsläufig dazu, dass der Anweisende A den von B an C übereigneten Gegenstand nicht erhalten haben kann. Bewahren vermag davor nur Inkon17

So aber Larenz / Canaris, S. 206; Staudinger / Lorenz § 812 Rn. 55. Larenz / Canaris, S. 206. Kupisch, S. 16; Wilhelm, S. 116 ff. 20 Richtig MünchKomm-Lieb § 812 Rn. 36, 39. 18 19

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Die Anweisungsleistung

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sequenz.21 Erst nach der Trennung der Kondiktionsarten wird es möglich, die Funktion der Leistungskondiktion und das auf diese Funktion bezogene Normenprogramm in eine arteigene Bestimmung der Tatbestandsvoraussetzungen umzusetzen: Die Ermittlung des erlangten Etwas muss in der Leistungskondiktion nicht mehr unbedingt den gleichen Maßstäben folgen wie in der Eingriffskondiktion oder in einer sonstigen Kondiktionsart (Aufwendungskondiktion, Rückgriffskondiktion etc.), sondern kann sich an der (auch für die Rückgewähr nach § 346 BGB maßgebenden) Zurechnung im Erfüllungsrecht orientieren.

II. Der Bereicherungsausgleich bei „intakter Anweisung“

1. Die Richtung des Bereicherungsausgleichs Weitgehende Einigkeit herrscht heute über die Art und Weise des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis, soweit – wie es heißt – die „Anweisung“ wirksam und nur die Kausalverhältnisse einzeln oder zusammen unwirksam sind: Der Bereicherungsausgleich soll sich dann jeweils ausschließlich zwischen den Parteien des vermeintlichen Kausalverhältnisses vollziehen. Ein Durchgriff des Angewiesenen (B) auf den Empfänger (C) wird nur entsprechend § 822 BGB anerkannt, wenn das (vermeintliche) Rechtsverhältnis zwischen dem Anweisenden A und C auf unentgeltlichen Erwerb gerichtet gewesen ist und ein Bereicherungsanspruch des B gegen A wegen Wegfalls der Bereicherung bei A ausscheidet.22 Überträgt man dies auf das hier vertretene Konzept, so heißt das: Wenn im Beispiel der abgekürzten Lieferung die Umleitung der Zuwendung B – C auf das Schuldverhältnis B – A und auf das Schuldverhältnis A – C gelungen ist, führt die Unwirksamkeit des Kaufvertrags zwischen dem Angewiesenen B und A (Deckungsverhältnis) zum Bereicherungsausgleich zwischen B und A und die Unwirksamkeit des Vertrags zwischen A und C (Valutaverhältnis) zum Bereicherungsausgleich zwischen A und C, und zwar gleichgültig, ob nur je ein Vertrag oder beide unwirksam sind. Die traditionelle Lehre begründet das Ergebnis damit, es hätte mit der Lieferung des B an C auf Anweisung des A der B einen Zweck im Verhältnis zu A und der A einen Zweck im Ver21 Wilhelm, S. 116 ff. gelangt zu seinem zutreffenden Ergebnis, dass der Anweisende den Gegenstand erhalten hat, allein mittels des Kriteriums der Vermögensentscheidung. Zu Recht hat Köndgen (FG Esser S. 63) festgestellt, damit habe Wilhelm seine eigene Behauptung widerlegt, es komme auf die Art des die Bereicherung verursachenden Vorgangs nicht an. 22 Medicus / Petersen BR Rn. 675.

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Der Bereicherungsausgleich bei „intakter Anweisung“

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hältnis zu C verfolgt. Nach dem oben Dargelegten ist richtiger darauf abzustellen, dass die tatsächliche „Leistung“ B – C im Wege der Empfangsermächtigung des C durch A nach §§ 362 II, 185 BGB (sowie der Tilgungsbzw. Zweckbestimmung des B gegenüber A nach § 366 BGB analog) zu einer rechtlichen Leistung B – A und (unter der Voraussetzung der Unterordnung des B) im Wege der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C nach §§ 267, 366 BGB analog zu einer rechtlichen Leistung A – C wird. Denn die Tatsache der Zweckverfolgung des B im Verhältnis B – A und des A im Verhältnis A – C gewinnt erst dadurch rechtliche Relevanz, dass die Rechtsordnung ihr entsprechende rechtliche Konsequenzen zieht. Die Voraussetzungen dafür zeigt die Anlehnung an das Erfüllungsrecht.23

2. Der Inhalt des Bereicherungsausgleichs Nicht ganz so eindeutig geklärt wie die Richtung ist der Inhalt des Bereicherungsausgleichs bei intakter „Anweisung“. a) Meinungsstand Dabei geht es zunächst um die oben erörterte Frage, wie in den Fällen der intakten Anweisung das erlangte Etwas gemäß § 812 I 1, 1. Var. BGB zu bestimmen ist.24 Aber die Antwort klärt den Inhalt des Bereicherungsausgleichs noch keineswegs vollständig. Offen bleibt, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen sich der auf das erlangte Etwas gerichtete bereicherungsrechtliche Primäranspruch in einen Sekundäranspruch verwandelt. Besondere Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang der Fall des Doppelmangels. Die h. M. nimmt zwar an, dass der Anspruch des Angewiesenen B gegen den gutgläubigen Anweisenden A auf Abtretung der A zustehenden Kondiktion gegen C geht. Doch begründet sie das nicht mit einem unmittelbaren „Sprung“ vom bereicherungsrechtlichen Primäranspruch gemäß § 812 I 1, 1. Var. BGB auf § 818 III BGB. Vielmehr betrachtet sie den Kondiktionsanspruch des A gegen C im Verhältnis B – A als Surrogat im Sinne des § 818 I BGB. Der Ersatz-Primäranspruch aus §§ 812 I 1, 1. Var., 818 I BGB soll verbunden sein mit einem Sekundäranspruch aus § 818 II BGB, der wegen fehlender Beschaffungsschuld des Bereicherungsschuldners schon bei „Unmöglichkeit“ der Rückgabe des erlangten Gegenstands unmittelbar aus dessen eigenem Vermögen entsteht.25 Hinsichtlich dieses Wertersatzanspruchs soll der gutgläubige A sich gemäß § 818 III BGB auf 23

Ebenso MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 47f. Vgl. oben I 1. 25 MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 44; Staudinger / Lorenz § 818 Rn. 21. 24

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Wegfall der Bereicherung berufen können, es sei denn, die besonderen Regelungen über die Rückabwicklung von Austauschverhältnissen („Saldotheorie“) stünden entgegen.26 Über die Auflösung des Nebeneinanders von § 818 I BGB und § 818 II BGB, das im letzteren Fall besteht, liest man wenig. Folgerichtig wäre wohl ein Vorrang des § 818 I BGB mit der Folge, dass § 818 II BGB lediglich einen Wertersatzanspruch in dem Umfang gewährt, indem der Wert des Anspruchs aus § 818 I BGB hinter dem Wert des Anspruchs auf Rückgewähr der Sache nach § 812 I 1, 1. Var. BGB zurückbleibt. Wilhelm befürwortet stattdessen ein Wahlrecht des Gläubigers: B soll einmal die Möglichkeit haben, das Surrogat – den Bereicherungsanspruch A – C – zu wählen. Hat in diesem Fall C seine Gegenleistung an A noch nicht erbracht, so kann B „die Abtretung des Rückübereignungsanspruchs gegen den Empfänger (C) und erst ergänzend Wertersatz verlangen, soweit das Ergebnis der Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs den vom Anweisenden (A) jedenfalls zu ersetzenden Wert nicht erreicht“.27 Hat C seine Gegenleistung an A erbracht, so hat A seinen Bereicherungsanspruch gegen C an B abzutreten und zusätzlich die Gegenleistung herauszugeben, wobei A aber von seiner Rückgabeverpflichtung gegenüber C freigestellt werden muss.28 b) Stellungnahme Bereits die offenkundige Überkompliziertheit der Konstruktion begründet den Verdacht, dass an ihren Prämissen etwas nicht stimmt. Tatsächlich ist zu bestreiten, dass der Kondiktionsanspruch des A gegen C im Verhältnis B – A ein Surrogat im Sinne des § 818 I BGB bildet. Der Kondiktionsanspruch des A gegen C ist von A nicht durch Verwertung einer von B rechtsgrundlos erworbenen Rechtsposition erlangt worden, so dass er sich nicht als etwas auf Grund eines erlangten Rechts Erworbenes i. S. des § 818 I BGB subsumieren lässt. Das gilt jedenfalls, wenn man das commodum ex negotiatione nicht als Surrogat im Sinne des § 818 I BGB anerkennt (vgl. unten § 7 I. 2.). Erst recht ist er kein Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des primär erlangten Gegenstandes. Ebenso scheidet Unmöglichkeit der Herausgabe nach § 818 II BGB aus. Die gegenteilige Ansicht fußt auf einem Verständnis der Bereicherungsschuld, das jedenfalls für die Leistungskondiktion nicht mehr zutrifft. Die Leistungskondiktion bezweckt nicht die Abschöpfung unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen, sondern die Rückgewähr des Leistungsgegenstands, nicht anders als § 346 BGB. Wie bei § 346 BGB endet die Rückgewährpflicht des bösgläubigen Schuldners der Leistungskondiktion erst unter den Voraussetzungen des 26

Larenz / Canaris S. 206. Wilhelm, S. 127. 28 Vgl. Wilhelm, S. 122 ff. 27

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§ 275 BGB (vgl. unten § 7 III. 2.). Denn im Fall der Leistungskondiktion sind die allgemeinen Vorschriften im Sinne der §§ 819, 818 IV BGB, wie unten § 9 I. dargelegt, die §§ 346ff. BGB in analoger Anwendung (nicht nur die §§ 291, 292 BGB)29. Und dass der Beschaffungsaufwand des Schuldners, der seinerseits einen Kondiktionsanspruch auf Rückgewähr des Gegenstands hat, nicht gemäß § 275 II BGB in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers steht, ist gewiss nicht zweifelhaft. Ist der Schuldner A (bei Erteilung der Anweisung) gutgläubig gewesen, so kann er sich, allerdings vorbehaltlich der Rückabwicklung von Austauschverhältnissen, für die die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB gegenüber dem Rückgriff auf § 818 I – III BGB auch im Fall der Gutgläubigkeit des Schuldners vorzugswürdig ist (vgl. unten § 8 II. 3.), auf § 818 III BGB berufen, d.h. er kann geltend machen, dass er im Vertrauen auf das Bestehen des Rechtsgrunds disponiert habe und daher – mit Ausnahme des Kondiktionsanspruchs gegen den Drittempfänger (C) – entreichert sei. Der gutgläubige Schuldner (A) schuldet also nur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Drittempfänger (C).30 Zu Unrecht behauptet Schwab, die hier vertretene Meinung laufe darauf hinaus, dass der gutgläubige Schuldner den Gegenstand wiederbeschaffen und Zug um Zug gegen Erstattung des Wiederbeschaffungsaufwands herausgeben muss.31 Zwar kann der gutgläubige Schuldner der Leistungskondiktion im Rahmen des § 818 III BGB nur die Nachteile geltend machen, die er infolge von Dispositionen im Vertrauen auf die Beständigkeit des Erwerbs erlitten hat. Aber bei Wissen um die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs hätte er – korrektes Verhalten unterstellt – den erworbenen Gegenstand überhaupt nicht weggegeben (= weggeben lassen). § 818 III BGB verlangt daher, dass man ihm nicht nur die Kosten der Wiederbeschaffung, sondern die Wiederbeschaffung selbst erspart. § 818 III BGB kann nicht nur den Primäranspruch einschränkende Gegenpositionen erzeugen, sondern auch schon den Primäranspruch selbst ausschließen (ausführlich unten § 8 II. 2.). Es bleibt die Frage, ob nicht trotz Annahme einer Beschaffungspflicht des (bösgläubigen) Bereicherungsschuldners (A) die unzumutbare Verweisung des Bereicherungsgläubigers (B) auf eine Klage gegen den Empfänger (C) droht, die ihm eine in ihren Hintergründen nicht durchschaubare Auseinandersetzung aufnötigt. Soweit der erlangte Gegenstand sich bei C befindet, kann B nämlich aufgrund eines Herausgabeurteils gegen A lediglich im Wege des Antrags auf Überweisung des Herausgabeanspruchs des A gegen 29

Vgl. auch BGHZ 75, 203, 207; 83, 293. AA Thomale, S. 299 f.: Der anweisende Bereicherungsschuldner soll durch die Anweisung das Insolvenz- und Verwendungsrisiko auch des Anweisungsempfängers übernehmen, so dass er sich nicht auf § 818 III BGB berufen kann. 31 MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 45. 30

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C nach § 886 ZPO vollstrecken. Doch vollzieht sich das weitere Vorgehen des B gegen C nach § 788 ZPO auf Kosten des A.32 Zwingt das Verhalten des C zum Rechtsstreit, so kann (und muss) B dem A nach §§ 886, 841 ZPO den Streit verkünden. Unterliegt B mit Rücksicht auf Gegenrechte des C, so steht dem Wertersatzanspruch gegen A mit Rücksicht auf die §§ 74, 68 ZPO nichts mehr entgegen. B ist also gegen das Risiko aus dem Verhältnis A – C geschützt. Gewiss wird ihm die Mühewaltung einer Rechtsverfolgung nicht erspart. Aber ihr Umfang unterscheidet sich nicht von dem, was Prozessund Vollstreckungsrecht einem Gläubiger generell zumuten. Eine facultas alternativa zwischen dem Anspruch aus § 812 I 1 BGB (oder wie vorgeschlagen worden ist: § 818 I BGB) und § 818 II BGB läuft auf eine Rechtsfortbildung hinaus, die den Bereicherungsgläubiger im Fall des Doppelmangels nicht allein vor einer Verdoppelung des Gegenrechts- und Insolvenzrisikos schützt, sondern ihn besser stellt als vergleichsweise einen Rücktrittsgläubiger im Sinne des § 346 BGB, der ganz unzweifelhaft den Weg des § 886 ZPO gehen muss, wenn sich der von ihm herausverlangte Gegenstand bei einem Dritten befindet.

III. Der Bereicherungsausgleich bei „defekter Anweisung“

1. Das Problemfeld Der Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis bei „defekter Anweisung“ ist der hauptsächliche Ausgangspunkt der Kritik am Leistungsbegriff der traditionellen Auffassung. Dabei sind unter dem Dach der „defekten Anweisung“ durchaus unterschiedliche Fallkonstellationen versammelt. Gemeint ist erstens der Fall der überhaupt fehlenden Anweisung: B geht irrtümlich von einer gar nicht vorhandenen (z.B. gefälschten) Anweisung des A zur Lieferung an C aus und liefert demgemäß an C. B liefert (oder zahlt) versehentlich mehr, als der Anweisung entspricht. B liefert (oder zahlt) an einen anderen als den, den A als Empfänger benannt hat. Gemeint ist zweitens der Fall, dass A zwar den B zur Lieferung an C angewiesen hat, jedoch dabei geschäftsunfähig oder doch wenigstens beschränkt geschäftsfähig gewesen ist, für ihn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, oder die Anweisung gegen die §§ 134, 138 BGB verstößt. Und gemeint sind drittens die Fälle, dass A die ursprüngliche Anweisung an B vor der Ausführung widerrufen, vor oder nach der Ausführung wegen Irr32

Die Kosten der Ablösung von Gegenrechten gehören zu den Kosten der Zwangsvollstreckung.

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tums, Drohung oder Täuschung angefochten oder nach der Anweisung, aber vor der Ausführung infolge Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen verloren hat.33 Legt man hier den Leistungsbegriff (und nur ihn) zugrunde, so entstehen ganz augenscheinlich Ergebnisse, über deren Sachgerechtigkeit man zumindest streiten kann: Da B mit der Lieferung an C aufgrund der irrtümlichen Annahme einer Anweisung des A einen Zweck im Verhältnis zu A verfolgt hat, müsste man ihm folgerichtig einen Bereicherungsanspruch gegen A zuerkennen, der seinerseits mangels eines Rechtsgrundes im Verhältnis zwischen ihm und C den gelieferten Gegenstand von C herausverlangen könnte. Demgegenüber fragt man sich, welchen Sinn die „Belästigung“ des A haben soll, der mit dem ganzen Geschehen oder doch mit dem maßgebenden Fehler (Zuviellieferung, falscher Empfänger) überhaupt nichts zu tun gehabt hat. Der Interessenlage scheint der Bereicherungsdurchgriff B – C sehr viel angemessener zu sein.34 Schon nicht mehr so eindeutig funktioniert das Judiz, soweit ein geschäftsunfähiger oder beschränkt geschäftsfähiger A den B zur Lieferung an C angewiesen hat. Immerhin legt der absolute Minderjährigenschutz des geltenden Rechts es nahe, den A insoweit nicht anders zu behandeln, als wenn er gar keine Anweisung erteilt hätte.35 Ganz problematisch wird es in der dritten Fallgruppe. Dort kommt offenbar ein absoluter Schutz des Interesses des A gegen nachteilige Folgen nicht mehr in Betracht. Vielmehr drängt sich eine Abwägung seines Interesses mit den Interessen der übrigen Beteiligten auf.36

2. Die Rechtsprechung Mit einigen Fällen dieser Art hat die Rechtsprechung sich bereits befasst. a) Lösungen mit Hilfe des herrschenden Leistungsbegriffs In BGHZ 50, 227 hatten Eheleute (A) mit einem Bauträger (C) einen Vertrag über den Erwerb eines Eigenheims geschlossen. Eine Bank (B) hatte den A ein Darlehen zugesagt, für das C die Mitschuld übernommen hatte. Trotz der Bitte der A um Überweisung auf ihr Konto überwies die B den Darlehensbetrag aus Versehen auf ein Konto des C. Nach Aufdeckung der Panne verlangte B von C die Rücküberweisung. Der BGH hat der Klage der B gegen C stattgegeben. Seine Begründung: B habe mit C eine Zweckverein33

MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 88 ff. So die ganz h. M.; statt aller MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 81ff. 35 Ebenfalls ganz h. M.; v. Caemmerer JZ 1962, 385, 387; Canaris WPM 1980, 354, 355; Lorenz JuS 1968, 441, 447; aA Möschel JuS 1972, 297, 301f.; Wieling JuS 1978, 801, 809 f. 36 Canaris WM 1980, 354, 355 („Gültigkeitsmängel“). 34

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barung dahin getroffen, dass durch die Auszahlung des Darlehens an C die Rückzahlungspflicht der A begründet werde. Dieser Zweck sei mangels Zustimmung der A verfehlt worden. In einem späteren vergleichbaren Fall37 – Bank B hatte das Darlehen für A ohne dessen Anweisung an eine Unfallhilfegesellschaft C ausbezahlt – wurde ebenfalls der Bereicherungsdurchgriff B – C bejaht, doch taucht der Gedanke, B und C hätten mangels Zustimmung des A den vereinbarten Zweck einer Leistung auf das Verhältnis B – A nicht erreicht, nicht mehr auf. Stattdessen meint der erkennende Senat, die B habe – für C erkennbar – nicht den Willen gehabt, Schulden des A zu tilgen, und deshalb sei Leistungsempfänger nicht der A, sondern die C. In beiden Entscheidungen beruft der BGH sich auf den Leistungsbegriff der h. M., obwohl dieser an sich beide Male ein anderes Ergebnis herausfordert: Wenn die B das für A bestimmte Darlehen an C auszahlt, dann verfolgt sie ganz unzweifelhaft einen Zweck im Verhältnis zu A. Die Annahme der Vereinbarung eines Erfüllungszwecks im Verhältnis B – A zwischen B und C beruht auf einer reinen Fiktion. Sie unterstellt dem C nichts weniger als den Willen, sein Recht zum Behalten der Leistung außer vom Bestand seines Anspruchs gegen A auch noch von der Fehlerfreiheit des Verhältnisses B – A abhängig zu machen. Schnauder38 will das zwar in Kauf nehmen. In einer Fallgestaltung wie BGHZ 50, 227 sieht er im Gefolge der Zwecklehre von Hugo Kreß den einzigen Anwendungsbereich des § 362 II BGB. Wie das funktionieren soll, ist jedoch rätselhaft. Angenommen, das Schuldverhältnis A – C ist unwirksam, das Schuldverhältnis B – A dagegen wirksam. Dann führt die Leistung B – C nach Schnauder wegen § 362 II dank der Zustimmung (§ 185 BGB) des A zur Erfüllung des Anspruchs des A gegen B, obwohl C das Empfangene wegen der Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses A – C an B zurückgeben muss. Ganz offenbar muss A hier in irgendeiner Weise auf seinen Anspruch gegen B zurückgreifen oder doch wenigstens gegen B Regress nehmen können. Sonst wird B von seiner Schuld gegenüber A frei, ohne irgendetwas dafür aufgeopfert zu haben, und A büßt den Anspruch gegen B ein, ohne etwas dafür bekommen zu haben. Eine dogmatische Grundlage für den Regress A – B ist indessen nicht ersichtlich. Sie rechtsfortbildend zu schaffen, verbietet der Mangel an Bedarf. Denn schon die Prämisse Schnauders ist unrichtig. Da B zur Leistung an A verpflichtet ist, kann er ohne Änderung des Vertrags gar nicht durch Leistung an C erfüllen. Die Ermächtigung nach § 362 II BGB vermag als einseitige Erklärung des (Schein-) Gläubigers lediglich eine zusätzliche Empfangszuständigkeit zu begründen.39 B leistet also durch die Zuwendung an C dem A. 37

BGH NJW 1977, 38, 41. Schnauder, S. 191ff., ebenso Stierle, S. 135 ff. Vgl. dazu auch schon § 1 I 2a. 39 Gegen BGHZ 50, 227 auch Meyer, S. 89; Pfister JR 1969, 47 f. 38

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Bereits unschlüssig ist das Argument des BGH in der zweiten, späteren Entscheidung, B habe keine Schulden des A tilgen wollen. Der BGH verwechselt hier die Zweckverfolgung gegenüber A mit dem Drittleistungswillen im Sinne des § 267 BGB. Die Anweisungsfälle sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Angewiesene (B) (oder der, der sich dafür hält) bei der tatsächlichen „Leistung“ an C ausschließlich seine (vermeintliche) Schuld gegenüber A erfüllen will. Sobald B im Sinne des § 267 BGB die Schuld des A gegenüber C erfüllen will, liegt nach zutreffender h. M. keine Leistung B – A, sondern eine Leistung B – C vor.40 Der BGH stellt also die Dinge regelrecht auf den Kopf, indem er die Leistung B – A aus einem Grund verneint, der ihn folgerichtig zur Bejahung hätte veranlassen müssen. Wahrscheinlich hat er selbst die unzulängliche dogmatische Absicherung seines Judizes empfunden. Denn er begnügt sich nicht damit, sondern schiebt noch eine Rechtfertigung aus der Interessenlage nach: Da A die B nicht zur Kreditauszahlung an C angewiesen habe, dürfe ihn „auch nicht das Risiko treffen, dass er im Verhältnis zur Kl. (B) seine möglichen Gegenrechte und Einwendungen gegen die Unfallhilfegesellschaft (C) nicht geltend machen kann und dass er sich deswegen an die Unfallhilfegesellschaft (C) halten muss, deren Zahlungsfähigkeit oder Zahlungsunfähigkeit er bei der Unterzeichnung des Kreditvertrags nicht in Rechnung zu stellen brauchte“. Und der Senat fügt hinzu: „Auf den Gesichtspunkt des Verkehrs- und Vertrauensschutzes kann sich die Kl. (B) gleichfalls nicht zur Rechtfertigung eines unmittelbaren Bereicherungsanspruchs gegen den Bekl. (A) berufen, weil dieser einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand zu ihren Gunsten oder zugunsten der Unfallhilfegesellschaft (C) nicht gesetzt hat.“41 b) Lösungen mit Hilfe von Einschränkungen des herrschenden Leistungsbegriffs Erstmalig in BGHZ 61, 289 (vom 18. 10.1973) und von Mitte 1976 bis etwa 2001 kontinuierlich hat der BGH auch im Ansatz nicht mehr versucht, die Fälle der defekten Anweisung allein mit Hilfe des Leistungsbegriffs der h. M. zu lösen. Er erkennt in dieser Zeit den Leistungsbegriff nur noch als den grundsätzlichen Transformator richtiger Ergebnisse für den Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis an und erörtert die Fälle der defekten Anweisung unter dem Gesichtspunkt, inwieweit Ausnahmen vom Prinzip der Abwicklung innerhalb der Kausalverhältnisse geboten sind. Im Fall BGHZ 61, 289 hatte eine Firma (A) einer Spar- und Darlehenskasse (C) einen auf die Bank (B) gezogenen Scheck übergeben, diesen jedoch vor der 40 Medicus / Petersen BR, Rn. 685; aA E. Schmidt JZ 1971, 601, 606 f.; Köndgen FG Esser, S. 49, 67f.; Wieling JuS 1978, 801ff. Vgl. dazu unten § 3 III. 3. 41 BGH NJW 1977, 38, 41.

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Einlösung durch ein Schreiben an B gesperrt. Wegen des Versehens eines ihrer Angestellten löste die B den von C vorgelegten Scheck trotzdem ein. Nach Aufklärung verlangte B den ausgezahlten Betrag von C zurück. Der BGH wies die entsprechende Klage ab. In seiner Begründung entwickelt er zunächst das Ergebnis auf der Grundlage des Leistungsbegriffs: B habe mit der Einlösung des Schecks einen Zweck im Verhältnis zu A, nämlich die Erfüllung des zwischen ihr und A bestehenden Girovertrages, verfolgt. Alsdann prüft er, ob die Interessenlage eine abweichende Beurteilung verlangt. Dies verneint er (zumindest für den vorliegenden Fall), da A die Einlösung des widerrufenen Schecks durch die Ausstellung und Begebung veranlasst hat und C gutgläubig gewesen ist. Ebenso entscheidet der BGH in BGHZ 89, 376 für den Fall eines widerrufenen Dauerauftrags, indem er die Vergleichbarkeit der Interessenlage mit derjenigen im Fall BGHZ 61, 289 hervorhebt. In den Entscheidungen BGHZ 66, 362 und BGHZ 66, 372 distanziert sich der erkennende 7. Senat auch im Ergebnis von einer allumfassenden Dominanz des Leistungsbegriffs. Im ersten Fall hatte eine Bank B einen von dem Aussteller A nicht unterschriebenen Scheck auf Vorlage des C versehentlich eingelöst, im zweiten eine Bank B einen Überweisungsauftrag des A statt auf das Konto des D auf das des C ausgeführt. Beide Male verlangte B die Beträge von C zurück. Der BGH gab der Klage jeweils statt, indem er den Unterschied zu BGHZ 61, 289 – keine Veranlassung durch A, keine Gutgläubigkeit des C – herausstrich. Der 2. Senat interpretiert in BGHZ 69, 186, 190 die beiden Urteile sogar dahin, dass allein schon die fehlende Veranlassung des A die Unanwendbarkeit des Leistungsbegriffs und damit den Bereicherungsdurchgriff B – C begründet. Der 7. Senat selbst scheint dagegen in BGHZ 67, 75 die fehlende Gutgläubigkeit für maßgebend zu halten.42 BGH NJW 1987, 185 (186) bemüht gar § 242 BGB, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die Bank B die versehentliche Zuvielüberweisung von 14.400,– DM statt der vom überweisenden A angegebenen 1.440,– DM von dem Empfänger C zurückverlangen kann. Erst die Entscheidungen BGHZ 111, 382 und BGH WM 1990, 1280 schaffen wenigstens insofern Klarheit, als im Fall einer dem (angeblich) überweisenden A wegen Geschäftsunfähigkeit oder Fälschung nicht zurechenbaren Überweisung die Gutgläubigkeit des Empfängers den Durchgriff der Bank B auf ihn nicht hindert. Aber auch diese Entscheidungen verstehen sich noch als Reaktionen auf die Besonderheit des Einzelfalls, nicht als Anwendung allgemeingültiger Regeln. Im Fall BGHZ 67, 75 schließlich hatte die Bank B (Angewiesene) einen von A (Anweisender) akzeptierten und vom Inhaber C (Empfänger) präsentierten Wechsel eingelöst, obwohl A nach dem Akzept in Konkurs (In42

Den Unterschied zwischen den entscheidenden Senaten übersieht Medicus / Petersen

BR, Rn. 677.

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solvenz) gefallen war. Der BGH hat der Klage der B gegen C stattgegeben. Zur Begründung führt der 7. Senat aus, zusammen mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen B und A sei durch den Konkurs nach § 23 KO a. F. auch die im Domizilvermerk auf dem Wechsel liegende Anweisung des A unwirksam geworden. Es könne dahinstehen, ob diese Unwirksamkeit dem Fehlen der Anweisung von Anfang an oder ihrem Widerruf gleich zu erachten sei. Jedenfalls müsse C sich den Bereicherungsdurchgriff der B deshalb gefallen lassen, weil er bezüglich der Konkurseröffnung über das Vermögen des A bösgläubig gewesen sei. c) Ablehnung von Leistungen bei fehlender und nicht zurechenbarer Anweisung Spätestens seit 2001 nimmt der BGH in grundsätzlicher Übereinstimmung mit dem herrschenden Schrifttum an, dass die Leistung im Verhältnis des Anweisenden A zum Zuwendungsempfänger C eine wirksame Zweckbestimmung des A voraussetzt, die die Zuwendung des aus der Sicht des C als Leistungsgehilfe des A auftretenden Angewiesenen B einem zwischen A und C vermeintlich bestehenden Rechtsgrund zuordnet. Auf die Kenntnis des C vom „Defekt der Anweisung“ kommt es generell nicht mehr an. Auch die bisherige Abwägung zwischen dem Interesse des (scheinbar) Anweisenden, wegen des „Defekts“ nicht wie ein Anweisender behandelt zu werden, und dem Interesse des Zuwendungsempfängers, in seinem Vertrauen auf die Intaktheit der Anweisung geschützt zu werden, ist entfallen. Insbesondere spielt die Frage, ob der (scheinbar) Anweisende die Zuwendung „veranlasst“ hat, jedenfalls in dieser Form keine Rolle mehr.43 Allerdings sind die Formulierungen noch sehr unklar. Einmal ist alternierend von (Tilgungs- bzw.) Zweckbestimmung und Anweisungserklärung die Rede, so als ob es sich um austauschbare Bezeichnungen für ein und dasselbe handelte.44 Ein anderes Mal werden (Tilgungs- bzw.) Zweckbestimmung und Anweisungserklärung nebeneinander genannt, so als ob sie zwar verschiedene Erklärungen wären, aber doch stets einheitlicher rechtlicher Beurteilung unterlägen.45 Dem entspricht auch, dass der BGH im Anschluss an die Ablehnung einer Leistung im Verhältnis A – C unmittelbar die Durchgriffskondiktion (§ 812 I 1, 2. Var. BGB) B – C bejaht, anstatt zuvor noch zu prüfen, ob nicht eine Leistung B – A vorliegt, die arg. e § 822 BGB (gläubigerbezogener Subsidiaritätsgrundsatz) die Durchgriffskondiktion B – C ebenfalls ausschließen kann. 43

BGHZ 147, 145, 149ff. Vgl. auch Langenbucher, S. 180. BGH NJW 2003, 582, 583;2004, 1315, 1316; 2005, 3213, 3214. 45 BGH NJW 2001, 1855, 1856. 44

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Freilich haben die bisher auf der Grundlage der neuen Konzeption entschiedenen Fälle noch keinen Anlass gegeben, die Möglichkeit eines unterschiedlichen rechtlichen Schicksals der für die Leistung im Verhältnis A – C maßgebenden (Tilgungs- bzw.) Zweckbestimmung und der für die Leistung vom Verhältnis B – A maßgebenden „Anweisungserklärung“ (= Ermächtigung gem. § 362 II BGB) zu problematisieren. Das gilt zunächst für die Wendeentscheidung BGHZ 147, 145 (= BGH NJW 2001, 1855), die eine Leistung des durch einen vollmachtlos vertretenen Anweisenden (A) an den Zuwendungsempfänger (C) verneint, weil das Handeln des vollmachtlosen Vertreters dem Anweisenden nach der Wertung des § 177 BGB nicht zurechenbar ist.46 Denn die Vollmachtlosigkeit der Vertretung verhindert auch – wie der BGH beiläufig bestätigt47 – die Zurechenbarkeit der uno actu mit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung erfolgenden „Anweisungserklärung“ (= Ermächtigung nach § 362 II BGB), die Voraussetzung dafür ist, dass mit der Folge des Ausschlusses der Durchgriffskondiktion B – C (und eines Anspruchs des A gegen C wenn nicht aus Leistungs-, so doch aus Nichtleistungskondiktion) eine Leistung Angewiesener (B) – Anweisender (A) angenommen werden kann. BGHZ 152, 307 ergänzt BGHZ 147, 145 dahin, dass der Ausfall der wirksamen Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung eine Leistung A – C selbst dann ausschließt, wenn C auf die Zuwendung einen Anspruch gehabt hat. Auch in diesem Fall hat B die Durchgriffskondiktion gegen C. Zum Schutz des gutgläubigen C soll die Möglichkeit genügen, sich nach § 818 III BGB auf Entreicherung zu berufen. Ebenso hat die Entscheidung NJW 2005, 3213, die sich auf den Fall einer gefälschten „Anweisung“ bezieht, keinen Anlass gegeben, nach Ablehnung der Leistung A – C noch das Vorliegen einer Leistung B – A zu erörtern. Denn die Fälschung macht nicht nur die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung, sondern auch die „Anweisungserklärung“ des A nicht zurechenbar. BGH NJW 2014, 547 schließlich unterscheidet zwar zwischen der Wirksamkeit der Anweisung im Verhältnis B – A und der Unwirksamkeit der Zweckbestimmung A – C. Doch soll die wirksame Anweisung im Verhältnis B – A nicht nur eine Leistung B – A, sondern auch eine Leistung A – C zur Folge haben. Die unwirksame Zweckbestimmung im Verhältnis A – C soll in diesem Verhältnis nicht die Leistung, sondern den Rechtsgrund beseitigen (S. 549 Rn. 21), was offensichtlich falsch ist: Die Zweckbestimmung ordnet die Zuwendung einem bestimmten (wirklichen oder vermeintlichen) Rechtsgrund zu; sie ist nicht selbst Rechtsgrund. Der Fall hat also zwar einen Anlass gegeben, die Möglichkeit eines unterschiedlichen Schicksals für die Ermächtigung das C durch A nach den §§ 362 II, 185 BGB und für die 46 47

Bestätigend BGH NJW 2005, 1948. BGH NJW 2001, 1855, 1856 (unter b.).

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Zweckbestimmung des A gegenüber C zu problematisieren. Doch hat der BGH sich diese Möglichkeit durch einen offenkundigen Fehler abgeschnitten.

3. Das Schrifttum Das bereicherungsrechtliche Schrifttum hat den Fällen der defekten Anweisung relativ spät seine Aufmerksamkeit zugewandt. Inzwischen hat sich jedoch eine geradezu verwirrende Vielzahl von Meinungen herausgebildet. a) Lösungen mit Hilfe des herrschenden Leistungsbegriffs Nur noch relativ selten trifft man auf die Ansicht, die Fälle der defekten Anweisung seien wie die der intakten Anweisung konsequent mit Hilfe des Leistungsbegriffs der h. M. zu lösen. Zuletzt hat Wieling48 diesen Standpunkt vertreten und begründet. Nach Wieling kommt es allein darauf an, wer aus der Sicht des Empfängers als Leistender anzusehen ist. Wenn die Bank B aufgrund eines Versehens ohne Anweisung des A dem C mit einem den A als Überweisenden nennenden Kontovermerk 5000 † auf das Konto überweist, soll also die B die 5000 † von A zurückverlangen können, während A sich an C zu halten hat. Wieling selbst bildet zwar einen Fall, in dem C einen Anspruch gegen A auf den Überweisungsbetrag hat oder doch wenigstens mit Grund zu haben glaubt.49 Aber die theoretische Aussage deckt auch das hier angeführte Beispiel. Insbesondere ändert sich nichts am Empfängerhorizont des A: Nach dem Inhalt des Kontovermerks muss C in beiden Varianten davon ausgehen, dass A eine Überweisung an ihn vorgenommen hat. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass B im Originalfall Wieling eine geschuldete und im hier gebildeten Fall eine versehentliche Leistung des A annehmen muss. Den Einwand, A habe doch gar nichts erlangt,50 verwirft Wieling als petitio principii. Dem Argument, als Leistender könne nur angesehen werden, wer etwas veranlasst habe, begegnet er mit dem Hinweis auf §§ 684, 812 BGB.51 Schließlich soll die Interessenlage die Lösung „übers Dreieck“ fordern: B habe dem A etwas zuwenden wollen und müsse deshalb auch das Risiko der Einwendungen und der Insolvenz des A tragen. Das Interesse des A sei dadurch gewahrt, dass er nur seine Bereicherung an B herausgeben müsse. Eine Verdoppelung der Risiken des B sei damit keineswegs verbunden; vielmehr könne er je nach Sachlage sogar im Vergleich mit 48

Wieling JuS 1978, 801, 807 ff. Wieling JuS 1978, 801, 807. 808. 50 Wieling JuS 1978, 801, 804 gegen Larenz JuS 1968, 441, 446; Wilhelm JuS 1973, 1. 6 (betreffs des insoweit gleichliegenden § 267 BGB). 51 Wieling JuS 1978, 801, 804 gegen Wilhelm JuS 1973, 1, 6. 49

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der Lösung über den Bereicherungsdurchgriff B – C profitieren.52 Als Unterschied zwischen den Fällen intakter und defekter Anweisung bleibt allein, was sich schon aus dem Leistungsbegriff der h. M. ergibt: Soweit der Empfänger (C) den Mangel der Anweisung kennt, kann er den A nicht als Leistenden ansehen und ist folgerichtig der Nichtleistungskondiktion des B ausgesetzt.53 b) Lösungen mit Hilfe von Einschränkungen des herrschenden Leistungsbegriffs Die ganz überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der Leistungsbegriff der h. M. allein bei intakter Anweisung grundsätzlich passt. Wie man in den Fällen defekter Anweisung zu verfahren hat, wird freilich sehr verschieden beantwortet. aa) Sphärentheorie Im Anschluss an Eugen Ulmer54 hat v. Caemmerer die Ansicht entwickelt, es sei in den Fällen defekter Anweisung analog der Lehre von der Geschäftsgrundlage zu entscheiden, ob dem „Angewiesenen“ der Bereicherungsdurchgriff gegen den Empfänger zuzugestehen sei oder nicht. V. Caemmerer gibt deshalb jedenfalls bei Fehlen der Anweisung dem vermeintlich Angewiesenen den Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger selbst dann, wenn dieser gegen den vermeintlich Anweisenden einen der Zuwendung entsprechenden Anspruch besitzt.55 In der Nachfolge v. Caemmerers hat u. a. Möschel die Anlehnung an die Lehre von der Geschäftsgrundlage zu einer allgemeinen Sphärentheorie ausgebaut. Entscheidend soll sein, ob der Fehler der Anweisung noch im Deckungsverhältnis Angewiesener (B) – Anweisender (A) „wurzelt“ – dann Abwicklung „übers Dreieck“ – oder nicht – dann Bereicherungsdurchgriff B – C. Zur ersten Alternative rechnet Möschel die widerrufene und die angefochtene Anweisung, aber auch (im Gegensatz zu v. Caemmerer, Lorenz u. a.) die Anweisung des Geschäftsunfähigen, zur zweiten die fehlende und die gefälschte Anweisung.56 bb) Veranlassungstheorie Eine zweite Meinung will darauf abstellen, ob der vermeintlich Anweisende (A) die Zuwendung des B an C wenigstens veranlasst hat. Hat A die Zu52

Wieling JuS 1978, 801, 808. Wieling JuS 1978, 801, 809. 54 E. Ulmer AcP 126, 129, 163, 165. 55 V. Caemmerer JZ 1962, 385, 387. 56 Möschel JuS 1972, 297, 301. 53

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wendung veranlasst, so soll sich die Abwicklung „übers Dreieck“, sonst im Wege des Bereicherungsdurchgriffs B – C vollziehen. Begründet wird das damit, dass die Veranlassung ein in allen Rechtsgebieten anerkanntes Kriterium der Risikoverteilung sei. Die Veranlassung selbst soll in ihrer Bedeutung deshalb unabhängig von rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen sein, weil das Bereicherungsrecht – so heißt es – Billigkeitsrecht sei und demzufolge nicht den sonst herrschenden Zurechnungsmaßstäben zu gehorchen brauche. Diese Auffassung findet sich ausführlich entfaltet vor allem in der Dissertation von E.L. Putzo.57 cc) Differenzierungstheorie (Canaris) Eine dritte, vor allem durch Canaris58 repräsentierte Richtung will die Fälle der defekten Anweisung je nach Art des Fehlers in zwei Gruppen einteilen. Zur ersten Gruppe zählen solche Fehler der Anweisung, die eine Zurechnung an den „Anweisenden“ (A) schlechthin ausschließen (sog. Zurechnungsmängel), nach Canaris neben dem Fehlen der Anweisung ihre Verfälschung, ihre Erteilung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht oder einen nicht voll Geschäftsfähigen und ihre Abgabe unter dem Einfluss von vis absoluta. Zur zweiten Gruppe gehören Mängel, die zwar eine rechtsgeschäftliche Zurechnung an den Anweisenden abschneiden, jedoch eine Zurechnung kraft Rechtsscheins im Interesse gutgläubiger Empfänger gestatten (sog. Gültigkeitsmängel). Darunter rechnet Canaris vor allem die widerrufene und die angefochtene Anweisung. Namentlich im Fall der widerrufenen Anweisung hält er an sich eine Leistung A – C für ausgeschlossen, weil dadurch die erforderliche Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C ausfällt. Soweit der vermeintlich Angewiesene (B) eine solche Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung an den Empfänger (C) überbringt, soll er dies als Bote ohne Botenmacht tun mit der Konsequenz der Unwirksamkeit analog § 177 BGB. Doch kann – so Canaris – ein Scheintatbestand (z.B. der Kontoauszug, früher der Überweisungsträger) übrigbleiben, auf den der Empfänger analog §§ 170, 171 II, 172 II, 173 BGB in schutzwürdiger Weise vertraut. Die Canaris’schen Kategorien der die Anweisung betreffenden Gültigkeits- und Zurechnungsmängel finden sich auch bei Staudinger/Lorenz, der allerdings – im Gegensatz zu Canaris (jedenfalls seit 1994) – für die Prüfung der Gültigkeit der Anweisung nicht zwischen der für das Verhältnis B – A wichtigen Empfangsermächtigung des C (§ 362 II BGB) und der für das Verhältnis A – C wichtigen, durch B als Boten des A überbrachten Zweck(Tilgungs-)Bestimmung des A gegenüber C (§§ 267, 366 BGB analog) un57 58

E.L. Putzo, S. 148 ff.; ähnlich Köndgen FG Esser, S. 49, 69 f. Larenz / Canaris, S. 206ff.; weitgehend ebenso schon Canaris WM 1980, 354 ff.

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terscheidet, sondern mit allgemeinen, aus gesetzlichen Wertungen gespeisten Zurechnungskriterien für die „Anweisung“ insgesamt59 operiert. Ebenso verfährt J. Hager, bei dem das Vorgehen auch (problematische) Folgen nach sich zieht, so z. B., wenn er annimmt, im Falle eines Wuchergeschäfts zwischen A und C sei die „Anweisung“ nicht nur im Verhältnis A – C, sondern auch im Verhältnis B – A nichtig, so dass es sowohl im Verhältnis A – C als auch im Verhältnis B – A an einer wirksamen Leistung fehle.60 Schwab unterscheidet zwar zwischen den Fragen, ob der Anweisende A die Möglichkeit hatte, über den Verbleib des Leistungsgegenstandes zu disponieren und sich diese Disposition realisiert hat, und ob der Leistungsgegenstand kraft einer von A gesetzten Tilgungsbestimmung in die Hände des Zuwendungsempfängers C gelangt ist.61 Aber für die Antwort auf die erste Frage greift er trotz grundsätzlicher Identifikation von Leistung und Erfüllung nicht auf § 362 II BGB, sondern – ähnlich wie Hassold und Wilhelm – auf die (angebliche) Parallele zum Geheißerwerb von beweglichen Sachen zurück.62 dd) Durchgriffstheorie (Kupisch, Lieb) Eine vierte Gruppe von Autoren (u.a. Kupisch, Lieb) schließlich lehnt im Fall der defekten Anweisung die Abwicklung „übers Dreieck“ schlechthin ab und befürwortet statt dessen den Bereicherungsdurchgriff (vermeintlich Angewiesener B – Empfänger C). Für Kupisch scheidet eine Zurechnung an den Anweisenden (A) trotz defekter Anweisung aus, weil es „keine Regel (gibt), nach der sich begründen ließe, dass der Anscheinstatbestand des Empfängerhorizonts im Verhältnis B – C anweisungsspezifische Rechtsfolgen im Verhältnis B – A bzw. A – C auslöst, im Verhältnis also zu einer außerhalb (der für den Empfängerhorizont maßgebenden Beziehung) stehenden Partei“.63 Differenzierter äußert sich Lieb. Ihm zufolge fehlt für eine Zurechnung an den Anweisenden (A) trotz defekter Anweisung das Bedürfnis, weil der eventuellen Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Empfängers (C) auf die Rechtmäßigkeit des Erwerbs durch § 818 III BGB hinreichend Rechnung getragen wird.64

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Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 51. J. Hager 50 Jahre BGH, S. 777, 807. 61 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 81ff. 62 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 63 f. 63 Kupisch, Gesetzespositivismus, S. 70 (Buchstaben A und B sind umgestellt, um in den hier bevorzugten Bezeichnungen zu bleiben). 64 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 70, 79 f. Ausführlich Lieb, 50 Jahre BGH, S. 547, 550 ff. 60

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4. Stellungnahme Wer aus der vorangegangenen Darstellung von Rechtsprechung und Schrifttum zum Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis bei defekter Anweisung ein Fazit zu ziehen hat, tut sich offenbar schwer. Die Rechtsprechung ist trotz unverkennbarer Fortschritte in jüngerer Zeit von einem konsistenten dogmatischen Konzept nach wie vor entfernt; das Schrifttum schwankt zwischen Prinzipienrigorismus und mehr oder weniger dogmatisch konturenloser Einzelfalldiskussion. a) Dogmatische Basis Das Bemühen um eine tragfähige Basis für den eigenen Standpunkt hat von der oben § 1 I 2 erarbeiteten Einsicht auszugehen, dass die „Anweisung“ im Zusammenhang mit der Anweisungsleistung zwei ganz verschiedene Rechtshandlungen umfasst, nämlich erstens die Ermächtigung des Empfängers (C) nach §§ 362 II, 185 BGB, die die Zuwendung des Angewiesenen B an C zusammen mit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des B gegenüber A rechtlich zu einer Leistung des B an den Anweisenden A macht, und zweitens die von B überbrachte Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C nach §§ 267, 366 BGB analog, die die Zuwendung des B an C rechtlich zu einer Leistung des A an C macht. Dieser Ausgangspunkt ist zwar weder vor noch nach dem Erscheinen der 1. Auflage dieses Buchs völlig ignoriert worden. Doch ist die h. M. mit wenigen Ausnahmen, unter denen vor allem F. Bydlinkski hervorzuheben ist,65 skeptisch geblieben gegenüber dem Versuch, die Probleme des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis bei „defekter Anweisung“ durch konsequentes Durchdenken der Folgen des jeweiligen Defekts und seiner Auswirkungen auf die Empfangsermächtigung des Empfängers C nach §§ 362 II, 185 BGB einerseits und auf die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Anweisenden A gegenüber dem Empfänger C analog §§ 267, 366 BGB andererseits zu lösen. Nach wie vor scheut man überwiegend davor zurück, sich bei den Bemühungen um die „sachgerechte Risikoverteilung“ im Bereicherungsausgleich von den Zurechnungsmaßstäben des Erfüllungsrechtes und der Rechtsgeschäftslehre („begrifflich – dogmatischen Aspekten“) abhängig zu machen.66 Soweit die Vorbehalte konkret und damit diskutierbar geworden sind, ist die Auseinandersetzung mit ihnen bereits oben § 1 I geleistet worden. Dabei hat sich gezeigt, dass die Anlehnung an das Erfüllungsrecht einschließlich der Anwendung der Rechtsgeschäftslehre den im65 66

Bydlinski, System, S. 255 ff. Gänzlich ablehnend L.C. Wolff, S. 242 f. (mit Fn. 451). Schlechtriem ZHR 149, 327, 340f.; Möschel AcP 186, 187, 230 ff.

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mer wieder hervorgehobenen entscheidenden Wertungsgesichtspunkt – die Forderung nach einer Zurechnung von Einwendungs- und Insolvenzrisiken nach Maßgabe der rechtlich wirksamen Partnerwahl der Beteiligten – nicht verfehlt, sondern im Gegenteil besser, insbesondere in gesetzeskonformerer Weise berücksichtigt als die Methode mehr oder weniger freihändiger Interessenabwägung (unter Verzicht auf die für die deutsche rechtswissenschaftliche Dogmatik charakteristische, von Stürner AcP 214, 7, 11 sog. Feinsystematik als einer Art Zwischenschicht zwischen der Einzelfallkasuistik und den Grundregeln und Grundprinzipien), die stattdessen empfohlen wird.67 Immerhin gilt wie für jedes juristische Dogma auch für die Lösung der Probleme des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis bei defekter Anweisung im Wege konsequenten Durchdenkens der Folgen des jeweiligen Defekts und seiner Auswirkungen auf die Empfangsermächtigung nach §§ 362 II, 185 BGB einerseits und auf die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung analog §§ 267, 366 BGB andererseits, dass sie sich in ihren Ergebnissen praktisch bewähren muss. Wo sie von den Resultaten konkurrierender Lösungsansätze abweicht, ist sie daher nicht nur als dogmatisch geboten, sondern auch als gerechtigkeitspolitisch vertretbar zu rechtfertigen. Nicht haltbar ist danach zunächst die Ansicht, man könne die Fälle der defekten Anweisung mit Hilfe des Leistungsbegriffs der h. M. lösen. Das lässt sich unschwer an den Thesen Wielings belegen. Die Vorstellung, A habe durch die Zuwendung des B an C etwas erlangt, setzt eine das Vermögen des A begünstigende Rechtsfolge voraus. Ohnedem verändert sich, da A tatsächlich nichts bekommt, im Vermögen des A nichts. Für die begünstigende Rechtsfolge verlangt das bürgerliche Recht aber – wie im Ansatz auch Wieling anerkennt68 – sogar bei bestehender Schuld außer dem Erwerb des Gegenstands durch C die Tilgungsbestimmung des A gegenüber C; ohne diese Tilgungsbestimmung wird A von seiner Verbindlichkeit gegenüber C nicht frei. Erst recht kann die Zuwendung B – C das Vermögen des A ohne die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C nicht berühren, wenn A dem C gar nichts schuldet. Und die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A kann man selbstverständlich nicht – wie Wieling anscheinend meint – durch den guten Glauben des C ersetzen. Der Empfängerhorizont bestimmt die Auslegung einer Erklärung; er vermag nicht eine Erklärung zu schaffen, die gar nicht vorhanden ist. Fehl geht auch der Hinweis Wielings auf § 684 S. 1 BGB: Die Vorschrift setzt selbst dort, wo eine Geschäftsführung ohne Auftrag stattgefunden hat, eine Bereicherung des Geschäftsherrn 67 Repräsentativ für diese Methode Esser-Weyers § 48 III. Gegen sie auch Schnauder JuS 1994, 537, 540 ff. 68 Wieling JuS 1978, 801, 802.

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voraus; sie begründet diese Bereicherung nicht.69 Der Ergebnistest unterstützt die Kritik aus dogmatischer Sicht. Wielings Ansicht läuft darauf hinaus, dass A zum Schuldner des B wird, weil B ihn irrtümlich für einen Schuldner des C gehalten und deshalb für ihn eine Zuwendung an C erbracht hat. Auch wenn man berücksichtigt, dass A sich wegen § 818 III BGB schon durch Abtretung seines angeblichen Anspruchs gegen C von der Leistungspflicht befreien kann, ist das ein groteskes Ergebnis: Von der Zuwendung an C hat A keinen Vorteil, er hat auch nicht das Geringste dazu getan, und doch soll er Schuldner sein, der sich an der Beseitigung der Folgen des Irrtums des B zu beteiligen hat. Nicht zu folgen ist aber auch, und zwar schon im Ansatz, der Durchbrechung des Leistungsbegriffs der h. M. durch die Sphären- und die Veranlassungstheorie. Die Sphärentheorie „lebt“ statt von der Umsetzung gesetzlicher Wertungen vom Judiz ihrer Vertreter. Weshalb z.B. die Ausführung eines wirksam widerrufenen Überweisungsauftrags noch im Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden wurzelt, dagegen nicht mehr die Ausführung einer gefälschten Anweisung, ist nicht schlüssig zu erklären. Die Sorgfaltspflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden ist in beiden Fällen angesprochen, und in beiden Fällen darf die Bank den Kunden nicht belasten.70 Die Veranlassungstheorie stützt sich auf ein Kriterium, das in keiner Weise gesetzlich abgeleitet ist. Ihre Wurzel in der Vorstellung vom Bereicherungsrecht als eines Billigkeitsrechts weist sie schon in ihren Grundlagen als antiquiert aus. Da die Leistungskondiktion der Rückabwicklung von Schuldverhältnissen dient, muss sie sich den Zurechnungsmaßstäben des Erfüllungsrechts und, soweit die unterschiedlichen Ursachen der Leistungskondiktion und der §§ 346ff. BGB keine sachlichen Differenzierungsgesichtspunkte ergeben, auch des Rücktrittsrechts anpassen. Denn andernfalls droht ein Verstoß gegen das Gebot der „Gleichbewertung des Gleichartigen“. Hinzu kommt, dass die Veranlassung als alleiniger Maßstab nicht einmal den Anforderungen eines Billigkeitsrechts genügt. Weshalb es z. B. billig sein soll, dem A die widerrufene Anweisung auch dann zuzurechnen, wenn der Empfänger C den Widerruf kennt, vermag nicht einzuleuchten.71 Die Differenzierungs- und die Durchgriffstheorie schließlich sind typische Ausdrucksformen der lange herrschenden Skepsis gegenüber jedem „Schematismus“ und zugleich Belege für die Beliebigkeit der Ergebnisse, die auf einer solchen Basis erzielbar sind. Das wird besonders deutlich bei Lieb, 69

MünchKomm-Seiler § 684 Rn. 5. Dazu auch Meyer, S. 56ff.; Hassold, S. 111f. Zu den Besonderheiten des Bereicherungsausgleichs bei fehlgeschlagener Banküberweisung, die durch die Reform des Zahlungsdienstrechts verursacht sind, vgl. unten IV. 71 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 78; Meyer, S. 60ff. 70

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der sein Votum für den Bereicherungsdurchgriff des Zuwendenden gegen den Zuwendungsempfänger unabhängig von der Eigenart des Defekts der Anweisung schlicht mit der Existenz von Vertrauensschutz zugunsten des gutgläubigen Zuwendungsempfängers nach § 818 III BGB begründet.72 Anstatt dass man den Defekt den verschiedenen Elementen der „Anweisung“ zuordnet und auf seine Relevanz anhand der Maßstäbe der heutigen Rechtsgeschäftslehre (einschließlich der in sie integrierten Zurechnung aufgrund Rechtsscheins) prüft, entscheidet ein mehr oder weniger freihändig ermittelter Bedarf. Ähnlich verfährt Lorenz.73 Canaris füllt seine Differenzierungstheorie zwar mit dogmatischen Überlegungen aus, die sich schon ursprünglich kaum von der im vorliegenden Handbuch vertretenen Linie unterschieden haben und inzwischen überhaupt nicht mehr davon unterscheiden.74 Aber der Ansatz selbst erweckt den Eindruck, als gehe es um Fallgruppenbildung mit topischen Mitteln, unter denen Gesichtspunkte der rechtsgeschäftlichen oder durch veranlassten Rechtsschein vermittelten Zurechnung nicht mehr als eine Rolle neben anderen spielten, so dass man nicht um an Erfüllungsrecht und Rechtsgeschäftslehre orientierte dogmatische Konsistenz, sondern allein noch um die Vertretbarkeit der Ergebnisse besorgt sein müsse. J. Hager entdeckt demgemäß bei der Umsetzung der Konzeption seines Lehrers „Ungereimtheiten“, die er daraus herleitet, dass aus der Verschiedenheit der sachenrechtlichen Vorgänge im Fall der abgekürzten Lieferung andere Ergebnisse resultieren als im Fall der Lieferkette.75 Die Selbstverständlichkeit, dass damit verschiedene rechtliche Unwirksamkeitsrisiken verbunden sind, wird zum Stein des Anstoßes. Bei Schwab schließlich ist zu kritisieren, dass er – wie bisher die Rechtsprechung – ausschließlich die Leistung A – C als Hindernis für den Durchgriff B – C im Blick hat. Deshalb bleibt unklar, ob er eine Leistung B – A trotz fehlender Leistung A – C für möglich hält, die ggf. arg. e § 822 BGB den Durchgriff B – C ebenfalls sperrt. b) Diskussion der Einzelprobleme Die Anknüpfung an die „Doppelnatur“ der Anweisung hat sich zu bewähren an den Problemen, die die Praxis beschäftigt haben und noch beschäftigen.

72

Lieb 50 Jahre BGH, S. 547, 550 ff. Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 51. 74 Larenz / Canaris S. 202, 208f.; tendenziell (aber auch nur tendenziell) schon ebenso Canaris WM 1980, 354, 355 f. 75 J. Hager, 50 Jahre BGH, S. 777, 807 ff. 73

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aa) Die fehlende Anweisung Soweit B – sei es aufgrund eines Versehens, sei es aufgrund einer Täuschung (Fälschung), sei es aufgrund der Anweisung eines vollmachtlosen Vertreters des A – ganz oder teilweise (Anweisung lautet auf einen geringeren Betrag, betrifft einen anderen Empfänger) ohne Anweisung des A an C „leistet“, bereitet die Rechtslage im Prinzip keine großen Schwierigkeiten: Mangels einer Empfangsermächtigung des C durch A nach §§ 362 II, 185 BGB findet keine Leistung des B an A statt; mangels einer (von B als Bote übermittelten) Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C nach §§ 267, 366 BGB analog entfällt eine Leistung A – C. Es bleibt – wie die heute ganz h. M. anerkennt76 – der Bereicherungsdurchgriff B – C. Das gilt selbst dann, wenn C gegen A einen Anspruch auf das von B „Geleistete“ gehabt hat. Entgegen Flume77 macht das Fehlen der Anweisung den B nicht zu einem Dritten im Sinne des § 267 BGB, so dass er in diesem Falle auf einen Regressanspruch gegen A aus Rückgriffskondiktion verwiesen wäre. Das Fehlen der Anweisung ändert nichts daran, dass der B gegenüber C als Leistungsgehilfe des A auftritt. Die Drittleistung setzt aber voraus, dass der Zuwendende – dem Zuwendungsempfänger erkennbar – (objektiv) als Fremdgeschäftsführer handelt (und nicht als jemand, der durch die Unterordnung unter den Leistungswillen eines – vermeintlich – Anweisenden diesem gegenüber leisten will). In Betracht kommt allenfalls, dass B – in den zum Schutz des C erforderlichen Grenzen (vgl. dazu § 3 III 4b) – den Drittleistungswillen noch nachholt. Das dogmatisch begründete Ergebnis wird durch die Interessenlage bestätigt. Man kann nicht ohne weiteres unterstellen, dass B, der durch die Zuwendung an C eine eigene Schuld gegenüber A hat erfüllen wollen, mit ihrer Belassung an C auch dann einverstanden ist, wenn seine Schuld gegenüber A – wie arg. e §§ 362 II, 185 BGB unabweislich – bestehen bleibt und er stattdessen einen Anspruch aus Rückgriffskondiktion (§§ 684 S. 1, 818 BGB) gegenüber A erwirbt, dem dieser analog §§ 404ff. BGB seine Einwendungen gegen C entgegenhalten kann. Eine entgegengesetzte schutzwürdige Erwartung des C gibt es ebenfalls nicht. Denn B hat diesem gegenüber ja erkennbar gemacht, dass er nur als Leistungsgehilfe des A mit Simultanleistung an diesen hat handeln wollen. Soweit C darauf vertraut hat, die Zuwendung als Leistung des A behalten zu dürfen, ist er durch § 818 III BGB geschützt. Insbesondere kann er dem Rückforderungsbegehren des B danach entgegenhalten, dass er, obwohl nur zur Leistung Zug um Zug ver76 BGHZ 111, 382; 147, 145; 152, 307; BGH WM 1990, 1280; BGH NJW 2011, 66, 70; 2015, 1948. 77 NJW 1991, 2521f.; ders. AcP 199 (1999), 1, 12f. Dagegen zu Recht Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 49.

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pflichtet, mit Rücksicht auf die Zuwendung des B die Gegenleistung an A erbracht hat und – z. B. wegen zwischenzeitlicher Insolvenz des A – mit dessen Leistung nicht mehr rechnen kann. Nach zutreffender h. M. stellt die Direktkondiktion B – C nämlich eine Unterart der Abschöpfungskondiktion dar,78 die dem Bereicherungsschuldner im Gegensatz zur Eingriffskondiktion im engeren Sinne auch den Einwand der Gegenleistung an einen Dritten (hier: A) gestattet.79 Zwar ist die Qualifikation der Direktkondiktion als Nichtleistungskondiktion nicht unumstritten. Kupisch und Lieb wollen von Leistungskondiktion sprechen, weil dies den tatsächlichen Vorgängen besser entspricht.80 Die Einsicht in die Besonderheit der Leistungskondiktion als Rückgewährschuldverhältnis zeigt indessen, dass es sich durchaus nicht nur um eine Frage handelt, die man mangels praktischer Relevanz danach beantworten kann, welche Bezeichnung die tatsächlichen Vorgänge für das allgemeine Sprachempfinden treffsicherer beschreibt. Nur für die Leistungskondiktion gelten die Kondiktionssperren nach §§ 814, 817 S. 2 BGB. Nur für die Leistungskondiktion stellt sich das Problem der Abstimmung mit den Wertungen der §§ 346ff. BGB mit der Konsequenz, dass z. B. der Anspruch auf Rückgewähr ein gegenstandsorientierter Anspruch sein muss. Der Unterschied entspricht der Interessenlage. Der Schuldner der Leistungskondiktion sieht sich dem Partner des vermeintlichen Schuldverhältnisses gegenüber, dem es das in dessen Durchführung Empfangene zurückzuerstatten gilt. Daraus rechtfertigt sich seine Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Rückabwicklung. Gewiss hängt nach der hier vertretenen Ansicht das Vorliegen einer Leistung nicht von einer die Verantwortung übernehmenden eigenen Willenserklärung des Leistungsempfängers ab. Die Leistung verlangt keine Zweckvereinbarung zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger, sondern lediglich eine einseitige Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Leistenden. Doch sorgen die Vorschriften über den Zugang empfangsbedürftiger Willenserklärungen (§§ 130, 131 BGB) dafür, dass dem Empfänger nicht zurechenbare Leistungen ausgeschlossen sind. Den Schuldner und den Gläubiger der Abschöpfungskondiktion dagegen verbindet nichts weiter als die Tatsache, dass der Schuldner, aus welchem Grund auch immer, einen Vermögenswert hat, der dem Gläubiger gebührt. Irgendwelche Rechtshandlungen des Schuldners und damit Anknüpfungspunkte für spezielle Verantwortlichkeit gegenüber dem Gläubiger und seinen Interessen sind nicht vorausgesetzt. Der Bereicherungsdurchgriff B – C ist danach mit der h. M.81 als 78 79

BGHZ 147, 145, 149 f.; 152, 307, 311f.; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 87.

Zutreffend (wenn auch unzutreffend einschränkend: „ausnahmsweise“) MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 127. Ausführlich unten § 8 III. 3. 80 Kupisch, S. 27; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 60. 81 Vgl. Fn. 78.

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ein Fall der Bereicherung in sonstiger Weise in der Erscheinungsform der Abschöpfungskondiktion einzustufen: Eine Leistung hat zwischen ihnen mangels Abgabe und Zugang einer wirksamen Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung nicht stattgefunden. Eine Verantwortlichkeit schaffende Rechtshandlung hat es nicht gegeben. Und das empfinden B und C gerade im Fall der fehlenden Anweisung auch nicht anders. Sie stehen sich als „Fremde“ gegenüber; ihren Partner sehen sie, sofern überhaupt, in anderen Personen. bb) Fehlende Geschäftsfähigkeit des Anweisenden Größere Schwierigkeiten als der Fall der fehlenden Anweisung bereitet derjenige der Geschäftsunfähigkeit oder beschränkten Geschäftsfähigkeit des Anweisenden A. Eindeutig ist insoweit zwar, dass die Zuwendung des B an C nicht als Leistung des B an A gelten kann: Die Empfangsermächtigung des C (§§ 362 II, 185 BGB) ist als nicht lediglich rechtlich vorteilhafte Willenserklärung des A nach den §§ 105, 111 BGB unwirksam. In Betracht kommt aber, dass die Tilgungsbestimmung analog §§ 267, 366 BGB wirksam ist und die Zuwendung B – C wenigstens zu einer Leistung A – C macht. Dabei hat man es zunächst mit dem bereits oben § 1 I 2c erörterten Problem zu tun, ob die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung eine Willenserklärung oder nur eine geschäftsähnliche Handlung ist. Die fehlende Geschäftsfähigkeit des Anweisenden zählt zu den Schlüsselfällen, auf die wichtige Teile der Literatur ihre Überzeugung gründen, dass die §§ 104ff. BGB nicht auf die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung angewendet werden sollten. Wie oben § 1 I 2c dargelegt, erzeugt diese Auffassung Wertungswidersprüche im Rechtssystem. Es führt kein Weg daran vorbei, dass das bürgerliche Recht an die Willensäußerung von Geschäftsunfähigen – anders als an die von beschränkt Geschäftsfähigen – auch dann keine Rechtsfolgen knüpft, wenn diese sich ausschließlich als Rechtsvorteile darstellen. Dem entspricht, dass die Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden A nicht nur die Unwirksamkeit der Empfangsermächtigung (§§ 362 II, 185 BGB), sondern auch die seiner Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung (analog §§ 267, 366 BGB) nach sich zieht. Wie im Fall der fehlenden Anweisung gibt es den Bereicherungsdurchgriff B – C aus dem Gesichtspunkt der Direktkondiktion (als Unterart der Abschöpfungskondiktion). Ist der Anweisende A nicht geschäftsunfähig, sondern beschränkt geschäftsfähig, so ist die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung nach § 107 BGB als lediglich rechtlich vorteilhafte Willenserklärung grundsätzlich wirksam. Zweifel am lediglich rechtlichen Vorteil ergeben sich jedenfalls nicht schon daraus, dass die Befreiung des A von seiner Verbindlichkeit gegenüber C (bzw. – bei Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses A – C – der Erwerb eines Anspruchs des A gegen C aus Leistungskondiktion) mit dem Verlust des

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Anspruchs des A gegen B (bzw. – bei Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses B – A – mit der Verpflichtung des A gegenüber B auf Rückgabe des gelieferten Gegenstands aus Leistungskondiktion) verbunden wäre: Das ist wegen der Unwirksamkeit der Empfangsermächtigung des C (§§ 362 II, 185 BGB) nicht der Fall. Eine Inanspruchnahme durch B hat A nur insofern zu erwarten, als die Befreiung des A von seiner Verbindlichkeit gegenüber C (bzw. der Erwerb der Leistungskondiktion gegen C) „auf Kosten“ des B erfolgt ist: B erhält dadurch einen Anspruch auf Ausgleich des unrechtmäßigen Habens des A aus dem Vermögen des B (Bereicherung in sonstiger Weise – Rückgriffs- bzw. Abschöpfungskondiktion). Diese Verbindlichkeit knüpft nicht an den Willen, sondern eben an das unrechtmäßige Haben des A an. Sie ist mithin nicht eine durch die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung erzeugte Rechtsfolge; entsprechend hat sie bei der Entscheidung über das Vorhandensein oder Fehlen eines lediglich rechtlichen Vorteils außer Betracht zu bleiben. Die gegenteilige Ansicht von Canaris u. a.82 widerspricht der gesicherten Dogmatik des § 107 BGB.83 Schwerer als der Zweifel an der lediglich rechtlichen Vorteilhaftigkeit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung fällt der Einwand ins Gewicht, die Unwirksamkeit der Empfangsermächtigung (§§ 362 II, 185 BGB) ziehe gemäß § 139 BGB auch diejenige der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung nach sich. In der Literatur klingt dies namentlich in einer länger zurückliegenden Veröffentlichung von Canaris an.84 Nun wird man zwar annehmen können und müssen, dass der Anweisende (A) Empfangsermächtigung und Tilgungsbzw. Zweckbestimmung im Sinne des § 139 BGB als Einheit sieht. Regelmäßig wird er sich der „Doppelnatur“ der Anweisung gar nicht bewusst sein. Aber man wird schwerlich sagen dürfen, dass A für den Fall der Unwirksamkeit der Empfangsermächtigung des C (mit der Konsequenz, dass er seinen Anspruch gegen B behält!) – wie § 139 BGB voraussetzt – auch die Unwirksamkeit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung (mit der Konsequenz, dass er gegenüber C verpflichtet bleibt!) gewollt haben würde. Die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung ist für A das Wichtige; die Empfangsermächtigung ist aus der Sicht des A der eher lästige Preis dafür, dass B sich und sein Vermögen als „Vollstrecker“ der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung zur Verfügung stellt. Im Fall des beschränkt geschäftsfähigen Anweisenden A findet also kraft wirksamer Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A durch die Zuwendung B – C eine Leistung A – C statt. Ist das Schuldverhältnis A – C wirksam, wird A von seiner Schuld gegenüber C frei; ist es unwirksam, so 82

Larenz / Canaris, S. 207 f.; Staudinger / Lorenz § 812 Rn. 51. Wie hier Wilhelm, S. 163; Thielmann AcP 187, 23, 43; Flume NJW 1991, 2521, 2522; Thomale, S. 43 f.; allgemein BGH NJW 2005, 415, 417; MünchKomm/Schmitt § 107 Rn. 37; Flume, AT, S. 193. 84 Canaris WM 1980, 354, 357. 83

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hat A die Leistungskondiktion gegen C. Dagegen liegt wegen der Unwirksamkeit der Empfangsermächtigung in der Zuwendung B – C nicht auch eine Leistung B – A. Gleichgültig, ob das Schuldverhältnis B – A wirksam ist oder nicht, stets gibt es nur einen Anspruch des B gegen A aus Bereicherung in sonstiger Weise. Der praktische Unterschied zur Leistungskondiktion besteht vor allem darin, dass das von A erlangte „Etwas“ nicht der von B an C gelieferte Gegenstand (dazu oben I.), sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber C bzw. die Leistungskondiktion gegen C ist. Während im Normalfall des Doppelmangels im Dreiecksverhältnis nach der hier vertretenen Ansicht (oben II 2 b) der Anweisende A das Risiko von Gegenrechten und Insolvenz des Empfängers C trägt, geht es also im Fall der Minderjährigkeit des A auf den Angewiesenen B über. Wohl nicht sehr wichtig, aber immerhin bemerkenswert ist, dass auch das römische Recht das Interesse des minderjährigen Anweisenden auf diese Art und Weise berücksichtigt hat.85 cc) Verbots- oder Sittenwidrigkeit der Anweisung Die Rechtsprechung hat sich wiederholt mit Fällen befassen müssen, in denen verbots- oder sittenwidrige Darlehensverträge mit der Maßgabe abgeschlossen worden waren, dass die Darlehenssumme unmittelbar an einen Dritten ausgezahlt werden sollte und demgemäß auch an den Dritten ausgezahlt worden war. Die Gerichte haben hier durchweg angenommen, die Nichtigkeit der Darlehensverträge umfasse auch die Anweisung zur Auszahlung der Darlehenssumme an den Dritten, auf dieser Grundlage eine Leistung des (Schein-)Darlehensgebers an den (Schein-)Darlehensnehmer verneint und eine Durchgriffskondiktion des (Schein-)Darlehensgebers gegen den Dritten bejaht.86 Richtigerweise ist zu unterscheiden je nachdem, welches Verhältnis die Verbots- bzw. Sittenwidrigkeit betrifft. Geht es – wie in der Regel – um ein verbots- oder sittenwidriges Handeln des Darlehensgebers gegenüber dem Darlehensnehmer, dann entspricht es dem Schutzzweck des Verbots- bzw. Sittenwidrigkeitsverdikts, einen Einfluss auf die „Anweisung“ (= die Empfangsermächtigung des Dritten nach den §§ 362 II, 185 BGB und die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Darlehensnehmers gegenüber dem Dritten) zu verneinen. Denn wegen § 817 S. 2 BGB steht der Darlehensnehmer so am günstigsten da: Er braucht die Darlehenssumme erst nach der vorgesehenen Dauer zurückzuzahlen, ohne Zinsen zu 85

Pomponius D.46.3.66. Vgl. auch Wilhelm, S. 163; Kupisch, FS v. Lübtow, S. 501, 525 mit Fn. 74. 86 BGH NJW 1991, 1810, 1811; vgl. auch MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 97, der wegen Veranlassung der Auszahlung an den Dritten durch den bewucherten Darlehensnehmer wie im Fall der widerrufenen Anweisung (dazu unter dd) entscheiden will.

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schulden; seine Schuld bei dem Dritten wird erfüllt. Würde man die „Anweisung“ für nichtig erachten, so könnte der Kreditgeber die Darlehenssumme im Wege der Durchgriffskondiktion (für die § 817 S. 2 BGB nicht gilt) von dem Dritten zurückholen; die Schuld des Darlehensnehmers gegenüber dem Dritten bliebe bestehen. Ist – wie im Fall BGH NJW 1991, 1810 – auch das Rechtsverhältnis zwischen dem Darlehensnehmer und dem Dritten wegen Wuchers (konkret: überhöhter Vermittlungsprovision) nichtig, so hat der bewucherte Darlehensnehmer gegen den Dritten einen Anspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB (und § 817 S. 1 BGB). Diesen kann er selbst geltend machen mit der Folge, dass er auch den so kassierten Betrag erst nach Ablauf der im nichtigen Darlehensvertrag vereinbarten Laufzeit an den Darlehensgeber herausgeben muss. Er kann aber auch, da er um mehr nicht bereichert ist (§ 818 III BGB), seine Rückgabepflicht bezüglich der Darlehensvaluta durch Abtretung des Anspruchs gegen den Dritten erfüllen. dd) Widerruf der Anweisung Hat A die Anweisung wirksam erteilt, jedoch vor Ausführung durch B diesem gegenüber widerrufen, so ist zunächst die Empfangsermächtigung des C im Sinne der §§ 362 II, 185 BGB nach § 183 BGB erloschen. Ein Schutz des guten Glaubens an den Rechtsschein einer Ermächtigung wäre allenfalls zu erörtern, wenn guter Glaube des B in Betracht käme. Dies bedeutet wie im Fall des minderjährigen Anweisenden, dass die Zuwendung B – C im Rechtssinne keine Leistung des B an A sein kann. Die ebenfalls in der „Anweisung“ liegende Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C ist zwar mit der Erteilung des Übermittlungsauftrags an den Angewiesenen B als Boten abgegeben. Jedoch ist durch den Widerruf die Botenmacht des B aufgehoben (§ 168 S. 1 BGB analog), so dass der Zugang bei C dem A gegenüber grundsätzlich nicht mehr wirkt. § 120 BGB rechnet dem Erklärenden (mit Anfechtungsmöglichkeit) lediglich die inhaltlich falsche Übermittlung zu, nicht auch die Übermittlung gegen seinen Willen. Es bleibt die Frage, ob nicht die Botenmacht im Einzelfall durch ihren Rechtsschein ersetzt sein kann, m. a.W. ob es nicht analog der Anscheinsvollmacht auch eine Anscheinsbotenmacht gibt. Sie wird selten erörtert, aber dort, wo überhaupt die Sprache darauf kommt, ohne weiteres bejaht.87 In der Tat kann sie schwerlich verneint werden. Denn wie § 120 BGB zeigt, nimmt das Gesetz eine Verantwortung des „Geschäftsherrn“ für das Verhalten des Boten sonst sogar unter Voraussetzungen an, unter denen es eine Verantwortung für den Vertreter ablehnt. Wer eine Anscheinsvollmacht anerkennt, kann sich deshalb ceteris paribus der Anscheinsbotenmacht 87

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 140 mit Fn. 28a.

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nicht entziehen. Wenn also Hinweise auf die Botenmacht des B gegenüber C hervortreten, die A veranlasst oder doch zurechenbar nicht beseitigt hat, so wird C in seinem entschuldbaren Vertrauen auf das Bestehen einer Botenmacht geschützt. Trotz des Widerrufs der „Anweisung“ durch A wird dann die Zuwendung B – C kraft wirksamer Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung zur Leistung A – C. Wegen der Unwirksamkeit der Empfangsermächtigung (§§ 362 II, 185 BGB) und dem entsprechenden Fehlen einer Leistung B – A ist das Ergebnis das gleiche wie im Falle des minderjährigen Anweisenden: A wird bei Wirksamkeit des Schuldverhältnisses A – C von seiner Verbindlichkeit gegenüber C frei und erwirbt bei Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses A – C einen Anspruch aus Leistungskondiktion gegen C. B kann kraft eines Anspruchs aus Bereicherung in sonstiger Weise das unrechtmäßige Haben des A aus dem Vermögen des B – die Befreiung von der Verbindlichkeit bzw. die Leistungskondiktion gegenüber C – abschöpfen.88 Dass B auf diese Weise im Falle der Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses A – C das Risiko von Gegenrechten und Insolvenz des C zu tragen hat, vermag hier noch weniger zu befremden als im Fall des minderjährigen Anweisenden: Schließlich hat B infolge der Nichtbeachtung des Widerrufs die Situation in allererster Linie zu vertreten. Hat A die Anweisung wirksam erteilt, jedoch vor Ausführung durch B gegenüber C widerrufen, so entfällt eine Leistung A – C mangels wirksamer Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A (arg. e § 130 I 2 BGB). Zugleich beseitigt der Widerruf grundsätzlich die Ermächtigung des C, nach §§ 362 II, 185 BGB an die Stelle des A zu treten, denn A kann sie nach § 183 S. 2 BGB sowohl gegenüber B als auch gegenüber C widerrufen. Aber auch insoweit kommt – diesmal zugunsten des B – der Schutz des guten Glaubens an das Weiterbestehen der Ermächtigung in Betracht (§§ 170, 173 BGB analog),89 so dass trotz Fehlens einer Leistung A – C eine Leistung B – A vorliegt, die die Durchgriffskondiktion B – C sperrt. Da C die Zuwendung des B mithin „auf Rechnung“ (= auf Kosten) des A erhalten hat – B ist dadurch von einer Schuld gegenüber A frei geworden bzw. hat einen Anspruch auf Rückgewähr gegen A – erwirbt A gegen C einen Anspruch zwar nicht aus Leistungs-, wohl aber aus Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion). Die Zulässigkeit eines Vertrauensschutzes, wie er hier unter Rechtsscheinsgesichtspunkten gewährt wird, ist unter Hinweis auf § 818 III BGB bestritten worden. Der bereicherungsrechtliche Vertrauensschutz soll kraft verbindlicher Wertung des Gesetzgebers konkreter (besser: negativer) Ver88 Ähnlich Canaris WM 1980, 354, 356; in der Tendenz auch BGHZ 61, 289, wo es allerdings um den etwas anders gelagerten Fall des Scheckwiderrufs (dazu unten IV 5) geht. 89 Vgl. dazu MünchKomm/Bayreuther § 182 Rn. 15.

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trauensschutz sein. Die Anerkennung eines abstrakten (besser: positiven) Vertrauensschutzes wird demgegenüber als (unzulässige) Gesetzeskorrektur gebrandmarkt.90 Dabei ist indessen einmal übersehen, dass es gar nicht um einen speziellen bereicherungsrechtlichen Vertrauensschutz geht. Zur Diskussion steht die Wirksamkeit von Willenserklärungen, die nach den §§ 362 II, 185 BGB bzw. nach §§ 267, 366 BGB analog notwendig sind, um die Zuwendung B – C zu einer Leistung B – A bzw. A – C zu machen. Der Rückgriff auf Gesichtspunkte des Rechtsscheins orientiert sich insoweit am Einfluss des Vertrauensgedankens auf die Rechtsgeschäftslehre. Wer dies beanstandet, propagiert in der Sache eine Modifikation der Rechtsgeschäftslehre, sobald sie sich mit dem Bereicherungsrecht berührt. Das ist offenbar unhaltbar. Man kann nicht z.B. eine Anscheinsbotenmacht prinzipiell billigen, sie aber für unzulässig erklären, wenn daraus statt des konkreten nach § 818 III BGB abstrakter Vertrauensschutz zu entstehen „droht“. Gleiches gilt für die Anscheinsermächtigung.91 Das Bereicherungsrecht ist eine Antwort der Rechtsordnung u. a. auf defekte Rechtsgeschäfte; es fordert nicht die Annahme von Defekten, soweit nach normalen Maßstäben alles in Ordnung ist. Zum anderen sind Bedenken dagegen anzumelden, dass man § 818 III BGB ohne Weiteres dem Vertrauensschutz zuschlägt. Die Rechtsprechung folgt jedenfalls im theoretischen Ansatz bis heute der Vorstellung des historischen Gesetzgebers, nach der § 818 III BGB das Prinzip der bereicherungsrechtlichen Differenzhaftung sichert.92 Und das ist für den Fall der Durchgriffskondiktion, der der C im Falle der Unwirksamkeit der Tilgungsbzw. Zweckbestimmung ausgesetzt wäre, nach wie vor richtig.93 Das Bedürfnis für eine Korrektur der gesetzgeberischen Vorstellungen beschränkt sich auf die aus der ursprünglichen Konzeption einer einheitlichen Kondiktion „herausgewachsenen“ Institute, insbesondere auf die Leistungskondiktion. Im Rahmen der Leistungskondiktion mag man § 818 III BGB heute als Norm zum Schutz des Vertrauens des Empfängers auffassen.94 Aber selbst dann geht es immer noch nicht um eine Konkurrenz zum Vertrauensschutz nach Rechtsscheinsgrundsätzen. Letzterer schützt das Vertrauen auf einen zurechenbar gesetzten Vertrauenstatbestand, während § 818 III BGB – sehr viel großzügiger – den Glauben an die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs betrifft. Es kann kein Verstoß gegen § 818 III BGB sein, wenn man an weitergehende Voraussetzungen auch weitergehende Folgen knüpft.95 90

Meyer, S. 110; MünchKomm/Lieb 3 § 812 Rn. 71; vorsichtiger MünchKomm/Lieb 4

§ 812 Rn. 80. 91 Siehe Fn. 88. 92 BGHZ 1, 75; 81; BGH WM 1970, 1421; NJW 1981, 277. 93 Reuter, FS Georgiades, S. 321, 339 f.; 346 f. Ausführlich unten § 8 III. 3. 94 Larenz / Canaris, S. 296; Staudinger / Lorenz § 818 Rn. 38. Vgl. unten § 8 II. 2. 95 Dies zu Meyer, S. 110; MünchKomm/Lieb 3 § 812 Rn. 71.

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ee) Angefochtene Anweisung Für die Anfechtung der „Anweisung“ ist zu unterscheiden. Wenn A die Ermächtigung des C nach den §§ 362 II, 185 BGB dem B gegenüber erklärt hat (Außenermächtigung), kann er nach h. M. auch noch nach Ausführung der „Anweisung“ nach den §§ 119f. BGB anfechten, und zwar, ohne dass der B sich analog der Anscheinsvollmacht auf eine Anscheinsermächtigung berufen kann. Sein Schutz beschränkt sich auf § 122 BGB. Die mit der Ermächtigung verbundene Einschaltung des B als Boten mit dem Auftrag, dem C die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A zu überbringen, kann nicht selbstständig, sondern nur als Bestandteil der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung gegenüber C durch A angefochten werden. Auch zugunsten des C gilt (nur) § 122 BGB. Wenn A die Ermächtigung des C nach den §§ 362 II, 185 BGB dem C selbst erklärt hat (Innenermächtigung), berechtigt ihn sein relevanter Irrtum (§§ 119 f. BGB) zwar ebenfalls zur Anfechtung. Soweit er darüber hinaus den Rechtsschein einer wirksamen Ermächtigung des C gesetzt hat (z. B. durch Ausstellung einer Urkunde), kann aber zugunsten des gutgläubigen B eine Anscheinsermächtigung übrig sein.96 Für die Anfechtung der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung, die A in diesem Fall antizipiert unmittelbar gegenüber C erklärt hat, bleibt es wiederum bei den allgemeinen Regeln (§ 142 I i. V.m. § 122 BGB). Ein Sonderproblem entsteht, wenn C den A im Sinne des § 123 I BGB getäuscht hat. Dann kann A die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung gegenüber C mit Erfolg anfechten, so dass in der Zuwendung B – C im Rechtssinne keine Leistung A – C mehr liegt. Dagegen richtet sich das rechtliche Schicksal der Empfangsermächtigung danach, ob B die Täuschung des A durch C gekannt hat oder doch wenigstens hat kennen müssen. Ist das der Fall, so entfällt auch die Leistung B – A; es bleibt der Bereicherungsdurchgriff B – C (Nichtleistungskondiktion). Ist B gutgläubig, so greift § 123 II 2 BGB ein: Da B der aus der Empfangsermächtigung des C Begünstigte ist, kann die Empfangsermächtigung nicht mit Erfolg angefochten werden; B hat durch die Zuwendung an C dem A wirksam geleistet. Ist das Schuldverhältnis B – A wirksam, so wird B frei. A hat einen Anspruch aus Abschöpfungskondiktion (neben dem Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB) gegen C, der auf Kosten (= auf Rechnung) des A den von B gelieferten Gegenstand erhalten hat. Auch hier zeigt sich, dass die Alternative Leistungs- oder Nichtleistungskondiktion keineswegs eine bloße Etikettenfrage ist, sondern Ergebnisse bestimmt. Hat z. B. C den A durch arglistige Täuschung über die Verjährungsfrist zur Leistung auf einen verjährten Anspruch des C veranlasst, so hilft dem A ein Anspruch aus Leistungskondiktion nicht. Denn 96

MünchKomm/Bayreuther § 182 Rn. 15.

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nach den §§ 813 I 2, 214 II BGB kann das „zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete“ nicht zurückverlangt werden. Ob § 826 BGB durchgreift, ist gerade in einem solchen Fall sehr zweifelhaft: Da es etwa unter Kaufleuten als ehrenrührig gilt, sich auf Verjährung zu berufen, kann man die List, die dergestalt unehrenhaftes Handeln konterkariert, schwerlich als Verstoß gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ einstufen. Es bleibt also allein die Abschöpfungskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB, die mit Wegfall der wirksam angefochtenen Tilgungsbestimmung an die Stelle der Bereicherung infolge des zur Befriedigung des verjährten Anspruchs Geleisteten im Sinne der §§ 813 I 2, 214 II BGB tritt. Dass es nicht angängig wäre, dem A einen Anspruch auf Herausgabe des Gegenstandes zu versagen, beweist die Parallele zum Zweipersonenverhältnis: Hätte A den Gegenstand auf die Täuschung hin selbst an C übereignet, so könnte er seine Einigungserklärung nach § 929 BGB anfechten und den Gegenstand nach § 985 BGB herausverlangen, ohne daran durch die §§ 813 I 2, 214 II BGB gehindert zu sein. Wenn auf Anweisung des A hin B an C übereignet hat, kann das Ergebnis – vom Unterschied hinsichtlich der – einmal dinglichen, einmal bereicherungsrechtlichen – Anspruchsgrundlage abgesehen – letztendlich nicht anders sein. ff) Einfluss der Insolvenz (1) Insolvenz des Anweisenden. Wenn der Anweisende nach der Erteilung der „Anweisung“, aber vor ihrer Ausführung durch B in Insolvenz geraten ist, ist zu beachten, dass mit der Anweisung des A an B neben der Empfangsermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB und der weiterzuvermittelnden Tilgungs-(Zweck-)bestimmung des A gegenüber C ein Auftragsvertrag (§§ 662ff. BGB) verbunden ist. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des A erlischt dieses Auftragsverhältnis nach § 115 I InsO, es sei denn, B kennt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne sein Verschulden nicht (§ 115 III InsO). Die h. M. nimmt an, dass mit dem Auftragsverhältnis auch die „Anweisung“ des A, d.h. die Empfangsermächtigung des C im Verhältnis B – A und die Tilgungs-(Zweck-) bestimmung im Verhältnis A – C bei verschuldeter Unkenntnis oder Kenntnis des B von der Insolvenzeröffnung erlischt und bei unverschuldeter Unkenntnis zugunsten des B fortbesteht.97 Folgerichtig befürwortet die h. M. in der ersten Alternative die Durchgriffskondiktion B – C. In der zweiten Alternative soll zwar zivilrechtlich eine „intakte Anweisung“ einschließlich Rechtsgründen im Verhältnis B – A und A – C vorliegen, jedoch insolvenzrechtlich korrigiert werden müssen: Da A im Zeitpunkt der Ausführung der 97

MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 104f.; Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 103; MeyerCording, Das Recht der Banküberweisung, 1951, S. 112 f.

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Anweisung keine Verfügungsbefugnis über sein Vermögen hat (§ 81 I InsO), soll die Leistung A – C gegenüber der Insolvenzmasse (dem Insolvenzverwalter) unwirksam sein. Folgerichtig hat der Insolvenzverwalter einen Rückforderungsanspruch gegen C, der teils auf § 816 II BGB analog,98 teils auf § 812 I 1, 1. Var. BGB99 und teils auf § 812 I 1, 2. Var. BGB100 gestützt wird. In der 1. Auflage dieses Handbuchs ist der (damals noch nicht so) h. M. widersprochen worden, und zwar einmal, weil die von ihr befürwortete analoge Anwendung des § 168 S. 1 BGB eine Vergleichbarkeit der zur Durchführung eines Auftrags erteilten Vollmacht und der zur Deckung des Aufwands des Beauftragten erteilten Ermächtigung zur Erfüllung seiner eigenen Schuld gegenüber dem Auftraggeber durch Zuwendung an einen Dritten voraussetzt, die nicht besteht,101 zum anderen, weil diese analoge Anwendung des § 168 S. 1 BGB § 82 InsO (früher § 8 KO) entgegen dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Lieferkette und abgekürzter Lieferung für die Anweisungsleistung gegenstandslos macht.102 Von diesem Einwand ist nichts zurückzunehmen. Wenn der Käufer (B) den Kaufpreis in Unkenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Verkäufers (A) an den A zahlt, wird B nach § 82 InsO frei. Reicht A den Kaufpreis an seinen Lieferanten C weiter, von dem er den Gegenstand erworben hat, so ist diese Verfügung – wie auch die h. M. nicht bestreitet103 – nach § 81 I 1 InsO unwirksam. Nicht anders kann es sein, wenn B den Kaufpreis in Unkenntnis der Insolvenz des A unmittelbar an C zahlt.104 Das aber setzt voraus, dass die Ermächtigung des B durch A, den Kaufpreis statt an ihn selbst an C zu zahlen (§§ 362 II, 185 BGB), wirksam ist. Wer die Ermächtigung stattdessen mit der h. M. bereits analog § 168 S. 1 BGB mit dem Auftrag nach § 115 InsO erlöschen (I) oder bestehen (II) lässt, kommt zu einer nicht erklärbaren unterschiedlichen Behandlung von Leistungskette und abgekürzter Doppelleistung. Denn während B im Fall der Leistungskette schon bei Unkenntnis der Insolvenz frei wird, befreit ihn – folgt man der h. M. – im Fall der abgekürzten Doppelleistung erst schuldlose Unkenntnis.105 Wohl entfällt infolge des Erlöschens des Auftrags nach § 115 InsO die Tilgungs-(Zweck-) bestimmung A – C mangels Botenmacht des B, und zwar schlechthin. Ein Fortbestand des Auftrags und damit der Botenmacht mit der Folge des kondiktionsfesten Erwerbs des C nach § 115 III InsO kommt 98

Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 504, Staudinger-Lorenz § 812Rn. 51 (S. 146). BGH NJW 2014, 547, 548 Rn. 15. 100 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 108 a. E. 99

101

1. Aufl. S. 436. 1. Aufl. S. 439. 103 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 105; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 51 (S. 146). 104 Bis hierhin übereinstimmend BGH NJW 2014, 547, 549 Rn. 21. 105 So in der Tat MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 105. 102

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nicht in Betracht, weil § 115 III InsO dies nur zugunsten des Beauftragten B anordnet. C muss das ihm von B Zugewendete nach § 812 I 1, 2. Var. BGB an die Insolvenzmasse, auf deren Kosten die durch die Zuwendung B – C eingetretene Schuldbefreiung des B gegangen ist, herausgeben – genauso wie im Vergleichsfall der Leistungskette. BGH NJW 2014, 547 (549 Rn. 21) kommt über § 812 I 1, 1. Var. BGB statt § 812 I 1, 2. Var. BGB im Wesentlichen zum gleichen Ergebnis, begründet aber abweichend: Infolge der Wirksamkeit der Anweisung im Verhältnis zu B soll eine Leistung A – C vorliegen, die aber wegen Unwirksamkeit der Zweckbestimmung A – C rechtsgrundlos ist. Doch beseitigt die Unwirksamkeit der Zweckbestimmung, wie sonst unstreitig ist, das Vorliegen einer Leistung A – C. Es besteht nur eine Leistung B – A, so dass, weil der Erwerb des C auf Rechnung des A geht, C in sonstiger Weise auf Kosten des A bereichert ist (vgl. oben 2. c. a.E.). Kennt B bei Ausführung des Auftrags des A dessen Insolvenz, so bleibt seine Schuld gegenüber der Insolvenzmasse nach § 82 InsO bestehen. Die 1. Auflage dieses Handbuchs hat § 8 KO, die Vorgängervorschrift zu § 82 InsO, so verstanden, dass dadurch nicht die Leistung B – A, sondern lediglich ihre befreiende Wirkung entfällt. Die Zuwendung B – C wurde deshalb als Leistung an A persönlich qualifiziert, die einen Anspruch B – A aus § 812 I 1, 1. Var. BGB begründe. Die Bereicherung des A sollte ein Anspruch gegen C aus § 812 I 1, 2. Var. BGB sein, weil die Zuwendung B – C wegen ihrer Qualifikation als Leistung B – A ein Erwerb des C auf Kosten des A sei.106 Es kann hier dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung richtig gewesen ist.107 Jedenfalls hat sie dadurch ihre Grundlage verloren, dass § 35 InsO im Gegensatz zur Rechtslage unter der KO108 auch den Erwerb des Gemeinschuldners (A) nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzmasse einverleibt. Ein Erwerb des A persönlich, der von B im Wege der Leistungskondiktion herausverlangt werden könnte, ist daher gar nicht mehr denkbar. Umgekehrt läuft die Lösung der 1. Auflage nach dem nunmehr geltenden Insolvenzrecht auf eine „wunderbare Vermehrung“ der Insolvenzmasse hinaus: Sie könnte nicht nur den ursprünglichen Anspruch gegen B geltend machen, sondern auch den Anspruch des A aus § 812 I 1, 2. Var. BGB gegen C. Vor diesem Hintergrund ist heute der h. M. darin zu folgen, dass B im Fall der Ausführung des Auftrags des A in Kenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen die Durchgriffskondiktion (§ 812 I 1, 2. Var. BGB) gegen C hat.109 106

1. Aufl. S. 436 f. Schon zum alten Recht ablehnend Canaris Bankvertragsrecht Rn. 503; MünchKommLieb 4 § 812 Rn. 98. 108 Vgl. Braun-Bäuerle, InsO, 2. Aufl. 2004, § 35 Rn. 2. 109 Vgl. Fn. 98. 107

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Der Bereicherungsausgleich bei „defekter Anweisung“

§ 2 III 4

Die dogmatische Begründung weicht freilich nach wie vor von derjenigen der h. M. ab: Nicht § 115 InsO i. V.m. § 168 S. 1 BGB analog bringt die Ermächtigung des B durch A zur Leistung mittels Zuwendung an C (gem. §§ 362 II, 185 BGB) oder gar die „Anweisung“ zum Erlöschen, sondern der Verlust der Verfügungsmacht über sein Vermögen, den A mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen erleidet. Da – diesmal in der Tat gem. § 115 InsO i. V.m. § 168 S. 1 analog – außerdem die Tilgungs-(Zweck-) bestimmung A – C wegen Erlöschens der Botenmacht des B entfällt, ist Folge die Durchgriffskondiktion B – C. Der abweichenden Begründung entspricht ein im Vergleich mit der h. M. engerer Anwendungsbereich der Lösung: Während die h. M. die Durchgriffskondiktion B – C schon bei schuldhafter Unkenntnis des B von der Insolvenz des A bejaht, greift sie nach der hier vertretenen Ansicht erst im Fall der positiven Kenntnis ein – ein Ergebnis, das wie schon im Fall der Unkenntnis des B von der Insolvenz des A den Vorzug hat, im Gegensatz zur h. M. mit der Rechtslage im Fall der Leistungskette zu harmonieren. Denn im Fall der Leistungskette richtet sich das Vorliegen einer befreienden Leistung B – A unzweifelhaft nach § 82 InsO, und die befreiende Leistung A – C scheitert an § 81 I 1, InsO, der in der Wirkung für das Verhältnis A – C mit der Wirkung des § 115 InsO i. V.m. § 168 S. 1 BGB analog für das Verhältnis A – C im Fall der abgekürzten (Anweisungs-) Leistung übereinstimmt. (2) Insolvenz des Zuwendungsempfängers. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens können die Schuldner nur noch dann mit befreiender Wirkung an den Gemeinschuldner leisten, wenn sie von der Insolvenz nichts wissen (§ 82 InsO). Dagegen steht die Leistung an den Insolvenzverwalter der Leistung an den Gläubiger gleich, so dass ihre Wirksamkeit sich in den Mehrpersonenverhältnissen nach den normalen Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Anweisungsleistungen beurteilt. Im typischen Fall der Banküberweisung ist das allerdings teilweise anders gesehen worden. Da der Girovertrag zwischen Gemeinschuldner und seiner Bank erlischt (§§ 115 I, 116 S. 1 InsO),110 soll die Bank auch ihre Eigenschaft als „Zahlstelle“ verlieren. Der BGH ist dem unter Berufung auf die „Nachwirkung“ des erloschenen Girovertrags entgegen getreten. Zwar soll die Bank nach dem Erlöschen des Girovertrags nicht mehr verpflichtet sein, den eingehenden Betrag für den Gemeinschuldner (Insolvenzverwalter) entgegenzunehmen, wohl aber dazu berechtigt sein.111 Dem ist im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung zuzustimmen. Für eine Nachwirkung des Girovertrags, die zur Entgegennahme von Überweisungen berechtigt, gibt es keine Rechtsgrund110 111

OLG Nürnberg NJW RR 2002, 1478; OLG Rostock ZIP 2006, 1812, 1813. BGH NJW 2007, 914, 915; DB 2015, 1035, 1036.

§ 2 IV 1

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lage. Dafür, sie rechtsfortbildend zu schaffen, fehlt es an Bedarf. Denn die Mitwirkung der Empfängerbank an der Leistung des Überweisenden an den Empfänger beruht auf dem Überweisungsauftrag des Überweisenden (im Fall des Kettengiro ergänzt durch die Kette der Aufträge zwischen den zwischengeschalteten Banken). Der Wegfall des Girovertrags bedeutet lediglich, dass der Empfänger keinen eigenen Anspruch auf die Mitwirkung der Bank an der Überweisung hat (näher unten IV. 2. a).

IV. Die Besonderheit des Bereicherungsausgleichs im bargeldlosen Zahlungsverkehr

1. Der Einfluss der §§ 675c – 676c BGB auf den Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr a) Sperre des Bereicherungsausgleichs im Falle fehlender Autorisierung? Bis zur Reform des Rechts der Zahlungsdienste durch die §§ 675 c – 676 c BGB galt der bargeldlose Zahlungsverkehr, insbesondere die Banküberweisung als der praktisch mit Abstand wichtigste Anwendungsfall des Bereicherungsausgleichs bei fehlgeschlagener Anweisungsleistung.112 Zwar hat man über die Möglichkeit von Modifikationen der am Modellfall der abgekürzten Lieferung entwickelten Lösungen diskutiert. Doch war man sich darüber einig, dass der Bereicherungsausgleich bei fehlgeschlagener Banküberweisung jedenfalls im Prinzip nicht anders zu beurteilen sei als der Bereicherungsausgleich bei abgekürzter Lieferung.113 Seit Inkrafttreten der §§ 675c – 676c BGB wird dagegen zunehmend die Auffassung vertreten, § 675u BGB sperre den Bereicherungsausgleich im Verhältnis der Überweiserbank zum Überweisenden, wenn dieser die Überweisung nicht „autorisiert“ habe.114 Obwohl § 675 u BGB seinem Wortlaut nach der Bank lediglich einen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen verwehrt, soll er nach seinem durch die zugrunde liegende europäische Zahlungsdienstrichtlinie bestätigten Zweck verlangen, dass der Überweisende (Zahlungsdienstnutzer) vollständig aus der Abwicklung von ihm nicht autorisierter Zahlungsvorgänge herausgehalten wird.115 112

Vgl. Larenz-Canaris, S 223 ff.; Möschel JuS 1972, 297 ff. Zusammenfassende Darstellung der Rechtslage vor Inkrafttreten der §§ 675 c – 676 c BGB bei Staudinger/Martinek, BGB, Bearbeitung 2006, § 676 c Rn. 16–27; Nobbe, WM-Sonderbeil. Nr. 4/2001, S. 1, 24 ff. 114 Belling-Belling JZ 2010, 708, 710 f.; Bartels WM 2010, 1828, 1833; Winkelhaus BKR 2010, 441, 447 ff.; Köndgen JuS 2011, 481, 489. 113

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Tatsächlich ist ein solcher Zweck nicht erkennbar. Die Zahlungsdienstrichtlinie hat ausweislich ihrer Erwägungsgründe allein die vertraglichen Verpflichtungen zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister zum Gegenstand. Nur insoweit ist die Vollharmonisierung angestrebt.116 Ebenso wenig lässt sich § 675 u BGB oder § 675z BGB entnehmen, dass – so Schmidt-Kessel / Hadding (Soergel § 812 Rn. 200) – die Ansprüche im Verhältnis Zahler – Zahlungsdienstleister (Überweisender – Überweiserbank) aus dem Bereicherungsrecht in den Zahlungsdiensterahmenvertrag verlagert worden sind. Abschließend sind die §§ 675u, 675y BGB – wie § 675z BGB ausdrücklich sagt – nur „hinsichtlich der dort geregelten Ansprüche“ (Aufwendungsersatz, Erstattung des Zahlungsbetrags bei Fehlschlagen der Zahlung). Die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675u BGB unterstreicht den begrenzten Geltungsanspruch der Vorschrift, wenn es dort heißt, sie entspreche „bereits der Rechtslage in Deutschland, wonach im Falle einer nicht autorisierten Zahlung, also ohne wirksame Weisung oder ohne wirksamen Überweisungsvertrag, kein Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters gegen seinen Zahlungsdienstnutzer entsteht.“117 Gewiss wäre es ein Grund, „Problembewusstsein“ anzumahnen,118 wenn das Festhalten am bisherigen Diskussionsstand zum Bereicherungsausgleich bei fehlerhafter Banküberweisung ohne Autorisierung eine wirtschaftlich gleiche oder doch ähnliche Belastung des (vermeintlich) Überweisenden zur Folge hätte wie die Pflicht, der Überweiserbank ihre Aufwendungen zu erstatten. Zum „stumpfen Schwert“ darf § 675 u BGB nicht werden.119 Aber das ist von einer Fortdauer der bisherigen bereicherungsrechtlichen Lösungen nicht zu befürchten. Völlig eindeutig ist das, wenn man mit der wohl h. M. annimmt, dass die nach Rechtsscheinsgrundsätzen trotz fehlenden Zahlungsauftrags wirksame Leistung des Überweisenden an den Leistungsempfänger im Verhältnis der Überweiserbank zum Überweisenden lediglich einen Anspruch aus Rückgriffskondiktion nach sich zieht. Wie die ganz h. M. anerkennt, kann der Überweisende der Bank danach analog §§ 404 ff. BGB die gleichen Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die er vor der Überweisung dem Überweisungsempfänger entgegenhalten konnte.120 Die einzige Veränderung seiner Position besteht darin, dass sein 115

So MünchKomm/Casper, § 675 u Rn. 22. Zutreffend Rademacher NJW 2011, 2169, 2171; Staudinger/Omlor, § 675z Rn. 6; Thomale, S. 320ff. 117 BT-Drucks. 16/11643, S. 113. 118 So MünchKomm/Casper, § 675 u Fn. 50 an die Adresse von Reuter, FS Möschel, S. 955 ff. In der Sache ist die Kritik berechtigt. Ich habe die Reform damals schlicht übersehen (was erklärt, nicht entschuldigt). 119 So richtig Belling-Belling JZ 2010, 708, 711. 120 Grundlegend Canaris, 1. FS Larenz, 1973, 799, 845. Ihm folgend Vorauflage S. 471ff. MünchKomm/Schwab, § 818 Rn. 198; Medicus / Petersen, Rn. 952 a. E.; Erman/Westermann-Buck-Heeb,§ 812 Rn. 27. 116

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Gläubiger nicht mehr der Überweisungsempfänger, sondern die Bank ist, und dafür bedarf es, wie § 398 BGB belegt, keiner wie auch immer gearteten Autorisierung durch den Schuldner. Fehlt es für die Leistung des Überweisenden an den Überweisungsempfänger an einem Rechtsgrund, so erschöpft sich die Pflicht des Überweisenden gegenüber der Bank wegen § 818 III BGB in der Pflicht zur Abtretung seines Anspruchs aus Leistungskondiktion mit der Folge, dass der Überweisungsempfänger die ihm dagegen zustehenden Einwendungen und Einreden auch gegenüber der Bank geltend machen kann. Diese (unmodifizierte) Pflicht zur Herausgabe einer Bereicherung besteht ebenfalls ohne Rücksicht darauf, ob der Schuldner für ihre Entstehung verantwortlich ist oder nicht.121 Eine überzeugende Stellungnahme des BGH steht noch aus: BGH ZIP 2015, 1477, 1478 (Rn. 18) hat offen gelassen, wie die Streitfrage zu entscheiden ist, und zwar zu Recht: Wenn – wie in dem zugrunde liegenden Fall – nicht der Kontoinhaber, sondern der Inhaber einer widerrufenen Kontovollmacht über das Konto verfügt, fehlt es nicht an der Autorisierung des Zahlers im Sinne des § 675 u BGB. Denn Zahler ist in diesem Fall nicht der Kontoinhaber, sondern der Inhaber der widerrufenen Kontovollmacht. Nicht der Zahlungsvorgang ist nicht autorisiert, sondern die Verfügung über das Konto ist mangels Vertretungsmacht für den Kontoinhaber unwirksam, Ein Fall des § 675 u BGB ist daher – so zutreffend BGH a. a. O.. (Rn. 13) – schon tatbestandlich nicht gegeben. Auch BGH ZIP 2015, 1622 hat sich entgegen dem ersten Anschein noch nicht festgelegt. Seine Konzession an die Befürworter des Abschieds von den bisherigen bereicherungsrechtlichen Lösungen erschöpft sich in der These, § 675 u BGB lasse die Zurechnung der Zuwendung des Zahlungsdienstleisters kraft vom Zahler veranlassten Rechtsscheins einer wirksamen Anweisung nicht mehr zu. Allerdings zieht der BGH daraus die unrichtige Konsequenz, es sei der Einfluss des Rechtsscheinsgedankens auf die Annahme einer Leistung im Verhältnis des Zahlers zum Zahlungsempfänger zu verabschieden, also die Möglichkeit einer Anscheinsbotenmacht des Zahlungsdienstleisters B für die Überbringung der Zweckbestimmung des Zahlers A an den Zahlungsempfänger C zu eliminieren. Das Erfordernis der Autorisierung bezieht sich – wie die §§ 675 j, 675 u BGB zweifelsfrei ergeben – auf das Verhältnis des Zahlers A zum Zahlungsdienstleister B, nicht auf das Verhältnis des Zahlers A zum Zahlungsempfänger C. Die vom BGH veranstaltete Diskussion darüber, ob die §§ 675 j, 675 u BGB wie im Fall BGHZ 61, 289 (dazu oben III. 2. b.) die Annahme einer Leistung A – C trotz Widerrufs des Überweisungsauftrags A – B noch zulassen, liegt deshalb neben der Sache (im Wesentlichen übereinstimmende Kritik des Urteils bei Kiehnle NJW 2015, 3095f.). Sein Er121

Vgl. dazu unten § 8 III. 3.; Reuter, FS Georgiades, S. 321, 339.

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gebnis für die nicht gemäß §§ 675 j, 675 u BGB autorisierte Überweisung – die Direktkondiktion B – C ungeachtet der Veranlassung des Rechtsscheins einer Überweisung durch A – setzt den von ihm bisher weder versuchten noch geführten Nachweis voraus, dass die §§ 675 j, 675 u BGB selbst die bloße Verpflichtung des A aus Rückgriffskondiktion verhindern wollen. Nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vorschriften dürfte dieser Nachweis kaum gelingen. b) Abschöpfungs- bzw. Rückgriffs- statt Leistungskondiktion der Bank im Fall fehlender Autorisierung der Überweisung durch den Überweisenden Etwas schwerer fällt die Begründung der Vereinbarkeit des Festhaltens am herkömmlichen Bereicherungsausgleich in den Anweisungsfällen, wenn man mit der in diesem Handbuch vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass der Angewiesene wegen Vorliegens einer Anscheinsermächtigung (§§ 362 II, 185 BGB) trotz fehlenden Auftrags einen Anspruch gegen den Anweisenden aus Leistungskondiktion haben kann. Denn der Anspruch aus Leistungskondiktion ist nicht auf Herausgabe der Bereicherung des Schuldners, sondern auf Rückgewähr des Leistungsgegenstands gerichtet.122 Zwar gilt auch für die Leistungskondiktion § 818 III BGB. Doch ermöglicht § 818 III BGB insoweit nur eine modifizierte Berufung auf Entreicherung: Nachteile, die sich nicht auf das schutzwürdige Vertrauen des Bereicherungsschuldners auf die Kondiktionsfestigkeit seines Erwerbs zurückführen lassen, können nicht als Entreicherung geltend gemacht werden.123 Die Lösung darin zu sehen, dass man die Autorisierung mit der Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB (einschließlich Anscheinsermächtigung) gleichsetzt, kommt wohl nicht in Betracht. Zwar definiert § 675 j BGB die Autorisierung als (vorherige oder nachträgliche) Zustimmung und damit in einer Weise, die den §§ 362 II, 185 BGB entspricht.124 Aber die Verknüpfung der Autorisierung mit der Pflicht zum Aufwendungsersatz, die § 675 u BGB vorsieht, passt nicht: Die Pflicht zum Aufwendungsersatz setzt eine Beauftragung (oder doch eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag) voraus; die §§ 362 II, 185 BGB erschöpfen sich darin, dass sie der Zuwendung an einen Nichtgläubiger Erfüllungs-(Leistungs-)wirkung beilegen. Auch die zitierte Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675 u BGB125 zeigt, dass der Ge122

Vgl. dazu oben I.; Reuter, FS Georgiades, S. 321, 337 f. Vgl. dazu unten § 8 II.; Reuter, FS Georgiades, S. 321, 342 ff. 124 Vgl. dazu Hadding, FS Hüffer, S. 273, 278. Für die Identifikation der Autorisierung mit der Anweisung i. S. des § 783 BGB (die jedenfalls als Anweisung auf Schuld – § 787 BGB – den §§ 362 II, 185 BGB entspricht) aber Köndgen JuS 2011, 481, 486. 125 Vgl. Fn. 117. 123

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setzgeber unter Autorisierung etwas anderes, nämlich eine Weisung oder einen Überweisungsvertrag verstanden wissen will. Bezugspunkt der (vorherigen oder nachträglichen) Zustimmung im Sinne des § 675 j BGB sind also offenbar nicht die §§ 362 II, 185 i. V.m. 182ff. BGB, sondern die mit Willen des Geschäftsherrn vorgenommene berechtigte Geschäftsbesorgung (§ 683 BGB) und die ohne Willen des Geschäftsherrn vorgenommene, aber nachträglich genehmigte Geschäftsbesorgung (§ 684 S. 2 BGB).126 Dabei knüpft die Begründung des Regierungsentwurfs offenbar an die auf Hadding zurückgehende,127 schon vor der Schaffung der §§ 675 c – 676 c BGB vielfach vertretene128 Lehre an, die Anweisung sei im Fall der bargeldlosen Zahlung allein kausale Weisung im Sinne der §§ 675, 665 BGB, und das Recht der Bank zur Belastung des Kontos des Anweisenden ergebe sich aus ihrem Anspruch auf Aufwendungsersatz nach den §§ 675, 670 BGB. Indessen wird mit einer solchen Sicht nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Girokonto eine Schuld der Bank – im Fall eines Guthabens aus unregelmäßiger Verwahrung (§ 700 BGB), im Fall einer Kreditlinie aus Darlehensversprechen (§ 488 BGB) – verbucht. Wenn der Kontoinhaber die Bank mit einer Überweisung an einen Dritten von seinem Konto beauftragt, dann ermächtigt er die Bank, ihre ihm gegenüber bestehende Schuld durch Zuwendung an den Dritten zu erfüllen, wie die §§ 362 II, 185 BGB es vorsehen. Diese Ermächtigung ist die Vorschussleistung (§ 669 BGB) des Kontoinhabers, genauso wie es im Fall der Barüberweisung die Einzahlung des Überweisungsbetrags bei der Überweiserbank ist.129 Zwar erreichen die Beteiligten ihr Ziel auch dann, wenn sie auf die Vorschussleistung verzichten und es der Bank überlassen bleibt, sich wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs (§ 670 BGB) durch Aufrechnung gegen die Forderung des Kontoinhabers aus § 700 BGB bzw. § 488 BGB zu befriedigen. Aber diese rechtliche Konstruktion entspricht nicht den erkennbaren Vorstellungen der Beteiligten: Die Belastung des Kontos ist danach nicht Aufrechnung, d.h. Erfüllungssurrogat für die an sich geschuldete Barzahlung, sondern steht der Bareinzahlung im Fall der Banküberweisung gleich. An die Stelle der Bareinzahlung (Bargeld) tritt die Ermächtigung der Bank zur Belastung des Kontos (Buchgeld). Die Divergenz zwischen der Sichtweise des Gesetzgebers des § 675 u BGB und der zutreffenden rechtlichen Einordnung des Überweisungsvorgangs wirft die Frage auf, ob § 675 u BGB den Bereicherungsausgleich zwischen Bank und Überweisendem nicht wenigstens insoweit sperrt, als dieser über die Vorstellung der Gesetzesverfasser hinausreichende Belastungen des 126

Staudinger/Omlor § 675j Rn. 4; missverständlich MünchKomm/Casper § 675j Rn. 6. Hadding-Häuser ZHR 145 (1981), 138, 141; Hadding, FS Pleyer, 1986, S. 17, 35; daran anknüpfend Soergel-Schmidt-Kessel / Hadding § 812 Rn. 191, 199. 128 Seiler, S. 30; Nobbe, WM-Sonderbeil. 4/2001, S. 24. 129 Vgl. auch schon Canaris WM 1980, 354, 357 f.; Köndgen JuS 2011, 481, 486. 127

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Überweisenden (Zahlungsdienstnutzers) nach sich zieht, sich also nicht in der Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen erschöpft.130 In dogmatischer Hinsicht würde das darauf hinauslaufen, dass der Ausfall der Autorisierung (= des Rechts zur Geschäftsbesorgung) der Bank zugleich die Zurechenbarkeit der (Anscheins-)Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB ausschließt.131 Unterstützt wird eine solche Lösung vor allem durch § 675 u S. 2 BGB. Denn wenn die Bank nach den §§ 362 II, 185 BGB ermächtigt ist, ihre auf dem Girokonto des Überweisenden verbuchte Schuld durch Zuwendung an den Überweisungsempfänger zu erfüllen, kann man ihr die Belastung des Kontos nicht verwehren, entsteht doch sonst ein Widerspruch zwischen materiellrechtlicher Rechtslage und Aussage des Kontos. Dagegen ist der Bereicherungsausgleich per (nicht qualifizierter) Nichtleistungskondiktion mit § 675 u S. 2 BGB vereinbar. Das gilt per se, wenn die Pflicht zur Herausgabe der Bereicherung in der Pflicht zur Abtretung des Anspruchs des Überweisenden gegen den Überweisungsempfänger aus Leistungskondiktion besteht; das Recht der Bank zur Belastung des Kontos setzt einen Geldanspruch voraus. Aber auch wenn der (mittels Anscheinsbotenmacht für die Tilgungsbestimmung) an den Überweisungsempfänger leistende Überweisende durch die Leistungshilfe der Bank von einer Verbindlichkeit befreit worden ist, hat die Bank kein Recht zur Belastung des Kontos. Da die Rückgriffskondiktion dem Überweisenden analog §§ 404 ff. BGB die gegenüber dem Überweisungsempfänger bestehenden Einwendungen und Einreden erhält,132 muss die Bank ihm Gelegenheit zu ihrer Erhebung geben. Ein Recht der Bank zur Selbstexekution per Belastung des Kontos des Überweisenden ist damit im Einklang mit § 675 u S. 2 BGB unvereinbar. Zumindest lässt sich § 675 u S. 2 BGB ein dementsprechendes Aufrechnungsverbot entnehmen.

2. Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr a) Leistung der (Empfänger-) Bank an den Überweisungsempfänger? Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr ist daher mit Ausnahme der ohnehin umstrittenen Annahme einer Leistungskondiktion der 130 Die meisten Befürworter des Festhaltens am traditionellen Bereicherungsausgleich gehen davon aus, dass nur eine Nichtleistungskondiktion der Bank in Betracht kommt, wenn sie ohne wirksamen Zahlungsauftrag des Überweisenden eine wirksame Zuwendung an den Überweisungsempfänger vornimmt. Vgl. Staudinger/Omlor § 675z Rn. 6; Rademacher NJW 2011, 2169, 2170. 131 Nicht ganz korrekte Begründung bei Staudinger/Omlor § 675z Rn. 28 (wegen der Fehlerhaftigkeit des Überweisungsvertrags keine wirksame Ermächtigung nach §§ 362 II, 185 BGB. Normalerweise ist die Ermächtigung abstrakt wirksam). 132 Vgl. Fn. 120.

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Bank gegen den Überweisenden kraft (Anscheins-)Empfangsermächtigung des Überweisungsempfängers genauso zu beurteilen wie vor Inkrafttreten der §§ 675 c – 676 c BGB. Da die h. M. im Deckungsverhältnis Überweisender – Bank lediglich eine kausale Weisung im Sinne des § 665 BGB für erforderlich gehalten (und die Anweisung auf Schuld – §§ 787, 362 II, 185 BGB – abgelehnt) hat, sind Rechtsprechung und Schrifttum zum Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr vor 2011 im Wesentlichen nach wie vor aktuell. Auch danach gibt es allerdings im Zusammenhang mit dem Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr Diskussionsstoff, der über den des Bereicherungsausgleichs bei abgekürzter Lieferung hinausgeht. So wird nicht selten darauf hingewiesen, dass die Zuwendung an den Überweisungsempfänger von der Bank nicht nur aufgrund des Überweisungsauftrags des Überweisenden, sondern auch aufgrund des Girovertrags zwischen Bank und Überweisungsempfänger erfolgt. Es soll deshalb jedenfalls im Fall des Hausgiro eine Leistung zwischen Bank und Überweisungsempfänger anzunehmen sein.133 Die Konsequenzen werden verschieden beurteilt. Z. T. wird ein Vorrang dieser Leistung gegenüber dem nach den Grundsätzen über die abgekürzte Lieferung bestehenden Anspruch der Bank aus Nichtleistungskondiktion postuliert, so dass der Anspruch der Bank bei fehlender Autorisierung der Zuwendung durch den Überweisenden an den (nur für die Leistungskondiktion geltenden) Kondiktionssperren gem. §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB scheitern, aber auch von den (lediglich für die Leistungskondiktion geltenden) Restriktionen der Berufung des Schuldners auf § 818 III BGB profitieren kann.134 Z. T. hält man zwar an der Nichtleistungskondiktion der Bank fest, sieht jedoch in der mangelnden Sachgerechtigkeit der Leistungskondiktion einen Beleg dafür, dass man den Bereicherungsausgleich nicht innerhalb der Leistungsbeziehungen vollziehen darf, sondern an das für den kondiktionsauslösenden Mangel verantwortliche Rechtsverhältnis anknüpfen muss.135 In der 1. Auflage des vorliegenden Handbuchs ist dem entgegengehalten worden, das von der Bank im Sinne der §§ 675, 667 BGB Erlangte stamme nicht aus der Ausführung des Girovertrags Bank – Überweisungsempfänger, sondern aus der Vorschussleistung (§ 669) des Überweisenden auf den Überweisungsauftrag Überweisender – Bank. Namentlich die – inzwischen arg e § 675p BGB regelmäßig nicht mehr bestehende – Widerruflichkeit der Überweisung durch den Überweisenden bis zur Gutschrift für den Empfänger zeige, dass ein Anspruch des Empfängers gegen die Bank auf Vornahme der Gutschrift nicht bestehe. Folgerichtig könne die Gutschrift auch 133

Larenz / Canaris S. 225; referierend Seiler, S. 114 ff. OLG Köln ZIP 1992, 1726, 1727; Wilhelm JZ 1994, 585, 593. 135 Larenz/Canaris S. 225. 134

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keine Leistung der Bank an den Überweisungsempfänger sein, wenn der Überweisungsauftrag (und die damit verbundene Tilgungs- (bzw. Zweck-) bestimmung) unwirksam sei.136 Das hat heftige Gegenkritik ausgelöst, ohne dass das Sachargument, die Bank verpflichte sich schwerlich zur Gutschrift, bevor die Deckung gesichert sei, angegriffen, geschweige denn widerlegt worden wäre.137 Aber selbst wenn man, wofür heute auch § 675 t BGB spricht, den Anspruch Empfänger – Bank und damit eine Leistungsbeziehung zwischen der Bank und dem Empfänger bejaht, handelt es sich doch – ähnlich wie im Fall des anweisungsgleichen Vertrags zugunsten Dritter138 – allenfalls um einen zusätzlichen (Hilfs-)Anspruch, der nicht in Frage stellt, dass die Bank sich durch die Gutschrift gegenüber dem Empfänger in erster Linie in Ausführung des (vermeintlichen) Überweisungsauftrags als Leistungsgehilfe des Überweisenden betätigt.139 Zu Recht wird überdies darauf hingewiesen, dass der Anspruch des Empfängers gem. §§ 675, 667 BGB im Regelfall des Kettengiro gar nicht gegenüber der Bank des Überweisenden, sondern höchstens gegenüber der eigenen Bank des Empfängers besteht. Es kommt dann nicht eine Leistungsbeziehung zwischen der Bank des Überweisenden und dem Überweisungsempfänger, sondern zwischen der Empfängerbank und dem Empfänger in Betracht.140 Auch für diese Leistungsbeziehung gilt freilich, dass die Rolle der Bank als Leistende hinter ihre Rolle als (vermeintliche) Leistungsgehilfin des Überweisenden zurücktritt, weil der Empfänger die Gutschrift primär als Leistung auf einen zwischen ihm und dem Überweisenden – wirklich oder vermeintlich – bestehenden Rechtsgrund empfindet oder doch empfinden muss, während der (vermeintliche) Rechtsgrund für das Tätigwerden seiner Bank ihm gegenüber lediglich der Anspruch darauf ist, dass die Bank ihre Aufgabe als Leistungsgehilfin des Überweisenden bei der Ausführung der Überweisung an ihn ordnungsgemäß erfüllt. b) Gutglaubensschutz im Überweisungsverkehr Nach wie vor aktuell ist auch die Diskussion darüber, ob und ggf. inwieweit die Erkenntnisse über die Rolle von Anscheinsbotenmacht (im Verhältnis des Anweisenden zum Empfänger) und Anscheinsermächtigung (im Verhältnis der Angewiesenen zum Anweisenden) von der abgekürzten Liefe136

1. Aufl., S. 440. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 428 Fn. 120. 138 Vgl. dazu unten § 3 IV 4. 139 Vgl. schon Reuter, FS Möschel, S. 955, 962 f. 140 Seiler, S. 115 f. Anders Soergel-Schmidt-Kessel / Hadding § 812 Rn. 203a: Direktkondiktion der Überweiserbank gegen den Überweisungsempfänger unter Durchbrechung des Vorrangs der Rückabwicklung in den Leistungsbeziehungen wegen der Wertung der §§ 675u, 675z BGB. 137

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rung auf die Banküberweisung übertragen werden können. Zwar ist sie nicht mehr mit der vor Inkrafttreten der §§ 675 c – 676 c BGB geführten Diskussion identisch. Denn eine zugunsten der Bank wirkende Anscheinsermächtigung des Überweisungsempfängers durch den Überweisenden kommt im Falle eines Fehlens des Überweisungsauftrags wegen § 675 u BGB grundsätzlich nicht mehr in Betracht (oben 1.). Ohnehin ist der Hauptanwendungsfall, nämlich der Fall des Widerrufs der Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB durch Erklärung gegenüber dem ermächtigten Empfänger gem. § 182 I BGB, durch § 675 p I BGB grundsätzlich eliminiert.141 Zwar bezieht sich die Widerrufssperre nach § 675 p BGB unmittelbar nur auf den Überweisungsauftrag (Zahlungsauftrag). Doch entspricht es ihrem Zweck, dass das Gleiche für die begleitende Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB gilt (siehe oben 1.). Nach wie vor möglich ist allerdings der Widerruf von Daueraufträgen (arg. e § 675 p III BGB). Nach Schmidt-Kessel / Hadding (Soergel § 812 Rn. 203 a) soll in diesem Fall wegen der §§ 675 u, 675 z BGB ein Regress der Zahlerbank gegen den Zahler ausscheiden, obwohl eine Leistung des Zahlers an den Empfänger (womöglich sogar mit Rechtsgrund !) vorliegt. Stattdessen soll dem Zahlungsdienstleister des Zahlers gegen den Zahlungsempfänger ein Anspruch aus Direktkondiktion zustehen, der wohl – ausdrücklich wird es nicht gesagt – die Leistungs- (Erfüllungs-)wirkung entfallen lässt. Auch diese Konsequenz einer Kondiktionssperre nach den §§ 675 u, 675 z BGB bestätigt den unter 1. b) geäußerten Vorbehalt dagegen. Denn eine solche Verbesserung der Rechtsposition des Zahlers zulasten des Zahlungsempfängers erfordert nicht nur – wie Schmidt-Kessel/Hadding zugestehen – einen Aufstand gegen gesicherte bereicherungsrechtliche Dogmatik, sondern wird auch der Interessenlage nicht gerecht. Die Tilgungsbestimmung, die die Leistungswirkung begründet, ist gerade deswegen trotz des Widerrufs wirksam, weil der die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Zahlungsempfängers begründende Rechtsschein zurechenbar vom Zahler veranlasst ist. Neu eingeführt hat der Gesetzgeber in § 675 r BGB die Regel, dass bei Divergenz zwischen der sog. Kundenkennung (IBAN + BIC, aber auch Kontonummer und BLZ)142 und dem Kundennamen des Überweisungsempfängers die Kundenkennung maßgebend ist: Die Bank braucht nicht zu prüfen, ob der Überweisende den Kundennamen oder die Kundenkennung richtig angegeben hat, sondern kann sich zur ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrags nach der Kundenkennung richten. Damit steht zugleich die Wirksamkeit der Empfangsermächtigung des Überweisungsempfängers 141

MünchKomm/Casper § 675 u Rn. 19. MünchKomm/Casper § 675 r Rn. 14ff.; Staudinger/Omlor § 675 r Rn. 4 f.; Einsele, FS Reuter, S. 53. 142

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nach §§ 362 II, 185 BGB außer Zweifel. Die ganz h. M. qualifiziert § 675 r BGB als einen Fall der gesetzlichen Fiktion,143 will seinen Anwendungsbereich z. T. aber im Wege teleologischer Reduktion beschränken, soweit die Bank positiv weiß, dass Kundenname und Kundenkennung divergieren und dass die Kundenkennung falsch ist.144 Indessen wirft die Frage, wann die Bank solches Wissen hat, schwierige Zurechnungsprobleme auf, die geeignet sind, die von den §§ 675 r, 675 y III BGB intendierte Entlastung der Bank von Prüfungspflichten zu gefährden.145 Die besseren Argumente sprechen daher für die Annahme, dass der dem Text des § 675 r BGB entsprechende uneingeschränkte Anwendungsbereich zugleich der zweckgerechte ist. Eine teleologische Reduktion mit der Folge der Beschränkung des § 675 r BGB auf gutgläubige Banken ist nicht anzuerkennen.146 Dementsprechend ist auch die begleitende Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB eine voll gültige Ermächtigung, nicht nur eine Anscheinsermächtigung. Freilich wirkt die gesetzliche Fiktion nach den §§ 675 r, 675 y III BGB ausschließlich im Verhältnis des Überweisenden zu seiner Bank. Sie ändert nichts daran, dass der „falsche“ Überweisungsempfänger sich angesichts des abweichenden Empfängernamens nicht für den Adressaten der die Überweisung begleitenden Zweckbestimmung halten kann und darf. Deshalb scheidet eine Leistung des Überweisenden an den Überweisungsempfänger aus. Wohl ist der Überweisungsempfänger in sonstiger Weise auf Kosten des Überweisenden bereichert. Denn da die Bank des Überweisenden die Überweisung infolge der §§ 675 r, 675 y III BGB auf Rechnung des Überweisenden vornimmt, erhält der Überweisungsempfänger die Überweisung (= die Gutschrift) aus dem Vermögen (zulasten des Kontos) des Überweisenden.147 Die Annahme einer Nichtleistungskondiktion statt einer Leistungskondiktion ist nicht nur ein Unterschied des dogmatischen Etiketts, sondern hat handfeste praktische Konsequenzen für den Inhalt des Bereicherungsanspruchs des Überweisenden an den Überweisungsempfänger. Während der Schuldner der Leistungskondiktion den erlangten Gegenstand (= die Gutschrift) herauszugeben hat und sich vorbehaltlich der Besonderheiten bei der Rückabwicklung von Austauschleistungen lediglich im Umfang der durch Dispositionen im Vertrauen auf die Kondiktionsfestigkeit seines Erwerbs verursachten Nachteile gemäß § 818 III BGB auf Wegfall der Berei143

MünchKomm/Casper § 675 r Rn. 27. Staudinger/Omlor § 675 r Rn. 14; Schimansky / Bunte / Lwowski / Nobbe u. a. § 49 Rn. 58. 145 Vgl. dazu MünchKomm/Arnold, § 26 Rn. 21f. 146 Keine Stellungnahme in der Lit. außer bei den in Fn. 144 genannten Autoren. 147 Zuerst Einsele, FS Reuter, S. 53, 55 f. Ihr folgend die inzwischen h. M. MünchKomm/Casper § 675 r Rn. 39; Staudinger/Omlor § 657 r Rn. 15; Schimansky / Bunte / Lwowski / Mayen u. a. § 49 Rn. 81; Hadding, FS U. Schneider, S. 443, 451. 144

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cherung berufen kann,148 haftet der Schuldner der allgemeinen (= nicht qualifizierten) Nichtleistungskondiktion ausschließlich auf Herausgabe seiner Vermögensmehrung.149 Hat sich das Konto des falschen Überweisungsempfängers im Debet befunden, so müsste er bei Annahme einer Leistungskondiktion nach § 818 II BGB den Wert der Gutschrift ersetzen und dafür nach seinen Plänen für Anderes vorgesehene Mittel aufwenden. § 818 III BGB, der ohnehin nur für den gutgläubigen Schuldner gilt, würde ihm nicht helfen, weil dieser Nachteil nicht auf Dispositionen im Vertrauen auf die Kondiktionsfestigkeit seines Erwerbs zurückzuführen ist. Dagegen kann er den Überweisenden bei Annahme einer allgemeinen Nichtleistungskondiktion auf die aktuelle Unmöglichkeit der Rückerstattung ohne Inanspruchnahme seines sonstigen Vermögens verweisen.150 In Betracht kommt allerdings, dass der Überweisende vom Überweisungsempfänger die Zurückweisung der Gutschrift verlangen kann mit der Folge, dass auch sein Anspruch aus § 675 y III 2 BGB gegen seine Bank auf Wiederbeschaffung des Zahlungsbetrags „im Rahmen ihrer Möglichkeiten“ nicht mehr in den Möglichkeiten der Bank an eine Grenze stößt. Denn wenn die Gutschrift zugunsten des Überweisungsempfängers entfällt, kann die Bank des Überweisenden – notfalls über eine Rückabwicklung der Überweisungskette – den „Zahlungsbetrag“ problemlos wiederbeschaffen.151 In der Tat wird in der Literatur analog § 333 BGB ein Recht des Empfängers zur Zurückweisung aufgedrängter Gutschriften befürwortet.152 Die Rechtsprechung hat dem Girovertrag gelegentlich im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ein Zurückweisungsrecht des Gutschriftempfängers entnommen, und zwar gerade in Fällen, in denen die Empfängerbank durch Fehlüberweisung infolge der kontokorrentmäßigen Verrechnung mit einem Negativsaldo ohnedem ein unverdienter Vorteil erwachsen wäre.153 Jedenfalls insoweit ist das Zurückweisungsrecht des Empfängers auch sachgerecht. Die Bank hat kein schutzwürdiges Interesse daran, sich wegen ihrer Forderung gegen den Inhaber des Empfängerkontos aus einem Vermögen zu befriedigen, das diesem nicht gebührt. Eine Ausnahme ist auch dann nicht anzuerkennen, wenn die Bank mit Rücksicht auf die Fehlüberweisung ohnedem nicht zulässige Kontoüberziehungen geduldet hat.154 Das mag einen Schadensersatzanspruch gegen den Empfänger begründen. Die Beeinträchtigung der Rechtsposition des Überweisenden, der letztendlich im Falle der 148

Vgl. unten § 8 II 2. Vgl. unten § 8 III. 3. 150 Vgl. unten § 8 III. 3. 151 So schon Einsele, FS Reuter, S. 53, 63. 152 Larenz / Canaris, S. 293. 153 BGH WM 1989, 1560, 1562. 154 A. A. Einsele, FS Reuter, S. 53, 64. 149

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Verneinung des Zurückweisungsrechts des Empfängers den Nachteil hat, ist auch in einem solchen Fall nicht zu rechtfertigen. Ein aktuell gebliebener Gegenstand der Diskussion aus der Zeit vor Inkrafttreten der §§ 675 c – 676 c BGB ist schließlich die Frage, ob ein dem Überweisenden zurechenbarer Rechtsschein anzuerkennen ist, an den ein schutzwürdiges Vertrauen des Überweisungsempfängers auf das Vorliegen eines wirksamen Überweisungsauftrags anknüpfen kann. Zwar kann man die Überweisung entgegen einer gelegentlichen missverständlichen Formulierung nicht durch Rechtsschein ersetzen.155 Wohl aber ist denkbar, dass die damit verbundene Botenmacht der Bank des Überweisenden zur Überbringung der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung an den Überweisungsempfänger durch einen dem Überweisenden zurechenbaren Rechtsschein des Vorhandenseins der Botenmacht kompensiert wird. Die Anscheinsbotenmacht ist heute genauso Bestandteil des dogmatischen Haushalts des geltenden Zivilrechts wie ihr Vorbild, die Anscheinsvollmacht.156 Die notwendige Rechtsscheingrundlage hat vor allem Canaris früher157 in dem dem Empfänger zugehenden Überweisungsbeleg gesehen. Ganz überwiegend ist dem widersprochen worden.158 Heute kann dahingestellt bleiben, ob dieser Widerspruch zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist. Denn einen dem Empfänger zugehenden Überweisungsbeleg gibt es nicht mehr; der Überweisungsverkehr ist „beleglos“ geworden.159 Der Kontoauszug, auf den Canaris in neueren Veröffentlichungen abhebt,160 scheidet zwar nicht schon – wie behauptet wird161 – deshalb als Rechtsscheinsgrundlage aus, weil er erst mehr oder weniger lange Zeit nach der Gutschrift vorliegt. Die Leistungs- bzw. (im Falle der Wirksamkeit des Valutaverhältnisses) Erfüllungswirkung der Gutschrift ist vom Wirksamwerden der Gutschrift selbst zu unterscheiden.162 Es ist durchaus denkbar, dass eine Zuwendung, deren Sinn sich dem Empfänger zunächst nicht erschließt, von ihrem Autor nachträglich durch Zweckbestimmung einem Rechtsgrund zugeordnet wird.163 Folglich ist auch grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass die Leistungs- bzw. Erfüllungswirkung der Gutschrift offen bleibt, bis der Adressat ihre (scheinbare) Herkunft feststellen kann. Es geht nicht um den Erwerb des Empfängers, der selbstverständlich schon mit der Gutschrift stattfindet, sondern um seine Wirkung als Leistung (Erfüllung). Dementsprechend ist das Rechts155

Missverständlich Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 26. Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 140 mit Fn. 28 a. Canaris WM 1980, 354, 356. 158 Lieb AcP 186 (1986), 518, 519; Seiler, S. 212 mit weiteren Nachweisen. 159 Seiler, S. 27ff.; Reuter, FS Möschel, S. 955. 160 Larenz / Canaris, S. 231. 161 Seiler, S. 213f. 162 Thomale, S. 52ff. 163 Thomale, S. 54. Vgl. auch unten § 3 III 4 b. 156 157

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geschäft, auf das sich Rechtsschein und guter Glaube des Empfängers beziehen müssen, nicht die Gutschrift, sondern die Botenmacht der Bank zur Überbringung der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Überweisenden an den Überweisungsempfänger. Berechtigten Bedenken begegnet die Annahme, der Kontoauszug sei seinem Inhalt nach als Rechtsscheinsgrundlage für den guten Glauben des Empfängers an die Botenmacht der Bank (und damit an das Vorliegen einer wirksamen Leistung) geeignet. Denn der Inhalt des Kontoauszugs unterscheidet sich nicht je nachdem, ob die Bank die Überweisung mit oder ohne Auftrag des (angeblich) Überweisenden vorgenommen hat. Es fehlt also an dem erforderlichen, der tatsächlichen und / oder rechtlichen Lage widersprechenden Anschein, es habe eine rechtlich einwandfreie Botenmacht der Bank für die Überbringung der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des (angeblich) Überweisenden vorgelegen. Dass man – wie behauptet wird164 – im Parallelfall der Anscheinsvollmacht geringere Anforderungen an den Rechtsscheinstatbestand stellt, trifft nicht zu. Auch dort reichen die eigenen Aussagen des der Bank als Boten entsprechenden Vertreters oder von diesem geschaffene Unterlagen als Rechtsscheinsgrundlage nicht aus.165 Durch die Ablehnung, in dem Kontoauszug eine hinreichende Rechtsscheinsgrundlage zu sehen, ist die Möglichkeit einer anderweitigen Rechtsscheinsgrundlage nicht ausgeschlossen. Wenn die Bank versehentlich einen Dauerauftrag trotz Kündigung (Widerruf – § 675 p III BGB) weiter ausführt, ergibt sich eine Rechtsscheinsgrundlage für das Vorliegen von Botenmacht der Bank aus den vorherigen Überweisungen. Analog §§ 170, 173 BGB ist der Überweisungsempfänger in seinem guten Glauben an die Botenmacht der Bank (und damit an die Wirksamkeit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Überweisenden) zu schützen.166 Das gilt selbst dann, wenn ihm – wie in der Regel – das Erlöschen des Schuldverhältnisses, auf das sich die Überweisungen bezogen haben, bekannt ist. Denn diese Kenntnis ändert nichts daran, dass der Überweisungsempfänger, solange ihm die Kündigung des Dauerauftrags nicht bekannt ist, nicht von einem Versehen der Bank, sondern vom Unterbleiben der Kündigung durch den Überweisenden ausgehen kann und muss. Das gilt umso mehr, als im Fall des vordringenden online-banking gar nicht mehr ein Mitarbeiter der Bank, sondern der Überweisende selbst den Dauerauftrag im technischen Sinne „stoppt“ (und für den Empfänger nicht erkennbar ist, ob der Überweisende noch die herkömmliche Überweisungsart oder das online-banking nutzt). 164

Larenz / Canaris S. 231. Vgl. Staudinger/Schilken § 167 Rn. 36 mit Nachweisen. Insoweit zutreffend Larenz / Canaris S. 231. Im Ergebnis mit Rücksicht auf § 675 u BGB jetzt anders BGH ZIP 2015, 1622 (dazu oben 1. a. a.E.). 165 166

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Der Untauglichkeit des Kontoauszugs als Rechtsscheinsgrundlage für den guten Glauben des Überweisungsempfängers an die Botenmacht der Bank für die Überbringung der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Überweisenden entspricht es anzunehmen, dass das Fehlen einer wirksamen Botenmacht generell eine Leistung des Überweisenden an den Überweisungsempfänger ausschließt, gleichgültig, worauf es beruht.167 Das gilt für die gefälschte oder verfälschte Überweisung, ihre Unwirksamkeit wegen Geschäftsunfähigkeit, Vertretung ohne Vertretungsmacht oder infolge Anfechtung, die durch einen bankinternen Fehler verursachte Gutschrift eines zu hohen Betrags u.a. m.168 Allerdings gibt es Ansätze, die speziell für den bargeldlosen Zahlungsverkehr die Orientierung an „individualisierendrechtsgeschäftlichen Instrumenten“ ablehnen und statt dessen „offene Zuordnungsverfahren“ postulieren. Ohnedem soll den Funktionsanforderungen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nicht hinreichend Rechnung getragen werden können.169 Folgerichtig treten die für die Anweisungsleistung im Rahmen der abgekürzten Lieferung verabschiedeten Zurechnungskriterien, insbesondere die Sphärentheorie (oben III 3 b aa) in den Vordergrund. Konkret soll z.B. die Geschäftsunfähigkeit des Überweisenden nicht verhindern, dass die Überweisung als Leistung des Überweisenden an den Überweisungsempfänger anerkannt wird.170 Der BGH hat dem Überweisenden in Anlehnung an wertpapierrechtliche Grundsätze das Fälschungsrisiko aufgebürdet, wenn er das Überweisungsformular in einer fälschungsanfälligen Weise ausgefüllt hat.171 Im Anschluss daran befürworten Teile des Schrifttums die Möglichkeit, dass die Bank dem Überweisenden das Fälschungsrisiko durch Vereinbarung einschließlich AGB auflädt.172 Der Tendenz nach werden diese Ansätze einer Sonderbehandlung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs durch die seit 2009 geltenden §§ 675 c – 676 c BGB unterstützt. Denn diese Vorschriften sind durch das dezidierte Bestreben des Gesetzgebers gekennzeichnet, die beteiligten Banken im Interesse einer schnellen, von menschlicher Einwirkung freien automatischen Abwicklung des Zahlungsverkehrs von Prüfungspflichten und – obliegenheiten zu entlasten.173 Den konkreten Schlussfolgerungen ist gleichwohl zu widersprechen. Der Verzicht auf den Schutz des Geschäftsunfähigen ist eine Konzession an dieses Interesse, die mit der sonstigen Absolutheit des Geschäftsunfähigenschutzes nicht in Einklang zu bringen ist. Noch stärkeren 167

A. A. Thomale, S. 320. Statt aller Larenz / Canaris, S. 225f. 169 Möschel AcP 186 (1986), 187, 231f. 170 Möschel JuS 1972, 297, 301–303. 171 BGH WM 1992, 1392. 172 Wilhelm S. 171; Seiler S. 127. 173 BT-Drucks. 16/11643, S. 110. 168

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Bedenken begegnet die Ansicht, eine Vereinbarung zwischen Bank und Überweisendem könne im Fall der von Letzterem verschuldeten Fälschung der Überweisung statt der Bank den Überweisenden zum Bereicherungsgläubiger des Überweisungsempfängers machen.174 Denkbar ist lediglich, dass der (scheinbar) Überweisende gegenüber der Bank verpflichtet wird, gegen Abtretung ihres Anspruchs gegen den Überweisungsempfänger die Belastung seines Kontos zu dulden. Denn dann bleiben dem Überweisungsempfänger nach den §§ 404ff. BGB seine eventuellen Einwendungen und Einreden gegenüber der Bank erhalten, während sie ihm nach der Gegenmeinung abgeschnitten werden. Schon wegen Unwirksamkeit (§ 138 BGB) scheitern Vereinbarungen – das gilt erst recht für AGB (§ 307 BGB) – , die trotz Fehlens einer Überweisung oder trotz fehlender Vertretungsmacht eines im fremden Namen Überweisenden infolge eines bankinternen Fehlers vorgenommene Überweisungen dem Kontoinhaber zurechnen wollen. c) Auswirkung der Insolvenz des Überweisenden Nur in einem Punkt hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs eine Besonderheit angeordnet, die auch den Bereicherungsausgleich im Verhältnis des Überweisenden zum Überweisungsempfänger berührt. Während sonstige Geschäftsbesorgungsverträge nach den §§ 116 S. 1, 115 InsO mit der Insolvenzeröffnung erlöschen, bleiben Überweisungen nach § 116 S. 3 InsO wirksam. Das bedeutet zugleich, dass die „Vorschussleistung“ – die Ermächtigung des Gemeinschuldners, über sein Konto durch die Ausführung des Überweisungsauftrags zu verfügen – wirksam ist. Denn die Unwirksamkeit der Ermächtigung würde das Recht und die Pflicht der Bank zur Ausführung des Überweisungsauftrags konterkarieren, braucht diese doch (jedenfalls mangels abweichender Vereinbarung) den Auftrag lediglich auszuführen, wenn sie einen verlangten Vorschuss erhält. Dagegen folgt aus § 116 S. 3 InsO nicht, dass der Überweisungsempfänger die Gutschrift als Erfüllung seiner Forderung gegen den Gemeinschuldner behalten darf. Im Verhältnis des Überweisenden zum Überweisungsempfänger bleibt es bei der normalen insolvenzrechtlichen Lage, nämlich dabei, dass ein Gemeinschuldner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Fähigkeit verliert, seine Gläubiger aus seinem Vermögen zu befriedigen. M. a.W.: § 82 InsO wird in notwendiger Ergänzung des § 116 S. 3 InsO insoweit durchbrochen, als es für das Recht der Bank zur Belastung des Kontos des Gemeinschuldners auf ihre Kenntnis der Insolvenzeröffnung nicht ankommt. § 81 InsO hingegen ist uneingeschränkt anzuwenden.175 Bereicherungsrechtsdogmatisch gewendet: Eine 174 175

Dagegen auch Thomale, S. 320. Leonhardt / Smid / Zeuner, InsO, § 116 Rn. 20.

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wirksame Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung kann der Gemeinschuldner gegenüber seinem Gläubiger im Interesse der par conditio creditorum nicht mehr erklären. Die Folge ist trotz bestehender Schuld ein Anspruch des Insolvenzverwalters gegen den Überweisungsempfänger auf Herausgabe des empfangenen Buchgeldes aus § 812 I 1, 2. Var. BGB. Der Überweisungsempfänger ist darauf verwiesen, seine Forderung als Insolvenzforderung geltend zu machen. In Höhe der Insolvenzforderung kann er sich auch auf § 818 III BGB berufen.176 Im Übrigen ist die Berufung auf § 818 III BGB durch den Zweck des § 81 InsO gesperrt, der den Schutz des guten Glaubens an das Nichtvorliegen der Insolvenz lediglich für das Grundstücksrecht vorsieht. Das entspricht der Rechtslage bei Barzahlung: Eine Übereignung von Geldscheinen und – münzen wäre wegen § 81 InsO unwirksam. Der etwaige Eigentumserwerb durch Vermischung würde zwar den Anspruch aus § 985 BGB in einen solchen aus § 812 I 1, 2. Var. BGB verwandeln. Doch wären gegenüber diesem Anspruch nur die Einwendungen möglich, die auch gegenüber dem Anspruch aus § 985 BGB geltend gemacht werden könnten. Denn die „Verwandlung“ des § 985 BGB in § 812 I 1, 2 Var. BGB – darauf kommt es an – ist für eine mit dem Erwerb verbundene Entreicherung nicht kausal, geschweige denn – wie für § 818 III BGB (im Zusammenhang mit der nichtqualifizierten Nichtleistungskondiktion) erforderlich – adäquat kausal.

3. Der Lastschriftverkehr a) Einzugsermächtigungsverfahren Die Lastschrift ist nach den §§ 675 c III BGB, 1 IV ZAG definiert als „ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zur Belastung des Kontos des Zahlers, dem dieser gegenüber dem Zahlungsempfänger, dessen Zahlungsdienstleister oder seinem eigenen Zahlungsdienstleister zustimmt“. Diese Definition widerspricht der h. M., die die Belastungsbuchung im Fall des Einzugsermächtigungsverfahrens als unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag der Zahlerbank (eigener Zahlungsdienstleister) für den Zahler und folgerichtig die Zustimmung des Zahlers als Genehmigung im Sinne des § 684 S. 2 BGB qualifiziert.177 Denn die Genehmigung gem. § 684 S. 2 BGB hat gegenüber dem auftraglosen Geschäftsführer, also dem eigenen Zahlungsdienstleister des Zahlers zu erfolgen. Sie kann nicht gegenüber dem 176 177

Leonhardt / Smid / Zeuner, InsO, § 116 Rn. 20. BGH WM 1989, 520, 521; 2008, 1963, 1964; Hadding, FS Hüffer, S. 273, 277; G. Fischer

WM 2009, 629ff.

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Zahlungsempfänger oder gegenüber dessen Zahlungsdienstleister erklärt werden. Umgekehrt passt die Sichtweise der Gegenauffassung (Ermächtigungstheorie) zwar zu § 1 IV ZAG, denn die Zustimmung des Zahlers im Sinne von Ermächtigung gem. §§ 362 II, 185 BGB kann nach § 182 BGB sowohl gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister als auch gegenüber dem Zahlungsempfänger (und seinem Zahlungsdienstleister als Empfangsboten) erklärt werden.178 Doch kollidiert die Ermächtigungstheorie mit der Rechtsfolge der fehlenden Zustimmung nach § 675 u S. 1 BGB, die der Rechtsfolge der fehlenden Genehmigung nach § 684 BGB entspricht. Man wird daher die §§ 675 c III BGB, 1 IV ZAG so zu verstehen haben, dass sie das Ziehen der Lastschrift im Fall des Einzugsermächtigungsverfahrens über § 684 S. 2 BGB hinaus nicht nur durch Genehmigung des Zahlers gegenüber seinem Zahlungsdienstleister, sondern auch durch Genehmigung gegenüber dem Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister legitimiert wissen wollen. Das hat den Vorteil, dass die Autorisierung im Sinne der §§ 675 j, 675 u BGB und die für die unmittelbare Erfüllung der im Konto verbrieften Forderung des Zahlers gegen seinen Zahlungsdienstleister erforderliche Ermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB nicht auseinanderfallen können.179 Von der Zustimmung im Sinne der §§ 675 c III, 675 j BGB, 1 IV ZAG zu unterscheiden ist wie im Fall des Überweisungsverkehrs die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung, die die Zahlung der (wirklich oder vermeintlich bestehenden) Schuld des Zahlenden gegenüber dem Zahlungsempfänger zuordnet. Diese steht zwar an sich dem Schuldner zu, doch können die Parteien die Zuständigkeit des Gläubigers vereinbaren. Eben das geschieht, wenn Schuldner und Gläubiger den Einzug der Forderung im Lastschriftverkehr vereinbaren.180 Dabei versteht es sich von selbst, dass die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Zahlungsempfängers so lange noch keine Leistung auf die (wirkliche oder vermeintliche) Schuld des Zahlers begründen kann, als die Gutschrift mangels Zustimmung des Zahlers nach § 675 j BGB zur Belastung seines Kontos (= zur Leistung der Zahlerbank auf ihre Schuld gegenüber dem Zahler durch Bewirkung der Gutschrift für den Zahlungsempfänger) von der Empfängerbank noch rückgängig gemacht werden kann.181 Selbst wenn die Belastung des Zahlerkontos und die Gutschrift auf

178

Deshalb für ein Verständnis der Zustimmung gem. §§ 675 c III BGB, 1 IV ZAG im Sinne der §§ 182ff. BGB PWW-Fehrenbacher, § 675 j Rn. 1. Wenig überzeugend MünchKomm/ Casper § 675 j Rn. 9, der der Zustimmung allein Ermächtigungswirkung beimessen will, ohne sie mit der Zustimmung nach den §§ 182 ff. BGB zu identifizieren. 179 Vgl. auch Köndgen JuS 2011, 481, 486 f. 180 BGH NJW 1984, 2404, 2405. 181 Kritisch dazu Köndgen JuS 2011, 481, 488.

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dem Empfängerkonto nicht mehr storniert werden können, kann es im Verhältnis Zahler – Zahlungsempfänger an einer Leistung (mit oder ohne Rechtsgrund) fehlen, nämlich dann, wenn ein wirklicher oder vermeintlicher Rechtsgrund gar nicht in Rede steht, weil der Zahlungsempfänger die Lastschrift aufgrund falscher Behauptung einer Lastschriftermächtigung gegenüber einem Nichtschuldner gezogen (und dieser den nach den Bankbedingungen erforderlichen Widerspruch innerhalb von 6 Wochen182 versäumt) hat. In einem solchen Fall ist der Zahler darauf verwiesen, sich – so jedenfalls die h. M. – über einen Anspruch aus Eingriffskondiktion (neben dem Anspruch aus § 826 BGB) gegen den Zahlungsempfänger schadlos zu halten. Denn der Zahlungsempfänger eignet sich insoweit den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts, konkret: die Forderung des Zahlers gegen seine Bank aus den §§ 700 bzw. 488 BGB an.183 Ist die Lastschrift durch den Zahler vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen autorisiert, so ist sie wirksam. Wenn die Bank auf den Widerspruch des (vorläufigen) Insolvenzverwalters hin die Belastung des Schuldnerkontos storniert, so erwirbt die Masse lediglich eine materiellrechtlich bedeutungslose Buchposition, die die Bank ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters korrigieren kann. Diese Buchposition ist zwar ein erlangtes Etwas im Sinne des § 812 BGB, doch fehlt der Bank für eine Bereicherungsklage auf „Rückgabe“ das Rechtsschutzbedürfnis. Hat die Bank aufgrund der Buchposition den ihr entsprechenden Geldbetrag an den Insolvenzverwalter ausgezahlt, so ist der Rückforderungsanspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB Masseverbindlichkeit.184 b) Abbuchungsauftragsverfahren, SEPA-Lastschrift § 675 j BGB macht das Abbuchungsauftragsverfahren, das in der deutschen Praxis die seltene Ausnahme ist, zum normtypischen Regelfall der Lastschrift.185 Das Einzugsermächtigungsverfahren, in Deutschland die ganz dominierende Erscheinungsform der Lastschrift, ist die besonderer Vereinbarung bedürftige Ausnahme. Der bisherige Umgang mit der Vorschrift bestätigt die von Anfang an geäußerte Vermutung, dass die – auch in AGB zulässige – Vereinbarung regelmäßig getroffen wird, das Einzugsermächtigungsverfahren also absolut vorherrschend bleibt.186 Ohnehin ist der Unterschied zwischen Abberufungs- und Einzugsermächtigungsverfahren gering. Im Kern erschöpft er sich darin, dass die Autorisierung durch den 182

Vgl. dazu MünchKomm/Casper § 675 f Rn. 92. Vgl. § 6 II. 2.; aber auch § 8 III. 3. b). 184 BGH ZIP 2015, 534, 436 (Ziff. 14–19). 185 MünchKomm/Casper § 675 j Rn. 21. 186 MünchKomm/Casper § 675 j Rn. 15. 183

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Zahler nach § 675 j BGB schon vor der Lastschrift erfolgt. Die Lastschrift in der Erscheinungsform des Abbuchungsauftragsverfahrens hat also noch mehr Ähnlichkeit mit der Überweisung als die Lastschrift nach dem Einzugsermächtigungsverfahren. Dementsprechend gibt es auch keinen Grund, weitergehende Besonderheiten des Bereicherungsausgleichs anzunehmen als im Fall des Einzugsermächtigungsverfahrens. Das Gleiche gilt für den Bereicherungsausgleich im Fall fehlerhafter SEPA-Lastschriften, die sich als eine besondere, durch Europarecht begründete Form des Abberufungsauftragsverfahrens darstellen.187

4. Das Kreditkartensystem a) Die bereicherungsrechtlich relevanten Rechtsbeziehungen Bei der Zahlung mittels Universalkreditkarte (American Express, Mastercard, Visa etc.) sind drei Rechtsbeziehungen zu unterscheiden. Zwischen dem Kreditkartenunternehmen und dem Kreditkarteninhaber besteht ein Geschäftsbesorgungsvertrag werkvertraglichen Charakters (Zahlungsdiensterahmenvertrag gem. § 675 f II BGB), der das Kreditkartenunternehmen – regelmäßig gegen eine „Gebühr“ – verpflichtet, gegen periodischen Aufwendungsersatz auf die Vorlage eines Belastungsbelegs durch das Vertragsunternehmen hin die darin genannte Summe an das Vertragsunternehmen zu zahlen (Deckungsverhältnis). Das Valutaverhältnis ist eine Vertragsbeziehung beliebiger Art zwischen dem Karteninhaber und dem Vertragsunternehmen, aufgrund deren das Vertragsunternehmen einen Zahlungsanspruch gegen den Kreditkarteninhaber hat. Schließlich gibt es das Vollzugsverhältnis zwischen dem Kreditkartenunternehmen und dem Vertragsunternehmen, das sich aus einem Rahmenvertrag sui generis und einem abstrakten Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gem. § 780 BGB in Höhe der eingereichten Belastungsbelege zusammensetzt.188 Im Vergleich mit der Anweisungsleistung entspricht die Stellung des Kreditkarteninhabers der des Anweisenden (A), die des Vertragsunternehmens der des Empfängers (C) und die des Kreditkartenunternehmens der des Angewiesenen (B). Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, der Rahmenvertrag und das abstrakte Schuldversprechen zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen entspreche der Annahme der Anweisung durch den Angewiesenen nach § 784 BGB. Deshalb sei – wie im Fall des Bereicherungsausgleichs bei angenommener Anweisung – nach den Grund187 Ausführlich zur gesetzlichen Regelung der SEPA-Lastschrift Staudinger/Omlor Vor §§ 675 c – 676 c Rn. 122 ff. 188 Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1009, 1010–1012.

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sätzen zu verfahren, die für den Bereicherungsausgleich im normalen Anweisungsfall (in der modifizierten Form der Überweisungsfälle) gelten.189 Die h. L.190 sieht das zu Recht anders. Ihr zufolge leistet das Kreditkartenunternehmen durch die Zahlung an das Vertragsunternehmen nicht auf sein Deckungsverhältnis zum Kreditkarteninhaber und es betätigt sich auch nicht als Leistungsgehilfe des Kreditkarteninhabers im Valutaverhältnis zwischen Kreditkarteninhaber und Vertragsunternehmen. Vielmehr leistet es auf seine (vermeintliche) Schuld aus dem abstrakten Schuldversprechen gegenüber dem Vertragsunternehmen.191 Im Valutaverhältnis ist die Zahlung des Kreditkarteninhabers mit Kreditkarte eine Leistung erfüllungshalber.192 Im Deckungsverhältnis Kreditkartenunternehmen – Kreditkarteninhaber liegt die Erfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrags schon darin, dass das Kreditkartenunternehmen gegenüber dem Vertragsunternehmen die Pflicht zur Einlösung der vom Karteninhaber autorisierten Belastungsbelege (mit abstraktem Schuldversprechen nach § 780 BGB) eingegangen ist.193 Als Grund für diese Abweichung von der rechtlichen Konstruktion der (angenommenen) Anweisungsleistung gilt vor allem die abweichende Zuweisung des Missbrauchsrisikos.194 Versteht man die Zahlung des Kreditkartenunternehmens an das Vertragsunternehmen als Leistung des Angewiesenen an den Anweisenden und des Anweisenden an den Empfänger, so fehlt es im Fall eines nicht durch den Karteninhaber autorisierten Belastungsbelegs sowohl im Verhältnis des Kreditkartenunternehmens zum Kreditkarteninhaber als auch im Verhältnis des Kreditkarteninhabers zum Vertragsunternehmen an einer Leistung. Das Kreditkartenunternehmen muss sich die Zahlung im Wege der Durchgriffskondiktion vom Vertragsunternehmen zurückholen.195 Dadurch wird die angestrebte Gleichwertigkeit der Kartenzahlung mit der Barzahlung für das Vertragsunternehmen jedoch in Frage gestellt. Denn wenn der Kunde bar bezahlt, kann das im Sinne des § 932 II BGB gutgläubige Vertragsunternehmen das Geld als Erfüllung seiner Forderung unabhängig davon behalten, ob das Geld dem Kunden gehört oder nicht (§ 935 II BGB). Zum gleichen Ergebnis wie im Fall der Barzahlung gelangt man dagegen, wenn man den Rechtsgrund für die Zahlung des Kreditkartenunternehmens 189

So Hammann, Die Universalkreditkarte, 1991, S. 255. Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 47; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 79; Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1017 ff. 191 Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1018. 192 Staudinger/Omlor, Vor §§ 675 c – 676 c Rn. 187. 193 Vgl. dazu Staudinger/Omlor, Vor §§ 675 c – 676 c Rn. 186 ff. 194 Staudinger/Omlor, § 675 z Rn. 43. 195 Vgl. dazu oben 2. 190

§ 2 IV 4

Die Anweisungsleistung

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an das Vertragsunternehmen grundsätzlich ausschließlich von der Wirksamkeit des Vollzugsverhältnisses zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen (Rahmenvertrag sui generis plus abstraktes Schuldversprechen) abhängig macht. Die Zahlung des Kunden mit fremdem Kartengeld steht dann für das Vertragsunternehmen der Zahlung mit fremdem Bargeld gleich. Die Parallele zum Bargeld bestimmt die Risiken, die beim Vertragsunternehmen verbleiben: Die Zahlung eines Kunden mit einer gefälschten Kreditkarte ist durch das Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens nicht gedeckt, denn das Vertragsunternehmen trägt auch das Risiko einer Barzahlung des Kunden mit Falschgeld.196 Im Übrigen gelten die Grenzen, die sich aus dem Erfordernis der Gutgläubigkeit ergeben: kein Anspruch bei klarer Erkennbarkeit des Kreditkartenmissbrauchs durch Unbefugte, bei Fälschung von Belastungsbelegen durch Mitarbeiter des Vertragsunternehmens197 u. a. b) Einzelheiten Im Einzelnen gilt Folgendes: Besteht lediglich der Anspruch des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber (Valutaverhältnis) nicht, so hat der Karteninhaber einen Anspruch auf „Rückgewähr“ des vom Kartenunternehmen gezahlten Betrags gegen das Vertragsunternehmen aus § 812 I 1, 1. Var. BGB. Deckungs- und Vollzugsverhältnis bleiben von diesem Defekt unberührt.198 Das erlangte Etwas im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB entspricht auch dann dem vollen Betrag der vermeintlichen Schuld, wenn das Kartenunternehmen – der Vereinbarung im Vollzugsverhältnis entsprechend – ein Disagio abgezogen hat. Denn der Abzug des Disagio beruht ggf. nicht darauf, dass der Karteninhaber weniger als den vermeintlich geschuldeten Betrag geleistet hat, sondern auf der Rechtsbeziehung des Vertragsunternehmens zum Kartenunternehmen, also zu einem Dritten. Soweit die rückzahlungspflichtige Zahlung – wie regelmäßig – eine Austauschleistung gewesen ist, kann sich das Vertragsunternehmen nicht einmal auf § 818 III BGB berufen.199 Ist das Deckungsverhältnis fehlerhaft – sei es, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), sei es, dass die in der Unterzeichnung des Belastungsbelegs durch den Konteninhaber liegende Weisung des Karteninhabers (§§ 675, 665 BGB), sei es, dass beides unwirksam ist –, so soll nach wohl immer noch h. L. ein Anspruch des Kartenunternehmens gegen den Karteninhaber auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag 196

Im Ergebnis Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1019. Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 46. Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 45. 199 Vgl. unten § 8 II. 3. 197 198

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(§§ 677, 683, 670 BGB) bestehen, die Rechtslage im Ergebnis also nicht anders sein, als wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag und die Weisung fehlerfrei wären.200 Das ist mangels wirksamer Autorisierung der Zahlung des Kartenunternehmens (Zahlungsdienstleister) durch den Karteninhaber (Zahler) jedenfalls unvereinbar mit § 675 u BGB. Zwar will die zugrunde liegende EU-Richtlinie an sich nur vertragliche Ansprüche auf Aufwendungsersatz ausschließen.201 Aber § 675 u BGB ist aus gutem Grund weiter gefasst. Der intendierte Schutz des Zahlers, der die Zahlung nicht autorisiert hat, lässt auch nicht zu, dass an die Stelle des vertraglichen ein inhaltsgleicher gesetzlicher Anspruch tritt. Mehr als ein Anspruch des Kartenunternehmens, der die (durch die Zahlung an das Vertragsunternehmen und die dementsprechende Befreiung des Karteninhabers von seiner Schuld diesem gegenüber entstandene) Bereicherung des Karteninhabers abschöpft, kommt nicht in Betracht.202 Daher: Wenn schon Geschäftsführung ohne Auftrag, dann zumindest nicht mehr als unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 684 S. 1, 818 BGB). Freilich unterliegt auch schon die Annahme, im Fall unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge sei statt des Rechts der Leistungskondiktion das der Geschäftsführung ohne Auftrag anzuwenden, erheblichen Zweifeln. In der Lehre wird diese, vom BGH vertretene Ansicht203 ganz überwiegend abgelehnt204, und zwar zu Recht: Es ist wertungswidersprüchlich, Leistungen auf unwirksame Verträge nach verschiedenen Grundsätzen rückabzuwickeln je nachdem, ob Leistungsgegenstand eine Geschäftsbesorgung ist oder nicht. Insbesondere ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass die Kondiktionssperren (§§ 814, 815, 817 S. 2 BGB) oder auch der Entreicherungseinwand (§ 818 III BGB) nur deshalb nicht eingreifen sollen, weil der Leistungsgegenstand eine Geschäftsbesorgung ist.205 Doch handelt es sich hier um den Sonderfall, dass die Geschäftsbesorgung in der Leistung an einen Dritten, das Vertragsunternehmen, besteht. Die damit verbundene Befreiung des Karteninhabers von seiner Zahlungspflicht gegenüber dem Vertragsunternehmen kann daher, wie unten § 6 I. 2. a) dargelegt, bei Fehlen eines wirksamen Deckungsverhältnisses nicht einen Anspruch aus Leistungskondiktion, sondern lediglich einen Anspruch aus Rückgriffskondiktion (§ 6 II. 3.) auslösen. Im Fall der Fehlerhaftigkeit des Vollzugsverhältnisses, d.h. wenn das abstrakte Schuldversprechen gegenüber dem Vertragsunternehmen unwirk200

Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1022, 1026; Hadding, FS Pleyer, S. 17, 36; Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 50. 201 Rademacher NJW 2011, 2169, 2171. 202 Vgl. oben 1. 203 BGHZ 37, 258, 262 f.; 101, 293, 299; 111, 308, 311. 204 Medicus / Petersen, BR, Rn. 412; Larenz / Canaris, S. 348. 205 Vgl. unten § 12 I 2.

§ 2 IV 4

Die Anweisungsleistung

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sam ist (sei es, weil es selbst einen Unwirksamkeitsgrund aufweist, sei es, weil es – durch die Wirksamkeit des Rahmenvertrags bedingt – von dessen Unwirksamkeit infiziert ist), hat das Kartenunternehmen einen Anspruch auf Rückgewähr der Zahlung gegen das Vertragsunternehmen aus § 812 I 1, 1. Var. BGB. Mangels Kondiktionsfestigkeit der Zahlung tritt die angestrebte Erfüllungswirkung im Valutaverhältnis nicht ein. Da die Kartenzahlung des Karteninhabers nur eine Leistung erfüllungshalber ist, kann das Vertragsunternehmen deshalb auf seinen Anspruch aus dem Valutaverhältnis zurückgreifen, d.h. von dem Karteninhaber die Bezahlung seiner Schuld in bar verlangen.206 Der Unwirksamkeit des abstrakten Schuldversprechens steht es gleich, wenn das Schuldversprechen die konkrete Kartenzahlung nicht deckt. Das ist, wie dargelegt, der Fall bei einer Kartenzahlung mit gefälschter Kreditkarte und bei Bösgläubigkeit (Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis) des Vertragsunternehmens einschließlich seiner Mitarbeiter hinsichtlich eines unbefugten Kartengebrauchs Dritter. Glaubt das Vertragsunternehmen (einschließlich Mitarbeiter) dagegen ohne grobe Fahrlässigkeit an die Befugnis des Unterzeichners des Belastungsbelegs zum Gebrauch einer (echten) Kreditkarte, so ist die Zahlung des Kartenunternehmens durch das abstrakte Schuldversprechen gedeckt, obwohl das Kartenunternehmen sich vorbehaltlich der Haftung nach § 675 v BGB nicht beim Karteninhaber schadlos halten kann.207 Stattdessen muss und kann das Kartenunternehmen den unbefugten Dritten in Anspruch nehmen. Dafür hat es auf jeden Fall einen Anspruch aus § 823 II BGB i. V.m. § 263 StGB: Durch die Vorlage der Kreditkarte hat der Dritte das Vertragsunternehmen getäuscht. Die Vermögensverfügung des Vertragsunternehmens liegt in der Inanspruchnahme des Kartenunternehmens mittels des unterzeichneten Belastungsbelegs. Da der Getäuschte und der Geschädigte nicht identisch sein müssen, erfüllt der Schaden des Kartenunternehmens die Voraussetzung, dass durch die Verfügung ein Schaden entstanden sein muss. Auch die Bereicherungsabsicht des Dritten ist unzweifelhaft.208 Nicht so einfach zu bejahen ist der vielfach ohne weiteres angenommene Anspruch des Kartenunternehmens gegen den Dritten aus § 812 I 1, 2. Var. BGB.209 Denn der unbefugt mit einer fremden Kreditkarte zahlende Dritte eignet sich dadurch nicht eine Rechtsposition des Kartenunternehmens, sondern des wahren Karteninhabers an. Dass letztlich das Vermögen des Kartenunternehmens betroffen ist, erklärt sich aus der Verlagerung des Missbrauchsrisikos auf das Kartenunternehmen, die durch die Rechtsbeziehung zwischen Karteninhaber und Kartenunternehmen vermittelt wird. Es 206

Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 47. Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1017. Nobbe, FS Hadding, S. 1007, 1023; Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 52. 209 Staudinger/Omlor § 675 z Rn. 52. 207 208

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fehlt also an dem Erfordernis, dass der Vorteil des Dritten unmittelbar aus dem Vermögen des Kartenunternehmens stammt.210 Umgekehrt setzt der Anspruch des Karteninhabers gegen den Dritten nicht seine Entreicherung voraus: die §§ 812 ff. BGB regeln das Bereicherungsrecht, nicht das Entreicherungsrecht.211 Richtigerweise wird man daher wohl den Anspruch aus § 812 I 1, 2. Var. BGB gegen den Dritten nicht dem Kartenunternehmen, sondern dem Karteninhaber zuordnen müssen. Im Ergebnis führt das zur Gesamtgläubigerschaft zwischen Kartenunternehmen und Karteninhaber. D. h.: Beide können von dem Dritten die (letztlich gleiche) Zahlung verlangen; dieser wird durch die Zahlung an einen von beiden frei (§ 428 BGB).212 Allerdings entspricht es dem Innenverhältnis zwischen Kartenunternehmer und Karteninhaber, dass der Betrag demjenigen gebührt, der das Risiko des Kartenmissbrauchs trägt, also dem Kartenunternehmen.

5. Der Scheckverkehr a) Besonderheiten Der Scheck ist kein Zahlungsdienstevertrag im Sinne der §§ 675 c – 676 c BGB. Insbesondere ist für den Bereicherungsausgleich nicht § 675 u BGB zu beachten, der – wie unter 3 a dargelegt – im Lastschriftverkehr eine Empfangszuständigkeit des Lastschriftempfängers für die Empfangnahme einer Zahlung desjenigen, der die Lastschrift erteilt hat, auf dessen Rechnung gem. §§ 362 II, 185 BGB ausschließt. Da der Scheck eine Ermächtigung des Inhabers zur Empfangnahme einer Zahlung der bezogenen Bank auf Rechnung des Ausstellers darstellt, entspricht die Rechtslage im Scheckverkehr grundsätzlich derjenigen im Lastschriftverkehr vor dem Inkrafttreten der §§ 675 c – 676 c BGB. Doch enthält der Scheck die verbriefte Empfangszuständigkeit des Inhabers C für Leistungen der Bank B an den Aussteller A im Sinne der §§ 362 II, 185 BGB und die verbriefte Forderung des C gegen den A. Während im Lastschriftverkehr der C durch eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung im Namen und mit Vollmacht des A den Bezug der Zuwendung B – C zu einer bestimmten Forderung C – A herstellen muss, ist die Tilgungsbestimmung des A als Bindeglied zwischen Ermächtigung und Scheckverpflichtung im Scheckverkehr gleichsam „mitverbrieft“. Es ist Inhalt des Schecks auch die Erklärung des Ausstellers A an den jeweiligen Scheckinhaber, dass die Zahlung der bezogenen Bank B auf den Scheck seine Scheckverpflichtung tilgen soll. Für den Bereicherungsausgleich im Scheck210

Larenz / Canaris, S. 135. Vgl. unten § 7 I 2. 212 Vgl. dazu Selb, S. 244 ff. 211

§ 2 IV 5

Die Anweisungsleistung

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verkehr ist mithin im Ausgangspunkt ein engerer Zusammenhang zwischen Valutaverhältnis, Ermächtigung im Sinne der §§ 362 II, 185 BGB und Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung in Rechnung zu stellen als vergleichsweise im früheren Lastschrift- oder gar Überweisungsverkehr. b) Der defekte Scheck Dieser engere Zusammenhang wirkt sich zunächst in dem vom BGH (BGHZ 66, 362) bereits entschiedenen Fall aus, dass die Bank B auf Vorlage des Inhabers C einen vom Aussteller A nicht unterschriebenen Scheck einlöst. Ein solcher Scheck ist nach Art. 1 Nr. 6, 2 I ScheckG unheilbar nichtig, und zwar bezüglich aller seiner Bestandteile. Es liegt weder eine Ermächtigung im Sinne der §§ 362 II, 185 BGB noch eine Tilgungsbestimmung vor, so dass allein der Bereicherungsdurchgriff B – C in Betracht kommt. Das gilt entgegen der Ansicht des BGH ganz unabhängig davon, ob C vom Fehlen der Unterschrift gewusst hat. Nicht anders ist grundsätzlich auch der Bereicherungsausgleich im Fall der Einlösung eines gefälschten Schecks zu beurteilen. Wie sonst wird im Scheckrecht ein etwaiger guter Glaube an den durch Fälschung geschaffenen Rechtsschein nicht geschützt. Allerdings sah Ziff. 11 der von den Banken bis 1995 zugrunde gelegten „Bedingungen für den Scheckverkehr“ vor, dass der Kontoinhaber „alle Nachteile des Abhandenkommens, der missbräuchlichen Verwendung, der Fälschung und Verfälschung von Schecks und Scheckvordrucken“ trägt. Canaris wollte deshalb zugunsten der B den gefälschten Scheck wie einen wirksamen behandeln, d.h. auch die gefälschte Ermächtigung als Ermächtigung im Sinne der §§ 362 II, 185 BGB anerkennen. Folgerichtig bejahte er eine Leistung B – A und verwies den A (die nur zugunsten des C wirkende Tilgungsbestimmung nimmt an der Wirksamkeitsfiktion nicht teil!) auf einen Anspruch aus Bereicherung in sonstiger Weise gegen C213. Dagegen waren zwar nicht schon deswegen Bedenken anzumelden, weil etwa eine fehlende Ermächtigung nicht von den Beteiligten geschaffen werden könnte. Wie § 364 BGB zeigt, können B und A durchaus vereinbaren, dass die Einlösung eines gefälschten Schecks durch B als Leistung an A gilt. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen reicht dazu indessen schwerlich aus. Die Überbürdung des Fälschungsrisikos auf den Bankkunden ohne Rücksicht auf dessen Verschulden weicht von dem „wesentlichen Grundgedanken“ des Wertpapierrechts ab, dass eine Zurechenbarkeit von Fälschungen ausscheidet (§ 307 BGB). Das legitime Interesse der Banken deckt allenfalls eine Regelung, die dem Kunden sein Verschulden zurechnet und ihm nach dem Sphärengedanken die Beweislast für fehlendes Verschulden auferlegt. Eine entsprechende 213

Canaris WPM 1980, 354, 365.

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„rechtskonforme“ Interpretation der Ziff. 11 der bis 1995 geltenden Scheckbedingungen kam wegen § 6 AGBG, der Vorgängernorm von § 306 BGB, nicht in Betracht. Die Bestimmung war also nichtig,214 so dass es bei Einlösung eines gefälschten Schecks bei der „Normallösung“ – Bereicherungsdurchgriff B – C – blieb. Seit 1995 ist sie durch eine Regelung ersetzt, die die Überwälzung des Risikos auf den Kunden vom Verschulden abhängig macht. c) Der widerrufene Scheck Sehr streitig ist die Rechtslage bei Einlösung eines gemäß Art. 32 ScheckG nach Ablauf der Vorlegungsfrist widerrufenen Schecks. BGHZ 61, 289 hat, wie oben III 2 b dargelegt, den Bereicherungsdurchgriff B – C abgelehnt und eine Leistung B – A angenommen, weil A die Einlösung immerhin – durch die Aushändigung des Schecks an C – veranlasst habe und C gutgläubig gewesen sei. Meyer und Wilhelm bestätigen das Ergebnis mit der Begründung, beim Scheck liege – anders als bei der Banküberweisung – eine externe Anweisung vor, deren Widerruf nur gegenüber der B analog §§ 170, 173 BGB dem gutgläubigen C gegenüber unerheblich sei215. In Wirklichkeit spielt – wie Canaris und Lieb zu Recht feststellen216 – der gute Glaube des C überhaupt keine Rolle. Entscheidend ist, dass A mit der Ausfüllung und Begebung des Schecks an C nicht allein die für B wichtige Empfangsermächtigung des C nach §§ 362 II, 185 BGB, sondern auch die allein für C wesentliche Tilgungsbestimmung erklärt hat. Wenn A den Scheck gegenüber B widerruft, so kann er damit gemäß § 183 S. 2 BGB ausschließlich die Ermächtigung nach §§ 362 II, 185 BGB beseitigen. Die Tilgungsbestimmung bleibt unabhängig vom guten oder bösen Glauben des C wirksam, so dass die Zuwendung B – C zwar keine Leistung B – A, wohl aber eine Leistung A – C ist.217 Entsprechend hat B gegen A einen Anspruch aus Bereicherung in sonstiger Weise, der auf Herausgabe des auf Kosten der B Erlangten, nämlich des Wertes der Befreiung von der Scheckverbindlichkeit gegenüber C mit allen ihren möglichen Schwächen, gerichtet ist. Vom Widerruf des wirksamen Schecks zu unterscheiden ist der „Widerruf“ eines Schecks ohne wirksame (oder kraft gutgläubigen Erwerbs wirksam gewordene) Ausstellererklärung. Hat etwa C dem A den zwar schon unterschriebenen, aber noch nicht begebenen Scheck entwendet, so fehlt es am Scheckanspruch des C, der 214

Ebenso Schimansky / Bunte / Lwowski / Nobbe § 60 Rn. 130 f. Meyer, S. 114; Wilhelm AcP 175, 304, 324 ff.; ebenso (mit der Konsequenz des Bereicherungsdurchgriffs Bank – Empfänger wegen Bösgläubigkeit des Empfängers bezüglich des Scheckwiderrufs) OLG Köln NJW 1983, 1500 und BGH NJW 1983, 2499. 216 Canaris WPM 1980, 354, 366; MünchKomm/Lieb 4, § 812 Rn. 87. 217 Ebenso MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 123. 215

§ 2 IV 5

Die Anweisungsleistung

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Tilgungsbestimmung A – C und der Ermächtigung nach §§ 362 II, 185 BGB. Der „Widerruf“ hat insoweit nur die Bedeutung, dass er den Rechtsschein der Ermächtigung zerstört und dadurch der B die Möglichkeit der Berufung auf das Vorliegen einer Anscheinsermächtigung nimmt. Löst die B den von C vorgelegten Scheck gleichwohl ein, so kommt selbstverständlich lediglich der Bereicherungsdurchgriff B – C in Frage.

§ 3 Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses I. Der Irrtum des Angewiesenen

1. Rechtsprechung Unter der Überschrift „Der Irrtum des Angewiesenen“ verbergen sich verschiedene Fallkonstellationen, die z. T. auch schon die Rechtsprechung beschäftigt haben. Der älteste einschlägige Fall ist der schon vom RG entschiedene Postanweisungsfall.1 Ein Postangestellter hatte, ohne den Dekkungsbetrag eingezahlt zu haben, eine Postanweisung zugunsten seines Gläubigers ausgefüllt und in den Postgang gegeben. Der Gläubiger hatte infolgedessen sein Geld erhalten. Das RG hat die Klage der Post gegen den Gläubiger auf Rückgabe des Geldes abgewiesen. Zur Begründung hatte es vor allem hervorgehoben, die Zahlung der Post geschehe auf Rechnung des Absenders; der Empfänger sei auch der Post gegenüber berechtigt, das „ausgehändigte Geld so zu verwenden, wie es dem zwischen ihm und dem Absender bestehenden Verhältnisse entspricht“. Diese Entscheidung wird heute allgemein gebilligt.2 Auch die einen ähnlichen Fall betreffende Entscheidung BGH NJW 2005, 60, in der der BGH den Durchgriff des Angewiesenen auf die Empfängerin anerkannt hat, weicht nicht ab. Denn der BGH hebt ausdrücklich darauf ab, die Empfängerin habe erkennen müssen, dass die Überweisung nicht auf einer regulären Anweisung ihres Schuldners beruhte. Wie oben § 1 I 2 dargelegt, gehört zur Anweisungsleistung, dass der Zuwendende aus der Sicht des Empfängers als Leistungsgehilfe auftritt, d.h. die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung als Bote überbringt. Ganz anders verhält es sich mit dem vom BGH entschiedenen IdealheimGmbH-Fall,3 der nach wie vor heftig umstritten ist. Hier hatte ein Bauherr mit der Idealheim GmbH, einer Architektenfirma, einen Bauvertrag über ein Zweifamilienhaus zum Festpreis abgeschlossen. Gleichwohl hatte die 1 2

RGZ 60, 24. Koppensteiner / Kramer Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 35 f.; Medicus / Petersen BR

Rn. 663, 678. 3 BGHZ 36, 30.

§3 I 2

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Idealheim GmbH den Vertrag über die Errichtung des Rohbaus nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Bauherrn vereinbart. Mit der Klage verlangte der Bauunternehmer vom Bauherrn den Werklohn. Der BGH hat ihn abgewiesen: Der Bauherr habe einen Anspruch auf den Bau gegen die Idealheim GmbH gehabt und sei der Idealheim GmbH zur Gegenleistung verpflichtet gewesen; er sei daher nicht auf Kosten des Bauunternehmers bereichert. Zwei Jahre später ist der gleiche Senat noch einmal auf das Urteil zurückgekommen und hat seinen Standpunkt anhand des Leistungsbegriffs der h. M. präzisiert.4 Als wessen Leistung sich eine Zuwendung darstelle, sei aus der Sicht des Zuwendungsempfängers zu beurteilen. Da der Bauherr aufgrund seines Vertrags mit der Idealheim GmbH den Rohbau als deren Leistung habe ansehen können, scheide ein Anspruch des Bauunternehmers aus.5

2. Schrifttum Das Schrifttum billigt die Lösung des Postanweisungsfalls im Allgemeinen deswegen, weil eine wirksame „Anweisung“ des Postangestellten vorgelegen habe. Eine Anfechtung der Auszahlung (= Übereignung des Geldes) wegen der arglistigen Täuschung durch den Angestellten soll nach § 123 II 1 BGB an der Gutgläubigkeit des Gläubigers gescheitert sein.6 Etwas schwerer tut sich Wilhelm. Da seiner Ansicht nach zur wirksamen Anweisungsleistung eine „Disposition“ des Angewiesenen B (der Post) zugunsten des Anweisenden A (des Angestellten) gehört, hat er zusätzlich zu begründen, weshalb der B nicht die „Disposition“ durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung hat beseitigen können. Er beruft sich dafür auf § 123 II 2 BGB: Der Empfänger C soll durch die Disposition der B gegenüber dem A unmittelbar ein Recht erworben haben.7 Angesichts dieser Ausgangspositionen verwundert es nicht, dass im Hinblick auf den Idealheim-GmbH-Fall die Einigkeit über das Ergebnis aufhört. Für die Mehrheit der Autoren wird jetzt zum Problem, ob überhaupt eine „anweisungsgerechte“ Zuwendung vorliegt, wenn der Angewiesene (B) sich subjektiv gar nicht in den Dienst des Anweisenden (A) stellt, sondern selbst einen Zweck gegenüber dem Empfänger (C) verfolgt.8 Die Meinungen dazu sind gespalten: Die einen erklären die Sicht des Empfängers (C)9, 4 5

BGHZ 40, 272, 277f. Zustimmend Baur / Wolf JuS 1966, 393, 396 f.; Beuthien JZ 1968, 323, 328 f.; U. Huber

JuS 1970, 515 f. 6 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 70; Meyer, S. 56. 7 Wilhelm S. 157. Ebenso Koppensteiner / Kramer S. 36. 8 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 179; Meyer, S. 70; Wilhelm, S. 148 ff. 9 Baur / Wolf JuS 1966, 393, 396f.; Zeiss AcP 165, 332 ff.

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§3 I 3

die anderen die des Angewiesenen (B) für entscheidend.10 Kernpunkt des Streits ist insoweit, ob der Empfänger (C) nicht durch den konkreten Vertrauensschutz nach § 818 III BGB bereits ausreichend bedient ist.11 Darum herum ranken sich Kontroversen bezüglich der juristischen Konstruktion. Die Befürworter der Maßgeblichkeit des Empfängerhorizonts verweisen auf die Geltung der §§ 133, 157 BGB für die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung.12 Dem wird teils entgegengehalten, die aus der Sicht des Empfängers vorliegende Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des Anweisenden existiere tatsächlich gar nicht (Lieb 13), teils, die Tilgungsbestimmung sei gar keine empfangsbedürftige Erklärung (Larenz 14), teils, die Tilgungsbestimmung sei wegen Inhaltsirrtums anfechtbar (Canaris, Lorenz)15 und teils, es fehle an der notwendigen Disposition des Angewiesenen zugunsten des Anweisenden (Wilhelm)16.

3. Stellungnahme aus dogmatischer Sicht Die Stellungnahme kann an das zur Anweisungsleistung allgemein Erarbeitete anknüpfen, nämlich daran, dass die Zuwendung B (Angewiesener) – C (Empfänger) durch die Ermächtigung des C nach den §§ 362 II, 185 BGB in Verbindung mit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des B gegenüber A zur Leistung B – A (Anweisender) und durch die (von B als Bote transportierte) Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C analog §§ 267, 366 BGB zur Leistung A – C wird.17 a) Der Postanweisungsfall Daraus folgt zunächst die Zustimmung zur Lösung des RG im Postanweisungsfall: Die Wirksamkeit der Ermächtigung des C ist genauso unzweifelhaft wie die der Tilgungsbestimmung A – C. Denn dabei handelt es sich um Erklärungen des Angestellten (A), hinsichtlich derer Willensmängel oder sonstige Unwirksamkeitsgründe nicht in Betracht kommen. Dass die Post (B) von dem Angestellten (A) arglistig getäuscht worden ist, kann sich allein auf die Willenserklärungen der Post auswirken.18 Solche Willenserklärun10

Larenz SchR II12, § 68 III d 2; Flume JZ 1962, 281; Berg JuS 1964, 137 ff.; Meyer, S. 73. So vor allem Medicus / Petersen (Fn. 2), Rn. 688; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 111f.; Köndgen FG Esser, S. 55, 72; Wilhelm S. 153. 12 Vor allem Baur / Wolf JuS 1966, 393, 395f.; Möschel JuS 1972, 297, 300. 13 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 110; ähnlich wohl Weitnauer FS v. Caemmerer, S. 255, 11

278.

14

Larenz Schuldrecht II12 § 68 III d 2. Larenz / Canaris S. 219; Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 827; Staudinger/Lorenz § 812. 16 Wilhelm Rechtsverletzung, S. 150f. 17 Oben § 1 I 2 a. 18 Die Post ist heute AG, so dass sich der privatrechtliche Charakter ihres Verhältnisses 15

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gen haben beim Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Angestellten (A) und bei der Übereignung des Geldes an den Gläubiger (C) stattgefunden. Hinsichtlich des Geschäftsbesorgungsvertrags greift die eventuelle Anfechtung nach § 123 I BGB zwar durch; da sie aber lediglich das Deckungsverhältnis B – A vernichten kann, ist sie wegen des entgeltlichen Leistungserwerbs des C von A (schuldnerbezogene Subsidiarität) zur Begründung einer Durchgriffskondiktion im Verhältnis B – C ungeeignet. Die Anfechtung der Geldübereignung an C scheitert an § 123 II 1 BGB. Ein drittes Rechtsgeschäft der B – die sog. „Disposition“ der B zugunsten des A – gibt es entgegen Wilhelm nicht. Gewiss muss die Tilgungsbestimmung mit der Zuwendung harmonieren, erst die Verbindung beider konstituiert – vergleichbar etwa dem Verhältnis Einigung und Übergabe (§ 929 BGB)19 – das Rechtsgeschäft Leistung. Aber das Dienen des Angewiesenen als „Werkzeug“ des Anweisenden ist nicht rechtsgeschäftliches, sondern tatsächliches Handeln. Die allgemein anerkannte Rechtsfigur des „unbewussten Erfüllungsgehilfen“20 wäre sonst nicht möglich. b) Der Idealheim-GmbH-Fall Was den Idealheim-GmbH-Fall betrifft, fehlt zur „intakten Anweisung“ ohne Zweifel die Empfangsermächtigung des C nach §§ 362 II, 185 BGB: Da die Idealheim GmbH (A) den Vertrag mit dem Bauunternehmer (B) im Namen des Bauherrn (C) abgeschlossen hatte, konnte B schon objektiv (§§ 133, 157 BGB) aus dem Verhalten der A nicht auf eine Ermächtigung für eine Zuwendung an C auf Rechnung des A (= mit Erfüllungswirkung) schließen. Die Zuwendung B – C enthält somit keine Leistung B – A. Dagegen ist entgegen Lieb21 nicht zuzugeben, dass auch eine Leistung des A an C fehlt. Objektiv hatte A durch die (wenngleich irreguläre) Veranlassung des B zur Errichtung des Rohbaus einen Erklärungstatbestand erzeugt, der nach den §§ 133, 157 BGB für C schwerlich etwas anderes als den Schluss zuließ, sein Schuldner A erfülle mit Hilfe des B seine Verpflichtungen aus dem geschlossenen Vertrag über den Bau des Zweifamilienhauses. Dieser vom Anweisenden A gesetzte Erklärungstatbestand ist die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C, die B, allerdings ohne sich dessen bewusst zu sein, als Bote überbringt. Deshalb ist mit der Lehre vom Empfängerhorizont, wie sie der BGH im Idealheim GmbH-Fall und im Elektrogerätefall angewendet hat, nichts anderes als die Selbstverständlichkeit zum Kunden von selbst versteht. Zur Zeit von RGZ 60, 24 war das problematisch, aber im Ergebnis auch schon anzunehmen. 19 Statt aller MünchKomm/Oechsler, § 929 Rn. 1ff. 20 BGHZ 13, 111; MünchKomm/Grundmann § 278 Rn. 42. Vgl. oben § 1 I 2 a. 21 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 110. Dagegen MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 184.

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Der Irrtum des Angewiesenen

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gemeint, dass eine empfangsbedürftige Willenserklärung (oder geschäftsähnliche Erklärung) aus der Sicht des Empfängers auszulegen ist. Gewiss ist die Empfangsbedürftigkeit der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung von keinem Geringeren als Larenz ausdrücklich geleugnet worden.22 Aber das ist nicht verständlich. Denn die Tilgungsbestimmung rechtfertigt sich überhaupt nur aus dem in den §§ 267, 366 BGB pars pro toto anerkannten Bedürfnis, gegenüber dem Empfänger (= Gläubiger) die Person des Zuwendenden und den Grund der Zuwendung festzulegen.23 Schon unschlüssig ist der Einwand Köndgens,24 die §§ 133, 157 BGB funktionierten nicht, „wenn der Horizont des Erklärungsempfängers durch dessen Beziehung zu Dritten beeinflusst“ sei. Gewiss ist es richtig, dass nach § 157 BGB „der fiktive neutrale Beurteiler … nur solche Umstände als auslegungsrelevant berücksichtigen (darf), die beiden Parteien im Zeitpunkt der Erklärung bekannt waren“. Aber Köndgen verwechselt die Personen, wenn er feststellt, dem Erklärenden bzw. Zuwendenden sei „oft nicht einmal die schiere Existenz des Dritten bekannt“. Im Rahmen der Anweisungsleistung ist der Zuwendende B (konkret im Idealheim-GmbH-Fall: der Bauunternehmer) der „Dritte“. Die Parteien der Tilgungsbestimmung sind A (= die Idealheim GmbH) und C (= der Bauherr), und diesen ist die „schiere Existenz“ des B, der Mittelsperson, selbstverständlich bekannt. Ebenso wenig wie der objektive lässt sich der subjektive Tatbestand einer Tilgungsbestimmung des A bestreiten. Da A (die Idealheim GmbH) den Vertrag über den Bau des Zweifamilienhauses mit C geschlossen hatte, war sie sich wohl mit Sicherheit darüber im Klaren, dass C die Errichtung des Rohbaus durch B „im Auftrag der A“ als ihre (der A) Vertragsleistung ansehen würde. Aber selbst wenn ein solches Erklärungsbewusstsein der A gegenüber C nicht vorhanden gewesen sein sollte, würde das nichts ändern, wird doch heute ganz überwiegend angenommen, dass mangelndes Erklärungsbewusstsein lediglich ein Anfechtungsgrund ist.25 Schließlich geht die These von Lorenz, Canaris u. a. fehl, B könne die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung durch Irrtumsanfechtung beseitigen. Diese These beruht bei einem Teil ihrer Vertreter bereits auf der falschen Vorstellung, sie hätten es mit einer im eigenen Namen abgegebenen Tilgungsbzw. Zweckbestimmung des B selbst zu tun.26 Der Irrtum des B wurzelt jedoch gerade darin, dass eine solche Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung 22

Larenz Schuldrecht II, § 68 III d 2; dagegen (mit anderer Begründung) auch Hassold, S. 159 f. 23 Dazu Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 827 Fn. 77. Gernhuber, Erfüllung, § 5 III 2 b. Vgl. auch Band I, § 4. 24 Köndgen FG Esser, S. 55, 71. 25 Dazu MünchKomm/Armbrüster § 119 Rn. 93ff. 26 So Thomä JZ 1962, 623, 627; Wieling JZ 1977, 291, 292.

§3 I 3

Sonderkonstellationen des Dreiecksverhältnisses

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gegenüber C entgegen seinem Willen objektiv nicht zustande gekommen ist. Andere scheinen zu meinen, B habe die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung im Namen des A als dessen Vertreter erklärt.27 Aber einmal führt von dort nicht etwa ein gerader Weg zum Anfechtungsrecht des B. Der BGH hat an anderer Stelle des Idealheim-GmbH-Urteils im Anschluss an Fikentscher28 die Anfechtbarkeit wegen unbeabsichtigten Vertreterhandelns analog § 164 II BGB abgelehnt.29 Und selbst wenn man entgegen dem BGH die Anfechtungsmöglichkeit bejaht,30 so steht sie doch nach immer noch h. M. nicht dem Vertreter (B), sondern dem Vertretenen (A) zu.31 Zum anderen – und vor allem – sind jedenfalls für den Regelfall Bedenken gegen die Qualifikation des B als Vertreter des A anzumelden. Die Anweisungsleistung ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Angewiesene als „Werkzeug“ des Anweisenden agiert. Wenn das Verhalten des B sich aus der Sicht des C als das eines Angewiesenen darstellt und wenn die Sicht des C maßgebend ist, dann kann man den B folgerichtig auch bezüglich der mit der Anweisungsleistung verbundenen Willenserklärung nur als „Werkzeug“, d.h. als Boten einordnen. Wer dem B die Irrtumsanfechtung einräumt, muss also das Recht des Boten anerkennen, eine fremde Willenserklärung wegen Irrtums über die Boteneigenschaft anzufechten(!). In der 1. Auflage dieses Handbuchs ist diese von Canaris stammende Auffassung als dogmatisch rätselhaft bezeichnet worden.32 Canaris’ Replik hat das Rätsel zum dogmatischen Mysterium gesteigert. Danach soll B als Bote nämlich nicht die von ihm überbrachte, sondern die eigene Erklärung anfechten, dass er als Bote und nicht im eigenen Namen handele.33 Diese Vorstellung vom Erfordernis eines erklärten Botenwillens steht in einem krassen Gegensatz zu allem, was zuvor zur Botenschaft vertreten worden ist. Bisher ist im Gegenteil unstreitig gewesen, dass es auf einen Botenwillen – anders als auf einen Vertreterwillen – nicht ankommt.34 Davon Abschied zu nehmen, bietet jedenfalls die vorliegende Problematik keinen Anlass. Wer irrtümlich an fremder Leistung unter Inanspruchnahme seines Guts mitgewirkt hat, kann nicht besser stehen als derjenige, der die fremde Leistung unter Inanspruchnahme seines Guts ohne sein Einverständnis erlitten hat. Letzterer ist aber arg. e § 816 I 1 BGB zumindest dann ebenfalls auf den Regress gegen den Leistenden verwiesen, wenn der Empfänger gutgläubig 27

Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 827; im Ergebnis Hassold , S. 169. Fikentscher AcP 154, I, 15 ff. BGHZ 36, 30, 33 f. 30 So MünchKomm/Schubert § 164 Rn. 177; Staudinger/Schilken § 164 Rn. 21. 31 Soergel / Leptien § 164 Rn. 12; MünchKomm/Busche § 142 Rn. 6 jeweils mit Nachwei28 29

sen.

32

S. 456. Larenz / Canaris S. 219 Fn. 42. 34 Gegen Canaris auch MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 185. 33

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Der Irrtum des Angewiesenen

§3 I 3

und der Leistungsgegenstand nicht abhandengekommen ist.35 Das bestätigt die Entscheidung des BGH: Ein Bereicherungsanspruch des Bauunternehmers (B) gegen den Bauherrn (C) ist zu Recht abgelehnt worden. B musste sich wegen seines Werklohnanspruchs an die Idealheim GmbH (A) halten. Diese Unterstützung der Ergebnisse der Rechtsprechung aus rechtsdogmatischer Sicht hat sich freilich noch dem Einwand zu stellen, sie löse den Interessenkonflikt zwischen dem Empfänger C und dem irrenden Angewiesenen B allzu einseitig zugunsten des C.36 So hat Medicus die Interessenlage des Idealheim-GmbH-Falls mit der These gewürdigt, das Interesse des C an der Maßgeblichkeit seines „Horizonts“ überwiege das des B an der Beachtlichkeit seines wahren Willens lediglich, wenn C an seinen (vermeintlichen) Vertragspartner A die Gegenleistung erbracht habe, und das lasse sich nach § 818 III BGB berücksichtigen.37 Die Problematik einer solchen Interessenabwägung im normfreien Raum zeigt sich, wenn man sie nicht nur – wie Medicus u. a. – auf Fälle nach Art des Idealheim-GmbH-Urteils anwendet, sondern auf Fälle nach Art des Postanweisungsurteils ausdehnt. Gewiss kann man sagen, der Bauherr (C) im Idealheim-GmbH-Fall werde durch einen Bereicherungsanspruch des Bauunternehmers (B) nicht sonderlich beeinträchtigt. Die Verweisung auf die Rechtsverfolgung gegenüber der Idealheim GmbH (A) konfrontiert den C mit dem Partner, den er sich ausgesucht hat. Weshalb – so lässt sich fragen – soll der Irrtum des Bauunternehmers B für C zum „Glücksfall“ werden, der ihm das freiwillig übernommene Risiko etwa mangelnder Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft der A abnimmt? Aber genauso kann man auch im Postanweisungsfall argumentieren. Für den Gläubiger C ist es dort nicht weniger ein Glücksfall gewesen, dass die Post B die Postanweisung des A „irrtümlich“ trotz mangelnder Deckung ausgeführt hat. Und die arglistig getäuschte Post ist sicherlich nicht weniger schutzwürdig gewesen als der Bauunternehmer des Idealheim-GmbH-Falls: Beide Male haben sich die Zuwendenden irrtümlich objektiv fremder Anweisung untergeordnet. Der Unterschied besteht nur darin, dass der Zuwendende in Idealheim GmbH-Fall einem „Inhaltsirrtum“ (Irrtum über seine Boteneigenschaft) und im Postanweisungsfall einem arg. e § 123 BGB beachtlichen Motivirrtum erlegen ist. Entgegen Lieb38 ist also nicht diese Parallelisierung, sondern seine Kritik daran, „unzutreffend“. Für den Postanweisungsfall bezweifelt heute aber praktisch niemand mehr, dass dem Zuwendenden (B) der „Bereicherungsdurchgriff“ gegen den Zuwendungsempfänger C zu Recht verwehrt worden ist. Der Vergleich macht deutlich, dass man mit gerechtigkeitspolitischer Evidenz einfach nicht aus35

MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 283; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 63. Köndgen FG Esser, S. 55, 71. Medicus / Petersen BR Rn. 688. 38 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 110. 36 37

§ 3 II 1

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kommt. Man braucht zur sachgerechten Beurteilung die dogmatische „Feinarbeit“.

II. Die sog. Einbaufälle

1. Rechtsprechung Der Fall des Irrtums des Angewiesenen – die Leistung mit Hilfe fremden Vermögens mit irrtümlichem Einverständnis des Vermögensinhabers – leitet über zur Fallgruppe der Leistung mit Hilfe fremden Vermögens ohne Einverständnis des Vermögensinhabers, in deren Mittelpunkt die sog. Einbaufälle stehen. Der BGH hat sich in zwei Entscheidungen mit der Problematik befasst. Im Elektrogerätefall (BGHZ 40, 272) hatte der beklagte Bauherr einen Bauvertrag mit einer Fa. B abgeschlossen. Die Klägerin, eine Elektrogeräteherstellerin, hatte unmittelbar mit dem Beklagten einen Liefervertrag zustande bringen wollen, war jedoch von diesem an die Fa. B verwiesen worden. Sie stellte daraufhin der Fa. B die benötigten Elektrogeräte zum Einbau zur Verfügung, verwahrte sich aber gleichzeitig gegenüber der Fa. B gegen ein Vertragsverhältnis. Die Geräte wurden eingebaut. Der BGH hat die Klage auf Wertersatz aus Bereicherung abgewiesen, weil der beklagte Bauherr die Fa. B als Leistende habe ansehen dürfen, und das schließe auch eine Kondiktion der Klägerin aus Bereicherung in sonstiger Weise aus. In BGHZ 56, 228 hatte die Klägerin einer Baufirma Baustoffe unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert. Die Baufirma hatte die Baustoffe zu einem Bauvorhaben des beklagten Bauherrn verwendet, der hinsichtlich der Werkvertragsforderung ein Abtretungsverbot durchgesetzt hatte. Da die Baufirma vor der Bezahlung der Baustoffe in Konkurs gefallen war, nahm die Klägerin den beklagten Bauherrn in Anspruch. Der BGH hat die Klage abgewiesen. In bereicherungsrechtlicher Hinsicht stellt er im Ansatz darauf ab, dass die Baustoffe von der in Konkurs gefallenen Baufirma an den beklagten Bauherrn geleistet worden seien, sichert das Ergebnis aber auch noch „von der anderen Seite her“ ab: Der Senat hält der Klägerin vor, sie habe selbst an die Baufirma „geleistet“ und deshalb auch deren Konkursrisiko zu tragen. Über den (wegen des Abtretungsverbots nicht durch eine Verfügungsermächtigung gemäß § 185 BGB entschärften) Eigentumsvorbehalt setzt er sich vor allem mit dem Satz hinweg, die Klägerin habe der Baufirma „jedenfalls auch die tatsächliche Verfügungsgewalt über das gelieferte Gut“ verschafft. Die Gut- oder Bösgläubigkeit des beklagten Bauherrn erklärt er ausdrücklich für unerheblich.

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Die sog. Einbaufälle

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2. Kritik der ablehnenden literarischen Stellungnahmen Die Entscheidungen werden heute ganz überwiegend kritisch betrachtet,39 weil sich vor allem in ihnen der oben § 1 II erörterte Grundsatz des Vorrangs des Leistungserwerbs vor der Bereicherung in sonstiger Weise (sog. schuldnerbezogener Subsidiaritätsgrundsatz) manifestiert. Entsprechend leidet die Überzeugungskraft der Kritik an dem Irrtum über die Reichweite der Wertungen des sachenrechtlichen Gutglaubensschutzes, der die Einwände gegen den schuldnerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz allgemein kennzeichnet: Wenn der Berechtigte wegen § 946 BGB sein Eigentum ohnehin verliert, ist die Höherbewertung des Erhaltungsinteresses des Eigentümers abhanden gekommener Sachen gegenüber dem Erwerbsinteresse gutgläubiger Erwerber nach § 935 BGB gegenstandslos. Man kann § 935 BGB nicht einfach auf das ganz andere Problem beziehen, ob der (ehemalige) Berechtigte für seinen Eigentumsverlust vom nichtberechtigten Eingreifer oder vom Erwerber zu entschädigen ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb der (ehemalige) Berechtigte im Fall des Eigentumsverlustes durch unrechtmäßige Aneignung mittels Veräußerung auf Kosten des gutgläubigen Erwerbers anders gestellt werden muss als im Fall des Eigentumsverlustes durch unrechtmäßige Aneignung mittels Verbrauchs u. ä. Letztlich versagt die Parallele zum sachenrechtlichen Gutglaubensschutz aber auch dann, wenn der Erwerber bösgläubig ist. Übersehen wird nämlich, dass die Bösgläubigkeit des Erwerbers den Erwerb nicht schlechthin, sondern nur insoweit verhindert, als der bösgläubige Erwerber daran mitwirkt. Falls für ihn, ohne dazu angewiesen zu sein (§ 166 II BGB), ein gutgläubiger Vertreter handelt, bleibt sein böser Glaube unerheblich. Im Fall der Einbauleistung eines nichtberechtigten (Schein-)Schuldners ist der Erwerber mit eigenen Rechtshandlungen nicht einmal über einen gutgläubigen Vertreter beteiligt, so dass die Wertung des § 932 BGB schon im Ansatz nicht greifen kann. Soweit er im Einzelfall tatsächlich trotzdem mitwirkt, haftet er aus Deliktsrecht; eine Haftungslücke droht nicht.40 Damit erledigt sich namentlich die Attacke Wilhelms gegen BGHZ 56, 228. Wenn die Entscheidung – wie Wilhelm polemisiert – „zur entschädigungslosen Enteignung des Vorbehaltsverkäufers zugunsten eines bösgläubigen Bauherrn“ führt,41 dann führt § 816 I 1 BGB selbst in dem auch von Wilhelm nicht bestrittenen Verständnis als Absicherung des gutgläubigen Erwerbs 39 MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 275 ff.; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 63 a. E. Koppensteiner/Kramer, S. 106 ff.; Wilhelm, S. 153 ff.; Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 853 ff.; Schnauder,

S. 122. 40 Ausführliche Auseinandersetzung mit den Einwänden gegen diese Argumentation oben § 1 II 2 b. 41 Wilhelm S. 155.

§ 3 II 2

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immerhin noch zur entschädigungslosen Enteignung zugunsten eines Gutgläubigen, und das reicht nach Art. 14 GG zur doppelten Verfassungswidrigkeit. In Wirklichkeit vollziehen sich die „Enteignungen“ sowohl im Falle des Eigentumsverlusts kraft gutgläubigen Erwerbs als auch im Falle des Eigentumsverlusts kraft Einbaus nach Vorschriften, die im Interesse der Allgemeinheit geschaffen worden sind: Die §§ 932ff, 892 BGB ordnen die „Enteignung“ im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs an, die §§ 94, 946 ff. BGB sehen sie im Interesse an der Verhinderung einer Zerschlagung volkswirtschaftlicher Werte vor. Und in beiden Fällen gibt es eine „Entschädigung“, die nach dem Rechtsgedanken des § 816 I 1 BGB nicht der Erwerber, sondern der mittels fremden Eigentums Leistende aufzubringen hat. Gewiss kann nach BGHZ 56, 228 – wie Wilhelm weiter beanstandet – „der nichtberechtigte Bauunternehmer mit fremdem Eigentum seine Schuld gegenüber dem Bauherrn erfüllen und den Anspruch auf die Gegenleistung erwerben, ohne dass der Vorbehaltsverkäufer dem Einbau zugestimmt oder das Gesetz in einem Tatbestand gutgläubigen Erwerbs seine Zustimmung ersetzt hatte“. Aber das kann der nichtberechtigte Bauunternehmer völlig unzweifelhaft, wenn er etwa nach dem Bauherrenmodell als Bauträger nicht das Grundstück des Bauherrn, sondern ein eigenes Grundstück bebaut und das Haus mit Grundstück an den Bauherrn übereignet. Denn dann wird dem Bauherrn Eigentum des Bauunternehmers verschafft; es kann also gar keine Rolle spielen, ob der Bauherr vom Einbau fremder Geräte weiß oder nicht. Und das ist auch nicht befremdlich, hat doch der Ex-Eigentümer der Geräte (mindestens) einen Bereicherungsanspruch gegen den Bauunternehmer – genauso wie in Konsequenz des Subsidiaritätsgrundsatzes arg. e § 816 I 1 BGB in dem Fall, in dem der Bauunternehmer seine vertragliche Pflicht durch Einbau der Geräte auf einem bereits im Eigentum des Bauherrn stehenden Grundstück erfüllt. Dagegen wäre es offenbar sehr befremdlich, wenn etwa im Bauherrenmodell – wie es der h. L. und der Lehre Wilhelms entspricht – der Zeitpunkt der Umschreibung im Grundbuch bestimmte, ob derjenige, der mit Hilfe fremden Vermögens seine (vermeintlichen) Pflichten erfüllt, oder der Leistungsempfänger näher daran ist, den Bereicherungsausgleich gegenüber dem nach § 946 BGB „Enteigneten“ zu tragen. Wenn Wilhelm schließlich ausgerechnet den Sachverhalt von BGHZ 56, 228 BGB zur Nagelprobe für die Richtigkeit seiner Ansicht und die Unrichtigkeit der Rechtsprechung erwählt, so kann man sich einen ärgeren Fehlgriff schwerlich noch vorstellen. Zu Recht hat Jakobs darauf hingewiesen, dass ein etwaiger Bereicherungsanspruch des Baustofflieferanten gegen den Bauherrn im praktischen Ergebnis den verlängerten Eigentumsvorbehalt gegen das Abtretungsverbot durchgesetzt hätte.42 M. a.W.: Wilhelms Ansicht zu 42

Jakobs JuS 1973, 152, 156.

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Die sog. Einbaufälle

§ 3 II 3

BGHZ 56, 228 läuft darauf hinaus, dass das Bereicherungsrecht den Schutz

zunichte macht, den der Vorrang des Abtretungsverbots vor dem verlängerten Eigentumsvorbehalt sicherstellen soll. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, der bösgläubige Bauherr könne ja den Erwerb der Baustoffe im Falle verlängerten Eigentumsvorbehalts der Lieferanten des Bauunternehmers ablehnen. Gerade das vermag er nämlich bei Leistung durch Einbau nicht, ist er doch daran mit eigenen Rechtshandlungen überhaupt nicht beteiligt. Bösgläubigkeit zieht in der deutschen Rechtsordnung niemals eine gesteigerte Verantwortlichkeit für fremde, sondern mit Ausnahme des Gehilfenhandelns stets nur für die Folgen eigener Rechtshandlungen nach sich.43 Jakobs hat geglaubt, Wilhelm deshalb assistieren zu müssen, weil es „ein nicht einsehbares Ergebnis“ sei, „dass das allein im Interesse des Bauherrn vereinbarte Abtretungsverbot, wenn auch nur außerhalb des Konkurses des Bauunternehmers, zum Vorteil anderer Gläubiger des Unternehmers als des Baustofflieferanten ausschlagen soll“.44 Wenn man dieser – sicherlich vertretbaren – Ansicht ist, dann muss man indessen die absolute Wirkung des Abtretungsverbots in eine relative, d.h. auf den Bauherrn beschränkte, abschwächen.45 Hält man an der absoluten Wirkung des Abtretungsverbots fest, dann hat man sie als richtig zu akzeptieren. Es geht nicht an, sie einerseits zum Ausgangspunkt zu wählen, und andererseits, weil sie nicht einzusehen sei, mit – wie das Nebeneinander der Fälle einer Übereignung vor und nach dem Einbau der fremden Materialien zeigt – selbst auf der Grundlage der Lehre Wilhelms allenfalls zufällig verfügbaren Instrumenten zu konterkarieren.

3. Grenzen des Schutzes des Bauherrn Freilich kommt in den Einbaufällen wie auch sonst ein Vorrang des Leistungserwerbs vor der Bereicherung in sonstiger Weise nur in Betracht, soweit eine Leistung im Rechtssinne stattgefunden hat. Daran kann es im Einzelfall fehlen, weil die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des „Leistenden“, d.h. des Einbauenden, nicht den Wirksamkeitsvoraussetzungen genügt, die 43

Ausführlicher dazu oben § 1 II 2 b, 3. Abschnitt. Wilhelm (S. 155 Fn. 309) will deshalb auch nicht auf die Gutgläubigkeit im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs, sondern auf die im Zeitpunkt der Gegenleistung abstellen, weil „der Schutz des guten Glaubens vor allem ein Schutz wegen der Erbringung der Gegenleistung“ sei. Die Gegenleistung spielt jedoch nicht schon für den Gutglaubensschutz, sondern erst für die Verteilung der „Entschädigungslast“ zwischen Nichtberechtigtem und Empfänger eine Rolle. Gegen Wilhelm spricht überdies die unhaltbare Konsequenz, dass im Falle der Vorleistung des Bauherrn der maßgebende Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit vor den des Eigentumserwerbs gerät. 44 Jakobs JuS 1973, 152, 157. 45 Dazu zutreffend Jakobs JuS 1973, 152f., 156.

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an sie als Willenserklärung zu stellen sind. Schwierigkeiten bereiten dabei insbesondere die Fälle der fehlenden bzw. beschränkten Geschäftsfähigkeit von Einbauendem oder Bauherr. An sich zielt die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung im Falle der Leistung solvendi causa auf einen lediglich rechtlichen Vorteil des Leistenden, nämlich das Erlöschen seiner (vermeintlichen) Schuld ab, so dass sie zwar nicht von einem Geschäftsunfähigen, wohl aber nach § 107 BGB von einem beschränkt Geschäftsfähigen wirksam erklärt werden kann. Doch ist zu beachten, dass die Einbauleistung mit Hilfe fremden Eigentums die Entschädigungspflicht nach § 816 I 1 BGB, d.h. eine Eingriffs- (= Quasivertrags-) kondiktion begründet. Deshalb ist für sie ebenso volle Geschäftsfähigkeit zu fordern wie für die Leistung mittels Einsatzes eigenen Eigentums, für die der eintretende Eigentumsverlust die Annahme des lediglich rechtlich vorteilhaften Charakters des „doppelgliedrigen“, d.h. aus Zuwendung und Zweckbestimmung zusammengesetzten Rechtsgeschäfts Leistung verbietet.46 Folglich ist im Falle der Geschäftsunfähigkeit bzw. beschränkten Geschäftsfähigkeit des Einbauenden der Vorrang des Leistungserwerbs des Bauherrn gegenstandslos. Mangels einer Leistung gibt es den Bereicherungsdurchgriff des ehemaligen Materialeigentümers gegen den Bauherrn nach den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Alt. BGB unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion). Das Ergebnis entspricht der Interessenlage: Da die Inanspruchnahme des nicht geschäftsfähigen Einbauenden aus Eingriffs- bzw. Quasivertragskondiktion ausscheidet (Weder kann man ihn so behandeln, als ob er das fremde Gut seinem Inhaber abgekauft hätte, noch hat er dieses durch wirksame Leistung auf eine eigene – vermeintliche – Schuld realisiert), bleibt für die notwendige Entschädigung des Eigentumsverlustes nur der Bereicherungsdurchgriff gegen den Bauherrn. Ist der Bauherr geschäftsunfähig, so scheitert die Leistung des Einbauenden vorbehaltlich des Zugangs der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung beim gesetzlichen Vertreter an § 131 BGB. Die Konsequenz – der Bereicherungsdurchgriff des ehemaligen Materialeigentümers gegen den Bauherrn nach den §§ 951 I 1, 812 II, 2. Alt. BGB – befremdet auf den ersten Blick, sieht es doch so aus, als werde der Schutz des Geschäftsunfähigen hier in sein Gegenteil verkehrt. Doch muss man berücksichtigen, dass der Leistungsempfang eine Reihe von dem Leistungsempfänger ungünstigen Rechtsfolgen – Erlöschen der Forderung bei wirksamem, Begründung einer (Beschaffungs-)Rückgewährschuld bei unwirksamem Schuldverhältnis u. ä. – nach sich zieht. Wenn diese für den Einbauenden günstigen Leistungsfolgen entfallen, verschiebt sich auch die Beurteilungsgrundlage für die Ant46

Medicus / Petersen, BR, Rn. 542.

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wort auf die Frage, ob der Einbauende oder der Bauherr „näher daran“ ist, den ehemaligen Materialeigentümer für seinen Eigentumsverlust (§ 946 BGB) zu „entschädigen“. Im Kern läuft die Unwirksamkeit der Leistung darauf hinaus, dass die Rechtsordnung die den Erwerb des Bauherrn vermittelnde Rolle des Einbauenden ignoriert, genauso, wie sie dies tut, wenn jemand mit fremdem Eigentum seine gegenüber einem Geschäftsunfähigen bestehende Pflicht zur Eigentumsübertragung zu erfüllen versucht (mit der Folge, dass der Geschäftsunfähige unmittelbar dem Anspruch des Eigentümers aus § 985 BGB ausgesetzt ist).47 Es wird so angesehen, als habe sich die Vermögensverschiebung zwischen Materialeigentümer und Bauherr „kraft höherer Gewalt“ ereignet. Eben dies ist die Domäne der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion), die den Schuldner ja nicht mit einer speziellen, über die im allgemeinen Rechtsverkehr gebotene Rücksicht hinausreichenden Verantwortlichkeit belastet, sondern ihm ausschließlich die unrechtmäßige, auf Kosten des Gläubigers entstandene Vermögensmehrung abverlangt.48 Im Ergebnis wirken sich zwar entgegen Lorenz „Furtivität der Sache und böser Glaube des Erwerbers“ nicht auf den Bereicherungsausgleich im Falle des Einbaus fremder Sachen aus. Etwas anderes gilt jedoch für die „Geschäftsunfähigkeit des Veräußerers bzw. Erwerbers“.49 Die Lösung wird bestätigt durch den Vergleich mit dem Fall, dass der Bauunternehmer das Haus mit Hilfe fremder Materialien auf eigenem Grundstück baut und dann Haus und Grundstück an den Bauherrn übereignet. Erst die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters führt in diesem Fall bei Geschäftsunfähigkeit des Bauunternehmers oder des Bauherrn zur gleichen Situation wie § 816 I 1 BGB, nämlich zur Bereicherungshaftung des Bauunternehmers, ohne dass er das nach § 946 BGB entstandene Eigentum (noch) innehat. Auch im Fall des beschränkt geschäftsfähigen Bauherrn kann die Leistung des Einbauenden mangels Zugangs der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung gem. § 131 BGB nicht wirksam werden, so dass hier ebenso wie bei Geschäftsunfähigkeit der Bereicherungsdurchgriff des ehemaligen Materialeigentümers gegen den Bauherrn nach den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB zu bejahen ist. Anders als im Fall des geschäftsunfähigen Bauherrn ist insoweit allerdings eine Parallele zur rechtsgeschäftlichen Eigentumsübertragung nicht ohne weiteres zu ziehen. Denn nach h. M. ist die Eigentumsübertragung auf den beschränkt Geschäftsfähigen nach den §§ 929, 932 BGB wegen lediglich rechtlicher Vorteilhaftigkeit (§ 107 BGB) wirksam, obwohl die Leistung (Erfüllung) an § 131 BGB scheitert.50 Da bei Rechtsgrundlosig47

Distanziert dazu Schlechtriem ZHR 149 (1985), 327, 340. Dazu § 8 III, 3. Staudinger/Lorenz, § 812 Rn. 61. 50 BGH NJW 2005, 415, 417; MünchKomm/Fetzer § 362 Rn. 12. 48 49

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keit des Erwerbs vom Nichtberechtigten darüber hinaus ganz überwiegend nicht § 816 I 2 BGB (Lehre von der Einheitskondiktion mit der Folge des Bereicherungsdurchgriffs des Berechtigten auf den Erwerber), sondern § 816 I 1 BGB (Lehre von der Doppelkondiktion mit der Folge, dass der Berechtigte gegen den Nichtberechtigten einen Anspruch auf Abtretung seines Anspruchs aus § 812 I 1 BGB hat) analog angewendet wird, scheidet der Durchgriff des ehemaligen Eigentümers gegen den Erwerber – sei es nach § 812 I 1, 2. Alt. BGB, sei es nach § 985 BGB – an sich aus.51 Doch spricht viel dafür, die „paradoxe Situation“52, dass der Erwerber Eigentum an dem geschuldeten Gegenstand erhält, ohne dass Erfüllung eintritt, gemäß § 139 BGB durch Annahme einer Geschäftseinheit zwischen Tilgungsbestimmung und Übereignung zu vermeiden. Wenn der Nichtberechtigte durch die Übereignung seine Schuld erfüllen will, entspricht es im Sinne des § 139 BGB seinem Willen, dass die Übereignung nicht ohne die Tilgungsbestimmung wirksam wird.

III. Bezahlung fremder Schulden

1. Dritt- und Anweisungsleistung Die „Bezahlung fremder Schulden“ meint den Fall des § 267 BGB: B bezahlt die Schuld des A bei C nicht – wie in den Anweisungsfällen –, weil er dem A selbst einen entsprechenden Betrag schuldet und kraft Ermächtigung des A gemäß §§ 362 II, 185 BGB befreit wird, sondern weil er die Schuld des A gegenüber C tilgen will. In der Literatur wird daraus überwiegend gefolgert, eine Zahlung des B auf Anweisung des A schließe § 267 BGB aus.53 Das ist indessen dogmatisch nicht korrekt. Der Unterschied zwischen der Anweisungsleistung und der Leistung nach § 267 BGB besteht allein darin, dass bei der Anweisungsleistung A mit Hilfe des Boten B eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung gegenüber C erklärt, während im Fall des § 267 BGB B selbst im eigenen Namen die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung abgibt. Und da die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung in beiden Variationen eine gegenüber C empfangsbedürftige Willenserklärung ist,54 entscheidet über ihren Inhalt nach §§ 133, 157 BGB der Empfängerhorizont des C. Es ist also keineswegs undenkbar, dass B nach § 267 BGB leistet, obwohl er den Leistungsgegenstand seinerseits dem A schuldet und von diesem zur Leistung 51

Vgl. dazu Band I, § 8. St. Lorenz JuS 2009, 109, 110. Beuthien JZ 1968, 326. 54 Dazu oben I 3 b (vor und mit Fn. 23). 52 53

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an C angewiesen worden ist. Denkbar ist sogar, dass der B – wie der Paradefall der Erfüllungsübernahme zeigt55 – dem A im Innenverhältnis zur Drittleistung verpflichtet ist. Zu Recht ist der BGH in BGHZ 72, 246 (248f) davon ohne weiteres ausgegangen. Sogar im Ergebnis bestätigt worden ist es durch BGHZ 113, 62 (65ff.).56 Soweit B tatsächlich nur die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A überbringen wollte, kann er nach § 119 I BGB anfechten. Im Ergebnis holt er damit konkludent zugleich die Erfüllung seines Übermittlungsauftrags hinsichtlich der Tilgungsbestimmung des A nach. Das gilt unabhängig von der umstrittenen Frage, ob eine wegen Fehlens oder Unwirksamkeit der Tilgungsbestimmung nicht zur Leistung avancierte Zuwendung nachträglich noch mit einer Tilgungsbestimmung versehen werden kann.57 Denn die „richtige“ Tilgungsbestimmung ergibt sich nach Anfechtung der „falschen“ bereits notwendig daraus, dass das Anfechtungsrecht sonst unzulässigerweise zum Reurecht wird.58 Falls B nicht anficht oder auch wegen bewusster Drittleistung im Sinne des § 267 BGB gar keinen Anfechtungsgrund besitzt, muss man sich dem Problem stellen, ob die „veranlasste“ Drittleistung eine andere rechtliche Beurteilung als die normale Drittleistung „aus eigenem Antrieb“ erfordert. § 267 II BGB kann davon entgegen z. T. vertretener Ansicht59 nicht entbinden. Die Vorschrift besagt nicht, dass die Möglichkeit eines Widerspruchs des Schuldners gegeben sein muss, damit § 267 BGB überhaupt Anwendung findet.

2. Das Problemfeld Um die Fälle der Drittleistung im Sinne des § 267 BGB gruppiert sich eine Reihe umstrittener Problemkonstellationen. a) Bestehen der Schuld. Bereits der reguläre Fall – B erfüllt eine wirklich bestehende Schuld des A bei C mit erkennbarem Drittleistungswillen – hat Kontroversen ausgelöst. Die h. M. nimmt hier eine Leistung des B an C an und gewährt dem B gegen A einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB, zumindest §§ 684 S. 1, 818 BGB). Das wird selbst für den Fall angenommen, dass B in der irrtümlichen Annahme, dazu gegenüber A verpflichtet zu sein, 55

Dazu unten VIII 3. Vgl. dazu Canaris NJW 1992, 868 und 3143; Martinek JZ 1991, 395 und NJW 1992, 3141; Jakobs NJW 1992, 2524. 57 Dazu unten 5. 58 Vgl. dazu Staudinger-Singer § 119 Rn. 103. 59 Beuthien JZ 1968, 323, 326; dagegen Canaris, 1. FS Larenz, S. 799, 846 Fn. 126. 56

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an C geleistet hat.60 Das ist folgerichtig, denn nach h. M. handelt derjenige, der ein objektiv fremdes Geschäft besorgt, auch dann als Geschäftsführer ohne Auftrag, wenn er sich dazu dem Geschäftsherrn gegenüber zu Unrecht für verpflichtet hält.61 Aber auch wenn man die Gegenauffassung zugrunde legt, die stattdessen Bereicherungsrecht anwenden will,62 ist das Ergebnis nicht anders. Denn die vermeintliche Pflicht ist in jedem Fall auf eine Drittleistung gerichtet, d.h. B schuldet danach nicht den Gegenstand der Zuwendung an C, sondern die Befreiung des A von seiner Verbindlichkeit durch Leistung an C. Die bereicherungsrechtliche Folge kann daher nicht sein, dass B einen Anspruch gegen A auf Rückgabe des dem C zugewendeten Gegenstands (und notfalls Ersatz seines Wertes) hat. Vielmehr erschöpft sich der Anspruch darin, dass B von A den Wert der Befreiung von der Verbindlichkeit ersetzt verlangen kann, den ihm die Leistung an C gebracht hat. Die Anspruchsgrundlage mag dann nicht §§ 683, 670 bzw. §§ 684 S. 1, 818 BGB sein, aber der Inhalt des stattdessen bestehenden Anspruchs aus Rückgriffskondiktion § 812 I 1, 2. Var. BGB ist der gleiche wie der des Anspruchs aus §§ 684 S. 1, 818 BGB.63 Keine Einigkeit herrscht jedoch schon innerhalb der h. M. darüber, wie man den Schuldner (A) im Fall der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 684 S. 1, 818 BGB) vor etwaigen Nachteilen der Drittleistung zu schützen vermag. Die erste Richtung versucht, mit einer subjektiven Wertbemessung im Rahmen des § 818 II BGB zu helfen: Wertersatz soll Ersatz des Wertes heißen, den die Zuwendung konkret für den Bereicherten hat.64 Davon unterscheidet sich nur in der positivrechtlichen Anknüpfung eine zweite Meinung, die auf § 818 III BGB abstellt.65 Eine dritte, heute herrschende Auffassung schließlich zieht die §§ 404 ff BGB analog heran.66 Schon im Ansatz diametral entgegengesetzt sehen einige Autoren in der Nachfolge Essers67 die Drittleistung als Leistung des Dritten (B) an den Schuldner (A) an.68 Folgerichtig müsste diese Ansicht eigentlich immer § 814 BGB anwenden, wenn zwischen dem Dritten (B) und dem Schuldner (A) kein Rechtsgrund vorliegt. Sie vermeidet 60

MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 157. BGHZ 37, 258, 262; BGH NJW 2000, 72, 73; Soergel / Beuthien § 677 Rn. 16; Bamberger / Roth-Gehrlein § 677 Rn. 18. Dagegen u. a. MünchKomm/Seiler § 677 Rn. 48. Kritisch dazu unten § 12 I. 62 Vgl. dazu unten § 12 I. 63 Vgl. unten § 12 I. 2. Anders wohl Erman / Westermann / Buck-Heeb § 812 Rn. 29. 64 Koppensteiner NJW 1971, 1769 ff.; vgl. auch Medicus / Petersen Rn. 952. 65 Larenz FS v. Caemmerer, S. 209, 222 ff.; Wilhelm S. 176. 66 Larenz / Canaris S. 192; Canaris 1. FS Larenz S. 799, 845; Meyer S. 143 f.; Wendehorst, S. 305. 67 Esser Schuldrecht BT4, § 102 I 2 a. 68 Reeb, S. 83; Köndgen FG Esser, S. 55, 67; E. Schmidt JZ 1971, 601, 606; Wieling JuS 1978, 801, 803; vgl. auch Joerges AK-BGB, § 812 Rn. 35. 61

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indessen ein so rigoroses Ergebnis einmal dadurch, dass sie die Geschäftsführung ohne Auftrag als Sondertatbestand zu § 814 BGB betrachtet. § 814 BGB soll allein dann eingreifen, wenn der Dritte weiß, dass die Drittleistung nicht im Interesse des Schuldners erfolgt.69 Da selbst dieser eingeschränkte Rückgriff auf § 814 BGB noch als allzu weitgehend empfunden wird, fügt man z. T. noch eine weitere Korrektur an: In restriktiver Interpretation des § 814 BGB wird der Bereicherungsanspruch aufrechterhalten, soweit der Dritte ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Drittleistung gehabt hat.70 b) Nichtbestehen der Schuld Die Kontroverse in der Frage, ob der Dritte (B) an den (Schein-) Gläubiger (C) oder an den (Schein-)Schuldner (A) leistet, wirkt sich am nachhaltigsten aus, soweit die Schuld A – C in Wirklichkeit nicht besteht. Während die „Esser-Schule“ folgerichtig stets „übers Dreieck“ abwickelt,71 will die wohl h. L. unterscheiden: Die vom Dritten (B) aus eigenem Antrieb erbrachte Leistung an den Empfänger C soll zur Leistungskondiktion zwischen B und C, die von dem Scheinschuldner A veranlasste dagegen analog der Anweisungsleistung zur Abwicklung „übers Dreieck“ führen.72 Zur Begründung stützt die h. L. sich hauptsächlich auf das Argument, der Scheinschuldner (A) habe im Fall der Leistung des Dritten (B) aus eigenem Antrieb gar nichts erlangt. Außerdem wird beanstandet, dass man sonst den A als womöglich völlig Unbeteiligten mit den Rechten und vor allem Pflichten eines Bereicherungsschuldners oder -gläubigers überzieht.73 Eben dieses Argument wird im Fall der Drittleistung auf Veranlassung des Scheinschuldners umgekehrt und zugunsten der Behandlung analog der Anweisungsleistung ins Feld geführt. Da die Interessenlage infolge der Veranlassung mit derjenigen bei der Anweisungsleistung identisch wird, soll die Analogie zur Anweisungslage ein Gebot der Wertungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung sein.74 Die „Esser-Schule“ reklamiert sowohl den Leistungsbegriff als auch die Interessenlage für sich. Insbesondere verweist sie auf den etwa im Fall eines unwirksamen gegenseitigen Vertrages bestehenden tatsächlichen Leistungsverbund zwischen Scheinschuldner und Scheingläubiger, der bei 69

Esser Schuldrecht BT4, § 103 I 4 a. Reeb S. 84. 71 Esser Schuldrecht BT4, § 102 I 12; Köndgen FG Esser, S. 55, 67 f. 72 Larenz / Canaris S. 242; Canaris NJW 1992, 868f.; MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 116; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 43; Erman / Westermann / Buck-Heeb § 812 Rn. 28; im Ergebnis auch MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 160. Gegen die Differenzierung ausführlich Martinek JZ 1991, 395, 399f.; im Ergebnis auch BGH NJW 1991, 919. 73 Statt aller Medicus / Petersen Rn. 685; Wilhelm JuS 1973, 1, 6; Meyer (Fn. 6), S. 145 f. 74 Statt aller Larenz / Canaris S. 242 f. 70

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einem unmittelbaren Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Scheingläubiger auseinandergerissen wird.75 c) Nachträgliche Erklärung des Drittleistungswillens Von großer praktischer Bedeutung ist schließlich das Problem, ob der Dritte B nach einer Anweisungsleistung ohne wirksame Anweisung des A oder nach einer Leistung im Glauben an die eigene Verpflichtung (sog. irrtümliche Eigenleistung) diese nicht noch im Nachhinein zur Drittleistung im Sinne des § 267 BGB machen und sich dadurch jedenfalls bei bestehender Schuld A – C die Rückgriffskondiktion gegen A verschaffen kann. In der Tat wird das von gewichtigen Literaturstimmen befürwortet. Ohne ein solches nachträgliches Bestimmungsrecht sei – so wird argumentiert – der C zu Lasten des B bevorzugt. C könne sich sonst vor allem gegenüber dem Bereicherungsanspruch des B auf § 818 III BGB berufen und den A nochmals auf Erfüllung in Anspruch nehmen.76 Die Gegenansicht hält die insolvenzrechtliche Sonderstellung, die das Bestimmungsrecht dem Dritten ihrer Ansicht nach verleiht, für untragbar. Auch verweist man auf das Interesse des Schuldners, der womöglich in der Zwischenzeit selbst erfüllt habe und jetzt dem Rückgriff des Dritten ausgesetzt sei, während sein Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger lediglich mit der Insolvenzquote bedient werde.77 Eine vermittelnde Meinung schließlich will das Bestimmungsrecht auf eine ex-nunc-Wirkung beschränken. Auf diese Weise glaubt man, die Vorteile der Plädoyers für und wider das Bestimmungsrecht miteinander kombinieren zu können: Einerseits soll dem entreicherten Gläubiger dadurch die Möglichkeit der „Doppelbefriedigung“ genommen werden, andererseits soll eine ungerechtfertigte Privilegierung des Dritten in der Insolvenz des Gläubigers abgeschnitten und das berechtigte Interesse des Schuldners gewahrt sein.78 Der BGH hat es bisher vermieden, sich eindeutig auf eine der konkurrierenden Auffassungen festzulegen. Stattdessen verfolgt er eine Strategie der Entscheidung von Fall zu Fall. Maßgebend soll sein, ob die Anerkennung des nachträglichen Drittleistungswillens im Einzelfall nach Treu und Glauben gerechtfertigt ist.79 Auf dieser Basis hat er die nachträgliche Drittleistung gebilligt für Fälle, in denen ein Schädiger irrtümlich einen Schaden 75

Köndgen FG Esser, S. 55, 67; Wieling JuS 1978, 801, 803 f. Soergel-Schmidt-Kessel / Hadding § 812 Rn. 243; Flume JZ 1962, 281, 282; v. Caemmerer, FS Dölle 1963, S. 135, 147 ff.; Thomä JZ 1962, 623, 627 f.; Ehmann NJW 1969, 1833, 1835. 77 Grundlegend W. Lorenz AcP 168, 286, 308 ff.; ebenso Staudinger/St. Lorenz § 812 Rn. 60. Medicus / Petersen Rn. 951; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 90 f.; Meyer S. 100 ff.; Hassold, S. 124 ff. 78 Wilhelm S. 175 ff.; Koppensteiner / Kramer S 39ff.; Schnauder S. 188 f. mit Fn. 93. 79 BGH NJW 1986, 2700, 2701. 76

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ersetzt hatte, für den er nur teilverantwortlich war. Es sollte diesem dadurch ermöglicht werden, gegen den Verantwortlichen für den nicht von ihm zu verantwortenden Teil des Schadens über § 812 I 1, 2. Alt. BGB (Rückgriffskondiktion) Regress zu nehmen, anstatt die Zuviel-Leistung nach § 812 I 1, 1. Alt. BGB vom Geschädigten zurückzufordern.80 Im Ergebnis ebenso entschieden wurde in einem Fall, in dem der klagende gesetzliche Unfallversicherungsträger in der irrtümlichen Annahme eines Versicherungsfalls die Heilbehandlungskosten für die Tochter des Beklagten bezahlt hatte. Der BGH hob dabei ausdrücklich hervor, dass der Kläger sich durch die nachträgliche Drittleistung weder einen besseren Schuldner habe sichern noch einem Insolvenzrisiko habe ausweichen wollen. Außerdem seien schutzwürdige Gegeninteressen des Beklagten oder seiner Tochter nicht ersichtlich.81

3. Der Empfänger der Drittleistung a) Generelle Gleichbehandlung von Dritt- und Anweisungsleistung? Der erste Punkt, der der Klärung bedarf, ist die Frage, an wen der Dritte nach § 267 BGB leistet. Der Leistungsbegriff vermag sie offenbar nicht zu beantworten, wird er doch sowohl für eine Leistung Dritter (B) – Gläubiger (C) als auch für eine Leistung Dritter (B) – Schuldner (A) in Anspruch genommen. Die gesetzliche Regelung weist zumindest die Vorstellung eindeutig ab, es sei der dem Gläubiger C zugewendete Gegenstand dem Schuldner A geleistet. Diese Vorstellung wäre nur dann zu halten, wenn es eine Vorschrift gäbe, die den Empfang des C dem A zurechnet. Da jedenfalls im Regelfall des § 267 BGB (Leistung des B aus eigenem Antrieb) eine Empfangsermächtigung des C durch A nach §§ 362 II, 185 BGB fehlt, scheidet eine solche Zurechnung aus.82 Denkbar ist lediglich, dass man in der Zuwendung des B an C die „Leistung“ der Befreiung von der Verbindlichkeit durch B an A sieht: Im Schulbeispiel des generösen Onkels, der die Mietschulden seines Neffen begleicht, schenkt danach der Onkel dem Neffen nicht Geld, sondern die Tilgung seiner Schuld. Soweit die Schuld gar nicht bestanden hat, hat der Neffe selbstverständlich nichts bekommen, nicht anders, als wenn ihm der Onkel eine nicht existente Forderung „geschenkt“ hätte.83 Dement80

BGH NJW 1964, 1898, 1899. BGH NJW 1986, 2700, 2701. 82 Martinek JZ 1991, 395, 399. 81

83 Diesen Unterschied zwischen Anweisungs- und Drittleistung bezüglich des Gegenstands der Zuwendung im Verhältnis B – A übersieht Köndgen FG Esser, S. 55, 67 f. Unschlüssig auch Joerges AK-BGB § 812 Rn. 35: Gewiss ist der Schuldner nicht gegen einen Wechsel des Gläubigers geschützt. Hier geht es jedoch um die ganz andere Frage, ob man

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sprechend kann auch eigentlich eine Abwicklung übers Dreieck nicht in Betracht kommen. Die Vertreter der Gegenmeinung wollen anscheinend – die Gedankengänge sind nicht sehr deutlich – deshalb anders entscheiden, weil sie aufgrund der Interessenlage die rechtsfortbildende Schaffung einer den §§ 362 II, 185 BGB wirkungsgleichen Zurechnungsnorm für möglich oder gar für erforderlich halten. Hervorgehoben wird dabei zunächst das Interesse des Gläubigers (C), dem – so heißt es – seine Gegenrechte gegen den Schuldner erhalten bleiben müssten.84 Schon hier sind indessen Fragezeichen zu setzen. Die Drittleistung ist für den Gläubiger im Kern ein Glücksfall, mit dem er nicht im Vorhinein hat rechnen können. Es ist deswegen nicht richtig, dass man – wie z. T. vertreten wird85 – die Drittleistung genauso wie die Leistung des Schuldners in den Leistungsverbund des fehlgeschlagenen Schuldverhältnisses einordnen muss. Das Schutzbedürfnis des Scheingläubigers beginnt im Fall der Drittleistung erst, wenn er mit Rücksicht darauf Dispositionen getroffen, insbesondere seine nur Zug um Zug geschuldete Gegenleistung erbracht hat. Soweit der Scheingläubiger bereits vor der Drittleistung seinerseits dem Scheinschuldner geleistet hat, besteht kein Anlass zum Schutz vor einer Herausgabepflicht ohne gleichzeitige Rückgewähr des selbst Hingegebenen. Die Abwicklung übers Dreieck schießt also über das Ziel eines angemessenen Schutzes des Scheingläubigers hinaus. Sedes materiae ist in dieser Hinsicht § 818 III BGB, der statt der pauschalen eine der verschiedenen Situation angepasste Problemlösung erlaubt.86 Im Hinblick auf den Dritten (B) wird die Notwendigkeit eines Anspruchs gegen den Schuldner (A) damit begründet, B habe durch die Zuwendung an C einen Zweck im Verhältnis zu A verfolgt, so dass ihn das Risiko einer eventuellen Insolvenz des A treffen müsse, während umgekehrt die Belastung des B mit dem Insolvenzrisiko des C unbillig sei.87 Diese Argumentation übersieht, dass die Belastung des B mit dem Insolvenzrisiko des C unvermeidlich ist. Denn man kann es ganz sicher nicht dem A aufbürden, der im Regelfall des § 267 BGB überhaupt keinen Einfluss auf die Drittleistung hat.88 Wenn man schon übers Dreieck abwickelt, dann kann man dagegen geschützt ist, zum Schuldner zu werden, ohne etwas tatsächlich erlangt und ohne eine zurechenbare Rechtshandlung vorgenommen zu haben. 84 Wieling JuS 1978, 801, 803. 85 Köndgen FG Esser, S. 55, 67; vor allem Wieling JuS 1978, 801, 803 f. 86 Anders Wieling JuS 1978, 801, 806 f., der aber die unterschiedliche Schutzwürdigkeit des Scheingläubigers hinsichtlich der Bedingungen der Rückgewähr des Erlangten, je nachdem ob der Scheinschuldner – mittelbar – selbst oder ein Dritter geleistet hat, nicht sieht. 87 E. Schmidt JZ 1971, 601, 607; Wieling JuS 1978, 801, 804. 88 Anders Wieling JuS 1978, 801, 804; wie hier aber selbst E. Schmidt JZ 1971, 601, 607; Köndgen FG Esser, S. 55, 68.

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dem A allenfalls die Abtretung des eigenen Kondiktionsanspruchs gegen C abverlangen. Darüber herrscht im Wesentlichen Einigkeit. Man hat also nicht die Alternative zu entscheiden, ob man dem Dritten B das Insolvenzrisiko des C oder des A auflädt, sondern ob man ihm nur das Risiko der Insolvenz des C oder auch das der Insolvenz des A zumutet. Wer für das doppelte Risiko des B eintritt, muss sich vor allem entgegenhalten lassen, dass er die Drittleistung in einer kaum verständlichen Weise gegenüber der „Anweisungsleistung ohne Anweisung“ diskriminiert. Denn im Fall der „Anweisungsleistung ohne Anweisung“ ist der Bereicherungsdurchgriff B – C zumindest dann völlig unstreitig, wenn der Empfänger das Fehlen der Anweisung kennt.89 Die Schlechterstellung des Drittleistenden könnte sich höchstens aus einer relativ größeren Schutzwürdigkeit des Empfängers C (= Scheingläubigers) erklären, die jedoch – wie dargelegt – durch § 818 III BGB vollkommen hinreichend berücksichtigt ist. Das Interesse des Scheinschuldners A schließlich widerspricht der Abwicklung übers Dreieck noch mehr als das des Dritten B. Da A typischerweise überhaupt nichts mit der Drittleistung zu tun hat, läuft sein Einbezug in den Bereicherungsausgleich auf die Belästigung eines total Unbeteiligten hinaus. Auf einen solchen Fall ist das Bereicherungsrecht gar nicht eingestellt. § 818 IV BGB ordnet z.B. ab Rechtshängigkeit die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners an. Der Scheinschuldner A müsste danach auf die Klage des B hin seinerseits aus Bereicherung gegen C vorgehen, wenn er einer Haftung für die Verschlechterung der Bonität der Forderung über § 818 IV BGB entgehen will.90 Das Ergebnis ist geradezu grotesk, wenn man bedenkt, dass A das Abtretungsbegehren des B regelmäßig nicht ablehnen wird, weil er ein Recht auf den Kondiktionsanspruch gegen C reklamieren zu können, sondern weil er ihn gar nicht zu haben glaubt. Da das Bereicherungsrecht den guten Glauben an das Fehlen einer Bereicherung nicht in Erwägung zieht, vermag es sachgerechterweise allein Sachverhalte zu erfassen, in denen – sei es aufgrund des tatsächlichen Habens, sei es aufgrund der rechtlichen Folgen des eigenen Wollens – das Vorhandensein einer Bereicherung für den Bereicherungsschuldner nicht zweifelhaft sein kann. Insgesamt fordert die Interessenlage mithin die Zurechnung der Drittleistung B – C an A nicht nur nicht, sondern sie verbietet eine solche Zurechnung sogar. Zumindest im Fall der Drittleistung aus eigenem Antrieb leistet der Dritte nicht an den (Schein-)Schuldner, sondern an den (Schein-)Gläubiger, so dass der Dritte bei Wirksamkeit des Schuldverhältnisses einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB, zumindest §§ 684 S. 1, 818 BGB) gegen den Schuldner und bei Unwirksamkeit die Leistungskondiktion gegen den Scheingläubiger erwirbt. 89 90

Sogar Wieling JuS 1978, 801, 809. Vgl. im Übrigen oben, § 2 III. Zu kurzsichtige Argumentation bei Köndgen, S. 55, 68.

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b) Gleichbehandlung von veranlasster Drittleistung und Anweisungsleistung? Diskutabel ist die Qualifikation der Drittleistung als Leistung an den (Schein-)Schuldner allenfalls in den Fällen, in denen der (Schein-)Schuldner sie veranlasst hat. BGHZ 72, 246 (248f.) hat in diesem Sinne entschieden.91 In der Tat kann man dann nicht einwenden, die Zuwendung B – C sei dem A (= Schuldner) nicht zurechenbar, mag auch eine Ermächtigung des Empfängers nach den §§ 362, 185 BGB wegen § 267 I 2 BGB gegenstandslos sein. Fraglich ist freilich, ob man die weitere Abweichung – den Austausch der Tilgungs- bzw. Zweckbestimmungen B – A und A – C gegen die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung B – C gemäß § 267 BGB – wirklich als unerheblich vernachlässigen darf. Die h. M. neigt hier zu einem vorschnellen Ja.92 Wie die Analyse der Interessenlage im vorigen Absatz gezeigt hat, ist das Fehlen oder Vorhandensein der Veranlassung des (Schein-) Schuldners keineswegs das einzige erhebliche Unterscheidungsmerkmal zwischen Anweisungsleistung und Drittleistung. Vielmehr fällt ganz wesentlich ins Gewicht, dass die Drittleistung sich nicht im gleichen Maße wie die Leistung des (Schein-)Schuldners in den Leistungsverbund des (vermeintlichen) Schuldverhältnisses einordnet. Während die Anweisungsleistung wie die normale Leistung des Scheinschuldners ein legitimes Interesse des Scheingläubigers begründet, das Empfangene nicht ohne gleichzeitigen Rückerwerb des seinerseits Hingegebenen zurückgewähren zu müssen, schafft der „Glücksfall“ der Drittleistung nur mehr ein Interesse am Schutz des Vertrauens des Scheingläubigers, das sich in seinen Reaktionen auf die Drittleistung geäußert hat. Und daran ändert sich aus der maßgeblichen Perspektive des Scheingläubigers nichts dadurch, dass der Dritte im Innenverhältnis zum Scheinschuldner nicht aus eigenem Antrieb, sondern auf Veranlassung leistet. Zwar will Canaris nicht anerkennen, dass die veranlasste Drittleistung für den Putativgläubiger ein Glücksfall ist. Aber sein Einwand, davon könne nur dann die Rede sein, wenn der Putativgläubiger die Leistung ohne die Intervention des Dritten nicht erhalten hätte,93 ist nicht schlüssig. Der Glücksfall liegt für den Putativgläubiger – im Fall der Drittleistung aus eigenem Antrieb wie im Fall der veranlassten Drittleistung – darin, dass er wegen seines (Schein-)Anspruchs von einer Seite befriedigt wird, mit der er 91

Entgegen Medicus / Petersen BR Rn. 684 enthält BGHZ 72, 246 kein Votum für die generelle Abwicklung übers Dreieck bei Drittleistung. Der BGH hebt ausdrücklich auf die „absprachegemäße“ Drittleistung ab, nimmt also die Drittleistung aus eigenem Antrieb aus. 92 Außer BGHZ 72, 246, 248 f. vor allem Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 846 ff; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 43 f. 93 Canaris NJW 1992, 868, 869.

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nicht hat rechnen können. Eben deshalb kann er nicht erwarten, so behandelt zu werden, als hätte er die Leistung vom Putativschuldner selbst bekommen. Vielmehr muss ihm klar sein, dass er das Erlangte im Verhältnis zum leistenden Dritten nur behalten kann, wenn der Anspruch, auf den der Dritte geleistet hat, auch besteht. Ob die Drittleistung aus eigenem Antrieb erfolgt oder vom Putativschuldner veranlasst ist, kann vor diesem Hintergrund keine Rolle spielen. Denn nicht das Innenverhältnis zwischen Drittem und Putativschuldner entscheidet, sondern das Auftreten des Dritten gegenüber dem Putativgläubiger. Gewiss wird der Dritte in der Regel so auftreten, wie es seinem Innenverhältnis zum Putativschuldner entspricht. Deshalb ist dieses Innenverhältnis, sofern es für den Putativgläubiger erkennbar ist, im Rahmen der Auslegung nach dem Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) durchaus zu berücksichtigen. Wenn ein Subunternehmer als solcher die dem Bauherrn vom Unternehmer geschuldete Werkleistung erbringt, dann tut er dies im Zweifel nicht als Dritter im Sinne des § 267 BGB, sondern als Leistungsgehilfe des Unternehmers. Ein Haftpflichtversicherer dagegen, der als solcher dem Geschädigten die Schadensersatzsumme auszahlt, handelt – wie der BGH zu Recht festgestellt hat94 – eindeutig als Dritter im Sinne des § 267 BGB. Das gilt auch und gerade im Hinblick auf das Innenverhältnis zum Versicherungsnehmer, das ja nicht einen Anspruch des Versicherungsnehmers auf die Schadensersatzsumme, sondern auf Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Geschädigten vorsieht. Es ist der wesentliche Inhalt des Haftpflichtversicherungsvertrags, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer die Auseinandersetzung mit dem Geschädigten abnimmt, d.h. den Schaden nicht als Leistungsgehilfe des Versicherungsnehmers, sondern als selbst leistender Dritter reguliert. Gewiss gibt es auch den Fall, dass der Versicherungsnehmer den Geschädigten selbst befriedigt und sich das Gezahlte vom Haftpflichtversicherer ersetzen lässt. Wenn sich dann herausstellt, dass der „Geschädigte“ gar keinen Anspruch gegen den Versicherten gehabt hat, kann der Haftpflichtversicherer selbstverständlich nicht auf den (Schein-)Geschädigten durchgreifen. Aber das kann schon deshalb kein Argument für die Gleichbehandlung der veranlassten Drittleistung mit der Anweisungsleistung sein, weil es dann nicht der Versicherer, sondern der Versicherungsnehmer ist, der – für den Empfänger erkennbar – an diesen nur für den Fall zahlen will, dass der Schadensersatzanspruch wirklich besteht.95 Wie unhaltbar die Lehre von der Gleichsetzung der veranlassten Drittleistung mit der Anweisungsleistung ist, zeigt sich besonders deutlich, wenn 94 95

BGH NJW 1991, 919, 920. Dies zu Larenz / Canaris S. 243 und Canaris NJW 1992, 868, 869.

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– wie im Fall BGH NJW 1991, 919 – der Ausfall des Rechtsgrundes im Valutaverhältnis (Versicherungsnehmer – Geschädigter) zugleich den Ausfall des Rechtsgrundes im Deckungsverhältnis (Versicherer – Versicherungsnehmer) bedingt. Dann bleibt gar nichts anderes übrig, als eine Leistungskondiktion des Versicherers gegen den (Schein-)Geschädigten zu bejahen. Denn der Scheinanspruch des Versicherungsnehmers ist auf Befreiung von der Verbindlichkeit gerichtet, die mangels Bestehens der Verbindlichkeit nicht stattgefunden hat. Der Versicherungsnehmer hat also (mit der Folge des Leerlaufs eines etwaigen Anspruchs aus Leistungskondiktion) nichts erlangt.96 Der BGH hat geglaubt, sich dadurch einer Stellungnahme zum Bereicherungsausgleich bei veranlasster Drittleistung entziehen zu können, dass er eine Veranlassung verneint hat: Der Versicherungsnehmer habe nicht zur Leistung angewiesen, sondern lediglich den Leistungsfall angemeldet.97 Aber eine Anweisung im Sinne einer Zustimmung gemäß §§ 362 II, 185 BGB ist im Fall des § 267 BGB gegenstandslos. Die Erfüllungs(= Leistungs-)wirkung tritt unabhängig davon ein. Wie § 267 I 2 BGB klarstellt, ist eine Einwilligung des Schuldners nicht erforderlich. Wenn man die Veranlassung so versteht wie der BGH, gibt es die veranlasste Drittleistung gar nicht. In der Sache bestätigt der BGH damit die Auffassung, die die veranlasste Drittleistung mit der Drittleistung aus eigenem Antrieb gleichsetzt.98 Hat der (Schein-)Schuldner im Deckungsverhältnis nicht nur einen (scheinbaren) Anspruch auf Befreiung von seiner Verbindlichkeit, sondern einen seiner (Schein-)Verbindlichkeit inhaltsgleichen Anspruch gegen den Dritten, wird die Leistung des Dritten an den Empfänger in der Regel nicht eine Drittleistung, sondern eine Anweisungsleistung sein. Aber auch dann kann es für einen Dritten einen guten Sinn haben, auf eigene Rechnung als Dritter zu leisten, anstatt von der Ermächtigung zur „Leistung“ auf Rechnung des (Schein-) Schuldners Gebrauch zu machen. So mag z.B. eine Bank den Überweisungsauftrag ihres im Debet stehenden Kunden auf dessen geschäftspolitisch motivierten Wunsch hin ausführen, obwohl die Wirksamkeit des Schuldverhältnisses zwischen dem Kunden und dem Empfänger zweifelhaft ist. Warum sollte man der Bank hier a priori verwehren, sich durch die (erklärte) Drittleistung im Sinne des § 267 BGB für den Fall der Unwirksamkeit den Bereicherungsrückgriff gegen den Empfänger zu erhalten? Das Interesse des (Schein-) Schuldners verlangt die Beurteilung nach den Grundsätzen der Anweisungsleistung nicht. Dieses Interesse ist dadurch voll gewahrt, dass der (Schein-)Schuldner dem Dritten bei Drittlei96 Zutreffend MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 157 (freilich, ohne die gebotenen Konsequenzen für die Beurteilung der veranlassten Drittleistung zu ziehen). 97 Kritisch dazu Canaris NJW 1992, 868, 871. 98 So schon Martinek JZ 1991, 395, 398 ff.; Vgl. auch Thomale, S. 379 f.

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stung lediglich bei Befreiung von seiner Verbindlichkeit (analog den §§ 404 ff. BGB – unten 4.) haftet, also den vom (Schein-)Gläubiger empfangenen Gegenstand nicht als selbst empfangen gelten lassen muss. Da der Dritte auf eigene Rechnung leistet, trägt er – anders als im Fall der Anweisungsleistung – im Verhältnis zum (Schein-)Schuldner das „Erfolgsrisiko“. Entgegen der h. M. spielt also weder für die rechtliche Würdigung noch für die Existenz der Drittleistung im Sinne des § 267 BGB eine Rolle, ob der Dritte aus eigenem Antrieb oder auf Veranlassung des (Schein-)Schuldners geleistet hat. In beiden Variationen liegt eine Leistung des Dritten an den (Schein-)Gläubiger vor. Fazit: Die unmittelbare Leistung des Zuwendenden an den Empfänger ist im Fall der Drittleistung nicht wie die abgekürzte Lieferung bloß eine technische Vereinfachung der Leistung des Dritten an den (Schein-)Schuldner und des (Schein-)Schuldners an den (Schein-) Gläubiger. Vielmehr hat sie einen weitergehenden materiellen Sinn. Entsprechend versagt der Gedanke vom Gleichlauf des Bereicherungsausgleichs im Fall der abgekürzten Lieferung und der Lieferkette, der im Fall der Anweisungsleistung die Abwicklung übers Dreieck maßgeblich trägt. Die Regel, die sich daraus ergibt, lautet: Der Zuwendende ist dann Dritter im Sinne des § 267 I BGB, der an den Putativgläubiger geleistet und deshalb gegen ihn einen Anspruch auf Rückgewähr hat, wenn er aus dessen Sicht nicht als (austauschbare) Zahlstelle des Putativschuldners, sondern als eigentlich Leistender erscheint mit dem im Innenverhältnis frei gewählten (§§ 677ff. BGB) oder vereinbarten Ziel, den Putativschuldner von seiner konkreten (vermeintlichen) Verbindlichkeit gegenüber dem Putativgläubiger zu befreien.

4. Rückgriff des Dritten Der Rückgriff des Dritten gegen den ohne Auftrag und ohne seinen (mutmaßlichen) Willen von seiner Verbindlichkeit befreiten Schuldner scheitert weder partiell noch schlechthin an § 814 BGB. Das gilt nach der hier vertretenen Auffassung schon deswegen, weil dieser Rückgriff nicht auf der von § 814 BGB vorausgesetzten Leistungskondiktion, sondern auf Rückgriffskondiktion (auch in der speziellen Ausprägung des § 684 S. 1 BGB) beruht.99 Das wiederum ist selbst dann anzunehmen, wenn ein nichtiger Auftrag zugrunde liegt und der Beauftragte in Kenntnis der Nichtigkeit die fremde Verbindlichkeit begleicht. Denn dann handelt es sich nicht um eine veranlasste Drittleistung, sondern um eine Drittleistung aus eigenem An99

Gegen die Identifikation der Rückgriffskondiktion mit § 684 BGB MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 318. Vgl. dazu oben § 12 II. 2.

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trieb, die selbstverständlich Geschäftsführung ohne Auftrag ist (einschränkend unten § 12 I 2 c). Die Ausdehnung des § 814 BGB auf die Rückgriffskondiktion mit Rücksicht auf den zugrunde liegenden Gedanken des venire contra factum proprium100 ist nicht einmal schlüssig: Widersprüchlich verhält sich nur, wer etwas im Bewusstsein fehlender Verpflichtung hingibt und dann unter Berufung auf das Fehlen der Verpflichtung zurückfordert. Die Forderung des Ausgleichs von einem Anderen als dem Empfänger kann allenfalls dadurch widersprüchlich werden, dass man in diesem Anderen Hoffnungen auf den Rückgriffsverzicht geweckt hat (vgl. § 685 BGB). Nicht zufällig versagt die Gegenansicht denn auch bei der Umsetzung des § 814 BGB auf die Rückgriffskondiktion: Das Wissen des Dritten um das abweichende Interesse des Schuldners, auf das man z. T. abhebt (oben Fn. 69), spielt schon deshalb keine Rolle, weil das entgegenstehende Interesse des Schuldners ausweislich des § 398 BGB niemals den Gläubigerwechsel verhindert: Wenn der Dritte dem Gläubiger die Forderung abkauft und sie sich nach § 398 BGB abtreten lässt, kann er ganz unzweifelhaft gegen den Schuldner Rückgriff nehmen. Gerechtfertigt und erforderlich ist lediglich, dass die Stellung des Schuldners sich infolge der Drittleistung nicht verschlechtert, ist er doch dagegen im Fall der Abtretung durch die §§ 404ff. BGB ebenfalls geschützt. Und das ist jedenfalls in einem Fall des Bereicherungsausgleichs wegen „unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen“ (Abschöpfungskondiktion) ohnehin selbstverständlich. Zu klären bleibt, auf welchem rechtstechnischen Weg man das Ziel am besten erreicht. Canaris meint dazu, rein bereicherungsrechtliche Mittel wie ein subjektiv verstandener § 818 II BGB oder § 818 III BGB genügten nicht. Insbesondere lasse sich auf diese Weise die Möglichkeit der Geltendmachung von Aufrechnung oder Verjährung nicht zufriedenstellend berücksichtigen.101 In der Tat ist schwerlich eine Methode zu entdecken, die es erlaubt, den Minderwert der Befreiung von einer verjährten oder gar von einer der Aufrechnung ausgesetzten Verbindlichkeit zu berechnen. Da die Minderung nach gesetzlicher Wertung von der Berufung des Schuldners auf Verjährung bzw. Aufrechnung abhängt, bleibt wohl gar nichts anderes übrig, als die Gestaltungsrechte und Einreden „unverrechnet“ in den Bereicherungsrückgriff des Dritten gegen den Schuldner zu integrieren. Die Ähnlichkeit der Interessenlage legt es dabei nahe, dem Schuldner gegenüber den Bereicherungsrückgriff analog §§ 412, 404ff. BGB die Rechtsposition einzuräumen, die ihm im Falle der Abtretung der Forderung zustehen würde. Dafür spricht nicht zuletzt die Parallele zu § 268 III BGB. Die dort ange100

Klauser NJW 1965, 515; dagegen auch Meyer S. 141f. Larenz / Canaris S. 192; Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 845; ebenso MünchKomm/Lieb § 812 Rn. 125; Meyer (Fn. 6), S. 143 f.; Wendehorst, S. 305. 101

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ordnete cessio legis will den ablösungsberechtigten Dritten privilegieren. Wenn sich sogar der ablösungsberechtigte Dritte Einwendungen und Einreden nach §§ 404 ff BGB gefallen lassen muss, so kann dies im Fall des Dritten nach § 267 BGB erst recht nicht befremden. Im Ergebnis hat also der Dritte, der nach § 267 BGB auf einen verjährten Anspruch leistet, einen Rückgriffsanspruch aus Bereicherung in sonstiger Weise. Der Schuldner kann ihm gegenüber jedoch analog § 404 BGB die Einrede der Verjährung erheben. Tut er das, so bleibt der Dritte auf seinen Aufwendungen „sitzen“. Denn auch eine Rückforderung gegenüber dem Gläubiger scheidet wegen der §§ 813 I 2, 214 II BGB aus. Anders sieht es aus, wenn der Schuldner analog § 406 BGB gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Dritten mit einer Forderung gegen den Gläubiger aufrechnet. Hier erfüllt der Schuldner mittels einer Zuwendung an den Gläubiger, die der Dritte gegen sich gelten lassen muss. Entsprechend kann sich der Dritte nach § 816 II BGB beim Gläubiger schadlos halten.

5. Die Nachholbarkeit des Drittleistungswillens a) Grundsätzliche Vorzugswürdigkeit Die „Nachholung“ des Drittleistungswillens im Falle der nach beiden Seiten hin unwirksamen Anweisungsleistung (oder im Falle der irrtümlichen Eigenleistung) stößt auf das prima facie unüberwindbare dogmatische Hindernis, dass zwischen dem Dritten (B) und dem Gläubiger (C) infolge der Zuwendung (bzw. Leistung) bereits Schuldverhältnisse entstanden sind: im Fall der unwirksamen Anweisungsleistung ein Anspruch des B gegen C aus Durchgriffskondiktion und im Fall der irrtümlichen Eigenleistung sogar ein Anspruch des B gegen C aus Leistungskondiktion. Wer die Nachholung des Drittleistungswillens befürwortet, lässt also im Rahmen des § 267 BGB eine Art Aufrechnung zu: B erfüllt die Forderung des C gegen A dadurch, dass er mit Rückwirkung auf den Zuwendungszeitpunkt seine Bereicherungsforderung gegen C entgegenstellt. Dies kollidiert grundsätzlich mit der Unzulässigkeit einer Drittleistung durch Erfüllungssurrogate. Aber dieser dogmatische Satz ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Schutz legitimer Gegeninteressen des Gläubigers. Jedenfalls soweit solche Gegeninteressen fehlen, drängt die Interessenlage auf die Möglichkeit nachträglicher Drittleistung: Es ist augenscheinlich nicht sinnvoll, den Dritten (B) darauf zu verweisen, dass er erst den „geleisteten“ Gegenstand vom Gläubiger herausverlangt und sofort danach mit Drittleistungswillen zurückreicht. Die Ziele der Vereinfachung der Rechtsdurchsetzung und Erfüllung werden in den §§ 387ff. BGB gesetzlich unterstützt. Sie im Zusammenhang mit der Nachholung des Drittleistungswillens

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ohne sachlichen Grund zu torpedieren, widerspricht dem gesetzlichen Ordnungsauftrag.102 b) Schlüssige Einwände? Die namentlich von W. Lorenz103 entwickelten Einwände gegen die Nachholbarkeit des Drittleistungswillens (oben 2c) sind z. T. schon deshalb nicht stichhaltig, weil sie eine Rückwirkung unterstellen, die so gar nicht zur Diskussion steht. Selbstverständlich kann die Rückwirkung nicht in Münchhausen-Manier ihre eigenen Bedingungen schaffen. Wo immer das Gesetz Rückwirkung vorsieht, meint es grundsätzlich nur die Folgen, nicht etwa auch die Voraussetzungen, unter denen die Rückwirkung eintreten soll.104 Wie die erfolgreiche Aufrechnungserklärung das Bestehen und die Durchsetzbarkeit der Aktivforderung sowie das Bestehen und die Erfüllbarkeit der Passivforderung voraussetzt, damit die Forderungen mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage erlöschen können, so verlangt auch die nachträgliche Drittleistung das Bestehen der zu erfüllenden Schuld. Deshalb läuft der Drittleistungswille naturgemäß leer, wenn der Schuldner (A) vor der Nachholung des Drittleistungswillens durch B selbst geleistet hat. Die Schuldnerleistung kann nicht rückwirkend den Rechtsgrund verlieren.105 Etwas komplizierter ist die Antwort auf die Frage, inwieweit die Zuwendung noch Bestand haben muss, damit der Drittleistungswille durch nachträgliche Tilgungsbestimmung nachgeholt werden kann. Zwar ist selbstverständlich, dass die Zuwendung nicht inzwischen durch Rückgabe des Gegenstandes an den Dritten B rückgängig gemacht worden sein darf.106 Eine Tilgungsbestimmung ohne Zuwendung ist keine Erfüllung. Probleme entstehen jedoch, soweit der Gläubiger C sich gegenüber dem Kondiktionsanspruch des B auf § 818 III BGB berufen kann. Insoweit spricht die Parallele zum Aufrechnungsrecht im Widerspruch zum Grundsatz der Nichtrückwirkung von Voraussetzungen nicht gegen, sondern für die Rückwirkung der nachträglichen Tilgungsbestimmung auf den Zuwendungszeitpunkt. Denn im Aufrechnungsrecht nimmt die h. M. an, dass für die Höhe der gegeneinander aufzurechnenden Forderungen im Falle schwankender Beträge (Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche) regelmäßig der Zeitpunkt der Aufrechnungslage (§ 389 BGB) entscheidet. Lediglich zugunsten 102

Ebenso Larenz / Canaris S. 192 f. A. A. Thomale, S. 384. W. Lorenz AcP 168, 286, 306 ff.; ihm folgend z. B. Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 60; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 230. 104 Gernhuber, Erfüllung, § 12 I 4, S. 230. Vgl. auch Wilhelm S. 179 mit Fn. 383. 105 Unrichtig Meyer, S. 102. 106 Wilhelm, S. 176 a. E. 103

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des einseitig Aufrechnungsbefugten soll es auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung ankommen.107 Tatsächlich verfolgen die Befürworter der Nachholbarkeit des Drittleistungswillens ganz im Einklang damit in erster Linie das Ziel, dem Gläubiger C die Möglichkeit der Berufung auf § 818 III BGB abzuschneiden. Der Gläubiger – so heißt es – dürfe nicht seinen Verlust dank des „Glücksfalls“ der Unwirksamkeit der Anweisung bzw. des Fehlschlags der Eigenleistung des Dritten auf den Dritten abwälzen können.108 Richtigerweise wird man differenzieren müssen: Im Falle der Anweisungsleistung ohne wirksame Anweisung wird die Lösung davon abhängen, aus welchem Grund der Leistungserwerb des Gläubigers C gescheitert ist. Hat der Schuldner A keine oder eine Tilgungsbestimmung gegenüber C abgegeben, die lediglich aus Gründen in der Person des A (Geschäftsunfähigkeit, Anfechtung wegen Willensmangels) unwirksam ist, so hat C kein schutzwürdiges Interesse daran, von einer rückwirkenden Zurechnung des Erwerbs als Befriedigung seines Gläubigerinteresses verschont zu bleiben. Anders sieht es aus, wenn die Tilgungsbestimmung des A gegenüber C wegen gesetzlicher Vorschriften zum Schutz des C (z. B. im Falle mangelnder Geschäftsfähigkeit des C) unwirksam ist. Dann kann man dem C den Erwerb nicht als Befriedigung seines Gläubigerinteresses zurechnen, so dass ihm die Möglichkeit der Berufung auf zwischenzeitlichen Wegfall der Bereicherung nicht durch die Nachholung des Drittleistungswillens genommen werden darf. Im Fall der irrtümlichen Eigenleistung des Dritten B spricht die Interessenlage generell für die Nachholbarkeit des Drittleistungswillens zu Lasten des C. Denn die Erfüllung ist hier ursprünglich nicht am Interesse des C gescheitert, gegenüber dem der Grund der Leistung und die Person des Leistenden durchaus richtig festgelegt worden sind, mag er auch den Irrtum des B erkannt oder unentschuldbarerweise nicht erkannt haben,109 sondern am Interesse des B, den § 267 BGB vor der Bindung an eine ungewollte Fremdgeschäftsführung schützt. Zu Unrecht wendet Gernhuber110 ein, die nachträgliche Änderung der Tilgungsbestimmung durch den Putativschuldner nehme in einer mit § 267 BGB unvereinbaren Weise dem Schuldner das Recht zum Widerspruch und dem Gläubiger das Recht zur Ablehnung der Drittleistung. Wenn der wahre Schuldner widerspricht, kann der Gläubiger 107

BGHZ 2, 300, 304; 12, 136, 144; v. Caemmerer SJZ 1950, 8, 14 f.; Grunsky JuS 1963, 102, 105; Dietrich AcP 170, 534, 551f. Generell gegen Rückwirkung Gernhuber, Erfüllung, § 12 VIII 4, S. 310; Thomale, S. 385. 108 Thomä JZ 1962, 623ff. 109 Andernfalls kann B den Drittleistungswillen schon dadurch nachholen, dass er die zur Geltendmachung seines Irrtums erforderliche Anfechtung unterlässt. 110 Gernhuber Erfüllung § 21 I 6, S. 460.

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durchaus auch noch gegenüber der Nachholung des Drittleistungswillens das Ablehnungsrecht ausüben. Freilich genügt dafür nicht der bloße verbale Protest, sondern der Gläubiger muss – so wie er im „Normalfall“ die Entgegennahme verweigert – die Rückgabe des Empfangenen anbieten. Soweit er dazu wegen zwischenzeitlichen Verlustes nicht mehr in der Lage ist, scheitert die Ablehnung zu Recht: Sie stellt sich dann nämlich als ein Versuch dar, aus der Unwirksamkeit der Drittleistung wegen ursprünglich fehlenden Drittleistungswillens zweckwidrig Kapital zu schlagen. Nicht einmal ein schlüssiger Einwand gegen die Möglichkeit der nachträglichen Tilgungsbestimmung ist es, wenn Lorenz auf die Schutzbedürftigkeit des (wahren) Schuldners verweist, der „gezahlt hat, ohne von der indebite-Leistung des Putativschuldners und von der mittlerweile erfolgten Ausübung des Wahlrechts gewusst zu haben“.111 Dass der Schuldner noch an den Bestand seiner Schuld glaubt, kann auch im regulären Fall der Drittleistung passieren. Wenn man ihn deswegen für schutzwürdig hält, muss man die Rückgriffskondiktion des Dritten gegen den Schuldner – wie es ohnehin der h. M. entspricht –112 der Analogie zu § 407 BGB unterwerfen. Mit dem Problem der Nachholbarkeit des Drittleistungswillens hat dies nichts zu tun. Das gleiche gilt für das Argument, man dürfe es nicht zulassen, dass der Dritte eine Aufrechnungslage zwischen Schuldner und Gläubiger vereitele.113 Auch dafür spielt es überhaupt keine Rolle, ob der Dritte die Tilgungsbestimmung regulär gleich mit der Zuwendung verbindet oder ob er sie später „hinterherschickt“. Die Lösung kann folgerichtig allein in der allgemeinen analogen Anwendung des § 406 BGB auf die Rückgriffskondiktion liegen.114 Ist der Gläubiger nach dem Erwerb des Gegenstandes, aber vor der nachträglichen Tilgungsbestimmung in Insolvenz geraten, so scheitert die Nachholung des Drittleistungswillens durch den vom Insolvenzeintritt unterrichteten Dritten an § 82 InsO. Denn § 82 InsO erkennt nach Insolvenzeröffnung nur noch solchen Leistungen befreiende Wirkung zu, die die Insolvenzmasse entsprechend vergrößern. Daran fehlt es, falls die Leistung sich in der nachträglichen Widmung eines bereits zur Masse gehörenden Gegenstandes erschöpft.115 In der Literatur hat man darüber hinaus beanstandet, dass der Dritte sich bei noch nicht eingetretener, sondern erst drohender Insolvenz des Gläubigers im Wege der nachträglichen Tilgungsbestimmung eine Sonderstellung verschaffen könne.116 Damit wird die Rechtsordnung indessen regelrecht auf 111

Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 60; dagegen auch Meyer S. 102. Vgl. oben 4. 113 Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 60; dagegen auch Meyer S. 102. 114 Richtig Meyer S. 102. 115 Nur im Ergebnis richtig Thomale, S. 386. 116 Meyer S. 103 f. 112

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den Kopf gestellt. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gibt es vorbehaltlich gerichtlicher Anordnungen zum Schutz der Insolvenzmasse nach § 21 InsO noch keine par conditio creditorum. Daran ändern auch die §§ 96 Nr. 3, 130 InsO nichts, die allenfalls eine punktuelle, nicht eine generelle Vorverlagerung tragen.117 Der Gemeinschuldner kann und muss also Ansprüche seiner Gläubiger noch erfüllen, mag auch abzusehen sein, dass die Mittel für alle nicht mehr ausreichen. Der Dritte hat einen Anspruch darauf, das Hingegebene zurückzubekommen. Wieso es rechtlich bedenklich sein soll, dass er sich kraft nachträglicher Tilgungsbestimmung von der Willkür des Gemeinschuldners unabhängig macht, ist schwer zu sehen. Die Gegenansicht läuft auf einen Flankenschutz für pflichtwidriges Verhalten des (späteren) Gemeinschuldners/ Gläubigers, nämlich die Verweigerung der Rückgabe des Erlangten, hinaus. Gewiss ist der Dritte auf die Leistungsbereitschaft und -fähigkeit des „Gläubigers“ auch dann angewiesen, wenn mangels Wirksamkeit des Schuldverhältnisses die Nachholung des Drittleistungswillens die Rückgriffskondiktion gegen den „Schuldner“ nicht zu begründen vermag. Doch entsteht deswegen durch das positive Votum zur nachträglichen Tilgungsbestimmung gewiss nicht – wie Meyer meint118 – ein Wertungswiderspruch. Das Besondere im Falle eines wirksamen Schuldverhältnisses liegt darin, dass der Gläubiger sich bei Unzulässigkeit der nachträglichen Tilgungsbestimmung u. U. auf Kosten des Dritten doppelt bedient. Es geht – wie v. Caemmerer und Flume zu Recht hervorgehoben haben119 – darum, ob der Anspruch gegen den Schuldner dem Dritten oder dem Gläubiger gebührt, wenn das Interesse des Gläubigers bereits befriedigt ist. Bei Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses ist die Fragestellung völlig anders. c) Möglichkeit und Grenzen einer Analogie zur Aufrechnung Die dogmatische Grundlage für die Nachholbarkeit des Drittleistungswillens liefert wohl am ehesten die Analogie zur Aufrechnung. Die Ziele der Aufrechnung – Vereinfachung der Rechtsdurchsetzung und der Erfüllung – sind im Wesentlichen auch die Ziele der nachträglichen Drittleistung. Zu Recht ist im Schrifttum darauf hingewiesen worden, dass die in der nachträglichen Drittleistung liegende Aufrechnung des Dritten mit einer eigenen Forderung gegen die Schuld des Schuldners durch Aufrechnungsvertrag mit dem Gläubiger unmittelbar dem Recht der Aufrechnung unterworfen werden könnte und dass das Einverständnis des Gläubigers mangels schutzwürdigen Gegeninteresses nicht unbedingt vorausgesetzt werden muss.120 117

A.A. Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 60 a. E. Meyer S. 102. V. Caemmerer, FS Dölle, S. 135, 147 ff.; Flume JZ 1962, 281, 282. 120 Larenz / Canaris S. 193. MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 91 mit Fn. 233 hält die Ana118 119

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Gewiss stimmt die Interessenlage nicht in allem überein. Die Privilegierung des Aufrechnungsbefugten in der Insolvenz z.B. beruht auf dem Gedanken, dass sich Forderung und Gegenforderung schon vor Eintritt der Insolvenz faktisch gegenseitig aufgehoben haben, so dass eine Chance zur Verwirklichung der Forderung ohne gleichwertiges Opfer gar nicht mehr bestanden hat. Dies lässt sich für das Dreiecksverhältnis zwischen Insolvenzmasse, Schuldner und nachträglich Drittleistendem nicht in gleicher Weise sagen. Es ist ein Unterschied, ob die Durchsetzbarkeit einer Forderung der Insolvenzmasse durch ein Gegenrecht des Schuldners oder das Interventionsrecht eines Dritten in Frage gestellt ist. § 94 InsO kann deshalb sicherlich nicht analog herangezogen werden. Die Analogie zur Aufrechnung bewährt sich aber namentlich in der zentralen Frage nach Ausmaß und Grenzen der Rückwirkung des nachträglichen Drittleistungswillens, wenn die Bereicherung inzwischen beim Gläubiger nach § 818 III BGB weggefallen ist. Der Grundsatz der Rückwirkung auf den Zuwendungszeitpunkt trifft im Aufrechnungsrecht ebenso (in Gestalt der Rückwirkung der Aufrechnung auf die Aufrechnungslage) auf eine Parallele wie (in Gestalt der Ausnahme zugunsten des einseitig Aufrechnungsbefugten) die Ausnahme zugunsten des Gläubigers, dessen Leistungserwerb infolge gesetzlicher Vorschriften zu seinem Schutz gescheitert ist. Eine vergleichbare Leistungsfähigkeit erreicht weder die von v. Caemmerer121 vorgeschlagene Analogie zu § 144 BGB noch die von Thomä122 befürwortete Analogie zu § 185 II BGB.123

IV. Der Bereicherungsausgleich bei echten Verträgen zugunsten Dritter

1.

Meinungsstand im Schrifttum

Der Bereicherungsausgleich beim Vertrag zugunsten Dritter bereitet deshalb besondere Schwierigkeiten, weil die rechtliche Konstruktion hier eine doppelte Leistung des Versprechenden suggeriert. Da der Versprechende (B) logie zur Aufrechnung wohl für eine Idee, die zu kurios ist, als dass sie eine Auseinandersetzung verdient. 121 V. Caemmerer, FS Dölle, S. 135, 150 f. 122 Thomä JZ 1962, 623, 627 f. 123 Gegen v. Caemmerer und Thomä Hassold S. 125 f. Am Problem vorbei zielt die Lösung von Schnauder S. 188 f. (Zweckvereinbarung mit Einverständnis des Gläubigers). Es geht darum, ungerechtfertigte Vorteile des Gläubigers durch die Nachholbarkeit des Drittleistungswillens zu verhindern.

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in der Regel sowohl dem Versprechensempfänger (A) als auch dem Dritten (C) verpflichtet ist, scheint die Zuwendung B – C sowohl eine Leistung B – A als auch eine Leistung B – C (und außerdem noch eine Leistung A – C) zu sein, so dass B bei Unwirksamkeit sowohl von A als auch von C kondizieren kann. Im älteren Schrifttum ist das etwa von Hellwig in der Tat so gesehen worden. Nach Hellwig kann der Versprechende (B) im Fall der Unwirksamkeit des Vertrags zugunsten Dritter das Geleistete von dem Dritten (C) und dem Versprechensempfänger (A) als Gesamtschuldnern herausverlangen.124 Zum gleichen Ergebnis gelangen heute noch die Vertreter der KreßSchule für den Fall, dass B mit der Zuwendung an C Zwecke gegenüber C und A verfolgt.125 Im Übrigen spiegelt der Meinungsstand das gesamte Spektrum der theoretischen Alternativen wider: Z. T. setzt man sich für den Anspruch B – C ein,126 z. T. plädiert man für den Anspruch B – A127 und z. T. unterscheidet man Fallgruppen, in denen einmal der Anspruch B – C und zum anderen der Anspruch B – A vorzugswürdig sein soll.128 Die Begründung für den „Bereicherungsdurchgriff“ B – C stützt sich auf die (angebliche) Schwäche des Anspruchs des A aus § 335 BGB,129 aber auch auf die §§ 813 I 1, 334 BGB: Da B nach § 334 BGB dem C mit Erfolg Einwendungen aus dem Vertrag zugunsten Dritter entgegenhalten kann, soll die Leistung in Unkenntnis einer zur Verweigerung berechtigenden Einwendung arg. e minore ad maius genauso zurückgefordert werden können, wie § 813 I 1 BGB dies für den Fall der Leistung in Unkenntnis von Einreden vorsieht.130 Das Plädoyer für den Bereicherungsanspruch B – A rückt namentlich die Parallele zur Anweisungsleistung in den Vordergrund: Der Vertrag zugunsten Dritter bezweckt – so heißt es –, die Position des Dritten (C) im Verhältnis zur Anweisungsleistung zu verstärken. Wenn C sogar ohne eigenen (vermeintlichen) Anspruch gegen B gegen einen Bereicherungsanspruch des B wegen der Unwirksamkeit des Deckungsverhältnisses B – A gesichert ist, so soll er es erst recht in der stärkeren Position sein, die ihm im Rahmen des – wenngleich fehlgeschlagenen – berechtigenden Vertrags zugunsten Dritter zugedacht worden ist. Wie im Fall der Anweisungsleistung soll der Bereicherungsdurchgriff B – C nur unter den Voraussetzungen des § 822 BGB anzuerkennen sein, d.h. dann, wenn das Valutaverhältnis A – C unentgeltlich ist und A nicht verschärft haftet.131 124

Hellwig, S. 311. Weitnauer, FS v. Caemmerer, S. 255, 288 f. mit Fn. 97; Schnauder S. 229. 126 Kupisch S. 101 (B – C entspricht A – C bei Kupisch); Lange NJW 1965, 657 ff. 127 Larenz / Canaris, S. 240 f.; Canaris 1. FS Larenz, S. 799, 828 ff.; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 193 ff.; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 129ff. 128 Medicus / Petersen Rn. 681ff.; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 37 ff.; Köndgen FG Esser, S. 55, 68f.; Pinger AcP 179, 301, 322 ff.; E. Schmidt JZ 1971, 601, 604 f. 129 Kupisch S. 101. 130 Repräsentativ Soergel / Mühl 11§ 812 Rn. 53 a. E.; vgl. auch Hadding, S. 29. 131 Repräsentativ Larenz / Canaris S. 240 f.; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 193 ff. 125

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Die differenzierenden Stellungnahmen schließlich beschränken überwiegend das „Durchgriffsverbot“ im Verhältnis B – C auf den Falltyp der abgekürzten Lieferung. Soweit dagegen der Vertrag zugunsten Dritter als Versorgungsvertrag (z. B. Lebensversicherung) betroffen ist, soll der Durchgriff B – C geboten sein. Die Argumentation schwankt: Nach Hadding erbringt B eine Leistung sowohl an A als auch an C, die jedoch nur entweder bei A oder bei C zu einer Bereicherung führt.132 In den Fällen der abgekürzten Lieferung soll der Bereicherte der A, in den Versorgungsfällen soll es der C sein. Nach Lorenz rechtfertigt sich die Unterscheidung nach den Fallgruppen dadurch, dass das Recht des C in der ersten lediglich eine Hilfsfunktion hat, während es in der zweiten das eigentliche Ziel des Vertrags zugunsten Dritter bildet.133

2. Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH hat sich vor allem in zwei exemplarischen Entscheidungen mit dem Bereicherungsausgleich beim Vertrag zugunsten Dritter befasst. – In BGHZ 5, 281 hatte A mit B einen Kaufvertrag über einen Dampfkessel geschlossen, aufgrund dessen C unmittelbar das Recht erhalten hatte, die Lieferung des Dampfkessels von B zu verlangen. B hatte an C geliefert. Danach hatten A und B den Kaufvertrag mit Rücksicht auf ein möglicherweise bestehendes Anfechtungsrecht des A einverständlich aufgehoben. B verlangte deshalb den Dampfkessel von C zurück. C, der seinerseits mit A einen wirksamen Kaufvertrag über den Dampfkessel abgeschlossen hatte, weigerte sich. Der BGH gab dem C Recht. Insbesondere lehnte er einen Anspruch des B gegen den C aus den §§ 813 I 1, 334 BGB (analog) ab. Die nachträglich vereinbarte Aufhebung des Kaufvertrages A – B könne ebenso wenig wie eine etwaige rückwirkende Anfechtung nach der Lieferung einen Bereicherungsanspruch des B gegen C begründen. Die „Leistung“ an C habe für das Valutaverhältnis schon abschließend gewirkt; B dürfe nicht in das Valutaverhältnis eingreifen. – In BGHZ 58, 184 hatte der Kaufanwärter B mit Bauträger A einen Kaufanwärtervertrag geschlossen. Dabei wurde A von C vertreten. C brachte in zwei der drei Vertragsausfertigungen die Klausel hinein, an eine „Fa. X“ seien 3% Maklerprovision zu zahlen. B hatte auf eine Mahnung der „Fa. X“, die in Wirklichkeit der Deckname des C war, auf das angegebene 132

Hadding, S. 81ff., 110 ff. Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 38. Ebenso Medicus / Petersen BR Rn. 683; Koppensteiner-Kramer S. 47 f. 133

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Konto gezahlt. Nach Aufdeckung des Sachverhalts verlangte B von C die Provision zurück. Der BGH gab der Klage des B statt. In der Begründung ging er davon aus, es sei für den Bereicherungsausgleich bei Verträgen zugunsten Dritter zu unterscheiden, je nachdem, ob der Erwerb des Dritten nach den Vorstellungen der Beteiligten im Valutaverhältnis oder in dem durch Vertrag zugunsten Dritter konstituierten Deckungsverhältnis wurzele. In concreto nahm er an, der „wirtschaftliche Schwerpunkt“ für die Provisionszahlung habe im Verhältnis des B zu C gelegen. Es sei für die Beteiligten klar gewesen, dass die Provisionszahlung nicht einen Anspruch des C gegen A habe abdecken sollen.134

3. Kritik der Einheitslösungen Schon der oberflächliche Eindruck begründet Vorbehalte gegen Einheitslösungen für den Bereicherungsausgleich im Rahmen des Vertrags zugunsten Dritter. Die Beurteilung als Dreiecksverhältnis analog der Anweisungsleistung setzt als Minimum voraus, dass die Zuwendung B – C sowohl das (vermeintliche) Schuldverhältnis B – A als auch das (vermeintliche) Schuldverhältnis A – C betrifft. Schon daran fehlt es bei den Versorgungsverträgen. Hat z.B. A bei dem Versicherungsunternehmen B für C die Forderung auf Leistungen aus einer Ausbildungsversicherung vereinbart, so betrifft die Auszahlung der Versicherungssumme von B an C nicht mehr ein (vermeintliches) Schuldverhältnis A – C: A schuldet dem C weder vermeintlich noch tatsächlich die Versicherungssumme. Entsprechend überbringt B auch nicht etwa eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A. Die Zuwendung des A an C erschöpft sich in der Begründung der Forderung gegen B; mit der Leistung auf die (vermeintliche) Forderung hat A, abgesehen von der „Garantenstellung“ nach § 335 BGB, nichts mehr zu tun. Dies alles spricht dafür, die Zuwendung des Versprechenden an den Dritten in den Versorgungsverträgen wie eine Zuwendung im normalen Zweipersonenverhältnis zu behandeln, und zwar unabhängig davon, ob das Valutaverhältnis ein unentgeltliches ist. Die Versicherungsverträge zugunsten Dritter dienen im Regelfall der Erfüllung von Unterhaltspflichten oder Versorgungszusagen (Beispiel betriebliche Altersversorgung), so dass ein unentgeltliches Valutaverhältnis gar nicht vorliegt.135 Ganz anders sieht es in einem Fall aus, wie ihn der BGH in BGHZ 5, 281 entschieden hat. Wenn A an C einen Dampfkessel verkauft und seinerseits zu Rechten des C bei B einen Deckungskauf 134 Kritisch zur Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 38; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 199f.; Larenz / Canaris S. 241. 135 Unrichtige Einordnung der Versorgungsfälle als Fälle des § 822 bei Larenz / Canaris, S. 241.

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tätigt, so betrifft die Übereignung des Dampfkessels durch B an C selbstverständlich das (vermeintliche) Schuldverhältnis A – C. A hat allein durch die Begründung eines Forderungsrechts für C seine (vermeintliche) Schuld gegenüber C noch nicht erfüllt. Das Forderungsrecht des C gegenüber B dient lediglich der Verstärkung der Rechtsposition des C, der Gelegenheit erhält, sein Interesse unmittelbar gegenüber B wahrzunehmen. Entsprechend gibt aus der maßgeblichen Sicht des C nicht der B gegenüber C eine Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung ab, sondern (regelmäßig mit Hilfe des B als Boten) der A. Der Unterschied zum Anweisungsfall besteht allein darin, dass B von A nicht nur ermächtigt, sondern darüber hinaus gegenüber C verpflichtet worden ist, auf Rechnung des A an C zu übereignen – insgesamt unzweifelhaft ein Dreiecksverhältnis.136 Kupisch hat gleichwohl angenommen, die Unwirksamkeit des Deckungsverhältnisses B – A müsse schlechthin zum Bereicherungsanspruch B – C führen. Seine Begründung: Eine Zurechnung der Zuwendung B – C zum Verhältnis B – A setze einen (vermeintlichen) Leistungsanspruch des A gegen B voraus; § 335 BGB reiche dazu, weil bloßer Hilfsanspruch, nicht aus.137 Diese Argumentation übersieht, dass die Qualität des Haupt- und Hilfsanspruchs je nach Funktion des Vertrags zugunsten Dritter zwischen dem Anspruch des Versprechensempfängers und dem des Dritten wechselt. Im Fall der abgekürzten Lieferung bedeutet der Vertrag zugunsten Dritter nichts anderes, als dass man die Abkürzung schon in die schuldrechtliche Abrede hineinnimmt. Die Schaffung des (vermeintlichen) Anspruchs C – B ist mithin dem Bestreben zuzuschreiben, die technische Vereinfachung nicht erst wie im Anweisungsfall auf der sachenrechtlichen, sondern bereits auf der schuldrechtlichen Ebene durchzuführen. Die Interessenlage bleibt davon unberührt, so dass sich auch der Bereicherungsausgleich nicht anders darstellen kann als im Anweisungsfall. Umgekehrt wie Kupisch propagiert Lieb bei Unwirksamkeit des Dekkungsverhältnisses generell den Bereicherungsausgleich B – A. Nach Ansicht von Lieb ist auch in den Versorgungsfällen die Interessenlage mit der typischen des Dreiecksverhältnisses identisch. Die Auszahlung der von A bei B zugunsten des C abgeschlossenen Lebensversicherung soll wie in den Anweisungsfällen so anzusehen sein, „als ob“ B die Versicherungssumme an A und dieser sie an C ausgezahlt hätte.138 Damit wird indessen die Prämisse der bereicherungsrechtlichen Gleichsetzung der Zuwendung B – C mit der Zuwendungskette B – A und A – C verfehlt, nämlich die, dass die Zuwendung B – C im Verhältnis zur Zuwendungskette lediglich eine technische 136 Ebenso MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 193; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 130; Thomale, S. 343 f., 346. 137 Kupisch, S. 101. 138 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 136 f.

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Vereinfachung darstellt. Im Versicherungsfall ist die Zuwendungskette nicht einmal als Alternative, geschweige denn als regulärer Weg der Erfüllung vorgesehen. Eben deshalb ist es entgegen Lieb139 auch nicht richtig, geschweige denn selbstverständlich, dass der begünstigte Dritte (C) „bei natürlicher Betrachtungsweise“ den Versprechensempfänger (A) als materiell Leistenden ansehen wird. C hat die Versicherungssumme – nur darum geht es – nicht von A, sondern ausschließlich von B zu erwarten. Bekäme er sie von A, so würde er im Zweifel den A als Leistungsgehilfen des Versicherers B ansehen. Umgekehrt betrachtet B – wie die anderen Beteiligten – den C bei der Auszahlung der Versicherungssumme nicht als „Zahlstelle“ des A, sondern als den Partner, mit dem er sich u. a. im Fall der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung auseinandersetzen muss. Es ist eben nicht so, dass – wie Canaris meint140 – die Einwendungs- und Insolvenzrisiken im Verhältnis der (vermeintlichen) Vertragsparteien verteilt werden müssten. Einmal mehr macht sich hier das „Grundleiden“ der Canaris’schen Lehre von der Maßgeblichkeit der kondiktionsauslösenden Rechtsbeziehung bemerkbar, nämlich dies, dass er die für den Bereicherungsausgleich maßgebende Partnerwahl an die Begründung der Kausalbeziehung knüpft, die typischerweise gar nicht wirksam ist, während er die wirksame Partnerwahl durch die Begründung der Leistungsbeziehung ignoriert. In Wirklichkeit gewinnen die Kausalbeziehungen – wie die auch von Canaris nicht bestrittene Rechtslage bei Unwirksamkeit der Tilgungsbzw. Zweckbestimmung und Ermächtigungserklärung des Anweisenden belegt – überhaupt nur dadurch Relevanz für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung, dass die Beteiligten ihre Leistungsbeziehungen rechtsgeschäftlich wirksam an den vermeintlichen Kausalbeziehungen orientieren. Soweit sie von diesem Verhaltensmuster abweichen, kann sich der Bereicherungsausgleich genauso wenig innerhalb der Kausalbeziehungen vollziehen wie im Fall der „defekten Anweisung“.141 Folgerichtig hat derjenige, der seine Leistung wegen Rechtsgrundlosigkeit zurückverlangt, nicht das Einwendungs- und Insolvenzrisiko seines (vermeintlichen) Vertrags-, sondern seines (wirklichen) Leistungspartners zu tragen. Das gilt auch, soweit Canaris für die Abwicklung innerhalb der (vermeintlichen) Kausalbeziehungen ins Feld führt, es dürfe nicht „der synallagmatische Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung und die darin für die Parteien liegende Sicherheit teilweise zerstört“ werden. Der synallagmatische Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung wird nicht durch den typischerweise unwirksamen Vertrag, sondern dadurch gestiftet, dass die Betei139

MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 137. Larenz / Canaris S. 240. 141 Vgl. oben § 1 I 2 b. Zustimmend F. Bydlinski, System, S. 262. 140

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ligten bei seiner Durchführung ihre Zuwendungen (durch do-ut-desZweckbestimmungen) aufeinander beziehen.142 Gerade dies tun sie im Fall der Durchführung eines Versicherungsvertrags zugunsten Dritter – im Einklang mit der unwirksamen vertraglichen Planungsgrundlage – nicht. Der Ergebnistest bestätigt die dogmatischen Vorbehalte: Offenkundig versagt die Abwicklung übers Dreieck, wenn der Versicherer aufgrund eines wirksamen Versicherungsvertrags zugunsten Dritter die Versicherungssumme deshalb rechtsgrundlos an den im Besitz der Versicherungspolice befindlichen Dritten zahlt, weil entgegen seiner Annahme der Versicherungsfall nicht eingetreten ist. Wollte man hier dem Versicherer (B) einen Anspruch auf Rückzahlung der Versicherungssumme gegen den Versicherungsnehmer (A) geben, so bliebe A auf der Bereicherungsschuld sitzen. Denn für einen Regress des A gegen den Dritten C ist gar keine Anspruchsgrundlage ersichtlich: A hat C mit Rechtsgrund einen Versicherungsschutz verschafft; die irrtümliche Zahlung der Versicherungssumme ist ein Vorgang, an dem A nicht, jedenfalls nicht in rechtserheblicher Weise beteiligt ist.143 Näher mag die Abwicklung übers Dreieck auf den ersten Blick liegen, wenn die Rechtsgrundlosigkeit der Versicherungsleistung auf der Unwirksamkeit des Versicherungsvertrags zugunsten Dritter beruht. Aber auch dann sind ihre Resultate alles andere als überzeugend. So führt sie z.B. dazu, dass C die Versicherungssumme behalten darf und A sie dem B erstatten muss, obwohl A dem C lediglich die Finanzierung eines Versicherungsschutzes durch Aufbringung der Prämien versprochen hat. C erhält auf Kosten des A gleichsam Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Valutaverhältnisses (Pflicht zur wirksamen Versicherung), ohne dass geprüft werden muss, ob die Voraussetzungen eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs vorliegen. Das kann einfach nicht richtig sein. Demgegenüber ist die Abwicklung entlang den Leistungsbeziehungen stimmig: B kann von C die Versicherungssumme, A von B die gezahlten Prämien herausverlangen. Der Anspruch des C gegen A auf Verschaffung des Versicherungsschutzes ist infolge Unwirksamkeit des Versicherungsvertrags zugunsten Dritter nicht erfüllt worden. Die Verpflichtung des A zum Schadensersatz richtet sich danach, ob er die Unwirksamkeit des Versicherungsvertrags und damit das Nichtbestehen des Versicherungsschutzes bei Eintritt des Versicherungsfalls zu vertreten hat.

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Zustimmend F. Bydlinski, System, S. 289 mit Fn. 311. Zutreffend Thomale S. 345 f. Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation im Bereich der Drittleistungsproblematik MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 157. 143

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4. Die Differenzierungskriterien Die Kritik der Einheitslösungen für den Bereicherungsausgleich beim Vertrag zugunsten Dritter enthält zugleich die Kriterien für die gebotene Differenzierung: Eine Abwicklung übers Dreieck kommt nur dann in Betracht, wenn der Versprechende B gegenüber dem Begünstigten C als Leistungsgehilfe des Versprechensempfängers A auftritt und damit als seinen Leistungspartner den A (mit C als dessen „Zahlstelle“) erwählt. Das wiederum setzt zumindest voraus, dass B dem A und A dem C das von B dem C Zugewendete – vermeintlich – schuldet. Falls A sich durch Ausschluss des eigenen Forderungsrechts nach § 335 BGB jeden Einflusses auf die Erfüllung des Leistungsversprechens des B begeben hat, kann B in ihm nicht mehr seinen eigentlichen („vermeintlichen“) Gläubiger und damit Leistungspartner sehen.144 Wenn Lorenz meint, die alleinige Forderungsberechtigung des C sei „kein geeignetes Kriterium für die Zulassung der Kondiktion B – C, weil nicht zu sehen ist, dass schon deswegen die in den Rechtsgrundbeziehungen zum Ausdruck gelangte Interessenlage grundlegend verändert sein soll“,145 so verfehlt er den entscheidenden Punkt. Es geht nicht um eine diffuse allgemeine Interessenlage, sondern um die Frage, wen der Zuwendende B sich sinnvollerweise (§§ 133, 157 BGB) als Partner wählt, mit dem er sich u. a. über die Ordnungsgemäßheit der Leistung, aber auch über ihre etwaige Rückgewähr wegen Rechtsgrundlosigkeit auseinanderzusetzen hat, wenn nach dem zugrunde liegenden Vertrag die Sorge über Ob und Wie der Leistung des B ausschließlich dem C obliegen soll. Würde B sich vor diesem Hintergrund den A als Partner wählen, so würde er dem (von den Beteiligten für wirksam gehaltenen) Vertrag nicht ent-, sondern widersprechen. Im Ergebnis das Gleiche gilt, soweit A dem C im Valutaverhältnis nicht den von B geschuldeten Gegenstand, sondern nur den Anspruch gegen B versprochen hat. Denn auch damit bringt er zum Ausdruck, dass die Durchsetzung der Leistung zunächst primär Angelegenheit des C sein soll, m. a.W. dass er sich selbst nicht als eigentlichen Gläubiger des B versteht. Für die Partnerwahl des versprechenden B aus der Sicht des C (§§ 133, 157 BGB) bedeutet das wiederum, dass sie mit Rücksicht auf den gebotenen Respekt vor den Absichten der Beteiligten auf C fallen muss. Eine abweichende Wahl würde im Widerspruch zum Inhalt des Valutaverhältnisses A – C geraten. Dieses muss dem B zwar nicht bekannt sein. Doch kann C im Zweifel 144

Im Ergebnis ebenso Erman / Westermann / Buck-Heeb § 812 Rn. 35; Koppensteiner-

Kramer, S. 46.

145 Staudinger/Lorenz, § 812, Rn. 38 (S. 122). Ebenso MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 198 (mit seltsamer Begründung: Ausschluss der Direktkondiktion gegen C, weil die Abbedingung des § 335 BGB dessen Position stärken solle??).

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davon ausgehen, A werde den B jedenfalls soweit instruiert haben, dass C nicht bloß Zahlstelle für A, sondern sein eigentlicher Gläubiger sein soll. Wenn Lorenz für den Bereicherungsausgleich beim Vertrag zugunsten Dritter eine Differenzierung empfiehlt, je nachdem, ob der Fall dem Typus abgekürzte (entgeltliche) Lieferung oder dem Typus Versorgungsfall zuzuordnen ist,146 so ist das zwar nicht unrichtig. In der Tat entspricht dem Typus abgekürzte Lieferung eine Gestaltung der Leistungsbeziehungen, die zur Abwicklung übers Dreieck, und dem Typus Versorgungsfall eine Gestaltung der Leistungsbeziehungen, die zur Leistungskondiktion des Versprechenden B gegen den begünstigten Dritten C führt. Aber entscheidend ist eben die Gestaltung der Leistungsbeziehungen (= die Partnerwahl) durch die Beteiligten; die von Lorenz sog. Rechtsgrundbeziehungen sind nur (sehr wichtiges) Material für die Auslegung des Verhaltens der Beteiligten im Hinblick darauf, welche Partnerwahl sie nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) getroffen haben. Falls der Versprechende B in einem Fall, der an sich dem Typus abgekürzte Lieferung zuzurechnen ist, eindeutig – z.B. indem er sich die Rückforderung bei Rechtsgrundlosigkeit im Deckungsverhältnis vorbehält – den Dritten C als Leistungspartner erwählt, dann richtet sich seine Leistungskondiktion gegen C, mag das von seiner (vermeintlichen) Rechtsgrundbeziehung (zum Versprechensempfänger A) gedeckt sein oder nicht.147 Erst recht kann man die Problematik des Bereicherungsausgleichs beim Vertrag zugunsten Dritter nicht schlicht dadurch bewältigen, dass man fragt, ob der begünstigte Dritte C durch die Zuwendung des Versprechenden B „überhaupt insgesamt bereichert ist …“.148 Wenn C gegen A einen Anspruch auf 1000,– † hat und von B aufgrund eines unwirksamen Vertrags zugunsten Dritter zwischen A und B 1000,– † erhält, dann fehlt es entgegen Hadding nicht schlechthin an der Bereicherung. Dies hängt vielmehr ganz davon ab, ob die 1000,– † von B den Anspruch des C gegen A zum Erlöschen bringen. Nur dann heben sich Erwerb und Verlust bei C wechselseitig auf. Da die Zahlung der 1000,– † durch B aufgrund des (unwirksamen) Vertrags zugunsten Dritter eine Drittleistung i. S. des § 267 I BGB definitionsgemäß ausschließt, gehört zum Erlöschen des Anspruchs C – A die Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung des A gegenüber C, sei es, dass A die Botenmacht des B (Außenbotenmacht) dem C vorab erklärt, sei es, dass B sie als Bote des A mit Innenbotenmacht dem C zusammen mit den 1000,– † überbracht hat. Entscheidend ist m. a.W., ob die Zuwendung B – C eine Leistung A – C ist. Damit kommt aber doch wieder die Frage ins Spiel, ob B aufgrund wirksa146

Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 40 (unter Berufung auf Motive II S. 265). Ähnlich F. Bydlinski, System, S. 263 f. mit Fn. 282. 148 Hadding, S. 81ff. 147

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Der Bereicherungsausgleich bei echten Verträgen zugunsten Dritter

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mer „Anweisung“ des A gegenüber C als Leistungsgehilfe aufgetreten ist, so dass A den C wirksam als seinen Leistungspartner erwählt hat.149

V. Der Bereicherungsausgleich bei angenommener Anweisung Das Problem des Bereicherungsausgleichs bei angenommener Anweisung (§ 784 BGB) ist mit dem des Bereicherungsausgleichs im Rahmen des Vertrags zugunsten Dritter eng verwandt. Hier wie dort erhält der Dritte (C) einen eigenen Anspruch gegen den Versprechenden bzw. Angewiesenen (B). Dabei geschieht die Zuwendung des B an C definitionsgemäß (§ 783 BGB) wie in den Fällen der abgekürzten Lieferung auf Rechnung des Anweisenden (A). B leistet also durch die Zuwendung an C dem A (§§ 362 II, 185 BGB); die beim Vertrag zugunsten Dritter vorhandene Alternative – (entgeltliche) Zuwendung des B an C auf eigene Rechnung des B – scheidet aus. Und auch die Unabhängigkeit vom Deckungsverhältnis nimmt im Vergleich zum Vertrag zugunsten Dritter zu. Während B dem C beim Vertrag zugunsten Dritter nach § 334 BGB Einreden aus dem Deckungsverhältnis entgegenhalten kann, schließt § 784 BGB dies für die angenommene Anweisung aus. Der Anspruch des C gegen B aus § 784 BGB ist abstrakt; seine causa liegt im Valutaverhältnis A – C. Zu Recht hat Pinger ihm unter diesen Umständen den Charakter eines bloßen „Durchsetzungsmittels“ – im Gegensatz zur materiellen Güterzuweisung – beigemessen.150 Anders als der Anspruch des Dritten beim Vertrag zugunsten Dritter erschöpft der Anspruch aus § 784 BGB sich notwendig in der „Hilfsfunktion“. Zum „eigentlichen Ziel“ kann er gar nicht werden, weil nicht nur seine Begründung, sondern auch seine Erfüllung für Rechnung des A stattfindet und demgemäß einer Deckung durch das Valutaverhältnis A – C bedarf. Im Kern handelt es sich also um eine Anweisungsleistung „im Doppelschritt“: Zwischen das Valutaverhältnis A – C und die darauf bezogene Zuwendung B – C ist noch das „vorbereitende“ abstrakte Schuldversprechen B – C geschoben. Entsprechend hat sich der Bereicherungsausgleich bei angenommener Anweisung ebenso zu vollziehen wie der bei der normalen Anweisungsleistung (und beim Vertrag zugunsten Dritter in der Variante der abgekürzten Lieferung). Die Reduktion des Anspruchs aus § 784 BGB auf eine Hilfsfunktion bedingt, dass die Unwirksamkeit seiner Begründung für den Bereicherungsausgleich keine Rolle spielt. Der Wegfall der Annahme beseitigt nur das „vorbereitende“ abstrakte Schuldversprechen B – C; die für den Bereicherungs149 150

Gegen Hadding auch Thomale, S. 344 f. Pinger AcP 179 (1979) 301, 321.

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ausgleich entscheidende Anweisungslage bleibt davon unberührt. Soweit der Anspruch begründet (aber noch nicht erfüllt) ist, beruht er auf einer Leistung des Anweisenden A an den Begünstigten C. Der Angewiesene B, der die Anweisung angenommen hat, kann deshalb die versprochene Zuwendung nicht mit der Begründung verweigern, das der Anweisung zugrunde liegende Deckungsverhältnis B – A sei unwirksam. Vielmehr muss er sich an A halten, der freilich, soweit das Valutaverhältnis A – C wirksam ist, nur auf Wertersatz haftet. Lediglich wenn der A wegen Unwirksamkeit auch des Valutaverhältnisses gegen C einen Anspruch auf Verzicht auf den Anspruch aus der angenommenen Anweisung hat, kann B von ihm „Rückgewähr“ des Anspruchs (= Durchsetzung des Anspruchs auf Verzicht auf den Anspruch) verlangen. Nach Canaris soll B bei einem Mangel der Anweisung die Annahme bei C kondizieren, der Inanspruchnahme aus ihr durch C die Bereicherungseinrede (§ 821 BGB) entgegensetzen und das zu ihrer Erfüllung Geleistete von C nach § 813 I 1 BGB zurückfordern können.151 Das setzt eine positive Antwort auf die umstrittene Frage voraus, ob die Annahme durch B (in Verbindung mit der entsprechenden Vertragserklärung des C) die abstrakte Schuld gegenüber C auch dann begründet, wenn die Anweisung unwirksam ist. Letzteres ist zwar h. M.,152 aber durchaus nicht unproblematisch.153

VI. Der Bereicherungsausgleich in Zessionsfällen

1. Meinungsstand im Schrifttum Der Bereicherungsausgleich in Zessionsfällen ist der eindeutige Schwerpunkt der literarischen Auseinandersetzung über den Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen seit dem Erscheinen der 1. Auflage dieses Handbuchs. Dementsprechend hat sich der Meinungsstand fortentwickelt und verfeinert. a) Mangel der Abtretung Praktisch unstreitig ist, dass der Schuldner, der rechtsgrundlos an den Zessionar geleistet hat, gegen diesen vorgehen muss, wenn die Rechtsgrundlosigkeit auf der irrtümlichen Annahme oder auf der Unwirksamkeit der Abtretung beruht. Insoweit wird nicht nur anerkannt, dass der (Putativ-) Schuldner (B) die Zuwendung an den (Schein-)Zessionar (C) mit einer be151

Larenz / Canaris S. 235. MünchKomm/Habersack § 784 Rn. 6; Staudinger/Marburger § 784 Rn. 2. 153 Dagegen z. B. Kübler, Feststellung und Garantie, 1967, S. 166. 152

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gleitenden Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung gegenüber diesem als dem alleinigen (Schein-)Gläubiger verbindet, sondern auch, dass kein Bedürfnis nach einer Korrektur unter dem Gesichtspunkt „sachrichtiger“ Risikoverteilung besteht. Analog den Anweisungsfällen bei Fehlen oder Unwirksamkeit der Anweisung soll die alternative Abwicklung übers Dreieck B – A und A – C daran scheitern, dass wegen des Fehlens bzw. der Unwirksamkeit der Abtretung die Zuwendung B – C für den Zedenten A nicht zurechenbar ist.154 In der Praxis sind davon vor allem die Fälle der Zuviel-Leistung des Schuldners auf in geringerer Höhe abgetretene Forderungen betroffen.155 Streitig ist allerdings die Kondiktionsart. Der Analogie zur Anweisungsleistung ohne Anweisung entspricht es, eine Nichtleistungskondiktion (Direktdurchgriffskondiktion) anzunehmen. Nach anderer Ansicht liegt in Übereinstimmung mit der rechtstechnischen Konstruktion eine Leistungskondiktion vor.156 b) Mangel der abgetretenen Forderung Außerordentlich differenziert ist das Meinungsspektrum, soweit die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung des (Putativ-)Schuldners B an den (Schein-)Zessionar C – wie in den meisten Fällen – allein auf einem Mangel der (ordnungsgemäß) abgetretenen Forderung beruht. – Die wohl h. L. nimmt an, dass der Putativschuldner B gegen den Zedenten A vorgehen muss, wenn er – nach Abtretung der vermeintlichen Forderung von Zedent A an den Zessionar C – an C „geleistet“ hat. Das Hauptargument ist die Parallele zu den Anweisungsfällen: Es soll keinen Unterschied machen, ob der Putativschuldner durch eine Zession oder durch eine Anweisung zu einer Zuwendung an einen Dritten veranlasst wird. Dabei wird unterstützend darauf hingewiesen, dass auch die Rückabwicklung nach § 346 BGB zwischen Putativschuldner B und Zedent A stattfindet; bei der Rückabwicklung nach Leistungskondiktion soll es nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen nicht anders sein können.157 Nicht zuletzt wird das Verbot der Schlechterstellung des Schuldners (arg. e §§ 404ff. BGB) bemüht. Insbesondere sollen der synallagmatische Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung im vermeintlichen Schuldverhältnis B – A und die Unzumutbarkeit des Risikos der Insolvenz des C für B die Abwicklung übers Dreieck notwendig machen.158 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Abwicklung übers Drei154

Larenz / Canaris, S. 239; Lorenz JuS 2003, 839, 843; MünchKomm/Lieb 4§ 812 Rn. 147. MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 147; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 215. 156 Einerseits Larenz / Canaris S. 239; andererseits MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 214 f. 157 Larenz / Canaris S. 237. 158 Larenz / Canaris S. 237; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 143. 155

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eck soll allerdings dann anzuerkennen sein, wenn die Abtretung nicht zwischen Zedent und Zessionar vereinbart wird, sondern kraft Gesetzes oder wirksamen staatlichen Hoheitsaktes stattfindet. Insoweit soll mangels Zurechenbarkeit der Zession für den Zedenten der Bereicherungsausgleich sich zwischen Putativschuldner B und Zessionar C vollziehen.159 Anwendungsfall der Ausnahme ist vor allem die Zuwendung des vermeintlichen Drittschuldners an den Vollstreckungsgläubiger nach Pfändung und Überweisung einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Forderung des Vollstreckungsschuldners. – Die Gegenansicht gibt bei Unwirksamkeit der abgetretenen Forderung dem Schuldner B den Bereicherungsanspruch unmittelbar gegen denjenigen, an den er „geleistet“ hat, nämlich den Zessionar C.160 Ihr wichtigstes Argument ist, dass der Zedent A mit der Abtretung für den Putativschuldner B als potentieller Gläubiger ausscheidet. B soll deshalb den C gar nicht als bloße „Zahlstelle“ des A ansehen können, sondern unausweichlich als seinen Gläubiger, d.h. seinen Leistungspartner auffassen müssen. Dieser octroi eines neuen Leistungspartners soll dem B zumutbar sein, weil er sich, soweit er sich den ursprünglichen Partner überhaupt ausgesucht hat, durch den Verzicht auf die Vereinbarung eines Abtretungsverbots (§ 399 BGB) selbst der Gefahr ausgesetzt hat, sich – so wie etwa auch über die Ordnungsgemäßheit seiner Leistung – über ihre Rückgewähr wegen eines Mangels der abgetretenen Forderung mit C auseinandersetzen zu müssen. Schließlich sollen die §§ 404ff. BGB den Schuldner ausschließlich vor einer Verschlechterung seiner Rechtsposition in ihrer im Zeitpunkt der Abtretung bestehenden Gestalt schützen, nicht ihm auch für die weitere Entwicklung die Position sichern, die er ohne die Abtretung gehabt haben würde.161 Speziell dem Vorbehalt gegen die Lokkerung des synallagmatischen Zusammenhangs von Leistung und Gegenleistung begegnet das Argument, dass der Zedent A sich der aus dem Synallagma für ihn folgenden Vorteile durch die Zession begeben hat und der Putativschuldner B diese Vorteile über § 818 III BGB (der ihm gegenüber der Rückforderung der von A erbrachten Gegenleistung die Möglichkeit der Berufung auf die an den Zessionar C erbrachte Leistung, insbesondere in der Insolvenz des C, sichern soll) behält.162 159

Larenz / Canaris S. 239f.; MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 153. F. Bydlinski, System, S. 261f.; MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 208 ff.; SoergelSchmidt-Kessel / Hadding § 812 Rn. 253; Dörner, Dynamische Relativität, S. 328 ff. 161 F. Bydlinski, System, S. 261. 162 Vgl. auch MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 137: Abzugsfähigkeit der an einen Dritten 160

erbrachten Gegenleistung, wenn der Bereicherungsgläubiger den Vertrauenstatbestand erzeugt hat, auf dem die Leistung an den Dritten beruht.

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§ 3 VI 2

– Eine dritte Meinung schließlich will – offenbar im Anschluss an frühere Überlegungen von Lieb, die dieser nur zur Unterstützung der h. L. entwickelt hat163 – unterscheiden: Soweit die Abtretung der vermeintlichen Forderung zur Sicherheit, erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt erfolgt, soll im Einklang mit der h. L. übers Dreieck abgewickelt werden. Begründet wird das durch den Rückgriff auf die §§ 1281, 1282, 1287, 1288 II BGB, die belegen sollen, dass der Zessionar C in diesen Fällen wegen seiner pfandgläubigerähnlichen Stellung nicht mehr als die Empfangszuständigkeit besitzt, während der eigentliche Gläubiger der Zedent A ist. Folgerichtig wird insoweit die Analogie zur Anweisungsleistung befürwortet. Erst recht gilt diese Lösung, soweit der „Zessionar“ wirklich Pfandgläubiger ist, also wenn er ein Vertragspfandrecht an der vermeintlichen Forderung erhalten oder sie gepfändet hat. Dagegen sollen die Anhänger der Leistungskondiktion B – C recht haben, wenn der Abtretung der Forderung ein Forderungsverkauf zugrunde liegt und damit die Gläubigerstellung auch wirtschaftlich betrachtet vom Zedenten A auf den Zessionar C übergeht.164

2. Rechtsprechung Die Rechtsprechung ist lange Zeit wie selbstverständlich davon ausgegangen, dass der Putativschuldner das dem Zessionar Zugewendete stets nur von diesem zurückfordern kann, und zwar auch dann, wenn die Rechtsgrundlosigkeit auf einem Mangel der abgetretenen Forderung beruht. RG JW 1938, 1329 z. B. hat den Schuldner einer übersetzten Werklohnforderung, der das an den Zessionar zu viel Gezahlte vom Zedenten zurückhaben wollte, ohne Federlesen abgewiesen und auf ein Vorgehen gegen den Zessionar verwiesen.165 Erst die 1968 mit einem Aufsatz von W. Lorenz166 einsetzende literarische Diskussion über die Vorzugswürdigkeit einer Abwicklung übers Dreieck hat den BGH veranlasst, die Leistungskondiktion des Putativschuldners gegen den Zessionar zu problematisieren. Auf die Ergebnisse ist das allerdings zunächst ohne Einfluss geblieben. BGHZ 78, 201 hat sich auf einen Fall der Abtretung kraft Hoheitsakts bezogen, der mangels Zurechenbarkeit der Zession für den Zedenten auch von der Mehrzahl der Gegner der Leistungskondiktion Putativschuldner (B) – Zessionar (C) ausgenommen wird. Konkret hatte der beklagte Land163

MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 142. Kohler WM 1989, 1629, 1632 ff. 165 Vgl. auch F. Bydlinski, System, S. 261: „Früher war an der Kondiktion des vermeintlichen Zessionsschuldners gegen den vermeintlichen Zessionsgläubiger kein Zweifel“. 166 AcP 168 (1968), 286ff. 164

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kreis nach § 90 BSHG a. F. die angeblichen Unterhaltsansprüche von Zwillingen gegen ihren Scheinvater auf sich übergeleitet und daraus fast 6.000,– DM kassiert. Nachdem der Scheinvater ein negatives Vaterschaftsurteil erstritten hatte, verklagte er den Beklagten auf Rückzahlung. Der BGH gab der Klage statt, indem er vor allem hervorhob, der Beklagte habe die Sozialhilfe ohnehin leisten müssen, so dass die Zahlungen des Klägers bei ihm als Bereicherung verblieben seien, während die Zwillinge ohnehin Ansprüche auf Sozialhilfe gehabt hätten, so dass die Zahlungen des Klägers an den Beklagten ihr Vermögen nicht beeinflusst hätten. Anders als vielleicht in den Fällen der rechtsgeschäftlichen Abtretung, Verpfändung oder Pfändung lasse sich nicht feststellen, dass die Zahlung des Putativschuldners den Zedenten von einer Schuld gegenüber dem Zessionar befreit oder ihm einen Rückforderungsanspruch verschafft haben könnte.167 Den Fall der Pfändung hatte wenig später BGHZ 82, 28 zu entscheiden. Erneut gab der BGH dem Putativschuldner die Kondiktion gegen den Zahlungsempfänger/ Vollstrekkungsgläubiger. Diesmal stützte er sich auf den auch von der h. L. als maßgeblich erachteten Gesichtspunkt, dass die Vollstreckung dem Vollstrekkungsschuldner („Zedenten“) nicht zurechenbar sei. Zugleich erklärte er den von der dritten, unter 1 b referierten Ansicht für ausschlaggebend gehaltenen Umstand, dass der Vollstreckungsschuldner Inhaber der angeblichen Forderung bleibe, während dem Vollstreckungsgläubiger nur die Empfangszuständigkeit zugewiesen sei,168 für irrelevant. Als Inhaber des Einziehungsrechts sei der Vollstreckungsgläubiger für den Putativschuldner maßgebend. Immerhin strich der BGH zum Schluss auch noch heraus, dass es sich in concreto um die Leistung an einen nachrangigen Vollstreckungsgläubiger gehandelt habe. Es sei durch nichts gerechtfertigt, wenn der nachrangige Vollstreckungsgläubiger aus dem bloßen Irrtum des Drittschuldners über die Rangfolge der Pfändungen einen Vorteil ziehen könnte.169 Als erste Entscheidung des BGH betraf BGH NJW 1989, 161 die im Mittelpunkt der Diskussion stehende Zahlung des Putativschuldners auf eine so nicht existente abgetretene Forderung. Konkret ging es um einen gesellschaftsvertraglichen Gewinnanspruch des Zedenten, dessen Ausgleich der Zessionar bereits verlangt hatte, als erst eine „vorläufige Schlussrechnung“ vorlag. Der Schuldner zahlte an den Zessionar unter Vorbehalt. Da die endgültige Abrechnung einen geringeren Betrag ergab, verlangte der Schuldner vom Zessionar Rückgewähr des zu viel Gezahlten. Der BGH gab der Klage statt mit der Begründung, die vom Zessionar veranlasste Überbezahlung müsse der im Wesentlichen unstreitig zur Kondiktion gegen den Zessionar 167

Für die Erheblichkeit dieses Gesichtspunkts Lorenz AcP 191 (1991) 279, 284. Kohler WM 1989, 1629, 1632ff. 169 Zustimmend MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 151. 168

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führenden irrtümlichen Überbezahlung durch den Schuldner gleichgestellt werden. Nur gleichsam hilfsweise wies er auf den Vorbehalt des Schuldners bei der Zahlung an den Zessionar hin. Zur Kondiktionsart – Leistungs- oder Nichtleistungskondiktion – äußerte er sich nicht.170 Kurze Zeit später fällte der BGH im sog. Feuerversicherungsfall BGHZ 105, 365 die erste Entscheidung, die den Putativschuldner, der an den Zessionar gezahlt hat, auch im Ergebnis auf die Kondiktion gegen den Zedenten verweist. Zugrunde lag hier die Zahlung einer Versicherung an den Kreditgeber des Versicherungsnehmers, dem dieser seine angebliche Versicherungsforderung aus einem fingierten Versicherungsfall abgetreten hatte. Der BGH wies die Klage der Versicherung gegen den Zessionar ab und verwies sie stattdessen auf ein Vorgehen gegen den Versicherungsnehmer. Die Begründung beginnt mit der überraschenden Feststellung, die Versicherung habe mit der Auszahlung an die Zessionarin ihre vermeintliche Pflicht aus dem Versicherungsvertrag erfüllen wollen. Der Versicherungsnehmer sei Leistungsempfänger, weil er seine Eigenschaft als Versicherungsnehmer durch die Zession nicht verloren habe(!).171 Ergänzend fügt der Senat hinzu, der Versicherer zahle im Vertrauen auf die Redlichkeit des Versicherungsnehmers. Es sei deshalb gerechtfertigt, dem Versicherer das Risiko der Insolvenz des Versicherungsnehmers für den Fall aufzubürden, dass sich das Vertrauen als unberechtigt erweist. Schließlich hebt die Entscheidung darauf ab, dass die zur Sicherung eines Kredits vorgenommene Forderungszession wirtschaftlich den Fällen nahe steht, in denen der Gläubiger seinen Schuldner anweist, die Zahlung auf ein Konto bei der kreditgebenden Bank zu überweisen. Da in einem solchen Fall nicht die Kreditgeberin, sondern der Kontoinhaber zur Rückgewähr rechtsgrundloser Zahlung verpflichtet sei, müsse ceteris paribus die Rückgewährpflicht den Sicherungsgeber (und nicht die Sicherungsnehmerin) treffen. Die nächste einschlägige Entscheidung BGH NJW 1993, 1578 bestätigt das Ergebnis von BGHZ 105, 365 für einen ähnlichen Fall, nämlich für die Rückforderung des Kaskoversicherers eines geleasten Fahrzeugs, der dem Leasinggeber als Zessionar der Versicherungsforderung anlässlich eines vom Leasingnehmer/ Versicherungsnehmer fingierten Fahrzeugdiebstahls die Versicherungssumme ausgezahlt hatte. In der Begründung macht sich der BGH neben seinen eigenen Ausführungen aus BGHZ 105, 365 auch Äußerungen aus zustimmenden Stellungnahmen dazu zu eigen. Insbesondere stellt er im Anschluss an W. Lorenz172 fest, die Kondiktion über das Dreieck belasse die versicherungstypischen Risiken dort, wo sie von Anfang an la170

Ähnlich BGH NJW 2006, 1731 (Rn. 16). Zustimmend Henke, Die Leistung, S. 97. Dagegen selbst Larenz / Canaris, S. 238 mit Fn. 88; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 41 (S. 128). 172 AcP 191 (1991), 273, 279ff. 171

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gen, und verweise den Bereicherungsausgleich auf die Rechtsbeziehung, in der ein Fehler aufgetreten ist. Zustimmend zitiert wird auch Lieb, soweit er argumentiert, die Zession solle die Rechtsstellung des Zuwendungsempfängers im Verhältnis zur bloßen Anweisung des Zuwendenden verstärken, so dass der anerkannte Schutz des Zuwendungsempfängers gegen die Kondiktion des Zuwendenden in den Anweisungsfällen erst recht dem Zuwendungsempfänger in den Zessionsfällen zuteil werden müsse.173 Seither hat der BGH diese Linie durch mehrere Entscheidungen bestätigt. Man wird daher registrieren müssen, dass es der h. L. gelungen ist, die höchstrichterliche Rechtsprechung in ihr Lager zu ziehen.174

3. Stellungnahme a) Die bereicherungsrechtsdogmatische Argumentation Die Auseinandersetzung mit der h. L. wirft zunächst die Frage auf, ob die dogmatischen „Bindeglieder“ vorliegen, die die Zuwendung Schuldner (B) – Zessionar (C) zu Leistungen Schuldner (B) – Zedent (A) und Zedent (A) – Zessionar (C) machen können. Lieb hat das jedenfalls für das Verhältnis A – C bejaht, weil A gegenüber C eine Tilgungsbestimmung abgegeben habe.175 Daran ist einmal schon zu beanstanden, dass der Ansatz sehr unpräzise ist. Eine Tilgungsbestimmung des A, die die Zuwendung des B dem vermeintlichen Schuldverhältnis C – A zuordnet, setzt zumindest die (vermeintliche) Existenz einer der abgetretenen Forderung A – B inhaltsgleichen Forderung C – A voraus. Bereits daran fehlt es, wenn A die Forderung gegen B aufgrund eines Forderungsverkaufs oder als Leistung an Erfüllungs statt an C abgetreten hat. Aber auch soweit die Abtretung erfüllungshalber oder sicherungshalber im Hinblick auf eine inhaltsgleiche Forderung C – A erfolgt, tritt die Erfüllungswirkung für das Grundverhältnis C – A infolge der Zuwendung B – C nicht aufgrund einer diesbezüglichen Tilgungsbestimmung des A, sondern aufgrund der Erfüllungshalber- bzw. Sicherungsabrede A – C ein. Dass etwas anderes als das nach dem Schuldverhältnis Geschuldete, nämlich der Einzug einer abgetretenen Forderung (statt der Leistung des Schuldners oder eines Dritten i. S. des § 267 BGB) die Erfüllung im Verhältnis C – A bewirkt, kann nicht einseitig von A bestimmt, sondern muss zwischen A und C vereinbart worden sein. Soweit die abgetretene Forderung gar nicht besteht, läuft eine solche Vereinbarung leer. Denn durch den Einzug einer nicht bestehenden Forderung 173

MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 143. BGH NJW 1993, 2678; 2005, 1369 f.; 2006, 1731, 1732; 2012, 3373 f. 175 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 142. 174

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befriedigt der Zessionar/ Gläubiger sich nicht – wie vorgesehen – aus dem Vermögen des Zedenten/ Schuldners, sondern aus dem des Putativschuldners, was im Prinzip nur gelingt, wenn dieser bei der Leistung auf die Scheinforderung (aus der Sicht des Empfängers) entweder als Leistungsgehilfe des Schuldners oder als Drittleistender für den Schuldner handelt. Demgegenüber leistet der Putativschuldner auf eine eigene vermeintliche Schuld; allenfalls durch nachträgliche Erklärung des Drittleistungswillens kann daraus eine (Dritt-)Leistung auf die Schuld des A gegenüber C werden.176 Wie immer man die Dinge wendet: Es führt kein Weg daran vorbei, dass die Zuwendung des Schuldners B an den Zessionar C ausschließlich eine Leistung des B an C ist. Soweit dafür im Verhältnis B – C der Rechtsgrund fehlt – sei es, weil die Abtretung A – B unwirksam ist, sei es, weil die abgetretene Forderung A – C nicht besteht – hat B gegen C einen Anspruch aus Leistungskondiktion.177 b) Wertungswiderspruch zum Rücktrittsrecht? Offen bleibt allenfalls, ob die Interessenlage nicht trotzdem die Gleichstellung mit den Anweisungsfällen (und damit bei Nichtbestehen der abgetretenen Forderung die Abwicklung übers Dreieck B – A und A – C) erzwingt. Soweit dazu auf die entsprechende Gleichstellung im Rahmen der Rückabwicklung nach den §§ 346ff. BGB verwiesen wird, ist einmal mehr einzuwenden, dass die Rückabwicklung nach § 346 BGB sich von derjenigen nach Leistungskondiktion typischerweise durch die Wirksamkeit der Partnerwahl auf der Ebene der Kausalbeziehung unterscheidet. Es ist unüberbrückbar widersprüchlich, einerseits zu fordern, dass der Zuwendende sich mit demjenigen auseinandersetzen und im Verhältnis zu demjenigen das Einwendungs- und Insolvenzrisiko tragen muss, den er sich als Partner ausgesucht hat, und andererseits die (vermeintliche) Kausalbeziehung ohne Rücksicht darauf für maßgeblich zu erklären, ob sie von den Beteiligten überhaupt oder wenigstens wirksam rechtsgeschäftlich begründet worden ist (oben § 1 I 2 b).178 Im Übrigen ist hier wie anderswo zu rügen, dass die Gleichstellung der Rückabwicklung nach Leistungskondiktion mit derjenigen nach § 346 BGB von der h. L. selbst nicht durchgehalten wird: Im Rahmen des § 346 BGB wird die Leistung des Schuldners an den Zessionar auch dann zwischen Schuldner und Zedent rückabgewickelt, wenn die Zession der vermeintlichen Forderung kraft Gesetzes oder staatlichen Hoheitsaktes bewirkt worden ist.179 Für diesen Fall soll sich der Bereicherungsaus176

Ähnlich F. Bydlinski, System, S. 262 f. Thomale, S. 357. Ähnlich MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 55, 210. 179 MünchKomm/Gaier § 346 Rn. 30. 177 178

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gleich aber nach der h. L. ausnahmsweise zwischen dem Schuldner und dem Zessionar vollziehen.180 Soweit die Rechtsprechung bisher der h. L. gefolgt ist, besteht zwar z. T. die Besonderheit, dass es sich um Fälle der Leistungskondiktion gehandelt hat, in denen – wie bei § 346 BGB – schon auf der Kausalebene eine wirksame Partnerwahl stattgefunden hatte. Sowohl im Fall BGH NJW 1993, 1578 als auch im Fall BGHZ 105, 365 verlangte der Versicherer das an den Zessionar Geleistete zurück, nicht weil der Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer und Zedenten unwirksam gewesen wäre, sondern weil der Versicherungsfall nicht eingetreten war. Aber diese Besonderheit entfernt die Fälle eher noch mehr von der Normsituation der §§ 346ff. BGB. Denn der Anwendungsbereich der §§ 346ff. BGB beschränkt sich ausdrücklich auf die Rückabwicklung von Vertragsverhältnissen. Es ist nicht wertungswidersprüchlich, sondern im Gegenteil konsequent, dass die Rückabwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses wegen der durch wirksamen Vertrag konstituierten Interdependenz der Einzelleistungen in der Vertragsbeziehung zu vollziehen ist, während die Rückgewähr der durch den Vertrag nicht gedeckten irrtümlichen Einzelleistung im Leistungsverhältnis stattfindet. c) Wertungswiderspruch zum Abtretungsrecht? Ebenso wenig wie durch die Parallele zu § 346 BGB wird die h. L. durch die Wertung der §§ 404ff. BGB gestützt. Die §§ 404ff. BGB besagen nur, dass die Zession die bisherige Rechtsposition des Schuldners nicht verschlechtert und mit Schutz gegen negative Folgen seiner Unkenntnis vom Gläubigerwechsel verbunden ist. Sie verhindern weder, dass der Schuldner sich mit einem persönlich oder wirtschaftlich unangenehmeren Gläubiger auseinandersetzen muss, noch, dass seine Rechtsposition sich infolge des Gläubigerwechsels ungünstig entwickelt. Nachträglich erworbene Gegenforderungen gegen den Altgläubiger z.B. kann er nach § 406 BGB nur noch in Ausnahmefällen mit seiner Schuld aufrechnen. Will er das Risiko des Partnerwechsels ausschließen, so muss er die Unabtretbarkeit der gegen ihn gerichteten Forderung vereinbaren (§ 399 BGB). Ist der Schuldner aber durch die §§ 404ff. BGB nicht vor negativen Folgen des Gläubigerwechsels hinsichtlich seiner Pflicht zur Erfüllung der bestehenden Schuld geschützt, so kann diesen Vorschriften erst recht nichts für einen Schutz gegen negative Folgen des Partnerwechsels hinsichtlich des Anspruchs auf Rückgewähr nach Leistung auf die nur vermeintlich bestehende Schuld entnommen werden.181 Nur zur Abrundung sei darauf hingewiesen, dass der (Schein-) 180

Statt aller Larenz / Canaris, S. 239f. Folgerichtig a. A. Kupisch, Gesetzespositivismus,

S. 83.

181

Ähnlich F. Bydlinski, System, S. 261f.; Thomale S. 364.

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Schuldner nach der in diesem Handbuch unterstützten h. M.182 seine irrtümliche Eigenleistung an den Zessionar nachträglich in eine Drittleistung auf die Schuld des Zedenten gegenüber dem Zessionar umwidmen kann, wenn ihm daran gelegen ist, sich wegen seines Regressanspruchs mit dem Zedenten statt mit dem Zessionar auseinanderzusetzen. Vollends in die Irre geht das Argument von Canaris, die Direktkondiktion zwischen dem (Putativ-)Schuldner und dem Zessionar schneide dem Zedenten Einwendungen aus § 818 III BGB oder aus den §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB ab.183 Denn erstens ist der Zedent regelmäßig nicht zur Zession gezwungen. Wenn dadurch Nachteile für ihn entstehen, hat er sich das selbst zuzuschreiben. Zweitens und vor allem bejaht die h. L. (einschließlich Canaris) die Direktkondiktion gerade für die Fälle, in denen die Zession ausnahmsweise kraft Gesetzes oder staatlichen Hoheitsaktes, d.h. ohne oder gar gegen den Willen des Zedenten erfolgt, und zwar ausdrücklich zum Schutz des Zedenten. Plötzlich mutiert also der angebliche Vorteil des Leistungsempfängerstatus zum Nachteil, vor dem der Zedent mangels Zurechenbarkeit der Zession zu bewahren ist. Die rhetorische Beliebigkeit der Argumentation mit dem Gedanken der „sachrichtigen“ Verteilung der Einwendungs- und Insolvenzrisiken wird an dieser Stelle ganz deutlich (vgl. oben § 1 I 2 b). d) Widerspruch zur Behandlung der Anweisungsfälle? Übrig bleibt die Behauptung einer Vorzugswürdigkeit der Abwicklung übers Dreieck Scheinschuldner B – Zedent A – Zessionar C, die sich unmittelbar auf das Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen wegen wesentlicher Ähnlichkeit von Zessions- und Anweisungsfällen beruft. In diesen Zusammenhang gehört das von BGH NJW 1993, 1578, 1579 zustimmend zitierte Argument Liebs, die Zession solle die Position des Zuwendungsempfängers gegenüber dem Zuwendenden im Vergleich zur bloßen Begründung der Empfangszuständigkeit für und durch den Anweisenden verstärken, so dass der im Fall der wirksamen Anweisung gewährte Schutz vor dem Bereicherungsdurchgriff des Zuwendenden im Fall der Zession erst recht zuzubilligen sei. Richtig ist das Argument jedoch lediglich insofern, als die Abwicklung übers Dreieck im Anweisungsfall vor allem dem Interesse des Empfängers dient, den erhaltenen Gegenstand nicht aus Gründen außerhalb der (vermeintlichen) Erwerbs-causa, seinem Verhältnis zum Anweisenden, herausgeben zu müssen. Dieses Interesse wird aber nur geschützt, wenn und soweit der Bezug der Zuwendung zum Verhältnis Anweisender – Empfänger (dem Anweisenden und) dem Angewiesenen 182 183

Vgl. oben III 2 c und 5. Larenz / Canaris S. 238.

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zurechenbar ist. Insbesondere muss der Angewiesene in den Grenzen des rechtlich unbeachtlichen Irrtums184 damit einverstanden sein, dass nicht er selbst, sondern der Anweisende für den Empfänger als derjenige gilt, von dem jener den Gegenstand erhalten hat.185 Der Angewiesene muss sich bei der Zuwendung m. a.W. aus der Sicht des Empfängers als Gehilfe des Anweisenden betätigt haben. In den Zessionsfällen fehlt auch aus der Sicht des Empfängers für einen solchen Gehilfenwillen des (Putativ-)Schuldners jeder Anhaltspunkt. Der (Putativ-)Schuldner dokumentiert durch die Zuwendung an den neuen Gläubiger nichts anderes als seine Überzeugung, dass er von Rechts wegen an diesen leisten muss. Soweit die Überzeugung sich als unrichtig erweist, will er selbstverständlich den zugewendeten Gegenstand zurückerhalten, und zwar unabhängig davon, ob der Neugläubiger gegenüber dem Altgläubiger nach dem Innenverhältnis einen Anspruch darauf hat.186 Dieser Gedankengang richtet sich zugleich gegen die Auffassung, man müsse den Bereicherungsausgleich unterschiedlich gestalten, je nachdem, ob der Neugläubiger im Innenverhältnis zum Altgläubiger endgültig oder nur vorläufig Inhaber der abgetretenen Forderung werden sollte.187 Entscheidend ist nicht, ob der Zedent im Innenverhältnis zum Zessionar eigentlicher Gläubiger bleibt, sondern ob der Zessionar aus dem Verhalten des (Putativ-) Schuldners bei der Zuwendung schließen kann, dass letzterer in dem Zedenten weiterhin seinen Gläubiger sieht und deshalb an den Zedenten leisten will. Und das wiederum ist nur denkbar, wenn der (Putativ-)Schuldner die Rechtsfolgen der Zession ersichtlich verkennt. Aber selbst wenn die vermeintliche Forderung gar nicht abgetreten, sondern lediglich verpfändet worden ist, empfiehlt sich keine ausnahmsweise Rückabwicklung der Leistung des (Putativ-)Schuldners an den neuen (Pfand-)Gläubiger „übers Dreieck“. Die bloße Empfangszuständigkeit des (vermeintlichen) Pfandgläubigers ändert nichts daran, dass der (Putativ-)Schuldner ihm das Zugewendete erkennbar ausschließlich für den Fall der Existenz seiner eigenen Schuld belassen will. e) Fazit Der Bereicherungsausgleich hat sich in den Zessionsfällen (einschließlich der Vollstreckungsfälle) stets im Leistungsverhältnis zwischen (Schein-) Schuldner und (Schein-) Zessionar zu vollziehen, gleichgültig, ob der kondiktionsauslösende Mangel die Abtretung oder die abgetretene Forderung 184

Problem des unbewussten Gehilfen, vgl. oben § 1 I. Ähnlich Koch VersR 1989, 891, 892 f. MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 210; Bayer JuS 1990, 883, 888. 187 Kohler WM 1989, 1629, 1632ff. 185 186

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betrifft, ob die Abtretung rechtsgeschäftlich mit Willen oder gesetzlich bzw. hoheitlich ohne Willen des Zedenten erfolgt und ob im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar ein endgültiger Gläubigerwechsel vorgesehen ist. Die Kondiktionsart ist dabei stets die Leistungskondiktion. Die im Jahre 1988 vollzogene Hinwendung des BGH zur Lehre von der analogen Anwendung der Grundsätze für den Bereicherungsausgleich in den Anweisungsfällen ist eine Fehlentwicklung, die rückgängig gemacht werden sollte. Nicht von ungefähr fehlt es der Umsetzung in den einzelnen Entscheidungen auch immanent an Überzeugungskraft. Es ist nicht nachvollziehbar, dass es – wie BGH NJW 1989, 161 annimmt – darauf ankommen soll, ob der Zessionar die Leistung des Schuldners abgewartet hat (dann Abwicklung übers Dreieck) oder ob er besonders auf die Leistung gedrängt hat (dann Direktkondiktion des Schuldners gegen den Zessionar). Auch die These von BGHZ 151, 127, die Pfändung und Überweisung seiner Scheinforderung an den Vollstreckungsgläubiger („Zessionar“) sei dem Vollstreckungsschuldner („Zedenten“) nicht zurechenbar (mit der Folge der Direktkondiktion), steht auf mehr als schwachen Füßen, hat der Vollstreckungsschuldner sie doch dadurch veranlasst, dass er seine titulierte Verbindlichkeit pflichtwidrig nicht bedient hat.188 Dass diese Veranlassung weniger schwer wiegen soll als das zurechenbare Setzen des Rechtsscheins einer „Anweisung“ (Anscheinsbotenmacht im Verhältnis Anweisender A – Empfänger C; Anscheinsermächtigung gem. § 362 II BGB im Verhältnis Angewiesener B – Anweisender A, vgl. oben § 2 III), will nur schwer einleuchten. In Wirklichkeit ist der BGH freilich schon mit der Annahme, die Zessionsfälle seien wegen sonst drohenden Wertungswiderspruchs wie die Anweisungsfälle zu behandeln, auf dem Irrweg. Zu Recht weist F. Bydlinski daraufhin, dass der (Putativ-) Schuldner im Zessionsfall nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit des Zedenten gegenüber dem Zessionar handelt, wie vergleichsweise der Angewiesene in Erfüllung einer Verbindlichkeit des Anweisenden gegenüber dem Drittempfänger handelt. Daraus ergibt sich ein Unterschied in der Interessenlage, der die Zurechnung des Leistungshandelns des Schuldners für den Zedenten genauso ausschließt wie, was – soweit ersichtlich – unstreitig ist, etwa die Zurechnung damit verbundenen Fehlverhaltens gem. § 278 BGB.189

188 189

Richtig MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 219. F. Bydlinski, System, S. 263.

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VII. Der Bereicherungsausgleich im Fall des Bestehens akzessorischer Sicherungsrechte

1. Meinungsstand Das Thema „Der Bereicherungsausgleich im Fall des Bestehens akzessorischer Sicherungsrechte“ betrifft den Bereicherungsausgleich bei Leistung des Scheinbürgen oder vermeintlichen Hypotheken- bzw. Pfandrechtsschuldners an den (Schein-)Gläubiger. Soweit die Rechtsgrundlosigkeit dieser Leistung auf der Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrags und der Hypotheken- bzw. Pfandrechtsbestellung beruht, ist sie zwar unstreitig zwischen Scheinbürge bzw. Scheinhypotheken- oder Scheinpfandschuldner und (Schein-) Gläubiger rückabzuwickeln. Doch wird intensiv darüber diskutiert, ob das Gleiche auch dann zu gelten hat, wenn die Rechtsgrundlosigkeit der Bürgenleistung Folge der Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung und damit des Nichtbestehens der gesicherten Forderung ist. Während die h. M. auch dann die Direktkondiktion des Scheinbürgen gegen den Scheingläubiger befürwortet,190 hat Canaris sich lange Zeit für die Rückabwicklung über das Dreieck Scheinbürge – Scheinschuldner – Scheingläubiger eingesetzt. Hier wie sonst hat er sich dafür auf die „interessenmäßige Überlegenheit“ des Dreiecksausgleichs berufen: Der Scheingläubiger könne sich mit dem Scheinschuldner auseinandersetzen, und der Scheinbürge (Scheinpfandschuldner, Scheinhypothekenschuldner) habe „meist“ einen vertraglichen Ausgleichsanspruch gegen den Scheinschuldner. Soweit der Scheinbürge (Scheinpfandschuldner, Scheinhypothekenschuldner) sich ausnahmsweise nicht beim Scheinschuldner schadlos halten kann, sei ihm ein subsidiärer Bereicherungsdurchgriff gegen den Scheingläubiger zuzugestehen.191 In der Neubearbeitung des Larenz’schen Schuldrechtslehrbuchs vertritt Canaris diese Ansicht unter dem Eindruck der ausführlichen Kritik Koziols192 nicht mehr.193 Wegen der Akzessorietät der Bürgenverpflichtung soll es jetzt im Risikobereich des Gläubigers liegen, sich statt nur mit dem Schuldner auch mit dem Bürgen über die Wirksamkeit der gesicherten Forderung auseinandersetzen zu müssen. Dass der (Schein-)Gläubiger u. U. schlechter als bei einer Leistung durch den (Schein-) Schuldner steht, weil er der Kondiktion des (Schein-)Bürgen nicht dieselben Einwendungen und Einreden wie einer solchen des (Schein-)Schuldners entgegensetzen kann, will Canaris durch die Haftung des Bürgen für eine etwaige bereicherungs190

MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 164; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 48. 1. FS Larenz, S. 799, 837. ZBB 1989, 16ff. 193 Larenz / Canaris, S. 244 f. 191 192

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rechtliche Rückgewährpflicht des (Schein-)Schuldners gegenüber dem (Schein-)Gläubiger kompensiert wissen.

2. Stellungnahme Tatsächlich ist der Bereicherungsausgleich über das Dreieck Scheinbürge (Scheinpfandschuldner, Scheinhypothekenschuldner) – Scheinschuldner – Scheingläubiger keine ernsthaft diskutable Alternative zur Direktkondiktion Scheinbürge etc. – Scheingläubiger, und zwar auch dann nicht, wenn die Bürgenverpflichtung ausschließlich wegen Nichtbestehens der gesicherten Schuld entfällt. Der (Schein-)Bürge (Pfandschuldner, Hypothekenschuldner) will erkennbar weder als Gehilfe des Schuldners noch aus eigenem Antrieb (§ 267 BGB) die Hauptschuld tilgen; die §§ 774, 1143, 1225 BGB setzen das Fehlen derartiger Tilgungsbestimmungen voraus. Ebenso wenig kann von einer interessenmäßigen Überlegenheit der Abwicklung übers Dreieck die Rede sein. Es ist schon nicht richtig, dass die Bürgenzahlung – wie Canaris (im Ansatz nach wie vor) behauptet – den Gläubiger auch im Hinblick auf die Rückabwicklung wegen Nichtbestehens der gesicherten Forderung so stellen muss wie bei der Zahlung durch den (Schein-)Schuldner. Die Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung besagt nichts anderes, als dass der Gläubiger sich auch mit dem Bürgen über das Bestehen oder Nichtbestehen der gesicherten Forderung auseinandersetzen muss. Wieso das nur gelten soll, wenn der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nimmt, nicht aber, wenn der Bürge die Leistung wegen akzessorietätsbedingter Rechtsgrundlosigkeit zurückfordert, ist nicht einzusehen. Das gilt umso mehr, als der Sicherungsgeber unstreitig sogar im Falle nichtakzessorischer Sicherheiten für nicht bestehende Forderungen den Rückgewähranspruch gegen den Sicherungsnehmer – statt gegen den Scheinschuldner – geltend machen muss, mag die Anspruchsgrundlage sich insoweit auch nicht aus Bereicherungsrecht, sondern aus der Sicherungsabrede ergeben.194 Gewiss mag die Bürgenzahlung den Gläubiger veranlasst haben, dem Schuldner die Gegenleistung zu erbringen, die er ohnedem noch zurückgehalten hätte. Aber das ist auch denkbar, wenn die Bürgenzahlung wegen isolierter Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrags ohne Rechtsgrund erfolgt ist. Soweit der Gläubiger dadurch Nachteile erleidet, ist hier wie dort mit § 818 III BGB zu helfen.195 Demgegenüber ist die neuere Lösung von Canaris – Haftung der Sicherheit für den bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch des 194 195

Baur / Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 26.

Durch die Möglichkeit des Gläubigers, sich auf Entreicherung wegen der Gegenleistung an den Schuldner zu berufen, vgl. MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 137.

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(Schein-)Gläubigers gegen den (Schein-)Schuldner196 – wenig überzeugend. Schon im Ansatz ist sie allenfalls für die Bürgschaft und das Pfandrecht zu erwägen, nicht dagegen für die Hypothek, deren Sicherungsobjekt durch die Grundbucheintragung determiniert wird. Aber auch für die Bürgschaft und das Pfandrecht geht sie letztlich zu weit. Bisher ist allenfalls erwogen worden, die Bürgschaft bzw. das Pfandrecht für die Rückzahlung eines Darlehens auf den Anspruch auf Rückgewähr der rechtsgrundlos ausbezahlten Darlehensvaluta zu erstrecken.197 Die Ansicht von Canaris (und vor ihm Koziol) läuft darauf hinaus, dass im Fall der Unwirksamkeit eines Kaufvertrags die für den Kaufpreisanspruch bestellte Bürgschaft bzw. das für den Kaufpreisanspruch bestellte Pfand für den Anspruch auf Rückgabe des Kaufgegenstands haften sollen. Man kann dem Bürgen bzw. Verpfänder aber schwerlich unterstellen, schlechthin nicht nur für das Interesse des Gläubigers an der ordnungsgemäßen Durchführung des Schuldverhältnisses, sondern auch noch für das Interesse an der ordnungsgemäßen Rückabwicklung im Fall seiner Unwirksamkeit einstehen zu wollen.198 Eine Ausnahme von der Rückabwicklung der akzessorietätsbedingt rechtsgrundlosen Bürgenleistung im Verhältnis Scheinbürge – Scheingläubiger scheidet selbst für den Sonderfall der Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ aus. Denn diese Erscheinungsform der Bürgschaft will dem Gläubiger erklärtermaßen allein die Auseinandersetzung über Bestehen und Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung bei der Inanspruchnahme des Bürgen ersparen. Die Rückforderung wegen Nichtbestehens der gesicherten Forderung soll nicht ausgeschlossen sein. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, die dadurch einmal mehr bestätigt, dass nicht eine vorgegebene angebliche Sachrichtigkeit, sondern der erklärte Wille der Beteiligten über die Richtung des Bereicherungsausgleichs entscheidet.199 Die Gegenauffassung Schwabs200 ist nicht tragfähig. Zwar liegt der Bürgschaft auf erstes Anfordern (ebenso wie der normalen Bürgschaft) meistens ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Schuldner und Bürgen zugrunde. Aber das ist nicht notwendig und immer der Fall. Die Bürgschaft kann auch darauf beruhen, dass der Gläubiger selbst den Bürgen zu ihrer Übernahme veranlasst hat. Auch diesem Fall muss die Lösung des Rückabwicklungsproblems gerecht werden. Vom Bereicherungsausgleich im Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern wird von der h. M. derjenige im Fall der Garantie auf erstes Anfordern unterschieden. Letzterer soll sich nicht zwischen dem Garanten und dem Ga196

Larenz / Canaris, S. 245. Vgl. dazu Larenz / Canaris, S. 12. 198 Vgl. auch BGH NJW 1987, 2076, 2077 (Auslegung im Einzelfall entscheidend). 199 BGH NJW 2003, 352; ZIP 2000, 576. 200 MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 170. 197

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rantiebegünstigten, sondern über das Dreieck Garant – Auftraggeber – Garantiebegünstigter vollziehen.201 Wenn die garantierte Forderung nicht besteht, hat danach nicht der Garant, sondern der Scheinschuldner (Auftraggeber) den Anspruch auf Rückgewähr der „Leistung“ des Garanten. Dem ist zuzustimmen, weil der Garantievertrag im Gegensatz zur Bürgschaft trotz des Nichtbestehens der garantierten Forderung wirksam und seinem Inhalt nach auch nicht mittelbar – etwa wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage – durch Einwendungen gegen die Forderung in Frage gestellt werden kann. Der Garant leistet also trotz Nichtbestehens der garantierten Forderung mit Rechtsgrund.202 Soweit der (Schein-)Schuldner ihn – wie in der Regel – beauftragt hat, hat er gegen diesen einen Regressanspruch aus § 670 BGB. Der Scheinschuldner, der dem Scheingläubiger die Garantie verschafft hat, wiederum kann nach der zugrunde liegenden Abrede, jedenfalls aber nach § 812 I 2, 2. Alt. BGB (condictio ob rem) Herausgabe des dadurch Erlangten fordern. Hat der Garant die Garantie ohne Abrede mit dem Scheinschuldner erklärt (und dem Garantiebegünstigten die Garantiesumme ohne Rücksicht auf das Bestehen der Forderung gegen den Schuldner zugesagt), was zwar ungewöhnlich, aber nicht ausgeschlossen ist, dann scheidet eine Rückabwicklung wegen Nichtbestehens der Forderung überhaupt aus. Nicht tragfähig ist die gelegentlich gezogene Parallele zur Anweisungsleistung, insbesondere zum Fall der angenommenen Anweisung.203 Der Garant ist nicht Leistungsgehilfe des Scheinschuldners, sondern erfüllt gegenüber dem Scheinschuldner eine eigene Schuld. Das ist unabhängig davon entscheidend, ob der Scheinschuldner die Garantieübernahme veranlasst hat (vgl. oben VI a. E.).

VIII. Der Bereicherungsausgleich bei Schuldübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme

1. Schuldübernahme Der Bereicherungsausgleich im Fall der Schuldübernahme wird im Wesentlichen einhellig beurteilt. Wenn die übernommene Schuld nicht besteht und / oder der Übernahmevertrag nichtig ist, hat nach der Leistung der Übernehmer (B) gegen den Gläubiger (C) die Leistungskondiktion. Denn B hat dann eine Tilgungsbestimmung mit dem Ziel der Erfüllung einer ver201 202

BGH NJW 1999, 570; Canaris ZIP 1998, 493, 496ff. Canaris ZIP 1998, 493, 496; Wilhelm NJW 1999, 3519, 3525; Heermann ZBB 1998, 239,

243.

203

So Einsele JZ 1999, 466, 467.

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meintlichen eigenen Schuld abgegeben. Ist nur das dem Übernahmevertrag zugrunde liegende Schuldverhältnis zwischen B und dem Altschuldner (A) unwirksam, so kann B selbstverständlich das an C Geleistete nicht herausverlangen. Er ist darauf verwiesen, bei A nach den §§ 812 I 1, 2. Var. 818 II BGB den Ersatz des Wertes der von A erlangten Befreiung von seiner Verbindlichkeit (vgl. § 6 I. 2. a) zu suchen.204 Das gilt unabhängig davon, ob die Schuldübernahme nach § 414 oder nach § 415 I BGB erfolgt ist.205 Wendehorst will dem für den Fall der Unwirksamkeit des Übernahmevertrags nur dann folgen, wenn dieser zwischen Gläubiger und (Schein-)Über-nehmer abgeschlossen worden ist (§ 414 BGB). Haben die Beteiligten den Weg des § 415 BGB beschritten, so soll mit Rücksicht auf den Rechtsgedanken des § 415 III BGB in der Leistung des (Schein-) Übernehmers an den Gläubiger eine Leistung auf seine (wirkliche oder vermeintliche) Schuld aus dem der Übernahme zugrunde liegenden Kausalverhältnis zwischen Übernehmer und ursprünglichem Schuldner zu sehen sein.206 Aber § 415 III BGB regelt nur die Pflicht des Übernehmers, soweit der Gläubiger der Schuldübernahme (noch) nicht zugestimmt hat; er macht die Leistung des Übernehmers wie im Fall der Erfüllungsübernahme (vgl. unten 3.) nicht entgegen seinem erklärten Willen zu einer Leistung auf fremde Schuld. Die Berufung auf die Canaris’sche Lehre von der Maßgeblichkeit des Verhältnisses, dem der kondiktionsauslösende Mangel entstammt, räumt diesen Einwand – wie oben § 1 I 2 a dargelegt – nicht aus. Sie bestätigt nur einmal mehr, dass diese Lehre Widersprüche zu den rechtsgeschäftlichen Zurechnungsmaßstäben des Erfüllungsrechts und damit Inkonsistenzen im von Heck sog. inneren System des Privatrechts erzeugt, ohne die Sachrichtigkeit der Lösungen zu verbessern. Ganz besonders zeigt sich das bei der auf dieser Grundlage von Lorenz für die Übernahme nach § 415 BGB vertretenen Ansicht, der Gläubiger dürfe der Kondiktion des vermeintlichen Übernehmers nur bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Übernahmevertrags ausgesetzt sein, weil der Schuldner den Übernehmer – was zumindest im Fall der Unwirksamkeit nach den §§ 142, 123 I BGB wegen arglistiger Täuschung des Übernehmers durch den Schuldner der Fall sei – bewusst zur Leistung an den Gläubiger veranlasst habe.207 Man kann im Gegensatz zum BGH208 den Standpunkt einnehmen, dass der getäuschte Übernehmer – wie im Fall des § 414 BGB – auch bei § 415 BGB nur dann anfechtungsberechtigt ist, wenn der Gläubiger im Hinblick 204 MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 173f.; Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 46; Schnauder, S. 197 f. 205 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 174 f. 206 Bamberger / Roth-Wendehorst § 812 Rn. 217f. 207 Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 46 (S. 137). 208 BGHZ 31, 321, 327 f.

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Schuldübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme

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auf die Täuschung bösgläubig ist.209 Dann ist der Übernahmevertrag vorbehaltlich der Bösgläubigkeit des Gläubigers wirksam und der Gläubiger erhält die Leistung des Übernehmers mit Rechtsgrund. Aber wenn man die Anfechtung mit dem BGH uneingeschränkt zulässt (und damit dem getäuschten Übernehmer im Verhältnis zum gutgläubigen Gläubiger die größere Schutzwürdigkeit zubilligt), dann muss man diese Wertung auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung respektieren. Es geht nicht an, den getäuschten Übernehmer vorbehaltlich der Bösgläubigkeit des Gläubigers trotz der Unwirksamkeit des Übernahmevertrags so zu stellen, als ob dieser wirksam wäre. Ein Anlass, um der Sachrichtigkeit des Ergebnisses willen die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nicht in den Leistungsverhältnissen zu vollziehen, besteht hier wie sonst nicht.

2. Schuldbeitritt Etwas anders stellt sich die Rechtslage für den Bereicherungsausgleich im Fall des Schuldbeitritts dar. Nach Schwab sollen ähnlich wie im Fall der Schuldübernahme das Nichtbestehen der Schuld und / oder die Unwirksamkeit des Beitritts zur Leistungskondiktion des Beigetretenen (B) gegen den (Schein-)Gläubiger (C) führen.210 Das ist indessen nicht zwingend. Da der Schuldbeitritt – anders als die Schuldübernahme – die (Schein-) Verpflichtung des ursprünglichen (Putativ-)Schuldners (A) nicht berührt, kann der B bei der Zuwendung an C durchaus statt (oder außer) der eigenen Tilgungsbestimmung eine Tilgungsbestimmung des A überbringen. Der Vertrag zugunsten Dritter als Medium der abgekürzten Lieferung, wie er in BGHZ 5, 281 eine Rolle gespielt hat, begründet geradezu definitionsgemäß den Schuldbeitritt des Versprechenden zur Schuld des Versprechensempfängers gegenüber dem begünstigten Dritten. Und hier hat bei Nichtbestehen der Schuld und / oder Unwirksamkeit des Schuldbeitritts der Versprechensempfänger (A) die Leistungskondiktion gegen den Dritten (C), während der Versprechende B (= Beigetretene) sich mit dem Versprechensempfänger (A) auseinandersetzen muss (vgl. oben IV. 3). BGHZ 72, 246 hat das noch einmal ausdrücklich bestätigt. Dogmatisch bewältigt der BGH das Problem durch die Annahme einer doppelten Tilgungsbestimmung: Der Beigetretene soll sowohl – so die etwas unpräzise Formulierung des Senats – „für den Altschuldner“ als auch mit Rücksicht auf seine eigene gesamtschuldnerische Verpflichtung für sich selbst leisten, wobei der „Leistung für sich selbst“ lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt.211 209

MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 176. MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 176. 211 Gegen die Unterordnung der „Leistung für sich selbst“ im konkreten Fall Weitnauer 210

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Freilich kann der Beigetretene (B) auch in erster Linie oder ausschließlich eine eigene Tilgungsbestimmung abgeben. Er wird das vor allem in den sehr häufigen Fällen des bürgschaftsähnlichen Schuldbeitritts tun, d.h. wenn der Schuldbeitritt für den Gläubiger eine Sicherheit sein, also den Gläubiger nicht wie im Modell abgekürzte Lieferung bloß zur eigenen Durchsetzung des an sich gegen A bestehenden Anspruchs gegenüber B befähigen soll. Stellt sich insoweit die Nichtexistenz der Schuld und/ oder die Unwirksamkeit des Beitritts heraus, so hat der Beigetretene (B) die Leistungskondiktion gegen den Scheingläubiger (C). Dies alles gilt selbstverständlich unabhängig davon, ob der Schuldbeitritt durch Vertrag zugunsten des Gläubigers (C) zwischen dem Altschuldner (A) und dem Beigetretenen (B) oder durch Vertrag zwischen dem Gläubiger (C) und dem Beigetretenen (B) begründet worden ist. Für den Bereicherungsausgleich ist nicht die unterschiedliche Modalität des Zustandekommens, sondern die materielle Funktion des Schuldbeitritts wichtig.212 Ein Fall des gesetzlichen Schuldbeitritts ist § 3 Nr. 1 PflVersG, der dem Unfallopfer (C) (neben dem Anspruch gegen den Unfallgegner A) unmittelbar einen Anspruch gegen dessen Haftpflichtversicherer B zuerkennt. Ob die Zahlung des Haftpflichtversicherers B an das Unfallopfer C eine Leistung des Haftpflichtversicherers B oder des Unfallgegners/Versicherungsnehmers A ist, wird unterschiedlich beurteilt. Eine leicht überwiegende Meinung nimmt eine Leistung des Unfallgegners/ Versicherungsnehmers (A) an, ordnet den Fall also wie einen Anweisungsfall,213 z. T. sogar als Anweisungsfall ein.214 Der Interessenlage entspricht das nicht. Denn anders als in den Anweisungsfällen ist es im Haftpflichtfall nicht so, dass den B die Rechtsbeziehung A – C nicht zu interessieren braucht. Vielmehr ist seine (durch § 3 Nr. 1 PflVersG auf C ausgedehnte) Verpflichtung gegenüber A wie die Verpflichtung des Bürgen eine akzessorische Verpflichtung: Sie setzt die Verpflichtung des A gegenüber C voraus. Folgerichtig kann B sich nicht gegenüber C auf die Rolle des Leistungshilfen des A beschränken, sondern muss selbst prüfen, ob der Anspruch C – A, an den seine Verpflichtung aus § 3 Nr. 1 PflVersG anknüpft, besteht. Wie der Bürge hat er eine eigene Verantwortung für die Zuwendung an C, die bedingt, dass C nicht erwarten kann, B wolle ihm die Zuwendung unabhängig vom Bestand seines NJW 1979, 2008, 2013. Richtigerweise ist wohl in den Fällen des Vertrags zugunsten Drit-

ter – Typus abgekürzte Lieferung – überhaupt keine Leistung des Beigetretenen für sich selbst anzunehmen. Damit der Beigetretene frei wird, bedarf es ihrer nicht (§ 422 I BGB). Vgl. auch BGHZ 82, 28 und dazu U. Seibert JuS 1983, 591. 212 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 176. 213 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 160; Bamberger / Roth-Wendehorst § 812 Rn. 122; Canaris NJW 1992, 868, 872. 214 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 160; weniger deutlich Rn. 178.

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Schuldübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme

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Anspruchs gegen A belassen. Dogmatisch heißt das: B gibt gegenüber C eine eigene Tilgungsbestimmung auf die Gesamtschuld C – A, B ab; besteht diese Schuld in Wirklichkeit nicht, hat er einen Anspruch auf Rückgewähr des Zugewendeten aus Leistungskondiktion.215

3. Erfüllungsübernahme Der Bereicherungsausgleich im Fall der Erfüllungsübernahme wird im Schrifttum verschieden beurteilt. Lorenz sieht in der Zuwendung des Erfüllungsübernehmers (B) an den Gläubiger (C) einen Fall des § 267 BGB. Folgerichtig gibt er dem B einen Anspruch aus Leistungskondiktion gegen C, wenn die Schuld des Schuldners (A) gegenüber C in Wirklichkeit nicht besteht. Nur wenn allein die der Erfüllungsübernahme zugrunde liegende Abrede A – B unwirksam ist, soll sich der Bereicherungsausgleich zwischen B und A vollziehen.216 Nach Schwab ist die Zuwendung des B an C dagegen ein Fall der Anweisungsleistung. B überbringt danach an C eine Tilgungsbestimmung des A und erfüllt gleichzeitig seine (vermeintliche) Pflicht aus der Erfüllungsübernahme gegenüber A. Entsprechend ist bei Mängeln in den Schuldverhältnissen A – B und/ oder A – C übers Dreieck abzuwikkeln.217 Der BGH bietet in BGHZ 72, 246 eine Lösung, die Elemente beider Ansichten kombiniert: Wie Lorenz ordnet der BGH die Zuwendung B – C dem § 267 BGB zu. Trotzdem nimmt er aber wie Schwab an, die Zuwendung B – C sei nicht auch eine Leistung B – C, sondern eine Doppelleistung B – A, A – C. Die Ansicht des BGH ist in der Sache schon im Zusammenhang mit der „Bezahlung fremder Schulden“ erörtert und abgelehnt worden. „Wer es übernimmt, eine fremde Schuld zu tilgen, leistet“ nicht „an den Schuldner, wenn er absprachegemäß dessen Gläubiger befriedigt und die Schuld tilgt“. Denn der Schuldner erlangt nicht den Gegenstand der Zuwendung des Dritten an den Gläubiger, sondern die Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger. Die Kondiktion, die dem Dritten im Fall der Unwirksamkeit der Erfüllungsübernahme gegen den Schuldner zusteht, hat den gleichen Inhalt wie die Rückgriffskondiktion, die er im Fall der Drittleistung aus eigenem Antrieb geltend machen kann und ist deshalb wie diese mit der Annahme einer Drittleistung (des Zuwendungsgegenstandes) an den Gläubiger vereinbar. Die veranlasste Drittleistung ist ebenso Leistung an 215

Im Ergebnis ebenso Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 44; Staudinger/Bittner § 267 Rn. 10; Weitnauer NJW 1979, 2008, 2010ff. 216 Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 45; ebenso Gernhuber § 21 I 4. 217 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 161f.; ebenso Bamberger / Roth-Wendehorst § 812 Rn. 122; Jakobs NJW 1992, 2524, 2525 ff.; Lieb FS 50 Jahre BGH, S. 547, 560 f.

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den Gläubiger wie die Drittleistung aus eigenem Antrieb (dazu III 3 b). Tatsächlich geht der BGH im Folgenden gar nicht von einer Drittleistung (B – C), sondern von einer Schuldnerleistung (A – C) aus. Ohnehin – so führt er aus – werde „bei ordnungsgemäßer Erfüllung einer Schuld der Empfänger in der Regel annehmen, sein Schuldner leiste an ihn mittels eines Dritten“.218 Und er stellt entscheidend darauf ab, die Gläubigerin (C) habe „unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie bis zur Genehmigung der Schuldübernahme Zahlungen der Kl. (B) als Leistung der Verkäuferin (A) auf deren Schuld ansehe“. Dem habe die Kl. (B) – so schließt der Senat – „nichts entgegengesetzt“. Der BGH legt also das Verhalten der B gemäß §§ 133, 157 BGB dahin aus, diese habe dem C eine Tilgungsbestimmung der A überbracht. Im typischen Fall der Erfüllungsübernahme dürfte eine solche Auslegung kaum angebracht sein; denn die Erfüllungsübernahme zielt als „interne Schuldübernahme“ darauf ab, die alleinige Verantwortlichkeit des Übernehmers für die Schuldtilgung zu begründen. Der Übernehmer soll die Zuwendung an den Gläubiger nicht als Werkzeug des Schuldners bewirken, so dass man auch nicht unterstellen kann, der Schuldner habe den Übernehmer mit der Übermittlung einer von ihm abgegebenen Tilgungsbestimmung an den Gläubiger beauftragt. Der Empfängerhorizont des Gläubigers stimmt gerade in einem Fall wie dem vom BGH entschiedenen damit überein, ist doch die Erfüllungsübernahme eine wegen verweigerter Genehmigung des Gläubigers gescheiterte Schuldübernahme gewesen. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, dass – wie im konkreten Fall BGHZ 72, 246 – der Gläubiger gegenüber dem Übernehmer erklärt, er sehe bis zur Genehmigung der Schuldübernahme Zahlungen des Übernehmers als Leistung der Schuldnerin an. Falls der Übernehmer „dem nichts entgegensetzt“, so kann das vom Empfängerhorizont des Gläubigers allenfalls als Verzicht des Übernehmers auf eine Tilgungsbestimmung für sich selbst (Eigenleistung) verstanden werden.219 Von einer durch den Übernehmer übermittelten Tilgungsbestimmung des Schuldners kann der Gläubiger höchstens ausgehen, wenn er diesem gegenüber seinen Standpunkt – Zahlungen des Übernehmers sind Leistungen des Schuldners – verkündet und darauf keinen Widerspruch erfahren hat. Davon ist weder im Tatbestand noch in den Gründen des BGH-Urteils die Rede. Richtigerweise hat also im Fall BGHZ 72, 246 der Übernehmer nach § 267 BGB (Fremd- oder Drittleistung) an den Gläubiger geleistet. Dies hat er freilich in concreto mit Rechtsgrund getan, da die Schuld zwischen Schuldner und Gläubiger bestanden hat.

218 219

BGHZ 72, 246 = NJW 1979, 157. Diesen Punkt übersieht Weitnauer NJW 1979, 2008, 2013.

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Schuldübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme

§ 3 IX 1

Damit ist die fehlerhafte Gleichstellung des Bereicherungsausgleichs bei Erfüllungsübernahme mit demjenigen im Anweisungsfall im Ergebnis folgenlos geblieben. Sie wirkt sich jedoch praktisch aus, sobald das Schuldverhältnis zwischen „Schuldner“ und „Gläubiger“ unwirksam ist. Und dann zeigt sich auch sehr deutlich, wie wenig sachgerecht sie ist. Im Innenverhältnis zwischen Putativschuldner und „Übernehmer“ ist die Auseinandersetzung mit dem „Gläubiger“ ohnehin eine Angelegenheit des „Übernehmers“. Die Abwicklung übers Dreieck kann sich mithin allein aus dem Interesse des „Gläubigers“ rechtfertigen. Insoweit gilt aber – wie zu § 267 BGB eingehend begründet220 –, dass der „Glücksfall“ der Drittleistung kein legitimes Interesse an der Beachtung des Leistungsverbunds bei der Rückabwicklung vermeintlicher Schuldverhältnisse erzeugt, sondern lediglich den durch § 818 III BGB hinreichend gewahrten Vertrauensschutz verlangt. Zu folgen ist nach alledem der Auffassung von Lorenz, d.h. der Einordnung der Leistung des Erfüllungsübernehmers als Fremd- oder Drittleistung im Sinne des § 267 BGB.

IX. Der Bereicherungsausgleich im Fall verbundener Geschäfte

1. Rückabwicklung nach Widerruf des Verbrauchers Nach § 358 III BGB sind ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Dienstleistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Für den Bereicherungsausgleich im Fall verbundener Geschäfte hat sich die Rechtslage seit der 1. Auflage des Handbuchs insofern verändert, als der früher im Vordergrund stehende Fall der Rückabwicklung der Auszahlung des Darlehens nach Widerruf durch den Verbraucher nunmehr außerhalb des Bereicherungsrechts geregelt ist. Anders als seinerzeit führt der Widerruf nicht mehr zur endgültigen Unwirksamkeit des verbundenen Geschäfts, sondern zur ex nunc-Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis zwischen Verbraucher und Darlehensgeber (§§ 357 I, 358 III 3 BGB). Die einschlägigen bereicherungsrechtlichen Entscheidungen des BGH221 sind daher insoweit nur noch rechtshistorisch von Interesse.222 220

Vgl. oben, III 3. BGH NJW 1980, 938, 940; 1996, 3414, 3416. 222 MünchKomm/Schwab § 812 Rn. 137. 221

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§ 358 IV BGB ordnet an, dass der Darlehensgeber im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag eintritt, wenn das Darlehen dem Unternehmen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist. Das bedeutet: Der Verbraucher (A) hat gegen den Darlehensgeber (B) einen Anspruch auf Rückgewähr sowohl der bereits geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen als auch einer etwa an den Unternehmer (C) geleisteten Anzahlung. Seinerseits hat er dem Darlehensgeber die vom Unternehmer erhaltene Leistung „zurückzugewähren“.223 Dagegen hat er keinen Anspruch auf Rückzahlung des vom Unternehmer (C) kassierten Entgelts, soweit der Darlehensgeber gezahlt hat, und zwar nicht, weil – wie behauptet wird224 – Kaufpreis und Darlehenszahlung kraft Gesetzes verrechnet werden, sondern weil im Verhältnis von Verbraucher (A) und Unternehmer (C) nach dem Inhalt des verbundenen Geschäfts statt der Entgeltzahlung des A die Entgeltzahlung durch B und im Verhältnis des A zu B statt der Darlehensauszahlung die Tilgung der Verbindlichkeit des A gegenüber C geschuldet ist. Im verbundenen Geschäft ist die Zuwendung des B an C also keine Anweisungsleistung, sondern eine Drittleistung im Sinne des § 267 BGB, und das aus gutem Grund: Während die Anweisungsleistung dadurch gekennzeichnet ist, dass den B die Rechtsbeziehung A – C und den C die Rechtsbeziehung B – A nichts angeht, trägt im verbundenen Geschäft B neben dem Risiko von Einwendungen des A im Verhältnis zu ihm selbst auch das Risiko von Einwendungen des A im Verhältnis zu C. Das Gleiche gilt nach § 358 I und II BGB für das Risiko des Widerrufs des A. Deshalb entspricht es dem Interesse des B, sich im Verhältnis zu C nicht einfach als Gehilfe dem Leistungswillen des A unterzuordnen, sondern einen eigenen Leistungswillen zu bilden (indem er die Zuwendung von einer eigenen Prüfung der Berechtigung des C gegenüber A abhängig macht). Umgekehrt ist es dem C noch mehr als im Normalfall der Drittleistung zuzumuten, sich wegen der Berechtigung seines Anspruchs gegen A mit B auseinandersetzen zu müssen. Denn die Drittleistung ist im Fall des verbundenen Geschäfts für den C nicht nur wie sonst ein „Glücksfall“, sondern von ihm im eigenen Interesse mitveranlasst.225

223

Staudinger/Kessal-Wulf § 358 Rn. 67; MünchKomm/Habersack § 358 Rn. 84. Vollkommer FS Merz, 1992, S. 595, 604; Einsele, GS J. Eckert, S. 175, 178. 225 Nicht ganz widerspruchsfrei Staudinger/Kessal-Wulf § 358 Rn. 67 einer- und Rn. 71 andererseits. Gegen die Annahme einer Drittleistung MünchKomm/Habersack § 358 Fn. 286; Einsele, GS J. Eckert, S. 175, 186 (die vor allem verkennen, dass die Bank nicht Leistung der Darlehensvaluta an den Verbraucher, sondern dessen Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber dem Unternehmer, d.h. Leistung auf die – vermeintliche – Schuld des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer, schuldet). 224

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Der Bereicherungsausgleich im Fall verbundener Geschäfte

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Dieses Verständnis des § 358 IV 3 BGB wird praktisch bedeutsam für die Antwort auf die nicht besonders geregelte Frage, wie B sich wegen seiner Zahlung an C und der dem A anstelle des C erstatteten Anzahlung bei C schadlos halten kann. Wer einen Anweisungsfall annimmt, endet konsequenterweise bei einer durch das allgemeine Recht nicht geschlossenen Gesetzeslücke.226 Denn dann scheidet ein Bereicherungsdurchgriff des B gegen C aus und die bereicherungsrechtlich folgerichtige Abwicklung übers Dreieck scheitert daran, dass § 358 IV 3 BGB die Rückabwicklungsansprüche und – pflichten im Verhältnis A – C in Rückabwicklungsansprüche und – pflichten B – C transformiert hat. Ausgefüllt werden soll die Lücke durch analoge Anwendung des § 358 IV 3 BGB.227 Doch sind die Analogievoraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt: Weder passt der Zweck des § 358 IV 3 BGB (der dem Verbraucher die Notwendigkeit einer doppelten Auseinandersetzung über die Widerrufsfolgen ersparen will),228 noch ist mit den Rechtsfolgen des § 358 IV 3 BGB für das Verhältnis B – C irgendetwas anzufangen. Allenfalls lässt sich von einer rechtsfortbildenden Ausfüllung einer Lücke in § 358 IV 3 BGB sprechen. Wer von einem Drittleistungsfall ausgeht, ist auf eine solche sozusagen freihändige Rechtsfortbildung nicht angewiesen. Denn auf dieser Basis hat B gegen C hinsichtlich der Auszahlung des Darlehens an C einen Anspruch aus § 812 I 2, 1. Var. BGB: Der ursprünglich vorhandene Rechtsgrund ist infolge des Widerrufs des A weggefallen. Schon v. Caemmerer hat darauf hingewiesen, dass die condictio causa finita der Auffangtatbestand für alle Rückabwicklungsfälle ist, die nicht speziell geregelt sind.229 Eben das trifft hier zu. Im Hinblick auf die Bereicherung des C infolge der von § 358 IV 3 BGB angeordneten Befreiung von der Pflicht zur Rückgewähr einer Anzahlung des A zulasten des B liegt eine Nichtleistungskondiktion (Fallgruppe Erlangen kraft gesetzlicher Vorschrift),230 § 812 I 1, 2. Var. BGB, vor. Die gleiche Anspruchsgrundlage greift zugunsten des C ein, soweit § 358 IV 3 BGB den Anspruch des C auf Rückgewähr der an A erbrachten Leistung auf B transferiert hat.

2. Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des Umsatz- und/oder Kreditgeschäfts Soweit die Rückabwicklung nicht wegen Widerrufs des Verbrauchers, sondern wegen Nichtigkeit des Umsatzgeschäfts und / oder des Verbraucher226

MünchKomm/Habersack § 358 Rn. 88; zuerst Dauner-Lieb WM 1991, Beil. 6, S. 21. Dauner-Lieb WM 1991, Beil. 6, S. 21; MünchKomm/Habersack § 358 Rn. 89 228 MünchKomm/Habersack § 358 Rn. 82. 229 V. Caemmerer, FS Rabel, 1954, S. 333, 342. 230 MünchKomm/Lieb4 § 812 Rn. 270. 227

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darlehensvertrags erforderlich wird, wirkt sich der Unterschied zwischen der Annahme eines Anweisungsfalls und der Annahme eines Drittleistungsfalls (nicht nur auf die Begründung, sondern auch) auf die Ergebnisse aus. Nach der h. M. (Annahme eines Anweisungsfalls)231 vollzieht sich der Bereicherungsausgleich grundsätzlich – wie bei intakter Anweisung – übers Dreieck Kreditgeber (B) – Verbraucher (A) und Verbraucher (A) – Unternehmer (C). Eine Besonderheit wird nur insofern anerkannt, als man wegen § 359 BGB (Recht des Verbrauchers, die Rückzahlung des Darlehens wegen Einwendungen aus dem Umsatzvertrag zu verweigern) dem B neben dem Risiko seiner Rechtsbeziehung zu A auch das Risiko der Rechtsbeziehung A – C aufbürdet. Deshalb soll A im Fall der Unwirksamkeit von Darlehensvertrag und Umsatzgeschäft gegenüber B aus § 812 I 1, 1. Var. BGB schon unabhängig von § 818 III BGB lediglich zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen C verpflichtet sein.232 Soweit allein der Darlehensvertrag nichtig ist, soll der Anspruch des B sich auf die Abschöpfung der Bereicherung beschränken, die für A durch die Befreiung von seiner Verbindlichkeit gegenüber C entstanden ist (mit der Folge, dass A dem B analog §§ 404ff. BGB die Einwendungen und Einreden entgegenhalten kann, die ihm ohne die Drittfinanzierung gegenüber dem Entgeltanspruch des C zugestanden hätten).233 Ist umgekehrt ausschließlich das Umsatzgeschäft nichtig, so soll A nicht nur nach § 359 S. 1 BGB die Zahlung der Darlehensraten an B verweigern, sondern auch bereits gezahlte Ratenbeträge nach § 813 I 1 BGB von B zurückverlangen können. Dem soll B nicht die an C gezahlten Darlehensvaluta, sondern allenfalls das Verlangen nach Abtretung des dem A nach den Grundsätzen der Abwicklung übers Dreieck gegenüber C zustehenden Anspruchs aus § 812 I 1, 1. Var. BGB entgegensetzen können.234 Nimmt man einen Drittleistungsfall an, so hat B bei Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts einen Anspruch aus Leistungskondiktion gegen C, dem dieser nach § 818 III BGB seine Entreicherung infolge der an A erbrachten Gegenleistung entgegenhalten kann.235 Diese Entreicherung besteht darin, dass er statt des Leistungsgegenstandes nurmehr einen Anspruch auf dessen Rückgewähr aus Leistungskondiktion gegen A hat. B muss daher den A veranlassen, dem C die empfangene Gegenleistung bzw. ihren Wert zurück231

MünchKomm/Habersack § 359 Rn. 56. MünchKomm/Habersack § 359 Rn. 56 a. E. 233 Palandt-Grüneberg § 359 Rn. 6. Unrichtig MünchKomm/Habersack § 359 Rn. 65: Pflicht zur Herausgabe des erworbenen Gegenstands (?). 234 MünchKomm/Habersack § 359 Rn. 66. 235 MünchKomm/Schwab § 818 Rn. 137 (Möglichkeit des Bereicherungsschuldners, die erbrachte Gegenleistung nach § 818 III BGB geltend zu machen, wenn er sie im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit der Leistung des Bereicherungsgläubigers erbracht hat). 232

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Der Bereicherungsausgleich im Fall verbundener Geschäfte

§ 3 IX 2

zugeben. Dazu ist B in der Lage, weil er, soweit er nicht schon (Sicherungs-) Eigentümer des Leistungsgegenstandes ist, einen dementsprechenden Anspruch gegen A hat, der sich bei Wirksamkeit des Darlehensvertrages B – A im Wege der ergänzenden Auslegung und bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrages B – A aus Rückgriffskondiktion (die von A im Verhältnis zu C rechtsgrundlos erlangte Gegenleistung ist Folge der Auszahlung B – C) ergibt.236 Soweit A bereits Raten auf das Darlehen gezahlt hat, kann er diesem Anspruch des B nach § 273 BGB seinen Anspruch auf Rückgewähr aus §§ 813, 359 BGB bzw. § 812 I 1, 1. Alt. BGB entgegensetzen. Ist nur der Darlehensvertrag unwirksam, so hat B gegen A einen Anspruch aus Rückgriffskondiktion (§ 812 I 1, 2. Alt. oder §§ 684, 818 BGB), gegenüber dem A sich nach §§ 404 ff. BGB analog auf etwaige Einwendungen und Einreden aus dem Umsatzgeschäft gegen C berufen kann.237 Der Vergleich der Ergebnisse bestätigt die Überlegenheit der Einordnung als Drittleistungsfall. Die Abwicklung übers Dreieck B – A, A – C führt dazu, dass sich bei Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts das Einwendungsund Insolvenzrisiko des B verdoppelt. Da A nur auf Abtretung seiner Ansprüche gegen C haftet, trifft den B im Hinblick auf die an C ausgezahlten Darlehensvaluta sowohl das rechtliche und wirtschaftliche Risiko der Beziehung B – A als auch das rechtliche und wirtschaftliche Risiko der Beziehung A – C. Zwar bedingt § 818 III BGB, dass auch die Drittleistungskondiktion B – C den B nicht vollständig vom Risiko der Beziehung A – C entlastet. Denn wenn A in Insolvenz geraten ist, ist der Anspruch des C gegen A auf Rückgewähr der Gegenleistung u. U. wenig wert mit entsprechenden Folgen für den Umfang der Entreicherung des C im Verhältnis zu B. Aber erstens spielt das nur dann eine Rolle, wenn sich B nicht – wie im Regelfall des finanzierten Abzahlungskaufs – das (Sicherungs-)Eigentum an dem Kaufgegenstand hat übertragen lassen. Zweitens kann C sich nur dann auf § 818 III BGB berufen, wenn er die Gegenleistung an A im guten Glauben an die Wirksamkeit des Umsatzgeschäfts erbracht hat, während das Risiko der Beziehung A – C bei Abwicklung übers Dreieck schlechthin auf B durchschlägt. Auch wenn C bösgläubig gewesen ist, erhält B auf seine Rückforderung in der Insolvenz des A lediglich die Insolvenzquote. Drittens und vor allem muss B sich wegen der Rückzahlung der Darlehensvaluta grundsätzlich nur mit C auseinandersetzen. Die Mühe, u. U. zwei Prozesse – erst gegen A und dann gegen C – führen zu müssen, bleibt ihm erspart. Der Schutz des Verbrauchers (A), an dem dem Gesetzgeber gelegen ist,238 verlangt die mit der Abwicklung übers Dreieck verbundene Mehrbelastung des 236

Im Ergebnis ebenso Staudinger/Kessal-Wulf § 359 Rn. 27 a. E. i. V.m.§ 358 Rn. 71. Staudinger/Kessal-Wulf § 359 Rn. 31 (2. Abschnitt). 238 MünchKomm/Habersack § 358 Rn. 1. 237

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Sonderkonstellationen des Dreiecksverhältnisses

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B nicht. Im Gegenteil: Auch dem A ist am meisten gedient, wenn er mit dem das Verhältnis B – C betreffenden Rückabwicklungsbedarf so wenig wie möglich zu tun hat. Im Übrigen harmoniert die Abwicklung übers Dreieck nicht mit den bereicherungsrechtlichen Konsequenzen, die man sonst aus der Anlehnung (Akzessorietät) eines Schuldverhältnisses an ein anderes zieht. Bei der Bürgenleistung, dem gesetzlichen Prototyp der akzessorischen Leistung, erschöpft sich die Akzessorietät, wie dargelegt,239 nach der heute fast allg.M. nicht darin, dass statt der im Anweisungsfall normalen gegenstandsorientierten eine vermögensorientierte Bestimmung des durch den (vermeintlichen) Schuldner Erlangten stattfindet. Vielmehr gilt die Bürgenleistung unmittelbar als Leistung an den (vermeintlichen) Gläubiger, weil die Akzessorietät der Bürgenschuld eine Schicksalsgemeinschaft der Bürgenschuld mit der Hauptschuld begründet. Zwar geht es zu weit, wenn Kupisch den Darlehensvertrag im Rahmen des verbundenen Geschäfts für ein Scheingeschäft hält, das eine in Wirklichkeit gewollte Bürgschaft verdeckt.240 Aber die Interessenlage hat doch sehr viel Ähnlichkeit mit derjenigen im Fall der Bürgschaft: Infolge der Zweckbindung des Darlehens verspricht der Darlehensgeber die Auszahlung nur für den Fall, dass die Zahlungspflicht des Verbrauchers aus dem Umsatzgeschäft besteht. Der Regress gegen den Schuldner/ Verbraucher nach Zahlung an den Gläubiger/ Unternehmer hängt nicht nur von der Rechtsbeziehung des Zahlenden/Darlehensgebers zum Schuldner/ Verbraucher, sondern auch von der Rechtsbeziehung des Schuldners/ Verbrauchers zum Gläubiger/ Unternehmer ab. Damit steht aber die Abwicklung übers Dreieck genauso wie im Bürgschaftsfall mit ihrem erklärten Ziel, nämlich dem, den Bereicherungsausgleich im Mehrpersonenverhältnis vorbehaltlich des § 818 III BGB von Einwendungen aus der Rechtsbeziehung zu einem Dritten freizuhalten, im Gegensatz sowohl zum Inhalt des verbundenen Geschäfts als auch zur gesetzlichen Regelung des Einwendungsrisikos. Der Versuch, diesen Gegensatz über eine vermögens- statt gegenstandsorientierte Bestimmung des vom Verbraucher „erlangten Etwas“ zu vermeiden, wirkt wie ein dogmatischer deus ex machina, der überdies, wie bereits gezeigt, eine durch die Wertungen der §§ 358, 359 BGB nicht gedeckte Verdoppelung des Insolvenzrisikos des Darlehensgebers bedingt. Die §§ 358, 359 BGB wollen den Verbraucher so stellen, wie er stünde, wenn nicht ein Dritter, sondern der Unternehmer selbst ihm das Entgelt kreditiert hätte. Das rechtfertigt es, dafür zu sorgen, dass den Verbraucher im Fall der Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts nicht das Risiko der Unfähigkeit des 239 240

Vgl. oben VII. Gesetzespositivismus, S. 91.

175

Der Bereicherungsausgleich im Fall verbundener Geschäfte

§ 3 IX 2

Unternehmers zur Rückgewähr der vom Darlehensgeber erhaltenen Zahlung trifft, nicht jedoch, dass – wie es in der Konsequenz der kritisierten Lehre liegt – der Insolvenzverwalter diese Zahlung in der Insolvenz des Verbrauchers zur Insolvenzmasse zieht, während der Darlehensgeber mit einem Quotenanspruch gegen die Insolvenzmasse abgefunden wird. Denn wenn der Unternehmer das Entgelt kreditiert hätte, könnte die Insolvenzmasse auch nicht in dieser Weise von der Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts profitieren. Soweit das Umsatzgeschäft finanzierter Kauf ist, mag das doppelte Insolvenzrisiko des Darlehensgebers praktisch deshalb nicht ins Gewicht fallen, weil dieser sich regelmäßig die Kaufsache zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs (einschließlich des eventuell an dessen Stelle tretenden Rückzahlungsanspruchs aus § 812 I 1, 1. Var. BGB) übereignen lässt. Aber unter die §§ 358, 359 BGB fallen auch drittfinanzierte Verträge über Dienstleistungen u. ä., bei denen sich das Insolvenzrisiko nicht so leicht eliminieren lässt. Die Annahme eines Drittleistungsfalls (statt eines Anweisungsfalls) bewährt sich also auch (und vor allem) im Fall der Rückabwicklung verbundener Verträge wegen Nichtigkeit des Umsatzgeschäfts. Sie vermeidet einen Wertungswiderspruch zur Rückabwicklung von Bürgenleistungen wegen Fehlens der verbürgten Forderung und gewährleistet Lösungen, die im Vergleich mit denen, die sich bei Annahme eines Anweisungsfalls ergeben, unter dem Gesichtspunkt der Sachrichtigkeit überlegen sind.

§ 4 Die unechten Dreiecksverhältnisse I. Die Leistung durch Hilfspersonen

1. Zwei- oder Dreipersonen-Verhältnis? Als weitgehend unproblematisch gilt im juristischen Schrifttum der Bereicherungsausgleich bei Leistung durch sog. Geheisspersonen oder sonstige Gehilfen.1 Diese unterscheidet sich von der Anweisungsleistung und von der Drittleistung dadurch, dass bereits die Zuwendung nicht durch den Dritten, sondern durch den (vermeintlichen) Schuldner selbst vorgenommen wird. Der Dritte ist aus der Sicht des (vermeintlichen) Gläubigers lediglich der verlängerte Arm des (vermeintlichen) Schuldners; der Erwerb des (vermeintlichen) Gläubigers ist nicht durch das Vermögen des Dritten vermittelt, sondern stammt unmittelbar aus dem Vermögen des (vermeintlichen) Schuldners. Damit ist nicht allein der Fall erfasst, dass der Dritte als Bote oder Stellvertreter an der Übertragung vermeintlich geschuldeter Gegenstände des (Schein-)Schuldners an den (Schein-)Gläubiger mitwirkt. Vielmehr geht es um alle Fälle, in denen der Dritte – für den Empfänger erkennbar – ausschließlich bei der Leistung des (vermeintlichen) Schuldners hilft, also nicht mittels der Zuwendung an den Empfänger simultan eine inhaltsgleiche Leistung an den (vermeintlichen) Schuldner als seinen (vermeintlichen) Gläubiger erbracht hat. Auch wenn die Zuwendungen tatsächlicher Natur sind, so dass sie dem „Geschäftsherrn“ nicht über die Qualifikation des Dritten als Bote oder Stellvertreter zugerechnet werden können, kann der Dritte lediglich verlängerter Arm des „Geschäftsherrn“ sein. Wichtigster Anwendungsfall ist die Werk- oder Dienstleistung, die ein Unternehmer seinem Kunden durch seinen Arbeitnehmer erbringt. Denn der Arbeitnehmer gehört sozusagen zum Vermögen des „Geschäftsherrn“, kann er doch über dessen Arbeitskraft verfügen. In diesem Sinne der Verfügung des „Geschäftsherrn“ unterliegen kann freilich auch ein selbstständiger Dritter (z.B. ein Vertragsanwalt, der sich gegen ein jährliches Pauschalhonorar zur Betreuung der Rechtsangelegenheiten eines Unternehmens verpflichtet hat).2 1 2

Koppensteiner-Kramer S. 22; RGRK-Heimann-Trosien § 812 Rn. 24. AA Joerges-AK-BGB § 812 Rn. 22 f. (Vorhandensein oder Fehlen von Abhängigkeits-

beziehung ist entscheidend).

§4 I 2

Die unechten Dreiecksverhältnisse

178

Die Frage, ob der Dritte im Einzelfall als verlängerter Arm gehandelt hat, lässt sich entgegen Lieb3 nicht nach den gleichen Maßstäben beantworten wie diejenige, ob die Zuwendung des Angewiesenen dem Anweisenden zuzurechnen ist. Wie § 120 BGB pars pro toto zeigt, ist das versehentliche Abweichen des „verlängerten Arms“ von seinem Auftrag im Gegensatz zum versehentlichen Abweichen des Angewiesenen von der Anweisung dem Auftraggeber („Geschäftsherrn“) durchaus zurechenbar.4 Wenn – so das Beispiel Liebs – der Geldbote das Geld versehentlich einem Falschen aushändigt, dann hat selbstverständlich nicht der Bote, sondern derjenige, dessen Übereignungsangebot (und Tilgungsbestimmung) er überbracht hat, den Anspruch auf Rückgewähr aus § 812 I 1, 1. Var. BGB.5 Anders kann es nur sein, wenn der „Bote“ eigenes Geld überbringt. Aber dann liegt ein normaler Fall der defekten Anweisung vor, weil der „Bote“ die Zuwendung (aus seinem Vermögen) vornimmt und so (mangels Ermächtigung durch diesen) vergeblich an den Anweisenden zu leisten versucht. Ebenso hat (ein vom Verf. selbst erlebter Fall) der Werkunternehmer den Bereicherungsanspruch gegen den Hauseigentümer, wenn sein Arbeitnehmer versehentlich statt des vom Sturm beschädigten Dachs des Kunden das ebenfalls vom Sturm beschädigte Dach des benachbarten Hauses repariert. Allenfalls wenn der Arbeitnehmer bewusst das falsche Dach repariert, sich also selbstständig macht, ist die Zuwendung dem Werkunternehmer nicht mehr zurechenbar.6

2. Der Hemdenfall Im Zusammenhang mit der Leistung durch Geheisspersonen hat allein die Entscheidung des BGH im sog. Hemdenfall einen Anlass zur Diskussion gegeben.7 Der Kläger klagte aus abgetretenem Recht einer Fa. E, einer Hemdenfabrik. Diese hatte im Zuge wirtschaftlicher Schwierigkeiten einen M als Sanierer gewonnen. M schloss auf eigene Rechnung und im eigenen Namen mit der Beklagten einen Kaufvertrag über die Lieferung von Hemden. Der Beklagte zahlte den Kaufpreis an M und ließ die Hemden bei E abholen. E lieferte sie aus im Glauben, M habe den Vertrag in ihrem Namen und auf ihre Rechnung vereinbart. Der Rechtsstreit betraf die Frage, ob der Beklagte, der die Hemden inzwischen längst weiterveräußert hatte, dem E aus Bereiche3

MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 105. MünchKomm/Armbrüster § 120 Rn. 1, 6. 5 AA MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 105. 6 Für Zurechenbarkeit des Handelns des „Werkzeugs“ (Boten) auch in diesem Fall MünchKomm/Armbrüster § 120 Rn. 4; Staudinger/Singer § 120 Rn. 5. AA die h. M., vgl. BGH WM 1963, 165, 166; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 67; Flume, AT, § 23, 3. 7 BGH NJW 1974, 1132. 4

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Die Leistung durch Hilfspersonen

§4 I 2

rung haftete. Der BGH verneinte sie. Er nahm einmal an, der Beklagte habe von dem Nichteigentümer M das Eigentum an den Hemden gutgläubig erworben. Die dafür erforderliche Rechtsscheinsgrundlage sah er in der Tatsache, dass E als Besitzer der Hemden – aus der Sicht des Beklagten – scheinbar dem „Geheiß“ des M nachgekommen war. Folgerichtig lehnte er einen Anspruch des E (und damit des Klägers) gegen den Beklagten wegen der Weiterveräußerung der Hemden aus § 816 I 1 BGB ab. Zum anderen qualifizierte der Senat die Übereignung der Hemden vom Empfängerhorizont des Beklagten her als Leistung des M, verneinte also – nach der Annahme gutgläubigen Erwerbs eher selbstverständlich – auch einen Anspruch des E aus § 812 I 1 BGB. Das Urteil hat überwiegend ein kritisches Echo ausgelöst. Vielfach hält man es für ausgeschlossen, dass – wie der BGH meint – der Anschein einer Übergabe auf Geheiß des Veräußerers als Rechtsscheinsgrundlage ausreicht. Die Besitzverschaffungsmacht muss – so heißt es – auf der tatsächlichen Unterwerfung des Besitzers unter den Willen des Veräußerers beruhen, damit der Rechtsschein des Eigentums entsteht; die Rechtsscheinsgrundlage dürfe nicht ihrerseits nur scheinbar vorhanden sein.8 In bereicherungsrechtlicher Hinsicht ragt die Diskussion in die Kontroverse um den Leistungsbegriff hinein. Die Entscheidung wird angegriffen als Paradigma dafür, wie verfehlt es ist, zur Feststellung von Leistungsrichtung und -inhalt den Horizont des Empfängers zugrunde zu legen.9 In der Tat ist das Ergebnis des BGH nicht zu halten. Der Fehler liegt freilich nicht im Bereicherungs-, sondern im Sachenrechtlichen. Wenn man sich schon als Anknüpfungspunkt für den guten Glauben an das Eigentum, statt mit dem Gesetz den Besitz des Veräußerers zu verlangen, mit der Bereitschaft des Besitzers zur Übergabe auf Geheiß des Veräußerers begnügt, dann muss es sich doch jedenfalls um eine wirklich existente Bereitschaft handeln. Genauso wenig wie der bloße Schein des Besitzes kann der bloße Schein der Besitzverschaffungsmacht den Rechtsschein des Eigentums begründen.10 Richtigerweise hätte der BGH deshalb den gutgläubigen Eigentumserwerb des Beklagten verneinen müssen.11 Da er dies nicht getan hat, ist seine bereicherungsrechtliche Würdigung geradezu zwangsläufig: Man kann arg. e § 816 I 1 BGB den gutgläubigen entgeltlichen Erwerber nicht der Bereicherungshaftung gegenüber demjenigen aussetzen, der durch den gut8

Medicus / Petersen BR, Rn. 564; Weitnauer NJW 1974, 1729, 1732; Picker NJW 1974, 1790, 1794 ff. 9 Weitnauer NJW 1974, 1729, 1731f.; Picker NJW 1974, 1790, 1791. 10 In diesem Sinne schon v. Caemmerer JZ 1963, 586 ff.; ihm folgend Medicus / Petersen BR Rn. 564. 11 Picker NJW 1974, 1790, 1795; im Ergebnis auch Weitnauer 1974, 1729, 1733. AA Larenz / Canaris S. 218 (§ 932 BGB analog).

§ 4 II

Die unechten Dreiecksverhältnisse

180

gläubigen Erwerb sein Eigentum eingebüßt hat. Aber auch unabhängig davon hat der BGH entgegen der Kritik bereicherungsrechtlich prinzipiell zutreffend argumentiert: Die Fa. E ist als unbewusster Erfüllungsgehilfe12 mit Wissen und Willen des M innerhalb des Schuldverhältnisses zwischen M und dem Beklagten tätig geworden, oder anders gewendet: Die Fa. E hat sich objektiv – und darauf kommt es an – als Werkzeug für die Leistung (= Tilgungs-bestimmung plus Zuwendung) des M an den Beklagten zur Verfügung gestellt. Möglicherweise hat der BGH deshalb den gutgläubigen Erwerb als Konsequenz scheinbarer Besitzverschaffungsmacht des M bejaht, weil er geglaubt hat, die Frage nach dem gutgläubigen Erwerb des Beklagten nicht nach strengeren Kriterien beantworten zu dürfen als die nach der Maßgeblichkeit des Empfängerhorizontes bei der Auslegung des Rechtsgeschäfts Leistung (des M!) nach §§ 133, 157 BGB,13 jedoch zu Unrecht: Für das Vorliegen einer Leistung des M zählt allein, wie sich das Verhalten des M (einschließlich seiner Gehilfen) nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) für den Beklagten darstellte. Für den gutgläubigen Erwerb genügte ein irgendwie verständlicher guter Glaube des Beklagten an das Eigentum des M nicht. Vielmehr musste dieser auf Besitz oder doch (wirklicher) Besitzverschaffungsmacht des M aufbauen, und daran fehlte es. Im Ergebnis hatte M also im Hemdenfall zwar an den Beklagten geleistet, doch war der Beklagte dadurch nur Besitzer, nicht auch Eigentümer der Hemden geworden. Erst die Weiterveräußerung durch den Beklagten bewirkte für E den Verlust des Eigentums nach §§ 929, 932 BGB, so dass E durchaus den Beklagten nach § 816 I 1 BGB auf Herausgabe der Bereicherung in Anspruch nehmen konnte.

II. Die mittelbare Stellvertretung (Versionsklage) Die Fälle der mittelbaren Stellvertretung haben dem Bereicherungsrecht seit jeher besondere Schwierigkeiten bereitet. Wenn A im Auftrag des C bei B eine Sache gekauft und übereignet erhalten hat, dann hilft im Falle der Unwirksamkeit des Kaufvertrags der Bereicherungsanspruch gegen A dem B wenig, entspricht doch die ersatzlose Weitergabe der Sache von A an C gemäß § 667 BGB dem normalen Lauf der Dinge. Das gemeine Recht hat in 12 13

BGHZ 13, 111, 113. BGH NJW 1974, 1132, 1133 r. Sp.: Mit Rücksicht auf die Maßgeblichkeit des Emp-

fängerhorizonts für Vorliegen und Inhalt der Leistung müsse „folgerichtig auch für die Frage, welchen Weg der Übergang des Eigentums an den gelieferten Gegenständen nimmt, die Sicht des Empfängers maßgeblich sein.“

181

Die mittelbare Stellvertretung (Versionsklage)

§ 4 II

Gestalt der sog. actio de in rem verso utilis eine Bereicherungshaftung des mittelbar Vertretenen (C) gegenüber dem Geschäftspartner B sogar bei Wirksamkeit des Kaufvertrags anerkannt.14 Der BGB-Gesetzgeber hat den Gedanken indessen nicht aufgegriffen. Ausdrücklich lehnen die Motive es ab, auch nur im Fall der Insolvenz des mittelbaren Vertreters einen „Durchgriff“ auf den mittelbaren Vertretenen zu billigen, weil daraus „ein äußerst verwickeltes und unklares Verhältnis“ (entstehe), ohne dass für den Dritten (= B) „eine vollkommene Hülfe erreicht (würde)“.15 Die Rechtsprechung hat im Bereicherungsrecht16 alle Versuche zur Wiederbelebung der actio de in rem verso utilis zurückgewiesen. Die Literatur ist dem bis heute gefolgt. Erörterungswürdig ist, ob nicht § 822 BGB – eine erst im zweiten Entwurf mit der Absicht einer ausnahmsweisen Durchbrechung des Verdikts der Motive über den Versionsanspruch eingefügte Norm17 – einen Bereicherungsanspruch des vermeintlichen Geschäftspartners (B) gegen den mittelbaren Vertretenen (C) deckt. Der Wortlaut des § 822 BGB schließt wohl auch den Erwerb des C aufgrund der vermeintlichen Herausgabepflicht des A aus § 667 BGB ein, denn C erbringt gegenüber A keine Gegenleistung für den Erwerb des Gegenstandes; die vermeintliche Aufwendungsersatzpflicht des C gegenüber A besteht zwar in der Übernahme des Kaufpreises, steht zum Erwerb jedoch nicht im Verhältnis des „do, ut des“. Trotzdem lehnt die ganz h. M. wohl zu Recht die Anwendung des § 822 BGB auf die Weitergabe des erworbenen Gegenstandes durch den mittelbaren Vertreter (= Beauftragten) an den mittelbaren Vertretenen (= Auftraggeber) ab. § 822 BGB will dem Bereicherungsgläubiger den Durchgriff auf den unentgeltlichen Dritterwerber ermöglichen, weil dieser mangels eigener Aufwendungen relativ schutzunwürdig ist. Das aber nötigt zu einem engen, auf Schenkungen beschränkten Verständnis des unentgeltlichen Erwerbs.18

14

Dazu RGZ 1, 159; v. Caemmerer FS Rabel, S. 333, 369 (dort auch Rechtsvergleichung). Motive II, S. 872. Zu Versuchen einer Ersetzung der actio de in rem verso utilis durch einen Anspruch aus §§ 683, 670 BGB vgl. v. Caemmerer FS Rabel, S. 333, 374. 17 Staudinger/Lorenz § 822 Rn. 2. 18 V. Caemmerer FS Rabel, S. 333, 369ff.; Staudinger/Lorenz § 822 Rn. 8. Vgl. auch M. Fischer, S. 294f. (allerdings ohne Stellungnahme zur Anwendbarkeit des § 822 BGB im Fall der Weitergabe des rechtsgrundlosen Erwerbs des mittelbaren Stellvertreters an dem mittelbar Vertretenen). 15 16

Kapitel II

Die Bereicherungshaftung

§ 5 Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs? I. Die Sicht des historischen Gesetzgebers

1. Die Entstehungsgeschichte Der historische Gesetzgeber hat den Bereicherungsanspruch als ein Mittel zur Abschöpfung unrechtmäßigen Habens des Schuldners durch denjenigen verstanden, dem das fragliche Vermögen nach der Rechtsordnung gebührt. In der 1. Kommission für den Entwurf eines BGB herrschte ganz unangefochten die von ihrem Mitglied Windscheid angeführte Doktrin des gemeinen Rechts, die eben in der Haftung auf die (noch vorhandene) Bereicherung das Wesen des Kondiktionsrechts sah. Gewiss legte man die Bereicherung nicht im Sinne einer Differenzhypothese strikt auf den Vergleich des Schuldnervermögens mit und ohne das kondiktionsbegründende Ereignis fest, sondern verwies auf Rechtsprechung und Rechtswissenschaft. Doch dachte man dabei an die Frage, inwieweit „der nur indirekte oder rechtsgeschäftliche Erwerb“ mitzuzählen bzw. Ausgaben und durch den rechtsgrundlosen Erwerb verursachte Vermögensminderungen abzuziehen seien.1 Es ging um die Ausschaltung allzu weit entfernter Vor- und Nachteile, genauso wie man im Schadensersatzrecht schon vor 1900 allzu entfernte Nachteile mit Hilfe der Adäquanztheorie aus der Schadensberechnung zu eliminieren versuchte. In der 2. Kommission meldeten sich zwar Stimmen, die die Haftung des Bereicherungsschuldners auch schon vor der Rechtshängigkeit an die des (gutgläubigen) unrechtmäßigen Besitzers angleichen und dadurch von vornherein gegenstands- statt vermögensorientiert gestalten wollten. Doch scheiterten sie an der Mehrheit.2 Es ist – wie Flume zu Recht beanstandet hat3 – ein Missverständnis, wenn Diesselhorst meint, die Kommissionsmehrheit habe den Anspruch auf das erlangte Etwas als Primäranspruch anerkannt und ihn lediglich aus Billig1

Mugdan II S. 468; Flessner, S. 8; Rengier AcP 177, 418, 420. Mugdan II S. 1182f., 1183 f. 3 Flume NJW 1970, 1161, 1162 f.; ders., 50 Jahre BGH, S. 525, 532. 2

§5 I 1

Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?

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keitsgründen in § 818 III BGB durch die Beschränkung auf die noch vorhandene Bereicherung „entschärft“.4 Wenn die §§ 812, 816 BGB als primären Anspruchsinhalt die Herausgabe des „Erlangten“, d.h. des konkret erworbenen Gegenstands (der Sache, des Rechts, der Dienstleistung usw.) benennen, so ist damit in historischer Sicht nicht ein gegenstandsorientierter Primäranspruch gemeint, der sich im Fall der Unmöglichkeit der Leistung in „mindere“ Sekundäransprüche verwandelt, sondern es geht – ähnlich wie im Schadensersatzrecht – um den Vorrang der Naturalrestitution vor dem Ausgleich der Vermögensdifferenz. Soweit möglich sollte – sei es in Gestalt des ursprünglich erlangten Gegenstands, sei es in Gestalt seines (nichtrechtsgeschäftlichen) Surrogats – die „Bereicherung in Natur“ herausgegeben werden. Diese Haftung sollte sich erweitern um die aus dem Bereicherungsgegenstand gezogenen Nutzungen, aber auch und vor allem verringern aufgrund einer Gegenrechnung über die durch den Erwerb veranlassten Ausgaben und sonstigen Vermögensminderungen des Schuldners. Soweit der Schuldner das Erlangte, sein Surrogat und /oder die Nutzungen von vornherein oder nachträglich nicht „in Natur“ herausgeben kann, sollte er zum Wertersatz verpflichtet sein, jedoch nur, wenn und soweit seine Bereicherungsbilanz (noch) positiv ist. Der historische Gesetzgeber hat durch § 818 II BGB keineswegs – wie vertreten wird5 – eine Haftung auf den Wert des Erlangten schaffen wollen, die zugunsten des gutgläubigen Schuldners über § 818 III BGB durch mehr oder weniger großzügige Abzüge gemindert werden kann. Vielmehr sollte der Inhalt des Anspruchs in seiner Sicht ausschließlich durch § 818 III BGB umschrieben werden, während § 818 II BGB lediglich prozessuale Bedeutung zugedacht worden ist. § 818 II BGB sollte dem Bereicherungsgläubiger die Darlegungs- und Beweisnot ersparen, die ihm drohen würde, müsste er zur schlüssigen Begründung seines Anspruchs die von den Vermögensinterna des Schuldners abhängige Bereicherung substantiieren und durch Beweisangebote verifizieren. Die Motive rechtfertigen die Vorschrift ganz in diesem Sinne als „Unterstellung …, dass regelmäßig der Wert des Geleisteten in das Vermögen des Empfängers übergegangen“ ist, und durch den Hinweis auf den heutigen § 818 III BGB, wonach der Schuldner diese Unterstellung durch den Nachweis widerlegen kann, „dass eine wirkliche Bereicherung nicht eingetreten oder wieder weggefallen“ ist.6 Nicht zufällig schließt § 818 III nach seinem Wortlaut die Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten oder zum Ersatz des Wertes aus, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Eine solche 4

Diesselhorst, S. 57. Larenz / Canaris S. 273. 6 Mugdan II, S. 467. 5

187

Die Sicht des historischen Gesetzgebers

§5 I 1

Formulierung setzt voraus, dass auch schon der Primäranspruch auf Herausgabe der Bereicherung gerichtet ist, mag auch zunächst Herausgabe der Bereicherung in Natur (statt Erstattung der positiven Vermögensdifferenz) geschuldet sein.7 Die verschärfte Haftung nach den §§ 818 IV, 819, 820 BGB sollte nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers dieses Verständnis des Primäranspruchs nicht ändern. Vielmehr baute sie im Hinblick auf die Sekundärhaftung auf der Einsicht auf, dass der verklagte oder bösgläubige Schuldner das kondiktionsbegründende „unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen“ von der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs bzw. von der Kenntnis der Herausgabepflicht an nicht mehr als eigenes Vermögen betrachten darf, sondern mit ihm wie mit Treuhandvermögen verfahren muss.8 Dem entspricht, dass die Materialien zum BGB eindeutig ein Verständnis der Verweisung auf die „allgemeinen Vorschriften“ nach § 818 IV BGB ausweisen, das diese auf die §§ 291, 292 BGB beschränkt. § 741 II 2 des 1. Entwurfs hatte noch ausdrücklich nicht auf die allgemeinen Vorschriften, sondern auf die Vorschriften verwiesen, „welche nach § 244 (= § 292 BGB) für den Fall des Eintritts der Rechtshängigkeit gelten“. Soweit das Erlangte aus einem bestimmten Gegenstand besteht, sollte also die Pflicht zur Herausgabe von Nutzungen nach § 818 I BGB durch die weitergehende nach den §§ 292, 987 BGB, die bloße Pflicht zum Wertersatz im Umfang der Bereicherung wegen (nachträglicher) Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten nach § 818 II, III BGB durch die weitergehende Pflicht zum Schadensersatz nach den §§ 292, 989 BGB und das Recht zur Gegenrechnung von erwerbskausalen Nachteilen nach § 818 III BGB durch das mindere Recht auf Erstattung notwendiger Verwendungen gemäß §§ 292, 994 II BGB ergänzt bzw. abgelöst werden.9 Soweit das Erlangte schon vor Eintritt der verschärften Haftung nicht in Natur herausgegeben werden kann, sondern wegen ursprünglicher oder nachträglicher Unmöglichkeit Geldersatz in Höhe des unrechtmäßigen Habens geleistet werden muss, enthielt der 1. Entwurf nur eine negative Aussage: § 739 beschränkte die Geltung des heutigen § 818 II, III BGB (auch des § 818 II BGB!) auf die Zeit bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit. Die entsprechende Geldschuld sollte also fixiert werden. Dem entspricht die Verweisung des § 818 IV BGB auf § 291 BGB, ist doch eine unbedingte Verzinsungspflicht ausschließlich im Hinblick auf Geldschulden denkbar, deren Umfang nicht mehr von einer Bereicherung abhängt. 7 Nicht nachvollziehbar Larenz / Canaris, S. 255, der aus der Formulierung ableiten will, dass § 818 III BGB über den Charakter des erlangten Etwas nichts aussagt. 8 Larenz / Canaris S. 259. Vgl. auch Mugdan II S. 30 (zu § 244 = 292 BGB). 9 Larenz / Canaris S. 259.

§5 I 2

Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?

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2. Regelungsfehler der BGB-Väter? Im Schrifttum ist behauptet worden, den BGB-Vätern sei ein Regelungsfehler unterlaufen, weil sie nicht die Notwendigkeit bedacht hätten, auch noch nach Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit die Entstehung von Wertersatzansprüchen wegen nachträglicher Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten anzuerkennen. Denn ohne eine solche Korrektur drohe der Bereicherungsgläubiger gegenüber einem verschärft haftenden Bereicherungsschuldner schlechter zu stehen als gegenüber einem nicht verschärft haftenden.10 Dieser Einwand missversteht die Konzeption des historischen Gesetzgebers.11 Die Haftung nach den allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB ist danach eine Haftung für den Fortbestand des Erlangten (= der Bereicherung). Die Pflicht des Schuldners zur Herausgabe der (noch vorhandenen) Bereicherung bleibt davon unberührt. Die Beschränkung der Pflicht zum Schadensersatz auf die verschuldete Unmöglichkeit der Herausgabe des ursprünglich erlangten bestimmten Gegenstandes gem. §§ 818 IV, 292, 989 BGB bedeutet daher nur, dass es bei unverschuldeter Unmöglichkeit bei der Pflicht zur Herausgabe der Bereicherung bleibt, sei es, dass an die Stelle des ursprünglich Erlangten ein Surrogat (§ 818 I BGB) getreten ist, sei es, dass der Erwerb noch sonstige positive Spuren im Vermögen des Schuldners hinterlassen hat. Lediglich wenn der erlangte Gegenstand ohne Verschulden des Schuldners ersatz- und restlos verloren gegangen ist, entfällt die Herausgabepflicht völlig. Eine bereicherungsunabhängige Wertersatzpflicht kam nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers weder für den verklagten noch für den bösgläubigen Bereicherungsschuldner in Betracht. § 818 II BGB ersparte dem Gläubiger die Darlegung und den Beweis der Bereicherung des Schuldners, nicht mehr. Aus dem gleichen Grund hat das Fehlen eines Wertersatzanspruchs gegen den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner im Fall der ursprünglichen Unmöglichkeit der Naturalrestitution mit einem Regelungsfehler des historischen Gesetzgebers nichts zu tun. Die verschärfte Haftung sollte keine Haftung für den Erwerb, sondern für das Erworbene sein. Der Schuldner sollte für das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen haften, weil und soweit er weiß, dass er damit nicht wie mit eigenem Vermögen verfahren darf. Die verschärfte Haftung machte m. a.W. das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen nicht entbehrlich, sondern setzte es voraus. Demgemäß war im Falle der Bösgläubigkeit genauso, wie es sich für den Fall der Rechtshängigkeit aus der Natur der Sache ergibt, zunächst eine Vermögensmeh10 11

Kohler, S. 80 f.

Insoweit zutreffend Wilhelm, S. 182ff.

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Die Sicht des historischen Gesetzgebers

§5 I 3

rung beim Bereicherungsschuldner festzustellen. Erst bei der anschließenden Frage, wie die eventuelle Verringerung dieses Erwerbs zu beurteilen sei, kam der Unterschied zwischen nicht verschärfter und verschärfter Haftung zum Tragen. M. a.W.: Der Ausfall der bereicherungsunabhängigen Wertersatzhaftung im Falle der ursprünglichen Unmöglichkeit der Naturalrestitution war nicht Versehen, sondern Programm, genauso wie im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit der Naturalrestitution.

3. Fazit Legt man die Sicht des historischen Gesetzgebers zugrunde, so bereitet das Verständnis der gesetzlichen Regelung von Gegenstand und Inhalt des Bereicherungsanspruchs demnach keine Schwierigkeiten: Soweit möglich schuldet der Bereicherungsschuldner die Herausgabe der Bereicherung (des erlangten Etwas) als Naturalrestitution, die nach § 818 I BGB nicht nur den ursprünglich erlangten Gegenstand, sondern auch einen an dessen Stelle getretenen Ersatzgegenstand oder – anspruch und gezogene Nutzungen umfassen kann.12 Schon dem Begehren nach Naturalrestitution kann der Schuldner gemäß § 818 III BGB entgegenhalten, dass er im Zusammenhang mit dem erlangten Gegenstand Vermögensnachteile erlitten hat. Der Gläubiger kann dann die Naturalrestitution nur Zug um Zug gegen Ausgleich dieser Vermögensnachteile verlangen.13 Soweit die Naturalrestitution nicht möglich ist, ist Herausgabe der Bereicherung in Geld geschuldet. Das ergibt sich aus § 818 II und III BGB, die ausweislich der Gesetzesmaterialien14 als Einheit zu sehen sind: Die materiellrechtlich maßgebende Vorschrift ist § 818 III BGB, der den Bereicherungsschuldner zur Herausgabe des Betrags verpflichtet, um den sein Vermögen zu Lasten des Bereicherungsgläubigers per Saldo unrechtmäßig vermehrt ist. § 818 II BGB ist nur eine prozessrechtlich bedeutsame Beweiserleichterung zu Gunsten des Bereicherungsgläubigers, der, anstatt die Bereicherung und damit ihm regelmäßig gar nicht zugängliche Interna des Schuldners darlegen und beweisen zu müssen, lediglich den objektiven Wert des vom Bereicherungsschuldner Erlangten darlegen muss, während Behauptung und Beweis einer geringeren Bereicherung dem Bereicherungsschuldner obliegen.15 Die §§ 818 IV, 819, 820 BGB ergänzen diese Regelung der Bereicherungsschuld um eine sekundäre Fremdgeschäftsführerhaftung des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners 12

Insoweit zutreffend Wendehorst, S. 240. Flume, 50 Jahre BGH I, S. 525, 528 f.; Frieser, S. 59 ff. 14 Mugdan II, S. 467. 15 Wilhelm, S. 182 ff. Jedenfalls aus Sicht des historischen Gesetzgebers unrichtig Wendehorst, S. 238f. 13

§ 5 II

Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?

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für den Fortbestand des Erlangten nach Maßgabe der Vorschriften, die für die (Mindest-)Haftung des verklagten Geld- bzw. Herausgabeschuldners gelten: Wer Geld schuldet, kann die Schuld ab Rechtshängigkeit oder Eintritt der Bösgläubigkeit nicht mehr nach § 818 III BGB mindern, sondern muss sie im Gegenteil nach § 291 BGB verzinsen. Wer einen bestimmten Gegenstand „erlangt“ hat, steht ab Rechtshängigkeit oder Eintritt der Bösgläubigkeit nach § 292 BGB einem verklagten oder bösgläubigen unrechtmäßigen Sachbesitzer gleich.16

II. Der Grund für die heutigen Schwierigkeiten Die Überzeugungskraft der Konzeption des historischen Gesetzgebers hängt allerdings von einer Prämisse ab, deren Haltbarkeit zu bezweifeln ist, nämlich der, dass die Funktionen des Bereicherungsrechts durch die bloße Anknüpfung an das „unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen“ ohne Rücksicht auf seine verschiedenen Ursachen sach- und gleichgerecht erfüllt werden können. Der historische Gesetzgeber hat das bejaht, weil er das Bereicherungsrecht als Auffangtatbestand aufgefasst hat. Die Bereicherungshaftung war für ihn eine Billigkeitshaftung, die für die von Spezialregelungen nicht erfassten Fälle des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen wenigstens ein Minimum an Gerechtigkeit gewährleistete.17 Dieser Ansatz musste fragwürdig werden, als sich die Interessenjurisprudenz als Methode der Rechtsfindung im Zivilrecht durchsetzte.18 Denn wenn es auf die Interessenlage ankommt, kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob das unrechtmäßige Haben des Schuldners aus einer rechtsgrundlosen Leistung des Gläubigers, aus einem rechtswidrigen Eingriff des Schuldners in Vermögensrechte des Gläubigers oder aus einem bereichernden Eingriff des Gläubigers in Vermögensrechte des Schuldners („aufgedrängte Bereicherung“) herrührt. Im Fall des Schuldnereingriffs befremdet das Recht zur Berufung auf fehlende Bereicherung, weil dadurch derjenige, der sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, besser dasteht als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß zum Marktpreis erwirbt. Denn Letzterer kann sich nicht gegen den Entgeltanspruch mit der Begründung verteidigen, das Gut sei für ihn nichts oder doch nur weniger wert gewesen. Umgekehrt leuchtet 16

Jakobs, S. 146 f.; Reuter FS Gernhuber, S. 369, 374 mit Nachw. Mugdan II S. 1183 ff.; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 1. 18 Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre, S. 49ff., 119 ff. Speziell bezogen auf das Bereicherungsrecht Gödicke, S. 229 (der zu Recht auf die Notwendigkeit verweist, die Distanz 17

zwischen der „spärlichen und generalklauselartig gehaltenen gesetzlichen Regelung“ des Bereicherungsrechts und den von ihnen erfassten Falltypen durch der Eigenart dieser Falltypen angepasste „konkreter anwendbare Rechtssätze“ zu überbrücken).

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Der Grund für die heutigen Schwierigkeiten

§ 5 II

es im Fall des Gläubigereingriffs nicht ein, dass der Schuldner bei Wissen um die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs in jedem Fall wegen Bösgläubigkeit gehindert sein soll, sich auf Entreicherung zu berufen, wenn er sich mit Rücksicht auf anderweitige Pläne der „Bereicherung“ entledigen, z. B. das vom Gläubiger auf des Schuldners Grundstück errichtete Industriegebäude abreißen und durch ein Hotel ersetzen will. Vollends problematisch wird der Gedanke der bloßen Abschöpfung unrechtmäßigen Habens des Schuldners aus dem Gläubigervermögen im Fall der rechtsgrundlosen Leistung des Gläubigers. Schon die Forderung nach einem Haben aus dem Gläubigervermögen passt nicht. Da ein Schuldner eine Schuld auch mit Hilfe Dritter und ihrer Vermögen erfüllen kann, muss er bei Rechtsgrundlosigkeit seiner Leistung unabhängig davon Kondiktionsgläubiger sein, ob die Leistung aus seinem Vermögen stammt oder nicht.19 Ähnlich inkongruent ist die Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens als Rechtsfolge. Die Leistungskondiktion ist Instrument zur Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungen. Damit verträgt es sich nicht, wenn statt der Leistung bei Unmöglichkeit der Naturalrestitution nicht ihr Wert, sondern die Auswirkung auf das Gesamtvermögen des Empfängers restituiert werden soll. Vor allem wenn der Empfänger bösgläubig ist, wirkt die Beschränkung der Herausgabepflicht auf die Bereicherung weder sachnoch gleichgerecht. Vielmehr spricht alles dafür, ihn wegen des Wissens um die Rückgabepflicht nicht besser zu stellen als den Rücktrittsschuldner nach Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts, der sich grundsätzlich gemäß § 346 II BGB die Pflicht zum objektiven Wertersatz gefallen lassen muss, ohne sich auf Fehlen oder Wegfall der Bereicherung berufen zu können. Die ergänzende Fremdgeschäftsführerhaftung nach §§ 820, 819, 818 IV BGB hilft hier wenig. Denn die danach ohnehin nur bei Unmöglichkeit der Naturalrestitution denkbare Haftung auf Schadensersatz setzt Verschulden des Schuldners voraus, versagt also bei zufälligem Eintritt der Unmöglichkeit. Last but not least irritiert, dass unter Berufung auf die Unwirksamkeit eines gegenseitigen Vertrags das Entgelt verweigern oder sogar zurückverlangen können soll, wer die Gegenleistung bereits erhalten und infolge eigener Unvorsichtigkeit wieder eingebüßt hat.

19

Vgl. schon oben § 1 I 2a.

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Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?

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III. Der aktuelle Meinungsstand

1. Das Schrifttum a) Korrektur innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers Eine schwindende Zahl von Autoren hält die unter II. angesprochenen Probleme schon innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers für lösbar. Die Besserstellung desjenigen, der sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, gegenüber demjenigen, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt, soll sich schlicht dadurch vermeiden lassen, dass man die Bereicherung in der Ersparnis der Aufwendungen sieht, die für den ordnungsgemäßen Erwerb angefallen wären.20 Die aufgedrängte Bereicherung soll dadurch domestiziert werden können, dass man die Fremdgeschäftsführungshaftung des bösgläubigen Schuldners durch die Zuerkennung eines Gegenrechts zur Störungsbeseitigung (§ 1004 BGB direkt oder analog) entschärft.21 Generell soll – so die Grundthese einer 1987 erschienenen Dissertation – eine konsequent spiegelsymmetrisch zur Schadensersatzhaftung strukturierte Bereicherungshaftung geeignet sein, die Vorbehalte gegenüber der Konzeption des historischen Gesetzgebers zu zerstreuen: Wer sich nach der Aneignung fremden Guts auf fehlende Bereicherung beruft, soll am Einwand des „rechtmäßigen Alternativverhaltens“ scheitern (das im entgeltlichen Erwerb des Guts bestanden hätte).22 Wer die Bereicherung aufgedrängt hat, muss sich entgegenhalten lassen, dass er sie genauso wenig herausverlangen kann wie der Schadensersatzgläubiger einen Nachteil geltend machen kann, der für ihn selbst gar kein Nachteil ist, weil der Schädiger lediglich vorweggenommen hat, was er ohnehin geplant hat.23 Selbst die sachgerechte Rückabwicklung fehlgeschlagener Austauschverhältnisse soll auf dieser Grundlage gewährleistet sein. Soweit z. B. ein Käufer den Kaufvertrag nach unfallbedingter Zerstörung des gekauften Kraftfahrzeugs wegen arglistiger Täuschung angefochten hat, soll ihm die Rückforderung des Kaufpreises nur abzüglich des Wertes des Fahrzeugs gestattet sein, wenn er dieses oder ein anderes auch ohne die arglistige Täuschung gekauft und dementsprechend anlässlich des Unfalls benutzt hätte.24 Einen besonderen Platz innerhalb der Verteidigung der gesetzgeberischen Konzeption nimmt die von Flume begründete Vermögensentscheidungs20

Koppensteiner NJW 1971, 1769, 1774 f. Baur / Stürner, § 53 Rn. 33. 22 Frieser, S. 191ff. 23 Frieser, S. 163f.; ähnlich Reimer, S. 93 ff. 24 Frieser, S. 186ff. 21

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Der aktuelle Meinungsstand

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lehre ein, die insbesondere um die „Rettung“ der Vermögensorientierung der Leistungskondiktion bemüht ist. Die Parallele zum gegenstandsorientierten Rückgewähranspruch nach § 346 II BGB (§ 346 S. 2 BGB a. F.) hat sie in der Vergangenheit mit der Begründung verworfen, die §§ 346ff. BGB bezögen sich ausweislich des § 327 S. 2 BGB a. F. gar nicht auf gutgläubige Rückgewährschuldner, so dass ihre Wertungen auch für das Bereicherungsrecht unerheblich seien.25 Die nach den Gesetzesmaterialien Rechtsprechung und Rechtswissenschaft obliegende Aufgabe soll allein darin bestehen, die zur Entreicherung führenden Nachteile von denjenigen zu sondern, die Folge der auf das eigene Vermögen bezogenen Entscheidungen des Bereicherungsschuldners sind und als solche nicht auf den Bereicherungsgläubiger abgewälzt werden dürfen.26 Auf diese Weise sollen sich sowohl allzu entfernte Nachteile wie die Beschädigung des Teppichs des Bereicherungsschuldners durch den rechtsgrundlos erworbenen Hund ausgrenzen als auch die Sonderprobleme bei der Rückabwicklung fehlgeschlagener Austauschverhältnisse lösen lassen: Wer eine an sich werthaltige Dienst-, Werkoder Mietleistung rechtsgrundlos erworben hat, die für ihn nicht von Vorteil gewesen ist, soll sich genauso wenig auf das Fehlen der Bereicherung berufen können wie derjenige, der einen Kaufgegenstand rechtsgrundlos erworben hat, sich auf Wegfall der Bereicherung berufen kann, wenn dieser bei (von) ihm zerstört worden oder abhandengekommen ist. Denn die Entscheidung, sein Vermögen (teilweise) umzuschichten, soll unbeschadet der Unwirksamkeit des Vertrags das Risiko der Unvorteilhaftigkeit oder des Verlustes des Empfangenen auf den Empfänger übertragen.27 b) Korrektur durch punktuelle Durchbrechung der Konzeption des historischen Gesetzgebers Die wohl h. L. hält im Grundsatz an der Konzeption des historischen Gesetzgebers fest, durchbricht sie aber in wesentlichen Beziehungen. Die Übereinstimmung äußert sich darin, dass man die Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen als primäre Aufgabe des Bereicherungsrechts bestätigt.28 Daran ändert nichts, dass damit regelmäßig ein Bekenntnis zur Unterscheidung zwischen gegenständlich Erlangtem und Bereicherung einhergeht. Der Vorrang der Naturalrestitution vor dem Ausgleich der Gesamtvermögensdifferenz, den etwa Canaris mit diesem Bekenntnis verbindet,29 ist auch und gerade für den historischen Gesetz25

Wilhelm, S. 67 ff.; Flume NJW 1970, 1161, 1165f. Grundlegend Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 152 ff. 27 Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 155, 164 ff. 28 Larenz / Canaris S. 261; Koppensteiner / Kramer S. 111; Soergel-Schmidt-Kessel / Hadding § 818 Rn. 4. 29 Larenz / Canaris S. 254 f. 26

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Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?

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geber selbstverständlich gewesen.30 Andererseits folgt die h. L., wie in Band I § 2 dargelegt, der Trennungstheorie, was bedeutet, dass sie im Gegensatz zum historischen Gesetzgeber je nach Ursache der Bereicherung unterschiedliche Tatbestände der Bereicherungshaftung annimmt. Dass bei einer solchen Differenzierung auf der Tatbestandsebene auch die Einheitlichkeit auf der Rechtsfolgenebene kaum zu halten ist (Gerade die Einheitlichkeit der Rechtsfolgen ohne Rücksicht darauf, ob die Bereicherung auf rechtswidrigem Eingriff des Schuldners, einseitigem Handeln oder fehlgeschlagener Leistung des Gläubigers beruht, ist das Befremdliche an der Konzeption des historischen Gesetzgebers, vgl. oben II.), wird zwar grundsätzlich geleugnet. Anders als die unterschiedlichen zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestände für den Umfang der Schadensersatzpflicht (Maßgeblichkeit des Schutzzwecks des verletzten Handlungsverbots bzw. – gebots) sollen die unterschiedlichen Kondiktionstatbestände für den Umfang der Bereicherungshaftung keine Rolle spielen.31 Doch findet, soweit man sich nicht – wie Lorenz (Staudinger § 812 Rn. 66 ff., § 818 Rn. 34ff.) und Schmidt-Kessel / Hadding (Soergel § 818 Rn. 42 ff.) – mit der Aufzählung von in zusammenhanglosen Fallgruppen geordneten Rechtsprechungsergebnissen begnügt, zugleich eine Normativierung des Bereicherungsbegriffs mit Rücksicht auf die Funktion des jeweils einschlägigen Kondiktionstatbestandes statt, die den Vergleich mit der Normativierung des Schadensbegriffs mit Rücksicht auf die Funktion des zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestandes nicht zu scheuen braucht: Wer sich unrechtmäßig fremdes Gut angeeignet hat, soll nach § 242 BGB (!) gehindert sein, sich gegenüber dem Verlangen nach Wertersatz auf fehlende Bereicherung zu berufen.32 Umgekehrt soll der Kondiktionsschuldner, soweit ihm der Kondiktionsgläubiger die Bereicherung aufgedrängt hat, zumindest gegenüber dem bei der Entstehung bösgläubigen Kondiktionsgläubiger den Zuwachs beseitigen und sich dadurch in den Grenzen des § 242 BGB (!) bewusst zu Lasten des Gläubigers entreichern können.33 Im „atypischen Fall“ des unrechtmäßigen Vermögenszuwachses dadurch, dass der Kondiktionsgläubiger Schulden des Kondiktionsschuldners getilgt hat, soll § 818 III BGB gar von vornherein der analogen Anwendung der §§ 412, 404 ff. BGB weichen.34 Hat der Kondiktionsgläubiger ohne Rechtsgrund Dienst- oder Werkleistungen erbracht, so soll der bösgläubige Empfänger „quasikontraktlich“ auf Wertersatz haften. Diese wegen des Verzichts so30

Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 528 f.; Frieser, S. 59 ff. Larenz / Canaris, S. 262; Koppensteiner / Kramer, S. 115 f.; Soergel-Schmidt-Kessel / Hadding § 818 Rn. 36 f. Zur schadensersatzrechtlichen Parallele Lange / Schiemann S. 101ff. 32 Larenz / Canaris, S. 307 f. 33 Larenz / Canaris, S. 290 f. 34 Larenz / Canaris, S. 192. 31

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wohl auf eine Bereicherung (des Schuldners) als auch auf einen Schaden (des Gläubigers) gemäß §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB „ziemlich weite Entfernung von der lex scripta“ soll deshalb gerechtfertigt sein, weil sie „wertungsmäßig überzeugend ist“.35 Schließlich soll § 818 III BGB im Fall des rechtsgrundlosen entgeltlichen Empfangs teleologisch zu reduzieren sein, weil der gutgläubige Empfänger bei seinem Glauben an die Wirksamkeit des Vertrags nur mit einem Behaltendürfen gegen Entgelt rechnet.36 Diese insbesondere von Canaris propagierte Methode der Heilung der Schwächen der Konzeption des historischen Gesetzgebers durch ad-hocKorrekturen (§ 242 BGB) ist offenbar selbst von der bekennenden CanarisSchülerin Wendehorst als unbefriedigend empfunden worden.37 Jedenfalls gewinnt sie überwiegend übereinstimmende Ergebnisse auf der Grundlage einer völlig andersartigen, weit über das Bereicherungsrecht hinausgreifenden Konzeption. Bereicherungsansprüche sind für sie Ausgleichsansprüche, deren Umfang dem Gebot der wechselseitigen Kompensation von Vorteilen und Nachteilen auf Gläubiger- und Schuldnerseite gemäß der aristotelischen iustitia correctiva gehorcht.38 Auf der Ebene der Haftungsausfüllung soll es – anders als auf der Ebene der Haftungsbegründung – nicht mehr um die Verantwortung für die Vor- und Nachteile infolge des haftungsbegründenden Ereignisses, sondern allein noch um ihre Verteilung gehen.39 Demgemäß knüpft Wendehorst bei ihrer Differenzierung des Haftungsumfangs des Kondiktionsschuldners unmittelbar weder an die verschiedenen Kondiktionsarten auf der Tatbestandsebene noch (wie Canaris) eine die Kondiktionsarten übergreifende unterschiedliche Verantwortung für die Entstehung des Ausgleichsbedürfnisses an. Vielmehr will sie Unterschiede daran festmachen, ob der Kondiktionsanspruch primärer Anspruch, sekundärer Anspruch oder Subanspruch ist.40 Ist der Kondiktionsanspruch primärer Anspruch, was nach Wendehorst für die isolierte Leistungskondiktion (= ausschließlich der Rückabwicklung fehlgeschlagener Austauschverhältnisse) und die allgemeine Eingriffskondiktion (= ausschließlich der vindikationsersetzenden Eingriffskondiktion) der Fall ist, so soll eine Haftung mit nach § 818 III BGB vermögensorientierter Verteilung der Restnachteile bzw. -vorteile eingreifen, die nach Restitution des gegenständlich Erlangten als Folge des rechtsgrundlosen Erwerbs im Vermögen der Parteien verblieben sind.41 Ist der Kondiktions35 36 37

Larenz / Canaris, S. 260, 319ff. Larenz / Canaris, S. 324.

Anspruch und Ausgleich, Vorwort. Anspruch und Ausgleich, S. 206 ff., 316ff. (Zusammenfassung). 39 Anspruch und Ausgleich, S. 4ff. 40 Anspruch und Ausgleich, S. 28ff., 207ff. 41 Anspruch und Ausgleich, S. 222 ff., 255ff. 38

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anspruch sekundärer Anspruch, wie das nach Wendehorst für die vindikationsersetzenden Eingriffskondiktionen nach § 816 I 1 BGB und nach den §§ 951 I 1, 812 BGB zutrifft, so sollen die sog. Reststörungen prinzipiell gar nicht mehr nach § 818 III BGB, sondern nach den §§ 994ff. BGB ausgeglichen werden.42 Ist der Kondiktionsanspruch ein von Wendehorst sog. Subanspruch, worunter sie einen (einen anderen Primäranspruch ergänzenden oder korrigierenden) untergeordneten Anspruch versteht, dem die Verwendungskondiktion (einschließlich der Rückgriffskondiktion) entsprechen soll, so ist er von vornherein ein vermögensorientierter Anspruch, der sich auf die Abschöpfung der aktuell noch vorhandenen rechtsgrundlosen Vermögensmehrung des Kondiktionsschuldners beschränkt.43 Überhaupt eigenständigen, nämlich an den übrigen Rückabwicklungsschuldverhältnissen orientierten Maßstäben will Wendehorst die Leistungskondiktion unterwerfen, soweit sie der Rückabwicklung von fehlgeschlagenen Austauschverhältnissen dient. Sie spricht insoweit im Anschluss an Canaris von Gegenleistungskondiktion.44 c) Korrektur durch Abschied von der Konzeption des historischen Gesetzgebers Eine dritte Auffassung nimmt im Anschluss an Arbeiten v. Caemmerers45 und Wilburgs46 Abschied von der Vorstellung des historischen Gesetzgebers, die Aufgabe des Bereicherungsrechts erschöpfe sich darin, unrechtmäßiges Haben des Schuldners auf Kosten des Gläubigers zu korrigieren. Entgegen dem Plan des historischen Gesetzgebers soll die Primärschuld des Kondiktionsschuldners nicht auf Abschöpfung seines unberechtigten Vermögensplus (mit Vorrang der Naturalrestitution) durch den Gläubiger gerichtet, sondern eine wirklich gegenstandsorientierte Schuld sein, also eine Schuld, die sich im Prinzip nicht von der eines Verkäufers, Werkunternehmers etc. unterscheidet. Dementsprechend ändert sich auch das Verständnis des § 818 BGB: Die normale Sekundärhaftung ist nicht mehr die nach § 818 I – III BGB, gemäß §§ 818 IV, 819, 820 BGB ergänzt um eine Fremdgeschäftsführerhaftung des verklagten oder bösgläubigen Kondiktionsschuldners. Vielmehr ist die normale Sekundärhaftung die des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners nach den „allgemeinen Vorschriften“ (§§ 818 IV, 819 BGB), die ihrerseits nicht mehr bloß die allgemeinen Rechtshängigkeitsvor42

Anspruch und Ausgleich, S. 280 ff. Anspruch und Ausgleich, S. 295 ff., 309 ff. 44 Anspruch und Ausgleich, S. 208 f., 376 ff. 45 Grundlegend FS Rabel, S. 333 ff. 46 Grundlegend in: Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht, 1934. 43

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schriften (§§ 291, 292 BGB), sondern grundsätzlich die §§ 275ff. BGB insgesamt umfassen.47 § 818 III BGB verwandelt sich von der „Sinnmitte“ der Bereicherungshaftung in ein ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Kondiktionsschuldners.48 Folgerichtig beschränkt sich die zulässige Berufung auf Entreicherung auf den Abzug von Nachteilen, den der gute Glaube an die Kondiktionsfestigkeit des Erwerbs zu rechtfertigen vermag. Ein „innerer Zusammenhang“ der Nachteile mit dem rechtsgrundlosen Erwerb reicht nicht aus.49 Der Empfänger einer Dienst- oder Werkleistung haftet danach von vornherein nicht nur auf Herausgabe seiner Bereicherung, sondern auf Ersatz des objektiven Werts der Leistung. Die Berufung auf § 818 III BGB ist dem bösgläubigen Empfänger per se verwehrt, dem gutgläubigen jedenfalls, wenn die Leistung als entgeltliche gedacht gewesen ist. Denn der gute Glaube an das Bestehen des Rechtsgrunds deckt dann gar nicht die Hoffnung auf unentgeltlichen Erwerb. Als Gutgläubigenprivileg kann § 818 III BGB den gutgläubigen Empfänger im Vergleich zum bösgläubigen nur insoweit besser stellen, als die Entreicherung auf den guten Glauben an das Bestehen des Rechtsgrunds zurückzuführen ist.50 Soweit die Leistung auf einen unwirksamen gegenseitigen Vertrag eine gegenständliche Leistung ist, ist das Synallagma zu beachten, das wegen der (abstrakten) do-ut-des Zweckbestimmung, die die Leistung kennzeichnet, trotz der Unwirksamkeit des Vertrags besteht.51 Deshalb kann der Leistungsempfänger, dem die Rückgewähr in Natur unmöglich geworden ist, in der Regel im Fall der Rückabwicklung aufgrund Unwirksamkeit des Vertrags nicht anders dastehen als im Fall der Rückabwicklung aufgrund Rücktritts. Die Rücksicht auf das Synallagma, die das Rücktrittsrecht nimmt, muss m. a.W. nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen auch im Recht der Leistungskondiktion geübt werden.52 Eine eigene Variante der gegenstandsorientierten Bereicherungshaftung hat Kohler in seiner 1989 veröffentlichten Habilitationsschrift über „Die gestörte Rückabwicklung gescheiterter Austauschverträge“ entwickelt. Danach soll der Kondiktionsschuldner nicht erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit, sondern grundsätzlich auch schon vorher nach 47 48

V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 368. V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 368.

49 Larenz, SchR II12, S. 576f.; unrichtige Gleichsetzung bei Soergel-Hadding § 818 Rn. 41. 50 Loewenheim, S. 143, 152; dagegen Larenz / Canaris, S. 297 mit unschlüssiger Begründung: Es geht nicht um die Frage, ob die Rückabwicklung des nichtigen Vertrags im Vergleich mit seiner Aufrechterhaltung für den Kondiktionsschuldner vorteilhaft sein darf. Näher § 8 II. 2. 51 F. Bydlinski, System, S. 289 unter Bezugnahme auf 1. Aufl., S. 598, 600. 52 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 386 f.

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den allgemeinen Vorschriften, nämlich nach den §§ 275ff. BGB haften. Der Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit soll lediglich zur Folge haben, dass § 818 I – III BGB nicht mehr gelten, soweit sie bis dahin die allgemeinen Vorschriften als den Kondiktionsschuldner privilegierende leges speciales verdrängt haben.53 Praktisch leitet Kohler aus diesem Ansatz einmal ab, dass nur § 818 I und III BGB nach Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit ausscheiden, während namentlich die Pflicht zum Wertersatz wegen Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten – weil im Verhältnis zu den allgemeinen Vorschriften nicht privilegierend – erhalten bleibt. Die verschärfte Bereicherungshaftung umfasst also (über § 818 IV BGB) die §§ 275ff. BGB zuzüglich des § 818 II BGB.54 Zum anderen wird § 818 III BGB dahin umgedacht, dass er nicht mehr den Abzug der durch den Erwerb entstandenen Vermögensnachteile ermöglicht, sondern die Verhinderung von Einbußen am ureigenen Vermögen des Kondiktionsschuldners infolge der Durchführung der Restitution des Erlangten bezweckt.55 Nach Kohler ist also im Fall der Gutgläubigkeit des Bereicherungsschuldners zunächst festzustellen, welche Haftung sich aus den §§ 275ff. BGB ergibt. Erst danach greift § 818 III BGB ein, indem er die Haftung auf den Umfang beschränkt, den der Schuldner ohne Inanspruchnahme seines ureigenen Vermögens bestreiten kann. Auch unter den Vertretern der Linie v. Caemmerer / Wilburg noch nicht eindeutig geklärt ist, inwieweit der Abschied von der Konzeption des historischen Gesetzgebers die Nichtleistungskondiktionen einschließt. Da die Gegenstandsorientierung des Bereicherungsrechts von v. Caemmerer u. a. mit dem (angeblichen) Gegensatz der Formulierungen in § 812 I 1 BGB („etwas erlangt“) und in § 818 III BGB („Bereicherung“) begründet worden ist, nimmt die wohl überwiegende Meinung an, die im ersten Abschnitt beschriebene Konzeption solle auch für die Nichtleistungskondiktionen maßgebend sein. Als Gegenstimme wird neben der 1. Auflage dieses Handbuchs nur König genannt.56 Übersehen wird dabei, dass auch schon die „Urväter“ v. Caemmerer und Wilburg, freilich ohne das ausdrücklich hervorzuheben, für eine unterschiedliche Bestimmung des Kondiktionsinhalts je nach Kondiktionsart eingetreten sind.57 Im Fall der Rückgriffskondiktion ist § 818 III BGB bei v. Caemmerer keineswegs auf ein ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners reduziert. Das zeigt sich daran, dass er bei Tilgung fremder 53

Kohler, S. 93 ff. Kohler, S. 98. 55 Kohler, S. 122 ff. 54

56

Vgl. z. B. MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 341; Jauernig-Stadler § 818 Rn. 1. V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 359, 381, 386 f.; Wilburg, S. 147 ff.; grundsätzlich Leser, Rücktritt, S. 2, 4, 18f. 32. 57

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Schulden ganz selbstverständlich lediglich einen Anspruch auf Herausgabe der Aufwandsersparnis anerkennt, die ihrerseits gegen Null gehen kann, so etwa, wenn der Kondiktionsschuldner gegenüber dem Gläubiger der getilgten Schuld hätte aufrechnen können und jetzt wegen dessen zwischenzeitlicher Insolvenz keine Aussicht mehr auf Befriedigung wegen seiner Forderung hat.58 Mit einer gegenstandsorientierten Kondiktionsschuld, für die der Schuldner grundsätzlich nach den §§ 275ff. BGB haftet und selbst bei Gutgläubigkeit nicht fehlende Bereicherung, sondern allenfalls Nachteile infolge von Dispositionen im Vertrauen auf die Kondiktionsfestigkeit des Erlangten geltend machen kann, ist das offenbar unvereinbar. Für die Eingriffskondiktion distanziert v. Caemmerer sich zwar von der Vorstellung, die Aufwandsersparnis könne das von dem Eingreifer erlangte Etwas sein. Aber der Grund ist nicht die Reduktion des § 818 III BGB auf ein ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners, sondern die Normativierung des Bereicherungsbegriffs: Da derjenige, der sich fremdes Gut angeeignet hat, nicht besser dastehen darf als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß von seinem Inhaber erworben hat, soll die Haftung auf Herausgabe seines objektiven Werts gerichtet sein.59 Der Darstellung v. Caemmerers folgen aus der Standardliteratur namentlich Schlechtriem60 und Stadler61 uneingeschränkt, so dass auch sie zu den Anhängern eines differenzierten Verständnisses von Kondiktionsgegenstand und – inhalt für die Leistungskondiktion einerseits und die Nichtleistungskondiktionen andererseits zu zählen sind.

2. Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung beweist zwar verbale Treue zur Konzeption des historischen Gesetzgebers, wenn sie es wiederholt als „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts“ bezeichnet, dass der gutgläubige Schuldner nicht über den Betrag seiner Bereicherung hinaus haften soll.62 Das hat sie aber nicht gehindert (für Fälle der Leistungskondiktion, jedoch ohne ausdrückliche Beschränkung darauf), mit v. Caemmerer anzunehmen, die Normalhaftung des Bereicherungsschuldners sei die nach den §§ 818 I, II, IV, 819 BGB und die allgemeinen Vorschriften i. S. des § 818 IV BGB seien mit den für „Schuldner aus anderen Rechtsgründen“ geltenden Vorschriften, d.h. den §§ 275ff. BGB zu identifizieren.63 Erst allmählich hat sie sich auch der 58 59 60

V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 381. V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 356 ff.; Wilburg, S. 148 f.

Schuldrecht, BT, Rn. 696 ff. Jauernig-Stadler, § 818 Rn. 29ff. BGH NJW 1971, 609, 610; WM 1978, 708, 711; zuletzt NJW 2013, 2021, 2023. 63 BGH NJW 1971, 609, 611. 61 62

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Einsicht geöffnet, dass eine Normalhaftung nach den für sonstige Schulden geltenden „allgemeinen Vorschriften“ sich nicht umstandslos mit einer auf Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens beschränkten Haftung des gutgläubigen Schuldners kombinieren lässt.64 Demgemäß heißt es in einer neueren Entscheidung des BGH, es sei im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das jeweilige Entreicherungsrisiko gem. § 818 III BGB nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen werden sollte.65 Damit wird nicht – wie gerügt worden ist66 – die Unwirksamkeit des Vertrags ignoriert, sondern es wird berücksichtigt, dass § 818 III BGB als Privileg des gutgläubigen Schuldners nur eine Besserstellung gegenüber dem bösgläubigen im Hinblick auf solche Nachteile decken kann, die er infolge seines guten Glaubens an die Wirksamkeit des Geschäfts erlitten hat. Nachteile, die auch bei Wirksamkeit des Vertrags eingetreten wären, können definitionsgemäß nicht dazu gehören. Zu diesen Nachteilen sind allerdings entgegen der Ansicht des BGH nicht vertragsgemäße Aufwendungen zu rechnen, die sich infolge der Unwirksamkeit des Vertrags als nutzlos erwiesen haben. Wegen der Unwirksamkeit frustrierte Aufwendungen sind geradezu Paradebeispiele für Nachteile, die der gutgläubige Kondiktionsschuldner im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags erleidet (und demgemäß im Gegensatz zum bösgläubigen nach § 818 III BGB entgegenhalten kann). Deshalb – aber auch nur deshalb – wird die Ansicht des BGH zu Recht kritisiert.67 Auf der gleichen Entwicklungslinie wie die Beschränkung der Entreicherung durch Inhalt und Reichweite des guten Glaubens liegt es, dass die Rechtsprechung die Besonderheit der Rückabwicklung unwirksamer gegenseitiger Verträge zwar verbal mit Hilfe der sog. Saldotheorie bewältigt, die dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner die Berufung auf Entreicherung durch ihre Gegenleistung gestattet,68 jedoch in der Sache längst auf die v. Caemmerer’sche Lehre vom faktischen Synallagma69 eingeschwenkt ist. Die Rechtfertigung der Saldierung per „Verknüpfung der beiderseitigen Leistungen durch den Austauschzweck“70 lässt erwarten, dass – soweit die Verknüpfung wirksam ist – bei passender Gelegenheit die Angleichung an die Rückabwicklung nach wirksamem gesetzlichen Rücktritt noch weiter vorangetrieben wird, als es derzeit der Fall ist (näher § 8 II. 3.). 64

Anders noch BGH NJW 1971, 609, 610 f.; BGHZ 72, 252, 256. BGH NJW 1992, 1037, 1038; ähnlich schon BGH NJW 1990, 314, 315 f. 66 Kohler NJW 1992, 3145, 3146. 67 Grundsätzlich positiv zu der Entscheidung BGH NJW 1992, 1037 auch Martinek, Anm. BGH, EWiR § 818 BGB 1/92, 343 f. Näher § 8 II. 2. 68 Vgl. unten § 8 II. 3 a. 69 Grundlegend v. Caemmerer FS Rabel, S. 333, 386 f.; Leser, Rücktritt, S. 110 ff. 70 BGH NJW 2000, 3562. 65

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Der aktuelle Meinungsstand

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Im Rahmen der Rechtsprechung zu den Nichtleistungskondiktionen ist der Abschied von der Konzeption des historischen Gesetzgebers weniger spürbar. Zwar ist das Bekenntnis zur Gegenkonzeption v. Caemmerers nicht ausdrücklich mit der (darin angelegten) Beschränkung dieses Abschieds auf die Leistungskondiktion verbunden71. Doch gibt es bisher keine Fälle der Nichtleistungskondiktion, in denen als die Normalhaftung des Bereicherungsschuldners diejenige nach den §§ 818 I, II, IV, 819 BGB angesehen und mit einer Ausweitung der allgemeinen Vorschriften über die §§ 291, 292 BGB hinaus gekoppelt worden ist. Auch wird die Frage nach Art und Umfang der bereicherungsmindernden Abzugsfähigkeit von Nachteilen nach anderen Gesichtspunkten beantwortet als danach, ob sie Folge des Vertrauens des Schuldners in die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs sind. Demjenigen, der sich unrechtmäßig fremdes Gut angeeignet hat, wird die Berufung auf fehlenden Nutzen und fehlende Aufwandsersparnis nicht mangels Kausalität seines Vertrauens auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs, sondern mit der Begründung verwehrt, er müsse sich an der von ihm selbst geschaffenen Sachlage festhalten lassen.72 Danach ist es die einseitige Verantwortlichkeit des Schuldners speziell der Eingriffskondiktion für sein unrechtmäßiges Haben aus fremdem Vermögen, die ihm die Berufung auf das Fehlen (und den Wegfall) der Bereicherung verwehrt. Soweit die Kondiktion – wie in den Fällen der Aneignung fremden Guts durch Verbrauch, Verarbeitung oder Veräußerung – an die Stelle eines zuvor bestehenden Anspruchs aus Vindikation tritt, verneint der BGH in ständiger Rechtsprechung die Abzugsfähigkeit des an einen Dritten gezahlten Kaufpreises unter Berufung auf die Rechtsfortwirkungsfunktion der Eingriffskondiktion. Was dem Vindikationsanspruch nicht hätte entgegengehalten werden können, soll auch den vindikationsersetzenden Kondiktionsanspruch nicht schmälern können.73 Die folgerichtige Konsequenz, den Entreicherungseinwand wegen der unabhängig von dem kondiktionsbegründenden Eingriff entstandenen Nachteile – wie gegenüber der Vindikation (§§ 994 ff. BGB) – überhaupt nur im Falle von Verwendungen zuzulassen, zieht der BGH freilich nicht. Die für die Vermittlung des Kaufvertrags gezahlte Maklerprovision soll, obwohl gegenüber dem Vindikationsanspruch nicht einwendbar, gegenüber dem kondiktionsbegründenden Eingriff den Entreicherungseinwand begründen können.74 Näher dazu § 8 III 2. 71 BGH NJW 1971, 609 (610) beruft sich zwar auf v. Caemmerer. Doch ergibt sich schon bei v. Caemmerer die Differenzierung nach Kondiktionsarten erst aus der Gesamtschau der Argumentationen und Ergebnisse (vgl. oben 3.), während die vom BGH rezipierte Anknüpfung an den Wortlaut (in § 812 I 1 BGB etwas erlangt, erst in § 818 III BGB Bereicherung) eine für alle Kondiktionen gültige Aussage impliziert. 72 BGHZ 20, 345, 354 f. 73 BGHZ 14, 7, 9f.; 47, 128, 130f.; 55, 176, 179f.; 100, 95, 101. 74 BGH NJW 1970, 2059; kritisch dazu Larenz / Canaris, S. 303 f.

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Vermögens- oder Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs?

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Der sog. Aufdrängungsschutz, d.h. der Schutz des Bereicherungsschuldners vor der Pflicht zum Ersatz unerwünschter Vorteile, ist von vornherein außerhalb des Bereicherungsrechts angesiedelt: Dem Ersatzbegehren soll der Schuldner Gegenrechte, z. B. aus § 1004 I BGB oder aus §§ 823 I, 249 I BGB entgegensetzen können.75 Dazu § 6 II. 4.

IV. Stellungnahme

1. Berücksichtigung der Ursachenabhängigkeit der Bereicherung innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers? Die Stellungnahme kann mit der Feststellung beginnen, dass die angemessene Berücksichtigung der Ursachen der Bereicherung sich innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers nicht erreichen lässt. Der Tatbestand der Leistungskondiktion ist mit der Forderung, der Bereicherungsschuldner müsse herausgeben, was er unrechtmäßig aus dem Vermögen des Bereicherungsgläubigers erhalten hat, auch dann nicht zureichend zu erfassen, wenn man das von einem Dritten zur Verfügung gestellte Vermögen als Gläubigervermögen ansieht. Denn es gibt – wie die Parallele zum Erfüllungsrecht belegt76 – auch die Leistung mit Hilfe des Vermögens eines Dritten ohne dessen Zustimmung (sog. unbewusste Leistungs- bzw. Erfüllungsgehilfeneigenschaft).77 Die Vermögensentscheidung des Bereicherungsschuldners, nach der zu beurteilen sein soll, ob die durch den Erwerb bedingten Nachteile dem erworbenen oder dem bereits vorhandenen Vermögen zuzurechnen sind, ist ein deus ex machina.78 Zumindest derjenige gutgläubige Schuldner, der das herausgabepflichtige Etwas bewusst erworben hat, trifft immer eine vermögensmäßige Entscheidung, nämlich die, das Erworbene seinem Vermögen einzuverleiben. Nachteilige Folgen dieser Entscheidung können die Abwälzung des Risikos der Entreicherung auf den Bereicherungsgläubiger gemäß dem historischen Sinn des § 818 III BGB allenfalls hindern, wenn sie sich als ein venire contra factum proprium (§ 242 BGB) darstellt. Die zurückhaltende Beurteilung selbst des Paradebeispiels der Anhänger der Vermögensentscheidungslehre – der These von der Nichtabzugsfähigkeit des Haftpflichtschadens, den ein rechtsgrundlos erworbe75

BGH NJW 1965, 816. BGHZ 13, 111, 113. Vgl. oben § 1 I 2 a. 78 Ähnlich Leser, Synallagma, S. 43. 76 77

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Stellungnahme

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ner Hund angerichtet hat79 – zeigt, dass diese Lehre außerhalb von Extremfällen kaum konsensfähige Ergebnisse zu liefern vermag. Am ehesten mag sie noch überzeugen, soweit sie sich als Alternative zur Saldotheorie präsentiert (die in ihrer ursprünglichen Fassung selbst eine Korrektur innerhalb der Konzeption des historischen Gesetzgebers gewesen ist80 ). Wer erklärtermaßen gar keinen Vermögenszuwachs anstreben, sondern sein Vermögen lediglich umschichten wollte, setzt sich grundsätzlich in der Tat mit sich selbst in Widerspruch, wenn er wegen der Rechtsgrundlosigkeit aus dem eigenen Risiko ein solches des Gläubigers zu machen versucht.81 Aber wie die Regelung der Risikoverteilung im Fall der wirksamen Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts zeigt, gilt das nicht uneingeschränkt. Nach § 347 III 1 Nr. 3 BGB kann der Rücktrittsberechtigte sich u. U. durchaus auf den Wegfall oder die Verschlechterung des Erworbenen berufen, wenn diese eingetreten sind, obwohl er die eigenübliche Sorgfalt angewendet hat. Näher § 8 II. 3. Auch das Votum für eine spiegelsymmetrisch zur Schadensersatzhaftung konstruierte Bereicherungshaftung überzeugt nicht. Zwar wird auf diese Weise grundsätzlich Raum dafür geschaffen, dass die Ursache der Bereicherung berücksichtigt werden kann. Denn das Schadensersatzrecht ist zumindest in seiner heutigen Gestalt ebenfalls nicht ursachenneutral.82 Aber im Bereicherungsrecht ist es mit der Verteilung des Risikos der Entstehung und der Entwicklung der Bereicherung analog der Verteilung des Risikos der Entstehung und der Entwicklung des Schadens nicht getan. Vielmehr hat das Bereicherungsrecht je nach Ursache der Bereicherung unterschiedliche Funktionen, die eine auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit bedachte Abstimmung auf funktional verwandte Rechtsinstitute verlangen. Die Rückabwicklungsfunktion der Leistungskondiktion erfordert nicht eine Abstimmung auf das Schadensersatz-, sondern auf das Rücktrittsrecht. Deshalb muss – der Wertung des § 346 III Nr. 3 BGB entsprechend – u. a. eine Rolle spielen, ob der Unfall, der dem Scheinkäufer die Rückgewähr des unwirksam gekauften Pkw unmöglich gemacht hat, von ihm zu vertreten ist oder nicht.83 Besser passt die Anlehnung an das Schadensersatzrecht im Fall der Nichtleistungskondiktionen. Doch sind teilweise auch insoweit gesetzliche Wertungen verfügbar, die – §§ 404ff. BGB im Fall der Rückgriffskon79 Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 155; ders., 50 Jahre BGH, S. 525, 540 f.; Larenz / Canaris, S. 296; dagegen Palandt/Sprau, BGB, § 818 Rn. 44. 80 Grundlegend RGZ 54, 137; vgl. auch unten § 8 II 3 a. 81 Vgl. Larenz / Canaris S. 324. 82 Lange / Schiemann, S. 101ff. Nach Frieser ist das freilich ein Fehler des Schadensersatzrechts, vgl. dazu § 8 I, 2. 83 AA Frieser, S. 173 ff. mit dem unrichtigen Argument, wegen der Nichtigkeit des Vertrags sei ein synallagmatischer Zusammenhang nach dem Vorbild der §§ 346 ff. BGB nicht

anzuerkennen.

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diktion, § 687 II 1 BGB im Fall der Eingriffs- und § 687 II 2 BGB im Fall der Aufwendungskondiktion – noch sachnäher sind.84

2. Das Verhältnis von Kondiktionsart und Kondiktionsinhalt a) Für die Verschiedenheit des Kondiktionsinhalts je nach Kondiktionsart Wer – wie hier – im Hinblick auf die Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs nach Funktionen unterscheidet, kann sich auch für den Inhalt nicht auf eine Einheitskonzeption – Vermögens- oder Gegenstandsorientierung – festlegen. Vielmehr ist die Verschiedenheit der Kondiktionsarten in den Kondiktionsinhalt zu verlängern.85 Auf der einen Seite lässt sich die Rückabwicklung fehlgeschlagener Schuldverhältnisse nicht dadurch sachgerecht bewältigen, dass man wechselseitig Vermögensmehrungen abschöpft. Das hat sich im Zusammenhang mit dem Bereicherungsausgleich in Dreiecksverhältnissen wiederholt gezeigt. Zu erinnern ist namentlich an den Bereicherungsausgleich im Fall des Doppelmangels (vgl. oben § 2 II 2). Die Vertreter der abstrakten Vermögensorientierung können die Zuwendung des B an C auf Anweisung des A bei Unwirksamkeit der Schuldverhältnisse B-A und A-C prinzipiell nur so rückabwickeln, dass B von A dessen Kondiktion gegen C kondiziert und damit ein doppeltes Gegenrechts- und Insolvenzrisiko trägt.86 Denn es führt selbst bei Bösgläubigkeit des A kein Weg daran vorbei, dass dessen Vermögensmehrung sich von Anfang an auf den Bereicherungsanspruch gegen C beschränkt hat. Erst wenn man sich von der Abschöpfungsdoktrin löst, kann man die fast allgemeine Einsicht, dass „die Schwierigkeiten der Auseinandersetzung mit dem Empfänger (C) zu der vom Anweisenden (A) zu tragenden Last gehören“,87 bereicherungsrechtlich einwandfrei umsetzen. Es lässt sich dann nämlich der von C erworbene Gegenstand über die §§ 362 II, 185 BGB dem A als „erlangtes Etwas“ zurechnen.88 Und die Unmöglichkeit der Herausgabe im Sinne des § 818 II BGB lässt sich verneinen, weil A seinerseits einen Anspruch auf Herausgabe des Gegenstands gegen C hat.89 Im Ergebnis wird A ceteris paribus so behandelt wie gemäß § 346 BGB ein (vertraglicher) Rücktrittsschuldner, was jedenfalls in den Fällen der §§ 818 IV, 819, 820 BGB, in denen der Bereicherungsschuldner genauso wie der Rücktrittsschuldner mit der Rückga84

Dagegen Frieser, S. 191ff.; Jakobs, Eingriffserwerb, S. 136 ff. Dazu schon v. Caemmerer FS Rabel, S. 333, 376 ff.; Wilburg, S. 138 ff. 86 Dazu H.P. Westermann JuS 1968, 22; Meyer, S. 51ff.; Wilhelm, S. 122 ff. 87 Wilhelm, S. 127. 88 Dazu oben, § 2 I 3. 89 Dazu oben, § 2 II 2. 85

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bepflicht rechnen muss, ganz augenscheinlich der Interessenlage entspricht (vgl. unten § 7 III. 2.). Der Versuch einiger Vertreter der Vermögensorientierung des Bereicherungsanspruchs, mittels der Antithese von gegenstandsorientiertem Verständnis des Erlangten in § 812 I 1 und vermögensorientiertem Verständnis der Bereicherung in § 818 III BGB zu gleichen Ergebnissen zu gelangen,90 ist ein untauglicher Versuch. Die Annahme der bereicherungsunabhängigen Entstehung trotz bereicherungsabhängigen Fortbestands des Kondiktionsanspruchs ist nicht nur unvereinbar mit dem Wortlaut des § 818 III BGB („nicht mehr bereichert“), der offenbar eine ursprüngliche Bereicherung voraussetzt, sondern auch mit dem Gebot der Widerspruchsfreiheit. Wenn der Kondiktionsschuldner im weiteren Verlauf nur auf Herausgabe seiner Bereicherung haftet, dann kann es bei Entstehung der Schuld nicht anders sein. Umgekehrt hat die bereicherungsunabhängige gegenstandsorientierte Bestimmung des Erlangten notwendig den Abschied von der Bereicherungsabhängigkeit des Fortbestands des Kondiktionsanspruchs zur Folge. Das gilt auch dann, wenn man mit Kohler91 die Bereicherungsabhängigkeit nach § 818 III BGB damit erklärt, dass der gutgläubige Kondiktionsschuldner infolge der Restitution des Erlangten keine Einbußen an seinem ureigenen Vermögen erleiden soll. Wenn der Kondiktionsschuldner in Vollzug eines nichtigen Mietvertrags die Mietsache erhalten hat, kann ihm trotz Gutgläubigkeit unmöglich gestattet sein, sich gegenüber dem Anspruch auf Ersatz des Wertes der Gebrauchsmöglichkeit darauf zu berufen, er habe die Mietsache nicht genutzt und erleide deshalb durch die Pflicht zum Wertersatz Einbußen an seinem ureigenen Vermögen. Das gilt auch dann, wenn er auf die Nutzung verzichtet hat, weil der Bedarf entfallen ist, so dass auch eine Ersparnisbereicherung ausscheidet. Denn die Pflicht zum Ausgleich des Marktwerts hätte ihn auch im Fall der Wirksamkeit des Mietvertrags getroffen, auf die sich sein guter Glaube bezogen hat.92 Auf der anderen Seite gerät die gegenstandsorientierte Betrachtungsweise z. B. im Zusammenhang mit der Rückgriffskondiktion in Schwierigkeiten. Hat B, ohne dass dies dem Interesse und Willen des A entsprach, als Dritter im Sinne des § 267 BGB eine Schuld des A bei C bezahlt, so muss A gegenüber dem Rückgriff des B einwenden können, er habe infolge der Intervention des B eine Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber dem inzwischen in Insolvenz gefallenen C verloren. Dass das Vermögen des A wegen der gleichzeitig eingetretenen Entwertung der Gegenforderung A-C gar nicht um den gegenständlichen Wert der Schuldtilgung vermehrt ist, lässt sich 90

Larenz-Canaris, S. 205, 254; MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 48, 339 ff. Kohler, S. 122 ff. 92 Loewenheim, S. 143, 152. Ausführlich § 6 I 2 c. 91

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allenfalls über das Privileg des gutgläubigen Empfängers aus § 818 III BGB berücksichtigen. Für die Rückgriffskondiktion kann aber die Gut- oder Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners (A) beim Erwerb schon deshalb keine Rolle spielen, weil er die Schuldtilgung arg. e § 267 I 2 BGB gar nicht zu verhindern vermag.93 Hier spricht also alles dafür, die Vermögensorientierung des Bereicherungsanspruchs für vorzugswürdig zu halten. Allerdings lässt sich die Verschiedenartigkeit des Kondiktionsinhalts je nach Kondiktionsart nicht in der Weise erklären und umsetzen, wie Wendehorst dies innerhalb ihres groß angelegten Versuchs der Entwicklung eines Gesamtsystems für den Inhalt von Ausgleichsansprüchen nach geltendem deutschen Recht unternimmt. Zwar hat die Arbeit ein hohes gedankliches und sprachliches Niveau, das bei der ersten Lektüre beeindruckt. Aber spätestens beim zweiten Lesen wird deutlich, dass man so dem geltenden deutschen Recht, insbesondere dem Bereicherungsrecht nicht gerecht werden kann.94 Das gilt schon für den methodischen Ansatz. Rechtswissenschaftliche „Entdeckungsreisen“ haben beim Gesetz zu beginnen. Die §§ 812ff., 818 BGB sind entgegen Wendehorst keine black box, aus der man für den Inhalt der Kondiktionsansprüche herausholen kann, was man für richtig hält.95 Vielmehr lassen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der §§ 812ff. BGB durchaus erkennen, was das Gesetz für den Inhalt der Bereicherungshaftung angeordnet hat. Der in den Materialien dokumentierte Meinungsstreit über die Frage der Gegenstands- oder Vermögensorientierung des Bereicherungsanspruchs hat einen Sieger gehabt, mögen die Gesetzesväter auch auf abschließende Konturen der herauszugebenden Bereicherung (= Vermögensmehrung) zugunsten von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft verzichtet haben.96 Wer von der Konzeption des historischen Gesetzgebers abweichen will, muss deshalb nachweisen, dass „das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt“.97 Diesen Nachweis bleibt Wendehorst für das Bereicherungsrecht auf der ganzen Linie schuldig. Es versteht sich z. B. keineswegs von selbst, dass man die vindikationsersetzenden, von Wendehorst sog. sekundären Kondiktionsansprüche hinsichtlich der sog. Restnachteile statt nach § 818 III BGB nach den §§ 994ff. BGB beurteilen muss.98 Der vindikationsersetzende Charakter des Kondiktionsanspruchs ändert nichts daran, dass er als bloß schuldrechtlicher An93

MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 307. Zu den Einwänden gegen die Ausführungen zum Schadensersatzrecht siehe Ch. Huber AcP 201, 102, 105ff. 95 Anspruch und Ausgleich, S. 234 f. 96 Motive II S. 837. 97 BVerfG NJW 1973, 1221, 1225. 98 Anspruch und Ausgleich, S. 280 ff., 293. 94

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spruch nicht den gleichen Schutz genießt wie das absolute Recht, an dessen Stelle er getreten ist. Zwar berechtigt er in der Insolvenz des Schuldners zur Ersatzaussonderung, jedoch nur, soweit der Gegenwert im Vermögen des Schuldners unterscheidbar vorhanden ist (§ 48 InsO). Die vindikationsersetzende Eingriffskondiktion nach den §§ 951 I 1, 2, § 812 I 1, 2. Var. BGB ist daher nicht insolvenzfest.99 Es führt auch nicht zu einem Wertungswiderspruch, wenn der Kondiktionsgläubiger sich weitergehende Einwendungen gefallen lassen muss als ceteris paribus der Vindikationsgläubiger. Die Vindikation richtet sich nicht gegen einen Schuldner, der mit seinem Vermögen haftet, sondern gegen den jeweiligen Besitzer. Schon deshalb können die Einwendungen des Vindikationsschuldners nicht vermögens-, sondern müssen sachbezogen sein. Demgegenüber kommt für die Kondiktion Beides in Betracht. Der schuldrechtliche Ersatz muss dem ersetzten Recht in puncto Immunität gegenüber Einwendungen genauso wenig gleichwertig sein wie in anderer Hinsicht. Letztlich gibt Wendehorst sogar selbst zu, dass es auf den vindikationsersetzenden Charakter der Kondiktion gar nicht ankommt. Denn auch der Kondiktionsanspruch, der entsteht, wenn der Kondiktionsgläubiger versehentlich selbst auf dem Grundstück des Kondiktionsschuldners gebaut hat (§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB), ist eine vindikationsersetzende Kondiktion. Diese soll aber nicht sekundärer Ersatzanspruch des primären Vindikationsanspruchs, sondern nicht der Analogie zu den §§ 994ff. BGB unterliegender, sog. Subanspruch sein.100 Die Begründung Wendehorsts, wegen der Mitwirkung des verlierenden Rechtsinhabers sei der Besitz des Kondiktionsschuldners – die §§ 994ff. BGB ausschließender – rechtmäßiger Besitz,101 ist offensichtlich falsch. Versehentliche Besitzverschaffung durch den Eigentümer macht unstreitig nicht zum rechtmäßigen Besitzer. Das Beispiel der versehentlichen Bebauung eines fremden Grundstücks zeigt zugleich, dass die Annahme eines Subanspruchs auf schwachen Füßen steht. Wenn der Bebauende nicht Grundstücksbesitzer ist (und damit unzweifelhaft kein u. a. den §§ 994 ff. BGB unterliegendes Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorliegt), gibt es gar keinen Primäranspruch, dem der Anspruch aus den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB untergeordnet sein könnte. Vielmehr beschränkt sich das Ausgleichsverhältnis auf den Anspruch aus den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB, der demgemäß im Sinne Wendehorsts selbst Primäranspruch ist. Wendehorst will als primäre Bereicherungsansprüche nur die isolierte Leistungskondiktion und die allgemeine Eingriffskondiktion anerkennen, wobei sie unter isolierter Leistungskondiktion die Rückabwicklung nicht 99

Soergel/Henssler § 951 Rn. 30. Anspruch und Ausgleich, S. 298ff. 101 Anspruch und Ausgleich, S. 285. 100

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synallagmatischer Leistungen und unter allgemeiner Eingriffskondiktion die nicht vindikationsersetzende Eingriffskondiktion, z.B. die Kondiktion wegen der Nutzung fremden Guts durch den Kondiktionsschuldner, versteht.102 Was sie im Einzelnen dazu schreibt, leidet ganz besonders unter der unzureichenden Herausarbeitung der Position des historischen Gesetzgebers. Da, wie unter 1. dargelegt, der historische Gesetzgeber die Abschöpfung der beim Schuldner eingetretenen rechtsgrundlosen Vermögensvermehrung zum Ziel des Kondiktionsanspruchs erklärt hat, kann es die von Wendehorst diskutierten „Reststörungen“103 nur geben, wenn man dem historischen Gesetzgeber ganz oder teilweise die Gefolgschaft versagt. Denn danach ist der Blick von vornherein auf die Veränderung des Gesamtvermögens zu richten, die im Gefolge der rechtsgrundlosen Leistung bzw. des rechtsgrundlosen Eingriffs eingetreten ist. Eine Unterscheidung von Hauptnachteilen (Wegfall des erlangten Gegenstandes) und Restnachteilen (Umsetzungsverluste, Verluste im Stammvermögen)104 kommt gar nicht in Betracht. Zu beantworten ist nur noch die Frage, ob die durch den rechtsgrundlosen Erwerb lediglich mitverursachten Nachteile noch dem Erwerb oder den Mitursachen zuzurechnen sind. Das dafür maßgebende Kriterium ist traditionell die adäquate Kausalität. Darauf festgelegt hat der historische Gesetzgeber die Praxis allerdings nicht. Vielmehr hat er es Rechtsprechung und Rechtswissenschaft überlassen, das richtige Kriterium oder die richtigen Kriterien zu finden.105 Aber welche Kriterien auch immer das sind: Mit Reststörungen und Restnachteilen haben sie nichts zu tun. Davon kann erst die Rede sein, wenn (und soweit) man die Aufgabe des Bereicherungsrechts darin sieht, den ohne Rechtsgrund erworbenen Gegenstand (bzw. seinen Wert) demjenigen zu verschaffen, dem er von Rechts wegen gebührt. Dann kann es in der Tat einen zusätzlichen Bedarf für den Ausgleich von „Kollateralschäden“ geben, die der rechtsgrundlose Erwerb im Vermögen des Erwerbers angerichtet hat. Und für den Ausgleich dieser „Restnachteile“ kann man sich nicht schon auf das generelle Ziel der Kondiktion, die Restitution,106 berufen, sondern muss eine zusätzliche Rechtfertigung finden. Dass diese Rechtfertigung leichter fällt, wenn der rechtsgrundlose Erwerb auf einer Leistung des Kondiktionsgläubigers an den Kondiktionsschuldner beruht, als wenn er auf einen Eingriff des Kondiktionsschuldners in ein Recht des Kondiktionsgläubigers zurück102

Anspruch und Ausgleich, S. 212f. Anspruch und Ausgleich, S. 255ff. 104 Anspruch und Ausgleich, S. 248ff. 105 Motive II S. 837 f. 106 Wendehorst spricht statt von der Lehre von der Vermögensorientierung von Abschöpfungstheorie (Anspruch und Ausgleich, S. 213) und statt von der Lehre von der Gegenstandsorientierung von Restitutionstheorie (Anspruch und Ausgleich, S. 215). 103

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zuführen ist, liegt so klar zutage, dass man sich über die Vorstellung Wendehorsts, man könne Leistungs- und Eingriffskondiktion in puncto Ausgleich von „Restnachteilen“ ohne weiteres über einen Leisten schlagen, nur wundern kann. Schließlich fragt sich, ob man die Rückabwicklung rechtsgrundloser Austauschleistungen wirklich so weit von der Rückabwicklung rechtsgrundloser normaler Leistungen trennen kann und muss, wie Wendehorst, die insoweit ihrem Vorbild Canaris nicht nur – wie im übrigen überwiegend – in der Sache, sondern auch in der Terminologie (Gegenleistungskondiktion) folgt, es für richtig hält.107 Austauschleistungen unterscheiden sich von isolierten Leistungen dadurch, dass der Zweck der Zuwendung ein Austauschzweck ist, d.h. dass die Zweckbestimmung einen do-ut-des-Konnex zu einer Gegenzuwendung des Empfängers herstellt.108 Da § 818 BGB dieser Besonderheit – angesichts der Vermögensorientierung der Konzeption des historischen Gesetzgebers verständlicherweise – nicht Rechnung trägt, ist es gerechtfertigt, ergänzend die (nachträgliche) Lücke durch die Analogie zum Rücktrittsrecht zu schließen.109 Aber vollständig lassen sich die Verbindungsstränge zu den §§ 818, 819f. BGB nicht kappen. Ist die do-ut-desZweckbestimmung z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit des Zuwendenden oder des Zuwendungsempfängers nichtig, so gilt für die Zuwendung anerkanntermaßen das Gleiche wie bei Nichtigkeit der auf eine isolierte Zuwendung bezogenen Zweckbestimmung: Der Zuwendende hat einen Anspruch auf Rückgewähr aus Nichtleistungskondiktion (§ 812 I 1, 2. Var. BGB). b) Zu den Einwänden aa) Unvereinbarkeit mit dem Gesetz und Impraktikabilität? Die zahlreichen Gegner einer Verlängerung der Verschiedenheit der Kondiktionsarten in den Kondiktionsinhalt haben sicher insofern Recht, als Gesetzestext und Entstehungsgeschichte dafür nichts hergeben. Aber das ist deshalb unerheblich, weil die Prämisse des historischen Gesetzgebers, die §§ 812 ff. dienten der Abschöpfung unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen ohne Rücksicht auf seine Ursache, von der mittlerweile ganz h. M. abgelehnt wird.110 Die Verschiedenheit der Interessenlagen, die sich aus der Verschiedenheit der Ursachen des unrechtmäßigen Habens ergibt, und der Bedarf nach Abstimmung ihrer bereicherungsrechtlichen Bewertungen auf die Bewertungen ähnlicher Interessenlagen in funktional ver107

Anspruch und Ausgleich, S. 208f., 398 ff. BGH NJW 2000, 3562. Reuter, FS Georgiades, S. 321, 342 ff. Ausführlich unten § 8 II. 3. 110 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 111ff.; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 2. 108 109

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wandten Rechtsinstituten schließen es aus, sich mit der Auslegung der §§ 812ff. BGB zu begnügen. Vielmehr ist Rechtsfortbildung erforderlich, deren Richtung und Ausmaß zwar als gebotene Abweichungen von den §§ 812ff. BGB gerechtfertigt werden müssen, im Übrigen aber nicht durch das „geschriebene Gesetz“ gebunden sind, weil dieses – so das BVerfG – „seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, (erwiesenermaßen) nicht erfüllt“.111 Wer diesen Ausgangspunkt akzeptiert, kann die Begründung der Anhänger einer Einheitstheorie für den Kondiktionsinhalt nur als ausgesprochen dünn empfinden. Üblicherweise begnügt man sich mit dem Hinweis auf den vom BGH entschiedenen Flugreisefall.112 Die Rechtsfolgen – so heißt es – könnten unmöglich verschieden sein, je nachdem, ob der Bereicherungsschuldner das Flugpersonal durch eine falsche Flugkarte o. ä. getäuscht (Leistungskondiktion) oder ob er sich unbemerkt an Bord des Flugzeugs geschlichen habe (Eingriffskondiktion).113 Für diese konkreten Fallvarianten werden freilich unterschiedliche Rechtsfolgen auch gar nicht behauptet. Auch die Anhänger einer Unterscheidung von Leistungs- und Eingriffskondiktion kommen insoweit zum gleichen Ergebnis, nämlich dazu, dass der Bereicherungsschuldner (vorbehaltlich von Besonderheiten wegen der im Fall des BGH vorliegenden Minderjährigkeit) den objektiven Wert der Flugreise zu vergüten hat. In der Variante Leistungskondiktion folgt das zumindest aus der Normalhaftung gem. §§ 812 I 1, 1. Var., 818 IV BGB, da wegen der Bösgläubigkeit für die Anwendung des Gutgläubigenprivilegs kein Raum bleibt. In der Variante Eingriffskondiktion greift der elementare Satz, dass derjenige, der sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, nicht besser dastehen darf als derjenige, der das Gut – hier die Nutzung des Flugzeugs – ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt. Dagegen ist es im Grundsatz durchaus nicht wertungswidersprüchlich, sondern im Gegenteil nahe liegend, unterschiedliche Rechtsfolgen anzunehmen, je nachdem, ob der Schuldner durch die rechtsgrundlose Leistung des Gläubigers oder durch die unrechtmäßige Aneignung fremden Guts bereichert worden ist. Die rechtsgrundlose Leistung hat der Gläubiger definitionsgemäß mindestens mit zu verantworten, so dass die Abzugsfähigkeit der Nachteile, die der Schuldner infolge seines guten Glaubens erleidet, nicht wirklich befremden kann. Der Erwerb durch unrechtmäßige Aneignung fremden Guts fällt dagegen allein in den Verantwortungsbereich des Schuldners, so dass auch bei dessen Gutgläubigkeit (einschließlich Schuldlosigkeit) die Beteiligung des Gläubigers am Entreicherungsrisiko problematisch ist. Der BGH hat folgerichtig im Paul-Dahl111

BVerfG NJW 1973, 1221, 1225. BGH NJW 1971, 609. 113 Larenz / Canaris, S. 143; Koppensteiner / Kramer, S. 116. 112

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ke-Fall (und in ähnlichen Fällen) nicht nur dem bösgläubigen, sondern auch dem gutgläubigen Schuldner aus Eingriffskondiktion die Berufung auf fehlende Bereicherung verwehrt.114 Es gibt nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür anzunehmen, dabei handele es sich um Einzelfallkorrekturen nach § 242 BGB oder gar um urheber- und persönlichkeitsrechtliche Besonderheiten.115 bb) Fehlende Konsistenz der Bekenntnisse zur Einheit des Kondiktionsinhalts Tatsächlich ist das Bekenntnis zur Einheit des Kondiktionsinhalts für alle Kondiktionsarten bei repräsentativen Vertretern der h. L. nicht mehr als ein Lippenbekenntnis. Wer – wie Canaris – den bösgläubigen Empfänger einer rechtsgrundlosen Dienst- oder Werkleistung bereicherungsunabhängig auf Wertersatz haften lässt,116 für die Rückabwicklung unwirksamer gegenseitiger Verträge auf eine besondere Gegenleistungskondiktion zurückgreift117 und die Möglichkeit der Berufung des gutgläubigen Schuldners auf Fehlen oder Wegfall der Bereicherung auf infolge des guten Glaubens an die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlittene Nachteile begrenzt,118 nimmt Abschied von der Abschöpfungsfunktion der Leistungskondiktion. In der Sache macht Canaris für die Kondiktionsart Leistungskondiktion genau das, was er im Anschluss an Flume119 als „Verkehrung im Grundsätzlichen“ kritisiert120 : Die Haftung nach den §§ 818 II, IV, 819 BGB wird zur Normalhaftung; § 818 III BGB wird zur ausnahmsweisen Privilegierung des gutgläubigen Schuldners, der sich nicht ohne weiteres auf fehlende oder weggefallene Bereicherung berufen kann, sondern dartun muss, dass er die Nachteile vermieden hätte, wenn er das Fehlen des Rechtsgrunds gekannt hätte. Nichts anderes als die Verlängerung der Unterscheidung der Kondiktionsarten in die Kondiktionsinhalte findet auch statt, wenn Canaris eine Quasivertragskondiktion für die Fälle postuliert, in denen der Bereicherungsschuldner sich unrechtmäßig Gut des Gläubigers angeeignet hat. Die Quasivertragskondiktion ist nur ein anderer Name für die Eingriffskondiktion, die gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass der unrechtmäßige Erwerb auf ausschließlichem Schuldnerhandeln beruht.121 Eine anders zu behan114

BGHZ 20, 345, 355; BGH NJW 1979, 2205, 2206; 1992, 2084, 2085. So aber Larenz / Canaris, S. 307f. Dazu § 6 II. 2. Larenz / Canaris, S. 260, 319. 117 Larenz / Canaris, S. 321ff. 118 Larenz / Canaris, S. 296 (freilich mit widersprüchlicher Assoziierung des Abschöp115 116

fungsgedankens S. 296f.). 119 NJW 1970, 1161, 1163. 120 Larenz / Canaris, S. 261. 121 MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 223; Medicus / Petersen,BR, Rn. 703.

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delnde Dritteingriffskondiktion gibt es entgegen Canaris122 nicht. Wie § 816 I BGB belegt, ist der Eingreifer auch dann der Kondiktionsschuldner, wenn der Eingriff unmittelbar dem Vermögen eines anderen zu Gute kommt. Ausnahmen sind lediglich (arg. e § 816 I 2 BGB) zu begründen, soweit die Begünstigung des anderen unentgeltlich ist.123 Dass Aufwendungs- und Rückgriffskondiktion mit arteigenen Kondiktionsinhalten verbunden sind, bestätigt Canaris selbst ausdrücklich. Die Problematik der Aufwendungskondiktion entspricht derjenigen der Bereicherung des Schuldners durch Gläubigerhandeln, die ihrerseits die Frage nach einem Aufdrängungsschutz für den Schuldner aufwirft.124 Für die Rückgriffskondiktion wird gerade im Anschluss an Canaris statt des § 818 III BGB die analoge Anwendung der Vorschriften über den gesetzlichen Gläubigerwechsel (§§ 412, 404ff. BGB) befürwortet.125 Als Geltungsbereich der Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen bleibt die Nichtleistungskondiktion, soweit sie auf Ursachen beruht, die nicht einseitig in den Verantwortungsbereich von Bereicherungsschuldner oder Bereicherungsgläubiger fallen und deshalb, weil für die angemessene Risikoverteilung neutral, dem Vorstellungsbild des historischen Gesetzgebers entsprechend vernachlässigt werden können.126 Die inhaltliche Distanz gerade dieser Nichtleistungskondiktion zur Leistungskondiktion zeigt sich namentlich bei § 818 III BGB. Wenn der Bereicherungsgläubiger statt auf die ergänzende Schadensersatzhaftung nach den §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB zurückzugreifen, auch die Möglichkeit hat, den bösgläubigen Bereicherungsschuldner auf Herausgabe der Bereicherung in Anspruch zu nehmen, dann lässt sich diese nicht – wie im Fall der Leistungskondiktion – durch das Erlangte (plus Nutzungen) abzüglich der Nachteile definieren, die der Bereicherungsschuldner infolge seines guten Glaubens auf die Beständigkeit des Erwerbs erlitten hat. Denn der bösgläubige Schuldner kann solche Nachteile definitionsgemäß nicht haben. Stattdessen ist mit dem historischen Gesetzgeber auf die im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Erwerb stehenden Nachteile abzustellen. Die abweichende Darstellung von Canaris127 ist evident widersprüchlich. 122

Larenz / Canaris, S. 177 f., 197. Vgl. Band I § 7. 124 Larenz / Canaris, S. 190, 286ff. 125 Larenz / Canaris, S. 192; Medicus / Petersen Rn. 952; MünchKomm/Lieb 4 § 812 123

Rn. 125. 126 In der 1. Auflage S. 371ff., 542 ff., 627 ff. ist dafür der Begriff Abschöpfungskondiktion benutzt worden. Die vielfache Kritik an dieser Kategorie wird insofern akzeptiert, als sie auch die Aufwendungs- und die Rückgriffskondiktion umfassen soll. Im Übrigen vgl. unten § 15 I a. E. 127 Larenz / Canaris, S. 259 (Anwendung des § 818 I – III BGB auch auf den bösgläubigen Bereicherungsschuldner) einerseits und S. 296 f. (Beschränkung des § 818 III BGB auf durch den guten Glauben bedingte Nachteile) andererseits.

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Stellungnahme

§ 5 IV 2

Weniger „fassbar“ als die Konzeption von Canaris sind die Standpunkte des sonstigen bereicherungsrechtlichen Standardschrifttums. Lieb geht der Frage nach einem Zusammenhang zwischen Kondiktionsart und Kondiktionsinhalt aus dem Wege, weil die unter Berufung auf diesen Zusammenhang gewonnenen Ergebnisse „in den meisten Einzelfragen“ mit der von ihm vertretenen Auffassung übereinstimmten.128 Er selbst will im Rahmen des § 818 III BGB die angemessene Risikoverteilung zwischen Bereicherungsgläubiger und Bereicherungsschuldner „innerhalb des Kausalitätsbereichs, der nur die äußere Begrenzung zu liefern vermag“, mit Hilfe einer „ganzen Reihe wertender Erwägungen“ sicherstellen.129 Das ist keine Konzeption, sondern der Verzicht auf eine solche zugunsten einer dogmatisch konturenlosen Einzelfalldiskussion. Eine systematische Analyse der Wertungswidersprüche, die die Abstraktion des historischen Gesetzgebers von den Ursachen des unrechtmäßigen Habens des Schuldners aus dem Vermögen des Gläubigers in der Rechtsordnung erzeugt, und ein systematisches Bemühen um Wiederherstellung der Wertungswiderspruchsfreiheit ist nicht zu erkennen. Die (auch bei vielen anderen anzutreffende130 ) Begründung der primären Gegenstandsorientierung des Kondiktionsinhalts mit dem Wortlaut (primär Herausgabe des Erlangten, erst bei § 818 III BGB Herausgabe der Bereicherung) ist nicht nur vordergründig, sondern nicht einmal schlüssig.131 Der Vorrang der Naturalrestitution (der auch im Schadensersatzrecht die Restitution ideeller Veränderungen einschließt132 ) ist schon dem historischen Gesetzgeber selbstverständlich gewesen.133 Er besagt nichts dazu, dass u. U. mehr als die Bereicherung herauszugeben ist, wenn und soweit wegen Unmöglichkeit der Naturalrestitution Geldersatz zu leisten ist. Das lässt sich erst für die Leistungskondiktion mit der aus dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen folgenden Parallele zum Rücktrittsrecht (§ 346 II Nr. 1 und 3, III BGB) und für die Eingriffskondiktion mit dem gerechtigkeitspolitisch evidenten Verbot der Besserstellung zumindest des unrechtmäßigen bösgläubigen Eingreifers gegenüber dem ordnungsgemäß vorgehenden Erwerber fremden Guts begründen (was zugleich bedeutet, dass entgegen den Konsequenzen der Wortlautargumentation eine Gegenstandsorientierung jenseits der Naturalrestitution bei anderen Kondiktionsarten nicht in Betracht kommt).

128

MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 341. MünchKomm/Lieb 4 § 818 Rn. 76 a. E. 130 BGH NJW 1971, 609, 611; v. Caemmerer FS Rabel, S. 333, 368; Larenz / Canaris, S. 254 f.; MünchKomm/Lieb 4 § 818 Rn. 64. 131 Flume 50 Jahre BGH, S. 525, 528 ff. 132 Medicus / Petersen BR, Rn. 821. 133 Koppensteiner / Kramer, S. 116 f. 129

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Solche Überlegungen fehlen bei Lieb zwar nicht, aber sie gehen unter in der „ganzen Reihe wertender Erwägungen“ freirechtlichen Charakters, die zu einem Strauß von Zurechnungsgesichtspunkten unterschiedlichster Herkunft (Vertrauensschutz, Schadensersatz, vermögensmäßige Entscheidung) zusammengebunden sind (aus dem sich der Rechtsanwender je nach Gutdünken bedienen kann).134 M. Schwab, der Nachfolger Liebs als Kommentator des Bereicherungsrechts im Münchener Kommentar zum BGB, weicht zwar insofern ab, als er als Kriterium für § 818 III BGB allein den Vertrauensschutz anerkennen will.135 Aber das hindert ihn nicht daran, die Lösung der Einzelprobleme wie Lieb, z. T. im Ergebnis und/ oder Begründung abweichend, auch auf andere Gesichtspunkte zu stützen.136 Eine Stellungnahme zur Frage differenzierter Kondiktionsinhalte je nach Kondiktionsart lehnt er ab, weil er schon der Unterscheidung von Kondiktionsarten, für sich genommen, keinen praktischen Wert beimisst.137 Gleichwohl spielt die Kondiktionsart – wie bei Lieb und Canaris – bei der Erörterung der Einzelprobleme des Öfteren eine wesentliche Rolle.138 Vollends in Kasuistik aufgelöst ist die Darstellung von Kondiktionsgegenstand und – inhalt von Lorenz im BGB-Kommentar von Staudinger. Für Lorenz ist Richtschnur namentlich, dass „die über das gemeine Recht ins BGB gelangte Beschränkung auf die jeweils noch vorhandene Bereicherung … in dieser Allgemeinheit schon lange als Übertreibung der Schonung des Bereicherten empfunden wird.“139 Demgemäß werden das Erlangte und der im Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe geschuldete Wertersatz – einmal mehr unter Hervorhebung des begrifflichen Gegensatzes zur Bereicherung in § 818 III BGB – auf der Grundlage von ad-hoc-Argumentationen mal gegenstands- und mal vermögensorientiert bestimmt. Nach je für sich diskutierten Fallgruppen richtet sich, ob ein bereicherungsmindernder Nachteil im Rahmen des § 818 III BGB abzugsfähig ist oder nicht.140 Im Kern erschöpft die Darstellung sich in einem Bericht über Rechtsprechung und Literatur, angereichert durch gelegentliche – wegen des weiten rechtsvergleichenden Horizonts des Autors hochinformative – Detailkritik.141 Anscheinend teilt Lorenz den von einem anderen Rechtsvergleicher ausdrücklich vertretenen Standpunkt, man solle sich, statt sich weiter an der Entwicklung der ausufernden Bereicherungsdogmatik zu beteiligen, an der 134

MünchKomm/Lieb 4, § 818 Rn. 79 ff. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 134. 136 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 127 ff., 135 ff., 182 ff. 137 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 2, 39. 138 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 174 f., 185 ff., 195 ff., 200 ff., 208 ff. 139 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 2. 140 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 66 ff., § 818 Rn. 34 ff. Ausdrücklich für die Dominanz von ad-hoc-Argumenten Esser-Weyers § 51 I 1. 141 Staudinger/Lorenz, § 812 Rn. 66 ff.; § 818 Rn. 34 ff. 135

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Stellungnahme

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„natürlichen Unbefangenheit“ der Gerichte orientieren und auf die danach maßgeblichen Wertungen durchgreifen.142 Demgegenüber ist mit F. Bydlinski daran zu erinnern, dass Dogmatik prinzipiell – systematische Arbeit verlangt und sich nicht damit begnügen darf, „an beliebigen Stellen beliebige Wertungen einfließen“ zu lassen.143 Die jüngste Neubearbeitung, die nicht mehr von Werner Lorenz, sondern von seinem Sohn Stefan Lorenz verantwortet wird, gibt keinen Anlass, diese Kritik zurückzunehmen. Letztlich ist sie, jedenfalls für § 818 BGB, nicht mehr als eine Aktualisierung des noch von Werner Lorenz stammenden Textes. Zwar findet sich jetzt eine explizite Ablehnung der Auffassung, der Verschiedenheit der Kondiktionsarten entsprächen verschiedene Kondiktionsinhalte.144 Aber eine sachliche Auseinandersetzung fehlt. Sie wird ersetzt durch die Berufung auf Canaris, so dass auf die Gegenkritik zu Canaris verwiesen werden kann.145

3. Die Art und Weise des Einflusses der Kondiktionsart auf den Kondiktionsinhalt Wie die Kondiktionsart den Kondiktionsinhalt beeinflusst, ergibt sich aus der Funktion der jeweiligen Kondiktionsart. Die Leistungskondiktion dient der Rückabwicklung fehlgeschlagener Schuldverhältnisse. Daraus folgt die Notwendigkeit der Abstimmung auf die §§ 346ff. BGB, die für zwei Gründe des Fehlschlagens, nämlich die Ausübung eines vertraglichen und eines gesetzlichen Rücktrittsrechts eine vom Gesetzgeber gerade für die Rückabwicklung gedachte Regelung der Rechte und Pflichten der daran Beteiligten enthalten. Dabei geht es nicht nur um die Rückabwicklung von fehlgeschlagenen Austauschverträgen, für die der Bedarf an Abstimmung der Leistungskondiktion auf die §§ 346ff. BGB im Wesentlichen anerkannt ist.146 Vielmehr ist auch die Rückabwicklung einseitiger Verträge betroffen. Denn es kann schwerlich einen Unterschied machen, ob ein einseitiger Vertrag aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung oder aufgrund der 142 Kötz, in: K. Schmidt (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, 1990, S. 85, 87 f. Der Standpunkt mag sich dadurch erklären, dass – so Stürner AcP 214, 7, 11 – „die Entwicklung einer Feinsystematik, die sich als eine Art Zwischenschicht zwischen die Einzelfallkasuistik und die Grundregeln und Grundprinzipien schiebt“, die deutsche Rechtsordnung „von fast allen anderen Rechtsordnungen unterscheidet“. Aber darin ein Vorbild für Deutschland zu sehen, verbietet sich schon deshalb, weil den deutschen Gerichten die sonst vielfach gegebene politische Legitimation fehlt. Vgl. AcP 214, 55, 185 (Diskussionsberichte). 143 F. Bydlinski, System, S. 238f. Fn. 252 a. E.; Vgl. auch Koziol AcP 212, 1, 46. 144 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 3 (S. 291). 145 Siehe oben 2. b) bb). 146 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 252 ff.; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 49; Larenz / Canaris, S. 324 ff.

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Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts rückabzuwickeln ist.147 Und selbst wenn der Rückabwicklungsgrund die Nichtigkeit des Vertrags ist, lässt sich ein Unterschied doch nur insofern begründen, als die Norm des Rücktrittsfolgenrechts, an der die Leistungskondiktion konkret gemessen wird, die (ursprüngliche) Wirksamkeit des Vertrags und / oder den Rücktrittsgrund Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts voraussetzt. Für die Nichtleistungskondiktionen ist im Ansatz an der Konzeption des historischen Gesetzgebers – Normalhaftung nach § 818 I – III BGB mit ergänzender Haftung des verklagten und bösgläubigen Kondiktionsschuldners nach den §§ 819, 818 IV, 291f. BGB – festzuhalten. Denn für eine allgemeine Korrektur mit Rücksicht auf die Relevanz der Bereicherungsursache für die Interessenlage und eine daraus resultierende Funktionsverwandtschaft mit einem anderen spezielleren Rechtsinstitut bleibt mangels Spezifität der Ursache („in sonstiger Weise“) kein Raum. Anderes gilt für einzelne Unterarten der Nichtleistungskondiktion. So lässt die einseitige Verantwortlichkeit des Kondiktionsschuldners es schwerlich zu, die Aneignung fremden Guts lediglich mit der Abschöpfung der Bereicherung anstatt mit der bereicherungsunabhängigen (Mindest-)Pflicht zum Wertersatz zu ahnden. Man kommt sonst nämlich zu dem unvertretbaren Ergebnis, dass derjenige, der sich das fremde Gut unrechtmäßig aneignet, besser dasteht als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß zum Marktwert vom Inhaber erwirbt.148 Das gilt zumindest, wenn der Kondiktionsschuldner beim Eingriff in das fremde Gut bösgläubig gewesen ist. Dabei ist die bereicherungsrechtliche Lösung abzustimmen auf § 687 II 1 BGB, der die unrechtmäßige vorsätzliche Aneignung fremden Guts regelt. Die Haftung des nur fahrlässigen oder gar schuldlosen Eingreifers kann zwar weniger weit gehen als die des vorsätzlichen, ohne dass deswegen ein Wertungswiderspruch zwischen dem Bereicherungsrecht und dem Recht der angemaßten Eigengeschäftsführung entsteht.149 Doch müssen Art und Ausmaß des Haftungsunterschieds als Folge des unterschiedlichen Verschuldenserfordernisses gerechtfertigt werden können. Umgekehrt stellt sich im Fall der durch die einseitige Verantwortlichkeit des Kondiktionsgläubigers gekennzeichneten Aufwendungskondiktion die Frage nach dem Schutz des Kondiktionsschuldners davor, etwas vergüten zu müssen, was ihm gegen seinen Willen aufgedrängt worden ist. Insoweit besteht Abstimmungsbedarf zu § 687 II 2 BGB, der dem Inhaber des fremden Guts, auf das die Aufwendungen gemacht worden sind, die Wahl lässt, ob er den Aufwendungserfolg gegen Ersatz der Aufwendungskosten in Be147 148 149

V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 342.

In diesem Sinne schon v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 356 ff.; Wilburg, S. 148 f. Grundlegend v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 356 ff.

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Stellungnahme

§ 5 IV 3

reicherungshöhe in Anspruch nimmt oder – mit der Folge der Befreiung von der Pflicht zum Ersatz der Aufwendungskosten in Bereicherungshöhe – auf die Inanspruchnahme des Aufwendungserfolgs verzichtet. Diese Regelung schließt es aus, dass ein Kondiktionsgläubiger, der im Wissen um seine fehlende Berechtigung Aufwendungen auf fremdes Gut gemacht hat, vom Kondiktionsschuldner auch dann Herausgabe der Bereicherung verlangen kann, wenn dieser den Aufwendungserfolg beseitigt. Sie wäre praktisch gegenstandslos, wollte man dem Kondiktionsschuldner wegen seines Wissens um die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs schlechthin verwehren, sich auf diese Weise zu „entreichern“.150 Dagegen legt § 687 II 2 BGB den Umkehrschluss nahe, dass der Kondiktionsschuldner sich jedenfalls nicht ohne weiteres durch Verzicht auf die Inanspruchnahme des Aufwendungserfolgs entreichern kann, wenn der Kondiktionsgläubiger die Aufwendung auf fremdes Gut in fahrlässiger oder gar unverschuldeter Unkenntnis der Fremdheit des Guts getätigt hat. Wo der Gesetzgeber Kenntnis voraussetzt, kann man nicht ohne weiteres die gleiche Rechtsfolge an bloße Unkenntnis knüpfen.151 Aber auch hier gilt: Eine weitergehende Entfernung vom Lösungsmodell des § 687 II 2 BGB als die, die sich aus dem Unterschied der tatbestandlichen Anforderungen begründen lässt, duldet das rechtsstaatliche Postulat der Wertungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung nicht. Ebenfalls ein Fall der einseitigen Verantwortlichkeit des Kondiktionsgläubigers für den rechtsgrundlosen Erwerb des Kondiktionsschuldners ist die Rückgriffskondiktion. Insoweit besteht der Abstimmungsbedarf allerdings nicht im Verhältnis zu § 687 II 2 BGB. Denn die Schuldtilgung ohne Willen des Schuldners greift nicht – wenn auch mit einem für den Inhaber positiven Ergebnis – unbefugt in eine fremde Rechtsposition ein, so dass ein Verzicht des Schuldners auf die Bereicherung in Betracht kommt. Vielmehr muss sich ein Schuldner die Leistung eines Dritten, die der Gläubiger entgegennimmt, gefallen lassen.152 Gegen einen Gläubigerwechsel, wie er infolge der Rückgriffskondiktion eintritt, ist er nicht geschützt. Wohl ist darauf zu achten, dass der Schuldner der Rückgriffskondiktion nicht schlechter gestellt wird, als sonst ein Schuldner im Fall des Gläubigerwechsels steht. Es besteht m. a.W. ein Bedarf nach Abstimmung der Rückgriffskondiktion auf die gesetzliche Regelung der Folgen des Gläubigerwechsels in den §§ 404ff. BGB.153 Bei den übrigen Nichtleistungskondiktionen (vor allem Direktdurchgriffskondiktion, Bereicherung infolge hoheitlichen Eingriffs, Bereicherung kraft Naturvorgangs154 ) ist die Ursache ungeeignet, eine Korrektur der 150

Einschränkend Larenz / Canaris, S. 291. Larenz / Canaris, S. 290. 152 Arg. e § 267 BGB. 153 Larenz / Canaris S. 192. 154 Vgl. MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 231. 151

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Konzeption des historischen Gesetzgebers zu rechtfertigen oder gar zu erzwingen. Insbesondere sind keine gesetzlichen Wertungen erkennbar, die die Entscheidung des historischen Gesetzgebers gegen die Berücksichtigung der verschiedenen Bereicherungsursachen in Frage stellen. Weder im Fall der Direktdurchgriffskondiktion (Bereicherungsgläubiger hat die Zuwendung an den Bereicherungsschuldner als Leistungsgehilfe eines Dritten ohne dessen wirksame Anweisung vorgenommen155 ) noch im Fall der Bereicherung durch hoheitlichen Eingriff (Gerichtsvollzieher hat den Erlös statt dem materiell berechtigten Gläubiger dem materiell nicht berechtigten Schuldner zugewiesen156 ) noch im Fall der Bereicherung durch Naturvorgang (Der wertvolle Zuchthengst des Gläubigers deckt die Stute des Schuldners157 ) sind unrechtmäßige Handlungen der Schuldner- oder der Gläubigerseite involviert, die die Interessenlage so verändern, dass zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen Korrekturen der Konzeption des historischen Gesetzgebers erforderlich sind. Insoweit schuldet der Schuldner mithin nach wie vor nicht mehr und nicht weniger als die Naturalrestitution und, soweit sie unmöglich ist, Herausgabe seiner noch vorhandenen Bereicherung. Diese wird ab Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit durch die Haftung nach den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB ergänzt. Eine Normativierung des Bereicherungsbegriffs durch „wertende Erwägungen“158 ist weder erlaubt noch geboten. Die vorstehenden Überlegungen zur Differenzierung des Kondiktionsinhalts je nach Kondiktionsart stehen in einer Denktradition, die praktisch mit dem Inkrafttreten des BGB begonnen hat. Anknüpfend an das in der 2. Kommission zum Entwurf eines BGB erfolglos geäußerte Unbehagen darüber, dass der Empfänger nicht allein im Hinblick auf den Verlust des empfangenen Gegenstandes selbst, sondern auch im Hinblick auf sonstige mit dem Erwerb zusammenhängende Nachteile zu Lasten des Gläubigers schadlos gestellt werden soll, hat bereits im Jahre 1907 v. Tuhr die Notwendigkeit einer überzeugenden Rechtfertigung dieses besonderen, im übrigen Schuldrecht unbekannten Schuldnerprivilegs gefordert. Gefunden hat er sie in der Analogie zu § 122 BGB. Nur soweit der Kondiktionsgläubiger mit seiner Forderung nach Herausgabe des vom Kondiktionsschuldner Erlangten einen eigenen Irrtum korrigiert, soll er über § 818 III BGB für die diesem dadurch entstandenen Nachteile einstehen müssen. Folgerichtig hat v. Tuhr für die Eingriffskondiktion (Bereicherung durch Schuldverhandeln) einen Wegfall der Bereicherung des Kondiktionsschuldners mit Rücksicht auf erwerbsbedingte Nachteile jenseits des Verlustes des gegenständlich Erlangten ausgeschlossen. 155

Vgl. dazu Larenz/Canaris S. 194 f. Vgl. dazu MünchKomm/Lieb 4 § 812 Rn. 320 ff. Andere Beispiele bei Staudinger/Lorenz § 812 Rn. 30. 158 MünchKomm/Lieb 4 a. a. O. § 818 Rn. 76 a. E. 156 157

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Stellungnahme

§ 5 IV 3

Zwar fehlt bei v. Tuhr noch eine Unterscheidung der Kondiktionsarten nach Funktionen und die dementsprechende Abstimmung auf funktional verwandte Rechtsinstitute in dem vorstehend vertretenen Sinne, so dass Leistungskondiktion und Aufwendungskondiktion wegen ihrer gemeinsamen Verursachung durch einen Irrtum des Zuwendenden noch über einen Leisten geschlagen werden, anstatt – ihrer Nähe zum Rücktrittsrecht einerseits und zur angemaßten Eigengeschäftsführung andererseits entsprechend – differenziert beurteilt zu werden.159 Aber v. Tuhr hat jedenfalls einen Grundstein gelegt, auf dem spätere Autoren wie v. Caemmerer (für die Leistungs- und Eingriffskondiktion) und (trotz verbaler Distanzierung vom Gedanken der Unterscheidung des Kondiktionsinhalts je nach Kondiktionsart) Canaris (für die Aufwendungs- und Rückgriffskondiktion) haben aufbauen können. Zwischenzeitliche, schon damals nicht überzeugende Versuche, den Abstimmungsbedarf zwischen der Leistungskondiktion und dem Rücktrittsrecht oder zwischen der Eingriffskondiktion und dem sonstigen Rechtsgüterschutz gegen Eingriffe als de lege lata nicht vorhanden auszuweisen, sind mittlerweile gegenstandslos: § 327 S. 2 BGB a. F., mit dem Wilhelm die Unanwendbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen hat begründen wollen160, ist ersatzlos entfallen. § 852 III a. F. BGB, aus dem Oehler eine auf bloße Abschöpfung gerichtete Eingriffskondiktion hat ableiten wollen161, existiert zwar als § 852 S. 1 n. F. BGB weiterhin. Doch ist es inzwischen gefestigte Rechtsprechung, dass die Vorschrift kein Fall der Eingriffskondiktion ist, sondern den schon zuvor bestehenden Schadensersatzanspruch trotz Verjährung im Umfang der Bereicherung des Schädigers unverjährt aufrechterhält.162

159 160 161

V. Tuhr, FS E. J. Bekker, S. 314ff.

Wilhelm, S. 67 ff. Oehler, Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 4. Kap. (unver-

öffentlichte Habilitationsschrift 1982). 162 BGHZ 71, 86, 99; 98, 83 f.

§ 6 Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs I. Der Gegenstand des Herausgabeanspruchs im Fall der Leistungskondiktion

1. Das Problemfeld Im Fall der Leistungskondiktion (§§ 812 I 11. Alt., 813, 817 S. 1 BGB) ist der geleistete Gegenstand herauszugeben. So banal diese Aussage ist, so ist sie hinsichtlich ihres Inhalts und ihrer Tragweite doch keineswegs eindeutig geklärt. Der BGH hat sie unter dem Eindruck der Lehre von der Vermögensorientierung des Bereicherungsanspruchs dahin eingeschränkt, der geleistete Gegenstand müsse einen Vermögenswert haben.1 Entsprechend hat er die Kondizierbarkeit einer Ehrenerklärung verneint.2 Dem widerspricht zwar die heute ganz h. M.3 Immerhin pflichtet etwa RGRK-Heimann-Trosien dem BGH bei.4 Dem Besitz wird zwar die Tauglichkeit zum Leistungsgegenstand nicht abgesprochen. Doch soll es sich – so BGH NJW 2014, 1095 (1096) – nicht um einen vermögenswerten Gegenstand handeln, so dass die Unmöglichkeit der Herausgabe keinen Wertersatzanspruch nach § 818 II BGB nach sich zieht. Nach wie vor umstritten ist auch das Verständnis des „erlangten Etwas“ im Fall von Dienst- und Werkleistungen. Rechtsprechung und ältere Literatur sehen es in der Ersparnis anderweitiger Aufwendungen;5 die neuere Literatur betrachtet dagegen die Dienst- bzw. Werkleistung selbst als das „erlangte Etwas“.6 Die Konsequenzen der Meinungsverschiedenheit sind erheblich: Die Vertreter der ersten Ansicht müssten folgerichtig eine Bereicherungshaftung sogar des bösgläubigen Empfängers ablehnen, falls die (unentgeltliche, vgl. § 8 II. 3.) Dienst- bzw. Werkleistung für diesen „Luxus“ 1

BGHZ 26,353; 55, 128, 131. BGH NJW 1952, 417. 3 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 3; Larenz / Canaris S. 255; Köhler AcP 190 (1990), 496, 531; Koppensteiner NJW 1971, 1769, 1774. 4 RGRK/Heimann-Trosien § 812 Rn. 1. 5 RGZ 97, 310; BGHZ 20, 270, 275; 55, 128, 131; RGRK/Heimann-Trosien § 812 Rn. 9 ff. 6 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 19; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 72. 2

§6 I 1

Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs

222

gewesen ist. Erst die Anhänger der zweiten sind in der Lage, die Relevanz des Fehlens einer Ersparnis je nach Gut- oder Bösgläubigkeit des Empfängers unterschiedlich zu beurteilen, ist doch für sie nicht § 812 I 1, 1. Alt. BGB, sondern sind § 818 III BGB bzw. §§ 819, 818 IV BGB sedes materiae.7 Der BGH hat im Flugreisefall BGHZ 55, 128 den Ausweg aus den Schwierigkeiten des Ansatzes der Rechtsprechung 8 dadurch gesucht, dass er die Unzulässigkeit der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung gemäß §§ 819, 818 IV BGB in eine Unzulässigkeit der Berufung auf das Fehlen eines „erlangten Etwas“ erweitert hat. Er hat damit die Sachgerechtigkeit der Gegenansicht anerkannt, ohne den tradierten Ausgangspunkt aufzugeben. Ferner wird unterschiedlich beurteilt, was im Falle unwirksamer Gebrauchsüberlassungsverträge das erlangte Etwas darstellt. Die h. M. sieht den zur Nutzung überlassenen Gegenstand – den Besitz an der Sache – als das erlangte Etwas an, so dass eine Pflicht zur Nutzungsentschädigung nur nach Maßgabe des § 818 I, II BGB besteht.9 Demgegenüber will insbesondere Lieb bereits die Überlassung des Gegenstandes als Leistung des Gebrauchswerts auffassen, so dass der Bösgläubige ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Gebrauch die „Nutzungsentschädigung“ zu entrichten hat.10 Diese Ansicht trifft sich immerhin mit der im Ergebnis allgemein gebilligten Rechtsprechung, nach der im Fall des Wucherdarlehens der nach § 817 S. 2 BGB von der Rückforderbarkeit ausgeschlossene „geleistete Gegenstand“ nicht das Kapital selbst, sondern seine zeitlich begrenzte Nutzbarkeit ist.11 Schließlich will der BGH (NJW 2014, 2646) bei der Rückabwicklung wegen Nichtzustandekommens eines Versicherungsvertrags aufgrund Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 5 a II 4 VVG a. F. zugunsten der Versicherung den Versicherungsschutz in der Zeit bis zur Ausübung des Widerspruchs berücksichtigen, obwohl er eine bloße ex-nunc-Wirkung des Widerspruchs ausdrücklich ablehnt.

7

Ebenso Münch-Komm-Schwab § 812 Rn. 18. Der BGH hat einen Fall der Leistungskondiktion angenommen. Vgl. dazu Reuter, FS Georgiades, S. 321, 336. 9 BGH NJW 2013, 2021, 2023; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 27; Larenz / Canaris S. 256; Koppensteiner / Kramer S. 120; ausführlich Canaris, 1. FS W. Lorenz, S. 19, 48 f. 10 MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 364 ff.; Bamberger / Roth-Wendehorst § 812 Rn. 57; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 13 a. E.; Kohler, S. 312 ff.; im Ergebnis auch Flume, GS Knobbe-Keuk, S. 111, 125. 11 RGZ 161, 52, 57; BGH NJW-RR 1994, 291, 293. Zur Begründung kritisch MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 36. 8

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Der Herausgabeanspruch im Fall der Leistungskondiktion

§6 I 2

2. Kritik und eigene Ansicht a) Notwendigkeit eines Erwerbs durch Leistung Der Problemkatalog signalisiert sowohl Konsequenzen unterschiedlicher Grundansätze als auch konzeptionsunabhängige Differenzen. Seine Diskussion hat nach den Ausführungen unter § 5 III 3 davon auszugehen, dass die Leistungskondiktion eine gegenstandsorientierte Kondiktionsart ist. Allerdings setzt die Leistungskondiktion eine rechtsgrundlose Leistung voraus, d.h. eine zweckbestimmte Zuwendung. Nicht immer, wenn jemand etwas aufgrund eines unwirksamen Vertrags erhalten hat, ist diese Voraussetzung erfüllt. So kann z.B. Gegenstand eines unwirksamen Vertrags auch eine Pflicht zur Drittleistung (§ 267 BGB – Paradefall Erfüllungsübernahme) sein. In diesem Fall findet die Leistung ausschließlich zwischen Putativschuldner und forderungsberechtigtem Dritten statt.12 Ist die Forderung des Dritten wirksam und einredefrei, so dass die Leistung nicht nach § 812 I 1, 1. Var. BGB oder nach § 813 I 1 BGB zurückverlangt werden kann, so hat der Putativschuldner gegen den Putativgläubiger einen Anspruch nicht aus Leistungs-, sondern aus Rückgriffskondiktion (§ 812 I 1, 2. Var. BGB), wenn man nicht sogar – wie die Rechtsprechung13 – einen Anspruch aus – berechtigter oder unberechtigter – Geschäftsführung ohne Auftrag annehmen will.14 Die Rückgriffskondiktion unterliegt aber anerkanntermaßen anderen Regeln über die Haftung des Kondiktionsschuldners, nämlich nach ganz h. M.15 den §§ 404ff. BGB analog. Deshalb geht es entgegen Schwab16 nicht an, die Schuldbefreiung durch Schulderlass und negatives Schuldanerkenntnis mit der Schuldbefreiung durch Drittleistung über einen Leisten zu schlagen. Wer sich unwirksam seinem Schuldner gegenüber zum Schulderlass oder zu einem negativen Schuldanerkenntnis verpflichtet hat, hat selbstverständlich einen Anspruch aus Leistungskondiktion, wenn er im Glauben an die Wirksamkeit der Verpflichtung den Erlassvertrag bzw. den Vertrag über das negative Schuldanerkenntnis abgeschlossen hat.

12

Vgl. oben § 3 III, VIII 3. BGHZ 37, 258, 262; 39, 87, 90; 50, 90ff. 14 Dagegen unten § 12 I. 15 Vgl. dazu oben § 3 III 4 a. 16 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 14. 13

§6 I 2

Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs

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b) Mögliche Beschaffenheit des erlangten Etwas Möglicher Gegenstand der Leistungskondiktion ist jeder Vorteil, der Gegenstand einer Leistung (= zweckgerichtete Zuwendung) sein kann. Dies wiederum ist stets anzunehmen, wenn es um Gegenstände von Schuldverhältnissen geht, bei denen die Rückabwicklung nach Erfüllung die Mitwirkung des Begünstigten erfordert. Auf die Art des Vorteils – rechtliche oder tatsächliche Position – kommt es nicht an. Denn andernfalls entsteht eine Lücke im Recht der Rückabwicklung. Eine abschließende Aufzählung der möglichen Fälle eines im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB „erlangten Etwas“ scheidet deshalb aus. Beispiele sind absolute und relative Rechte, aber auch der Besitz an beweglichen und unbeweglichen Sachen sowie unrichtige Eintragungen im Grundbuch, „Blockadepositionen“ u. ä.m. werden dazu gezählt.17 Dabei ist entgegen BGH NJW 2014, 1095 im Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe des rechtsgrundlos geleisteten Besitzes ein Wertersatzanspruch nach § 818 II BGB zumindest nicht schlechthin zu verneinen. Denn die Überlassung des Besitzes bedeutet im Rahmen des Rückabwicklungsschuldverhältnisses Leistungskondiktion je nach Zweck den Übergang der Sachgefahr auf den Empfänger. Die Überlassung des Besitzes an der Kaufsache zum Zweck der Erfüllung des nichtigen Kaufvertrags macht den (Schein-) Käufer zum dominus, qui sentit casum unabhängig davon, ob er auch Eigentümer wird oder nicht. Wäre es anders, so könnten die Saldotheorie, die Vermögensentscheidungslehre, die Lehre von der Gegenleistungskondiktion oder die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB für die Rückabwicklung unwirksamer gegenseitiger Verträge entgegen der einhelligen Meinung nur dann herangezogen werden, wenn das Eigentum an der nachträglich per Zufall verloren gegangenen Sache übergegangen ist. Denn alle diese Ansätze setzen voraus, dass der Käufer, der wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrags den Kaufpreis zurückverlangt, den Wert der Kaufsache erlangt hat, nicht nur wertlosen Besitz. Aber auch über die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hinaus sprechen gute Gründe dafür, die Leistung von Eigenbesitz jedenfalls im Verhältnis von Leistendem und Leistungsempfänger wie die Leistung des Eigentums an der Sache zu behandeln. Grundsätzlich zu Recht stellt v. Caemmerer fest, ob auch schon das Eigentum an der geleisteten Sache übergegangen sei, sei nur für die Beziehungen des Leistungsempfängers zu Dritten eine wichtige Frage.18 Entgegen der Ansicht des BGH19 und mit der heute h. M.20 ist auch eine 17

Vgl. im Einzelnen MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 6 ff. V. Caemmerer, FS Boehmer, S. 145, 154 Fn. 42; kritisch Larenz-Canaris, S. 342. Vgl. Fn. 2 20 Vgl. Fn. 3 18 19

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Ehrenerklärung als tauglicher Bereicherungsgegenstand anzuerkennen. Es ist durchaus denkbar, dass etwa im Rahmen eines Vergleichs einem Partner zugunsten des anderen eine Pflicht zur Abgabe einer Ehrenerklärung auferlegt wird. Stellt sich nach Abgabe der Ehrenerklärung die Unwirksamkeit des Vergleichs heraus, so muss ein Anspruch auf eine notwendige Mitwirkung des Begünstigten beim Widerruf bestehen, und das kann allein ein Anspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB sein. Zuzugeben ist freilich, dass in derartigen Fällen der gängige Leistungsbegriff – bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden „Vermögens“ – nicht mehr stimmt. In seltenen Ausnahmefällen kann Leistung auch die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung z. B. fremden Ansehens bedeuten. Abzulehnen ist die überwiegende Begründung der h. M. aus dem Gedanken der bereicherungsrechtlichen Naturalrestitution.21 Zumindest die Rückgewährpflicht aus Leistungskondiktion ist mit Analogien zum Schadensersatzrecht nicht zutreffend erfasst.22 c) Das „erlangte Etwas“ in den Dienst- und Werkleistungsfällen Der Streit um das Verständnis des „erlangten Etwas“ in den Dienst- und Werkleistungsfällen23 spiegelt zunächst den Gegensatz von Vermögens- und Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs wider. Wer den Bereicherungsanspruch als Abschöpfungsanspruch auffasst, kann sich im Kern der Frage nach der Zusammensetzung des unrechtmäßigen „Zuviel“ im Vermögen des Bereicherungsschuldners nicht entziehen. Wenn trotzdem auch Vertreter dieser Ansicht gegen das Abstellen auf die Aufwendungsersparnis Front machen, so haben sie ihren Standpunkt nicht konsequent durchdacht. Man kann nicht – wie z.B. Koppensteiner / Kramer dies tun – einerseits den Bereicherungsanspruch in Analogie zum Schadensersatzanspruch konstruieren24 und andererseits ohne weiteres seine gegenständliche Orientierung unabhängig von der Möglichkeit einer Naturalrestitution propagieren.25 Denn im Schadensersatzrecht hört die Gegenstandsorientierung gerade mit der Unmöglichkeit der Naturalrestitution prinzipiell auf und wandelt sich in die Vermögensorientierung.26 Der Vorbehalt gegen die Lehre von der Ersparnisbereicherung wird erst dadurch gerechtfertigt, dass jedenfalls im Rahmen der Leistungskondiktion nicht der Vermögenszuwachs, sondern das vermeintlich Geschuldete – die Dienste, das Werk – vom Emp21

So vor allem Koppensteiner-Kramer, S. 117 Vgl. oben § 5 III. 3. 23 Vgl. oben vor Fn. 5 und 6. 24 S. 117. 25 S. 120. 26 MünchKomm-Oetker § 249 Rn. 21; Lange / Schiemann S. 248 ff. 22

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fänger „erlangt“ worden ist. Die Unmöglichkeit der Rückgabe in Natur führt demgemäß zu einem weiterhin gegenstandsbezogenen Wertersatzanspruch (§ 818 II BGB), nicht anders als nach § 346 II Nr. 1 (früher § 346 S. 2 BGB a. F.) BGB im Rücktrittsrecht.27 Im Flugreisefall BGHZ 55, 128 hat das OLG Nürnberg als Vorinstanz im Wesentlichen mit dieser Begründung einen Bereicherungsanspruch der Fluggesellschaft gegen den blinden Flugpassagier bejaht. Der BGH ist dem entgegengetreten unter Berufung auf den „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts …, wonach die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinaus führen (dürfe)“, hat sich aber dann doch zu einer „differenzierteren Betrachtungsweise“ entschlossen.28 Diese „differenziertere Betrachtungsweise“ veranlasst den BGH in der Sache nun freilich nicht zu einer bloßen Modifikation, sondern zum Abschied von dem „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts“. Denn wenn sich – wie der Senat im Anschluss an v. Caemmerer feststellt – „der normale Anspruchsinhalt im Bereicherungsrecht aus den §§ 818 I, II und IV, 819, 820 BGB ergibt“29, dann heißt das nichts anderes, als dass normalerweise die Auswirkung auf die Gesamtvermögenslage des Bereicherungsschuldners gerade keine Rolle spielt. M. a.W.: Es gilt grundsätzlich die gleiche Rechtslage wie im Rücktrittsrecht (§ 346 BGB). Allenfalls der gutgläubige Empfänger kann sich in Konsequenz von BGHZ 55, 128 im Rahmen des § 818 III BGB darauf berufen, es habe keine Vermehrung seines Gesamtvermögens stattgefunden. An den Dienst- und Werkleistungsfällen zeigt sich in besonders aufschlussreicher Weise, dass der Zweck der Zuwendung nicht nur die Richtung, sondern auch den Inhalt des Bereicherungsausgleichs bestimmt. Eine rechtsgrundlose Dienstleistung ist zum Marktwert zu vergüten, unabhängig davon, welche Qualität sie hat. Denn es ist das Wesen der Dienstleistung, dass die Leistungshandlung genügt.30 Die rechtsgrundlose Werkleistung dagegen kann mangelhaft sein mit der Konsequenz, dass der Wertersatz sich nicht nach dem Wert der formalen Werkleistung bestimmt, sondern der geringeren Qualität entsprechend mindert. Denn bei der Werkleistung kommt es nicht nur auf die Leistungshandlung, sondern auch auf den Leistungserfolg an.31 Diese Differenzierung bedeutet nicht, dass dem nichtigen Dienst- bzw. Werkvertrag Rechtsfolgen zugemessen werden. Vielmehr empfängt die neutrale Zuwendung durch die wirksame Zweck27 Canaris JZ 1971, 561; in der Begründung anders (ohne Rückgriff auf § 346 S. 2 BGB a. F.) Larenz / Canaris S. 256. 28 BGH NJW 1971, 609, 610. 29 BGH NJW 1971, 609, 611. 30 MünchKomm-Müller-Glöge, § 611 Rn. 22 f. 31 MünchKomm-Busche § 631 Rn. 1.

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bestimmung, d.h. durch den Bezug auf den vermeintlichen Dienst- bzw. Werkvertrag ihren wirtschaftlichen Sinn, der seinerseits Anknüpfungspunkt der rechtlichen Bewertung ist. Daraus folgt auch die Antwort auf die umstrittene Frage, ob ein (Nachweis-)Makler über § 812 I 1, 1. Var. BGB trotz Nichtigkeit des Maklervertrags Provision verlangen kann, wenn der von ihm nachgewiesene Hauptvertrag zustande kommt. Überwiegend sieht man den Leistungsgegenstand des Maklervertrags in der Geschäftsbesorgung für den Kunden, der man bei Zustandekommen des Hauptvertrags die übliche Provision als Marktwert zuordnet.32 Tatsächlich ist Leistungsgegenstand des (Nachweis-)Maklervertrags jedoch die Verschaffung einer vom Makler auf eigene Rechnung besorgten Vertragsgelegenheit, d.h. die Verschaffung einer Information, die kein dem Makler zugeordnetes Gut ist, sondern vorbehaltlich einer wirksamen Entgeltvereinbarung von jedem kostenlos genutzt werden kann. Die Besorgung der Vertragsgelegenheit, die nach dem Maklervertrag anerkanntermaßen ein eigenes Geschäft des Maklers ist,33 kann sich nicht im Fall der Unwirksamkeit des Maklervertrags in eine Geschäftsbesorgung für den Kunden und damit in eine (geldwerte) Leistung an diesen verwandeln. Folgerichtig hat der Makler bei Unwirksamkeit des Maklervertrags keinen Anspruch auf eine (übliche) Provision.34 Zu Recht hat der BGH festgestellt, die Privatrechtsordnung kenne keine Pflicht zur Vergütung überlassener Informationen; ein Entgelt sei dafür nur auf vertraglicher Grundlage zu zahlen.35 Auch hier gilt also: Der unwirksame Vertrag bestimmt ungeachtet seiner Unwirksamkeit den Zweck des Handelns der Beteiligten. Haben die Vertragsparteien – was in Grenzen möglich ist36 – einen Dienstvertrag über die auf die Beschaffung einer Vertragsgelegenheit gerichteten Bemühungen des Maklers abgeschlossen, so kommt im Umfang der erbrachten Dienstleistung ein Wertersatzanspruch des Maklers nach §§ 812 I 1, 1. Var., 818 II BGB in Betracht. Nur wenn die Zweckbestimmung – die Zuordnung des Handelns auf den Inhalt des unwirksamen Vertrags hin – ebenfalls unwirksam ist, wird das Handeln zweck- und damit vertragsneutral.

32 MünchKomm-Roth, § 652 Rn. 81; Schwerdtner / Hamm Rn. 198; RGZ 122, 229, 232; KG NJW 1960, 1864, 1865; OLG Köln NJW 1971, 1943, 19144. 33 MünchKomm-Roth § 652 Rn. 24; Soergel / Lorentz Vor § 652 Rn. 4; Staudinger/Arnold

Vor § 652 Rn. 18. 34 Staudinger/Arnold §§ 652, 653 Rn. 58; Martinek JZ 1994, 1048, 1052; Zopfs, Maklerrecht, Rn. 4. 35 BGH NJW-RR 2005, 1572, 1573. 36 Vgl. dazu Staudinger/Arnold Vor § 652 Rn. 16f.

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d) Das „erlangte Etwas“ in den Gebrauchsüberlassungsfällen aa) Meinungsstand Noch umstrittener als in den Fällen rechtsgrundloser Dienst- und Werkleistungen (einschließlich des Sonderfalls „Maklerleistung“) ist die Bestimmung des erlangten Etwas in den Gebrauchsüberlassungsfällen. Die h. M. nimmt an, bei Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Miet- oder Leihvertrags sei das vom Scheinmieter Erlangte der Besitz an der überlassenen Sache. Demgemäß hält sie einen Anspruch auf Ersatz für den Gebrauch allein über § 818 I BGB für begründbar.37 Die von Lieb38 begründete Gegenmeinung betrachtet demgegenüber die durch den Besitz vermittelte Gebrauchsmöglichkeit als das erlangte Etwas gem. § 812 I 1, 1. Var. BGB. Da diese ihrer Natur nach nicht gegenständlich zurückgegeben werden kann, ist gem. § 818 II BGB ihr Wert zu ersetzen. Auf § 818 I BGB kommt es nicht an.39 Die Rechtsprechung hat sich erst in BGH NJW 2013, 2021, 2023 zur h. L. bekannt. Soweit im Schrifttum frühere Entscheidungen genannt werden, beziehen diese sich nicht auf die Nutzung als primären Leistungsgegenstand, sondern als sekundären Erwerb im Sinne des § 818 I BGB.40 Auch die gelegentlich zitierte Entscheidung BGH NJW-RR 2000, 382 betrifft nicht einen Fall der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung, sondern die Fortsetzung eines Leihverhältnisses über die im Vertrag vereinbarte Nutzungszeit hinaus. Der Schuldner hat also unberechtigt die dem Eigentümer/ Verleiher zustehende Nutzungsbefugnis in Anspruch genommen, so dass ein Fall der Eingriffskondiktion vorliegt, bei der die Nutzungsmöglichkeit in der Tat nicht das Erlangte sein kann (vgl. unten II. 2. c) bb). Im Fall der Kapitalnutzung (Fall des nichtigen Darlehensvertrags) fehlt eine einheitliche Linie. Zwar gibt es höchstrichterliche Entscheidungen, die die (knapp) h. M. unterstützen, obgleich schon diese Feststellung einigen Begründungsaufwand erfordert.41 Doch gilt das auch für die Gegenansicht. Für sie spricht insbesondere die Rechtsprechung zur Reichweite des § 817 S. 2 BGB im Fall sittenwidriger Darlehensvergaben. Die Beschränkung der Kondiktionssperre auf die unwirksam vereinbarte Dauer des Darlehens wird von ihr ausdrücklich damit begründet, dass Leistungsgegenstand nicht das überlassene Kapital, sondern seine zeitweilige Überlassung zur Nutzung ist.42 37

BGH NJW 2013, 2021, 2023; Larenz / Canaris S. 256; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 27; Erman / Westermann-Buck-Heeb § 812 Rn. 9; Koppensteiner NJW 1971, 1769, 1774; Gursky JR 1972, 279 ff.; ausführlich Canaris, FS W. Lorenz, S. 19, 47 ff. 38 Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 96 f. 39 OLG Karlsruhe WM 2005, 645, 646; MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 357 ff.; StaudingerLorenz § 818 Rn. 13; Bamberger / Roth-Wendehorst § 812 Rn. 57; Kohler, S. 312 ff.; Flume, GS Knobbe-Keuk, S. 111, 125. 40 BGH NJW 1992, 109; 1998, 2529, 2530. 41 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 22 (bezogen auf BGH NJW 1961, 452; 1962, 1148). 42 RGZ 161, 52, 56; BGH NJW 1983, 1420, 1423; NJW-RR 1994, 291, 293.

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bb) Stellungnahme Zu folgen ist jedenfalls für die Leistungskondiktion der Ansicht, die die Möglichkeit der Nutzung als erlangtes Etwas qualifiziert, und zwar sowohl in den Gebrauchsüberlassungsfällen (nichtiger Miet-, Pacht- oder Leihvertrag) als auch in den Darlehensüberlassungsfällen (nichtige entgeltliche und unentgeltliche Darlehensverträge).43 (1) Nicht anders als in den Fällen der rechtsgrundlosen Dienst- oder Werkleistung ist auch insoweit entscheidend, dass man nicht nur auf die „nackte“ Zuwendung, sondern auch auf ihren (wirksam bestimmten) Zweck schauen muss, wenn man den Leistungsinhalt ermitteln will. (a) Die Behauptung der Vertreter der Gegenmeinung, ein Scheinmieter habe wegen der Unwirksamkeit des Mietvertrags nicht „das kondiktionsrechtliche Gegenstück zur Vertragsleistung des Vermieters erlangt, sondern nichts weiter als den blanken Besitz“,44 widerspricht gesicherter sachenrechtlicher Erkenntnis. Danach hat der Scheinvermieter dem Scheinmieter nämlich trotz der Unwirksamkeit des Mietvertrags keineswegs „blanken Besitz“, sondern Fremdbesitz in der speziellen Erscheinungsform des Mietbesitzes überlassen. Nach so gut wie einhelliger Meinung setzt die Entstehung des Besitzmittlungsverhältnisses zwischen Mieter und Vermieter die Wirksamkeit des Mietvertrags nicht voraus.45 Die Überlassung von Mietbesitz heißt aber nichts anderes als Überlassung der Sache zur zeitlich begrenzten Nutzung. M. a.W.: Der Scheinmieter hat durch den Erwerb des Sachbesitzes die Möglichkeit der Nutzung, also durchaus das kondiktionsrechtliche Gegenstück zur Vertragsleistung des Vermieters erlangt. Falsch ist auch die Behauptung, der Scheinmieter, der den Besitz in Vollzug eines nichtigen Mietvertrags erhalten hat, befinde sich in der gleichen Lage wie ein Scheinkäufer, dem der Besitz in Vollzug eines nichtigen Kaufvertrags überlassen worden ist, so dass eine unterschiedliche Behandlung einen „schweren Wertungswiderspruch“ erzeuge.46 In Wirklichkeit sind die Interessenlagen bei Eigenbesitz (hier Scheinkäufer) und Fremdbesitz (hier Scheinmieter) grundverschieden. Und wenn man einmal von der regelmäßig vorliegenden Konkurrenz der §§ 985ff. BGB absieht,47 schlägt sich das auch 43

Im Ergebnis ebenso Baker, § 3 A II, III, die allerdings mit der h. L. davon ausgeht, dass auch in den Gebrauchsüberlassungsfällen die Nutzung durch den Besitz vermittelt wird und deshalb eine Gleichbehandlung mit den Fällen der Sachüberlassung aufgrund nichtigen Kaufvertrags geboten ist (§ 3 A I). 44 So Canaris, FS W. Lorenz, S. 19, 49; in der Sache ebenso MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 27. 45 BGH NJW 1955, 499; 1986, 2438; MünchKomm-Joost § 868 Rn. 15; Staudinger / Bund § 868 Rn. 7. 46 Wiederum Canaris FS W. Lorenz, S. 19, 49 f. 47 Vgl. dazu unten § 11 I 1 c, 3c.

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in unabweisbaren Ergebnisunterschieden nieder. Das gilt erstens für die Kondiktionssperren (§§ 814, 817 S. 2 BGB). Der Mietbesitzer kann nicht unter Berufung darauf, dass der Vermieter ihm den Besitz in Kenntnis der Nichtigkeit des Mietvertrags oder zu gesetz- bzw. sittenwidrigen Bedingungen überlassen hat, dauerhaft die Herausgabe verweigern. Denn sonst verschaffen die Kondiktionssperren ihm eine bessere Rechtsposition als die, die der Vermieter ihm erklärtermaßen hat einräumen wollen. Dagegen können die Kondiktionssperren zugunsten des Scheinkäufers (vorbehaltlich eines vorrangigen Rechts des Verkäufers aus § 985 BGB) ein Recht zum dauerhaften (Eigen-)Besitz begründen, ohne dass eine überschießende, durch den Sinn der §§ 814, 817 S. 2 BGB nicht gedeckte Wirkung entsteht.48 Ein Unterschied zwischen der rechtsgrundlosen Besitzüberlassung kauf- und miethalber zeigt sich zweitens bei § 818 III BGB. Während der gutgläubige Kaufbesitzer für die schuldhafte Beschädigung der Sache (wegen seines guten Glaubens an Eigenbesitz) nicht haftet,49 muss der gutgläubige Mietbesitzer, weil er durch die schuldhafte Beschädigung sein vermeintliches Besitzrecht überschreitet, Schadensersatz leisten.50 Nicht weniger berechtigt ist es, wenn der gutgläubige Kaufbesitzer nur gezogene Nutzungen herausgeben bzw. ihren Wert ersetzen muss, während der gutgläubige Mietbesitzer bereits Ersatz für den (Markt-)Wert der ihm gewährten Nutzungsmöglichkeit schuldet. Denn der gutgläubige Kaufbesitzer geht davon aus, nicht mehr als den Kaufpreis zahlen zu müssen, unabhängig davon, ob er die Kaufsache nutzt oder nicht. Das rechtfertigt es vorbehaltlich der besonderen Grundsätze für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge (unten § 8 II. 3.), seine Ersatzpflicht auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen zu beschränken. Demgegenüber nimmt der gutgläubige Mietbesitzer an, dass er für die Überlassung der Sache zur Nutzung unabhängig davon zahlen muss, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht oder nicht. Würde er bei Verzicht auf sie nichts zahlen müssen, so würde der Mietbesitzer ohne Rechtsgrund von Rechts wegen, d.h. unabhängig davon, ob der Mietvertrag für ihn ein schlechtes Geschäft gewesen ist, besser dastehen als der Mietbesitzer mit Rechtsgrund. Das ist zwar nicht schlechthin ein wertungswidersprüchliches Ergebnis. Wenn die Unwirksamkeit des Mietvertrags auf Rechtsvorschriften beruht, die den Schutz des Mietbesitzers bezwecken (§§ 104ff. BGB, 164ff. BGB z.B.), kann dieses Ergebnis im Gegenteil geboten sein. Doch entfällt dann richtiger Ansicht nach51 das Besitzmittlungsverhältnis; an die Stelle des Fremdbesitzes in der speziellen Erscheinungsform des Mietbesitzes tritt ausnahmsweise „blanker 48

Larenz / Canaris S. 165 f.; Koppensteiner / Kramer S. 65. Larenz / Canaris S. 295 f. Medicus / Petersen BR Rn. 586. 51 RGZ 86, 262, 265; 98, 131, 134; Soergel / Stadler § 868 Rn. 7. 49 50

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Besitz“. Dagegen ist, soweit das Besitzmittlungsverhältnis – wie im Regelfall – ungeachtet der Unwirksamkeit des Mietvertrags besteht, die Besserstellung des Mietbesitzers ohne Rechtsgrund gegenüber dem Mietbesitzer mit Rechtsgrund durchaus ein Wertungswiderspruch. Selbstverständlich kann das, was für den Mietbesitz gilt, nicht auf jeden Fremdbesitz übertragen werden. Dem (Schein-)Verwahrer wird die Sache gar nicht zur Nutzung, sondern zur Obhut übertragen, so dass eine Ersatzpflicht für nicht gezogene Nutzungen vor Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit von vornherein ausscheidet. Der (Schein-)Entleiher erhält die Sache zwar wie der (Schein-) Mieter auf Zeit zur Nutzung. Aber er muss nicht unabhängig davon, ob er von der Möglichkeit Gebrauch macht, von der Pflicht zur Zahlung ausgehen, so dass auch für ihn erst nach Eintritt von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit eine Pflicht zum Ersatz des Wertes nicht gezogener Nutzungen in Betracht kommt. (b) Während für die rechtsgrundlose Überlassung von Sachen zur zeitweiligen Nutzung noch das an anderer Stelle zu erörternde Konkurrenzverhältnis zur Regelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zu berücksichtigen ist (vgl. unten § 11 I.), lassen sich die vorstehenden Überlegungen auf die Überlassung von Kapital zur zeitweiligen Nutzung ohne diesen Vorbehalt übertragen. Die (zuletzt von Schwab noch einmal zusammenfassend vorgebrachten52 ) Einwände dagegen sind nicht tragfähig. Teilweise leiden sie schon darunter, dass die Fragestellung nicht korrekt ist. Es geht nicht darum, ob allgemein im Fall der Chance zum Zugriff auf fremdes Kapital die dadurch entstandene Möglichkeit der Nutzung erlangtes Etwas im Sinne von § 812 I 1 BGB und damit dem Wertersatz gem. § 818 II BGB zugänglich ist, sondern darum, ob die rechtsgrundlose Überlassung von Kapital darlehenshalber ohne Rücksicht auf die tatsächliche Nutzung zur Wertersatzpflicht (bezogen auf den Wert der Nutzungsmöglichkeit) führt. Wer im Fall nichtiger Darlehensverträge das erlangte Etwas bereits in der Nutzungsmöglichkeit sieht, muss nicht zum gleichen Ergebnis kommen, wenn das Erlangte im Fall des Eingriffs in eine nutzungsfähige fremde Rechtsposition zu bestimmen ist. Die Schwierigkeit, vor der die meisten Opponenten kapitulieren, scheint die zu sein, die Beschränkung des durch Leistung erlangten Etwas damit in Einklang zu bringen, dass der Schein-Darlehensgeber nicht nur einen Anspruch auf Wertersatz für die Nutzungsmöglichkeit, sondern unabweisbar auch einen Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensvaluta hat. Während man für den Anspruch auf Rückgabe der Sache im Fall nichtiger Mietverträge regelmäßig auf § 985 BGB oder § 1007 BGB zurückgreifen kann, scheint man für den Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensvaluta auf die 52

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 22 ff.

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Leistungskondiktion angewiesen zu sein. Wenn aber die Leistungskondiktion auf Rückgewähr der Darlehensvaluta gerichtet ist, dann kann – so lautet die scheinbar folgerichtige Konsequenz – in der Frage der Ersatzpflicht für nicht gezogene oder gezogene Nutzungen nur § 818 I BGB maßgebend sein.53 Im Übrigen wird die Diskrepanz zwischen rechtlicher Einordnung und wirtschaftlichem Sinn des Rechtsverhältnisses (Die vereinbarten Zinsen sollen ja nicht Gegenleistung für die Überlassung der Valuta, sondern für die Möglichkeit ihrer zeitlich begrenzten Nutzung sein) durch ad-hoc-Korrekturen ausgeglichen.54 Die allgemein anerkannte Beschränkung der Kondiktionssperre nach § 817 S. 2 BGB darauf, dass der bewucherte Darlehensnehmer das Darlehen nicht vor der im nichtigen Vertrag vereinbarten Zeit zurückzahlen muss, wird mit einer Beschränkung der Nichtigkeitsfolge nach § 138 BGB begründet, anstatt damit, dass die Leistung des Darlehensgebers sich in der Einräumung der Möglichkeit der Nutzung der Darlehensvaluta erschöpft.55 Das Recht, sich nach § 818 III BGB wegen Verlustes der Darlehensvaluta auf Wegfall der Bereicherung berufen zu können, wird dadurch abgeschnitten, dass man den Darlehensnehmer wegen seines Wissens um seine Rückzahlungspflicht stets wie einen im Sinne des § 819 BGB bösgläubigen Kondiktionsschuldner behandelt, anstatt dass man das durch die Leistung des Darlehensgebers Erlangte, auf dessen Kondiktionsfestigkeit der Vertrauensschutz nach § 818 III BGB sich bezieht, richtig mit der Möglichkeit zur zeitlich begrenzten Nutzung der Darlehensvaluta identifiziert.56 Soweit auf eine ad-hoc-Korrektur verzichtet wird, hat der kritisierte Ansatz höchst anfechtbare Folgen. Zu Recht hat der BGH57 die Auffassung zurückgewiesen, § 817 S. 2 BGB müsse auch die Kondiktion der Darlehensvaluta sperren, wenn das Darlehen zur Finanzierung sittenwidriger Zwecke gewährt werde.58 Die Ausnahme, die der BGH konzediert (dem Darlehensgeber bekannte riskante Verwendung der Darlehensvaluta mit der Folge ihres Verlusts), hat mit § 817 S. 2 BGB nichts zu tun.59 Rechtfertigen kann man sie allenfalls durch die auf § 242 BGB gestützte Überlegung, dass, wer bewusst einen riskanten Geldeinsatz finanziert, sich dem Verlustrisiko nicht völlig entziehen kann. Aber dass der Finanzierer den gesamten Verlust zu tragen hat, während der eigentliche Hasardeur ungeschoren davon kommt, 53

So wohl MünchKomm-Schwab § 817 Rn. 36. Zur methodologischen Problematik Esser, Studium Generale 12, S. 97, 98. 55 MünchKomm-Schwab § 817 Rn. 36. 56 BGHZ 83, 293, 297 ff.; 115, 268, 270 f. Kritisch dazu unten § 8 II. 2. 57 BGH NJW 1995, 1152, 1153. 58 MünchKomm-Schwab § 817 Rn. 39; NK-BGB-v. Sachsen-Gessaphe § 817 Rn. 17; Erman / Westermann-Buck-Heeb § 817 Rn. 23; auch noch BGH WM 1961, 530, 531. 59 Insoweit richtig MünchKomm-Schwab § 817 Rn. 40. 54

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Der Herausgabeanspruch im Fall der Leistungskondiktion

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lässt sich auch damit nicht begründen.60 Soweit § 819 BGB das Mittel zur Korrektur der unrichtigen Prämisse abgibt,61 ist nicht nur zu beanstanden, dass das Bewusstsein der Rückzahlungspflichtigkeit umstandslos mit dem in § 819 BGB vorausgesetzten Wissen um die Rechtsgrundlosigkeit gleichgestellt wird. Vielmehr hat dieser Weg auch eine überschießende Wirkung zur Folge. Er ist nämlich nicht damit vereinbar, dass das Wissen des Darlehensnehmers um seine Rückzahlungspflicht trotz guten Glaubens an die Wirksamkeit des Darlehensvertrags die Möglichkeit einschließt, dass er im schutzwürdigen Vertrauen darauf, erst nach Ablauf der Überlassungsdauer zurückzahlen zu müssen, die Darlehenssumme in einer vorher nicht rückholbaren Weise investiert hat.62 Nimmt man richtigerweise an, dass das durch Leistung des Darlehensgebers Erlangte die Möglichkeit zur Nutzung der Darlehensvaluta ist, so kann man § 818 III BGB anwenden, ohne den Verlust der Valuta als Entreicherung anerkennen zu müssen. Denn die Erwartung, die Valuta – endgültig – nicht zurückzahlen zu müssen, ist dann gar nicht durch den Vertrauensschutz nach § 818 III BGB gedeckt.63 Es bleibt die Frage, welche positivrechtliche Grundlage für den Rückzahlungsanspruch des Schein-Darlehensgebers heranzuziehen ist, wenn die Leistung sich in der Überlassung der Valuta zur Nutzung und damit das per Leistungskondiktion kondizierbare erlangte Etwas sich in der Möglichkeit der Nutzung erschöpft. Bei der Suche nach der Antwort ist es hilfreich, auf den Grund für die Nichtigkeit des Darlehensvertrags zu schauen. In aller Regel richtet sich dieser Grund nämlich nicht gegen die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der empfangenen Darlehensvaluta, sondern allein gegen die Bedingungen oder die Umstände der Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit, so dass gemäß § 139 BGB die Pflicht zur Rückzahlung nicht berührt wird. Das gilt entgegen Schwab64 nicht nur für die Nichtigkeit nach den §§ 134, 138 BGB, sondern auch für die nach den §§ 117, 118, 142 I i. V.m. § 119, 120, 123, 154f. BGB. Die Nichtigkeit nach den §§ 104 ff. BGB wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Darlehensnehmers umfasst zwar auch die Rückzahlungspflicht. Doch fehlt es in diesem Fall angesichts der Unwirksamkeit der Zweckbestimmung arg. e § 131 BGB65 bereits an einer Leistung; die Pflicht zur Rückzahlung der Valuta ergibt sich 60

Unschlüssige Nachrationalisierung bei MünchKomm-Schwab § 817 Rn. 40. Vgl. Fn. 56. 62 Ausführlicher unten § 8 II. 2. a). 63 Ähnlich Larenz / Canaris S. 306. 64 MünchKomm-Schwab § 817 Rn. 36. 65 Vgl. dazu Band I § 4. Ebenfalls mit der Unwirksamkeit der Zweckbestimmung ist es zu erklären, dass der Verlust der Valuta als Entreicherung anzuerkennen ist, wenn das rechtliche Verdikt den Darlehensempfänger vor dem Risiko der Verwendung schützen soll. Vgl. dazu BGHZ 71, 358, 365; BGH NJW 1979, 1597, 1598 f.; Canaris FS Lorenz, S. 19, 37 f. 61

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aus allgemeiner Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion, § 812 I 1, 2. Var. BGB), die selbstverständlich lediglich mit der Pflicht zum Ersatz gezogener Nutzungen (§ 818 I BGB) verbunden ist. (2) Dass die Rückabwicklung über die Leistungskondiktion in den Gebrauchsüberlassungsfällen (einschließlich Darlehensfällen) den rechtsgrundlosen Empfänger zum Ersatz des Wertes der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet, wird durch die Parallele zur Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht bestätigt.66 Nach § 346 II 1 Nr. 1 BGB ist Wertersatz zu leisten, soweit die Rückgewähr oder Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Dass die Vorschrift auch Dauerschuldverhältnisse betrifft, ist einhellige Meinung.67 Obwohl Dauerschuldverhältnisse normalerweise nicht durch Rücktritt, sondern durch Kündigung beendet werden,68 ist doch auch eine Beendigung durch Rücktritt denkbar. Die Rspr. erkennt das ausnahmsweise selbst für die Ausübung gesetzlicher Rücktrittsrechte an, soweit das Interesse des Berechtigten die Rückabwicklung des Dauerschuldverhältnisses (statt der bloßen Beendigung für die Zukunft) verlangt.69 Erst recht können die Vertragsparteien statt der Kündigung den Rücktritt von Dauerschuldverhältnissen vereinbaren. § 346 II 2, 2. Hs. BGB bestätigt ausdrücklich, dass das Darlehen – ein typisches Dauerschuldverhältnis – unter § 346 II 1 Nr. 1 BGB fällt. Die Vorgängerregelung des § 346 II 1 Nr. 1 BGB, § 346 S. 2 BGB a. F., hat sogar als Anwendungsbereich nur Dauerschuldverhältnisse, nämlich Dienst- und Gebrauchsüberlassungsverträge erwähnt, so dass der Anwendungsbereich des heutigen § 346 II 1 Nr. 1 BGB durch Ausdehnung im Wege der Analogie erschlossen werden musste.70 Sowohl für die alte als auch für die neue Regelung ist unstreitig, dass in den Gebrauchsüberlassungsfällen einschließlich der Darlehensfälle Wertersatz nicht erst für die gezogenen Nutzungen, sondern bereits für die Nutzungsmöglichkeit geschuldet wird.71 Für § 346 S. 2 BGB a. F. ging das schon daraus hervor, dass dort vom Wert der „Überlassung der Benutzung einer Sache“ die Rede ist, während die Haftung für gezogene Nutzungen erst in § 347 BGB a. F. angesprochen worden ist. In der Neuregelung passt § 346 II 1 Nr. 1 BGB zwar auch zu den „gezogenen Nutzungen“, die jetzt schon neben den „empfangenen Leistungen“ in § 346 I BGB erwähnt werden. Aber der „Gebrauchsvorteil eines Darlehens“ gem. § 346 II 2, 2. Hs. BGB ist offenbar etwas an66 67

Kohler, S. 315 f.; auch noch Canaris JZ 1971, 560, 561f. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 20; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 98 f. (mit unrichtiger

Annahme, eine Miete für 3 Stunden sei kein Dauerschuldverhältnis). 68 Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 349 ff. 69 BGH NJW 1987, 2004, 2006. 70 MünchKomm-Janssen 3 § 346 Rn. 21. 71 MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 21; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 100 (die zu Unrecht die 1. Auflage dieses Handbuchs für die abweichende Auffassung zitiert).

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§6 I 2

deres als die „gezogenen Nutzungen“. Selbst der oft handwerklich stümperhaft arbeitende moderne Gesetzgeber verwendet in aufeinanderfolgenden Absätzen eines Paragraphen nicht verschiedene Ausdrücke, wenn er dasselbe meint. Obwohl die Sichtweise des (alten und neuen) Gesetzgebers zum Rücktrittsrecht mit der hier vertretenen zur Leistungskondiktion in den Gebrauchsüberlassungsfällen (einschließlich Darlehensfällen) übereinstimmt, ist ihr von prominenter Seite jeder Beweiswert für die Bestimmung des durch Leistung erlangten Etwas in den Gebrauchsüberlassungsfällen abgesprochen worden. Die „sonst so ergiebige Parallele zwischen rücktritts- und bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung“ soll – so Canaris bereits zu § 346 S. 2 BGB a. F. – hier „gänzlich unfruchtbar“ sein.72 Die Begründung: § 346 S. 2 BGB a. F. soll die Rückabwicklung nicht regeln, sondern gerade ausschließen, so dass er entgegen dem ersten Anschein für die Bestimmung des nach § 812 I 1, 1. Var. BGB rückabzuwickelnden, durch Leistung Erlangten ohne Aussagekraft ist. Das wiederum soll sich daraus ergeben, dass der Wert der Leistung sich nach § 346 S. 2 BGB a. F. – genauso wie grundsätzlich nach § 346 II Nr. 1 BGB n. F. – nach dem Wert der Gegenleistung zu richten hat.73 Aber daran ist nur richtig, dass eine Rückabwicklung, wenn eine Gegenleistung vereinbart ist, tatsächlich nicht stattfindet. Es heißt nicht, dass die Rede des Gesetzgebers von Rücktritt statt von Kündigung eine falsa demonstratio ist. Dagegen spricht nicht nur der Wortlaut der Regelungen, der die Gegenleistung nicht als solche, sondern lediglich als Maßstab für den Wert der nicht in Natur rückgewährfähigen Leistung für maßgebend erklärt. Vielmehr steht einer solchen Sicht auch die Handhabung der Vorschriften entgegen. Für § 346 II 1 Nr. 1 hat der Gesetzgeber den Vorbehalt im Hinblick auf den „Gebrauchsvorteil“ der Darlehensvaluta unmittelbar formuliert. Canaris selbst hat inzwischen dargelegt, dass die Verbindlichkeit der Gegenleistung als Maßstab für den Wert der Leistung auch darüber hinaus unter dem Vorbehalt seiner Sachgerechtigkeit steht.74 Für § 346 S. 2 BGB a. F. unterstreicht die Entstehungsgeschichte die Richtigkeit dieses Vorbehalts dadurch, dass sie den Passus über die Gegenleistung als Zusatz der gar nicht mehr für inhaltliche Veränderungen zuständigen Redaktionskommission ausweist.75 Dass im Fall einer Geldgegenleistung nach (teilweiser) Durchführung von Gebrauchsüberlassungsverträgen (und Darlehensverträgen) eine tatsächliche Rückabwicklung ausscheidet, ergibt sich aus der Natur der Sache: Es ist nicht sinnvoll, den zu einem Geldanspruch mutierten Wert der Überlassung 72

FS W. Lorenz, S. 19, 51 Fn. 90. Canaris, FS W. Lorenz, S. 19, 50f. Canaris, FS Wiedemann, S. 3, 22ff. 75 Staudinger-Kaiser (Bearbeitung 2001) § 346 Rn. 62 a. E. 73 74

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zur Nutzung gegen Geld rückzutauschen. Das gilt für die Rückabwicklung nach Leistungskondiktion genauso wie für die Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht. Der einzige Unterschied ist der, dass der Vorbehalt gegen die Tauglichkeit der Gegenleistung als Maßstab für den Wert der Leistung im Fall der Leistungskondiktion noch deutlich häufiger praktisch wird als im Fall des Rücktritts. Denn die Unwirksamkeit der Entgeltabrede bei § 812 I 1, 1. Var. BGB schließt es aus, dass man die Parteien an ihrer gemeinsamen Vorstellung über den richtigen Wert festhält, ohne die objektive Richtigkeit dieser Vorstellung zu überprüfen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass § 346 S. 2 BGB a. F. und § 346 II 1 Nr. 1 BGB auch für den Rücktritt von unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungsverträgen (Leihvertrag, unentgeltliches Darlehen) gelten, bei dem die Rückabwicklung durch Wertersatz weder sinnlos noch eine vertragsimmanente Wertvorstellung für seine Höhe verfügbar ist. Zwar gibt es ein gesetzliches Rücktrittsrecht nur bei gegenseitigen Verträgen (zur Ausnahme § 313 III 1 BGB siehe § 8 II 1). Aber ein vertragliches, z.B. für den Verstoß gegen bestimmte Verhaltensgebote vereinbartes Rücktrittsrecht mit Rückabwicklung ist auch bei Leihverträgen und unentgeltlichen Darlehen denkbar. Gewiss ist der Rückgewährschuldner im Fall des vertraglichen Rücktritts nicht einem gutgläubigen, sondern einem (im Sinne des § 820 I 2 BGB) bösgläubigen Kondiktionsschuldner vergleichbar.76 Doch widerlegt das das Votum für die Gleichbehandlung des Kondiktionsschuldners in puncto Pflicht zum Ersatz der Nutzungsmöglichkeit nicht, sondern bestätigt es. Denn im Fall der Leistungskondiktion ist die Regelung für den bösgläubigen Kondiktionsschuldner die Normalregelung.77 Ist der Kondiktionsschuldner gutgläubig, so kann er sich gemäß § 818 III BGB darauf berufen, dass er auf eine unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit vertraut hat und mangels Gebrauchs dieser Möglichkeit nicht bereichert ist.78 Ist er bösgläubig, so muss er trotz Verzichts auf die Nutzung Wertersatz leisten. Anders als nach den §§ 819, 818 IV, 987 II BGB kommt es weder darauf an, ob die Nutzung einer ordnungsgemäßen Wirtschaft entsprochen hätte, noch darauf, ob der Schuldner ihr Unterbleiben verschuldet hat. (3) Abschließend ist klarzustellen, dass das Erlangte ausschließlich für die Leistungskondiktion in den Gebrauchs- und Darlehensüberlassungsfällen durch die durch Leistung erworbene Nutzungsmöglichkeit bestimmt werden kann. Die Dienstleistungsfälle sind entgegen Canaris79 völlig anders gelagert. Ein selbständiger Dienstleistender verschafft dem (Schein-) Dienstberechtigten per se nicht die Möglichkeit, seine Arbeitskraft zu nut76

M. Hütte S. 197. BGHZ 55, 128, 135. Ausführlich unten § 9 I. Näher unten § 8 II. 79 FS W. Lorenz, S. 19, 53 (oben). 77 78

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zen, sondern nutzt seine Arbeitskraft (zugunsten des Dienstberechtigten) selbst. Dementsprechend ist das Erlangte der Wert der Dienstleistung. Unterbleibt die Dienstleistung, so hat der (Schein-)Dienstberechtigte nichts erlangt.80 Näher liegt die Annahme, es sei die Möglichkeit der Nutzung der Arbeitskraft erlangt, im Falle unselbständiger Arbeit. Aber auch das ist heute typischerweise eine praxisferne Sicht. Letztlich kann das indessen dahingestellt bleiben, weil vollzogene Arbeitsverträge nicht der Rückabwicklung nach den Regeln der Leistungskondiktion, sondern den Grundsätzen über das Arbeitsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage unterliegen, die eine Beendigung mit Wirkung für die Vergangenheit ausschließen.81 e) Der Gegenstand des Herausgabeanspruchs des Versicherers im Fall der Rückabwicklung unwirksamer Versicherungsverträge Ist ein Versicherungsvertrag unwirksam, so hat der (Schein-)Versicherungsnehmer einen Anspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB auf Rückzahlung der gezahlten Prämien, der Versicherer einen Anspruch auf Ersatz des gewährten Versicherungsschutzes. Wenn man der Saldotheorie folgt, läuft das per Saldo je nach Umfang des gewährten Schutzes auf einen Anspruch für diejenige Seite hinaus, die die höhere Leistung erbracht hat. Ist während der rechtsgrundlosen Durchführung des Versicherungsvertrags kein Versicherungsfall eingetreten, hat der (Schein-)Versicherungsnehmer nichts erlangt, so dass er einen einseitigen Anspruch auf Rückzahlung der Prämien hat. Anders als in den Dienstleistungs-, Werkleistungs- und Gebrauchsüberlassungsfällen fehlt es an einer Zuwendung, deren Wert unter Berücksichtigung ihres Zwecks bemessen werden könnte. Die Ansicht des BGH in BGH NJW 2014, 2646 (2651 Rn. 45), der (Schein-)Versicherungsnehmer habe im Sinne des § 812 I 1, 2. Var. BGB trotz Unwirksamkeit des Versicherungsvertrags ohne Inanspruchnahme einen vermögenswerten Versicherungsschutz erlangt, ist zumindest nicht verallgemeinerungsfähig. Aber auch für den konkret entschiedenen Fall überzeugt sie nicht. Gewiss ist – wie der BGH betont – davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer den Versicherungsschutz bei Bedarf in Anspruch genommen hätte, anstatt das Widerspruchsrecht auszuüben. Doch wenn trotzdem der Sinn des Widerspruchsrechts – wie der BGH unter Berufung auf EuGH NJW 2014, 452 feststellt – verlangt, dem Versicherungsnehmer einen Anspruch auf Rückzahlung der Prämien zu gewähren, dann kann der Wert des Versicherungsschutzes nicht gegengerechnet werden. Denn wonach soll sich der Wert des Versicherungsschutzes denn bemessen, wenn nicht nach den Prämien, die dafür haben 80 Gegen die Gleichstellung von Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung auch Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 100. 81 Statt aller Zöllner / Loritz / Hergenröder, Arbeitsrecht, § 12 II 1.

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bezahlt werden müssen? Im Ergebnis läuft die Gegenrechnung des Wertes des Versicherungsschutzes daher darauf hinaus, dass die Prämien entgegen der Forderung des EuGH doch nicht zurückgezahlt werden müssen. Dem BGH dennoch zustimmend Armbrüster NJW 2015, 3065.

3. Fazit Das Erlangte i. S. des § 812 I 1, 1. Var. BGB (Leistungskondiktion) ist mit dem Leistungsgegenstand des fehlgeschlagenen Schuldverhältnisses identisch. Dass dieser Leistungsgegenstand einen Vermögenswert hat, ist nicht erforderlich. In Betracht kommt jede rechtliche und tatsächliche Position, deren Beseitigung die Mitwirkung des Empfängers verlangt. Wohl ist grundsätzlich ein vermögenswerter Leistungsgegenstand erforderlich, damit im Fall der Unmöglichkeit der Rückgewähr an seine Stelle ein Wertersatzanspruch tritt. Doch ist zu beachten, dass bei Leistung des Eigenbesitzes die Sachgefahr im Verhältnis zum Leistenden genauso auf den Empfänger übergeht wie im Fall der Leistung des Eigentums. Wird die Rückgewähr in einem solchen Fall unmöglich, so entsteht ein am Sachwert orientierter Wertersatzanspruch des Leistenden auch dann, wenn der Empfänger nicht Eigentümer der Sache geworden ist. Ist Gegenstand des fehlgeschlagenen Schuldverhältnisses eine wirksame Drittleistung, so vollzieht sich der Ausgleich zwischen den Parteien des Schuldverhältnisses ausnahmsweise nicht über die Leistungs-, sondern über die Rückgriffskondiktion (Rechtsprechung: Geschäftsführung ohne Auftrag). In den Dienstund Werkleistungsfällen ist der Leistungsgegenstand des fehlgeschlagenen Schuldverhältnisses die Dienst- bzw. Werkleistung selbst. Daher ist sie auch das Erlangte im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB, für das wegen Unmöglichkeit der Rückgabe in Natur nach § 818 II BGB Wertersatz zu leisten ist. (Teilweise) Befreiung von dieser Verbindlichkeit kommt nur, wenn überhaupt (dazu § 8 II. 3.), nach § 818 III BGB in Betracht. In den Gebrauchs- und Darlehensüberlassungsfällen schließlich ist der Leistungsgegenstand des fehlgeschlagenen Schuldverhältnisses nicht erst die Nutzung, sondern bereits die durch die Überlassung der Sache bzw. der Darlehensvaluta verschaffte Nutzungsmöglichkeit. Ihr (Markt-) Wert ist nach den §§ 812 I 1, 1. Var., 818 II BGB zu ersetzen. Die Argumente der Gegenansicht (wegen der Unwirksamkeit der Schuldverhältnisse sei Leistungsgegenstand der blanke Besitz bzw. der blanke Kapitalbetrag; die Wertung des § 346 S. 2 BGB a. F. bzw. des § 346 II 1 Nr. 1 BGB n. F. sei nicht auf die Leistungskondiktion übertragbar) sind nicht tragfähig. Schließlich liegt entgegen der Ansicht des BGH eine Leistung des Versicherers erst vor, wenn er den Versicherungsschutz gewährt. Vorher besteht nur ein Leistungsverspre-

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§ 6 II 1

chen, das seinerseits die Wirksamkeit des Versicherungsvertrags voraussetzt. Eine rechtsgrundlose Leistung von Versicherungsschutz ohne Eintritt des Versicherungsfalls gibt es nicht.

II. Der Gegenstand des Herausgabeanspruchs im Fall der Nichtleistungskondiktion

1. Der grundsätzliche Ansatz Wie unter § 5 III 3. dargelegt, ist der Kondiktionsinhalt der Nichtleistungskondiktionen unterschiedlich zu bestimmen je nachdem, ob die Bereicherung durch den Bereicherten/ Schuldner (Eingriffskondiktion), durch den Entreicherten/ Gläubiger (Rückgriffskondiktion, Aufwendungskondiktion) oder in einer keinem von beiden (einseitig) zuzurechnenden Weise verursacht worden ist. Dem Postulat der Einheit der Rechtsordnung entsprechend, ist er – wie der Inhalt der Leistungskondiktion im Verhältnis zum Rücktrittsrecht – auf die Wertungen funktional verwandter Rechtsinstitute abzustimmen. Demgemäß ist für die Eingriffskondiktion auf Vereinbarkeit mit den Wertungen der §§ 687 II 1, 681, 667 BGB, für die Rückgriffskondiktion auf Vereinbarkeit mit den Wertungen der §§ 412, 404ff. BGB und für die Aufwendungskondiktion auf Vereinbarkeit mit den Wertungen der §§ 687 II 2, 684 (u.U. auch der §§ 994ff. BGB) zu achten. Soweit eine einseitige Verantwortung einer der beiden Parteien des Kondiktionsverhältnisses entfällt (Abschöpfungskondiktion), besteht prinzipiell kein Anlass, von der unter § 5 I beschriebenen Konzeption des historischen Gesetzgebers abzuweichen. Denn funktional verwandte Rechtsinstitute, auf die der Inhalt der Abschöpfungskondiktion abgestimmt werden müsste, gibt es angesichts ihrer definitionsgemäßen funktionalen Neutralität nicht. In Betracht kommt insoweit lediglich die Erfüllung des der Rechtswissenschaft und Rechtsprechung schon vom historischen Gesetzgeber erteilten Auftrags, dem Begriff der Bereicherung klare Konturen zu verleihen.82 Dabei bietet sich eine vorsichtige Orientierung an dem „spiegelsymmetrisch strukturierten“83 Schadensersatzrecht an. Aus diesen Grundüberlegungen zum Kondiktionsinhalt folgt, dass der Gegenstand des Herausgabeanspruchs, das Erlangte, nicht einheitlich bestimmt werden kann, sondern für Eingriffskondiktion, Rückgriffskondiktion, Aufwendungskondiktion und Abschöpfungskondiktion getrennt zu diskutieren ist. 82 83

Protokolle I 1512. Hagen, FS Larenz, S. 867, 868.

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2. Das Erlangte im Fall der Eingriffskondiktion a) Die Besonderheit der Verbrauchs- und Gebrauchsfälle Der unbefugte Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts hat viele Gesichter. Wer dem Eigentümer einer Sache den Besitz entzieht, ist neben dem Anspruch aus § 985 BGB und dem Anspruch aus § 823 I BGB auch dem Anspruch aus Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB ausgesetzt. Das durch den Eingriff in das Eigentum Erlangte ist in diesem Fall (Eigen-) Besitz (vgl. aber auch oben I. 2. d). Die Frage, ob der Anspruch gegenstandsorientiert oder vermögensorientiert ist (letzteres mit der Folge, dass ihm Eingriffskosten – z. B. Kosten des Abtransports – entgegengehalten werden könnten), stellt sich insoweit praktisch nicht, weil der konkurrierende Anspruch aus § 985 BGB auf jeden Fall ohne eine solche Einschränkung besteht. Daran zweifelt für die Besitzeingriffskondiktion auch die Minderansicht nicht,84 die für die Besitzleistungskondiktion den Vorrang vor § 985 BGB beansprucht. Wohl stellt sich die Frage nach der Gegenstandsoder Vermögensorientierung im Fall des nachträglichen unwiederbringlichen Verlustes der Sache. Wie unten § 8 III. 2. dargelegt, ist trotz der grundsätzlichen Vermögensorientierung der Nichtleistungskondiktion für die Eingriffskondiktion in der Mindesthöhe ihres Werts die Belastung des Kondiktionsschuldners mit dem Risiko des Verlustes der Sache geboten. Die speziell in § 816 I 1 BGB geregelte Eingriffskondiktion des Berechtigten gegen den nichtberechtigt wirksam entgeltlich Verfügenden ist zwar, wie in Band I § 8 dargelegt, vorzugswürdiger Ansicht nach vermögensorientiert: Die Pflicht zur Herausgabe des (Netto-) Erlöses ist Pflicht zur Herausgabe des durch den Eingriff verursachten Vermögenszuwachses des Schuldners. Dass dieser (unstreitig)85 nicht das seinerseits an einen Dritten gezahlte Entgelt abziehen kann, ändert an dieser Feststellung entgegen einer gelegentlich geäußerten Auffassung nichts. Denn die Zahlung an den Dritten ist nicht einmal durch den Eingriff bedingt. Sie wäre auch dann angefallen, wenn der Schuldner die Sache nicht im Sinne des § 816 I 1 BGB (weiter-) veräußert hätte.86 Aber die Pflicht zur Herausgabe des (Netto-) Erlöses beruht auf dem Surrogationsgedanken, der sich auf andere Fälle des Eingriffs in fremde Rechtsgüter, insbesondere den Verbrauch und den Gebrauch, nicht ohne weiteres übertragen lässt.87 Freilich hat sich schon im 84 Grundlegend L. Raiser, FS M. Wolff, S. 123, 140; ders. JZ 1958, 681, 683; ders. JZ 1961, 529 ff.; ihm folgend Bälz, S. 330 f.; Schwerdtner JuS 1970, 64 ff. (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 120 f. 85 Näher unten § 8 III. 2. c). 86 Larenz / Canaris S. 303 f.; Reuter, FS Georgiades, S. 321, 345 f. 87 Vgl. Band I § 8.

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Rahmen des § 816 I 1 BGB gezeigt, dass es Fälle gibt (geringe Gegenleistung, Tauschfälle), für die die Vermögensorientierung zu anfechtbaren Ergebnissen führt, wenn man sie nicht durch eine gegenstandsorientierte (Wertersatz-) Haftung als Alternative ergänzt.88 Grundsätzlich anders als im Rahmen des § 816 I 1 BGB verläuft die Meinungsfront, soweit das Erlangte in den unter § 812 I 1, 2. Var. BGB subsumierten Fällen des unbefugten Verbrauchs und Gebrauchs fremder Rechtsgüter zu bestimmen ist. Hier dominiert eindeutig die gegenstandsorientierte Sicht. Das Verständnis der Eingriffskondiktion als Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts soll zwangsläufig dazu führen, dass der (abstrakte) Wert der dem Inhaber des Rechts zugewiesenen Verbrauchsbzw. Gebrauchsbefugnis das durch den Verbrauch bzw. Gebrauch Erlangte ist.89 Betont wird vor allem der quasikontraktliche Charakter der Eingriffskondiktion. Ihre Aufgabe soll sein, den Kondiktionsgläubiger so zu stellen, als ob der Eingreifer/ Kondiktionsschuldner das Gut bzw. die Befugnis zu seinem Gebrauch ordnungsgemäß zum Marktpreis erworben hätte.90 Unterstützend beruft man sich auf die §§ 687 II 1, 681, 667 BGB. Da der danach bestehende Anspruch des Inhabers eines Rechts auf alles, was der unbefugte Eingreifer dadurch erlangt abzüglich der durch die Fremdvornahme ersparten Aufwendungen (§§ 687 II 2, 684 BGB), den vorsätzlichen Eingriff in das Recht voraussetzt, soll per argumentum e contrario im Fall der Eingriffskondiktion, die schon bei geringerem Verschulden und sogar bei Schuldlosigkeit des Eingriffs gilt, ein über den Wert des Rechts bzw. der Befugnis zu seiner Nutzung hinausgehender Anspruch, insbesondere ein Anspruch auf Herausgabe des vom Eingreifer erzielten Gewinns ausgeschlossen sein.91 Die Gegenansicht rekrutiert sich vor allem aus den Vertretern der mit der herrschenden Zuweisungsgehaltstheorie konkurrierenden Rechtswidrigkeitstheorie,92 ist aber nicht auf diese beschränkt. Selbst Wilburg, der Vater der Zuweisungsgehaltstheorie, hat bei der Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB den mit Hilfe des Eingriffs in das fremde Rechtsgut erzielten Gewinn genauso für herausgabepflichtig erachtet wie bei der Eingriffskondiktion nach § 816 I 1 BGB.93

88

Vgl. Band I § 8. RGZ 97, 310, 311f.; BGHZ 20, 345, 354f.; 36, 171, 186; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 94; Ellger, S. 892 ff. 90 Vor allem Ellger, S. 892 f., 894ff. 91 Larenz / Canaris S. 279; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 95; Ellger, S. 900 ff. 92 Jakobs, Eingriffserwerb, S. 72ff.; Haines, S. 121, 127 ff.; Kellmann, S. 137 ff.; Fournier, S. 184 ff. 93 Wilburg, S. 122 ff. 89

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b) Die Rechtsprechung und die Resonanz im Schrifttum Auch die Rechtsprechung hat bisher das durch unbefugten Eingriff Erlangte unabhängig von den Theorien über die Eingriffskondiktion bestimmt. Die Frage, ob ein über den Wertersatz hinausgehender (Netto-)Gewinn herauszugeben ist, hat sie ganz kurz unter Hinweis auf den herrschenden objektiven Wertbegriff des § 818 II BGB verneint.94 Ausführlicher hat sie dazu Stellung genommen, ob der Schuldner der Eingriffskondiktion sich gegenüber dem Begehren nach Wertersatz darauf berufen kann, dass der Wert nicht seiner Bereicherung entspricht, sondern darunter liegt oder sich sogar gar nicht auf seine Vermögenslage ausgewirkt hat. Dabei hat sie nicht – wie das Schrifttum z. T. unterstellt95 – einen Einfluss fehlender Bereicherung auf die Bestimmung des Erlangten schon deshalb verworfen, weil das Erlangte unabhängig von der Bereicherung gegenständlich zu ermitteln sei. Diese Überlegung findet sich erst (und nur) in der Entscheidung des Flugreisefalls, den der BGH – wenn auch anfechtbar – nicht als einen Fall der Eingriffskondiktion, sondern als einen Fall der Leistungskondiktion einordnet.96 Vielmehr arbeiten sämtliche einschlägigen Urteile vom Gleisanlagenfall des RG über den Paul-Dahlke-Fall des BGH bis zum ebenfalls vom BGH entschiedenen Fernsehmoderatoren-Fall stets mit der prätorischen Formel, der Eingreifer müsse sich an der von ihm geschaffenen Sachlage festhalten lassen, und zwar auch dann, wenn er im Hinblick auf seine Eingriffsberechtigung gutgläubig gewesen sei.97 Im Schrifttum wird die Rechtsprechung mit der Begründung gebilligt, sie sei eine einzelfallbezogene und – abhängige Korrektur des § 818 III BGB durch den Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB. Diese sei im Fall der rechtsgrundlosen Nutzung von Immaterial- und Persönlichkeitsrechten zu Werbungszwecken deshalb gerechtfertigt, weil einerseits der Eingreifer dadurch einen wenngleich nicht in Geld bezifferbaren Vorteil erlangt habe und andererseits der Eingriff ihm auch (wegen der Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit der Nutzung ohne Einverständnis des Rechtsinhabers) zurechenbar sei.98 Andere sehen in den Entscheidungen eine Reaktion darauf, dass das Erlangte in den Fällen des unbefugten Gebrauchs einer Sache oder eines Rechts, nämlich der Nutzen bzw. sein Wert nach Ende des Gebrauchs kraft Natur der Sache nicht mehr wegfallen kann.99 Der dadurch bedingten Gefahr, dass der Inhaber des Rechts den gutgläubigen Eingreifer in eine 94

BGHZ 20, 345, 354 f.; 82, 299, 305 ff.; 99, 244, 248 f. Ellger, S. 879 f. 96 BGHZ 55, 128, 132. 97 RGZ 97, 310; BGHZ 20, 345; BGH NJW 1992, 2084. 98 Larenz / Canaris, S. 307 f. 99 Mestmäcker JZ 1958, 521, 524; Kleinheyer JZ 1961, 473, 475, 478; Ellger, S. 509. Im Ergebnis auch Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 52 a. E. 95

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Vertragsfalle laufen lässt, indem er der Nutzung zusieht, ohne seinen Unterlassungsanspruch geltend zu machen, soll die analoge Anwendung des § 254 BGB vorbeugen: Wenn der Inhaber des Rechts den Eingreifer schuldhaft in seinem guten Glauben belässt, verliert er demnach den Anspruch auf Wertersatz.100 Überwiegend hält man die Rechtsprechung allerdings für zu weitgehend. Das gerechtigkeitspolitisch unabweisbare Verbot, denjenigen, der sich ein Rechtsgut oder ihm immanente Befugnisse unberechtigt aneignet, besser zu stellen als denjenigen, der das Gut bzw. die Befugnis ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt, soll nur für den bösgläubigen Erwerber passen.101 Freilich handelt diese Sicht sich die unlösbare Schwierigkeit ein, begründen zu müssen, dass der angeblich „erlangte“ (Markt-) Wert des Guts bzw. der Befugnis „weggefallen“ ist. Dass dem (Markt-) Wert des usurpierten Guts bzw. der usurpierten Befugnis eine geringere Bereicherung (Ersparnis von Aufwendungen) entspricht, ist nicht nachträglich eingetreten, sondern von vornherein der Fall gewesen.102 Von diesen Versuchen, die Rechtsprechung zu erklären, ist die Erklärung als Anknüpfung an § 242 BGB speziell für die Nutzung von Immaterialgüterund Persönlichkeitsrechten schon deshalb abzulehnen, weil sie die Rechtsprechung eingestandenermaßen gar nicht abdeckt. Schon die erste Entscheidung – der Gleisanlagenfall des RG – hat mit Immaterialgüterrechten oder Persönlichkeitsrechten nichts zu tun. Die auf Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechte bezogenen Entscheidungen des BGH setzen keine eigenen Akzente, sondern wiederholen die maßgeblichen Formulierungen des RG wörtlich.103 Im Übrigen macht der Rückgriff auf § 242 BGB, um Rechtsmissbrauch zu verhindern, gerade im Hinblick auf den Eingriff in Immaterialgüterrechte und (vermögenswerte) Persönlichkeitsrechte überhaupt keinen Sinn. Denn wenn – wie für den Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB gefordert wird – der Eingreifer die Lage, an der er sich lt. Rechtsprechung festhalten lassen muss, sorgfaltswidrig geschaffen hat,104 haftet er nach § 823 I BGB auf Wertersatz. Seit mehr als 100 Jahren erkennt die höchstrichterliche Rechtsprechung für den Fall der Verletzung von Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechten die Möglichkeit der sog. dreifachen Schadensberechnung an, die u. a. die Forderung von Wertersatz (entgangene Lizenzgebühr) einschließt.105 In NJW 1992, 2084 hat der BGH 100

Mestmäcker JZ 1958, 521, 525. Lieb NJW 1971, 1289, 1292; Koppensteiner NJW 1971, 1769, 1773. 102 BGH GRUR 2012, 715 Rn. 41; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 52 a.E; Mestmäcker JZ 1958, 521, 524; Ellger, S. 509. 103 RGZ 97, 310, 312; BGHZ 20, 345, 355. 104 So Larenz / Canaris, S. 308. 105 RGZ 35, 63 ff.; BGHZ 77, 16; 82, 310. Ausführliche Darstellung der Entwicklung mit umfassenden Nachweisen bei Ellger, S. 620ff. 101

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denn auch die Verurteilung des beklagten Unternehmens auf Wertersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühren wegen der nicht autorisierten Benutzung des Bildes des klagenden Fernsehmoderators zu Werbezwecken ausdrücklich deshalb auf die Eingriffskondiktion nach § 8121 I 1, 2. Var. BGB anstatt auf § 823 I BGB gestützt, weil die Vorinstanz ein Verschulden des Beklagten rechtsfehlerfrei verneint hatte, und zwar mit der Begründung, der Beklagte habe nach den gegebenen Umständen von einer Befugnis zur honorarfreien Nutzung des Bildes ausgehen dürfen. Tatsächlich sieht man im Schrifttum vereinzelt sogar im Verschuldenserfordernis eine Schwäche der deliktsrechtlichen Lösung der Fälle der unbefugten Usurpation fremder Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechte. Die Eingriffskondiktion soll u. a. gerade deshalb vorzugswürdig sein, weil sie auf das Erfordernis des Verschuldens, d.h. der Vermeidbarkeit des Irrtums des Eingreifers über seine Befugnis zur Nutzung als Voraussetzung für seine Pflicht zum Wertersatz (= der angemessenen Lizenzgebühr) verzichtet. Diese Sicht stützt sich auf rechtsökonomische Argumente. Das Recht soll danach das hypothetische Marktergebnis simulieren müssen, um eine Fehlallokation von Ressourcen und eine Verzerrung des Wettbewerbs zu verhindern, die drohen, wenn der unbefugte Eingreifer das Gut bzw. die Befugnis zu seiner Nutzung billiger bekommt als derjenige, der sie dem Inhaber abkauft.106 Anders als die vorherrschende gerechtigkeitspolitische Begründung entzieht diese Sicht sich Zweifeln daran, dass sie nicht nur für den Eingriff des Bösgläubigen, sondern auch für den Eingriff des Gutgläubigen tragfähig ist. Denn die indizierten ökonomischen Wirkungen einer Privilegierung des unbefugten Eingreifers vor dem ordnungsgemäß verfahrenden Nutzer drohen unabhängig davon, ob der Eingreifer bös- oder gutgläubig ist. Zugleich wird die gängige rechtskonstruktive Argumentation der Unterstützer der Rechtsprechung – gegenstandsorientierte Bestimmung des Erlangten in § 812 I 1 BGB (im Gegensatz zur Bereicherung in § 818 III BGB), Hinweis auf die logische Unmöglichkeit eines nachträglichen Bereicherungswegfalls nach der Aneignung unkörperlicher Gegenstände – materiell unterfüttert. c) Stellungnahme aa) Der Ansatz Die kritische Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand hat nach den Überlegungen zu § 5 III 3 davon auszugehen, dass die Funktion der Eingriffskondiktion als Mittel des Rechtsgüterschutzes zwar eine Anpassung der vom historischen Gesetzgeber geplanten Vermögensorientierung an ih106

Ellger, S. 639 ff.

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ren Schutzzweck, nicht jedoch – wie die Funktion der Leistungskondiktion als Mittel der Rückabwicklung – den Abschied von ihr erfordert. Wie im ebenfalls vermögensorientierten Schadensersatzrecht geht es um eine schutzzweckgerechte immanente Korrektur der gesetzgeberischen Konzeption. Daher ist weder eine vom objektiven Wert („Lizenzgebühr“) nach unten (Ersparnis eigener Aufwendungen) noch eine davon nach oben (Gewinn) abweichende Bestimmung des Erlangten von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr haben die Befürworter der gegenstandsorientierten (Wert-)Bestimmung ihrerseits einsichtig zu machen, dass die vermögensorientierte Sicht des Gesetzgebers die Aufgabe des Gesetzes, das Problem des Inhalts der Eingriffskondiktion gerecht zu lösen, nicht erfüllt.107 Der Wortlaut der §§ 812 I 1, 818 II BGB kann davon nicht entbinden. Die Entstehungsgeschichte belegt eindeutig, dass § 818 II BGB nicht die Aufgabe hat, im Falle der Unmöglichkeit der Naturalrestitution eine materielle Pflicht zum Ersatz des objektiven Wertes des als solches nicht rückgabefähigen Erlangten zu begründen. Vielmehr ist danach die materiellrechtlich maßgebende Vorschrift § 818 III BGB. § 818 II BGB soll nur klarstellen, dass der Kondiktionsgläubiger seiner Darlegungs- und Beweislast bereits durch den Vortrag des objektiven Werts des Erlangten genügt, während der Vortrag einer geringeren subjektiven Bereicherung Obliegenheit des Kondiktionsschuldners ist.108 Soweit die Naturalrestitution ursprünglich unmöglich ist, gilt das auch – wie die Materialien ausdrücklich hervorheben109 – für das ursprüngliche Fehlen einer dem objektiven Wert des Erlangten entsprechenden Bereicherung. bb) Wertersatz als Mindestbereicherung? Als Anknüpfungspunkt für die Fortbildung des § 818 II BGB von einer Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des Kondiktionsgläubigers, die er in der Konzeption des historischen Gesetzgebers ist, zu einem materiellrechtlichen, § 818 III BGB zumindest partiell verdrängenden Anspruch kommt im Recht der Eingriffskondiktion der (der in Band I § 7 als vorzugswürdig erkannten korrigierten Zuweisungstheorie immanente) Rechtsfortwirkungsgedanke in Betracht. Denn dieser äußert sich gerade in dem Postulat, das dem Inhaber entzogene Recht bzw. die dem Inhaber des Rechts zeitweilig entzogene Nutzungsbefugnis wenigstens dem Wert nach zu restituieren. Anders als in der Vorstellung des historischen Gesetzgebers ist danach der erlangte Gegenstand nicht nur realer Bestandteil des unrecht107

BVerfG NJW 1973, 1221, 1225. Mugdan II S. 467. Vgl. auch Wilhelm, S. 182 ff.; Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 532 f.; a. A. Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 52 a. E. 109 Mugdan II S. 467. 108

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mäßigen Habens aus fremdem Vermögen, sondern auch Maßstab für den Wert der Vermögensmehrung, die der Eingreifer dadurch erfahren hat, dass er den Gegenstand in einer real nicht restituierbaren Weise seinem Vermögen einverleibt hat.110 Diese Anerkennung des Rechtsfortwirkungsgedankens hat sich nicht nur im Recht der Eingriffskondiktion durchgesetzt. Vielmehr dominiert er auch den Rechtsgüterschutz im „spiegelsymmetrisch strukturierten“111 Schadensersatzrecht. Im Schadensersatzrecht hat „die sog. Differenzhypothese“ – so formuliert der 6. Senat des BGH – „vorzugsweise die Funktion, durch den auf einen bestimmten Zeitpunkt bezogenen Vergleich des wirklichen Vermögensstandes mit dem das Schadensereignis ausklammernden hypothetischen Vermögensstand allgemeine Vermögensschäden zu erfassen und ihre geldmäßige Höhe mittels der Differenzrechnung zu bestimmen. Bei der konkreten Beeinträchtigung einzelner Vermögensgüter sind einer solchen rechnerischen Differenzbetrachtung Grenzen gesetzt. Lässt sich das Maß der Beeinträchtigung eines Vermögensgutes nach objektiven Maßstäben geldlich bewerten, so ist die Berechtigung einer Ersatzforderung nicht stets davon abhängig, dass eine das Gesamtvermögen erfassende Differenzrechnung eine ziffernmäßige Minderung dieses Vermögens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ergibt“.112 Im Recht der Nichtleistungskondiktion hat die Differenzhypothese – der Vergleich des Vermögensstandes mit dem das bereichernde Ereignis ausklammernden hypothetischen Vermögensstand – analog die Funktion, das Ausmaß der rechtsgrundlosen Vermögensmehrung des Schuldners zu bestimmen. Die Eingriffskondiktion betrifft im Gegensatz zu den übrigen Nichtleistungskondiktionen die „konkrete Beeinträchtigung einzelner Vermögensgüter“, so dass es sich folgerichtig aufdrängt, insoweit ebenfalls eine gegenstandsorientierte Berechnung vorzunehmen, indem zwar nicht wie im Schadensersatzrecht der objektive Wert des durch die Beeinträchtigung entstandenen Nachteils des Inhabers des Vermögensguts, wohl aber der objektive Wert des durch die Beeinträchtigung entstandenen Vorteils des Eingreifenden ermittelt wird. Entgegen Lieb113 kann das Erlangte allerdings nicht – wie im Fall der Leistungskondiktion – die Nutzungsmöglichkeit sein. Die Nutzungsmöglichkeit ist das fremde Vermögensgut, in das der Kondiktionsschuldner durch die Nutzung unberechtigt eingegriffen hat. Wer nutzt, erlangt nicht die Nutzungsmöglichkeit, sondern das Nutzungsergebnis. Die gegenteilige Behauptung verstößt gegen die Denkgesetze.114 Denkbar ist nur, dass man den Wert des durch die Nutzung usurpier110

Grundlegend Wilburg, S. 27, 49; v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 356 ff., 376 ff. Hagen, FS Larenz, S. 867, 868. 112 BGHZ 45, 212, 218. 113 MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 360. 114 Ellger, S. 884; Koppensteiner-Kramer, S. 118 (oben); mit abweichender Begründung 111

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ten Vorteils statt nach seinen Auswirkungen auf das Vermögen des Nutzenden (Stichwort: Ersparnis von Aufwendungen) nach seinem objektiven Wert bemisst. Freilich ist eine dogmatische Figur wie der Rechtsfortwirkungsgedanke nicht geeignet, ohne weiteres Rechtsfolgen zu rechtfertigen, die das geschriebene Recht nicht hergibt. Dogmatik entbindet nicht von der Erfüllung des Auftrags zur sachgerechten Problemlösung, sondern muss sich dadurch legitimieren, dass sie – sei es durch Anwendung, sei es durch Fortbildung des geschriebenen Rechts – einen notwendigen Beitrag dazu leistet.115 Der Rechtsfortwirkungsgedanke selbst und /oder die aus ihm abgeleitete Forderung nach Ersatz des objektiven Werts sind denn auch weder im Schadensersatzrecht noch im Bereicherungsrecht allgemein als sachgerechte Fortbildung des Rechts anerkannt. Im schadensersatzrechtlichen Standardschrifttum halten vor allem die von Schiemann besorgte Kommentierung des Schadensersatzrechts von Staudinger und das Handbuch des Schadensersatzrechts von Lange / Schiemann dagegen.116 Im Recht der Eingriffskondiktion will sich sogar, wie oben b) dargelegt, eine Mehrheit des Schrifttums nicht damit abfinden, dass dem gutgläubigen Kondiktionsschuldner die Berufung auf das Fehlen oder doch auf die gegenüber dem Ersatz des objektiven Werts geringere Aufwendungsersparnis verwehrt sein soll. Die gerechtigkeitspolitische Evidenz des Verbots der Besserstellung des unberechtigt Eingreifenden gegenüber dem ordnungsgemäß handelnden Erwerber des Vermögensguts soll sich auf den bösgläubigen Eingreifer beschränken. Allenfalls soll es geboten sein, den trotz verschuldeter Unkenntnis gutgläubigen Eingreifer im Einzelfall nach § 242 BGB gleich zu behandeln.117 Dabei bleibt in der Regel der Zusammenhang unberücksichtigt, der zwischen der schadensersatzrechtlichen und der bereicherungsrechtlichen Problematik besteht. Sinn macht die zitierte h. L. im Recht der Eingriffskondiktion nämlich nur dann, wenn man im Schadensersatzrecht die Rechtsprechung und ganz h. L. zum objektiven Wert des beeinträchtigten Vermögensguts als Mindestschaden ablehnt. Andernfalls leistet schon das Schadensersatzrecht, was vom Recht der Eingriffskondiktion erwartet wird: Die schuldhafte Beeinträchtigung verpflichtet dann über § 823 I BGB, die vorsätzliche zusätzlich über die §§ 687 II, 678 BGB (mindestens118 ) zum auch MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 30. Aus der Rechtsprechung BGH NJW-RR 2000, 382. 115 Vgl. dazu Reuter AcP 207 (2007) 673, 674; ausführlich Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, Rn. 309 ff. 116 Staudinger/Schiemann § 249 Rn. 129 ff.; Lange / Schiemann, S. 31. 117 Statt aller Larenz / Canaris, S. 307f. 118 F. Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung, S. 26 ff.; Stoll, Begriff und Grenzen, S. 12; Wendehorst, S. 95 jeweils mit weiteren Nachweisen.

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objektiven Wertersatz. Divergenzen sind nur noch denkbar, wenn man entgegen der h. M. für § 823 I BGB, § 687 II BGB und das Recht der Eingriffskondiktion unterschiedliche Schutzbereiche annimmt.119 Jedenfalls seitdem die Schuldrechtsreform die Verjährung von Delikts- und Kondiktionsansprüchen angeglichen hat, ist die Eingriffskondiktion infolge der Qualifikation des Wertes als objektiven Mindestschadens im Deliktsrecht funktionslos, es sei denn, man wendet die Eingriffskondiktion mit der Rechtsprechung auch auf den schuldlosen Eingriff in fremde Vermögensgüter an. Folgerichtig will Ellger (obwohl er zu den Wenigen gehört, die die Ausdehnung der Eingriffskondiktion auf den schuldlosen Eingriff durch die Rechtsprechung billigen120 ) u. a. der deliktsrechtlichen Verpflichtung zum Ersatz des objektiven Werts als Mindestschaden zugunsten der Eingriffskondiktion den Garaus machen.121 Die Überzeugungskraft dieses Versuchs leidet indessen darunter, dass die von ihm registrierten „Fehlentwicklungen in der Dogmatik des Schadensrechts“, legt man die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers zugrunde, durch spiegelsymmetrische Fehlentwicklungen in der Dogmatik des Bereicherungsrechts ersetzt werden sollen. Der Ersatz des objektiven Werts ist nicht nur eine Ausweitung des Schadens-, sondern auch des Bereicherungsbegriffs.122 Und dem Verstoß gegen das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot zu Lasten des Gläubigers entspricht der Verstoß gegen das bereicherungsrechtliche Schädigungsverbot zu Lasten des Schuldners.123 Das fehlende Verschuldenserfordernis im Bereicherungsrecht schließlich ist für Canaris, Lieb u. a. – anders als für Ellger124 – nicht Desiderat, sondern Stein des Anstoßes. Ist aber der Rückgriff auf das Delikts- und Schadensersatzrecht zur Begründung des Anspruchs auf objektiven Wertersatz – angesichts der gemeinsamen Wurzel im Rechtsfortwirkungsgedanken nicht überraschend125 – mit den gleichen Problemen behaftet wie der Rückgriff auf das Recht der Eingriffskondiktion, so hängt die Sinnfälligkeit des derzeitigen Nebeneinanders der beiden Ansprüche entscheidend davon ab, welche Bedeutung man dem Verschuldenserfordernis zumisst. Wer es für eine notwendige Voraussetzung des über die Bereicherung hinausgehenden Anspruchs auf objektiven Wertersatz hält, dass der Eingreifer zumindest in fahrlässiger Unkenntnis seiner fehlenden Berechtigung gehandelt hat, muss den Anspruch aus Ein119

Vgl. dazu Band I § 7. Ellger, S. 644. 121 Ellger, S. 650 f. 122 Vgl. Larenz / Canaris, S. 260, 319 ff. 123 Prot. II S. 706. 124 Ellger S. 643 f. 125 Statt aller Wilburg, S. 27 ff. (Eingriffskondiktion); ders. JherJb. 82 (1932) S. 51ff. (Schadensersatz). 120

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griffskondiktion folgerichtig auf die Herausgabe einer etwaigen Aufwendungsersparnis beschränken. Denn das Recht der Nichtleistungskondiktion lässt für eine unterschiedliche Beurteilung je nach Verschulden oder Nichtverschulden der „Bereicherung“ durch den Schuldner grundsätzlich keinen Raum. Das gilt selbst im Fall des Eingreifers, der bösgläubig , d.h. in Kenntnis seiner fehlenden Berechtigung gehandelt hat. Insoweit wird nämlich das unabweisbare Bedürfnis, denjenigen, der sich fremdes Gut unberechtigt aneignet, nicht besser zu stellen als denjenigen, der das Gut ordnungsgemäß entgeltlich vom Inhaber erwirbt, bereits (außer durch § 823 I BGB) durch die §§ 687 II 1, 678 BGB befriedigt.126 Jenseits der Bösgläubigkeit des Eingreifers ist die gerechtigkeitspolitische Unabweisbarkeit dieses Bedürfnisses gewiss nicht unabhängig davon, ob der Irrtum des Eingreifers über seine Berechtigung bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt vermeidbar gewesen ist oder nicht. Andererseits ist zu beachten, dass die Rechtsordnung zur Zurechenbarkeit negativer Irrtumsfolgen für den Irrenden auch sonst nicht unbedingt verlangt, dass der Irrtum vermeidbar und damit verschuldet ist. Das Paradebeispiel ist § 122 BGB, auf dessen analoge Anwendung schon v. Tuhr sein Votum gegen die Entreicherung des Schuldners der Eingriffskondiktion über den Wegfall des erlangten Gegenstands hinaus gestützt hat.127 Wenn der BGH dem schuldlos gutgläubigen Eingreifer ohne Rücksicht auf fehlende oder geringere Bereicherung den Ersatz des objektiven Werts des usurpierten Vorteils abverlangt, so ist das daher auf jeden Fall ein gut vertretbarer Standpunkt. Und wenn der Verbrauch oder Gebrauch des fremden Guts stattgefunden hat, dann kann diese „Bereicherung“ auch selbstverständlich nicht mehr entfallen. Sie kann höchstens von vornherein fehlen. Eben das ist aber dadurch ausgeschlossen, dass das Erlangte mit dem objektiven Wert des Vorteils – und nicht mit der Vermögensmehrung, der u. U. fehlenden Ersparnis von Aufwendungen – zu identifizieren ist.128 Es bleibt das Problem, dass der Inhaber des Guts im Einzelfall den schuldlos gutgläubigen Eingreifer womöglich wissentlich in seinem guten Glauben an die Berechtigung des Sach- oder Rechtsgebrauchs lässt, um ihm nachträglich in Gestalt des objektiven Wertersatzes das übliche Entgelt dafür abfordern zu können. Wie schon Mestmäcker dargelegt hat, ist dem durch analoge Anwendung des § 254 BGB zu begegnen.129 Das entspricht der Güter126 127

BGHZ 44, 372, 379. V. Tuhr, FS E. J. Bekker, S. 314 ff. Das übersieht Baker § 3 B III. 2. e. bb), die folgerich-

tig in den Fällen des fahrlässigen Eingriffs in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts einen Anspruch aus § 823 I BGB statt aus Eingriffskondiktion geben will. 128 BGH GRUR 2012, 715 Rn. 41; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 52 a. E. Unschlüssig a. A. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 26. 129 Mestmäcker JZ 1958, 521, 525. A. A. Kleinheyer JZ 1961, 473, 478; ihm folgend Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 28.

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schutzfunktion der Eingriffskondiktion. Da sich die Verpflichtung zum Ersatz des über die Bereicherung hinausgehenden objektiven Werts des erlangten Vorteils durch die Verantwortung des Eingreifers für den Eingriff in das fremde Gut rechtfertigt, lässt sich die Mitverantwortung des „Verletzten“ hier genauso wenig ignorieren wie im Schadensersatzrecht. cc) Wertersatz als Höchstbereicherung? (1) Die pro-Argumente. Im Schadensersatzrecht ist der objektive Wert des dem Inhaber des Guts entzogenen Vorteils lediglich Mindestschaden. Es bleibt dem Geschädigten unbenommen, stattdessen einen höheren tatsächlichen Schaden ersetzt zu verlangen. Demgegenüber verwehrt die h. M. dem Gläubiger der Eingriffskondiktion den Anspruch auf Herausgabe einer höheren tatsächlichen Bereicherung, insbesondere auf Herausgabe des durch den unberechtigten Eingriff erzielten Gewinns.130 Die Begründung ist unterschiedlich. Z. T. stützt man sich auf die bereits oben § 5 III 3 zurückgewiesene Auffassung, das Erlangte sei auch im Fall der Nichtleistungskondiktionen stets gegenstandsorientiert zu bestimmen, so dass eine Gewinnhaftung allenfalls über ein entsprechendes Verständnis des Nutzungsbegriffs (§ 818 I BGB)131 oder des Wertbegriffs (§ 818 II BGB)132 zu rechtfertigen sei. Andere halten das Nein zur Gewinnhaftung für eine zwingende Konsequenz der (auch in diesem Handbuch vertretenen) Zuweisungstheorie. Zugewiesen sei dem Inhaber des Rechts nur die Gewinnchance, die nicht mit dem Gewinn gleichgesetzt werden dürfe.133 Schließlich beruft man sich auf den Umkehrschluss zu den §§ 687 II, 681, 667 BGB. Da die Pflicht zur Gewinnherausgabe danach einen vorsätzlichen Eingriff in die fremde Rechtsposition voraussetze, könne der u. U. sogar schuldlose Eingriff, der für die Eingriffskondiktion ausreicht, nicht die gleiche Rechtsfolge nach sich ziehen.134 (2) Kritik. Zu überzeugen vermag keines dieser Argumente: Der Umschlag der Gegenstandsorientierung in die Vermögensorientierung, die sich bei Unmöglichkeit der Naturalrestitution ergibt, wird durch den der Zuweisungstheorie immanenten Rechtsfortwirkungsgedanken genauso wie im Schadensersatzrecht nicht ausgeschlossen, sondern modifiziert: Im Fall der Beeinträchtigung einzelner Vermögensgüter kann der Kondiktionsgläubi130

BGHZ 82, 299, 308; 99, 244, 248; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 79; StaudingerLorenz § 818 Rn. 29; v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 356 ff.; Larenz / Canaris, S. 278 f. 131 MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 7, 18ff.; Brandner GRUR 1980, 359, 360 f. 132 Koppensteiner-Kramer, S. 156f. 133 Ellger, S. 906. 134 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 359; Schlechtriem, FS Hefermehl, S. 445, 458 f.; König, FS v. Caemmerer, 179, 184 ff.

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ger anstatt einer konkreten Vermögensmehrung des Kondiktionsschuldners den objektiven Wert des von diesem usurpierten Vorteils herausverlangen. Es gibt keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, dem Rechtsfortwirkungsgedanken bei der spiegelsymmetrischen Umsetzung im Recht der Eingriffskondiktion andere Wirkungen abzugewinnen als im (deliktsrechtlichen) Schadensersatzrecht.135 Das Argument, dem Inhaber des usurpierten Guts sei die Gewinnchance, nicht der Gewinn zugewiesen,136 trifft zwar zu. Aber die Gewinnchance ist nicht das Erlangte, sondern das fremde Gut, in das der Kondiktionsschuldner eingegriffen hat. Die Frage, ob das dadurch Erlangte (nur) konkret-gegenständlich oder (auch) abstrakt-vermögensorientiert zu bemessen ist, ist das lösungsbedürftige Problem.137 Der (im Übrigen unrichtige138 ) Hinweis, der Nutzungsbegriff des § 100 BGB umfasse nicht den durch den unbefugten Gebrauch einer Sache oder eines Rechts erzielten Gewinn139, fügt dem einen logischen Fehler, nämlich eine Begriffsvertauschung hinzu. § 100 BGB handelt von Nutzungen im Sinne von Früchten und Gebrauchsvorteilen, d.h. von den Ergebnissen der Nutzung im Sinne des Gebrauchs einer Sache bzw. eines Rechts. Die Vorschrift kann daher erst bei der Frage eine Rolle spielen, ob der sekundäre Anspruch aus § 818 I BGB den mit der rechtsgrundlos erlangten Sache bzw. mit dem rechtsgrundlos erlangten Recht erzielten Gewinn umfasst. Fraglos ins Gewicht fällt der Einwand, der Gewinn dürfe deshalb nicht herausgabepflichtig sein, weil er, soweit er über den Marktwert des Gebrauchs oder Verbrauchs hinausgehe, auf Sonderfaktoren in der Person oder Situation des Kondiktionsschuldners zurückzuführen sei.140 Doch das Ausmaß dieses Gewichts hängt davon ab, ob man die Eingriffskondiktion – wie die reine Zuweisungstheorie will141 – wirklich als ein von jeglicher Verantwortung des Schuldners abstrahierendes Rechtsinstitut verstehen kann. Wie in Band I § 7 dargelegt, ist das zu verneinen. Selbst der schuldlos über seine Berechtigung irrende Eingreifende ist nach dem Rechtsgedanken des § 122 BGB für die Folgen seines irrtümlichen Handelns verantwortlich. Im Übrigen wirkt es widersprüchlich, wenn der Schuldner der Eingriffskondiktion trotz seiner angeblich fehlenden Verantwortlichkeit objektiven 135 Vgl. auch Wilburg, AcP 163 (1964), S. 346, 347: „Die Kraft des Eigentums tritt für das Schuldrecht in verschiedenen Spielarten ihrer Wirkung hervor. Sie kann einerseits den Schadensersatz wegen Verletzung des geschützten Gutes und andererseits den Bereicherungsanspruch aus ihrem Zuweisungsgehalt begründen.“ 136 Ellger, S. 906. 137 Zur schadensersatzrechtlichen Parallele Lange-Schiemann, S. 249. 138 Allenfalls kann man sagen, die Nutzung als Gegenstand des Primäranspruchs aus § 812 I 1 BGB („etwas erlangt“) falle nicht unter den Nutzungsbegriff des § 100 BGB. 139 Ellger, S. 907. 140 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 23. 141 Larenz-Canaris S. 169f., 177 ff.

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Wertersatz schulden soll, ohne dass er bereichert ist, und wegen seiner angeblich fehlenden Verantwortlichkeit von der Pflicht zur Herausgabe seiner gesamten Bereicherung befreit werden soll. Die Pflicht, u. U. draufzahlen zu müssen, trifft ihn offenbar nicht weniger hart als die Pflicht, alles herausgeben zu müssen, was er durch die Aneignung des fremden Guts an Vermögenszuwachs gewonnen hat. Denn Gewinnherausgabe heißt ja nicht Herausgabe des Rohertrags, sondern des Nettogewinns, d.h. des erzielten Ergebnisses abzüglich aller Kosten, die der Eingreifende dafür aufgewendet hat.142 Diese Feststellung zeigt zugleich, dass der Umkehrschluss aus den §§ 687 II, 681, 667 BGB nicht trägt. Der vorsätzliche Eingreifer in fremde Rechtspositionen haftet – was hartnäckig ignoriert wird143 – danach nämlich auf mehr als die Herausgabe des Gewinns: Er kann vom Rohertrag nur die Kosten abziehen, die der Inhaber des Rechts selbst hätte aufwenden müssen, um den gleichen Erfolg zu erzielen. Anders als der Gläubiger der Gewinnhaftung trägt er also nicht das Risiko, dass der Schuldner beim Verbrauch bzw. Gebrauch seines Guts kostenungünstig operiert hat. Dass dieser Unterschied der Rechtsfolge – wie Ellger meint144 – im Verhältnis zum Unterschied der Voraussetzungen „relativ geringfügig“ ist, ist eine schwerlich haltbare Wertung. Immerhin stellt die bloße Gewinnhaftung den Inhaber der usurpierten Rechtsposition sogar schlechter, als wenn der Eingreifende in berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gehandelt hat. Denn in diesem Fall muss er sich von seinem Anspruch auf Herausgabe des Rohertrags nach den §§ 681, 667 BGB lediglich die Aufwendungen entgegenhalten lassen, die der Eingreifende den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§§ 683, 670 BGB). Entgegen der h. M. ist der objektive Wertersatz daher nur Mindest-, nicht auch Höchstbereicherung. Soweit der Eingriff dem Täter mehr als den objektiven Wert des usurpierten Guts eingebracht hat, schuldet er Herausgabe der tatsächlichen Bereicherung. Diese Aussage hat zwar für die Sachnutzung keine große praktische Bedeutung. Denn in der Regel ist dem Eingriff durch Nutzung unrechtmäßiger Besitz des Eingreifenden vorgelagert, so dass die Eingriffskondiktion – wie unten § 11 II 3b dargelegt – arg. e § 993 I 1. Hs. BGB durch die §§ 987ff. BGB verdrängt wird. Immerhin zeigt der Gleisanlagen-Fall des RG, dass Ausnahmen (dort in Form einer über den Rahmen des wirksamen Gebrauchsüberlassungsvertrags hinausgehenden Nutzung) denkbar sind. 142

Das verkennen z. B. Koppensteiner / Kramer, wenn sie S. 161 meinen, die Aufwendungen zur Gewinnerzielung seien nur nach § 818 III BGB abzugsfähig. 143 Vgl. z. B. Larenz / Canaris S. 279. 144 Ellger, S. 908 f. gegen die der 1. Aufl. dieses Handbuchs (S. 539) entsprechende Argumentation von H. Kaiser, Die Nutzungsherausgabe im Bereicherungsrecht, 1987, S. 49 f.

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(3) Gewinnhaftung und Herausgabe des commodum ex negotatione. Das Votum für die Pflicht des Schuldners zur Gewinnherausgabe wird per argumentum a minore ad maius dadurch unterstrichen, dass im Fall der Nutzung eines rechtsgrundlos erworbenen Gegenstands (durch Vermietung, Verpachtung oder Lizenzierung) angesichts der Nutzungsdefinition in den §§ 100, 99 III BGB an einer Pflicht zur Gewinnherausgabe nach § 818 I BGB nicht vorbeizukommen ist.145 Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob der Schuldner sich das Gut durch Vermietung, Verpachtung oder Lizenzierung originär aneignet oder ob er bereits in Bezug auf das Gut Kondiktionsschuldner ist und es im Sinne des § 818 I BGB nutzt. Allenfalls ist es vertretbar, die Nutzung fremden Guts schärfer zu ahnden als die Nutzung rechtsgrundlos erworbenen eigenen Guts, nicht umgekehrt. Gegner des Anspruchs auf Gewinnherausgabe bei der originären Nutzung fremden Guts wollen der Gefahr eines Wertungswiderspruchs freilich sozusagen von der anderen Seite her begegnen. Da sich die uneingeschränkte Anwendung der §§ 100, 99 III BGB auf § 818 I BGB nicht mit dem Ausschluss der Gewinnhaftung bei der Eingriffskondiktion (und angeblich darüber hinaus dem Ausschluss des commodum ex negotiatione von der Surrogatshaftung nach § 818 I BGB) verträgt, soll die Verweisung des § 818 I BGB auf § 99 III BGB „im Wege der systematischen Auslegung dahingehend restringiert werden, dass sie nur dann gilt, wenn der Schuldner den Kondiktionsgegenstand in vermietetem oder verpachtetem Zustand erlangt hat, nicht aber auch dann, wenn erst er selbst ihn vermietet oder verpachtet hat“. Im letzteren Fall soll er lediglich den üblichen Miet- und Pachtzins nach § 818 II BGB an den Gläubiger bezahlen müssen und einen darüber hinausgehenden Betrag behalten dürfen.146 Demgegenüber ist darauf hinzuweisen, dass Wertungswiderspruchsfreiheit nach den Regeln der juristischen lex artis nach Möglichkeit in einer Weise herzustellen ist, die keine Beschränkung des Geltungsanspruchs der beteiligten Vorschriften erfordert. Und diese Möglichkeit besteht durchaus. Zwar gibt es zwischen dem Anspruch aus Eingriffskondiktion durch Nutzung fremden Guts und dem Sekundäranspruch aus § 818 I BGB im Fall der Nutzung der Sache durch ihren rechtsgrundlosen Erwerber auch bei Annahme einer Gewinnhaftung des Nutzers einen Unterschied, nämlich den, dass der Gläubiger im ersten Fall daneben den Anspruch auf objektiven Wertersatz als Mindestbereicherung hat und im zweiten Fall nicht. Aber dafür gibt es eine widerspruchsfreie Erklärung. Ist der Nutzer rechtsgrundloser Eigentümer, so greift er durch die Nutzung schon gar nicht in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts ein; dementsprechend entfällt der Rechtsfortwirkungsgedanke, der 145 146

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 8, 10. Larenz / Canaris S. 271f.; ähnlich Hagmann, S. 147, 154 f.

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die Anerkennung des objektiven Werts des beeinträchtigten Guts als Mindestbereicherung trägt. Ist der Nutzer nur rechtsgrundloser Besitzer, so greift er zwar unberechtigt in das Eigentum ein, dessen Zuweisungsgehalt die Nutzungsbefugnis umfasst. Doch wird die bereicherungsunabhängige Wertersatzhaftung dadurch gesperrt, dass der Rechtsfortwirkungsgedanke der Entscheidung des Gesetzgebers für die Privilegierung des unrechtmäßigen Besitzers zu weichen hat, also das Bereicherungsrecht durch die §§ 987ff. BGB verdrängt oder doch wenigstens überlagert wird (arg. e § 993 I 1. Hs. BGB).147 Ist der Besitz durch rechtsgrundlose Leistung erlangt, so ist richtiger Ansicht nach die Gleichbehandlung mit dem Fall des Eigentumserwerbs durch rechtsgrundlose Leistung geboten. Insoweit scheitert der Anspruch auf objektiven Wertersatz nach § 818 II BGB daran, dass er sich nicht mit der in den §§ 346ff. BGB näher ausgeformten Rückabwicklungsfunktion der Leistungskondiktion verträgt.148 Als Anwendungsfall der Eingriffskondiktion bei Nutzung einer fremden Sache durch den unrechtmäßigen Besitzer bleibt der „Fremdbesitzerexzess“: Wenn der Besitzer durch die Nutzung die Grenzen seines vermeintlichen Besitzrechts überschreitet, muss er genauso mindestens auf objektiven Wertersatz haften, wie er – Gleisanlagenfall des RG – bei Überschreitung seines wirklichen Besitzrechts mindestens auf objektiven Wertersatz haftet. Soweit behauptet wird, es gebe ein Harmonisierungsbedürfnis zwischen § 99 III BGB und dem Ausschluss des commodum ex negotiatione in § 818 I BGB, ist das schon im Ansatz nicht richtig. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte des § 818 I BGB geben etwas für die Auffassung her, dass die Erlöse aus Rechtsgeschäften über die Nutzung des Erlangten nicht unter § 818 I BGB fallen. Ein Anhaltspunkt für diesen Vorbehalt findet sich dort ausschließlich für den Veräußerungsgewinn, nicht auch für den Nutzungsgewinn.149 Und dass der Vorbehalt gegen die Ausdehnung des Anspruchs auf den Veräußerungsgewinn in § 818 I BGB entgegen einer verbreiteten Meinung150 nichts mit einem generellen Vorbehalt des Gesetzgebers dagegen zu tun hat, den Gläubiger von auf persönlichem Einsatz und Verhandlungsgeschick des Schuldners beruhenden Vorteilen profitieren zu lassen, belegt § 816 I 1 BGB. Allem Anschein nach hat der Gesetzgeber im Fall der §§ 812 I 1, 818 I BGB im Veräußerungsgewinn im Gegensatz zum Nutzungsgewinn eine allzu weit entfernte Folge des rechtsgrundlosen Erwerbs gesehen, als dass er diesem noch zugerechnet werden könnte. Das ist jedenfalls keine inakzeptable Sicht, die man nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen unbedingt korrigieren muss: Dass der Er147

Vgl. dazu unten § 11 II 3 b. Ausführlich unten § 8 II 3. Protokolle II S. 709. 150 Z. B. MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 23; Kohler, S. 688. 148 149

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werber einer nutzbaren Sache oder eines nutzbaren Rechts darüber Miet-, Pacht- oder Lizenzverträge abschließt, ist zumindest eine für den Normalbürger typischere Verhaltensweise als die, dass er den Gegenstand weiterveräußert. Eine andere Frage ist, ob man – wie z. T. angenommen wird151 – zugunsten des Gläubigers sogar den Unternehmensgewinn (teilweise) als Nutzung rechtsgrundlos erworbener Betriebsmittel im Sinne des § 818 I BGB qualifizieren kann. Wie unten § 7 II 3 dargelegt, ist das zu verneinen. dd) Fazit Mit der ständigen Rechtsprechung ist anzunehmen, dass der Gläubiger der Eingriffskondiktion Ersatz des objektiven Werts seines vom Schuldner usurpierten Guts verlangen kann, und zwar auch dann, wenn der Schuldner sich bei dem Eingriff in einem unverschuldeten Irrtum über die Berechtigung des Eingriffs befand. Diesem Anspruch kann der Schuldner nicht entgegenhalten, er habe durch die Inanspruchnahme des fremden Guts nichts erspart und sei deshalb nicht bereichert. Entgegen der Rechtsprechung und h. L. ist der objektive Wert des fremden Guts aber nur die Mindestbereicherung. Wie der Gläubiger im (deliktischen) Schadensersatzrecht einen tatsächlich höheren Schaden ersetzt verlangen kann, so kann der Gläubiger im Recht der Eingriffskondiktion die Herausgabe einer tatsächlich höheren Bereicherung fordern. Insbesondere darf der Schuldner nicht einen durch den Eingriff erzielten höheren Gewinn behalten. Die Gegenargumente sind nicht tragfähig.

3. Das Erlangte im Fall der Rückgriffskondiktion a) Anwendungsbereich der Rückgriffskondiktion Der Inhalt der Rückgriffskondiktion ist unstreitig vermögensorientiert zu bestimmen, nämlich durch das, was der Schuldner durch die Befreiung von seiner Verbindlichkeit erspart hat. Das stellen selbst diejenigen nicht in Frage, die behaupten, das Erlangte im Sinne des § 812 I 1 BGB sei unabhängig von der Kondiktionsart stets gegenstandsorientiert zu bestimmen.152 Denn mehr als seine (ursprüngliche) Bereicherung kann dem Schuldner der Rückgriffskondiktion auch dann nicht abverlangt werden, wenn er die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs kennt, kann er diesen doch jedenfalls im typischen Fall des § 267 BGB arg. e § 267 I 2 BGB gar nicht verhindern. Aller151 152

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 21; Koppensteiner / Kramer S. 157. Z. B. Larenz-Canaris S. 262.

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dings steht das Schrifttum teilweise auf dem Standpunkt, die Rückgriffskondiktion sei mit dem Anspruch aus § 684 S. 1 BGB identisch, so dass sie gar nicht den Nichtleistungskondiktionen des § 812 I 1, 2. Var. BGB zuzurechnen sei.153 Doch gibt es erstens auch Fälle der Rückgriffskondiktion jenseits der Drittleistung nach § 267 BGB. Im Schrifttum wird etwa der Regress des leistenden Schuldners gegen die übrigen Schuldner in den Fällen der unechten Gesamtschuld genannt.154 Weiter zu nennen ist der Regress des Zuwendenden gegen den Anweisenden in bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen, wenn die Zuwendung zwar im Verhältnis des Anweisenden zum Zuwendungsempfänger, nicht jedoch im Verhältnis Angewiesener – Anweisender eine wirksame Leistung darstellt.155 Zweitens fallen richtiger Ansicht nach (vgl. unten § 12 I.) nur die Fälle des § 267 BGB unter § 684 S. 1 BGB, in denen die Übernahme der Tilgung einer fremden Verbindlichkeit nicht zum Zweck der Erfüllung eines unwirksamen Erfüllungsübernahmevertrags erfolgt. Im Übrigen verweist § 684 S. 1 BGB auf das Bereicherungsrecht. Dies ist zwar richtiger Ansicht156 nach eine Rechtsfolgenverweisung. Aber die Rechtsfolgenverweisung ist ihrerseits eine Verweisung auf das Merkmal „etwas erlangt“ in § 812 I 1 BGB (und auf § 818 BGB), so dass auch im Rahmen des § 684 S. 1 BGB zu klären ist, was das Merkmal „etwas erlangt“ in § 812 I 1, 2. Var. BGB insoweit bedeutet. b) Aufgedrängte Bereicherung? Die Diskussion über den Inhalt der Rückgriffskondiktion wird vielfach unter dem Etikett „aufgedrängte Bereicherung“ geführt.157 Dem entsprechen Auffassungen, die den Schuldner nicht nur durch die Beschränkung seiner Herausgabepflicht auf seine Bereicherung schützen, sondern ihm darüber hinaus das Recht zur Abwehr der Herausgabepflicht einräumen wollen. Am weitesten geht Reeb, der dem Schuldner analog § 814 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zugestehen will.158 Andere wollen über die Subjektivierung des Wertbegriffs in § 818 II BGB helfen: Der Schuldner soll den Ersatz des Wertes des Erlangten verweigern können, wenn und soweit das Erlangte speziell für ihn nichts oder doch weniger als objektiv wert ist.159 Beide Wege 153 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 318, der allerdings – zu Unrecht, vgl. unten § 14 I, IV 5 – annimmt, § 684 S. 1 BGB enthalte eine Rechtsgrundlagenverweisung auf das Bereicherungsrecht. Noch anders Schneider, Rückgriffskondiktion, S. 124 ff.: Rückgriffskondiktion sei Unterart der Leistungskondiktion. 154 Larenz-Canaris S. 191 (unten). 155 Vgl. dazu oben § 2 III 4 b dd); ebenso Larenz-Canaris S. 232 f. 156 Vgl. unten § 14 II. 2. e) bb). 157 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 194; Larenz-Canaris S. 293 (mit der Einschränkung, es handele sich um einen „atypischen Fall“). 158 Reeb, S. 84. 159 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 381; Wilhelm, S. 176.

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überzeugen nicht. Denn einmal passt schon die Rede von einer aufgedrängten Bereicherung lediglich für die Rückgriffskondiktion, die durch eine Drittleistung aus eigenem Antrieb ausgelöst worden ist. Selbst dagegen kann der Schuldner sich von Rechts wegen nicht wehren. § 267 BGB sieht im Gegenteil im Interesse des Gläubigers die Zulässigkeit der Drittleistung sogar gegen den Willen des Schuldners vor (§ 267 I 2, II BGB). c) Analoge Anwendung der §§ 404ff. BGB statt Herausgabe der Bereicherung Tatsächlich ist das Interesse des Schuldners vollkommen gewahrt, wenn er im Regress des Drittleistenden nicht mehr als seine Bereicherung herausgeben muss, d.h. wenn er gegenüber dem Drittleistenden nicht schlechter steht, als er gegenüber dem Gläubiger gestanden hat, gegenüber dem er durch die Drittleistung frei geworden ist. An sich läuft das auf die Konzeption des historischen Gesetzgebers hinaus, d.h. darauf, dass der Dritte die vom Schuldner erlangte Befreiung von der Verbindlichkeit zunächst mit dem Wert seiner Leistung an den Gläubiger identifizieren kann, jedoch dem Schuldner die Möglichkeit bleibt, darzulegen und notfalls zu beweisen, dass er wegen bestehender Einwendungen, Einreden oder Aufrechnungsbefugnisse nicht oder doch nicht im Umfang des prima facie Erlangten bereichert ist.160 Doch bevorzugt die inzwischen ganz h. M. im Anschluss an Canaris eine Lösung, die das Anliegen, dem Schuldner Nachteile aus der Drittleistung zu ersparen, noch verlässlicher gewährleistet als die Methode des rechnerischen Abzugs der Werte der Einwendungen etc., nämlich die analoge Anwendung der §§ 404ff. BGB.161 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Ihr steht nicht entgegen, dass § 268 BGB die Legalzession für besonders schutzwürdig erachteten Fällen der Drittleistung vorbehält. Denn es geht hier bei der Analogie zu den §§ 404ff. BGB lediglich um eine rechtstechnische Anleihe zur sachgerechten Umsetzung des vom historischen Gesetzgeber mit den §§ 812 I 1, 2. Var. 818 III BGB verfolgten Ziels. Insbesondere ist die Analogie zu den §§ 404 ff. BGB nicht mit der Rechtsfolge verbunden, die bei der Legalzession nach § 268 BGB am wichtigsten ist, nämlich damit, dass die für die Forderung bestellten Sicherheiten des Gläubigers auf den Drittleistenden übergehen. In der Funktion als rechtstechnische Anleihe zur Umsetzung der bereicherungsrechtlichen Wertung passt die Analogie zu den §§ 404ff. BGB nicht nur zu der „unechten“ Rückgriffskondiktion, d.h. zu der nur kraft Rechts160

Vgl. oben § 5 III 3. Grundlegend Canaris, FS Larenz I, S. 799, 845. Ihm folgend u. a. Medicus / Petersen, BR Rn. 952; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 198; der Tendenz nach auch schon v. Caemmerer, FS Dölle, S. 135, 153. 161

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folgenverweisung in § 684 S. 1 BGB zuständigen Regelung des Bereicherungsinhalts, sondern auch zu den echten Fällen der Rückgriffskondiktion (Rückgriff des aufgrund eines unwirksamen Erfüllungsübernahmevertrags Drittleistenden; Rückgriff des leistenden unechten Gesamtschuldners gegen die Mitschuldner; Rückgriff des Zuwendenden im bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnis bei wirksamer Leistung mit Rechtsgrund im Verhältnis Anweisender – Zuwendungsempfänger und fehlender Leistung im Verhältnis Zuwendender – Anweisender). Denn auch in diesen Fällen stellt sich die Frage, wie man den bereicherungsrechtlichen Rückgriff desjenigen, auf dessen Kosten ein anderer von der Verbindlichkeit gegenüber seinem Gläubiger befreit worden ist, rechtstechnisch am besten gestaltet. Zum Rückgriff im Fall der Selbsterfüllung, die nach z. T. vertretener Ansicht ebenfalls ein Fall der Rückgriffskondiktion sein soll,162 passt die Analogie zu den §§ 404ff. BGB dagegen offensichtlich nicht. Wenn der Gläubiger seine Forderung selbst erfüllt, z.B. die vom Nachbarn geschuldete Störungsbeseitigung selbst vornimmt,163 kann die Bereicherung des Nachbarn ausschließlich in der Aufwendungsersparnis liegen. Das wird im Ergebnis auch von niemandem bestritten.164 Doch sollte man den Fall deshalb schon gar nicht der Rückgriffskondiktion, sondern der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) zuordnen. Da gerade die besondere Rechtsfolge der Grund ist, weshalb die Rückgriffskondiktion als spezielle Kondiktionsart aus der allgemeinen Nichtleistungskondiktion herauszuheben ist, provoziert man sonst Missverständnisse.

4. Das Erlangte im Fall der Aufwendungskondiktion a) Abgrenzung zu anderen Kondiktionsarten Die Aufwendungskondiktion ist sozusagen umgekehrte Eingriffskondiktion: Der Eingriff in den Zuweisungsgehalt des fremden Rechts hat nicht zur Bereicherung des Eingreifenden, sondern zur Bereicherung des Rechtsinhabers geführt.165 Geschieht er mit Rechtsgrund, der – so im Fall BGH NJW 2015, 229 – auch aus einer Vertragskette (Rechtsinhaber – Mieter – Unter162

Larenz-Canaris, S. 193 Vgl. dazu mit umfassenden Nachweisen Staudinger-Gursky § 1004 Rn. 159. Larenz-Canaris S. 193 f. Vgl. auch die Nachweise über den Meinungsstand bei Staudinger-Gursky § 1004 Rn. 159, dessen Gegenargumentation (es sei verfehlt, den rechtswidrigen Eingriff in das Eigentum des Störers noch mit einem Bereicherungsanspruch zu belohnen) offensichtlich die §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB übersieht. 165 Jedenfalls in der „Nähe“ dieser Feststellung Larenz-Canaris S. 141 und 189, der freilich – wie die Erklärung des Schulbeispiels für die aufgedrängte Bereicherung zum Scheinproblem (S. 293) zeigt – darunter etwas ganz anderes versteht. 163 164

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mieter) bestehen kann, so kommt eine Aufwendungskondiktion nicht in Betracht. Der Ausgleich richtet sich dann nach den Abreden der Vertragsparteien.166 Von der Rückgriffskondiktion unterscheidet die Aufwendungskondiktion sich dadurch, dass der dortige Eingriff zwar auch in die Rechtszuständigkeit, nämlich in die Zuständigkeit zur Erfüllung einer Pflicht erfolgt, jedoch nicht ein fremdes Recht, sondern eben eine fremde Pflicht betrifft und nicht rechtswidrig ist. Anders als im Fall der Rückgriffskondiktion handelt es sich im Fall der Aufwendungskondiktion in der Tat um „aufgedrängte Bereicherung“, die die Frage aufwirft, ob der Bereicherte nicht nur vor der Pflicht zu schützen ist, mehr als seine Bereicherung, sondern darüber hinaus davor, überhaupt etwas herausgeben zu müssen. b) Die Bedeutung des § 687 II BGB aa) Inhalt des § 687 II BGB Eine erste Antwort auf diese Frage ermöglicht § 687 II BGB. Die Vorschrift regelt den Fall, dass der bösgläubige Eingriff in das fremde Gut einen (wirtschaftlichen) Vorteil erzeugt hat. Über die Verweisung des § 687 II 1 BGB auf die §§ 681, 667 BGB kann der Inhaber des Rechts diesen Vorteil herausverlangen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist er dem Eingreifenden gemäß § 687 II 2 BGB „nach § 684 S. 1 BGB verpflichtet“. Stattdessen kann er auf die Herausgabe des Vorteils verzichten und dadurch die „Verpflichtung nach § 684 S. 1 BGB“ vermeiden.167 Die Verpflichtung nach § 684 S. 1 BGB heißt nach jedenfalls im Rahmen des § 687 II BGB ganz h. M. Pflicht des Inhabers des Rechts, die Aufwendungen zu ersetzen, die er dadurch erspart hat, dass er den in Anspruch genommenen Vorteil nicht selbst hat schaffen müssen. Der weitergehende Wortlaut des § 684 S. 1 BGB kann nicht maßgebend sein, weil er ggf. in ein „juristisches Karussell“ führt: Der Inhaber des Rechts könnte nach den §§ 687 II 1, 681, 667 BGB das vom Eingreifenden Erlangte herausverlangen, würde dadurch aber seinerseits bereichert, so dass er das gerade Empfangene wieder zurückgeben müsste. Diese Rückgabe hätte wiederum zur Folge, dass der Eingreifer etwas durch den Eingriff erlangt hat, das nach den §§ 687 II 1, 681, 667 BGB herauszugeben ist.168

166 Im Ergebnis ebenso BGH NJW 2015, 229, 231f. Ziff. 22–25, jedoch mit überkomplizierter und teilweise irreführender Begründung (vgl. dazu die kritische Anm. von Fervers NJW 2015, 232). 167 Statt aller MünchKomm-Seiler § 687 Rn. 9, 15. 168 Medicus / Petersen, BR Rn. 419; MünchKomm-Seiler § 687 Rn. 15; Staudinger-Bergmann § 687 Rn. 51; Bamberger / Roth-Gehrlein § 687 Rn. 4.

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bb) Konsequenzen für die Aufwendungskondiktion Für den Inhalt der Aufwendungskondiktion folgt daraus zweierlei: Der objektive Tatbestand der Aufwendungskondiktion unterscheidet sich vom objektiven Tatbestand des § 687 II BGB nur dadurch, dass das vorteilhafte Eingriffsergebnis nicht beim Eingreifenden, sondern beim Inhaber der usurpierten Rechtsposition anfällt. Die Verweisung auf die §§ 681, 667 BGB ist daher bei der Aufwendungskondiktion als Anspruchsbegründung gegenstandslos. Umso wichtiger ist sie als gesetzliche Wertung. Denn sie belegt, dass der wirtschaftliche Vorteil, den der Inhaber der Rechtsposition durch die Aufwendung erfahren hat, nicht das ohne Rechtsgrund Erlangte im Sinne des § 812 I 1, 2. Var. BGB sein kann. Das Eingriffsergebnis steht dem Inhaber des usurpierten Rechts kraft Zuweisungsgehalts des Rechts zu – soweit es beim Eingreifenden angefallen ist, in Gestalt des Anspruchs auf Herausgabe, soweit es im Rechtskreis des Rechtsinhabers verblieben ist, in Gestalt des endgültigen Behaltendürfens. Der Blick auf die Eingriffskondiktion bestätigt die Aussage: Hätte der zerstreute Bauer im Schulbeispiel für die Aufwendungskondiktion das Feld des Nachbarn nicht bestellt, sondern abgeerntet, so hätte er das Eingriffsergebnis an den Nachbarn herauszugeben, weil es von Rechts wegen diesem gebührt. Dass es im Fall der Bestellung des Feldes einer Herausgabe nicht bedarf, kann an dem Recht des Nachbarn auf das Eingriffsergebnis nichts ändern. Ohne Rechtsgrund erlangt hat der Inhaber ausweislich der Verweisung des § 687 II 2 BGB auf § 684 S. 1 BGB lediglich die Ersparnis der Kosten, die er hätte aufwenden müssen, wenn er das Eingriffsergebnis (= Aufwendungsergebnis) selbst hätte herstellen wollen. Dem nach § 687 II 2 BGB bestehenden Recht des Inhabers des usurpierten Rechts, auf die Herausgabe des Eingriffsergebnisses zu verzichten, entspricht für die Aufwendungskondiktion das grundsätzliche Recht, es mit der Folge des Wegfalls der Pflicht zur Erstattung der Aufwendungsersparnis zu beseitigen. Nicht ohne weiteres in Anlehnung an § 687 II 2 BGB zu beantworten ist die Frage, ob der Inhaber des Rechts vom Eingreifenden die Beseitigung oder doch ihre Kosten ersetzt verlangen kann. Ein solcher Anspruch (aus § 1004 BGB analog) wird sehr oft analog §§ 251 II, 635 III BGB an der Unverhältnismäßigkeit des Aufwands scheitern.169 Die an die Stelle des Beseitigungsanspruchs tretende Kompensation – ggf. in Form eines Ersatzes des Wertes der Sache in Höhe ihres Wertes vor der „Verunstaltung“ gegen Übereignung – setzt zwar Verschulden des Eingreifenden voraus (§ 823 I BGB). Aber wenn der Irrtum des Eingreifenden über die Berechti169 BGHZ 62, 388, 391; 143, 1, 6. Seit der Schuldrechtsreform mit anderer Begründung (§ 275 II BGB) MünchKomm-Oetker § 251 Rn. 37; gänzlich ablehnend Staudinger-Gursky § 1004 Rn. 156; ausführlich Picker, FS Hermann Lange, S. 625 ff.

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gung des Eingriffs unverschuldet gewesen ist, bleibt der Inhaber des Rechts eben auf der Sache in dem für ihn unbrauchbaren Zustand sitzen. Bei fehlendem Verschulden des Eingreifenden muss er ja selbst die Zerstörung der Sache ersatzlos hinnehmen. Allerdings kann der Inhaber des betroffenen Rechts die Pflicht zur Herausgabe der Aufwendungsersparnis nicht dadurch einfach abstreifen, dass er das Eingriffsergebnis verbal ablehnt. Denn anders als im Vergleichsfall § 687 II 1 BGB kann der Eingreifende bei der Aufwendungskondiktion auf den verbalen Verzicht nicht dadurch reagieren, dass er sich mittels Verwertung des Eingriffsergebnisses schadlos hält. Vielmehr ist er darauf angewiesen, dass der Rechtsinhaber sich um die Verwertung des Eingriffsergebnisses bemüht. Dem lässt sich dadurch Rechnung tragen, dass man die Befreiung von der Pflicht zur Herausgabe der Aufwandsersparnis vom Scheitern zumutbarer Verwertungsbemühungen abhängig macht. Die Interessenlage ist mit derjenigen vergleichbar, die das Gesetz in § 254 II BGB regelt: Der Schädiger ist dort ebenso wie der Eingreifende von fairem Verhalten des „Opfers“ abhängig. Wie der Geschädigte durch sein Verhalten den Schaden vergrößern kann, so kann der Inhaber des usurpierten Rechts durch sein Verhalten über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Bereicherungsanspruchs des Eingreifenden entscheiden. Das rechtfertigt die analoge Anwendung des § 254 II BGB.170 cc) Kritik abweichender Schlussfolgerungen (1) Rechtsprechung. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der BGH im sog. Enttrümmerungsfall171 zur Beurteilung des Anspruchs des Eingreifenden aus Aufwendungskondiktion zwar zutreffend die Wertung des § 687 II BGB herangezogen, sie jedoch nicht korrekt umgesetzt hat. In diesem Fall hatte jemand ein Trümmergrundstück gegen den Willen des Eigentümers enttrümmert und sodann als Lagerplatz genutzt. Als der Eigentümer eine Nutzungsentschädigung verlangte, forderte der Anspruchsgegner im Gegenzug Aufwendungsersatz wegen der Enttrümmerung. Der BGH hat diese Gegenforderung zurückgewiesen. Nach § 687 II BGB braucht sich – so meint er – „der Geschäftsherr von einem bösgläubigen unechten Geschäftsführer gegen seinen Willen keine Leistungen aufdrängen zu lassen. Solchergestalt gemachte Aufwendungen sind nicht zu erstatten; vielmehr kann der Eigentümer die ihm daraus zugeflossenen Vorteile ersatzlos behalten“.172 Indessen entspricht ein Recht des Eigentümers zum ersatzlosen Behalten eindeutig nicht der Wertung des § 687 II BGB. In § 687 II 2 170

Insoweit ist Larenz-Canaris S. 290 f. zu folgen. A. A. Wernecke S. 47. BGHZ 39, 186 ff. 172 BGHZ 39, 186, 189. 171

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BGB steht im Gegenteil, dass er seine Aufwandsersparnis herausgeben muss, wenn er das Eingriffsergebnis behält. Und die Entscheidung, das Eingriffsergebnis, die Enttrümmerung seines Grundstücks behalten zu wollen, hat der Eigentümer durch die Forderung nach Nutzungsentschädigung getroffen. Denn die Nutzung als Lagerplatz hat die Enttrümmerung des Grundstücks vorausgesetzt. Wer zur Nutzung Ja sagt, kann zur Enttrümmerung nicht Nein sagen.173

(2) Schrifttum. Die Entscheidung des BGH hat ein unterschiedliches Echo ausgelöst. Sie wird gebilligt etwa von Gursky, der einen entscheidungsrelevanten Unterschied darin sieht, dass der Rechtsinhaber – anders als in dem durch § 687 II BGB ausdrücklich geregelten Fall – das Eingriffsergebnis nicht mittels des Anspruchs aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 BGB hat an sich ziehen müssen, sondern dass es ihm „als Erweiterung seiner Rechtssphäre“ zugefallen ist.174 Entgegen der vorstehend begründeten Ansicht soll § 687 II 2, 684 S. 1 BGB daher nicht analog angewendet werden können, wenn der Rechtsinhaber den zugefallenen Vorteil verwertet, sondern im Umkehrschluss gegen einen Anspruch des Eingreifenden aus Aufwendungskondiktion sprechen. Dem ist mit Canaris entgegenzuhalten, dass die Pflicht aus den §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen nicht von der in den §§ 687 II, 681, 667 BGB bestimmten Art der Inanspruchnahme des Eingriffsergebnisses abhängen kann, sondern generell von der Inanspruchnahme des Eingriffsergebnisses, der „Realisierung des dadurch geschaffenen Mehrwerts“ abhängt.175 Denn die Pflicht zum Ersatz der Aufwendungsersparnis rechtfertigt sich daraus, dass der Rechtsinhaber ohne den unbefugten Eingriff nur um den Preis entsprechender Aufwendungen in den Genuss des Eingriffsergebnisses gekommen wäre. Der Unterschied zwischen dem Anspruch auf Herausgabe des Eingriffsergebnisses und seinem ipso-iure-Erwerb kann sich lediglich in der Weise auswirken, dass man die Freiheit des Rechtsinhabers zur Wahl zwischen dem Verzicht auf das Eingriffsergebnis und der Pflicht zur Herausgabe der Aufwandsersparnis anstatt durch die nach §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB bei der 173 Das verkennt Wernecke S. 56f., wenn sie meint, eine Billigung der Enttrümmerung sei wegen der fehlenden Beseitigungsfähigkeit des Vorteils nicht möglich. Nicht tragfähig ist auch die Argumentation von Staudinger-Gursky Vor §§ 994–1003 Rn. 53, der Bereicherungsausgleich sei im Enttrümmerungsfall zu versagen gewesen, weil der Eigentümer seinen Nutzungsherausgabeanspruch auf die §§ 990, 987 BGB gestützt habe. Bei der Enttrümmerung war der Bauunternehmer noch nicht Besitzer des Grundstücks, so dass die Sonderregelung der §§ 994 ff. BGB noch nicht galt, sondern § 687 II BGB konkurrenzlos einschlägig war. Im Ergebnis wie hier Ebert, S. 266f. (trotz Ablehnung des herrschenden Ansatzes, dass § 687 II BGB eine das Bereicherungsrecht präjudizierende Wertung enthält). 174 Staudinger-Gursky Vor §§ 994–1003 Rn. 53. 175 Larenz-Canaris S. 287.

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Entscheidung gegen die Herausgabepflicht bestehende Obliegenheit, dem Eingreifenden das Eingriffsergebnis zu überlassen, durch die Obliegenheit zur fairen Wahl analog § 254 II BGB begrenzt.176 Allerdings finden sich bei Canaris auch Äußerungen zum Thema, denen nicht zuzustimmen ist. Das gilt einmal für die von ihm angenommene sog. dilatorische Kondiktionssperre zu Lasten des Eingreifenden.177 In Wirklichkeit ergibt sich aus den §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB („Macht er sie geltend“.…), dass die Inanspruchnahme des Eingriffsergebnisses durch den Inhaber des Rechts Entstehungsvoraussetzung des Kondiktionsanspruchs ist. Die Erfindung einer neuen dogmatischen Figur ist überflüssig.178 Noch mehr irritiert, dass jemand, der ein fremdes Bild restauriert hat, aufgrund der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB (!) berechtigt sein soll, einen Bereicherungsausgleich für die durch die Restauration entstandene Werterhöhung zu verlangen.179 Sollte dem Großmeister des Bürgerlichen Rechts entgangen sein, dass der Anspruch aus §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB wegen des sonst drohenden Anspruchskarussells nach ganz h. M.180 gerade nicht auf Abschöpfung der Werterhöhung, sondern lediglich auf Herausgabe der Aufwandsersparnis geht? Wie Canaris so will auch Reimer entgegen dem Enttrümmerungsurteil des BGH, aber auch entgegen der vorstehend dargelegten Auffassung dem Eingreifenden (= Aufwendenden) einen Anspruch auf das Eingriffsergebnis (Aufwendungsergebnis) zugestehen. Freilich ignoriert er im Gegensatz zu Canaris nicht die h. M. zu den §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB. Vielmehr will er gerade daraus, dass die §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB lediglich einen Anspruch auf Herausgabe der Aufwandsersparnis ergeben, herleiten, dass § 687 II BGB den Fall des Desinteresses des Rechtsinhabers am Eingriffsergebnis gar nicht regelt, mithin Raum für die Anwendung des allgemeinen Bereicherungsrechts lässt.181 Insoweit soll dann allerdings – wie bei Canaris – nach dem Rechtsgedanken des § 254 II BGB eine Rolle spielen, ob die Realisierung des Wertes trotz des Desinteresses zumutbar ist oder nicht. In concreto soll das Enttrümmerungsurteil deshalb haltbar sein, weil der Wertzuwachs des Grundstücks durch die Enttrümmerung geringfügig und die Eigenmächtigkeit des Enttrümmerers wegen des ausdrücklichen Verbots des Eigentümers besonders krass gewesen sei.182 Indessen entspricht der von der h. M. dem § 687 II BGB zulasten des Eingreifenden entnommene Ausschluss des allgemeinen Bereicherungsrechts bei Verzicht des Inhabers des Rechts auf das Eingriffsergebnis 176

Auch insoweit beifallswert Larenz-Canaris S. 290 f. Larenz-Canaris S. 290. 178 Richtig Wernecke, S. 63. 179 So Larenz-Canaris S. 287. 180 Nachweise in Fn. 168. 181 Reimer, S. 137 f. 182 Reimer, S. 96 f., 139ff. 177

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zumindest bei Bösgläubigkeit des Eingreifenden durchaus dem Sinn der Vorschrift ebenso wie dem Bereicherungsrecht. Wenn das vorteilhafte Eingriffsergebnis, soweit es beim Eingreifenden anfällt, – wie unstreitig183 – einen Anspruch des Inhabers der betroffenen Rechtsposition aus Eingriffskondiktion auslöst, dann kann der Eingreifende, wie vorstehend dargelegt, im Fall des ipso-iure-Anfalls des Eingriffsergebnisses beim Inhaber der Rechtsposition keinen Kondiktionsanspruch auf das Eingriffsergebnis haben. Denn die Eingriffskondiktion rechtfertigt sich gerade daraus, dass das positive Eingriffsergebnis dem Inhaber kraft Zuweisungsgehalts der betroffenen Rechtsposition zusteht. Der ipso-iure-Anfall des Eingriffsergebnisses beim Inhaber der betroffenen Rechtsposition ist nach dem Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung ein Erwerb mit Rechtsgrund.184 Diese Einsicht entzieht auch anderen Bemühungen zur Bewältigung der Aufwendungskondiktion (und damit der sog. aufgedrängten Bereicherung) die Grundlage. Das gilt für die gelegentlich empfohlene185 analoge Anwendung des § 814 BGB schon deshalb, weil sie die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs voraussetzt, ganz abgesehen davon, dass der Grundgedanke der Vorschrift – Sanktionierung selbstwidersprüchlichen Verhaltens – nicht passt.186 Aber auch für die Subjektivierung des Wertbegriffs – sei es in § 818 II BGB, sei es in § 818 II BGB i. V.m. § 818 III BGB187 – ist kein Raum, wenn der ipso-iure-Erwerb des Eingriffsergebnisses durch den Inhaber der betroffenen Rechtsposition mit Rechtsgrund erfolgt ist. Zu Unrecht wird bestritten, dass die Fälle der Eingriffskondiktion und der Aufwendungskondiktion sich lediglich durch den Anfall des Eingriffsergebnisses beim Eingreifenden einerseits und beim Inhaber der betroffenen Rechtsposition andererseits unterscheiden, im Übrigen jedoch deckungsgleich sind. Dass – so Canaris188 – bei der Aufwendungskondiktion die die Eingriffskondiktion begrenzende Anknüpfung an den Zuweisungsgehalt des verletzten Rechtsguts infolge der Herbeiführung der Bereicherung durch den Gläubiger keine Rolle spielt, ist eine unbegründete Behauptung. Richtig ist nur, dass der Zuweisungsgehalt des verletzten Rechts bei der Aufwendungskondiktion nicht – wie bei der Eingriffskondiktion – über das Ob, sondern über das Wie des Bereicherungsausgleichs entscheidet: Da das Eingriffsergebnis als solches dem Inhaber der Rechtsposition gebührt, kann seine Verpflichtung 183

Vgl. oben 2. Insoweit zutreffend BGHZ 39, 186, 189; Staudinger-Gursky Vor §§ 994–1003 Rn. 53; Wernecke S. 56. 185 Staudinger-Lorenz Vor § 812 Rn. 46; Klauser NJW 1965, 513, 515 f. 186 Larenz-Canaris S. 287; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 201. 187 Medicus / Petersen, BR Rn. 899; Larenz, FS v. Caemmerer, S. 209, 224 ff.; Koppensteiner / Kramer S. 168; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 204. 188 Larenz-Canaris S. 189. 184

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zum Bereicherungsausgleich nur dann bestehen, wenn er nicht wirksam von seinem Recht auf Zurückweisung des Eingriffsergebnisses Gebrauch gemacht hat, und selbst dann nur in Höhe der Aufwendungen, die er durch das Eingreifen des Gläubigers gespart hat. dd) Kein die Kondiktionsarten übergreifendes Problem der aufgedrängten Bereicherung Auch ist die aufgedrängte Bereicherung kein die Kondiktionsarten übergreifendes Problem, das man nach einheitlichen Rechtsgrundsätzen bewältigen kann.189 Wer etwas anderes als die geschuldete Leistung erbringt oder an einen anderen als den Schuldner leistet, drängt die Leistung zwar auf. Aber die Rechtsfolge ist die normale Leistungskondiktion: Soweit das versehentlich geschehen ist, liegt ein Paradefall der Leistungskondiktion vor; bei Absicht gilt § 814 BGB. In einer neueren Entscheidung hat der BGH das zu Unrecht anders gesehen. Dort hatte der Kläger infolge einer Namensverwechslung an einen anderen als den Gläubiger gezahlt, und zwar unglücklicherweise auch noch an jemanden, der in Insolvenz geraten war. Der Insolvenzverwalter erstattete den Betrag, zog aber wegen der infolge der Zahlung vergrößerten Insolvenzmasse die dadurch verursachten Mehrkosten für die Insolvenzverwaltung ab. Die dagegen gerichtete Klage wies der BGH unter Berufung auf § 818 III BGB ab, ohne sich zu der Frage zu äußern, ob der Insolvenzverwalter die Zahlung in gutem Glauben an das Bestehen des Rechtsgrunds entgegengenommen hatte oder nicht.190 Anscheinend will der BGH mit Rücksicht auf die „aufgedrängte Bereicherung“ § 818 III BGB anders als sonst im Fall der Leistungskondiktion unabhängig vom guten oder bösen Glauben des Kondiktionsschuldners und damit folgerichtig auch ohne Verkürzung auf ein Gutgläubigerprivileg anwenden. Indessen liegt eine einseitige Verantwortlichkeit des Gläubigers für den ungerechtfertigten Erwerb des Schuldners, die es rechtfertigt, den Schuldner in jeder Hinsicht von dessen Risiken zu entlasten, im Fall der Leistungskondiktion nicht vor. Ein Leistungserwerb kann nicht ohne oder gar gegen den (wirksamen) Willen des Erwerbers stattfinden. Dies gilt auch, soweit – wie im Fall des BGH – eine Kontogutschrift erworben wird. Denn den rechtsgrundlosen Erwerb einer Kontogutschrift kann der Erwerber analog § 333 BGB durch ihre Zurückweisung verhindern.191 Richtigerweise hätte der BGH daher unterschiedlich urteilen müssen je nachdem, ob der Insolvenzverwalter die Rechtsgrundlosigkeit der für einen anderen bestimmten Zahlung erkannt 189

So Larenz-Canaris S. 286 ff.; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 194–208. BGH DB 2015, 1035, 1037. 191 BGH NJW 1990, 323, 324; vgl. auch Larenz-Canaris, S. 293; Einsele, FS Reuter, S. 53, 62. 190

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hat oder nicht. Nur im zweiten Fall hätte er den Abzug nach § 818 III BGB wegen der erhöhten Verfahrenskosten akzeptieren dürfen. Im ersten Fall war die Einverleibung der Zahlung in die Insolvenzmasse nicht – wie bei der Leistungskondiktion erforderlich – eine Disposition im guten Glauben an das Bestehen eines Rechtsgrunds. Auch wenn ein rechtsgrundloser Eigentümer werterhöhende Aufwendungen tätigt, kommt es nicht zur anomalen aufgedrängten Bereicherung.192 Denn solange die Sache nicht zurückübereignet wird, ist die Werterhöhung für die Rechtsstellung des Gläubigers ohne Belang. Sein Anspruch richtet sich dann nach wie vor auf die Sache ohne Werterhöhung. Dementsprechend erhält er mit der Übereignung des werterhöhten Eigentums mehr als das, worauf er Anspruch gehabt hat. Daher braucht er die Leistung nicht anzunehmen, genauso wie auch sonst, wenn ein Schuldner mehr anbietet, als er schuldet. Schließlich ist es entgegen der Ansicht des BGH kein Fall der Leistungskondiktion (condictio ob rem)193, sondern ein Fall der Aufwendungskondiktion, wenn jemand, ohne Besitzer zu sein, und ohne Absprache mit dem Eigentümer ein Grundstück im Vorgriff auf einen erwarteten, jedoch nicht zustande gekommenen Eigentumserwerb bebaut. Hat der Eigentümer nicht vor dem voreiligen Beginn der Arbeiten gewarnt, weil er selbst mit den Bauten bei Scheitern des Erwerbs nichts anfangen kann, ist er nach § 254 I BGB analog gehindert, auf das Eingriffsergebnis zu verzichten, und verpflichtet, seine Aufwandsersparnis herauszugeben, genauso wie der Gläubiger der Eingriffskondiktion analog § 254 II BGB gehindert ist, das Eingriffsergebnis an sich zu ziehen, wenn er dem Tun des Eingreifenden mehr oder weniger händereibend zugesehen hat.194 c) Abweichende Rechtslage bei Gutgläubigkeit des Eingreifenden? § 687 II BGB setzt voraus, dass der Eingriff im Bewusstsein fehlender Berechtigung dazu erfolgt. § 687 I BGB erklärt die §§ 677–686 BGB sogar ausdrücklich für unanwendbar, wenn der Geschäftsführer ein eigenes Geschäft zu besorgen meint. Das scheint für die Aufwendungskondiktion des gutgläubigen Eingreifers in fremdes Rechtsgut gegen die Orientierung an § 687 II BGB zu sprechen, der seinerseits auf mehrere Vorschriften unter den §§ 677–686 BGB Bezug nimmt. Doch ändert die Gutgläubigkeit des Eingreifenden an sich nichts daran, dass das Eingriffsergebnis dem Inhaber des betroffenen Rechts gebührt, sein ipso-iure-Anfall bei diesem also ein Erwerb mit Rechtsgrund ist. Folgerichtig kommt ein Kondiktionsanspruch 192

A.A. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 208. Vgl. auch unten § 7 III 2 c) cc). BGHZ 35, 356. 194 Mestmäcker JZ 1958, 521, 525. 193

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des Eingreifenden auch im Fall seiner Gutgläubigkeit nur als Anspruch auf Herausgabe der durch den Erwerb entstandenen Aufwandsersparnis in Betracht. Allenfalls ist daran zu denken, die Befugnis des Inhabers der Rechtsposition zur Entscheidung gegen die Inanspruchnahme des Eingriffserwerbs mit der Folge des Wegfalls der Aufwandsersparnis noch stärker einzuschränken, als es mit Rücksicht auf die regelmäßig fehlende Möglichkeit, dem Eingreifenden das Eingriffsergebnis zu überlassen, analog § 254 II BGB ohnehin geboten ist. Canaris will gleichwohl noch einen Schritt weiter gehen.195 Dazu verweist er einmal auf die Rechtsposition des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers, der nach § 996 BGB Ersatz seiner werterhöhenden Verwendungen verlangen kann und arg. e § 993 I 2. Hs. BGB wegen der Vergleichbarkeit der Wirkung mit derjenigen der Schadensersatzpflicht auch nicht einer Beseitigungspflicht unterliegt. Das Resultat – eine von seinem Interesse an dem Eingriffsergebnis unabhängige Wertersatzpflicht des Eigentümers – soll auch für den Inhalt der Aufwendungskondiktion zu beachten sein. Ein zusätzliches, schon im Ansatz bereicherungsrechtliches Argument meint Canaris aus § 818 III BGB gewinnen zu können. Da der gutgläubige Kondiktionsschuldner danach dem Begehren nach Herausgabe des Kondiktionsgegenstandes seine darauf gemachten Aufwendungen entgegenhalten kann, sollen auch keine durchschlagenden Bedenken gegenüber der aktiven Forderung nach Erstattung der Aufwendungen bestehen. Denn dass der Kondiktionsgläubiger dadurch u. U. vor die Alternative gestellt werde, entweder auf sein sonstiges Vermögen zurückzugreifen oder auf die Wiedererlangung des Kondiktionsgegenstandes zu verzichten, sei genauso im Fall der einwendungsweisen Geltendmachung der Aufwendungen denkbar. Beide Argumente überzeugen nicht. Sie fußen auf dem Vergleich von Unvergleichbarem: – Für den unrechtmäßigen Besitzer sehen die §§ 987ff. BGB ein aufeinander abgestimmtes System von Rechten und Pflichten vor, aus dem man nicht einzelne Vorschriften herauspicken darf, um ihre Wertung isoliert auf vergleichbare Einwirkungen auf fremdes Eigentum durch einen Nichtbesitzer zu übertragen.196 Insbesondere eignet sich die durch eine spezielle Privilegierungsabsicht des Gesetzgebers197 gekennzeichnete Rechtsstellung des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers dafür nicht. Das zeigt sich bei der Aufwendungskondiktion sogar besonders deutlich. Für den Gedanken, man könne den ipso-iure-Anfall des Eingriffsergebnisses 195 196 197

Larenz-Canaris S. 289f. Zutreffend Wieling AcP 169 (1969), 137, 144 ff. Mugdan III S. 219; Medicus / Petersen, BR Rn. 574; einschränkend MünchKomm-Bal-

dus Vor §§ 987–1003 Rn. 7.

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beim Inhaber der betroffenen Rechtsposition nicht als Erwerb ohne Rechtsgrund qualifizieren, wenn der Inhaber der Rechtsposition den Anfall des Eingriffserwerbs beim Eingreifenden mittels Eingriffskondiktion kraft Zuweisungsgehalts der Rechtsposition herausverlangen könne, ist im Recht des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers von vornherein kein Raum. Denn § 993 I l. Hs. BGB schließt nach ganz herrschender (von Canaris geteilter) Meinung198 einen Anspruch des Eigentümers auf die Herausgabe von Nutzungen, dem typischen Eingriffsergebnis ohne ipso iure-Anfall beim Eigentümer, aus. Die in § 988 BGB angeordnete Nutzungsherausgabepflicht des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers im Fall unentgeltlichen Besitzerwerbs ändert an der grundsätzlichen Zuweisung des Nutzungsrechts an den gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzer nichts. In den Materialien wird sie unter Berufung auf die Parallele zu § 816 I 2 BGB mit der geringen Schutzbedürftigkeit des unentgeltlichen Besitzerwerbers begründet.199 Das spricht für eine am Wortlaut orientierte, enge Auslegung des § 988 BGB.200 Aber auch wenn man mit der heute wohl h. M. in weiter Auslegung den zufälligen Besitzerwerb einbezieht,201 steht der Anspruch aus § 988 BGB dem Anspruch aus Eingriffskondiktion nicht gleich. Nach allg. M. ist die Verweisung des § 988 BGB auf das Bereicherungsrecht eine Rechtsfolgenverweisung.202 Es wird also nicht auf den Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Eigentums abgestellt, an dem der Eingreifende sich – so der BGH203 – festhalten lassen muss, ohne über § 818 III BGB einwenden zu können, er würde bei Kenntnis der fehlenden Berechtigung ersatzlos auf die Nutzung verzichtet oder doch eine billigere Lösung gewählt haben. Vielmehr ist ihm dieser Einwand vorbehalten,204 weil in den Augen des Gesetzgebers der Eingriffserwerb des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers eben nicht etwas ist, was dem Eigentümer kraft des Zuweisungsgehalts des Eigentums gebührt. § 988 BGB mildert die Zuweisung des Eingriffserwerbs an den gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzer zu Lasten des Eigentümers, hebt sie jedoch nicht auf. Gehört aber der Eingriffserwerb des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers zum Zuweisungsgehalt seiner Rechtsstellung,205 dann ist eine Regelung wie § 996 BGB folgerichtig. 198

Larenz-Canaris S. 345. Protokolle III S. 349 f. 200 Dafür Koppensteiner-Kramer, S. 203; M. Fischer, S. 299 f. 201 Staudinger-Gursky § 988 Rn. 5; MünchKomm-Baldus § 988 Rn. 5; Soergel-Stadler 199

§ 988 Rn. 4. 202 Staudinger-Gursky § 988 Rn. 13; MünchKomm-Baldus § 988 Rn. 15 f. 203 BGHZ 20, 345, 354 f.; BGH NJW 1992, 2084, 2085. 204 Staudinger-Gursky § 988 Rn. 13. 205 Vgl. auch Medicus / Petersen, BR Rn. 607: Rechtsstellung des entgeltlichen redlichen Besitzers ist ein eigentumsähnliches, durch § 823 I BGB geschütztes Recht.

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Das gilt auch insofern, als sie einen Anspruch des Besitzers auf Ersatz seiner Aufwendungen bis zur Grenze der bei Rückgabe vorhandenen Werterhöhung begründet, ohne den Einwand des Eigentümers zuzulassen, die Werterhöhung sei speziell für ihn nichts oder weniger wert.206 Dieser Anspruch gebührt dem gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzer, denn er ist berechtigt, sein Interesse an der Sache zu verfolgen, ohne dem Eigentümer nach Aufdeckung der Unrechtmäßigkeit des Besitzes dafür verantwortlich zu sein, dass er im Widerspruch zu dessen Interesse gehandelt hat – sei es durch Beschädigung, sei es durch eine unerwünschte Werterhöhung.207 Demgegenüber hat der Nichtbesitzer das fremde Eigentum und seinen Zuweisungsgehalt uneingeschränkt zu respektieren, d.h. u. a. er hat das Ergebnis seines Eingriffs in das fremde Eigentum, soweit es dessen Zuweisungsgehalt entspricht, je nachdem, bei wem es angefallen ist, an den Eigentümer herauszugeben oder es ihm zu belassen. – Noch weniger wert als das Argument aus § 996 BGB ist das Argument aus § 818 III BGB. Dass man nicht aus § 818 III BGB auf den Inhalt der Aufwendungskondiktion schließen kann, zeigt sich schon daran, dass § 818 III BGB den Abzug von Aufwendungen ermöglicht, die dem Kondiktionsgläubiger gar nicht zu Gute gekommen sind.208 Im Kern wurzelt § 818 III BGB in der Überzeugung des Gesetzgebers, dass derjenige, der an das Bestehen eines Rechtsgrunds für seinen Erwerb glaubt, noch schutzwürdiger ist als der gutgläubige unrechtmäßige Besitzer. Und das mit gutem Grund: Der Kondiktionsschuldner muss nämlich, um seine Aufwendungen nach § 818 III BGB geltend machen zu können, Eigentümer der Sache (oder Inhaber eines eigentumsähnlichen dinglichen Rechts an ihr) sein. Ist er nur Besitzer, so wird § 818 III BGB nach zutreffender h. M.209 durch die §§ 994 ff. BGB verdrängt. Die Aufwendungen des Kondiktionsschuldners sind also schon tatbestandlich gar keine Anmaßungen von dem Kondiktionsgläubiger kraft Zuweisungsgehalts vorbehaltenen Einwirkungsbefugnissen auf die Sache. Der in den §§ 987ff. BGB vorgenommenen teilweisen Übertragung des Zuweisungsgehalts des Eigentums auf den gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzer bedarf es im Fall des § 818 III BGB erst gar nicht. Dass der Kondiktionsgläubiger wegen der vom Kondiktionsschuldner nach § 818 III BGB geltend gemachten Aufwendungen im Vergleich zu seinem Stand vor dem rechtsgrundlosen Verlust der Sache 206 H.M. vgl. Larenz-Canaris S. 289f.; Staudinger-Gursky § 996 Rn. 6 f.; Medicus / Petersen, BR Rn. 879; Wernecke, S. 508 ff. 207 Larenz-Canaris S. 289. 208 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 207. 209 Staudinger-Gursky Vor §§ 994–1003 Rn. 43 mit umfassenden Nachweisen zum Meinungsstand. Ausführlich unten § 11 III 3.

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Einbußen erleidet, besagt daher überhaupt nichts darüber, welche Rechtsstellung einem (nichtbesitzenden) Nichteigentümer im Hinblick auf unbefugt vorgenommene werterhöhende Einwirkungen auf die Sache zukommt. d) Begrenzung des Anspruchs aus Aufwendungskondiktion durch den Aufwand des Kondiktionsgläubigers? Eine verbreitete Auffassung nimmt an, dass der Anspruch aus Aufwendungskondiktion der Höhe nach durch die Aufwendungen des Kondiktionsgläubigers begrenzt ist. Ohnedem soll ein Wertungswiderspruch drohen, weil der unbefugt im eigenen Interesse handelnde Verwender sonst besser gestellt wird als ein berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag, der nach den §§ 677, 683, 670 BGB nur seine (erforderlichen) Aufwendungen ersetzt bekommt.210 Eine solche Situation kann dann eintreten, wenn die Aufwandsersparnis des Rechtsinhabers höher ist als die Aufwendungen, die der unbefugt in den Zuweisungsgehalt der fremden Rechtsposition eingreifende Verwender selbst hat tätigen müssen und getätigt hat. Doch weisen Koppensteiner-Kramer211 zu Recht darauf hin, dass die „Begrenzungstheorie“ eine Rosinentheorie ist. Der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag handelt auf Risiko des Geschäftsherrn. Sein Anspruch aus den §§ 677, 683, 670 BGB ist unabhängig davon, ob die Geschäftsführung gelingt. Das Erfordernis der Übereinstimmung mit dem Interesse und Willen des Geschäftsherrn steht dem nicht entgegen. Denn dafür kommt es nicht auf das Ergebnis der Geschäftsführung, sondern auf die Prognose über ihren Ausgang im Zeitpunkt der Übernahme an. Der Geschäftsherr muss also die Aufwendungen des Geschäftsführers auch dann ersetzen, wenn die Aufwendungen seine Vorteile aus der Geschäftsführung übersteigen. Der Anspruch aus Aufwendungskondiktion dagegen besteht nur, wenn der Inhaber der betroffenen Rechtsposition das Ergebnis des fremden Eingriffs in Anspruch nimmt. Und dazu ist er trotz Bindung analog § 254 II BGB, soweit er es dem Eingreifenden nicht überlassen kann, zumindest dann nicht angehalten, wenn es für ihn nicht mehr wert ist, als es ihn kostet. Ist es für ihn nicht von Vorteil, sondern von Nachteil, so kann er sogar nach § 823 I BGB Schadensersatz verlangen, falls die fehlende Eingriffsbefugnis nicht ausnahmsweise für den Eingreifenden unerkennbar gewesen ist. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Rechtsstellungen von berechtigtem Geschäftsführer ohne Auftrag und Inhaber des Anspruchs aus Aufwendungskondiktion kann also von einer Besserstellung des Letzteren, weil 210 MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 317; Medicus / Petersen, BR Rn. 900; Haas AcP 176 (1976) S. 4, 24. 211 Koppensteiner / Kramer, S. 169.

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er unter besonderen Umständen mehr ersetzt erhält als der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag, keine Rede sein. Allenfalls kann man die „Begrenzungstheorie“ durch die Forderung begründen, dass ein unbefugt Eingreifender auf keinen Fall von seinem unberechtigten Tun profitieren darf. Aber für eine solche Forderung gibt es weder einen gesetzlichen Anhaltspunkt noch wird sie von ihren Befürwortern durchgehalten: Gerade die prominentesten Vertreter der „Begrenzungstheorie“ gehören zu denjenigen, die dem Gläubiger der Eingriffskondiktion (nach der hier vertretenen Auffassung zu Unrecht) lediglich einen Anspruch auf Wertersatz geben und einen darüber hinausgehenden Gewinn dem unbefugt Eingreifenden belassen wollen.212 e) Der (vermeintliche) Fremdbesitzer als Täter unbefugter eigener und Nutznießer „aufgedrängter“ Aufwendungen des Eigentümers Aufwendungen des (vermeintlichen) Fremdbesitzers auf eine fremde Sache sind nur als Aufwendungen des (vermeintlichen) Mieters, Pächters oder Entleihers denkbar. Die „Aufwendungen“ des Werkunternehmers sind Leistungen an den Besteller auch dann, wenn sie ohne Rechtsgrund oder überobligationsmäßig sind. In diesem Fall kommt eine Ersatzpflicht nach den Grundsätzen über die Leistungskondiktion, nicht nach den Grundsätzen über die Aufwendungskondiktion in Betracht.213 Bei Wirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses gelten – wie § 539 BGB feststellt – für eine etwaige Pflicht des mittelbaren Besitzers zum Ausgleich von Aufwendungen die §§ 677 ff. BGB. Bei Unwirksamkeit ist Gleiches anzunehmen, ist doch die Verweisung des § 539 BGB nach ganz h. M.214 eine rein deklaratorische. Für die Aufwendungskondiktion bleibt daher nur dann noch Raum, wenn der (vermeintliche) Fremdbesitzer keinen Fremdgeschäftsführungswillen gehabt, sondern die Aufwendung für sich selbst (z. B. zum Zweck schöneren eigenen Wohnens) getätigt hat, sei es, indem er sich bewusst über die Rechtszuständigkeit des Eigentümers dafür hinweggesetzt hat (Normsituation des § 687 II BGB), sei es, weil er sich irrtümlich dazu für berechtigt gehalten hat. Freilich ist sie in diesen Fällen auch zu bejahen,215 und zwar mit den unter a) dargestellten Schwächen: Der Fremdbesitzer hat im günstigsten Fall einen Anspruch auf Herausgabe der Aufwandsersparnis, die für den Eigentümer dadurch angefallen ist, dass er die Aufwendung nicht selbst getätigt hat. 212

Medicus / Petersen, BR Rn. 719. Vgl. dazu oben 2 c) cc). Vgl. oben I. 2 b. 214 BGH NZM 2009, 541; MünchKomm-Bieber § 539 Rn. 8; Staudinger-Emmerich § 539 213

Rn. 5. 215 Zu Unrecht weitergehend („ganz ausgeschlossen“) Staudinger-Emmerich § 539 Rn. 12; unklar MünchKomm-Bieber § 539 Rn. 12.

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Sogar dieser Anspruch ist gefährdet, weil der Eigentümer – analog § 254 II BGB gebunden – auf die Inanspruchnahme des Aufwendungs-(= Eingriffs-)ergebnisses verzichten kann. Im umgekehrten Fall – Beispiel von Schwab: Der (vermeintliche) Vermieter /Eigentümer nimmt Modernisierungsmaßnahmen zur Energieeinsparung vor, ohne dass der (vermeintliche) Mieter zur Duldung verpflichtet ist216 – scheitert ein Anspruch des Eigentümers aus Aufwendungskondiktion schon am Fehlen des Tatbestands: Der Eigentümer hat von seinen Einwirkungsbefugnissen Gebrauch gemacht und das Ergebnis ist auch bei ihm angefallen. Dass der Mieter infolgedessen geringere Energiekosten hat (Die Rechnung des Energieunternehmens fällt günstiger aus), ist eine rechtlich unerhebliche Reflexwirkung. Der Fall liegt nicht anders als der, dass jemand eine Besucher anlockende Sehenswürdigkeit schafft, die den ortsansässigen Geschäftsleuten zusätzliche Einnahmen verschafft. In beiden Fällen scheidet nicht nur eine Aufwendungskondiktion, sondern auch eine Abschöpfungskondiktion (allgemeine Nichtleistungskondiktion) aus. Denn dafür fehlt es an der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung, d.h. der Identität zwischen gewinn- und verlustvermittelndem Ereignis, die nach dem für die ursachenindifferente Abschöpfungskondiktion nach wie vor maßgebenden Konzept des historischen Gesetzgebers erforderlich ist.217 Darauf, dass die Anerkennung eines Bereicherungsanspruchs die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Mieterhöhung aushöhlen würde, kommt es entgegen Schwab218 nicht an. Der Bereicherungsanspruch würde auch dann abzulehnen sein, wenn das nicht der Fall wäre.

5. Das Erlangte im Fall der Abschöpfungskondiktion (allgemeinen Nichtleistungskondiktion) Im Fall der Abschöpfungskondiktion (Beispiele: Durchgriffskondiktion im Mehrpersonenverhältnis; Fehlen einer wirksamen Zweckbestimmung des Zuwendenden im Zweipersonenverhältnis; Ausgleichsanspruch des im Innenverhältnis bevorrechtigten Gesamtgläubigers gegen anderen Gesamtgläubiger, wenn der Schuldner an diesen geleistet hat – Fall BGH DB 2016, 227 betr. Konkurrenz zwischen Anspruch aus § 816 II BGB und §§ 143, 129 ff. InsO) ist an der unter § 5 I beschriebenen Konzeption des historischen Gesetzgebers zum Inhalt der Bereicherungshaftung festzuhalten. Denn insoweit ist die Funktion des Kondiktionsanspruchs weder Rückabwicklung (Leistungskondiktion mit Abstimmungsbedarf auf die §§ 346ff. BGB) noch 216

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 204 a. Insoweit übereinstimmend Larenz-Canaris S. 135. 218 Vgl. Fn. 211. 217

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Güterschutz (Eingriffs- und Aufwendungskondiktion mit Abstimmungsbedarf auf § 687 II BGB und Abgrenzungsbedarf zu den §§ 987ff., 994ff. BGB) noch Regress (Rückgriffskondiktion mit Abstimmungsbedarf auf die §§ 412, 398 ff. BGB), sondern Abschöpfung des ursachenunabhängigen unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen, für die die §§ 812ff. BGB ursprünglich geschaffen worden und für die sie heute wie früher konkurrenzlos zuständig sind. Das Erlangte im Fall der Abschöpfungskondiktion ist danach vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Anordnung (§ 816 I 2 BGB, § 822 BGB) das, was aus dem Vermögen des Gläubigers unmittelbar in das Vermögen des Schuldners gelangt ist.219 Das vielzitierte Wort Essers, die §§ 812 ff. BGB regelten das Be-, nicht das Entreicherungsrecht und deshalb komme es auf eine Entreicherung des Kondiktionsgläubigers nicht an,220 trifft für die Abschöpfungskondiktion nicht zu. Denn mangels Möglichkeit, unmittelbar (Eingriffskondiktion) oder mittelbar (Aufwendungskondiktion) an die Aneignung von fremden Rechtsinhabern vorbehaltenen Befugnissen anzuknüpfen, ist die Vermögensverschiebung vom Kondiktionsgläubiger zum Kondiktionsschuldner die einzige denkbare Ursache, mit der sich das Erlangen „auf Kosten“ des Kondiktionsgläubigers begründen lässt.221 BGH NJW 2014, 1095 hat daher im Ergebnis einen Anspruch auf Wertersatz wegen Verlustes des überlassenen Besitzes zu Recht verneint, obwohl, wie oben I. 2. b) dargelegt, seine Prämisse, der Übergang der Sachgefahr auf den Kondiktionsschuldner scheide im Fall der Besitzkondiktion stets aus, nicht zu billigen ist. Denn wegen der Geschäftsunfähigkeit des Empfängers hat nicht – wie der BGH meint – eine Besitzleistungskondiktion, sondern eine allgemeine (Besitz-) Nichtleistungskondiktion vorgelegen, die in der Tat nach Verlust der zugewendeten Sache voraussetzt, dass an Stelle des Besitzes im Vermögen des Empfängers ein Wert verblieben ist. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das „verschobene“ Vermögen ungeschmälert herauszugeben ist. Sie ist zu verneinen, weil schon die Vermögensverschiebung für den Kondiktionsschuldner mit Kosten verbunden sein kann, die er nach § 818 III BGB dem Herausgabebegehren entgegenzuhalten vermag. Wie oben § 5 I dargelegt, ist ungeachtet des Vorrangs der Naturalrestitution nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers die Vermögensmehrung des Schuldners herauszugeben, und zwar unabhängig davon, ob der Schuldner im Hinblick auf das Bestehen eines Rechtsgrunds gut- oder bösgläubig ist. Die Unterscheidung zwischen gut- oder bösgläu219 § 748 1. BGB-Entwurf. Zur veränderten Fassung von § 812 I 1, 2. Var. BGB heißt es in Protokolle II S. 685: Sie sei insofern weiter, als sie auch (!) diejenigen Fälle mitumfasse, in denen das Objekt der Bereicherung, ohne bereits in das Vermögen des Kondiktionsberechtigten übergegangen zu sein, doch den Vermögensstand desselben berühre. 220 Esser, Schuldrecht2, 1960, S. 767. 221 Vgl. dazu oben § 5 III 3.

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Der primäre Gegenstand des Herausgabeanspruchs

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bigem Schuldner spielt erst eine Rolle, soweit über die Verantwortlichkeit des Schuldners für den Umgang mit dem Erlangten zu befinden ist. Während der bösgläubige Schuldner eine Art gesetzlicher Treuhänder für die Verwaltung des rechtsgrundlos in sein Vermögen gelangten Teils ist, und deshalb nach allgemeinen Grundsätzen des Schuldrechts für seinen ungeschmälerten Fortbestand einzustehen hat, kann sich der gutgläubige wie der Inhaber des Vermögens gerieren, ohne für dabei eintretende Schmälerungen verantwortlich zu sein.222 Hat – wie im Fall BGH ZIP 2015, 1426 – eine Bank Geld an einen nicht voll geschäftsfähigen Kontoinhaber ausgezahlt, so scheitert nicht nur (nach BGH mangels Empfangszuständigkeit) die Erfüllung des Anspruchs des Kontoinhabers aus den §§ 700 I 1, 488 I 2 BGB. Vielmehr liegt aus dem gleichen Grund auch keine Leistung vor, so dass der Anspruch der Bank auf Rückzahlung nicht – wie der BGH meint (a. a.O.. Rn. 23) – ein Anspruch aus Leistungskondiktion, § 812 I 1, 1. Var. BGB, sondern ein Anspruch aus Nichtleistungskondiktion, § 812 I 1, 2. Var. BGB in der Erscheinungsform der Abschöpfungskondiktion ist. Nach Weitergabe des Geldes an einen Dritten, die wegen der fehlenden Geschäftsfähigkeit des Kontoinhabers unwirksam ist, richtet sich dessen Haftung folgerichtig auf Abtretung des Rückgewähranspruchs gegen den Dritten. Denn der nicht voll geschäftsfähige Kondiktionsschuldner haftet vorbehaltlich der Bösgläubigkeit seines gesetzlichen Vertreters stets nur auf Herausgabe seiner Bereicherung, die ausschließlich aus dem Rückgewähranspruch gegen den Dritten besteht (vgl. unten § 9 III 2). Der BGH kommt a.a. O.. Rn. 25f. zum gleichen Ergebnis, operiert dabei aber mit einer methodologisch problematischen ad-hoc-Korrektur: Wegen der besonderen Schutzwürdigkeit des nicht Geschäftsfähigen soll er nicht wie sonst nach § 818 II BGB auf Wertersatz haften, sondern lediglich die Abtretung seines Rückgewähranspruchs gegen den Dritten schulden.

222

Im Einzelnen dazu unten § 8 III 2 und § 9 I 3 b.

§ 7 Surrogat, Nutzungen, Wertersatz I. Der Anspruch auf die Herausgabe von Surrogaten

1. Meinungsstand Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich nach § 818 I 2. Teil BGB „auf dasjenige, was der Empfänger aufgrund eines erlangten Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes erwirbt“. Dazu zählt unstreitig das sog. commodum ex re – in der ersten Alternative namentlich der Erwerb aus der Einziehung einer rechtsgrundlos abgetretenen Forderung, aus der Verwertung eines rechtsgrundlos bestellten Sicherungsrechts oder aus einem rechtsgrundlos erlangten Los, in der zweiten Alternative vor allem die Ansprüche auf Versicherungsleistungen, Schadensersatz aus Delikten Dritter und Enteignungsentschädigung.1 Unklarheit herrscht indessen schon über den „Begriffshof“ des commodum ex re. Canaris z.B. nimmt an, dass der Bereicherungsanspruch des Bereicherungsschuldners aus der rechtsgrundlosen Weiterveräußerung des erlangten Gegenstandes an einen Dritten noch dazu gehört. Der Kondiktionsschuldner habe den Rückübertragungsanspruch aufgrund des rechtsgrundlos erlangten Rechts erworben. Zumindest sei eine Analogie zu § 818 I 2. Teil BGB geboten, weil er ihn als Ersatz für die Weggabe des Kondiktionsgegenstandes erlangt habe, die wegen wesentlicher Gleichartigkeit der Interessenlage der in § 818 I BGB ausdrücklich genannten Entziehung gleichzustellen sei.2 Ja, er betrachtet es ebenso wie Köndgen3 für den Fall des Doppelmangels im Dreiecksverhältnis (abgekürzte Lieferung) sogar als Surrogat gemäß § 818 I BGB, wenn der Anweisende den vom Angewiesenen an den Empfänger gelieferten Gegenstand erfolgreich nach § 812 I 1 BGB herausverlangt hat. Der Angewiesene soll dann nach §§ 812 I 1, 818 I BGB einen Anspruch auf Rückgewähr des Gegenstandes gegen den Anweis1

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 39; Staudinger/Lorenz § 818. Rn. 17, 19; Larenz-Canaris S. 264f. 2 Canaris NJW 1991, 2513, 2516; ebenso Wilhelm S. 126. 3 Köndgen FG Esser 1975, S. 55, 74. Ohne speziellen Bezug zum Doppelmangel im Dreiecksverhältnis Canaris NJW 1991, 2513, 2516.

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enden haben. Sowohl Canaris als auch Köndgen haben Widerspruch erfahren mit der Begründung, es liege ein nach h. M. nicht von § 818 I BGB erfasstes rechtsgeschäftliches Surrogat vor.4 Diese h. M. wiederum wird von Teilen der Literatur abgelehnt: Wie in § 285 BGB soll in § 818 I BGB jedes Surrogat einschließlich des sog. commodum ex negotiatione gemeint sein. „Wenn der Verkäufer die Kaufsache anderweitig verkauft, so kann der Käufer ihn auf den Erlös in Anspruch nehmen; warum“ – so hat bereits Heinrich Lange gefragt5 – „soll bei nichtigem Verkauf der Scheinverkäufer nicht dasselbe Recht gegen den Scheinkäufer besitzen?“

2. Surrogat mit oder ohne Einschluss des commodum ex negotiatione? Wenn man die Konzeption des § 818 BGB im Verständnis des historischen Gesetzgebers zugrunde legt, drängt sich die enge Auslegung des § 818 I BGB durch die h. M., d.h. der Ausschluss des commodum ex negotiatione, in der Tat auf. Schon der Wortlaut leistet gegenüber der weiten Interpretation Widerstand: Das commodum ex negotiatione wird aufgrund Vertrags, nicht aufgrund des „erlangten Rechts“ erworben; noch weniger passt der „Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes“. Das systematische Element unterstützt den Vorbehalt: In den §§ 1418 II Nr. 3, 1473 I, 1638 II BGB greift der Gesetzgeber die Formulierung des § 818 I BGB auf und fügt ausdrücklich das rechtsgeschäftlich erworbene Surrogat hinzu – ein Vorgehen, das überflüssig wäre, würde bereits der Wortlaut des § 818 I BGB in gesetzgeberischer Sicht das rechtsgeschäftliche Surrogat einschließen. Schließlich zeigen die Materialien zum BGB eine klare Festlegung jedenfalls der Autoren des zweiten Entwurfs darauf, dass in § 818 I BGB nicht der Erwerb „durch willkürliche Verfügung über den erlangten Gegenstand“ gemeint ist.6 Jakobs meint, damit sei nur beabsichtigt gewesen, dem § 818 I BGB Tauschgegenstände zu entziehen. Die Veräußerung „gegen das einem jeden nützliche Geld“ bleibe davon unberührt.7 Aber durch den Nachweis eines abweichenden Verständnisses der Autoren des ersten Entwurfs allein kann man nicht belegen, dass die Autoren des zweiten, die endgültige Gesetzesfassung bestimmenden Entwurfs etwas anderes haben sagen wollen, als sie unzweideutig gesagt haben.8 Im Übrigen zeigen die §§ 1418 II Nr. 3, 1473 I, 4

Meyer S. 33; vgl. auch H. P. Westermann JuS 1968, 17, 22. Heinrich Lange NJW 1951, 685, 687; ebenso Esser / Weyers Bes. Schuldrecht 2, § 51 I 2; Jakobs, lucrum, S. 106 ff. 6 Prot. II, S. 709; dazu Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 17; Frank JuS 1981, 102, 104. 7 Jakobs, lucrum, S. 118. 8 Schauhoff, S. 109 ff. (vom Doktorvater Jakobs als „jugendlicher Leichtsinn“ abgetan, 5

lucrum, S. 110).

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Der Anspruch auf die Herausgabe von Surrogaten

§7 I 2

1638 II BGB, dass der spätere BGB-Gesetzgeber sich das Votum der h. M. für den Ausschluss des commodum ex negotiatione in § 818 I BGB zu eigen gemacht hat. Freilich ist die Rede der Protokolle vom Ausschluss des „durch willkürliche Verfügung über den erlangten Gegenstand“ Erworbenen insofern genauer als die gängige Rede vom Ausschluss des commodum ex negatiatione, als sie deutlicher zum Ausdruck bringt, dass nicht jeder Erwerb durch ein Rechtsgeschäft, das sich auf den erlangten Gegenstand bezieht, dem Ausschluss verfällt. Denn Rechtsgeschäft, das sich auf den erlangten Gegenstand bezieht, ist auch der Mietvertrag, den der rechtsgrundlose Erwerber eines Wohngrundstücks mit einem Dritten abschließt. Dass der kassierte Mietzins nach § 818 I BGB herauszugeben ist, und zwar als gezogene Nutzung, lässt sich angesichts der gesetzlichen Definition des Nutzungsbegriffs in den §§ 100, 99 BGB, speziell nach § 99 III BGB, schlechterdings nicht bestreiten. Wer das anders sieht, muss schon den Nutzungsbegriff der §§ 100, 99 III BGB im Rahmen des § 818 I BGB für unanwendbar erklären. Doch gibt es dafür weder eine gesetzliche noch eine überpositive Begründung, die überzeugt. Insbesondere gibt es keinen Grundsatz, nach dem Nutzungen, soweit sie anstatt dem erlangten Gegenstand dem persönlichen Einsatz und Verhandlungsgeschick des Empfängers zuzurechnen sind, dem Empfänger verbleiben müssen (vgl. auch unten II. 2.). Das Ergebnis deckt sich mit der h. M. zum Ausgleich des speziellen „unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen“ nach den §§ 985, 1007 BGB, die dort gleichfalls eine Ausdehnung der Herausgabepflicht auf das durch „willkürliche Verfügung“ über den erlangten Gegenstand (Besitz) Erworbene durch Anwendung des § 285 BGB (bei Gutgläubigkeit des Besitzers unstreitig) ablehnt.9 Anders sieht es freilich im Verhältnis zu den §§ 346 ff BGB, der Parallelinstitution zur Leistungskondiktion, aus. Veräußert ein Rücktrittsschuldner den zurückzugewährenden Gegenstand, so erstreckt sich die Haftung selbstverständlich über § 285 BGB auf den Erlös.10 Indessen folgt daraus nicht etwa das Bedürfnis, das Surrogat im Sinne des § 818 I BGB für die Leistungskondiktion auf das commodum ex negotiatione auszuweiten. Die Gegenstandsorientierung der Leistungskondiktion wirkt sich, wie an anderer Stelle im Einzelnen entwickelt,11 sehr maßgeblich auf das Verständnis der „allgemeinen Vorschriften“ im Sinne der §§ 819, 818 IV BGB aus. Während bei der vermögensorientierten Nichtleistungskondiktion lediglich die im Falle der Rechtshängigkeit geltenden allgemeinen Vorschriften (§§ 291, 292 BGB) gemeint sind, betrifft die Verweisung bei der Leistungskondiktion 9 RGZ 115, 31, 33; 157, 40, 44; Staudinger/Gursky § 985 Rn. 166 mit Nachw. und Gegennachw. 10 Leser, Rücktritt, S. 178f.; Staudinger-Kaiser, § 346 Rn. 160. 11 Vgl. unten, § 9 I 2. b.

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die „allgemeinen Vorschriften“ für Leistungsstörungen im Rahmen von Rückabwicklungsschuldverhältnissen gemäß dem Modell der §§ 346ff. BGB. Der BGH hat dementsprechend gerade für einen Fall der Leistungskondiktion die Ansicht vertreten, die normale Surrogathaftung des Bereicherungsschuldners ergebe sich aus den §§ 818 IV, 281 BGB a. F. (= 285 n. F.) und schließe deshalb das sog. commodum ex negotiatione ein. § 818 I BGB soll dagegen wie § 818 III BGB auf den gutgläubigen Bereicherungsschuldner zugeschnitten und beschränkt sein.12 Der gutgläubige Schuldner der Leistungskondiktion lässt sich aber nicht einem nach § 285 BGB haftenden Rücktrittsschuldner gleichstellen: Soweit er ausnahmsweise wie der vertragliche Rücktrittsschuldner mit der Rückgabepflicht rechnen muss, unterwirft § 820 BGB ihn der Haftung nach § 818 IV (i.V. m. § 285) BGB. § 818 I BGB ist also dann gar nicht anwendbar. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt einen gegenseitigen Vertrag voraus. Die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge ist aber richtiger Ansicht nach unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit der Parteien nicht nach § 818 BGB, sondern analog §§ 346ff. BGB zu vollziehen.13 Auch der Vergleich des gesetzlichen Rücktrittsschuldners mit dem Schuldner der Leistungskondiktion erfordert mithin keine Anpassung des § 818 I BGB an § 285 BGB. Nicht zuletzt verlangt das Interesse des Kondiktionsgläubigers angesichts der gesetzlichen Regelung des § 818 BGB die Beschränkung des § 818 I BGB auf das commodum ex re. Solange und soweit ein Anspruch auf Herausgabe des Surrogats nach § 818 I BGB besteht, ist nämlich der Wertersatzanspruch aus § 818 II BGB gesperrt. Daraus erwachsen im Falle einer Ausdehnung des § 818 I BGB auf das durch willkürliche Verfügung über den erlangten Gegenstand Erlangte namentlich dann Unzuträglichkeiten, wenn nicht Geld, sondern ein Tauschobjekt erlöst worden ist, mit dem der Gläubiger gar nichts anfangen kann. Vergleichbare Schwierigkeiten tauchen bei § 285 BGB nicht auf. Veräußerung des geschuldeten Gegenstandes führt dort so gut wie stets zu konkurrierenden Schadensersatzansprüchen aus §§ 280, 281 BGB, auf die der Gläubiger im Falle eines wegen Zuschnitts auf die persönlichen Bedürfnisse des Schuldners für ihn unbrauchbaren Surrogats ausweichen kann.14 Gewiss kann man die Unzuträglichkeit im Rahmen des § 818 I BGB dadurch „bewältigen“, dass man statt der Herausgabe des commodum ex negotiatione in Natur – so Jakobs15 – die Herausgabe dem Werte nach propagiert. Aber das ist eine Lösung, die weder dem Wortlaut des § 818 I BGB noch dem Willen der für ihn maßgeblich verantwortlichen zweiten Kommission zum Entwurf eines BGB entspricht. Das Gleiche gilt für die 12

BGHZ 75, 203; dazu Frank JuS 1981, 102. Dazu ausführlich unten, § 8 II 3. Dazu Koppensteiner NJW 1971, 1769, 1772; Reeb, S. 95. 15 Jakobs, lucrum, S. 107, 113, 116 f. 13 14

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Der Anspruch auf die Herausgabe von Surrogaten

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These, zur Vermeidung von Unzuträglichkeiten sei dem Kondiktionsgläubiger ein Recht zur Wahl zwischen der Forderung der Gegenleistung nach § 818 I BGB und Wertersatz gemäß § 818 II BGB einzuräumen.16 Anders als im Rahmen des § 816 I 1 BGB, für den sich der Wille des Gesetzgebers, dem enteigneten Berechtigten einen Anspruch auf die vom verfügenden Nichtberechtigten kassierte Gegenleistung zu gewähren, zweifelsfrei nachweisen lässt,17 steht man hier nicht vor einem Konflikt zwischen Wortlaut und Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung einerseits und den – vom Gesetzgeber zu Unrecht vernachlässigten18 – Anforderungen ihrer (bei § 816 I 1 BGB güterschützenden) Funktion andererseits, der möglichst gesetzesnah aufzulösen ist. Im Ergebnis ist also der Einwand Heinrich Langes zu bestätigen, aber trotzdem der h. M. zu folgen. Zwar ist nicht einzusehen, weshalb der Scheinverkäufer bei der Rückabwicklung des nichtigen Kaufvertrages nicht vom (bösgläubigen) Scheinkäufer den durch Weiterveräußerung der Kaufsache erzielten Erlös herausverlangen kann, wo doch im Falle der Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht dem Erfolg eines solchen Begehrens nichts im Wege steht. Dem tragen indessen die §§ 819, 818 IV, 285 BGB Rechnung. Für § 818 I BGB unterstützen die besseren Gründe den Ausschluss des commodum ex negotiatione, oder umgekehrt gewendet: die Beschränkung auf das commodum ex re.

3. Der Inhalt des commodum ex re Zu klären bleibt, was zum commodum ex re gehört. Lorenz hat es negativ abzugrenzen versucht. Seiner Ansicht nach wird die Grenze zu § 818 II BGB „überschritten, wenn der Empfänger durch ein von ihm abgeschlossenes Rechtsgeschäft für den erlangten Gegenstand einen anderen erworben hat“.19 Lorenz stützt sich dafür auf BGHZ 24, 106, jedoch zu Unrecht: Der BGH beschäftigt sich dort gar nicht mit dem Grenzverlauf zwischen § 818 I und II BGB, sondern mit der Frage, ob der ursprüngliche Gegenstand oder ein Ersatzgegenstand vorliegt, wenn eine Mitgliedschaft aufgrund eines körperschaftlichen Umwandlungsbeschlusses die Rechtsform wechselt. Es geht also um die Abgrenzung des erlangten Etwas im Sinne des § 812 I 1 BGB gegen den Ersatzgegenstand im Sinne des § 818 I BGB. Und in der Tat lässt sich das commodum ex re nur dann richtig erfassen, wenn man es sowohl gegen das erlangte Etwas als auch gegen das commodum ex negotiatione 16

Wilhelm S. 127. Vgl. Motive III, S. 224. Ausführlich Band I § 8. Vgl. oben § 5 II. 19 Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 17. 17 18

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Surrogat, Nutzungen, Wertersatz

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absetzt. Wer – wie Canaris, Köndgen20 einerseits und Meyer, H. P. Westermann21 andererseits – darüber streitet, ob der Bereicherungsanspruch des Bereicherungsschuldners aus rechtsgrundloser Veräußerung des erlangten Gegenstandes commodum ex re oder commodum ex negotiatione ist, tut deshalb den zweiten Schritt vor dem ersten. Wenn der Bereicherungsschuldner seinerseits einen Bereicherungsanspruch auf Rückgabe des erlangten Gegenstandes gegen einen Zweiterwerber hat, so ist ihm der erlangte Gegenstand überhaupt noch gar nicht im Sinne des § 818 I BGB entzogen (näher unten III. 2.). Das gilt unabhängig davon, ob der Gegenstand als Objekt der Rückabwicklung (Leistungskondiktion) oder als Bereicherung in Natur (Nichtleistungskondiktionen) geschuldet ist. Entsprechend ist der Bereicherungsanspruch nicht das Surrogat des erlangten Gegenstandes, sondern die Position, die den Bereicherungsschuldner weiterhin zur Erfüllung des bereicherungsrechtlichen Primäranspruchs befähigt. Erst recht hat man es nicht mit § 818 I BGB zu tun, wenn es darum geht, dass der Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand nach der Rückgabe durch den rechtsgrundlosen Nacherwerber herausgeben soll. Die Gegenansicht läuft auf die fast schon kuriose Vorstellung hinaus, der Gegenstand des Primäranspruchs könne sein eigener „Ersatz“ sein. Gewiss schränkt § 818 III BGB die Pflicht zur Herausgabe ein, soweit der Empfänger – sei es aufgrund einer Disposition im Vertrauen auf die Beständigkeit des Erwerbs (Leistungskondiktion), sei es aufgrund adäquat-kausalen Sachzusammenhangs mit dem Erwerb (Nichtleistungskondiktionen) – „nicht mehr bereichert ist“. Nach § 818 III BGB kann sich der Kondiktionsschuldner deshalb bis zur Rückgabe durch den Nacherwerber grundsätzlich mit der Abtretung seines Anspruchs an den Kondiktionsgläubiger begnügen. Aber das ändert nichts daran, dass gleichsam „im Hintergrund“ der Primäranspruch auf das erlangte Etwas existent bleibt. Offenbar mit Bedacht unterscheidet § 818 III BGB zwischen dem Ausschluss der Herausgabe- und der Wertersatzpflicht. Der Wegfall der Bereicherung mit der Folge des § 818 III BGB setzt also nicht das Erlöschen des Primäranspruchs auf Herausgabe des Gegenstands wegen Unmöglichkeit voraus (sonst hätte man es nur noch mit dem Wertersatzanspruch nach § 818 II BGB zu tun), sondern schränkt ihn – u. U. lediglich vorübergehend – ein. Ein commodum gleich welcher Art erfordert mithin – das ist die erste Prüfungsstufe –, dass der Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand nach den auch sonst für die Befreiung von der Leistungspflicht geltenden Maßstäben nicht herausgeben kann und dafür etwas anderes erhalten hat. Dabei ist zu beachten, dass der Kondiktionsschuldner vorbehaltlich 20 21

Vgl. Fn. 2 und 3. Vgl. Fn. 4.

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Der Anspruch auf die Herausgabe von Surrogaten

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der verschärften Haftung nach den §§ 819, 818 IV BGB arg. e § 818 III BGB keine Vermögensopfer zu bringen braucht, um etwaige Leistungshindernisse zu überwinden. Soweit der Gegenstand sich bei einem Dritten befindet und der Kondiktionsschuldner gegen diesen einen einredefreien Herausgabeanspruch hat, kann er ihn durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Dritten an den Kondiktionsgläubiger „herausgeben“. Denn er schuldet die Herausgabe des Erlangten nur, soweit er bereichert ist. Der Umfang der Bereicherung begrenzt – der geforderten „Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses“ gemäß – auch den Aufwand, den der Kondiktionsschuldner im Rahmen des § 275 II BGB auf sich nehmen muss. Wenn er den erlangten Gegenstand weiterveräußert hat, setzt der Fortbestand der primären Herausgabepflicht voraus, dass der Erwerber gegen Rückzahlung des Kaufpreises (oder des Verzichts auf ihn) zur Aufhebung des Kaufvertrages bereit ist. Stellt er höhere Forderungen, so kann der Kondiktionsschuldner die Herausgabe des Erlangten nach § 275 II BGB verweigern. Letzteres gilt entsprechend in allen Fällen, in denen der Kondiktionsschuldner zur Erfüllung der Pflicht zur Herausgabe eines rechtsgrundlos erlangten konkreten Gegenstandes nachträglich entstandene Hindernisse überwinden muss. Das folgt für die Leistungskondiktion aus der Parallele zur rücktrittsrechtlichen Rückgabepflicht, für die Nichtleistungskondiktionen aus der Parallele zur schadensersatzrechtlichen Pflicht zur Naturalrestitution.22 Das commodum ex re lässt sich auf den ersten Blick im Anschluss an Lorenz23 sehr leicht dadurch bestimmen, dass man das commodum ex negotiatione – das rechtsgeschäftliche Tauschobjekt – ausklammert. Es gibt indessen Fälle, die es auch hier nahelegen, exakt auf den Text des § 818 I BGB zu achten. So hat die Rechtsprechung zu entscheiden gehabt, ob der Bereicherungsschuldner ein von ihm nachträglich mit einer Fabrik bebautes, rechtsgrundlos erworbenes Grundstück herausgeben muss. Sie hat dies verneint, weil das Grundstück „wirtschaftlich betrachtet etwas ganz anderes geworden“ sei, und dem Bereicherungsgläubiger lediglich einen Wertersatzanspruch gewährt.24 Wer dem folgt25 und zu den Surrogaten nach § 818 I BGB alles zählt, was auf nichtrechtsgeschäftlichem Wege an die Stelle des erlangten Gegenstandes getreten ist, gelangt hier zwangsläufig doch zu einer Herausgabepflicht bezüglich des Grundstücks (gegen Erstattung der Aufwendungen, § 818 III BGB). Die Annahme eines Identitätswechsels des 22

Ausführlich dazu unten III. 2. Vgl. Fn. 19. 24 BGH NJW 1981, 2687 = JuS 1982, 213 Nr. 7; RGZ 133, 293, 295 f.; ähnlich RGZ 169, 65, 76; zustimmend RGRK-Heimann-Trosien BGB, § 818 Rn. 17; Staudinger/ Lorenz § 818 Rn. 21 a. E.; ablehnend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 55; Larenz-Canaris S. 274; Reimer, S. 102 ff. 25 Dazu unten III. 2. 23

§ 7 II 1

Surrogat, Nutzungen, Wertersatz

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Grundstücks infolge der Bebauung würde daher nicht das Ergebnis, sondern die rechtliche Begründung beeinflussen: Nicht § 812 I 1, 1. Alt. BGB, sondern die §§ 812 I 1, 1. Alt., 818 I BGB wären die Anspruchsgrundlage. Sie würde enden wie das Hornberger Schießen. Erst recht wäre es erstaunlich, wenn etwa der Künstler, der rechtsgrundlos Holz erworben hat, die daraus geschnitzte Figur nach den §§ 812 I 1, 818 I BGB hergeben müsste. Das wäre sogar ein recht handfester Verstoß gegen die Wertentscheidung des § 951 I 1 BGB: Wenn der Künstler bei der Verarbeitung fremden Eigentums lediglich eine „Vergütung in Geld“ zu leisten hat, dann kann er schwerlich bei der Verarbeitung rechtsgrundlos erworbenen eigenen Eigentums die Hergabe des Arbeitsprodukts schulden. Die Rede vom „Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstandes“ kann deshalb allein die Entschädigung im weiteren Sinne meinen, nicht etwa jede gegenständliche Fortsetzung des ursprünglichen Bereicherungsobjekts im Schuldnervermögen. Das commodum ex re umfasst m. a.W. den infolge von Einbußen („Zerstörung, Beschädigung, Entziehung“) am erlangten Gegenstand eingetretenen Erwerb, nicht das Ergebnis eines werterhöhenden Wandels der Identität. Nicht umsonst unterscheidet das Gesetz die Zerstörung, Beschädigung und Entziehung (§ 818 I BGB) von der Unfähigkeit des Empfängers zur Herausgabe (§ 818 II BGB).

II. Nutzungen

1. Das Problemfeld Die Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Herausgabe umfasst nach § 818 I BGB die „gezogenen Nutzungen“. Die Nutzungen definiert § 100 BGB als „die Früchte einer Sache oder eines Rechtes sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechtes gewährt“. Dem Fruchtbegriff widmet § 99 BGB gleich eine dreifache Umschreibung: Nach Abs. 1 sind die Früchte einer Sache „die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute, welche aus einer Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird“. Abs. 2 kennzeichnet die Früchte eines Rechtes als „die Erträge, welche das Recht seiner Bestimmung gemäß gewährt, insbesondere bei einem Rechte auf Gewinnung von Bodenbestandteilen die gewonnenen Bestandteile“. Und Abs. 3 fügt die Erträge hinzu, die „eine Sache oder ein Recht vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt“. Trotz dieser umfänglichen Hilfeleistung des Gesetzgebers rankt sich um die Herausgabe von Nutzungen eine Reihe offener Fragen:

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Nutzungen

§ 7 II 1

– Zwar nicht geregelt, jedoch unstreitig ist die Pflicht zum Ausgleich der Nutzung herausgabepflichtiger Surrogate im Sinne des § 818 I BGB. Insoweit handelt es sich um eine klassische „planwidrige Unvollständigkeit“, die angesichts der Gleichsetzung der Herausgabe von Ursprungsund Ersatzgegenstand durch § 818 I BGB selbst im Wege der folgerichtigen Gleichsetzung der Nutzung von Ursprungs- und Ersatzgegenstand zu korrigieren ist.26 – Umgekehrt zwar, nämlich in §§ 100, 99 III BGB, geregelt, jedoch gleichwohl umstritten ist die Pflicht zur Herausgabe des Miet- oder Pachtzinses, den der Kondiktionsschuldner durch Vermietung oder Verpachtung der rechtsgrundlos erlangten Sache erzielt hat. Die Annahme einer solchen Pflicht soll daran scheitern, dass Miet- bzw. Pachtzins commoda ex negotiatione sind und dass ein untragbarer Wertungswiderspruch entstehen würde, wollte man dem Kondiktionsschuldner die Herausgabe des Miet- bzw. Pachtzinses abverlangen, obwohl er im Fall des Verkaufs nicht zur Herausgabe des Kaufpreises verpflichtet ist.27 Die folgerichtige Ausdehnung des Gedankens auf die Pflicht zur Herausgabe von Zinsen, die mit Hilfe rechtsgrundlos erlangten Geldes erzielt worden sind, wird im Ergebnis auch von Autoren unterstützt, die hinsichtlich des Miet- und Pachtzinses anderer Ansicht sind. Da Geld im Gegensatz zu Sachen keinen eigenen Gebrauchswert hat, soll die verzinsliche Geldanlage nicht Nutzung des rechtsgrundlos erlangten Geldes, sondern Reaktion auf die durch das rechtsgrundlos erlangte Geld bewirkte Stärkung des Gesamtvermögens sein.28 – Unter § 6 I 2 c ist dargelegt worden, dass bei der Rückabwicklung fehlgeschlagener Nutzungs- (= Gebrauchsüberlassungs- und Darlehens-) verträge die Nutzungen nicht erst nach § 818 I BGB, sondern bereits nach § 812 I 1, 1. Var. BGB als „erlangtes Etwas“ auszugleichen sind. Da das erlangte Etwas die Gebrauchsmöglichkeit ist, ist deren (Markt-) Wert nach § 818 II BGB sogar (anders als in § 818 I BGB) unabhängig davon zu vergüten, ob der Kondiktionsschuldner tatsächlich Nutzungen gezogen hat. – Keine unmittelbare Lösung gibt das Gesetz auch für den Nutzungsausgleich in den Fällen, in denen der rechtsgrundlos erlangte (und genutzte) Gegenstand kraft gesetzlicher Regelung selbst nicht herausgegeben, sondern nur in Geld vergütet zu werden braucht (§ 951 I 1 BGB). 26 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 40; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 15; Soergel-Hadding § 818 Rn. 14. 27 Larenz-Canaris, S. 271f.; Ebert, S. 158; Hagmann S. 147, 154 f. 28 Schauhoff, S. 140ff.

§ 7 II 1

Surrogat, Nutzungen, Wertersatz

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Der BGH hat hier in zwei kurz aufeinander folgenden Entscheidungen verschieden geurteilt. Im Fall BGH NJW 1961, 452 hatte der Kläger das stark beschädigte Haus seiner Mutter reparieren und umbauen lassen. Zugrunde lag eine Absprache mit der Mutter, nach der der Kläger dafür einige Räume umsonst bewohnen durfte und nach dem Tod der Mutter das Haus erben sollte. Da er nicht Erbe wurde, verlangte der Kläger von der beklagten Erbin Ersatz seiner Aufwendungen für Reparatur und Umbau. Die Beklagte zog eine Nutzungsentschädigung ab. Der BGH gab ihr recht: Nicht dem Kläger, sondern der Mutter habe die Nutzung des Hauses einschließlich der Umbauten gebührt, habe sie doch arg. e § 951 I 1 BGB (Entschädigung nur in Geld) kondiktionsfestes Eigentum erworben. Im Fall BGHZ 35, 356 (= NJW 1961, 2205) hatte der Kläger Bauten auf dem Grundstück der Beklagten errichtet, und zwar im Vorgriff auf einen geplanten Erwerb des Eigentums an dem Grundstück. Da der Eigentumserwerb scheiterte, nahm er außer Wertersatz auch die Nutzungen für die Zeit bis zum endgültigen Scheitern der Erwerbspläne in Anspruch. Hier stellte sich der BGH auf die Seite des Klägers. Zur Begründung distanzierte er sich nicht etwa von BGH NJW 1961, 452, sondern hob Unterschiede hervor: Der Kläger habe im Gegensatz zum Kläger in BGH NJW 1961, 452 nicht nur eigene Fahrnis, sondern auch Arbeitsleistungen eingesetzt. Außerdem sei wegen des geplanten Eigentumserwerbs die Nutzung in der Schwebezeit eine Nutzung des Ergebnisses von Leistungen des Klägers gewesen. Das Schrifttum berichtet darüber entweder kommentarlos oder kritisch. Zustimmende Stellungnahmen findet man nirgends.29 – Offen ist bislang schließlich, ob und ggf. wann Gewinn als Nutzung des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes anzusehen ist. Zwar ist bereits oben § 6 II 2 c) cc) dargelegt worden, dass die dies grundsätzlich bejahenden §§ 100, 99 III BGB entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung im Zusammenhang mit § 818 I BGB weder restriktiv auszulegen30 noch generell für unanwendbar31 zu erklären sind. Aber damit ist noch nicht entschieden, dass der Gewinn, den ein Unternehmen – sei es mit Hilfe einer fremden Sache bzw. eines fremden Rechts, sei es mit Hilfe einer rechtsgrundlos erworbenen Sache bzw. eines rechtsgrundlos erworbenen Rechts – erwirtschaftet, (teilweise) herausgabepflichtig ist. Eben das ist jedenfalls im Hinblick auf die Nutzung von Immaterialgüterrechten der praktisch relevante Fall. Sämtliche Entscheidungen, in denen der BGH 29 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 14 (kommentarlos); Larenz-Canaris, S. 285; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 109 f. (kritisch). 30 So Larenz-Canaris, S. 271f. 31 So Hagmann, S. 139 ff.

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Nutzungen

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sich gegen die Gewinnherausgabe ausgesprochen hat, betreffen die Nutzung fremder Immaterialgüterrechte durch Unternehmen, mögen sie auch nicht ausdrücklich mit der Besonderheit dieser Fälle begründet worden sein.32 Tatsächlich ist der Unternehmensgewinn typischerweise das Ergebnis einer Kombination verschiedener Faktoren, die es fast unmöglich macht, den Einfluss eines beteiligten fremden oder rechtsgrundlos erworbenen Betriebsmittels zu quantifizieren. Zwar wird im Schrifttum behauptet, dieses Bedenken liege „sowohl juristisch als auch betriebswirtschaftlich neben der Sache“. Der Wert der einzelnen Produktionsfaktoren (und damit auch deren Verhältnis zueinander) müsse ganz selbstverständlich schon im Rahmen der Überlegungen zur Kostendeckung ermittelt werden und könne dann zwanglos die Basis bilden für den darauf entfallenden Gewinnanteil.33 Aber die Kosten, die die einzelnen Betriebsmittel verursachen, geben keineswegs das Ausmaß an, in dem die einzelnen Betriebsmittel für den Gewinn verantwortlich sind. Wie gut sich ein Automobil verkauft, hängt nicht nur von den Kosten der Patente, Werkstoffe, Technik, Fertigung etc., sondern von ihrem Beitrag zur Attraktivität für die Kunden ab, ganz abgesehen davon, dass auch die Marktstrategie, z.B. der Zeitpunkt der Einführung neuer Modelle, eine nicht unwesentliche Rolle spielt.34 Zuzugeben ist, dass die Rechtsprechung sich im Rahmen der besonderen dreifachen Schadensberechnung bei Verletzung von Immaterialgüterrechten über das Bedenken hinwegsetzt. Sie behilft sich insoweit mit einer Schätzung des Anteils der unbefugten Rechtsnutzung am Gewinn des Eingreifenden gemäß § 287 ZPO.35 Doch weicht die Praxis den damit verbundenen Unsicherheiten ganz überwiegend dadurch aus, dass sie die zweite Berechnungsmethode, also den Anspruch auf Ersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr bevorzugt.36 Soweit § 818 I BGB als Anspruchsgrundlage für die Herausgabe des Nutzungsgewinns dienen soll, versagt dieser Ausweg. Denn § 818 II BGB, auf den der Anspruch auf Ersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr ggf. zu stützen ist, ist nicht neben § 818 I BGB anwendbar, sondern greift erst ein, wenn die Herausgabe der Nutzung nach den §§ 818 I, 100, 99 BGB unmöglich ist.37 32

BGHZ 82, 299, 308; 99, 244, 248. MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 21. 34 Gegen Lieb auch MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 37. Zu den Schwierigkeiten einer exakten (= nicht bloß geschätzten) Verteilung der Beitragswerte ausführlich Haines, S. 123 ff.; Ellger, S. 629f. 35 BGH GRUR 1962, 512; GRUR 1961, 356. 36 Lange / Schiemann, S. 359. 37 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 43 a. E.; unstr. 33

§ 7 II 2

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– Von der Frage, ob der durch die Nutzung eines fremden bzw. rechtsgrundlos erworbenen Gegenstands verursachte Anteil am Unternehmensgewinn herauszugeben ist, zu unterscheiden ist die Frage, ob der Gewinn eines rechtsgrundlos erworbenen Unternehmens dem Kondiktionsgläubiger gebührt. Der BGH hat diese Frage in mehreren Entscheidungen bejaht, dabei allerdings in der rechtlichen Einordnung geschwankt: Zunächst hat er ohne Bezug auf § 99 BGB Nutzungen im Sinne des § 100 angenommen,38 dann von mittelbaren Rechtsfrüchten gem. § 99 III BGB gesprochen39 und schließlich die genaue Zuordnung zu § 100 BGB und innerhalb des § 99 BGB offengelassen.40 In der Sache verlangt der BGH, dass der Gewinn auf der Leistung des Unternehmens, d.h. nicht auf den persönlichen Fähigkeiten und Leistungen des Inhabers beruht.41 Soweit der Gewinn sowohl im Ertragspotential des Unternehmens als auch in den persönlichen Leistungen des Inhabers angelegt ist, soll der nach § 287 ZPO zu schätzende, auf das Ertragspotential des Unternehmens rückführbare Anteil des Gewinns herausgegeben werden müssen.42 Das Schrifttum folgt der Rechtsprechung ganz überwiegend.43 Die kritischen Stimmen plädieren teils überhaupt gegen die Herausgabe des Gewinns (und für die Orientierung am objektiven Ertragswert) des Unternehmens,44 teils gegen die Kürzung des herausgabepflichtigen Gewinns um den Eigenanteil des Unternehmensinhabers.45

2. Restriktion des Nutzungsbegriffs? Soweit die Ausklammerung von (Sach- und Geld-)Zinserträgen aus dem Nutzungsverständnis des § 818 I BGB gefordert wird, lässt sich dies, wie oben § 6 II 2 c) cc) (1) dargelegt, nicht damit begründen, dass es sich bei diesen Erträgen um commoda ex negotiatione handelt. Es gibt keinen allgemeinen Vorbehalt gegen die Pflicht des Schuldners zur Herausgabe von commoda ex negotiatione, sondern nur einen Vorbehalt gegen das commodum ex negotiatione als Ersatzgegenstand für das Erlangte. Allein letzterer fällt unter die oben I.2. referierte Argumentation aus Gesetzeswortlaut und – systematik. Die Entstehungsgeschichte weist gar expressis verbis den Willen des historischen Gesetzgebers aus, zwischen der Ablehnung des 38

BGH LM § 818 Abs. 2 Nr. 7. BGH LM § 102 Nr. 1. 40 BGH NJW 1975, 638, 640; 1978, 1578. 41 Zusammenfassend BGH NJW 2006, 2847, 2853. 42 BGH NJW 1978, 1578; 2006, 2847, 2853. 43 Erman / Westermann-Buck=Heeb § 818 Rn. 10; NK-BGB-Linke § 818 Rn. 12. 44 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 12; Kohler, S. 684 ff.; Rupietta, S. 246 ff. 45 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 34; Koppensteiner-Kramer S. 126. 39

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commodum ex negotiatione als Ersatzgegenstand für das Erlangte und der Annahme des commodum ex negotiatione als herausgabepflichtige Nutzung (Miet- und Pachtzins) zu unterscheiden.46 Mit der Behauptung eines Wertungswiderspruchs ist dem nicht beizukommen. Es ist nicht wertungswidersprüchlich, wenn man den Vorbehalt gegen das commodum ex negotiatione auf das Surrogat für den erlangten Gegenstand beschränkt. Zu Recht weist Jakobs darauf hin, dass der „Nutzungserwerb die Zweckbestimmung der Sache fortsetzt“, während der Veräußerungserwerb „auf der Entscheidung beruht, für die Sache etwas anderes haben zu wollen“.47 Das bringt die Problematik auf den Punkt: Anders als der Nutzungserwerb ist der Veräußerungserwerb eine Folge, die nicht mehr der rechtsgrundlos erworbenen Sache, sondern dem rechtsgrundlosen Erwerber zuzurechnen ist. Dass nach § 816 I 1 BGB der Veräußerungserwerb dem Berechtigten – und nicht dem nichtberechtigt Verfügenden – zuzurechnen ist, steht dem nicht entgegen. Denn diese Zurechnung rechtfertigt sich dadurch, dass der Erwerb durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Rechts des Berechtigten zustande gekommen ist. Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob der (Zins-)Ertrag aus der Anlage rechtsgrundlos erlangten Geldes herausgabepflichtige Nutzung im Sinne des § 818 I BGB ist. Schon die Rechtsprechung hat geschwankt: Das RG hat sie im Widerspruch zum gemeinen Recht48 bis 1924 bejaht, danach verneint.49 Der BGH ist zur frühen Rechtsprechung des RG zurückgekehrt.50 Auch im Schrifttum hat es immer wieder Zweifel gegeben, ob man dem rechtsgrundlos erlangten Geld ebenso Gebrauchsvorteile zuschreiben kann wie einer rechtsgrundlos erworbenen Sache.51 Zwar hat man den Ertrag der Geldanlage nicht beim Kondiktionsschulder belassen, wohl aber – mit der Folge eines Konflikts mit dem Ausschluss des commodum ex negotiatione im § 818 I BGB – als Tausch des Geldes gegen eine verzinsliche Forderung einordnen wollen. Tatsächlich ist schwer daran vorbeizukommen, dass mit rechtsgrundlos erlangtem Geld gekaufte (!) festverzinsliche Wertpapiere nicht herausgabepflichtige commoda ex negotiatione sind, wenn man die Geldnutzung wie die Sachnutzung behandelt. Es berührt merkwürdig, dass sie samt ihren Erträgen nicht herausgabepflichtig, während die Erträge der Anlage als Festgeld doch herausgabepflichtige Nutzungen sein sollen. Vor diesem Hintergrund ist die vorzugswürdige Lösung wohl die, rechtsgrundlos erworbenes Geld nicht als Gegenstand, sondern als 46

Protokolle II S. 709. Jakobs, lucrum, S. 118. 48 König, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 67f. 49 RGZ 53, 363 (bejahend); RGZ 136, 135 (verneinend). 50 BGH WM 1955, 1170; 1961, 1149. 51 Vgl. dazu Schauhoff, S. 93f. mit Nachweisen. 47

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Wert zu verstehen, der zunächst einschließlich seines Gebrauchsvorteils (= des Entgelts für ein Darlehen in entsprechender Höhe) berechnet, jedoch im Fall des gutgläubigen Schuldners durch den Nachweis des Verzichts auf eine ertragbringende oder der Wahl einer ungünstigen Geldanlage gemindert wird (§ 818 II, III BGB). Im Ergebnis entspricht das der aktuellen Rechtspraxis. BGH NJW 1998, 2354, 2355 erklärt ausdrücklich nicht nur – wie es bei Anknüpfung an § 818 I BGB folgerichtig wäre – erzielte, sondern auch ersparte Zinsen für herausgabepflichtig. In weiteren Entscheidungen hat der BGH diese Sicht bestätigt.52 Schlüssig begründen lässt sie sich nur, wenn man rechtsgrundlos erlangtem Geld den objektiven wirtschaftlichen Wert eines Darlehens zumisst, der mit dem nach § 818 III BGB letztlich maßgebenden subjektiven Wert übereinstimmt, wenn der Empfänger das Geld in einer Weise verwendet hat, für die er sonst ein Darlehen hätte aufnehmen müssen. Im Schrifttum wird von Schwab eingewendet, wer den rechtsgrundlosen Empfänger von Geld so behandele wie einen Kreditnehmer, müsse folgerichtig den rechtsgrundlosen Eigentümer eines Hausgrundstücks wie einen Mieter behandeln.53 Aber rechtsgrundloses Hauseigentum hat nicht den objektiven wirtschaftlichen Wert eines Miethauses, ist doch keineswegs gesagt, dass der Eigentümer ohne den rechtsgrundlosen Erwerb ein gleichwertiges Haus gemietet hätte. Rechtsgrundloser Geldempfang substituiert dagegen durchaus die Aufnahme eines Darlehens gleichen Umfangs, so dass anders als im Parallelfall das übliche Entgelt für ein solches Darlehen als Maßstab für den Wert der vorübergehenden Verfügbarkeit des Geldes in Betracht kommt. Auch die Rüge, die kritisierte Sicht behandle den Empfänger von Geld ohne jeden rechtfertigenden Grund schlechter als den Empfänger einer Sache, trifft nicht zu. Wenn der (gutgläubige) Empfänger das Geld nicht gebraucht und deshalb auf ein Sparkonto eingezahlt hat, schuldet er selbstverständlich nach § 818 III BGB lediglich Herausgabe des erzielten Zinses.54 Seine „Schlechterstellung“ erschöpft sich also darin, dass bei rechtsgrundlosem Empfang von Geld eine widerlegbare Vermutung dafür spricht, dass der Empfänger es benötigt. Diese Vermutung rechtfertigt sich aus der umfassenden Verwendbarkeit von Geld. Im Übrigen setzt Schwab sich mit seiner Argumentation in Widerspruch zu seiner berechtigten Kritik daran, dass der Fiskus als Kondiktionsschuldner nach Ansicht des BGH55 keine Zinsen zahlen muss. Denn der Fiskus legt zwar vereinnahmtes Geld in der Regel nicht gewinnbringend an. Doch verringert er damit seinen Kreditbedarf, so dass er Zinsen erspart.56 52

BGHZ 145, 52; BGH NJW 1999, 2890, 2891. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 13. 54 Larenz-Canaris, S. 275. 55 BGHZ 158, 1, 9. 56 So MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 8 a. Vgl. auch ebda. Rn. 15. 53

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3. Der Nutzungsausgleich im Fall gesetzlichen Ausschlusses der „Naturalrestitution“ (§ 951 I 1 BGB) Die Rechtsprechung zum Nutzungsausgleich im Fall gesetzlichen Ausschlusses der „Naturalrestitution“ (§ 951 I 1, 2 BGB) hat wohl zu Recht Kritik auf sich gezogen. Wie der BGH die Sachverhalte von NJW 1961, 452 und NJW 1961, 2205 unterscheidet, ist jedenfalls durch die Tatbestände der Urteile nicht gedeckt. Beide Male hat es sich um Bauten gehandelt, die der Kläger vorgenommen bzw. finanziert hatte. Woraus der Senat entnimmt, in NJW 1961, 45257 habe der Kläger nur Fahrnis zur Verfügung gestellt, ist nicht erkennbar. Erst recht bleibt unklar, weshalb das einen Unterschied rechtfertigt. Nicht gelungen ist auch die Differenzierung bezüglich des wirtschaftlichen Hintergrundes. Gewiss stimmen die Fälle insoweit nicht überein: In NJW 1961, 452 hatte der Kläger in der Erwartung seiner späteren Erbschaft das Haus für die Mutter repariert und umgebaut, in NJW 1961, 2205 hatte der Kläger im Hinblick auf den geplanten Eigentumserwerb bereits für sich selbst gebaut. Aber einen Schwebezustand bis zur Entstehung des Bereicherungsanspruchs hat es entgegen dem BGH nicht nur in NJW 1961, 2205, sondern auch in NJW 1961, 452 gegeben, ganz abgesehen davon, dass die Bedeutung des Schwebezustandes für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruchs auf Herausgabe der Nutzungen – wie zu Recht gerügt worden ist58 – nicht klar wird. Im Schrifttum dominiert die Auffassung, die Nutzungen hätten in beiden Fällen so lange dem Erbauer zugestanden, bis er wegen der Bauten (= der dadurch verursachten Werterhöhung des Grundstücks) entschädigt worden sei. Die Begründung stützt sich auf die Überlegung, schuldrechtlich gehörten die Bauten dem Erbauer, ungeachtet des vorherigen Eigentumsübergangs auf den Grundstückseigentümer nach den §§ 946, 94 BGB, bis zur Erfüllung des Anspruchs auf Wertausgleich.59 Das zeige sich daran, dass sich bis dahin noch die Höhe des Wertausgleichs – etwaigen Wertveränderungen der Bauten entsprechend – verändern könne. Letzteres wiederum soll sich aus der Wertung des § 996 BGB ergeben.60 Von der hier entwickelten Konzeption her ist dem BGH jedenfalls insofern beizupflichten, als er die beiden Fälle nicht ohne weiteres über einen Leisten geschlagen hat.

57

Der Tatbestand des Urteils ist in WM 1961, 177 vollständig abgedruckt. Koppensteiner NJW 1971, 588, 593. 59 Larenz-Canaris, S. 285; ihm folgend MünchKomm-Lieb4 § 818 Rn. 61; MünchKommSchwab § 818 Rn. 109f. 60 Larenz-Canaris, S. 284; MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 59. 58

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– Für seine Lösung in NJW 1961, 452 (Nutzung gebührt der Mutter, der Grundstückseigentümerin) spricht, dass das Begehren des Klägers sich auf die Leistungskondiktion gestützt hat: Der Kläger hatte das Vermögen seiner Mutter im Hinblick auf die verabredete Erbeinsetzung bewusst und zweckgerichtet vermehrt (condictio ob rem, § 812 I 2, 2. Alt. BGB). Die Leistungskondiktion ist aber hinsichtlich des Anspruchsinhalts auf den erlangten Gegenstand bezogen. Das Schicksal anderer Gegenstände im Vermögen des Schuldners – ihr Untergang, ihr Ertrag – kann den Anspruch grundsätzlich nicht beeinflussen. Und zu den anderen Gegenständen im Vermögen des Schuldners zählt auch der ursprüngliche Leistungsgegenstand, ist er doch durch § 951 I 1 BGB gleichsam gegen den entsprechenden Geldwert ausgetauscht worden. Koppensteiner beanstandet, der Wechsel von der „bereicherungsrechtlichen Normalabwicklung“ zum Wertersatz biete keine „ausreichende Grundlage dafür, die Nutzungen im einen Fall nur dem Gläubiger, im anderen nur dem Schuldner zuzuweisen“.61 Auch Schwab meint, die rechtsgrundlose Leistung der Bauten ohne weiteres mit der rechtsgrundlosen rechtsgeschäftlichen Übereignung vergleichen zu können.62 Indessen kann die Nutzung der Bauten nur dann dem Erbauer zustehen, wenn auch diese selbst Gegenstand der Rückgewährpflicht sind. Wenn an ihrer Statt Wertersatz in Geld zu leisten ist, kann er allenfalls die „Nutzung“ des rechtsgrundlos erlangten Geldwerts beanspruchen, d.h. die Zinsersparnis des Grundstückseigentümers dadurch, dass er für die Errichtung der Bauten nicht ein Darlehen in entsprechender Höhe hat aufwenden müssen.63 Wie wenig die „bereicherungsrechtliche Normalentwicklung“ passt, zeigt sich an ihren sonstigen Konsequenzen. Bei Bösgläubigkeit des Grundstückseigentümers/ Leistungsempfängers würde sie z.B. darauf hinauslaufen, dass er bei schuldhafter Beschädigung der Bauten (nach der h. L. schlechthin und nach der in diesem Handbuch vertretenen Meinung jedenfalls in den Fällen des § 346 III BGB64 ) Schadensersatz leisten müsste, obwohl die Bauten kondiktionsfester Bestandteil seines Vermögens sind, eine Pflicht zur unversehrten Rückgewähr mithin gar nicht bestanden hat. Noch weniger Sinn macht es, den Grundstückseigentümer/ Leistungsempfänger wegen seines guten Glaubens an die Kondiktionsfestigkeit seines Erwerbs nach § 818 III BGB von der Verantwortung für die Beschädigung des Gebäudes zu befreien. Da die Rückgewährspflicht gar nicht besteht, stellt sich die Frage nach dem Träger der Sachgefahr, auf die § 818 III BGB sich im Fall des rechtsgrundlosen (einseitigen) Lei61

Koppensteiner NJW 1971, 588, 593. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 109. Vgl. dazu BGH NJW 1998, 2354, 2355 und oben 2. 64 Vgl. dazu unten § 9 I. 2. b) aa) und § 14 III. 2. d). 62 63

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stungsempfangs bezieht, von vornherein nicht: Es fehlt der Gläubiger, der anstelle des Eigentümers Träger der Sachgefahr sein und damit nach dem Grundsatz cuius est periculum eius et commodum esse debet Anspruch auf die Nutzungen haben könnte. – Der Fall BGHZ 35, 356 (= BGH NJW 1961, 2205) unterscheidet sich vom Fall BGH NJW 1961, 452 dadurch, dass es sich nicht um einen Fall der Leistungs-, sondern der Aufwendungskondiktion gehandelt hat (anders – Leistungskondiktion – erneut BGH NJW 2013, 2364, 2365). In der 1. Auflage dieses Handbuchs (S. 559f.) ist deshalb der Unterschied im Ergebnis gebilligt worden, und zwar mit folgender Begründung: Die Aufwendungskondiktion sei vermögensorientiert. § 951 I BGB bewirke vor diesem Hintergrund keinen Austausch des Bereicherungsgegenstandes, sondern lediglich den Ausschluss der Naturalrestitution. Folgerichtig könne das Risiko des Untergangs des Gegenstandes der Bereicherung nicht anders verteilt sein, als wenn es den Ausschluss der Naturalrestitution durch § 951 I 1 BGB nicht gäbe. Da der Grundstückseigentümer in diesem Fall selbst als bösgläubiger Kondiktionsschuldner bei unverschuldeter Zerstörung der Bauten nach den §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB frei geworden wäre, könne er sich auch gegenüber der gemäß § 951 I 1 BGB an die Stelle der Naturalrestitution tretenden Geldzahlungspflicht auf die Vermögenseinbuße infolge zufälliger Zerstörung der Bauten berufen. Demgemäß kehre sich der Satz „Cuius est periculum eius et commodum esse debet“ hier in der Frage der Nutzungsberechtigung gegen den Kondiktionsschuldner. Die Schlüssigkeit dieser Argumentation setzt indessen voraus, dass man dem Gläubiger der Aufwendungskondiktion mit der h. M. (und der 1. Auflage dieses Buchs) die Abschöpfung der durch die Errichtung der Bauten bewirkten Werterhöhung gestattet. Wie unter § 6 II 3 c bb ausführlich dargelegt, vernachlässigt diese Sichtweise jedoch, dass die Werterhöhung durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Grundstückseigentums herbeigeführt worden ist und deshalb vorbehaltlich ihrer Inanspruchnahme dem Grundstückseigentümer gebührt, der folgerichtig nur insofern ungerechtfertigt bereichert ist, als er die im Falle der eigenen Herbeiführung der Werterhöhung erforderlichen Aufwendungen erspart hat (arg. e § 687 II 2 BGB). Ist aber die Aufwendungsersparnis des Kondiktionsschuldners auszugleichen, so lässt sich die Aufwendungskondiktion genauso wenig wie die Leistungskondiktion an der Risikoverteilung orientieren, die ohne den Ausschluss der Naturalrestitution durch § 951 I 1 BGB bestünde. Vielmehr hat der Grundstückseigentümer, der die ihm „aufgedrängte“ Werterhöhung in Anspruch nimmt, einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er die Werterhöhung

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selbst herbeigeführt hätte. Dann hätte er zwar Aufwendungen gehabt, so dass er folgerichtig herausgeben muss, was er durch die Fremdbewirkung der Werterhöhung erspart hat. Doch hätte er auch den erhöhten Nutzungswert beanspruchen können. Im Ergebnis – aber auch nur im Ergebnis – ist daher wie in der 1. Auflage dieses Handbuchs der Lösung von BGH NJW 1961, 2205 zu widersprechen. Eine andere Frage ist, ob man den konkreten Sachverhalt nicht so deuten muss, dass dem Kläger im Hinblick auf seinen geplanten Eigentumserwerb vom Eigentümer der Besitz an dem Grundstück und die Stellung eines rechtmäßigen Eigenbesitzers (mit dem Recht zur Bebauung und Nutzung) eingeräumt worden ist. Aber dann ist der Fall überhaupt nicht mehr nach Bereicherungsrecht, sondern – wie BGH NJW 2015, 1523 im Fall von Aufwendungen des Lebensgefährten der Tochter der Hauseigentümer zur Verbesserung der Wohnsituation für sich, die Lebensgefährtin und das gemeinsame Kind in dem Haus hinsichtlich etwaiger Ausgleichsansprüche nach Ende der Lebensgemeinschaft und Auszug des Lebensgefährten angenommen hat – nach § 313 I BGB (Anpassung der Absprache wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage) zu lösen. Auch eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Rechtsstellung des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers kommt nicht in Betracht. Die gelegentlich vertretene Auffassung, der rechtmäßige Besitzer dürfe mangels einer gesetzlichen oder vertraglichen Sonderregelung nicht schlechter stehen als ein gutgläubiger unrechtmäßiger Besitzer65, trifft nicht zu66. Das zeigt gerade der Fall BGH NJW 1961, 2205. Dem dortigen Kläger war durchaus bewusst, dass er noch nicht Eigentümer, die Errichtung der Bauten und ihre Nutzung also trotz des etwaigen Einverständnisses des Eigentümers mit einem Risiko behaftet war. Seine Schutzwürdigkeit war daher geringer als die eines Besitzers, der sich ohne grobe Fahrlässigkeit für den Eigentümer hält. Erst recht ist es nicht vertretbar, den Gläubiger der Aufwendungskondiktion, worauf die Ansichten von Canaris, Lieb und Schwab hinauslaufen, generell dem gutgläubigen unrechtmäßigen Eigenbesitzer gleichzustellen.

4. Herausgabe des Unternehmensgewinns nach § 818 I BGB Die Nutzung eines Betriebsmittels begründet, wie oben 1. dargelegt, nicht über § 818 I BGB eine Teilnahme am Unternehmensgewinn. Gewinn ist – so lässt es sich jedenfalls als Faustformel formulieren – Überschuss der Erträge über die Aufwendungen. Ein solcher Überschuss lässt sich erst dadurch 65 66

BGH WM 1971, 1268, 1270; BGB-RGRK/Pikart § 987 Rn. 8. Staudinger-Gursky Vor §§ 987 ff. Rn. 16 mit Nachweisen.

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erzielen, dass man wirtschaftliche Faktoren in einer Weise kombiniert, die einen Interessenten zu einem Entgelt über den Betrag des Wertes ihrer Summe hinaus veranlasst. Der Umsatz aus gewerblichen Gütertransporten z.B. ist auch nicht teilweise mit der Nutzung aus dem dafür eingesetzten Lkw identisch. Vielmehr ist der Lkw lediglich ein Faktor, dessen unbefugter Gebrauch mit dem Betrag zu veranschlagen ist, den die ordnungsgemäße Miete gekostet haben würde. Zu Recht hat die Rechtsprechung deshalb jedenfalls außerhalb der dreifachen Schadensberechnung im Immaterialgüterrecht eine (Teil-) Identifikation von Unternehmensgewinn und Ergebnis der Nutzung des erlangten Gegenstandes nur dort erwogen, wo der erlangte Gegenstand die gewinnbringende Kombination der wirtschaftlichen Einzelfaktoren gleichsam aus sich selbst heraus leistet,67 d.h. wo der erlangte Gegenstand ein Unternehmen bzw. Gewerbebetrieb gewesen ist: In BGHZ 7, 208 hatten eine Witwe und ihr minderjähriger Sohn die vom im Krieg gefallenen Ehemann betriebene Fleischerei mangels vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung unwirksam verkauft. Sie verlangten von dem Käufer u. a. die Herausgabe des erwirtschafteten Gewinns. Der BGH wies die Klage ab, weil der Gewinn mehr ein Ergebnis der „persönlichen Leistungen als das rein gegenständliche Produkt des Betriebs“ sei. In BGH LM Nr. 3 zu § 987 BGB hatte der Pächter eine realkonzessionierte Apotheke noch rund 8 Monate über das Ende der Pachtzeit hinaus betrieben. Der BGH gab der Klage des Verpächters und Eigentümers auf Herausgabe des Gewinns statt, weil die Apotheke dank der Realkonzession eine örtliche Monopolstellung gehabt habe. In BGH LM Nr. 7 zu § 818 Abs. 2 BGB hatte der Beklagte ein rechtsgrundlos erworbenes Kino betrieben. Der BGH erkannte dem Kläger u. a. einen Anspruch auf Herausgabe des Reingewinns unter Abzug eines angemessenen Entgelts für die geschäftsführende Tätigkeit des Beklagten zu: Die Einnahmen hätten nicht wesentlich auf den persönlichen Fähigkeiten und Leistungen des Beklagten beruht. In BGH NJW 1975, 638 hatte der Kläger an den Beklagten ein Bordell nach § 138 I BGB unwirksam verpachtet. Der BGH gab der Klage auf Herausgabe des Gewinns mit Ausnahme sittenwidriger Sondergewinne statt, weil nicht ersichtlich sei, dass der Gewinn ausschließlich auf persönliche Fähigkeiten und Leistungen des Klägers zurückzuführen sei. In BGH NJW 1978, 1578 war der Verkäufer von einem Kaufvertrag über ein Tankstellengrundstück zurückgetreten. Im Streit um die Pflicht zur Herausgabe des Gewinns stellte der BGH sich zwar verbal auf die Seite des Verkäufers, bemaß den „Gewinn“ jedoch nach dem lt. Sachverständigengutachten erzielbaren Pachtzins: Dieser Pachtzins ent67 Vgl. auch BGH NJW 1990, 447, 450: Gewinn aus der Nutzung eines mit Hilfe des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes errichteten Betriebs ist keine Nutzung im Sinne des § 818 I BGB.

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spreche „als objektiver Gebrauchs- oder Ertragswert des Betriebsgrundstücks“ dem sich aus dem gegenständlichen Bereich des Betriebsgrundstücks ergebenden Betriebsgewinn.68 BGH NJW 1994, 2020 (2022) schließlich betraf die Rückabwicklung des Kaufs eines Sonnenstudios wegen Geschäftsunfähigkeit des Käufers. Der BGH lehnte eine Pflicht des Käufers zur Herausgabe des während des inzwischen eingestellten Betriebs des Sonnenstudios erzielten Gewinns ab, weil dieser nicht über ein bescheidenes Entgelt für die Tätigkeit des Käufers hinausgegangen sei. Die Analyse der Entscheidungen fördert als erste Gemeinsamkeit zutage, dass es sich ausnahmslos um Fälle gehandelt hat, die die h. M. der Leistungskondiktion zuordnet. Und in der Tat kommt ein Unternehmen praktisch nur im Zusammenhang mit Übertragungen als Gegenstand eines bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs in Betracht. Gewiss kennt das Recht des Güterschutzes den Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.69 Doch ist ein Eingriff, der zur Inbesitznahme des ganzen Unternehmens führt, in der Realität genauso wenig vorstellbar wie der Wechsel der Herrschaft über ein Unternehmen in anderer „sonstiger Weise“. Allenfalls ist denkbar, dass sich wegen Unwirksamkeit der Zweckbestimmung die Rückabwicklung eines nichtigen Unternehmensübertragungsvertrags ausnahmsweise nicht über die Leistungskondiktion, sondern über die (allgemeine) Nichtleistungskondiktion vollzieht.70 Wenn es überhaupt eine (Teil-) Kongruenz von Unternehmensgewinn und Nutzung gibt, beschränkt sie sich also jedenfalls auf die Rückabwicklung der Übertragung von Unternehmen.71 Bedenkenfrei ist sie freilich nicht einmal in diesem engen Rahmen. Auch das belegt die Analyse der Entscheidungen. Die Alternative im Verständnis des Gewinns – Ergebnis persönlicher Leistung oder „gegenständliches Produkt des Betriebs“ – ist in der Entscheidung BGH NJW 1978, 1578 der Sache nach fallengelassen worden. Der erzielbare Pachtzins ist entgegen der Ansicht des BGH kein Maßstab für den „sich aus dem gegenständlichen Bereich des Betriebsgrundstücks ergebenden Betriebsgewinn“. Der Pachtzins vergütet lediglich eine Nutzungsmöglichkeit, die in Gewinn, aber auch in Verlust münden kann. Gewiss richtet er sich in seiner Höhe auch nach der mehr oder weniger großen Wahrscheinlichkeit mehr oder weniger großer Gewinne. Aber er ist unabhängig davon zu zahlen, ob die Gewinne tatsächlich erzielt werden oder nicht. Unklar ist in den Entscheidungen auch die Rolle der angemessenen Tätigkeitsvergütung im Spannungsfeld der Alternative Ergebnis persönlicher Leistung oder gegen68

Im Ergebnis ebenso Larenz-Canaris, S. 272 f. Überhaupt gegen einen Zuweisungsgehalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Ellger, S. 795 ff. 70 Vgl. dazu unten § 9 III 3. 71 Zutreffend Ballerstedt, FS Schilling, S. 289, 292 ff. 69

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ständliches Produkt des Betriebs. Betriebswirtschaftlich betrachtet, ist die Mitarbeit des Unternehmers ein Faktor, dessen Wert den eventuell herausgabepflichtigen Gewinn schmälert. Der herausgabepflichtige Gewinn kann nicht dadurch wachsen, dass der Inhaber, anstatt dafür einen Angestellten zu beschäftigen, selbst mitarbeitet, mag auch in der Bilanz des Einzelkaufmanns und der Personengesellschaft der Unternehmerlohn nicht als Betriebsausgabe ausgewiesen werden können. Erst wenn feststeht, dass das vom Inhaber aktiv geführte Unternehmen mehr als den angemessenen Unternehmerlohn (Maßstab: das marktübliche Gehalt eines Fremdgeschäftsführers eines vergleichbaren Unternehmens) erwirtschaftet hat, stellt sich die Frage, ob dieses Mehr „Frucht“ des übernommenen Unternehmens im Sinne der §§ 818 I, 100, 99 I BGB oder ob es auf Initiativen des neuen Inhabers zurückzuführen ist. Denkbar ist, dass das „Geschäft“ bei der Übernahme mit der Person des Inhabers steht und fällt, also gar kein Unternehmen im Sinne einer aus sich heraus Frucht tragenden (= gewinnproduzierenden) Organisation vorliegt. BGHZ 7, 208 hat offenbar die Fleischerei in casu noch nicht als Unternehmen gesehen. Das verträgt sich freilich – wie schon Ballerstedt beanstandet hat – schwer mit der Tatsache, dass nach dem gescheiterten Vertrag außer dem Entgelt für die Einrichtungsgegenstände ein Zuschlag für den Geschäftswert vorgesehen gewesen ist.72 Ein Geschäftswert kommt nur in Betracht, wo wenigstens Ansätze einer Organisation mit spezifischen, die Gewinnerzielung wenigstens erleichternden Marktbeziehungen bestehen. Der von Koppensteiner erwähnte Fall der gewerbsmäßigen Vermietung von Liegestühlen kann ein Fall der bloßen Geschäftsübernahme sein, aber er kann auch je nach Dimension darüber hinausgehen. Ist das so, dann kann man auch in einem solchen Fall den Unternehmensgewinn nicht nach dem Verhältnis aufteilen, in dem die vermieteten Liegestühle eigene und fremde (bzw. rechtsgrundlos erworbene) Liegestühle gewesen sind.73 Denn für den Gewinn wesentliche Faktoren wie die Auslastung der Kapazitäten hängen von der Bedarfsgerechtigkeit der Kapazitätsplanung, dem Funktionieren des Service bei Reparaturbedarf u. ä. ab, die je nachdem der übernommenen Qualität der Organisation oder der persönlichen Leistung des neuen Inhabers zuzurechnen sind. Zum anderen ist der Maßstab für die Aufteilung des Gewinns zwischen gegenständlichem Produkt des Betriebs und persönlicher Leistung des Inhabers zu ermitteln. Die Verweisung des Bereicherungsschuldners auf ein angemessenes Entgelt für seine geschäftsführende Tätigkeit in BGH LM Nr. 7 zu § 818 Abs. 2 BGB (ebenso BGH NJW 2006, 2847, 2853) lässt außer Acht, dass die Organisation der Marktbeziehungen nicht 72 73

Ballerstedt, FS Schilling, S. 289, 301 Fn. 21. A. A. Koppensteiner-Kramer, S. 157.

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aus dem Nichts entsteht und sich auch nicht „urwüchsig“ weiterentwickelt, sondern wesentlich von der Unternehmensleitung beeinflusst wird.74 Zutreffend hat Ballerstedt bemerkt, der übernommene Geschäftswert sei „ein zeitlich begrenzter Wert, weil die Vorzugsstellung auf dem Markt, die er repräsentiert, verloren geht, wenn sie nicht durch ständig neue Leistungen erworben und gefestigt wird“.75 Der herausgabepflichtige Anteil des Gewinns ist demnach umso größer, je formeller das Unternehmen (infolge seiner Größe) organisiert und je enger der Zeitraum zwischen Unternehmensübertragung und – rückabwicklung ist. Zur Feststellung der Anteile eröffnet die Rechtsprechung den Weg des § 287 ZPO.76

III. Wertersatz

1. Verhältnis Surrogatherausgabe – Wertersatz § 818 II BGB sieht eine Pflicht des Bereicherungsschuldners zum Wertersatz vor, soweit ihm die Herausgabe des Erlangten entweder wegen dessen Beschaffenheit unmöglich ist oder das Erlangte aus einem anderen Grunde von ihm nicht herausgegeben werden kann. Diese Wertersatzpflicht geht nach ganz h. M. der Pflicht zur Herausgabe des Surrogats nach; der Gläubiger kann – anders als nach den §§ 280, 281 BGB zwischen Surrogat und Schadensersatz – nicht zwischen Surrogat und Wertersatz wählen.77 Das ergibt sich sowohl aus dem Text des § 818 I, II BGB selbst (das Surrogat ist wie das ursprünglich Erlangte Gegenstand der Herausgabepflicht) als auch aus dem Vergleich mit den §§ 280, 285 BGB, namentlich § 285 II BGB. Eine Ausnahme ist entgegen Wilhelm auch für den Fall des Doppelmangels im Dreiecksverhältnis78 nicht anzuerkennen. Wie dargelegt79, schuldet der Anweisende dem Angewiesenen in diesem Fall die Herausgabe des Gegenstands, den zwar tatsächlich nur der Empfänger erhalten hat, der jedoch kraft der gesetzlichen Fiktion der §§ 362 II, 185 BGB zugleich als vom Anweisenden erlangt gilt. Der Bereicherungsanspruch des Anweisenden gegen den Empfänger ist im Verhältnis des Anweisenden zum Angewiesenen nicht – wie Wilhelm meint – ein Surrogat des Gegenstandes, sondern die Rechtsposition, 74 Dagegen auch Ballerstedt, FS Schilling, S. 289, 300, den Lorenz (Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 12 a. E.) wohl missverstanden hat. 75 Ballerstedt, FS Schilling, S. 289, 300 f. 76 BGH NJW 1978, 1578; 2006, 2847, 2853. 77 BGH NJW 1995, 53, 55; 2006, 2847, 2850; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 43; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 21. 78 Wilhelm S. 127. 79 Vgl. oben § 2 II 2 b.

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Wertersatz

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die dem Anweisenden die Herausgabe des Gegenstandes ermöglicht, obwohl dieser sich statt bei ihm selbst bei dem Empfänger befindet.

2. Unmöglichkeit der Herausgabe a) Der Meinungsstand aa) Schrifttum Unmöglichkeit ist ein Begriff des allgemeinen Schuldrechts. Die h. L. lehnt gleichwohl eine Orientierung an § 275 BGB ab. Sie soll zu „Friktionen“ führen.80 Canaris sieht solche Friktionen schon deshalb, weil § 818 II BGB für den gutgläubigen Kondiktionsschuldner nur eine Wertersatzpflicht vorsieht. Daraus soll sich ergeben, dass – anders als im Schadensersatzrecht – eine Pflicht zur Naturalrestitution ausgeschlossen ist.81 Überwiegend stützt man sich auf § 818 III BGB. Das darin zum Ausdruck gekommene bereicherungsrechtliche Schädigungsverbot soll verlangen, dass der Kondiktionsschuldner nur das herauszugeben braucht, was er (noch) hat.82 Die Gegenmeinung erkennt zwar an, dass § 818 III BGB für den gutgläubigen Kondiktionsschuldner eine Opfergrenze bildet. Doch soll daraus nur folgen, dass die Pflicht des Schuldners zur Überwindung von Leistungshindernissen endet, wo sie ihm weitergehende Vermögensopfer abfordert, als § 818 II, III BGB ihm bei Annahme von Unmöglichkeit zumutet.83 bb) Rechtsprechung Die höchstrichterliche Rechtsprechung steht zumindest weniger deutlich auf der Seite der h. L., als ihre Vertreter behaupten.84 BGH NJW 1981, 2687, 2689 äußert sich eher im Sinne der Gegenmeinung. Dort heißt es, der Bereicherungsschuldner sei „grundsätzlich nicht verpflichtet …., eine weiterveräußerte Sache zum Zwecke der Herausgabe zurück zu erwerben oder eine Verbindung mit ihr wieder zu beseitigen, wenn er hierdurch mehr als den Wert des Erlangten verlieren würde“. Danach ist der Schuldner sehr wohl zum Rückerwerb bzw. zur Beseitigung einer Verbindung verpflichtet, wenn der Aufwand sich auf den Wert des Erlangten beschränkt. Für die h. L. spricht die (in BGH NJW 2006, 2847, 2850 von einem nicht für das Berei80

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 44; in der Sache ebenso Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 21, 2. Absatz. 81 Larenz-Canaris S. 274 f. 82 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 44. 83 Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 378; Bodenbenner S. 100 ff. 84 Vgl. die Nachweise bei MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 44; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 21 (1. Absatz).

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cherungsrecht zuständigen Senat zustimmend zitierte) viel besprochene85 Entscheidung BGHZ 112, 376 (380f.). Denn dort nimmt der BGH zu dem Meinungsstreit ausdrücklich Stellung und schließt sich der h. L. an. Schon in BGH NJW 1995, 53 (55) erkennt er dagegen wieder einen Anspruch des Kondiktionsgläubigers gegen den Kondiktionsschuldner an, nach Wegfall der privatrechtlichen Grundlage (§ 812 I 2, 1. Var. BGB) an der Beseitigung einer öffentlich-rechtlichen Baulast mitzuwirken. Noch mehr auf Distanz zu BGHZ 112, 376 geht BGH NJW 2002, 1872 (1874). Dieser Fall unterscheidet sich vom Fall BGHZ 112, 376 dadurch, dass es aufgrund des nicht zustande gekommenen Kaufvertrags nicht zur Übereignung des Grundstücks und der Bestellung einer Grundschuld durch den Käufer/ Kondiktionsschuldner gekommen war. Vielmehr hatte der Verkäufer /Kondiktionsgläubiger die Grundschuld bestellt, um im Vorgriff auf die geplante Übereignung ein Darlehen abzusichern, das der Käufer/ Kondiktionsschuldner zur Erfüllung seiner vermeintlichen Pflicht aus dem nicht zustande gekommenen Kaufvertrag benötigte. Der BGH hat gemeint, wegen dieses Unterschieds die Pflicht zur Beseitigung der Grundschuld bejahen zu können, ohne seine Ansicht aus BGHZ 112, 376 aufgeben zu müssen. Er hat offen gelassen, ob an ihr festzuhalten sei. Doch kann der Fall offensichtlich nicht anders beurteilt werden, als wenn der Verkäufer/ Kondiktionsgläubiger dem Käufer/Kondiktionsschuldner die Grundschuld bestellt und dieser sie zur Sicherung des von ihm aufgenommenen Darlehens auf den Darlehensgeber weiterübertragen hätte (Gleichstellung von Leistungskette und abgekürzter Leistung). Wenn der Kondiktionsschuldner wegen § 818 III BGB, wie BGHZ 112, 376 (380f.) im Anschluss an die h. L. angenommen hat, nur herausgeben muss, was er (noch) hat, kann er auch in einer Fallgestaltung wie BGH NJW 2002, 1872 nicht zur Beseitigung der Grundschuld verpflichtet sein.86 In der Sache hat der BGH in NJW 2002, 1872, 1874 daher seine Zustimmung zur h. L. in BGHZ 112, 376, 380f. widerrufen. Schließlich ist hinzuweisen auf die ebenfalls vom Bereicherungsrechtssenat stammende Entscheidung BGH NJW 2009, 63 (64 ff.). Diese Entscheidung betrifft zwar nicht die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht, sondern die nach Rücktrittsrecht. Aber sie behandelt die Frage, ob der Rücktrittsschuldner eine Grundschuld, die er auf dem rückgabepflichtigen Grundstück für einen Kreditgeber bestellt hat, beseitigen oder ob er stattdessen Wertersatz leisten muss. Und der Meinungsstreit dazu ist eine regelrechte Kopie des Meinungsstreits im Bereicherungsrecht. Die Gegner der Beseitigungspflicht berufen sich wie im Bereicherungsrecht darauf, dass den 85 Canaris NJW 1991, 2513 ff.; Gursky JR 1992, 95 ff.; Kohler NJW 1991, 1999 ff.; Reuter, FS Gernhuber, S. 369 ff.; ders. JZ 1991, 72f. 86 AA (ohne Begründung) MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 66 a. E.

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Schuldner keine Schadensersatzpflicht trifft (arg. e § 346 II BGB). Die Annahme einer (Wieder-) Beschaffungspflicht soll damit unvereinbar sein.87 Die Befürworter halten entgegen, dass der Ausschluss der Schadensersatzpflicht lediglich eine Beschaffungspflicht sperrt, die dem Schuldner einen über den im Falle der Unmöglichkeit geschuldeten Wertersatz hinausreichenden Aufwand abverlangt.88 Dem stimmt der BGH in NJW 2009, 63 zu. Dabei ist bemerkenswert, dass er sich unter Ziffer 26 auf seine bereicherungsrechtlichen Entscheidungen in NJW 1995, 53 und NJW 2002, 1872 beruft, deren Sachverhalte er dahin „berichtigt“, dass der Bereicherungsschuldner das ihm überlassene Grundstück mit einer Grundschuld bzw. einer Baulast belastet habe.89 In seinem Selbstverständnis hat der Bereicherungsrechtssenat also den Abschied von BGHZ 112, 376 schon vor Jahren vollzogen, mag er das seinerzeit auch formell noch von sich gewiesen haben. b) Stellungnahme aa) Leistungskondiktion In der Tat kann die Beschaffungspflicht im Rücktrittsrecht und im Recht der Leistungskondiktion nur einheitlich anerkannt oder abgelehnt werden. Es trifft nicht zu, wenn Schwab behauptet, das Recht der Rücktrittsfolgen kenne keine privilegierte Haftung nach dem Vorbild des § 818 III BGB.90 Nach § 346 II BGB haftet der Rücktrittsschuldner für vor der Rücktrittserklärung entstandene Leistungshindernisse auch dann nur auf Wertersatz – und nicht auf Schadensersatz –, wenn er sie verschuldet hat. Allenfalls lässt sich feststellen, dass die Privilegierung des Schuldners der Leistungskondiktion weiter geht. Wie weit sie geht, ist umstritten.91 Unabhängig davon stellt sich für das Rücktrittsrecht und das Recht der Leistungskondiktion infolge der Privilegierung das gleiche Problem, nämlich das, ob man wegen der privilegierten Haftung jegliche Beschaffungspflicht ablehnen muss oder ob man daraus lediglich auf eine – u. U. für das Rücktrittsrecht und das Recht der Leistungskondiktion verschiedene – Grenze für den zumutbaren Beschaffungsaufwand schließen darf. Bei der Lösung dieses Problems gibt es keine „Friktionen mit den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts“.92 Man kann durchaus auch im Rahmen des § 818 II BGB die subjektive Unmöglichkeit gem. § 275 I BGB dahin verstehen, dass sie nur vorliegt, 87

Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 153; MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 39; Faust JuS 2009, 481, 483. 88 Bamberger / Roth-Grothe § 346 Rn. 41; Palandt-Grünberg § 346 Rn. 8a. 89 Übersehen von MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 66 a. E. 90 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 45 a. E. 91 Ausführlich dazu unten § 8 II. 92 Entgegen MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 44

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wenn niemand bereit ist, dem Schuldner den geschuldeten Gegenstand zu überlassen. Denn damit sind die einschlägigen Grundsätze des allgemeinen Schuldrechts nicht ausgeschöpft. Vor der Schuldrechtsreform 2002 gab es daneben die sog. wirtschaftliche Unmöglichkeit, die die Fälle übermäßiger Leistungserschwerung betraf. Auch war schon damals anerkannt, dass das Übermaß nicht einheitlich bestimmt werden kann, sondern vom Inhalt des Schuldverhältnisses abhängt.93 Heute ist die übermäßige Leistungserschwerung nicht mehr als Fall der subjektiven Unmöglichkeit, sondern nach § 275 II BGB durch Gewährung eines Leistungsverweigerungsrechts geregelt, wobei das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen Leistungsaufwand und Leistungsinteresse des Gläubigers „unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben“ festzustellen ist. Im Fall des § 818 III BGB ist das „grobe Missverhältnis“ im Sinne des § 275 II BGB also schon dann zu bejahen, wenn der zur Überwindung des Leistungshindernisses erforderliche Aufwand den Rahmen seiner (wie immer definierten) Bereicherung überschreitet. Wer z.B. den aufgrund eines nichtigen Schenkungsvertrags erhaltenen Gegenstand weiterveräußert hat, schuldet danach Rückgabe des Gegenstandes, wenn der Dritterwerber gegen Rückzahlung des Kaufpreises zur Rückgewähr des Gegenstandes bereit ist; verlangt der Dritterwerber mehr, gilt § 818 II, III BGB. Das Szenario, das Schwab seiner Kritik an dieser schon in der Festschrift für Joachim Gernhuber vorgetragenen Konzeption94 zugrunde legt, ist falsch. Der Kondiktionsschuldner ist danach nicht – wie Schwab behauptet – darauf verwiesen, den Gegenstand zurück zu erwerben und zu hoffen, dass der Kondiktionsgläubiger ihm den Aufwand gegen Rückgabe des Gegenstandes ersetzt.95 Ein Aufwendungsersatz kommt überhaupt nicht in Betracht. Zu entscheiden ist nur über die Alternative Rückgabe des erlangten Gegenstandes oder Auskehrung der an seine Stelle getretenen Bereicherung. Wer die Parallele zwischen Rücktrittsrecht und Recht der Leistungskondiktion betont, muss sich freilich noch dem Einwand stellen, das neue Rücktrittsrecht habe den schon vor der Schuldrechtsreform bestehenden Streit über Bestehen oder Nichtbestehen einer Beschaffungspflicht des Rücktrittsschuldners zugunsten der zweiten Alternative entschieden, so dass kraft „Fernwirkung“ des Rücktrittsrechts im Recht der Leistungskondiktion ebenso zu entscheiden sei. Eben das nimmt ein Teil der Literatur an, weil § 346 II BGB die Wertersatzpflicht dem Wortlaut nach unabhängig davon anordnet, ob der Schuldner die angesprochenen Voraussetzungen wie die Veräußerung oder die Belastung noch mit verhältnismäßigem Aufwand 93

Vgl. dazu MünchKomm-Emmerich3 Vor § 275 Rn. 24 ff. Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 375ff. 95 So MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 45. 94

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rückgängig machen kann oder nicht. Auch soll die Einschränkung der Wertersatzpflicht nach § 346 III BGB mit einer Wiederbeschaffungspflicht des Rücktrittsschuldners unvereinbar sein.96 Aber daran ist nur richtig, dass die Wiederbeschaffungspflicht sich in den durch § 346 II, III gezogenen Grenzen der Einstandspflicht halten muss. Eine Wiederherstellungspflicht scheidet daher in den Fällen des Verbrauchs (§ 346 II 1 Nr. 2 1. Alt. BGB) sowie des Untergangs, der Umgestaltung, der Verarbeitung und der Verschlechterung (§ 346 II 1 Nr. 3, III 2 und 3 BGB) auch bei grundsätzlicher Annahme einer Wiederbeschaffungspflicht aus. Verbrauch und Untergang fallen schon unter § 275 I 2. Alt. BGB („für jedermann unmöglich“). Die Beseitigung von Umgestaltung, Verarbeitung und Verschlechterung läuft auf eine schadensersatzrechtliche Naturalrestitution hinaus, die arg. e § 346 II BGB nicht geschuldet ist. Denn wer eine umgestaltete, verarbeitete oder verschlechterte Sache vor der Rückgabe in ihren vorherigen Zustand versetzen muss, muss nicht nur – wie § 346 I, II BGB vorschreibt – notfalls dem Wert nach zurückgeben, was er erhalten hat, sondern zu Lasten seines Vermögens zusätzlichen wirtschaftlichen Aufwand treiben.97 Praktisch wird der Streit über Bestehen oder Nichtbestehen einer Wiederbeschaffungspflicht im Rahmen des Fallkatalogs von § 346 II, III BGB lediglich für die Fälle der Veräußerung und der Belastung des rückgabepflichtigen Gegenstandes, in denen jedenfalls in Betracht kommt, dass der Rücktrittsschuldner seine Rückgabepflicht erfüllen kann, ohne sein eigenes Vermögen zu belasten. Insoweit spricht aber schon für die Wiederbeschaffungspflicht, dass der Fallkatalog des § 346 II, III BGB die möglichen Rückgabehindernisse gar nicht abschließend beschreibt. Unerwähnt geblieben sind etwa die Fälle der Verbindung und Vermischung (§§ 946–948 BGB), das Abhandenkommen der rückgabepflichtigen Sache und die Inhaltsänderung des rückgabepflichtigen Rechts.98 Die Gegner der Wiederbeschaffungspflicht des Rücktrittsschuldners sind daher, um Wertungswidersprüche zu vermeiden, gezwungen, den angeblichen Ausschluss des § 275 BGB durch § 346 II, III BGB analog auf die dort nicht angesprochenen Rückgabehindernisse auszudehnen.99 Hinzu kommen „Unebenheiten“ bei der Antwort auf Folgefragen. Erhält der Rücktrittsschuldner die veräußerte Sache zurück oder gibt der Inhaber das belastete Recht auf, dann bleibt es nach den Gegnern der Wiederbeschaffungspflicht an sich bei der mit der Veräußerung bzw. Belastung entstandenen Wertersatzpflicht. Um das allein sachgerechte Ergebnis – das Recht und die 96

Ausführlich Faust JuS 2009, 481, 483. BGH NJW 2009, 63, 65 (Rn. 23); gegen die Unterscheidung (nicht überzeugend) Faust JuS 2009, 481, 483. 98 MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 43. 99 So folgerichtig MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 43. 97

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Pflicht des Rücktrittsgläubigers zur Rücknahme der Sache – zu erreichen, muss diese Auffassung auf § 242 BGB (Rechtsmissbrauch des Rücktrittsgläubigers, wenn er auf dem Wertersatz besteht) zurückgreifen.100 Wer die Wiederbeschaffungspflicht befürwortet, kann es demgegenüber dem Rücktrittsschuldner überlassen, je nach Sachlage das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB auszuüben oder nicht auszuüben. Des „Heldennotausgangs“ § 242 BGB bedarf es nicht. Schließlich ist es kein tragfähiges Gegenargument, dass die Wiederbeschaffungspflicht über die §§ 346 IV, 280, 281 BGB zu einer Schadensersatzpflicht führen kann. Denn die dafür vorausgesetzte Pflichtverletzung liegt im Fall der Entstehung des Leistungshindernisses vor der Rücktrittserklärung nur vor, wenn der Rücktrittsschuldner die Möglichkeit nicht nutzt, ohne Einsatz eigenen Vermögens über den Wert der Sache bzw. (in den Fällen des § 346 III BGB) seine Bereicherung hinaus die Sache wieder zu erlangen. Besteht diese Möglichkeit nicht oder entfällt sie nach dem Rücktritt ohne Verschulden des Rücktrittsschuldners, so bleibt es bei der Wertersatzpflicht (§ 346 II BGB) bzw. Pflicht zur Herausgabe einer Bereicherung (§ 346 III 2 BGB). Insgesamt widerlegt die Parallele zum (neuen) Rücktrittsrecht die These von der (beschränkten) Wiederbeschaffungspflicht des Schuldners der Leistungskondiktion nicht, sondern bestätigt sie. Sämtliche Argumente Für und Wider sind im Recht der Leistungskondiktion ebenso einschlägig wie im Rücktrittsrecht. bb) Nichtleistungskondiktion Im Bereich der Nichtleistungskondiktionen lässt sich die apodiktische Behauptung, wegen der Pflicht zum Wertersatz komme eine Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht nicht in Betracht,101 nicht durch die Parallele zum Rücktrittsrecht widerlegen. Freilich legt der Wortlaut des § 818 II BGB die Wiederbeschaffungspflicht sogar näher als § 346 II, III BGB. Denn § 818 II BGB setzt die (objektive oder subjektive) Unmöglichkeit der Herausgabe des erlangten Gegenstandes voraus, während im Fallkatalog des § 346 II, III BGB von Unmöglichkeit nicht die Rede ist. Und die Beschränkung der Haftung auf die Pflicht (höchstens) zum Wertersatz ist genau so wenig wie im Rücktrittsrecht (und im Recht der Leistungskondiktion) ein Argument gegen die Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht überhaupt, sondern lediglich ein Argument gegen eine Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht, die einen Aufwand über das im Falle der Unmöglichkeit der Wiederbeschaffung bzw. Wiederherstellung geschuldete Maß hinaus verlangt. In diesem Sinne hat v. Caemmerer für 100 101

So in der Tat Faust JuS 2009, 481, 483. Larenz-Canaris S. 274.

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einen Fall der Eingriffskondiktion – konkret: der Belastung eines Grundstücks mit einer Grundschuld durch einen (im Grundbuch eingetragenen) Nichtberechtigten zur Absicherung eines von ihm aufgenommenen Darlehens – einen Anspruch des Berechtigten auf Beseitigung der Grundschuld bejaht, der sich erst bei Unmöglichkeit der Beseitigung (zu ergänzen: ohne Inanspruchnahme des ureigenen Vermögens) in einen Anspruch auf Wertersatz verwandelt.102 Die spezielle Schwierigkeit des Falls liegt allerdings darin, dass es sich nicht um den Normalfall der Eingriffskondiktion als Unterart der Nichtleistungskondiktion im Sinne des § 812 I 1, 2. Var. BGB handelt, sondern um den Sonderfall des § 816 I 1 BGB, der – in der Sicht der h. M. ausnahmsweise103 – zur Herausgabe des rechtsgeschäftlichen Surrogats verpflichtet. RGZ 158, 40 (47 ff.) hat dieses rechtsgeschäftliche Surrogat in den Darlehensvaluta gesehen, jedoch wegen der Beschränkung der Haftung des gutgläubigen Nichtberechtigten auf seine Bereicherung den kondiktionsberechtigten Berechtigten für verpflichtet gehalten, diesen im Gegenzug von der Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens zu befreien. Auch v. Caemmerer hat gemeint, einer solchen Konsequenz nur im Wege der Einschränkung des Surrogationsgedankens entgehen zu können.104 In der Tat gehört der Fall RGZ 158, 40 zu den Fällen, in denen der Surrogationsgedanke nicht zu sachgerechten Ergebnissen führt und derentwegen in Band I § 8 ein Wahlrecht zwischen rechtsgeschäftlichem Surrogat und Wertersatz postuliert wird. Da das (unmittelbar) vom Nichtberechtigten durch den Eingriff (die Verfügung) Erlangte die Kreditunterlage ist und Wertersatz nach § 818 II BGB erst bei Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten in Betracht kommt, impliziert die „Wahl des Wertersatzes“ zunächst den Primäranspruch auf Herausgabe der Kreditunterlage, d.h. Beseitigung der Grundschuld. Diesen kann der Nichtberechtigte dadurch erfüllen, dass er tut, was er ohnehin dem Kreditgeber schuldet, nämlich dass er den Kredit ordnungsgemäß zurückzahlt.105 Die Grenze der bereicherungsrechtlichen Naturalrestitution, die Notwendigkeit des Einsatzes ureigenen Vermögens über den Umfang des Wertes als (normativer) Mindestbereicherung hinaus, wird grundsätzlich nicht überschritten. Die weitere Problematik entspricht der unter c) aa) diskutierten Problematik im Fall Belastung des Bereicherungsgegenstands mit Grundpfandrechten oder Pfandrechten durch den Kondiktionsschuldner (Fall BGHZ 112, 376). Das für die Eingriffskondiktion Gesagte gilt entsprechend für andere Nichtleistungskondiktionen, soweit die Herausgabe des Erlangten nicht 102 103

V. Caemmerer, FS Lewald, S. 443, 451.

Vgl. dazu Band I § 8. V. Caemmerer, FS Lewald, S. 443, 444. 105 So richtig Kohler NJW 1991, 1999, 2000. 104

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wegen seiner Beschaffenheit ausscheidet (§ 818 II 1. Var. BGB). Letzteres ist insbesondere im Fall der Rückgriffskondiktion wegen Befreiung des Kondiktionsschuldners von einer Verbindlichkeit und im Fall der Aufwendungskondiktion wegen der Aufwandsersparnis des Kondiktionsschuldners der Fall.106 Für die Abschöpfungskondiktion (allgemeine Leistungskondiktion) ist zu beachten, dass die Mindesthaftung auf Wertersatz nicht gilt. Insoweit ist die Pflicht zur Naturalrestitution durch die Bereicherung begrenzt. c) Die Konsequenzen im Einzelnen aa) Die Belastung des ohne Rechtsgrund erworbenen Gegenstands durch den Kondiktionsschuldner (BGHZ 112, 376) BGHZ 112, 376 hat in einem Fall, in dem der Kondiktionsschuldner das rechtsgrundlos erworbene Grundstück mit Grundschulden zugunsten seines Darlehensgebers belastet hatte, die Pflicht zur Beseitigung der Grundschulden verneint und dies im Anschluss an die unter b) abgelehnte Literaturmeinung mit dem Fehlen einer Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht begründet. Stattdessen nimmt die Entscheidung gem. § 818 II BGB eine Pflicht zum Wertersatz an, deren Höhe zunächst einmal mit dem Nominalwert der Grundschulden übereinstimmen soll. Wegen § 818 III BGB soll der Kondiktionsschuldner diesen Wertersatz allerdings von der Übernahme oder Tilgung der mittels der Grundschulden besicherten Darlehen abhängig machen können. Im Ergebnis läuft die Lösung des BGH auf die Lösung hinaus, die RGZ 158, 40 für den Bereicherungsausgleich im Fall der Nutzung eines fremden Grundstücks als Kreditunterlage durch Bestellung einer Grundschuld gefunden hat.107 Wie diese gibt sie den Beteiligten Steine statt Brot: Der Kondiktionsgläubiger erhält Geld, das er mit Zinsen zurückzahlen muss, obwohl er es womöglich gar nicht benötigt. Der Kondiktionsschuldner muss die Darlehensvaluta, die er – sonst hätte er das Darlehen nicht aufgenommen – benötigt, als Wertersatz an den Kondiktionsgläubiger abgeben, ohne vor der Inanspruchnahme auf Zins- und Rückzahlung sicher zu sein. Denn der Darlehensgeber muss der Schuldübernahme durch den Grundstückseigentümer nicht zustimmen. Zu Recht ist überdies darauf hingewiesen worden,108 dass der Weg des BGH entweder für den Kondiktionsgläubiger oder für den Kondiktionsschuldner risikobehaftet ist. Muss der Kondiktionsgläubiger zunächst das Darlehen tilgen oder übernehmen, so kann der Anspruch auf Wertersatz an der fehlenden Leistungsfähigkeit des Kondikti106

Dazu oben § 6 II 3 und 4. Jakobs, lucrum, S. 133. 108 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 64. 107

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onsschuldners scheitern. Hält man umgekehrt den Kondiktionsschuldner für vorleistungspflichtig, so droht diesem das Risiko, dass der Kondiktionsgläubiger die Pflicht zur Freihaltung von der Darlehensverbindlichkeit nicht erfüllt und der Anspruch sich mangels Leistungsfähigkeit auch nicht durchsetzen lässt. Die sachlich gebotene Zug um Zug-Abwicklung ist – durch die Natur der Sache – ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass der Kondiktionsschuldner die Darlehensvaluta in der Regel in einer nicht ohne weiteres rückholbaren Weise investiert haben wird. Dann droht bei Gutgläubigkeit ein Konflikt mit § 818 III BGB, dem zufolge er nicht verpflichtet ist, zur Erfüllung der Kondiktionsschuld eigene wirtschaftliche Mittel einzusetzen. Denn ein zur Leistung des Wertersatzes aufgenommenes Darlehen wird als ungesichertes Darlehen teurer sein als das Darlehen, das der Kondiktionsgläubiger übernehmen muss. Außerdem kann das Zinsniveau inzwischen gestiegen sein, so dass der Konflikt mit § 818 III BGB auch dann entsteht, wenn man die Differenz zwischen den Kosten des ungesicherten und des gesicherten Darlehens damit vor § 818 III BGB rechtfertigt, dass die Besserstellung bei gesichertem Darlehen sich gerade der Nutzung des rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks als Kreditunterlage verdankt. Schließlich argumentiert der BGH dogmatisch inkonsistent, wenn er meint, die Pflicht zum Wertersatz könne dadurch wieder entfallen, dass der Kondiktionsschuldner „etwa entstandene Eigentümergrundpfandrechte löschen“ lässt. Wenn ein Leistungshindernis als hinreichende Ursache für die Annahme von Unmöglichkeit akzeptiert ist, so ist das endgültig; die unmögliche Leistung kann sich nicht infolge nachträglichen Wegfalls des Leistungshindernisses in eine mögliche zurückverwandeln.109 Vor allem aber ist es schlicht falsch, dem Kondiktionsschuldner den Wert der Grundschuld zuzurechnen. Denn Inhaber der Grundschuld ist der Darlehensgeber geworden. Der Vorteil des Kondiktionsschuldners beschränkt sich auf die Verfügbarkeit einer Kreditunterlage, deren Wert keineswegs mit dem Wert der Grundschuld identisch ist.110 Nimmt man, wie oben b) begründet, an, dass den Kondiktionsschuldner eine (beschränkte) Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht trifft, so löst sich der Fall BGHZ 112, 376 auf unkomplizierte Weise: Entgegen der Ansicht des BGH wird dem rechtsgrundlosen Empfänger eines Grundstücks die Rückgewähr nicht dadurch im Sinne des § 818 II BGB (teil-) unmöglich, dass er es zwischenzeitlich zur Absicherung eines von ihm aufgenommenen Darlehens mit einem Grundpfandrecht belastet hat. Dadurch entsteht zwar im Hinblick auf die Verschaffung der Lastenfreiheit ein Leistungshindernis, das den gutgläubigen Kondiktionsschuldner gem. § 275 109 110

RGZ 158, 321; vgl. schon Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 379; Kohler, S. 653 f. Zutreffend Canaris NJW 1991, 2513, 2514 f.

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II BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt. Denn wegen § 818 III BGB

(„unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses“) braucht dieser keine Mittel über seine Bereicherung hinaus einzusetzen. Doch handelt es sich nur um ein vorübergehendes Leistungshindernis, das dementsprechend auch nur ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht, konkret: bis zur planmäßigen Rückzahlung des gesicherten Kredits rechtfertigt.111 Zu Unrecht meint Schwab, das könne der Anwendung des § 818 II BGB nicht entgegenstehen, weil der Kondiktionsgläubiger nicht darauf verwiesen werden dürfe, „irgendwann einmal das von Belastungen befreite Grundstück herausverlangen zu können“.112 Erstens geht es nicht um die Rückübereignung des Grundstücks, die der Kondiktionsgläubiger selbstverständlich sofort verlangen kann,113 sondern um die Beseitigung der Grundpfandrechte. Zweitens hat der Kondiktionsgläubiger einen Anspruch auf Beseitigung der Grundpfandrechte auf die geschuldete Art und Weise, nämlich dadurch, dass der Kondiktionsschuldner das gesicherte Darlehen in der mit dem Darlehensgeber vereinbarten Form tilgt und sich dadurch zur Beseitigung der Grundrechte befähigt. Drittens entspricht es § 818 III BGB, dass der Kondiktionsgläubiger auch eine länger dauernde Belastung seines Grundstücks durch die Grundpfandrechte hinnehmen muss. Denn der gutgläubige Kondiktionsschuldner haftet für die Beschädigung des erlangten Gegenstandes nicht einmal dann, wenn dieser dadurch völlig wertlos wird. Erst recht hat der Kondiktionsgläubiger Beeinträchtigungen nach Art der Belastung seines Eigentums mit Pfandrechten zu dulden.114 Allerdings nutzt der Kondiktionsschuldner bis zur Löschung der (Grund-) Pfandrechte nach Tilgung des gesicherten Darlehens den erlangten Gegenstand als Sicherungsobjekt. Dafür schuldet er nach § 818 I, II BGB eine Nutzungsentschädigung, für deren Höhe man sich – einem Vorschlag von Canaris entsprechend115 – an der üblichen Avalprovision orientieren kann. Ist der Kondiktionsschuldner bei der Bestellung des (Grund-) Pfandrechts verklagt oder bösgläubig gewesen, so entfällt die Beschränkung der Wiederbeschaffungspflicht durch § 818 III BGB. Nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses endet sie wie im Normalfall gemäß § 275 II BGB, wenn der Beschaffungsaufwand zum Leistungsinteresse des Gläubigers in einem groben Missverhältnis steht. Auch dann ändert sich freilich nichts daran, dass das Leistungsverweigerungsrecht nur ein vorläufiges ist. Die Herbei111

Vgl. schon Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 378; im Ansatz auch Canaris NJW 1991, 2513, 2514. Grundsätzlich zur vorübergehenden Unmöglichkeit MünchKomm-Ernst § 275 Rn. 132 ff. 112 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 68. 113 MünchKomm-Krüger § 266 Rn. 21 (Zulässigkeit von Teilforderungen). 114 Vgl. Motive II 836 und Protokolle II 706. Dazu auch Larenz-Canaris S. 257 f. 115 Canaris NJW 1991, 2513, 2516.

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führung des vorläufigen Leistungshindernisses verpflichtet nach den §§ 819, 818 IV, § 346 IV, analog 280 BGB zum Schadensersatz, der sich auch und gerade auf den Ausgleich des Schadens bezieht, den der Gläubiger u. U. durch den vorübergehenden Ausfall der Möglichkeit zur Beschaffung von Liquidität durch eine eigene (erstrangige) Beleihung erleidet.116 Alternativ dazu besteht der Anspruch auf das Haftungsnutzungsentgelt nach den §§ 819, 818 IV, 292, 987 BGB (bzw. nach der unten § 8 II. 3. vertretenen Auffassung: nach § 346 I BGB analog).117 Schließlich kann der Kondiktionsgläubiger, anstatt auf die Beseitigung des (Grund-) Pfandrechts zu warten, nach Maßgabe des § 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, dies dann freilich sinnvollerweise anstelle der Rückgewähr der Sache, nicht bloß anstelle der Wiederherstellung der Lastenfreiheit, ist doch die Sache als solche infolge der (Grund-) Pfandrechte zu einem gefährdeten und in seiner Nutzbarkeit beeinträchtigten Rechtsgut geworden. Die praktische und dogmatische Fragwürdigkeit der Lösung von BGHZ 112, 376 hat ihr auch den Widerspruch von Autoren eingetragen, die ihr in ihrem Ausgangspunkt, der Ablehnung einer Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht, zustimmen. Ihr Weg zum „vernünftigen Ergebnis“ ist freilich von einer Art, die die Sachwidrigkeit der Prämisse geradezu handgreiflich macht. Denn wenn man die Wiederherstellungspflicht ablehnt, kommt auch ein an ihre Stelle tretender Wertersatzanspruch nicht in Betracht, darf man doch nicht nach dem Wert der durch den Verlust des Anspruchs auf lastenfreie Rückübertragung entstandenen Entreicherung des Kondiktionsgläubigers, sondern muss nach dem Wert der dadurch eingetretenen Bereicherung des Kondiktionsschuldners fragen.118 Die Bereicherung des Kondiktionsschuldners besteht aber in Fällen wie dem von BGHZ 112, 376 nicht darin, dass er eine (isolierte) Grundschuld erhalten hat, aus der er bei Fälligkeit in Höhe ihres Nominalwerts in das Grundstück vollstrecken kann; er ist ja nicht einmal Empfänger der Grundschuld. Vielmehr erschöpft sie sich in der Nutzung des rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks als Kreditunterlage.119 116 Dies zu Canaris NJW 1991, 2513, 2517 (Pflicht des Schuldners zur Stellung eines Bardepots, das zugleich Sicherheit und Liquidität vermittelt). Dazu Reuter, FS Gernhuber, S. 379, 380 f. 117 Macht der Kondiktionsgläubiger den Schadensersatzanspruch geltend, so ist der Haftungsvergütungsanspruch im Wege der Vorteilsausgleichung abzuziehen; Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 381. A. A. Canaris NJW 1991, 2513, 2518 (Ausschluss des Haftungsvergütungsanspruchs). 118 Im Ansatz ebenso Canaris NJW 1991, 2513, 2515. Unverständlich MünchKommSchwab § 818 Rn. 69, der die Anknüpfung des BGH an die Entreicherung (= den Schaden!) des Kondiktionsgläubigers für eine diskutable Methode der Berechnung der Bereicherung des Kondiktionsschuldners hält. Wie der BGH schon im Ansatz unrichtig Gursky JR 1992, 95 ff. Zu Gursky siehe Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 372, 384 f. 119 Canaris NJW 1991, 2513, 2515 f.

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Dadurch verändert sich die Richtung so, dass man nur noch durch inkonsistente Argumentation auf den richtigen Weg zurückfindet. So ist etwa Canaris sicherlich beizupflichten, wenn er ausführt, der Kondiktionsschuldner habe den Anspruch auf Rückübertragung (oder Löschung) der Grundschuld gegen den Darlehensgeber nach Rückzahlung des Darlehens als Ersatz für die Belastung des Kondiktionsgegenstandes erlangt.120 Aber die Belastung des Kondiktionsgegenstandes ist nur das Mittel zur Nutzung des Grundstücks als Kreditunterlage. Der dadurch erlangte Gebrauchsvorteil ist – so Canaris selbst121 – der Zinsvorteil, den ein Realkredit im Vergleich mit einem Barkredit beinhaltet. Und Ersatz im Sinne des § 818 I BGB für den durch die Nutzung des Grundstücks als Kreditunterlage erzielten Zinsvorteil ist offenkundig weder der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld noch die Grundschuld selbst. Erst wenn man den Kondiktionsgegenstand in dem lastenfreien Grundstück sieht und eine Pflicht des Kondiktionsschuldners zur Beseitigung der Belastung annimmt, kann man die Pflicht zur Abtretung des Rückübertragungs- (Löschungs-)anspruchs (als die nach Tilgung des Darlehens geschuldete Art und Weise der Beseitigung der Belastung) schlüssig begründen. Der Preis für das billigenswerte Ergebnis trotz nicht billigenswerten Ausgangspunktes – Pflicht zur Herausgabe erst nach planmäßiger Rückzahlung des Darlehens, bis dahin Ausgleich des Zinsvorteils – ist also ein offenkundiger Bruch in der Argumentation. Ist der Kondiktionsschuldner bei der Belastung des Kondiktionsgegenstandes verklagt oder bösgläubig gewesen, so wirkt sich die Ablehnung der Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht zunächst nicht aus. Denn der auf Naturalrestitution gerichtete122 Schadensersatzanspruch (nach h. M. gemäß §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB, vgl. dazu unten § 9 I 2) hat den gleichen Inhalt. Immerhin kann die Naturalrestitution scheitern, weil der Kondiktionsschuldner kein Recht zur vorzeitigen Ablösung des (Grund-) Pfandrechts hat und sein Inhaber es sich auch nicht zu einem verhältnismäßigen Preis abkaufen lässt (§ 251 BGB). Ist dem so, dann stellt sich normalerweise die Frage, wie der durch die Belastung entstandene Schaden des Kondiktionsgläubigers zu bewerten ist. Dazu weist Canaris zu Recht daraufhin,123 dass infolge der Belastung grundsätzlich ein Vermögensschaden noch nicht eingetreten ist, sondern erst droht.124 Allenfalls ist ein aktueller Schaden in der Form denkbar, dass der Kondiktionsgläubiger nach Rückübereignung der Sache für einen selbst aufgenommenen Realkredit 120

Canaris NJW 1991, 2513, 2516. NJW 19991, 2513, 2516. 122 Staudinger-Gursky § 989 Rn. 32. 123 V. Caemmerer, FS Lewald, S. 443, 444 diskutiert daher die Schadensersatzpflicht nicht 121

vollständig. 124 Canaris NJW 1991, 2513, 2517; ebenso MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 72.

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einen höheren Zins zahlen muss, weil er ihn wegen des Vorrangs des bestehenden (Grund-) Pfandrechts nicht erstrangig besichern kann.125 V. Caemmerer will deshalb den Kondiktionsschuldner verpflichten, dem Kondiktionsgläubiger eine Sicherheit (Bankbürgschaft) für den Fall zu verschaffen, dass es zur Vollstreckung in die Sache kommt.126 Canaris hält das für unzureichend, weil auf diese Weise nur das mit der Belastung verbundene Verlustrisiko, nicht auch das ebenfalls dadurch entstandene Liquiditätsrisiko abgedeckt wird. Deshalb soll der Kondiktionsschuldner dem Kondiktionsgläubiger in Höhe der Belastung ein frei verfügbares Bardepot stellen müssen, das wie das lastenfreie Grundstück Sicherheit und Liquidität zugleich gibt und mit Erledigung des Sicherungszwecks, d.h. mit dem Erlöschen des (Grund-) Pfandrechts oder seinem Übergang auf den Kondiktionsgläubiger zurückzuzahlen ist.127 Vom Ergebnis her ist das sicherlich eine akzeptable Lösung. Die Frage ist nur, ob sie sich aus dem geltenden Recht ableiten lässt. Dagegen bestehen erhebliche Bedenken. Zwar erfordert die (schadensersatzrechtliche) Naturalrestitution nicht, dass der Status quo ante genau wiederhergestellt wird. Es reicht aus, dass zwischen dem ursprünglichen und dem wiederhergestellten Zustand keine nennenswerten Unterschiede bestehen.128 Gelegentlich hat die Rechtsprechung sogar als Naturalrestitution anerkannt, dass ein anderer Gegenstand geleistet wird. Paradebeispiel ist die Ersetzung eines zerstörten durch einen gleichartigen und gleichwertigen Gebrauchtwagen.129 Aber ein Beispiel aus dem geschlossen werden könnte, dass Naturalrestitution auch durch Absicherung eines Risikos anstatt durch seine Beseitigung möglich ist, ist Rechtsprechung und Schrifttum auch nicht in annähernd vergleichbarer Form zu entnehmen. Es wäre vernünftig, wenn Kondiktionsgläubiger und Kondiktionsschuldner sich auf die Stellung einer Bankbürgschaft oder eines frei verfügbaren Bardepots einigten. Doch kann weder der Kondiktionsschuldner noch der Kondiktionsgläubiger eine solche Lösung gegen den Willen des jeweils anderen erzwingen. Da auch ein Anspruch auf Geldersatz nach § 251 BGB nicht zu begründen ist, solange der dafür erforderliche Schaden noch nicht eingetreten ist, scheint eine zugleich sachgerechte und gesetzesgerechte Lösung nicht in Sicht. Die Annahme einer Wiederbeschaffungs- bzw. Wiederherstellungspflicht bewährt sich auch in dieser Situation. Der Kondiktionsgläubiger kann dem Kondiktionsschuldner nach den §§ 819, 818 IV, (346 IV analog) 280 I, 281 BGB eine Frist zur Beseitigung des Risikos (durch Beseitigung der Belastung) setzen und nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist Schadensersatz statt der (gesam125

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 72. V. Caemmerer, FS Lewald, S. 443, 452. 127 Canaris NJW 1991, 2513, 2517; zustimmend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 72. 128 Lange-Schiemann, S. 215. 129 BGH NJW 1992, 302, 303; 305, 306. 126

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ten) Leistung verlangen, nach § 255 BGB gegen Belassung bzw. Übertragung des belasteten Sacheigentums.130 Wenn er die Sache zurückhaben bzw. behalten will, kann er stattdessen den durch die Nutzung des Grundstücks als Kreditunterlage erzielten Zinsvorteil herausverlangen und im Fall der Belastung durch eine Grundschuld (bei akzessorischen Sicherungsrechten tritt die Beseitigung bzw. der Anfall an den Grundstückseigentümer automatisch ein) die Abtretung des Anspruchs des Kondiktionsschuldners auf Löschung oder Übertragung nach Rückzahlung des Darlehens fordern. Soweit der Kondiktionsgläubiger – wie im Fall BGHZ 112, 376 – die Sache zur Erfüllung eines nichtigen gegenseitigen Vertrags übereignet und dafür die Gegenleistung erhalten hat, kann er diese trotz Rückübereignung des Grundstücks bis zur Ablösung der Belastung analog § 348 BGB zurückbehalten, schuldet dann jedoch auch seinerseits Herausgabe der aus der Gegenleistung gezogenen Nutzungen (analog § 346 I BGB) und Ersatz für die entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogenen Nutzungen (analog § 347 BGB). Der Unterschied zwischen Gut- und Bösgläubigkeit des Kondiktionsschuldners erschöpft sich darin, dass der gutgläubige Kondiktionsschuldner weder einfachen Schadensersatz noch Schadensersatz statt der Leistung schuldet. Zu Recht beanstandet Canaris, dass der BGH § 818 III BGB hat anwenden wollen.131 Denn für die Anwendung des § 818 III BGB bleibt bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge weder nach der alten Saldotheorie und den dazu im Schrifttum vertretenen Alternativen noch nach der in diesem Handbuch befürworteten analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB Raum.132 Wenn der Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Norm der „Ausschaltung“ des § 818 III BGB entgegensteht, bedeutet das nach der in diesem Handbuch vertretenen Ansicht, dass die Nichtigkeit sich auf die den Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung trotz Nichtigkeit des Vertrags konstituierende do-ut-des-Zweckbestimmung erstreckt. Leistung und Gegenleistung sind dann wie voneinander unabhängige zweckneutrale Zuwendungen zu behandeln, bei deren isolierter Rückabwicklung § 818 III BGB selbstverständlich wieder zu beachten ist.133 bb) Die Belastung fremden Eigentums (RGZ 158, 40) Wie schon erwähnt, hat RGZ 158, 40 dem Kondiktionsgläubiger im Fall der Belastung eines fremden Grundstücks zur Darlehenssicherung einen Anspruch aus § 816 I 1 BGB auf Herausgabe des Darlehens gegen Befreiung von 130

Lange-Schiemann, S. 686 f.; vgl. auch Canaris NJW 1991, 2513, 2517. Canaris NJW 1991, 2513, 2518. Ausführlich unten § 8 II 3. 133 Dazu unten § 8 II 3 c) bb). 131 132

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der Rückzahlungs- und Zinsverbindlichkeit gegenüber dem Darlehensgeber zuerkannt. Diese Lösung hat das RG nicht originär entwickelt, sondern im Schrifttum vorgefunden, nämlich bei Schulz AcP 105, 1, 357f. V. Tuhr hat sich Schulz angeschlossen, dabei freilich bereits angemerkt, es sei eine „unbequeme“ Lösung, und den Beteiligten empfohlen, einen bequemeren Ausgleich zu vereinbaren.134 Im aktuellen Schrifttum stimmt Jakobs trotzdem zu und meint sogar, bei der unter aa) erörterten Belastung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks sei ebenso zu entscheiden.135 Bei Canaris erwartet man auf den ersten Blick gleichfalls eine positive Stellungnahme zu RGZ 158, 40. Denn für den Fall der Belastung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks hat er die Pflicht des Kondiktionsschuldners zur Herausgabe des Darlehens mit der Begründung verneint, dieses sei ein von § 818 I BGB nicht erfasstes commodum ex negotiatione136 – ein Argument, dass bei § 816 I 1 BGB versagt.137 Doch geht Canaris im Ergebnis den gleichen Weg wie bei § 818 I BGB: Der gutgläubige Kondiktionsschuldner soll lediglich den durch den Eingriff in das fremde Recht erzielten Zinsvorteil vergüten müssen. Da die Gegenleistung für die Darlehensvaluta primär die Zinszahlung sei, soll die (zusätzliche) Bestellung der Sicherheit nur dem Wert nach als (Teil-) Gegenleistung in Betracht kommen, zumal sonst ein Verstoß gegen das bereicherungsrechtliche Schädigungsverbot drohe.138 Indessen: Wenn man § 816 I 1 BGB mit der h. M. als auf Herausgabe des Surrogats gerichtet versteht,139 dann muss der nichtberechtigt Verfügende die Rechtsposition herausgeben, die er dem Eingriff in das fremde Recht verdankt. Das ist das relativ billige Darlehen. Man kann das Darlehen nicht in einen Teil aufspalten, der dem Zinsversprechen, und in einen Teil, der der nichtberechtigten Belastung zuzuschreiben ist. Womöglich hätte der Darlehensnehmer ohne die Stellung der Sicherheit nicht nur – wie Canaris unterstellt – nicht ein so billiges, sondern überhaupt kein Darlehen erhalten. Auch ein Verstoß gegen das behauptete bereicherungsrechtliche Schädigungsverbot ist jedenfalls bei ordnungsgemäßem Ablauf der Dinge – Herausgabe der Darlehensvaluta gegen Schuldübernahme140 oder doch Erfüllungsübernahme141 – nicht zu sehen. „Unbequem“ im Sinne von Tuhrs ist die Lösung des RG weniger für den Kondiktionsschuldner als für den Kondiktionsgläubiger, der ähnlich wie in den Tauschfällen etwas für ihn Unbrauch134 135 136 137

V. Tuhr, Allg. Teil II, S. 179 Fn. 29.

Jakobs, lucrum, S. 133 f. NJW 1991, 2513, 2615.

Auch nach Ansicht von Canaris, vgl. Larenz-Canaris S. 181. Ausführlich Band I § 8. Canaris NJW 1991, 2513, 2519 f. 139 Vgl. Fn. 137. 140 Schulz AcP 105, 1, 357 f. 141 Jakobs, lucrum, S. 134. 138

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bares oder doch wenigstens Lästiges bekommt. Dass der Kondiktionsschuldner die Darlehensvaluta nicht herausgeben muss, wenn er nicht rechtlich oder doch zumindest verlässlich faktisch von der Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens befreit wird, bezweifelt – soweit ersichtlich – auch das RG nicht. Schulz behält das sogar ausdrücklich vor.142 Auch muss sich der Kondiktionsgläubiger mit dem Ausgleich des Zinsvorteils begnügen und die Ablösung der Belastung abwarten, wenn der Kondiktionsschuldner die Darlehensvaluta infolge zwischenzeitlicher gutgläubiger Verfügung über sie nicht ohne Schaden herausgeben kann. Die Zumutung von Lästigem oder gar Unbrauchbarem vermeidet die oben b) bb) entwickelte Lösung: Der Kondiktionsschuldner schuldet jedenfalls Herausgabe der Kreditunterlage, d.h. Beseitigung der Belastung, solange er dazu nicht über den Wert der Belastung hinaus Mittel aus seinem eigenen Vermögen (Stammvermögen) aufwenden muss. Wird diese Opfergrenze überschritten, tritt an die Stelle der Naturalrestitution Wertersatz oder eine höhere Bereicherung.143 In rechtstechnischer Hinsicht ist § 251 II 1 BGB analog144 anzuwenden; es ist Sache des Kondiktionsschuldners, die Überschreitung der Opfergrenze geltend zu machen. Der Kondiktionsgläubiger kann auf Herausgabe der Kreditunterlage (= Beseitigung der Belastung) klagen. Beruft der Kondiktionsschuldner sich darauf, dass seine Opfergrenze überschritten wird, so kann der Kondiktionsgläubiger seinen Klageantrag nach § 264 Nr. 3 ZPO ohne Einwilligung des Kondiktionsschuldners und ohne gerichtliche Zulassung als sachdienlich anpassen. cc) Die Bebauung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks Die Rechtsprechung nimmt Unmöglichkeit der Herausgabe an, wenn die Bebauung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks in ihrem Wert den Wert des Grundstücks übertrifft. In diesem Sinne hat das RG in einem Fall entschieden, in dem der Kondiktionsschuldner das Grundstück mit einer Fabrikanlage mit tiefen Maschinenfundamenten bebaut hatte.145 Der BGH stimmt dem im Grundsatz zu.146 Der wohl überwiegende Teil des Schrifttums folgt.147 Allerdings gibt es auch gewichtigen Widerspruch. Lieb und 142

AcP 105, 1, 358. V. Caemmerer, FS Lewald, S. 443, 451. Die Kritik von Canaris NJW 1991, 2513–2519 an dieser Lösung erledigt sich durch die Anerkennung von Wertersatz bzw. Bereicherung als Opfergrenze. 144 Vgl. dazu Lange-Schiemann S. 242f. (analoge Anwendung des § 251 II BGB auf Beseitigungsansprüche). 145 RGZ 133, 293, 295 f.; 169, 65, 76. 146 BGH NJW 1981, 2687, 2688. 147 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 21; Erman / Westermann-Buck=Heeb § 818 Rn. 15; RGRK/Heimann=Trosien § 818 Rn. 17. 143

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ihm folgend Schwab148 rügt einen Gegensatz zur Wertung des § 946 BGB, der er entnimmt, dass die Werterhöhung demjenigen zusteht, dem das Grundstück gebührt. In der Sache ähnlich verweist Reimer auf die Parallele zur Lösung in dem Fall, dass der Kondiktionsgläubiger Eigentümer geblieben ist, der Kondiktionsschuldner also ein fremdes Grundstück bebaut hat. Da in diesem Fall der Grundstückseigentümer das Eigentum an den Bauten unabhängig von den Wertverhältnissen erhält, sollen die Bauten im Fall der Bebauung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks das rechtliche Schicksal des Grundstücks ebenfalls teilen.149 Canaris will im Grundsatz § 251 II BGB analog anwenden. Nur wenn die Nachteile, die die Herausgabe in Natur für den Kondiktionsschuldner hat, außer Verhältnis zu den Vorteilen für den Gläubiger stehen, soll dieser auf einen Geldersatzanspruch beschränkt sein. Umgekehrt könne dem Kondiktionsschuldner der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegengesetzt werden, wenn er dem Kondiktionsgläubiger über § 818 III BGB eine für diesen unerwünschte und u. U. unbezahlbare Werterhöhung aufdrängen wolle.150 L. C. Wolff schließlich will unterscheiden je nachdem, ob der Kondiktionsgläubiger ein Interesse an der Restitution des Grundstücks hat (dann Anspruch auf Rückübereignung gegen Ersatz der werterhöhenden Aufwendungen) oder nicht (dann Anspruch statt auf Herausgabe des Grundstücks auf Ersatz seines Wertes).151 Für die Stellungnahme ist darauf hinzuweisen, dass der Anspruch des Kondiktionsgläubigers sich auf Herausgabe des Grundstücks in seinem Zustand beim Erwerb des Kondiktionsschuldners richtet. Daran ändert die Werterhöhung (Bebauung) grundsätzlich nichts: Der Kondiktionsschuldner kann die Bebauung wieder rückgängig machen, ohne damit gegen Rechte des Kondiktionsgläubigers zu verstoßen. Einen durchsetzbaren Anspruch auf Rückgabe des Grundstücks in unbebautem Zustand hat der Kondiktionsgläubiger freilich nicht. Denn wegen § 818 III BGB (bzw. im Fall nichtiger Austauschverträge § 346 II BGB analog) hat der im Zeitpunkt der Bebauung gutgläubige Kondiktionsschuldner ein Leistungsverweigerungsrecht – im Fall der Leistungskondiktion nach § 275 II BGB, im Fall der Nichtleistungskondiktion nach § 251 II BGB analog –, wenn die Überwindung von Leistungshindernissen ihn mehr kostet als die Aufopferung seiner Bereicherung bzw. bei nichtigen Austauschverträgen der Wert des Leistungsgegenstandes (ausführlich dazu oben 2 a und b bzw. unten § 8 II 3). Folge der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist normalerweise, dass an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe des Gegenstands ein An148

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 31; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 55. Reimer S. 102ff. (105). 150 Larenz-Canaris, S. 274. 151 L. C. Wolff, S. 201. 149

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spruch auf Ersatz seines Wertes tritt (§ 818 II, III BGB bzw. § 346 II BGB analog). Konkret läuft das auf einen Wertersatz in Höhe des Wertes des unbebauten Grundstücks hinaus. Demgegenüber gehen Canaris und L. C. Wolff offenbar davon aus, dass die Pflicht zur Herausgabe des Grundstücks die Bebauung überdauert, sodass der Kondiktionsgläubiger nach der Bebauung zunächst einen Anspruch auf Herausgabe des bebauten Grundstücks gegen Erstattung der Aufwendungen des Kondiktionsschuldners (arg e § 818 III BGB) hat, der sich erst in einen Wertersatzanspruch verwandelt, wenn – so Canaris – das Gegeninteresse des Kondiktionsschuldners das Restitutionsinteresse des Kondiktionsgläubigers überwiegt bzw. wenn – so L. C. Wolff – der Kondiktionsgläubiger gar kein Restitutionsinteresse hat. Der Ausganspunkt von Canaris und L. C. Wolff wird prima facie seit 2002 durch die jedenfalls für die Leistungskondiktion wichtige Parallele zum Rücktrittsrecht unterstützt. Denn der durch die Schuldrechtsreform neu geschaffene § 347 II 2 BGB setzt voraus, dass die vom Rückgewährschuldner bewirkte Werterhöhung des rückgewährpflichtigen Leistungsgegenstandes an dessen Rückgewährpflichtigkeit nichts ändert, sondern lediglich die Beschränkung durch die Obliegenheit zur Erstattung der Aufwendungen nach sich zieht. Der Fall der Bebauung eines zuvor unbebauten Grundstücks fungiert in der Kommentarliteratur sogar als Paradebeispiel.152 Allerdings sieht sie zugleich ein Bedürfnis nach Schutz des Kondiktionsgläubigers vor einer „aufgedrängten Bereicherung“.153 Der Kondiktionsgläubiger soll den werterhöhten Leistungsgegensand zurückweisen können, wenn er infolge der objektiven Werterhöhung nicht mehr seinen Bedürfnissen entspricht oder er durch die Höhe der Ausgleichslast subjektiv überfordert wird. Im Ergebnis hat der Kondiktionsgläubiger danach ein Recht zur Wahl zwischen Rückgabe des bebauten Grundstücks gegen Erstattung der Aufwendungen des Kondiktionsschuldners bis zur Höhe seiner Bereicherung und dem Wertersatz für das Grundstück. Eine solche „Meistbegünstigung“ des Rückgewährgläubigers mag – trotz Gutgläubigkeit des Rückgewährschuldners – angebracht sein, soweit – wie das nach dem reformierten Schuldrecht für die Rückabwicklung von Austauschverhältnissen nach Rücktrittsrecht (und analog nach dem Recht der Leistungskondiktion) zutrifft – der Rückgewährschuldner die in seine Sphäre fallenden Risiken für den rückgewährpflichtigen Gegenstand und negative Auswirkungen auf sein sonstiges Vermögen zu verantworten hat. Soweit § 818 III BGB diese Risiken dem Rückgewährgläubiger zuweist (Rückabwicklung einseitiger Leistungen, Abschöpfungskondiktion), ist sie wertungswidersprüchlich. Deshalb sprechen gute Gründe dafür, es wenigstens in diesem Bereich bei der dogmatisch 152 153

MünchKomm-Gaier § 347 Rn. 21. MünchKomm-Gaier § 347 Rn. 22; Soergel-Lobinger § 347 Rn. 63.

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folgerichtigen Beschränkung des Anspruchs des Kondiktionsgläubigers auf Wertersatz für das (unbebaute) Grundstück zu belassen. Bedenkt man, dass der Kondiktionsschuldner nach § 818 III BGB nicht einmal für die vorsätzliche Zerstörung des rückgewährpflichtigen Gegenstands haftet,154 dann ist der Übergang von der Herausgabe in Natur zum Wertersatz eine eher geringe Belastung des Kondiktionsgläubigers. Dass auf diese Weise u. U., nämlich wenn die Werterhöhung die dafür getätigten Aufwendungen übertrifft, dem Kondiktionsschuldner eine Bereicherung verbleibt, ist nicht zu beanstanden. Denn als Eigentümer des Grundstücks hat der Kondiktionsschuldner durch die werterhöhenden Maßnahmen vom Zuweisungsgehalt eines eigenen Rechts Gebrauch gemacht, so dass er die Werterhöhung mit Rechtsgrund erlangt hat. Eine Korrektur ordnen die §§ 812ff. BGB insoweit ausschließlich gem. § 818 I BGB für die Nutzungen an. Mit dieser Feststellung steht zugleich fest, dass die Versuche fehlgehen, unter Berufung auf die Wertung der §§ 946, 94 BGB und den Vergleich mit der Rechtslage bei Bauen auf fremdem Boden gegen die Rechtsprechung Front zu machen. Wer auf einem fremden Grundstück baut, schafft Werte, die von Rechts wegen nicht ihm, sondern dem Eigentümer des Grundstücks zugewiesen sind. Anders als derjenige, der auf eigenem, wenn auch herausgabepflichtigem Grundstück baut, hat er, wie oben § 6 II 4 b dargelegt, lediglich einen Anspruch auf Ersatz des Aufwands, den der Eigentümer dadurch erspart hat, dass er die Bauten nicht selbst errichtet hat. Zwar wird die Rechtsposition des Bauenden besser, wenn er – wie in der Regel – aus der privilegierten Position des unrechtmäßigen gutgläubigen (Eigen-) Besitzers heraus gehandelt hat. Dem Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe des Grundstücks (§ 985 BGB) kann er dann nach §§ 1000, 996 BGB seine (im Zeitpunkt der Herausgabe noch) werterhöhenden Aufwendungen entgegenhalten, und zwar entgegen der Ansicht des BGH155 auch diejenigen, die die wirtschaftliche Funktion des Grundstücks verändern (vgl. dazu oben § 11 III 3 b). Das Gesetz honoriert insoweit den guten Glauben daran, Eigentümer zu sein, indem es das Handeln des Gutgläubigen so behandelt, als entspräche der gute Glaube der Wirklichkeit. Aber bei der Frage nach der Herausgabepflicht hört die Gleichstellung auf. Es ist kein Wertungswiderspruch, wenn der gutgläubig besitzende Nichteigentümer sich wegen seiner Aufwendungen mit einem Aufwendungsersatzanspruch gegen den Eigentümer begnügen muss, während der rechtsgrundlose Eigentümer aufgrund seiner werterhöhenden Aufwendungen das Eigentum behalten und den Kondiktionsgläubiger seinerseits wegen der Inanspruchnahme des heraus154

Larenz-Canaris, S. 257 f. BGH NJW 1964, 1125, 1127, st. Rspr. Dagegen die ganz h. L. Statt aller StaudingerGursky Vor § 994 Rn. 8 mit umfassenden Nachweisen. 155

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gabepflichtigen Guts auf einen Wertersatzanspruch verweisen kann. Dass dingliche Rechtspositionen unter anderen Voraussetzungen erlöschen oder in Sekundärrechte übergehen als schuldrechtliche, ist ein vom Rechtsanwender zu respektierendes gesetzliches Datum. Man kann daher sachenrechtliche Lösungen nicht unbesehen mit der Begründung, die dingliche Rechtslage sei für die Interessenlage unerheblich, zu verbindlichen Vorbildern für die Lösung bereicherungsrechtlicher Probleme machen. dd) § 818 II BGB und das Problem der Teilunmöglichkeit Die Fälle der Belastung und Bebauung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks sind auch Anwendungsfälle des allgemeinen Problems, ob § 818 II BGB für Fälle der Teilunmöglichkeit gilt. Die Antwort ist lange unstreitig negativ gewesen.156 Erst in neuerer Zeit mehren sich die Stimmen, die § 818 II BGB auf die Teilunmöglichkeit zumindest analog angewendet wissen wollen.157 Dabei ist freilich auch für die (immer noch) h. M. nicht zweifelhaft, dass derjenige, der von 10 rechtsgrundlos erworbenen Flaschen Wein 5 verbraucht hat, die verbliebenen 5 herausgeben und für die verbrauchten 5 Wertersatz leisten muss. In Fällen dieser Art ist jede Sache selbständiger Kondiktionsgegenstand, so dass das Vorliegen von (Voll-) Unmöglichkeit nicht mit der Begründung verneint werden kann, andere im gleichen Zusammenhang rechtsgrundlos erworbene Gegenstände könnten noch herausgegeben werden.158 Die Frage der Anwendbarkeit des § 818 II BGB auf die Teilunmöglichkeit stellt sich allein für die Fälle, in denen der rechtsgrundlos erworbene Kondiktionsgegenstand infolge nachträglicher Veränderung nicht mehr in dem ursprünglichen Zustand herausgegeben werden kann – sei es, dass er beschädigt, sei es, dass er belastet, sei es, dass er bebaut worden ist.159 In den beiden ersten Beispielen scheidet § 818 II BGB indessen schon deshalb aus, weil der Wertminderung keine vergleichbare Bereicherung entspricht. Dass BGHZ 112, 376 die Anwendbarkeit des § 818 II BGB auf die Teilunmöglichkeit der Herausgabe des Kondiktionsgegenstandes hat entnommen werden können, beruht auf der fehlerhaften Verwechslung des Schadens des Kondiktionsgläubigers mit der Bereicherung des Kondiktionsschuldners, die der BGH sich dort jedenfalls mit seinem ersten Schritt hat zuschulden kommen lassen (vgl. oben aa).

156

Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 22; RGRK-Heimann=Trosien § 818 Rn. 16; PalandtSprau § 818 Rn. 16. 157 Larenz-Canaris, S. 273; Bamberger / Roth-Wendehorst § 818 Rn. 24; L. C. Wolff, S. 200. 158 Insoweit zutreffend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 48. 159 Zutreffend Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 22.

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Im Fall der werterhöhenden Bebauung des rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks durch den Kondiktionsschuldner scheitert die Anwendbarkeit des § 818 II BGB, wie oben cc) dargelegt, daran, dass die Werterhöhung dem Kondiktionsschuldner kraft Zuweisungsgehalts seines Eigentums gebührt und mangels Subsumierbarkeit unter den Nutzungsbegriff des § 818 I BGB den Inhalt des ursprünglichen Anspruchs des Kondiktionsgläubigers auf Herausgabe des unbebauten Grundstücks nicht verändert. Ein korrekturbedürftiger Wertungswiderspruch besteht auch in diesem Fall nicht, weil die Bebauung des rechtsgrundlos erworbenen mit derjenigen eines fremden Grundstücks nicht vergleichbar ist (vgl. oben cc). Der durch die Belastung begründete Vorteil des Kondiktionsschuldners hat nicht in einem Teil des Grundstücks, dessen Herausgabe unmöglich geworden ist, sondern in der Nutzung des Grundstücks als Kreditunterlage bestanden. Der erlangte Gegenstand und seine Nutzung sind indessen Kondiktionsgegenstände, die schon das Gesetz auseinanderhält, so dass die Möglichkeit der Herausgabe des Gegenstandes und die Unmöglichkeit der Herausgabe der Nutzungen eher noch weniger über die Anwendbarkeit des § 818 II BGB auf die Teilunmöglichkeit aussagt als die unterschiedliche Herausgabefähigkeit mehrerer zusammen rechtsgrundlos erworbener Gegenstände. Unter dem Strich wird man feststellen können, dass der Bedarf für die Anerkennung von Teilunmöglichkeit im Rahmen des § 818 II BGB geringer ist, als die derzeitige Diskussion darüber suggeriert. Ganz entbehrlich ist sie allerdings nicht. Wenn der rechtsgrundlose Eigentümer eines Grundstücks ein Grundstücksrecht veräußert (z.B. dem Nachbarn eine Grunddienstbarkeit bestellt), dürfte in der Tat ein Fall der Teilunmöglichkeit vorliegen.160 ee) Unmöglichkeit der Herausgabe rechtsgrundlos empfangener vertretbarer Sachen und rechtsgrundlos empfangenen Geldes Die Pflicht zur Herausgabe des rechtsgrundlos empfangenen Gegenstandes ist definitionsgemäß Speziesschuld. Die oben 2 b bejahte (beschränkte) Beschaffungspflicht bezieht sich ausschließlich auf den erworbenen bestimmten Gegenstand. Dass dieser eine vertretbare Sache im Sinne von § 91 BGB ist, also gleichartig und gleichwertig ersetzt werden kann, ist unstreitig unerheblich.161 Streitig ist dagegen, ob man diese Sicht auch auf Kondiktionsansprüche übertragen kann, die auf Erstattung rechtsgrundlos empfangenen Geldes gerichtet sind. Im Schrifttum wird das vielfach bejaht. Diese Ansprüche – so heißt es – seien nicht Geldsummen –, „sondern „Geldheraus160 161

Vgl. schon Reuter, FS Gernhuber, S. 369, 383. BGH BB 1971, 1348.

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gabeansprüche“.162 Das bedeutet: Das rechtsgrundlos empfangene Geld wird wie ein bestimmter Gegenstand behandelt. Ist es noch unterscheidbar vorhanden, so wird der Kondiktionsschuldner durch seinen ersatzlosen (endgültigen) Verlust unabhängig von seiner Gut- oder Bösgläubigkeit frei. Die Schadensersatzhaftung des bösgläubigen Kondiktionsschuldners nach den §§ 819, 818 IV, 292 989 BGB setzt voraus, dass er den Verlust verschuldet hat; der gutgläubige haftet vorbehaltlich einer verbliebenen Bereicherung überhaupt nicht (§ 818 III BGB). Anders ist es allerdings auch schon nach der Lehre vom Geldherausgabeanspruch, wenn das empfangene Geld anschließend oder von vornherein ununterscheidbarer Teil eines „großen Topfs“ oder – den heutigen Verhältnissen angemessener – eines allgemeinen Kontos wird. Dann gilt nämlich auch nach dieser Lehre § 818 II BGB. Der Anspruch auf Herausgabe wandelt sich zum Wertersatzanspruch, d.h. der Geldherausgabeanspruch wird zum Geldsummenanspruch: Der bösgläubige Schuldner haftet nach den §§ 819, 818 IV, 291 BGB ohne Rücksicht auf die weitere Entwicklung seines Vermögens auf Zahlung des Geldbetrags in Höhe des Ersatzanspruchs einschließlich Zinsen; der gutgläubige kann sich lediglich noch dadurch entlasten, dass er ersatzlos entreichernde Dispositionen im Vertrauen auf die Kondiktionsfestigkeit des Erwerbs (Leistungskondiktionen) oder in adäquat kausalem Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Empfang eingetretene Vermögenseinbußen (Nichtleistungskondiktionen) nachweist.163 Die Rechtsprechung folgt der Lehre von der Geldherausgabeschuld nicht, sondern nimmt von vornherein eine Geldsummenschuld an. Leitentscheidung ist BGHZ 83, 293. In diesem Fall hatte eine Ehefrau bei einer Bank vollmachtlos im Namen ihres Ehemannes ein Darlehen aufgenommen und auf das Girokonto des Ehemannes überweisen lassen. Danach hatte sie das Geld mittels ihrer Kontovollmacht abgehoben und für sich verbraucht. Der BGH gab der Klage der Bank auf Rückerstattung der Valuta gegen den Ehemann statt, in dem er ihm die Bösgläubigkeit der Ehefrau zurechnete. Dabei nahm er zwar an, die Ehefrau sei bei der Abhebung und dem Verbrauch des Geldes nicht Erfüllungsgehilfin des Ehemanns gewesen, so dass ihm der Geldverlust nicht nach § 278 BGB zugerechnet werden könne. Doch sei das – so der BGH weiter – unerheblich, weil der Kondiktionsschuldner hinsichtlich der Pflicht zur Herausgabe rechtsgrundlos empfangenen Geldes für seine Leistungsfähigkeit unabhängig von Verschulden für Verlust einzustehen habe. Dem ist zuzustimmen. Es macht keinen Sinn, den Anspruch auf 162 Larenz-Canaris S. 316 (mit abweichender Terminologie: Geldwert- statt Geldsummenschuld); Omlor, Geldprivatrecht, S. 264. 163 Siehe Medicus JuS 1983, 897, 902; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 298.

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Rückgabe rechtsgrundlos empfangenen Geldes unterschiedlich zu beurteilen je nachdem, ob das Girokonto des Ehemannes beim Zufluss des Darlehens auf Null und auch bis zur Abhebung durch die Ehefrau keine Bewegungen aufgewiesen hat (und damit die rechtsgrundlos empfangenen Valuta unterscheidbar vorhanden waren) oder nicht. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung lässt sich der Einwand nicht dadurch ausräumen, dass man statt des verbesserten Kontostandes die Gutschrift auf dem Konto zum erlangten Etwas erklärt.164 Denn die Abhebung geht allemal zu Lasten des Kontos, dessen aktueller Stand das Ergebnis verschiedener Gut- und Lastschriften ist. Sie betrifft daher die rechtsgrundlos erworbene Gutschrift genau so viel und wenig wie die sonstigen mit oder ohne Rechtsgrund erworbenen Gutschriften. Nicht zuletzt widerspricht die Lehre vom Geldherausgabeanspruch der Interessenlage. Wer rechtsgrundlos Geld erhält, erfährt ausschließlich eine Vermögensmehrung, derjenige, durch dessen Leistung oder auf dessen Kosten er es erhält, ausschließlich eine Vermögensminderung. Ein Interesse des Kondiktionsgläubigers, den erlangten Gegenstand – die konkreten Geldscheine, die konkrete Gutschrift – zurückzubekommen und deshalb den Schuldner vorbehaltlich eines Gutglaubensschutzes zu seiner Erhaltung und Rückgabe zu verpflichten, ist nicht einmal theoretisch vorstellbar. Das unterscheidet den rechtsgrundlosen Geldkredit auch von dem angeblich vergleichbaren rechtsgrundlosen Warenkredit. Hätte die Ehefrau im Fall BGHZ 83, 293 im Namen ihres Mannes einen Abzahlungskauf geschlossen, so wäre ein gegenstandsbezogenes Interesse des Gläubigers durchaus denkbar, und sei es auch nur deswegen, weil inzwischen die Preise für die betreffende Ware angezogen haben. Dass das Leistungsrisiko des Gläubigers unterschiedlich ist je nachdem, ob sein Anspruch auf eine bestimmte Sache oder auf Geld gerichtet ist, ist daher keineswegs wertungswidersprüchlich.165 Eher wäre es wertungswidersprüchlich, wenn der auf § 812 I 1 BGB gestützte Geldanspruch einer anderen Gefahrverteilung unterläge als der auf §§ 812 I 1, 818 II BGB gestützte, dessen Charakter als Geldsummen- oder doch Geldwertanspruch über fast 100 Jahre BGB hinweg von niemandem bestritten worden ist.166 Letzteres hat sich allerdings seit einem Aufsatz von Medicus aus dem Jahre 1993 geändert. Seither vertritt nicht nur Medicus selbst,167 sondern auch ein Teil der BGB-Kommentare die Auffassung, die Geldschuld nach §§ 812 I 1, 818 II BGB sei keine Geldschuld wie jede andere, sondern an die Gefahrverteilung bei dem Primäranspruch anzupassen, an 164

So Wilhelm AcP 183, 1, 13. Gegen Larenz-Canaris S. 316 (angebliche Vergleichbarkeit von Geld- und Warenkredit). 166 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 298 a. E.; Larenz-Canaris, S. 316. 167 JuS 1993, 705, 709. 165

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dessen Stelle der Wertersatzanspruch tritt.168 Medicus begründet das mit mangelnder Sachgerechtigkeit einer unterschiedlichen Gefahrverteilung je nachdem, ob ein bestimmter Gegenstand herauszugeben oder dafür wegen Unmöglichkeit der Herausgabe Wertersatz zu leisten sei. Sein Beispiel: Wer rechtsgrundlos Ziegel erwerbe, werde trotz inzwischen eingetretener Bösgläubigkeit arg. e §§ 819, 818 IV, 292, 989 frei, wenn diese ohne sein Verschulden zerstört würden. Daran könne sich sinnvollerweise nichts ändern, wenn die Ziegel nach (im Zustand der Gutgläubigkeit vorgenommenem) Einbau in ein Gebäude ohne Verschulden des Kondiktionsschuldners, etwa infolge eines Erdbebens zerstört würden.169 Aber erstens ist das ein Sonderproblem des Kondiktionsanspruchs nach § 951 BGB, der Wertersatz statt Herausgabe des Erlangten anordnet, obwohl der erlangte Gegenstand sich noch im Vermögen des Schuldners befindet. Normalerweise setzt der Wertersatzanspruch voraus, dass der erlangte Gegenstand nicht mehr zum Vermögen des Schuldners gehört.170 Zweitens und vor allem verkennt die Argumentation, dass mit dem Wechsel der Sach- zur Geldschuld die Fremdgeschäftsführerverantwortlichkeit entfällt, die den bösgläubigen Kondiktionsschuldner hinsichtlich herausgabepflichtiger Sachen trifft.171 Da der Kondiktionsschuldner mit der rechtsgrundlos erlangten Sache wegen § 951 BGB nach Belieben verfahren kann, muss er (vorbehaltlich des Gutgläubigenschutzes) die Befriedigung des Gläubigers unabhängig vom weiteren Schicksal der Sache garantieren. Dabei wird ein Prinzip wirksam, das die Privatrechtsordnung wie ein roter Faden durchzieht. So ist etwa auch im Verbandsrecht der freie Zugriff der Verbandsmitglieder auf das Verbandsvermögen zwingend mit ihrer unbeschränkten Haftung für die Verbandsschulden verbunden.172 Von fehlender Sachgerechtigkeit der Behandlung der Wertersatzschuld als Geldsummenschuld kann also keine Rede sein. Sie wird im Gegenteil von der Sachgerechtigkeit gefordert. Bei rechtsgrundloser Zahlung mit ausländischer Währung richtet sich der Kondiktionsanspruch auf Erstattung in der gleichen Währung. Denn insoweit besteht – wie im Fall der rechtsgrundlosen Hingabe einer bestimmten Sache – ein schutzwürdiges Interesse des Kondiktionsgläubigers daran, nicht wegen einer zwischenzeitlichen Aufwertung des inländischen Geldes gegenüber der betreffenden Währung weniger zurückzubekommen, als er hingegeben hat, zumal sich das Wertverhältnis der Währungen auch wieder in die umgekehrte Richtung entwickeln kann.173 Im Übrigen bleibt es ge168

Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 50; Bamberger / Roth-Wendehorst § 818 Rn. 122. Medicus JuS 1993, 705, 708 f. 170 BGHZ 168, 220, 237. 171 Larenz-Canaris, S. 259. 172 Dazu Reuter AcP 207, 673, 687 ff. 173 Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 25. 169

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genüber dem bösgläubigen Kondiktionsschuldner bei dem Grundsatz: Geld hat man zu haben. Soweit der Gläubiger infolge vorübergehender wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit des bösgläubigen Schuldners trotz Mahnung einen Entwertungsschaden erleidet, ist dieser nach den §§ 819, 818 IV, 280 BGB zu ersetzen, obwohl die Entwertung der Währung naturgemäß nicht durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Schuldners verursacht ist. Vgl. allgemein zu dem für die Wertermittlung maßgeblichen Zeitpunkt unter 4.

3. Der Wertbegriff des § 818 II BGB a) Meinungsstand Über den Wertbegriff herrscht im Schrifttum Streit. Die h. L. vertritt im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung einen objektiven Wertbegriff. Danach ist Wert im Sinne des § 818 II BGB der objektive Verkehrswert des Erlangten.174 Das entspricht der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Obwohl gerade die Erste Kommission ohne Widerrede die allgemeine Vermögensorientierung des Bereicherungsanspruchs angestrebt (und damit nach dem konkret in das Vermögen des Kondiktionsschuldners Gelangten gefragt) hat, spricht sie hinsichtlich des heutigen § 818 II BGB von der Pflicht zur Vergütung des „gemeinen Werts der Leistung“.175 Die Brücke zur Vermögensorientierung schlagen die „Unterstellung …, dass regelmäßig der Wert des Geleisteten in das Vermögen des Empfängers übergegangen“ ist, und der ausdrückliche Vorbehalt zu Gunsten des Kondiktionsschuldners, dem heutigen § 818 III BGB entsprechend diese Unterstellung widerlegen und nachweisen zu können, „dass eine wirkliche Bereicherung nicht eingetreten oder wieder weggefallen ist“.176 Der historische BGB-Gesetzgeber hat also zwar – so wie er im Schadensersatzrecht eine konkrete, d.h. am Vermögen des Geschädigten orientierte Berechnung des Schadens vorgesehen hat – im Bereicherungsrecht eine konkrete, am Vermögen des Kondiktionsschuldners orientierte Berechnung der Bereicherung anordnen wollen. Doch hat er diese Absicht nicht in § 818 II BGB, sondern in § 818 III BGB verortet. § 818 II BGB hat für ihn lediglich die widerlegbare Vermutung enthalten, dass der objektive Verkehrswert des erlangten Etwas dem subjektiven Wert für den Kondiktionsschuldner entspricht.177 174

RGZ 147, 396, 398; BGHZ 55, 128, 135; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 26 f.; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 75f. 175 Motive II S. 467. 176 Motive II S. 836 f. 177 Siehe Schauhoff, S. 34 f.

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Wer – wie das heute vielfach im Widerspruch zur Vorstellung des BGB-Gesetzgebers geschieht – einen generellen Gegensatz zwischen dem erlangten Etwas in § 812 I 1 BGB und der Bereicherung in § 818 III BGB

sieht, aber trotzdem an der historischen Vermögensorientierung des gesamten Bereicherungsrechts festhalten will,178 gerät mit dieser Sicht zwangsläufig in Konflikt. Denn wenn das Erlangte etwas ganz anderes ist als das, was die Bereicherung im Sinne des § 818 III BGB ausmacht (für den dann nur noch die Rolle einer Haftungsprivilegierung des Gutgläubigen übrig bleibt), dann kann § 818 III BGB das Erlangte auch dann nicht „aufsaugen“, wenn es nur noch dem Wert nach vorhanden ist. Die Suche nach der Regelung der Folgen der Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten muss folgerichtig einen anderen Ort finden als § 818 III BGB. Die von Koppensteiner begründete Lehre vom subjektiven Wertbegriff sucht ihn in § 818 II BGB.179 Sie legitimiert sich durch folgende Argumentation: – Erstens soll das unstreitige Freiwerden des Schuldners infolge des ersatzlosen Wegfalls des Erlangten oder der Beschädigung des erlangten Gegenstandes als Gutgläubigenprivileg im Sinne des § 818 III BGB gar nicht erklärbar sein, weil der Schuldner vorbehaltlich diesbezüglichen Verschuldens arg. e §§ 819, 818 IV BGB auch dann frei wird, wenn er bösgläubig ist. § 818 III BGB soll sich daher auf Begleitnachteile beschränken, die der Schuldner infolge von Dispositionen im Vertrauen auf die Kondiktionsfestigkeit seines Erwerbs erlitten hat, so dass die im Falle der Unmöglichkeit der (unversehrten) Herausgabe des erlangten Gegenstandes erforderliche konkrete Berechnung des dennoch im Schuldnervermögen entstandenen bzw. verbliebenen wirtschaftlichen Vorteils im Rahmen des § 818 II BGB stattzufinden hat.180 – Zweitens nimmt die Lehre vom subjektiven Wertbegriff für sich in Anspruch, zwei wesentliche Probleme, nämlich das der Gewinnhaftung und der aufgedrängten Bereicherung dogmatisch einwandfreier zu lösen als die h. M. Im Hinblick auf die Gewinnhaftung glaubt sie, durch die Anknüpfung an § 818 II BGB dem Verdikt des § 818 I BGB gegen die Pflicht zur Herausgabe des commodum ex negotiatione entgehen und so die als implausibel empfundene Divergenz zur anerkannten Gewinnhaftung im Fall des § 816 I 1 BGB beseitigen zu können.181 Im Hinblick auf die aufgedrängte Bereicherung meint sie, mit § 818 II BGB besser als mit § 818 III 178

Larenz-Canaris, S. 254, 296 f.; Koppensteiner-Kramer, S. 110 f. Grundlegend Koppensteiner NJW 1971, 1769 ff.; ihm folgend Esser / Weyers § 51 I 4 c; Erman / Westermann-Buck=Heeb § 818 Rn. 17 ff.; Pinger, S. 126 ff. 180 Koppensteiner-Kramer, S. 171. 181 Koppensteiner-Kramer, S. 159f., 161ff. 179

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BGB (oder gar Lösungen wie der Analogie zu § 814 BGB bzw. § 1001 S. 2 BGB oder der direkten Anwendung des § 1004 BGB) zurecht zu kommen,

weil der Schutz dagegen unabhängig von fehlendem Wissen des Kondiktionsschuldners um das Fehlen des Rechtsgrundes geboten ist.182 Vertreter der h. M. halten der Lehre vom subjektiven Wertbegriff entgegen, es sei nicht sachgerecht, wenn – wie es in der Konsequenz der Anwendung des § 818 II BGB statt des § 818 III BGB liege – auch dem bösgläubigen Erwerber der Einwand zustehe, er habe lediglich eine billigere als die rechtsgrundlos erworbene Lösung erspart.183 Hinsichtlich der Gewinnhaftung lautet das Gegenargument, darüber sei bei der Bestimmung des erlangten Etwas, nicht erst im Rahmen des Sekundäranspruchs § 818 II BGB zu entscheiden.184 Und hinsichtlich der aufgedrängten Bereicherung wird auf die Möglichkeit verwiesen, im Wege einer teleologischen Reduktion der §§ 819, 818 IV BGB ausnahmsweise auch bei Bösgläubigkeit des rechtsgrundlosen Erwerbers an § 818 III BGB festzuhalten.185 Über den Ausgangspunkt der Lehre vom subjektiven Wertbegriff, nämlich die von großen Teilen der h. L. ebenfalls vertretene Annahme, das Erlangte habe nichts mit der Bereicherung in § 818 III BGB zu tun und deshalb könne sein Wegfall auch keinen Einfluss auf die Bereicherung in § 818 III BGB haben, geht die Kritik stillschweigend hinweg. b) Stellungnahme Nach der oben § 5 III. entwickelten Gesamtkonzeption der Bereicherungshaftung ist dem objektiven Wertbegriff für die Leistungskondiktion schon deshalb der Vorzug zu geben, weil die Leistungskondiktion eine gegenstandsorientierte Kondiktionsart ist. Wenn die bereicherungsrechtliche Normalhaftung – wie oben § 5 III 3 festgestellt – im Fall der Leistungskondiktion gemäß den §§ 812 I 1, 1. Var., IV, 819 BGB die des verklagten bzw. bösgläubigen Kondiktionsschuldners ist und § 818 III BGB lediglich eine ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Kondiktionsschuldners begründet, dann kann es bei § 818 II BGB – wie bei der Parallelvorschrift § 346 II BGB – nur auf den objektiven Verkehrswert ankommen. Entgegen Koppensteiner lässt sich das Freiwerden des gutgläubigen Kondiktionsschuldners bei ersatzlosem Wegfall des erlangten Gegenstandes durchaus mit dem guten Glauben an das Vorhandensein des Rechtsgrundes, genauer: an die Endgültigkeit des Erwerbs begründen. Denn das Vertrauen auf die Endgültigkeit des Erwerbs schließt die Erwartung ein, nicht für die Unfähigkeit zur 182

Koppensteiner-Kramer, S. 166 ff. Larenz-Canaris, S. 277. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 76. 185 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 202 f. 183 184

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Rückgabe an den Leistenden haften zu müssen. Wenn der Kondiktionsschuldner an die Endgültigkeit seines Erwerbs glaubt, ist er haftungsrechtlich zu behandeln, als sei der Erwerb endgültig. Der gute Glaube muss nicht in dem Sinne kausal für den Wegfall des erlangten Gegenstandes sein, dass dieser ohne ihn nicht eingetreten wäre.186 Das zur Begründung seiner Ansicht gebrachte Beispiel Koppensteiners – Der nichtig Beschenkte zertrümmert in einem Wutanfall das geschenkte Auto, ohne dabei einen Gedanken darauf verschwendet zu haben, ob er es behalten darf oder zurückgeben muss187 – liegt deshalb neben der Sache.188 Die Gewinnhaftung des Schuldners aus Leistungskondiktion ist in § 818 I BGB geregelt, und zwar hinsichtlich des Nutzungsgewinns (§§ 100, 99 III BGB) positiv und hinsichtlich des Veräußerungsgewinns (Entstehungsgeschichte des § 818 I BGB, Umkehrschluss zu den §§ 1418 II Nr. 3, 1473, 1638 II BGB) negativ. Letzteres lässt sich nicht durch den Hinweis auf die Pflicht zur Herausgabe des Veräußerungsgewinns nach § 816 I 1 BGB in Frage stellen. Denn § 816 I 1 BGB ist ein Fall der Eingriffskondiktion, die angesichts der einseitigen Verantwortlichkeit des Schuldners eine im Vergleich mit der Leistungskondiktion weitergehende Haftung rechtfertigt. Das Problem der aufgedrängten Bereicherung schließlich ist im Fall der Leistungskondiktion gegenstandslos. Dass der Leistungsgegenstand nicht geschuldet ist, ist der Normalfall; dass der Gläubiger trotz Wissens darum geleistet hat, ist in § 814 BGB sanktioniert, der die Frage nach dem maßgeblichen Wertbegriff bei Unmöglichkeit der Herausgabe des erlangten Gegenstands gar nicht erst aufkommen lässt. Im Hinblick auf die Nichtleistungskondiktionen ist nach der oben § 5 III entwickelten Gesamtkonzeption der Bereicherungshaftung grundsätzlich mit dem historischen Gesetzgeber davon auszugehen, dass das Erlangte im Sinne des § 812 I 1 BGB nicht im Gegensatz zur Bereicherung im Sinne des § 818 III BGB steht, sondern ihr entspricht. Soweit das Erlangte nicht (mehr) in Natur herausgegeben werden kann und der an seine Stelle getretene Wert speziell für den Schuldner geringer ist als der ihm im allgemeinen Rechtsund Wirtschaftsverkehr zugeschriebene Wert, ist also nicht § 818 II BGB, sondern § 818 III BGB sedes materiae.189 Für § 818 II BGB muss schon deshalb der objektive Wertbegriff gelten, weil die Vorschrift sonst die ihr vom Gesetzgeber zugewiesene Funktion nicht erfüllen kann, nämlich die, dem Kondiktionsgläubiger die Darlegungs- und Beweisnot zu ersparen, wenn er die von ihm regelmäßig nicht zugänglichen Interna abhängige Bereicherung 186

Ähnlich Larenz-Canaris, S. 298. Koppensteiner-Kramer, S. 128. Dagegen auch Larenz-Canaris, S. 298. 189 Vgl. oben § 5 I 1. 187 188

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des Schuldners darlegen und beweisen müsste.190 Erst recht ist der objektive Wertbegriff alternativlos, soweit im Fall der Eingriffskondiktion der Einwand fehlender oder weggefallener Bereicherung kraft Rechtsfortwirkung des vom Schuldner usurpierten Zuweisungsgehalts eines fremden Rechts selbst für den gutgläubigen Schuldner abgeschnitten ist (vgl. § 6 II 2 – objektive Mindestbereicherung). Erzielt der Schuldner einen über den objektiven Wert des usurpierten Guts hinausreichenden Gewinn (= Einnahmen abzüglich Ausgaben), so ist dieser nicht nur im Fall des § 816 I 1 BGB, sondern auch im Fall der allgemeinen Eingriffskondiktion anstelle des Ersatzes des objektiven Werts des Erlangten herauszugeben. Dieses Ergebnis ist indessen nicht über eine Subjektivierung des Wertbegriffs in § 818 II BGB, sondern über eine dementsprechende Bestimmung des erlangten Etwas in § 812 I 1, 2. Var. BGB zu erreichen.191 Das Problem der aufgedrängten Bereicherung schließlich besteht im Bereich der Nichtleistungskondiktion zwar. Denn für die Aufwendungskondiktion ist sie das spezifische Problem.192 Doch gehen die Versuche, es mit Hilfe der Subjektivierung des Wertbegriffs zu lösen, von der unrichtigen Vorstellung aus, der Gläubiger habe einen Anspruch auf Ersatz der Werterhöhung, die das betroffene Recht des Schuldners erfahren hat. Dabei wird übersehen, dass der Gläubiger der Aufwendungskondiktion genauso wie der Schuldner der Eingriffskondiktion in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts eingreift. Wenn das Ergebnis des Eingriffs, soweit es beim Eingreifenden angefallen ist, – wie unstreitig ist193 – dem Inhaber des Rechts zusteht, kann der Eingreifer im Fall des ipso-iure-Anfalls beim Inhaber des Rechts nicht berechtigt sein, es heraus zu verlangen. Vielmehr erwirbt der Inhaber des Rechts das Eingriffsergebnis, die Werterhöhung, mit Rechtsgrund. Der Anspruch des Gläubigers der Aufwendungskondiktion beschränkt sich nach dem Modell des § 687 II 2, 684 S. 1 BGB auf Herausgabe der Ersparnis, die der Inhaber des Rechts infolge des Eingriffs in seine Zuständigkeit erzielt hat, und auch das nur, wenn dieser das Eingriffsergebnis in Anspruch nimmt. Auch insoweit stellt sich also die Frage nach dem Ersatz des objektiven oder subjektiven Wertes nicht. Zu ermitteln ist die Höhe der Ersparnis, die zu einem unmittelbaren, d.h. nicht durch § 818 II BGB vermittelten Geldanspruch führt.

190

Statt aller Schauhoff, S. 34. Vgl. oben § 6 II 2 c) cc). Vgl. oben § 6 II 4 a. 193 Vgl. oben § 6 II 2. 191 192

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4. Die Ermittlung des (objektiven) Werts a) Konkrete ex-post-Beurteilung des Wertes in § 818 II BGB? Der (objektive) Wert ist nach den Motiven der „gemeine Wert“, d.h. der Verkehrswert des nicht mehr herausgabefähigen Erlangten.194 Demgegenüber wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, der Wert sei kein „durchschnittsbezogener Einheits- oder Verkehrswert“, sondern aufgrund einer konkreten ex-post-Beurteilung zu ermitteln. Wenn der Schuldner durch Veräußerung der rechtsgrundlos erlangten Sache nicht den zu erwartenden, sondern einen überraschend hohen Preis erzielt habe, soll nicht der erstere, sondern der letztere den objektiven Wert bestimmen, es sei denn, er wäre maßgeblich auf persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten des Schuldners zurückzuführen, so dass nur dieser – im Gegensatz zu jedermann – den hohen Preis habe erreichen können.195 Die Prämisse dieses Ansatzes ist – wie im weiteren Verlauf der Darstellung deutlich wird – die, die Maßgeblichkeit des objektiven Werts habe die Aufgabe, dem Kondiktionsgläubiger die Ergebnisse persönlicher Tüchtigkeit des Kondiktionsschuldners vorzuenthalten.196 Die Sichtweise des Gesetzgebers ist das nicht. Dagegen spricht schon, dass die Herausgabepflicht sich nach den §§ 818 I, 100, 99 III BGB durchaus auf commoda ex negotiatione erstreckt, nämlich dann, wenn diese sich – wie der Mietzins aus der Vermietung der rechtsgrundlos erlangten Sache – als Nutzungen des erlangten Gegenstandes darstellen.197 Auch die Gesetzesmaterialien bestätigen, dass der Vorbehalt gegen die Pflicht zur Herausgabe des Veräußerungserlöses in § 818 I BGB nicht der Inanspruchnahme von Ergebnissen persönlicher (Geschäfts-)Tüchtigkeit des Kondiktionsschuldners, sondern der Gefahr von Zufallsergebnissen (Herausgabe des Gewinns, der auf das mit rechtsgrundlos empfangenem Geld gekaufte Los entfallen ist) gegolten hat.198 Demgegenüber will die Lehre von der konkreten ex-post-Beurteilung des Wertes dem Kondiktionsgläubiger ausgerechnet die Zufallsergebnisse (überraschend hoher Preis) gutbringen. Zumindest für die Leistungskondiktion ist das kaum vertretbar. Davon zu unterscheiden ist die Frage, welche Marktstufe (Großhandelsoder Einzelhandelspreis) für die Ermittlung des Werts maßgeblich ist. Freilich ist die Antwort im Regelfall einfach: die Marktstufe, auf der der fehl194

Motive II S. 467. Larenz-Canaris, S. 277 f. 196 Larenz-Canaris, S. 278 f.; vgl. auch schon S. 265 f. 197 Vgl. dazu oben II 2. Folgerichtig für eine Restriktion des Nutzungsbegriffs LarenzCanaris, S. 271. 198 Mugdan II S. 1185 (wo – anders als in der ersten Kommission – die entsprechende Sicht von v. Kübel, Teilentwurf Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 40, bestätigt wird). Vgl. dazu König, S. 69. 195

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geschlagene Leistungsaustausch stattgefunden hat. Bei nicht entgeltlicher Leistung wird es auf die Marktstufe ankommen, auf der sich der fiktive entgeltliche Erwerb bewegt hätte.199 Im Fall der Eingriffskondiktion überzeugen zwar die Ergebnisse der konkreten ex-post-Beurteilung. In der Tat kommt es für den Anspruch des Luftfahrtunternehmens gegen seinen Angestellten, der sich eine Gratisbeförderung erschleicht, nicht auf den allgemeinen Tarif, sondern auf den Sondertarif für Mitarbeiter an. Ebenso ist es richtig, dass der Kondiktionsschuldner, der sich ein zum überhöhten Preis angebotenes Gut eigenmächtig aneignet, vorbehaltlich der Nichtigkeit des Angebots (mindestens) den überhöhten Preis zu zahlen hat.200 Aber die Begründung dafür ist nicht das Gebot einer konkreten ex-post-Beurteilung des Wertes im Sinne des § 818 II BGB, sondern der speziell bei der Eingriffskondiktion einschlägige Gesichtspunkt, dass jemand, der sich ein fremdes Gut eigenmächtig aneignet, (mindestens) so gestellt werden muss, wie er stehen würde, wenn er das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erworben hätte.201 Der Mitarbeiter hätte bei ordnungsgemäßem Vorgehen nicht den allgemeinen Tarif, sondern den Sondertarif für Mitarbeiter entrichtet. Der Kondiktionsschuldner, der sich über die Preisforderung des Kondiktionsgläubigers hinweggesetzt hat, hätte bei ordnungsgemäßem Vorgehen die (wirksame) überhöhte Preisforderung akzeptiert. Es geht also um die besondere Bestimmung des Erlangten im Zusammenhang mit der quasivertraglichen Eingriffshaftung, die sich in der akzessorischen Regelung des § 818 II BGB fortsetzt, nicht um etwas, was allgemeingültige Rückschlüsse auf den Umgang mit § 818 II BGB erlaubt. Die Abhängigkeit der Bestimmung des Werts vom jeweiligen Verständnis des Erlangten hat zwar ebenfalls eine differenzierte Wertbemessung zur Folge, doch sieht diese anders aus, als die Lehre von der konkreten ex-postBeurteilung will. Für die Leistungskondiktion wirkt sich aus, dass das Erlangte je nach Zweckbestimmung einen unterschiedlichen Inhalt hat. So kann der Wert einer Arbeit verschieden sein je nachdem, ob sie zur Erfüllung eines nichtigen Dienstvertrags oder zur Erfüllung eines nichtigen Werkvertrags erbracht wird. Da Dienstleistungen erfolgsunabhängig vergütet werden, spielt ihre Qualität für die Wertbemessung keine Rolle. Im Fall der erfolgsbezogenen Werkleistung mindert die Mangelhaftigkeit dagegen den Wert. Das Gleiche gilt im Fall der mangelhaften Gewährung des Gebrauchs einer Sache zur Erfüllung eines nichtigen Mietvertrags. Wie oben § 6 I ausführlich dargelegt, wird entgegen der gegen solche Ergebnisse gerichteten Kritik auf diese Weise nicht der Vertrag trotz Unwirksamkeit als wirksam 199

Ausführlich dazu Baker, § 3 B III 2. Larenz-Canaris, S. 276 f. 201 Vgl. dazu oben § 6 II 2 c) bb). 200

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behandelt, sondern dem Umstand Rechnung getragen, dass die Zweckbestimmung, indem sie die Zuwendung (wirksam) auf eine bestimmte vermeintliche Rechtsgrundlage bezieht, den wirtschaftlichen Charakter der Zuwendung prägt, der seinerseits die für die Rückabwicklung entscheidende Interessenlage gestaltet. Die Abhängigkeit der Bestimmung des Werts vom Verständnis des Erlangten bedeutet für die Eingriffskondiktion, dass die Wertbemessung, wie im vorvorigen Abschnitt erörtert, den quasivertraglichen Charakter der Eingriffshaftung zu berücksichtigen hat. Bei der Aufwendungskondiktion ist der Geldwert der Aufwandsersparnis des Kondiktionsschuldners zu ermitteln, bei der Rückgriffskondiktion ist § 818 II BGB ohnehin durch die Analogie zu den §§ 404ff. BGB verdrängt.202 Im Fall der Abschöpfungskondiktion (allgemeinen Nichtleistungskondiktion) ist bei nachträglich unmöglich gewordener Naturalrestitution die untergegangene „Bereicherung in Natur“ zu bewerten (dem gegenüber der Schuldner die Möglichkeit hat, eine geringere Mehrung seines Vermögens darzulegen und zu beweisen).203 Ungegenständlicher Nichtleistungserwerb ist dagegen grundsätzlich unmittelbar nach der durch ihn bewirkten Vermögensmehrung zu bewerten. Wer für einen vermeintlichen Dienstberechtigten, der wegen Geschäftsunfähigkeit nicht Leistungsempfänger sein kann, Dienste ohne positive Auswirkungen auf das Vermögen des Empfängers erbracht hat, hat keinen Anspruch.204 Gleiches ist im Fall des wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmers anzunehmen, der nach Ende des Arbeitsverhältnisses seine Weiterbeschäftigung durch Vollstreckung eines später aufgehobenen erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungsurteils erzwungen hat. Denn die Arbeit ist ausweislich des rechtskräftigen letztinstanzlichen Urteils, das die betriebsbedingte Kündigung mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestätigt hat, überflüssig gewesen.205 Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung kommt zu einem abweichenden Ergebnis, weil sie dem weiterbeschäftigten Arbeitnehmer einen Anspruch aus Leistungskondiktion zubilligt,206 verkennt dabei aber, dass die Arbeit – vorbehaltlich des (stillschweigenden) Abschlusses eines Arbeitsvertrags bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses – nicht der Erfüllung einer vermeintlichen Arbeitspflicht, sondern der Durchsetzung eines Beschäftigungsanspruchs gegen den Willen des Arbeitgebers dient. Vgl. auch oben § 6 II 3.

202

Vgl. oben § 6 II 3 und 4. Vgl. oben § 6 II 5. 204 Vgl. unten § 8 II 3 c) bb). 205 A.A. BAG NZA 1990, 696, 697. 206 BAG NZA 1987, 373, 375; NZA 1992, 177, 178. 203

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b) Der Zeitpunkt der Wertermittlung aa) Der Meinungsstand Der Zeitpunkt der Wertermittlung kann theoretisch in vierfacher Weise bestimmt werden, nämlich nach der Entstehung des Bereicherungsanspruchs, nach der Entstehung des Wertersatzanspruchs, nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit und schließlich nach der Zahlung bzw. – bei Inanspruchnahme des Rechtswegs – der letzten mündlichen Verhandlung. Das Meinungsspektrum umfasst alle vier Möglichkeiten: – Auf die Entstehung des Bereicherungsanspruchs hat in ständiger Rechtsprechung das RG abgestellt. Es hat dazu auf den Ausschluss des commodum ex negotiatione in § 818 I BGB verwiesen. Dadurch soll eine Teilhabe an nachträglichen marktbedingten Wertsteigerungen des erlangten Gegenstandes versperrt sein.207 Der BGH ist dem lange Zeit gefolgt, hat dabei freilich in einer Weise argumentiert, die eher die These von der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Entstehung des Wertersatzanspruchs unterstützt. Da der Wertersatzanspruch auf Geld gerichtet sei, könne ihn die Steigerung des Wertes des Gegenstands nicht mehr berühren.208 BGHZ 168, 220 (237) hat diese Divergenz zwischen Ergebnis und Begründung beseitigt. Seither nimmt die Rechtsprechung entgegen der Ansicht des RG an, dass für die Wertermittlung grundsätzlich der Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs maßgebend ist. – Durch BGHZ 168, 220 (237) ist diese Auffassung, die schon zuvor h. L. gewesen ist, zur h. M. geworden.209 Dabei dominiert die Begründung, Wertänderungen des erlangten Gegenstandes könnten schon deshalb den Wertersatzanspruch nicht mehr verändern, weil der Gegenstand sich im Fall der von § 818 II BGB vorausgesetzten objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit gar nicht mehr im Vermögen des Schuldners befinde.210 Der Begründung entspricht, dass teilweise Ausnahmen gemacht werden, soweit der Kondiktionsanspruch zum Wertersatzanspruch wird, obwohl der erlangte Gegenstand noch Bestandteil des Schuldnervermögens ist, wie das nach den §§ 946ff. BGB im Fall des Baus auf fremdem Grund und Boden zutrifft.211 Wie die Ausnahme aussieht, wird wiederum verschieden beantwortet: Canaris und – ihm folgend – Lieb heben analog 207

RGZ 101, 389, 391; 119, 332, 336. BGHZ 5, 197, 200 f.; BGH NJW 1963, 1299, 1301. 209 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 103 f.; Bamberger / Roth-Wendehorst § 818 Rn. 33. 210 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 103; Larenz-Canaris, S. 283. 211 MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 59; Larenz-Canaris, S. 284 (für die Aufwendungskondiktion); gegen die Ausnahme RGZ 130, 310, 313; BGH NJW 1954, 265, 266; StaudingerLorenz § 818 Rn. 31. 208

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§ 996 BGB auf die Räumung des Grundstücks durch den Bebauer ab.212 Schwab folgt dem nur grundsätzlich. Eine Ausnahme soll ihm zufolge gelten, wenn der Gläubiger klagen muss. Dann soll der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit entscheiden, weil der Schuldner nicht von der rechtswidrigen Vorenthaltung des Besitzes profitieren darf.213 – Der Bau auf fremdem Grund und Boden avanciert bei Koppensteiner zugleich zum zentralen Argument der Forderung, generell den Zeitpunkt der Zahlung bzw. der letzten mündlichen Verhandlung zu Grunde zu legen. Es sei – so meint er – „unüberbrückbar inkonsistent“, einerseits bei rechtsgrundlosem Erwerb eines bebauten Grundstücks eine gegenständliche Pflicht zur Herausgabe ohne Rücksicht auf zwischenzeitliche Wertsteigerungen anzunehmen und andererseits bei rechtsgrundlosem Erwerb bloß des Gebäudes den Wertersatz trotz späterer Leistung auf den Erwerbszeitpunkt zu fixieren.214 Während er daraus zunächst nur ein Argument für die Maßgeblichkeit des Wertes im Zeitpunkt der Zahlung bzw. der letzten mündlichen Verhandlung im Sonderfall des Bauens auf fremdem Grund und Boden abgeleitet hat,215 hat er diese Beschränkung später fallen gelassen. Auch wenn die Herausgabe des erlangten Gegenstandes unmöglich sei, soll der Wertersatzanspruch sich noch ändern können, und zwar dadurch, dass der Kondiktionsschuldner mit dem dadurch gewachsenen Vermögen weiter wirtschafte.216 – Die Vorstellung, der Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit des Schuldners sei der für die Ermittlung des Wertes entscheidende Zeitpunkt, geht auf das Konto von Jakobs 217, dem sich Reimer angeschlossen hat.218 Wie bei Koppensteiner liegt dem die (dogmatisch anders verankerte) Prämisse zugrunde, dass die Bereicherung sich nach der Entstehung des Anspruchs auch jenseits der aus dem erlangten Gegenstand gezogenen Nutzungen und des an seine Stelle getretenen commodum ex re noch nach oben (und nicht nur gemäß § 818 III BGB nach unten) entwickeln kann. Doch soll der Anspruch durch den Eintritt der Rechtshängigkeit nicht nur „nach unten“, sondern auch „nach oben“ hin fixiert werden.219

212

Larenz-Canaris, S. 285; MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 59. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 106. 214 Koppensteiner NJW 1971, 588, 591f. 213

215

Vgl. Fn. 214. Koppensteiner-Kramer, S. 178. 217 Jakobs, Eingriffserwerb, S. 142. 218 Reimer, S. 74 ff. 219 Ausführlich Reimer, S. 74ff. 216

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bb) Stellungnahme (1) Die Rechtslage in der Normalsituation. Die Auffassungen Koppensteiners und Jakobs sind schon deshalb abzulehnen, weil, wie oben III. 3 b (Wertbegriff) bzw. I. 2. (commodum ex negotiatione) dargelegt, ihre Prämissen nicht zu billigen sind. Wer den Wert im Zeitpunkt der Zahlung bzw. letzten mündlichen Verhandlung im Rechtsstreit um den Wertersatz zugrunde legen will, identifiziert den Wert des Erlangten mit den (dynamischen) Auswirkungen des Erwerbs auf das Vermögen des Erwerbers. Das läuft auf die Ablösung der Kategorie Wertersatz durch eine dem Gesetz so gar nicht bekannte Kategorie Bereicherungsausgleich hinaus, die die von Gesetzgeber mit Bedacht im § 818 I BGB besonders geregelte Pflicht zur Herausgabe von Nutzungen und Surrogaten aufsaugt und § 818 I BGB dadurch gegenstandslos macht. Das schießt auch über das ausdrücklich genannte Ziel, die Synchronisation des § 818 II BGB mit der sog. bereicherungsrechtlichen Normalabwicklung,220 weit hinaus. Die bereicherungsrechtliche Normalabwicklung besteht darin, dass der erlangte Gegenstand (bzw. sein Surrogat) und die daraus gezogenen Nutzungen herauszugeben sind, nicht mehr. Wenn stattdessen die Folgen des Erwerbs für das Gesamtvermögen ausgeglichen werden sollen, erhält der Bereicherungsanspruch eine ganz andere Dimension. Ist z.B. die Möglichkeit des Einsatzes eines von einem Transportunternehmen rechtsgrundlos erworbenen LKW Voraussetzung für die Akquisition eines großen Transportauftrags gewesen, dann ist der dadurch erzielte Gewinn zwar Folge des rechtsgrundlosen Erwerbs, aber sicher nicht Ergebnis einer Nutzung des LKW. Der Gewinn entsteht erst dadurch, dass der LKW als Betriebsmittel mit anderen Faktoren kombiniert wird. Der Nutzungsvorteil erschöpft sich in der Entlastung der Bilanz um das Entgelt, das sonst für die Anmietung eines anderen LKW hätte aufgewendet werden müssen. Ist aber im Falle der Möglichkeit der Herausgabe des erlangten Gegenstandes die Vermögensentwicklung infolge des rechtsgrundlosen Erwerbs für den Umfang der Bereicherungshaftung belanglos, so kann sie auch nicht Maßstab für die Wertberechnung im Falle der Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten (§ 818 II BGB) sein. Und das schließt es zugleich aus, für die Wertberechnung – wie bei der Schadensberechnung – auf den Zeitpunkt der Zahlung des Wertersatzes oder der letzten mündlichen Verhandlung im Rechtsstreit um die Wertersatzpflicht abzustellen.221 220 221

Koppensteiner-Kramer, S. 175.

Gegen die Schlüssigkeit dieser Argumentation Reimer, S. 77 f., der meint, in einem solchen Fall erschöpfe sich die Bereicherung eben in der Aufwandsersparnis. Und wenn der Gläubiger nachweisen kann, dass der Schuldner den anderen LKW in dem für die Akquisition verfügbaren Zeitfenster gar nicht hätte anmieten können, eine Aufwandser-

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Genauso fehlerhaft wie die Identifikation des Wertersatzes (§ 818 II BGB) mit der durch den rechtsgrundlosen Erwerb verursachten weiteren Vermögensentwicklung ist die Identifikation des Surrogats (§ 818 I BGB) mit ihr, die der These von der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Eintritts der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit des Schuldners zugrunde liegt.222 Diese Auffassung macht immerhin im offenkundigen Gegensatz zum Gesetz die ausdrückliche Anordnung der Herausgabe von Nutzungen überflüssig. Selbst immanent überzeugt sie nicht. Dass der Wertersatzanspruch sich mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit nicht mehr infolge negativer Veränderungen gemäß § 818 III BGB vermindern kann, ist eine Reaktion auf den Wegfall der Schutzwürdigkeit des Schuldners. Das lässt sich nicht dahin umkehren, dass die Rechtsstellung des Schuldners sich ab Rechtshängigkeit bzw. Eintritt der Bösgläubigkeit im Hinblick auf positive Veränderungen verbessert und er – unterstellt, diese spielen überhaupt eine Rolle – nicht seine gesamte Bereicherung herausgeben muss. Freilich kann entgegen der Rechtsprechung des RG grundsätzlich223 auch ein früherer Zeitpunkt als derjenige der Entstehung des Wertersatzanspruchs für die Wertermittlung nicht maßgebend sein. Soweit der Wertersatzanspruch erst infolge nachträglicher Unmöglichkeit der gegenständlichen Herausgabe entsteht und damit an die Stelle eines bereits vorher existenten bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs tritt, hat der Gläubiger eine zwischenzeitliche Wertsteigerung bereits „verdient“. Wenn man ihm diesen Vorteil rückwirkend abnehmen will, muss man folgerichtig den Nachteil zwischenzeitlicher Wertminderungen ebenfalls rückgängig machen. Und das lässt das Gesetz unzweifelhaft nicht zu. Selbst der bösgläubige Schuldner haftet – so jedenfalls die h. M. – arg. e §§ 819, 818 IV, 292, 989 nicht für zufällige Verschlechterungen des herausgabepflichtigen Gegenstandes; damit ist eine Haftung für das „Sozialrisiko“ des marktbedingten Wertverfalls schlechterdings nicht zu vereinbaren. Die Berufung des RG auf die Ausklammerung des Veräußerungserlöses in § 818 I BGB geht fehl. Der Veräußerungserlös ist nicht deshalb nicht unter die Surrogate nach § 818 I BGB aufgenommen worden, um eine Beteiligung des Bereicherungsgläubigers an einer zwischenzeitlichen Wertsteigerung des herausgabepflichtigen Gegenstandes zu verhindern. Vielmehr hat man Zufallsergebnisse (in den Materialien wird als Beispiel der Gewinn aus einem mit rechtsgrundlos erworbenem Geld gekauften Los genannt) ausschließen wollen.224 Der Gesparnis also gar nicht besteht? Soll dann der Schuldner seinen Gewinn aus dem Transportauftrag herausgeben müssen, obwohl das Gesetz die Relevanz der durch das Erlangte verursachten Folgevorteile auf die Nutzungen und die commoda ex re begrenzt? 222 Jakobs, lucrum, S. 101ff. 223 Ausnahme: Der Kondiktionsgrund entsteht erst nach dem Erwerb des Kondiktionsgegenstandes – Fälle des § 812 I 2 BGB, vgl. dazu nach Fn. 225. 224 Siehe König, S. 69.

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danke des RG an eine „Vorwirkung“ in dem Sinne, dass schon der potentielle Veräußerungserlös bei der Feststellung des Werts des erlangten Gegenstands außer Betracht zu lassen ist, ist von diesem Gesetzeszweck offenbar nicht gedeckt. Als Zeitpunkt der Wertermittlung bleibt die Entstehung des Wertersatzanspruchs. Allerdings sind – einmal mehr – die Unterschiede zwischen den Kondiktionsarten zu beachten. Bei der Leistungskondiktion nach § 812 I 1, 1. Var. BGB gibt es keine Probleme im Hinblick auf die Wertersatzpflicht für unkörperliche Leistungen. Denn insoweit fallen der Zeitpunkt der Leistung, derjenige der Entstehung des Kondiktionsanspruchs und derjenige der Entstehung der Wertersatzpflicht zusammen. Das gilt auch dann, wenn der Wert z. B. einer Werkleistung sich während ihrer Dauer erhöht. Dass zwischen dem Wert der Leistung vor und nach der Erhöhung zu differenzieren ist, entspricht dem grundsätzlichen Ansatz.225 Schwieriger wird es, wenn der Wertersatzanspruch erst nach der Leistung entsteht, wie das z.B. im Fall des § 812 I 2, 2. Var. BGB (condictio ob rem) zutrifft, weil dort zur Entstehung des Anspruchs außer der Leistung noch der kraft Natur der Sache spätere Nichteintritt des bezweckten Erfolgs erforderlich ist. Im vergleichbaren Rücktrittsrecht nimmt die wohl h. M. an, dass es im Fall einer unkörperlichen Leistung auf den Leistungszeitpunkt und im Fall der Leistung eines zunächst herausgabefähigen Gegenstandes auf den Eintritt der Unmöglichkeit ankommt, obwohl der Wertersatzanspruch erst mit Zugang der Rücktrittserklärung entsteht.226 Auf den Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung wird lediglich vereinzelt, und das auch nur im Fall eines zunächst herausgabefähigen Leistungsgegenstands abgehoben.227 Für § 812 I 2, 2. Var. BGB hält der BGH bisher gleichwohl am Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs als maßgebendem Zeitpunkt für die Wertermittlung fest. In BGH NJW 1970, 136 (137) stellt er sogar den allgemeinen, über die Leistungskondiktion hinausweisenden Grundsatz auf, dass dies immer gelten soll, wenn wie bei § 812 I 2, 2. Var. BGB ein Schwebezustand besteht, bis zu dessen Ende der Kondiktionsgläubiger keinen Anlass hat, den Bereicherungsanspruch geltend zu machen. Auf gesetzliche Wertungen kann sich diese Überlegung nicht stützen. Denn ein Schutz des guten Glaubens des Kondiktionsgläubigers an das Fehlen des Kondiktionsanspruchs ist weder dem Bereicherungsrecht selbst noch den „fernwirkenden“ Wertungen der verwandten Rechtsinstitute zu 225

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 103 a. E.; Larenz-Canaris, S. 283. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 21, 44; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 161 (beide mit misslungener Terminologie: Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs statt Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Rückgabe. Der Wertersatzanspruch entsteht erst mit Zugang der Rücktrittserklärung). 227 Erman-Röthel § 346 Rn. 15; juris pK-Faust § 346 Rn. 75. 226

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entnehmen. Wirklich ernst genommen, würde er auch im Rahmen des § 812 I 1, 1. Var. BGB zur Maßgeblichkeit des Zeitpunkts für die Wertermittlung führen müssen, in dem der Kondiktionsgläubiger von der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs erfährt. Vorher hat er nämlich auch insoweit keinen Anlass, den Bereicherungsanspruch geltend zu machen. Die besseren Gründe sprechen deshalb dafür, entgegen dem BGH und nach dem Vorbild der h. M. im Rücktrittsrecht auch im Fall des § 812 I 2, 2. Var. BGB (und im Fall des § 812 I 2, 1. Var. BGB) der Wertermittlung den Zeitpunkt der Leistung (bei ihrer Natur nach nicht herausgabefähigen Leistungsgegenständen) bzw. der Unmöglichkeit der Herausgabe (bei ursprünglich herausgabefähigen Leistungsgegenständen) zugrunde zu legen, mag auch der Wertersatzanspruch zu diesem Zeitpunkt nicht nur in der Vorstellung des Kondiktionsgläubigers, sondern wegen der Besonderheit des kondiktionsbegründenden Umstandes auch de iure noch nicht bestanden haben.228 Im Fall der Eingriffskondiktion kommt ein zeitliches Auseinanderfallen von Eingriff und Entstehung des Wertersatzanspruchs von vornherein nicht in Betracht. Das Gleiche gilt für die Abschöpfungskondiktion (allgemeine Nichtleistungskondiktion). Für die Aufwendungskondiktion wird zwar im Schrifttum behauptet, es gebe auch eine unter § 812 I 2, 1. Alt. BGB zu subsumierende Aufwendungskondiktion ob causam finitam. Als Beispiel wird der Fall genannt, dass ein Ehemann im Haus seiner Schwiegereltern durch An- oder Ausbau für seine Familie eine zweite Wohnung schafft, die er nach Scheitern der Ehe verlässt, um anschließend Ersatz seiner Aufwendungen zu verlangen.229 Zwar wird dabei zu Recht Kritik an der Auffassung des BGH geübt, es liege ein Fall der Leistungskondiktion nach § 812 I 2, 1. Var. BGB vor, weil die ehemaligen Schwiegereltern vorzeitig die Möglichkeit erhielten, die Wohnung anderweitig zu nutzen. Denn die zugrunde liegende Abrede beinhaltet keine Leistung an die Schwiegereltern, sondern das Recht des Ehemanns, für sich und seine Familie durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Eigentums der Schwiegereltern Wohnraum zu schaffen.230 Doch bedeutet das Scheitern der Ehe mit anschließendem Auszug nicht Wegfall des „Rechtsgrundes“, sondern Wegfall der Geschäftsgrundlage der Abrede mit der Folge eines Anpassungsanspruchs des Ehemanns nach § 313 I BGB, der im Ergebnis auf die Lösung des BGH hinauslaufen mag.231 Für einen Anspruch auf Wertersatz nach den §§ 812 I 2, 1. Var., 818 II BGB, bei dem der Wert nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Auszugs zu ermitteln wäre, bleibt auch dann kein Raum, wenn man die Rechtsprechung 228

Wie der BGH freilich Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 31. Larenz-Canaris, S. 149 f. 230 Larenz-Canaris, S. 150. 231 Canaris (Larenz-Canaris, S. 154) nimmt Wegfall der Geschäftsgrundlage und als Rechtsfolge eine Aufwendungskondiktion ob causam finitam an (?). 229

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des BGH zur Wertermittlung im Fall der § 812 I 2, 1. und 2. Var. BGB entgegen der hier vertretenen Ansicht für richtig hält. (2) Abweichende Rechtslage in den Fällen des § 951 I BGB? Das verbreitete Votum für einen abweichenden Zeitpunkt für die Ermittlung des Werts nach § 818 II BGB in den Fällen des § 951 I 1 BGB ist jedenfalls im Hinblick auf die Leistungskondiktion zurückzuweisen. Der Bauunternehmer, der aufgrund eines nichtigen Werkvertrags auf dem Grundstück des Bestellers ein Gebäude errichtet hat, hat nach den §§ 812 I 1, 1. Var. BGB einen Anspruch auf Ersatz seiner Werkleistung in der Höhe, die zur Zeit ihrer Erbringung üblich war. Dass die Differenz zwischen dem Wert des Grundstücks im bebauten und in unbebautem Zustand einen höheren Betrag ergibt, spielt keine Rolle. Der Leistungsgegenstand ist nämlich nicht das Gebäude, sondern eben die Werkleistung, so dass der Umstand, dass § 951 I 1 BGB den etwaigen Anspruch auf das Gebäude trotz Fortbestands im Vermögen des Schuldners in einen Geldanspruch verwandelt, im Ansatz ohne Bedeutung ist. Aber auch, wenn man – was bei einem nichtigen Bauträgervertrag zu erwägen ist232 – den Leistungsgegenstand in dem Gebäude sieht, ist das Ergebnis nicht anders. Denn dann tauscht § 951 I 1 BGB den Leistungsgegenstand aus. Da das Gebäude fortan genauso endgültig zum Vermögen des Schuldners gehört wie die sonstigen darin befindlichen Gegenstände, interessiert sein weiteres Schicksal – die Art seiner Nutzung, Wertsteigerung oder Wertverfall – nicht mehr. An die Stelle des Risikos des erlangten Gegenstandes tritt für den Kondiktionsgläubiger das Risiko der allgemeinen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Kondiktionsschuldners. Der Gedanke, das Gebäude sei bis zur Erfüllung des Wertersatzanspruchs trotz des Eigentumserwerbs des Schuldners nach den §§ 946, 94 BGB bereicherungsrechtlich das Schuldobjekt, hat im geltenden Recht keine Grundlage. Konsequent zu Ende gedacht, müsste er dazu führen, dass der inzwischen bösgläubig gewordene Bereicherungsschuldner nach den §§ 819, 818 IV, 292, 989 (h.M.) bzw. 346 IV, 280 analog (in diesem Handbuch vertretene Ansicht, vgl. § 9 I) BGB auf Schadensersatz haftet, wenn er das Gebäude vor der Erfüllung des Wertersatzanspruchs schuldhaft beschädigt. Das macht offenbar genauso wenig Sinn wie die Minderung des Kondiktionsanspruchs, wenn der Bereicherungsschuldner sich auch noch bei der Beschädigung im Zustand der Gutgläubigkeit befindet, kann doch der angeblich latent weiter vorhandene Anspruch auf das Gebäude unter keinen Umständen wieder real werden (vgl. schon oben II. 3.). Der Ergebnistest unterstreicht, dass es im Fall der Leistungskondiktion auch in den Fällen des § 951 I 1 BGB bei der Maßgeblichkeit des Werts im Zeitpunkt der Bebauung 232

Staudinger-Peters / Jacoby, § 651 Rn. 7.

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bleiben muss. Weshalb sollte der Bauträger bei Unwirksamkeit des Bauträgervertrags von den steigenden, den Wert der Häuser erhöhenden Baupreisen profitieren, obwohl er sich bei Wirksamkeit des Vertrags mit dem (im Zweifel den Wert im Zeitpunkt der Fertigstellung wiedergebenden) Entgelt begnügen muss? Ebenfalls ohne Bedeutung für den Zeitpunkt der Ermittlung des Wertes nach § 818 II BGB ist § 951 I 1 BGB im Fall der Eingriffskondiktion. Das ist in der 1. Auflage dieses Handbuchs noch anders gesehen worden.233 Aber die (durch den Rechtsfortwirkungsgedanken modifizierte) Vermögensorientierung der Eingriffskondiktion, auf die dort abgehoben worden ist, ändert nichts daran, dass § 951 I 1 BGB das Schuldobjekt auswechselt. Wenn der Grundstückseigentümer zur Errichtung oder Reparatur eines Hauses fremde Materialien verwendet, wird er – wie im Fall der Leistungskondiktion – nicht nur ihr Eigentümer, sondern es endet auch die schuldrechtliche Pflicht zur Herausgabe. Man kann deshalb einen Einfluss der Wertsteigerung auf den Umfang des Bereicherungsanspruchs des früheren Materialeigentümers allenfalls damit begründen, dass das Vermögen des Kondiktionsschuldners sich nach dem Eingriffserwerb, durch diesen verursacht, weiter vermehrt hat. Eine solche Begründung gibt das geltende Recht – wie oben b) bb (1) gezeigt – nicht her. In Betracht kommt lediglich eine kausale Vermögensminderung (§ 818 III BGB); selbst diese ist durch den Rechtsfortwirkungsgedanken (objektive Mindestbereicherung) begrenzt. Die Relevanz der kausalen Vermögensmehrung beschränkt sich auf Nutzungen. Sogar diese sind nur erheblich, solange der Gegenstand, aus dem sie gezogen werden, noch Schuldobjekt ist. Im Fall des § 951 I 1 BGB scheiden sie wegen der Koinzidenz der Entstehung von Kondiktions- und Wertersatzanspruch aus, so dass allein der Wert der Materialien im Zeitpunkt des Einbaus die Höhe des Wertersatzanspruchs bestimmt. Das Ergebnis stimmt mit demjenigen von Canaris überein,234 der – soweit ersichtlich – der einzige Autor im Standardschrifttum ist, der die Frage nach dem Zeitpunkt der Wertermittlung im Fall des § 951 I 1 BGB speziell für die Eingriffskondiktion problematisiert. Die Canaris’sche Begründung – Hätte der Kondiktionsschuldner nicht die fremden Materialien zur Verfügung gehabt, so würde er andere zu den damaligen Preisen erworben haben – überzeugt freilich nicht: Die Eingriffskondiktion richtet sich nicht auf Herausgabe der Aufwendungsersparnis des Kondiktionsschuldners (die ja nicht unbedingt dem Wert der Materialien entsprechen muss, sondern auch darunter liegen kann).235 Der eigentliche Bezugspunkt des Votums für einen besonderen Zeitpunkt 233

1. Aufl., S. 575 f. Larenz-Canaris, S. 283 f. 235 Vgl. oben § 6 II 2 c) bb). 234

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der Wertermittlung im Fall des § 951 I BGB ist denn auch nicht der Kondiktionsanspruch schlechthin, sondern der Anspruch aus Aufwendungskondiktion. Das wird zwar nicht immer ausdrücklich gesagt. Aber die Beispiele sprechen dafür, dass auch dort die Aufwendungskondiktion gemeint ist, wo der ausdrückliche Hinweis fehlt.236 Es geht also vor allem um den Fall, dass jemand auf einem fremden Grundstück ein Gebäude errichtet und nach Klärung der Rechtslage nach seinem Anspruch wegen seiner Aufwendungen für den Bau fragt. In der 1. Auflage dieses Handbuchs ist für diesen Fall angenommen worden, dass der Kondiktionsgläubiger einen Anspruch auf Wertersatz in Höhe des Werts im Zeitpunkt der Zahlung des Kondiktionsschuldners hat. Die Begründung fußt auf der Prämisse, § 951 I 1 BGB schließe allein die Naturalrestitution aus; er ändere nichts daran, dass der Wert des nach wie vor im Vermögen des Schuldners befindlichen Gebäudes Maßstab für das Ausmaß der herausgabepflichtigen Bereicherung sei. Wertmäßig müsse der Kondiktionsgläubiger so gestellt werden, als wenn er bis zu der die Herausgabe des Gebäudes ersetzenden Zahlung des Wertersatzes Eigentümer des Gebäudes geblieben wäre.237 Die heute h. L. folgt dem zwar nicht, sondern der Auffassung von Canaris, die in Begründung und Ergebnis etwas abweicht.238 Da das Gebäude noch im Vermögen des Schuldners vorhanden ist, will Canaris den Rechtsgedanken des § 818 I BGB heranziehen, aus dem sich ergeben soll, dass der Kondiktionsschuldner nicht nur die von ihm selbst gezogenen Nutzungen, sondern erst recht die ihm ohne eigenes Zutun zugefallene Wertsteigerung herausgeben muss. Allerdings soll das nicht dazu führen, dass der Zeitpunkt der Zahlung des Wertersatzes (oder der letzten mündlichen Verhandlung im Rechtsstreit darüber), sondern analog § 996 BGB der Zeitpunkt der Herausgabe des Grundstücks an den Eigentümer für die Wertermittlung maßgebend ist. Doch stimmt Canaris mit der 1. Auflage dieses Handbuchs darin überein, dass der Anspruch aus Aufwendungskondiktion ein § 818 II BGB unterfallender Wertersatzanspruch ist. Wie oben § 6 II 4 dargelegt, trifft diese Prämisse nicht zu. Die Bebauung des Grundstücks ist ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Grundstückseigentums. Ihr Ergebnis, das Gebäude, steht daher dem Grundstückseigentümer zu. Einen Rechtsverlust des Bebauers, der sich über § 951 I 1 BGB in einen Wertersatzanspruch verwandeln könnte, gibt es nicht. Gäbe es die 236

Ausdrücklich Larenz-Canaris, S. 284; in der Sache Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 31 a. E.; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 105f. 237 1. Aufl. S. 574 f. 238 Larenz-Canaris S. 284; zustimmend Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 31 a. E.; MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 59. A. A. st. Rspr., die wie außerhalb der Fälle des § 951 BGB auf den Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs (Fertigstellung des Baus) abhebt, vgl. BGH NJW 1962, 2293; WM 1963, 1066, 1068; 1973, 71.

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§§ 946, 94 BGB nicht, so hätte der Grundstückseigentümer einen Anspruch auf Herausgabe des Gebäudes aus Eingriffskondiktion, dem der Bebauer nur seine Aufwendungen bis zur Höhe der Aufwandsersparnis des Grundstückseigentümers entgegensetzen könnte. Wenn aber der Eigentümer das Eingriffsergebnis, soweit es beim Eingreifenden anfällt, herausverlangen kann, kann er nicht seinerseits verpflichtet sein, das bei ihm anfallende Eingriffsergebnis herauszugeben. Die Berufung von Canaris auf den Rechtsgedanken des § 818 I BGB ist gleich in doppelter Hinsicht verfehlt. Zwar stehen die Nutzungen des rechtsgrundlos Erlangten dem Kondiktionsgläubiger zu,239 aber im Fall der Nutzung fremden Eigentums sind die Nutzungen selbst das rechtsgrundlos Erlangte und Kondiktionsgläubiger ist der Eigentümer. Darüber hinaus überzeugt das argumentum a minore ad maius – Wem die Nutzungen zustehen, müssten erst recht die Wertsteigerungen gebühren240 – nicht: Nutzungen sind deshalb ebenso herausgabepflichtig wie der erlangte Gegenstand selbst, weil sie nach den §§ 100, 99 BGB definitionsgemäß („ihrer Bestimmung gemäß“) dem erlangten Gegenstand schon beim Erwerb innewohnen und sozusagen nur noch zutage gefördert werden müssen. Wertsteigerungen dagegen sind auf äußere Einflüsse (Verknappung, aber auch z.B. Bebauung) zurückzuführen, die erst nachträglich eintreten. Die analoge Anwendung des § 996 BGB begegnet schon deshalb Bedenken, weil § 996 BGB Teil einer privilegierenden Sonderregelung der Rechtsstellung des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers ist.241 Daraus folgt zunächst einmal ein Argument gegen die Lehre von Canaris u. a. § 996 BGB gibt dem Besitzer nämlich (wenn überhaupt)242 nicht einen Anspruch auf Ersatz des aktuellen Gebäudewertes, sondern auf Ersatz der Aufwendungen, die der Bau ihn gekostet hat. Der Wert im Zeitpunkt der Räumung des Grundstücks ist nicht Inhalt, sondern Grenze des Anspruchs. Da die Aufwendungen im Zweifel dem Wert des Gebäudes im Zeitpunkt ihrer Vornahme korrespondieren, wirkt sich die Grenze in aller Regel bei Wertminderungen, nicht bei Wertsteigerungen aus. Wenn aber der Anspruch des Bebauers sich in der privilegierten Position des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers lediglich dadurch von dem Anspruch eines (nicht besitzenden) Gläubigers in der Normalsituation der Aufwendungskondiktion unterscheidet, dass er statt der Aufwendungsersparnis des Eigentümers seine eigenen Aufwendungen ersetzt erhält, dann kann der Anspruch aus Aufwendungskondiktion im Fall des § 951 BGB nicht wertungswiderspruchsfrei zu einem wertvolleren Anspruch als der Anspruch des privilegierten gutgläu239

Insoweit richtig Larenz-Canaris, S. 284. Larenz-Canaris, S. 284. Vgl. dazu Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 4. 242 Vgl. dazu oben § 6 II 4 b. 240 241

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bigen unrechtmäßigen Besitzers avancieren, sondern muss im Gegenteil hinter ihm zurückbleiben. Das Wegnahmerecht des gutgläubigen unrechtmäßigen (Eigen-) Besitzers begründet die erforderliche Vorzugsstellung des gutgläubigen unrechtmäßigen (Eigen-) Besitzers nicht. Denn erstens steht es auch dem bösgläubigen unrechtmäßigen Besitzer und – über § 951 II 2 BGB – dem nichtbesitzenden Verwender zu.243 Zweitens scheitert es bei der Errichtung eines Gebäudes an § 997 II BGB (kein Nutzen der Wegnahme für den Besitzer), zumal die Wegnahme nach §§ 997 I 2, 258 mit der Pflicht zur Tragung der Kosten der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verbunden ist. Im Übrigen passt § 996 BGB bereits tatbestandsmäßig nur, wenn der Bebauer Grundstücksbesitzer ist (oder Bucheigentümer). Da § 996 BGB richtiger Ansicht nach die Aufwendungskondiktion des unrechtmäßigen (Eigen-) Besitzers ausschließt,244 kommt die Analogie zu § 996 BGB – unterstellt, dass die Aufwendungskondiktion, wie nicht, überhaupt einen Anspruch auf Wertersatz ergibt – allenfalls für den „Aufwendungsexzess“ des (rechtmäßigen oder unrechtmäßigen) Fremdbesitzers in Betracht.245 Fazit: Auf die Aufwendungskondiktion kann sich die Besonderheit der Interessenlage in den Fällen des § 951 I 1 BGB – die fortwährende Zugehörigkeit des erlangten Gegenstandes zum Vermögen des Kondiktionsschuldners – schon deshalb nicht auswirken, weil sie gar nicht auf Ausgleich der durch die Aufwendung geschaffenen Werterhöhung gerichtet ist und sich deshalb die Frage nach einem späteren Zeitpunkt für die Wertermittlung als dem der Entstehung des Wertersatzanspruchs gar nicht stellt. Insgesamt bleibt es auch in den Fällen des § 951 BGB dabei, dass über die Höhe eines etwaigen Wertersatzanspruchs (Leistungskondiktion, Eingriffskondiktion, Abschöpfungskondiktion) der Wert im Zeitpunkt seiner Entstehung entscheidet, (Ausnahme: § 812 I 2 BGB: condictio ob causam finitam, condictio ob rem – dort Maßgeblichkeit des Werts im Zeitpunkt der Leistung bzw. des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe des geleisteten Gegenstands).

243

Staudinger-Gursky § 997 Rn. 1. (aA allerdings die Rechtsprechung; vgl. BGHZ 41, 157, 160 f.) 244 Vgl. dazu Staudinger-Gursky, Vor § 994 Rn. 43 mit umfassenden Nachweisen; ausführlich unten § 11 III 3. 245 Vgl. dazu oben § 6 II 4 d).

§ 8 Der Entreicherungseinwand I. Der Meinungsstand

1. Die Problemstellung § 818 III BGB schließt die „Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes“ aus, „soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist“. In entstehungsgeschichtlicher Sicht enthält die Vorschrift das sinngebende Element des Bereicherungsrechts überhaupt.1 Und auch heute noch stößt man häufig auf die These, sie bringe den „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts zum Ausdruck, dass die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners keinesfalls zu einer Verminderung des Vermögens über den Betrag der wirklichen Bereicherung hinausführen darf“.2 Dem liegt die Vorstellung des historischen Gesetzgebers von der Ursachen- und damit Funktionsneutralität des Bereicherungsrechts zugrunde, die – wie oben § 5 II dargelegt – mit der Unterschiedlichkeit der erfassten Interessenlagen kollidiert und deshalb unzulässigerweise Ungleiches gleich zu behandeln droht. Freilich ist schon in den §§ 6 und 7 deutlich geworden, dass die oben § 5 III 2 entwickelte Therapie, nämlich die Unterscheidung funktionsverschiedener Kondiktionsarten nicht nur im Hinblick auf die Voraussetzungen, sondern auch im Hinblick auf die Inhalte der Bereicherungshaftung, keineswegs allgemein akzeptiert ist. Im Gegenteil: Wie oben § 5 III gezeigt, geht man ganz überwiegend andere Wege, mag auch die Distanz gelegentlich geringer sein, als die Heftigkeit der verbalen Ablehnung vermuten lässt.3 Der Meinungsstand zu § 818 III BGB reflektiert die weitgehend kompasslose Wanderung von Rechtsprechung und Schrifttum zwischen den Polen („traditionelle“) Vermögensorientierung und („moderne“) Gegenstandsorientierung der Bereicherungshaftung wie in einem Hohlspiegel.

1

Mugdan II, S. 1173 f.; Staudinger/Lorenz § 818 Rn. 1. BGHZ 55, 128, 131; Koppensteiner / Kramer, S. 111. 3 Larenz-Canaris, S. 262 und passim. Vgl. dazu schon Reuter, FS Georgiades, S. 321, 337 f. 2

§8 I 2

Der Entreicherungseinwand

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2. Die Lehre Flumes und seiner Schüler Dem „obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts“, abgekürzt: dem Schädigungsverbot am nächsten kommt im aktuellen Schrifttum die FlumeSchule im Bereicherungsrecht.4 Das überrascht nicht, sind doch Flume und seine wissenschaftlichen „Nachkommen“ auch diejenigen im Schrifttum zum Bereicherungsrecht, die nach wie vor an der Prämisse des historischen Gesetzgebers von der Ursachenneutralität der Bereicherungshaftung festhalten. Flume selbst hat noch in einer seiner letzten Arbeiten betont, die Bereicherungshaftung sei nicht – als Leistungs- oder Eingriffshaftung – auf einen Vorgang, sondern auf einen Zustand, die Vermögensmehrung bezogen.5 Zurechnungsfragen stellen sich für ihn nicht schon im Hinblick auf die Entstehung des Bereicherungsanspruchs, sondern erst (aber immerhin) im Hinblick auf den Einfluss nachträglicher Veränderungen auf seinen Fortbestand und seine Höhe. Sie sollen danach zu beantworten sein, ob die Veränderung das erworbene oder das ureigene Vermögen des Bereicherungsschuldners betrifft. Dies wiederum soll davon abhängen, ob die für die Veränderung verantwortliche Vermögensentscheidung das rechtsgrundlos erworbene oder das eigene Vermögen betrifft.6 Auf diese Weise glaubt Flume, außer dem Vorbehalt gegen die Abzugsfähigkeit aller im Gefolge des rechtsgrundlosen Erwerbs entstandenen Nachteile (Fall des berüchtigten, rechtsgrundlos erworbenen Hundes, der den Teppich des Erwerbers zerbeißt7 ) auch und vor allem der besonderen Problematik der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge Rechnung tragen zu können. Dass der Verkäufer – wie grundsätzlich allgemein anerkannt8 – den Kaufpreis nicht erstatten muss, wenn der (gutgläubige) Käufer die Kaufsache wegen Zerstörung nicht zurückgeben kann, soll sich aus der Entscheidung des Käufers ergeben, den Kaufgegenstand statt des Kaufpreises in seinem Vermögen zu haben.9 Die Vermögensentscheidung selbst soll Zurechenbarkeit erfordern, so dass ihre Wirksamkeit sich nach den §§ 104ff., 116ff. BGB richtet.10 Den Einwand, nach § 350 BGB a. F. trage im Fall der Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht der Verkäufer die Gefahr des zufälligen Untergangs der rückgabepflichtigen Kaufsache, lässt Flume 4

Grundlegend Flume, FS Niedermeyer, S. 103 ff.; ders., FG 50 Jahre BGH I, S. 525, 534 ff.; darauf aufbauend Wilhelm, Rechtsverletzung; Jakobs, Eingriffserwerb; Frieser, Bereicherungswegfall; Reimer, Aufgedrängte Bereicherung. 5 Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 535. 6 Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 154 f.; ders. 50 Jahre BGH, S. 525, 540 ff. 7 Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 540 f. 8 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 209; dagegen freilich neuestens wieder HKK-Schäfer, §§ 812–822 Rn. 214. 9 Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 542 f. 10 Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 544.

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Der Meinungsstand

§8 I 2

nicht gelten, weil die Problematik der Gefahrtragung „für den Rücktritt und die Rückabwicklung des nichtigen gegenseitigen Vertrags grundverschieden“ sei. Im Fall des vereinbarten Rücktrittsrechts sei die Vertragsbindung noch nicht perfekt, so dass die Entscheidung des Käufers, den Kaufgegenstand statt des Kaufpreises in seinem Vermögen zu haben, noch nicht getroffen sei. Das rechtfertige die nach § 350 BGB a. F. fortbestehende Gefahrtragung des Verkäufers. Auf die Rückabwicklung des nichtigen gegenseitigen Vertrags, bei der der Käufer den Kaufgegenstand seinem Vermögen einverleibt habe, lasse sich diese Wertung nicht übertragen.11 Diesem höchst fragwürdigen Versuch der teleologischen Reduktion des § 350 BGB a. F. auf den Fall der Ausübung eines vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts ist nach der Reform des Rücktrittsrechts 2002 offenbar der Boden entzogen worden. Denn § 346 III S. 1 Nr. 3 BGB, die Nachfolgeregelung des § 350 BGB a. F., gilt ausdrücklich zu Gunsten des Berechtigten bei Ausübung eines gesetzlichen (und gerade nicht vertraglichen !) Rücktrittsrechts. Denkt man Flumes Gedankengang zum Verhältnis der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach Bereicherungsrecht und nach Rücktrittsrecht konsequent weiter, so kommt man also doch zu dem Schluss, den Flume nach altem Rücktrittsrecht mühsam vermieden hat, nämlich dazu, dass nach der Bewertung einer vergleichbaren Interessenlage durch das Rücktrittsrecht die Verantwortlichkeit für das Dahinfallen des Rechtsgrunds Einfluss auf den Inhalt der Bereicherungshaftung haben muss.12 Denn nach § 346 III S. 1 Nr. 3 BGB trägt der für das Dahinfallen des Rechtsgrunds Verantwortliche die Gefahr des zufälligen Untergangs des Leistungsgegenstandes bei der anderen Partei, obwohl diese ihn ihrem Vermögen einverleibt hat. Frieser, ein „wissenschaftlicher Enkel“ Flumes, hat die Vermögensentscheidungslehre wegen der von ihm als Gefahr (!) empfundenen Eignung zur Inanspruchnahme für eine je nach Ursache differenzierende Bereicherungshaftung kritisiert.13 Sozusagen „päpstlicher als der Papst“ will er die Bereicherungshaftung dadurch streng auf die Feststellung der Vermögensmehrung beziehen, dass er sie spiegelsymmetrisch an der Schadensersatzhaftung orientiert.14 Freilich hat er dabei nicht die Schadensersatzhaftung im Auge, wie sie in Theorie und Praxis überwiegend verstanden wird. Denn danach ist die Schadensersatzhaftung keineswegs ursachenneutral auf die 11 12

Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 542.

Das gilt jedenfalls für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge. So im Ansatz auch Larenz / Canaris, S. 327, der freilich letztlich das Zufallsrisiko schlechthin dem Gläubiger zuweisen will, weil es selbst bei Bösgläubigkeit des Schuldners von diesem zu tragen ist. Gegen dieses Argument unten II. 3. c) cc). 13 Frieser, S. 180f. 14 Frieser, S. 29ff., 182 ff.

§8 I 3

Der Entreicherungseinwand

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Feststellung der Vermögensminderung bezogen, sondern durchaus an der Ursache, dem Schutzzweck der verletzten Norm orientiert.15 Um die Schadensersatzhaftung in seinem Sinne zu einem geeigneten Richtpunkt für die von ihm für richtig gehaltene Bestimmung der Bereicherungshaftung anhand der ursachenneutralen Vermögensmehrung zu machen, muss Frieser dementsprechend die Schadensersatzhaftung um die „Fehlentwicklungen“ bereinigen, die sie vom Grundsatz der ausschließlichen Maßgeblichkeit der realen Vermögensminderung entfernt haben. Dieser Bereinigungsaktion fällt nicht nur die Schutzzwecklehre, sondern auch die Lehre vom objektiven Mindestschaden (und die mit ihr verbundene Beschränkung der Relevanz hypothetischer Schadensursachen) zum Opfer. Schaden soll stets das durch die Schädigung bedingte Minus zwischen der Vermögenslage des Gläubigers vor und nach dem schädigenden Ereignis unter Berücksichtigung des hypothetischen ordnungsgemäßen Verlaufs sein.16 Entsprechend soll die Bereicherung sich aus dem durch den bereichernden Vorgang bedingten Mehr an Vermögen des Schuldners unter Berücksichtigung des hypothetischen ordnungsgemäßen Verlaufs ergeben.17 So soll die interessengerechte Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Kaufverträge im Fall des Untergangs der Kaufsache schlicht dadurch zu erreichen sein, dass man bei der Prüfung der Bereicherung nicht nur den Untergang der Kaufsache zugrunde legt, sondern einbezieht, dass der Käufer durch den rechtsgrundlosen Erwerb den anderweitigen Erwerb einer entsprechenden Sache erspart hat, mit der er ggf. den gleichen Verlust erlitten hätte.18 Auf diese Weise sollen zugleich die anerkannten Ausnahmen von der sog. Saldotheorie (fehlende Geschäftsfähigkeit des Scheinkäufers der untergegangenen Sache, arglistige Täuschung durch den Scheinverkäufer etc.)19 gerechtfertigt werden. Denn in diesen Fällen hätte es den anderweitigen Erwerb nicht oder doch nicht so gegeben.

3. Die Konzeption Rengiers und L. C. Wolffs Der Gegenpol zum Umgang mit § 818 III BGB in der Flume-Schule markiert die Konzeption, die im Jahre 1977 in einem AcP-Aufsatz von Rengier entwickelt und im Jahre 1998 – beschränkt auf die Leistungskondiktion – im Rahmen seiner Habilitationsschrift von L. C. Wolff vertieft worden ist. Bei Rengier und L. C. Wolff ist § 818 III BGB nicht nur – wie es der Lehre v. 15

MünchKomm-Oetker § 249 Rn. 120 ff. Frieser, S. 95ff. 17 Frieser, S. 186ff. 18 Frieser, S. 198ff. 19 Larenz SchR II12, § 70 II; Esser / Weyers § 51 II 2 b). 16

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Der Meinungsstand

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Caemmerers u. a. entspricht – nicht der oberste Grundsatz des Bereicherungsrechts (sondern lediglich eine ausnahmsweise Begünstigung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners).20 Vielmehr soll er über die nach v. Caemmerer u. a. gebotene teleologische Reduktion auf eine Gutglaubensschutznorm weit hinaus zurückgedrängt werden: Einmal soll er sich entgegen seinem Wortlaut auf den Wegfall des erlangten Gegenstandes beschränken.21 Durch den rechtsgrundlosen Erwerb bedingte sonstige Einbußen an seinem Vermögen soll der Bereicherungsschuldner nicht nach § 818 III BGB, sondern allein über selbständige Ansprüche auf Ersatz von Vertrauensschäden (§§ 122, 179 II, 311 II, III BGB) geltend machen können.22 Zum anderen soll selbst die Berufung auf § 818 III BGB wegen Untergangs oder Verschlechterung des erlangten Gegenstands noch unter dem Vorbehalt stehen, dass der Untergang bzw. die Verschlechterung nicht auf das Verhalten des Bereicherungsschuldners bzw. auf ein von ihm eingegangenes Risiko zurückzuführen sind. Die Begründung für diesen radikalen Bruch mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 818 III BGB liefert bei Rengier der von der h. M. vollzogene Paradigmawechsel von der Vermögensorientierung zur Gegenstandsorientierung des Bereicherungsrechts: Wenn der Bereicherungsanspruch genauso auf Leistung gerichtet ist wie ähnliche schuldrechtliche Leistungsansprüche, dann dürfen auch die Gefahrverteilung und der Ersatz von Vertrauensschäden nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen im Bereicherungsrecht nicht anders geregelt werden als im allgemeinen Schuldrecht.23 L. C. Wolff propagiert für die Leistungskondiktion einen Wechsel vom Bereicherungsrecht zum Entreicherungsrecht. Die Leistungskondiktion hat danach entgegen der bereicherungsrechtlichen Tradition nicht Bereicherung abzuschöpfen, sondern Entreicherung rückgängig zu machen. Demgemäß ist nicht die Belastung des Schuldners im Interesse des Gläubigers, sondern die Beschränkung des Restitutionsinteresses des Gläubigers im Interesse des Schuldners zu rechtfertigen.

4. Die h. M. Die Einstellung der h. M. zu § 818 III BGB ist repräsentativ zusammengefasst in dem Satz von Staudinger-Lorenz, die „über das gemeine Recht ins BGB gelangte Beschränkung auf die jeweils noch vorhandene Bereicherung“ werde „in dieser Allgemeinheit schon lange als eine Übertreibung der Scho20

v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 368. Rengier AcP 177, 418, 432 ff.; L. C. Wolff, S. 209. Rengier AcP 177, 418, 421f.; L. C. Wolff, S. 210. 23 Deshalb sympathisierend MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 74. 21 22

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nung des Bereicherten empfunden“.24 Dem entspricht ein Umgang mit der Vorschrift, der sich – gelegentlich auch dem verbalen Bekenntnis zum bereicherungsrechtlichen Schädigungsverbot zum Trotz – zwischen den Extrempositionen der Flume-Schule einerseits und der Konzeption Rengiers und L. C. Wolffs andererseits bewegt. a) Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich langsam und teilweise im Zick-Zack-Kurs vom Schädigungsverbot als oberstem Grundsatz des Bereicherungsrechts entfernt. Die gelegentlich bereits als Wende angesehene25 Erfindung der sog. Saldotheorie durch RGZ 54, 137 aus dem Jahre 1903 ist in Wirklichkeit eine nachdrückliche Bestätigung dieses Grundsatzes gewesen. Die Saldotheorie setzt im Verständnis des RG das Erlangte gem. § 812 I 1, 1. Var. BGB mit der Bereicherung im Sinne des § 818 III BGB gleich. Herauszugeben ist danach der Überschuss, der sich nach einer Saldierung der mit der Durchführung des nichtigen Austauschvertrags verbundenen Vor- und Nachteile für eine Seite ergibt. Es findet eine Gesamtrechnung statt, die sowohl die Gegenleistung als auch sonstige bereicherungsmindernde Nachteile einbezieht. Ist die Rückgabe eines geleisteten konkreten Gegenstandes nicht (mehr) möglich, so hat nur der Teil einen Anspruch, für den die Gesamtrechnung den Negativsaldo ausweist. Sonst zollt die Saldotheorie dem Rückabwicklungszweck dadurch ihren Tribut, dass sie beiden Teilen einen Anspruch auf Rückerstattung Zug um Zug gegen Rückerstattung des selbst Empfangenen (und Ausgleich sonstiger bereicherungsmindernder Nachteile des anderen) zugesteht. Insoweit erschöpft sich die Andersartigkeit der Saldotheorie im Vergleich mit der Zweikondiktionentheorie darin, dass sie den Zug-umZug-Konnex ohne Rücksicht auf die Erhebung der Einrede des Zurückbehaltungsrechts anordnet.26 Der BGH hat sich zwar seit den 70er Jahren (jedenfalls für die Leistungskondiktion) unter Berufung auf v. Caemmerer ausdrücklich von der Vermögensorientierung der BGB-Väter des Bereicherungsrechts losgesagt. Doch hat das zunächst nur zur Folge gehabt, dass § 818 III BGB einen engeren Anwendungsbereich erhielt: Aus dem obersten Grundsatz des Bereicherungsrechts wurde der oberste Grundsatz für die Haftung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners. Insbesondere hat der BGH die Saldotheorie in der vom RG entwickelten Form weiter angewendet, wenn auch im Gegensatz zum RG nicht mehr zugunsten des bösgläubigen oder verklagten Bereicherungsschuldners, für den das Gericht stattdessen zur Zweikondik24

Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 2 (1. Abschnitt). Ausführlich MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 210 ff. 26 BGH WM 1972, 564 f. 25

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tionentheorie zurückkehrte.27 Auch im Übrigen hielt der BGH, beschränkt auf den gutgläubigen Bereicherungsschuldner, an der überkommenen Sicht fest. Der gutgläubige Bereicherungsschuldner könne – so hieß es – nach § 818 III BGB alle Einbußen geltend machen, die er in adäquat-kausalem Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb erlitten hat.28 Immerhin hat der BGH schon bald Ausnahmen anerkannt. So lehnt z.B. BGH NJW 1981, 224 die Anwendung der Saldotheorie zugunsten des Scheinverkäufers nach mangelbedingter Zerstörung der gelieferten Sache unter Berufung auf die §§ 467, 350 BGB a. F. ab, obwohl dieser in casu gutgläubig gewesen ist. Der Senat beruft sich dazu auf „Ausstrahlungen aus dem nichtigen Vertragsverhältnis auf die Rückabwicklung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung“.29 Noch weiter geht BGH NJW 1992, 1037 (1038). Danach ist „im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gem. § 818 III BGB nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen sein sollte“. Konkret hat der BGH auf dieser Grundlage dem Kondiktionsschuldner im Zusammenhang mit der Rückabwicklung eines formnichtigen Grundstückskaufvertrags die Berufung auf Entreicherung wegen der Kosten der Eintragung einer zu seinen Gunsten bestellten (unwirksamen) Vormerkung und wegen der Kosten der Finanzierung des von ihm gezahlten Kaufpreises versagt.30 BGH NJW 1995, 3314, 3317 stützt sich auf die gleiche Sentenz, um in einem Fall der rechtsgrundlosen Leistung des Scheckausstellers an den nicht forderungsberechtigten Scheckinhaber die Entreicherung nach § 818 III BGB im Hinblick auf den von dem Scheckinhaber an einen Dritten gezahlten Kaufpreis zu verneinen. Bemerkenswert daran ist, dass das Urteil sich nicht auf den im Schrifttum vielfach propagierten (angeblichen) Grundsatz der Nichtabzugsfähigkeit des an einen Dritten gezahlten Erwerbspreises31 beruft. Vielmehr stellt es eine solche gesicherte Erkenntnis allein für den Bereich der Nichtleistungskondiktion fest (wobei die Rechtsprechungsbelege sogar ausschließlich die Eingriffskondiktion wegen nichtberechtigter Verfügung bzw. wegen nicht berechtigter Verarbeitung fremden Eigentums betreffen).32 Im Bereich der Leistungskondiktion soll die Entscheidung davon abhängen, „welche der Parteien des Bereicherungsverhältnisses im jeweiligen Fall das Risiko der Rückerlangung der an einen Dritten 27 28

BGHZ 57, 137, 150. BGH NJW 1981, 277, 278 mit weiteren Nachweisen. Zuletzt BGH DB 2015, 1035,

1037. 29

BGH NJW 1981, 224, 226. Kritisch dazu Canaris JZ 1992, 1114ff.; Kohler NJW 1992, 3145 ff. Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 37 (2. Abschnitt); Medicus / Petersen Rn. 725. 32 BGH NJW 1995, 3314, 3317. 30 31

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geleisteten Zahlung tragen muss“.33 Vor diesem Hintergrund ist auch noch nicht als überholt anzusehen die Entscheidung OLG Dresden Seuff A 77 Nr. 182, die dem Scheinverkäufer, der vom geschäftsunfähigen Scheinkäufer als Kaufpreis einen von seiner Bank eingelösten Scheck erhalten hatte, gegenüber der Durchgriffskondiktion (allgemeinen Nichtleistungskondiktion) der Bank nach § 818 III BGB den Einwand der Entreicherung wegen Uneinbringlichkeit des Anspruchs auf Rückgabe der Kaufsache oder doch Ersatz ihres Wertes gegen den Scheinkäufer zugestanden hat.34 b) h.L. Die h. L. ist sich – ihrem Vorbehalt gegen die „übertriebene Schonung des Bereicherten“ entsprechend – zwar einig, dass die Vorstellung des historischen Gesetzgebers zu § 818 III BGB auch in der modernisierten Form der Flume-Schule (Vermögensentscheidungslehre, Orientierung an einer ihrerseits „rückgebildeten“ Schadensersatzlehre) die rechtsstaatlich gebotene gleich- und sachgerechte Bereicherungshaftung nicht gewährleistet. Erst recht hält sie es einhellig mit der ebenfalls rechtsstaatlich erforderlichen Beachtung des Gesetzes für unvereinbar, § 818 III BGB – wie Rengier das vertreten hat – einen im Verhältnis zu Wortlaut und Entstehungsgeschichte völlig anderen Sinn (statt Wegfall der Bereicherung Wegfall des Erlangten, zusätzliche Einschränkung durch das Erfordernis fehlender Verantwortlichkeit) beizulegen.35 Wie der richtige Umgang mit § 818 III BGB positiv aussehen sollte, ist dagegen innerhalb der h. L. sehr umstritten. Vom herrschenden Verständnis des § 818 III BGB als eines Gutgläubigenprivilegs her bietet es sich an, die Abzugsfähigkeit auf die Nachteile zu beschränken, die der Bereicherungsschuldner infolge seines guten Glaubens an das Bestehen des Rechtsgrunds erlitten hat. Dieser Ansatz wird inzwischen in der Tat überwiegend vertreten: Schlüsselfrage soll sein, wie der Bereicherungsschuldner bei (rechtzeitiger) Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs stünde.36 Dagegen wird eingewendet, ein solches Vorgehen sei zu pauschal und zumindest ergänzungsbedürftig. Stattdessen soll es „innerhalb des Kausalitätsbereichs, der nur die äußerste Begrenzung zu liefern vermag, einer ganzen Reihe weiterer, wertender Erwägungen bedürfen, um zu einer angemessenen Risikoverteilung zwischen Bereicherungsgläubiger und Bereicherungsschuldner im Hinblick auf diejenigen Vermögensnachteile ge33 34

BGH (Fn. 32). Vgl. oben § 6 II. 5. Kritisch zu OLG Dresden Seuff A 77 Nr. 182 Staudinger-Lorenz

§ 818 Rn. 37 a. E. (unbillige Verlagerung des normalen wirtschaftlichen Risikos auf einen am Geschäft Unbeteiligten). 35 Repräsentativ MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 125 ff. 36 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 124, 134; Larenz-Canaris, S. 297.

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langen zu können, die im Vermögen des Bereicherungsschuldners entstanden sind“.37 So bilden die Vermögensdispositionen, die im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs getroffen wurden, bei Staudinger-Lorenz nur eine von 6 Fallgruppen zu § 818 III BGB.38 Nach Flessner ist danach zu fragen, wer für den Vermögenszufluss als solchen, für dessen Rechtsgrundlosigkeit oder den Wegfall des Erlangten verantwortlich ist, wen der Verlust härter trifft und wer ihn nach dem Zweck der kondiktionsbegründenden Norm zu tragen hat.39

5. Stellungnahme a) Flume-Schule Was den Standpunkt der Flume-Schule betrifft, so ist dieser schon deshalb abzulehnen, weil er durch sein Beharren auf der Ursachen- und Funktionsneutralität des Bereicherungsrechts den tatsächlich je nach Ursache verschiedenen Interessenlagen nicht gerecht wird und sich dem Gebot der Wertungswiderspruchsfreiheit zwischen den Kondiktionsarten und funktionsverwandten anderen Regelungen (Leistungskondiktion – Rücktrittsrecht (§§ 346 ff. BGB), Eingriffskondiktion – deliktischer Güterschutz (§ 687 II 1 BGB), Aufwendungskondiktion – angemaßte Eigengeschäftsführung (§ 687 II 2 BGB), Rückgriffskondiktion – Abtretungsrecht (§§ 404ff. BGB)) entzieht. Insbesondere ist dem Versuch Flumes, seine Vermögensentscheidungslehre mit der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge nach Rücktrittsrecht zu harmonisieren, durch die Reform des Rücktrittsrechts (ausdrücklicher Bezug des § 346 III Nr. 3 BGB auf den gesetzlich Rücktrittsberechtigten) der Boden entzogen worden.40 Auch die Ergebnisse befriedigen nicht. Wo über die Zurechnung von Begleitnachteilen des Erwerbs für das Vermögen des Erwerbers zu urteilen ist, erweist sich die Vermögensentscheidungslehre als regelrechte Leerformel. Dass das Halten eines indebite geleisteten Hundes – wie Flume behauptet41 – schlechthin mit dem indebite-Erwerb nichts zu tun hat, trifft nicht zu. Wenn der Erwerber mit Rücksicht auf den Erwerb z.B. eine sonst nutzlose Hundehütte anschafft, dann entsteht daraus selbstverständlich ein abzugsfähiger Entreicherungsposten im Sinne des § 818 III BGB, obwohl hinter der Anschaffung nichts 37

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 76 a. E. Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 34ff. 39 Flessner, S. 108ff. 40 A. A. Ernst, FS U. Huber, S. 165, 233ff. (mit der Begründung, die §§ 346 ff. BGB seien „nach allgemeinem Urteil misslungen“ und deshalb keine für das Bereicherungsrecht relevanten Wertungen !). 41 Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 155. 38

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anderes als die Entscheidung für das Halten (im Gegensatz z.B. zum Weiterverkauf) des Hundes steckt. Es mag deshalb sein, dass der Erwerber den von dem Hund an seinem Teppich angerichteten Schaden nicht nach § 818 III BGB geltend machen kann. Nur folgt das nicht aus der Vermögensentscheidung, sondern aus der teleologischen Reduktion auf ein Gutgläubigenprivileg, die § 818 III BGB im Rahmen der gegenstandsorientierten Leistungskondiktion erfährt.42 Der Versuch Friesers u. a., die Bereicherungshaftung durch spiegelsymmetrische Heranziehung eines „rückgebildeten“ Schadensersatzrechts in den Griff zu bekommen, erzeugt nicht nur im Hinblick auf die Leistungskondiktion Wertungswidersprüche zum Rücktrittsrecht, sondern führt sogar für die Eingriffskondiktion, bei der er noch am ehesten passt, zu Ergebnissen, die nach fast allg.M. inakzeptabel sind. So muss er etwa infolge der befürworteten Berufung auf das hypothetische Verhalten entgegen der fast einhelligen Meinung43 zulassen, dass der Bereicherungsschuldner, der grob fahrlässig von der Befugnis zur Nutzung einer fremden Hauswand zu Werbezwecken ausgegangen ist, sich darauf beruft, er würde bei Kenntnis der Notwendigkeit eines entgeltlichen Einverständnisses des Eigentümers von der Werbeaktion ganz abgesehen haben. Demgegenüber ist die Diskussion der Eingriffskondiktion geradezu geprägt durch die Einsicht, dass wer sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, nicht besser stehen darf als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt.44 b) Rengier, L. C. Wolff Die Auffassung Rengiers ist abzulehnen, weil sie die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung überschreitet.45 Auch in der Sache überzeugt sie nicht. Das Bekenntnis zur Gegenstandsorientierung des Bereicherungsanspruchs deckt nicht einmal für die Leistungskondiktion die These, der (gutgläubige) Bereicherungsschuldner habe das von ihm übernommene Risiko des erlangten Gegenstandes im Verhältnis zum Gläubiger zu tragen. Lediglich für die Rückabwicklung fehlgeschlagener Austauschverhältnisse findet sich in § 346 II Nr. 2 und 3 BGB (§ 351ff. BGB a. F.) wenigstens der Ansatz einer derartigen Wertung: Der Gesetzgeber sieht dort für den gesetzlichen Rücktrittsschuldner eine Wertersatzpflicht bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge vor, weil es dem Gerechtigkeitsempfinden widerspricht, dass der Rücktrittsschuldner seine Gegenleistung zurückfordern kann bzw. von seiner Gegenleistungspflicht frei wird, ohne wenigstens den Wert des selbst 42

In diesem Sinne Larenz-Canaris, S. 300. Näher unten II. b) dd). Ellger, S. 879; Gursky JR 1972, 280, 281. Larenz-Canaris, S. 319. Ausführlich oben § 6 II. 2. 45 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 126; Larenz-Canaris, S. 309. 43 44

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Empfangenen zu erstatten. Auf den einseitigen Leistungsempfang des gutgläubigen Schuldners lässt sich diese Wertung nicht übertragen. Ebenso fehl geht der Hinweis auf die Wertersatzpflicht des gutgläubigen Vindikationsschuldners, der den geschuldeten Gegenstand verbraucht oder veräußert. Insoweit ist der Anknüpfungspunkt, dass ein Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts stattfindet. Die Übernahme des Risikos des erlangten Gegenstands hat aber weder die Qualität eines solchen Eingriffs noch eignet sich der Bereicherungsschuldner, der Rückgabe des Gegenstands schuldet, fremdes Gut an. Zu restriktiv fällt bei Rengier auch die Abzugsfähigkeit bereicherungsmindernder Nachteile aus. Nicht einmal für die Leistungskondiktion lassen sich die abzugsfähigen Nachteile mit den Vertrauensschäden identifizieren, für deren Ersatz die Rechtsordnung selbständige Ansprüche bereit stellt. Das Verständnis des § 818 III BGB als Gutgläubigenprivileg rechtfertigt eine teleologische Reduktion auf die Abzugsfähigkeit von Nachteilen, die aufgrund des Vertrauens auf das Bestehen des Rechtsgrundes entstanden sind, nicht, der Vorschrift jede Bedeutung für Begleitnachteile abzusprechen. Soweit – wie im Fall der Nichtleistungskondiktionen – § 818 I – III BGB nach wie vor den Normalinhalt der Bereicherungshaftung regelt, ist darüber hinaus schon das Verständnis des § 818 III BGB als Gutgläubigenprivileg in Frage gestellt. Zu rechtfertigen ist insoweit nicht die Besserstellung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners, sondern die Schlechterstellung des bösgläubigen bzw. verklagten. Diese legitimiert sich – wie oben § 5 III dargelegt – daraus, dass der Bereicherungsschuldner ab Eintritt der Bösgläubigkeit bzw. Rechtshängigkeit zum treuhänderischen Verwalter fremden Vermögens wird. Für Vertrauensschutzerwägungen bleibt in diesem Kontext von vornherein kein Raum. Denn der Gesetzgeber hat die Schutzwürdigkeit des nicht bösgläubigen und des nicht verklagten Bereicherungsschuldners eben dadurch berücksichtigt, dass er ihm erlaubt hat, das ohne Rechtsgrund Erlangte in sein Vermögen zu integrieren, es also wie eigenes Vermögen zu behandeln. Nur soweit sein Vermögen infolge des rechtsgrundlosen Erwerbs noch im Zeitpunkt des Eintritts der Bösgläubigkeit bzw. Rechtshängigkeit vermehrt ist, soll eine Herausgabepflicht bestehen. Eine Korrektur dieses Schädigungsverbots lässt sich lediglich unter der Voraussetzung begründen, unter der auch die Korrektur des Bereicherungsverbots im spiegelsymmetrisch strukturierten Schadensersatzrecht anerkannt ist, nämlich unter der Voraussetzung, dass der Schutzzweck der kondiktionsbegründenden Norm sie verlangt, wie das für die dem Güterschutz dienende Eingriffskondiktion zutrifft.46

46

Ausführlich oben § 6 II. 2.

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L. C. Wolff bietet der Kritik zwar insofern eine geringere Angriffsfläche als Rengier, als er dessen Folgerungen für die Zuweisung des Verlustrisikos hinsichtlich des rechtsgrundlos erlangten Gegenstandes und des Risikos erwerbsbedingter Nachteile am sonstigen Vermögen des Kondiktionsschuldners auf die Leistungskondiktion beschränkt. Doch überzeugt auch das weder durch seine Prämissen noch durch seine Folgerungen. Dass es bei der Leistungskondiktion um Rückabwicklung von Leistungen geht, rechtfertigt weder noch zwingt es dazu, die genannten Risiken entgegen § 818 III BGB generell anstatt dem Kondiktionsgläubiger dem Kondiktionsschuldner zuzuweisen. Dadurch wird nur die Entscheidung des historischen Gesetzgebers in Frage gestellt, den Kondiktionsanspruch unbesehen auf die Abschöpfung der Bereicherung des Schuldners zu begrenzen. Denn Rückabwicklung einer Leistung bedeutet zunächst, dass die Leistung gegenständlich oder ihrem Wert nach zurück zu gewähren ist. Abweichende Rechtsfolgen sind nach Art und Umfang durch ein schutzwürdiges Gegeninteresse zu begründen. Der Schutz des Vertrauens des gutgläubigen Schuldners auf das Bestehen des Rechtgrunds ist eine Begründung, die es ermöglicht, in teleologisch reduzierter Form grundsätzlich an § 818 III BGB festzuhalten. Die darüber hinausgehende Forderung einer besonderen Verantwortung des Gläubigers für die Realisierung der Risiken für den Leistungsgegenstand und die Einbußen am sonstigen Schuldnervermögen ist zur Sicherung inakzeptabler Ergebnisse im Recht der Leistungskondiktion nicht notwendig und überschreitet deshalb die durch BVerfG NJW 1973, 1221, 1225 markierten Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung. Eine Ausnahme bildet die Rückabwicklung von Austauschverträgen, für die der Gesetzgeber seit 2002 in den §§ 346 f. BGB eine im Wesentlichen an dieser Forderung orientierte Regelung geschaffen hat. Sie ist nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen nicht nur – direkt – für die Rückabwicklung nach Rücktritt, sondern – analog – auch für die Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des der Leistung zugrunde liegenden Austauschvertrags verbindlich (ausführlich unten II 3).

c) Verständnis des § 818 III BGB als Privileg des gutgläubigen Bereicherungsschuldners Bedenken begegnet auch der Teil der h. L., der § 818 III BGB ausschließlich als Schutz des Vertrauens auf die Bestandsfestigkeit des rechtsgrundlosen Erwerbs versteht. Das passt zwar für die Leistungskondiktion, nicht jedoch für die Nichtleistungskondiktion. Der Versuch, den als Gutgläubigenprivileg verstandenen § 818 III BGB gleichwohl auch im Rahmen von Nichtleistungskondiktionen anzuwenden, endet folgerichtig im Widerspruch. So ist für die Nichtleistungskondiktion Canaris fraglos zuzustimmen, wenn er

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feststellt, der Bereicherungsgläubiger könne gegen den bösgläubigen Bereicherungsschuldner „selbstverständlich“ statt der Ansprüche aus §§ 819, 818 IV BGB die Rechtsposition des gutgläubigen Bereicherungsschuldners geltend machen, wenn er sich dadurch besser stehe.47 Aber wenn § 818 III BGB vor Nachteilen schützt, die aufgrund des Vertrauens in die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs entstanden sind, dann scheiden solche Nachteile für den bösgläubigen Bereicherungsschuldner aus. Umgekehrt gibt es im Fall der Leistungskondiktion keinen Bedarf für die Anwendung des § 818 I – III BGB bei Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners. Denn die dort anwendbaren §§ 819, 818 IV, 285 sowie 346 III 2 analog BGB ermöglichen die Abschöpfung aller Vorteile, die dem bösgläubigen Bereicherungsschuldner aus der Unmöglichkeit der Rückgewähr erwachsen.48 Wie unten § 9 I dargelegt, ist die Verweisung der §§ 819, 818 IV BGB auf die „allgemeinen Vorschriften“ im Fall der Leistungskondiktion – anders als im Fall der Nichtleistungskondiktionen – nicht eine Verweisung auf die Rechtshängigkeitsvorschriften §§ 291, 292 BGB, sondern grundsätzlich eine Verweisung auf die für andere gegenstandsorientierte Schulden geltenden Vorschriften, d.h. die §§ 275 ff. BGB, soweit diese nicht – der Rückabwicklungsfunktion der Leistungskondiktion entsprechend – durch die §§ 346ff. BGB, die Rückabwicklungsregeln des allgemeinen Schuldrechts, nach der lex specialis-Regel verdrängt werden.49 Darüber hinaus ist gegen eine Begrenzung des Entreicherungseinwands des gutgläubigen Bereicherungsschuldners jenseits der Zurechenbarkeit des Erwerbs (Leistungsempfang bei der Leistungskondiktion, Aneignung fremden Guts bei der Eingriffskondiktion) einzuwenden, dass fehlende Verantwortlichkeit für die Entstehung nur schwer widerspruchsfrei mit der Verantwortlichkeit für den Fortbestand der Bereicherung verbunden werden kann, solange nicht durch Eintritt von Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit ein weiterer Haftungsgrund eingreift. Dementsprechend ist es auch nur schwer zu begründen, dass die Relevanz der Entreicherung einer besonderen Rechtfertigung – hier: Kausalität des Vertrauens auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs – bedürfen soll. Am deutlichsten zeigt sich das, wenn deshalb eine Nichtleistungskondiktion vorliegt, weil dem Zuwendungsempfänger wegen fehlender Geschäftsfähigkeit keine wirksame Zweckbestimmung zugegangen und er deshalb nicht Leistungsempfänger geworden ist.50 Aber auch wenn – wie im Fall der Direktdurchgriffskondiktion des unwirksam Angewiesenen auf den Zuwendungsempfänger im Dreiecksver47

Larenz-Canaris, S. 259. Ausführliche Problematisierung bei Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 52. 48 Siehe unten § 9 I. 49 Ausführlich unten § 9 I. 50 Vgl. Band I § 4.

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hältnis , Fälle der §§ 816 I 2, 822 BGB – die Fähigkeit des Bereicherungsschuldners51 zur Verantwortung der Bereicherung zu bejahen ist, besteht die Verbindung, die eine Verantwortlichkeit für den Fortbestand der Bereicherung erzeugen und damit eine besondere Rechtfertigung für die Entlastung davon erfordern könnte, jedenfalls nicht gegenüber dem Bereicherungsgläubiger. Mit diesem verbindet ihn ausschließlich das unrechtmäßige Haben aus dessen Vermögen, so dass es insoweit keinen Grund gibt, das vom historischen Gesetzgeber angestrebte bereicherungsrechtliche Verbot der Schädigung des nicht bösgläubigen und nicht verklagten Bereicherungsschuldners wegen „übertriebener Schonung“ (Lorenz) zu beschränken. d) Lehre vom normativen Bereicherungsbegriff Erst recht abzulehnen ist eine Normativierung des Bereicherungsbegriffs in der von Lieb, Lorenz und vor allem Flessner befürworteten Form.52 Zu Recht stellen Lange-Schiemann hinsichtlich der Parallelproblematik der Normativierung des Schadensbegriffs fest, dass Abweichungen vom natürlichen Schadensbegriff, d.h. vom Verständnis des Schadens als negativer Differenz zwischen den Vermögenslagen des Geschädigten ohne und mit dem schädigenden Ereignis, nur aufgrund konkreter und in der Rechtsordnung bereits angelegter Grundsätze legitim ist. Wer sich in einschlägigen Sach- und Rechtslagen mit dem schlagwortartigen Gebrauch einer „normativen“ Schadensfeststellung begnügt, gleiche dem Münchhausen, der sich selbst mit dem Schopfe aus dem Sumpf zieht.53 Das Gleiche gilt für Abweichungen vom natürlichen Bereicherungsbegriff, d.h. vom Verständnis der Bereicherung als positiver Differenz zwischen den Vermögenslagen des Bereicherten ohne und mit dem bereichernden Ereignis. Es reicht zur Legitimation solcher Abweichungen nicht aus, einen Strauß von Zurechnungsgesichtspunkten zusammenzustellen, aus dem sich der Richter nach Ermessen bedienen darf. Vielmehr sind die Abweichungen vom natürlichen Bereicherungsbegriff für die verschiedenen Kondiktionsarten anhand ihrer (die Unterscheidung tragenden) verschiedenen Funktionen und in Anlehnung an vorhandene einschlägige Wertungen des geltenden Rechts zu rechtfertigen. Die neuere Rechtsprechung des BGH ist in dieser Hinsicht besser als ihr Ruf. Insbesondere lässt sie sich nicht für die Lehre vom normativen Bereicherungsbegriff vereinnahmen. Die Forderung, „im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gem. § 818 III BGB nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zugewiesen wer51

Vgl. oben § 2 III 4 b) bb); ausführlich Band I § 8. Nachweise in Fn. 37–39. 53 Lange-Schiemann, S. 39 f. 52

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den sollte“,54 ist nicht ein Votum für eine konturenlose Einzelfalldiskussion,55 sondern eine korrekte Umsetzung des für die Leistungskondiktion maßgebenden Verständnisses des § 818 III BGB als einer ausnahmsweisen Privilegierung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners. Zwar ist von diesem Ansatz aus zunächst zu fragen, wie der Bereicherungsschuldner bei Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs stünde. Aber das allein reicht nicht aus, um die durch den guten Glauben an das Bestehen des Rechtsgrunds verursachten Nachteile ermitteln zu können. Denn das nach § 818 III BGB schutzwürdige Vertrauen ist nicht das Vertrauen auf das Bestehen irgendeines, sondern des konkret ins Auge gefassten Rechtsgrundes. Deshalb muss eine Rolle spielen, ob dieser Rechtsgrund im Falle seines Bestehens dem Bereicherungsschuldner überhaupt das Risiko erspart hätte, das er über § 818 III BGB auf den Bereicherungsgläubiger abgewälzt wissen will. Wenn jemand ein aufgrund nichtigen Schenkungsvertrags erworbenes Pferd einer erfolglosen kostspieligen Ausbildung zum Springpferd unterzieht, dann kann er diesen Aufwand im Falle einer Schenkung als für den Springsport geeignet sicher nach § 818 III BGB geltend machen. Dagegen hat er ihn selbst zu tragen, wenn er das Pferd als zum Springsport ungeeignet erworben und – sei es auf den Rat eines Dritten, sei es aus eigener Besserwisserei – trotzdem der erfolglosen Ausbildung unterzogen hat. Nur in der ersten Variante beruht nämlich der (nicht werterhöhende) Aufwand darauf, dass der Erwerber des Pferdes das Risiko der erfolglosen Ausbildung im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags eingegangen ist (der ihm ggf. einen Anspruch auf Schadensersatz verschafft hätte56 ). In der zweiten Variante hätte er zwar auf die Ausbildung verzichtet, wenn er gewusst hätte, dass der Vertrag nichtig und das Pferd deshalb zurückzuübereignen war. Aber der Schutz des Vertrauens auf das Bestehen des Rechtsgrunds kann den Vertrauenden nicht besser stellen, als er stünde, wenn der Rechtsgrund tatsächlich vorhanden wäre.57 Die Kritik, die Canaris an dieser These übt,58 ist nicht schlüssig. Natürlich ist der nichtige Vertrag unabhängig davon rückabzuwickeln, ob der gutgläubige Schuldner dadurch besser oder schlechter als bei Wirksamkeit des Vertrags gestellt wird. Im Fall des nichtigen Schenkungsvertrags ist das evident. Aber das besagt nichts für die im Rahmen des § 818 III BGB zu beantwortende Frage, ob der nichtige Vertrag als Bezugspunkt des schutzwürdigen Vertrauens des Bereicherungsschuldners für die Ermittlung der Be54 55

BGH NJW 1992, 1037, 1038.

Verfehlte Kritik bei MünchKomm-Lieb4 § 818 Rn. 77; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 130; Kohler NJW 1992, 3145, 3146. 56 Vgl. dazu MünchKomm-Koch § 524 Rn. 5. 57 Loewenheim, S. 128, 130; Kohler, S. 507 f. 58 Larenz-Canaris, S. 297.

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reicherung erheblich ist. Einmal mehr steht die Canaris’sche Kritik an der Sicht anderer hier im Widerspruch zu seinem eigenen Vorgehen. Im Zusammenhang mit der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge beruft er sich nämlich selbst darauf, dass der nach § 818 III BGB zu schützende gute Glaube des Bereicherungsschuldners an die Wirksamkeit seines Erwerbs bei gegenseitigen Verträgen auch das Bewusstsein umfasst, die eigene Leistung endgültig verloren zu haben.59 Was ist das anderes als die Feststellung, dass die Risikoverteilung des nichtigen gegenseitigen Vertrags die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf seine Wirksamkeit begrenzt? Und weshalb soll das lediglich für den dem gegenseitigen Vertrag immanenten Zusammenhang von Leistungs- und Gegenleistungsrisiko gelten und nicht für andere Risikozuweisungen des nichtigen Vertrags, auf dessen Wirksamkeit der gute Glaube des Bereicherungsschuldners sich konkret bezieht? Völlig verfehlt ist der Einwand, die These, der Schutz des Vertrauens des Bereicherungsschuldners auf die Wirksamkeit des Vertrags könne ihn nicht besser stellen als der wirksame Vertrag selbst, sei schon deshalb falsch, weil ihn bei Wirksamkeit des Vertrags nicht nur die dadurch verursachten Nachteile getroffen hätten, sondern ihm auch die damit verbundenen Vorteile zu Gute gekommen wären.60 Wenn ihm die bei ihm angefallenen Vertragskosten ersetzt werden, ohne dass ihm wegen der Nichtigkeit des Vertrags die erwarteten Vorteile entstehen, dann ist er selbstverständlich nicht besser gestellt, als er stünde, wenn der Vertrag wirksam wäre. Frustrierte Vertragskosten gehören zu den Paradefällen für Nachteile, die der Schuldner der Leistungskondiktion im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrags erleidet und demzufolge nach § 818 III BGB geltend machen kann. Kein Vertreter der von Canaris kritisierten Auffassung bestreitet das.61 Naturgemäß passt die Orientierung des Wegfalls der Bereicherung an der Risikoverteilung des nichtigen, aber vom Bereicherungsschuldner für wirksam gehaltenen Kausalverhältnisses allein im Fall der Leistungskondiktion. Auf die Nichtleistungskondiktionen lässt sie sich definitionsgemäß nicht übertragen. Aber auch für die Nichtleistungskondiktionen hat die Rechtsprechung im Wesentlichen der Aufforderung einflussreicher Teile des Schrifttums, den Bereicherungsbegriff unabhängig von der Funktion der betroffenen Unterart und von einer Legitimation durch gesetzliche Wertungen für ähnliche Interessenlagen zu normativieren, widerstanden. Wenn im Schrifttum behauptet wird, der BGH sei in neueren Entscheidungen von einer reinen Kausalitätsbetrachtung abgerückt und habe statt dessen Gesichtspunkte wertender Risikozuweisung den Ausschlag geben lassen,62 so 59 60

Larenz-Canaris, S. 324.

Wie Fn. 59. Vgl. z. B. Kohler, S. 466 f. 62 So MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 123 a. E. 61

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gilt das jedenfalls nicht für Fälle der Nichtleistungskondiktion. Soweit erkennbar, sind sämtliche Fälle, in denen der BGH auf die Formel aus BGH NJW 1992, 1037, 1038 zurückgegriffen hat, Leistungskondiktionsfälle gewesen. In Fällen der Nichtleistungskondiktion hat er an der lange grundsätzlich für die Bereicherungshaftung insgesamt verwendeten Vorstellung festgehalten, dass alle Vermögensnachteile berücksichtigungsfähig sind, die adäquat kausal auf den rechtsgrundlosen Erwerb zurückzuführen sind.63 Ausnahmen hat er einmal – der Güterschutzfunktion dieser Nichtleistungskondiktion entsprechend – für die Eingriffskondiktion gemacht, indem er die Berufung auf fehlende Aufwendungsersparnis (und auf die allerdings in Wirklichkeit schon gar nicht durch den Eingriffserwerb verursachte Zahlung eines Kaufpreises für das anschließend usurpierte Gut an einen Dritten) abgeschnitten hat.64 Darüber hinaus gibt es vereinzelt Entscheidungen zur Abzugsfähigkeit von durch den rechtsgrundlosen Erwerb bedingten Begleitnachteilen mit einer gewissen Nähe zur Lehre vom normativen Bereicherungsbegriff. So hat BGHZ 26, 185 (195f.) einer Bank, die eine einem anderen Gläubiger zustehende Forderung ihres Schuldners eingezogen hatte, gegenüber dem Regress dieses Gläubigers nach § 816 II BGB den Einwand gem. § 818 III BGB zugestanden, sie habe dem Schuldner wegen des durch die Einziehung verringerten Schuldenstandes weiteren Kredit gewährt. BGHZ 56, 173 (179f.) hat diesen Einwand dagegen in einem im Übrigen gleich gelagerten Sachverhalt nicht zugelassen, und zwar mit der Begründung, anders als im Fall BGHZ 26, 185 sei die beklagte Bank nicht wegen einer zeitlich früheren Abtretung an den Kläger nicht berechtigte Leistungsempfängerin gewesen, sondern wegen der Sittenwidrigkeit der Globalzession, aufgrund deren sie die Forderung in Anspruch genommen habe. Es sei unzulässig, das Risiko weiteren ungesicherten Kredits durch die Bank dem Forderungsberechtigten anzulasten, wenn dieses Risiko darauf beruhe, dass die Bank sich eine Sicherungszession habe geben lassen, die nach § 138 BGB nichtig ist. Überzeugend ist diese partielle Übereinstimmung der Rechtsprechung mit der Lehre vom normativen Bereicherungsbegriff jedoch nicht. Da § 816 II BGB nach (anfechtbarer, vgl. unten III. 3. b) h. M. ein Fall der Eingriffskondiktion, nämlich der unbefugten Aneignung des Zuweisungsgehalts einer fremden Forderung ist, entsteht der Anspruch, wie im Einklang mit der Rechtsprechung dargelegt, unabhängig von einer Vermögensmehrung (Unzulässigkeit des Einwands fehlender Aufwendungsersparnis). Ein Anspruch, der gar keine Vermögensmehrung voraussetzt, kann schwerlich vom Fortbestand der Vermögensmehrung abhängen. Jedenfalls ist die Anwen63 64

Z. B. BGH NJW 1981, 277, 278; 1998, 989, 991 (zu § 988 BGB). BGHZ 20, 345, 354 f.; BGH NJW 1979, 2205, 2206; 1992, 2084, 2085.

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dung des § 818 III BGB auf verlorene Kredite, die die Bank, durch die nicht berechtigte Einziehung der Forderung veranlasst, gewährt hat, weniger selbstverständlich, als BGHZ 26, 185 (195f.) annimmt.65 Folgt man BGHZ 26, 185 (195f.), dann führt umgekehrt so lange kein Weg an § 818 III BGB vorbei, als der Sachverhalt nicht die Voraussetzungen der §§ 819, 818 IV BGB erfüllt. Geht man – wie BGHZ 56, 173 (179f.) – davon aus, dass die Bank trotz Sittenwidrigkeit der ihrem Leistungsempfang zugrunde liegenden Sicherungszession gutgläubig ist (und auch über § 819 II BGB analog dem bösgläubigen Bereicherungsschuldner nicht gleichgestellt werden kann), so muss es bei § 818 III BGB bleiben.66 Näher unten III. 3. b. e) Fazit Das Fazit der Stellungnahme zum derzeitigen Meinungsstand lautet: Für die Leistungskondiktion ist dem Verständnis des § 818 III BGB als ausnahmsweisen Privilegs des gutgläubigen Bereicherungsschuldners zu folgen. Dem entspricht die Forderung, im Wege der teleologischen Reduktion des § 818 III BGB nur solche Nachteile als abzugsfähig anzuerkennen, die der Bereicherungsschuldner aufgrund seines guten Glaubens an das Bestehen des Rechtsgrundes für seinen Erwerb erlitten hat. Besonders zu erörtern ist, ob und ggf. inwieweit § 818 III BGB die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge bestimmt. Im Rahmen der Nichtleistungskondiktionen ist § 818 III BGB dagegen grundsätzlich unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners anwendbar. Die §§ 819, 818 IV BGB konstituieren eine ergänzende Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners, die – soweit sie weitergeht – § 818 III BGB (und § 818 I, II BGB) verdrängt. Dem entspricht die Forderung, § 818 III BGB prinzipiell so anzuwenden, wie er im Buch steht, d.h. alle Nachteile als abzugsfähig anzuerkennen, die in adäquatkausalem Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb entstanden sind. Nicht anzuwenden ist § 818 III BGB auf die Rückgriffskondiktion (stattdessen analoge Anwendung der §§ 404ff. BGB).67 Im Fall der Aufwendungskondiktion ist das Erlangte, die Ersparnis eigener Aufwendungen des Schuldners (die Inanspruchnahme des Eingriffsergebnisses durch diesen vorausgesetzt), mit der endgültigen Bereicherung identisch, es sei denn, der Schuldner habe rechtsirrtümlich angenommen, das Eingriffsergebnis ohne Herausgabe der Aufwandsersparnis behalten zu können, und deshalb sonst 65

Zur Besonderheit des § 816 II BGB (Nähe zur Abschöpfungskondiktion) vgl. unten

III. 3. b). 66 67

Kritisch zu BGHZ 56, 173 auch MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 183. Ausführlich oben § 6 II. 3.

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nicht angefallene Luxusausgaben getätigt. Der Schutz des Schuldners liegt insoweit grundsätzlich nicht in § 818 III BGB, sondern darin, dass er, analog § 254 II BGB beschränkt, die Inanspruchnahme des durch den Gläubiger „aufgedrängten“ objektiven Vorteils mit der Folge des Wegfalls der Aufwendungsersparnis ablehnen kann.68 Im Hinblick auf die Eingriffskondiktion schließlich stellt sich die Frage, ob und ggf. inwieweit der im Güterschutzrecht wirksame Rechtsfortwirkungsgedanke – mit dem BGH gesprochen: der Gedanke, dass der Schuldner sich an der (einseitig von ihm) geschaffenen Sachlage festhalten lassen muss69 – für den Rückgriff auf § 818 III BGB noch Raum lässt.

II. § 818 III BGB und die Leistungskondiktion

1. Der Bedarf nach Abstimmung auf die §§ 346 ff. BGB Der in diesem Handbuch mehrfach betonte Bedarf nach Abstimmung der Leistungskondiktion auf die §§ 346ff. BGB besteht für § 818 III BGB nur begrenzt. Soweit die §§ 346ff. BGB die Folgen der Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts regeln, beschränken sie sich auf die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge. § 313 III 1 BGB ist entgegen dem ersten Eindruck keine Ausnahme. Zwar gibt es den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch bei einseitigen Verträgen. Doch betrifft er grundsätzlich nur nicht durchgeführte Verträge, bei denen die nach den §§ 346ff. BGB erforderliche Rückabwicklung entfällt. Sonderfälle wie z.B. § 528 I BGB (dazu § 14 III 2 b) haben eine spezielle Regelung erfahren. Soweit die §§ 346ff. BGB die Folgen der Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts betreffen, beziehen sie sich zwar auch auf die Rückabwicklung nicht gegenseitiger Verträge, doch begründen sie den Abstimmungsbedarf nicht mit § 818 III BGB, sondern mit § 820 BGB. Denn die Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts entspricht der Interessenlage nach dem Fall, dass „die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund wegfällt“ (§ 820 I 2 BGB).70 In diesem Fall steht der Schuldner mit der Ausnahme nach § 820 II BGB für die Verzinsungs- und Nutzungsherausgabepflicht einem bösgläubigen oder verklagten Schuldner gleich. Die Interessenlage, der § 818 III BGB im Fall des einseitigen, rechtsgrundlosen Leistungsempfangs des gutgläubigen Bereicherungsschuldners gerecht werden will, ist also in den 68

Ausführlich oben § 6 II. 4. b) und c). Wie Fn. 64. 70 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 342. 69

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§§ 346ff. BGB gar nicht angesprochen. Für die weitere Darstellung folgt daraus die Notwendigkeit, zwischen der Rückabwicklung des rechtsgrundlosen einseitigen Leistungsempfangs und der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge zu unterscheiden.

2. § 818 III BGB und der rechtsgrundlose einseitige Leistungsempfang a) Der Wegfall des Erlangten Soweit das Erlangte ein bestimmter Gegenstand ist, befreit sein ersatzloser Wegfall den gutgläubigen Schuldner der Leistungskondiktion von der Verpflichtung zur Herausgabe, und zwar – anders als nach den §§ 275ff. BGB – ohne dass der Schuldner für fahrlässige oder gar vorsätzliche Verursachung haftet.71 Zu Unrecht wird im Schrifttum angenommen, diese – im Ergebnis unstreitige – Rechtsfolge lasse sich nicht als Schutz des Vertrauens an das Bestehen des Rechtsgrunds für den Erwerb begründen.72 Der Vertrauensschutz äußert sich insoweit dadurch, dass der gute Glaube daran honoriert wird, nicht einen einem anderen zustehenden Gegenstand innezuhaben und deshalb auch nicht zu dessen Erhaltung verpflichtet zu sein. Der gute Glaube an das Bestehen des Rechtsgrunds muss nicht konkrete Ursache für das zur Zerstörung oder Verschlechterung führende Verhalten des Schuldners sein. Es reicht aus, dass der Schuldner sich in einer Rechtsposition wähnt, die die Verantwortung für sein Verhalten gegenüber einem anderen ausschließt.73 Nicht zuzustimmen ist auch der Ansicht, im Fall der Wertminderung eines rechtsgrundlos erworbenen Unternehmens könne der Bereicherungsschuldner sich auf § 818 III BGB lediglich dann berufen, wenn diese auf äußere Ursachen (Konjunktureinbruch, allgemeiner Preisverfall), nicht dagegen dann, wenn sie auf unternehmerischen Fehlentscheidungen beruht. Die Begründung, der Schuldner hätte bei Kenntnis des Fehlens des Rechtsgrundes die unternehmerischen Entscheidungen dem Gläubiger überlassen müssen,74 ist nicht tragfähig. Wäre sie richtig, so dürfte sich der Schuldner auch bei fehlerhaftem Umgang mit sonstigen rechtsgrundlos erworbenen Gegenständen nicht auf § 818 III BGB berufen, wenn sie dadurch zerstört oder beschädigt werden. Auf jeden Fall lässt die Auffassung sich nicht – ausdrücklich ist sie auf die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge bezogen 71

Larenz-Canaris, S. 257 f. Koppensteiner / Kramer, S. 128 f. Gegen Koppensteiner / Kramer auch Larenz-Canaris, S. 298. 74 So Canaris, FS Lorenz, S. 19, 57. 72 73

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– auf die Rückabwicklung eines einseitigen Leistungsempfangs (unwirksam geschenktes Unternehmen) übertragen.75 Ist der Leistungsgegenstand wegen seiner Beschaffenheit nicht herausgabefähig (Dienstleistung, Werkleistung, Verschaffung der Gebrauchsmöglichkeit u. ä.), so wollen manche § 818 III BGB von vornherein ausgeschlossen wissen. So heißt es in der 1. Auflage des Münchener Kommentars, in den Gebrauchsüberlassungsfällen könne nach dem Eintritt des Verwendungserfolgs „trotz Wegfalls des Erlangten selbst am Fortbestand der Bereicherung kein Zweifel bestehen“.76 Wenn die Gebrauchsüberlassung eine einseitige Leistung ist, trifft das jedoch nicht zu. Wer aufgrund eines nichtigen Leihvertrags eine Sache zum Gebrauch erhalten hat, kann sich durchaus nach § 818 III BGB darauf berufen, dass er auf das Bestehen des Rechtsgrunds für den (unentgeltlichen) Erwerb vertraut und mangels Notwendigkeit des alternativen entgeltlichen Erwerbs auch keine Aufwendungen erspart hat. Dass es im Fall eines nichtigen Miet- oder Pachtvertrags anders ist, erklärt sich nicht aus der Eigenart der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung, sondern aus der unter 3. diskutierten Besonderheit der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge.77 Zerstört oder beschädigt der (Schein-) Entleiher die Leihsache schuldhaft, so schützt § 818 III BGB ihn selbstverständlich nicht davor, nach § 823 I BGB (und § 311 II Nr. 3 BGB) Schadensersatz leisten zu müssen. Denn das Vertrauen auf das Bestehen des Rechtsgrunds, d.h. auf die Wirksamkeit des Leihvertrags, umfasst nicht den guten Glauben daran, die Sache nicht unversehrt zurückgeben zu müssen. Ebenso nützt der gute Glaube an die Wirksamkeit des Darlehensvertrags dem Bereicherungsschuldner nichts, wenn er sich der Pflicht zur Rückzahlung der bar ausgezahlten Darlehensvaluta deshalb entziehen will, weil sie ihm auf dem Nachhauseweg verschuldet oder unverschuldet abhandengekommen sind. Denn bei Wirksamkeit des Darlehensvertrags wäre er nach § 488 I 2 BGB auch zur Rückzahlung verpflichtet gewesen, wenngleich nicht sofort so doch im Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit. Die h. M. gelangt in Fällen dieser Art zur Rückzahlungspflicht des (Schein-) Darlehensnehmers, indem sie ihn wegen seiner Kenntnis von der Rückzahlungspflichtigkeit wirksam vereinbarter Darlehen für bösgläubig im Sinne des § 819 BGB erklärt.78 Das ist weder dogmatisch korrekt noch führt es durchgängig zu sachgerechten Ergebnissen. Die Bösgläubigkeit nach § 819 BGB knüpft an die Kenntnis des fehlenden 75

Gegen Canaris auch MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 151. MünchKomm-Lieb 1, § 818 Rn. 77. Ähnlich heute noch Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 52. 77 Richtig Larenz-Canaris S. 326; a. A. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 273. 78 RGZ 151, 123, 127; BGHZ 83, 293, 297ff.; 115, 268, 270 f.; Staudinger-Lorenz § 819 Rn. 35; Larenz-Canaris, S. 306. 76

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Rechtsgrundes an, nicht an die Kenntnis irgendeiner Rückzahlungspflicht. Außerdem hat die Anknüpfung an § 819 BGB überschießende Wirkungen. Sie versperrt nämlich den Rückgriff auf § 818 III BGB auch dort, wo er unabweisbar geboten ist. Hat der im Hinblick auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrags gutgläubige (Schein-) Darlehensnehmer die Darlehensvaluta im Vertrauen darauf, sie erst nach Ablauf der vereinbarten Überlassungsdauer zurückzahlen zu müssen, in einer nicht mehr oder doch nur mit wirtschaftlichen Einbußen rückholbaren Weise investiert, so ist er jedenfalls insofern schutzwürdig, als er die sofortige Rückzahlung verweigert und den Gläubiger auf einen späteren, äußerstenfalls den vereinbarten Rückzahlungszeitpunkt vertröstet. Mag er auch die Rückzahlungspflicht gekannt haben, so hat er doch nichts von seiner Pflicht zur vorzeitigen Rückzahlung gewusst. Wie oben § 6 I. 2. d) bb) dargelegt, wird man dieser Interessenlage am besten dadurch gerecht, dass man die vereinbarte Rückzahlungspflicht (mit Ausnahme des Fälligkeitszeitpunkts) regelmäßig, weil nicht vom Grund für die Nichtigkeit des Darlehensvertrags erfasst, nach § 139 BGB aufrechterhält. Dem entspricht, dass die Rückzahlungspflicht eine Geldsummenschuld ist, die mit der Auszahlung der Valuta entsteht. Der Schuldner kann sich weder darauf berufen, sie unverschuldet verloren, noch darauf, sie im Casino verspielt zu haben.79 Anders ist es nur, wenn der Nichtigkeitsgrund sich auf die Rückzahlungsverpflichtung erstreckt, wie das bei Geschäftsunfähigkeit des Darlehensnehmers zutrifft. In diesem Fall ist aber arg. e § 131 BGB auch die Zweckbestimmung unwirksam, die die Überlassung der Valuta zu einer Leistung darlehenshalber macht. Der Empfänger schuldet Rückgewähr aus Nichtleistungskondiktion in der Unterart Abschöpfungskondiktion (= allgemeine Nichtleistungskondiktion) nach § 812 I 1, 2. Var. BGB.80 Über § 818 III BGB kann er, wie unten III. 2. dargelegt, alle Nachteile entgegensetzen, die er in adäquat-kausalem Zusammenhang mit dem Erwerb erlitten hat. Darunter fällt sowohl der unverschuldete Verlust der Valuta als auch der Verlust im Spielcasino.

79

In der Sache ähnlich BGH NJW 1995, 1152, 1153. Analog sind andere Fälle zu lösen, in denen der Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Norm sich schon gegen die rückgewährpflichtige Zuwendung (und nicht nur ihre Bedingungen) richtet. Vgl. BGHZ 71, 358, 365; BGH WM 1979, 550, 552. 80

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b) Abzugsfähigkeit von Nachteilen am sonstigen Vermögen des Schuldners aa) Kosten des Vertragsschlusses und der Vertragsdurchführung Zu den Nachteilen, die der Kondiktionsschuldner im Fall des rechtsgrundlosen einseitigen Leistungsempfangs nach § 818 III BGB geltend machen kann, zählt die h. M. einmal die Kosten des Vertragsschlusses und der Vertragsdurchführung (Frachten, Zölle, Makler- und Planungsgebühren, Grundbuchkosten, Notarkosten, Werbungskosten, gezahlte Mehrwertsteuer, endgültige Mehrbelastung durch Einkommensteuer). Wer aufgrund unwirksamen Schenkungsvertrags ein Grundstück übereignet erhalten hat, kann danach dem Rückübereignungsbegehren des Schenkers z. B. die von ihm gezahlten Notarkosten, die Reisekosten zum auswärtigen Notartermin und (gegen Abtretung des Erstattungsanspruchs) die gezahlte Schenkungsteuer entgegensetzen.81 Demgegenüber wollen Teile des Schrifttums nur die Kosten der Vertragsdurchführung als gem. § 818 III BGB abzugsfähig anerkennen. Die zur Vorbereitung des Vertragsschlusses und durch den Vertragsschluss selbst entstandenen Kosten sollen nicht unter § 818 III BGB fallen. Letztere seien – so heißt es – nicht durch die rechtsgrundlose Leistung, sondern schon zuvor entstanden. Komme es nicht zur Leistung, weil die Parteien das Fehlen des Rechtsgrunds noch rechtzeitig bemerken, müsse jede Partei die ihr entstandenen Kosten selbst tragen. Daran könne die Leistung nichts ändern.82 Damit scheint zumindest im Ergebnis übereinzustimmen, dass der BGH in NJW 1992, 1037 (1038) dem wegen der Unwirksamkeit eines Grundstückskaufvertrags auf Einwilligung in die Löschung der (unwirksamen) Auflassungsvormerkung verklagten Käufer den Einwand aus § 818 III BGB wegen der von ihm getragenen Kosten der Eintragung der Vormerkung versagt hat. Damit hat der BGH den konkreten Fall zwar zweifellos richtig entschieden. Denn der Kläger hat den Löschungsanspruch nicht nur aus § 812 I 1, 1. Var. BGB, sondern auch analog § 894 BGB gehabt. Einwendungen gegen den Anspruch aus § 894 BGB können sich nur auf die §§ 994ff. BGB analog stützen, die Einwendungen wegen frustrierter Eintragungskosten nicht kennen.83 Doch hat der BGH sich – wie zu Recht gerügt worden ist: unverständlicherweise84 – nicht darauf, sondern auf das Argument gestützt, die Eintragungskosten für die Vormerkung könnten deshalb nicht nach § 818 III BGB berücksichtigt werden, weil sie allein dem Sicherungsin81

BGH NJW 1993, 648, 652; 2010, 2125, 2127; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 37; LarenzCanaris, S. 298. 82 Kaiser, S. 444; ihr folgend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 135. 83 Canaris JZ 1992, 1114, 1115; Kohler NJW 1992, 3145, 3146. 84

Wie Fn. 83.

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teresse des beklagten Käufers gedient hätten. Wieso (frustrierte) Aufwendungen des Schuldners im eigenen Interesse von der Berücksichtigung in § 818 III BGB ausgeschlossen sein sollen, erläutert der BGH freilich nicht. Auf der Grundlage des Verständnisses des § 818 III BGB als eines ausnahmsweisen Privilegs des gutgläubigen Schuldners lässt sich das auch kaum begründen. Denn als nachteilige Dispositionen, die der Schuldner im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs getroffen hat, kommen im Gegenteil auch und sogar in erster Linie im eigenen Interesse getroffene Dispositionen in Betracht.85 Wäre es im Fall BGH NJW 1992, 1037 zur Übereignung des Grundstücks gekommen, so dass der Verkäufer einen Anspruch auf Rückübereignung gehabt hätte, so hätte man dem Käufer vorbehaltlich der Besonderheiten bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge nach § 818 III BGB die Berufung auf die Eintragungskosten für die Vormerkung gestatten müssen. Jedenfalls hätte man sie weder mit dem Argument aus § 894 BGB (das durch die unrichtige Eintragung betroffene Eigentum stand dann nicht dem Verkäufer zu) noch mit dem Hinweis auf das eigene Interesse des Käufers ausschließen können. Die Deckungsgleichheit des Ergebnisses von BGH NJW 1992, 1037 mit der Lehre von der fehlenden Abzugsfähigkeit der Kosten des nichtigen Vertragsschlusses ist also zufällig. Die Lehre selbst wird durch den BGH nicht unterstützt. Ihre Tragfähigkeit steht und fällt daher mit der Stellungnahme zu der Behauptung, die Kosten der Vorbereitung und des Abschlusses des Schuldvertrags seien nicht im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs, sondern im Vertrauen auf das Zustandekommen des Schuldvertrags entstanden.86 Damit wird jedoch ein Gegensatz konstruiert, den § 818 III BGB nicht kennt. § 818 III BGB schützt arg. e § 819 I BGB den guten Glauben des Leistungsempfängers an das Bestehen des Rechtsgrunds für die Leistung. Obwohl die Vorschrift den Leistungsempfang voraussetzt, ist Bezugspunkt des Vertrauens also das Zustandekommen des Schuldvertrags. Das Vertrauen auf das Zustandekommen des Schuldvertrags ist m. a.W. Teil des Vertrauens auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs; es lässt sich nicht davon trennen. Das Erfordernis des Leistungsempfangs im guten Glauben soll nicht die Berücksichtigung zuvor entstandener Kosten ausschließen, sondern den Vertrauensschutz auf die Abwehr von Rückforderungsbegehren beschränken, also nicht auch für ein angriffsweises Vorgehen gewähren. Das bestätigt der Blick auf die Konsequenzen. Wer aufgrund eines nichtigen Schenkungsvertrags ein Grundstück erhalten hat, kann – glaubt man der Mindermeinung – von den in einem notariellen Termin, in dem Schenkungsvertrag und Auflassung bekundet worden sind, angefallenen Notar85 86

Kohler NJW 1992, 3145, 3146. Kaiser S. 444.

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kosten zwar den auf die Auflassung (Vertragsdurchführung), nicht dagegen den auf den Schenkungsvertrag (Vertragsabschluss) entfallenen Teil nach § 818 III BGB entgegensetzen, wenn der Schenker nach § 812 I 1, 1. Var. BGB die Rückübereignung verlangt. Das Abstraktionsprinzip, ohnehin eine Besonderheit des deutschen Rechts,87 soll also über die Relevanz eines Vertrauens entscheiden, das offensichtlich den Erwerbsvorgang vom Beginn der Verhandlungen bis zur Eintragung des Eigentumswechsels betrifft. Das ist umso befremdlicher, als die Leistung auch noch scheitern kann, wenn die Phase der Durchführung des Schuldvertrags bereits begonnen hat. Soll es wirklich einen Unterschied machen, ob der unwirksam mit einem Grundstück Beschenkte sich wegen der Notarkosten einer (unwirksamen) Auflassungsvormerkung oder wegen der Notarkosten der unwirksamen Auflassung auf § 818 III BGB beruft? Obwohl der Beschenkte im Falle rechtzeitiger Verhinderung der Eintragung des Eigentumswechsels genauso auf den Notarkosten für die unwirksame Auflassung sitzen bleibt wie auf den Notarkosten für den unwirksamen Schenkungsvertrag und die Beurkundung der unwirksamen Auflassungsvormerkung? Die Fragen stellen, heißt sie verneinen. Zusammengefasst: An der h. M., der zufolge die Kosten nicht nur der Durchführung, sondern auch die der Vorbereitung und des Abschlusses des nichtigen Vertrags unter § 818 III BGB fallen, ist festzuhalten. Die Gegenansicht verkennt vor allem, dass der Gutglaubensschutz nach § 818 III BGB an das Vertrauen auf das Bestehen des Rechtsgrundes, d.h. gerade an den guten Glauben an das Zustandekommen des Schuldvertrags anknüpft, und dass das Erfordernis des Leistungsempfangs in diesem guten Glauben nicht dazu dient, die Berücksichtigungsfähigkeit zuvor entstandener Kosten auszuschließen, sondern dazu, den Vertrauensschutz auf die Abwehr von Rückforderungsbegehren zu beschränken, also nicht auch für ein angriffsweises Vorgehen zu gewähren. bb) Aufwendungen auf das Erlangte Aufwendungen auf den erlangten Gegenstand, das Surrogat oder die Nutzungen, die der Kondiktionsschuldner im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs gemacht hat, sind nach h. M. nach § 818 III BGB unbeschränkt als Entreicherungsposten anzuerkennen.88 Auch insoweit gibt es freilich Gegenstimmen. Kohler will solche Aufwendungen ausnehmen, die schon im Vermögen des Bereicherungsschuldners nicht werter87

Vgl. dazu Wieling ZEuP 2001, 301ff. BGH ZIP 1998, 292, 294; 1999, 659, 664; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 140; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 37; Bamberger / Roth-Wendehorst § 818 Rn. 71; Flume, GS Knobbe-Keuk, S. 111, 117 ff. 88

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höhend gewirkt haben wie z.B. die Neulackierung des rechtsgrundlos erworbenen PKW trotz einwandfreier Beschaffenheit der vorherigen Lackierung, weil der Freundin die Farbe nicht gefallen hat.89 Die Begründung stützt sich auf das oben § 5 III 2 a zurückgewiesene besondere Verständnis des § 818 III BGB bei Kohler, demzufolge die Vorschrift den Schuldner vor Einbußen an seinem ureigenen Vermögen infolge der Restitution des Erlangten schützt. In dem Beispielsfall tritt die Vermögenseinbuße nämlich nicht durch die Rückgabe des PKW, sondern schon durch den rein ideellen Bedürfnissen dienenden Farbwechsel ein. Gerade diese Konsequenz verstärkt indessen die Zweifel an der Richtigkeit des Kohler’schen Ansatzes, läuft sie doch darauf hinaus, dass der Vertrauensschutz nach § 818 III BGB Aufwendungen nur noch dann erfasst, wenn sie wirtschaftlich vernünftig sind. Dafür gibt weder die entstehungsgeschichtliche Rolle des § 818 III BGB als Normalhaftung noch seine veränderte Rolle als ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners der Leistungskondiktion (mit teleologischer Reduktion auf wegen des guten Glaubens an das Bestehen des Rechtsgrunds für den Erwerb entstandene Nachteile) etwas her: Hätte der Schuldner gewusst, dass er das Auto wieder herausgeben muss, hätte er es nicht neu lackieren lassen. Nach Canaris sollen Aufwendungen auf den erlangten Gegenstand nicht nach § 818 III BGB entgegengesetzt werden können, wenn ihr substanzerhöhender Wert vor der Rückgabe wieder entfallen ist, z.B. wenn der Schuldner auf dem rechtsgrundlos erworbenen Grundstück ein Gebäude errichtet, das vor der Rückübereignung abbrennt. In einem solchen Fall soll es den Aufwendungen am Schutzzweckzusammenhang mit § 818 III BGB fehlen. Anders soll es wiederum arg. e § 994 BGB sein, wenn die Aufwendungen notwendige Aufwendungen, d.h. Aufwendungen zur Erhaltung ihrer bisherigen wirtschaftlichen Funktion sind.90 War das abgebrannte Gebäude ein Hotel, das nicht auf einem im unbebauten Zustand, sondern mit einem heruntergekommenen, nicht mehr wettbewerbsfähigen Hotel bebauten rechtsgrundlos erworbenen Grundstück errichtet worden ist, so sind die Baukosten danach doch als Entreicherung im Sinne des § 818 III BGB zu berücksichtigen. Indessen ist auch im Fall der nicht notwendigen Aufwendungen durch Bebauung des zuvor unbebauten Grundstücks nicht nachzuvollziehen, dass die Berücksichtigung der Baukosten in § 818 III BGB außerhalb des Schutzzwecks der Vorschrift liegen soll. Schutzzweck des § 818 III BGB ist es, dem Schuldner Nachteile zu ersparen, die er im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erleidet. Dazu gehört die Belastung mit den Baukosten auch dann, wenn das Gebäude vor Rückübereignung des 89 90

Kohler S. 129 Rn. 39. Larenz-Canaris, S. 299.

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Grundstücks abbrennt. Hätte der Schuldner die Rechtsgrundlosigkeit des Grundstückserwerbs gekannt, so hätte er von der Erstbebauung ebenso abgesehen wie von dem Erneuerungsbau. Canaris „verirrt“ sich mit seiner Argumentation in die Lehre Kohlers, der zufolge die nach § 818 III BGB berücksichtigungsfähige Einbuße des Schuldners am ureigenen Vermögen infolge der Rückgewähr des Erlangten drohen muss. Tatsächlich steht er mit seiner Sicht allein.91 Wie oben § 7 III 2 a) cc) dargelegt, nimmt die Rechtsprechung bei Bebauung des unbebauten Grundstücks jedenfalls bei über dem Grundstückswert liegenden Baukosten ohnehin Unmöglichkeit der Herausgabe an, so dass mit der Vollendung des Gebäudes an die Stelle der Pflicht zur Herausgabe des rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks die Pflicht zum Ersatz des Grundstückswertes nach § 818 II BGB tritt. Diese Wertersatzpflicht bleibt bestehen, wenn das Gebäude abbrennt. Sie kann sich dadurch nicht in die Pflicht zur Herausgabe des Grundstücks zurückverwandeln. Die der hier vertretenen Gesamtkonzeption des Bereicherungsausgleichs entsprechende Lösung stimmt zwar im Ergebnis, nicht jedoch in der Begründung mit derjenigen von Canaris überein. Danach ist der Schuldner grundsätzlich auch nach der Bebauung verpflichtet, das rechtsgrundlos erworbene Grundstück in dem erworbenen Zustand, d.h. unbebaut zurückzuübereignen. Die dementsprechende Pflicht zur Beseitigung des Gebäudes schließt es aus, dass der Schuldner dem Anspruch auf Rückübereignung nach § 818 III BGB die Baukosten entgegensetzen kann. Wer zur Beseitigung verpflichtet ist, kann dem Gläubiger des Beseitigungsanspruchs nicht die Kosten entgegenhalten, die die Errichtung des zu beseitigenden Gegenstandes verursacht hat. Als gutgläubiger Schuldner hat er allerdings in der Regel ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB, weil die geschuldeten Beseitigungsbemühungen nach § 818 III BGB an der Notwendigkeit eigener wirtschaftlicher Opfer enden.92 Soweit das Gebäude noch existiert, läuft das auf die Lösung der Rechtsprechung hinaus. Der Schuldner behält das Grundstück nebst Gebäude und muss den Grundstückswert ersetzen.93 Ist das Gebäude vor der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts wieder beseitigt, so ist die Rückübereignung des unbebauten Grundstücks geschuldet. Was die Baukosten betrifft, so bleibt es bei ihrer Ausklammerung aus dem Entreicherungseinwand: Die Erfüllung der Beseitigungspflicht kann nicht etwas abzugsfähig machen, was zuvor wegen der Beseitigungspflicht nicht als abzugsfähig anzuerkennen war. Soweit das Fehlen des Rechtsgrunds auf der Nichtigkeit eines Austauschvertrags beruht (aller91 Ausdrücklich dagegen MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 140; Flume, GS KnobbeKeuk, S. 111, 120. 92 Vgl. oben § 7 III 2. b). 93 BGH NJW 1981, 2687, 2688.

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dings auch nur dann – siehe oben § 7 III 2 c) cc), folgt das gleiche Ergebnis aus der Analogie zu § 347 II 2 BGB. Denn danach sind die nicht notwendigen Aufwendungen des Kondiktionsschuldners nur zu ersetzen, wenn und soweit sie dem Kondiktionsgläubiger zugutekommen. Die Belastung des gutgläubigen Schuldners mit den Baukosten wird dadurch ausgeglichen, dass ihm das Surrogat für das Gebäude (die Versicherungsforderung, der Anspruch auf Schadensersatz gegen den etwa verantwortlichen Dritten) zusteht. Denn da der Gläubiger keinen Anspruch auf das Gebäude hat, kann er auch nicht das Surrogat beanspruchen, das der Schuldner als Ersatz erlangt hat. Hat der Schuldner das Grundstück als Wohngrundstück (Hotelgrundstück, Fabrikgrundstück etc.) rechtsgrundlos erworben, dann hat der Gläubiger einen Anspruch auf Rückübereignung des Grundstücks einschließlich des erneuerten Wohnhauses (des Hotels, der Fabrik etc.). Demgemäß kollidiert es nicht mit der Pflicht zur Beseitigung, wenn der Schuldner dem Anspruch die zur Erhaltung der Funktion des Grundstücks erforderlichen Baukosten (= notwendigen Aufwendungen) nach § 818 III BGB entgegenhält. Wird das Gebäude vor der Rückübereignung des Grundstücks zerstört, so muss der gutgläubige Schuldner zwar – anders als bei der Rückabwicklung von Austauschleistungen, bei der der Kondiktionsschuldner trotz Gutgläubigkeit das Verlustrisiko trägt – nicht seinen Wert ersetzen. Aber das Surrogat (die Versicherungsforderung, den Anspruch gegen einen verantwortlichen Dritten) hat er, weil es an die Stelle des an sich herausgabepflichtigen Gebäudes tritt, nach § 818 I BGB auf den Gläubiger zu übertragen. Auch dieses Ergebnis entspricht im Prinzip der Wertung des Rücktrittsrechts für die Rückabwicklung nichtiger Austauschverträge. Notwendige Verwendungen sichern die Erfüllbarkeit der Rückgewährpflicht, statt sie zu behindern. Folgerichtig sind sie vom Gläubiger nach § 347 II 1 BGB zu ersetzen, wenn er den Leistungsgegenstand (bzw. sein Surrogat) oder seinen Wert zurückerhält. cc) Sonstige Dispositionen des Bereicherungsschuldners über sein Vermögen im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs Zahlreich sind die Fälle, in denen der Schuldner dadurch Nachteile erleidet, dass er im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs Rechtspositionen aufgibt oder nicht geltend macht. Sie sind durchgängig in § 818 III BGB zu berücksichtigen. Im Einzelnen zählen dazu das Verjährenlassen einer Forderung und die Aufgabe einer Sicherheit für sie nach irrtümlicher Leistung eines nicht schuldenden Dritten, der Verzicht auf ein anderes günstiges Geschäft und Luxusausgaben sowie Spenden, die sich der Schuldner in Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs nicht geleistet hätte.94 In 94

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 147.

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diesen Zusammenhang gehört auch der Einwand der wegen der Nichtigkeit des Verbraucherdarlehensvertrags vom Verbraucher auf Rückzahlung erbrachter Ratenzahlungen in Anspruch genommenen Bank, sie sei wegen der Auszahlung der Valuta an die Gegenpartei des vom Darlehensnehmer abgeschlossenen, ebenfalls nichtigen finanzierten Geschäfts, den Unternehmer, nach § 818 III BGB entreichert. Allerdings handelt es sich dabei um einen Paradefall für die Regel, dass das Entreicherungsrisiko „nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft“ zuzuweisen ist.95 Denn nach den §§ 358, 359 BGB trägt die Bank im Rahmen verbundener Verträge das Risiko des finanzierten Geschäfts, so dass es ihr obliegt, sich wegen der Rückzahlung der Valuta mit dem Unternehmer auseinanderzusetzen.96 Deshalb – aber auch nur deshalb – zieht der Einwand nach § 818 III BGB in diesem Sonderfall nicht. Demgegenüber ist die Anwendbarkeit des § 818 III BGB entgegen Canaris97 nicht schon deshalb zu verneinen, weil die Auszahlung der Valuta zeitlich vor den Ratenzahlungen des (Schein-) Darlehensnehmers erfolgt ist. Wie oben aa) dargelegt, schützt§ 818 III BGB auch das Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit zukünftigen Erwerbs. Im Kern ist die Auszahlung der Valuta eine „frustrierte Aufwendung“. Dass frustrierte Aufwendungen zeitlich vor dem rechtsgrundlosen Leistungsempfang liegen können, ohne dass dies der Anwendbarkeit des § 818 III BGB entgegensteht, erkennt Canaris im Hinblick auf die Vertragskosten selbst an. Deshalb ist § 818 III BGB z. B. anzuwenden, wenn die Bank sich außerhalb des Geltungsanspruchs der §§ 358, 359 BGB gegenüber der Rückforderung der erbrachten Ratenzahlung wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrags auf § 818 III BGB beruft, weil sie die Valuta an einen Pfändungsgläubiger gezahlt hat, der den angeblichen Anspruch auf Darlehensauszahlung gepfändet und an sich hat überweisen lassen. Auch wenn die Bank – wie in dieser Variante der Zessionsfälle auch Rechtsprechung und h. L. annehmen98 – sich wegen der Rückforderung der Valuta an den Pfändungsgläubiger halten muss, reicht die Risikozuweisung an die Bank doch nicht so weit, dass sie (im Fall der Undurchsetzbarkeit des Rückforderungsanspruchs gegen den Pfändungsgläubiger) selbst die defensive Geltendmachung der Valutazahlung gegenüber dem (Schein-) Darlehensnehmer verbietet. Denn die Pfändung ist ein Risiko, das gerade nicht in den Verantwortungsbereich der Bank, sondern in den Verantwortungsbereich des (Schein-) Darlehensnehmers fällt. Einer Korrektur des Grundsatzes, dass frustrierte Aufwendungen des Bereicherungsschuldners nach § 818 III BGB zu berücksichtigen sind, bedarf es mithin hier nicht.99 95

BGH NJW 1992, 1037, 1038. Vgl. dazu oben § 3 IX. 2. 97 Larenz-Canaris, S. 305. 98 BGHZ 82, 28, 31ff.; Larenz-Canaris, S. 239 f.; Lieb ZIP 1982, 1153 ff. 96

99

Ausführlich oben aa).

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dd) Im Zusammenhang mit dem Erwerb erlittene Schäden des Bereicherungsschuldners Der historische Gesetzgeber hat auch Schäden, die der rechtsgrundlos erlangte Gegenstand im sonstigen Vermögen des Empfängers anrichtet, nach § 818 III BGB als abzugsfähig erachtet.100 Die heute h. M. folgt dem nicht mehr.101 Dem ist jedenfalls für die Leistungskondiktion zuzustimmen. Denn im Fall der Leistungskondiktion bestimmt § 818 III BGB entgegen der Vorstellung des historischen Gesetzgebers nicht mehr die Normalhaftung des Bereicherungsschuldners mit der Folge, dass alle im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb entstandene Einbußen einschließlich der unfreiwilligen (= Schäden) abzugsfähig sind. Vielmehr deckt die Vorschrift als ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Bereicherungsschuldners lediglich solche Einbußen, die auf den guten Glauben an das Bestehen des Rechtsgrunds zurückzuführen sind. Dem entspricht, dass unfreiwillige Einbußen am sonstigen Vermögen (nicht am Leistungsgegenstand, dazu oben a.) nicht nach § 818 III BGB abzugsfähig sein können, zählen sie doch nicht zu den Nachteilen, die der Bereicherungsschuldner bei ordnungsgemäßem Verhalten hätte vermeiden können, wenn er das Fehlen des Rechtsgrunds gekannt hätte.102 Daran ändert auch die Überlegung nichts, dass der um das Fehlen des Rechtsgrunds wissende Schuldner wenn nicht alle, so doch die meisten Schäden immerhin durch unverzügliche Rückgabe des Gegenstands vermeiden kann. Der bösgläubige Schuldner haftet nämlich wie ein verklagter Schuldner. Deshalb kann ihm genauso wenig wie dem verklagten Schuldner als nicht ordnungsgemäßes Verhalten angelastet werden, dass er den Gegenstand bis zum Rückgabeverlangen des Gläubigers behält. Der berühmtberüchtigte Teppiche zerbeißende, rechtsgrundlos erworbene Hund kann also seiner zerstörerischen Neigung nachgehen, ohne dass der geschädigte Schuldner die Rückgabe des Hundes nach § 818 III BGB vom Ersatz des Teppichschadens abhängig machen kann. Auch das rechtsgrundlos erworbene kranke Herdentier, das andere Tiere in der Herde des Schuldners angesteckt hat, muss zurückgegeben werden, ohne dass der Schuldner nach § 818 III BGB seinen Schaden entgegensetzen kann. § 818 III BGB schützt nicht den guten Glauben an die Gesundheit, sondern an das Bestehen des Rechtsgrunds für den Erwerb des Tieres. Daher kann der gutgläubige Schuldner ebenso wie der bösgläubige seinen Schaden nur geltend machen, wenn der Gläubiger die Lieferung des kranken Tiers verschuldet hat (§§ 311 100

Motive II S. 837. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 157; Soergel / Hadding § 818 Rn. 48; Larenz-Canaris, S. 296, 300; Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 155 f.; Lieb AcP 2009, 164, 170. 102 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 157; Larenz-Canaris, S. 300. 101

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II Nr. 3, 280 BGB).103 Die abweichenden Ansichten Flumes und Liebs104 fußen auf der oben § 5 III abgelehnten Vermögensentscheidungslehre. Eine

Ausnahme vom Grundsatz der Nichtberücksichtigungsfähigkeit unfreiwilliger Einbußen des Schuldners ist auch dann nicht zu machen, wenn feststeht, dass der Schaden ohne den rechtsgrundlosen Leistungsempfang des Gegenstandes durch den Schuldner beim Gläubiger eingetreten wäre.105 Eine solche Risikozuweisung lässt sich allenfalls für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge begründen, und selbst das nur für den Wegfall des Erlangten (§ 346 III 1 Nr. 2 BGB analog); im Fall von Folgeschäden fehlt für sie jeder gesetzliche Anhaltspunkt. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtabzugsfähigkeit unfreiwilliger Nachteile ist für die Haltersteuern (Kfz-Steuer, Hundesteuer) geboten. Da sie analog § 347 II BGB – notwendige Verwendungen sind arg. e. § 995 BGB auch die gewöhnlichen Lasten – selbst vom bösgläubigen Erwerber ersetzt verlangt werden können, droht ohnedem ein Wertungswiderspruch (a.A. Esser-Weyers § 51 II mit Fn. 90 gegen 1. Aufl., S. 594). ee) Rückabwicklungskosten Rückabwicklungskosten können definitionsgemäß keine Nachteile sein, die der Bereicherungsschuldner im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs erlitten hat. Denn die Rückabwicklung ist Reaktion auf die Einsicht, dass der Rechtsgrund für den Erwerb fehlt oder weggefallen ist. Denkbar ist lediglich, dass der Schuldner im Zustand der Gutgläubigkeit Dispositionen getroffen hat, die die Rückabwicklung zu einer kostenträchtigen Angelegenheit machen. Wie oben § 7 III 2 b aa) dargelegt, kann der Bereicherungsschuldner, falls er dadurch zu eigenen Vermögensopfern genötigt wird, die Rückabwicklung arg. e § 818 III BGB nach § 275 II BGB verweigern mit der Folge, dass an die Stelle der Pflicht zur Rückgewähr des erlangten Gegenstandes die Pflicht zum Ersatz seines Wertes tritt. Rücksendekosten fallen für den Schuldner in der Regel gar nicht an, weil die Bereicherungsschuld gem. § 269 BGB Holschuld ist.106 Anders ist es allerdings nach § 270 I BGB grundsätzlich bei der Geldschuld. Doch gilt das nur „im Zweifel“. Soweit der Schuldner die Leistung im guten Glauben entgegengenommen hat (wodurch der Bedarf nach Rücksendung bereits entstanden ist), ist wegen § 818 III BGB nicht § 270 BGB, sondern § 269 BGB anzuwenden. Bei bösgläubigem Empfang bleibt es bei § 270 BGB. 103

Wie Fn. 102. MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 90; Flume NJW 1970, 1161, 1163 (anders noch in FS Niedermeyer, S. 103, 155 f.). 105 AA Bamberger / Roth-Wendehorst § 818 Rn. 78; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 157 a. E. (zurückhaltend: Auffassung Wendehorsts sei „diskutabel“). 106 MünchKomnm-Schwab § 818 Rn. 152. 104

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3. § 818 III BGB und die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge a) Die Entwicklung der Rechtsprechung Der historische Gesetzgeber hat sich nicht speziell mit der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge beschäftigt.107 Dem entspricht, dass § 818 BGB für sie keine besondere Regelung enthält. Die zunächst herrschende sog. Zweikondiktionentheorie hat den Anspruch auf Rückgewähr der Leistung und den Anspruch auf Rückgewähr der Gegenleistung als voneinander unabhängige Ansprüche betrachtet, deren Zusammenhang sich in der Anwendbarkeit des § 273 BGB erschöpft. In der Konsequenz dieser Sicht liegt es, dass der Scheinkäufer den gezahlten Kaufpreis auch dann zurückverlangen kann, wenn er selbst von der Pflicht zur Rückgabe der Kaufsache wegen ihrer (schuldhaften) Zerstörung oder Verschlechterung (teilweise) nach § 818 III BGB frei geworden ist. Schon kurz nach Inkrafttreten des BGB wurde das RG mit dieser Konsequenz konfrontiert. Es empfand sie als unerträglich.108 Den Ausweg fand es in der folgerichtigen Umsetzung der vom historischen Gesetzgeber vorgesehenen allgemeinen Vermögensorientierung des Bereicherungsanspruchs. In der Leitentscheidung RGZ 54, 137 (141) heißt es dazu: „Wie sich schon aus der Überschrift des Titels ,ungerechtfertige Bereicherung‘ ergibt und wie insbesondere aus § 818 Abs. 3 gefolgert werden muss, wonach die Verpflichtung zur Herausgabe und zum Ersatz bei nicht mehr gegebener Bereicherung ausgeschlossen ist, kann und muss unter dem nach § 812 herauszugebenden ,etwas‘ nicht etwa ein beliebiger einzelner aus dem Vermögen des Einen in das des Anderen hineingeflossener Wert, sondern nur die Gesamtheit des Hinübergelangten unter gleichzeitiger Berücksichtigung der dafür gegebenen Werte und der auf dem Empfangenen ruhenden Lasten verstanden werden“. Diese sog. Saldotheorie stellt also schon auf der Ebene des „erlangten Etwas“ eine Gesamtrechnung auf, in die sowohl die Gegenleistung als auch sonstige bereicherungsmindernde Vermögensnachteile beider Seiten einbezogen werden. Ist die Rückgabe eines geleisteten (konkreten) Gegenstandes nicht (mehr) möglich, so hat nur der Teil einen Bereicherungsanspruch, für den die Gesamtrechnung den Negativsaldo ausweist. Sonst zollt die Saldotheorie dem Rückabwicklungszweck der Leistungskondiktion dadurch Tribut, dass sie beiden Teilen einen Anspruch auf Rückerstattung Zug um Zug gegen Rückerstattung des selbst Empfangenen (und des Ausgleichs sonstiger bereicherungsmindernder Nachteile des jeweils anderen) zugesteht. Insoweit beschränkt 107 108

Kritisch dazu Honsell MDR 1970, 717. Zur Vorgeschichte König, S. 81ff.

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sich die Besonderheit der Saldotheorie gegenüber der Zweikondiktionentheorie darauf, dass sie den Zug-um-Zug Konnex anordnet, ohne die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB zu fordern.109 Die Saldotheorie in der vom RG vertretenen Form hat mithin mit dem als ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Schuldners verstandenen § 818 III BGB nichts zu tun. Die (jedenfalls für die Leistungskondiktion beifallswerte) Abkehr des BGH von der vermögensorientierten und Hinwendung zur gegenstandsorientierten Sicht des Bereicherungsrechts hat für den Anwendungsbereich der Saldotheorie zur Folge gehabt, dass sie allein noch für gutgläubige Bereicherungsschuldner Geltung beansprucht. Ist eine der Parteien des nichtigen gegenseitigen Vertrags beim rechtsgrundlosen Leistungsempfang bösgläubig gewesen, so soll die Zweikondiktionentheorie maßgebend sein: Der gutgläubige Teil kann seine Leistung zurückverlangen, obwohl er das selbst Empfangene nicht mehr zurückgeben kann (§ 818 III BGB). Der bösgläubige Teil, der das selbst Empfangene nicht mehr zurückgeben kann, kann zwar ebenfalls seine Leistung zurückverlangen, er haftet aber für die verschuldete Unmöglichkeit der Rückgabe des selbst Empfangenen auf Schadensersatz. Diese Beschränkung der Saldotheorie auf den gutgläubigen Bereicherungsschuldner ist der essentielle Unterschied zwischen der Rechtsprechung des RG und der Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 57, 137. Dagegen kann entgegen Schwab110 von einem zwischenzeitlichen Abschied von der Vorstellung eines einheitlichen Bereicherungsanspruchs, der in jüngerer Zeit wieder rückgängig gemacht worden wäre, keine Rede sein. Die als „deutlicher“ Beleg dafür benannte Entscheidung BGHZ 72, 252 (255) besagt das Gegenteil. Dort heißt es: „Nach den §§ 812, 818 II BGB hat der Bereicherungsschuldner das Erlangte oder seinen Wert herauszugeben. Erst § 818 III BGB beschränkt diese Verpflichtung auf den Umfang der Bereicherung. Bei gegenseitigen Verträgen heißt das, dass der Schuldner die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herauszugeben braucht. Dabei handelt es sich um einen einheitlichen Bereicherungsanspruch (BGH NJW 1963, 1870; 1973, 613 [615])“. Die Entscheidungen BGHZ 146, 298 und BGHZ 147, 152 sind Bestätigungen dieser Aussage, sie weichen nicht von der Rechtsprechung der 70er Jahre ab. Wohl lässt die Rechtsprechung des BGH ein im Laufe der Zeit wachsendes Verständnis dafür erkennen, dass die Problematik der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge weniger in der korrekten Berechnung der Bereicherung als in der überzeugenden, d.h. wertungswiderspruchsfreien Verteilung des Verlust- und Verschlechterungsrisikos besteht. In den ein109 110

Zusammenfassend Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 41; BGH NJW 1988, 3011. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 211f.

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schlägigen Entscheidungen des BGH der letzten 40–50 Jahre ist die Saldotheorie bei der Diskussion der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge zwischen gutgläubigen Bereicherungsschuldnern fast immer nicht mehr als der Ausgangspunkt. In der Regel folgen Überlegungen zu der Frage, ob das Ergebnis der Saldotheorie im konkreten Fall akzeptabel ist. Dabei ist die Antwort sehr oft negativ. Schon 1970 hat Flume111 über die „seltsame Theorie“ gespottet, die einen Begriff der Bereicherung, nämlich Bereicherung = Saldo aufstellt, um, wenn es nicht passend erscheint, diesen Begriff wieder aufzugeben. Seitdem hat sich die Tendenz der Rechtsprechung, nur mehr Lippenbekenntnisse zur Saldotheorie abzulegen, weiter verstärkt. Insbesondere hat sie die Saldotheorie zunehmend mit dem Gedanken des Synallagma verbunden, der nichts mit einer Gesamtabrechnung der beiderseitigen Vor- und Nachteile aus dem nichtigen Geschäft zu tun hat, sondern den Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung thematisiert. In der Gerichtspraxis hat sich dadurch – wie Lorenz resümiert112 – eine „enge Verflechtung des Bereicherungsausgleichs mit der Abwicklung bei Wandlung bzw. gesetzlichem Rücktritt“ entwickelt. Schon in BGHZ 53, 144 steht diese „enge Verflechtung“ im Zentrum der Erörterung. Konkret befasst der BGH sich dort mit einem Fall, in dem der Käufer eines Gebrauchtwagens den Kaufvertrag nach einem unverschuldeten Unfall wegen arglistiger Täuschung angefochten und Rückzahlung des vollen Kaufpreises gegen Rückgabe des stark beschädigten Wagens verlangt hatte. Der BGH gab der Klage statt. Zwar könne die Saldotheorie nicht schon deshalb durchbrochen werden, weil nach rücktrittsrechtlicher Wertung des § 350 BGB a. F. der Käufer nicht das Risiko der unverschuldeten Verschlechterung des selbst empfangenen Gegenstandes trage. Denn die Abweichung von § 350 BGB sei in den normalen Bereicherungsfällen ein Vorzug der Saldotheorie. Doch liege hier wegen der arglistigen Täuschung kein Normalfall vor. Auch wenn der Verkäufer die Anfechtbarkeit nicht gekannt habe und deshalb nicht als bösgläubig im Sinne des § 819 BGB anzusehen sei, dürfe er doch als Betrüger nicht besser gestellt werden als ein Rücktrittsgegner nach Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts. Der Sachverhalt von BGHZ 57, 137 weicht insofern ab, als der Käufer die Beschädigung des PKW verschuldet hatte. Folgerichtig lehnte der BGH auch diesmal die Anwendung der Saldotheorie ab, allerdings mit der in BGHZ 53, 144 noch offengelassenen Begründung, der arglistig täuschende Verkäufer sei als bösgläubig im Sinne des § 819 BGB anzusehen. Das Verschulden des Käufers an der Beschädigung berücksichtigte er nach § 242 BGB im Wege einer Aufteilung der Verantwortlichkeit per Abwägung der arglistigen Täu111 112

Flume NJW 1970, 1161. Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 44.

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schung des Verkäufers einerseits und des Verschuldens des Käufers an der Beschädigung des PKW andererseits. In BGHZ 72, 252 hatte der Käufer des Gebrauchtwagens nur wegen Irrtums über das Alter des PKW nach § 119 II BGB anfechten können. Nach Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des PKW verschlechterte sich dessen Zustand, weil der Käufer ihn, nur mit einer Plane bedeckt, im Freien stehen ließ. Der BGH gab der Klage auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises gegen Rückgabe des PKW in dem verschlechterten Zustand statt. Zur Begründung berief er sich auf § 818 IV BGB: Nach der Saldotheorie sei der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des PKW ein einheitlicher Anspruch. Dieser könne sich nach § 818 IV BGB nach Rechtshängigkeit nicht mehr vermindern, gleichgültig, ob die zurückgeforderte Leistung (Kaufpreis) oder die Gegenleistung (PKW) von einer Wertminderung betroffen sei. Die nächste Entscheidung BGHZ 78, 216 markiert insofern eine Wende, als das Wandelungs- bzw. Rücktrittsrecht erstmals nicht nur als Argument bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Saldotheorie und Rechtfertigung des auf ihrer Grundlage gewonnenen Ergebnisses eine Rolle spielt, sondern ihrer Korrektur dient. Dort projiziert der BGH nämlich die Risikoverteilung der Rückabwicklung nach Sachmängelrecht in den Bereicherungsausgleich zwischen Gutgläubigen hinein: Auch im Rahmen des Bereicherungsausgleichs dürfe der (Schein-) Verkäufer seiner Verantwortlichkeit für Sachmängel billigerweise nicht entgehen, wenn die Kaufsache mangelbedingt nicht mehr oder nicht mehr im ursprünglichen Zustand zurückgewährt werden könne. Konkret handelte es sich um einen Fall, in dem der Käufer eines Mähdreschers den Kaufvertrag nach mangelbedingter Zerstörung wegen Irrtums über das Alter angefochten hatte. Der Käufer hatte also die Wahl, ob er wegen des Mangels wandelte oder wegen des Irrtums über das Alter des Mähdreschers anfocht. Auf diesen Umstand stellte der BGH ab: Der Käufer dürfe wegen der Anfechtung nicht schlechter gestellt werden, als wenn er sich für die Wandlung wegen des Mangels entschieden hätte.113 Der begründende Hinweis auf „Ausstrahlungen aus dem nichtigen Vertragsverhältnis auf die Rückabwicklung nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung“ (BGHZ 78, 216, 223) setzt sich in den folgenden Judikaten fort. BGHZ 116, 251 (256) konstatiert gerade auch für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge, es sei „im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das jeweilige Entscheidungsrisiko gemäß § 818 III BGB nach den Vorschriften zu dem fehlgeschlagenen Geschäft oder nach dem Willen der Vertragschließenden jeweils der einen oder anderen Partei zuge113

Dazu kritisch Canaris, FS Lorenz, S. 19, 29f.

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wiesen werden sollte“. U. a. sollen danach die Kosten der Finanzierung des Kaufpreises durch den (Schein-)Käufer nicht in den Saldo eingerechnet werden können (bestätigt in BGH NJW 2014, 854, 857, Rn. 32). BGHZ 146, 298 (308) meint sogar, als „eine von der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen vorgenommene Gesetzeskorrektur“ könne die Saldotheorie „keine Geltung beanspruchen, wenn die mit ihr verbundene Bevorzugung des Bereicherungsschuldners im Einzelfall der Billigkeit widerspricht“. Bei wucherähnlichen Geschäften soll der für die Sittenwidrigkeit verantwortliche Bereicherungsschuldner sich unabhängig von § 819 II BGB nicht auf die Saldotheorie berufen können. In BGHZ 147, 152 wendet der BGH die Saldotheorie zwar, auf gutgläubige Bereicherungsschuldner beschränkt, in ihrer klassischen Form an. Doch wird sie ausdrücklich nicht, wie es ihrer Herkunft entspricht, aus dem Bereicherungsbegriff, sondern aus dem faktischen Synallagma legitimiert (S. 157f.). In der Sache ist daraus ein Spannungsverhältnis zwischen Inhalt und Legitimation der Saldotheorie entstanden, führt doch das faktische Synallagma genauso wenig wie das rechtliche zur Verschmelzung von Leistung und Gegenleistung und der sonstigen Nachteile beider Seiten zu einem einheitlichen Anspruch, sondern lediglich dazu, dass die selbständigen Ansprüche beider Seiten bei ihrer Geltendmachung und in ihrem Fortbestand in einem konditionellen und funktionellen Zusammenhang stehen. So hat BGHZ 145, 52 (55) zwar auf die Saldotheorie zurückgegriffen, um zu begründen, dass der dortige Kläger (Verkäufer) gegen den Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen seines Finanzierungsaufwands für den Kaufpreis aus dem nichtigen Grundstückskaufvertrag nicht mit einem Anspruch auf Herausgabe des gezogenen Mietzinses aufrechnen kann, dem ein „Gegenposten“ in Gestalt des Anspruchs des Beklagten auf infolge der Kaufpreiszahlung ersparter Zinsen des Klägers gegenübersteht. Doch auch das faktische Synallagma schließt wegen der daraus erwachsenden Einrede (§§ 320, 348 BGB analog) die Aufrechnung aus (§ 390 BGB). Ebenfalls ohne Konflikt mit dem faktischen Synallagma konnte der BGH (NJW-RR 2004, 22) die Saldotheorie anwenden, um dem Verkäufer, den der Käufer trotz Nichtigkeit des Kaufvertrags nach Zahlung des Kaufpreises und Übereignung (ohne Übergabe) aus § 985 BGB auf Herausgabe in Anspruch nimmt, den dolo-facit-Einwand aus § 242 BGB zu verwehren. Denn nicht nur die nach der Saldotheorie bestehende Einheitlichkeit des Anspruchs hindert an der isolierten Geltendmachung des Anspruchs auf Rückübereignung ohne Rückzahlung des Kaufpreises, sondern auch das Synallagma: In einem solchen Fall muss der Käufer die Sache nämlich nicht gleich wieder zurückgeben, sondern nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises.114 114

A. A. Linke, S. 44; Finkenauer NJW 2004, 1704, 1706 f.

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In der Insolvenz einer Partei dagegen kommen Saldotheorie und Lehre vom faktischen Synallagma zu unterschiedlichen Ergebnissen. Da nach der Saldotheorie nur derjenige einen Anspruch hat, für den die Saldierung ein Minus ergibt, kann der Insolvenzverwalter die Forderung des Gemeinschuldners, der eine höherwertige oder gleichwertige Gegenforderung der anderen Partei des nichtigen gegenseitigen Vertrages gegenübersteht, nicht geltend machen.115 Anders nach der Lehre vom faktischen Synallagma. Danach kann der Insolvenzverwalter das vom Gemeinschuldner ohne Rechtsgrund Geleistete zurückverlangen und die Gegenpartei wegen ihres Rückforderungsanspruchs auf die Insolvenzquote verweisen.116 Angesichts dieser unterschiedlichen Konsequenzen hat BGHZ 161, 241, 250ff. prompt die Anwendbarkeit der Saldotheorie in der Insolvenz eines Beteiligten verneint. Schließlich hat der BGH die Rückabwicklung des wegen fehlender voller Geschäftsfähigkeit nichtigen gegenseitigen Vertrags vom Anwendungsbereich der Saldotheorie ausgenommen, und zwar mit der Begründung, man dürfe die wegen der fehlenden Geschäftsfähigkeit unwirksame synallagmatische Bindung angesichts des vorrangigen Minderjährigenschutzes auch bei der Rückabwicklung nicht aufrecht erhalten.117 Dass das RG die Saldotheorie wie selbstverständlich in ständiger Rechtsprechung auch zulasten nicht Geschäftsfähiger angewendet hat,118 wird nicht einmal erwähnt. b) Der aktuelle Meinungsstand im Schrifttum Es verwundert nicht, dass die Rechtsprechung mit ihrem verbalen Festhalten an der Saldotheorie trotz letztendlicher Orientierung an der durch das Synallagma generell und durch den konkreten gegenseitigen Vertrag speziell vorgegebenen Risikoverteilung mit der Folge zahlreicher Durchbrechungen im Schrifttum nur noch auf wenig Zustimmung stößt. Dabei rügt die Kritik sowohl widersprüchliche Anwendung als auch grundsätzliche Unrichtigkeit der Saldotheorie.119 aa) Widersprüchliche Anwendung der Saldotheorie So wird darauf hingewiesen, dass die ausdrückliche Berufung des BGH auf die Einheitlichkeit des Bereicherungsanspruchs im Fall BGHZ 72, 252 das darauf gegründete Ergebnis – die Verantwortlichkeit des (Schein-) Verkäufers für das Verrotten des unwirksam verkauften PKW beim Käufer – gar nicht deckt. Denn wenn nur derjenige einen Bereicherungsanspruch hat, der 115

Wilhelm JZ 1995, 572, 575f. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 214 a. E. 117 BGHZ 126, 105, 107 f.; 147, 152, 158. 118 RGZ 60, 284, 291; 86, 343; 163, 348. 119 Zusammenfassend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 220 ff. 116

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den höheren Wert hingegeben hat, und das beschränkt auf die Wertdifferenz, dann kann die Verschlechterung des Zustands des PKW diesen Anspruch allenfalls betreffen, wenn er dem Verkäufer zusteht. Die Annahme des BGH, der Käufer könne den vollen Kaufpreis zurückverlangen, weil der PKW erst nach Rechtshängigkeit des Anspruchs verrottet sei, entspricht nicht der saldotheoretischen Prämisse.120 Auch sonst ist die These vom einheitlichen Anspruch jedenfalls bei der Rückabwicklung ungleichartiger Leistungen eine affirmatio facto contraria. Denn die Rechtsprechung gesteht in diesem Fall beiden Parteien einen Anspruch auf Rückgewähr der eigenen Leistung Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des selbst Empfangenen zu. Selbst eine sog. verfahrensrechtliche Saldotheorie ist entgegen Flume121 nicht anzuerkennen. Die prozessrechtliche Behandlung des Anspruchs als eines einheitlichen Anspruchs durchbricht den Grundsatz, dass bei einer Zug-umZug-Verurteilung der Anspruch auf die Gegenleistung nicht in Rechtskraft erwächst.122 Ein Bedürfnis dafür ist nicht erkennbar. Im Gegenteil: Es befremdet, dass der prozessrechtliche Zusammenhang bei der Rückabwicklung eines nichtigen Vertrags enger sein soll als bei der Rückabwicklung eines wirksamen Vertrags nach Rücktritt. Erst recht geht es nicht an, mit Hilfe einer verfahrensrechtlichen Saldotheorie dem Insolvenzverwalter in der Insolvenz einer Partei des Bereicherungsausgleichs den Rückgewähranspruch bei gleichzeitiger Verweisung der anderen Partei auf die Insolvenzquote zu verwehren. Da der Insolvenzverwalter eine solche Rechtsposition im Fall der Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrags nach Rücktrittsrecht hat, wäre es – wie BGHZ 161, 241 im Ergebnis zu Recht annimmt – wertungswidersprüchlich, ihm im Fall der Rückabwicklung eines nichtigen gegenseitigen Vertrags eine schlechtere Rechtsposition zuzumuten. Gerade die Legitimation der Saldotheorie durch das faktische Synallagma in der neueren Rechtsprechung zeigt, dass der BGH die aus der Judikatur des RG überkommene Saldotheorie in einer Weise rechtfertigt, die folgerichtig zu ihrer Aufgabe führen muss. Denn der nichtige Vertrag kann Leistung und Gegenleistung unmöglich stärker miteinander verschmelzen als der wirksame.123

120

Huber JuS 1972, 439, 443; Tiedtke DB 1979, 1261, 1263; antikritisch MünchKommSchwab § 818 Rn. 221. 121 Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 537f. 122 Finkenauer JuS 1998, 986, 988.

123 Freilich ist diese Diskrepanz zwischen Rechtfertigung und Handhabung schon in der für die Entwicklung der Saldotheorie durch das RG massgeblichen Abhandlung von Bolze AcP 76, 233, 239 ff. festzustellen. Vgl. dazu auch König, S. 86f.

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bb) Grundsätzliche Alternativen zur Saldotheorie (1) Schwächen der Saldotheorie. Ganz überwiegend hält man die Saldotheorie nicht nur in ihrer heutigen Form für unrichtig und widersprüchlich praktiziert, sondern für grundsätzlich verfehlt. Statt dessen befürwortet man für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge schon im Grundsatz abweichende Ansätze, die teils – wie die Rechtsprechung – auf Restriktion des § 818 III BGB abzielen, teils – davon ausgehend, dass die §§ 812 ff. BGB hinsichtlich der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge lückenhaft sind – von § 818 III BGB mehr oder weniger unabhängige Lösungen propagieren. Der gemeinsame Hauptkritikpunkt ist, dass die Saldotheorie sowohl im ursprünglichen Verständnis des RG als Konsequenz des Bereicherungsbegriffs als auch im modifizierten Verständnis des BGH als Konsequenz des faktischen Synallagma eine wertungsmäßig nicht begründbare Unterscheidung nach sich zieht je nachdem, ob beide Parteien ihre Leistungen erbracht haben oder eine Partei vorgeleistet hat. Dass Zerstörung und Verschlechterung der auf einen nichtigen Kaufvertrag geleisteten Kaufsache zulasten des Käufers gehen, wenn er den Kaufpreis bezahlt, nicht dagegen, wenn er ihn – u. U. sogar entgegen dem für wirksam gehaltenen Kaufvertrag – zurückgehalten hat, gilt als grob wertungswidersprüchliche und deshalb nicht hinnehmbare Folge der Saldotheorie.124 Insbesondere soll die Vorleistung entgegen der Auffassung des BGH und namhafter Autoren125 als Anknüpfungspunkt für eine Risikoverlagerung ungeeignet sein. Darüber hinaus wird auf die vom BGH selbst als „Ausnahmen“ anerkannten Fälle hingewiesen, in denen die Saldotheorie mit gesetzlichen Wertungen und der von dem nichtigen Vertrag beeinflussten Interessenlage kollidiert (fehlende Geschäftsfähigkeit, Insolvenz, wucherähnliches Geschäft u. a.). (2) Lehre von der Gegenleistungskondiktion. Der heute meistdiskutierte Versuch, über die Restriktion des § 818 III BGB zu einer überzeugenden Alternative zur Saldotheorie zu gelangen, ist die von Canaris begründete Lehre von der Gegenleistungskondiktion.126 Diese Lehre ist im Ausgangspunkt eine Zweikondiktionentheorie. Im Fall des nichtigen Kaufvertrags stehen also der Anspruch des Käufers auf Rückgewähr der Kaufsache und der Anspruch des Verkäufers auf Rückzahlung des Kaufpreises nebeneinander. Doch soll sich auf den Vertrauensschutz bei Gutgläubigkeit nach § 818 124

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 230f.; Larenz-Canaris, S. 325; Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 162. 125 Larenz, SchRBT12, S. 584; Koppensteiner / Kramer, S. 188 f.; Soergel-Hadding § 818 Rn. 60; Esser-Weyers § 51 II. 3. a. E. 126 Grundlegend Canaris, FS Lorenz, S. 19ff.

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III BGB auswirken, dass beide Parteien davon ausgehen, nicht nur die Leistung der jeweils anderen kondiktionsfest empfangen, sondern auch die eigene Gegenleistung endgültig verloren zu haben bzw. – falls noch nicht erbracht – unvermeidbar zu schulden. Deshalb könne das geschützte Vertrauen nach § 818 III BGB nicht bedeuten, dass eine Partei sich auf den Verlust des selbst Empfangenen berufen und das selbst Hingegebene zurückverlangen bzw. das selbst vermeintlich Geschuldete zurückhalten könne. Vielmehr müsse jede Partei sich bis zur Opfergrenze des Wertes der selbst erbrachten bzw. vermeintlich selbst geschuldeten Gegenleistung hinsichtlich des selbst Empfangenen wie ein bösgläubiger Schuldner behandeln lassen. Da sie als bösgläubiger Schuldnerin für schuldhaften Verlust oder für schuldhafte Verschlechterung nach den §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB auf Schadensersatz hafte, müsse sie bis zur Opfergrenze des Wertes der erbrachten bzw. vermeintlich geschuldeten Gegenleistung für die Unfähigkeit zur (unversehrten) Rückgewähr des empfangenen Gegenstandes einstehen; frei werde sie lediglich bei zufälligem Verlust bzw. zufälliger Verschlechterung, für die auch der bösgläubige Schuldner nicht hafte.127 Dieser Maßstab der „als ob-Bösgläubigkeit“ soll auch die Frage beantworten, ob die Partei, die aus dem selbst Empfangenen entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft keine Nutzungen gezogen hat, der anderen Partei nach § 818 I BGB die aus dem selbst Hingegebenen gezogenen Nutzungen abverlangen kann. Auch das soll bis zu der Opfergrenze des Wertes der pflichtwidrig unterlassenen Nutzung ausgeschlossen sein, weil der Bereicherungsschuldner als bösgläubiger Schuldner nach den §§ 819, 818 IV, 292, 987 II BGB in diesem Umfang haftet.128 Frustrierte Aufwendungen einer Partei schließlich sollen zwar grundsätzlich uneingeschränkt nach § 818 III BGB geltend gemacht werden können. Doch soll sie sich einen etwaigen Überschuss des Wertes der erbrachten Gegenleistung über den Wert des Empfangenen anrechnen lassen müssen, weil sie die Gegenleistung für verloren hielt und daher insoweit die Aufwendungen auf eigenes Risiko getätigt hat.129 All das soll allerdings nur dann gelten, wenn der Leistungsempfang dem Schuldner zurechenbar ist, weil ohnedem die Gleichstellung mit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner ausscheidet. Daher soll die teleologische Reduktion des § 818 III BGB nicht tragen, wenn sie zulasten einer nicht voll geschäftsfähigen Partei geht. Der 10-jährige, der ein Spielzeug gekauft hat, soll also den Kaufpreis auch dann zurückerhalten, wenn das Spielzeug inzwischen durch sein „Verschulden“ zu Bruch gegangen ist. Grundsätzlich 127

Canaris, FS Lorenz, S. 19, 26f. Canaris, FS Lorenz, S. 19, 44f. 129 Canaris, FS Lorenz, S. 19, 46f. 128

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das Gleiche soll zugunsten des vollmachtlos vertretenen Leistungsempfängers gelten.130 Außerdem soll der Schutzzweck der die Nichtigkeit des Vertrags begründenden Norm jedenfalls insofern zu einer Privilegierung des geschützten Teils nötigen, als er in den Grenzen des Schutzzwecks nicht erst bei unverschuldetem („zufälligem“) Verlust des selbst Empfangenen uneingeschränkt frei wird, sondern schon dann, wenn der Verlust trotz Beachtung der eigenüblichen Sorgfalt eingetreten ist.131 (3) Lehre vom sog. faktischen Synallagma. Obwohl gelegentlich anders dargestellt,132 hat die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge nach der Lehre vom faktischen Synallagma mit § 818 III BGB nichts zu tun. Denn danach ist dem Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung bereits auf der Ebene des erlangten Etwas, d.h. unabhängig von der Gutgläubigkeit der beteiligten Parteien Rechnung zu tragen. Die Begründer der Lehre vom faktischen Synallagma, v. Caemmerer und sein Schüler Leser, haben sie als Neubegründung der Saldotheorie durch Austausch der Ableitung aus dem Wesen der Bereicherung gegen die Brücke des „Fortbestandszusammenhangs“ (funktionelles Synallagma) zwischen den Ansprüchen auf Leistung und Gegenleistung verstanden.133 Ihnen zufolge rechtfertigt sich die saldotheoretische Gesamtabrechnung zwar nicht aus dem Wesen der Bereicherung, wohl aber entsprechend der Differenztheorie zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach den §§ 325, 326 BGB a. F. aus dem Gedanken, „der sich auch sonst durchgesetzt hat, dass man trotz Nichtigkeit eines Vertrages die Augen nicht davor verschließen kann, dass er faktisch durchgeführt wurde“.134 Die subjektive Grundlage des für gültig gehaltenen Vertrages und die „damit zusammenhängenden Motivationen der Parteien“ bei seiner Durchführung sollen die Risikoverteilung des als gültig gedachten Vertrags trotz seiner Nichtigkeit verbindlich machen.135 Neuere Anhänger der Lehre vom faktischen Synallagma haben die Verbindungslinien zur Saldotheorie gekappt, indem sie ihr Essentiale, nämlich die Gesamtabrechnung der beiden Teilen infolge der Durchführung des nichtigen gegenseitigen Vertrags entstandenen Vor- und Nachteile, verabschiedet haben. Sie knüpfen stattdessen an die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts an, die in den §§ 346 ff. BGB zeigt, wie der durch den Vertrag konstituierte Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung nach gesetzlicher Wertung bei 130

Canaris, FS Lorenz, S. 19, 35ff. Canaris, FS Lorenz, S. 19, 37ff. 132 Schon bei Bolze AcP 76, 233, 239 ff. 133 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 386 f.; ders., FS Larenz, S. 621, 635; Leser, S. 110 ff. 134 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 386. 135 Leser, S. 110. 131

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der Rückabwicklung fortlebt.136 Dieser Wandel entspricht der Entwicklung des französischen Rechts, das dem RG bei seiner Entscheidung für die Saldotheorie als Vorbild gedient hat. Während der Kassationshof in seiner Leitentscheidung aus dem Jahre 1833 die Verrechnung der vom Konkursverwalter des Käufers wegen Nichtigkeit eines Hypothekenkaufvertrags geforderten Rückzahlung des Kaufpreises mit den Einnahmen aus dem Verkauf von Waren und Inventar verlangt hatte, betont die moderne Standardliteratur die Gleichstellung der Rückabwicklung nach Ausübung eines Rücktrittsrechts und wegen Vertragsnichtigkeit. Auch bei Vertragsnichtigkeit spricht sie von einem „contrat synallagmatique renverse´“.137 Seit der Reform des Rücktrittsrechts im Jahre 2002 mehren sich auch in Deutschland die Stimmen, die nicht nur – wie die Vertreter der Lehre vom faktischen Synallagma – für die Regelung der Gegenleistungsgefahr auf Wertungen des Rücktrittsrechts (§§ 350, 351 BGB a. F., § 346 II, III BGB n. F.) zurückgreifen, sondern § 818 BGB mehr oder weniger umfassend durch die Analogie zu den §§ 346 ff. BGB ersetzen wollen.138 Am weitesten geht Schwab, der mit Ausnahme des § 346 II 2 BGB sämtliche Regelungen der §§ 346–348 BGB analog auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge angewendet wissen will. Lediglich zugunsten nicht voll Geschäftsfähiger soll eine Ausnahme anzuerkennen sein.139 Schwab beruft sich dazu auf die Begründung des Regierungsentwurfs zur Reform der §§ 346ff. BGB, in der es heißt, es sollten für die Rückabwicklung nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht möglichst gleiche Prinzipien gelten.140 Dem folgt die h. L. zwar nicht. Doch herrscht inzwischen eindeutig die Forderung, „den Bereicherungsausgleich und die Abwicklung nach Rücktrittsrecht aufeinander abzustimmen, damit Wertungswidersprüche vermieden werden.“141 c) Stellungnahme aa) Die Aufgabe Ohne Frage lässt sich aus der Bemerkung der Verfasser des Regierungsentwurfs, es sollten für die Rückabwicklung nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht möglichst gleiche Prinzipien gelten, nicht geradezu ein Auftrag zur Harmonisierung herauslesen, der ggf. wegen der fehlenden Konkurrenz 136

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 130 ff.; 1. Aufl. S. 599 ff. Darstellung bei König, S. 85; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 41 a. E. 138 Fest, S. 152; Hellwege, S. 156; M. Hütte, S. 183 ff.; Büdenbender AcP 200, 627, 630 f.; Thier, FS Heldrich, S. 439 ff.; H. Roth, FS Canaris I, S. 1131, 1132; Bockholdt AcP 206, 769, 774 f. 139 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 248–275. 140 BT-Drucks. 14/6040, S. 194. 141 Medicus / Petersen, BR, Rn. 232; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 41 (5. Abschnitt). 137

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bereicherungsrechtlicher Spezialregelungen der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge zwangsläufig die Übernahme der §§ 346–348 BGB in das Bereicherungsrecht bedeutet.142 Dazu ist die Bemerkung zu zurückhaltend („möglichst“), ganz abgesehen davon, dass Regelungsaufträge nur vom Gesetzgeber, d.h. vom Parlament, in Gesetzesform (u.U. auch konkludent durch die Wahl unbestimmter Rechtsbegriffe oder Generalklauseln) erteilt werden können. Auch die Vorstellung einer Regelungslücke in § 818 BGB bezüglich der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge ist mit Vorsicht zu genießen. Zwar haben die BGB-Väter sich ausdrücklich allein mit dem Umfang der Bereicherungshaftung bei der gemeinrechtlichen condictio indebiti auseinandergesetzt und für die condictio sine causa und die condictio ob causam finitam einfach auf die Überlegungen zur condictio indebiti Bezug genommen.143 Aber das entsprach der unangefochtenen gemeinrechtlichen Praxis.144 Die Kritik daran begann erst mit einem AcP-Aufsatz des Mitglieds und späteren Vorsitzenden des 1. Senats des RG Bolze im Jahre 1890,145 der – angeregt durch die französische Rechtspraxis, jedoch unter Berufung auf die (dem französischen Recht fremde) Beschränkung der condictio auf die vorhandene Bereicherung – die Saldotheorie begründete und schon vor dem Inkrafttreten des BGB bei seinen Kollegen im RG durchsetzte.146 Doch kamen die ersten einschlägigen Urteile des RG zu spät, als dass sie die Gesetzesberatungen noch hätten beeinflussen können. Dass die an der Gesetzgebung beteiligten Gremien zu einer Wende der Rechtsprechung keine Stellung mehr nehmen, reicht indessen nicht für die Annahme einer Gesetzeslücke. Das gilt, zumal das einzige Urteil, in dem die Saldotheorie das Ergebnis getragen hat, einen Fall betroffen hat, der kein Paradefall für die Unabweisbarkeit des Zusammenhangs von Leistung und Gegenleistung ist, sondern heute im Gegenteil von allen dazu vertretenen Auffassungen als Paradefall für die Notwendigkeit von Ausnahmen angesehen wird.147 In casu ging es nämlich um den Wertpapierverkauf eines unerkannt Geisteskranken, der dafür als Anzahlung einen Teil des Kaufpreises erhalten hatte. Das RG wies die Klage des Vormunds auf Rückgewähr des Wertes des Wertpapiers ohne Rückgewähr der Anzahlung wegen der Einheitlichkeit des Vorgangs ab. Es sei ausgeschlossen, „diesen Vorgang in zwei selbständig gegenüberstehende Leistungen zu zerreißen“. Deshalb könne eine Bereicherung des Beklagten nur insoweit angenommen werden, „als 142

A. A. Hellwege, S. 156. Ausführlich König, S. 81ff. 144 König, S. 82, 85 mit Nachweisen. 145 Bolze AcP 76, 233 ff. 146 RGZ 32, 319. Diesselhorst, S. 167 spricht von dieser Entscheidung als Entscheidung 143

contra legem. 147 Resümierend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 269.

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sein Vermögen zufolge des bezeichneten einheitlichen Vorgangs vermehrt worden ist“.148 Auch die Leitentscheidung des RG nach Inkrafttreten des BGB, RGZ 54, 137, hat sich nicht – wie heute vielfach angenommen wird – als Rechtsfortbildung (die grundsätzlich eine Regelungslücke voraussetzt), sondern als korrekte Gesetzesanwendung verstanden. Es bleibt das allgemeingültige, weil vom Rechtsstaatsgebot geforderte Postulat, Wertungswidersprüche innerhalb der Rechtsordnung möglichst zu vermeiden. Zu erörtern ist deshalb erstens, ob und ggf. inwiefern das Regime des § 818 BGB zu Wertungswidersprüchen führt, und zweitens, ob die diskutierten Lösungen von der Saldotheorie bis zur analogen Anwendung der §§ 346–348 BGB diese Wertungswidersprüche beseitigen. bb) Kein Wertungswiderspruch zwischen Rücktrittsrecht und Zweikondiktionenlehre? Im Schrifttum gibt es immer noch Stimmen, die schon die Abkehr von der (reinen) Zweikondiktionentheorie für eine Fehlentwicklung halten. Insbesondere wird geleugnet, dass das Beharren auf der Zweikondiktionentheorie einen Wertungswiderspruch zum Rücktrittsrecht erzeugt. Die Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrags soll den Unterschied zur Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht hinreichend rechtfertigen.149 Daran ist richtig, dass der nichtige Vertrag als solcher ungeeignet ist, einen rechtlich relevanten Zusammenhang zwischen den Leistungen der Parteien zu begründen. Auch der Hinweis v. Caemmerers auf die angebliche Parallele zwischen faktischem Synallagma und der Personengesellschaft bzw. dem Arbeitsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage150 überzeugt nicht. Bei der Berücksichtigung des Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung geht es nicht um die Einsicht, dass komplexe Lebenssachverhalte wie die Durchführung von Gesellschaften oder Arbeitsverhältnissen sich nicht in Leistungsbeziehungen erschöpfen, die einem contrarius actus zugänglich sind.151 Nicht das Ob, sondern das Wie der Rückabwicklung steht in Frage. Zu beachten ist jedoch, dass – wie oben § 6 I. 1 b) dargelegt – die (wirksame) Zweckbestimmung den Inhalt des Leistungsgegenstandes festlegt. Wer eine Kaufsache leistet, tut dies mit der Maßgabe, dass er dafür als Gegenleistung den Kaufpreis erwartet, genauso wie derjenige, der die Mietsache übergibt, dies nicht zum Zweck dauernden Behaltendürfens, sondern zum Zweck des vorübergehenden 148

RGZ 32, 319, 320 f. Kaiser, S. 322 f. In der Ablehnung einer Sonderbehandlung der Rückabwicklung von Austauschverträgen übereinstimmend L. C. Wolff, S. 223, der allerdings schon für die 149

Rückabwicklung einseitiger Leistungen die Risiken des Gegenstandsverlustes und der Einbußen am sonstigen Vermögen dem Kondiktionsschuldner zuweisen will. 150 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 386. 151 Vgl. dazu Zöllner / Loritz / Hergenröder, ArbR, S. 130 f.

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Gebrauchs tut, und zwar auch dann, wenn die Verträge nichtig sind. Das sog. faktische Synallagma ist also genaugenommen gar kein faktisches, sondern ein rechtsgeschäftlich, nämlich dadurch begründetes Synallagma, dass die die wechselseitigen Zuwendungen begleitenden Zweckbestimmungen do-ut-des-Zweckbestimmungen sind.152 Diese „Verknüpfung durch den Austauschzweck“153 gilt auch, wenn eine Partei vorleistet. Denn daran, dass die begleitende Zweckbestimmung eine do-ut-des-Zweckbestimmung ist, ändert sich dadurch nichts. Es bleibt dabei, dass die Leistung unter den Vorbehalt der Gegenleistung gestellt ist. Wird die Gegenleistung wegen der Nichtigkeit des Vertrags nicht erbracht, so ergibt sich aus der Zweckbestimmung der synallagmatische Zusammenhang, dessen Bedeutung für die Gefahrverteilung im Rückabwicklungsverhältnis in den §§ 346–348 BGB seinen grundsätzlichen Niederschlag gefunden hat. Es trifft deshalb nicht zu, dass – wie F. Bydlinski gegenüber diesem, schon in der 1. Auflage (S. 668f.) entwickelten Gedankengang einwendet154 – das Synallagma „eine gegenseitige Beziehung sein, also auf beiderseitigen Zweckbestimmungen beruhen“ muss. Wie die §§ 350, 351ff. BGB a. F. gezeigt haben und § 346 II, III BGB zeigt, knüpft die besondere Gefahrverteilung mit Rücksicht auf das Synallagma nicht an das Vorliegen eines Leistungsaustauschs, sondern an die (durch die do-ut-des-Zweckbestimmung charakterisierte) Austauschleistung der einzelnen Parteien an. Und das aus gutem Grund: Fast allgemein gilt es als größte Schwäche der Saldotheorie in der von der Rechtsprechung vertretenen Form, dass sie zu einer unterschiedlichen Gefahrverteilung führt je nachdem, ob beide Parteien der Rückabwicklung des nichtigen gegenseitigen Vertrages geleistet haben oder ob nur eine Partei die vermeintlich geschuldete Leistung erbracht hat.155 Nicht richtig ist es auch, wenn F. Bydlinski behauptet, „die synallagmatische Verknüpfung durch die rechtsgeschäftliche Zweckbestimmung“ sei „in der Regel von denselben Unwirksamkeitsgründen infiziert …, die auch schon die Ungültigkeit des Schuldvertrags herbeiführen“.156 Die do-ut-desZweckbestimmung ist im Verhältnis zum Kausalgeschäft genauso abstrakt wie die Zweckbestimmung als Bestandteil des Leistungsbegriffs allgemein.157 Nichtigkeitsgründe wie die Irrtumsanfechtung, die Formbedürftigkeit oder der Dissens betreffen fast stets allein das Kausalgeschäft. Selbst die Geschäftsunfähigkeit des Leistungsempfängers muss nicht auf die 152

So schon 1. Aufl., S. 600, 606 ff.; im Anschluss daran M. Hütte, S. 198; grundsätzlich zustimmend auch F. Bydlinski, System, S. 289 mit Fn. 311. 153 BGH NJW 2000, 3562. 154 F. Bydlinski, System, S. 290 Fn. 314. 155 Statt aller MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 230. 156 F. Bydlinski, S. 290. 157 Vgl. Band I § 4.

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Zweckbestimmung durchschlagen. Wenn die Leistung auf das wegen der Geschäftsunfähigkeit nichtige Kausalgeschäft an den gesetzlichen Vertreter erfolgt, ist die Zweckbestimmung – und damit die (Austausch-) Leistung – arg. e § 131 BGB wirksam. Die Interessenlage erfordert in einem solchen Fall kein anderes Ergebnis als im Fall der Formnichtigkeit etc. Denn der gesetzliche Vertreter stellt sich auch dann, wenn er im Hinblick auf die Wirksamkeit des Kausalgeschäfts gutgläubig gewesen ist (denkbar, wenn die Leistung längere Zeit nach dem Abschluss des Kausalgeschäfts stattgefunden hat), die Interessenlage vor, an die die besondere Gefahrverteilung im Rückabwicklungsverhältnis nach § 346 II, III BGB (§§ 350ff. BGB a. F.) anknüpft. cc) Bereicherungsrechtsimmanente Berücksichtigung des Synallagmas? Von den bereicherungsrechtsimmanenten Versuchen, dem synallagmatischen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge Rechnung zu tragen, verfehlt die Saldotheorie trotz der mächtigsten Unterstützung das Ziel der wertungswiderspruchsfreien Abstimmung auf das Rücktrittsrecht am eindeutigsten. Weder die Gesamtabrechnung noch die Ausklammerung der Vorleistungsfälle entspricht den Wertungen des Rücktrittsrechts. Die Flume’sche Vermögensentscheidungslehre beruht schon im Selbstverständnis ihres Autors auf der Überzeugung, die Problematik der Gefahrtragung sei „für den Rücktritt und die Rückabwicklung des nichtigen gegenseitigen Vertrags grundverschieden“.158 Wie oben I.1. dargelegt, lässt sich der Widerspruch des für die Vermögensentscheidungslehre grundlegenden Gedankens, dass der Leistungsempfänger durch die Entgegennahme der Austauschleistung sein Vermögen nicht mehrt, sondern umschichtet, zu § 346 III 1 Nr. 3 BGB nicht wegdiskutieren. Anders als § 350 BGB a. F. gilt § 346 III 1 Nr. 3 BGB allein für die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts, so dass die Flume’sche Erklärung, es handele sich bei § 350 BGB a. F. um eine Reaktion auf die besondere Interessenlage im Fall des vereinbarten Rücktrittsrechts, nicht mehr trägt. Im Übrigen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die in der Konsequenz der Vermögensentscheidungslehre liegende Überwälzung des Risikos des zufälligen Verlustes des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstandes sich nicht mit der Pflicht des Bereicherungsschuldners zur Herausgabe der Nutzungen (§ 818 I BGB) und seinem Recht zur Abwälzung der Lasten (§ 818 III BGB) verträgt. Der Zusammenhang zwischen der Gefahr des zufälligen Verlustes und dem Recht auf die Nutzungen sowie der Pflicht zur Tragung der Lasten entspricht jedenfalls, wenn man 158

Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 542.

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§ 818 III BGB und die Leistungskondiktion

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mit Flume eine Differenzierung je nach Verantwortlichkeit für die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs ablehnt, einem allgemeinen Prinzip des Privatrechts, das beispielhaft in § 446 BGB positiviert ist.159 Dieser Zusammenhang ist zwar abdingbar.160 Aber dazu gehört ein wirksamer Vertrag. Eine in den nichtigen Vertrag hineingeheimniste Vermögensentscheidung von zweifelhafter Rechtsnatur (eine Willenserklärung soll es nicht sein, jedoch Zurechenbarkeit verlangen161 ) reicht dazu nicht aus. Freilich geht es auch nicht an, das Prinzip der Einheit von Verlustrisiko, Nutzungsberechtigung und Lastentragung im Bereicherungsrecht – wie Kaiser das versucht162 – auf das Risiko des verschuldeten Verlustes zu übertragen und damit die Abkehr von der reinen Zweikondiktionentheorie bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge insgesamt als revisionsbedürftige Fehlentwicklung zu „enttarnen“. Gewiss will § 818 III BGB dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner auch die Haftung für den verschuldeten Verlust des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstands ersparen. Doch lässt sich diese gesetzgeberische Absicht nicht mit der Bereitschaft identifizieren, die Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrags für den Bereicherungsschuldner zum Glücksfall zu machen, der (grobe) Unvorsichtigkeit in eigenen Angelegenheiten auf fremde Kosten erlaubt. Eben diese Konsequenz der reinen Zweikondiktionentheorie ist der Stein des Anstoßes.163 Es bleibt als Form der bereicherungsrechtsimmanenten Berücksichtigung des Synallagmas die Lehre von der Gegenleistungskondiktion mit ihrer Grundthese, der gutgläubige Bereicherungsschuldner sei im Fall der Rückabwicklung eines nichtigen gegenseitigen Vertrags (mit Ausnahme eines kleinen Rests) dem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gleichzustellen.164 Vom hier vertretenen Standpunkt aus ist dieser Ansatz jedenfalls insofern beifallswert, als er Inhalt und Grenzen des § 818 III BGB unter dem Gesichtspunkt diskutiert, ob und inwieweit die Besserstellung des gutgläubigen Schuldners gegenüber dem normal, d.h. nach allgemeinen Vorschriften haftenden bösgläubigen Schuldner durch die Schutzwürdigkeit des guten Glaubens gedeckt ist. Canaris hat sich hier in der Sache die von ihm andernorts als Verkehrung im Grundsätzlichen attackierte,165 von v. Cammerer begründete166 und vom BGH übernommene167 Auffassung zu eigen gemacht, dass die Haftung des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners 159

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 240. Motive II S. 324; Staudinger-Beckmann § 446 Rn. 30. Flume AcP 194, 427, 440 mit Fn. 34. 162 Kaiser, S. 329ff. 163 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 209. 164 Canaris, FS Lorenz, S. 19, 27; Larenz-Canaris, S. 327 f. 165 Larenz-Canaris, S. 261. 166 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 368 mit Fn. 136. 167 BGHZ 55, 128, 135. 160 161

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zumindest für die Leistungskondiktion die Normalhaftung ist, die abweichende Besserstellung des gutgläubigen Schuldners sich mithin nach Art und Umfang durch seinen guten Glauben legitimieren muss. Die Zweifel beziehen sich auf die Annahme, dass die Interessenlage des gutgläubigen Schuldners im Fall der Rückabwicklung eines nichtigen gegenseitigen Vertrags in einer die wesentliche Gleichbehandlung rechtfertigenden Intensität mit der Interessenlage des bösgläubigen Schuldners übereinstimmt. § 818 III BGB erspart dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner die Haftung für den „verschuldeten“ Verlust des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstandes, weil er infolge des guten Glaubens nicht mit der Pflicht zur Rückgabe und damit mit der Pflicht zur unversehrten Erhaltung gerechnet hat. Dieser gute Glaube umfasst natürlich nicht die Erwartung, den Gegenstand ohne die erbrachte bzw. (vermeintlich) geschuldete Gegenleistung behalten zu können. Aber wer daraus einen Bedarf nach Beschränkung des § 818 III BGB ableitet, bewegt sich nicht mehr auf dem Boden der Zweikondiktionentheorie, die besagt, dass wegen der Nichtigkeit des Vertrags die Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistung und der Anspruch auf Rückgewähr der Gegenleistung verschiedene Rechtsverhältnisse sind. Der nach § 818 III geschützte gute Glaube bezieht sich auf das Bestehen des Rechtsgrunds für den Erwerb, der auf der Grundlage der Zweikondiktionenlehre nicht der gegenseitige Vertrag, sondern der isolierte, dadurch vermeintlich begründete Anspruch auf den Erwerb ist. Man kann nicht widerspruchsfrei im Rahmen der Ausnahmeregelung § 818 III BGB den Rechtsgrund, an dessen Bestehen der Schuldner glaubt, anders definieren als den Rechtsgrund, dessen Kenntnis die Haftung nach §§ 819, 818 IV BGB hervorruft. Zu Unrecht beruft Canaris sich für sein Vorgehen auf die Parallele zur Haftung des Bereicherungsschuldners für die Rückzahlung der aufgrund eines nichtigen Darlehensvertrags erlangten Valuta.168 Das gilt auch dann, wenn man die sehr anfechtbare Rechtsprechung billigt, der zufolge die Kenntnis der Rückzahlungspflichtigkeit von Darlehen trotz guten Glaubens an die Wirksamkeit des Darlehensvertrags bösgläubig im Sinne des § 819 BGB macht.169 Denn im Fall der nichtigen Darlehensgewährung fehlt der gute Glaube daran, den erlangten Wert selbst behalten zu dürfen. Demgegenüber hat das Wissen darum, die Gegenleistung verloren zu haben, mit dem Fehlen des guten Glaubens daran, die empfangene Leistung behalten zu dürfen, nichts zu tun. Dieses Wissen kann nur eine Rolle spielen, wenn der Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch schon bei der Normalhaftung des bösgläubigen Schuldners zu berücksichtigen ist. Dafür 168 169

Canaris, FS Lorenz, S. 19, 21.

Dazu oben 2. a).

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gibt es zumindest innerhalb des Bereicherungsrechts keinen Ansatzpunkt. Nicht von ungefähr muss Canaris über das Bereicherungsrecht hinaus auf Wertungen des Rücktrittsrechts, seinerzeit die §§ 350, 351 BGB a. F., zurückgreifen, um das von ihm entwickelte Gedankengebäude dogmatisch abzusichern.170 Das Rücktrittsrecht setzt indessen – das zeigen die 2002 reformierten §§ 346–348 BGB noch deutlicher – in der Einschätzung der für die Gefahrverteilung relevanten Gesichtspunkte (Verantwortlichkeit für den Rückabwicklungsbedarf, Verantwortlichkeit für die Realisierung der Gefahr) Akzente, die die §§ 818, 819 BGB in ihrem herkömmlichen Einheitsverständnis abweisen (und abweisen müssen, weil der Geltungsanspruch für sämtliche Kondiktionsarten das – wie oben § 5 II dargelegt – heute nicht mehr akzeptable Absehen von der Ursache der Bereicherung voraussetzt).171 So ist etwa Canaris’ Argumentation, die Gefahr des zufälligen Verlustes des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstandes habe der Rückgewährgläubiger zu tragen, weil nach den §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB sogar der bösgläubige Schuldner in einem solchen Fall frei wird,172 mit den Wertungen des geltenden Rücktrittsrechts nicht in Einklang zu bringen. Denn nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB haftet der Rückgewährschuldner grundsätzlich auch für zufälligen Verlust auf Wertersatz, gleichgültig, ob dieser vor oder nach Kenntnis des Rücktrittsrechts oder nach Zugang der Rücktrittserklärung eintritt. Die auch von Canaris für wünschenswert erachtete Harmonisierung der Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht und Rücktrittsrecht wird also mit seiner Vorgehensweise nicht erreicht. dd) Das Gebot der Anpassung der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge an die §§ 346ff. BGB (1) Grundsatz. Da die Harmonisierung der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge mit ihrer Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht innerhalb des herkömmlichen Bereicherungsrechts nicht gelingt, ist das Bereicherungsrecht insoweit an die §§ 346ff. BGB anzupassen, und zwar nicht nur § 818 III BGB, sondern auch die §§ 819, 818 IV BGB. Die Anpassung der §§ 819, 818 IV BGB an die §§ 346ff. BGB ist sogar relativ einfach. Denn die Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften, die nach BGHZ 55, 128, 135 das Ziel hat, den Bereicherungsschuldner den Schuldnern aus anderen 170 171

Canaris, FS Lorenz, S. 19, 59f. Canaris antizipiert den Einwand in FS Lorenz, S. 19, 27, verwirft ihn aber mit der

Begründung, es bedürfe für eine so weitreichende Rechtsfortbildung eines durchschlagenden Sachgrundes. Aber ist die Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Leistungskondiktion und Rücktrittsrecht kein ausreichender Sachgrund? 172 Canaris, FS Lorenz, S. 19, 27. Zustimmend Konzen, FS Canaris, S. 605, 629.

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Rechtsgründen gleichzustellen, kann angesichts der Modifikationen der §§ 275ff. BGB durch die §§ 346ff. BGB für Rückabwicklungsschulden hinsichtlich der Leistungskondiktion nur eine Verweisung auf diese Spezialregelung sein.173 Freilich kann die Verweisung hier wie oft lediglich eine Pflicht zur entsprechenden, d.h. die Unterschiede zwischen der Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des Vertrags und wegen Rücktritts berücksichtigenden Anwendung begründen. Nicht anwendbar ist daher – worüber fast Einigkeit besteht174 – § 346 II 2 BGB. Die Vorschrift beruht auf der Einsicht, dass der Rücktritt der Einigung über den Wert nicht die intersubjektive Überzeugung von seiner Richtigkeit nimmt. Ist der Vertrag nichtig, so entfällt auch die Richtigkeitsgewähr der Einigung über den Wert. (2) Gefahrverteilung. Umstritten ist die Anwendbarkeit des § 346 III 1 Nr. 3 BGB, der zugunsten des gesetzlich Rücktrittsberechtigten die Pflicht zum Wertersatz ausschließt, wenn Untergang oder Verschlechterung des empfangenen Gegenstands zufällig oder trotz Wahrung der eigenüblichen Sorgfalt eingetreten sind. Da gesetzliche Rücktrittsrechte pflichtwidriges Verhalten des Rücktrittsgegners voraussetzen, beschränkt die h. M. die Anwendbarkeit des § 346 III 1 Nr. 3 BGB auf die Rückabwicklung der nichtigen gegenseitigen Verträge, bei denen der Nichtigkeitsgrund einseitig von einer Partei zu verantworten ist.175 Normalerweise soll es bei der Wertersatzpflicht analog § 346 II 1 Nr. 3 BGB bleiben. Dem wird widersprochen unter Berufung auf § 357 III 3 BGB, der die Anwendbarkeit des § 346 III 1 Nr. 3 BGB zugunsten des Verbrauchers, der von seinem Widerrufsrecht nach § 355 BGB Gebrauch gemacht hat, ausschließt, wenn dieser über das Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden ist oder anderweitig Kenntnis erlangt hat. Daraus soll sich ergeben, dass die Privilegierung nach dem Willen des Gesetzgebers nicht von der fehlenden Verantwortlichkeit für den Rücktritt, sondern von der fehlenden Kenntnis des Rücktrittsrechts abhängt. Folgerichtig soll sie auch bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge nicht schon wegen fehlender einseitiger Verantwortlichkeit des anderen Teils für den Nichtigkeitsgrund, sondern erst wegen Kenntnis des Nichtigkeitsgrunds entfallen.176 Aber daran ist nur richtig, dass der Gesetzgeber in § 357 III 3 BGB das „Zurückspringen“ der Sachgefahr auf den Gläubiger ausnahmsweise nicht 173

Ausführlich dazu unten § 9 I. BT-Drucks. 14/6040, S. 196; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 265; Fest, S. 98 ff.; a. A. Bockholdt AcP 206, 769, 781ff. 175 Fest, S. 86 f., 88ff.; Grunewald, FS Hadding, S. 33, 37 f.; W. Lorenz, FS Canaris, S. 703, 806 ff.; H. Roth, FS Canaris, S. 1131, 1143 ff.; Thier, FS Heldrich, S. 439, 452 f.; a. A. Konzen, FS Canaris, S. 605, 627 ff.; Linke, S. 183 ff. 176 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 256. 174

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von der rechtswidrigen Verursachung des Rückabwicklungsbedarfs abhängig macht, sondern aus Gründen des Verbraucherschutzes schlechthin anordnet, wenn der Gläubiger die Unternehmerobliegenheit, die (erforderliche) Belehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht, nicht erfüllt hat. Der Gesetzgeber stellt sozusagen die Versäumnis des Unternehmerbeitrags zur Funktionsfähigkeit des Selbstschutzes des Verbrauchers der rechtswidrigen Verursachung des Rückabwicklungsbedarfs gleich, an die § 346 III 1 Nr. 3 BGB – wie die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 196) bestätigt – normalerweise anknüpft. Im Übrigen macht es auch gar keinen Sinn, je nach Kenntnis oder Unkenntnis des Rücktrittsrechts eine unterschiedliche Verteilung der Sachgefahr, d.h. der Gefahr des zufälligen Untergangs der rückgewährpflichtigen Sache, vorzusehen. Allenfalls ist es plausibel, bei der Regelung der Haftung für fehlerhaften Umgang entsprechend zu differenzieren. Fazit: Mit der h. M. ist anzunehmen, dass die analoge Anwendbarkeit des § 346 III 1 Nr. 3 BGB auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge die einseitige Verantwortlichkeit des Rückgewährgläubigers für den Rückabwicklungsbedarf, d.h. den Nichtigkeitsgrund, voraussetzt. Das Gegenargument aus § 357 III 3 BGB ist nicht tragfähig. Wohl ist § 357 BGB zu entnehmen, dass entgegen einer prominent vertretenen Auffassung das Privileg des § 346 III 1 Nr. 3 BGB nicht schon mit dem Argument begründet werden kann, die zur Nichtigkeit führende Norm bezwecke den Schutz des betroffenen Schuldners. Denn § 357 III 3 BGB zeigt, dass die Schutzwürdigkeit des Schuldners, die die Privilegierung nach § 346 III 1 Nr. 3 BGB auslöst, durch ein dafür verantwortliches Fehlverhalten des Gläubigers verursacht worden sein muss. Das ist bei der Formnichtigkeit in der Regel nicht der Fall, so dass es insoweit bei der normalen Haftung des Schuldners analog § 346 II 1 Nr. 3 BGB bewendet.177 Dagegen ist § 346 III 1 Nr. 3 BGB analog anwendbar, wenn der Schuldner den Vertrag nach § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung oder rechtswidriger Drohung angefochten hat. Denn das sind klassische Fälle der einseitigen Verantwortlichkeit des anderen Teils für den Rückabwicklungsbedarf. Im Ergebnis ebenso einzuordnen ist die Irrtumsanfechtung des Gläubigers (arg. e § 122 BGB). Dagegen gehört der Rückabwicklungsbedarf als Folge der culpa in contrahendo eines Teils nicht hierhin, und zwar regelmäßig schon deshalb, weil die Rückabwicklung insoweit über das Schadensersatzrecht zu vollziehen, das Recht der Leistungskondiktion mithin gar nicht einschlägig ist. Aber auch soweit an sich nicht einseitig in den Verantwortungsbereich fallende Nichtigkeitsgründe wie Dissens oder Formmangel durch Fehlverhalten einer Seite verursacht sind, greift die Analogie zu § 346 III 1 Nr. 3 BGB nicht. Denn diese setzt voraus, dass das Fehlverhalten – wie für den gesetz177

Gegen Canaris, FS Lorenz, S. 19, 37f.

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lichen Rücktrittsgrund – Tatbestandsvoraussetzung der Nichtigkeit ist. Ohnedem entsteht nur das Problem der Konkurrenz zwischen Bereicherungsrecht und Schadensersatzrecht (vgl. dazu unten § 10 II).178 Die Beschränkung der Haftung des Schuldners auf eigenübliche Sorgfalt ist auch eine sachgerechte Rechtsfolge dieser einseitigen Verantwortlichkeit des anderen Teils. Wer arglistig täuscht oder rechtswidrig droht, trägt zu Recht das Risiko, dass der in Konsequenz dieses Verhaltens vom Schuldner seinem Vermögen einverleibte und dementsprechend wie eigenes Vermögen behandelte Gegenstand untergeht oder verschlechtert wird. Es entspricht durchaus dem Schutzzweck des § 123 BGB, dem Getäuschten bzw. Bedrohten die Folgen dieser täuschungs- bzw. drohungsbedingten Veränderung des Untergangs- bzw. Verschlechterungsrisikos zu ersparen. Die gegenteilige Sicht im Schrifttum überzeugt nicht.179 Ist der Vertrag nach § 138 I BGB wegen sittenwidriger Übervorteilung des Rückgewährschuldners nichtig, so wird die analoge Anwendung des § 346 III 1 Nr. 3 BGB durch den noch weitergehenden, weil die Pflicht zur Rückgewähr nach (auch in diesem Handbuch geteilter, vgl. Band I § 6) h. M. ganz ausschließenden § 817 S. 2 BGB verdrängt. Ist der Vertrag wegen fehlender Geschäftsfähigkeit einer Partei unwirksam, so ist zu unterscheiden: Wird an den nicht Geschäftsfähigen geleistet, so ist die Zweckbestimmung arg. e § 131 BGB unwirksam. Es fehlt dann nicht allein an der für die Analogie zur Rückabwicklung gegenseitiger Verträge erforderlichen do-ut-des-Zweckbestimmung, sondern überhaupt an einer wirksamen Zweckbestimmung: Der Empfänger haftet aus allgemeiner Nichtleistungskondiktion, d.h. er kann sich uneingeschränkt nach § 818 III BGB auf den ersatzlosen Wegfall des erlangten Gegenstandes und weitere im adäquaten Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb entstandene Nachteile berufen (unten III. 3). Anders wäre es nicht einmal dann, wenn der Vertrag, weil vom gesetzlichen Vertreter abgeschlossen, wirksam wäre. An einen nicht geschäftsfähigen Gläubiger kann unstreitig nicht mit befreiender Wirkung geleistet werden.180 Wird auf den wegen Geschäftsunfähigkeit einer Partei unwirksamen Vertrag an den gesetzlichen Vertreter (oder an die inzwischen wieder zur Teilnahme am Geschäftsverkehr fähige Partei – Fall des § 105 II BGB) geleistet, so besteht für eine Einschränkung der normalen Haftung analog § 346 II 1 Nr. 3 BGB gem. § 346 III 1 Nr. 3 BGB kein Anlass: Dank der Wirksamkeit der Austausch-Zweckbestimmung liegt der für die Anwendung der §§ 346ff. BGB erforderliche (rechtsgeschäftlich begründete) Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung vor. Für § 346 III 1 178

A. A. M. Hütte, S. 204 ff. A. A. Canaris, FS Lorenz, S. 19, 40f. 180 BGH ZIP 2015, 1426, 1427; Gernhuber, Erfüllung, S. 120. 179

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Nr. 3 BGB fehlt es an der notwendigen Verantwortlichkeit des Gläubigers dafür, dass der Vertrag zum Schutz des nicht Geschäftsfähigen rückabgewickelt werden muss.181 Im Übrigen gibt es keine Gründe, die es rechtfertigen könnten, die Gefahrverteilung bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge anders zu gestalten als bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach Rücktrittsrecht: Kann der Leistungsempfänger wegen Untergangs oder Verschlechterung des empfangenen Gegenstands das selbst Empfangene nicht zurückgeben, so kann er zwar seine Gegenleistung zurückfordern bzw. ihre Erbringung verweigern; er schuldet jedoch Wertersatz für den Verlust bzw. die nicht durch bestimmungsgemäßen Gebrauch verursachte Verschlechterung (§ 346 II 1 Nr. 3 BGB analog), es sei denn, der andere Teil hat den Untergang oder die Verschlechterung zu vertreten oder diese wären auch beim Gläubiger eingetreten (§ 346 III 1 Nr. 2 BGB). Die gleiche Rechtslage ist anzunehmen in den in § 346 II, III BGB nicht erwähnten Fällen des sonstigen Verlustes (z.B. durch Diebstahl) oder der sonstigen Beeinträchtigung (z. B. Belastung mit einem Pfandrecht) des rechtsgrundlos erworbenen Gegenstandes.182 Die Gefahr des zufälligen und fahrlässig verursachten Verlustes (bzw. Beeinträchtigung) geht nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht auf den Gläubiger über, wenn er sich in dem entsprechenden Zeitpunkt im Annahmeverzug befindet (§ 300 I BGB). Zwar ist § 326 II BGB in § 348 BGB nicht in Bezug genommen. Aber das gilt auch für § 326 I BGB, so dass sich die Ausnahmeregelung für den Annahmeverzug in § 326 II BGB erübrigt. Hat der Leistungsempfänger den empfangenen Gegenstand verbraucht, so haftet er analog § 346 II 1 Nr. 2 BGB auf Wertersatz. Nach im Rücktrittsrecht ganz h. M.183 entfällt diese Haftung (vorbehaltlich einer verbliebenen Bereicherung, § 346 III 2 BGB), wenn der Empfänger wegen eines während des Verbrauchs sichtbar gewordenen Mangels der verbrauchten Sache wirksam zurückgetreten ist, obwohl § 346 III 1 Nr. 1 BGB lediglich von Verarbeitung und Umgestaltung spricht. Für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge entspricht dem, dass in (doppelt) analoger Anwendung des § 346 III 1 Nr. 1 BGB die Wertersatzhaftung ausscheidet, wenn sich beim Verbrauch ein Mangel zeigt, der bei Wirksamkeit des Vertrags zum Rücktritt berechtigt hätte.184 (3) Nutzungsherausgabe und Aufwendungsersatz. Die Anwendbarkeit der §§ 346 ff. BGB auf die Nutzungsherausgabe (statt § 818 I BGB) und auf den Aufwendungsersatz (statt § 818 III BGB) wird gelegentlich auch von 181 182

A. A. Freund / Stölting ZGS 2002, 182, 185f.

Zur Gleichstellung im Rücktrittsrecht vgl. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 43. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 49; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 167. 184 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 264. 183

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grundsätzlichen Befürwortern einer Anpassung der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge an die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach Rücktrittsrecht abgelehnt. Insoweit soll es – anders als für die Gefahrtragung – an einer bereicherungsrechtlichen Gesetzeslücke fehlen.185 Aber das Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen kann durchaus (von Larenz sog. unechte) Gesetzeslücken erzeugen, insbesondere auch solche, die nachträglich dadurch entstehen, dass die bisherige Handhabung wegen der Neuregelung im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalte nicht mehr wertungswiderspruchsfrei fortgesetzt werden kann.186 Auch die Ergebnisse der Anwendung des § 818 I BGB auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge befriedigen nicht. So ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass man derjenigen Partei, die das selbst Empfangene entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung nicht genutzt hat, gerechterweise nicht gestatten kann, vom anderen Teil, der das von ihm Empfangene ordnungsgemäß bewirtschaftet hat, die Nutzungen heraus zu verlangen, ohne seinerseits Ersatz für die von ihm schuldhaft versäumten Nutzungen zu leisten. Koppensteiner will deshalb den Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nach § 818 I BGB auf die Partei des nichtigen gegenseitigen Vertrages beschränken, die ihrerseits mit dem Empfangenen ordnungsgemäß gewirtschaftet hat oder doch einen entsprechenden Wertersatz anbietet. Das soll sich aus dem Verbot des venire contra factum proprium ergeben (§ 242 BGB).187 Canaris knüpft an seine Grundthese an, dass der Empfänger der rechtsgrundlosen Leistung sich in Höhe der dafür erbrachten Gegenleistung wie ein bösgläubiger Bereicherungsschuldner behandeln lassen muss. Das führt ihn zur Haftung für nicht gezogene Nutzungen nach den §§ 819, 818 IV, 292 II, 987 II BGB.188 Lieb sieht die angemessene Lösung darin, dass die Partei des gegenseitigen Vertrags, die entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung keine Nutzungen gezogen hat, von der anderen Partei gar keine Nutzungen (also auch nicht die tatsächlich gezogenen !) herausverlangen kann.189 Die analoge Anwendung des § 347 I BGB trägt den Bedenken gegen die Sachgerechtigkeit des § 818 I BGB bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge Rechnung, ohne dazu den Weg mehr oder weniger freirechtlicher Gesetzeskorrektur zu beschreiten. Analog § 347 I 1 BGB muss der Rückgewährschuldner neben der Verpflichtung zur Herausgabe der ge185

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 140. Im Ergebnis ebenso MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 266, der sich auf den oben aa) mit Fragezeichen versehenen Rechtsfortbildungsauftrag des Reformgesetzgebers von 2002 beruft. 187 Koppensteiner-Kramer, S. 141. 188 Canaris, FS Lorenz, S. 19, 44ff. 189 MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 141. 186

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zogenen Nutzungen (§ 346 I BGB) für schuldhaft versäumte Nutzungen Wertersatz leisten. Analog § 347 I 2 BGB haftet er nur für eigenübliche Sorgfalt, wenn der andere Teil einseitig für den Rückabwicklungsbedarf, d.h. für den Nichtigkeitsgrund, verantwortlich ist. Dass § 818 III BGB dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner das Recht zum Abzug aller Aufwendungen zugesteht, die er im Vertrauen auf die Kondiktionsfestigkeit seines Erwerbs getätigt hat, sieht man zwar ganz überwiegend auch im Zusammenhang mit der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge als sachgerecht an.190 Doch darf das Aufwendungsrisiko nicht im Widerspruch zur Verteilung des Risikos des Verlustes bzw. der Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes stehen. Es passt nicht zusammen, dass man einerseits die Vertragspartei bei unverschuldetem Verlust des selbst Empfangenen zum Wertersatz verpflichtet und ihr andererseits erlaubt, ihre Herausgabepflicht durch unnütze, d.h. wirtschaftlich unvernünftige Aufwendungen auf Null zu reduzieren. Jedenfalls wenn man mit der hier vertretenen Auffassung analog § 346 II 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich die Pflicht zum Wertersatz trotz unverschuldeten Verlustes des Empfangenen befürwortet, kann man hinsichtlich der Aufwendungen nicht an § 818 III BGB festhalten. Vielmehr ist auch insoweit der analoge Rückgriff auf Rücktrittsrecht geboten. Es gilt also § 347 II BGB: Der Schuldner kann analog § 347 II 1 BGB seine notwendigen Verwendungen ersetzt verlangen, wenn er den Gegenstand zurückgibt, Wertersatz leistet oder analog § 346 III Nr. 1 oder 2 (nicht Nr. 3 !) von der Wertersatzpflicht befreit ist. Andere als notwendige Aufwendungen sind analog § 347 II 2 BGB nur zu ersetzen, wenn sie dem Gläubiger zugute kommen.191 ee) Vergleich der analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB mit der Rechtsprechung des BGH (1) Die Rechtsprechung des BGH zur Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge hat sich naturgemäß nicht an dem erst seit 2002 geltenden reformierten Rücktrittsrecht orientieren können. Auch das alte Rücktrittsrecht spielt nur eine untergeordnete Rolle. Der Vergleich der Lösungen auf der Grundlage der analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB mit den Ergebnissen des BGH und ihrer Begründung ist trotzdem sinnvoll. Denn er zeigt, ob und ggf. inwieweit die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB die Ergebnisse des BGH bestätigt und ihre Begründungen verbessern hilft. Davon wiederum hängt ab, welche Aussicht die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB auf Akzeptanz in der Praxis hat. 190

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 142; Canaris, FS Lorenz, S. 19, 46. Ebenso MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 268. Zum Zusammenhang zwischen § 347 II 2 BGB und der Verlustgefahr des Kondiktionsschuldners nach § 346 II BGB siehe schon oben § 7 III 2 c. cc). 191

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(2) Ein, vordergründig betrachtet, großer Unterschied zwischen der analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB und der Rechtsprechung besteht darin, dass die Rechtsprechung die wechselseitigen Ansprüche zu einem einheitlichen Anspruch verschmilzt. Tatsächlich macht sie jedoch mit diesem Ansatz nur dann wirklich ernst, wenn gleichartige Leistungen ausgetauscht oder ursprünglich ungleichartige Leistungen nachträglich (durch Umwandlung des Rückgabeanspruchs in einen Wertersatzanspruch) gleichartig geworden sind. Im Falle ungleichartiger Leistungen hat nicht nur diejenige Partei, die die höherwertige Leistung erbracht hat, sondern auch die andere Partei den Anspruch auf Rückgewähr. Die Besonderheit des „einheitlichen Anspruchs“ erschöpft sich insoweit darin, dass sie die Erhebung der Einrede analog §§ 348, 320 BGB erspart.192 Soweit sich die Vorstellung vom einheitlichen Anspruch mehr als rechtstechnisch (bei gleichartigen Leistungen Ersparnis der Aufrechnungserklärung) auswirkt, hat sie entweder zur ausnahmsweisen Durchbrechung oder zu fragwürdigen Begründungen geführt. Für die erste Alternative steht BGHZ 161, 241, der die Anwendbarkeit der Saldotheorie in der Insolvenz einer Partei mit dem Argument verwirft, ein nichtiger Vertrag könne in der Insolvenz keine stärkeren Wirkungen erzeugen als ein wirksamer. Da im Falle der Wirksamkeit des Vertrags nur ein nicht insolvenzfestes Zurückbehaltungsrecht in Frage gekommen wäre, könne im Fall der Nichtigkeit nicht via Saldotheorie ein anderes Ergebnis erreicht werden. Für die zweite Alternative ist BGHZ 72, 252 zu benennen, wo der BGH dem auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des (unwirksam) gekauften PKW verklagten Verkäufer die Berufung auf die während des Prozesses durch unzureichende Verwahrung seitens des Käufers eingetretene Wertminderung mit der Begründung verwehrt, die Saldotheorie sei nach § 818 IV BGB nicht zugunsten des verklagten Schuldners anwendbar. Die Begründung impliziert, dass der Beklagte sich als Konsequenz der Vorstellung des einheitlichen Anspruchs selbst grob fahrlässigen Umgang des Klägers mit dem PKW zurechnen lassen muss. Das widerspricht offenbar der Wertung des § 300 I BGB, der zufolge der durch das mit dem Rückzahlungsbegehren verbundene Angebot der Rückgabe des PKW eingetretene Annahmeverzug des Verkäufers den Käufer lediglich von der Haftung für normale Fahrlässigkeit entlastet.193 Deshalb mag das Ergebnis des BGH im konkreten Fall (Der Käufer hatte den PKW, mit einer Plane bedeckt, im Freien geparkt) richtig sein. Aber die Annahme getrennter Ansprüche, wie sie der analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB entspricht, hätte doch eine deutlich überzeugendere Begründung ermöglicht, nämlich 192 193

BGHZ 146, 298, 307; BGH NJW 1999, 1181. Zutreffende Kritik bei Larenz-Canaris, S. 336.

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die, dass der Verkäufer aufgrund des § 300 I BGB wegen der Wertminderung keinen Gegenanspruch erworben hat, mit dem er gegen den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises hätte aufrechnen können. Auch Nutzungen und Aufwendungen hat der BGH gelegentlich aus der Gesamtabrechnung gemäß der Vorstellung vom einheitlichen Anspruch ausgenommen. So lehnt BGHZ 116, 251 es im Rahmen der Rückabwicklung eines nichtigen Kaufvertrags ab, dem Käufer hinsichtlich der Kosten für die Eintragung der Auflassungsvormerkung und für die Finanzierung des Kaufpreises die Berufung auf § 818 III BGB zu gestatten. Zwar ist die Begründung, der Käufer habe diese Aufwendungen im eigenen Interesse getätigt, – wie oben 2 b) dargelegt – nicht tragfähig. Frustrierte Aufwendungen, die grundsätzlich ein Paradefall für § 818 III BGB sind, nimmt der Schuldner so gut wie immer im eigenen Interesse auf sich. Wohl lässt sich das Ergebnis mit der Besonderheit der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge begründen. Wenn – wie auf der Grundlage der Saldotheorie auch der BGH annimmt194 – der Gläubiger grundsätzlich nicht das Risiko des Verlustes oder der Verschlechterung seiner Leistung beim Schuldner trägt, dann kann man ihm erst recht nicht das ferner liegende Risiko frustrierter Aufwendungen des Schuldners aufbürden. Vertretbar ist seine Belastung nur, soweit ihm die Aufwendungen entweder zugute kommen oder aus Gründen in seinem Verantwortungsbereich nicht zugute kommen. Dem entspricht § 347 II BGB, indem er die Pflicht zum Aufwendungsersatz – im Ergebnis im Einklang mit BGHZ 116, 251 – auf notwendige und den Gläubiger bereichernde Aufwendungen begrenzt. Das Ergebnis von BGHZ 116, 251 wird also durch die Analogie zu § 347 II BGB bestätigt, seine Begründung verbessert. Was die Nutzungen betrifft, so hat schon das RG vereinzelt nicht die gezogenen, sondern – wie § 347 I BGB – die möglichen Nutzungen für herausgabepflichtig erklärt,195 dies freilich, ohne die Abweichung von § 818 I BGB zu erklären. Im Schrifttum ist vor der Reform des Rücktrittsrechts sogar aus der grundsätzlichen Belastung des Leistungsempfängers mit dem Verlustrisiko im Fall der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge abgeleitet worden, gerade deswegen sei es unbillig, den Leistungsempfänger auch noch für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen haftbar zu machen.196 Aber diese Wertung hat der Gesetzgeber ausweislich des § 347 I BGB nicht geteilt. Sie überzeugt auch nicht. Es ist nicht widersprüchlich, wenn der Schuldner sowohl zum Ersatz des unverschuldet verlorenen Leistungsgegenstandes als auch zum Ersatz zuvor verschuldet nicht gezogener Nutzungen verpflichtet wird. Demgegenüber hat der Vorbehalt da194

Vgl. oben a). RGZ 141, 310, 311f.; RG HRR 1938 Nr. 5. 196 Kaiser, S. 405. 195

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gegen, den Schuldner, der das selbst Empfangene nicht oder unzureichend genutzt hat, vom ordnungsgemäßen Verhalten des anderen Teils profitieren zu lassen, durchaus Gewicht. Die beiderseitige Pflicht zur Herausgabe auch schuldhaft nicht gezogener statt lediglich der tatsächlich gezogenen Nutzungen nach § 347 I BGB ist jedenfalls eine vertretbare Lösung dieses Problems, die angesichts der Gleichartigkeit der Interessenlage auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge übertragen werden kann. (3) Der zweite (theoretisch) große Unterschied der Rechtsprechung im Verhältnis zur analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB ist, dass sie unter dem Stichwort faktisches Synallagma den Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung nur bei Beteiligung gutgläubiger Parteien thematisiert. Im Verhältnis zum alten Rücktrittsrecht hat BGHZ 53, 144 freilich für die Saldotheorie sogar einen noch stärkeren Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung reklamiert. Es sei – so heißt es dort (S. 148) – ein Vorzug der Saldotheorie gegenüber dem Rücktrittsrecht, dass § 350 BGB a. F. – Möglichkeit des Rücktritts und damit der Rückforderung des Geleisteten trotz unverschuldeter Unmöglichkeit der Rückgewähr des selbst Empfangenen – nicht anwendbar sei. Doch könne die Saldotheorie nicht gelten, wenn die Nichtigkeit auf einer wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung beruhe. Denn der Betrüger dürfe nicht besser stehen als ein Rücktrittsgegner nach Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts. Der Sache nach hat der BGH damit das gemacht, was er verbal abgelehnt hat, nämlich § 350 BGB a. F. auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge analog angewendet. Denn § 350 BGB a. F. hat schon ebenso wie seine Nachfolgeregelung § 346 III 1 Nr. 3 BGB vorausgesetzt, dass der Rücktrittsgegner den Rücktrittsgrund und damit den Rückabwicklungsbedarf einseitig zu verantworten hatte. Die Vorschrift konnte deshalb für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge nur dann analog gelten, wenn der Nichtigkeitsgrund – wie auch die arglistige Täuschung – von der anderen Partei einseitig zu verantworten war.197 Auch in der Sache mit der analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB gebrochen hat BGHZ 57, 137. Diese Entscheidung erklärt die Saldotheorie (und damit die Berücksichtigung des Zusammenhangs von Leistung und Gegenleistung bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge) im Gegensatz zur Rechtsprechung des RG ausdrücklich zu einer Spezialität für den Bereicherungsausgleich zwischen gutgläubigen Parteien.198 Bei Beteiligung einer bösgläubigen Partei (zu der nunmehr auch der arglistig Täuschende gezählt wird) soll die Zweikondiktionentheorie anzuwenden sein. Dadurch hat der BGH sich die Möglichkeit des Rückgriffs auf die Analogie 197 198

Vgl. Mugdan II, S. 646; 1. Aufl., S. 602 f.; König, Gutachten, S. 1515, 1548. Dagegen v. Caemmerer, FS Larenz, S. 621, 637 f.

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zu den §§ 346ff. BGB auch in den Fällen abgeschnitten, in denen die für den Rückabwicklungsbedarf nicht verantwortliche Partei die Unmöglichkeit der Rückgabe des selbst Empfangenen verschuldet hat und deshalb analog § 351 BGB a. F. (noch weitergehend heute § 346 II 1 Nr. 3 BGB) trotz fehlender Verantwortlichkeit für den Rückabwicklungsbedarf das Risiko des Verlustes des selbst Empfangenen zu tragen hat. Das hat den BGH zu seinem fast einhellig abgelehnten199 Ergebnis geführt, dass der gutgläubige Teil sich einerseits wegen des Verlustes des selbst Empfangenen auf § 818 III BGB berufen konnte, andererseits aber nach § 242 BGB wegen seines Verschuldens an dem Verlust eine quotenmäßige Beschränkung des Entreicherungseinwands hinzunehmen hatte. Der Fehler der Entscheidung liegt auf der Hand: Der Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung, der wegen der – so BGH NJW 2000, 3562 – „Verknüpfung der beiderseitigen Leistungen durch den Austauschzweck“ besteht, hängt nicht von der Gut- oder Bösgläubigkeit der beteiligten Parteien ab. Da der vom gutgläubigen Teil verschuldete Unfall des PKW im Fall BGHZ 57, 137 nicht im Zusammenhang mit der arglistigen Täuschung (über einen früheren Unfall) gestanden hat, hätte er sich richtigerweise den Wert des PKW auf seinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises anrechnen lassen müssen (heute § 346 II 1 Nr. 3 BGB analog). Dieser Wert wäre allerdings unter Berücksichtigung der Tatsache zu ermitteln gewesen, dass es sich um einen Unfallwagen gehandelt hat.200 Voll im Einklang mit der analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB befindet sich wiederum BGHZ 78, 216, wo der BGH das mangelbedingte Risiko der Zerstörung eines Mähdreschers trotz Nichtigkeit des Kaufvertrags nach den §§ 119, 142 BGB dem Verkäufer zuweist. Das entspricht heute der Analogie zu § 346 III 1 Nr. 2 BGB. (4) Von vornherein der Parallele zu §§ 346ff. BGB entrückt scheinen die Fälle zu sein, in denen die Rechtsprechung die Saldotheorie zugunsten besonders schutzbedürftiger Parteien des nichtigen gegenseitigen Vertrags durchbrochen hat. Doch argumentiert der BGH gerade in dem wichtigsten Fall dieser Art, der Durchbrechung der Saldotheorie zugunsten Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger in einer Weise, die durchaus einen Bezug zur Rückabwicklung nach den §§ 346ff. BGB enthält. Die Anwendung der Saldotheorie – so heißt es in BGHZ 126, 105, 107 – „bewirkt, dass der von den Parteien gewollte Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung unwirksamer gegenseitiger Verträge erhalten bleibt. … Ein solches Ergebnis 199

Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 43; Koppensteiner / Kramer S. 186 f.; Larenz-Canaris S. 335 f; König, S. 105; Honsell NJW 1973, 350. 200 Die an sich wegen der einseitigen Verantwortung des Verkäufers einschlägige Privilegierung des Käufers analog § 346 III 1 Nr. 3 BGB kam nach dem Sachverhalt nicht in Betracht.

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wäre mit dem vorrangigen Schutz Minderjähriger oder sonst nicht (voll) Geschäftsfähiger nicht zu vereinbaren“. Zu korrigieren ist an dieser Feststellung lediglich, dass der Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung nicht durch den schuldrechtlichen Vertrag, sondern durch den bei der Leistung und der Gegenleistung mittels Bezugnahme auf den gegenseitigen Vertrag bestimmten Austauschzweck erzeugt wird. Der gegenseitige Vertrag selbst bewirkt allein den synallagmatischen Zusammenhang der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen. Gerade der Fall der „Leistung“ an nicht gesetzlich vertretene Minderjährige oder sonst nicht (voll) Geschäftsfähige zeigt das deutlich. Nahezu unstreitig ist eine solche „Leistung“ sogar bei Wirksamkeit des Schuldvertrags unwirksam; der Schuldner hat einen Anspruch auf Rückgewähr der Zuwendung aus § 812 I 1, 2. Var. BGB (Abschöpfungskondiktion = allgemeine Nichtleistungskondiktion) und bleibt vorbehaltlich des dolo facit-Einwands (§ 242 BGB) zur Leistung verpflichtet.201 Erst recht ist der (Schein-) Schuldner bei Unwirksamkeit des Schuldvertrags auf den Anspruch aus § 812 I 1, 2. Var. BGB beschränkt. Es liegt also nicht einmal eine Leistung im Rechtssinne vor, geschweige denn, dass sich die Frage nach der Berücksichtigung des Zusammenhangs von Leistung und Gegenleistung und damit nach der analogen Anwendbarkeit der §§ 346ff. BGB stellt. Ist somit die Entscheidung des BGH gegen die Anwendung der Saldotheorie zulasten nicht voll Geschäftsfähiger angesichts des Ausfalls schon einer synallagmatischen Leistung auch vom Standpunkt des Befürworters einer analogen Anwendung der §§ 346ff. BGB auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge selbstverständlich zu billigen, so ist ihm im Hinblick auf die in BGHZ 146, 298 angenommene Unanwendbarkeit der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines gegenseitigen Vertrags wegen Wucherähnlichkeit umso nachdrücklicher zu widersprechen. Das gilt jedenfalls, soweit damit mehr als eine Absage an die ohnehin verfehlte Vorstellung einer Verschmelzung von Anspruch und Gegenanspruch zu einem einheitlichen Anspruch verbunden ist. Schon die Behauptung des BGH (a.a. O. S. 308), die Saldotheorie sei eine von der Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen vorgenommene Gesetzeskorrektur, ist nicht korrekt. Zwar hat das RG am Ergebnis der Zweikondiktionentheorie Anstoß genommen. Aber die Saldotheorie hat es nicht als Korrektur des Gesetzes, sondern als richtiges Verständnis des Textes der §§ 812ff. BGB begründet.202 Erst recht lässt ihr zutreffender Kern, die Einsicht in den rechtlichen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung auch bei Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrags, nicht – wie BGHZ 146, 298, 308 meint – einen Spielraum für Abwei201 202

Medicus / Petersen, BR, Rn. 171; Gernhuber, Erfüllung, S. 120 f. RGZ 54, 137, 141.

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chungen im Einzelfall unter Berufung auf Erfordernisse der Billigkeit. Die überzeugende Lösung ergibt sich (auf der Grundlage der Vorstellung getrennter, wenn auch durch den Austauschzweck verbundener beiderseitiger Ansprüche) im Gegenteil aus der strikten Orientierung an gesicherter Dogmatik: Die Nichtigkeit des wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 I BGB berührt die sittlich neutralen beiderseitigen Leistungen einschließlich der zugehörigen do-ut-des-Zweckbestimmungen nicht. Daher kann der bewucherte Teil seine Leistung nach § 812 I 1, 1. Var. BGB zurückverlangen und die empfangene Gegenleistung nach § 817 S. 2 BGB behalten. Die strikte Orientierung an gesicherter Dogmatik bewährt sich auch, soweit der besonderen Interessenlage der arglistig getäuschten bzw. rechtswidrig bedrohten Partei des nichtigen gegenseitigen Vertrags Rechnung zu tragen ist. Zwar erfasst die Vernichtung durch Anfechtung wegen Fehleridentität nicht nur die Schuldvertragserklärung, sondern auch das Zuwendungsgeschäft und die begleitende do-ut-des-Zweckbestimmung.203 Doch gilt das allein für die Leistung des arglistig Getäuschten bzw. rechtswidrig Bedrohten. Die von ihm empfangene Gegenleistung bleibt davon unberührt. Ein genetisches Synallagma in dem Sinne, dass die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts der einen Partei des gegenseitigen Vertrags die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts der anderen Seite nach sich zieht, ist dem geltenden Recht unbekannt. Es bleibt daher bei der oben b) cc) bereits erwähnten Lösung: Die Gefahrverteilung richtet sich nach § 346 II, III BGB analog, der in § 346 III 1 Nr. 3 BGB der besonderen Schutzwürdigkeit des Leistungsempfängers im Fall einseitiger Verantwortlichkeit der anderen Partei für den Rückabwicklungsbedarf hinreichend Rechnung trägt.

4. Die Bereicherungshaftung mehrerer Leistungsempfänger a) Der Meinungsstand Die Bereicherungshaftung mehrerer Leistungsempfänger ist nicht eindeutig geklärt. Die Rechtsprechung schwankt. RG JW 1909, 274 hat für den Fall eines nichtigen Kaufvertrags mit mehreren Personen auf der Verkäuferseite allein gegenüber dem Verkäufer den Bereicherungsanspruch bejaht, der den Kaufpreis entgegengenommen hat. RGZ 67, 260 hat sich im Fall eines nichtigen Darlehensvertrags mit zwei Darlehensnehmern für eine gesamtschuldnerische Rückgewährverpflichtung ausgesprochen, jedoch durch BGH NJW 1982, 2433 (2436) Widerspruch erfahren. Ohne sich mit RGZ 67, 260 auseinanderzusetzen, stellt der 3. Senat fest, bei der Überweisung der Valuta auf das Konto eines von mehreren vermeintlichen Darlehensnehmern könne 203

MünchKomm-Armbrüster § 123 Rn. 24.

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nur der Kontoinhaber bereichert sein, und zwar auch dann, wenn die anderen sich mit dieser Art der Auszahlung einverstanden erklärt hätten. Umgekehrt will BGH NJW 1993, 1914 (1915) im Fall der Überweisung auf ein dem vermeintlichen Gläubiger und einem Dritten gemeinsam zustehendes Konto allein den vermeintlichen Gläubiger als Leistungsempfänger und damit Bereicherungsschuldner anerkennen. BGHZ 61, 338 schließlich plädiert für die gesamtschuldnerische Bereicherungshaftung der ehemaligen Gesellschafter einer Arbeitsgemeinschaft von Bauunternehmen (BGB-Gesellschaft), die eine Überbezahlung kassiert hatte. Die Entscheidung stützt sich auf die Analogie zu § 427 BGB. Zwar sei die Verpflichtung aufgrund Vertrags bewusst und gewollt eingegangen, während die aufgrund Bereicherungsrechts ungewollt und im Allgemeinen nicht zurechenbar sei. Doch soll der Unterschied im Verhältnis zu dem in beiden Varianten gegebenen gemeinschaftlichen Auftreten im Rechtsverkehr nicht ins Gewicht fallen. Den Gesellschaftern könne eher zugemutet werden, sich an ihrem gemeinschaftlichen Auftreten im Rechtsverkehr festhalten zu lassen, als dem Bereicherungsgläubiger, sich nach der Liquidation der Gesellschaft „an jeden einzelnen zu wenden und dazu die Rechtsbeziehungen in der Gesellschaft, die gesellschaftlichen Vorgänge und den Verbleib der Bereicherung zu erforschen.“ Freilich will der BGH § 818 III BGB damit nicht außer Kraft setzen. Der in Anspruch genommene Gesellschafter soll – vorbehaltlich der §§ 819, 818 IV BGB – durchaus einwenden können, die Bereicherung sei bereits im Gesamthandsvermögen, bei ihm selbst oder bei seinen Mitgesellschaftern – ganz oder teilweise – weggefallen. BGH NJW 1983, 1905 (1908) bestätigt diese Sichtweise ausdrücklich auch für den Fall, dass die Leistung auf einen erwarteten, aber dann doch nicht zustande gekommenen Vertrag erfolgt ist. Die ganz h. L. nimmt an, dass jeder Leistungsempfänger nur auf Herausgabe Desjenigen haftet, was er selbst erhalten hat. Da die im nichtigen Vertrag (im Zweifel) vereinbarte Gesamtschuld von der Nichtigkeit umfasst sei, könne sie sich nicht auf den Bereicherungsausgleich erstrecken. Eine Ausnahme soll lediglich für den Fall anzuerkennen sein, dass mehrere eine unteilbare Verpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung trifft (§ 431 BGB).204 Die Gegenposition wird vor allem von Ehmann vertreten. Nach Ansicht Ehmanns sind Leistungskondiktionen „Reaktionswirkungen auf irrtümlichen Vertragswillen“, für die im Falle der Beteiligung mehrerer das einigende Band der „gemeinsamen Vereinbarung von Leistung und Zweck“ trotz Unwirksamkeit des Vertrags fortdauert und gesamtschuldnerische Rückgewährpflichten erzeugt.205 Diese gesamtschuldnerische Bindung soll 204 MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 32; Selb, S. 64 f.; ausführlich Medicus, 2. FS Lorenz, S. 229 ff., 238. 205 Ehmann, S. 206 ff.

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sogar § 818 III BGB überwinden mit der Folge, dass das „was der eine bekommen hat und noch hat“, auch der andere sich über § 427 BGB zurechnen lassen muss.206 Unmittelbar auf die Parallele zwischen Leistungskondiktion und Rücktrittsrecht nimmt Berkenbrock Bezug. Da die Rückgewährschuld mehrerer nach Rücktrittsrecht Gesamtschuld ist, soll auch die Rückgewährschuld nach Leistungskondiktion Gesamtschuld sein.207 Die 1. Auflage dieses Handbuchs hat sich der differenzierenden Rechtsprechung des RG angeschlossen, also die gesamtschuldnerische Haftung für die Rückabwicklung nichtiger Kaufverträge verneint und für die Rückabwicklung nichtiger Darlehensverträge bejaht.208 b) Stellungnahme Gegenüber diesem Meinungsstand ist zunächst festzustellen, dass als Schuldner der Leistungskondiktion nur Leistungsempfänger, diese freilich ausnahmslos in Betracht kommen. Schon deshalb ist BGH NJW 1982, 2433 zu widersprechen. Auch wenn der Darlehensgeber die wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrags nicht geschuldeten Valuta auf das Konto eines der zwei vermeintlichen Darlehensnehmer überwiesen hat, sind wegen des Einverständnisses des anderen (§§ 362, 185 BGB) beide Leistungsempfänger geworden.209 Zuzustimmen ist dagegen BGH NJW 1993, 1914: Auch wenn der vermeintliche Gläubiger nicht der alleinige Inhaber des Kontos ist, auf das der vermeintliche Schuldner das vermeintlich geschuldete Geld weisungsgemäß überwiesen hat, ist nur er der Leistungsempfänger. Die tatbestandlich vorliegende Bereicherung in sonstiger Weise des zweiten Kontoinhabers wird durch den Vorrang der Leistung an den ersten gesperrt.210 Damit der Leistende nach § 812 I 1, 1. Var. BGB mehrere Schuldner in Anspruch nehmen kann, müssen diese also auf jeden Fall im rechtlichen Sinne Leistungsempfänger sein. Erst dann kann man sich die Frage stellen, ob die Haftung eine teilschuldnerische oder eine gesamtschuldnerische ist und welche Bedeutung § 818 III BGB hat. Diese Frage lässt sich entgegen Ehmann nicht schlechthin im Sinne einer gesamtschuldnerischen Haftung beantworten. Denn erstens beruht die 206 207 208

Ehmann, S. 208. Berkenbrock, BB 1983, 278, 279f.

1. Aufl., S. 613 ff. Einschränkend Medicus, 2. FS Lorenz, S. 229, 234, der indessen zu Unrecht die Regelung des Leistungsmodus mit der abstrakten Leistung gleichsetzt. Der im Vertrag geregelte Leistungsmodus bezieht sich auf die Frage, wie geleistet werden soll. Ist der Vertrag nichtig, dann ist es auch die Regelung des Leistungsmodus. Die Leistung (= Zuwendung plus Zweckbestimmung und Ermächtigung nach §§ 362 II, 185 BGB) ist dagegen vorbehaltlich Fehleridentität wirksam. 210 Vgl. oben § 1 II. 1. c). 209

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Zweckbestimmung als Bestandteil der Leistung nicht auf einer gemeinsamen Vereinbarung, wie Ehmann als Anhänger der Vertragstheorie im Erfüllungsrecht211 annimmt, sondern ist ein einseitiges Rechtsgeschäft.212 Zweitens erschöpft sie sich unabhängig von der dogmatischen Qualifikation in der Zuordnung des Leistungsgegenstands zu einem (vermeintlichen) Rechtsgrund mit Folgen für den Inhalt der Leistung gemäß § 812 I 1, 1. Var. BGB213 und den Umfang des schutzwürdigen guten Glaubens nach § 818 III BGB.214 Die gesamtschuldnerische Haftung beruht demgegenüber auf dem (Verpflichtungs-) Vertrag, für dessen Inhalt die Zweifelsregelung des § 427 BGB gilt. Wenn der Vertrag nichtig ist, entfällt dieser Anknüpfungspunkt. Das unterscheidet die Rückabwicklung nach Leistungskondiktion von der Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht, bei der § 427 BGB ganz überwiegend angewendet wird.215 Im Zweifel ist anzunehmen, dass Parteien, die für die Erfüllung des Vertrags die gläubigerfreundliche Gesamtschuld vorgesehen haben, das Gleiche für die Rückabwicklung wollen. Am unwirksamen Willen kann man sich hinsichtlich der Frage Gesamt- oder Teilschuld genau so wenig orientieren, wie man sich für eine Festsetzung des Wertersatzes bei Unmöglichkeit der Rückgabe nach dem Vorbild des § 346 II 2 BGB an der unwirksam vereinbarten Gegenleistung orientieren kann. Das gilt auch für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge, die sich nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich in Analogie zu den §§ 346–348 BGB vollzieht. Gleichwohl ist der Entscheidung von RGZ 67, 260 für die gesamtschuldnerische Haftung für die Rückzahlung rechtsgrundlos ausgezahlter Darlehensvaluta zuzustimmen. Denn, wie oben § 6 I 2 d) dargelegt, ist der Leistungsgegenstand die Überlassung der Darlehensvaluta zur Nutzung auf nach Maßgabe des nichtigen Vertrags begrenzte Zeit. Die Rückzahlungspflicht ergibt sich nicht aus Leistungskondiktion, sondern aus dem vorbehaltlich absoluter Nichtigkeitsgründe (vor allem Minderjährigkeit) gemäß § 139 BGB nicht von der Nichtigkeit erfassten Versprechen, die Valuta nach Ende des Nutzungsrechts zurückzuzahlen. Es gilt deshalb § 427 BGB; für § 818 III BGB bleibt kein Raum. Keine gesamtschuldnerische Haftung ist dagegen im Fall der Rückabwicklung einer nichtigen Schenkung mit mehreren Beschenkten anzunehmen. Wer aufgrund einer Personenverwechslung einem Ehepaar ein Grundstück geschenkt und die Schenkung später wirksam angefochten hat, kann von jedem Teil nur die Hälfte zurückverlangen, auch dann, wenn die Über211 212

Ehmann, S. 164 ff.

Ausführlich Band I § 4. Vgl. oben § 6 I. 2. c). Vgl. oben I. 5. d). 215 Zutreffend Medicus, 2. FS Lorenz, S. 229, 236 f. 213 214

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§ 818 III BGB und die Leistungskondiktion

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eignung mit Einverständnis des anderen lediglich an einen Ehepartner erfolgt ist. Nach § 818 III BGB entgegenhalten kann jeder Teilschuldner für sich neben dem Verlust und der Verschlechterung die Nachteile, die ihm infolge des guten Glaubens an das Bestehen des Rechtsgrunds für seinen Erwerb entstanden sind. Auf Nachteile, die der jeweils andere erlitten hat, kann er sich nicht berufen. Ist ceteris paribus der nichtige Vertrag ein Kaufvertrag, so schuldet der Teilschuldner analog §§ 348, 320 BGB Rückgewähr nur Zug um Zug gegen Erstattung des Teilkaufpreises der von ihm erbrachten Leistung. Die Gefahrverteilung regelt sich analog den §§ 346 II, III, 347 BGB, die hier wie sonst bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge § 818 III BGB verdrängen. Jeder muss also vorbehaltlich der Ausnahmetatbestände des § 346 III BGB Wertersatz leisten, wenn er den auf ihn entfallenen Teil der Kaufsache nicht (unversehrt) zurückgeben kann. Da es auf Verschulden nicht ankommt, gilt das auch, wenn der Verlust bzw. die Verschlechterung bei dem mit seinem Einverständnis zum Alleineigentümer und – besitzer gewordenen Mitkäufer eingetreten sind. Nutzungen hat er analog §§ 346 I, 347 I BGB in Mindesthöhe der nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft möglichen Nutzungen in dem auf ihn entfallenden Teilumfang zu ersetzen, so wie er auch selbst die von dem Käufer durch Anlage des Kaufpreises erzielten Zinsen in Mindesthöhe der durch ordnungsgemäße Anlage erzielbaren Zinsen herausverlangen kann. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz beschränkt sich analog § 347 II BGB auf die notwendigen und die dem Verkäufer zugute kommenden Aufwendungen. Infolge der zwischenzeitlichen Entwicklung des BGB-Gesellschaftsrechts unproblematisch geworden ist die Annahme von BGHZ 61, 338 und BGH NJW 1983, 1905, dass BGB-Gesellschafter im Fall der Außengesellschaft gesamtschuldnerisch für Bereicherungsschulden der Gesellschaft haften. Das folgt allerdings nicht mehr aus analoger Anwendung des § 427 BGB, sondern aus analoger Anwendung des § 128 HGB.216 Da die Haftung analog § 128 HGB eine akzessorische Haftung ist, können sich die Gesellschafter selbstverständlich darauf berufen, dass die BGB-Gesellschaft entreichert ist, vorausgesetzt, es handelt sich um eine Schuld – in BGHZ 61, 338 ging es um eine Überbezahlung –, die nicht unter die besonderen Grundsätze für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge fällt. Da die Gesellschafter berechtigt sind, Gesellschaftsvermögen in ihre Privatvermögen zu verlagern,217 gilt das Gleiche, wenn das rechtsgrundlos Erlangte im Vermögen eines Gesellschafters verloren geht. Auch insoweit ist BGHZ 61, 338 bei216 217

BGHZ 146, 341, 358.

Zum Zusammenhang von fehlender Vermögensbindung und persönlicher Haftung der Gesellschafter Reuter AcP 207, 675, 688 ff.

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zupflichten. Dagegen geht die Entscheidung nach dem heutigen Verständnis der Haftung für Gesellschaftsschulden insofern zu weit, als sie impliziert, dass Dispositionen einzelner Gesellschafter im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des rechtsgrundlosen Erwerbs die gesamtschuldnerische Bereicherungshaftung nach § 818 III BGB mindern können.218 Die Bereicherungsschuld bleibt auch dann eine Schuld der BGB-Gesellschaft, wenn das Erlangte in das Vermögen eines Gesellschafters oder mehrerer Gesellschafter ausgelagert ist. Deshalb können nur solche Dispositionen den Inhalt der gesamtschuldnerischen Haftung verändern, die von zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Gesellschaftern im Namen der Gesellschaft getroffen worden sind.219 Das gilt für die Erweiterung (durch Nutzung § 818 I BGB), aber auch für die Verminderung nach § 818 III BGB.

5. Fazit Zusammenfassend ist zur Bedeutung des § 818 III BGB für die Leistungskondiktion erstens festzustellen, dass man wegen des Abstimmungsbedarfs der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge auf die §§ 346ff. BGB zwischen dem rechtsgrundlosen einseitigen (= nicht im Austauschverhältnis mit einer Gegenleistung stehenden) Leistungsempfang und dem rechtsgrundlosen Empfang einer Austauschleistung unterscheiden muss. a) Im Fall des einseitigen Leistungsempfangs ist § 818 III BGB als Privileg des gutgläubigen Leistungsempfängers anwendbar. Im Hinblick auf den Wegfall des Erlangten gilt das uneingeschränkt. Auch die wegen ihrer Beschaffenheit nicht herausgabefähigen Gegenstände (Dienstleistung, Werkleistung, Gebrauchsüberlassung) machen keine Ausnahme. Zwar scheidet insoweit ein nachfolgender Wegfall aus. Doch kann der Empfänger sich durchaus gemäß § 818 III BGB darauf berufen, dass er auf eine (unwirksam vereinbarte) Unentgeltlichkeit des Erwerbs vertraut und durch ihn nichts oder doch weniger erspart hat. Die gelegentliche gegenteilige Behauptung ist nur im Fall von entgeltlichen Dienstleistungen, Werkleistungen und Gebrauchsüberlassungen richtig, also dann, wenn diese Leistungen Austauschleistungen sind. Als Nachteile, die im sonstigen Vermögen des Bereicherungsschuldners entstanden sind, sind gem. § 818 III BGB abzugsfähig die Kosten des Vertragsschlusses (str.) und der Vertragsdurchführung, Aufwendungen auf das Erlangte (Umfang str.) und sonstige nachteilige Dispositio218

Anders Medicus, 2. FS Lorenz, 229, 240 (Gesamtwirkung des Bereicherungswegfalls bei gesamtschuldnerischer Haftung), der aber noch nicht von der heute herrschenden These ausgeht, dass Primärschuldnerin die BGB-Gesellschaft ist, während die Gesellschafterhaftung lediglich eine akzessorische ist. 219 MünchKomm-Schäfer § 714 Rn. 16 f.

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§ 818 III BGB und die Leistungskondiktion

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nen im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs, nicht dagegen infolge des Erwerbs erlittene Schäden (unfreiwillige Verluste) und (nicht schon durch Dispositionen im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs verursachte) Rückabwicklungskosten. b) Im Fall des Empfangs einer Austauschleistung sind die §§ 346ff. BGB entsprechend anzuwenden. Das folgt für die Normalhaftung, die für die Leistungskondiktion die die des bösgläubigen bzw. verklagten Schuldners ist,220 aus der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften, d.h. hinsichtlich der Rückabwicklungnichtiger Verträge auf die für die Rückabwicklung von Verträgen geltenden Vorschriften.221 Die §§ 346ff BGB wiederum gelten mit Ausnahme des § 346 IV BGB nicht nur für denjenigen Rückgewährschuldner, der seine Pflicht zur Rückgewähr beim Eintritt der Unmöglichkeit gekannt hat, sondern auch für denjenigen, der seine Pflicht zur Rückgewähr zu diesem Zeitpunkt zwar nicht gekannt hat, jedoch von der Pflicht zu einer Gegenleistung ausgegangen ist, die er infolge des Rücktritts zurückverlangen kann bzw. nicht mehr erbringen muss.222 Die analoge Anwendung der §§ 346 ff BGB auf die Rückabwicklung nichtiger Austauschverträge emtspricht dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen, weil die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts mit wenigen Ausnahmen (Orientierung des Wertersatzes an der vereinbarten Gegenleistung, gesamtschuldnerische Haftung) die gleichen Probleme aufwirft wie die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge: die Notwendigkeit, bei der Regelung der Gefahr des Verlustes bzw. der Verschlechterung des empfangenen Leistungsgegenstands dem Austauschcharakter der Leistung Rechnung zu tragen und die Zuordnung von Nutzungen und Aufwendungen wertungswiderspruchfrei auf die besondere Gefahrverteilung abzustimmen, sowie die Notwendigkeit, die Frage zu beantworten, ob und ggf. wie eine unterschiedliche Verantwortlichkeit für den Rückabwicklungsbedarf zu berücksichtigen ist. Die konkurrierenden Versuche, der als solcher allgemein anerkannten Sonderproblematik der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge gerecht zu werden, überzeugen nicht: – Die Saldotheorie krankt an der Grundvorstellung, den Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung wegen der Nichtigkeit des Vertrags nur als wirtschaftlichen Zusammenhang erfassen zu können, dessen rechtliche Relevanz durch den Bereicherungsbegriff vermittelt wird. Folge ist einmal die Theorie von dem die wechselseitigen Ansprüche der Parteien 220 BGHZ 55, 128, 135; v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 368 mit Fn. 136; Larenz SchR II12, S. 576. 221 Ausführlich unten § 9 I. 222

Vgl. oben 1.

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miteinander verschmelzenden einheitlichen Anspruch, deren Durchführung vielfach mit rechtlichen Wertungen kollidiert und deshalb Durchbrechungen erforderlich macht. Folge ist zum anderen die Beschränkung auf den vollständigen Leistungsaustausch, die zu nicht einsehbaren Unterschieden bei der Gefahrverteilung führt je nachdem, ob beide Parteien ihre Leistungen erbracht haben oder ob eine Partei vorgeleistet hat. Tatsächlich ist der Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung auch bei Nichtigkeit des Vertrags ein rechtlicher Zusammenhang, begründet dadurch, dass die der Leistung und der Gegenleistung jeweils immanente Zweckbestimmung eine do-ut-des-Zweckbestimmung ist. Der Leistende bringt durch die die Zuwendung begleitende und dem nichtigen gegenseitigen Vertrag zuordnende Zweckbestimmung gegenüber dem Empfänger zum Ausdruck, dass er nicht einseitig leistet, sondern mit dem Ziel, die Gegenleistung zu erhalten. Nur wenn die Zweckbestimmung (vor allem mangels Geschäftsfähigkeit des Empfängers) unwirksam ist, entfällt der Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung. Aber dann liegt ohnehin gar keine Leistung vor. Der „Leistende“ hat einen Rückgewähranspruch aus Abschöpfungskondiktion (allgemeiner Nichtleistungskondiktion), und zwar selbst dann, wenn der Vertrag ausnahmsweise, z.B. weil der gesetzliche Vertreter an seinem Abschluss mitgewirkt hat, nicht nichtig ist. – Die Flume’sche Vermögensentscheidungslehre vermeidet zwar trotz übereinstimmender Anknüpfung an den Bereicherungsbegriff die Hauptkritikpunkte der Saldotheorie: Die Parteien des nichtigen gegenseitigen Vertrags haben voneinander getrennte Ansprüche auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Leistungen; das Votum Flumes für eine verfahrensrechtliche Saldotheorie ist eine Einschränkung, die mehr schadet als nützt, weil sie Rechtskraftprobleme223 und inplausible Vorzugsstellungen in der Insolvenz224 erzeugt. Der Gedanke, kraft Vermögensentscheidung bedeute der Erwerb des Gegenstandes nicht Mehrung, sondern Umschichtung des eigenen Vermögens (so dass das Recht zur Rückforderung bzw. Verweigerung der Gegenleistung wegen Nichtigkeit des Vertrags auch dann mit der Pflicht zur (wertmäßigen) Rückgewähr des selbst bzw. eigenen Leistung gekoppelt sein muss, wenn diese ersatzlos verloren gegangen ist) sorgt für die gebotene Gleichbehandlung der Gefahrverteilung bei Vorleistung mit derjenigen bei beiderseitig erbrachten Leistungen. Aber es bleiben Defizite: Die Verantwortlichkeit für den Rückabwicklungsbedarf kann mit der Folge eines Wertungswiderspruchs zum Rücktrittsrecht nicht berücksichtigt werden. Für die Zu223 224

Finkenauer JuS 1998, 986, 988. BGHZ 161, 241.

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§ 818 III BGB und die Leistungskondiktion

§ 8 II 5

ordnung von Nutzungen und Aufwendungen liefert die Vermögensentscheidungslehre nicht mehr als eine Leerformel. Die Vermögensentscheidung selbst ist dogmatisch heimatlos; die Vermutung, sie sei eine Willenserklärung, hat Flume selbst als Missverständnis zurückgewiesen225, ohne zu erklären, wie die ihr zugeschriebenen Rechtsfolgen sonst zustande kommen sollen. – Die Canaris’sche Lehre von der Gegenleistungskondiktion schließlich hat in ihren Ergebnissen zwar viel Ähnlichkeit mit den Ergebnissen der Analogie zu den (11 Jahre später entstandenen) §§ 346ff. BGB in ihrer heute geltenden Gestalt. Aber die weitgehende Orientierung der Rechtsstellung des gutgläubigen Empfängers einer rechtsgrundlosen Austauschleistung an der Rechtsstellung des bösgläubigen einseitigen Leistungsempfängers (mit dem Verständnis der Verweisung der §§ 819, 818 IV BGB als Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB statt auf die §§ 346ff. BGB) zieht doch eine Gefahrverteilung und eine Zuordnung von Nutzungen und Aufwendungen nach sich, die nicht in der gebotenen Weise mit der entsprechenden Gefahrverteilung und Zuordnung in den § 346ff. BGB konform gehen. Insbesondere wird die unter Berufung auf die §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB vertretene Auffassung, das Risiko des zufälligen (= von keiner Seite verschuldeten) Verlustes des Leistungsgegenstandes sei stets vom Bereicherungsgläubiger zu tragen, der Eigenart der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nicht gerecht. Dass eine Partei ihre Gegenleistung zurück verlangen bzw. schuldig bleiben darf, obwohl sie zur Rückgewähr der selbst empfangenen Leistung nicht imstande ist, verfehlt auch dann den Zusammenhang der beiden Leistungen, wenn sie den Verlust nicht zu vertreten hat. Jedenfalls bedarf es dazu eines zusätzlichen Rechtfertigungsgrundes, wie ihn § 346 III 1 Nr. 3 BGB (wie früher § 350 BGB a. F.) in Form des Erfordernisses der einseitigen Verantwortung des Gläubigers für den Rückabwicklungsbedarf bietet.226 Wenn aber der Rückgewährschuldner die Gefahr des zufälligen Verlustes des Leistungsgegenstandes trägt, dann kann ihm entgegen Canaris227 erst recht nicht gestattet sein, dem Gläubiger über § 818 III BGB die ferner liegenden Nachteile an seinem sonstigen Vermögen entgegenzuhalten, die er infolge des Vertrauens auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlitten hat. Die Beschränkung durch § 347 II BGB ist die wertungsmäßig unabweisbare Konsequenz der Belastung mit dem Risiko des zufälligen Verlustes. 225

Flume AcP 194, 427, 440 mit Fn. 34. Stattdessen soll die Vermögensentscheidung „Faktum“ sein (!?). 226 Zutreffend M. Hütte, S. 195 f. 227 Mit anderen Begründungen gegen ein so weitgehendes Aufwendungsrisiko des Bereicherungsgläubigers schon Diesselhorst, S. 112, 122; Kohler, S. 467 ff.

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III. § 818 III BGB und die Nichtleistungskondiktionen

1. Die Ausgangslage Allen Nichtleistungskondiktionen ist im Ausgangspunkt gemeinsam, dass § 818 I – III BGB die bereicherungsrechtliche Normalhaftung regelt. § 818 III BGB ist nicht – wie im Recht der Leistungskondiktion – eine ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Schuldners, die nach Inhalt und Umfang nicht weiter von der Normalhaftung des bösgläubigen bzw. verklagten Schuldners nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 819, 818 IV BGB) abweichen darf, als durch die Kausalität des guten Glaubens an das Bestehen des Rechtsgrunds für das Verhalten gerechtfertigt ist. Vielmehr ist umgekehrt die Abweichung der Haftung des bösgläubigen bzw. verklagten Schuldners von der Normalhaftung nach § 818 I – III BGB zu rechtfertigen. Auch besteht der Abstimmungsbedarf nicht – wie bei der Leistungskondiktion – im Verhältnis zu den §§ 346ff. BGB, sondern zu den jeweils für die Rückgriffskondiktion, die Aufwendungskondiktion und die Eingriffskondiktion verschiedenen funktionsverwandten Regelungen.228 Wie oben § 6 II 3 dargelegt, hat dieser Abstimmungsbedarf im Fall der Rückgriffskondiktion zur Folge, dass § 818 BGB durch die analoge Anwendung der §§ 412, 404ff. verdrängt wird, genauso wie der Abstimmungsbedarf auf die §§ 346ff. BGB für die Leistungskondiktion zur Folge hat, dass § 818 BGB bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge durch die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB verdrängt wird. Ebenfalls mit einer Verdrängung des § 818 III hat man es im Fall der Aufwendungskondiktion zu tun. Wie sich aus der Wertung des § 687 II 2 BGB ergibt, schützt das Recht den Schuldner insoweit dadurch, dass es ihm ein (gebundenes) Recht zur Wahl zugesteht, ob er die „Bereicherung“ gegen Ersatz seiner Aufwendungsersparnis in Anspruch nimmt oder auf sie verzichtet.229 Wählt er die erste Alternative, so stehen Inhalt und Umfang seiner Haftung grundsätzlich fest. Denn die Aufwendungsersparnis kann sich definitionsgemäß nicht nach § 818 III BGB nachträglich durch Wegfall oder durch mit ihr adäquat kausal zusammenhängende Folgenachteile verringern. Möglich ist allenfalls eine Entreicherung des Schuldners durch Luxusausgaben, die er sich im Glauben gegönnt hat, das Aufwendungsergebnis ohne Herausgabe seiner Aufwandsersparnis beanspruchen zu können. Ebenfalls ausgeschlossen ist die Erweiterung der Haftung. Zwar kommt in Betracht, dass der Schuldner infolge der Aufwendungsersparnis die Zahlung 228 229

Vgl. oben I. 5. e). Ausführlich oben § 6 II. 4.

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§ 818 III BGB und die Nichtleistungskondiktionen

§ 8 III 1

von Zinsen erspart. Doch beschränkt sich die von der h. M. anerkannte Gleichstellung der ersparten mit den erzielten Zinsen in § 818 I BGB auf die Fälle, in denen rechtsgrundlos erlangtes Geld zur Tilgung von Schulden eingesetzt worden ist, anstatt zinsbringend angelegt zu werden.230 § 818 I BGB erfasst nicht jede kausale Vermögensmehrung, die durch den Erwerb eintritt. Eben darauf liefe es aber hinaus, wenn man als Nutzung auch ansähe, dass der Schuldner während der Zeit zwischen der Inanspruchnahme des vom Gläubiger unberechtigt geschaffenen Ergebnisses und dem Ersatz der eigenen Aufwendungsersparnis nicht andere Geldquellen hat anzapfen müssen. Für die Eingriffskondiktion lässt sich zwar § 687 II 1 BGB entnehmen, dass die vorsätzliche Aneignung fremden Guts zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Aber ob die fahrlässige oder gar unverschuldete Aneignung fremden Guts gleichgestellt werden kann, ist schon, wie oben § 6 II 2 erörtert, im Hinblick auf das Erlangte problematisch. Erst recht ist eine Besserstellung des Bereicherungsschuldners im Hinblick auf den Wegfall des Erlangten und im Hinblick auf mit dem Erwerb adäquat kausal zusammenhängende Nachteile nicht durch § 687 II 1 BGB verwehrt. Im Rahmen der Eingriffskondiktion bleibt daher grundsätzlich Raum für die Anwendung des § 818 III BGB. Noch mehr gilt das für die Abschöpfungskondiktion (allgemeine Nichtleistungskondiktion). Da diese Unterart der Nichtleistungskondiktion keine Funktion erfüllt, die ihre Abgrenzung zu und Abstimmung auf andere Rechtsinstitute mit gleichen oder doch ähnlichen Funktionen notwendig macht, entspricht sie dem Vorstellungsbild des historischen Gesetzgebers. Einen Anlass, § 818 III BGB hinter die Analogie zu anderen Vorschriften zurücktreten zu lassen oder ihn im Wege der teleologischen Reduktion anders anzuwenden, als er im Buch steht, gibt es nicht. Übrig bleibt die Erfüllung des Auftrags, den schon der historische Gesetzgeber Rechtspraxis und Rechtswissenschaft erteilt hat, nämlich des Auftrags, dem Begriff der Bereicherung hinreichend scharfe Konturen zu verleihen.231 Wie schon oben § 6 II. 2. c. aa) und 5. dargelegt, bietet sich dazu die Orientierung an dem dogmatisch weiter entwickelten spiegelsymmetrisch strukturierten Schadensersatzrecht an.

230 231

Dazu oben § 7 II. 2. Protokolle I S. 1512; Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 533.

§ 8 III 2

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2. § 818 III BGB und die Eingriffskondiktion a) Bereicherungsunabhängigkeit der (Mindest-)Haftung auf Wertersatz und § 818 III BGB Für den Inhalt der Haftung aus Eingriffskondiktion bedeutet die Orientierung am spiegelsymmetrisch strukturierten Schadensersatzrecht, dass die Normalhaftung auf Herausgabe der Bereicherung nach § 818 III BGB wegen der Rechtsfortwirkung des Guts, das sich der Eingreifer unberechtigt angeeignet hat, auch dann noch eine am objektiven Wert des Guts orientierte gegenständliche (Mindest-) Haftung ist, wenn die Herausgabe in Natur unmöglich ist (vgl. oben § 6 II 2). Das heißt zugleich, dass die (Mindest-) Haftung auf den Ersatz des Wertes des Erlangten nicht nur gegenüber dem Einwand des Fehlens einer Bereicherung, sondern auch gegenüber dem Einwand des Wegfalls der Bereicherung nach § 818 III BGB immun ist. Denn soweit die Entstehung des Kondiktionsanspruchs bereicherungsunabhängig, d.h. unabhängig von positiven Auswirkungen auf das Gesamtvermögen des Schuldners ist, kann auch sein Fortbestand nicht von der Fortdauer solcher Auswirkungen abhängen, gleichgültig, ob es sie zunächst gegeben hat oder nicht.232 Für die Eingriffskondiktion wegen des unberechtigten Gebrauchs fremder Sachen und der unberechtigten Inanspruchnahme von fremden Immaterialgüterrechten und sonstigen geschützten nichtgegenständlichen Rechtspositionen dürfte das in der unabweisbaren Konsequenz des oben § 6 II 2 geteilten Standpunktes der Rechtsprechung liegen, dass selbst der schuldlos gutgläubige Schuldner sich an der von ihm geschaffenen Sachlage festhalten lassen muss, weil derjenige, der sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, nicht besser stehen darf als der, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt. Letzterer hätte nämlich ebenfalls das Nutzungsentgelt unabhängig davon zahlen müssen, ob er einen äquivalenten Vorteil erzielt hat oder nicht. Freilich betrifft die Eingriffskondiktion nicht nur die Aneignung nichtgegenständlicher fremder Rechtspositionen. Wer nach § 816 I 1 BGB das durch Verfügung Erlangte, oder wer nach § 812 I 1, 2. Var. BGB das durch Vermietung oder Verpachtung eines fremden Gegenstands Erlangte herauszugeben hat, kann durchaus zunächst Naturalrestitution, d.h. Herausgabe eines konkret-gegenständlichen Erwerbs schulden. Das Schrifttum scheint wie selbstverständlich davon auszugehen, dass der Verlust dieses konkretgegenständlichen Kondiktionsgegenstandes nach § 818 III BGB befreit und dass mit dem Erwerb zusammenhängende Einbußen am sonstigen Vermögen nach § 818 III BGB geltend gemacht werden können.233 Indessen ist 232

Vgl. schon § 6 II. 2. c) bb). MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 160; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 34; Soergel-Hadding § 818 Rn. 43. 233

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§ 818 III BGB und die Nichtleistungskondiktionen

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nicht recht erkennbar, was den Unterschied je nach fehlender oder vorhandener Herausgabefähigkeit des konkret-gegenständlichen Erwerbs rechtfertigen könnte. Auch widerspricht der uneingeschränkten Anwendung des § 818 III BGB bei Möglichkeit der Herausgabe des konkret-gegenständlichen Erwerbs, dass sie mit dem u. a. in § 848 BGB (i.V.m. § 992 BGB) positivierten Grundsatz kollidiert, dass das Risiko des zufälligen Verlustes eines herausgabepflichtigen Gegenstandes von dem Schuldner zu tragen ist, wenn es sich infolge einer unrechtmäßigen Sachlage realisiert, die der Schuldner einseitig zu verantworten hat.234 Zwar setzt die Eingriffskondiktion nur die rechtswidrige, nicht – wie § 848 BGB (und § 287 S. 2 BGB) – die schuldhafte Herbeiführung der unrechtmäßigen Sachlage voraus. Aber das erklärt sich daraus, dass in den Fällen der §§ 848, 287 S. 2 BGB für den Verlust Schadensersatz zu leisten ist, während es beim Schuldner der Eingriffskondiktion lediglich um die Pflicht zum Wertersatz geht. Auch die Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts knüpft die Verlagerung des Verlustrisikos bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge auf den Rücktrittsgegner nach § 346 III 1 Nr. 3 BGB an dessen Pflichtverletzung an, ohne Verschulden zu verlangen (§ 323 BGB). Zwar ist die Rechtsfolge des § 346 III 1 Nr. 3 BGB nicht die Pflicht zum Wertersatz, sondern die Befreiung davon. Denn normalerweise trägt der Rückgewährschuldner nach § 346 II BGB das Verlustrisiko. Aber die Wertung, dass einseitige Verantwortlichkeit auch ohne Verschulden die Haftung für zufälligen Verlust nach sich zieht, passt auch, wenn das Verlustrisiko – wie bei der Nichtleistungskondiktion – normalerweise beim Gläubiger liegt. b) Der Wegfall des Erlangten Allerdings nimmt die h. M. nur für die Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB an, dass die Aneignung fremder Rechte bereicherungsunabhängig zum Wertersatz verpflichtet.235 Bei § 816 I 1 BGB dominiert dagegen die Ansicht, es sei das tatsächlich durch die Verfügung Erlangte herauszugeben, gleichgültig, ob es den objektiven Wert übertrifft oder hinter ihm zurückbleibt.236 Insoweit bleibt durchaus Raum für die Anwendung des § 818 III BGB. Das Gleiche gilt sowohl bei § 816 I 1 BGB als auch bei der Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB, wenn man mit der in diesem Handbuch vertretenen Auffassung dem Gläubiger ein Wahlrecht zwischen objektivem Wertersatz und tatsächlich Erlangtem (Band I § 8), d.h. praktisch ei234

Larenz-Canaris, S. 593; MünchKomm-Ernst § 287 Rn. 1, 3. Nicht überzeugende Abwertung des § 848 BGB bei MünchKomm-Wagner § 848 Rn. 2. 235 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 94 mit Nachweisen. 236 BGH NJW 1997, 190, 191; Bamberger / Roth-Wendehorst § 816 Rn. 16; Jakobs, Eingriffserwerb S. 64 ff.; Thomale JuS 2013, 42, 47f.

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nen Anspruch auf Herausgabe des Gewinns in Mindesthöhe des objektiven Wertersatzes zugesteht. Denn danach sind jedenfalls im Umfang des Erlangten oberhalb des objektiven Wertes der Wegfall des Erlangten und die infolge des Erwerbs am sonstigen Vermögen entstandenen Nachteile für § 818 III BGB relevant. Soweit § 818 III BGB anwendbar ist, gelten die für die Nichtleistungskondiktion allgemein getroffenen Feststellungen: Geht das Erlangte insgesamt verloren, so wird der Schuldner – bei § 812 I 1, 2. Var. BGB und § 816 I 1 BGB vorbehaltlich der Mindesthaftung in Höhe des objektiven Werts – frei. Soweit er nicht in Höhe des objektiven Werts haftet oder die Vermögensvermehrung trotz § 818 III BGB größer ist, hat er letztere herauszugeben. Da § 818 I – III BGB im Rahmen der Nichtleistungskondiktion die Normalhaftung regelt (und nicht nur eine ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Schuldners enthält), greift die Vorschrift auch bei Bösgläubigkeit des Schuldners ein, soweit sie nicht durch die weitergehende Haftung nach den §§ 819, 818 IV BGB verdrängt wird. Das kann für den Gläubiger interessant sein, wenn das Erlangte ein konkreter Gegenstand ist, der ohne Verschulden des Schuldners verloren geht. Denn in diesem Fall hilft die verschärfte Haftung des bösgläubigen Schuldners, die bei der Nichtleistungskondiktion nicht eine Haftung nach den für sonstige (Rückabwicklungs-) Schuldner geltenden Vorschriften (§§ 346ff. BGB), sondern nach den allgemeinen, im Fall der Rechtshängigkeit geltenden Vorschriften (§§ 291, 292 BGB) ist,237 nicht weiter: Die Haftung auf Schadensersatz nach den §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB beschränkt sich auf die verschuldete Unmöglichkeit der Herausgabe. Entgegen Jakobs238 wird die Pflicht aus Nichtleistungskondiktion auch nicht mit dem Eintritt von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit fixiert. Zwar heißt es in den Materialien, der Bereicherungsanspruch verliere mit dem Eintritt von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit seine „Eigenthümlichkeiten“.239 Aber die Bedeutung dieser Aussage ist in der Verweisung der §§ 819, 818 IV BGB auf die §§ 291, 292 BGB konkretisiert, die die Fixierung nur für die Geldschuld vorsehen, und auch das nur mittelbar: Die angeordnete Verzinsung ist mit dem Vorbehalt des Fortbestands der Bereicherung nicht vereinbar. Dagegen ist die Verpflichtung des verklagten oder bösgläubigen Schuldners zur Herausgabe eines bestimmten Gegenstands nicht eine Garantiehaftung, sondern eine Fremdgeschäftsführerhaftung.240 Die Belastung des Schuldners mit dem Risiko des zufälligen Verlustes kann daher nicht an das Wissen oder gar das Wissenmüssen um die 237

Ausführlich unten § 9 I. Jakobs, Eingriffserwerb, S. 142. 239 Motive II S. 838. 240 Larenz-Canaris, S. 259, 261 (allerdings zu Unrecht auch auf die Leistungskondiktion bezogen). Ausführlich unten § 9 I. 238

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Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs, sondern lediglich an die einseitige Verantwortung für sie anknüpfen, die durch die unberechtigte Aneignung des fremden Guts begründet wird. Der mögliche Einwand, die Risikoverlagerung lasse sich auch dadurch rechtfertigen, dass der Schuldner den Gegenstand trotz Wissens um die Rechtsgrundlosigkeit im Zeitpunkt des Verlustes noch nicht an den Gläubiger herausgegeben habe, ist nicht tragfähig. Wie § 287 S. 2 BGB zeigt, geht das Risiko des zufälligen Verlustes des Schuldgegenstandes nicht schon mit der Kenntnis der Schuld, sondern erst mit Verzugseintritt auf den Schuldner über. c) Die Abzugsfähigkeit sonstiger bereicherungsmindernder Nachteile Soweit der Schuldner der Eingriffskondiktion auf Herausgabe des Wertes des angeeigneten Guts als Mindestbereicherung haftet, kommen abzugsfähige bereicherungsmindernde Nachteile nicht in Betracht. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 687 II 2 BGB selbst der vorsätzlich in fremde Rechtspositionen Eingreifende die Aufwendungsersparnis des Gläubigers herausverlangen kann, wenn dieser das Eingriffsergebnis in Anspruch nimmt. Denn nicht das Eingriffsergebnis, sondern das angeeignete fremde Rechtsgut ist der Bezugspunkt des Wertersatzes. Wenn jemand fremdes Schlachtvieh schlachtet, dann ist das im Sinne der §§ 687 II 1, 681, 667 BGB Erlangte das Fleisch. Folgerichtig muss der Eingreifer das Erlangte nur gegen Ersatz der Schlachtkosten herausgeben, die der Gläubiger erspart hat. Der Wertersatz als Mindestbereicherung bezieht sich dagegen auf das ungeschlachtete Vieh. Erst recht kann der Schuldner diesem Anspruch auf Wertersatz nicht entgegenhalten, dass er für das Schlachtvieh an einen Dritten einen Kaufpreis gezahlt und Nebenkosten (z. B. für die Abholung der Tiere) getragen hat. Für den Kaufpreis ist das praktisch unstreitig.241 Der BGH hat den Standpunkt zuletzt damit begründet, dass die Eingriffskondiktion wegen Veräußerung, Verbrauchs, Verbindung oder Verarbeitung einer fremden Sache an die Stelle der zuvor möglichen Vindikation tritt, der der an den Dritten gezahlte Kaufpreis ebenfalls nicht hätte entgegengesetzt werden können.242 Das hat ihn allerdings nicht daran gehindert, z. T. in den gleichen Entscheidungen den Abzug der Erwerbsnebenkosten wie z. B. der Abholungskosten zuzulassen, obwohl diese gegenüber der Vindikation genauso wenig wirken.243 In BGHZ 66, 150 wendet er sich sogar ausdrücklich gegen die Argumentation des OLG München, das in der Berufungsinstanz die Abzugsfähigkeit der Kosten der Zwangsvollstreckung in eine schuldner241 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 136; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 37; Bamberger / Roth-Wendehorst § 818 Rn. 59; Larenz-Canaris, S. 302 f. 242 BGHZ 47, 128, 130; 55, 176, 179; BGH NJW 1970, 2059; 1976, 1091, 1092. 243 BGH NJW 1970, 2059; 1976, 1091, 1092.

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fremde Sache durchaus ähnlich deswegen verneint hatte, weil der Bereicherungsschuldner (= Vollstreckungsgläubiger) diese Kosten im Fall einer rechtzeitigen Drittwiderspruchsklage des Bereicherungsgläubigers (= ehemaligen Eigentümers) nach § 771 ZPO ebenfalls nicht hätte entgegenhalten können. Die Vollstreckungskosten seien – so belehrt der Senat das OLG – nicht als Gegenleistung für den Erwerb der Substanz, sondern nur anlässlich des Erwerbs angefallen – eine offenbar unschlüssige Argumentation, wenn man, wie der BGH, annimmt, Einbußen, die der zuvor bestehenden Vindikation nicht hätten entgegengesetzt werden können, könnten auch nicht der an ihre Stelle getretenen Eingriffskondiktion entgegengesetzt werden. Im Schrifttum herrscht daher eine andere Argumentation vor: Im Falle des an einen Dritten gezahlten Kaufpreises habe der Schuldner nach den §§ 433 I 2, 437ff. BGB einen Regressanspruch gegen den Dritten. Es sei ihm zuzumuten, diesen Anspruch geltend zu machen. Dagegen seien die Erwerbskosten endgültig verloren.244 Indessen gilt das nicht für alle Erwerbskosten. Wegen der Kosten der erfolglosen Vollstreckung kann der Kondiktionsschuldner (bei Vollstreckung in eine schuldnerfremde Sache) den Regress gegen den Dritten nach § 788 ZPO sogar relativ leicht durchsetzen. In der 1. Auflage dieses Handbuchs (S. 623f.) ist die Unterscheidung zwischen Erwerbspreis und Erwerbsnebenkosten mit der Güterschutzfunktion der Eingriffskondiktion begründet worden: Die Abzugsfähigkeit der Erwerbsnebenkosten sei (noch) mit der Güterschutzfunktion der Eingriffskondiktion verträglich, die Abzugsfähigkeit des Erwerbspreises nicht.245 Tatsächlich ist die Abzugsfähigkeit des Erwerbspreises und der Erwerbsnebenkosten jedoch schon deshalb zu verneinen, weil der kausale Zusammenhang mit dem kondiktionsbegründenden Eingriff in die fremde Rechtsposition fehlt.246 Was der Erwerber mit den von dem Dritten (wenn auch etwa wegen Abhandenkommens beim Eigentümer nicht zu Eigentum) entgeltlich erworbenen Tieren anstellt, ist durch den Erwerb in keiner Weise präjudiziert. Womöglich erhalten sie Gnadenbrot und sterben eines natürlichen Todes, so dass es gar nicht zur Aneignung fremden Rechtsguts kommt. Anders als zwischen Vertragsschluss und Vertragsdurchführung im Fall der Leistungskondiktion (oben II.2.b.aa) gibt es zwischen dem fehlgeschlagenen rechtsgeschäftlichen Erwerb und dem späteren unberechtigten Eingriffserwerb eine Zäsur. Während die Leistungskondiktion ein vermeintliches Schuldverhältnis voraussetzt, auf das die Zuwendung bezogen ist, setzt die Eingriffskondiktion lediglich voraus, dass das Rechtsgut, in das eingegriffen wird, fremd ist. Auf welche Art und Weise der Eingreifer die Möglichkeit des 244

MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 81; Medicus / Petersen, BR, Rn. 725. 1. Aufl., S. 623. 246 Zutreffend Larenz-Canaris, S. 302 f.; zustimmend schon Reuter, FS Georgiades, S. 321, 345f. 245

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Eingriffs erlangt hat, ist vollständig irrelevant. Der Streit darüber, ob – wie der BGH meint – die Eingriffskondiktion die gleichen Eigenschaften haben muss wie die Vindikation,247 ob ihre Güterschutzfunktion die Abzugsfähigkeit der Kosten des vorangegangenen gescheiterten Erwerbs beschränkt248 oder ob dem Eingreifer zumutbare alternative Wege der Schadloshaltung dem Abzug nach § 818 III BGB vorgehen,249 ist demzufolge gegenstandslos. Zugleich ergibt sich, dass entgegen der Rechtsprechung des BGH nicht nur der Erwerbspreis, sondern auch die mit dem fehlgeschlagenen Erwerbsgeschäft verbundenen Nebenkosten nicht zulasten des Gläubigers gehen können.250 Soweit der Eingreifer vor dem Eingriff Aufwendungen auf die fremde Sache getätigt hat, die er dem Vindikationsanspruch nach den §§ 994ff. BGB hätte entgegensetzen können, führt das nach den §§ 1001–1003 BGB zu einer pfandrechtsähnlichen Belastung, die den Wert der angeeigneten fremden Sache mindert und dadurch die Höhe des Wertersatzanspruchs aus Eingriffskondiktion entsprechend verringert. Macht der Gläubiger (was nach der hier vertretenen Auffassung nicht nur im Fall des § 816 I 1 BGB, sondern auch im Fall der allgemeinen Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB möglich ist) statt des Wertersatzanspruchs den (höheren) Anspruch auf Herausgabe des Gewinns des Schuldners geltend, so soll den Aufwendungen nach BGHZ 29, 157 (159ff.) durch auf § 242 BGB gestützte Abzüge Rechnung zu tragen sein. Wie in Band I § 8 dargelegt, besteht in einem solchen Fall jedoch aufgrund analoger Anwendung der §§ 1000–1003 BGB (Gleichstellung der Eingriffskondiktion als Vindikationsersatz mit der Vindikation) die Möglichkeit, die Herausgabe des Gewinns vom Ausgleich (= Abzug) der nach den §§ 994ff. BGB ersatzfähigen Aufwendungen abhängig zu machen. Des Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es nicht. Die Eingriffskosten sind richtigerweise schon bei der Bestimmung des Erlangten (= des Gewinns) zu berücksichtigen (vgl. oben § 6 II 2 c) cc). Die 1. Auflage dieses Handbuchs (S. 617f.) hat ein Sonderproblem für den Fall angenommen, dass die Herausgabe des durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts Erlangten nicht erst an ihrer Unmöglichkeit, sondern gemäß § 951 I BGB an einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung scheitert. Wenn z. B. das vom Grundstückseigentümer mit fremdem Material gebaute Haus abbrennt, soll dieser sich gegenüber dem Geldanspruch des ehemaligen Materialeigentümers nach den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB auf Wegfall der Bereicherung berufen können, wenn auch 247

Dagegen 1. Aufl., S. 624; zweifelnd auch Medicus / Petersen, BR, Rn. 725 (2. Abschnitt). 248 Dagegen Koppensteiner-Kramer, S. 133. 249 Auch dagegen Koppensteiner-Kramer, S. 133; Larenz-Canaris, S. 302. 250 Larenz-Canaris, S. 303. A. A. 1. Aufl., S. 623 f.

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nicht wegen Wegfalls des Erlangten (das kraft Gesetzes nicht der Hausanteil, sondern sein Geldwert sei), so doch wegen in adäquat kausalem Zusammenhang mit dem Eingriffserwerb stehender Minderung des sonstigen Vermögens. Denn es sei nicht generell unwahrscheinlich, dass eine Vermögensmehrung in Gestalt eines Erwerbs nach §§ 946, 94 BGB durch einen Brand auf dem Grundstück wieder entfällt. An dieser Auffassung wird aus doppeltem Grund nicht mehr festgehalten: Erstens betrifft der Rechtsverlust im Sinne des § 951 I BGB nicht das Eingriffsergebnis (im Beispiel den Hausanteil), sondern den Eingriffsgegenstand (im Beispiel die fremden Materialien). Allein für diesen ist nach den „Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“ die „Vergütung in Geld“ zu leisten. Das Eingriffsergebnis ist in den Fällen der §§ 946–950 BGB denjenigen zugewiesen, die danach Eigentümer werden. Eine rechtsgrundlose Bereicherung, die höher ist als der Wert des Eingriffsgegenstandes, ist m. a.W. ausgeschlossen, weil das Eingriffsergebnis zum Zuweisungsgehalt der Rechtsposition des Grundstückseigentümers, des Eigentümers der Hauptsache und des Verarbeitenden gehört. Zweitens kann der nachträgliche Verlust des Eingriffsgegenstandes den Anspruch des Gläubigers aus Eingriffskondiktion auch deshalb nicht beeinträchtigen, weil dieser Anspruch – anders als in der 1.Auflage (S. 617) angenommen – unabhängig von der Bösgläubigkeit des eingreifenden Schuldners ein bereicherungsunabhängiger Anspruch auf Ersatz des objektiven Wertes ist. § 818 III BGB, der dem Schuldner im Beispielsfall die Berufung auf die Zerstörung des Hauses durch den Brand ermöglichen könnte, ist also gar nicht anwendbar. d) Die Schuldnermehrheit Wie im Fall des rechtsgrundlosen Erwerbs mehrerer Leistungsempfänger so nimmt die h. M. vorbehaltlich des § 431 BGB auch für den Fall mehrerer Eingreifer in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts an, dass jeder nur im Umfang des selbst Erlangten haftet.251 Die einschlägige BGH-Entscheidung BGH NJW 1979, 2205 (2206f.) erschöpft sich freilich in einer bloßen Behauptung. Das Schrifttum diskutiert allein über die Haftung mehrerer Schuldner aus Leistungskondiktion. Dass mehrere Schuldner aus Nichtleistungskondiktion nur teilschuldnerisch haften, scheint trotz der in der 1. Auflage (S. 626) vertretenen Gegenmeinung als selbstverständlich nicht weiter erwähnenswert zu sein. Gleichwohl ist nach wie vor zu kritisieren, dass die h. M. der quasivertraglichen Natur der Haftung aus Eingriffskondiktion nicht gerecht wird. Wenn gilt, dass derjenige, der sich fremdes Gut unberechtigt aneignet, nicht besser stehen darf als derjenige, der das Gut ord251

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 32.

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nungsgemäß vom Inhaber erwirbt, dann müssen mehrere Eingreifer folgerichtig gesamtschuldnerisch haften. Denn beim ordnungsgemäßen Erwerb vom Inhaber würden sie nach § 427 BGB ebenfalls gesamtschuldnerisch haften. Zusätzlich fällt die Parallele zum deliktsrechtlichen Güterschutz ins Gewicht. Da insoweit für die Haftung mehrerer die Gesamtschuld vorgesehen ist (§ 840 BGB), bietet sich für den funktionsverwandten Güterschutz durch die Eingriffskondiktion Gleiches an, zumal die Haftung je nachdem, in welchem Umfang der einzelne Eingreifer etwas erlangt hat, bei der bereicherungsunabhängigen Pflicht zum Wertersatz (die von der h. M. befürwortet wird!) denkunmöglich ist.

3. § 818 III BGB und die Abschöpfungskondiktion (allgemeine Nichtleistungskondiktion) a) Der Haftungsumfang Die (reine) Vermögensorientierung der Abschöpfungskondiktion (vgl. oben § 6 II 5) stempelt – wie schon bei der Eingriffskondiktion, jedoch ohne Korrektur durch den Rechtsfortwirkungsgedanken (objektive Mindestbereicherung, vgl. oben § 6 II 2 c) bb) – § 818 I – III BGB zur diesbezüglichen Normalregelung der Bereicherungshaftung. Die ausnahmslose Beschränkung des Erlangten auf die tatsächliche Vermögensmehrung setzt sich fort in der grundsätzlichen Abzugsfähigkeit aller Vermögensminderungen, die sich im Gefolge des Erwerbs tatsächlich entwickelt haben. Dies deckt sämtliche Posten. Anders als im Fall der Leistungskondiktion252 zählen auch die Schäden dazu, die der erlangte Gegenstand an den anderen Rechtsgütern des Schuldners angerichtet hat. Wenn der geschäftsunfähige (und deshalb als Leistungsempfänger untaugliche) Erwerber eines beißwütigen Hundes, der dessen Teppich beschädigt hat, auf Rückgabe in Anspruch genommen wird, kann er deshalb auch den Teppichschaden als Entreicherung im Sinne des § 818 III BGB geltend machen. Die Begründung für das gegenteilige Ergebnis im Fall der Leistungskondiktion trifft für die Abschöpfungskondiktion nicht zu. Denn anders als dort ist § 818 III BGB keine ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Schuldners. Man kann daher die Abzugsfähigkeit des Nachteils entgegen Schwab253 nicht davon abhängig machen, dass der Schuldner ihn bei Kenntnis der Rückgabepflicht hätte vermeiden können (was bei unfreiwilligen Nachteilen = Schäden definitionsgemäß ausgeschlossen ist). Bei der Abschöpfungskondiktion kann der gutgläubige Schuldner grundsätzlich verlangen, nicht schlechter gestellt zu werden, als 252 253

Vgl. oben II. 2. b) dd). MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 158.

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er stünde, wenn der Erwerb nicht stattgefunden hätte, genauso wie der Schadensersatzgläubiger grundsätzlich verlangen kann, nicht schlechter gestellt zu werden, als er stünde, wenn die Schädigung nicht stattgefunden hätte. Das entspricht der Sichtweise des historischen Gesetzgebers, der – seinerzeit für alle Kondiktionsarten von einer bloßen Abschöpfungskondiktion ausgehend (vgl. oben § 5 I) – die durch den Erwerb (adäquat) verursachten Schäden ausdrücklich zu den nach § 818 III BGB berücksichtigungsfähigen Nachteilen gezählt hat.254 Dass der verklagte und bösgläubige Schuldner der Abschöpfungskondiktion entsprechende Nachteile selbst tragen muss, begründet keinen schlüssigen Einwand. Denn diese Schlechterstellung im Verhältnis zum gutgläubigen Schuldner rechtfertigt sich daraus, dass der verklagte oder bösgläubige Schuldner im Fall der Nichtleistungskondiktionen Fremdverwalter des herausgabepflichtigen Gegenstands ist, ihn also aus seinem Eigenvermögen auszusondern hat (vgl. oben § 6 II. 5.). Von daher ist es folgerichtig, dass Auswirkungen auf das sonstige Vermögen des Schuldners keine Rolle spielen, will der Gesetzgeber doch durch § 818 III BGB dem gutgläubigen Schuldner gerade negative Folgen seiner Unkenntnis von der Nichtzugehörigkeit des Gegenstands zu seinem Vermögen ersparen. Umgekehrt gibt es keine Rechtfertigung dafür, für den Schuldner der Abschöpfungskondiktion die Möglichkeit der Berufung auf in adäquatkausalem Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb stehende Nachteile gemäß § 818 III BGB zu beschränken. Anders als im Fall der Eingriffskondiktion (oben III. 2.) kann er auch geltend machen, dass er dafür Aufwendungen getätigt, insbesondere an einen Dritten eine Gegenleistung erbracht hat (an deren Stelle sich in seinem Vermögen lediglich ein Rückgewähranspruch befinde). Der Einwand, der Anspruch des Gläubigers sei an die Stelle eines zuvor bestehenden Anspruchs aus § 985 getreten, steht im Fall der Abschöpfungskondiktion nicht zur Verfügung. Selbst der fast allgemein abgelehnten Rechtsprechung, der zufolge das Absinken des Aktivvermögens unter den Betrag der Bereicherungsschuld zum Wegfall der Bereicherung führt,255 ist für die Abschöpfungskondiktion – allerdings auch nur für die Abschöpfungskondiktion – zuzustimmen: Wenn und soweit es darauf ankommt, das unrechtmäßige Haben des Schuldners abzuschöpfen, errichtet der Umfang der Gesamthabe definitionsgemäß eine absolute Grenze der Herausgabepflicht. Normative Korrekturen dieser Sichtweise lassen sich für die Nichtleistungskondiktionen jenseits der Unterarten Eingriffskondiktion, Aufwendungskondiktion und Rückgriffskondiktion, die wegen ihrer funktionalen 254

Motive II S. 837. RGZ 68, 269, 270; BGH LM § 818 Abs. 3 Nr. 7. Dagegen MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 159; Larenz-Canaris, S. 300; wie die Rechtsprechung Soergel-Hadding § 818 Rn. 43. 255

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Verwandtschaft zur Anmaßung fremder Rechtsbefugnisse auf § 687 II 1 BGB bzw. § 687 II 2 BGB und zur Abtretung kraft Gesetzes auf die §§ 412, 404 ff. BGB abgestimmt werden müssen, grundsätzlich nicht begründen. Insbesondere kommt mangels einseitiger Verantwortlichkeit des Schuldners für die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs eine Verlagerung des Risikos des Verlustes des erlangten Gegenstandes auf den Schuldner nicht in Betracht. Die Behauptung, der Schuldner habe für die Risiken einzustehen, die seinen Entscheidungen zuzurechnen sind,256 ist jedenfalls für die Nichtleistungskondiktion eine durch keine gesetzliche Wertung legitimierbare Rechtsmeinung contra legem. Denn § 818 III BGB weist seiner historischen Funktion nach, die jedenfalls für die Abschöpfungskondiktion nach wie vor verbindlich ist, auch und gerade die Risiken, die den Entscheidungen des Schuldners zuzurechnen sind, dem Gläubiger zu. In der 1. Auflage dieses Handbuchs (S. 629f.) ist unter Hinweis auf die „spiegelsymmetrische“ Struktur des Schadensersatzrechts die analoge Anwendung des § 254 II BGB auf bereicherungsmindernde Verhaltensweisen des Schuldners befürwortet worden, die sich als außergewöhnliche Vernachlässigung der eigenen Interessen darstellen. Dieser Ansatz ist z. T. dadurch überholt, dass die Aufwendungskondiktion oben § 6 II.4. nicht mehr als Variation der Abschöpfungskondiktion, sondern als eigenständige Erscheinungsform der Nichtleistungskondiktionen eingeordnet worden ist, bei der der Haftungsumfang sich nicht nach § 818 I – III BGB, sondern grundsätzlich analog § 687 II 2 BGB bestimmt (Pflicht des Schuldners zum Ersatz seiner Aufwendungsersparnis, wenn er – in den Grenzen der analogen Anwendung des § 254 II BGB frei – die „aufgedrängte Bereicherung“ in Anspruch nimmt). Für die Rückgriffskondiktion hat schon die 1. Auflage (S. 630) angenommen, dass § 818 I – III BGB durch die analoge Anwendung der §§ 412, 404 ff. BGB verdrängt wird. Es bleibt die Abschöpfungskondiktion in dem nunmehr vertretenen engeren Verständnis. Aber auch insoweit ist für eine „Sozialibilitätsschranke“257 zulasten des gutgläubigen Schuldners kein Raum. Der Beschenkte, der wegen der Geschäftsunfähigkeit des überweisenden Schenkers der Durchgriffskondiktion der Überweiserbank ausgesetzt ist, kann sich auch dann auf § 818 III BGB berufen, wenn er das Geld im guten Glauben an die Wirksamkeit der Überweisung (und des Schenkungsvertrags) verjubelt hat.

256 257

Rengier AcP 177, 418, 447.

Zum Schadensrecht in diesem Sinne Lange-Schiemann, S. 553.

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b) Der Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des unter a) entwickelten Haftungsumfangs betrifft nicht nur die unter § 812 I 1, 2. Var. BGB fallenden Erscheinungsformen der Abschöpfungskondiktion (Durchgriffskondiktion, Dritteingriffskondiktion, Naturvorgangskondiktion), sondern auch die besonderen Kondiktionen nach den §§ 816 I 2, 822 BGB. Denn auch insoweit geht es um eine Abschöpfung von Haben aus fremdem Vermögen, dessen Herausgabepflichtigkeit nicht in der Verantwortung von Schuldner oder Gläubiger liegt, sondern an einen objektiven Befund, nämlich die geringe Schutzbedürftigkeit des unentgeltlichen Erwerbers anknüpft.258 Daher lässt sich eine bereicherungsunabhängige Einstandspflicht weder für das Fehlen noch für den Fortbestand der Bereicherung begründen. Umso wichtiger ist es, daran festzuhalten, dass der Gläubiger statt des Anspruchs gegen den unentgeltlichen Empfänger aus § 816 I 2 BGB den bereicherungsunabhängigen Anspruch auf Wertersatz gegen den nichtberechtigt Verfügenden geltend machen kann (vgl. Band I § 8). Weniger eindeutig ist die Rechtslage bei § 816 II BGB. Nach h. M. ist § 816 II BGB zwar kein Fall der Abschöpfungskondiktion, sondern ein Spezialfall der Eingriffskondiktion. Gegenstand des Eingriffs ist danach die Forderungszuständigkeit.259 Immerhin wird betont, der nichtberechtigte Leistungsempfänger verfüge nicht über die Forderung, sondern die Erfüllungswirkung trete qua gesetzlicher Anordnung ein (Band I § 8). Der Tatbestand des § 816 II BGB gleicht mithin weniger dem Tatbestand des § 816 I 1 BGB als dem Fall der Zwangsvollstreckung in eine schuldnerfremde Sache, der nicht als Eingriff des Gläubigers, sondern als Eingriff des Staates zugunsten des Gläubigers eingeordnet wird.260 Es liegt deshalb nahe, in § 816 II BGB wie im Fall der Vollstreckung in eine schuldnerfremde Sache nicht eine Kondiktion wegen Eingriffs des Schuldners, sondern wegen Eingriffs eines Dritten anzunehmen, der nach der hier vertretenen Meinung (oben § 5 III 2 b.bb) nicht die Voraussetzungen der durch einseitige Verantwortlichkeit des Schuldners für den unrechtmäßigen Zustand geprägten Eingriffskondiktion erfüllt, sondern als sog. Dritteingriffskondiktion der vom Schuldner und Gläubiger entweder gar nicht oder gemeinsam zu verantwortenden Abschöpfungskondiktion zuzurechnen ist.261 Da die Forderung nach ganz h. M. kein deliktsrechtlich geschütztes Rechtsgut ist,262 passt der für die Annahme, der 258

Vgl. dazu Band I § 8 (§ 816 I 2 BGB und § 822 als „Durchgriffskondiktionen“). Vgl. Band I § 8. 260 MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 321. 261 A.A. – „Dritteingriffskondiktion“ sei Eingriffskondiktion – Larenz-Canaris, S. 177 ff. (178 f.). 262 Motive II S. 727; RGZ 57, 353, 357 ff.; BGHZ 12, 308, 317; Gernhuber, Schuldverhältnis, S. 39 ff.; Medicus / Petersen, BR, Rn. 610; a. A. MünchKomm-Wagner, § 823 Rn. 225; Larenz-Canaris, S. 397f. 259

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objektive Wert des angeeigneten Rechtsguts sei bereicherungsunabhängig zu ersetzen, maßgebende Rechtsfortwirkungsgedanke ohnehin nicht richtig. Der BGH hat denn auch die Berufung auf Wegfall der Bereicherung in einem Fall des § 816 II BGB nicht mit der für die Eingriffskondiktionsfälle charakteristischen Formel versagt, der Schuldner müsse sich an der von ihm geschaffenen Sachlage festhalten lassen.263 Doch ist er auf einem anderen, auf den konkreten Einzelfall bezogenen Weg zum gleichen Ergebnis gelangt. In diesem Fall hatte zwischen einem Unternehmen und der beklagten Bank eine sittenwidrige Globalzession stattgefunden. Der Kläger, der unter verlängertem Eigentumsvorbehalt Waren an das Unternehmen geliefert hatte, verlangte von der Beklagten den Gegenwert eingezogener Forderungen gegen mit diesen Waren belieferte Unternehmenskunden heraus. Die Beklagte berief sich auf Wegfall der Bereicherung, weil sie im Hinblick auf den dadurch verringerten Schuldsaldo dem Unternehmen weiteren, inzwischen verlorenen Kredit eingeräumt hatte. Der BGH verneinte einen relevanten Bereicherungswegfall. In der Begründung hob er darauf ab, dass der Forderungserwerb der beklagten Bank nicht an einer anderweitigen früheren Zession des Unternehmens, sondern an der Sittenwidrigkeit der auf ihrem Formularvertrag beruhenden Globalzession gescheitert sei.264 Eine solche Unterscheidung ist abzulehnen. Die Rechtsfolgen der sittenwidrigen Globalzession regelt das Gesetz in § 138 I BGB (Nichtigkeit der Globalzession selbst) und § 826 BGB (Anspruch des Lieferanten auf Schadensersatz, wenn man unterstellt, dass die Sittenwidrigkeit sich nicht nur aus der Knebelung des Kunden, sondern auch aus der Gefährdung der Warenlieferanten – Verleitung zum Betrug – ergibt265 ). Für eine Beschränkung des § 818 III BGB auf „würdige Schuldner“ fehlt jeder gesetzliche Anhaltspunkt.266 Allenfalls kommt eine verschärfte Haftung analog § 819 II BGB in Betracht, die § 818 III BGB über die §§ 818 IV, 291 BGB sperrt.267 Auch für die Haftung des Schuldners aus § 816 II BGB ist § 818 III BGB also so anzuwenden, wie dies oben a) für die Abschöpfungskondiktion allgemein dargestellt worden ist.

263

BGHZ 20, 345; BGH NJW 1992, 2084, 2085. Vgl. oben § 6 II. 2. b). BGHZ 56, 173, 179 f. 265 Vgl. dazu MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 149, 154. 266 1. Aufl., S. 626; ebenso MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 183. 267 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 183; Wilhelm, S. 72 Fn. 47 a. E. 264

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c) Die Schuldnermehrheit Da die Abschöpfungskondiktion auf Herausgabe dessen gerichtet ist, was der Schuldner erlangt hat und noch hat, scheidet die gesamtschuldnerische Haftung mehrerer auf Schuldnerseite Beteiligter aus. Jeder hat – vorbehaltlich der Haftung aus §§ 819, 818 IV, 292, 291 BGB – nur seine individuelle Bereicherung herauszugeben. Für die Abschöpfungskondiktion – aber auch nur für diese – ist also der h. M. (die dies für alle Kondiktionsarten annimmt268 ) zuzustimmen. Obwohl die Aufwendungskondiktion entgegen der 1. Auflage dieses Handbuchs nicht mehr als Abschöpfungskondiktion einzuordnen ist, ist die Verpflichtung mehrerer Inhaber der von der Aufwendung betroffenen Rechtsposition, die das Ergebnis in Anspruch genommen haben, zur Herausgabe ihrer Aufwendungsersparnis (analog § 687 II 2 BGB) eine teilschuldnerische. Denn in der Sache geht es auch bei der Aufwendungskondiktion nur darum, unrechtmäßiges Haben der Schuldner aus fremden Vermögen zu verhindern. Dagegen liegt es im Fall der Rückgriffskondiktion gegen mehrere Schuldner in der Konsequenz der Haftung analog §§ 412, 404ff. BGB zu differenzieren je nachdem, ob die Schuld, von der sie befreit worden sind, ihrerseits eine gesamtschuldnerische oder eine teilschuldnerische gewesen ist. Es gibt keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, die Schuldner der Rückgriffskondiktion besser zu stellen, als wenn der Gläubiger den Altgläubiger, anstatt ihn zu befriedigen, zur Abtretung seiner Forderung veranlasst hätte.

268

MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 32 mit Nachweisen.

§ 9 Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners I. Die Haftung nach den „allgemeinen Vorschriften“

1. Der aktuelle Meinungsstand Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners ab Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruchs nach § 818 IV BGB, ab Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs nach § 819 I BGB, im Fall der Sittenwidrigkeit des Leistungsempfangs nach § 819 II BGB und schließlich (für Zinsen und Nutzungen eingeschränkt) der Ungewissheit über den Eintritt des bezweckten Erfolgs (condictio ob rem) und des Bewusstseins der Möglichkeit späteren Wegfalls des Rechtsgrunds (condictio ob causam finitam) nach § 820 BGB ist umschrieben als eine Haftung nach den „allgemeinen Vorschriften“. Was unter diesen „allgemeinen Vorschriften“ zu verstehen ist, wird kontrovers beurteilt. Die heute ganz h. L. geht von einem engen Verständnis aus. Da § 818 IV BGB die Grundverweisung darstellt, sollen allein die für die Haftung nach Eintritt der Rechtshängigkeit geltenden allgemeinen Vorschriften, d.h. die §§ 291, 292 BGB gemeint sein.1 Dass die höchstrichterliche Rechtsprechung2 und namhafte Vertreter des Schrifttums3 stattdessen für ein weites Verständnis der allgemeinen Vorschriften, nämlich die §§ 275 ff. BGB eingetreten sind, wird kaum noch erwähnt. Allenfalls wird die Möglichkeit zugestanden, Vorschriften aus dem Bereich der §§ 275ff. BGB heranzuziehen, „soweit sich dies zum Ausgleich sonst entstehender Unbilligkeiten oder Wertungswidersprüche als nötig erweist“.4 Insbesondere sollen die vom BGH auf den verschärft haftenden Bereicherungsschuldner angewendeten § 279 BGB a. F. und § 281 BGB a. F.5 in diesem Sinne gerechtfertigt sein. 1

Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 50; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 282; Larenz-Canaris, S. 314; Koppensteiner-Kramer, S. 149. 2 BGHZ 75, 203, 207; 83, 293, 299; zuletzt bestätigt in BGH NJW 2014, 2790, 2794 Rn. 38; BAGE 10, 176, 181; 11, 202, 205. 3 Larenz, SchRII12, S. 586; Fikentscher, SchR6, § 100 VII 1, 2. 4 Medicus JuS 1993, 705, 706. 5 Vgl. Fn. 2

§9 I 1

Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

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Medicus ordnet den BGH auf dieser Basis als Vertreter einer vermittelnden Ansicht ein.6 Dafür spricht, dass der BGH in den einschlägigen Entscheidungen für die Schadensersatzpflicht des verklagten bzw. bösgläubigen Bereicherungsschuldners auf die §§ 292, 989 BGB rekurriert, anstatt § 280 BGB a. F. anzuwenden.7 Auch greift er jeweils nicht ohne weiteres auf § 279 BGB a. F. bzw. § 281 BGB a. F. zurück, sondern begründet ihre Anwendung speziell. Auf der anderen Seite sieht der BGH den Zweck der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften darin, „dem verschärft haftenden Bereicherungsschuldner die ihm nach Bereicherungsrecht zugute kommenden Vergünstigungen zu nehmen und ihn wieder den Schuldnern aus anderen Rechtsgründen gleichzustellen.“8 Schuldner aus anderen Rechtsgründen haften aber nach den §§ 275ff. BGB, nicht nach den §§ 291, 292 BGB. Die §§ 291, 292 BGB haben lediglich den Zweck einer Mindesthaftung, die darauf reagiert, dass dem Gläubiger das Geld bzw. der bestimmte Gegenstand – wie das rechtskräftige Urteil bestätigt: zu Unrecht – vorenthalten worden sind. Sie machen das herausgabepflichtige Geld bzw. den herausgabepflichtigen Gegenstand ab Eintritt der Rechtshängigkeit zu Vermögen des Gläubigers, das vom Schuldner treuhänderisch zu verwalten ist.9 Die Gleichstellung mit den Schuldnern aus anderen Rechtsgründen beschränkt sich also auf die (Mindest-) Haftung nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Soweit die §§ 291, 292 BGB bei Bösgläubigkeit des Schuldners gelten sollen, kann von einer Gleichbehandlung mit Schuldnern aus anderen Rechtsgründen keine Rede sein. Denn kein anderer schuldrechtlicher Anspruch führt ungeachtet der (regelmäßig vorhandenen) Kenntnis der Schuld auf Seiten des Schuldners dazu, dass die Schuldgegenstände Gläubigervermögen und die Schuldner diesbezügliche Treuhänder der Gläubiger sind. Im Schrifttum versucht man z. T., die Rechtsprechung des BGH dadurch mit dem Verständnis der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften als Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB zu harmonisieren, dass man von einem Gesetzesbefehl (nur) zur entsprechenden Anwendung der §§ 291, 292 BGB ausgeht. So soll zwar neben den §§ 987ff. BGB, auf die § 292 BGB verweist, die Anwendung des § 281 BGB a. F. (= § 285 BGB) an sich ausgeschlossen sein. Doch soll der Rückgriff des BGH auf § 281 BGB a. F. (§ 285 BGB) deshalb gerechtfertigt sein, weil der Anspruch aus § 812 I 1 BGB sich im Gegensatz zum Anspruch aus § 985 BGB im Fall der Veräußerung weder in einem Anspruch aus § 816 I 1 BGB fortsetzt noch gegenüber einem neuen Schuldner erhalten bleibt. Auch wird auf die §§ 687 II, 681 S. 2, 667 BGB verwiesen, aus denen sich ergeben soll, dass der bösgläubige Bereicherungs6

JuS 1993, 705, 706. BGH NJW 2014, 2790, 2793, Rn. 30. Wie Fn. 2 9 Staudinger-Löwisch / Feldmann § 292 Rn. 1. 7 8

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§9 I 1

schuldner das commodum ex negotiatione nicht behalten darf. Ebenso soll – wenigstens im Ausgangspunkt – die Anwendung des § 279 BGB a. F. („Geld hat man zu haben“) mit den §§ 291, 292 BGB vereinbar sein.10 Allerdings wird gerügt, dass der BGH eine Geldsummenschuld statt einer Geldherausgabeschuld angenommen hat. Deshalb sollen, jedenfalls soweit Geld das Erlangte gemäß § 812 I 1 BGB ist (anders im Fall der Wertersatzschuld gem. § 818 II BGB), nicht § 279 BGB a. F., sondern §§ 292, 989 BGB heranzuziehen sein, so dass unverschuldeter Verlust des Geldes auch den verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldner befreit.11 Nach anderer Ansicht regelt § 818 IV BGB mit der Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB die Haftung des verklagten bzw. bösgläubigen Bereicherungsschuldners nicht umfassend. Insbesondere soll § 818 I – III BGB maßgebend bleiben, soweit die §§ 291, 292 BGB infolge der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften keine Sonderregelung anordnen. Letzteres soll für § 818 II BGB zutreffen, so dass den verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldner stets eine bereicherungsunabhängige Wertersatzpflicht trifft. Aus dieser Einsicht soll sich die Argumentation des BGH im Flugreisefall BGHZ 55, 128 (134f.) ergeben.12 Darüber hinaus sollen die §§ 275ff. BGB herangezogen werden können, soweit der Bereicherungsschuldner als verklagter oder bösgläubiger Schuldner eine Besserstellung gegenüber Schuldnern aus anderen Rechtsgründen nicht verdient. Deshalb soll die Pflicht zur Wiederbeschaffung des Erlangten erst in § 275 BGB (vor allem § 275 II BGB) an eine Grenze stoßen.13 Befürwortet wird im Anschluss an die noch zum vor 2002 geltenden Schuldrecht ergangene Entscheidung BGH NJW 2000, 1031 auch die Anwendung des § 281 BGB, wenn der verklagte oder bösgläubige Schuldner dem Herausgabebegehren des Gläubigers schuldhaft nicht nachkommt.14 Die Möglichkeit einer Verzugshaftung des verschärft haftenden Bereicherungsschuldners wird unterschiedlich beurteilt. Ein Teil der Meinungsgruppe bejaht sie uneingeschränkt.15 Der andere beschränkt sie unter Berufung auf § 990 II BGB auf den bösgläubigen Bereicherungsschuldner, nimmt also den verklagten aus.16 Schließlich unterstützt man (grundsätzlich) die Entscheidungen des BGH zur Anwendbarkeit des § 279 BGB a. F. auf die Geldschuld und zur Anwendbarkeit des 10

Larenz-Canaris, S. 315. Larenz-Canaris, S. 316. 12 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 288. 13 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 290. 14 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 292; Gebauer ZGS 2005, 103, 110; Weiss JuS 2012, 965, 11

969.

15

HKK-Schäfer §§ 812–822 Rn. 208; Lange JZ 1964, 640 f. Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 51; noch weitergehend (Ausschluss der Verzugshaftung auch bei § 820 I 2 BGB) MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 294 im Anschluss an Bodenbenner, 16

S. 174 ff.

§9 I 2

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§ 281 BGB a. F. (§ 285 BGB) auf das commodum ex negotiatione.17 Ferner soll den Bereicherungsschuldner eine Schadensersatzpflicht treffen, wenn ihm die Erfüllung der Pflicht zur Herausgabe von Früchten in zu vertretender Weise unmöglich geworden ist.18

2. Stellungnahme a) Unterschiedliche Bestimmung der allgemeinen Vorschriften bei den Leistungskondiktionen einerseits und den Nichtleistungskondiktionen andererseits Alle berichteten Auffassungen über den Inhalt der allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB haben gemeinsam, dass sie eine die Kondiktionsarten übergreifende Einheitslösung anstreben. Das gilt für die Befürworter der weiten Auslegung (§§ 275ff. BGB) und für die Befürworter der engen Auslegung (§§ 291, 292 BGB). Wie oben § 5 II, III dargelegt, ist eine solche Einheitslösung abzulehnen, weil sie den verschiedenen Ursachen der Bereicherung und den dementsprechend verschiedenen Funktionen des Bereicherungsausgleichs nicht gerecht wird. Diese Ablehnung betrifft § 818 IV BGB ebenso wie § 818 III BGB. Wenn bei der Leistungskondiktion § 818 III BGB eine ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Bereicherungsschuldners darstellt, muss die Haftung des verklagten oder bösgläubigen Bereicherungsschuldners logischerweise die bereicherungsrechtliche Normalhaftung sein.19 Wenn bei den Nichtleistungskondiktionen § 818 I – III BGB die bereicherungsrechtliche Normalhaftung regelt, kann § 818 IV BGB lediglich die Schlechterstellung zum Gegenstand haben, die sich durch die Rechtshängigkeit der Herausgabepflicht bzw. die Bösgläubigkeit des Schuldners rechtfertigt.20

17 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 296–301 mit abweichenden Endergebnissen: Die Geldschuld als Primärschuld soll Geldherausgabepflicht sein, so dass für sie nicht die für die Geldsummenschuld maßgebende Garantiehaftung gilt. Das commodum ex negotiatione soll nicht herausgabepflichtig sein, weil auch die an sich tragfähige Parallele zu § 816 I 1 BGB entgegen der h. M. nicht zur Pflicht zur Herausgabe des commodum ex negotiatione führt. 18 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 291 im Anschluss an Gursky JR 1998, 7, 8. 19 Vgl. dazu oben § 8 I. 5. c). 20 Vgl. dazu oben § 8 III 1.

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b) Allgemeine Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB im Fall der Leistungskondiktion Die §§ 275–290 BGB kommen daher allenfalls für die Leistungskondiktion als allgemeine Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB in Betracht. Aber selbst insoweit verfehlt die Vorstellung des BGH, es sei Aufgabe der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften, den Bereicherungsschuldner den Schuldnern aus anderen Rechtsgründen gleichzustellen (die dem Votum für die §§ 275–290 BGB entspricht), die Funktion der Kondiktionsart. Denn für die Rückabwicklung von Leistungen, die auch die in den §§ 275–290 BGB gar nicht angesprochene Frage der Verteilung der Nutzungen und Tragung der Aufwendungen zu klären verlangt, richtet sich die Normalhaftung nicht nach den §§ 275ff. BGB, sondern nach den §§ 346ff. BGB. Zwar entspricht die in den §§ 346ff. BGB geregelte Interessenlage der Interessenlage im Fall der Leistungskondiktion umfassend nur bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge.21 Da die §§ 346ff. BGB die Folgen des vertraglichen Rücktritts auch für die Rückabwicklung des einseitigen Leistungsempfangs bestimmen, deckt sich die Interessenlage bei der Rückabwicklung des rechtsgrundlosen einseitigen Leistungsempfangs jedoch im Fall der verschärften Haftung ebenfalls mit der in den §§ 346ff. BGB geregelten. Auch wenn der vertragliche Rücktrittsschuldner, weil er mit der Rückgabepflicht rechnen muss, nicht mit dem gutgläubigen Schuldner der Rückabwicklung eines einseitigen rechtsgrundlosen Leistungsempfangs gleichgestellt werden kann,22 so ist seine Interessenlage doch mit derjenigen des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners im Wesentlichen deckungsgleich. Zweifelhaft kann nur sein, ob die Nähe zur condictio indebiti und condictio sine causa (§§ 818 IV, 819 BGB) oder zur condictio ob rem und condictio ob causam finitam (§ 820 BGB), bei denen im Hinblick auf Zinsen und Nutzungen die verschärfte Haftung erst ab Kenntnis des Nichteintritts des bezweckten Erfolgs bzw. des Wegfalls des Rechtsgrunds beginnt, größer ist.23 c) Allgemeine Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB im Fall der Nichtleistungskondiktionen Umgekehrt kann, wenn bei den Nichtleistungskondiktionen die Normalhaftung in § 818 I – III BGB geregelt ist, die Haftung des verklagten bzw. bösgläubigen Bereicherungsschuldners nicht mehr als eine Haftung sein, die darauf reagiert, dass ein solcher Schuldner die Pflicht zur Herausgabe des 21

Insoweit übereinstimmend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 252 ff.; Hellwege, passim; H. Roth, FS Canaris I, S. 1131, 1138 ff.; Grunewald, FS Hadding, S. 33 ff.; skeptisch W. Lorenz, FS Canaris I, S. 793 ff.; ablehnend Ernst, FS U. Huber, S. 233 f. 22 Vgl. oben § 8 II 1. 23 Für die zweite Alternative Larenz-Canaris, S. 311.

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rechtsgrundlos Erlangten kennt oder doch mit ihr rechnen muss. Eine derartige Haftung sehen die §§ 291, 292 BGB vor. Der historische Gesetzgeber, der die Bereicherungshaftung insgesamt als eine ursachen- und funktionsneutrale Haftung auf Herausgabe des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen konzipiert hat, hat demgemäß die Verweisung des § 818 IV BGB auf die allgemeinen Vorschriften eindeutig als Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB verstanden. Der 1. Entwurf eines BGB hatte sogar ausdrücklich nicht auf die allgemeinen Vorschriften, sondern auf die Vorschriften verwiesen, „welche nach § 244 (= § 292 BGB) für den Fall des Eintritts der Rechtshängigkeit gelten.“24 Der Schuldner sollte danach das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen nicht mehr – wie nach der Normalhaftung § 818 I – III BGB – wie eigenes Vermögen behandeln dürfen, sondern wie zu treuen Händen überlassenes fremdes Vermögen behandeln müssen.25 Damit ist die Vorstellung, der verklagte bzw. bösgläubige Schuldner hafte gemäß § 818 II BGB im Fall unverschuldeter Unmöglichkeit der Herausgabe eines bestimmten rechtsgrundlos erlangten Gegenstands auf Wertersatz, weil die §§ 292, 987 ff. BGB für diesen Fall keine § 818 I – III BGB verdrängende Regelung enthielten,26 unvereinbar. Denn erstens lässt die mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit beginnende Haftung für den ordnungsgemäßen Umgang mit fremdem Vermögen für eine Resthaftung nach Vorschriften, die den guten Glauben daran honorieren, es mit eigenem Vermögen zu tun zu haben, kaum Raum. Zweitens ist § 818 II BGB – wie die Entstehungsgeschichte unmissverständlich belegt27 – gar keine Vorschrift von eigenständiger materiellrechtlicher Bedeutung, sondern stellt lediglich eine vom Schuldner zu widerlegende Vermutung dafür auf, dass der objektive Wert des Erlangten sich mit der materiellrechtlich allein maßgebenden Bereicherung gemäß § 818 III BGB deckt.28 Wenn nach den Motiven „von dem Zeitpunkt an, wo der böse Glaube eintritt, die Verpflichtung zur Herausgabe des Empfangenen oder zum Wertersatze die zugunsten des gutgläubigen Empfängers in § 739 (= § 818 II, III BGB) bestimmten Eigenthümlichkeiten verliert“,29 dann heißt das entgegen Wilhelm30 nicht, dass sich mit dem Eintritt der Bösgläubigkeit die Pflicht zur Herausgabe der Bereicherung in eine bereicherungsunabhängige Wertersatzpflicht verwandelt, sondern dass der Schuldner fortan das (in diesem Zeitpunkt noch vorhandene !) unrechtmäßige Haben aus fremdem Ver24

Vgl. § 741 II 2. Siehe Fn. 9. Vgl. auch BGH NJW 2014, 1294 (Ziff. 13). 26 Siehe Fn. 12. 27 Mugdan II, S. 467. 28 Insoweit übereinstimmend Wilhelm, S. 182 ff. 29 Mot. II, S. 841. 30 Wilhelm, S. 182 ff. 25

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mögen wie fremdes Vermögen verwalten muss, anstatt es wie bis dahin mit der Konsequenz einer Haftung nur nach Maßgabe des § 818 I – III BGB wie eigenes Vermögen behandeln zu können. Der Eintritt von Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit verändert m. a.W. zunächst nur die Verhaltenspflichten und -obliegenheiten des Schuldners. Erst die Verletzung dieser Pflichten oder Obliegenheiten erzeugt die weitergehenden Ersatzansprüche des Gläubigers. Das RG, das bis in die Endphase seiner Judikatur für alle Kondiktionsarten am historischen Verständnis der §§ 812ff. BGB als Abschöpfungskondiktion grundsätzlich festgehalten hat, hat sich demgemäß durch das Zitat aus den Motiven nicht gehindert gesehen, die nicht auf einem pflicht- oder obliegenheitswidrigen Verhalten des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners beruhende Minderung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen als Wegfall der Bereicherung im Sinne des § 818 III BGB anzuerkennen.31 Freilich setzt das voraus, dass man § 818 III BGB nicht – wie die h. M. dies auch im Fall der Nichtleistungskondiktionen vertritt32 – auf im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlittene Nachteile beschränkt. Bei beklagten und bösgläubigen Bereicherungsschuldnern gibt es nämlich solche Nachteile definitionsgemäß nicht. Andererseits entspricht es dem Sinn der Pflicht des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners zur Verwaltung des rechtsgrundlosen Erwerbs wie fremdes Vermögen, dass er auf jeden Fall das rechtsgrundlos Erlangte im Umfang des noch vorhandenen Vermögens herausgeben muss. Einer außerpositiven Begründung wie der, dass der verklagte bzw. bösgläubige Schuldner nicht besser stehen darf als der gutgläubige,33 bedarf es dafür nicht. Ohnehin sorgt schon die Bösgläubigkeit des Schuldners dafür, dass in adäquat kausalem Zusammenhang mit dem Erwerb stehende Begleitnachteile im Wesentlichen ausscheiden. Denn der vorsätzlichen Herbeiführung solcher Nachteile fehlt der adäquate Kausalzusammenhang: Die Anschaffung einer Hundehütte für den rechtsgrundlos erworbenen Hund ist für einen Erwerber, der die Rechtsgrundlosigkeit und damit die Rückgabepflichtigkeit kennt, eine generell unwahrscheinliche Reaktion. Die noch weitergehende Haftung auf bereicherungsunabhängigen Wertersatz kommt im Fall der Nichtleistungskondiktionen lediglich aufgrund einseitiger Verantwortung des Schuldners für den rechtsgrundlosen Erwerb, also im Fall der Eingriffskondiktion kraft der jedenfalls bei Bösgläubigkeit des Eingreifenden unstreitigen Forderung in Betracht, dass, wer sich unrechtmäßig fremdes Gut aneignet, nicht besser stehen darf als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt.34 31

RG WarnRspr 1908 Nr. 45; JW 1918, 133; 1933, 692f.; 1938, 1025 ff. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 124, 134; Larenz-Canaris, S. 296 f. So Larenz-Canaris, S. 259. 34 Ausführlich oben § 6, II. 2. 32 33

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Eine Anwendung der §§ 275–290 BGB ist im Bereich der Nichtleistungskondiktionen ebenfalls abzulehnen. Da insoweit grundsätzlich (Ausnahme Eingriffskondiktion) nur das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen herauszugeben ist, scheidet der Rückgriff auf § 275 II BGB aus. Soweit der bösgläubige Schuldner den Verlust des erlangten Gegenstands zu vertreten hat – aber auch nur dann –, schuldet er allerdings die Wiederbeschaffung nach den §§ 292 I, 989, 249 BGB als Naturalrestitution, die nach § 251 II BGB an die gleiche Grenze stößt wie die Leistungspflicht nach § 275 II BGB.35 Auch die §§ 280ff. BGB lassen sich mangels Bezugnahme in § 292 BGB jedenfalls nicht unmittelbar heranziehen. Das gilt auch für die Verzugsvorschriften, deren Geltung § 292 I l.Hs. BGB nicht anordnet, sondern voraussetzt.36 Freilich kommen die Verzugsvorschriften im Fall des bösgläubigen (nicht des verklagten !) Bereicherungsschuldners über § 990 II BGB zum Zuge. Zwar verweist § 292 BGB nicht auf § 990 BGB, und § 819 BGB setzt die Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners unmodifiziert mit derjenigen des verklagten gleich. Aber der Unterschied, auf den § 990 II BGB reagiert, besteht auch zwischen verklagtem und bösgläubigem Bereicherungsschuldner: Während der bösgläubige weiß, dass er den Gegenstand rechtsgrundlos erlangt hat, muss der verklagte (der nicht zugleich bösgläubig ist), nur damit rechnen. Er hat deshalb einen Grund, die Herausgabe des Gegenstands bis zur Entscheidung des Gerichts zu verweigern. Die Rechtsfolgen des Verzugs – die Pflicht zum Ersatz des Verzugsschadens (§ 280 I BGB), die Pflicht zum Schadensersatz statt der Leistung nach Fristsetzung (§ 281 BGB), der Übergang des Verlust- und Verschlechterungsrisikos (§ 287 S. 2 BGB) – treffen daher allein den bösgläubigen Bereicherungsschuldner, nicht auch den verklagten.37 Für eine Haftung des verklagten oder des bösgläubigen Bereicherungsschuldners auf Herausgabe des commodum ex negotiatione nach § 285 BGB bietet § 292 BGB auf den ersten Blick überhaupt keinen Ansatzpunkt. Denn im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gilt § 285 BGB nach h. M. nicht.38 Doch wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Argumente, die gegen die Anwendung des § 285 BGB im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sprechen, nicht auf die Haftung des verklagten bzw. bösgläubigen Bereicherungsschuldners übertragen werden können. Im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis erhält der 35

Ausführlich oben § 7 III. 2. c) bb). Staudinger-Löwisch / Feldmann § 292 Rn. 2; im Ansatz a. A. Staudinger-Lorenz, § 818 Rn. 51; für eine „teleologische Kollisionslücke“ zwischen § 292 BGB und § 990 II BGB Larenz-Canaris, S. 317f. 37 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 294; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 51; Larenz-Canaris, S. 317 f. (gegen 1. Aufl. S. 673). 38 Staudinger-Gursky, § 985 Rn. 166 mit umfassenden Nachweisen und Gegennachweisen. 36

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Eigentümer im Falle der Veräußerung seiner Sache durch den nicht berechtigten Besitzer entweder den Herausgabeanspruch gegen den neuen Besitzer oder den Anspruch auf das commodum ex negotiatione aus § 816 I 1 BGB, so dass für § 285 BGB kaum ein sinnvoller Anwendungsbereich bleibt. Der Bereicherungsgläubiger dagegen verliert im Fall der Veräußerung des herausgabepflichtigen Gegenstandes den Herausgabeanspruch und kann sich das commodum ex negotiatione auch nicht über § 816 I 1 BGB sichern. Vor diesem Hintergrund stört § 285 BGB nicht, sondern schließt u. U. eine Lükke der bloßen Verweisung der §§ 819, 818 IV, 292 BGB auf das EigentümerBesitzer-Verhältnis.39 Für die Bereicherungsschuld des Schuldners aus Nichtleistungskondiktion, die auf Geld gerichtet ist, verweist § 818 IV BGB auf § 291 BGB. Aus § 291 BGB folgt nicht nur die Verzinsungspflicht, sondern konkludent auch, dass eine Verminderung der Zahlungspflicht nach Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit ausscheidet. Denn die Verzinsungspflicht setzt voraus, dass es weder auf den Fortbestand des zu verzinsenden Betrags noch auf den tatsächlichen Anfall von Zinsen ankommt. Da Geld kein bestimmter Gegenstand ist, kommt es auf § 292 BGB nicht an. Das wird zwar verbreitet bezweifelt,40 jedoch zu Unrecht. Ohnehin ist die Pflicht zur Geldzahlung im Bereich der Nichtleistungskondiktionen regelmäßig Pflicht zum Wertersatz wegen Unmöglichkeit der Herausgabe des Erlangten in Natur gemäß §§ 818 II, III BGB. Aber selbst wenn das Geld ausnahmsweise schon das Erlangte darstellt, ist der Schuldner nicht zur Herausgabe der konkret erworbenen Geldscheine und -münzen verpflichtet, die er – wie § 292 BGB voraussetzt – von seinem eigenen Vermögen abzusondern und treuhänderisch für den Gläubiger zu verwalten hat. In aller Regel hat er das Geld in seiner Eigenschaft als Zahlungsmittel bekommen, das dementsprechend auch als Zahlungsmittel herauszugeben ist.41 Allenfalls im Fall der Leistungskondiktion ist denkbar, dass die Zweckbestimmung die Geldzuwendung zu einer Zuwendung zu treuen Händen und damit die Pflicht zur Herausgabe bei Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses (Auftragsverhältnisses) zu einer Geldherausgabeschuld statt einer Geldsummenschuld macht.42 Im Fall der Nichtleistungskondiktion ist stets eine Geldsummenschuld anzunehmen. Das ist auch deshalb geboten, weil sonst kaum verständliche Ergebnisunterschiede entstehen. Wenn eine Bank ihrem bösgläubigen Kunden aufgrund einer unwirksamen Überweisung eine Gutschrift erteilt, muss die Gegenansicht die Verlustgefahr zwischen Kunde und Bank verschieden 39

Larenz-Canaris, S. 315. Näher dazu unten b) bb). Larenz-Canaris, S. 316; Medicus JuS 1983, 897, 902; Wilhelm AcP 173, 1, 13. 41 Staudinger-K. Schmidt, Vor § 244 Rn. C 3, D 50f.; MünchKomm-Grundmann §§ 244, 40

245 Rn. 87. 42 Zur Abgrenzung Staudinger-K. Schmidt, Vor § 244 Rn. C 3.

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verteilen je nachdem, ob die Gutschrift noch als solche vorhanden ist (dann Geldherausgabeschuld) oder ob sie kraft Saldierung erloschen ist (dann gemäß § 818 II BGB Geldsummenschuld). Dem kann man, wie schon oben § 7 III 2 c) ee) dargelegt, nicht mit Medicus dadurch begegnen, dass man die Harmonie sozusagen von der anderen Seite her sichert, indem man die Wertersatzschuld hinsichtlich der Gefahrverteilung so behandelt, als wäre sie eine Geldherausgabeschuld. Die dafür erforderliche gegenständliche Unterscheidbarkeit des fremden Vermögens vom eigenen Vermögen des Schuldners lässt sich nicht fingieren.43 d) Die Konsequenzen im Einzelnen aa) Leistungskondiktion (1) Umfassende Anwendbarkeit der §§ 346–348 BGB. Für die Leistungskondiktion bedeutet die Identifikation der allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB mit den §§ 346–348 BGB, dass die §§ 346–348 BGB mit Ausnahme des § 346 II 2 BGB (der ohnehin nur für die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge passt) uneingeschränkt anzuwenden sind. Das schließt auch § 346 IV BGB ein, der für den gutgläubigen Schuldner der Leistungskondiktion nicht gelten kann, weil er auch im Rücktrittsrecht nach Wortlaut und Zweck von § 346 I, IV BGB die Entstehung der Rückgewährpflicht durch die Ausübung des Rücktrittsrechts und damit die Kenntnis des Schuldners der Rückgewährpflicht voraussetzt. Die rücktrittsrechtliche Literatur nimmt vielfach an, die Schadensersatzpflicht könne bereits vor dem Rücktritt begründet werden, wenn der (zukünftige) Rückgewährschuldner den Rücktrittsgrund kennt oder aus Fahrlässigkeit nicht kennt.44 Das widerspricht dem Gesetz.45 Gewiss besteht auch schon vor der Rücktrittserklärung – und im Recht der Leistungskondiktion entsprechend vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit – ein Schutzpflichtverhältnis nach den §§ 311 II Nr. 2, 241 II BGB, das zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils und zum Schadensersatz bei ihrer Verletzung verpflichtet.46 Aber wie sich diese tatbestandlich vorliegende Schadensersatzpflicht zu der Regelung verhält, dass eine Schadensersatzpflicht nach Rücktrittsrecht erst nach Erklärung des Rücktritts bzw. nach dem Recht der 43

A. A. Medicus JuS 1993, 705, 708 f. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 60 f.; Bamberger / Roth-Grothe § 346 Rn. 58; SoergelLobinger § 346 Rn. 168. 45 Richtig Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 194 f.; Erman-Röthel § 346 Rn. 41, Wagner FS U. Huber, S. 591, 617f.; Faust JuS 2009, 481, 487 f. 46 BT-Drucks. 14/6040, S. 195; Staudinger-Kaiser, § 346 Rn. 195; Arnold ZGS 2003, 427, 432 f.; Faust JuS 2009, 481, 487 f. Noch anders Kohler ZGS 2005, 386, 391: Geltung des § 820 I 2 BGB neben (!) den §§ 346 ff. BGB. 44

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Leistungskondiktion erst nach Eintritt von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit in Betracht kommt, gehört zum Problembereich der Konkurrenz seitens vom Bereicherungsrecht divergierender schuldrechtlicher Regelungen, zu dem unter § 10 II Stellung genommen wird. Umgekehrt ist nur vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit, und das auch nur im Fall des rechtsgrundlosen einseitigen Leistungsempfangs, Raum für die Anwendung von § 818 I, III BGB, über die der Schuldner unter Berufung auf seinen guten Glauben an die Rechtsbeständigkeit seines Erwerbs die Beschränkung seiner Herausgabepflicht auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen und die Berücksichtigung seiner vertrauensbedingt erlittenen Nachteile erreichen kann. Wer rechtsgrundlos einen Mähdrescher geschenkt bekommen hat, kann also ab Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit gegenüber dem Anspruch des Schenkers analog §§ 346 I, II, 347 I BGB weder einwenden, dass er den Mähdrescher nicht benutzt, noch, dass er ihn zu Schrott gefahren hat. (2) Grundsätzliches Verlust- und Verschlechterungsrisiko des Rückgewährschuldners. Im Vergleich mit der ganz überwiegend zumindest in erster Linie angenommenen Verweisung des § 818 IV BGB auf die §§ 292, 987 ff. BGB weicht die Verweisung auf die §§ 346–348 BGB einmal dadurch ab, dass der verklagte bzw. bösgläubige rechtsgrundlose Leistungsempfänger grundsätzlich das Risiko des zufälligen Verlustes und der zufälligen Verschlechterung des Leistungsgegenstandes trägt. Diese Divergenz gab es nach dem vor 2002 geltenden Rücktrittsrecht so noch nicht. Denn § 347 S. 1 BGB a. F. verwies ebenso wie § 292 BGB auf die §§ 987ff. BGB. § 346 II, III BGB hat auf die Kritik daran reagiert.47 Anders als der Besitzer einer fremden Sache, der im Hinblick auf seine Berechtigung bösgläubig ist, ist der um die Rückgewährpflicht wissende Rückgewährschuldner eben nicht Verwalter fremden Vermögens, bei dem der Inhaber nach dem Grundsatz dominus sentit casum die Gefahr zufälligen Verlustes und zufälliger Verschlechterung trägt. Vielmehr bleibt es bis zur Rückgabe bei der Gefahrverteilung, die durch die Übergabe eingetreten ist (§ 446 BGB). Da der bösgläubige Schuldner der Leistungskondiktion sich in der gleichen Lage befindet wie der Rückgewährschuldner im Fall der Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts, entspricht die Übernahme dieser Wertung in das Recht der Leistungskondiktion dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen. Die Kehrseite dieser Schlechterstellung im Hinblick auf die Verlust- und Verschlechterungsgefahr ist die Besserstellung im Hinblick auf die Aufwendungen des Schuldners. Anders als nach den §§ 292, 994 II BGB (und früher §§ 347 S. 1 a. F., 994 II BGB) kann dieser nicht nur (eingeschränkt) die not47

Vgl. Staudinger-Kaiser, Vor § 346 Rn. 17, 24.

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wendigen Verwendungen, sondern auch die dem Gläubiger nützlichen Aufwendungen ersetzt verlangen. Da der Schuldner das Risiko des zufälligen Verlustes und der zufälligen Verschlechterung des rückgewährpflichtigen Gegenstandes trägt, ist es gerechtfertigt, ihm die Abschöpfung der Vorteile zu gestatten, die seine Verwaltung des Gegenstandes dem Gläubiger gebracht hat.48 (3) Nutzungsherausgabepflicht des Rückgewährschuldners. Grundsätzlich identisch geblieben sind die Haftung des Rückgewährschuldners nach Rücktrittsrecht und die Haftung nach §§ 818 IV, 292 BGB im Hinblick auf die Pflicht zur Ziehung von (herausgabepflichtigen) Nutzungen. Das ist trotz der Belastung des Schuldners mit dem Risiko des zufälligen Verlustes bzw. der zufälligen Verschlechterung bei Wissen des Schuldners um seine Rückgabepflicht ohne Weiteres nachvollziehbar, besteht doch die Gefahr, dass ein solcher Schuldner sich die Mühe der Nutzungsziehung spart, wenn er weiß, dass er selbst nichts davon hat. Weniger selbstverständlich ist die Pflicht zur Nutzungsziehung für den Rückgewährschuldner nach vertraglichem Rücktrittsrecht und für den verklagten Rückgewährschuldner nach dem Recht der Leistungskondiktion. Denn solche Schuldner müssen zwar damit rechnen, dass die von ihnen gezogenen Nutzungen (erzielten Zinsen) nicht ihnen, sondern dem Gläubiger zugute kommen. Doch sicher ist das nicht, ist doch denkbar, dass der Rücktritt unterbleibt bzw. die Klage abgewiesen wird. Es ist diese Unsicherheit, die den Gesetzgeber (von 1900) in § 820 II BGB veranlasst hat, in den Fällen des § 812 I 2 BGB (condictio ob causam finitam und condictio ob rem), die verschärfte Haftung hinsichtlich der Nutzungen (und Zinsen) nicht schon dann greifen zu lassen, wenn die Schuldner mit der Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrunds bzw. dem Nichteintritt des bezweckten Erfolgs rechnen müssen, sondern erst dann, wenn sie vom Wegfall des Rechtsgrunds bzw. vom Nichteintritt des bezweckten Erfolgs positiv erfahren.49 Angesichts der Austauschbarkeit von auflösender Bedingung, dem Hauptfall der condictio ob causam finitam, und vertraglichem Rücktrittsrecht50 ist der Unterschied zwischen § 347 I 1 BGB und § 820 II BGB kaum zu rechtfertigen. Da es sich lediglich um dispositives Recht handelt, das auf der (gegensätzlichen) gesetzlichen Vermutung über den Parteiwillen beruht, wird man im Einzelfall sowohl im Fall des Rücktrittsrechts als auch im Fall der auflösenden Bedingung zu prüfen haben, ob § 347 I 1 BGB oder § 820 II BGB den Parteiwillen eher trifft. Im Fall des verklagten Schuldners der condictio indebiti versagt dieser Ausweg, 48 Vgl. zu diesem Zusammenhang 1. Aufl., S. 700 f. (betr. die Beschränkung des Anspruchs des bösgläubigen Besitzers auf den Ersatz notwendiger Verwendungen). 49 Staudinger-Lorenz § 820 Rn. 9. 50 Larenz-Canaris, S. 311.

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so dass man sich generell an der (sowohl mit § 347 S. 2 BGB a. F. i. V.m. § 987 II BGB als auch mit den §§ 292, 987 II BGB übereinstimmenden) Wertung des § 347 I 1 BGB orientieren muss. (4) Pflicht zur Herausgabe des commodum ex negatiatione. Wie nach ganz h. M. der Rücktrittsschuldner51 so ist auch der bösgläubige Schuldner aus Leistungskondiktion gemäß § 285 BGB zur Herausgabe des commodum ex negotiatione verpflichtet. Die Beschränkung der Herausgabepflicht auf das commodum ex re nach § 818 I BGB hilft nur dem gutgläubigen. Das Ergebnis entspricht BGHZ 75, 203, wird dort freilich nicht mit der Parallele zur Rechtslage im Rücktrittsrecht, sondern damit begründet, dass § 292 BGB (der ebenso wie das vor 2002 geltende Rücktrittsrecht auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis verweist) keine Regelung zur Surrogatshaftung trifft. Das ist zwar richtig, lässt aber die Frage offen, ob daraus auf eine der Ergänzung durch § 285 BGB bedürftige Lücke oder auf eine die Surrogatshaftung abweisende abschließende Regelung zu schließen ist. Das Argument, das sie nach Ansicht des BGH beantwortet, ist nicht tragfähig: Es macht entgegen BGH a.a. O. durchaus einen Unterschied, ob der Gläubiger schon im Zeitpunkt der Veräußerung Inhaber des herauszugebenden Gegenstandes war oder es mit der Herausgabe erst oder wieder werden wollte. Denn in der ersten Alternative stellt die Veräußerung einen Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts dar, der als solcher über § 816 I 1 BGB und bei Bösgläubigkeit sogar über die §§ 687 II 1, 681, 667 BGB zu einem Anspruch auf das Surrogat führt. In der zweiten Alternative macht der Schuldner durch die Veräußerung dagegen von einem eigenen Recht Gebrauch. Wäre die Ansicht des BGH richtig, so wäre die Rechtsstellung des gutgläubigen Schuldners, der in der ersten Alternative nach § 816 I 1 BGB auf Herausgabe des commodum ex negotiatione haftet, und in der zweiten arg. e § 818 I BGB nicht, wertungswidersprüchlich geregelt. Wirklichen dogmatischen Halt findet die Entscheidung des BGH also erst, wenn man die Verweisung des § 818 IV BGB für die Leistungskondiktion als eine Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften für die Rückabwicklung von Leistungsbeziehungen, also als eine Verweisung auf die §§ 346–348 BGB versteht. Das Verständnis der Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften in § 818 IV BGB als Verweisung auf die §§ 346–348 BGB bestimmt auch Umfang und Grenzen der Anwendbarkeit der §§ 280ff. BGB. § 346 IV BGB erklärt die §§ 280–283 BGB nach Ausübung des Rücktrittsrechts für anwendbar (Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1). Das ist richtiger Ansicht nach ernst zu nehmen,52 denn vorher besteht keine Leistungspflicht, die verletzt werden 51

BGH NJW 1983, 929, 930; Staudinger-Kaiser, § 346 Rn. 213; MünchKomm-Gaier

§ 346 Rn. 47. 52 Wie Fn. 45.

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und die Rechtsfolgen der §§ 280–283 BGB auslösen könnte. Der Ausübung des Rücktrittsrechts entspricht im Recht der Leistungskondiktion der Eintritt der Rechtshängigkeit des Rückgewähranspruchs oder der Bösgläubigkeit des Rückgewährschuldners. Deshalb sind von diesem Zeitpunkt an auch die Verzugsvorschriften anzuwenden. Die Gegenargumentation der inzwischen wohl h. M., im Bereicherungsrecht könne die Rechtslage nicht anders sein als im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis,53 wo § 990 II BGB die Verzugshaftung auf den bösgläubigen Besitzer beschränkt (und damit zugunsten des bloß verklagten Besitzers sperrt), trägt nur im Fall der Nichtleistungskondiktionen. Im Recht der Leistungskondiktion ist nicht die Orientierung am Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, sondern am Rücktrittsrecht geboten, das eine solche Beschränkung nicht kennt: Auch der Rücktrittsschuldner, der den Rücktritt für unwirksam hält und es deswegen auf eine Klage ankommen lässt, gerät spätestens durch die Klage in Verzug. Es gibt keinen triftigen Grund, dem verschärft haftenden Schuldner der Leistungskondiktion im Gegensatz zum Rücktrittsschuldner die Verteidigung seines Rechtsstandpunktes ohne den Druck der im Unterliegensfall drohenden Verzugshaftung zu ermöglichen. § 990 II BGB enthält eine singuläre Wertung, die auf die im Konfliktsfall durch die §§ 987ff. BGB verdrängte Nichtleistungskondiktion übertragbar ist, jedoch gegenüber der richtiger Ansicht nach im Konfliktsfall mit den §§ 987ff. BGB vorrangigen Leistungskondiktion54 keine Wirkung entfaltet. (5) Einschränkung der Schadensersatzpflicht? Erst recht ist kein Raum für die Auffassung, die §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB seien nur anwendbar, wenn feststehe, dass der Schuldner die Herausgabepflicht erfüllen könne oder verschärft hafte. Die Entscheidung BGH NJW 2000, 1031 (1032), auf die Schwab diese Ansicht stützt,55 hat mit den §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB nichts zu tun. Sie stellt nur klar, dass die Anwendung des § 283 BGB a. F., wonach die rechtskräftige Verurteilung des Schuldners zur Leistung mit fruchtlosem Ablauf einer vom Gläubiger gesetzten Nachfrist „gewisssermaßen“ zur Fiktion führt, „die Leistung sei aus einem vom Schuldner zu vertretenden Umstand unmöglich geworden“,56 ausscheidet, wenn wegen der Privilegierung des Bereicherungsschuldners eine Haftung auf Schadensersatz infolge der Unmöglichkeit der Leistung gar nicht in Betracht kommt. Da die §§ 280 I, III, 281 I BGB die verschärfte Haftung des Schuldners nach den „allgemeinen Vorschriften“ (für die Rückabwicklung) voraussetzen, ist die Überlegung hier gegenstandslos. 53

Larenz-Canaris, S. 317; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 51; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 294; NK-BGB-Linke § 818 Rn. 88; Bodenbenner S. 174 ff. 54 Dazu unten § 11 I. 55 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 292. 56 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 292.

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Schließlich versteht es sich auf der Grundlage der Verweisung auf die §§ 346 ff. BGB als allgemeine Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB von selbst, dass die Pflicht zur Rückgewähr von Geld im Recht der Leistungskondiktion Geldsummenschuld ist. Da die vermeintlich geschuldete Leistung (vorbehaltlich von Sonderfällen wie Gedenkmünzen u. ä.) auf eine Geldsumme gerichtet ist, kann die Pflicht zur Rückgewähr keinen anderen Charakter haben. Die Gegenansicht scheitert unabhängig von den unter b) erörterten Bedenken gegenüber der Vorstellung von Geld als einem bestimmten Gegenstand im Sinne des § 292 BGB daran, dass die Leistungskondiktion nicht die Restitution eines vom Schuldner ab Beginn der verschärften Haftung treuhänderisch zugunsten des Gläubigers zu verwaltenden, von seinem eigenen Vermögen getrennten Teilvermögens, sondern die Umkehr der Leistung bezweckt (vgl. schon oben (2)). Dem entspricht, dass das rücktrittsrechtliche Schrifttum die Pflicht zur Rückgewähr geleisteten Geldes nach Ausübung des Rücktrittsrechts einhellig als Pflicht zur Wertverschaffung, d.h. als Geldsummenschuld qualifiziert.57 bb) Nichtleistungskondiktionen (1) Eingeschränkter Anwendungsbereich der Rechtshängigkeitshaftung im Fall der speziellen Nichtleistungskondiktionen. Die Konsequenzen des Verständnisses der allgemeinen Vorschriften im Sinne von allgemeinen Rechtshängigkeitsvorschriften (§§ 291, 292 BGB), das oben a) für die Nichtleistungskondiktionen befürwortet worden ist, sind einmal dadurch begrenzt, dass die wichtigsten Unterarten der Grundvorstellung von der Nichtleistungskondiktion als einer Kondiktion zur Abschöpfung unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen, das ab Beginn der verschärften Haftung treuhänderisch zugunsten des Gläubigers zu verwalten ist, nur eingeschränkt Raum geben. Im Fall der Rückgriffskondiktion ist das Erlangte zwar die Befreiung von der Verbindlichkeit, also in der Tat die Bereicherung des Schuldners auf Kosten des Gläubigers. Aber der Unterschied zwischen der Rechtsstellung des gutgläubigen und des bösgläubigen Schuldners bestimmt sich nicht nach § 818 I – III BGB einerseits und den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB andererseits. Vielmehr richtet er sich nach den §§ 404ff. BGB in analoger Anwendung.58 Im Fall der Aufwendungskondiktion hat der Schuldner analog § 687 II 2 BGB seine Aufwandsersparnis zu ersetzen, wenn er den Aufwendungserfolg in Anspruch nimmt. In der Regel ist der dementsprechende Geld-(summen-)anspruch (§ 818 II BGB) unabhängig davon zu erfüllen, ob der Schuldner verklagt bzw. bösgläubig (d. h. von 57 MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 17; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 73; U. Huber JZ 1987, 649, 653; Arnold Jura 2002, 154, 156. 58 Siehe oben § 6 II 3.

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seiner Pflicht zur Herausgabe der Aufwandsersparnis weiß) oder gutgläubig ist (d. h. annimmt, er könne den Aufwendungserfolg ohne Herausgabe seiner Aufwandsersparnis beanspruchen). Eine Besserstellung des gutgläubigen Schuldners kommt allenfalls unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass er, weil er die Aufwandsersparnis behalten zu können glaubt, irgendwelche Luxusausgaben tätigt, die er sich ohnedem nicht gegönnt hätte. Gesetzliche Grundlage der Haftung des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners ist insoweit § 818 IV, 291 BGB, da die dort angeordnete Verzinsungspflicht die Fixierung der Geldschuld ab Beginn der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit voraussetzt.59 Schließlich weicht die Eingriffskondiktion insofern ab, als sie das Erlangte anders bestimmt, als die §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB es voraussetzen, nämlich nicht als ein unrechtmäßiges Haben aus fremdem Vermögen, das ab Beginn der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit zum treuhänderisch zu verwaltenden Fremdvermögen (bestimmter Gegenstand) bzw. fixiert (Geldschuld) wird, sondern nach seinem bereicherungsunabhängigen Wert, der auch dann zu ersetzen ist, wenn das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen von vornherein gefehlt hat oder im Nachhinein weggefallen ist.60 Raum für die Anwendung der §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB bleibt lediglich noch, wenn man mit einer im Schrifttum stark vertretenen Meinung die bereicherungsunabhängige Haftung im Fall der Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Var. BGB auf den bösgläubigen Eingriff in den Zuweisungsgehalt fremder Rechte beschränkt,61 ferner dann, wenn man mit der h. M. im Fall der Eingriffskondiktion nach § 816 I 1 BGB statt der bereicherungsunabhängigen Wertersatzhaftung eine bereicherungsabhängige Haftung auf Herausgabe des Erlöses annimmt.62 Nach der im vorliegenden Handbuch befürworteten Sichtweise kommt die Anwendung der §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB lediglich noch infrage, soweit der Eingriff in den Zuweisungsgehalt des fremden Rechts ausnahmsweise einen über dem objektiven Wert der angeeigneten Befugnis liegenden Gewinn erbracht hat.63 (2) Zentrale Bedeutung der Rechtshängigkeitshaftung im Fall der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion). Als Anwendungsbereich der §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB bleibt im Wesentlichen die hier sog. Abschöpfungskondiktion (Zuwendung mit unwirksamer Zweckbestimmung, Direktdurchgriffskondiktion wegen unwirksamer An59

Bestätigend Mot. II S. 838, 841. Siehe oben § 6 II 2. 61 Lieb NJW 1971, 1289, 1291; Koppensteiner NJW 1971, 1769, 1773. 62 Siehe Band I § 8. 63 Siehe oben § 6 II 2 c) cc). 60

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weisung im Mehrpersonenverhältnis, Dritteingriffskondiktion, Naturvorgangskondiktion, § 816 I 2 BGB, § 822 BGB), für die – wie oben § 5 III dargelegt – mangels einseitiger Verantwortlichkeit von Schuldner oder Gläubiger für den rechtsgrundlosen Erwerb an der Vorstellung des historischen Gesetzgebers von der ursachen- und funktionsneutralen Bereicherungshaftung festzuhalten ist. Danach scheidet eine Anwendung des § 818 II BGB auf den verklagten bzw. bösgläubigen Schuldner der Abschöpfungskondiktion schon deshalb aus, weil § 818 II nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers gar keine eigenständige materiellrechtliche Bedeutung hat, sondern (für die Darlegungs- und Beweislast erhebliches) Anhängsel des § 818 III BGB ist.64 Anknüpfungspunkt der verschärften Haftung nach den §§ 819, 818 IV BGB ist die im Zeitpunkt ihres Beginns vorliegende Bereicherung. Soweit sie aus einem bestimmten Gegenstand besteht, gelten fortan die §§ 292, 987ff. BGB: Schadensersatzpflicht nach § 989 BGB,65 Nutzungsherausgabe nach § 987 II BGB, Gegenrechte wegen Aufwendungen nach § 994 II BGB. Soweit die Bereicherung aus einer abstrakten Vermögensmehrung oder aus dem Empfang von Geld hervorgegangen ist, gilt ab Beginn der verschärften Haftung § 291 BGB: Fixierung der Höhe, Verzinsungspflicht. Eine Wertersatzpflicht für den Fall des unverschuldeten Verlustes des Kondiktionsgegenstandes ist weder vorgesehen noch geboten. Insbesondere kann in den Fällen der Abschöpfungskondiktion keine Rede davon sein, dass sie erforderlich ist, um eine Besserstellung des verklagten bzw. bösgläubigen Schuldners im Verhältnis zum gutgläubigen Schuldner zu verhindern.66 Denn der gutgläubige Schuldner haftet nur auf Herausgabe seiner noch vorhandenen Bereicherung, die selbstverständlich auch der verklagte bzw. bösgläubige Schuldner herauszugeben hat, verhalten die §§ 819, 818 IV BGB sich doch allein über die Frage, ob und unter welchen Umständen für den verklagten bzw. bösgläubigen Schuldner darüber hinaus eine bereicherungsunabhängige Haftung eingreift. Auch für die Anwendung der §§ 280ff. BGB gibt es neben den §§ 291, 292 BGB grundsätzlich keinen Bedarf. Das gilt an sich auch für § 285 BGB. Wenn der Schuldner für den bisher geschuldeten Gegenstand ein Surrogat erhält, bleibt seine Bereicherung bestehen, so dass sich die in den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB geregelte Frage nach der Relevanz einer Entreicherung nicht stellt. Es wäre auch nicht – wie z. T. behauptet wird67 – wertungswidersprüchlich, wenn § 285 BGB nicht anwendbar wäre. Wie oben aa) dargelegt, lässt die Surrogatshaftung des Schuldners der Eingriffskondiktion nach § 816 I 1 BGB keinen Schluss auf die Surrogatshaftung des Schuldners aus 64 65 66 67

Mugdan II S. 467. Ausführlich Wilhelm, S. 182 ff. Zum Umfang BGH NJW 2014, 2790, 2793 (Ziff. 32–35).

Siehe oben c. Larenz-Canaris, S. 315.

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Abschöpfungskondiktion zu. Immerhin lässt sich umgekehrt die ohnehin umstrittene Unanwendbarkeit des § 285 BGB im direkten Anwendungsbereich der §§ 987ff. BGB ebenfalls nicht ohne weiteres auf die kraft der Verweisung durch die §§ 819, 818 IV, 292 BGB mittelbar geltenden §§ 987ff. BGB übertragen. Dazu ist das Normumfeld der §§ 987ff. im Fall der Haftung des unrechtmäßigen Besitzers einerseits (§ 816 I 1 BGB, § 687 II 1 BGB) und des Kondiktionsschuldners andererseits zu verschieden, so dass der Rückgriff auf § 285 BGB (auch) im Recht der Nichtleistungskondiktion, wie die h. M. ihn vertritt,68 hinnehmbar erscheint. Anders als im Recht der Leistungskondiktion sprechen ferner gute Gründe dafür, mit der h. M. die Verzugshaftung analog § 990 II BGB auf den bösgläubigen (im Gegensatz zum „nur“ verklagten) Schuldner zu beschränken.69 Wenn das Gesetz den verklagten Besitzer vor der Beeinträchtigung seiner Verteidigung durch den Druck einer drohenden Verzugshaftung schützt, dann ist das nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen auch zugunsten eines Kondiktionsschuldners geboten, der wie der unrechtmäßige Besitzer etwas in seinem Vermögen hat, was einem anderen zusteht, ohne (notwendigerweise) für diesen unrechtmäßigen Zustand verantwortlich zu sein.

3. Fazit Die „allgemeinen Vorschriften“ im Sinne des § 818 IV BGB lassen sich demnach weder uneingeschränkt mit den allgemeinen, nach Eintritt der Rechtshängigkeit geltenden Vorschriften (§§ 291, 292 BGB) noch mit den allgemeinen Vorschriften des Rechts der Leistungsstörungen (§§ 275–290 BGB) identifizieren. Vielmehr ist zu unterscheiden: Da die Haftung des verklagten bzw. bösgläubigen Bereicherungsschuldners bei der Leistungskondiktion die Normalhaftung (und die des gutgläubigen eine ausnahmsweise Privilegierung) ist, können sich die allgemeinen Vorschriften insoweit nicht in den §§ 291, 292 BGB erschöpfen. Aber auch die §§ 275–290 BGB passen nicht, weil die Leistungskondiktion der Rückabwicklung von Leistungsbeziehungen dient, für die die §§ 275–290 BGB bereits im allgemeinen Schuldrecht weitgehend durch die §§ 346–348 BGB verdrängt sind. Für die Leistungskondiktion sind daher die §§ 346–348 BGB, ergänzt um die nicht verdrängten Vorschriften der §§ 275–290 BGB, als die allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB anzusehen. Bei den Nichtleistungskondiktionen ist dagegen von der Vorstellung des historischen Gesetzgebers von § 818 I – III BGB als bereicherungsrechtlicher Normalhaftung auszugehen, so dass 68 BGHZ 75, 203, 205 ff.; BGH NJW 2014, 2790, 2794 Rn. 38; Larenz-Canaris, S. 315; a. A. noch 1. Aufl., S. 639 f. 69 Wie Fn. 53.

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die allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB die §§ 291, 292 BGB sind, die Voraussetzungen und Folgen des Übergangs der bereicherungsabhängigen in eine bereicherungsunabhängige Haftung des Kondiktionsschuldners regeln. Dabei ist zu beachten, dass § 818 I – IV BGB bei der Rückgriffskondiktion durch die Analogie zu den § 404ff. BGB verdrängt, bei der Aufwendungskondiktion durch die Analogie zu § 687 II 2 BGB modifiziert und bei der Eingriffskondiktion durch die überpositive Forderung präjudiziert ist, dass jemand, der sich rechtswidrig fremdes Gut aneignet, nicht besser stehen darf als jemand, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt.

II. Die Gründe der verschärften Haftung

1. Rechtshängigkeit In § 818 IV BGB knüpft die Haftung des Bereicherungsschuldners nach den „allgemeinen Vorschriften“ an die Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruchs an. Die Rechtshängigkeit tritt gemäß §§ 261 I, 253 I ZPO mit der Zustellung der Klage auf Herausgabe des Erlangten bzw. auf Leistung von Wertersatz ein. Wird der Bereicherungsanspruch erst im Laufe des Prozesses geltend gemacht, so beginnt seine Rechtshängigkeit mit der folgenden mündlichen Verhandlung. Die Zustellung eines Schriftsatzes allein löst die Rechtshängigkeit gemäß § 261 II ZPO nur dann aus, wenn er den Anforderungen des § 253 II Nr. 2 ZPO genügt. Im Mahnverfahren gilt die Rechtshängigkeit des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 696 III ZPO als mit Zustellung des Mahnbescheids eingetreten, wenn die Sache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs gemäß § 696 I ZPO an das zuständige Gericht abgegeben wird. Die nur hilfsweise Geltendmachung des Anspruchs reicht aus.70 Der BGH hat sich in den vergangenen 30 Jahren wiederholt mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an den Eintritt der Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Rückzahlung überbezahlten Unterhalts zu stellen sind. Er hat dabei eine restriktive Linie verfolgt. Nur die Klage auf Herausgabe des Erlangten oder Wertersatz soll zur Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruchs führen. Weder die Erhebung einer negativen Feststellungsklage, dass die Unterhaltspflicht nicht besteht,71 noch die Abänderungsklage nach § 323 I ZPO a. F.72 sollten genügen, obwohl in diesen Fällen genauso über 70

RGZ 117, 112, 114; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 277 a. E. BGHZ 93, 183, 186 f. 72 BGH NJW 1998, 2433, 2434. 71

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Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

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Grund und Höhe des Anspruchs und damit über die Berechtigung einer erfolgten Zahlung gestritten wird wie im Fall der Herausgabe- bzw. Wertersatzklage.73 Diese Rechtsprechung ist heute jedenfalls, was die Abänderungsklage betrifft, überholt. Denn nach § 241 FamFG wird der an die Stelle der Abänderungsklage getretene Abänderungsantrag hinsichtlich der Rechtshängigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Rückzahlungsklage gleichgesetzt.74 Nach Schwab soll analog § 241 FamFG das Gleiche für die negative Feststellungsklage nach einstweiliger Anordnung der Unterhaltszahlung gelten, weil ohnedem die einstweilige Anordnung wertungswidersprüchlich stärker gegen Rückzahlungsansprüche des (vermeintlich) Unterhaltsverpflichteten abgeschirmt wäre als der rechtskräftige Unterhaltstitel, der durch den Abänderungsantrag beseitigt werden soll.75 Das entspricht im Ergebnis der h. L. Die Gegenansicht verweist im Wesentlichen auf Wortlaut und Systematik des FamFG.76 Die Stellungnahme des BGH steht noch aus. OLG Karlsruhe NJW 2014, 1744 (1745) hat sich der Gegenansicht angeschlossen. Zuzustimmen ist der h. L.: Wertungswidersprüche sind jedenfalls bis zur Grenze des Verbots einer Rechtsprechung contra legem auch dann nicht hinzunehmen, wenn Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik nahe legen, dass sie eher dem Willen des Gesetzgebers korrespondieren als die wertungswiderspruchsfreie Rechtsanwendung. Klagt der Gläubiger aus Leistungskondiktion auf Rückgewähr der von ihm erbrachten Austauschleistung, so stellt sich die Frage, ob er damit auch eine eigene verschärfte Haftung für die Rückgewähr der von ihm empfangenen Gegenleistung auslöst, d.h. nach dem hier befürworteten Konzept für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge: fortan entsprechend § 346 IV BGB über § 346 II, III BGB hinaus auf Schadensersatz haftet. Von Canaris wird sie bejaht. Der Kläger soll trotz Ungewissheit über den Ausgang des Prozesses nach § 819 I BGB haften, weil es ein untragbarer Selbstwiderspruch wäre, wenn er sich nicht zumindest vorsorglich so verhielte, als hätte er auch seinerseits die empfangene Leistung ohne Rechtsgrund erlangt. Zu seiner Entlastung soll er darauf verwiesen sein, den Beklagten in Gläubigerverzug zu versetzen und dadurch seine Haftung nach § 300 I BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu beschränken.77 Dem ist nicht zu folgen. Wenn der Kläger – wie die Rechtsprechung es von ihm verlangt (Stichwort: 73

Deshalb kritisch Schwab FamRZ 1994, 1567 ff. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 280, 280a. 75 Prütting / Helms-Bömmelberg FamFG, § 241 Rn. 19; Musielak-Borth, FamFG, § 54 Rn. 17; Zöller-Lorenz § 241 FamFG Rn. 4f.; Rüntz / Viefhues FamRZ 2010, 1285; Schlünder FamRZ 2010, 2038. Dagegen Thomas / Putzo-Hüßtege, § 241 FamFG Rn. 1; Dose, Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen, Rn. 88 f. 76 Wie Fn. 75. 77 Larenz-Canaris, S. 311; ihm folgend MünchKomm-Schwab, § 819 Rn. 11. 74

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Die Gründe der verschärften Haftung

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verfahrensrechtliche Saldotheorie78 ) – die Rückgewähr seiner Leistung Zug um Zug gegen Rückgewähr der empfangenen Gegenleistung beantragt, ist selbstverständlich auch der Anspruch auf die Gegenleistung rechtshängig. Wenn man (unter Ablehnung der verfahrensrechtlichen Saldotheorie) fordert, der Schuldner müsse analog §§ 348, 320 BGB die Einrede des Zurückbehaltungsrechts erheben, und dieser sie (hilfsweise) erhebt, wird zwar der Anspruch auf die Gegenleistung nicht rechtshängig.79 Aber der Schuldner kann ihn durch Widerklage rechtshängig machen. Zu der von Canaris erörterten Situation kann es daher nur kommen, wenn der Beklagte die Widerklage nicht erhebt (und die verfahrensrechtliche Saldotheorie abgelehnt wird). Hat der Beklagte es aber in der Hand, die verschärfte Haftung des Klägers nach § 818 IV BGB für seine Gegenleistung herbeizuführen, so besteht kein Anlass, die normalen Anforderungen des § 819 BGB wegen selbstwidersprüchlichen Verhaltens des Klägers abzusenken. Denn dem Beklagten ist selbst selbstwidersprüchliches Verhalten zu attestieren, wenn er eine verschärfte Haftung des Klägers zu „Sonderbedingungen“ reklamiert, obwohl er sie ohne weiteres zu Normalbedingungen (§ 818 IV BGB) hätte begründen können.

2. Bösgläubigkeit Der Rechtshängigkeit stellt § 819 I BGB die Kenntnis des Schuldners von der Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs gleich. a) Der Begriff der Kenntnis Die h. L. versteht unter Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit die Kenntnis der Rechtslage, nicht nur die Kenntnis der Tatsachen, aus denen die Rechtsgrundlosigkeit folgt.80 Einschränkend stellt der BGH der Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit den Fall gleich, dass der Schuldner sich der Einsicht, das Erlangte nicht behalten zu dürfen, bewusst verschließt.81 Ähnlich verfährt eine ältere Auffassung, die auf die Kenntnis der die Rechtsgrundlosigkeit begründenden Tatsachen und für die rechtlichen Konsequenzen auf die Parallelwertung in der Laiensphäre abstellt.82 Schließlich wird vertreten, die Kenntnis des Bereicherungsschuldners vom Mangel des rechtlichen Grundes sei objektiv zu bestimmen. Auf unvernünftige Schlussfolgerungen aus den bekannten Tatsachen soll er sich nicht berufen können.83 78

Vgl. dazu Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 537 f. BGH NJW 1992, 1172, 1173. 80 RGZ 93, 227, 230; Larenz-Canaris, S. 310; BGHZ 118, 383, 392. 81 BGHZ 133, 246, 249f.; BGH NJW 2014, 2790, 2793 Rn. 27. 82 Larenz, SchR II12, S. 585; Mayer-Maly, FS Heinrich Lange, S. 293, 301f. Fn. 43. 83 OLG Hamm NJW 1977, 1824; Schreiber JuS 1978, 230, 231. 79

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Zu folgen ist der zuletzt genannten Ansicht. Der Standpunkt des BGH krankt daran, dass er genauso wie die h. L. auf das nur sehr schwer überprüfbare Bewusstsein des Schuldners abhebt. Um feststellen zu können, ob der Schuldner sich bewusst der Einsicht, das Erlangte nicht behalten zu können, verschließt, muss das Gericht genaugenommen ein psychologisches Gutachten einholen. Außerdem ist zu beanstanden, dass so tendenziell nicht intaktes Rechtsempfinden belohnt wird. Soll wirklich – wie es nach der h. L., die nur den bösgläubigen Schuldner der Eingriffskondiktion mit einer bereicherungsunabhängigen Wertersatzpflicht belastet wissen will, anzunehmen wäre – wer die Hauswand des Nachbarn zu Reklamezwecken nutzt, einwenden können, er habe geglaubt, dazu unentgeltlich berechtigt zu sein, sich also nicht bewusst der Einsicht verschlossen, den dadurch erreichten Vermögensvorteil nicht behalten zu können? Auch der Rekurs auf die Parallelwertung in der Laiensphäre vermeidet nicht mehr als die Beschränkung des § 819 I BGB auf Rechtskundige; die Unterscheidung je nach Ausprägung des individuellen Rechtsempfindens bleibt. Das mag im Strafrecht mit seiner subjektiven Schuldanforderung vertretbar sein. Im Zivilrecht, für das nicht subjektive Schuld, sondern objektiver Interessenausgleich das Ziel der Rechtsfolgen bildet, tangiert es das Willkürverbot (Art. 3 I GG). Für § 990 I 2 BGB begnügt der BGH sich seit langem in Übereinstimmung mit der hier vertretenen objektiven Wertung mit der Tatsachenkenntnis, wenn sich für einen redlichen Dritten daraus der richtige Schluss auf die Rechtslage aufdrängt.84 Es gibt keinen Grund, trotz gleichen Wortlauts bei § 819 I BGB anders zu entscheiden. Daran ändert auch nichts, dass das für die objektive Wertung vorgetragene Argument, die Gleichstellung von Bösgläubigkeit des Schuldners und Rechtshängigkeit des Anspruchs (bei der der Schuldner die Rechtsgrundlosigkeit nicht kennen, sondern lediglich mit ihr rechnen muss) rechtfertige Abstriche am Erfordernis der Kenntnis, nicht tragfähig ist. Denn die Haftung des bösgläubigen Schuldners ist ausweislich des § 990 II BGB, der nach der (hier akzeptierten) h. L. auch im Rahmen der §§ 819, 818 IV, 292 BGB zu beachten ist, strenger als die des verklagten.85 Speziell für die Eingriffskondiktion wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, Bösgläubigkeit des Erwerbs müsse wie in § 990 I BGB schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis angenommen werden. Dazu stützt man sich auf die Bemerkung in den Protokollen zu § 990 I BGB, die Abweichung von § 819 I BGB sei deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei § 819 I „regelmäßig um einen mit dem Willen des Kondizienten erfolgten Erwerb handele“.86 Da dies bei § 990 I BGB anders sei, sei es insoweit angebracht, dem Schuldner „die mit 84

BGHZ 26, 256; 32, 76, 92. Siehe oben I. 2. a. E. 86 Mugdan III S. 673. 85

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der Berücksichtigung der grob fahrlässigen Unkenntnis aufgestellte Erkundigungspflicht“ aufzuerlegen.87 Nach der hier (und von der Rechtsprechung) vertretenen Ansicht haftet indessen der Eingreifer auf bereicherungsunabhängigen Wertersatz sogar schon ohne Verschulden.88 Und was die Haftung auf Schadenersatz betrifft, so ist die Parallele zur Eingriffskondiktion nicht § 990 I 1 BGB, sondern § 992 I BGB: Wer – dem Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts entsprechend – in den Zuweisungsgehalt fremden Eigentums durch Besitzentzug eingreift, ist nicht nur für grobe, sondern für einfache Fahrlässigkeit beim Erwerb und für Zufall bei nachfolgenden Schäden verantwortlich (§§ 992 I, 823 I, 848 BGB); andererseits bezieht sich § 990 I 1 BGB auch auf Fälle des Besitzerwerbs mit Willen des Eigentümers. Eine stimmige Erklärung des Unterschieds zwischen § 990 I 1 BGB und § 819 I BGB kann vor diesem Hintergrund nicht an die Begründung der Materialien, sondern muss an den sachlichen Unterschied zwischen Vindikationshaftung und Kondiktionshaftung anknüpfen. Dieser besteht darin, dass der Besitzerwerb auch dann, wenn er nicht mit dem Willen des Berechtigten erfolgt, ein besonderer Vorgang ist, der zumindest eine Prüfung der Berechtigung nahelegt, die „nicht außer acht lässt, was jedem einleuchtet“.89 Der Erwerb fremden Vermögens allgemein vollzieht sich oft ohne vergleichbare äußere Anknüpfung, so dass die Interessenlage im Fall des § 819 I BGB wohl typischerweise eher derjenigen des § 990 I 2 BGB als der des § 990 I 1 BGB vergleichbar ist. Zu folgen ist deshalb der h. M., die am Wortlaut des § 819 I BGB festhält und in jedem Fall positive Kenntnis des Bereicherungsschuldners fordert.90 b) Kenntnis der Anfechtbarkeit Der positiven Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit steht – was für die Leistungskondiktion eine Rolle spielt – gemäß § 142 II BGB die der Anfechtbarkeit des den Rechtsgrund bildenden Rechtsgeschäfts gleich. Das gilt uneingeschränkt, soweit der Bereicherungsgläubiger über das Anfechtungsrecht verfügt.91 Schwerer zu beurteilen ist die Rechtslage, wenn der Bereicherungsschuldner selbst zur Anfechtung berechtigt ist. Hier hat das RG zunächst die Anwendbarkeit des § 819 BGB verneint, wenn der Bereicherungsschuldner davon ausgegangen ist, dem Bereicherungsgläubiger sei die Anfechtbarkeit bei der Leistung bekannt gewesen. Alsdann hat es arg. a 87 88

Koppensteiner / Kramer S. 143f.; Wilhelm, S. 188 Fn. 421. Siehe oben § 6 II 2 c) bb) a. E.

89 So die gängige Definition der groben Fahrlässigkeit, vgl. MünchKomm-Oechsler, § 932 Rn. 47. 90 Larenz-Canaris, S. 310; MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 13. 91 BGH WM 1973, 560, 562; Staudinger-Lorenz § 819 Rn. 7.

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minore ad maius weiter geschlossen, die verschärfte Haftung scheide erst recht aus, soweit der Bereicherungsgläubiger die Anfechtbarkeit wirklich gekannt habe. Denn der Schein könne keine weitergehenden Wirkungen erzeugen als das Sein.92 Schon der erste Schritt des RG stößt indessen auf Bedenken. Es trifft nämlich grundsätzlich nicht zu, dass der anfechtungsberechtigte Leistungsempfänger nicht bösgläubig ist, wenn er annimmt, der Leistende habe die Anfechtbarkeit bei der Leistung gekannt. Das RG beruft sich für seine Ansicht auf RGZ 137, 171 (179), wo jedoch nicht auf die Kenntnis der Anfechtbarkeit, sondern auf die Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit abgehoben wird. Und darin steckt ein wesentlicher Unterschied. Wer in Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit leistet, ist durch § 814 BGB an der Rückforderung gehindert. Entsprechend nimmt der rechtsgrundlose Leistungsempfänger, der an die Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit beim Leistenden glaubt, einen Tatbestand an, den die Rechtsordnung ähnlich mit dem Recht des Empfängers zum Behalten der Leistung verbindet wie das Vorliegen des Rechtsgrundes.93 Wer dagegen in Kenntnis des Rechts des Empfängers zur Anfechtung des Rechtsgeschäfts leistet, scheitert bei der Rückforderung nach erklärter Anfechtung nicht an der Kondiktionssperre des § 814 BGB. Da er die Ausübung des Anfechtungsrechts nicht zu beeinflussen vermag, ist er ja gar nicht berechtigt, seine Leistung zurückzuhalten.94 Folgerichtig kann auch der Glaube des Empfängers an die Kenntnis des Leistenden keinen guten Glauben an das Recht zum Behalten der Leistung begründen. Zugleich verliert das argumentum a minore ad maius seine Grundlage: Die Kenntnis des Leistenden von der Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts lässt die verschärfte Haftung des seinerseits nach den §§ 819 I, 142 II BGB bösgläubigen Empfängers unberührt. Entgegen Schwab lässt sich die Gegenansicht des RG nicht mit dem Argument verteidigen, die Anordnung bloßer Anfechtbarkeit statt Nichtigkeit diene dem Interesse des Anfechtungsberechtigten und dürfe deshalb nicht dazu führen, dass er bereicherungsrechtlich schlechter stehe, als wenn das Rechtsgeschäft von vornherein nichtig wäre.95 § 814 BGB erklärt sich nicht aus der Schutzwürdigkeit des Empfängers, sondern aus der Schutzunwürdigkeit des Leistenden. Die positive Auswirkung auf die Rechtsposition des Empfängers ist eine Reflexwirkung, die entfällt, wenn die Voraussetzungen des § 814 BGB mangels Schutzunwürdigkeit des Leistenden nicht erfüllt sind. Das gilt auch für den Schutz des guten Glaubens nach § 818 III BGB, der bei Annahme eines Falls des § 814 BGB eingreift, weil der Empfänger in diesem Fall nicht mit der Pflicht zur Rückgewähr des Empfangenen rechnet. 92

RGZ 151, 361, 375 f. BGH NJW 2014, 2790, 2794 Rn. 44. Siehe Band I § 5. 95 MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 6. 93 94

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Wenn der Empfänger einen Sachverhalt annimmt, der – wie die Kenntnis des Leistenden von der Anfechtbarkeit – nicht unter § 814 BGB fällt, dann rechnet er mit seiner Rückgabepflicht und muss sich dementsprechend darauf einstellen. Der Vorzug des Anfechtungsrechts gegenüber der Nichtigkeit besteht, aber erschöpft sich auch darin, dass es dem Berechtigten die Wahl lässt, ob er das Rechtsgeschäft gelten lässt oder nicht. Einen allgemeinen Grundsatz, nach dem die Anfechtbarkeit für den Berechtigten nie ungünstiger sein darf als die Nichtigkeit, gibt es nicht. c) Kenntnis von Hilfspersonen Verschieden beantwortet wird die Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Bereicherungsschuldner im Rahmen des § 819 I BGB die Kenntnis von Hilfspersonen beim Erwerb bzw. bei der Verwaltung des Erlangten zurechnen lassen muss. aa) Rechtsprechung Die Rechtsprechung wendet § 166 I BGB analog an, soweit der Erwerb bzw. seine weitere Verwaltung in den Kreis der Angelegenheiten fallen, die der Bereicherungsschuldner der bösgläubigen Hilfsperson zur Erledigung in eigener Verantwortung anvertraut hat. Der Bereicherungsschuldner muss sich danach nicht nur die Bösgläubigkeit eines Vertreters mit Vertretungsmacht bei der Entgegennahme der rechtsgrundlosen Leistung, sondern auch die Bösgläubigkeit eines Repräsentanten unabhängig von einem Vertretungsverhältnis zurechnen lassen.96 Überhaupt beansprucht diese Rechtsprechung nicht nur Geltung für die Leistungskondiktion, sondern auch für die Nichtleistungskondiktionen. Dafür zeugt namentlich die Anknüpfung an die Rechtsprechung zu § 990 BGB in BGHZ 83, 293. Denn zu § 990 BGB hat der BGH ausdrücklich trotz des „deliktsähnlichen gestreckten Tatbestands“ die analoge Anwendbarkeit des § 166 I BGB befürwortet. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis entsteht aber im Regelfall gerade nicht durch eine rechtsgrundlose Leistung (des Besitzes), und wenn doch, so geht richtiger Ansicht nach die Leistungskondiktion vor.97 Aus der Rechtsprechung zu § 990 BGB lässt sich auch entnehmen, dass die Analogie sich nicht auf § 166 II BGB erstreckt. Der selbst bösgläubige Bereicherungsschuldner kann also nicht etwa die Gutgläubigkeit seines Repräsentanten mit der Begründung für sich in Anspruch nehmen, dieser habe beim Erwerb bzw. bei der Verwaltung des Erlangten frei von bestimmten Weisungen gehandelt.98 96

BGHZ 83, 293, 295; BGH NJW 2014, 1294 (Ziff. 11). Siehe unten § 11 I 2 c) cc). 98 BGHZ 16, 259, 263. 97

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Nach den allgemeinen Grundsätzen über die Wissenszurechnung innerhalb von Organisationen kann sich der Schuldner schließlich auch nicht auf fehlende Kenntnis der von ihm getragenen Organisation berufen, wenn diese fehlende Kenntnis auf einem Organisationsmangel beruht. Wer sich einer Organisation bedient, muss sich, soweit die Bösgläubigkeit am Organisationsversagen scheitert, so behandeln lassen, als hätte er selbst gehandelt.99 Freilich darf das nicht dahin verstanden werden, dass grob fahrlässige Unkenntnis der in der Schuldnerorganisation tätigen Personen der Kenntnis des Schuldners gleichsteht. Relevant ist vielmehr lediglich ein Organisationsversagen, das sich auf die gebotene Konservierung einmal vorhandenen Wissens bezieht. Der Schuldner kann sich m. a.W. nicht auf eine Unkenntnis des beim Erwerb handelnden Angestellten berufen, die darauf beruht, dass ein anderer Angestellter vom Fehlen des Rechtsgrunds erfahren hat, ohne es aktenkundig zu machen (= im Computer zu speichern). Dass die Unkenntnis auf einer dem Schuldner bekannten typischen Nachlässigkeit seiner Angestellten beruht, macht sie noch nicht zur Kenntnis im Sinne des § 819 I BGB.100 Der BGH rechnet unter besonderen Umständen dem Schuldner die Bösgläubigkeit seines Repräsentanten selbst dann zu, wenn die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs sich aus dem Fehlen von Vertretungsmacht ergibt. So hat BGH NJW 1980, 115 eine bayerische Gemeinde nach Empfang der Valuta eines unwirksamen Darlehens ohne die Möglichkeit des Bereicherungseinwands zur Rückgewähr verpflichtet, obwohl ihr Bürgermeister das Darlehen ohne Vertretungsmacht aufgenommen und anschließend veruntreut hatte. Ähnlich hat BGHZ 83, 293 den Ehemann mit der Rückzahlungspflicht für ein unwirksames Darlehen belastet, das die Ehefrau (auch) in seinem Namen und ohne seine Vertretungsmacht aufgenommen, auf sein Konto gelenkt und von dort mittels ihrer Kontovollmacht für eigene Zwecke abgehoben hatte. Die ganz h. L. lehnt die Entscheidungen ab,101 jedoch zu Unrecht: Die Unwirksamkeit der Darlehensverträge ändert nichts daran, dass die Valuta auf einem Konto der Gemeinde bzw. des Ehemanns gelandet sind, das der Bürgermeister bzw. die Ehefrau (was BGHZ 83, 293 ausdrücklich hervorhebt) mit Billigung der Kontoinhaber verwaltet haben. Zwar verhindert die fehlende Vertretungsmacht den Leistungsempfang der Gemeinde bzw. des Ehemanns. Doch haben Gemeinde bzw. Ehemann jedenfalls in sonstiger Weise auf Kosten der Banken erworben. Da ihre Konten von dem Bürgermeister bzw. der Ehefrau verwaltet worden sind, müssen Gemeinde bzw. Ehemann sich deren Wissen analog § 166 I BGB zurechnen lassen. 99

Grundlegend BGHZ 132, 30, 35ff. A.A. anscheinend MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 7 a. E. Larenz-Canaris, S. 313 f.; MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 10; Canaris JuS 1980, 332, 335; Wilhelm AcP 183, 1, 31f. 100 101

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Darauf, dass der Ehemann sich in Darlehensangelegenheiten nicht von seiner Ehefrau hat repräsentieren lassen, kommt es insoweit nicht an.102 Schon immanent unrichtig ist das Argument, die Anwendung des § 819 I BGB führe unzulässigerweise zur Haftung auf das Erfüllungsinteresse.103 Der Bereicherungsanspruch richtet sich auf Herausgabe der Valuta. Der Gläubiger hat nicht einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre der Darlehensvertrag wirksam. bb) Schrifttum Das Schrifttum beurteilt die Zurechnung der Kenntnis von Hilfspersonen in § 819 I BGB schon im Ansatz kontrovers. Überwiegend folgt man der Rechtsprechung in der analogen Anwendung des § 166 BGB ausschließlich des § 166 II BGB. Wer selbst bösgläubig ist, soll ohne Rücksicht auf die Gutgläubigkeit der eingeschalteten Hilfspersonen nach §§ 819, 818 IV BGB haften.104 Die Gegenansicht ersetzt den Rückgriff auf die Analogie zu § 166 I BGB durch die Analogie zu § 831 BGB. Sie beruft sich dazu auf die zahlreichen Stimmen, die im Rahmen des § 990 BGB ebenfalls statt auf den Rechtsgedanken des § 166 I BGB auf den des § 831 BGB zurückgreifen.105 Zu erklären ist dieser Meinungsstreit wohl nur dadurch, dass man nicht genügend zwischen Wissenszurechnung und Verhaltenszurechnung trennt. Am deutlichsten wird das bei Koppensteiner-Kramer, wo es heißt, „zumindest in den Fällen, für die die Bereicherungshaftung in Anwendung des § 819 I BGB in eine Haftung auf Schadensersatz umschlägt, sollte nicht § 166, sondern § 831 entsprechend herangezogen werden“.106 Tatsächlich gibt es einen solchen, sozusagen automatischen Umschlag in eine Haftung auf Schadensersatz nicht. Folge der Bösgläubigkeit ist zunächst einmal bei der Leistungskondiktion der Wegfall des Gutgläubigenprivilegs in Gestalt von Vertrauensschutz und bei den Nichtleistungskondiktionen die Entstehung von Pflichten und die Verschärfung von Obliegenheiten. Welche Handlungen der Bösgläubige vornimmt, interessiert erst auf der nächsten Stufe, nämlich dann, wenn es um die Zurechnung von Schäden oder Vermögensminderungen geht. Es ist deshalb schon im Ansatz unrichtig, die Zurechenbarkeit der Bösgläubigkeit anderer Personen für den Bereicherungsschuldner von der Art des Erwerbs abhängig zu machen. Entscheidend ist allein, ob die bösgläubige Person den Bereicherungsschuldner 102

Gegen Larenz-Canaris, S. 313 (unten). Gegen MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 10 a. E. 104 MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 7; Koppensteiner / Kramer S. 146 105 Koppensteiner / Kramer, S. 146f.; zur Parallele Staudinger-Gursky § 990 Rn. 46 mit umfassenden Nachweisen und Gegennachweisen. 106 Koppensteiner / Kramer, S. 146. 103

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beim Erwerb bzw. bei der Verwaltung des Erlangten repräsentiert, so dass sie gleichsam als alter Ego des Schuldners anzusehen ist. Nicht zufällig knüpfen an die gesetzliche Vertretung oder an die Organeigenschaft im Verbandsrecht Identifikationen des Vertreters mit dem Vertretenen an, die sich nicht auf rechtsgeschäftliches Handeln beschränken, sondern umfassend gelten.107 Das bestätigt die h. M., insbesondere auch die Konzentration auf § 166 I BGB: § 166 II BGB hat mit Repräsentation nichts zu tun. Die Analogie zu § 831 BGB scheitert daran, dass die Verantwortlichkeit aufgrund fremder Kenntnis nicht mit der Verantwortlichkeit für fremdes Handeln verwechselt werden darf. Die Verantwortlichkeit aufgrund fremder Kenntnis kann namentlich nach § 819 I 2. Var. BGB einsetzen, ohne dass überhaupt eine Rechtshandlung stattfindet. Die Anknüpfung an § 831 BGB ist selbst dann nicht angebracht, wenn – so im Fall der Eingriffskondiktion – die Art des Erwerbs deliktsähnlich ist. Denn die daran anschließende besondere Haftung auf bereicherungsunabhängigen Wertersatz rechtfertigt sich aus dem Gedanken, dass derjenige, der sich rechtswidrig fremdes Gut aneignet, nicht besser stehen darf als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt. Die Haftung auf bereicherungsunabhängigen Wertersatz ist also eine quasivertragliche Haftung, die als solche die gleichen Anforderungen an die Zurechenbarkeit stellen muss wie die Haftung aufgrund Vertrags.108 Überdies hat die deliktsähnliche bereicherungsunabhängige Haftung nach der hier (und von der Rechtsprechung) vertretenen Auffassung nichts mit § 819 I BGB zu tun, weil sie nicht nur den bösgläubigen, sondern auch den gutgläubigen Bereicherungsschuldner trifft.109 d) Als-ob-Anwendung des § 819 I BGB? In verschiedenen Zusammenhängen wird darüber diskutiert, ob man an sich nicht bösgläubige Bereicherungsschuldner nicht so behandeln muss, als ob sie bösgläubig wären. Als Fall dieser Art wird einmal die Klage des Gläubigers aus Leistungskondiktion bei Rückabwicklung eines allseitig durchgeführten nichtigen gegenseitigen Vertrags genannt. Hier soll die Als-obBösgläubigkeit dafür sorgen, dass nicht nur der Schuldner hinsichtlich der Leistung, sondern auch der Gläubiger für die Rückgewähr der Gegenleistung verschärft haftet. Wie dargelegt, kann der Schuldner indessen durch Widerklage die verschärfte Haftung des klagenden Gläubigers nach § 818 IV BGB herbeiführen. Diese Möglichkeit des Selbstschutzes macht die rechtliche Nothilfe über § 242 BGB (Verbot des selbstwidersprüchlichen Verhaltens) überflüssig.110 Ebenfalls nicht zu billigen ist die h. M., dass der Schuld107

Grundlegend Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 84 ff. Ähnlich Larenz-Canaris, S. 313. Siehe oben § 6 II 2. c) bb). 110 Ausführlicher oben 1. a. E. 108 109

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ner für die Rückgewähr rechtsgrundlos empfangener Darlehensvaluta nach § 819 I BGB analog haftet, weil die Wirksamkeit des Darlehens, an die er glaubt, ihn gar nicht von der Rückzahlungspflicht befreit.111 Gegen sie spricht, wie gleichfalls bereits erörtert,112 dass der Rückgriff auf § 819 I BGB den Schutz des guten Glaubens auch im Hinblick auf Aspekte verhindert, die seine Berücksichtigung erfordern. Zwar haftet der rechtsgrundlose Empfänger einer Geldsumme darlehenshalber entgegen der h. M. nicht auf die gezogenen Nutzungen, sondern auf den Wert der Möglichkeit zur Nutzung des Geldes, so dass im praktischen Ergebnis zu den §§ 819 I, 818 IV, 292, 987 II BGB kein Unterschied besteht. Wohl aber ist die Anwendung des § 819 I BGB nicht damit vereinbar, dass der Empfänger, der das darlehenshalber erhaltene Geld im Vertrauen darauf, es erst nach Ablauf der verabredeten Überlassungsdauer zurückzahlen zu müssen, in einer nicht ohne weiteres rückholbaren Weise investiert hat, gegen die Pflicht zur sofortigen Rückzahlung zu schützen ist. Die richtige Lösung liegt daher nicht in der Analogie zu § 819 I BGB, sondern in der teleologischen Beschränkung des § 818 III BGB.113 Nicht zu folgen ist schließlich der Auffassung, § 819 I BGB sei analog § 12 II 2 BBesG schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis der Rechtsgrundlosigkeit anzuwenden, wenn ein Arbeitnehmer zu viel Lohn überwiesen bekomme.114 Das Beamtenverhältnis hat eine andere Rechteund Pflichtenstruktur als das Arbeitsverhältnis. Frühere Versuche, das Arbeitsverhältnis analog dem Beamtenverhältnis als Fürsorge- und Treueverhältnis zu verstehen, sind heute überwunden.115 Die Problematik des diskutierten Falls besteht im Konflikt zwischen § 819 I BGB und den Rücksichtnahmepflichten des Schuldners aus § 241 II BGB, der in allen Schuldverhältnissen, insbesondere in Dauerschuldverhältnissen auftritt (vgl. dazu unten § 10 II).

3. Gesetzes- und Sittenverstoß (§ 819 II BGB) Nach den allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB haftet gemäß § 819 II BGB auch der Schuldner aus Leistungskondiktion, der durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. § 819 II BGB bezieht sich auf die Verpflichtung aus § 817 S. 1 BGB. Sie setzt die Verbots- oder Sittenwidrigkeit des Empfangs 111 RGZ 151, 123, 127; BGHZ 83, 293, 297ff.; 115, 268, 270 f.; Soergel / Hadding § 818 Rn. 47. 112 Siehe oben § 6 I 2. d). 113 Larenz-Canaris, S. 306. 114 So Hromadka, 1. FS Söllner, S. 105, 113. 115 Dazu Reuter, ArbeitsR, S. 67, 68ff. (personenrechtlicher Ansatz).

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voraus. Hat der Leistende ebenfalls verbots- oder sittenwidrig gehandelt, so ist normalerweise bereits die Pflicht des Empfängers zur Rückgewähr nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Dementsprechend entfällt die verschärfte Haftung nach § 819 II BGB. In den Fällen sittenwidriger Schneeballsysteme, insbesondere in den Fällen sittenwidriger sog. Schenkkreise hat die Rechtsprechung über längere Zeit hinweg die Rückforderung der „Einzahlungen“ von Teilnehmern jedenfalls dann über § 817 S. 2 BGB (und damit erst recht die verschärfte Haftung der Empfänger nach § 819 II BGB) gesperrt, wenn die Leistenden sich leichtfertig der Einsicht in die Sittenwidrigkeit dieser Systeme verschlossen haben.116 Die neuere Rechtsprechung ist davon mittels teleologischer Reduktion des § 817 S. 2 BGB abgerückt. Zu Recht nimmt sie an, dass die Anwendung des § 817 S. 2 BGB einen Anreiz zur Initiierung solcher Schneeballsysteme ausübt und deshalb dem Zweck des Sittenwidrigkeitsverdikts zuwiderläuft. Folgerichtig sind sie in der Praxis auch zu einem Hauptanwendungsfall des § 819 II BGB geworden.117 Die ganz h. M. fordert für § 819 II BGB – anders als für den insoweit gleichlautenden § 817 S. 1 BGB – das Bewusstsein des Schuldners, verbotsbzw. sittenwidrig gehandelt zu haben.118 Dieser Unterschied entspricht dem Sinn der verschärften Haftung, den Schuldner, der von seiner Herausgabepflicht weiß, zu sorgfältigem Umgang mit dem herausgabepflichtigen Vermögen anzuhalten. Andererseits sichert die h. M. dem § 819 II BGB dadurch einen eigenständigen Anwendungsbereich, dass sie anders als bei § 819 I BGB keine Kenntnis der Rechtsfolge – Nichtigkeit nach den §§ 134, 138 BGB – verlangt. Zu Recht steht sie auf dem Standpunkt, dass sich demjenigen, der sich der Verbots- oder Sittenwidrigkeit bewusst ist, auch der Schluss auf die Nichtigkeit aufdrängt, wenn sein Rechtsempfinden nicht völlig gestört ist.119 Freilich reicht nach der hier vertretenen Auffassung (vgl. oben 2.a) auch für § 819 I BGB aus, dass der Bereicherungsschuldner Tatsachen kennt, aufgrund deren sich die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs aufdrängt. Danach ist § 819 II BGB neben § 819 I BGB doch eine überflüssige Norm. Aber das ist im Rahmen des stark von historischem Ballast geprägten Bereicherungsrechts nichts Besonderes. Insbesondere entsteht daraus nicht ein zwingendes Argument für die restriktive Interpretation des § 819 I BGB durch die h. M. Sogar § 817 S. 1 BGB – die Korrespondenznorm zu § 819 II BGB – gilt ja z. T. als überflüssig.120 Da § 819 II BGB im Gegensatz zu § 817 116

Ausführliche Darstellung der Entwicklung bei Martinek, FS Reuter, S. 171, 189 ff. BGH NJW 2006, 45, 46; 2008, 1942; 2009, 984. 118 MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 22; Bamberger / Roth-Wendehorst § 819 Rn. 10; Larenz-Canaris, S. 310. 119 BGH NJW 2014, 2790, 2793 (Ziff. 27); Staudinger-Lorenz § 819 Rn. 13; MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 22 a. E. 120 Dazu Honsell, S. 34 f. 117

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S. 1 BGB das Bewusstsein des Schuldners von der Verbots- bzw. Sittenwidrigkeit seines Erwerbs voraussetzt, stellt sich die Frage, ob – wie die nachträgliche Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs in § 819 I BGB – auch der nachträgliche Eintritt des Bewusstseins seiner Verbots- oder Sittenwidrigkeit die verschärfte Haftung begründet. Sie ist nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen zu bejahen.121

4. Fälle des § 820 BGB a) Verhältnis zu §§ 346ff. BGB § 820 BGB sieht die verschärfte Haftung für die Fälle des § 812 I 2 BGB (condictio ob rem und condictio ob causam finitam) vor, sofern der Eintritt des bezweckten Erfolgs nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als ungewiss bzw. sofern der Wegfall des Rechtsgrunds nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen worden ist. Allerdings sollen nach § 820 II BGB die Zinszahlungspflicht und die verschärfte Haftung für die Herausgabe von Nutzungen erst von dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Empfänger erfährt, dass der bezweckte Erfolg nicht eingetreten oder der Rechtsgrund weggefallen ist. Diese Regelung steht im Widerspruch zu § 347 I BGB, der die genau gleiche Interessenlage betrifft. Im Fall des vertraglichen Rücktrittsrechts, in dem definitionsgemäß der Wegfall des Rechtsgrunds als möglich angesehen wird, haftet der Rückgewährschuldner (trotz der missverständlichen amtlichen Überschrift)122 unstreitig vom Empfang der Leistung an auf Wertersatz, wenn er die ihm nach den Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaft möglichen Nutzungen nicht zieht.123 Daher stellt sich an sich die Frage, ob § 820 II BGB nicht durch die spätere gesetzliche Wertung des § 347 I BGB nach der Regel lex posterior derogat legi priori verdrängt wird. Da sowohl § 347 I BGB als auch § 820 II BGB auf einem vermuteten Parteiwillen beruhen, kann die Entscheidung aber der Auslegung des Rechtsgeschäfts überlassen werden.124

121

Staudinger-Lorenz § 819 Rn. 13; MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 23. An der allgemein Kritik geübt wird, vgl. MünchKomm-Gaier § 347 Rn. 2 a. E. mit Nachweisen. 123 Staudinger-Kaiser § 347 Rn. 1; MünchKomm-Gaier § 347 Rn. 2; Bamberger / RothGrothe, § 347 Rn. 1. 124 Ähnlich Larenz-Canaris, S. 311. 122

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Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

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b) Anwendungsbereich Die h. M. hält trotz des Widerspruchs zu § 347 I BGB nicht nur an § 820 II BGB fest. Vielmehr sieht sie in § 820 BGB ein Modell für die Lösung aller Fälle, in denen sowohl der Schuldner als auch der Gläubiger über das Bestehen des Rechtsgrunds im Ungewissen sind. Deshalb soll bei subjektiver Ungewissheit von Schuldner und Gläubiger § 820 BGB analog auf die condictio indebiti (§ 812 I 1, 1. Var. BGB) anzuwenden sein.125 Schon das Ergebnis leuchtet indessen nicht ein. Weshalb soll sich die Haftung des Schuldners, der mangels positiver Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit an sich trotz diesbezüglicher Unsicherheit das Gutgläubigenprivileg des § 818 III BGB genießt, dadurch verschärfen, dass der Gläubiger diese Unsicherheit teilt? Weit näher liegt die Annahme, dass der Grund für die verschärfte Haftung nach § 820 BGB sich aus der – in den Fällen des § 812 I 2 BGB wirksamen – Vereinbarung der Beteiligten ergibt. Wie im Fall des vertraglichen Rücktrittsrechts folgt aus dem Inhalt des wirksamen Rechtsgeschäfts (Zweckvereinbarung bei § 812 I 2, 2. Var. BGB, auflösende Bedingung bei § 812 I 2, 1. Var. BGB), dass der Schuldner sich auf die Rückgabepflicht einstellen muss. § 820 BGB scheidet deshalb aus, wenn der „Inhalt des Rechtsgeschäfts“ anders lautet. Kein Raum bleibt für § 820 BGB auch im Fall von gesetzlichen Verpflichtungen, insbesondere im Fall von Unterhaltsverpflichtungen. Eine Ausnahme ist theoretisch denkbar, wenn sich aus dem Inhalt des Gesetzes ableiten lässt, dass die Rückzahlungspflicht bei nicht geschuldeter Leistung ohne die Grenzen des bereicherungsrechtlichen Gutgläubigenprivilegs besteht. Aber dann folgt die verschärfte Haftung nicht aus § 820 BGB, sondern unmittelbar aus dem betreffenden Gesetz. Allenfalls kommt ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 820 BGB in Betracht, wenn dem Gesetz eine Aussage über die Intensität der Haftung nicht entnommen werden kann. Im Übrigen ist der „Inhalt des Rechtsgeschäfts“ unentbehrlicher Grund für die verschärfte Haftung infolge Ungewissheit der Beteiligten über das Eingreifen der Rückgabepflicht. Zu Recht weist BGH NJW 1998, 2433 (2435) daraufhin, dass eine allein an der Ungewissheit der Beteiligten orientierte „extensive Auslegung des § 820 BGB die in § 818 IV i. V.m. III BGB angelegte, auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage beschränkte Haftung des Leistungsempfängers unterlaufen würde, indem sie den Zeitpunkt auf den Empfang der Leistung vorverlegt.“

125

MünchKomm-Schwab § 820 Rn. 2; Singer JR 1983, 356, 360.

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Die Gründe der verschärften Haftung

§ 9 II 4

c) Der Tatbestand des § 820 BGB Auch die Ungewissheit über die Kondiktionsfestigkeit des Leistungsempfangs muss nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bestehen. Es muss also aus der Abrede z.B. der auflösenden Bedingung (§ 812 I 2, 1. Var. BGB) oder der Zweckvereinbarung (§ 812 I 2, 2. Var. BGB) hervorgehen, dass die Parteien den Wegfall des Rechtsgrunds für möglich bzw. den Eintritt des bezweckten Erfolgs für ungewiss gehalten haben. Die heute h. M. legt dabei einen strengen Maßstab an. „Der mehr im Unterbewusstsein gebliebene, aber vernünftigerweise nicht ausscheidbare Gedanke an den Ausfall des bezweckten oder gewünschten Erfolgs“ – so formuliert der BGH für § 820 I 1 BGB „genügt ….. nicht“.126 Das deckt sich mit dem Text des § 820 I 1 BGB, der offenbar voraussetzt, dass nicht jeder Fall der condictio ob rem mit der verschärften Haftung verbunden ist. Bejaht hat die Rechtsprechung § 820 I 1 BGB namentlich bei Leistungen auf genehmigungsbedürftige Verträge mit unsicherer Aussicht auf Genehmigung, aber auch etwa bei der Vorauszahlung auf den Erwerb von Aktien einer zukünftigen AG, deren Gründung die Vertragsparteien als unsicher angesehen haben.127 Überholt sein dürfte die Rechtsprechung des RG, wonach Provisionsvorauszahlungen an Makler schlechthin über § 820 I 1 BGB eine verschärfte Haftung des Maklers begründen.128 Genau wie sonst ist hier zu fordern, dass die Ungewissheit über den Eintritt des bezweckten Erfolgs – ausweislich der Zweckvereinbarung – beiden Seiten konkret bewusst gewesen ist. Demgegenüber fällt der Hauptanwendungsfall der condictio ob causam finitam (§ 812 I 2, 1. Var. BGB), die Leistung auf einen auflösend bedingten Vertrag, stets unter § 820 I 2 BGB. Denn der auflösend bedingte Vertrag ist definitionsgemäß ein Vertrag, dessen Fortbestand von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängt.129 Kein Fall des § 820 I 2 BGB ist entgegen einer z. T. vertretenen Ansicht die Leistung auf ein anfechtbares (und später angefochtenes) Rechtsgeschäft. Hier handelt es sich schon nicht um einen Fall der condictio ob causam finitam, sondern um einen solchen der condictio indebiti. Auch ergibt sich die etwaige Ungewissheit über die Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts nicht aus seinem Inhalt. Wer die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts für möglich hält, stellt sich die Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrunds aufgrund eines externen Umstands vor. Der BGH will § 820 I 2 BGB allerdings analog auf die Haftung wegen Empfangs einer Leistung unter Vorbehalt anwenden, wenn der Empfänger dem erklärten Vorbehalt nicht widerspricht.130 Er 126

BGH JZ 1961, 699. RG JW 1927, 38 (unsichere Genehmigung); RGZ 123, 401, 406 (Aktienerwerb vor Gründung der AG). 128 RG SeuffA 74 Nr. 174. Dazu Staudinger-Lorenz § 820 Rn. 4. 129 MünchKomm-Schwab § 820 Rn. 8. 130 BGH NJW 1989, 161, 162; 2006, 286, 288. 127

§ 9 II 4

Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

458

weicht damit ab von anderen Entscheidungen, in denen die Rechtsprechung nachdrücklich darauf bestanden hat, dass die Ungewissheit über die Rechtsgrundlosigkeit eine solche nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts sein muss (was eine analoge Anwendung des § 820 I 2 BGB auf die condictio indebiti ausschließt).131 Eine Begründung liefern weder die erste einschlägige Entscheidung BGH NJW 1989, 161 (162) noch die ihr nachfolgenden Entscheidungen. Die Auffassung überzeugt auch nicht. Natürlich können Leistender und Leistungsempfänger bei der Leistung vereinbaren, dass die Leistung zurück zu gewähren ist, wenn sich später die Rechtsgrundlosigkeit herausstellt. Sie vermeiden so ggf. nicht nur die Kondiktionssperre nach § 814 BGB, sondern erschließen zugleich die Anwendbarkeit der §§ 346f. BGB. Aber der einseitige Vorbehalt reicht nicht über die Verhinderung des § 814 BGB hinaus. Der Verzicht auf Widerspruch bedeutet nicht Annahme des in dem Vorbehalt liegenden Angebots auf Vereinbarung eines Rückforderungsrechts.132 Die analoge Anwendung des § 820 I 2 BGB läuft darauf hinaus, dass dem Schuldner schon die Verletzung einer Obliegenheit zum (haftungsrechtlichen) Verhängnis wird, obwohl § 820 I 2 BGB mehr, nämlich ausweislich des „Inhalts des Rechtsgeschäfts“ ein Einverständnis mit der Entstehung des vorausgesetzten Schwebezustands verlangt. Das ist durch die Regeln zur Zulässigkeit von Analogien nicht gedeckt. Allenfalls kann sich die Annahme einer solchen Obliegenheit aus der besonderen Treubindung legitimieren, die das Arbeitsverhältnis und – noch mehr – das Beamtenverhältnis kennzeichnet. Aber in diesen Fällen sollte man schon deshalb nicht mit der Analogie zu § 820 I 2 BGB operieren, weil die reziproke Treubindung des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn lediglich eine eingeschränkte Berufung auf die verschärfte Haftung zulässt. Das RAG hat folgerichtig angenommen, dass die verschärfte Haftung endet, wenn der Arbeitgeber z.B. im Fall des Vorbehalts der endgültigen Eingruppierung in die zugrunde gelegte tarifliche Vergütungsgruppe die Entscheidung ungebührlich lange hinauszögert.133 Auch passt es nicht in das Arbeitsrecht (und erst recht in das Beamtenrecht), dass die verschärfte Haftung vom Fehlen des Widerspruchs des Leistungsempfängers abhängen soll. Im übrigen Arbeitsrecht gilt es als ausgemacht, dass ein Arbeitnehmer nicht deshalb benachteiligt werden darf, weil er sich in sein Schicksal fügt, anstatt gleich lautstark gegen Ansinnen des Arbeitgebers, die ihm nicht gefallen, zu protestieren.134 Durch die Schuldrechtsreform 2002 überholt ist die frühere Diskussion darüber, ob der Bereicherungsanspruch nach § 323 III BGB a. F. unter § 820 I 2 BGB fällt.135 Die Nachfolgebestimmung § 326 IV BGB ver131

RG JW 1931, 529f.; 1938, 1025, 1028. Ähnlich Bamberger / Roth-Wendehorst § 820 Rn. 8. 133 RAG JW 1934, 55 f. 134 BAG NJW 1985, 935 und dazu Reuter JuS 1985, 650 f. 135 Vgl. dazu Larenz-Canaris, S. 311. 132

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Die Gründe der verschärften Haftung

§ 9 III 1

weist nicht mehr auf das Bereicherungsrecht, sondern auf die §§ 346–348 BGB. Wenn die Ungewissheit nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bestehen muss, dann ist der maßgebende Zeitpunkt denknotwendig der Abschluss des Rechtsgeschäfts (das natürlich bis zur Leistung noch neueren Erkenntnissen entsprechend geändert werden kann). Der Wegfall der Ungewissheit zwischen Abschluss der Zweckvereinbarung bzw. Abschluss der Regelung über den möglichen Wegfall des Rechtsgrundes und der Leistung ist entgegen Schwab136 bedeutungslos. Wenn die Parteien den Nichteintritt des bezweckten Erfolgs bzw. den Wegfall des Rechtsgrundes nicht mehr nur für möglich, sondern für sicher halten, versteht sich der Fortbestand der verschärften Haftung von selbst: Sie rechtfertigt sich dann erst recht. Aber auch wenn sie zwischenzeitlich umgekehrt den Eintritt des bezweckten Erfolgs bzw. den endgültigen Weiterbestand des Rechtsgrundes für sicher halten, ohne den Inhalt des Rechtsgeschäfts zu ändern, besteht kein Anlass zur Abkehr von § 820 I BGB. Denn entweder die sichere Erwartung bestätigt sich, dann entfällt bereits die Rückgabepflicht. Oder die sichere Erwartung erfüllt sich nicht, dann muss der Schuldner sich an der trotz der veränderten Erwartung nicht geänderten Vereinbarung festhalten lassen.

III. Verschärfte Bereicherungshaftung und Minderjährigenrecht

1. Schwächen des derzeitigen Meinungsstandes Ist der Bereicherungsschuldner nicht voll geschäftsfähig, so gerät die Annahme verschärfter Haftung in Konflikt mit dem gesetzlichen Schutz nicht voll geschäftsfähiger Personen. Zwar bereitet die Lösung dieses Konflikts im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 818 IV BGB, d.h. im Rahmen der verschärften Haftung wegen Rechtshängigkeit des Anspruchs, keine Schwierigkeiten. Denn die Rechtshängigkeit setzt die Klageerhebung voraus, die im Falle fehlender voller Geschäftsfähigkeit (Prozessfähigkeit) wirksam nur gegenüber dem gesetzlichen Vertreter erfolgen kann (vgl. oben II. 1.). Eine verschärfte Haftung des nicht voll geschäftsfähigen Bereicherungsschuldners nach § 818 IV BGB führt also allein über den gesetzlichen Vertreter, so dass der Schutz des nicht voll Geschäftsfähigen unzweifelhaft gewahrt bleibt. Umso umstrittener ist das Verhältnis von verschärfter Haftung und Schutz des nicht voll geschäftsfähigen Bereicherungsschuldners im 136

MünchKomm-Schwab § 820 Rn. 13.

§ 9 III 1

Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

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Rahmen des § 819 I BGB. Nicht einmal eine h. M. ist auszumachen. Auf der einen Seite des Meinungsspektrums steht das Votum für die Zurechnung nach den §§ 104ff. BGB,137 auf der anderen das Votum für die Zurechnung nach den §§ 827ff. BGB.138 Zwischen diesen Positionen bewegen sich differenzierende Lösungen. Eine früher vielfach vertretene Auffassung unterscheidet zwischen Leistungs- und Nichtleistungskondiktion. Im Fall der Leistungskondiktion sollen die §§ 104ff. BGB, im Fall der Nichtleistungskondiktion die §§ 827ff. BGB maßgebend sein.139 Der BGH will im Flugreise-Fall nicht nach Leistungs- oder Nichtleistungskondiktion, sondern je nachdem differenzieren, ob der Schuldner das Erlangte durch erlaubte oder durch unerlaubte Handlung erworben hat. In der ersten Alternative will er auf die §§ 104ff. BGB zurückgreifen, in der zweiten auf die §§ 827ff. BGB.140 Medicus-Petersen plädieren im Hinblick auf die Leistungskondiktion für die Zurechnung nach den §§ 104ff. BGB, für die „deliktsähnliche Eingriffskondiktion“ für die Zurechnung nach den §§ 827ff. BGB.141 Was für die übrigen Unterarten der Nichtleistungskondiktion, insbesondere die Abschöpfungskondiktion gelten soll, bleibt offen. Koppensteiner-Kramer treffen eine dreifache Unterscheidung: Bei der Rückabwicklung von Rechtsgeschäften, die der nicht voll geschäftsfähige Bereicherungsschuldner abgeschlossen hat, soll sich die Zurechnung nach den §§ 104ff. BGB richten, bei der „vindikationsäquivalenten“ Bereicherungshaftung, d.h. wenn § 819 I BGB im Ergebnis Schadensersatz anordnet, nach den §§ 827ff. BGB zu beurteilen und im Restbereich per argumentum e §§ 687 II 1, 682 BGB auf voll geschäftsfähige Bereicherungsschuldner beschränkt sein.142 Die Begründung für die ausschließliche Geltung des Zurechnungsmaßstabs §§ 827ff. BGB stützt sich überwiegend auf die Parallele zu § 990 BGB. Da dort nach h. L. der Eintritt der Bösgläubigkeit und die folgenden Verletzungshandlungen einen „gestreckten“ Unrechtstatbestand bilden, sollen die §§ 827ff. BGB die allein passende Anknüpfung bieten.143 Andere kommen zum gleichen Ergebnis dadurch, dass sie für § 819 I BGB (wie für § 990 BGB) im Hinblick auf die Haftung nicht voll Geschäftsfähiger eine Regelungslükke annehmen, die nach der Interessenlage analog §§ 827ff. BGB auszufüllen ist.144 137 Larenz-Canaris, S. 312 f.; Staudinger-Lorenz § 819 Rn. 10; Bamberger / Roth-Wendehorst § 819 Rn. 8. 138 Diesselhorst, S. 193ff.; Kohler, S. 454 ff. 139 Larenz, SchR II12, S. 585. 140 BGHZ 55, 128, 137. 141 Medicus / Petersen, BR, Rn. 176 a. E. 142 Koppensteiner-Kramer, S. 145f. 143 Umfassende Nachweise bei Staudinger-Gursky § 990 Rn. 39. 144 Staudinger-Gursky § 990 Rn. 40.

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Verschärfte Bereicherungshaftung und Minderjährigenrecht

§ 9 III 2

Den differenzierenden Lösungen liegt vor allem die Einsicht zugrunde, dass der durch die §§ 104ff. BGB bezweckte Schutz des nicht voll Geschäftsfähigen nicht durch die Haftung nach § 819 I BGB zunichte gemacht werden darf. Der Minderjährige, der sich – so das Beispiel von Canaris – ohne Zustimmung seiner Eltern einen Fotoapparat gekauft und ihn verloren hat, kann nicht ohne Verstoß gegen den Schutzzweck der §§ 104ff. BGB zum Wertersatz (oben I 2 b) aa) herangezogen werden.145 Das gilt auch dann, wenn der Minderjährige den Geschäftspartner über seine Minderjährigkeit getäuscht hat. Eine solche Täuschung ändert an der Verbindlichkeit des Minderjährigenschutzes gemäß §§ 104ff. BGB nichts.146 Erst wenn Schäden entstanden sind, weicht der Geltungsanspruch der §§ 104ff. BGB dem Geltungsanspruch der §§ 827, 828 BGB. Zu widersprechen ist aber auch der Auffassung, im Fall der deliktsähnlichen Eingriffskondiktion seien die §§ 827 ff. BGB der richtige Zurechnungsmaßstab. Denn sie ist unvereinbar damit, dass die Haftung aus Eingriffskondiktion eine quasivertragliche Haftung ist. Wenn die Eingriffskondiktion auf einen bereicherungsunabhängigen Anspruch auf das Erlangte (bzw. seinen Wert) geht, weil derjenige, der sich rechtswidrig fremdes Gut aneignet, nicht besser stehen darf als derjenige, der das Gut ordnungsgemäß entgeltlich vom Berechtigten erwirbt, dann kann das nur für Eingreifer gelten, die zu ordnungsgemäßem entgeltlichem Erwerb fähig sind. Eben das trifft für nicht voll Geschäftsfähige nicht zu.147 Soweit der Kondiktionsanspruch nicht auf einen Leistungsempfang oder einem Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts beruht, liegt die Orientierung an § 990 BGB und dem dort bevorzugten Rückgriff auf die Zurechnung nach den §§ 827, 828 BGB zwar nahe. Aber die h. L. zu § 990 BGB ist weder unangefochten noch unanfechtbar. Die repräsentative Feststellung, der Minderjährigenschutz werde übertrieben, wenn man selbst die Kenntnis eines geschäftstüchtigen 17-jährigen für schlechterdings irrelevant erklären wollte,148 ist jedenfalls ein alles andere als überzeugendes Argument.

2. Die Integration der Haftung des Minderjährigen in das (in diesem Handbuch vertretene) System der Bereicherungshaftung a) Keine Haftung aus Leistungskondiktion Nach dem hier vertretenen Verständnis der Bereicherungshaftung ist schon der Ansicht zu widersprechen, dass ein nicht voll Geschäftsfähiger, ohne 145

Larenz-Canaris, S. 312. A.A. anscheinend Larenz-Canaris, S. 312. Zutreffend Larenz-Canaris, S. 312. 148 Staudinger-Gursky § 990 Rn. 40. 146 147

§ 9 III 2

Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

462

gesetzlich vertreten zu sein, Schuldner aus Leistungskondiktion werden kann. Denn zum Leistungsempfang gehört neben dem Empfang der Zuwendung der Zugang der Zweckbestimmung des Leistenden, der an § 131 BGB scheitert.149 Die Bereicherungsschuld des nicht voll Geschäftsfähigen ist daher vorbehaltlich der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters stets Schuld aus Nichtleistungskondiktion. Deshalb – und nicht erst wegen Vorrangs des Minderjährigenschutzes – scheiden bereicherungsunabhängige Wertersatzansprüche wegen rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung oder gar die Anwendung der Saldotheorie oder der konkurrierenden Auffassungen über die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge zulasten nicht voll geschäftsfähiger Bereicherungsschuldner aus.150 Wegen der quasivertraglichen Haftung, die sie erzeugen, ebenfalls nicht anwendbar sind die besonderen Grundsätze über die (Mindest-) Haftung des Schuldners aus Eingriffskondiktion. b) Einfluss fehlender Geschäftsfähigkeit des Kondiktionsschuldners auf Rückgriffs- und Aufwendungskondiktion Die Haftung des Schuldners aus Rückgriffskondiktion bestimmt sich unabhängig von seiner Gut- oder Bösgläubigkeit nach den §§ 404ff. BGB analog. Die fehlende Geschäftsfähigkeit wirkt sich insoweit auf die Wirksamkeit der in den §§ 404ff. BGB (§ 406 BGB, §§ 407ff. BGB) angesprochenen Rechtsgeschäfte aus, auch dies unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit des Schuldners. Im Fall der Aufwendungskondiktion hängt die Entstehung der Kondiktionsschuld analog § 687 II 2 BGB von der Inanspruchnahme des Aufwendungsergebnisses (= der aufgedrängten Bereicherung) durch den Inhaber der betroffenen Rechtsposition ab. Dieser hat also ein Wahlrecht, dessen Ausübung wegen ihrer rechtsgestaltenden Wirkung zumindest als geschäftsähnliche Handlung zu qualifizieren ist. Sie unterliegt daher den §§ 104ff. BGB, d.h. sie kann im Fall fehlender Geschäftsfähigkeit des Inhabers der Rechtsposition allein durch seinen gesetzlichen Vertreter erfolgen. Entscheidet der gesetzliche Vertreter sich für die Inanspruchnahme des Aufwendungsergebnisses, so hat er als Inhaber der Sorge für das Vermögen des Vertretenen bzw. Betreuten (§§ 1626, 1793, mit Einschränkung § 1901 BGB) die Verantwortung für den Fortbestand der (in Gestalt der Aufwandsersparnis entstandenen) Bereicherung. Folgerichtig muss es im Hinblick auf die Obliegenheit gegenüber dem Gläubiger der Aufwendungskondiktion, den Fortbestand der Bereicherung zu sichern, auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters ankommen. Da ein Wegfall der Berei149 Andere Begründung (Fehlen der Empfangszuständigkeit des nicht voll Geschäftsfähigen) BGH ZIP 2015, 1426, 1427 (Rn. 13–15). 150 Siehe oben § 8 II 3. c) dd).

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Verschärfte Bereicherungshaftung und Minderjährigenrecht

§ 9 III 2

cherung infolge Aufwandsersparnis allenfalls in Form von Luxusausgaben denkbar ist, die man sich bei Kenntnis der Pflicht zum Ersatz der Aufwandsersparnis nicht gegönnt hätte, ist nur derjenige möglicher Adressat der Obliegenheit zur Erhaltung der Bereicherung, der im Hinblick auf Dispositionen über das Vermögen (von Rechts wegen) das letzte Wort hat. Und das ist nicht der nicht voll geschäftsfähige Inhaber des Vermögens, sondern sein gesetzlicher Vertreter. c) Notwendige Unterscheidung von Wissens- und Verhaltenszurechnung Diese Feststellung leitet über zu den Zweifeln daran, dass der im Rahmen des § 990 BGB herrschende Ansatz des gestreckten Unrechtstatbestands nach § 819 BGB übernommen werden sollte. Zwar trifft es für die Abschöpfungskondiktion zu, dass die Bereicherungshaftung – wie Koppensteiner / Kramer es formulieren151 – „vindikationsäquivalent“ ist. Denn die nach den §§ 819, 818 IV BGB nach Eintritt von Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit geltende Haftung nach den allgemeinen Vorschriften ist im Fall eines bestimmten Kondiktionsgegenstandes die Haftung nach § 292 BGB, der seinerseits auf das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis verweist. Aber schon für das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ist die Vorstellung eines gestreckten Unrechtstatbestandes, der nicht voll Geschäftsfähigen einheitlich nach Maßgabe der §§ 827 ff. BGB zuzurechnen ist, nicht korrekt. Der Eintritt der Bösgläubigkeit des Besitzers als solcher verpflichtet nicht zum Schadensersatz oder zum Ersatz pflichtwidrig nicht gezogener Nutzungen, sondern zunächst einmal nur dazu, die unrechtmäßig besessene Sache wie ein Fremdgeschäftsführer zu behandeln. Mit dem Eintritt der Bösgläubigkeit entsteht also ein gesetzliches Schuldverhältnis,152 das weitergehende Pflichten und Obliegenheiten beinhaltet, als sie der unrechtmäßige gutgläubige Besitz mit sich bringt. Insoweit geht es um reine Wissenszurechnung, die sich am Zweck der gesetzlich auferlegten Handlungspflichten und -obliegenheiten zu orientieren hat. Dieser Zweck besteht darin, die ordnungsgemäße Erhaltung und Verwaltung der fremden Sache zu sichern. Folgerichtig muss es auf das Wissen desjenigen ankommen, der letztlich über den Umgang mit der Sache zu bestimmen hat. Und das ist nicht der „geschäftstüchtige 17-jährige“ (Gursky), sondern ausweislich der §§ 1626, 1793 BGB sein gesetzlicher Vertreter. Es wäre in hohem Maße widersprüchlich, wollte die Rechtsordnung den nicht voll Geschäftsfähigen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis wegen seiner Bösgläubigkeit mit Obliegenheiten und Pflichten bezüglich der Verwaltung seines Besitzes belasten, obwohl sie ihm im Familienrecht den eigenständigen Einfluss auf diese Verwaltung verwehrt. 151 152

Koppensteiner-Kramer, S. 145. Larenz-Canaris, S. 312.

§ 9 III 2

Die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners

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Von der Entstehung der Pflichten und Obliegenheiten des bösgläubigen Kondiktionsschuldners zu unterscheiden ist ihre Verletzung, die – wie die Verweisung des § 276 I 2 BGB auf die §§ 827, 828 BGB zeigt – nicht nur durch den gesetzlichen Vertreter, sondern u. U. auch durch den nicht voll geschäftsfähigen Schuldner selbst begangen werden kann. Genauso wie z.B. Ansprüche aus culpa in contrahendo (§§ 280, 241 II, 311 II BGB) die Entstehung des Schuldverhältnisses nach § 311 II BGB und die Verursachung von Schäden durch die schuldhafte Verletzung der dadurch begründeten Pflichten verlangen (§§ 280, 241 II BGB)153, erfordern Ansprüche aus den §§ 990, 989, 292 BGB die Entstehung des Eigenümer-Besitzer-Verhältnisses und anschließend die Verursachung von Schäden durch die Verletzung der aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis resultierenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Erhaltung und Verwaltung der unrechtmäßig besessenen Sache. Ohne die Annahme der Pflichtenbegründung schon infolge der Bösgläubigkeit ließe sich gar nicht erklären, dass sich die verschärfte Haftung nach ganz h. M. gemäß § 278 BGB auf das Handeln von Erfüllungsgehilfen und vor allem auf das Handeln des gesetzlichen Vertreters erstreckt.154 Denn § 278 BGB setzt ein Tätigwerden des Erfüllungsgehilfen bzw. des gesetzlichen Vertreters zur Erfüllung der verschärften Pflichten voraus, d.h. die verschärften Pflichten müssen bestanden haben, bevor Erfüllungsgehilfe bzw. gesetzlicher Vertreter mit ihrer (zur Verletzung führenden) Tätigkeit begonnen haben.155 Die Parallele zu § 990 BGB führt also, richtig verstanden, im Rahmen des § 819 BGB nicht dazu, dass der nicht volljährige Schuldner der Abschöpfungskondiktion nach Maßgabe der §§ 827, 828 BGB als bösgläubig angesehen werden kann. Vielmehr ist hier wie dort zwischen Wissenszurechnung bei der Entstehung und Verhaltenszurechnung bei der Verletzung der Pflichten zu unterscheiden. Erst wenn der Schuldner voll geschäftsfähig ist, kann ihn die der Haftung nach den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB zugrunde liegende Pflichtenverschärfung kraft eigener Bösgläubigkeit treffen. Bis dahin zählt nur die Bösgläubigkeit seines gesetzlichen Vertreters. Dagegen kommt die Haftung für die Verletzung der (kraft Bösgläubigkeit des gesetzlichen Vertreters entstandenen) verschärften Pflichten nach §§ 276 I 2, 827, 828 BGB schon vorher in Betracht.

153

MünchKomm-Emmerich § 311 Rn. 62. Ebenso Larenz-Canaris, S. 314 f. 155 MünchKomm-Grundmann § 278 Rn. 15 ff. 154

Kapitel III

Das Bereicherungsrecht im Anspruchssystem des BGB

§ 10 Bereicherungsrecht und allgemeines Schuldrecht I. Bereicherungsrecht und Rücktrittsrecht

1. Vertragliches Rücktrittsrecht und Bereicherungsrecht Das Rücktrittsrecht gilt traditionell als spezielles Rechtsinstitut für die grundsätzlich von der Leistungskondiktion zu bewältigende Rückabwicklung fehlgeschlagener Schuldverhältnisse. „Die Leistungsrückforderung wegen Mangels oder Wegfalls der causa steht“ – so heißt es bei v. Caemmerer – „auf derselben Ebene wie sonstige schuldrechtliche Abwicklungsansprüche bei Darlehen, Leihe, Miete, Verwahrung, beim Rücktritt und bei der Wandlung. Wären hier die Rückgabeansprüche nicht eigens geordnet, so würde es sich einfach um Fälle der condictio causa finita handeln.“1 Genau ins Schwarze trifft diese Feststellung freilich nur für die „condictio causa finita“ (condictio ob causam finitam), also die Rückforderung wegen Wegfalls (nicht auch wegen Mangels) der causa, die in der Tat auf der gleichen Ebene wie das durch Rücktritt begründete Rückabwicklungsschuldverhältnis steht. Ob die Beteiligten unter bestimmten Voraussetzungen ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag vorsehen oder den Eintritt dieser Voraussetzungen zur auflösenden Bedingung machen, ändert an der Interessenlage nichts. In beiden Fällen müssen die Rückgewährschuldner sich vom Empfang an darauf einstellen, das Erlangte herausgeben zu müssen.2 Ursprünglich hat der Gesetzgeber dem auch noch Rechnung zu tragen versucht. § 347 BGB a. F. verwies für den Fall des vereinbarten Rücktritts genauso auf die Haftungsregeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ab Rechtshängigkeit und ordnete für Geldschulden die Verzinsung von Anfang an, wie der historische Gesetzgeber der §§ 820, 818 IV BGB dies via Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB geplant hatte. Lediglich im Hinblick auf die Haftung für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen und die Verzinsung von Geldschulden gab es einen Unterschied. Während sie nach § 347 S. 2 und 3 BGB a. F. bereits mit dem Empfang eingriff, begann sie nach § 820 II BGB 1 2

V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 342.

Larenz-Canaris, S. 311.

§ 10 I 2

Bereicherungsrecht und allgemeines Schuldrecht

468

erst ab Kenntnis des Wegfalls des Rechtsgrundes. Dieser Unterschied war zwar kaum zu erklären, störte aber deshalb nicht sehr, weil die Parteien es in der Hand haben, andere, ihnen besser passende Haftungsregeln in die Vereinbarung über den Rücktritt bzw. den Wegfall des Rechtsgrundes aufzunehmen.3 Seit der Schuldrechtsreform 2002 besteht diese relative Widerspruchsfreiheit zwischen der Haftung nach Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts und nach Eintritt des im Vertrag als möglich anerkannten Wegfalls des Rechtsgrundes jedenfalls dann nicht mehr, wenn man die Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften in den §§ 820, 818 IV BGB mit dem historischen Gesetzgeber als Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB versteht. Anders als nach den §§ 820, 818 IV, 292, 989 BGB liegt die Gefahr des zufälligen Verlustes des rückgewährpflichtigen Gegenstandes nach § 346 II BGB grundsätzlich beim Rückgewährschuldner; Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung der Rückgewährpflicht kommt grundsätzlich erst für entsprechendes Fehlverhalten nach der Rücktrittserklärung in Betracht.4 Soweit das Erlangte aus einem unkörperlichen Gegenstand (oder aus Geld) besteht, ist bereicherungsunabhängig ein dementsprechender Geldwert geschuldet (§ 346 II 1 Nr. 1 BGB). Eine feste Verzinsungspflicht nach dem Vorbild des § 291 BGB ist nicht vorgesehen, so dass die diesbezügliche Diskrepanz zu § 820 BGB noch größer ist, als sie infolge der Besonderheit des Abs. 2 schon immer vorlag. Wer – wie es geboten ist – grobe Wertungswidersprüche vermeiden will, darf deshalb spätestens seit der Schuldrechtsreform 2002 die Verweisung der §§ 820, 818 IV BGB auf die „allgemeinen Vorschriften“ nicht mehr als eine Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB, sondern muss sie als eine Verweisung auf die §§ 346ff. BGB verstehen. Näher oben § 9 I.

2. Gesetzliches Rücktrittsrecht und Bereicherungsrecht Das Verhältnis des Bereicherungsrechts zum gesetzlichen Rücktrittsrecht ist seit jeher kompliziert. Zwar steht der Annahme, die Interessenlage sei im Fall der Leistungskondiktion derjenigen im Fall der Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungen nach gesetzlichem Rücktrittsrecht gleich gelagert, nicht schon entgegen, dass im einen Fall das auf Primärleistungen gerichtete Schuldverhältnis von vornherein nicht existiert hat oder rückwirkend entfallen ist, während im zweiten Fall das gültige Schuldverhältnis hinsichtlich seiner schon erfüllten Hauptleistungspflicht (en) in ein Rückgewährschuld3 4

Vgl. oben § 9 II. Vgl. oben § 9 I. Übereinstimmend Wagner, FS U. Huber, S. 591, 616 ff.

469

Bereicherungsrecht und Rücktrittsrecht

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verhältnis umgewandelt worden ist. Dabei handelt es sich – so Medicus / Petersen 5– lediglich um einen konstruktiven Unterschied. Das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsgrundes entscheidet darüber, ob rückabzuwickeln ist. Was und wie rückabzuwickeln ist, richtet sich nach dem Inhalt der Leistung, der wegen des Bezugs der (wirksamen) Zweckbestimmung auf den (vermeintlichen) Rechtsgrund unabhängig von seinem (ursprünglichen) Bestehen durch diesen Rechtsgrund bestimmt wird.6 Folgerichtig sind auch die Folgen von Leistungsstörungen im Rückabwicklungsschuldverhältnis unabhängig davon zu beurteilen, ob das Rückabwicklungsschuldverhältnis dogmatisch das mit neuem Inhalt fortgesetzte alte Schuldverhältnis oder ein neues gesetzliches Schuldverhältnis ist. Wenn die Primär- und Sekundäransprüche nach (herkömmlichem) Bereicherungsrecht sich trotzdem von den Primär- und Sekundäransprüchen nach Rücktrittsrecht unterscheiden, so erklärt sich das einmal mehr aus der sachwidrigen Absicht des historischen Gesetzgebers, das Bereicherungsrecht insgesamt als ein Rechtsinstitut zum Zweck der ursachen- und funktionsneutralen Abschöpfung unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen auszugestalten.7 Dadurch ist einmal unberücksichtigt geblieben, dass es bei der Leistungskondiktion genauso wie im Rücktrittsrecht nicht um die Rückgängigmachung einer unrechtmäßigen Vermögensmehrung, sondern um die Rückgewähr der (scheinbar) geschuldeten Leistung, bei Unmöglichkeit um die Erstattung ihres Werts geht. Die heute h. M. trägt dem zwar Rechnung, indem sie das Erlangte im Sinne des § 812 I BGB entgegen der Sichtweise des historischen Gesetzgebers nicht mehr mit der Bereicherung nach § 818 III BGB identifiziert und dem Wertersatz nach § 818 II BGB entgegen dem historischen Sinn der Vorschrift neben § 818 III BGB eine eigenständige materiellrechtliche Bedeutung zumisst.8 Doch dehnt sie diese Gegenstandsorientierung mit ihrem Begründungsansatz zu Unrecht auf Kondiktionsarten wie die Durchgriffskondiktion, die Rückgriffskondiktion, die Aufwendungskondiktion (grundsätzlich) und die Sonderkondiktionen nach den §§ 816 I 2 und 822 BGB aus, bei denen die Konzeption des historischen Gesetzgebers nach wie vor sachgerecht ist.9 Was die Sekundäransprüche betrifft, so ist für das Verhältnis der Leistungskondiktion zum Rücktrittsrecht zu beachten, dass das gesetzliche Rücktrittsrecht sich auf die Rückabwicklung von Austauschleistungen beschränkt (und die vertragliche Rücktrittsschuld nur mit der Kondiktions5

Medicus-Petersen BR Rn. 660. Vgl. oben § 6 I. 2 c. 7 Vgl. dazu oben § 5 I, II. 8 Larenz-Canaris, S. 254 ff.; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 113, 43. Ausführlich oben § 5 I und § 7 III. 9 Vgl. oben § 5 III. 2. 6

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schuld nach den §§ 812 I 2, 1. Var., 820 BGB auf einer Ebene steht). Für die Sekundärhaftung des gutgläubigen Empfängers einer rechtsgrundlosen einseitigen Leistung gibt es also kein rücktrittsrechtliches Pendant, so dass Raum für die Privilegierung nach § 818 III BGB ohne Konflikt mit rücktrittsrechtlichen Wertungen bleibt, wenn auch nicht im Verständnis des historischen Gesetzgebers so doch in einer teleologisch auf den Vertrauensschutzgedanken reduzierten Form.10 Auch dem entspricht die h. M., die freilich erneut daran krankt, dass sie diese teleologische Reduktion des § 818 III BGB auf alle Kondiktionsarten erstreckt, anstatt sie sachgerechterweise auf die Leistungskondiktion (ausschließlich der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge) zu begrenzen.11 Die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge wiederum ist seit den 50er Jahren das Zentrum der Diskussion des Verhältnisses des Bereicherungsrechts zum Rücktrittsrecht. Vor der Schuldrechtsreform 2002 hat es mehrere Versuche gegeben, ein widerspruchsfreies Nebeneinander von rücktrittsrechtlicher und bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung zu konstruieren. Neben der Saldotheorie, die außer an ihren immanenten Unzulänglichkeiten gerade auch an der Unauflösbarkeit ihrer Wertungswidersprüche zum Rücktrittsfolgenrecht gescheitert ist,12 haben darunter die Vermögensentscheidungslehre Flumes und die von Canaris begründete Gegenleistungstheorie das größte Echo ausgelöst. Schon nach altem Recht haben diese beiden Konzeptionen das widerspruchsfreie Nebeneinander von rücktrittsrechtlicher und bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung gegenseitiger Verträge freilich nur durch Annahmen geschafft, die mit dem heute geltenden Recht kaum in Einklang zu bringen waren. Flume konnte zwar mit seiner apodiktischen Feststellung, die Haftung nach den §§ 347, 350f. BGB a. F. könne erst von dem Zeitpunkt aus eingreifen, von dem an der Rücktrittsschuldner mit dem Rücktritt rechnet,13 den Konflikt zwischen Bereicherungs- und Rücktrittshaftung vermeiden. Denn wenn der Bereicherungsschuldner mit seiner Rückgewährpflicht rechnet, haftete er nach der damals wie heute h. M. zu den §§ 819, 818 IV BGB ebenso wie der Rücktrittsschuldner nach den §§ 347, 350f. BGB a. F. Doch stand die Schlussfolgerung, vor diesem Zeitpunkt hafte der Rücktrittsschuldner wie ein Bereicherungsschuldner nur auf Herausgabe seiner Bereicherung, d.h. nach Flume: seiner von der Vermögensumschichtung zu unterscheidenden Vermögensmehrung, auf tönernen Füßen. Auch wenn die Bereicherungshaftung ausweislich des § 327 S. 2 BGB a. F. dem Rücktrittsfolgenrecht nicht 10

Vgl. oben § 8 II. 1. 2. Larenz-Canaris, S. 296; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 124, 134. Ausführlich oben § 8 I, II. 12 Ausführlich oben § 8 II 3. 13 Flume NJW 1970, 1161, 1166. 11

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fremd war, so knüpfte sie doch nicht an die Gutgläubigkeit des Rückgewährschuldners, sondern an seine fehlende Verantwortlichkeit für den Rücktrittsgrund an. Das entsprach dem eindeutigen Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 327 BGB a. F.14 Die Novellierung der §§ 346ff. BGB hat der Flume’schen Begründung für ein widerspruchsfreies Nebeneinander von rücktrittsrechtlicher und bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung gegenseitiger Verträge vollends den Garaus gemacht: § 327 S. 2 BGB a. F. ist ersatzlos entfallen. Auf Schadensersatz haftet der Rücktrittsschuldner zwar frühestens ab dem Zeitpunkt, „in dem er mit dem Rücktritt rechnet“. Aber vorher haftet er nicht nur auf Herausgabe der Bereicherung, sondern grundsätzlich bereicherungsunabhängig auf Wertersatz (§ 346 II BGB). Auch die Ausnahmen nach § 346 III BGB knüpfen nicht daran an, dass der Schuldner noch nicht mit dem Rücktritt rechnet. Vielmehr ist nach den Ziffern 1 und 2 maßgebend, dass der Verlust im Verantwortungsbereich des Gläubigers eingetreten ist oder dort ebenfalls eingetreten wäre. Ziffer 3 erspart zwar dem kraft Gesetzes Rücktrittsberechtigten (und nur ihm !) das Risiko des zufälligen und bis zur Grenze der Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt des verschuldeten Verlustes des Leistungsgegenstandes. Aber auch das ist noch mehr als die Bereicherungshaftung des gutgläubigen Leistungsempfängers, der nach § 818 III BGB nicht einmal für eine vorsätzliche Zerstörung haftet.15 Im Verhältnis zum Bereicherungsrecht verstärkt ist auch die Haftung für Nutzungen. § 347 I lässt schon den Rücktrittsschuldner für versäumte Nutzungen haften wie einen bösgläubigen Bereicherungsschuldner; lediglich im Falle des gesetzlichen Rücktritts haftet der Berechtigte nur, aber immerhin für die Verletzung eigenüblicher Sorgfalt. Auch die Möglichkeit des gutgläubigen Rücktrittsschuldners, das Risiko sonstiger Vermögensnachteile im Gefolge des Leistungserwerbs auf den Gläubiger abzuwälzen, entspricht arg. e § 347 II BGB mehr der Bereicherungshaftung des bösgläubigen (§§ 819, 818 IV, 292, 994 II BGB) als der des gutgläubigen Bereicherungsschuldners (§ 818 III BGB). Die auf die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge gemünzte Flume’sche Unterscheidung von Vermögensumschichtung und Vermögensmehrung führt zwar im Ergebnis dazu, dass der Bereicherungsschuldner das Risiko des zufälligen Verlustes der seinerseits empfangenen Leistung genauso trägt, wie § 346 II BGB dies für den Rücktrittsschuldner im Fall der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge vorsieht. Aber sie berücksichtigt nicht die im Rücktrittsfolgenrecht in § 346 III 1 Nr. 3 BGB geregelte Ausnahme für den Fall der einseitigen Verantwortlichkeit eines Teils für den Rückabwick14 15

Mugdan II S. 646. Mot. II S. 836; Prot. II S. 706.

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lungsbedarf. Und sie beachtet auch nicht, dass die Belastung des Rückgewährschuldners mit dem Risiko des zufälligen Verlustes des Leistungsgegenstandes nicht mit der Entlastung von den Risiken unsachgemäßer Bewirtschaftung (§ 818 I gegen § 347 I BGB) und unnützen Aufwands (§ 818 III gegen § 347 II BGB) harmoniert. Vermeiden lassen sich diese Wertungswidersprüche zwischen der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht innerhalb der Konzeption Flumes nicht. Denn danach spielen weder die einseitige Verantwortlichkeit eines Teils für den Rückabwicklungsbedarf noch die Notwendigkeit eine Rolle, das Risiko des Verlustes des Leistungsgegenstandes und das Risiko der ferner liegenden Folgenachteile des Leistungserwerbs zu harmonisieren.16 Auch Canaris hat mit seiner These, bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge sei der rechtsgrundlose Leistungsempfänger wegen seines Wissens um die Abhängigkeit seines Rechts auf die Leistung von der seinerseits zu erbringenden Gegenleistung einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner gleich zu stellen, schon nach der Rechtslage vor 2002 Wertungswidersprüche zum Rücktrittsfolgenrecht nicht vollständig vermeiden können. Das erklärt sich daraus, dass das Rücktrittsrecht die Rechtsfolgen nicht nur – wie das herkömmliche Bereicherungsrecht – von der Verantwortlichkeit für die Veränderung des unrechtmäßigen Zustands (Untergang der Sache, unsachgemäße Bewirtschaftung, unnütze Aufwendungen), sondern auch von der Verantwortlichkeit für den Rückabwicklungsbedarf (v. Caemmerer: das Dahinfallen des Kausalverhältnisses17 ) abhängig macht. Dass der bösgläubige Bereicherungsschuldner nach dem von der h. M. vertretenen Verständnis der allgemeinen Vorschriften in § 818 IV BGB als Verweisung auf die §§ 292, 989 BGB nicht für den zufälligen Verlust des Bereicherungsgegenstandes haftet, ist gerade Ausdruck des Desinteresses des historischen Gesetzgebers an den Ursachen des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen. Eben dieses Desinteresse ist das Defizit des BGB-Bereicherungsrechts, das bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge besonders spürbar wird. Der Versuch zur Korrektur hat sich folgerichtig an den Wertungen zu orientieren, mit denen die Rechtsordnung außerhalb des Bereicherungsrechts auf die verschiedenen Ursachen für den Bedarf nach Rückabwicklung gegenseitiger Verträge reagiert. Der Vergleich des Rückgewährschuldners einer Austauschleistung mit einem bösgläubigen Bereicherungsschuldner18 ist deshalb schon im Ansatz verfehlt. Insbesondere haben die §§ 350ff. BGB a. F. nichts damit zu tun gehabt, dass man das Wissen des Rückgewährschuldners um die Abhängig16

Ausführlich § 8 II. 3. FS Rabel, S. 333, 342 f. 18 Larenz-Canaris, S. 324. 17

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keit seines Leistungsempfangs von seiner Gegenleistung dem Wissen um die Pflicht zur Rückgabe der empfangenen Leistung hätte gleich stellen wollen. Vielmehr hat die Mehrheit der 2. Kommission die Anwendbarkeit der §§ 350 ff. BGB a. F. (und des § 347 BGB a. F.) zugunsten auch des kraft Gesetzes rücktrittsberechtigten Rückgewährgläubigers damit begründet, dass dieser „durch Verschulden des Schuldners zum Rücktritte berechtigt und genötigt ist.“19 Dem entsprach schon vor der Schuldrechtsreform 2002 die Forderung, im Recht der Leistungskondiktion die Entlastung des Leistungsempfängers vom Risiko des zufälligen Verlustes des Leistungsgegenstands analog § 350 BGB a. F. auf die Fälle zu beschränken, in denen der andere Teil für die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs und damit für den Rückabwicklungsbedarf einseitig verantwortlich war.20 Dagegen war das Zufallsrisiko in den Normalfällen gleicher Verantwortlichkeit für die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs vom Schuldner zu tragen, wie es die Saldotheorie – wenn auch unrichtigerweise begrenzt auf den beiderseitig erfolgten Leistungsaustausch – vorsah.21 Die Berufung auf die §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB konnte daran schon deshalb nichts ändern, weil die Gefahrverteilung je nach Verantwortlichkeit für den Rückabwicklungsbedarf in dieser Regelung gar kein Thema ist. Danach geht es ausschließlich um die Frage, wie jemand haftet, der weiß, dass ein bestimmter Gegenstand in seinem Vermögen (schuldrechtlich) einem anderen zusteht. Folgerichtig war die Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften in den §§ 819, 818 IV BGB für das Recht der Leistungskondiktion schon vor der Schuldrechtsreform nicht als Verweisung auf die §§ 291, 292 BGB, sondern als Verweisung auf die §§ 346 ff. BGB a. F. (einschließlich der davon nicht verdrängten Bestimmungen aus den §§ 275ff. BGB a. F.) zu verstehen.22 Erst recht ist diese Konsequenz seit der Reform des Rücktrittsrechts angebracht. Denn einerseits unterstreichen die neuen §§ 346ff. BGB, dass – anders als im herkömmlichen Bereicherungsrecht – grundsätzlich der Rückgewährschuldner (jenseits der in den §§ 346ff. BGB nicht geregelten Sekundärhaftung des gutgläubigen Empfängers für die Rückgewähr einer einseitigen Leistung) das Risiko des zufälligen Verlustes des Kondiktionsgegenstandes zu tragen hat (§ 346 II, III BGB). Andererseits plädiert die Begründung des Regierungsentwurfs ausdrücklich dafür, bei der Rückabwicklung nach Rücktritts- und Bereicherungsrecht nach „möglichst gleichen Prinzipien“ zu verfahren.23 Dass die Reform das Petitum selbst lediglich durch die Ablösung des Ausschlusskonzepts der §§ 350, 351ff. BGB a. F. 19 20

Mugdan II S. 646.

1. Aufl. S. 602f. Zuvor schon König, Gutachten, S. 1548. BGHZ 53, 144, 145; 57, 137, 147. 1. Aufl. S. 635f. 23 BT-Drucks. 14/6040, S. 194. 21 22

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zugunsten der Rückabwicklung dem Werte nach eingelöst hat und Anregungen in der Reformdiskussion zu einem harmonisierenden Eingriff in das Bereicherungsrecht24 nicht gefolgt ist, nimmt ihm nicht seine legitimatorische Bedeutung für weitergehende Harmonisierungsbemühungen in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft. Denn dafür gab es gute Gründe: Der Reformauftrag erstreckte sich nicht auf das außervertragliche Schuldrecht. Und vor allem wäre der punktuelle Übergriff auf das Bereicherungsrecht ohne eine regulierende Idee für die Bereicherungshaftung insgesamt unvermeidlich Stückwerk geblieben. Im Ergebnis wird man das Verhältnis des Bereicherungsrechts zum Rücktrittsrecht heute so verstehen können, dass das Rücktrittsrecht einen Regelungskomplex darstellt, der nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen die Fortbildung des Rechts der Leistungskondiktion nach Richtung und Inhalt bestimmt. Diese Fortbildung ist erforderlich, weil das geschriebene Bereicherungsrecht infolge seiner überkommenen Ursachenund Funktionsneutralität seine Aufgabe, die Probleme der Leistungskondiktion überzeugend zu lösen, nicht erfüllt.25 Soweit die §§ 346ff. BGB das vertragliche Rücktrittsrecht regeln, entsprechen die Rechtsfolgen dem vermuteten Parteiwillen. § 820 BGB, das Pendant des vertraglichen Rücktrittsrechts im Bereicherungsrecht, weicht zwar ab. Doch ist auch insoweit der Inhalt des Rechtsgeschäfts maßgebend, so dass sich bei absoluter Gleichartigkeit der Interessenlage die Einheitlichkeit der Rechtsfolgen per Auslegung ergibt. Soweit die §§ 346ff. BGB die Rückabwicklung nach Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts regeln, ist das Bereicherungsrecht als Pendant lückenhaft, weil es insbesondere die (im Rücktrittsrecht behandelte) Frage nach dem Einfluss der Verantwortlichkeit beider Seiten für die Entstehung der Schuld und die Verteilung der Verlustrisiken nicht thematisiert. Deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge die §§ 346ff. BGB analog anzuwenden (ab Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit einschließlich des § 346 IV BGB).26

II. Bereicherungshaftung und Schadensersatzhaftung

1. Grundsatz Zwischen Bereicherungshaftung und Schadensersatzhaftung besteht grundsätzlich Anspruchskonkurrenz. Es ist deswegen – wie der BGH wiederholt 24

S. Lorenz, in: Schulze /Schulte-Nölke, S. 329, 347. BVerfG NJW 1973, 1221, 1225. 26 Ausführlich oben § 8 II. 3. 25

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bestätigt hat27 – nicht zu beanstanden, dass der Bereicherungsgläubiger wegen einer überhöhten Zahlung einen Anspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB geltend macht, obwohl der zugleich tatbestandsmäßig vorliegende Schadensersatzanspruch infolge Vorteilsausgleichung am Fehlen eines Schadens scheitert. Der BGH hat dies zuletzt in NJW 2014, 3090 (3091 Ziff. 43) noch einmal klargestellt. Die §§ 812ff. BGB geben dem Gläubiger einen Anspruch, wenn der Schuldner bereichert ist; eine Entreicherung des Gläubigers muss nicht vorliegen. Nach Ansicht des BGH ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn das Verlangen der überhöhten Zahlung auch einen Verstoß gegen das Kartellrecht darstellt, so dass die Abnehmer, auf die der Bereicherungsgläubiger die überhöhte Zahlung hat abwälzen können, ihrerseits gegen den Bereicherungsschuldner Schadensersatzansprüche haben. Offen geblieben ist nur, ob der Bereicherungsanspruch verdrängt wird, wenn das Verlangen der überhöhten Zahlung ausschließlich kartellrechtswidrig ist (S. 3092 Ziff. 52). Doch gibt es dafür ebenfalls keinen tragfähigen Grund: Genauso wenig wie die Pflicht aus § 812 BGB die Entreicherung des Gläubigers voraussetzt, setzt die Schadensersatzpflicht die Bereicherung des Schuldners voraus. Weder kann es den „Kartellsünder“ gegenüber dem Kondiktionsbegehren seines Partners entlasten, dass er dessen Abnehmern kartelldeliktisch auf Schadensersatz haftet, noch gegenüber dem Schadensersatzbegehren der Abnehmer, dass er seinen Vorteil an den Partner verliert.

2. Schadensersatzhaftung wegen (mittelbarer) Verursachung der Rechtsgrundlosigkeit Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die bereicherungsrechtliche Risikoverteilung könne dadurch korrigiert werden, dass dem danach Belasteten ein Schadensersatzanspruch wegen Verursachung der Rechtsgrundlosigkeit zustehe.28 Als Beispiel wird einmal der Fall genannt, dass der Käufer, der den Kaufvertrag nach § 119 BGB angefochten und die Kaufsache aufgrund Zufalls verloren hat, Rückzahlung des Kaufpreises verlangt. Dann soll er zwar bereicherungsrechtlich nach § 812 I 1, 1. Var. BGB mit seinem Begehren durchdringen, jedoch letztlich trotzdem scheitern, weil der Verkäufer nach § 122 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob der Kaufvertrag nicht geschlossen worden wäre. Denn in diesem Fall hätte der Verkäufer die Kaufsache behalten, so dass er ihren Wert ersetzt verlangen und folgerichtig mit dem entsprechenden Gegenanspruch gegen den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aufrechnen kann.29 Abgelehnt 27

BGH NJW 2003, 582; 2008, 845 Ziff. 34. Larenz-Canaris, S. 347. 29 Canaris, 1. FS Lorenz, S. 19, 29 f. 28

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wird die abweichende Entscheidung des BGH im Mähdrescher-Fall, der zufolge der Verkäufer nicht „generell Einbußen, die er kraft seiner Verantwortlichkeit für Sachmängel erleidet“,30 gemäß § 122 BGB vom Käufer zurückverlangen kann. Ebenso soll, wenn die Bank die Valuta eines von einem vollmachtlosen Vertreter aufgenommenen Darlehens auf das Konto des Vertretenen überwiesen hat, der Kontoinhaber zwar bereicherungsrechtlich nicht haften, wenn der vollmachtlose Vertreter das Geld anschließend mittels einer Kontovollmacht abgehoben und für sich verbraucht hat. Doch soll der Kontoinhaber aufgrund seiner Geschäftsverbindung zur Bank wegen Schutzpflichtverletzung i. V.m. § 278 BGB die Rückzahlung der Valuta als Schadensersatz schulden.31 Jedenfalls die gewählten Beispiele sind eher schwache Stützen der These, die Bereicherungshaftung könne durch die Haftung auf Schadensersatz wegen Verursachung der Rechtsgrundlosigkeit korrigiert werden. Wenn der Käufer den Kaufvertrag wegen Irrtums erfolgreich anficht, haftet er für den zufälligen Verlust der Kaufsache grundsätzlich nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB analog.32 Insoweit fehlt es für eine Korrektur der bereicherungsrechtlichen Gefahrtragung schon am Bedarf. Die Rechtsstellung, die § 122 BGB dem Verkäufer verschaffen könnte, gebührt ihm bereits kraft Bereicherungshaftung. Im Mähdrescher-Fall ist der Verlust der Kaufsache allerdings aufgrund eines Sachmangels eingetreten, was analog § 346 III 1 Nr. 2 BGB den Übergang des Verlustrisikos auf den Verkäufer zur Folge hätte. Der BGH hat seine Entscheidung im Mähdrescher-Fall zwar nicht auf die Analogie zum erst 2002 entstandenen neuen Rücktrittsrecht stützen können. Doch hat er sich auf die seinerzeit ganz überwiegend gebilligte33 Überlegung berufen, das Risiko der mangelbedingten Zerstörung oder Verschlechterung der Kaufsache müsse der Verkäufer auch dann tragen, wenn der Käufer, anstatt den Kaufvertrag wegen Mangels zu wandeln, (aus anderem Grund) anfechte. Die an sich geltende Saldotheorie müsse in einem solchen Fall durchbrochen werden.34 Tatsächlich dürfte sich die Belastung des Verkäufers mit dem Risiko der mangelbedingten Zerstörung oder Verschlechterung der Kaufsache schon deshalb der Korrektur nach § 122 BGB entziehen, weil die Realisierung dieses Risikos gar nicht dem Schaden entspricht, den der Verkäufer wegen seines Vertrauens auf die Wirksamkeit der Kaufvertragserklärung des Käufers erleidet. Denn wenn die Kaufvertragserklärung des Käufers wirksam ist, kommt es (und kam es vor der Schuldrechtsreform 30 31

BGH NJW 1981, 224, 226 (unter 5.).

Wie Fn. 28. Ausführlich oben § 8 II. 3. 33 Staudinger-Lorenz 12 § 818 Rn. 46; Erman-H.P. Westermann 6 § 818 Rn. 45; v. Caemmerer, FS Larenz, S. 621, 638; Flume NJW 1970, 1161, 1163. 34 BGH NJW 1981, 224, 226 (unter 4. b). 32

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2002) über den Rücktritt vom Vertrag (bzw. über die Wandlung des Vertrags) ebenfalls zur Belastung des Verkäufers mit dem Risiko der mangelbedingten Zerstörung oder Verschlechterung der Kaufsache. Es gibt insofern schon gar keinen Konflikt zwischen der Bereicherungshaftung und der Haftung auf Schadensersatz nach § 122 BGB, so dass sich die Frage, welcher Haftung der Vorrang gebührt, gar nicht stellt.35 Ebenso konkurrenzlos ist die Bereicherungshaftung im o. a. Darlehensfall. Wenn der vollmachtlose Vertreter Kontovollmacht für das Konto des Vertretenen hat, auf das die Bank die Darlehensvaluta überwiesen hat, ist der Kontoinhaber – kraft Zurechnung der Bösgläubigkeit des (im Hinblick auf den Abschluss des Darlehensvertrags !) vollmachtlosen Vertreters gemäß § 166 I BGB analog – bösgläubiger Zuwendungsempfänger im Sinne des § 819 I BGB, der mangels Vollmacht des Vertreters zum Empfang der Darlehensvaluta zwar nicht aus Leistungskondiktion, wohl aber aus Nichtleistungskondiktion auf Rückgewähr haftet.36 Für diese Geldschuld hat der bösgläubige Schuldner aus Nichtleistungskondiktion nach den §§ 818 IV, 291 BGB einzustehen, ohne sich auf Wegfall der Bereicherung berufen zu können, gleichgültig, ob er ihn verschuldet hat oder nicht.37 Auch hier gewährleistet also schon die Bereicherungshaftung, dass der Bank infolge der Veruntreuung des Geldes durch den „Repräsentanten“ kein Schaden entsteht. Die Konkurrenz einer Schadensersatzhaftung wegen Schutzpflichtverletzung entfällt mangels Schadens. Freilich ist mit diesen Beispielen das Problemfeld der Schadensersatzhaftung wegen Verursachung der Rechtsgrundlosigkeit nicht ausgeschöpft. So nimmt die heute h. M. sowohl im Fall der Unwirksamkeit eines Vertrags wegen versteckten Dissenses (§ 155 BGB) als auch im Fall der Unwirksamkeit wegen Formmangels (§ 125 BGB) an, dass die Partei, die den Nichtigkeitsgrund einseitig verschuldet hat, der anderen Partei auf Ersatz des negativen Interesses haftet (§§ 311 II, 241 II, 280 I BGB), d.h. die andere Partei so stellen muss, als habe es den unwirksamen Vertrag nicht gegeben.38 Das kann zum Konflikt mit der Bereicherungshaftung führen, wenn z.B. dem Käufer im Fall des vom Verkäufer verschuldeten versteckten Dissenses oder 35 Im Ergebnis richtig BGH NJW 1981, 224, 226 (unter 5.). A. A. Canaris, FS Lorenz, S. 19, 29f. 36 Vgl. oben § 9 II. 2. c). 37 Vgl. oben § 9 I. 38 Medicus / Petersen BR Rn. 184; Larenz, FS Ballerstedt, S. 397, 405; MünchKomm-Einsele § 125 Rn. 55 (Form). Zum Dissens fehlen klare Äußerungen. Aber der für die Beschränkung auf das negative Interesse maßgebende Gedanke, dass die Nichtigkeitsanordnung einen Anspruch auf das positive Interesse ausschließt, gilt auch hier. Überhaupt gegen die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs wegen schuldhafter Herbeiführung eines Dissenses MünchKomm-Busche § 155 Rn. 15 im Anschluss an Flume, Rechtsgeschäft, S. 626.

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Formmangels die Rückgewähr der Kaufsache (ohne Verschulden) unmöglich geworden ist. Bereicherungsrechtlich haftet der Käufer dann analog § 346 II 1 Nr. 3 BGB auf Wertersatz. Doch kann er aufgrund seines Anspruchs aus den §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB vom Verkäufer verlangen, von der Pflicht zum Wertersatz freigestellt zu werden. Denn wenn es den unwirksamen Vertrag nicht gegeben hätte, wäre es gar nicht zum rechtsgrundlosen Erwerb der Kaufsache durch den Käufer, ihrem Verlust bei diesem und schließlich zu dessen Wertersatzpflicht gekommen. Insoweit ist in der Tat nicht ersichtlich, weshalb die Korrektur der bereicherungsrechtlichen Gefahrverteilung durch das Schadensersatzrecht verhindert werden soll. Die bereicherungsrechtliche Gefahrverteilung analog § 346 II 1 Nr. 3 BGB berücksichtigt die schuldhafte mittelbare Verursachung des Nichtigkeitsgrundes nicht, so dass der korrigierende Schadensersatzanspruch nicht gegen bereicherungsrechtliche Wertungen verstößt. Die Analogie zu § 346 III 1 Nr. 3 BGB steht dem entgegen M. Hütte39 nicht entgegen. Denn diese Analogie setzt voraus, dass der Nichtigkeitsgrund als solcher an die einseitige Verantwortlichkeit einer Partei anknüpft. Zur mittelbaren Verursachung der Rechtsgrundlosigkeit durch Verschulden vor Vertragsschluss passt eine Norm, die die Gefahrverteilung umkehrt, schon deshalb nicht, weil sie dem gerade im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit für den Dissens und den Formmangel sehr oft vorhandenen Mitverschulden des anderen Teils nicht Rechnung tragen kann. Demgegenüber ermöglicht es die Annahme eines Gegenanspruchs des Schuldners auf Schadensersatz, den Anspruch auf Freistellung von der Wertersatzpflicht ggf. auf eine teilweise Freistellung zu begrenzen. Im Ergebnis ist deshalb der These von der Möglichkeit einer Korrektur der Bereicherungshaftung durch die Haftung des Gläubigers auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verursachung des Nichtigkeitsgrundes zuzustimmen, mögen auch die dafür genannten Beispiele sie nicht stützen.

3. Schadensersatzhaftung wegen schuldhafter Verletzung der Rückgewährpflicht trotz Gutgläubigkeit? Der BGH nimmt an, dass der Ausschluss der Haftung des gutgläubigen Schuldners für den ersatzlosen Wegfall des Erlangten nach § 818 III BGB (außerhalb der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge) die diesbezügliche Schadensersatzhaftung aus anderem Rechtsgrund unberührt lässt. So verlangt der 2. Senat dem Bankkunden „ein gewisses Maß an Kontrolle der ihm in den Auszügen mitgeteilten Kontobewegungen und Kon39

M. Hütte, S. 205 f., 209.

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tostände“ ab. Verletzt der Bankkunde diese Kontrollpflicht fahrlässig und übersieht er deshalb, dass das Konto ein zu hohes Guthaben ausweist, so soll er trotz Entreicherung gegenüber der Bank wegen Pflichtverletzung gemäß § 280 I BGB zur Erstattung verpflichtet sein. Die Eigenart des Girovertrags gibt – so heißt es in der Entscheidung – „nichts dafür her, dass die Haftung nur bei vorsätzlicher Vertragsverletzung eingreift“.40 Dagegen hat das BAG auf den Fall einer Überzahlung von Lohn oder Gehalt § 818 III BGB angewendet. Zwar soll die Treuepflicht den Arbeitnehmer verpflichten, das zu viel Erhaltene zurück zu gewähren. Doch soll sich der Umfang der Rückgewährpflicht vorbehaltlich positiver Kenntnis (§ 819 I BGB) nach § 818 III BGB richten.41 Das Schrifttum steht praktisch einmütig auf dem Standpunkt, dass die in fahrlässiger Unkenntnis des rechtsgrundlosen Erwerbs herbeigeführte Entreicherung zwar den Tatbestand einer zum Schadensersatz verpflichtenden Vertragsverletzung erfüllt, jedoch wegen Vorrangs des Bereicherungsrechts durch dieses verdrängt wird.42 Dogmatisch war diese Sicht freilich vor der Schuldrechtsreform 2002 leichter zu begründen als heute. Insbesondere konnte man dem BGH entgegenhalten, die Pflicht zur Rückgewähr von nicht geschuldeten Mehrleistungen sei mangels Regelung im Girovertrag in den §§ 812 I 1, 1. Var., 818 III, 819, 818 IV BGB geregelt, so dass der Anspruch der Bank auf Schadensersatz in Höhe der Entreicherung wegen Verletzung von Kontrollpflichten, gestützt auf das im Wege der Rechtsfortbildung entstandene Rechtsinstitut der positiven Forderungsverletzung, eine unzulässige Ausweitung der positiven Forderungsverletzung contra legem sei.43 Heute ist die frühere positive Forderungsverletzung Bestandteil der gesetzlichen Pflichtverletzung gemäß § 280 I BGB. Sie beruht also auf einer rechtsquellenhierarchisch mit den §§ 812ff. BGB gleichrangigen Rechtsgrundlage, so dass nicht mehr ohne weiteres von einem Vorrang der §§ 812 I 1, 1. Var., 818 III, 819, 818 IV BGB ausgegangen werden kann. Jedenfalls für die Leistungskondiktion legt auch die Parallele zum reformierten Rücktrittsrecht einen neuen Blick auf das Konkurrenzproblem zwischen Bereicherungs- und Schadensersatzhaftung für den Umgang des Schuldners mit dem rechtsgrundlosen Erwerb nahe. Legt man den Text des § 346 BGB zugrunde, so ist die Rechtslage nach reformiertem Rücktrittsrecht an sich klar: Die Schadensersatzhaftung für die Verletzung der Pflicht zur Rückgewähr beginnt erst mit der Wirksamkeit des Rücktritts. Denn die „Pflicht aus Absatz 1“ setzt die Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses („im Falle des Rücktritts“) voraus. Vorher beschränkt sich die Haf40 41 42 43

BGHZ 72, 9, 14. BAG NJW 1960, 1590. Larenz-Canaris, S. 347; MünchKomm-Schwab § 819 Rn. 13; Blaurock NJW 1984, 1, 3.

1. Aufl., S. 649 f.

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tung des Rückgewährschuldners für den Verlust des empfangenen Gegenstands auf Wertersatz (§ 346 II BGB); unter den Voraussetzungen des § 346 III BGB entfällt sie auch ganz. Dass der Meinungsstand gleichwohl anders ist,44 erklärt sich aus der Gesetzesbegründung. Dort wird nämlich die Privilegierung des gesetzlich Rücktrittsberechtigten nach § 346 III 1 Nr. 3 BGB ausdrücklich damit gerechtfertigt, dass er dann, wenn er den Rücktrittsgrund kennt oder kennen muss, auch schon vor der Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses nach § 280 I BGB auf Schadensersatz haftet.45 Das berechtigt zwar nicht – wie z. T. angenommen wird46 – zur Vorverlegung der Schadensersatzhaftung nach § 346 IV BGB. Wohl aber lässt sich darauf die im Schrifttum überwiegend vertretene Auffassung stützen, dass schon vor der Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses die Pflicht zum pfleglichen Umgang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb entsteht, sobald der Schuldner infolge Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Rücktrittsgrundes mit dem Rücktritt rechnen muss.47 Faust sieht in dieser Pflicht und ihrer Bewehrung mit Schadensersatzpflichten sogar eine glückliche Ergänzung des § 346 III 1 Nr. 3 BGB: Ihretwegen habe der Gesetzgeber in § 346 III 1 Nr. 3 BGB auf eine Differenzierung nach Kenntnisstand verzichten können.48 Dementsprechend könnte man auch für die Leistungskondiktion in der Schadensersatzpflicht wegen der Verletzung einer Schutzpflicht eine Ergänzung sehen, die die Beschränkung der Haftung des Bereicherungsschuldners durch § 818 III BGB unabhängig von der Fahrlässigkeit und sogar groben Fahrlässigkeit seiner Unkenntnis der Rechtsgrundlosigkeit erträglich macht. Aber erstens ist die Parallele zum gesetzlichen Rücktrittsrecht lediglich hinsichtlich der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge tragfähig. Denn das gesetzliche Rücktrittsrecht erfasst nur gegenseitige Verträge. Mit der rechtsgrundlosen Mehrleistung, mit der sich BGH und BAG beschäftigt haben, vergleichbare Fälle regelt das Rücktrittsrecht nicht. Eben wegen der Beschränkung auf die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge sind zudem zweitens schon Bedenken dagegen anzumelden, dass die Differenzierung je nach Kenntnisstand, die sich dank der „glücklichen Ergänzung“ durch die Schadensersatzhaftung erübrigen soll, bei Ausfall der Schadensersatzhaftung für § 346 III 1 Nr. 3 BGB sachgemäß wäre. Bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge kann die Gefahrverteilung nämlich gar 44

Zusammenfassend MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 60; Faust JuS 2009, 481, 487 ff.; Arnold ZGS 2003, 427, 432 ff. 45 BT-Drucks. 14/7052, S. 193. 46 MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 60; Soergel-Lobinger § 346 Rn. 168; ausführlich Heinrichs, FS E. Schmidt, S. 159, 166ff. 47 Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 195; Erman-Röthel § 346 Rn. 20; Faust JuS 2009, 481, 487 f. 48 Faust JuS 2009, 481, 489.

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nicht an die Kenntnis oder Unkenntnis des Rücktrittsgrundes, sondern muss an den Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung anknüpfen. Der Schuldner hat nach § 346 II BGB Wertersatz für den Verlust des selbst Empfangenen zu leisten, weil der Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung es grundsätzlich verbietet, dass er seine Leistung zurückverlangt oder erspart, ohne die seinerseits erhaltene Leistung wenigstens dem Wert nach zu erstatten. Das gilt unabhängig davon, ob ihm der Rücktrittsgrund bekannt, aus Fahrlässigkeit unbekannt oder unverschuldet unbekannt ist.49 Folgerichtig kann auch das Privileg nach § 346 III 1 Nr. 3 BGB, den Wertersatz erst zu schulden, wenn der Erwerb durch vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (§ 277 BGB) verlorengegangen ist, nicht von Kenntnis oder Kennenmüssen, sondern ausschließlich davon abhängen, dass der Gläubiger den Rücktrittsgrund zu verantworten hat. Im Kern liegt § 346 III 1 Nr. 3 BGB der gleiche Gedanke zugrunde wie den §§ 300 I, 326 II 1, 2. Var. BGB: Die Haftung des Schuldners für die Unmöglichkeit seiner Leistung ist gemildert, weil ihm die Verantwortung dafür durch Fehlverhalten des Gläubigers aufgezwungen worden ist. Erst wenn das Rückgewährschuldverhältnis (durch die Ausübung des Rücktrittsrechts) entstanden ist, beginnt die normale Schuldnerhaftung (so wie im Parallelfall des Gläubigerverzugs die normale Schuldnerhaftung an die Stelle der §§ 300 I, 326 II 1, 2. Var. BGB tritt, wenn der Gläubigerverzug endet). Eine Schadensersatzhaftung nach den §§ 280 I, 241 II BGB für unsorgfältigen Umgang mit dem Erwerb vor der Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses (und erst recht die Vorverlegung des § 346 IV BGB auf den Zeitpunkt des Beginns der Kenntnis oder gar des Kennenmüssens) ergänzt das System des § 346 II – IV BGB nicht, sondern stört es. Sie macht – so richtig Wagner50 – „das Wertersatzregime zur Makulatur“. Dieses Verdikt gilt entsprechend für eine Schadensersatzhaftung nach den §§ 280 I, 241 II BGB für unsorgfältigen Umgang mit dem Erwerb vor Beginn der Bösgläubigkeit im Sinne des § 819 I BGB bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge, die nach der hier vertretenen Ansicht analog §§ 346–348 BGB zu beurteilen ist.51 Erst recht ist eine solche Schadensersatzhaftung mit dem Gutgläubigenprivileg des § 818 III BGB unvereinbar, das für die übrigen Fälle der Leistungskondiktion gilt. Wollte man anders entscheiden, so würde § 818 III BGB zumindest für die typische Leistungskondiktion zur Makulatur. Denn die Schutzpflichten nach § 241 II BGB werden durch jeden geschäftlichen Kontakt erzeugt, auch und gerade dann, wenn kein wirksamer Vertrag besteht (§ 311 II BGB). Die Existenz eines 49

Vgl. oben § 9 I. Wagner, FS U. Huber, S. 591, 618. 51 Vgl. oben § 8 II. 3. 50

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wirksamen Vertragsverhältnisses, wie sie in den von BGH und BAG entschiedenen Fällen der Zuvielleistung vorgelegen hat (Girovertrag bzw. Arbeitsvertrag), ändert den Vorbehalt gegen Schadensersatzpflichten des gutgläubigen Bereicherungsschuldners wegen Schutzpflichtverletzung, die das Gutgläubigenprivileg aushöhlen, grundsätzlich nicht. Selbstverständlich bleibt es den Vertragsparteien unbenommen, schadensersatzbewehrte Kontroll- und Meldepflichten für den Fall von Zuvielleistungen zu vereinbaren. Das kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (bzw. Allgemeinen Arbeitsbedingungen) geschehen, die den formellen Anforderungen der §§ 305ff. BGB, insbesondere dem Transparenzgebot genügen. Aber eine schadensersatzbewehrte, aus Treu und Glauben abgeleitete Schutzpflicht im Hinblick auf das empfangene Gut52 kann es angesichts des § 818 III BGB nicht geben. Im Ergebnis ist also mit der h. L. und dem BAG dem BGH zu widersprechen. Eine Schadensersatzhaftung des gutgläubigen Empfängers aufgrund einer Zuvielleistung wegen Verletzung von (nicht vereinbarten) Schutzpflichten in Bezug auf das empfangene Gut ist abzulehnen.

52

Zur dogmatischen Herleitung der Schutzpflichten nach § 241 II BGB Staudinger-Ol-

zen § 241 Rn. 378 ff.

§ 11 Bereicherungsrecht und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis I. Leistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis

1. Leistungsbeziehungen und Vindikation a) Die Fragestellung Die Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Eigentümer-BesitzerVerhältnis beginnt mit dem Verhältnis von Leistungsbeziehungen und Vindikation. Schon im Zweipersonenverhältnis durchkreuzt die Vindikation Wertungen des Rechts der Leistungskondiktion: Der Ausschluss des Anspruchs aus Leistungskondiktion nach den §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB ist im Recht der Vindikation ohne Parallele.1 Der Konflikt verschärft sich im Mehrpersonenverhältnis. Wer den Besitz auf der Grundlage eines wirksamen oder unwirksamen Schuldverhältnisses durch Leistung eines Nichteigentümers erworben hat, läuft infolge des Anspruchs des Eigentümers aus § 985 BGB die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung seiner Rechtsposition im Rahmen der Durchführung und der Rückabwicklung des Schuldverhältnisses.2 Die Gesamtsituation erinnert an die Konkurrenz zwischen Leistungsbeziehungen und Nichtleistungskondiktion, für die oben § 1 II 2 ein umfassender Vorrang der Leistungsbeziehungen vertreten worden ist. Da die Nichtleistungskondiktion in den für diese Konkurrenz charakteristischen Einbaufällen gerade als Ersatz für die verloren gegangene Vindikation fungiert,3 drängt sich die Frage auf, ob nicht folgerichtig auch gegenüber der Vindikation ein Vorrang der Leistungsbeziehungen anerkannt werden muss.

1

Köbl, S. 212 ff.; (Coester-)Waltjen AcP 175, 109, 116. Köbl, S. 334 ff.; Schwerdtner JuS 1970, 64 ff. 3 Köbl, S. 281; Wilhelm, S. 154. 2

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b) Der Meinungsstand Im Schrifttum hat die These vom grundsätzlichen Vorrang der Leistungsbeziehungen vor der Vindikation in der Tat eine beachtliche Anhängerschaft.4 Eine Ausnahme gilt nach dieser Ansicht nur für den Fall, dass der Eigentümer den Besitz unfreiwillig verloren hat.5 Im Übrigen geht man im Gefolge Ludwig Raisers6 davon aus, dass der Eigentümer mit seiner Leistung bzw. seinem Einverständnis mit der Leistung durch einen anderen sein Eigentum einem bestimmten Zweck widmet und sich auf diese Weise den rechtlichen Regelungsprogrammen unterwirft, die sich auf die Verwirklichung des Zwecks, aber auch auf die Konsequenzen im Fall seiner Verfehlung beziehen. Das soll sowohl für die Abwicklung wirksamer Verträge (§§ 546, 604 etc. BGB) als auch für die Rückabwicklung nach den §§ 346ff. BGB als auch schließlich für die Rückabwicklung nach dem Recht der Leistungskondiktion gelten. Die h. M.7 folgt dem nicht. Sie wendet erstens ein, dass die Beschränkung des § 985 BGB auf die Fälle des unfreiwilligen Besitzverlustes die Vorschrift neben § 1007 II BGB überflüssig macht.8 Zweitens sieht sie im Fall eines Ausschlusses des § 985 BGB die absolute Wirkung des Eigentums in einer de lege lata unvertretbaren Weise gefährdet. So wird darauf hingewiesen, dass nach immer noch h. M. allein die Verurteilung auf Herausgabe nach § 985 BGB taugliche Grundlage der Rechtskrafterstreckung nach den §§ 265, 325 ZPO ist.9 Vor allem aber soll der Durchgriff des Eigentümers auf den entfernten Besitzer in den Mehrpersonenverhältnissen unabweisbare Konsequenz des geltenden Rechts sein: § 986 I BGB schließt den Anspruch aus § 985 BGB nur aus, soweit ihm gegenüber ein Recht zum Besitz besteht, nicht schon, soweit er einen Anspruch auf Rückgewähr des Besitzes aus einem (Rückabwicklungs-) Schuldverhältnis hat. Das sollen neben dem Wortlaut des § 986 I BGB auch die §§ 546 II, 604 IV BGB bestätigen, die den Vermieter und den Verleiher – wie die Materialien bekunden10 – durch die Gestattung des Durchgriffs auf die Untermieter und Unterentleiher nach Ende der Mietbzw. Leihzeit dem Eigentümer gleichstellen wollen, unabhängig davon, ob sie Eigentümer sind oder nicht. Materiellrechtlich befürchtet man in den 4

Grundlegend L. Raiser, FS M. Wolff, S. 123, 140; ders. JZ 1958, 681, 683 f.; ders., JZ 1961, 529 ff.; Bälz, FS Gernhuber, S. 344 f.; Schwerdtner JuS 1970, 64 ff.; (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 120f.; Wieling I § 12 I 3 c. 5 Bälz, FS Gernhuber, S. 3, 44f.; L. Raiser JZ 1961, 529, 531 Fn. 8. 6 Wie Fn. 4. 7 BGHZ 34, 122, 123 f.; Staudinger-Gursky § 985 Rn. 34; Bamberger / Roth-Fritzsche § 985 Rn. 57; Medicus / Petersen BR Rn. 593; Stadler, S. 227; Köbl, S. 130 ff.; 334 ff. 8 Medicus / Petersen BR Rn. 593. 9 Staudinger-Gursky § 985 Rn. 34; Zeuner, FS Felgentraeger, S. 423, 426 ff. 10 Mugdan II S. 850 f.

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Mehrpersonenverhältnissen eine Verkürzung des Eigentumsschutzes dadurch, dass der Eigentümer sich womöglich Gegenrechten des entfernten Besitzers gegen den Rückgewährschuldner konfrontiert sieht, die er nach Abtretung des Anspruchs des Rückgewährschuldners gegen den entfernten Besitzer ablösen muss, und zwar entgegen § 986 I 1 BGB auch dann, wenn der Rückgewährschuldner nicht zur Besitzüberlassung an Dritte berechtigt war.11 Auch sollen im Fall der Insolvenz des Rückgewährschuldners mit dem Eigentumsschutz (§§ 47, 48 InsO) unvereinbare Folgen zu befürchten sein, so z.B. bei doppelnichtiger Veräußerung an diesen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.12 Weniger Probleme sieht man in der Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Vindikation im Zweipersonenverhältnis. Die Kondiktionssperren gelten teils als bloße Konkretisierungen eines allgemeingültigen Grundsatzes (§§ 814, 815 BGB – § 242 BGB), teils (§ 817 S. 2 BGB) als rechtspolitisch fragwürdig, so dass ihre Neutralisierung durch § 985 BGB angesichts des sonst drohenden dauernden Auseinanderfallens von Eigentum und Besitz nicht ins Gewicht fällt.13 Die Besserstellung des Eigentümers im Hinblick auf Einwendungen (§§ 994ff. BGB – § 818 III BGB) schließlich ist – so heißt es – als vom Gesetzgeber gewollt hinzunehmen.14 c) Stellungnahme Tatsächlich ist eine Subsidiarität der Vindikation in der Konkurrenz mit Leistungsbeziehungen nach dem Vorbild der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion weder eingeschränkt noch absolut zu rechtfertigen. Das gilt zunächst für das Mehrpersonenverhältnis. Wenn ein Bauunternehmer B Materialien des Eigentümers E beim Bauherrn A einbaut, dann hat man es – wie oben § 1 II 2 dargelegt – mit einem Drei-Personen-Konflikt zu tun. Da das Eigentum an den Materialien nach § 946 BGB für E verloren ist, wird dessen Position zum Geldanspruch, der sowohl von A als auch von B erfüllt werden kann. Das erlaubt es, dem A den Durchgriff des E zu ersparen und dem E analog § 816 I 1 BGB einen Anspruch gegen B zu geben. Die Vindikation dagegen kann sich immer nur gegen denjenigen richten, der den Besitz innehat. Wenn in einem entsprechenden Drei-Personen-Verhältnis ein Vorrang der Leistungsbeziehungen (des Eigentümers zum Partner des – nichtigen – Vertrags und des Partners des – nichtigen – Vertrags zum unmittelbaren Besitzer) postuliert wird, so geht das mangels eines alternativen 11

Staudinger-Gursky § 985 Rn. 34. Stadler, S. 227f. 13 Köbl, S. 216 f. (mit vorsichtiger Formulierung); dagegen (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 114. 14 Staudinger-Gursky § 985 Rn. 34. 12

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Vindikationsschuldners unausweislich zulasten des Eigentümers. Ein solches Ergebnis lässt sich mit der lex lata nicht vereinbaren, die zwar eine Sozialpflichtigkeit des Eigentums, nicht jedoch eine Verantwortlichkeit des Eigentümers für von ihm nicht autorisierte Handlungen Dritter kennt. Auch das Inverkehrbringen der Sache durch den Eigentümer15 kann das Eigentum nicht automatisch in eine relative Position nach Maßgabe seiner Beziehungen zum (vermeintlichen) Vertragspartner verkürzen. Denn das Inverkehrbringen nimmt dem Eigentum nicht seinen Charakter als einer auf die Sache bezogenen Rechtsposition. Wenn das Recht das Eigentum mit Wirkung gegenüber jedermann zuordnet, muss es dem Eigentümer folgerichtig die Instrumente (§§ 985, 1004 BGB) zum Schutz gegenüber jedermann zugestehen. Gegeninteressen schützt das Recht des gutgläubigen (lastenfreien) Erwerbs. Bis zu dieser Grenze entzieht das Inverkehrbringen dem Eigentümer ausweislich des § 986 I 2 BGB nicht einmal das Mitspracherecht zur Person eines Dritten, an den sein (vermeintlicher) Vertragspartner den Besitz weitergeben kann. Erst recht kann es ihn nicht mit der Verantwortlichkeit für Ansprüche des Dritten gegen seinen (vermeintlichen) Vertragspartner belasten. Genau dies wäre aber der Fall, wenn der Eigentümer auf einen Anspruch gegen den (vermeintlichen) Vertragspartner auf Abtretung seines Anspruchs auf Rückgabe gegen den Dritten angewiesen wäre, um den Besitz wieder zu bekommen. Die Absolutheit des Eigentumsschutzes wirkt sich mittelbar auch auf die Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Vindikation im Zweipersonenverhältnis aus.16 Wer die Vindikation im Zweipersonenverhältnis ablehnt, schneidet damit jedenfalls auf der Grundlage der h. M.17 mit der Rechtskrafterstreckung nach den §§ 265, 325 ZPO ein wichtiges Element des absoluten Eigentumsschutzes ab. Denn die §§ 265, 325 ZPO sind Ausdruck dessen, dass die Rechtsstellung des Klägers sich nicht in der Beziehung zur Person des Beklagten erschöpft, sondern auf die Sache richtet. Sie entsprechen der gesetzgeberischen Entscheidung in § 986 BGB, die Sonderrechtsverhältnisse zwischen Eigentümer und Besitzer nicht als leges speciales, sondern als Quelle von Gegenrechten zu § 985 BGB zu behandeln.18 Gewiss ist Ludwig Raiser darin zuzustimmen, dass das Eigentum heute – anders als nach den Vorstellungen der Väter des BGB – nicht mehr als „an sich schrankenloses Recht“, sondern nur noch als Inbegriff von Rechten und Pflichten sinnvoll zu erfassen ist.19 Aber diese Einsicht muss sich jedenfalls so weit wie 15

Darauf abstellend Schwerdtner JuS 1970, 64, 66f.; dagegen Köbl, S. 336 f. A.A. (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 119 f. 17 RGZ 103, 121; Zeuner, FS Felgentroeger, S. 423, 426 ff.; weitere Nachweise bei Staudinger-Gursky § 985 Rn. 34. 18 Köbl, S. 133 f. 19 L. Raiser, FS M. Wolff, S. 123, 137 ff. 16

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möglich in den vorhandenen dogmatischen Rahmen einfügen, wenn verhindert werden soll, dass das Umdenken eine Eigendynamik mit unbeabsichtigten Nebenwirkungen entfaltet. Man darf also nicht die Vindikation neben der Leistungskondiktion (und den zugehörigen Kondiktionssperren) einfach verabschieden, sondern kann das Behaltendürfen nach dem Recht der Leistungskondiktion allenfalls als Recht zum Besitz nach § 986 I BGB zur Geltung bringen, genauso wie das Behaltendürfen aufgrund eines wirksamen Vertrags.20 Dabei ist freilich zu beachten, dass die Kondiktionssperren dem Empfänger nicht etwas verschaffen dürfen, was von der Leistung gar nicht umfasst ist. Wer aufgrund eines nichtigen Kaufvertrages den Besitz an einer Sache erlangt hat, kann deshalb nicht über die §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB nach § 986 I BGB die Quasi-Eigentümerstellung beanspruchen. Vielmehr setzt sich in einem solchen Fall der Eigentumsherausgabeanspruch durch, ist doch die Überlassung einer Sache zu Eigenbesitz ohne Übertragung des Eigentums definitionsgemäß die Überlassung einer herausgabepflichtigen Rechtsposition. Das gilt auch dann, wenn man entgegen der 1. Auflage (S. 671) annimmt, dass der wirksame Kaufvertrag unmittelbar (und nicht erst über den dolo-petit-Einwand § 242 BGB) das Recht zum (Eigen-) Besitz nach § 986 I BGB begründet.21 Zwar lässt § 216 II 2 BGB es nicht mehr zu, dem Kaufvertrag diese Wirkung abzusprechen, weil der Verkäufer/ Eigentümer nach § 985 BGB den Besitz an der Kaufsache trotz Bestehens des Kaufvertrags herausverlangen kann, wenn der Käufer sich gegenüber dem Zahlungsbegehren des Verkäufers erfolgreich auf Verjährung des Kaufpreisanspruchs beruft. Denn anders als vor 2002 hat der Verkäufer/ Eigentümer nach § 216 II 2 BGB den Herausgabeanspruch erst dann, wenn er vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. Doch bestätigt § 216 II 2 BGB jedenfalls die Annahme der 1. Auflage, dass die deutsche Rechtsordnung, abgesehen vom rechtspolitisch umstrittenen22 Fall der Verjährung des Anspruchs aus § 985 BGB selbst, kein dauerhaftes Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz duldet.23 Das irreguläre Rücktrittsrecht (kein Verzug des Käufers wegen Nichterfüllung des verjährten Kaufpreisanspruchs erforderlich) verhindert das 20 Dafür (allerdings nur bezogen auf § 817 S. 2 BGB) Larenz-Canaris, S. 165 f.; Koppensteiner-Kramer, S. 63 f.; Medicus / Petersen BR Rn. 697. 21 So die ganz h. M. Ausführlich mit umfassenden Nachweisen Staudinger-Gursky § 986

Rn. 14. 22 Vgl. dazu Armbrüster NJW 2001, 3581, 3586; Neuner JuS 2007, 401, 407. 23 Vgl. Köbl, S. 216. A. A. für den Fall der Sittenwidrigkeit der Übereignung (RGZ 145, 152) Koppensteiner-Kramer, S. 63f.; Larenz-Canaris, S. 166. Aber der Fehler der zu Recht kritisierten RG-Entscheidung besteht nicht erst darin, dass sie die analoge Anwendung von § 817 S. 2 BGB auf den Anspruch aus § 985 BGB abgelehnt, sondern bereits darin, dass sie § 138 BGB durch die Anwendung auf die Übereignung zugunsten des sittenwidrig Handelnden angewendet hat.

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Patt, das droht, wenn der Käufer wegen der Verjährung nicht zahlt und der Verkäufer wegen der Nichtzahlung nicht übereignen muss. Soweit das Rückabwicklungsverhältnis wie im Fall der nach den §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB gesperrten Leistungskondiktion von vornherein besteht, entspricht es der Wertung des § 216 II 2 BGB, § 985 BGB ungeachtet der Konkurrenz von § 812 I 1, 1. Var. BGB i. V.m. §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB durchgreifen zu lassen. Das ist auch deshalb erforderlich, um Zufallsergebnisse zu vermeiden: Wenn die Sache dem Besitzer gestohlen wird, hat nicht nur dieser, wenn überhaupt, nach § 823 I BGB, sondern auch der Eigentümer den Herausgabeanspruch gegen den Dieb aus § 985 BGB. Erfüllt der Dieb den Anspruch des Eigentümers, so hilft dem Besitzer das Recht zum Besitz aus der Kondiktionssperre nichts mehr. Er braucht dann den durchsetzbaren Übereignungsanspruch gegen den Eigentümer, um die Sache wieder zu bekommen, den er wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrags nicht hat. Mehr als eine herausgabepflichtige Position erhält der Fremdbesitzer, dem der Eigentümer die Sache zum vorübergehenden Gebrauch überlassen hat. Dieser Fremdbesitz ist nicht wie der Eigenbesitz ohne Eigentum eine definitionsgemäß herausgabepflichtige Position. Über die Herausgabepflichtigkeit entscheidet vielmehr allein der Rechtsgrund, dessen Fehlen durch die §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB kompensiert sein kann. Die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines nichtigen Vertrags vermag demgemäß unter den Voraussetzungen der §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB durchaus ein vorübergehendes (und deshalb nicht zu einem dauerhaften Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz führendes) Recht zum Besitz zu begründen. Die h. L. stimmt damit im Ergebnis überein, indem sie § 817 S. 2 BGB24 (und wohl auch § 814 BGB) in den Fällen nichtiger Gebrauchsüberlassung gegenüber § 985 BGB analog anwendet.

2. Die Konkurrenz der Sekundärbeziehungen von Leistungskondiktion und Vindikation a) Die Unterschiede Noch wesentlich komplizierter als die Konkurrenz der Primäransprüche aus Leistungskondiktion einer- und Vindikation andererseits stellt sich die Konkurrenz der jeweiligen Regelung der Sekundärbeziehungen dar. Zwar ist die Rechtslage im Mehrpersonenverhältnis, d.h. wenn der Vindikationsanspruch sich gegen einen anderen als den Schuldner der Leistungskondiktion richtet, klar: Insoweit können die verschiedenen Regelungen für die Leistungskondiktion und die Vindikation grundsätzlich konfliktfrei neben24

Larenz-Canaris, S. 166; Koppensteiner-Kramer, S. 63 f.

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einander bestehen.25 Umso problematischer ist ihr Verhältnis im Zweipersonenverhältnis, d.h. wenn Leistungskondiktion und Vindikation sich gegen den gleichen Schuldner richten. Denn das Ausmaß des Unterschieds zwischen den Regelungskomplexen ist erheblich: Während der gutgläubige Vindikationsschuldner die gezogenen Nutzungen vorbehaltlich des § 988 BGB behalten darf, muss der gutgläubige Kondiktionsschuldner sie nach § 818 I BGB herausgeben. Schuldet der Kondiktionsschuldner die Rückgewähr einer Austauschleistung, so haftet er nach der hier vertretenen Ansicht (§ 8 II 3) analog § 347 I BGB sogar auf Ersatz obliegenheitswidrig nicht gezogener Nutzungen. Außerdem haftet er grundsätzlich bereicherungsunabhängig auf Wertersatz (§ 346 II, III BGB analog), wenn ihm die Rückgewähr des Erlangten unmöglich ist. Im Gegensatz dazu wird der gutgläubige Besitzer arg. e § 993 I l.Hs. BGB bei ersatzloser Unmöglichkeit der Herausgabe des Besitzes frei. Umgekehrt kann der gutgläubige Schuldner aus Leistungskondiktion nach § 818 III BGB vorbehaltlich der analogen Anwendung des § 347 II BGB im Fall des Empfangs einer Austauschleistung in sehr viel großzügigerem Umfang bereicherungshindernde Nachteile geltend machen, als die §§ 994ff. BGB dies dem gutgläubigen Vindikationsschuldner gestatten.26 Nur scheinbar ist der Unterschied zwischen der Sekundärhaftung des Schuldners der Leistungskondiktion und der Sekundärhaftung des Vindikationsschuldners geringer, wenn beide bösgläubig sind. Zwar stimmt die Haftung auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Rückgewähr bzw. Herausgabe der Sache im Ergebnis überein (§ 346 IV BGB analog bzw. §§ 990, 989 BGB). Das Gleiche gilt für die Haftung auf Herausgabe von Nutzungen (§ 347 I BGB analog bzw. §§ 990, 987 BGB), wenn man von der Ausnahme analog § 347 I 2 BGB im Fall der einseitigen Verantwortlichkeit des Rückgewährgläubigers für den Rückabwicklungsbedarf absieht. Und auch die Gegenrechte (§ 347 II BGB analog bzw. § 994 II BGB) unterscheiden sich zwar nicht nur (vgl. § 7 III 2 c) cc), aber wohl auch deshalb, weil einflussreiche Mitglieder der Schuldrechtskommission, auf die das neue Rücktrittsrecht zurückgeht,27 § 994 II BGB ebenfalls um eine Bereicherungshaftung ergänzt wissen wollen.28 Aber es bleibt der ganz wesentliche Unterschied, dass der bösgläubige Schuldner der Leistungskondiktion grundsätzlich das Risiko des zufälligen Verlustes des Leistungsempfangs trägt (§ 346 II Nr. 3; III Nr. 2, 3 BGB analog), während dieses Risiko den bösgläubigen Vindikationsschuldner nicht trifft. Das ist, und zwar sowohl für den Empfang einer Austauschleistung als auch für den einseitigen Lei25

Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 47 f.; Köbl, S. 227, 246. Ausführlich Köbl, S. 217ff. Vgl. Staudinger-Kaiser Vor § 346 Rn. 19. 28 Vor allem Medicus, vgl. Medicus / Petersen BR Rn. 897. 26 27

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stungsempfang, auch die Ansicht der Mehrzahl derjenigen, die eine weniger weitgehende Orientierung der Leistungskondiktion an den §§ 346ff. BGB befürworten, als sie in diesem Handbuch vertreten wird.29 Nicht zuletzt sind die Anforderungen an die Gutgläubigkeit des Leistungsempfangs geringer als die Anforderungen an die Gutgläubigkeit des Besitzerwerbs (§ 819 I BGB: Unkenntnis der Rechtsgrundlosigkeit; § 990 I 1 BGB: keine grob fahrlässige Unkenntnis der Unrechtmäßigkeit). b) Meinungsstand Wie die Konkurrenz zwischen der Sekundärhaftung des Schuldners nach dem Recht der Leistungskondiktion und dem Vindikationsrecht aufzulösen ist, gehört zu den umstrittensten Fragen des Bürgerlichen Rechts. aa) Rechtsprechung Die Rechtsprechung plädiert für einen generellen Vorrang der §§ 987ff. BGB (sog. Ausschließlichkeitstheorie).30 Sie beruft sich dazu auf § 993 I 2 Hs. BGB (Ausschluss des § 818 I, 1. Var. BGB)31 bzw. die §§ 996, 997, 1000 BGB (Ausschluss des § 818 III BGB).32 Freilich kommt sie ohne Randkorrekturen nicht aus. Im Hinblick auf die Pflicht zur Herausgabe gezogener Nutzungen hat sie § 988 BGB analog auf den rechtsgrundlosen Erwerb angewendet, um einen Wertungswiderspruch zum Bereicherungsrecht zu vermeiden. Pate gestanden hat dabei der Vergleich der Rechtslage bei einer rechtsgrundlosen, aber dinglich wirksamen Leistung. Hier würde die kompromisslos angewendete Ausschließlichkeitstheorie den Leistenden, der das Eigentum behalten hat, u. U. schlechter stellen als den, der es verloren hat. Der erstere müsste nämlich dem gutgläubigen Empfänger die Nutzungen arg. e §§ 987, 988 BGB belassen, während der letztere sie ihm nach § 818 I BGB abverlangen kann. Die Gleichstellung des rechtsgrundlosen mit dem unentgeltlichen Erwerb soll eine solche, als sinnwidrig empfundene Ungleichbehandlung verhindern.33 Was den Wertersatzanspruch wegen der Unmöglichkeit der Rückgewähr betrifft, so verneint BGH NJW 2014, 1095 (1096) – in einem Fall des einseitigen Leistungsempfangs – schon die Werthaltigkeit des Besitzes. Der Wert der Sache soll nicht dem Besitzer, sondern allein dem Eigentümer zugeordnet sein. Folgt man dem, so ist für eine Konkurrenz von Leistungskon29 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 288; Flume, 50 Jahre BGH, S. 525, 543; Kohler, S. 316; HKK-Schäfer §§ 812–822 Rn. 207. 30 Grundlegend RGZ (GS) 163, 348 ff.; ebenso BGHZ 29, 162; 32, 76. 31 RGZ 163, 348, 357; BGHZ 7, 208, 218; 10, 350, 357; 32, 76, 94. 32 BGHZ 39, 186, 188 f.; BGH NJW 1996, 52. 33 Dazu Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 47.

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diktion und §§ 987ff. BGB insoweit von vornherein kein Raum, weil ein Wertersatzanspruch im Sinne des § 818 II BGB gar nicht entsteht. Im Hinblick auf das Gegenrecht des Besitzers auf Verwendungsersatz hat die Rechtsprechung für den Fremdbesitzer eine Restriktion der §§ 996, 1000 BGB vorgenommen.34 Danach soll der unrechtmäßige Fremdbesitzer Verwendungsersatz nur unter den Einschränkungen beanspruchen können, die seinem vermeintlichen Besitzrecht entsprechen. Es sei – so heißt es – nicht gerechtfertigt, dass der Besitzer über sein Vertrauen auf die Wirksamkeit der Begründung seines Besitzrechts hinaus geschützt werde. In der Sache läuft das auf den Versuch hinaus, die §§ 996, 1000 BGB zugunsten des Eigentümers zu korrigieren, wo sie diesen ausnahmsweise im Vergleich mit einem (Nur-) Bereicherungsgläubiger nicht privilegieren, sondern stärker belasten. Denn § 818 III BGB gewährt im Recht der Leistungskondiktion in der Tat Schutz nur für das Vertrauen auf das Bestehen des dem Erwerb zugrunde liegenden Rechtsgrundes.35 bb) Schrifttum (1) H.L. (Kumulationstheorie). (a) Restriktive Auslegung des § 993 I l. Hs. BGB statt analoger Anwendung des § 988 BGB. Die h. L. widerspricht der Rechtsprechung, soweit diese die Pflicht zur Nutzungsherausgabe nach § 988 BGB analog auf den Fall des rechtsgrundlosen Besitzerwerbs ausdehnt. Sie will stattdessen der Gefahr des Wertungswiderspruchs dadurch begegnen, dass sie in restriktiver Auslegung des § 993 I l.Hs. BGB für die Leistungskondiktion an der bereicherungsrechtlichen Nutzungsherausgabepflicht (gemäß § 818 I BGB) im Fall des einseitigen Leistungsempfangs und u. U. noch weitergehend (analog § 347 I BGB) im Fall des Empfangs einer Austauschleistung festhält. Der Lösung der Rechtsprechung über die Analogie zu § 988 BGB attestiert sie „überschießende Wirkungen“, weil dadurch auch der Besitzer zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet wird, der den Besitz von einem Dritten (= nicht vom Eigentümer) rechtsgrundlos erworben hat. Die Analogie zu § 988 BGB erstreckt sich also einerseits auf einen Bereich, in dem ein Wertungswiderspruch zum Bereicherungsrecht mangels Vorliegens der Voraussetzungen für einen Anspruch des Eigentümers aus Leistungskondiktion schon unabhängig vom Ausschließlichkeitsanspruch der §§ 987ff. BGB nicht droht; andererseits schneidet sie dem Besitzer die Möglichkeit ab, sich wegen der Nutzungen mit dem leistenden Dritten auseinanderzusetzen, der ja regelmäßig eine ebenfalls rückgewährpflichtige Gegenleistung erhalten hat.36 An die Stelle des Aus34 35 36

RGZ 158, 398; BGH NJW 1959, 528, 529; 1979, 716. Vgl. oben § 8 II 2. Medicus-Petersen BR Rn. 600; Larenz-Canaris, S. 339 f.; Koppensteiner-Kramer,

S. 199 ff.

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schließlichkeitsanspruchs der §§ 987, 988 BGB mit Erweiterung des Geltungsbereichs des § 988 BGB per Analogie soll also im Hinblick auf die Herausgabe von Nutzungen ein Nebeneinander von Vindikation und Leistungskondiktion treten (sog. Kumulationstheorie). (b) Kein Ausschluss des Anspruchs auf Wertersatz. Ebenfalls die Kumulationstheorie vertritt die h. L., soweit die Leistungskondiktion im Fall der Unmöglichkeit der Rückgewähr einen Wertersatzanspruch gewährt, obwohl das konkurrierende Eigentümer-Besitzer-Verhältnis einen solchen Anspruch nicht vorsieht.37 Zur Begründung durchbricht sie freilich § 993 I nicht, sondern operiert mit einem Erst-recht-Schluss zu § 993 I 1. Hs. BGB: Da danach eine Bereicherungshaftung für Übermaßfrüchte angeordnet ist, sollen erst recht Verbrauch und Veräußerung eine solche Haftung auslösen.38 Daher bleibt unklar, ob der Wertersatzanspruch auch bei ersatzlosem und zufälligem Verlust der rechtsgrundlos erworbenen Sache durchgreifen soll. Eindeutig für den Anspruch auf Wertersatz sprechen sich freilich Schwab (MünchKomm § 818 Rn. 98 a. E.) und Fervers (Anmerkung zu BGH NJW 2014, 1095, in NJW 2014, 1097, 1098) aus. Grundsätzlich weitergehende Äußerungen finden sich bei Canaris, der sich auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge bezieht.39 Doch ist zu beachten, dass Canaris die Zufallshaftung des Kondiktionsschuldners in diesem Fall (unter Berufung auf die seiner Ansicht nach ebenfalls fehlende Zufallshaftung des verklagten und bösgläubigen Vindikationsschuldners!) ablehnt und die Wertersatzhaftung von der Zurechenbarkeit des Verlustes der rechtsgrundlos erworbenen Sache abhängig macht,40 was weder der heute h. M.41 noch der in diesem Handbuch vertretenen analogen Anwendung der §§ 346–348 BGB auf die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge42 (und des einseitigen Leistungsempfangs bei Bösgläubigkeit des Schuldners)43 entspricht. (c) Einwendung nach § 818 III BGB nur gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen. Wenig ergiebig ist die h. L. bei der Antwort auf die Frage, wie die Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Vindikation im Hinblick auf die Gegenrechte, d.h. zwischen § 818 III BGB 37

Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 43; Köbl S. 281ff.; (Coester-) Waltjen AcP 175, 105,

129.

38

So namentlich (Coester-) Waltjen AcP 175, 105, 129. A. A. BGH NJW 2014, 1095, 1096 (Ziff. 14). 39 Larenz-Canaris, S. 340 f. 40 Larenz-Canaris, S. 327 ff. 41 Ausführlichere Darstellung oben § 8 II 3. a) und b). 42 Dazu oben § 8 II. 3. c) dd). 43 Dazu oben § 9 II. 2. b) aa).

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einerseits und §§ 994, 996, 1000 BGB andererseits zu beurteilen ist. Ausführlich diskutiert findet man allein das erst unten 3. zu erörternde Problem, ob und ggf. inwieweit die §§ 994ff. BGB den Primäranspruch aus § 812 I 1, 1. Var. ausschließen, wenn die Verwendungen auf die Sache des Eigentümers Gegenstand rechtsgrundloser Leistungen des Besitzers sind (Paradebeispiel: Die Reparaturwerkstatt repariert aufgrund nichtigen Werkvertrags den PKW des Eigentümers).44 Immerhin liegt es in der Konsequenz des Votums für die Anwendung des § 818 I BGB auf die mit der Vindikation konkurrierende Leistungskondiktion, dem Kondiktionsschuldner wenigstens gegenüber dem Verlangen nach Nutzungsherausgabe die Gegenposition des § 818 III BGB zuzugestehen.45 Nach der Kumulationstheorie läuft das darauf hinaus, dass der Eigentümer/Kondiktionsgläubiger den Anspruch auf Nutzungsherausgabe neben dem Vindikationsanspruch nur dann geltend machen wird, wenn sein Wert den „Mehrwert“ der Einwendung nach § 818 III BGB gegenüber der Einwendung aus den §§ 994 I, 996, 1000 BGB übertrifft. (2) Lehre vom Vorrang der Leistungskondiktion. Eine stark vertretene Minderansicht im Schrifttum kehrt die Ausschließlichkeitstheorie der Rechtsprechung um: Statt dass die §§ 987ff. BGB die Nebenfolgen der Leistungskondiktion ausschließen, verdrängen die Nebenfolgen der Leistungskondiktion die §§ 987ff. BGB. Die gesetzlichen Stützen der Ausschließlichkeitstheorie, die §§ 993 I 2. Hs., 996, 1000 BGB, gelten lediglich gegenüber den Nebenfolgen der Nichtleistungskondiktionen.46 Zentrales Argument ist die These, die Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungsbeziehungen dürfe nicht unterschiedlich ausfallen, je nachdem, ob der Leistungskondizient Eigentümer geblieben sei oder nicht. Nach v. Caemmerer ist es nur eine für die Beziehungen zu Dritten wichtige Frage, ob schon das Eigentum am Leistungsgegenstand übergegangen ist. Vor allem im Fall des fehlgeschlagenen Austauschverhältnisses soll das Bedürfnis nach Berücksichtigung des Synallagmas die Aufspaltung des Rückabwicklungsverhältnisses in eine vindikations- und in eine kondiktionsrechtliche Rückforderungsbeziehung, wie sie nach der Kumulationstheorie im Fall des typischen Austauschs Sache gegen Geld vorliegt, verbieten.47 Emmerich weist auf die Paradoxie hin, dass die Rückabwicklung eines Grundstückserwerbs hinsichtlich der Nutzungen und Aufwendungen vom Zufall des Zeitpunkts 44

Vgl. etwa Staudinger-Gursky Vor § 994 Rn. 45; Köbl, S. 274 ff. So Larenz-Canaris, S. 344. 46 V. Caemmerer, FS Boehmer, S. 145, 154 Fn. 42; Wieling § 12 IV 1 a, b; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1178, 1236; Emmerich, S. 102 ff.; König, S. 153 f.; Kohler, S. 439 ff.; (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 120; Weitnauer DNotZ 1967, 765. 47 V. Caemmerer, FS Boehmer, S. 145, 154 Fn. 42; ders., FS Rabel, S. 333, 383; G. Hager JuS 1987, 877, 879 f. 45

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der Eigentumsumschreibung im Grundbuch abhängt, wenn man nicht das „doppelnichtige“ (= schuldrechtlich und sachenrechtlich nichtige) Geschäft ebenso behandelt wie das „einfach nichtige“ (= nur schuldrechtlich nichtige).48 Köbl will freilich den Vorrang der Nebenfolgen der Leistungskondiktion vor den §§ 987ff. BGB nur im Regelfall bejahen. Eine Ausnahme soll gelten, wenn die „Doppelnichtigkeit“ auf einem Grund beruht, der wie z. B. der Minderjährigenschutz einen gesteigerten Erhaltungs- und Restitutionsschutz des Veräußerervermögens bezweckt. Insoweit soll Anspruchskonkurrenz zwischen den §§ 987ff. BGB und den §§ 818–820 BGB gelten.49 c) Stellungnahme aa) Zur Rechtsprechung (1) Der Zusammenhang zwischen Nutzungsherausgabepflicht und Entreicherungseinwand. Was die Rechtsprechung betrifft, so sind zunächst Vorbehalte gegen die von ihr verfolgte Methode der punktuellen Randkorrektur anzumelden. Zu Recht weist Wieling50 darauf hin, dass die im Fall eines uneingeschränkten Vorrangs der §§ 987ff. BGB eintretende Schlechterstellung des Leistungskondizienten und Eigentümers gegenüber dem schlichten Leistungskondizienten hinsichtlich des Anspruchs auf Nutzungsherausgabe, die die Rechtsprechung (und h. L.) für unerträglich hält, immerhin im Regelfall mit einer Besserstellung hinsichtlich des Gegenrechtsrisikos verbunden ist: Während der schlichte Leistungskondizient sich über § 818 III BGB alle Nachteile zurechnen lassen muss, die der gutgläubige Schuldner wegen seines Vertrauens auf das Vorhandensein des Rechtsgrundes erlitten hat, braucht sich der Leistungskondizient und Eigentümer dann arg. e § 996 BGB lediglich die notwendigen und die für ihn nützlichen Verwendungen entgegenhalten zu lassen. Schon in den Gesetzesberatungen hat man den Unterschied zwischen der Regelung der Pflicht zur Herausgabe der Nutzungen nach den §§ 987ff. BGB und nach § 818 I BGB mit dem Fehlen einer § 818 III BGB entsprechenden Regelung im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gerechtfertigt.51 Die punktuelle Korrektur der Ausschließlichkeitstheorie läuft also auf eine Art Rosinentheorie hinaus, die dem Eigentümer die Vorteile der §§ 987ff. BGB in Kombination mit denen des § 818 I, II BGB verschafft.

48

Emmerich, S. 96. Köbl, S. 259 ff. Wieling AcP 169, 137, 144 ff. 51 Mot. II, S. 839; Prot. II S. 70. Vgl. Wieling AcP 169, 137, 145. 49 50

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Der GS des RG52 hat dem dadurch entgegenzuwirken versucht, dass er die Anwendung des § 988 BGB zulasten des rechtsgrundlosen Besitzers durch das Recht zum Abzug eines etwa geleisteten Erwerbspreises ergänzt hat, und zwar gleichgültig, ob der Besitzer an den Eigentümer oder im Rahmen eines Mehrpersonenverhältnisses an einen Dritten gezahlt hat. Damit wird indessen der „Überschuss“ an Korrektur zwecks Vermeidung einer Schlechterstellung des Eigentümers gegenüber dem Leistungskondizienten nur teilweise abgebaut. Denn der Schuldner der Leistungskondiktion kann den Wegfall der Bereicherung nach § 818 III BGB nicht nur dem Nutzungsherausgabeanspruch (§ 818 I BGB), sondern auch dem Primäranspruch (§ 812 I 1, 1. Var. BGB) entgegensetzen. Soweit das RG im Rahmen des § 988 BGB den Abzug des an einen Dritten gezahlten Erwerbspreises erlaubt, gerät es außerdem damit in Konflikt, dass nach ganz h. M. der an einen Dritten gezahlte Erwerbspreis keine Entreicherung im Sinne des § 818 III BGB begründet, wenn der Besitzer die Sache als Nichtberechtigter gemäß § 816 I 1 BGB wirksam weiterveräußert hat.53 Wer die rechtsgrundlos erworbene gestohlene Sache selbst nutzt, muss dem Eigentümer nach Ansicht des RG eine Nutzungsentschädigung allein im Fall eines Nutzungswerts über dem an den Veräußerer gezahlten Erwerbspreis leisten. Wer dagegen die Sache weiterveräußert und den Erlös zinsbringend angelegt hat, muss nach § 816 I 1 BGB Erlös plus Nutzung herausgeben, ohne sich nach § 818 III BGB auf den für den Erwerb der Sache gezahlten Preis berufen zu können. Die Umwandlung des Anspruchs aus § 985 BGB in denjenigen aus § 816 I 1 BGB verstärkt also die Position des Gläubigers, obwohl der Entreicherungseinwand gegenüber § 816 I 1 BGB und nicht gegenüber § 985 BGB vorgesehen ist. (2) Keine punktuelle Berücksichtigung der vertraglichen Ordnung. Noch mehr als die Missachtung des (vom historischen Gesetzgeber angenommenen) Zusammenhangs zwischen Nutzungsherausgabepflicht und Entreicherungseinwand stört der Gedanke des umgekehrten Fremdbesitzerexzesses, mit dessen Hilfe die Rechtsprechung den Verwendungsersatzanspruch des gutgläubigen Fremdbesitzers nach § 996 BGB einzuschränken versucht. Soweit dafür das Bedürfnis bemüht wird, eine Besserstellung des unrechtmäßigen Fremdbesitzers gegenüber dem rechtmäßigen Fremdbesitzer zu verhindern, hat man bereits wiederholt auf die Unangemessenheit einer „solchen einseitigen und punktuellen Berücksichtigung der vertraglichen Ordnung“ hingewiesen. Die Verwendungsersatzregelung hat ihren Gerechtigkeitswert als Teil des zugehörigen Rechtsinstituts, das man entweder ganz heranziehen muss oder gar nicht heranziehen darf.54 Soweit der 52

RGZ 163, 348, 360. Dazu Köbl, S. 227 mit Fn. 150. BGHZ 47, 128, 130; 55, 176, 179. Vgl. dazu unten § 8 III. 2. c). 54 L. Raiser JZ 1958, 681; Köbl, S. 270 f. 53

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Besitzer – wie in BGH NJW 1959, 528 – die Verwendungen im Hinblick auf einen unwirksamen Gebrauchsüberlassungsvertrag vorgenommen hat, scheitert die Anknüpfung an das vermeintliche Besitzrecht überdies am Sinn der Unwirksamkeit. Wer eine etwaige Beschränkung des Verwendungsersatzes im unwirksamen Vertrag zugrunde legt, setzt sich unzulässigerweise über die Unwirksamkeit hinweg. Insbesondere beachtet er zu Unrecht nicht, dass der Besitzer die Verwendungen in Erwartung der Vorteile getätigt hat, die er bei Wirksamkeit des Vertrages erzielt hätte. Fallen diese Vorteile infolge der Unwirksamkeit des Vertrags weg, so sind die Verwendungen frustrierte Verwendungen, die jedenfalls bis zur Grenze des § 996 BGB auch dann zu ersetzen sind, wenn sie mit Rücksicht auf die erwarteten Gebrauchsvorteile lt. unwirksamem Vertrag nicht zu ersetzen wären. Allenfalls ist die Beschränkung des § 996 BGB auf die nach dem vermeintlichen Besitzrecht ersatzfähigen Verwendungen dann zu vertreten, wenn der unwirksame Gebrauchsüberlassungsvertrag durchgeführt worden ist und dem Besitzer die Gebrauchsvorteile verbleiben. Aber Letzteres ist nach der Rechtsprechung, die die Herausgabe der Nutzungen bei Unwirksamkeit des Gebrauchsüberlassungsvertrags auf die Analogie zu § 988 BGB stützt,55 gerade nicht der Fall. (3) Wertungszusammenhang zwischen Leistungskondiktion und Rücktrittsrecht. Soweit der BGH in NJW 2014, 1095 eine Haftung des Schuldners aus (Besitz-) Leistungskondiktion auf Wertersatz ablehnt (und damit implizit schon eine lösungsbedürftige Konkurrenz zu den §§ 987ff. BGB verneint), ignoriert er den Wertungszusammenhang zwischen Leistungskondiktion und Rücktrittsrecht. Im Rücktrittsrecht ist die grundsätzliche Wertersatzpflicht des Rückgewährschuldners eine Folge seiner Gefahrtragung, die sich daraus ergibt, dass der Gesetzgeber die Sache im Verhältnis zum Gläubiger als seinem Vermögen integriert ansieht (§ 346 II, III BGB). Letzteres erfordert – wie u. a. § 446 BGB bestätigt – nicht den Übergang des Eigentums an der Sache, sondern es genügt der Übergang des Besitzes an ihr.56 Deshalb kommt es für den Wertersatzanspruch nach § 346 II BGB – soweit ersichtlich unstreitig – auf den Wert der Sache an, gleichgültig, ob der Rückgewährschuldner schon Eigentum oder erst (Eigen-) Besitz an der Sache erhalten hat. Wie oben § 8 II. 3. c) dd) dargelegt, ist jedenfalls die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge über die Leistungskondiktion nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen an den §§ 346ff. BGB zu orientieren. Das gilt auch und gerade für die Regelung der Gefahrtragung in § 346 II, III BGB.57 Im Ergebnis nicht anders sieht die 55

RGZ 163, 348ff.; BGHZ 71, 216, 226; 109, 179, 190 f.; st. Rspr. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 35f.; M. Hütte, S. 34 f. 57 Übereinstimmend MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 254. 56

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Rechtslage auf der Basis der Saldotheorie, der Gegenleistungstheorie und der Vermögensentscheidungslehre aus. Auch danach muss der Schuldner der Leistungskondiktion sich den Verlust der Sache in Höhe ihres Wertes zurechnen lassen unabhängig davon, ob er durch die Leistung ihr Eigentümer oder nur ihr (Eigen-) Besitzer geworden ist.58 Nie hat der BGH die Anwendbarkeit der Saldotheorie, wie es in der Konsequenz von BGH NJW 2014, 1095 liegt, mit der Begründung verneint, der Wert der Sache sei wegen bloßen Besitzerwerbs nicht in das Vermögen des Rückgewährschuldners gelangt, so dass im Fall ihres Untergangs eine Saldierung zwischen ihrem Wert und dem Wert der erbrachten Gegenleistung ausscheide. Im Fall des einseitigen Leistungsempfangs ist die Rechtslage weniger eindeutig. Wie oben § 9 I. 2. dargelegt, sind indessen die Wertungen der §§ 346 ff. BGB auch insofern zu beachten, als es um die Konkretisierung der „allgemeinen Vorschriften“ im Sinne der §§ 819, 818 IV BGB, d.h. die Haftung des bösgläubigen (und verklagten) Leistungsempfängers geht, die nach (wenn auch nur für die Leistungskondiktion zutreffender) Ansicht des BGH59 die Normalhaftung des Bereicherungsschuldners ist. Da die Leistungskondiktion ein Rückabwicklungsschuldverhältnis ist, können damit nicht – wie die Rede des BGH60 von der Gleichstellung des Bereicherungsschuldners mit den „Schuldnern aus anderen Rechtsgründen“ indiziert – die §§ 275 ff. BGB, sondern müssen die §§ 346ff. BGB (einschließlich der dadurch nicht verdrängten Vorschriften aus den §§ 275ff. BGB) gemeint sein, die das gesetzliche Regelungsmodell für Rückabwicklungsschulden enthalten. Die Austauschbarkeit von vertraglichem Rücktrittsrecht (§§ 346ff. BGB) und Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§§ 820 I 2, 818 IV BGB)61 unterstreicht das. Wie die Anwendbarkeit des § 346 II, III BGB auf die Rückabwicklung nicht gegenseitiger Verträge zeigt, hat auch im Fall des einseitigen Leistungsempfangs vorbehaltlich lediglich vorübergehender Überlassung der Rückgewährschuldner grundsätzlich das Risiko des Verlustes der empfangenen Sache zu tragen. Denn bei (plangemäß) endgültiger Überlassung ist er der dominus, qui sentit casum.62 Lediglich dem gutgläubigen Leistungsempfänger ist nach § 818 III BGB die Berufung darauf gestattet, dass er infolge des Verlustes der empfangenen Sache nicht mehr bereichert ist. Auch hier geht es also um das Sachrisiko, das den Eigenbesitzer unabhängig davon trifft, ob er Eigentümer oder nur Besitzer ist. Eine Ausnahme ist analog § 346 III 1 Nr. 2 BGB anzuerkennen, wenn der Leistungs58 V. Caemmerer FS Boehmer, S. 145, 154 Fn. 42; Larenz-Canaris, S. 340 f.; Flume, FS Niedermeyer, S. 103, 170 f. 59 BGHZ 55, 128, 135. 60 BGHZ 75, 203, 207. 61 Larenz-Canaris, S. 311. 62 Im Ergebnis ebenso Larenz-Canaris, S. 341.

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empfänger die Sache dadurch verliert, dass der vom Leistenden personenverschiedene Eigentümer sie herausverlangt. Denn dieser Sachverlust wäre auch beim Leistenden (= Gläubiger) eingetreten.63 Der Ergebnistest bestätigt die Bedenken gegen BGH NJW 2014, 1095. Wer den Wertersatzanspruch bei Unmöglichkeit der Rückgabe der Sache im Fall der Besitzleistungskondiktion schon an mangelnder Werthaltigkeit des Besitzes scheitern lässt, begibt sich der Möglichkeit, zwischen bös- und gutgläubigem Leistungsempfang zu unterscheiden. Auch im Verhältnis von Besitzleistungskondiktion und Eigentumsleistungskondiktion werden Wertungswidersprüche erzeugt. Denn der Leistungserwerber rechtsgrundlosen Eigentums hat nach ganz h. M. nur bei Gutgläubigkeit die Chance, der Pflicht zum Wertersatz zu entgehen, obwohl er über die relativ stärkere Rechtsposition verfügt. Die zusätzliche Haftung des bloßen Besitzers aus den §§ 987 ff. BGB gegenüber einem dritten Eigentümer räumt diese Ungereimtheit nicht aus. Denn sie erfasst nicht den Fall des zufälligen (endgültigen) Verlustes der Sache.64 bb) Zur Kumulationstheorie (1) Grundsätzliche Bedenken. Kaum weniger Bedenken als die Ausschließlichkeitstheorie mit den Randkorrekturen der Rechtsprechung begegnet die Kumulationstheorie der h. L., d.h. die Vorstellung, man könne die §§ 987ff. BGB und die Sekundärregelungen der Leistungskondiktion (oder gar der Kondiktion schlechthin) nebeneinander anwenden. Da die §§ 987ff. BGB unter anderen Voraussetzungen (u.a. unterschiedlicher Begriff der Gutgläubigkeit) andere Rechtsfolgen vorsehen als die §§ 818–820 BGB (im Fall der Leistungskondiktion zusätzlich verstärkt durch die Orientierung an den §§ 346 ff. BGB), läuft ein solches Nebeneinander notwendig auf die Dominanz eines Gemischs der Normen mit den weitestgehenden Rechtsfolgen und den geringsten Tatbestandsanforderungen aus beiden Regelungskomplexen hinaus – ein Auswahlmodus, der – wie Köbl zu Recht moniert65 – die Gesetzeszwecke ignoriert und den vom Gesetzgeber geplanten Ordnungszusammenhang zwischen den Einzelnormen zerstört. Genauso wie nach der Rechtsprechung erhält der Leistungskondizient und Eigentümer nach der Kumulationstheorie nämlich den Anspruch aus § 818 I BGB gegen den gutgläubigen Besitzer, ohne wie der schlichte Leistungskondizient bezüglich des Herausgabeanspruchs auf die Sache selbst dem Entreicherungseinwand ausgesetzt zu sein.66 Da die Bösgläubigkeit des Besitzers nach § 990 I 1 63

M. Hütte, S. 208. Fervers NJW 2014, 1097, 1098. 65 Köbl, S. 248; ähnliche Kritik schon bei Dimopoulos-Vosikis, S. 86 ff. und Georgiades, 64

S. 202. 66 Dies billigend Larenz-Canaris, S. 344.

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BGB eher einsetzen kann als die Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners nach § 819 I BGB, haftet der Schuldner der Leistungskondiktion wegen der Doppelnichtigkeit u. U. schon verschärft, obwohl ihm das Bereicherungsrecht die verschärfte Haftung erspart. Dieser Befund wird z. T. bestritten, z. T. gerechtfertigt – beides zu Unrecht.

(2) Kritik der Gegenposition Pingers. Nach Ansicht Pingers verschärfen die §§ 987 ff. BGB die Haftung des Besitzers und die §§ 994ff. BGB die des Eigentümers im Vergleich mit ihrer Haftung nach Bereicherungsrecht. Daher sei nicht einzusehen, weshalb die Zulassung bereicherungsrechtlicher Rechtspositionen gegen den Besitzer neben den §§ 987ff. BGB und gegen den Eigentümer neben den §§ 994ff. BGB zu dem Ordnungsprogramm der §§ 987–1003 BGB im Widerspruch stehe.67 Doch stimmt jedenfalls für die §§ 987–993 BGB schon Pingers Prämisse nicht. Einmal muss er selbst zugeben, dass der historische Gesetzgeber ausweislich der Materialien nicht eine Verschärfung, sondern im Einklang mit der zumindest näher liegenden Interpretation des § 993 I 2. Hs. BGB eine Milderung der Haftung des gutgläubigen Besitzers auf Nutzungsherausgabe beabsichtigt hat.68 Ob – wie Pinger meint – die Gleichstellung von Unentgeltlichkeit und Rechtsgrundlosigkeit in der Rechtsprechung zu § 988 BGB die Privilegierung des gutgläubigen Besitzers beseitigt hat,69 ist höchst zweifelhaft. Aber selbst wenn es so wäre, ließe sich daraus höchstens der Schluss auf die Unrichtigkeit der Rechtsprechung ziehen. Man kann nicht wegen einer Lösung, die sich als Korrektur der Privilegierung des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers versteht, das ganze Normenprogramm auf den direkt entgegengesetzten Zweck, die Privilegierung des Eigentümers, ausrichten.70 Davon abgesehen, will die Kumulierungstheorie die Gleichstellung von Unentgeltlichkeit und Rechtsgrundlosigkeit gerade rückgängig machen und durch das Nebeneinander von §§ 987ff. BGB und Leistungskondiktion (mit § 818 I BGB) ersetzen, so dass das Urteil über die Sachrichtigkeit der Restriktion des § 993 I 2. Hs. BGB auf den Ausschluss der Nutzungsherausgabe kraft Nichtleistungskondiktion nicht an diese Gleichstellung anknüpfen darf, sondern an den unkorrigierten § 988 BGB anknüpfen muss. Zum anderen bleibt Pinger eine Antwort auf die Frage schuldig, welchen Sinn die Kombination des (angeblichen) Eigentümerprivilegs bei Nutzungsherausgabe mit einem Besitzerprivileg bei den Verwendungen haben soll. Die Kombination des Besitzerprivilegs bei der Nutzungsherausgabe 67

Pinger, S. 44 ff. Pinger, S. 52. Pinger, S. 25; dazu kritisch Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 5. 70 Richtig (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 116. 68 69

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und beim Schadensersatz mit dem Eigentümerprivileg bei den Verwendungen, wie die h. M. sie vertritt, ergibt einen guten Sinn: Der gutgläubige unrechtmäßige (Eigen-) Besitzer wird für die Vergangenheit in puncto Nutzungsherausgabe und Schadensersatzpflicht wie ein rechtmäßiger Eigenbesitzer (= Eigentümer) behandelt. Zum Ausgleich dafür kann er Gegenrechte nur in dem für den Eigentümer noch nach der Herausgabe der Sache vorteilhaften Umfang geltend machen. Demgegenüber ist nicht erkennbar, wie die Vorstellung Pingers zu den §§ 987ff. BGB und den §§ 994ff. BGB zu einer sinnvollen Gesamtregelung führen könnte. Der Schutz des Eigentümers vor dem Entzug der Nutzungsbefugnis und vor Verschlechterung oder Zerstörung der Sache einerseits und seine Verantwortlichkeit für fremde Aufwendungen andererseits können sich schwerlich deshalb verstärken, weil er es mit dem Besitzer der Sache zu tun hat. Namentlich der gutgläubige Eigenbesitz begründet das Bedürfnis, die Rechtsstellung (auf dessen Kosten) an die des wirklichen Eigentümers anzunähern, nicht, ihre Eigentümerferne (zugunsten des wirklichen Eigentümers) besonders und zusätzlich zu betonen. (3) Besonderer Schutz des Veräußerervermögens durch Doppelnichtigkeit? (a) Argumentationen. Weit verbreitet ist die Ansicht, die „Doppelnichtigkeit“ (= Nichtigkeit des schuldrechtlichen und des dinglichen Geschäfts) deute regelmäßig auf die gesetzliche Entscheidung für einen besonderen Schutz des Veräußerervermögens hin, so dass die durch das Nebeneinander der §§ 818f. BGB und der §§ 987ff. BGB hervorgerufene Besserstellung des Leistungskondizienten und Eigentümers gegenüber dem schlichten Leistungskondizienten gerechtfertigt sei.71 So gesteht Canaris zwar zu, dass es wertungswidersprüchlich ist, dem Verkäufer im Fall der Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrags die weitergehenden Einwendungen nach § 818 III BGB zuzumuten, wenn die Nichtigkeit erst nach der Eintragung im Grundbuch bemerkt und deshalb die Rückabwicklung erst nach der Eintragung im Grundbuch stattfindet, während der Verkäufer sich ceteris paribus nur die Gegenrechte aus den §§ 994ff. BGB entgegenhalten lassen muss, wenn die Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrags schon vor der Grundbucheintragung bemerkt wird und die Besitzübergabe dementsprechend nach § 985 BGB rückabgewickelt werden kann. Doch soll das Nebeneinander der §§ 987ff. BGB und des § 818 BGB trotzdem die Regel bilden, weil man namentlich dem geschäftsunfähigen und dem beschränkt geschäftsfähigen, dem nicht ordnungsgemäß vertrete71 Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 50 f.; Pinger, S. 47; je nach Schutzzweck des Nichtigkeitsgrundes differenzierend Larenz-Canaris, S. 342 f. (mit der Kumulationstheorie als Regellösung); Köbl, S. 259 ff.; Stadler, S. 231ff. (mit der Kumulationstheorie als Ausnahmelösung).

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nen, dem bedrohten und dem arglistig getäuschten oder dem bewucherten und dem geknebelten Veräußerer die Vorteile der §§ 994ff. BGB nicht vorenthalten dürfe. Unter dem Strich sollen die §§ 994ff. BGB neben der Leistungskondiktion stets gelten, wenn der Grund für die Nichtigkeit der Übereignung in einer Beeinträchtigung der Willensbildung des Eigentümers liegt, aber auch dann, wenn sie dem Schutz Dritter (Ehepartner, Gläubiger des Veräußerers) dient. Lediglich im Fall der Nichtigkeit zum Schutz des Erwerbers oder der Allgemeinheit soll statt des Nebeneinanders von Leistungskondiktion und §§ 994ff. BGB ein Vorrang der Leistungskondiktion geboten sein. Diese Maßstäbe sollen auch dann zu beachten sein, wenn eine Übereignung wie im Fall nichtiger Miet- oder Pachtverträge gar nicht in Betracht kommt oder wegen rechtzeitigen Bekanntwerdens der Nichtigkeit des Kauf- oder Schenkungsvertrags unterblieben ist. Entscheiden soll insoweit, ob eine hypothetische Übereignung nach dem Schutzzweck des Nichtigkeitsgrundes von der Nichtigkeit umfasst worden wäre oder nicht.72 Überwiegend treten die Vertreter der Kumulationstheorie sogar für die uneingeschränkte Geltung der Kumulationstheorie ein. Repräsentativ ist die Behauptung Gurskys, der Gesetzgeber habe sich für eine „praktikable Einheitslösung“ entschieden, indem er den „gesteigerten Restitutionsschutz“ der §§ 987–1003 BGB im Verhältnis zu § 818 BGB an das formale Moment der Fortdauer des Eigentums des Gläubigers geknüpft habe. Nicht zuletzt soll die Unvermeidlichkeit eines Nebeneinanders der §§ 987–1003 BGB und des § 818 BGB in den Fällen, in denen Kondiktionsgläubiger und Vindikationsgläubiger verschiedene Personen sind, zeigen, dass es auch bei Personenidentität von Kondiktions- und Vindikationsgläubiger die vorzugswürdige Lösung ist.73 (b) Kritik. Indessen ist schon der Ausgangspunkt der Kumulationstheorie – die Vorstellung, die Doppelnichtigkeit bezwecke regelmäßig auch einen für die Rückabwicklung des nichtigen Schuldvertrags zwischen den Parteien maßgebenden besonderen Restitutionsschutz – zu bezweifeln. Wäre er richtig, so müsste auch zwischen den §§ 346 II–IV, 347 BGB und den §§ 987–1003 BGB ein Nebeneinander anerkannt werden, wenn der Rückgewährgläubiger das Eigentum an der rückgewährpflichtigen Sache behalten hat. Das scheitert unstreitig daran, dass der Schuldner bis zum Rücktritt nicht unrechtmäßiger, sondern rechtmäßiger Besitzer ist.74 Ohnehin ist der Restitutionsschutz nach den §§ 987–1003 BGB im Verhältnis 72

Larenz-Canaris, S. 342. Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 50 a. E., 52. 74 MünchKomm-Baldus Vor § 987 Rn. 30 f. 73

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zu § 818 BGB zunächst einmal nicht ein gesteigerter, sondern ein andersartiger Restitutionsschutz. Er kann – so wie ihn der Gesetzgeber ausweislich des § 993 I BGB geschaffen hat – im Einzelfall, nämlich dann, wenn der gutgläubige Besitzer Früchte gezogen und jenseits der §§ 994, 996 BGB keine bereicherungsmindernden Nachteile erlitten hat, sogar ungünstiger sein. Legt man die in diesem Handbuch befürwortete Orientierung des Rechts der Leistungskondiktion an den §§ 346ff. BGB zugrunde,75 so ist der Restitutionsschutz nach dem Recht der Leistungskondiktion sogar auf breiter Front stärker als der Restitutionsschutz nach den §§ 987–1003 BGB. Die grundsätzliche bereicherungsunabhängige Wertersatzhaftung des Schuldners aus Leistungskondiktion selbst bei unverschuldetem Verlust, die im Fall der Rückabwicklung von Austauschleistungen unabhängig von Bös- oder Gutgläubigkeit eingreift, ist dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis unbekannt. Die Haftung auf Nutzungsherausgabe stimmt mit derjenigen des bösgläubigen Besitzers überein, und zwar im Fall der Rückabwicklung von Austauschleistungen wiederum unabhängig von Bös- oder Gutgläubigkeit.76 Besser als der Rückgewährgläubiger nach Rücktrittsrecht und entsprechend dem Recht der Leistungskondiktion schneidet der Eigentümer nach dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis lediglich im Hinblick auf die Gegenrechte ab, und auch das nur, wenn der Besitzer bösgläubig ist. Darüber hinaus kann sich im Einzelfall zugunsten des Eigentümers auswirken, dass die (ursprüngliche) Bösgläubigkeit im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis geringeren Anforderungen unterliegt als im Bereicherungsrecht.77 Die generelle Überlegenheit gewinnt der Restitutionsschutz des Eigentümers erst dadurch, dass man ihn im Wege der rechtsfortbildenden zusätzlichen Zulassung der Leistungskondiktion mit demjenigen des § 818 BGB kombiniert. Es ist also eine petitio principii, wenn man sich auf die Entscheidung des Gesetzgebers für einen „gesteigerten“ Restitutionsschutz des Eigentümers beruft, um das – diese Steigerung erst bewirkende – Nebeneinander (= die Kumulation) der §§ 987–1003 BGB und der Sekundäransprüche aus Leistungskondiktion zu rechtfertigen. Erst recht besagt es nichts für das Nebeneinander im Fall der Identität von Kondiktions- und Vindikationsgläubiger, dass es bei Verschiedenheit von Kondiktionsgläubiger und Vindikationsgläubiger selbstverständlich besteht. Das ist auch nicht anders, wenn das Rückgewährschuldverhältnis nach den §§ 346f. BGB, weil die im Eigentum des Rückgewährgläubigers verbliebene Sache in dritte Hände geraten ist, mit dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu dem Dritten konkurriert. 75

Vgl. dazu oben § 5 III. 3., § 6 I. 2. c) und d); § 8 II. 1.; § 9 I. 2. Vgl. oben § 8 II. 3. c) dd). 77 Vgl. oben § 9 I. 2. b) aa), II. 2. 76

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Die Entscheidung für oder gegen die Kumulationstheorie vom Schutzzweck der Norm abhängig zu machen, die die Nichtigkeit der Übereignung begründet, macht schon deshalb keinen Sinn, weil die §§ 987–1003 BGB, sieht man vom deliktischen Besitzerwerb (§ 992 BGB) ab, gar nicht nach dem Grund für die Unrechtmäßigkeit des Besitzerwerbs differenzieren. Ein Rechtsinstitut, das die Verschiedenheit der Ursachen des unrechtmäßigen Besitzes ignoriert, kann keinen nach den Ursachen differenzierten Geltungsanspruch in der Konkurrenz mit anderen Rechtsinstituten erheben. Eher kommt in Betracht, dass die verschiedenen Gründe für die Nichtigkeit des Schuldverhältnisses die Lösung der Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis beeinflussen. Aber auch insoweit kann man die Kumulationstheorie entgegen Canaris78 nicht schon dann bejahen, wenn die Nichtigkeit ihren Grund in Willensmängeln des Rückgewährgläubigers hat. Vielmehr muss es sich jedenfalls um Nichtigkeitsgründe handeln, denen die Auswirkung auf die dingliche Ebene immanent ist, wie das für § 138 II BGB, § 123 BGB, §§ 104ff. BGB und die §§ 164 ff. BGB zutrifft. Nichtigkeitsgründe wie die (erklärte) Anfechtung nach § 119 BGB oder der Dissens (§ 155 BGB) sind von vornherein ungeeignet, eine Fehleridentität zwischen Schuldvertrag und Übereignung zu erzeugen79 und damit den gesteigerten Vermögensschutz durch Kumulierung des § 818 BGB und der §§ 987ff. BGB zu rechtfertigen. Von selbst versteht sich freilich nicht einmal der Zusammenhang zwischen dieser Fehleridentität und dem gesteigerten Vermögensschutz durch Kumulierung der Sekundärhaftung nach der Leistungskondiktion und dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Denn zunächst bedeutet die Fehleridentität nicht mehr, als dass der Willensschutz über die schuldrechtliche auf die sachenrechtliche Ebene hinaufreicht. Ob der besondere Willensschutz sich auch in einem besonderen Vermögensschutz des Rückgewährgläubigers im Verhältnis zum Rückgewährschuldner äußert, ist durchaus offen. Und noch offener ist, ob dieser besondere Vermögensschutz in der Kumulierung der Sekundärhaftung des Rückgewährschuldners aus Leistungskondiktion und aus Vindikation besteht. Dagegen spricht die Rechtslage, die sich ergibt, wenn ceteris paribus aufgrund der im Einzelfall gewählten Leistungstechnik eine Doppelnichtigkeit gar nicht eintritt. Kauft z.B. ein Minderjähriger von einem Dritten eine Sache und verkauft sie weiter an den Erwerber, so hat der Minderjährige im Fall der abgekürzten Lieferung gegen den Erwerber ausschließlich einen Anspruch aus Leistungskondiktion: Der Eigentumserwerb des Erwerbers vollzieht sich durch Übereignung zwischen ihm und 78

Larenz-Canaris, S. 342. MünchKomm-Armbrüster § 119 Rn. 144 (in der Regel keine Fehleridentität). Im Ergebnis ebenso Köbl, S. 259f. 79

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dem Dritten und durch Leistung des Minderjährigen an ihn.80 Da der Minderjährige nicht eigenes Eigentum leistet und seine die Zuwendung des Dritten begleitende Zweckbestimmung ihm einen lediglich rechtlichen Vorteil verschafft, sind die Voraussetzungen des § 812 I 1, 1. Var. BGB – und nur sie! – erfüllt. Ein weitergehender Vermögensschutz über die zusätzliche Anwendung der §§ 987ff. BGB kommt nicht in Betracht. Denn soll die Rechtslage wirklich anders sein, wenn der Minderjährige sich die Sache vom Dritten (wirksam, arg. e § 107 BGB) übereignen lässt und sie alsdann im Wege einer rechtlich nachteiligen und deshalb unwirksamen Übereignung an den Dritten weitergibt? Obwohl es bei der Sekundärhaftung zwischen Leistendem und Leistungsempfänger nicht mehr um Eigentumsschutz, sondern um Vermögensschutz geht? Canaris wendet gegenüber diesem, schon in der 1. Auflage (S. 683ff.) vorgetragenen Gedankengang ein, er stelle den richtigen Argumentationsgang auf den Kopf. Richtigerweise habe sich nicht die Rechtslage im Fall der Lieferkette an die Rechtslage im Fall der abgekürzten Lieferung, sondern umgekehrt die Rechtslage im Fall der abgekürzten Lieferung an die Rechtslage im Fall der Lieferkette anzupassen. Deshalb soll die (auch von Canaris anerkannte) Notwendigkeit der Gleichbehandlung von Lieferkette und abgekürzter Lieferung bei letzterer die analoge Anwendung der Sekundärhaftung nach dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Rahmen der Leistungskondiktion erfordern.81 Aber erstens lässt sich die Kumulationstheorie nicht dadurch rechtfertigen, dass man § 818 BGB durch die §§ 987ff. BGB ersetzt. Vielmehr verlangt die Kumulationstheorie, dass man die §§ 987ff. BGB neben § 818 BGB anwendet. Wenn man die §§ 987ff. BGB statt des § 818 BGB anwendet, droht sogar ein verringerter Vermögensschutz. Denn den bereicherungsunabhängigen Wertersatzanspruch, den der Rückgewährgläubiger im Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe der Austauschleistung sogar gegenüber dem gutgläubigen Leistungsempfänger hat,82 gibt es im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis grundsätzlich nicht. Und ob die Schlechterstellung des bösgläubigen (Eigen-) Besitzers im Hinblick auf Gegenrechte wegen Verwendungen das aufwiegt, ist sehr zweifelhaft. Zweitens und vor allem ist die Rüge methodisch unrichtiger Argumentation zurückzuweisen. Die Sekundärhaftung bei abgekürzter Lieferung ist in dem kritisierten Gedankengang das Demonstrationsobjekt dafür, dass die Doppelnichtigkeit im Fall der Lieferkette lediglich der Erhaltung des Eigentums als absoluten Rechts, nicht der Verstärkung des Vermögensschutzes im Innenverhältnis von Rückgewährgläubiger und Rückgewährschuldner dient. 80

Vgl. dazu oben § 2 III. 4. b) bb). Insoweit übereinstimmend Larenz-Canaris, S. 343. Larenz-Canaris, S. 343. 82 Vgl. dazu oben § 8 II. 3. c) dd). 81

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Da die Gegenansicht zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Parteien der Leistungskondiktion je nach gewählter Lieferungstechnik führt, ist sie – so lautet das Argument – falsifiziert. Die Wirkung der Doppelnichtigkeit im Fall der Lieferkette wird also so bestimmt, dass sie wertungwiderspruchsfrei mit der Wirkung der einfachen Nichtigkeit im Fall der abgekürzten Lieferung koexistieren kann. Daher stellt sich die Frage, ob die Rechtslage im Fall der Lieferkette oder die Rechtslage im Fall der abgekürzten Lieferung das führende Regelungsmuster für die Harmonisierung darstellt, gar nicht. cc) Zur Theorie vom Vorrang der Leistungskondiktion (1) Grundsätzliche Vorzugswürdigkeit. Die Kritik sowohl der Ausschließlichkeitstheorie der Rechtsprechung als auch der verschiedenen Varianten der Kumulationstheorie der h. L. bestätigt die Lehre vom Vorrang der Nebenfolgen der Leistungskondiktion vor den §§ 987ff. BGB. Dieser Vorrang folgt zwar nicht schon daraus, dass das Behaltendürfen aufgrund der Kondiktionssperren (§§ 814, 815, 817 S. 2 BGB) z. T. sogar gegenüber dem vindikationsrechtlichen Hauptanspruch (§ 985 BGB) wirkt. Das gilt allein für die Gebrauchsüberlassungsfälle, in denen die §§ 987ff. BGB nicht mit § 818 BGB, sondern mit dem Primäranspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 I 1, 1. Var. BGB) konkurrieren.83 Die an dieser Stelle erörterte Konkurrenz der §§ 987ff. BGB zu den Nebenfolgen der Leistungskondiktion beschränkt sich auf die Leistung von Eigenbesitz ohne Eigentum, die als Verschaffung einer definitionsgemäß herausgabepflichtigen Position den vindikationsrechtlichen Hauptanspruch auch unter den Voraussetzungen der §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB nicht beeinträchtigt.84 Umgekehrt lässt sich der Vorrang der Nebenfolgen der Leistungskondiktion vor den §§ 987ff. BGB nicht dadurch in Frage stellen, dass in einigen Fällen der familienrechtlichen Beschränkung der Verpflichtungs-, Verfügungs- und Vertretungsmacht (§§ 1365, 1369, 1423f., 1812, 1821, 1822 Nrn. 1 und 3 BGB) nicht der Vorrang der Leistungskondiktion, sondern der §§ 987 ff. BGB die sachgerechte Lösung ist.85 Die genannten Vorschriften sorgen dafür, dass zwar Leistungen stattfinden, jedoch für die von den Leistenden personenverschiedenen geschützten Personen (Ehepartner, Betreute, Minderjährige) ohne Wirkung bleiben. Zutreffend hat Köbl auf die Parallele zu den Regelungen aufmerksam gemacht, die – wie z. B. die §§ 2113, 2205, 2211 BGB – den Drittschutz ausschließlich durch die Nichtigkeit der Verfügungsgeschäfte sichern, während die Verpflichtungsge83

Vgl. dazu unten 3. c) bb). Vgl. dazu oben 1. c). 85 Larenz-Canaris, S. 342; Köbl, S. 261f. 84

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schäfte wirksam sind.86 Das weist darauf hin, dass man es insoweit gar nicht mit einer Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Vindikation im Zweipersonen-Verhältnis, sondern im Dreipersonen-Verhältnis zu tun hat. In erster Linie geht es darum, zugunsten der geschützten Dritten die Wirksamkeit der Verfügungsgeschäfte zu verhindern. Die zusätzliche Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts dient nur als Flankenschutz, könnte doch die ohnedem drohende Pflicht der Vertragspartei zum Schadensersatz statt der Leistung einen Druck auf die in der Regel nahestehende geschützte Person ausüben, auf den Schutz zu verzichten. Dementsprechend versteht sich von selbst, dass in den angesprochenen Fällen zusammen mit § 985 BGB die §§ 987ff. BGB für die „Rückabwicklung“ zuständig sind. Genauso wenig wie die Leistungsbeziehung zwischen dem nichtberechtigt Verfügenden und dem Besitzer den Durchgriff des nichtleistenden (und deshalb schon tatbestandlich gar nicht vom Recht der Leistungskondiktion betroffenen) Eigentümers blockiert, hindert sie den Durchgriff der in den §§ 1365, 1369, 1423, 1424, 1812, 1821, 1822 Nrn. 1 und 3 BGB geschützten Personen. (2) Kein Bedarf für Ausnahmen. Der Vorrang der Leistungskondiktion vor den §§ 987ff. BGB bedeutet entgegen der Auffassung wichtiger Befürworter eines zumindest teilweisen Nebeneinanders der Sekundärhaftung87 nach dem Recht der Leistungskondiktion und nach dem Recht der Vindikation nicht, dass die je nach Nichtigkeitsgrund unterschiedliche Schutzwürdigkeit der Parteien des Rückabwicklungsverhältnisses unberücksichtigt bleibt. (a) Der bedrohte, getäuschte, bewucherte und geknebelte Veräußerer. Soweit der Veräußerer bedroht und arglistig getäuscht oder bewuchert und geknebelt worden ist, schützt die Leistungskondiktion nicht nur – wie die §§ 987ff. BGB – vor dem vom Schuldner verschuldeten, sondern auch vor dem zufälligen (ersatzlosen) Verlust des Vermögens (§ 346 II BGB analog). In puncto Nutzungsherausgabe stimmt das Recht der Leistungskondiktion mit dem des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses überein (§ 347 I 1 BGB analog). Lediglich hinsichtlich der Aufwendungen steht der Verkäufer/ Eigentümer sich nach dem Recht des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses etwas besser, weil der bösgläubige Besitzer auf die Geltendmachung notwendiger Aufwendungen beschränkt ist (§ 994 II BGB),88 während der bösgläubige Rückgewährschuldner analog § 347 II BGB auch noch die dem Gläubiger 86

Köbl, S. 262. Köbl, S. 259 ff.; Larenz-Canaris, S. 342 f.; Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 50. 88 Die Verweisung des § 994 II BGB auf das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag 87

versteht sich abzüglich des Erfordernisses des Fremdgeschäftsführerwillens (sog. angewandte GoA, vgl. Staudinger-Gursky § 994 Rn. 23).

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zugute kommenden nicht notwendigen Aufwendungen ersetzt verlangen kann. Aber dieser Unterschied ist der unterschiedlichen Regelung der Zufallsgefahr geschuldet. Der arglistig getäuschte oder bewucherte Verkäufer ist vor Vermögensverlust zu schützen. Er muss nicht so gestellt werden, dass die Täuschung bzw. Bewucherung für ihn im schlimmsten Fall kein Geschäft wird. Eben darauf läuft die Kumulierung der Nebenfolgen des Rechts der Leistungskondiktion und des Rechts der Vindikation hinaus: Ist die Sache ohne Verschulden des Schuldners zerstört worden, kann der Gläubiger seine Position als Gläubiger aus Leistungskondiktion hervorkehren, die ihm Wertersatz in Höhe des Wertes der Sache gegen Erstattung der zur Erhaltung notwendigen und (noch) werterhöhenden Aufwendungen sichert. Ist die Sache unversehrt vorhanden, zieht der Gläubiger seine Eigentümerjacke an und nimmt die (nicht notwendige) Werterhöhung ohne Ausgleich in Anspruch. Ein solches Verhalten lässt das Verhältnis der §§ 987ff. BGB zur Leistungskondiktion nicht zu. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis baut auf der Vorstellung auf, dass die Sache Vermögen des Eigentümers ist, das der bösgläubige Besitzer als Fremdgeschäftsführer innehat. Dem entspricht einerseits, dass die Werterhöhung dem Geschäftsherrn gebührt, und andererseits, dass der Geschäftsherr die Zufallsgefahr trägt (casum sentit dominus).89 Im Rückgewährschuldverhältnis ist die rückgewährpflichtige Sache (ausweislich des § 346 II BGB) jedenfalls seit der Reform des Rücktrittsrechts bis zur Rückgewähr Vermögen des Rückgewährschuldners, so dass dieser einerseits die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache zu tragen hat, andererseits den von ihm geschaffenen und dem Gläubiger überlassenen Mehrwert für sich reklamieren kann. Die Rollen des (Eigentümer-) Geschäftsherrn und des Rückgewährgläubigers sind daher inkompatibel. Der besonderen Schutzwürdigkeit des arglistig getäuschten oder bewucherten Rückgewährgläubigers trägt die Analogie zu § 346 III 1 Nr. 3 BGB durch eine gemilderte Haftung im Hinblick auf die seinerseits geschuldete Rückgewähr der Gegenleistung Rechnung,90 was zwar nicht in den Verkaufsfällen (in denen die rückgewährpflichtige Gegenleistung Geldschuld ist), wohl aber etwa in Tauschfällen praktisch wird: Die Gefahr des zufälligen (und darüber hinaus des verschuldeten, jedoch von der eigenüblichen Sorgfalt gedeckten) Untergangs ist dann von der Gegenseite zu tragen. Dieser Sonderschutz des arglistig Getäuschten oder Bewucherten setzt an der Stelle an, an der die besondere Schutzwürdigkeit besteht: Er ist – wie im Fall des Annahmeverzugs der Gegenseite – Schuldner wider Willen, so dass – wie dort – eine Verlagerung (mindestens) der Zufallsgefahr auf die Gegen89 90

Vgl. dazu M. Hütte, S. 208 ff. Vgl. oben § 8 II 3. c) dd).

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seite geboten ist. Dagegen ist eine besondere, d.h. über den Normalschutz bei Bösgläubigkeit des Schuldners hinausreichende Schutzwürdigkeit im Hinblick auf das Interesse an der Rückgewähr der eigenen Leistung nicht zu erkennen. Wäre es anders, so wäre die zusätzliche Anwendung der §§ 987ff. BGB auch gar kein geeignetes Mittel, den besonderen Schutzzweck zu verwirklichen. Denn wenn die Leistung des arglistig Getäuschten bzw. Bewucherten keine Sachleistung ist, läuft sie leer. Hat z.B. nicht der Käufer den Verkäufer, sondern der Verkäufer den Käufer arglistig getäuscht bzw. bewuchert (in der Praxis der häufigere Fall), so hilft dem Käufer ausschließlich die analoge Anwendung des § 346 III 1 Nr. 3 BGB, die seine eigene Haftung im Fall der Unmöglichkeit der Rückgewähr der Kaufsache mildert. (b) Der nicht voll geschäftsfähige Veräußerer. Das Votum gegen das Nebeneinander von § 818 BGB und §§ 987ff. BGB im Fall der Doppelnichtigkeit gilt auch für die Doppelnichtigkeit wegen fehlender voller Geschäftsfähigkeit des Veräußerers. Allerdings kann es in diesem Fall zum Vorrang der Sekundärhaftung nach dem Recht der Leistungskondiktion vor den §§ 987ff. BGB nur kommen, wenn der Veräußerer wenigstens beschränkt geschäftsfähig ist. Denn dann ist die die Besitzüberlassung begleitende Zweckbestimmung, weil lediglich rechtlich vorteilhaft, wirksam. Sie bewirkt nämlich, dass – abgesehen von den Fällen des einseitigen Leistungsempfangs – selbst der gutgläubige Erwerber auf Wertersatz haftet, wenn er die Sache aus welchen Gründen auch immer nicht zurückgeben kann.91 Ist der Veräußerer geschäftsunfähig, so fehlt es mangels wirksamer Zweckbestimmung an einer Leistung seinerseits. Dementsprechend konkurriert nicht die Sekundärhaftung nach dem Recht der Leistungs-, sondern die nach dem Recht der Nichtleistungskondiktionen mit den §§ 987ff. BGB. In dieser Konkurrenz gebührt unstreitig den §§ 987ff. BGB der Vorrang.92 Man trifft hier auf das schon in anderen Zusammenhängen diskutierte Problem, dass der Geschäftsunfähige, weil er selbst lediglich rechtlich vorteilhafte Willenserklärungen nicht wirksam abgeben kann, u. U. schlechter dasteht als ceteris paribus ein beschränkt Geschäftsfähiger. Wie in diesen anderen Zusammenhängen ist der verbreiteten Neigung entgegenzutreten, deswegen der Zweckbestimmung die Rechtsnatur einer Willenserklärung (oder wenigstens einer gleich zu behandelnden geschäftsähnlichen Erklärung) abzusprechen und auf diese Weise auch im Fall der Abgabe durch einen Geschäftsunfähigen als wirksam anzuerkennen. Es ist inkonsequent, die Schlechterstellung des Geschäftsunfähigen im Vergleich mit beschränkt Geschäftsfähigen im Bereicherungsrecht für unannehmbar zu erklären, ob91 92

Wie Fn. 82. Vgl. dazu unten II. 3. b).

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wohl sie im Hinblick auf die Fähigkeit, beschenkt und Eigentümer zu werden, unanfechtbares Recht und insofern auch uneingeschränkt akzeptiert ist.93 Die Willenserklärung des Geschäftsunfähigen ist definitionsgemäß ein rechtliches Nullum. Die Rechtsstellung des geschäftsunfähigen Eigentümers, der seine Sache einem anderen „geleistet“ hat, entspricht deshalb zu Recht der des Eigentümers, dessen Sache ohne seinen Willen in fremde Hände geraten ist. Auch in diesem Fall gelten ausschließlich die §§ 987ff. BGB. (c) Der nicht voll geschäftsfähige Erwerber. Soweit die Doppelnichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit des Erwerbers eintritt, will Canaris der Leistungskondiktion (§ 818 BGB) gegenüber den §§ 994ff. BGB verdrängende Wirkung beimessen, weil sich – so die Argumentation – „die Nichtigkeit der Einigung sonst in widersinniger Weise zu seinem Nachteil verkehren würde“ und weil das für den beschränkt Geschäftsfähigen wegen der (den Anspruch aus § 985 BGB ausschließenden) Wirksamkeit der lediglich rechtlich vorteilhaften Einigung ohnehin gelte.94 Dem ist aus doppeltem Grund nicht zu folgen. Erstens stellt die Leistungskondiktion den Erwerber im Vergleich mit den §§ 987 ff. BGB keineswegs günstiger. Im Fall der typischen Austauschleistung haftet der Erwerber nach dem Recht der Leistungskondiktion sogar deutlich schärfer als nach den §§ 987ff. BGB: Der ohne volle Geschäftsfähigkeit stets fiktiv gutgläubige Leistungsempfänger haftet bei Unmöglichkeit der Rückgabe der Sache analog § 346 II BGB und für die Versäumnis möglicher Nutzungen analog § 347 I BGB grundsätzlich auf Wertersatz. Aufwendungen kann er analog § 347 II BGB in dem Umfang geltend machen, in dem sie dem Gläubiger zugute kommen.95 Der gutgläubige Besitzer haftet weder für die Unmöglichkeit der Herausgabe noch (grundsätzlich) auf Herausgabe von Nutzungen, geschweige denn auf Ersatz für versäumte Nutzungen. In puncto Aufwendungsersatz stimmt die Rechtsposition mit derjenigen des Leistungsempfängers überein. Im Fall des einseitigen Leistungsempfangs ist das Gefälle zugunsten der §§ 987ff. BGB zwar weniger krass. Aber auch insoweit kann keine Rede davon sein, dass die Anwendung der §§ 987ff. BGB bei Doppelnichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit des Erwerbers sich „in widersinniger Weise“ zu dessen Nachteil auswirkt. Bei Unmöglichkeit der Rückgabe haftet er weder nach den §§ 987ff. BGB noch nach dem Recht der Leistungskondiktion.96 Was die Möglichkeit von Einwendungen betrifft, so steht sich der gutgläubige Leistungsempfänger zwar 93

Vgl. dazu schon oben § 1 I. 2. c). Larenz-Canaris, S. 342f. Vgl. oben § 9 III. Insoweit übereinstimmend Larenz-Canaris, S. 312. 96 Vgl. oben § 8 II. 2. 94 95

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besser als der gutgläubige Besitzer. Denn er kann nach § 818 III BGB sämtliche Nachteile geltend machen, die er im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlitten hat, während der gutgläubige Besitzer allein die Aufwendungen einwenden kann, die dem Eigentümer zugute kommen. Aber dafür muss der gutgläubige Leistungsempfänger die gezogenen Nutzungen herausgeben und der gutgläubige Besitzer darf sie behalten. Es kommt also auf den Einzelfall an, ob der Leistungsempfänger oder der Besitzer besser abschneidet. Sind die Nutzungen erheblich und die vertrauensbedingten Nachteile jenseits der Aufwendungen nach den §§ 994 I, 996 BGB gering, so ist die Rolle des gutgläubigen Besitzers günstiger; ist es umgekehrt, steht sich der gutgläubige Leistungsempfänger besser. In den Gesetzesberatungen hat man in der Besserstellung des gutgläubigen Besitzers gegenüber dem gutgläubigen Bereicherungsschuldner in puncto Nutzungsherausgabe einen Ausgleich für die Schlechterstellung in puncto möglicher Einwendungen gesehen.97 Zweitens trifft es schon nicht zu, dass im Fall der Doppelnichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit des Erwerbers eine Konkurrenz zwischen der Haftung aus Leistungskondiktion und der Haftung nach dem EigentümerBesitzer-Verhältnis besteht. Wenn der Erwerber geschäftsunfähig ist, kann die Zweckbestimmung, die die Zuwendung des Besitzes zur Leistung macht, ohne Zugang bei seinem gesetzlichen Vertreter nicht wirksam werden (§ 131 I BGB).98 Das Gleiche gilt bei beschränkter Geschäftsfähigkeit. Denn die Zweckbestimmung ist weder ihrer Intention regelmäßig Tilgung einer (vermeintlichen) Forderung, noch ihrer Wirkung (Rückgabepflicht) nach für den Adressaten lediglich rechtlich vorteilhaft (§ 131 II BGB), so dass der beschränkt geschäftsfähige Erwerber zwar Eigentümer der Sache, nicht jedoch Leistungsempfänger wird.99 Im Ergebnis führt das dazu, dass der geschäftsunfähige Erwerber wegen der Verdrängung der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) durch die §§ 987ff. BGB (arg. e §§ 993 I l.Hs., 996 BGB) nach den §§ 987ff. BGB, der beschränkt geschäftsfähige Erwerber nach § 818 I – III BGB im Verständnis des historischen Gesetzgebers haftet. Dieser Unterschied rechtfertigt sich daraus, dass in der ersten Alternative der Veräußerer Eigentümer geblieben ist und in der zweiten Alternative nicht. Selbst wenn man nicht mit dem historischen Gesetzgeber der Ansicht ist, dass sich die Vorteile und Nachteile der unterschiedlichen Rechtspositionen „unter dem Strich“ ausgleichen, ist der Unterschied in der Eigentümerstellung ein tragfähiges Differenzierungskriterium. Die etwaige Schlechterstellung des geschäftsunfähigen Erwerbers ist 97

Mot. II S. 839; Prot. II, S. 710. Dazu Wieling AcP 169, 137, 145 f. Vgl. oben § 11 III. 4. A. A. BGH NJW 2014, 1095, 1096. MünchKomm-Fetzer, § 362 Rn. 12; Staudinger-Olzen § 362 Rn. 37 f.; Bamberger / Roth-Dernhardt § 362 Rn. 16. A. A. Harder JuS 1977, 149 ff. 98 99

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logische Konsequenz der unstreitigen Schlechterstellung dadurch, dass ihm im Gegensatz zum beschränkt geschäftsfähigen Erwerber der Erwerb des Eigentums verwehrt worden ist.

3. Die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion und der Sekundäransprüche aus Vindikation a) Das Problemfeld Die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion mit den Sekundäransprüchen der Vindikation wird überwiegend nicht von derjenigen der Sekundäransprüche der Besitzleistungskondiktion einer- und der Vindikation andererseits getrennt. 100 Gleichwohl ist die Trennung notwendig. Denn die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion mit den Nebenfolgen der Vindikation hat durchaus eigenständige Problemgehalte. Denkbar ist sie in Fällen rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassungen und Geschäftsbesorgungen. Wer als Eigentümer aufgrund eines unwirksamen Mietvertrags eine Sache zum Gebrauch überlässt, leistet die vorübergehende Gebrauchsmöglichkeit, so dass nach dem Recht der Leistungskondiktion ein Anspruch aus §§ 812 I 1, 1. Var., 818 II (= 346 II 1 Nr. 1 analog) BGB auf Ersatz des Wertes der Gebrauchsmöglichkeit (= auf den für die überlassene Dauer marktüblichen Mietzins) unabhängig vom tatsächlichen Gebrauch (und unabhängig von persönlichen Gebrauchshindernissen) entsteht.101 Die Sekundärhaftung nach Vindikationsrecht dagegen verlangt dem Besitzer arg. e § 993 I l. Hs. BGB bei Gutgläubigkeit gar keine Entschädigung für den Gebrauch ab, und selbst bei Bösgläubigkeit schuldet der Besitzer nach § 987 II BGB eine Entschädigung für die möglichen Nutzungen lediglich unter der Voraussetzung, dass sie entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft schuldhaft nicht gezogen worden sind. Wer als Besitzer aufgrund eines unwirksamen Werkvertrags an der Sache Reparaturen und Schönheitskorrekturen vornimmt, leistet sowohl die Reparatur als auch die Schönheitskorrektur. Folgerichtig steht ihm nach dem Recht der Leistungskondiktion gemäß §§ 812 I 1, 1. Var. 818 II (= 346 II 1 Nr. 1 analog) BGB ein Entschädigungsanspruch in Höhe der marktüblichen Vergütung für die Reparatur und die Schönheitskorrektur zu. Soweit er bei der Vornahme der Arbeiten die Unwirksamkeit des Werkvertrags gekannt 100 Vgl. etwa Larenz-Canaris, S. 341ff.; Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 45 ff. (56). Richtig dagegen Köbl, S. 267ff. (nichtige Gebrauchsüberlassungsverträge) und S. 274 ff. (nichtige Geschäftsbesorgungsverträge). 101 Vgl. oben § 6 I. 2. d) bb).

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hat, greift die Kondiktionssperre des § 814 BGB. Ganz anders stellt sich die Rechtslage auf der Grundlage der §§ 994ff. BGB dar. Danach kann nämlich nicht einmal der gutgläubige Besitzer Ersatz für nicht werterhöhende Aufwendungen fordern, so dass eine Entschädigung für die Schönheitskorrekturen entfällt. Der bösgläubige Besitzer ist sogar auf den Ersatz der notwendigen Verwendungen (nach Maßgabe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag) beschränkt, so dass er nach h. M. nicht einmal für werterhöhende Aufwendungen entschädigt werden muss. b) Meinungsstand aa) Gebrauchsüberlassung Für die rechtsgrundlose Gebrauchsüberlassung hat die Rechtsprechung jedenfalls einen Unterschied zwischen der Konkurrenz des Primäranspruchs aus Leistungskondiktion zu den Sekundäransprüchen aus Vindikation und der oben 2. erörterten Konkurrenz der Sekundäransprüche aus Leistungskondiktion und Vindikation anerkannt. Während sie die letztere nach der durch Gleichstellung von Unentgeltlichkeit und Rechtsgrundlosigkeit korrigierten Ausschließlichkeitstheorie entscheidet, wendet sie hier § 812 I BGB an.102 Freilich hat sie in den einschlägigen Entscheidungen nicht eine Leistungskondiktion nach § 812 I 1, 1. Var. BGB, sondern eine condictio ob causam finitam (§ 812 I 2, 1. Var. BGB) angenommen. Die Entscheidungen haben den sog. nicht-mehr-berechtigten Besitzer betroffen, für den die Anwendbarkeit der §§ 987ff. BGB stark umstritten103 und damit zweifelhaft ist, ob überhaupt ein Konkurrenzverhältnis des § 812 I BGB mit den §§ 987ff. BGB besteht. Immerhin hat der BGH sich in den gleichen Entscheidungen zu der Auffassung bekannt, die die §§ 987ff. BGB auf den nicht-mehr-berechtigten Besitzer angewendet wissen will.104 Angesichts der sonst vertretenen (korrigierten) Ausschließlichkeitstheorie wirkt es vor diesem Hintergrund überraschend, dass er lediglich lapidar feststellt, § 812 I 2, 1. Var. BGB werde durch die §§ 987ff. BGB nicht ausgeschlossen. Möglicherweise hat die Hinwendung zur Kumulationstheorie damit zu tun, dass im Fall des nicht-mehr-berechtigten Besitzers die Gleichstellung von unentgeltlichem und rechtsgrundlosem Besitz (-erwerb) schon aus terminologischen Gründen große Schwierigkeiten bereitet, ordnen doch die §§ 546 a, 597 BGB bei eigenmächtiger Fortsetzung des Miet- oder Pachtverhältnisses über das Ende des Miet- oder Pachtverhältnisses hinaus ausdrücklich die Fortzahlung des vereinbarten Miet- bzw. Pachtzinses an. 102

BGH NJW 1968, 197; wohl auch BGH NJW 1977, 1335, 1336. Vgl. dazu Staudinger-Gursky, Vor § 987 Rn. 21f. mit umfassenden Nachweisen. 104 Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 21 a. E. 103

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Darüber hinaus ist sehr zweifelhaft, ob die wie selbstverständlich zugrunde gelegte Annahme, im Fall des nicht-mehr-berechtigten Miet- oder Pachtbesitzers handele es sich um einen Fall des § 812 I 2, 1. Var. BGB105 und damit um einen Fall der Leistungskondiktion, überhaupt zutrifft. § 812 I 2, 1. Var. BGB dient genauso wie § 812 I 1, 1. Var. BGB der Rückabwicklung einer Leistung. Der Unterschied besteht nur darin, dass der die Rückabwicklung bedingende Rechtsgrund nicht von vornherein gefehlt hat, sondern – Paradebeispiel: Eintritt einer auflösenden Bedingung für einen Kaufvertrag – nachträglich weggefallen ist. Wird ein Dauerschuldverhältnis fristgemäß beendet oder gekündigt, so ist der gleichwohl fortgesetzte Gebrauch des Mieters oder Pächters nicht auf die Leistung des Vermieters oder Verpächters, d.h. auf die ihrem Inhalt nach durch die Bezugnahme auf den Mietbzw. Pachtvertrag konkretisierte Überlassung der Sache zum Gebrauch zurückzuführen, sondern auf die unbefugte Aneignung des Zuweisungsgehalts eines fremden Rechts. Denn über das geplante Ende des Miet- bzw. Pachtverhältnisses hinaus haben der Vermieter bzw. der Verpächter die Möglichkeit des Gebrauchs der Sache erklärtermaßen nicht einräumen wollen. Geht man mit der Rechtsprechung davon aus, dass der nicht – mehr – berechtigte Besitzer unrechtmäßiger Besitzer im Sinne der §§ 987ff. BGB ist, so hätte der BGH im Ergebnis an seiner Ausschließlichkeitstheorie festhalten müssen.106 Soweit die §§ 987ff. BGB mit dem Hauptanspruch aus Eingriffskondiktion auf Nutzungsherausgabe konkurrieren, sind sie nämlich unstreitig vorrangig (unten II 2. c). Das Schrifttum ist gespalten. Z. T. behandelt man die Konkurrenz zwischen der Regelung der Nutzungsherausgabe nach den §§ 987ff. BGB und der Leistungskondiktion wegen rechtsgrundloser Überlassung der Gebrauchsmöglichkeit wie die Konkurrenz zwischen den vindikations- und kondiktionsrechtlichen Sekundäransprüchen auf Nutzungsherausgabe, vertritt also die Kumulationstheorie, und zwar teilweise ausdrücklich auch im Fall des nicht – mehr – berechtigten Besitzers.107 Z. T. plädiert man für den Vorrang der Leistungskondiktion. Die Begründung schwankt. Wieling bestreitet schon das Vorliegen eines echten Konkurrenzverhältnisses: Der Leistungsgegenstand, der in der Gebrauchsmöglichkeit bestehe, habe mit der Herausgabe der Nutzungen in den §§ 987, 988 BGB nichts zu tun.108 Köbl lässt offen, ob der Leistungsgegenstand die Gebrauchsmöglichkeit 105

BGH NJW 1968, 197. Dagegen schon Pawlowski JuS 1967, 302, 306. Ausführlich unten § 13 I. 106 Ebenso Rüber NJW 1968, 1611, 1612. A. A. Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 22 mit einer Argumentation, die zwar die Anwendung der §§ 987 ff. BGB rechtfertigt, aber die Annahme einer zusätzlichen Geltung des § 818 BGB nicht deckt. 107 Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 56 f. mit Nachweisen. 108 Wieling AcP 169, 137, 167 mit Fn. 114.

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oder der Besitz mit der Nutzung als Nebenfolge ist. Für sie ist u. a. der Gedanke maßgebend, dass der Umfang der Rückgabepflicht nicht davon abhängen sollte, ob der Gläubiger der Eigentümer ist oder ob er selbst nur ein Nutzungsrecht (aus Miete, Pacht usw.) hat.109 bb) Geschäftsbesorgung In den Fällen der rechtsgrundlosen Geschäftsbesorgung (Auftrag, Verwahrung, Werkvertrag u. ä.) stellt sich für die Rechtsprechung die Frage nach der Konkurrenz zwischen dem Primäranspruch aus Leistungskondiktion und den §§ 994 ff. BGB nicht, weil sie nichtige Geschäftsbesorgungsverträge in erster Linie über das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag rückabwikkelt.110 Das widerspricht der ganz h. L. und ist auch so nicht vertretbar (vgl. unten § 12 I. 2.). Im Schrifttum stößt man auf drei Meinungen: Die ganz h. L. tritt für den Vorrang der Leistungskondiktion ein. Das Hauptargument lautet, der Besitz sei in den Fällen der rechtsgrundlosen Geschäftsbesorgung kein essentielles Attribut. Da er die Interessenlage nicht beeinflusse, könne er auch die Rückabwicklung nicht beeinflussen.111 Nach Köbl ist der Besitz für Aufwendungen, die jemand im Zuge einer Geschäftsbesorgung macht, nicht einmal kausal.112 M. Wolf meint gar, eine Leistung sei schon begrifflich keine Verwendung.113 Die Gegenansicht, vertreten etwa von Medicus / Petersen 114, befürwortet dagegen auch hier die Kumulationstheorie. Eine vermittelnde, im Lehrbuch von Larenz / Canaris nachzulesende Auffassung will, wie es der generellen Auffassung von Canaris zur Konkurrenzproblematik entspricht, je nach dem Schutzzweck des Nichtigkeitsgrundes unterscheiden. Obwohl bei Reparaturverträgen eine Doppelnichtigkeit von Verpflichtungsgeschäft und Übereignung bereits mangels Übereignung der reparaturbedürftigen Sache ausscheidet, soll gefragt werden müssen, ob eine hypothetisch hinzugedachte Übereignung von dem Nichtigkeitsgrund erfasst worden wäre. Bei einer negativen Antwort soll die Leistungskondiktion die §§ 994ff. BGB ausschließen, bei einer positiven sollen Leistungskondiktion und §§ 994ff. BGB nebeneinander anzuwenden sein.115

109

Köbl, S. 267 f. BGHZ 37, 258, 262 f.; 101, 293, 299; 111, 308, 311 st. Rspr. Staudinger-Gursky Vor § 994 Rn. 45; Wieling § 12 V 2 f.; Dimopoulos-Vosikis, S. 286 ff.; Kaysers, S. 50; mit dieser Begründung für Anspruchskonkurrenz (!) Roth JuS 1997, 1087, 110 111

1090. 112

Köbl, S. 275. M. Wolf AcP 166, 188, 223 ff. Medicus-Petersen BR Rn. 894; Roth JuS 1997, 1087, 1090. 115 Larenz-Canaris, S. 344. 113 114

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c) Stellungnahme aa) Grundsatz Wer – wie hier – den Sekundärfolgen der Leistungskondiktion den Vorzug vor den Sekundärfolgen der Vindikation gibt, muss dem Hauptanspruch aus § 812 I 1, 1. Var. BGB sowohl für die Konkurrenz mit dem Nutzungsherausgabeanspruch als auch für die Konkurrenz mit den Verwendungsersatzansprüchen des Vindikationsrechts per argumentum a minore ad maius den Vorrang einräumen. Denn der maßgebliche Gesichtspunkt – das Bedürfnis nach gleichgerechter Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungsverhältnisse ohne Rücksicht auf den „Zufall“ der Eigentumslage – drängt sich hier noch unabweisbarer auf. Insbesondere liegt der Gedanke, es komme darauf an, ob der Nichtigkeitsgrund sich nach seinem Zweck auf die – hier hypothetische ! – Übereignung erstrecke, noch ferner als ohnehin. Der Schutzzweck des Nichtigkeitsgrundes kann das Konkurrenzverhältnis verändern, indem er die Zweckbestimmung in die Nichtigkeit einbezieht und dadurch aus der Konkurrenz zwischen dem Primäranspruch aus Leistungskondiktion und den §§ 987ff. BGB eine Konkurrenz zwischen dem Primäranspruch aus Nichtleistungskondiktion und den §§ 987ff. BGB macht. In dieser Konkurrenz, zu der es freilich allein aus Gründen fehlender Geschäftsfähigkeit bei einer der Parteien kommen kann, haben die §§ 987ff. BGB den Vorrang. Denn der unrechtmäßige Besitz einer fremden Sache ist gegenüber dem unspezifizierten Haben aus fremdem Vermögen aufgrund Erwerbs „in sonstiger Weise“116 definitionsgemäß spezieller, so dass zugunsten der §§ 987ff. BGB die lex-specialis-Regel eingreift. Ein Nebeneinander von § 812 I 1 BGB und den §§ 987ff. BGB gibt es auch in diesem Konkurrenzverhältnis nicht. bb) Rechtsgrundlose Gebrauchsüberlassung Für die Leistungskondiktion wegen rechtsgrundloser Gebrauchsüberlassung spricht über die unter I. 2. c) bb) erörterten Gründe hinaus gegen ein solches Nebeneinander, dass die §§ 987, 988 BGB neben dem Primäranspruch aus Leistungskondiktion gegenstandslos sind. Wie oben § 6 I. 2. d) bb) ausführlich dargelegt, gewährt die Leistungskondiktion nämlich einen Anspruch auf Ersatz des Wertes der Nutzungsmöglichkeit unabhängig davon, ob von ihr Gebrauch gemacht wird. Dieser Wertersatz deckt selbst die Ersatzpflicht des bösgläubigen unrechtmäßigen Besitzers nach § 987 II BGB ab. Erst recht geht die Ersatzpflicht des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers nicht weiter. Wer aufgrund unwirksamen Vertrags einen LKW ge116

Vgl. dazu unten § 15 I. 1.

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mietet hat, um Ausfälle in seinem Wagenpark sofort ausgleichen zu können, ist auch im Sinne des § 818 III BGB ohne Rücksicht auf den Eintritt des Vorsorgefalls bereichert, umfasst doch das nach § 818 III BGB geschützte Vertrauen auf die Wirksamkeit des Mietvertrags niemals die Hoffnung auf den unentgeltlichen Erwerb der Gebrauchsmöglichkeit. Das entspricht der Wertung des § 346 II 1 Nr. 1 BGB, der die Wertersatzpflicht bei der Rückabwicklung gegenseitiger Gebrauchsüberlassungsverträge aufgrund der Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts ohne Rücksicht darauf anordnet, ob der Schuldner Nutzungen gezogen hat.117 Hat der Schuldner den LKW nicht gemietet, sondern geliehen, dann kann er zwar nach § 818 III geltend machen, er habe auf die Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung vertraut.118 Aber die dadurch bedingte Beschränkung auf die Pflicht zum Ersatz gezogener Nutzungen gibt es gemäß § 988 BGB auch im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Grundsätzlich ist festzustellen, dass der Besitz in den Gebrauchsüberlassungsfällen eine andere Rolle spielt als die, die der Gesetzgeber in den §§ 987ff. BGB voraussetzt. Er ist nicht Anlass für die Ziehung von Nutzungen oder für Aufwendungen des Leistungsempfängers. Vielmehr steht im Vordergrund die Zuwendung der Nutzungschance, die ihrerseits auf der Seite des Empfängers Aufwendungen provoziert. Der Besitz gehört zu den Modalitäten, die in der Regel kraft Natur der Sache erfüllt sein müssen, damit die Nutzungschance wahrgenommen werden kann. Er ist m. a.W. nicht ein essentielles, sondern ein akzidentielles Merkmal der Interessenlage, die bei der Rückabwicklung von fehlgeschlagenen Gebrauchsüberlassungsverträgen zu bewältigen ist. Folgerichtig verbietet sich der Rückgriff auf die §§ 987ff. BGB nicht nur wegen des schon von Köbl angeführten Vergleichs mit den Fällen, in denen der den Gebrauch Überlassende nicht der Eigentümer, sondern selbst nur (zur Vermietung, Verpachtung oder Leihe befugter) berechtigter Besitzer ist.119 Widersprüchlichkeit droht vielmehr auch zur anderen Seite hin, nämlich im Verhältnis zu den Fällen, in denen Nutzungschancen ohne gleichzeitige Besitzüberlassung (Beispiel: Gestattung der Nutzung eines Grundstücksstreifens als Gehweg durch den Nachbarn) geleistet werden. Vor diesem Hintergrund ist zu bestreiten, dass es in den Fällen der rechtsgrundlosen Gebrauchsüberlassung überhaupt eine Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Vindikation gibt. Der Gegenstand der Leistungskondiktion ist die Rückgewähr der Nutzungsmöglichkeit, die nach der Natur des Erlangten in Form ihres Geldwertes zu erfolgen hat. Gegenstand der 117

Vgl. dazu oben § 6 I. 2. d) bb). Vgl. dazu oben § 8 II. 2. a). 119 Köbl, S. 268. 118

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Vindikation ist die zum Gebrauch überlassene Sache, die der Empfänger wegen der Nichtigkeit des Gebrauchsüberlassungsvertrags unrechtmäßig besitzt. Soweit die Ziehung der Nutzungen Aufwendungen erfordert, ist der Wert der Nutzungsmöglichkeit entsprechend gemindert. Diese Aufwendungen sind daher unabhängig von der Vereinbarung im nichtigen Vertrag kein tauglicher Gegenstand von Gegenrechten des Schuldners im Rahmen der Leistungskondiktion. Davon zu unterscheiden sind Aufwendungen, die über die zur Realisierung der geleisteten Nutzungsmöglichkeit erforderlichen hinausgehen (z. B. Aufwendungen im Sinne des § 539 BGB oder Aufwendungen in Erwartung eines geplanten, jedoch gescheiterten Eigentumserwerbs, Fall BGH NJW 2013, 3364). Insoweit kommt bei Unwirksamkeit des Gebrauchsüberlassungsvertrags allenfalls eine Aufwendungskondiktion in Betracht. Im Beispiel von Köbl – Ein Scheinmieter hat im Vertrauen auf die Langfristigkeit des unwirksamen Grundstücksmietvertrags trotz des darin vereinbarten Ausschlusses von Aufwendungsersatz ein Gebäude errichtet120 – konkurriert mithin (u.a. entgegen BGH NJW 2013, 3364, 3365) nicht die Leistungskondiktion, sondern die Aufwendungskondiktion mit den §§ 994 ff. BGB. Wie unten II. 2. c. dargelegt, gebührt in dieser Konkurrenz den §§ 994ff. BGB der Vorrang. Im Ergebnis bestätigt das die Lösung des Falls bei Köbl. Zu Recht weist Köbl darauf hin, dass die Lösung der h. M., das Gegenrecht des gutgläubigen Fremdbesitzers auf die Aufwendungen zu beschränken, die er nach dem Mietvertrag im Falle seiner Wirksamkeit hätte ersetzt verlangen können, die Interessenlage verfehlt.121 Die Aufwendungen sind wegen der Nichtigkeit des Mietvertrags frustriert, weil die Erwartung, sie würden sich angesichts der Langfristigkeit lohnen, sich nicht erfüllt. Der Rückschluss von der Rechtslage bei Wirksamkeit des Vertrags auf die Schutzwürdigkeit des Vertrauens bei Unwirksamkeit geht daher hinsichtlich der Aufwendungen nicht auf.122 Diskutieren kann man allerdings darüber, ob der Eigentümer nicht gegen eine vom Fremdbesitzer aufgedrängte Bereicherung zu schützen ist, und zwar auch dann, wenn man das im Hinblick auf die Aufwendungen des Eigenbesitzers verneint. Denn anders als hinsichtlich der Aufwendungen des Eigenbesitzers kann man hinsichtlich der Aufwendungen des Fremdbesitzers nicht argumentieren, da der Eigentümer sogar die vorsätzliche Zerstörung seiner Sache ersatzlos hinnehmen müsse, müsse er erst recht eine aufgedrängte Bereicherung ohne Rücksicht auf ihre Nützlichkeit speziell für ihn akzeptieren und ausgleichen, löst doch die vorsätzliche Zerstörung der Sache für den gutgläubigen Fremdbesitzer (ebenso wie für den Besitzer, 120 121

Köbl, S. 271.

Wie Fn. 54. Ebenso Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 38 (zu einseitige Begünstigung des Eigentümers). 122

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der den Besitz durch verbotene Eigenmacht oder eine Straftat erlangt hat) die Haftung nach § 823 I BGB aus. Im Ergebnis dürfte es aber auch insoweit sachgerecht sein, dem Eigentümer keinen besonderen Aufdrängungsschutz zu gewähren. Stattdessen bietet sich eine differenzierte Lösung an, je nachdem, ob der Fremdbesitzer nach dem unwirksamen Vertrag zur Vornahme der Verwendungen berechtigt (wenn auch nicht verpflichtet!) gewesen wäre oder nicht. In der zweiten Alternative ist der Fremdbesitzer (und der Besitzer, der den Besitz durch verbotene Eigenmacht oder eine Straftat erlangt hat) als ein bösgläubiger Besitzer anzusehen. Denn er weiß oder muss doch wissen (bei § 990 I 1 BGB genügt grob fahrlässige Unkenntnis), dass er nicht zur Vornahme der Verwendungen berechtigt ist (sog. Nicht-so-Berechtigter). Demgemäß genießt der Eigentümer den Aufdrängungsschutz, der sich aus der Beschränkung des Verwendungsersatzanspruchs in § 994 II BGB ergibt.123 Sollte der Besitzer nach dem unwirksamen Gebrauchsüberlassungsvertrag zu Verwendungen berechtigt sein, so ist er – guter Glaube an die Wirksamkeit des Vertrags unterstellt – wie ein gutgläubiger Eigenbesitzer nach den §§ 994 I, 996 BGB zu behandeln. Ein besonderer Aufdrängungsschutz zugunsten des Eigentümers ist in diesem Fall deshalb nicht angebracht, weil die Werterhöhung gar nicht aufgedrängt ist, sondern dem entspricht, womit der Eigentümer aufgrund des Gebrauchsüberlassungsvertrags im Falle seiner Wirksamkeit rechnen musste. Dass in diesem Vertrag womöglich ein Wertausgleich ausgeschlossen war, ist angesichts seiner Unwirksamkeit unerheblich. Dem allein geschützten Interesse des Eigentümers daran, keinen Schaden zu erleiden, ist dadurch genügt, dass § 996 BGB den Wertausgleich nur in dem Umfang gewährt, in dem die Aufwendungen ihm zugute kommen. cc) Rechtsgrundlose Geschäftsbesorgung Für die Rückabwicklung rechtsgrundloser Geschäftsbesorgungen i. w.S. wird schon seit längerem registriert, dass die Besitzverschaffung nicht Gegenstand der vermeintlichen Leistungspflicht, sondern nicht mehr als Gläubigerobliegenheit ist. Folgerichtig kann der Besitz auch nicht das durch Leistung Erlangte im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB sein.124 Zutreffend bemerkt Köbl, es sei „nicht einsichtig, weshalb derjenige Werkunternehmer, der Besitzer geworden ist, an die nach Anspruchsvoraussetzungen, Umfang und Durchsetzung limitierte Verwendungsersatzregelung der §§ 994–1003 BGB gebunden sein sollte, wogegen der nichtbesitzende Werkunternehmer bei Unwirksamkeit des Vertrages ohne derartige Beschränkungen die dem 123 124

Mugdan III S. 681. Staudinger-Gursky Vor § 994 Rn. 45; Medicus-Petersen BR Rn. 591; Beuthien JuS 1987,

841, 846.

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Besteller durch seine Werkleistung zugeflossene Bereicherung kondizieren kann“.125 Gewiss ist es übertrieben, wie Köbl von fehlender Kausalität des Besitzes für die Verwendungen zu sprechen.126 Wohl aber kann man sagen, das in den §§ 994 ff. BGB vorausgesetzte Verhältnis von Besitz und Verwendungen sei umgekehrt. Nicht die Verwendungen sind Nebenfolge des Besitzverhältnisses, sondern das Besitzverhältnis ist „Nebenfolge“ der Verwendungen. Zuzustimmen ist daher auch M. Wolf , wenn er meint, die Leistungen des Werkunternehmers seien schon tatbestandlich keine Verwendungen im Sinne der §§ 994ff. BGB.127 Das gilt jedenfalls im Verhältnis des Werkunternehmers zum Besteller, der zugleich Eigentümer ist. Im Verhältnis zum Eigentümer, der die Werkleistung nicht bestellt hat, mag es anders sein, weil es insoweit an einer den Sinn des Besitzes verändernden Sonderbeziehung fehlt.128 Sind aber die Verwendungen des Werkunternehmers im Verhältnis zum Besteller schon tatbestandlich keine Verwendungen im Sinne der §§ 994ff. BGB, so kommt eine Anwendung der §§ 994ff. BGB auch neben der Leistungskondiktion nicht in Betracht (keine Anspruchskonkurrenz). Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die Anspruchskonkurrenz sei wenn nicht erforderlich, so doch unschädlich, wie ja auch sonst unterschiedlich starke Ansprüche typischerweise in Anspruchskonkurrenz stehen. Das Gegenteil zeigt z.B. das Wegnahmerecht des Besitzers nach § 997 BGB, das zumindest nach der Rechtsprechung129 dem nichtbesitzenden Verwender trotz § 951 II 2 BGB nicht zusteht und deshalb bei Annahme von Anspruchskonkurrenz eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der rechtsgrundlosen Werkleistung erzeugt je nachdem, ob der Werkunternehmer sie als Besitzer oder Nichtbesitzer vornimmt. Nicht stimmig ist die Anspruchskonkurrenz auch im folgenden Fall: Angenommen, der Besteller habe die Reparatur seines PKW nur in Auftrag gegeben, weil sie ihm unentgeltlich zugesagt worden ist. Ohnedem hätte er auf sie verzichtet und wäre mit dem entstandenen Blechschaden weitergefahren. Soll der Werkunternehmer dann im Fall der Unwirksamkeit des Vertrags die Herausgabe des PKW nach den §§ 994 I, 1000 BGB vom Ersatz für die der Erhaltung des PKW dienende und deshalb notwendige Beseitigung des Blechschadens abhängig machen können, obwohl der Anspruch aus Leistungskondiktion auf Ersatz des Wertes der Werkleistung an § 818 III BGB scheitert? Selbst wenn man außer Acht 125 126

Köbl, S. 275.

Wie Fn. 112. M. Wolf AcP 166, 188, 209f., 223 ff. 128 A. A. Medicus-Petersen BR Rn. 591; Beuthien JuS 1987, 841, 846 (Werkunternehmer sei schlechthin nicht Verwender). 129 BGHZ 40, 272, 280ff. Zum Meinungsstand insgesamt Staudinger-Gursky § 951 Rn. 67. 127

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lässt, dass der nichtbesitzende Werkunternehmer diese Möglichkeit von vornherein nicht hat, ist eine positive Antwort auf diese Frage in einer auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Rechtsordnung offensichtlich ausgeschlossen. Zur Lösung der Rechtsprechung – Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungskondiktion – vgl. unten § 12 I. 2.

II. Nichtleistungskondiktion und Vindikation

1. Grundsätzliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede Nichtleistungskondiktion und Vindikation liegen näher beieinander als Leistungskondiktion und Vindikation. Das erklärt sich daraus, dass beide Rechtsinstitute prinzipiell von den Ursachen für die Entstehung der Primäransprüche (mit Folgen für Sekundäransprüche und Einwendungen) absehen.130 Die Ausnahme ist für die Vindikation in § 992 BGB geregelt: Hat der Besitzer sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht oder durch eine Straftat verschafft, so haftet er über die Sondervorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses hinaus nach Deliktsrecht. Das Pendant im Recht der Nichtleistungskondiktion ist die Eingriffskondiktion, deren besonderer Charakter zwar noch nicht vom historischen Gesetzgeber gesehen, wohl aber von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft „entdeckt“ und inzwischen ungeachtet fortbestehender Meinungsverschiedenheiten im Detail in der Rechtspraxis etabliert ist.131 Deshalb fragt es sich, ob die Besonderheit des Besitzerwerbs durch verbotene Eigenmacht (oder Straftat), d.h. durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Eigentums mittels Besitzentziehung, das Konkurrenzverhältnis zwischen der Vindikation und der deliktsähnlichen Besitzeingriffskondiktion nicht genauso verändert, wie er das Konkurrenzverhältnis zwischen Vindikation und Delikt verändert. Der große Unterschied zwischen der Nichtleistungskondiktion und der Vindikation besteht darin, dass die Nichtleistungskondiktion grundsätzlich vermögensbezogen ist, während die Vindikation sach(= gegenstands-) bezogen ist. Auslösendes Moment der Nichtleistungskondiktion ist die unrechtmäßige Vermögensmehrung, auslösendes Moment der Vindikation der unrechtmäßige Sachbesitz. Doch konzentriert sich die Nichtleistungskondiktion ab Rechtshängigkeit des Primäranspruchs bzw. Kenntnis des Schuldners von der Unrechtmäßigkeit des „unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen“, soweit als solcher abson130 131

Köbl, S. 281; Wieling AcP 169, 137, 141. Vgl. Band I, § 7.

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derbar, auf den die Vermögensmehrung verkörpernden Gegenstand. Folgerichtig gelten für die Sekundärfolgen via §§ 819, 818 IV, 292 BGB die gleichen Vorschriften wie für das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis.132 Schließlich gibt es innerhalb der das Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses regelnden §§ 987 ff. BGB Vorschriften, die tatbestandlich zugleich die Voraussetzungen der Primäransprüche aus Eingriffskondiktion (Nutzungsziehung – §§ 987, 988 BGB) und aus Aufwendungskondiktion (Verwendungen auf die Sache – §§ 994ff. BGB) erfüllen. Auch insoweit besteht mithin ein Konkurrenzverhältnis zwischen Nichtleistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, das zu klären ist.

2. Eingriffskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis a) Konkurrenz der Primäransprüche Soweit der Besitzer den Besitz durch Eingriff in die Eigentümerposition (= den Zuweisungsgehalt des Eigentums) erlangt hat, gibt es hinsichtlich des Primäranspruchs (§ 812 I 1, 2 Var. BGB bzw. § 985 BGB) weder eine Spezialität der Eingriffskondiktion oder der Vindikation noch eine entscheidungsbedürftige Konkurrenz einander widersprechender Rechtsfolgen: Beide Ansprüche existieren in Anspruchskonkurrenz nebeneinander. Das ist heute unbestritten.133 b) Die Konkurrenz der Nebenfolgen von Eingriffskondiktion und Vindikation aa) Der Stand der Diskussion Als wesentlich problematischer stellt sich die Konkurrenz der Nebenfolgen von (Besitz-) Eingriffskondiktion und Vindikation dar. Diese Problematik findet zwar wenig Resonanz in Rechtsprechung und Schrifttum, weil dort das Konkurrenzverhältnis ganz überwiegend nicht speziell für die (Besitz-) Eingriffskondiktion, sondern für die (Besitz-) Nichtleistungskondiktion insgesamt erörtert wird. Die h. M. nimmt für die Nebenfolgen der Nichtleistungskondiktion arg. e § 993 I l.Hs. BGB einen Ausschluss durch die §§ 987 ff. BGB an134, während nach anderer Ansicht Anspruchskonkurrenz vorliegen soll.135 Immerhin verrät die Diskussion z. T. wenigstens Sensibilität für die Besonderheit des Problems bei der (Besitz-) Eingriffskondikti132

Vgl. oben § 9 I. 2. b), bb). Köbl, S. 280f. 134 Statt aller Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 49; v. Caemmerer, FS Boehmer, S. 151, 154; Emmerich, S. 106 f., 139; Köbl, S. 297 f. 135 Pinger, S. 51f. 133

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on. Pinger etwa begründet sein Plädoyer für die Anspruchskonkurrenz entscheidend damit, man dürfe den Schuldner der (Besitz-) Nichtleistungskondiktion, der „typischerweise“ verbotene Eigenmacht begangen habe, nicht besser stellen als den Schuldner der Leistungskondiktion.136 Da die h. M. die (Besitz-) Leistungskondiktion neben den §§ 987ff. BGB anwende, müsse das Gleiche folgerichtig für die (Besitz-) Nichtleistungskondiktion gelten. Dem wird von der h. M. entgegengehalten, im Falle der (Besitz-) Nichtleistungskondiktion werde der Besitz immer ohne entgeltliches Rechtsgeschäft und damit unentgeltlich im Sinne des § 988 BGB erworben, so dass der Schuldner der (Besitz-) Nichtleistungskondiktion die Nutzungen schon nach § 988 BGB herauszugeben habe, die dem Schuldner der (Besitz-) Leistungskondiktion erst über § 818 I, II BGB abverlangt werden könnten. In einem solchen Fall des „Zufallserwerbs“ habe der Besitzer genauso wenig ein schutzwürdiges Opfer aus eigenem Vermögen für den Besitz erbracht wie der Empfänger einer unwirksamen Schenkung und trage genauso wie dieser das mit dem Nutzungsprivileg auszugleichende Rückholrisiko einer Gegenleistung für den Besitzerwerb.137 bb) Stellungnahme Die Replik der h. M. überzeugt nicht. Einmal kann von „Zufallserwerb“ im Fall der (Besitz-) Eingriffskondiktion nicht die Rede sein. Wer den Besitz durch verbotene Eigenmacht an sich bringt, erwirbt den Besitz nicht zufällig, sondern in noch stärker zurechenbarer Weise als der (Besitz-) Leistungsempfänger. Auch die Vorstellung, das Nutzungsprivileg des entgeltlichen Besitzerwerbers sei ein Ausgleich für das Rückholrisiko hinsichtlich der Gegenleistung,138 ist nicht tragfähig. Erstens entsteht das Rückholrisiko nur dann, wenn die Gegenleistung überhaupt erbracht und nicht an den Eigentümer selbst erbracht worden ist. Soweit (Besitz-) Eingriffskondiktion und Vindikation konkurrieren, d.h. die (Besitz-) Eingriffskondiktion dem Eigentümer zusteht, gibt es gar keine Gegenleistung und damit auch kein Rückholrisiko. Die Entstehungsgeschichte des § 988 BGB belegt denn auch, dass das Fehlen des Rückholrisikos hinsichtlich der Gegenleistung für die Schlechterstellung des unentgeltlichen Besitzerwerbers gar keine Rolle spielt. Die BGB-Väter haben § 988 BGB als eine Parallele zu § 816 I 2 BGB verstanden. Gemeint war der Besitzerwerb aufgrund der (wirksamen) unentgeltlichen Leistung eines Dritten. Man wollte die aus der Freigebigkeit eines Nichtberechtigten erwachsenen Vorteile zugunsten des Berechtigten abschöpfen.139 Im Übrigen hat man den gutgläubigen Besitzer mit Rück136

Wie Fn. 135. Staudinger-Gursky § 988 Rn. 5. Wie Fn. 137. 139 Prot. III, S. 350. 137 138

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sicht auf seine eingeschränkten Gegenrechte nach den §§ 994ff. BGB hinsichtlich der Nutzungsherausgabepflicht privilegieren wollen.140 Gewiss ist, wer sich durch unrechtmäßigen Eingriff in das Eigentum den Besitz verschafft, mindestens so schutzunwürdig wie ein unentgeltlicher Besitzerwerber, und zwar auch dann, wenn er geglaubt hat, dazu berechtigt zu sein. Aber die ausdehnende Anwendung des § 988 BGB auf jeden Besitzerwerb ohne ein entgeltliches Rechtsgeschäft als Grundlage ist nicht der richtige Weg, dem Rechnung zu tragen, weil er überschießende Wirkungen entfaltet. Es gibt nämlich zahlreiche Fälle des Besitzerwerbs ohne entgeltliches Rechtsgeschäft, in denen der Erwerber durchaus schutzwürdig ist. Soweit z. B. die Leistung einer Sache an der Geschäftsunfähigkeit oder beschränkten Geschäftsfähigkeit scheitert, ist nichts anderes als die Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen mit dem Schutz des nicht voll Geschäftsfähigen zu vereinbaren. Wenn man mit Rücksicht auf die sachbezogene Position des Eigentümers gemäß §§ 994, 996 BGB nur sachwerterhaltende und – erhöhende Abzugsposten zulässt, dann muss man für die übrigen Aufwendungen in Gestalt der Zuweisungen der Nutzungen einen Ausgleich bieten. Eben deswegen hat der historische Gesetzgeber bewusst und ausdrücklich eine Nutzungsherausgabepflicht des gutgläubigen Besitzers ausgeschlossen.141 In die Richtung einer Lösung, die der besonderen Schutzwürdigkeit des Eigentümers im Fall des unberechtigten Besitzerwerbs durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Eigentums (= durch verbotene Eigenmacht) Rechnung trägt, ohne überschießende Wirkungen zu entfalten, weist § 992 BGB, der hinsichtlich der Haftung auf Schadensersatz die allgemeinen Vorschriften des Deliktsrechts im Fall des Besitzerwerbs durch verbotene Eigenmacht entgegen § 993 I l. Hs. BGB wieder in Geltung setzt. Aus § 992 BGB lässt sich nämlich entnehmen, dass der Gesetzgeber die privilegierungsbedürftige Sondersituation des Besitzers im Vergleich mit anderen (= nichtbesitzenden) Verletzern des Sacheigentums im Fall des Besitzerwerbs durch verbotene Eigenmacht nicht mehr für gegeben hält. Die deliktsähnliche Natur der Eingriffskondiktion legt es nahe, analog § 992 BGB die Herrschaft des § 812 I 1, 2. Var. BGB genauso wieder aufzurichten wie die der §§ 823ff. BGB.142 Diese Analogie scheitert nicht schon daran, dass der historische Gesetzgeber § 992 BGB fraglos nicht als lückenhaft empfunden hat. Die Eingriffskondiktion hat sich erst deutlich nach Inkrafttreten des BGB zu einem wenigstens partiell besonderen Rechtsinstitut entwickelt.143 Die Väter des BGB konnten deshalb noch gar nicht berücksichtigen, dass die Ein140

Prot. II, S. 710; Prot. III, S. 347 f. Zutreffend Wieling AcP 169, 137, 145. Ebenso Koppensteiner-Kramer, S. 203; M. Fischer, S. 299 f.; H. Kaiser, S. 187 ff. 143 Vgl. dazu Band I § 7. 141 142

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griffskondiktion inzwischen den Rechtsgüterschutz durch das Deliktsrecht komplettiert. Es ist absolut nichts Ungewöhnliches, dass Rechtsfortbildungen in anderen Rechtsbereichen Anpassungsbedürfnisse hervorrufen. In der Sache heißt die analoge Anwendung des § 992 BGB auf die Nutzungsherausgabe, dass analog der Haftung auf Schadensersatz die Rechtsposition des gutgläubigen Schuldners der (Besitz-) Eingriffskondiktion an die des nichtbesitzenden Schuldners der Eingriffskondiktion anzugleichen ist: Er haftet auf Herausgabe der Nutzung bzw. ihres Werts abzüglich der Kosten der Nutzungsziehung, ohne etwaige Aufwendungen für die Sache selbst entgegenhalten zu können. Insoweit kann er allenfalls selbständige Bereicherungsansprüche erwerben, die voraussetzen, dass die Aufwendungen dem Eigentümer als werterhaltende oder – erhöhende Maßnahmen zugute kommen. Letztlich läuft das auf die Anspruchskonkurrenz zwischen den §§ 812 I 1, 2. Var., 818 I 1. Var. BGB und den §§ 985, 987ff. BGB hinaus, genauso wie § 992 BGB im Hinblick auf die Haftung auf Schadensersatz wegen Zerstörung oder Beschädigung der Sache auf die Anspruchskonkurrenz zwischen den §§ 823ff. BGB und den §§ 990, 989 BGB hinausläuft. Anders als im Fall der Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Vindikation erzeugt die Annahme von Anspruchskonkurrenz im Fall der Konkurrenz zwischen (Besitz-) Eingriffskondiktion und Vindikation nicht Wertungswidersprüche in der Beurteilung wesentlich gleicher Sachlagen, sondern entspricht der in § 992 BGB gesetzlich bestätigten Wertung, dass ein Sachbesitzer, der den Besitz durch verbotene Eigenmacht erworben hat, die Privilegierung des Besitzers im Vergleich mit nichtbesitzenden Nutzern, die die §§ 987–991 BGB i. V.m. § 993 I l. Hs. BGB vorsehen, nicht verdient. c) Konkurrenz des Primäranspruchs aus Eingriffskondiktion mit den Sekundäransprüchen aus Vindikation aa) Der Rechtsfortwirkungsanspruch Die Ansprüche des Eigentümers gegen den (früheren) Besitzer wegen der Verwertung der Sache – Verbrauch (§ 812 I 1, 2. Var. BGB), Verbindung, Verarbeitung (§§ 951, 812 I 1, 2. Var. BGB), wirksame Veräußerung (§ 816 I 1 BGB) – werden unstreitig nicht durch die §§ 987ff. BGB ausgeschlossen. Zur Begründung verweist man überwiegend darauf, die §§ 987ff. BGB enthielten im Hinblick auf Beeinträchtigungen der Sachsubstanz nur eine Sonderregelung für Schadensersatzansprüche.144 Schlüssiger noch ist das argumentum a minore ad maius aus § 993 I l. Hs. BGB: Wenn der (gutgläubige) Besitzer Übermaßfrüchte nach den „Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“ herauszugeben hat, dann darf er erst recht 144

BGHZ 14, 7, 8; Staudinger-Gursky, Vor § 987 Rn. 43; Larenz-Canaris, S. 340 f.

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die Vorteile aus der Vernichtung des Eigentums nicht behalten.145 Auch die Väter des BGB hielten ausweislich der Materialien die Kondiktion als Fortwirkung der verloren gegangenen Vindikation für so selbstverständlich, dass ihnen eine gesetzliche Vorschrift dazu überflüssig erschien.146 Einigkeit herrscht auch darüber, dass die Bereicherungsansprüche nicht ihrerseits die Schadensersatzregelung der §§ 989, 990 BGB verdrängen: Es gilt Anspruchskonkurrenz.147 Daran hält die h. M. selbst für den Fall fest, dass die Veräußerung der Sache durch den Besitzer erst infolge der Genehmigung des Eigentümers nach § 185 II 1 BGB zu einem Anspruch aus § 816 I 1 BGB auf den Veräußerungserlös geführt hat, obwohl der Schaden insoweit prima facie durch eine vom Besitzer weder herausgeforderte noch gar erzwungene freie Entscheidung des Verletzten entsteht.148 Die Begründung ergibt sich aus der Interessenlage des Eigentümers, die zeigt, dass dieser sich eben doch in einer vom Nichtberechtigten hervorgerufenen Zwangslage befindet: Wenn er nur den Schadensersatz geltend macht, läuft er Gefahr, im Prozess mangels Bösgläubigkeit des Besitzers zu unterliegen. Wenn er sich deswegen auf den Veräußerungserlös konzentriert, geht ihm der womöglich günstigere Schadensersatz verloren. Unter diesen Umständen kann man ihm nicht im Hinblick auf den Schadenseintritt eigenverantwortliches Verhalten oder auch nur Mitverschulden anlasten, falls er durch die Genehmigung den Schaden selbst vollendet.149 Eine Ausnahme mag gelten, wo der Eigentümer die Vindikation gegen den neuen Besitzer leicht durchsetzen kann. Aber in diesem Fall wird er ohnehin nur genehmigen, soweit der Veräußerungserlös den Wert der Sache übersteigt, ein ergänzender Schadensersatzanspruch also nicht in Betracht kommt. bb) Der Nutzungsherausgabeanspruch Die Ansprüche des Eigentümers aus Eingriffskondiktion wegen der Nutzung der Sache durch den Besitzer treten nach ganz h. M. hinter die §§ 987ff. BGB zurück. Zu Recht stellt Köbl fest, es liege hier „sogar das begriffliche Verhältnis der Spezialität“ vor, da die allgemeinen Voraussetzungen der Eingriffskondiktion – Bereicherter, Entreicherter, Vermögensvorteil (zu ergänzen: aufgrund rechtswidrigen Eingriffs des Bereicherten in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts) – durch die §§ 987ff. BGB auf Besitzer, Eigen145

Medicus-Petersen BR Rn. 597; Köbl, S. 282; (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 127 ff. Mot. III, S. 401. 147 Larenz-Canaris, S. 341; Köbl, S. 281f. 148 BGH JZ 1961, 24 mit zust. Anm. L. Raiser; Grunsky JZ 1961, 119 ff.; ausführlich Köbl, 146

S. 292 ff. 149 Raiser JZ 1961, 26; Köbl, S. 294.

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tümer und Nutzungen verengt seien.150 Im Ergebnis stimmen selbst die Befürworter eines uneingeschränkten Nebeneinanders von Kondiktion und Vindikation überein. Denn ihnen zufolge ist im Zweipersonenverhältnis bezüglich der Nutzungsherausgabe auf § 818 I BGB zurückzugreifen, und im Mehrpersonenverhältnis soll der bereicherungsrechtliche Nutzungsherausgabeanspruch schon tatbestandlich ausscheiden, weil im Fall des Besitzerwerbs von einem Dritten (Nichteigentümer) die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwischen Eigentümer und Besitzer entfalle.151 Für Ansprüche auf Nutzungsherausgabe nach § 812 I 1, 2. Var. BGB plädiert also niemand. Gegenstand ergebnisrelevanter Meinungsverschiedenheiten ist allein noch die Konkurrenz zwischen den §§ 987ff. BGB und § 816 I 1 BGB in den Fällen, in denen der unrechtmäßige Besitzer die Sache einem Dritten zur entgeltlichen Nutzung überlassen hat. Die tatbestandliche Anwendbarkeit des § 816 I 1 BGB ist hier jedenfalls dann unzweifelhaft, wenn der Dritte ein dingliches Nutzungsrecht – Nießbrauch, Erbbaurecht – wirksam (gutgläubig) erworben hat.152 Darüber hinaus bezieht man vielfach – wenn auch wohl zu Unrecht153 – den § 816 I 1 BGB analog auf die Fälle der unerlaubten Vermietung oder Verpachtung. Die §§ 987, 990, 993 BGB sind sogar unbestritten uneingeschränkt einschlägig: Besitzer im Sinne der §§ 987ff. BGB ist auch der unrechtmäßige mittelbare Besitzer; Nutzungen sind auch die sog. mittelbaren Sachfrüchte in Gestalt des Nießbrauchs-, Erbbau-, Miet- oder Pachtzinses. Emmerich will hier dem § 816 I 1 BGB den Vorrang zugestehen.154 Die ganz h. M. entscheidet zu Recht anders: Am Vorrang der §§ 987ff. BGB kann sich nichts dadurch ändern, dass an die Stelle der Grundnorm der Eingriffskondiktion – § 812 I 1, 2. Var. BGB – die Spezialnorm des § 816 I 1 BGB (direkt oder analog) tritt.155

3. (Restliche) Nichtleistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis a) Konkurrenz der Primäransprüche auf Herausgabe Die ganz h. M. nimmt zwischen Vindikation und Nichtleistungskondiktion generell Anspruchskonkurrenz an. Wenn man – wie hier – innerhalb der Nichtleistungskondiktion zwischen Eingriffskondiktion, Aufwendungs150

Köbl, S. 297; ähnlich schon Emmerich, S. 139. Pinger, S. 17 f.; gegen diese Begründung Köbl, S. 298 Fn. 77. 152 Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 44. 153 Vgl. dazu Band I § 8. 154 Emmerich, S. 127. 155 Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 44; Köbl, S. 284. 151

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kondiktion, Rückgriffskondiktion und Abschöpfungskondiktion unterscheidet, wird eine derartig undifferenzierte Aussage problematisch. Sie trifft, wie oben 2. dargelegt, zu für die Eingriffskondiktion. Für die Rückgriffskondiktion ist sie gegenstandslos, weil das Erlangte insoweit die Befreiung von einer Verbindlichkeit ist, also ein unkörperlicher Gegenstand, nicht – wie die Konkurrenz zur Vindikation voraussetzt – eine Sache. Im Ergebnis das Gleiche gilt für die Aufwendungskondiktion: Wenn der Eigentümer dem Besitzer die Sache rechtsgrundlos überlassen hat, konkurrieren nicht der Herausgabeanspruch aus Vindikation und Aufwendungskondiktion, sondern der Anspruch aus Vindikation und Leistungskondiktion. Es bleibt die Konkurrenz zwischen Vindikation und Abschöpfungskondiktion, die z. B. denkbar ist, wenn der Eigentümer den Besitz ohne wirksame Zweckbestimmung (vor allem weil er selbst oder der Erwerber geschäftsunfähig gewesen ist) zugewendet oder der Sturm auf dem Grundstück des Eigentümers lagernde Baumaterialien auf das Nachbargrundstück geweht hat. In dieser Konkurrenz dominiert aus Gläubigersicht die Vindikation ganz eindeutig: Sie setzt einmal weniger voraus. Wie die Abschöpfungskondiktion strebt sie die Restitution ursachenneutralen unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen an, jedoch ohne wie diese die Besitzerlangung des Schuldners auf Kosten des Gläubigers zu verlangen.156 Und sie hat zum anderen für den Gläubiger günstigere Folgen: Sie ist im Gegensatz zur Abschöpfungskondiktion insolvenzfest (§ 47 InsO) und verjährt später (§ 197 I Nr. 1 BGB gegen 199 I Nr. 1, IV BGB). Freilich ist es auch sonst – so richtig Köbl – kein Argument gegen die Anspruchskonkurrenz, dass der Gläubiger neben einem starken Anspruch einen zusätzlichen schwachen Anspruch nicht braucht.157 Das mag es rechtfertigen, auch für die Konkurrenz zwischen Vindikation und Abschöpfungskondiktion Anspruchskonkurrenz anzunehmen. Praktische Bedeutung hat es nicht. b) Die Konkurrenz der Nebenfolgen von Vindikation und Abschöpfungskondiktion Für die (Besitz-) Abschöpfungskondiktion ist der h. L.158 vom Vorrang der Nebenfolgen der Vindikation vor denen der (Besitz-) Nichtleistungskondiktion beizupflichten. Der Ausschluss von Nutzungsherausgabeansprüchen jenseits der §§ 987, 988 BGB durch § 993 I l. Hs. BGB und von Ver156 Sog. Unmittelbarkeitserfordernis. Zu dessen fortdauernder Bedeutung für die Nichtleistungskondiktionen mit Ausnahme der Eingriffskondiktion Larenz-Canaris, S. 135 f. 157 Köbl, S. 280f. 158 Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 49; Köbl, S. 297 ff.; Koppensteiner-Kramer, S. 203; Dimopoulos-Vosikis, S. 250f.

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wendungsersatzansprüchen jenseits der §§ 994, 996 BGB durch § 996 BGB (arg. e „nur“) hat hier ihren angestammten Anwendungsbereich, bildet doch die Abschöpfungskondiktion sozusagen den verbliebenen Restbestand des Bereicherungsrechts, wie es sich nach der Konzeption der BGB-Väter darstellt.159 Ein sachlicher Anlass für eine rechtsfortbildende Korrektur dieser Konzeption besteht nicht, da sämtliche Einwände gegen die Ausschließlichkeitstheorie in puncto Konkurrenz der Nebenfolgen die (Besitz-) Leistungskondiktion und allenfalls noch die (Besitz-) Eingriffskondiktion betreffen. Unangebracht ist insbesondere die weite Interpretation des § 988 BGB, der zufolge der Besitz stets unentgeltlich erlangt sein soll, wenn für einen Erwerb kein Entgelt aufgewendet zu werden brauchte.160 § 988 BGB bezieht sich nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte auf den Besitzerwerb durch unentgeltliche Leistung eines Dritten. Die Anwendung auf die Vindikation im Zweipersonenverhältnis ist unvereinbar mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers, dem gutgläubigen Besitzer die gezogenen Nutzungen zum Ausgleich dafür zu belassen, dass er aus seinen durch den Erwerb (adäquat) verursachten Aufwendungen nach den §§ 994, 996 BGB weniger Einwendungen ableiten kann, als § 818 III BGB sie dem Schuldner der Abschöpfungskondiktion einräumt. Keine Rolle spielt entgegen der h. M.161 schließlich, ob der Besitzer Eigenoder Fremdbesitzer ist. Auch in der zweiten Alternative gelten für die Gegenrechte wegen Verwendungen die §§ 994ff. BGB. Die fehlende Zurechenbarkeit des Erwerbs als Leistungsempfang (miethalber, pachthalber o. ä.) schließt es aus, das Verhalten des Besitzers an seinem vermeintlichen Besitzrecht zu messen. Richtiger Ansicht nach sollte man in einem solchen Fall schon gar nicht von Fremdbesitz sprechen. Denn Fremdbesitz setzt zwar kein wirksames Besitzmittlungsverhältnis, wohl aber voraus, dass die Besitzüberlassung wirksam einem, wenn auch möglicherweise vermeintlichen Besitzmittlungsverhältnis zugeordnet worden ist. Eben daran fehlt es, wenn die Zweckbestimmung unwirksam ist.162 c) Die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Aufwendungskondiktion und der Verwendungsersatzregelung aus Vindikation aa) Meinungsstand Die Konkurrenz des Primäranspruchs aus Aufwendungskondiktion mit den Nebenfolgen der Vindikation betrifft die Regelung der Verwendungen 159

Vgl. dazu oben § 5 I. 1. und III. 3. Vgl. dazu schon oben 2. b) bb). 161 RGZ 158, 398; BGH NJW 1959, 528; 1979, 716; G. u. D. Reinicke MDR 1956, 599, 600; Beuthien JR 1962, 255, 257. 162 RGZ 86, 262, 265; 98, 131, 134; Soergel-Stadler § 868 Rn. 7. 160

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des Besitzers in den §§ 994ff. BGB. Diese Regelung ist an sich klar: Wenn § 996 BGB nur dem gutgläubigen Besitzer jenseits des Ersatzes notwendiger Verwendungen einen (auf die im Zeitpunkt des Rückerwerbs der Sache durch den Eigentümer vorhandene Werterhöhung beschränkten) Anspruch auf Verwendungsersatz zugesteht, dann kann dem gutgläubigen und erst recht dem bösgläubigen Besitzer ein zusätzlicher Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Aufwendungskondiktion nicht zugebilligt werden. Gleichwohl herrscht Streit. Das Spektrum umfasst alle theoretisch denkbaren Alternativen: – Die aktuelle Rechtsprechung kombiniert das Votum für den uneingeschränkten Ausschluss der Aufwendungskondiktion mit einem engen Verwendungsbegriff. Verwendungen im Sinne der §§ 994ff. BGB sollen nur solche Maßnahmen sein, „die darauf abzielen, den Bestand der Sache als solcher zu erhalten oder wiederherzustellen oder den Zustand der Sache zu verbessern“.163 Nicht erfasst sind Aufwendungen zur grundlegenden Veränderung der Sache.164 Maßstab für die Unterscheidung zwischen Erhaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen einerseits und Veränderungsmaßnahmen andererseits ist die bisherige Zweckbestimmung der Sache. Was sich im Rahmen der Zweckbestimmung hält, gehört zur ersten, was ihn sprengt, zur zweiten Kategorie.165 Leitentscheidung ist BGHZ 41, 157. In diesem Fall hatte der gutgläubige Besitzer eines fremden Grundstücks darauf einen achtstöckigen Wohnblock errichtet. Gegenüber der Vindikation des Eigentümers berief er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht. Der BGH lehnte sowohl ein Zurückbehaltungsrecht nach den §§ 996, 1000 BGB als auch ein Zurückbehaltungsrecht nach den §§ 273, 951 II, 812 I 1, 2. Var. BGB ab – dasjenige nach § 1000 BGB mangels Vorliegens einer Verwendung (nicht mehr im Rahmen der bisherigen Zweckbestimmung – Brachland – liegende Veränderung), dasjenige nach § 273 BGB wegen Unanwendbarkeit der Aufwendungskondiktion neben den §§ 994 ff. BGB. Stattdessen verwies er den Besitzer grundsätzlich auf das Wegnahmerecht nach § 997 BGB, gelangte freilich in casu wegen des Ausschlusses der Wegnahme aus Gründen der öffentlichrechtlichen Wohnraumbewirtschaftung zu einem (letztlich wertlosen166 ) Entschädigungsanspruch aus § 242 BGB.

163 BGHZ 41, 157, 160; anders BGHZ 10, 171, 177: enger Verwendungsbegriff, aber Zulassung des § 812 I 1, 2. Var. BGB für darüber hinausgehende Aufwendungen; noch anders RGZ 152, 101: ausschließliche Anwendbarkeit, aber weiter Verwendungsbegriff. 164 BGHZ 10, 171, 177; 41, 157, 159 f. 165 BGH WM 1967, 1147, 1148. 166 Vgl. dazu die Folgeentscheidung in der gleichen Sache BGH NJW 1970, 754.

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– Die wohl immer noch h. L. verbindet den Ausschluss des Anspruchs aus den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB mit einem weiten Verwendungsbegriff, der auch Veränderungsmaßnahmen jenseits der bisherigen Zweckbestimmung der Sache einschließt.167 Das entspricht der Sichtweise der Motive zum 1. Entwurf eines BGB, der zufolge „unter Verwendungen auf die Sache solche Geschäfte zu verstehen (sind), deren wirtschaftlicher Erfolg dem dinglich Berechtigten in irgendeiner Weise zugute kommt“.168 Nach dieser Ansicht ist in einem Fall wie BGHZ 41, 157 ein Zurückbehaltungsrecht zwar nicht nach den §§ 273, 951 II, 812 I 1, 2. Var. BGB, wohl aber nach den §§ 996, 1000 BGB zu bejahen. – Eine dritte Auffassung unterstützt den engen Verwendungsbegriff der Rechtsprechung, begrenzt jedoch im Gegensatz zum BGH auch die Ausschlusswirkung der §§ 994ff. BGB auf Verwendungen in diesem engen Sinne. Soweit danach gar nicht von den §§ 994ff. erfasste Aufwendungen ersetzt verlangt werden, soll der Rückgriff des gutgläubigen und vor allem des bösgläubigen Besitzers auf die Aufwendungskondiktion unbedenklich sein.169 – Eine vierte, vordringende und inzwischen fast schon h. L. schließlich erkennt den Ausschluss der Aufwendungskondiktion durch die §§ 994ff. BGB überhaupt nicht an.170 Dafür werden verschiedene Gründe vorgebracht. Anklang gefunden hat vor allem die Begründung von Medicus. Medicus entnimmt § 951 II 1 BGB für einen wichtigen Bereich die positivrechtliche Anordnung eines Nebeneinander von Aufwendungskondiktion und den „Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen“, die er aufgrund des Vergleichs mit der Rechtslage des nichtbesitzenden Verwenders durch das Gleichbehandlungsgebot verstärkt sieht: Es gebe „keinen einleuchtenden Grund“, den besitzenden Verwender schlechter zu stellen als den nichtbesitzenden, der unzweifelhaft über den Anspruch aus Aufwendungskondiktion verfügt. Der abschließende Charakter der §§ 994 ff. BGB soll nur die Verwendungen betreffen, die der Eigentümer dem Besitzer ersetzen muss, um trotz § 1000 BGB seine Sache zu erhalten.171 Canaris verweist auf die Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB, die sogar dem vorsätzlichen Eingreifer in den Zuweisungsgehalt des Eigen167 Staudinger-Gursky Vor § 994 Rn. 8, 43; Soergel-Henssler § 951 Rn. 22; Bamberger/ Roth-Fritzsche § 994 Rn. 39; Wieling § 12 V 6; Köbl, S. 305 ff.; M. Wolf AcP 166, 188, 199 ff.; (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 134; Haas AcP 176, 1, 16 ff. 168 Mugdan III S. 229. 169 U. Huber JuS 1970, 515, 519; Weitnauer DNotZ 1972, 377. 170 Medicus-Petersen BR Rn. 897; Staudinger-Lorenz Vor § 812 Rn. 43; Larenz-Canaris, S. 346; Ellger, S. 207 ff.; Koppensteiner-Kramer, S. 207 ff.; Canaris JZ 1996, 344, 346 f.; G. Hager JuS 1987, 877, 880. 171 Medicus-Petersen BR Rn. 896f.

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tums den Aufwendungsersatzanspruch sichert, wenn der Eigentümer die für ihn begründete Bereicherung realisiert. Erst recht soll dem u. U. nur grob fahrlässig bösgläubigen Besitzer die Aufwendungskondiktion zustehen.172 Außerdem soll – so neben Canaris auch Koppensteiner173 – die Ausschlusswirkung der §§ 994ff. BGB gegenüber der Aufwendungskondiktion daran scheitern, dass die Rechtsfolgen differieren. Während die Aufwendungskondiktion die Bereicherung des Eigentümers abschöpft, soll § 996 BGB nur (bis zur Höhe der Bereicherung des Eigentümers) den Ersatz der Aufwendungen des Besitzers gewährleisten.174 bb) Stellungnahme (1) Zur Kumulationslehre. Der These vom ungestörten Nebeneinander zwischen dem Primäranspruch aus Aufwendungskondiktion und den §§ 994 ff. BGB ist trotz des Auftriebs, die sie seit Erscheinen der 1. Auflage dieses Handbuchs erfahren hat, nach wie vor nicht zu folgen. (a) Unschlüssigkeit der Argumentation aus § 951 II 1 BGB. Auf § 951 II 1 BGB kann sie sich nicht berufen. Die Norm verhält sich gar nicht speziell über die §§ 994 ff. BGB, sondern allgemein über „Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung“. Außer in den §§ 994ff. BGB gibt es solche Vorschriften z.B. noch im Miet- oder Pachtrecht (§§ 536 a, 539, 590 b, 591 BGB). Zudem besagt § 951 II 1 BGB seinem Wortsinn nach nicht mehr, als dass § 951 I BGB die §§ 994ff. BGB (und die §§ 536 a, 539, 590 b, 591 BGB) nicht verdrängt. Das umgekehrte Problem – der Ausschluss der §§ 951 I, 812 I 1, 2. Var. BGB – bleibt nach § 951 II 1 BGB offen.175 Wenn der Gesetzgeber etwas „unberührt“ lässt, dann heißt das, dass er zum Geltungsanspruch und zur Reichweite der angesprochenen Vorschriften keine Aussage trifft. Die Entstehungsgeschichte des § 951 BGB bestätigt das. In den Protokollen ist nämlich die Rede von Verwendungsersatzansprüchen, die dem verlierenden Teil „neben dem Bereicherungsanspruch oder an seiner Stelle zustehen“176 (Hervorhebung vom Verf.). Entgegen Ellger177 ist § 951 II 1 BGB auch nicht nur dann sinnvoll, wenn die §§ 951 I, 812 I 1, 2. Var. BGB anwendbar sind. Es wäre im Gegenteil höchst ungeschickt gewesen, wenn der Gesetzgeber sich schon in § 951 II 1 BGB dazu geäußert hätte, ob die §§ 951 I, 812 I 1, 2. Var. BGB neben 172

Larenz-Canaris, S. 346; ders., JZ 1996, 344, 346ff. Koppensteiner-Kramer, S. 208. 174 Larenz-Canaris, S. 346 a. E. 175 Ebenso Staudinger-Gursky Vor § 994 Rn. 43; Bamberger / Roth-Fritzsche § 994 Rn. 39; (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 125; Beuthien JuS 1987, 841, 846 Fn. 67. 176 Mugdan III S. 648. 177 Ellger, S. 209. 173

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den zahlreichen Verwendungsersatzansprüchen gelten oder durch diese ausgeschlossen sind. Denn die Verwendungsersatzansprüche haben keineswegs alle den gleichen Zweck und damit den gleichen Geltungsanspruch, so dass die Lösung des Konkurrenzproblems für die einzelnen Fälle durchaus verschieden ausfallen kann. Es war deshalb allein sinnvoll, in § 951 II 1 BGB klarzustellen, dass die Folgen des Rechtsverlusts nach den §§ 946ff. BGB in § 951 I BGB nicht abschließend geregelt sein sollen, sondern unter dem Vorbehalt entweder zusätzlicher oder vorrangiger Regelungen stehen. (b) Unschlüssigkeit des Rückgriffs auf das Gleichbehandlungsgebot. Fehl geht auch der Rückgriff auf das Gleichbehandlungsgebot. Eine Gleichstellung des besitzenden mit dem nichtbesitzenden Verwender drängt sich sicher insoweit auf, als die Verwendungen im Rahmen einer fehlgeschlagenen Leistungsbeziehung getätigt worden sind. Dort ist der Besitz in der Tat ein zufälliges Moment ohne Einfluss auf die Interessenlage. Der Vorrang der Leistungskondiktion vor den §§ 994ff. BGB trägt dem Rechnung.178 Die Konkurrenz der §§ 994ff. BGB zur Aufwendungskondiktion ist völlig anders gelagert. Für Besitzer und Eigentümer stellt sich die Verwendung insoweit als eine Form der Ausübung von (durch den Besitz vermittelter) Sachherrschaft dar, die nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern als Bestandteil der Sachherrschaft insgesamt gewürdigt werden muss. Die Haftung des Besitzers für den Verlust der Sache, seine Haftung für gezogene bzw. versäumte Nutzungen und seine Gegenrechte wegen Verwendungen bedürfen eines Gesamtregelungsprogramms, in dem die Einzelteile harmonisch aufeinander abgestimmt sind. Die §§ 987ff. BGB behandeln das Verhältnis des bösgläubigen Besitzers zum Eigentümer zur Befriedigung dieses Bedürfnisses als eine gesetzliche Geschäftsführung im fremden Interesse, die zwar – wie die Fremdgeschäftsführung sonst auch – zum sorgfältigen Handeln im Interesse des Eigentümers, des „Geschäftsherrn“, verpflichtet, jedoch grundsätzlich auf dessen Risiko erfolgt. Deshalb hat der Eigentümer einen Anspruch auf Herausgabe der Sache selbst und der Nutzungen (einschließlich der pflichtwidrig nicht gezogenen), trägt aber das Risiko des zufälligen Untergangs der Sache und des Misserfolgs notwendiger Erhaltungsmaßnahmen. Die §§ 990, 987, 989, 994 II BGB sind insoweit ein exaktes Abbild des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag. Da der Eigentümer das Risiko der (zufälligen) Wertminderung der Sache trägt, gebührt ihm auch die Chance ihrer Werterhöhung. Die §§ 992, 848, 850 BGB widerlegen diesen Zusammenhang entgegen Canaris179 und Ellger180 nicht. 178

Vgl. oben I. 3. c) cc). Canaris JZ 1996, 344, 346ff. 180 Ellger, S. 208 mit Fn. 106. 179

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§ 848 BGB ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass im Falle einer durch schuldhaft rechtswidrige Veränderung der Besitzlage verursachten Erhöhung des Verlustrisikos für die geschuldete Sache die Verlustgefahr auf den dafür Verantwortlichen übergeht. Wie die §§ 990 II, 287 S. 2 BGB zeigen, greift dieser Rechtsgedanke bei Bösgläubigkeit des Besitzers auch innerhalb des „normalen“ Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ein. Im Kern ist § 848 BGB gar keine Regelung der Gefahr des zufälligen, sondern des verschuldeten Verlustes der Sache. Das wird letztlich durch § 992 BGB bestätigt. Hat der Besitzer die verbotene Eigenmacht beim Besitzerwerb nicht schuldhaft begangen, so wird er nach § 992 BGB im Falle nicht verschuldeter Unmöglichkeit der Herausgabe oder Verschlechterung der Sache genauso ersatzlos frei wie nach den §§ 990, 989 BGB.181 (c) Unschlüssigkeit der Berufung auf die Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB. Das Nebeneinander der §§ 994, 996, 1000 BGB und der Aufwendungskondiktion lässt sich entgegen Canaris182 auch nicht mit der Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB begründen. Die Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB knüpft daran an, dass der „Geschäftsführer“ im Sinne des § 687 II BGB gerade nicht – wie es die §§ 990, 987, 989, 994 II BGB dem bösgläubigen Besitzer ansinnen – als Fremdgeschäftsführer im Interesse des „Geschäftsherrn“, des Eigentümers, handelt, sondern sich die Rechtsposition des Geschäftsherrn, hier: des Eigentümers, im eigenen Interesse anmaßt. Deshalb haftet er arg. e §§ 687 II 1, 678 BGB verschuldensunabhängig auf Ersatz des Schadens, der dem Inhaber des usurpierten Rechts durch die Anmaßung entsteht,183 und hat arg. e Nichterwähnung des § 683 BGB in § 687 II 1 BGB grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen. An die Stelle der §§ 683, 670 BGB treten die §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB, die den Aufwendungsersatz unter den Vorbehalt der Inanspruchnahme des Eingriffserfolgs durch den Geschäftsherrn stellen und auf die Aufwendungsersparnis des Geschäftsherrn beschränken. Die Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB besagt also keineswegs, dass eine etwaige Werterhöhung dem Eigentümer der von der Usurpation betroffenen Sache nicht verbleiben darf. Das Gegenteil steht in den §§ 687 II 1, 681 S. 2, 667 BGB. Vielmehr kompensieren die §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB das Fehlen des Aufwendungsersatzanspruchs aus den §§ 683, 670 BGB. Da der bösgläubige Besitzer den Auf181

Das gilt unabhängig davon, ob man für § 992 BGB verschuldete verbotene Eigenmacht verlangt (dann ist im Beispielsfall § 992 BGB gar nicht anwendbar) oder nicht (dann ist im Beispielsfall § 848 BGB nicht anwendbar, weil der Besitzverlust auf einer vollständigen unerlaubten Hand-lung beruhen muss). Zu der Streitfrage Staudinger-Gursky § 992 Rn. 10 mit umfassenden Nachweisen. 182 Larenz-Canaris, S. 346. 183 RGZ 158, 302, 313; BGH JZ 1972, 163f.; Staudinger-Bergmann § 678 Rn. 17 a. E.

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wendungsersatzanspruch aus den §§ 683, 670 BGB arg. e § 994 II BGB hat (und nicht für den zufälligen Untergang der Sache haftet), entfällt im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis der Kompensationsbedarf, den die §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB befriedigen. Unter dem Strich ist festzustellen, dass die Wertung der §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB, die an Handeln des Gläubigers im eigenen Interesse anknüpft, nicht zur Rechtsstellung des bösgläubigen Besitzers passt, die an die Pflicht zum Handeln im fremden Interesse anknüpft. Allenfalls lässt sich argumentieren, der bösgläubige Besitzer dürfe niemals schlechter stehen als der (schlimmere) Usurpator einer fremden Rechtsposition, was im Einzelfall „droht“, wenn die Sache unversehrt geblieben ist, die Verwendungen keine notwendigen gewesen sind und der Wert der Sache sich durch die Verwendungen erhöht hat. Aber das ist eine abzulehnende Rosinentheorie. Denn diese Schlechterstellung wird durch die Besserstellung, wenn die Sache durch Zufall zerstört oder verschlechtert worden ist bzw. die Verwendungen notwendig gewesen sind, mehr als ausgeglichen. (d) Unschlüssigkeit des Hinweises auf mangelnde Kongruenz der Rechtsfolgen von Aufwendungskondiktion und §§ 994, 996 BGB. Schließlich trifft die Behauptung nicht zu, dass die Aufwendungskondiktion im Gegensatz zu den Ansprüchen aus den §§ 994, 996 BGB nicht von der Höhe der Aufwendungen, sondern vom Wert der Bereicherung des Eigentümers abhängt. Insbesondere kann man damit nicht belegen, dass das Wort „nur“ in § 996 BGB sich gar nicht auf die Aufwendungskondiktion bezieht und deshalb die Aufwendungskondiktion auch nicht ausschließt. Wie oben § 6 II. 4. dargelegt, gebührt die Werterhöhung der Sache dem Eigentümer kraft Zuweisungsgehalt des Eigentums. Ohne Rechtsgrund erlangt hat er dadurch lediglich die Ersparnis der Aufwendungen, die er hätte tätigen müssen, um die Werterhöhung der Sache selbst zu schaffen. Insoweit enthalten die §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB in der Tat eine Wertung, die im vorliegenden Zusammenhang zu beachten ist, weil sie nicht nur der Regelung des § 687 II 1 BGB korrespondiert, sondern auch im Interesse der wertungsmäßigen Harmonie mit der Eingriffskondiktion geboten ist. Denn wenn das positive Ergebnis des Eingriffs in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts – wie das der ganz h. M. entspricht – aufgrund Eingriffskondiktion an den Inhaber des Rechts herausgegeben werden muss, falls es bei dem Eingreifer anfällt, dann kann es bei Anfall im Vermögen des Rechtsinhabers nicht das rechtsgrundlos erlangte Etwas sein, das der Inhaber des Rechts aufgrund Aufwendungskondiktion herauszugeben hat.184 Es geht also bei der Aufwendungskondiktion genauso wie in den §§ 994, 996 BGB um Aufwendungsersatz. 184

Vgl. dazu oben § 6 II. 4. b) und c).

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Der Unterschied besteht nur darin, dass – der unterschiedlichen Zielsetzung der Rechtsinstitute entsprechend – in der ersten Alternative die hypothetischen Aufwendungen des Rechtsinhabers, der das positive Ergebnis des unbefugten Eingriffs in sein Recht in Anspruch nimmt, und in der zweiten Alternative die Aufwendungen des im Interesse des Rechtsinhabers handelnden Besitzers (beim gutgläubigen Besitzer einschließlich der nützlichen Aufwendungen, soweit sie dem Eigentümer zugute kommen) zu ersetzen sind. Eben weil die Aufwendungskondiktion einem Ziel dient, das die Verwendungsregelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses abweist (Reaktion auf das Handeln des Aufwendenden im eigenen statt im fremden Eigentümerinteresse) lässt sie sich nicht als Ergänzung der §§ 994, 996, 1000 BGB heranziehen. (e) Unvereinbarkeit der Kumulationslehre mit der Entstehungsgeschichte und der Systematik der §§ 994ff. BGB. Zuzugeben ist den Vertretern der Kumulationslehre, dass die Begründung des historischen Gesetzgebers für die Ablehnung eines Anspruchs des bösgläubigen Besitzers auf Ersatz nützlicher Verwendungen, ein solcher Anspruch liefere den Eigentümer der Willkür des Besitzers aus,185 den Anspruch aus Aufwendungskondiktion weder im Verständnis der h. M. noch in dem in diesem Handbuch vertretenen Verständnis186 absolut ausschließt. Denn die h. M. erkennt einen besonderen Aufdrängungsschutz an,187 und dem hier vertretenen Verständnis der Aufwendungskondiktion ist der Aufdrängungsschutz analog § 687 II 2, 684 S. 1 BGB sogar immanent. Aber auch die §§ 994ff. BGB kennen in § 1001 S. 2 BGB einen Aufdrängungsschutz. Gleichwohl haben die Väter des BGB die Gefahr einer Auslieferung des Eigentümers an die Willkür des bösgläubigen Besitzers im Fall der Ersatzfähigkeit bloß nützlicher Verwendungen nicht ausreichend gebannt gesehen. Und das mit gutem Grund: Die Aufgabe der Sache nach § 1001 S. 2 BGB ist für die Abwehr des Verwendungsersatzanspruchs ein großes Opfer, das dem Eigentümer im Einzelfall so schwer fallen kann, dass er ggf. doch nolens volens den Ausgleich vorzieht. Das ist im Fall des gutgläubigen Besitzers gerechtfertigt, weil das Gesetz dem Eigentümer insoweit unzweifelhaft sogar noch mehr, nämlich die ersatzlose vorsätzliche Zerstörung der Sache zumutet.188 Im Fall des bösgläubigen, d.h. des zumindest beim Besitzerwerb hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Besitzes grob fahrlässig unwissenden Besitzers ist dem Eigentümer ein solches Opfer kaum zumutbar. Insoweit verdient er einen stärkeren Aufdrängungsschutz, genauso wie er nach den §§ 990, 989 BGB 185 186

Mugdan III S. 681.

Vgl. dazu oben § 6 II. 4. MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 194 ff.; Larenz-Canaris, S. 286 ff. 188 Insoweit zutreffend Larenz-Canaris, S. 289. 187

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Schutz gegen die verschuldete Zerstörung oder Verschlechterung der Sache genießt. Die Aufwendungskondiktion kann einen solchen stärkeren Aufdrängungsschutz zwar theoretisch gewähren, und sie tut es nach der in diesem Handbuch vertretenen Ansicht auch analog § 687 II 2 BGB („Macht er sie geltend, …“). Doch ist das etwa von Medicus befürwortete Recht des Eigentümers, die Wegnahme des bereichernden Verwendungserfolgs zu verlangen,189 analog § 254 II BGB beschränkt190 (vgl. oben § 6 II 4. b). Diese Beschränkung wird sehr oft praktisch, denn vielfach ist die Wegnahme des Verwendungserfolgs gar nicht möglich oder doch unsinnig: Wenn nach einem Beispiel von Medicus der Besitzer den PKW des Eigentümers neu lakkiert hat,191 läuft die „Wegnahme des bereichernden Verwendungserfolgs“ auf das offenbar abwegige Abschaben des neuen Lacks hinaus. Das Ergebnis wird sein, dass der Eigentümer die Lackierung übernimmt und jedenfalls das bezahlt, was sie ihn selbst gekostet haben würde, gleichgültig, ob er sie ebenfalls vorgenommen hätte oder nicht. Oder noch naheliegender: Der Besitzer erspart sich das Abschaben durch Verzicht auf den Anspruch aus Aufwendungskondiktion. Ist der Verwendungserfolg für den Eigentümer die Pflicht aus Aufwendungskondiktion wert, so dass er ihn trotz (wirtschaftlicher) Möglichkeit einer Beseitigung nicht ablehnen will oder wegen § 254 II BGB analog nicht ablehnen kann, büßt auch die Regelung der §§ 1000ff. BGB ihren abschließenden Charakter ein. Entgegen § 1001 S. 1 BGB kann der Eigentümer vom Besitzer schon vor der Besitzerlangung oder Genehmigung der Verwendungen aus Aufwendungskondiktion in Anspruch genommen werden. Entgegen § 1002 BGB erlischt der Anspruch aus Aufwendungskondiktion nicht nach Ablauf von 12 bzw. 6 Monaten, wenn er nicht vorher gerichtlich geltend gemacht wird oder die Verwendungen vorher vom Eigentümer genehmigt werden. Gewiss kann man die Aushöhlung dieser Regelungen zugunsten des Eigentümers durch die Aufwendungskondiktion dadurch vermeiden, dass man die §§ 1001 S. 1, 1002 BGB auf sie analog anwendet.192 Aber wenn man bedenkt, dass die Ergänzung der §§ 994ff. BGB durch die Aufwendungskondiktion nur die Rechtsposition des bösgläubigen Besitzers wirklich verbessert, dann ist doch mehr als zweifelhaft, ob das Bemühen, eine Bereicherung des Eigentümers zu verhindern, einen so starken, korrigierende Eingriffe erfordernden Konflikt mit dem System der §§ 987ff. BGB rechtfertigt, wie ihn die Kumulierungslehre zur 189 Medicus-Petersen BR Rn. 899ff. mit alternativen Vorschlägen – Subjektivierung des Wertersatzes gem. § 818 II BGB, Anwendung des § 818 III BGB, diese wiederum korrigiert durch Begrenzung auf die Kosten). 190 Insoweit übereinstimmend Larenz-Canaris, S. 290 f. 191 Medicus-Petersen BR Rn. 899. 192 Dafür in der Tat Larenz-Canaris, S. 291.

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Konkurrenz der §§ 994ff. BGB mit der Aufwendungskondiktion mit sich bringt. Ein bösgläubiger unrechtmäßiger Besitzer, der nicht notwendige Verwendungen auf die Sache vornimmt, ist schwerlich schutzwürdiger als jemand, der in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrunds eine Leistung erbringt. Letzterer hat nach § 814 BGB keinen Anspruch. Weshalb soll das im Hinblick auf Verwendungen des bösgläubigen Besitzers unerträglich sein? (2) Zu den Ausschließlichkeitslehren. (a) Wertungswidersprüchlichkeit der Beschränkung der ausschließlichen Geltung der §§ 994ff. BGB auf Verwendungen im engen Sinne. Nicht zu folgen ist auch der Ansicht, die die Aufwendungskondiktion für Aufwendungen aufrechterhalten will, die nicht unter den Verwendungsbegriff der Rechtsprechung fallen.193 Soweit sie sich schlicht darauf beruft, dass insoweit gar keine Konkurrenz zwischen der Aufwendungskondiktion und den §§ 994ff. BGB besteht, scheitert sie schon an methodologischer Unzulänglichkeit. Selbst wenn man den engen Verwendungsbegriff des BGH zugrunde legt, bleibt nämlich die Frage zu beantworten, ob die §§ 994ff. BGB nicht auch den Rückgriff auf weitergehende Ansprüche des unrechtmäßigen Besitzers auf Ersatz von Aufwendungen abschneiden wollen.194 Und dafür spricht, dass andernfalls ein schwer verständlicher Widerspruch innerhalb der Gesamtregelung entsteht. Weshalb sollten dem bösgläubigen Besitzer die nützlichen Verbesserungsmaßnahmen nicht „vergütet“ werden, wenn man ihm die für den Eigentümer und seine Position problematischeren, nicht unter den engen Verwendungsbegriff des BGH fallenden Aufwendungen durch einen Anspruch aus Aufwendungskondiktion honoriert? Eine plausible Antwort darauf ist nicht erkennbar. (b) Ausschließliche Geltung der §§ 994ff. BGB auf der Grundlage des weiten Verwendungsbegriffs. Übrig bleiben die Ansichten der Rechtsprechung195 und der (wohl noch) h. L.196, deren Verschiedenheit in der Differenz zwischen engem und weitem Verwendungsbegriff wurzelt. In diesem Streit hat die h. L. ganz sicher den Gesetzestext und die Entstehungsgeschichte auf ihrer Seite. § 997 II BGB nennt die Verbindung einer anderen Sache zum wesentlichen Bestandteil der Sache des Eigentümers „die Verwendung“, ohne danach zu unterscheiden, ob die Verbindung der Erhaltung bzw. Verbesserung oder der Veränderung des Zwecks der Hauptsache dient. Die Motive zum 1. Entwurf des BGB definieren die Verwendungen auf die Sache als solche Geschäfte, „deren wirtschaftlicher Erfolg dem dinglich Be193

So Klauser NJW 1965, 513, 514; Jakobs AcP 167, 350, 354, 356. Zutreffend Köbl, S. 302ff. BGHZ 41, 157, 159 f.; BGH WM 1967, 1147, 1148. 196 Wie Fn. 167. 194 195

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rechtigten in irgendeiner Weise zugutekommt“.197 In der Diskussion vor der Fassung des 2. Entwurfs spielt das Beispiel der kostspieligen Bauten, die der bösgläubige Besitzer auf dem Grundstück des Eigentümers errichtet, eine wesentliche Rolle als Beleg dafür, dass man einen Anspruch auf Ersatz nützlicher Verwendungen nur dem gutgläubigen Besitzer zugestehen dürfe.198 Die Übernahme dieser Einsicht durch den Gesetzgeber zeigt, dass er den Verwendungsbegriff offenbar nicht anders verstanden hat als die Verfasser des 1. Entwurfs. Entgegen (Coester-) Waltjen199 lässt sich aus § 2381 BGB nichts Abweichendes herleiten. § 2381 BGB bestätigt lediglich, dass die Verwendung im Verhältnis zur Aufwendung der engere Begriff ist. Verwendung heißt im gesetzlichen Sprachgebrauch regelmäßig gegenstandsbezogene Aufwendung. Weder § 2381 BGB noch irgendeine andere Vorschrift enthält jedoch einen Hinweis darauf, dass nur Erhaltungs- und Verbesserungsaufwendungen gemeint und zweckändernde Umgestaltungen ausgeschlossen sein könnten. Als Anknüpfungspunkt für den engen Verwendungsbegriff bleibt die ratio legis der §§ 994ff. BGB. Der BGH hat in der Tat vor allem darauf abgestellt, dass die §§ 994ff. BGB einer aufgedrängten Bereicherung entgegenwirken wollen.200 Indessen zeigt § 996 BGB, dass die §§ 994ff. BGB den Eigentümer keineswegs umfassend vor aufgedrängter Bereicherung schützen. Eine werterhöhende Verbesserungsmaßnahme kann genauso aufgedrängt sein wie eine werterhöhende Umgestaltungsmaßnahme. Gewiss nimmt der Lästigkeitswert der aufgedrängten Bereicherung qualitativ zu, wenn der Besitzer durch seine Aufwendungen auf die Sache ihre Zweckbestimmung ändert. Es ist deshalb nicht per se widersprüchlich, wenn die zweckändernden Umgestaltungsmaßnahmen im Gegensatz zu den bloßen Verbesserungsmaßnahmen nicht honoriert werden. Aber § 996 BGB beweist auf jeden Fall, dass das Interesse des Eigentümers an Schutz vor aufgedrängter Bereicherung in der Sicht des Gesetzgebers gegen das Gegeninteresse des gutgläubigen Besitzers abzuwägen ist. Ob letztendlich das Interesse des gutgläubigen Besitzers nur im Umfang des engen oder im Umfang des weiten Verwendungsbegriffs vorzuziehen ist, kann die ratio legis der §§ 994ff. BGB nicht entscheiden. Vielmehr ist dazu das Gesamtregelungsprogramm des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in den Blick zu nehmen. Dieses bestätigt den vom Text und der Entstehungsgeschichte nahe gelegten weiten Verwendungsbegriff. Der Eigentümer muss aufgrund der §§ 990, 989, 993 I l. Hs. BGB unzweifelhaft die Zerstörung der Sache durch den gutgläubigen Besitzer hinnehmen, ohne deswegen Schadens- oder Wertersatz verlangen zu 197 198

Mugdan III S. 229.

Prot. S. 3993. Vgl. auch M. Wolf AcP 166, 188, 194 f.; Köbl, S. 306. (Coester-) Waltjen AcP 175, 109, 135 f. 200 BGHZ 41, 157, 162 f. 199

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Nichtleistungskondiktion und Vindikation

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können. Mehr wird ihm bei Zugrundelegung des weiten Verwendungsbegriffs auch durch § 996 BGB nicht zugemutet. Nach § 1001 BGB kann er sich der Pflicht zum Verwendungsersatz ohne weiteres durch den Verzicht auf die Sache entziehen. Richtiger Ansicht nach genießt der Eigentümer daher im Verhältnis zum gutgläubigen Besitzer gar keinen Schutz vor aufgedrängter Bereicherung. Nicht zufällig stößt man auf den Vorbehalt gegen die aufgedrängte Bereicherung in der Entstehungsgeschichte der §§ 994ff. BGB ausschließlich im Zusammenhang mit dem Verwendungsersatzanspruch des bösgläubigen Besitzers.201 Als bösgläubiger Besitzer ist (vorbehaltlich fehlender voller Geschäftsfähigkeit) auch der Fremdbesitzer anzusehen, der nach dem (vermeintlichen) Vertrag mit dem Eigentümer gar nicht zu den vorgenommenen Verwendungen berechtigt ist.202 Denn insoweit entfällt der Zweck der Privilegierung des gutgläubigen Besitzers nicht nur im Hinblick auf die Schadensersatzpflicht wegen Zerstörung oder Verschlechterung der Sache, sondern auch im Hinblick auf die Verwendungen. Gleiches ist im Fall des Besitzerwerbs durch verbotene Eigenmacht oder eine Straftat (§ 992 BGB) anzunehmen. Denn wer glaubt, dazu berechtigt zu sein, sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht oder gar eine Straftat zu verschaffen, lässt im Sinne des Begriffs der groben Fahrlässigkeit (§ 990 BGB) „außer Acht, was jedem einleuchtet“.203 Mindestens lässt sich § 992 BGB entnehmen, dass der Gesetzgeber einen solchen Besitzerwerb dem bösgläubigen Besitzerwerb gleichgestellt wissen will.204 (3) Fazit. Die §§ 994ff. BGB schließen den tatbestandlich konkurrierenden Primäranspruch aus Aufwendungskondiktion aus. Im Rahmen der §§ 994 ff. BGB gilt entgegen der Rechtsprechung des BGH der weite Verwendungsbegriff. Ein über die §§ 994ff. BGB hinausgehender Schutz des Eigentümers vor aufgedrängter Bereicherung infolge von Verwendungen des Besitzers ist nicht anzuerkennen. Soweit der Besitzer bösgläubig ist, gewähren die §§ 994, 996 BGB den Aufdrängungsschutz, indem sie den Verwendungsersatzanspruch auf den Ersatz notwendiger Verwendungen nach Maßgabe der (sog. angewandten) Geschäftsführung ohne Auftrag begrenzen. Soweit der Besitzer gutgläubig ist, entspricht es dem Gebot der Widerspruchsfreiheit der Gesamtregelung der §§ 987ff. BGB, einen Aufdrängungsschutz nicht zu gewähren.

201

Wie Fn. 191. Vgl. oben I. 3. c) cc). Vgl. MünchKomm-Oechsler § 932 Rn. 47. 204 MünchKomm-Baldus § 992 Rn. 1; Staudinger-Gursky § 992 Rn. 1. 202 203

§ 12 Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag I. Leistungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag

1. Der Meinungsstand Eine Konkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag kommt nur in Betracht, wo fehlgeschlagene Geschäftsbesorgungsverhältnisse (z. B. Dienstverträge, Werkverträge, entgeltliche und unentgeltliche Geschäftsbesorgungen) rückabzuwickeln sind. In anderen Leistungsbeziehungen scheidet die Qualifikation der Leistung als Handeln für den (vermeintlichen) Geschäftspartner von vornherein aus. Wie die Konkurrenz im Falle fehlgeschlagener Geschäftsbesorgungsverhältnisse aufzulösen ist, ist umstritten. a) Rechtsprechung Die ständige Rechtsprechung wendet das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag an, und zwar neben dem Recht der Leistungskondiktion.1 Das gilt, obwohl die vielfach sogar als „leading case“ eingestufte Entscheidung BGHZ 37, 258 insoweit verwirrend wirkt. Dort hatte ein Wirtschaftsberater mit einem Klienten einen nach dem Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz nichtigen Vertrag geschlossen, in dem er die Regulierung der Schulden des Klienten übernommen hatte. Tatsächlich erreichte er bei den Gläubigern erhebliche Nachlässe. Auf seine Honorarklage hin griff der BGH zwar im Ansatz auf die §§ 683, 670 BGB zurück, lehnte sie aber letztlich deshalb zugunsten des Rechts der Leistungskondiktion ab, weil seiner Ansicht nach ein Geschäftsführer gesetzlich verbotenes Tun nicht im Sinne des § 670 BGB „den Umständen nach für erforderlich halten darf“.2 Wie der Senat unter solchen Umständen zur Leistungskondiktion gelangt, erläutert er nicht. Insbesondere fehlt jede Auseinandersetzung mit der h. M., der zufolge die Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse und mit Willen des Geschäfts1 BGHZ 37, 258, 262; 101, 393, 399; BGH NJW 1993, 3196; ZIP 2004, 2324, 2326; NJW 2012, 3366, 378. 2 BGHZ 37, 258, 263.

§ 12 I 1

Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag

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herrn („berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag“) einen Rechtsgrund darstellt und demgemäß die Leistungskondiktion ausschließt.3 Im Schrifttum versteht man BGHZ 37, 258 z. T. so, als habe der BGH über § 684 S. 1 BGB zur Leistungskondiktion gefunden.4 Die Entscheidung selbst erwähnt § 684 S. 1 BGB indessen nicht. Die Vorschrift würde auch gar nicht zur Begründung des BGH für die Ablehnung des Anspruchs aus §§ 683, 670 BGB passen. Denn der BGH hat nicht schon die Voraussetzungen des § 683 BGB, sondern erst ein Tatbestandsmerkmal des § 670 BGB verneint. § 684 S. 1 BGB regelt Konsequenzen der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. Er ist nicht ein Auffangtatbestand für alle Fälle, in denen ein Aufwendungsersatz nach den §§ 683, 670 BGB ausscheidet. Gelegentlich scheint der BGH sogar sein Votum für die Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge über das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag übersehen zu haben. So erkennt etwa BGH NJW 1995, 727 einen Anspruch des Geschäftsführers aus Leistungskondiktion wegen der Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrags an, ohne die Konkurrenz der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erwähnen. Demgemäß unterbleibt die unerlässliche Auseinandersetzung mit der in BGH NJW 1993, 3196 noch ausdrücklich bestätigten Auffassung, dass die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag mit der Qualifikation der Geschäftsführung als Leistung ohne Rechtsgrund unvereinbar ist. b) Schrifttum Das Schrifttum ist gespalten. Ein kleiner Teil nimmt wie der BGH Anspruchskonkurrenz an.5 Die ganz h. L. befürwortet die ausschließliche Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge über das Recht der Leistungskondiktion6, vereinzelt freilich mit Ausnahme des unwirksamen unentgeltlichen Auftrags.7 Auch findet sich gelegentlich die Bereitschaft, das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag ergänzend heranzuziehen, wo das Recht der Leistungskondiktion spezifisch mit der Rückabwicklung von Geschäftsbesorgungen verbundene Fragen unbeantwortet lässt.8 Diametral entgegengesetzt plädiert eine neuere Lehre für die ausschließliche Geltung des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag.9 3

BGH NJW 1969, 1205, 1207; 1993, 3196; Koppensteiner-Kramer, S. 210. So Schubert AcP 178, 425, 452. 5 Ausführlich M. Wolf, FS Mühl, S. 703, 706 ff.; Berg JuS 1972, 193, 195; wohl auch Benöhr NJW 1975, 1970, 1971. 6 Larenz-Canaris, S. 348; Koppensteiner-Kramer, S. 210 f.; Hader, S. 179 ff.; Sippel, passim; Einsele JuS 1998, 401, 403 f.; Gursky AcP 185, 13, 31ff.; Lorenz NJW 1996, 883, 885 ff.; Martinek-Theobald JuS 1997, 992, 993. 7 Wollschläger, S. 207 ff.; Wittmann, S. 25 f., 118 ff. 8 MünchKomm-Seiler § 677 Rn. 48. 9 Bergmann, S. 408 ff.; Staudinger-Bergmann Vor § 677 Rn. 334 ff. 4

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Leistungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag

§ 12 I 1

Repräsentativ für die den BGH stützende Lehre von der Anspruchskonkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag ist der Beitrag von M. Wolf in der Festschrift für Mühl. M. Wolf geht davon aus, dass die irrtümliche Vorstellung, eine eigene Pflicht zu erfüllen, einen gleichzeitigen Fremdgeschäftsführungswillen nicht aus-, sondern im Gegenteil einschließt, wenn Gegenstand der vermeintlichen Pflicht die Besorgung einer fremden Angelegenheit ist.10 In einem solchen Fall soll auch ein Bedürfnis für den Rückgriff auf die §§ 677ff. BGB bestehen, weil das Recht der Leistungskondiktion zur Beurteilung des Verhaltens des Geschäftsbesorgers während der Geschäftsbesorgung trotz Unwirksamkeit des Vertrags angeblich erforderliche Pflichten wie die Pflicht zur rücksichtsvollen Geschäftsführung (§ 677 BGB) oder zur Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung (§§ 681 S. 2, 666 BGB) nicht kennt. Wertungswidersprüche zwischen dem Recht der Leistungskondiktion und dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, die ihrem Nebeneinander entgegenstehen könnten, sieht M. Wolf nicht. Die Kondiktionssperre nach § 814 BGB soll entbehrlich sein, weil das ihr zugrunde liegende Verbot des venire contra factum proprium über § 242 BGB auch gegenüber dem Anspruch aus den §§ 683, 670 BGB wirkt.11 Die Kondiktionssperre nach § 817 S. 2 BGB soll deshalb nicht durch die §§ 677ff. BGB unterlaufen werden, weil bei Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags wegen Gesetz- oder Sittenwidrigkeit der Geschäftsbesorgung der Nichtigkeitsanordnung zuwiderlaufende Rechtsfolgen nach dem Vorbild von BGHZ 37, 258 auszuschließen sind. Und im Übrigen soll die abgestufte Rechtsfolgenbestimmung nach den §§ 683, 684 BGB gegenüber der Leistungskondiktion vorzugswürdig sein. Insbesondere soll sich das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag dadurch empfehlen, dass es für die Herausgabe des Erlangten an den „Geschäftsherrn“ nach den §§ 681 S. 2, 667 BGB einen Rechtsgrund liefert und dadurch die Rückforderung des Geschäftsführers aus Leistungskondiktion verhindert.12 Eben das Urteil über die Sachgerechtigkeit der Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge nach den §§ 677ff. BGB fällt bei der heute h. L., die die ausschließliche Anwendung des Rechts der Leistungskondiktion befürwortet, ganz anders aus. Danach verlangt das Gebot der Wertungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung, dass die Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge den gleichen Regelungen unterliegt wie die Rückabwicklung von Kaufverträgen, Schenkungsverträgen u.a.m.13 Außerdem bezweifelt man wohl überwiegend schon, dass die 10

M. Wolf, FS Mühl, S. 703, 706f. M. Wolf, FS Mühl, S. 703, 708. 12 M. Wolf, FS Mühl, S. 703, 708f. 13 Larenz-Canaris, S. 348; Medicus / Petersen BR Rn. 412; Martinek-Theobald JuS 1997, 11

992, 993.

§ 12 I 1

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Geschäftsbesorgung zur Erfüllung eines unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrags den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag verwirklicht. Wer irrtümlich eine Rechtspflicht zum Handeln annimmt, soll mangels eines Fremdgeschäftsführerwillens unter § 687 I BGB fallen, der die Anwendung der §§ 677ff. BGB ausdrücklich ausschließt.14 Andere halten zwar unter Berufung auf den Wortlaut und die gemeinrechtliche Tradition den Tatbestand der Geschäftsführung für gegeben, betrachten jedoch das Recht der Leistungskondiktion im Hinblick auf die Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge als vorrangige Spezialregelung (mit der Folge, dass immerhin außerhalb des Bereichs der Rückabwicklung für das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag Raum bleibt).15 Das Votum für die ausschließliche Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge über die §§ 677ff. BGB schließlich stützt sich je nach Autor auf unterschiedliche Gründe. Wittmann beschränkt es auf die Rückabwicklung unentgeltlicher nichtiger Geschäftsbesorgungsverträge (= nichtiger Aufträge gemäß §§ 662ff. BGB). Dem liegt die Wittmann’sche Prämisse zugrunde, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag jede Geschäftsbesorgung in fremdnütziger Absicht umfasst.16 Wollschläger sieht einen korrekturbedürftigen Wertungswiderspruch darin, dass bei Rückabwicklung nach dem Recht der Leistungskondiktion die Kenntnis des Beauftragten von der Nichtigkeit des Auftrags nach § 814 BGB den Aufwendungsregress verhindert, obwohl er bei einer Geschäftsbesorgung ohne Auftrag besteht.17 Bergmann tritt sogar für die umfassend und uneingeschränkt ausschließliche Geltung der §§ 677ff. BGB bei der Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge ein. Diese Auffassung ist einmal dadurch gekennzeichnet, dass sie – wie schon die Seilers – die herrschende Unterscheidung zwischen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (die das gesetzliche Schuldverhältnis der §§ 677–686 BGB ausmacht sowie im Verhältnis zu § 812 BGB Rechtsgrund und im Verhältnis zu § 823 BGB Rechtfertigungsgrund ist) und unberechtigter Geschäftsführung (die nur von den Sonderregelungen der §§ 678, 684 BGB betroffen wird) ablehnt und die §§ 677–686 BGB stattdessen als einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis der nicht durch Vertrag oder Gesetz abschließend oder abweichend geregelten fremdnützigen Interessenwahrnehmung versteht.18 Zum anderen geht sie noch über Seiler hinaus, indem sie im Anschluss an die Lehre Martineks von den Geschäftsbesorgungsverträgen als Subordinationsver14 Einsele JuS 1998, 401, 403 f.; Falk, JuS 2003, 833, 834; Lorenz NJW 1996, 883, 885; Martinek-Theobald JuS 1997, 992; Schubert AcP 178, 425, 436. 15 MünchKomm-Seiler § 677 Rn. 48 a. E.; ähnlich Wollschläger, S. 207 ff. 16 Wittmann, S. 23 und passim. 17 Wollschläger, S. 209. 18 Bergmann, S. 408 ff.

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trägen19 die Geschäftsführung ohne Auftrag als Subordinationsverhältnis qualifiziert und sie in Fortentwicklung dieser Lehre zu dem der besonderen Interessenlage der fremdnützigen Interessenwahrnehmung angepassten Instrument der Bewältigung durchgeführter nichtiger Geschäftsbesorgungsverträge erhebt.20 Ausdrücklich zieht Bergmann die Parallele zur Behandlung durchgeführter nichtiger Gesellschaftsverträge. Wie die fehlerhafte Gesellschaft so soll auch das fehlerhafte Geschäftsbesorgungsverhältnis sich der Rückabwicklung entziehen, und zwar wegen der Besonderheiten der fremdnützigen Interessenwahrnehmung, insbesondere des Einsatzes eigener und fremder Mittel. Die Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB soll u. a. auch Ausdruck dieser Einsicht sein. Demgegenüber soll den §§ 812 ff. BGB der Gedanke des Tätigwerdens des Geschäftsführers in „wirtschaftlicher Stellvertretung“, der das Geschäftsbesorgungsverhältnis prägt, fremd sein.21

2. Stellungnahme a) Rechtfertigung der h. L. durch das Gebot der Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung Beizupflichten ist der h. L., also der Lehre, die für die Rückabwicklung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge die ausschließliche Geltung des Rechts der Leistungskondiktion annimmt. Die abweichende Rechtsprechung kann sich zwar auf die gemeinrechtliche Tradition berufen22, und auch der Text der §§ 677ff. BGB widerspricht ihr nicht unbedingt. Doch ist sie mit dem Gebot der Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung nicht zu vereinbaren. Dieses Gebot hat im materiellen Rechtsstaat den Vorrang vor anders orientierten Rechtsüberlieferungen. Insbesondere legitimiert sich dadurch die herrschende Unterscheidung von berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag trotz Widerspruchs zur (formalen) Gesetzessystematik, mag sie auch den Vätern des BGB ferngelegen haben.23 Denn wenn die Übernahme der Geschäftsführung im Widerspruch zum Willen des Geschäftsherrn steht, ist sie vorbehaltlich des § 679 BGB zu unterlassen. Die Forderung des § 677 BGB, das Geschäft sei dem Interesse des Geschäftsherrn und seinem wirklichen und mutmaßlichen Willen gemäß zu führen, setzt die Übereinstimmung der 19

Staudinger-Martinek, Vor § 662 Rn. 23ff. Bergmann, S. 408 f. 21 Bergmann, S. 409 f. 22 Auf die sich die Väter des BGB allerdings gerade nicht festgelegt haben, um die künftige Rechtsentwicklung nicht einzuengen, vgl. Mugdan II, S. 484. 23 A.A. MünchKomm-Seiler Vor § 677 Rn. 12 ff.; Bergmann, S. 102 ff. 20

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Übernahme mit dem Willen des Geschäftsherrn logisch voraus. Das Gleiche gilt für § 681 S. 2 BGB mit seiner Verweisung auf die §§ 666–668 BGB. Für den Geschäftsherrn, der Auskunft, Rechenschaftslegung und Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten verlangt, ist die Verweigerung der Genehmigung der Geschäftsübernahme (die ggf. aus der unberechtigten eine berechtigte Geschäftsübernahme macht) eine protestatio facto contraria. Umgekehrt fragt es sich, welchen Sinn die Genehmigung der zunächst nicht gewollten Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 684 S. 2 BGB für den Geschäftsherrn noch machen soll, wenn er die Ansprüche aus § 681 S. 2 BGB auch ohnedem hat und er sich dadurch lediglich die Pflicht zum Aufwendungsersatz nach den §§ 683, 670 BGB anstatt der günstigeren Pflicht aus § 684 S. 1 BGB einhandelt.24 Auch § 681 S. 1 BGB macht jedenfalls als „Pflicht“ keinen Sinn. Sinnvoll sind Anzeige und Abwarten als Obliegenheit, die denjenigen, der eine Geschäftsübernahme beabsichtigt, vor der schuldhaften Übernahme eines Geschäfts gegen den Willen des Geschäftsherrn mit der Folge des § 678 BGB bewahrt. Wenn – wie Seiler meint25 – die Struktur der §§ 677ff. BGB die Benennung eines Grundgedankens, der ihre Existenz und Ausgestaltung bestimmt, unmöglich macht, dann ist es Aufgabe der Rechtswissenschaft und Rechtsprechung, die Einzelregelungen so aufeinander abzustimmen, dass sie die vermisste Sinneinheit der Gesamtregelung ergeben. Die h. L. hat sie dahin entwickelt, dass die §§ 677ff. BGB das bewusst eigenmächtige Handeln im fremden Rechtskreis regeln, und zwar mit unterschiedlichen Folgen je nachdem, ob es dem (Interesse und) Willen des Betroffenen entspricht (dann gesetzliches Schuldverhältnis mit Auftragsinhalt) oder nicht (dann Pflicht, die Nachteile des Betroffenen auszugleichen, § 678 BGB, und die Vorteile an ihn herauszugeben, § 684 S. 1 BGB). Legt man diese Sicht zugrunde, so ist bereits zweifelhaft, ob die Erfüllung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge überhaupt den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag erfüllt. Denn der „Geschäftsbesorger“ wird nicht – je nachdem rechtmäßig oder rechtswidrig – eigenmächtig im fremden Rechtskreis tätig, sondern in Erfüllung einer vermeintlichen Pflicht gegenüber dem „Fremden“. Darauf passt nicht einmal die berechtigte, geschweige denn die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. § 677 BGB setzt die Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses durch die Übernahme der Geschäftsführung voraus. Die Vorschrift regelt nicht, wie das Schuldverhältnis entsteht, sondern wie die daraus entstandene Geschäftsführerpflicht zu erfüllen ist. Im Fall eines unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrags gibt es keine wirkliche, sondern nur eine vermeintliche Geschäftsfüh24 25

Fikentscher-Heinemann Rn. 1260; Medicus / Petersen BR Rn. 420 ff. MünchKomm-Seiler Vor § 677 Rn. 1.

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rerpflicht. Auch die Pflichten aus § 681 BGB bestehen allenfalls in der Einbildung der Beteiligten, und dies auch nur dann, wenn die im nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag vorgesehenen Pflichten übereinstimmen. Nicht zuletzt ist § 678 BGB ein Fremdkörper. Das zeigt sich u. a. im Fall BGHZ 37, 258. Wenn man die Erfüllung eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags als Geschäftsführung ohne Auftrag qualifiziert, dann ist dieser Fall entgegen der Annahme des BGH kein Fall der berechtigten, sondern der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. Das gesetzliche Rechtsberatungsverbot will den Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung schützen. Deshalb hätte der BGH nicht erst die Voraussetzungen des § 670 BGB, sondern bereits die Voraussetzungen des § 683 BGB verneinen müssen. Denn man kann nicht sagen, die Übernahme einer Geschäftsführung entspreche dem (Interesse und) Willen einer Person, wenn das Gesetz sie zum Schutz eben dieser Person verbietet und ihren darauf gerichteten Willen über § 134 BGB für unerheblich erklärt. Die folgerichtige Vorstellung, der vermeidbare Irrtum des Geschäftsführers über die Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags ziehe nach § 678 BGB eine Haftung für unverschuldetes Misslingen der Geschäftsbesorgung nach sich, ist aber offenbar unvertretbar, läuft sie doch darauf hinaus, dass der Geschäftsführer ohne Vertrag schärfer haftet als mit Vertrag. Besonders schwer wiegt der Einwand, dass die Behandlung der Erfüllung unwirksamer Geschäftsbesorgungsverträge als Geschäftsführung ohne Auftrag einen nicht begründbaren Sonderstatus und damit Wertungswidersprüche in der Rechtsordnung erzeugt.26 Während der Verkäufer, der trotz Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrags die Kaufsache leistet, nach § 814 BGB an der Rückforderung gehindert ist, kann danach der Werkunternehmer, der in Kenntnis der Nichtigkeit des Werkvertrags leistet, sich über Aufwendungsersatz nach den §§ 683, 670 BGB schadlos halten, zumal die ganz h. M.27 zumindest einen üblicherweise vergüteten Arbeitsaufwand als ersatzpflichtige Aufwendung anerkennt (vgl. allerdings unten c. a.E.). Während der sittenwidrig leistende Scheinverkäufer nach § 817 S. 2 BGB mit seinem Rückgewährbegehren scheitert, hat der sittenwidrig leistende Scheinwerkunternehmer über §§ 683, 670 BGB den Vergütungsanspruch. Wer unwirksam geschenkt hat, muss sich gefallen lassen, dass der gutgläubige (Schein-) Beschenkte nach § 818 III BGB Entreicherung geltend macht. Wer aufgrund unwirksamen unentgeltlichen Reparaturauftrags repariert hat, kann nach den §§ 683, 670 BGB eine Vergütung verlangen, und zwar auch dann, wenn der Besteller einwendet, er habe sich im Vertrauen auf die 26

Zutreffend Larenz-Canaris, S. 348. BGH NJW 1971, 609, 612; 2000, 422; MünchKomm-Seiler § 683 Rn. 24 f.; StaudingerBergmann § 683 Rn. 55ff. 27

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Unentgeltlichkeit eine sonst seine finanziellen Möglichkeiten übersteigende Urlaubsreise gegönnt. b) Ablehnung der Lehre Bergmanns Der Versuch Bergmanns, solche Unterschiede durch die Eigenart der Geschäftsbesorgungsverträge als Subordinationsverträge zu rechtfertigen,28 überzeugt nicht. Zwar ist der von Martinek entwickelten Qualifikation der Geschäftsbesorgungsverträge als Subordinationsverträge29 zuzustimmen. Doch lässt sich aus dieser Lehre schon deshalb nicht auf ein korrespondierendes Verständnis der Geschäftsführung ohne Auftrag als Subordinationsverhältnis schließen, weil ihr ein engerer Begriff der Geschäftsführung als den §§ 677 ff. BGB zugrunde liegt. Der „ordinäre“ Dienst- und Werkvertrag ist danach kein Subordinationsvertrag.30 Demgegenüber will Bergmann – im Ergebnis wie der BGH – die §§ 677ff. BGB gerade auch auf die Durchführung nichtiger Dienst- und Werkverträge anwenden.31 Denn – insoweit hat er Recht – der Geschäftsführungsbegriff der §§ 677ff. BGB umfasst auch „ordinäre“ Dienst- und Werkleistungen.32 Will man nicht den Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag wesentlich verkürzen, so scheitert bereits ihr Verständnis als Subordinationsverhältnis daran, dass es nur einen Teil der Geschäftsführung ohne Auftrag deckt. Aber einmal davon abgesehen: Bergmann gelingt es auch nicht, schlüssig darzulegen, dass die Eigenart der Geschäftsbesorgung (im engeren Sinne) eine Rückabwicklung nach dem Recht der Leistungskondiktion als sachwidrig abweist und stattdessen die Anwendung der §§ 677ff. BGB herausfordert. Die Durchführung eines unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrags im engeren Sinne mag eine Tätigkeit im fremden Interesse gemäß den Weisungen und z. T. mit Mitteln des Gläubigers und mit Auskünften und Rechenschaftsablegung sein. Aber wieso hindert das die wertmäßige Rückgewähr? In aller Regel gibt es zumindest Erfahrungen dazu, wie solche Tätigkeiten vergütet zu werden pflegen. Andererseits sind die §§ 677ff. BGB kraft Natur der Sache gar kein kongruentes Regelungsprogramm. Denn die Geschäftsführung ohne Auftrag findet normalerweise statt, weil der Geschäftsherr verhindert ist, sein Interesse selbst wahrzunehmen oder doch einen Geschäftsbesorgungsvertrag zu schließen. Es gibt keine Geschäftsführung ohne Auftrag nach den Weisungen und unter Rückgriff auf Mittel, die der Geschäftsherr zur Verfügung gestellt hat. Die §§ 665, 669 BGB sind 28

Bergmann, S. 402 ff. Staudinger-Martinek Vor § 662 Rn. 23 ff. 30 Staudinger-Martinek Vor § 662 Rn. 29. 31 Bergmann, S. 412. 32 Staudinger-Martinek Vor § 662 Rn. 10, 22 a. E. 29

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folgerichtig in den §§ 677ff. BGB gar nicht in Bezug genommen. Und der Hinweis auf Herausgabepflichten, Auskunftspflichten, Rechenschaftspflichten und die Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung ist eine klassische petitio principii. Denn ob solche Pflichten bestehen, hängt von der Anwendbarkeit der §§ 677ff. BGB ab, deren Notwendigkeit begründet werden soll. Diese Notwendigkeit ist nachhaltig zu bezweifeln. Weshalb soll wer aufgrund der Durchführung eines nichtigen (!) Geschäftsbesorgungsvertrags eine Sache erworben hat, gezwungen sein, diese gegen Erstattung des Kaufpreises herauszugeben, und umgekehrt: weshalb soll der Scheinauftraggeber trotz der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags gezwungen sein, die Sache abzunehmen und den Kaufpreis zu erstatten? Je nach Nichtigkeitsgrund (z. B. arglistige Täuschung des „Geschäftsführers“ durch den „Geschäftsherrn“) ist das sogar ein evident unerträgliches Ergebnis. Ist aber der „Geschäftsherr“ gar nicht von der Geschäftsbesorgung betroffen, so werden auch Auskunftspflicht, Rechenschaftspflicht und Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung gegenstandslos. Gewiss gibt es auch Fälle, in denen die Geschäftsbesorgung, weil Besorgung eines objektiv fremden Geschäfts, den „Geschäftsherrn“ trotz Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags betrifft. Einen Paradefall dieser Art behandelt BGHZ 37, 258. Aber auch insoweit ist der Rückgriff auf die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht die sachgerechte Lösung. Selbst wenn die Nichtigkeit nicht wie in BGHZ 37, 258 auf dem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot beruht, beschränkt sich der Ausgleichsbedarf zwischen „Geschäftsführer“ und „Geschäftsherr“ auf den Ausgleich der Befreiung von der Verbindlichkeit, die durch die Geschäftsbesorgung eingetreten ist. Diesen Ausgleichsbedarf befriedigt die Rückgriffskondiktion, die dem „Geschäftsherrn“ analog §§ 404ff. BGB seine Einwendungen und Einreden gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger erhält.33 Demgegenüber ist es angesichts der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags weder gerechtfertigt, dass die Geschäftsbesorgung zum Nachteil des „Geschäftsherrn“, noch, dass sie zum Nachteil des „Geschäftsführers“ ausgeht. Eben das ist ggf. die Folge der Anwendung der §§ 677ff. BGB: Dem „Geschäftsherrn“ wird das Risiko des Gelingens der Geschäftsbesorgung und dem „Geschäftsführer“ werden Pflichten aufgebürdet, als ob sie nicht einen nichtigen, sondern einen wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen hätten.34 Wie immer man es wendet: Wenn die Parteien einen Geschäftsbesorgungsvertrag schließen, dann wollen sie die dadurch begründeten Risi33

Vgl. oben § 6 II 3. So Falk JuS 2003, 833, 836. Die Erwiderung Bergmanns, S. 406 Fn. 196 überzeugt nicht. Die Interessenlage ist nicht gleich, egal ob der Geschäftsführer die Geschäftsbesorgung aufgrund eines – irrtümlich für wirksam gehaltenen Vertrags mit dem Geschäftsherrn – oder aufgrund einer eigenmächtigen Wahrnehmung seiner Interessen vorgenommen hat. 34

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ken und Pflichten gerade nicht unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrags übernehmen. Auch im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag ist, wie sich aus den §§ 683, 678 BGB ergibt, die das gesetzliche Schuldverhältnis begründende Übernahme von der Durchführung des fremden Geschäfts zu unterscheiden, mag beides auch uno actu stattfinden. Wer zur Durchführung eines unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrags handelt, geht davon aus, die Geschäftsbesorgung bereits übernommen zu haben. Das Handeln ist daher nicht Übernahme des fremden Geschäfts, sondern reine Durchführung des vermeintlich bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrags. c) Notwendigkeit ausnahmsweiser Abweichungen von der h. L.? Entgegen Wittmann35 und Wollschläger36 ist auch im Fall nichtiger Auftragsverhältnisse auf der Unanwendbarkeit der §§ 677ff. BGB auf ihre Durchführung zu insistieren. Das maßgebende Argument – der Vorbehalt dagegen, den Beauftragten und die Auftraggeber über das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag so zu stellen, als hätten sie doch einen wirksamen Vertrag geschlossen – betrifft auch und gerade die Durchführung nichtiger Aufträge. Wie will man z. B. rechtfertigen, dass der vom Auftraggeber arglistig getäuschte Beauftragte nach erfolgreicher Anfechtung des Auftragsvertrags gleichwohl verpflichtet bleibt (§§ 681 S. 2, 667 BGB), das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte herauszugeben? Die fremdnützige Absicht des Beauftragten, auf die Wittmann abhebt, ist in solchen und ähnlichen Fällen in einer Weise gebildet, die es gebietet, ihn eben nicht an ihr festzuhalten. Wollschlägers37 Bedenken gegen den Rückgriff auf die Leistungskondiktion ist teilweise gegenstandslos. Denn wenn der Beauftragte aufgrund eines nichtigen Auftrags in Kenntnis der Nichtigkeit Schulden des Auftraggebers tilgt, ist § 814 BGB gar nicht anwendbar. Die (angebliche) Schuld ist insoweit auf Leistung an einen Dritten gerichtet. § 814 BGB greift daher nur ein, wenn der Anspruch des Dritten gegen den Auftraggeber nicht besteht und der Beauftragte das weiß. Für den Regress des (Schein-) Beauftragten gegen den (Schein-) Auftraggeber gilt bei Unwirksamkeit des Auftrags nicht die Leistungs-, sondern die von § 814 BGB nicht erfasste Rückgriffskondiktion (vgl. oben § 6 I. 2. a). Allenfalls bei Geschäftsbesorgungen, die nicht der Erfüllung von Schulden des „Geschäftsherrn“ dienen, lässt sich argumentieren, es liege Geschäftsführung ohne Auftrag vor, weil derjenige, der in Kenntnis der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags handelt, das Geschäft unabhängig von dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne der §§ 683, 684 BGB übernimmt. Doch setzt auch das voraus, dass man 35 36 37

Wittmann, S. 23. Wollschläger S. 209.

Wie Fn. 36.

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entgegen oben a) nicht zwischen Erfüllung eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags und Vornahme eines ohne Auftrag übernommenen Geschäfts unterscheidet. d) Fazit Entgegen der (ohnehin in sich widersprüchlichen) Rechtsprechung sind unwirksame Geschäftsbesorgungsverträge über das Recht der Leistungskondiktion rückabzuwickeln. Das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag ist weder daneben noch stattdessen anzuwenden. Richtiger Ansicht nach ist nicht einmal ein Konkurrenzverhältnis anzunehmen. Denn die Übernahme eines fremden Geschäfts durch Vertrag und „ohne Auftrag“ sind alternative Formen der Übernahme. Wer ein fremdes Geschäft durch Vertrag übernimmt, übernimmt es auch dann nicht „ohne Auftrag“, d.h. durch eigenmächtiges Tätigwerden im fremden Rechtskreis, wenn der Vertrag und damit die Übernahme unwirksam ist. Die Leistungskondiktion ist daher nicht nur wegen der sonst entstehenden Wertungswidersprüche zur Rückabwicklung anderer unwirksamer Verträge vorrangig, sondern schon tatbestandlich allein einschlägig. Demgemäß bleibt entgegen z. T. vertretener Auffassung auch für Nebenansprüche aus dem Recht der Geschäftsführung kein Raum.

II. Eingriffskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag

1. Der Meinungsstand a) Verhältnis Eingriffskondiktion – § 687 II 1 BGB Im Schrifttum wird vor allem das Verhältnis der Eingriffskondiktion zur Geschäftsanmaßung, d.h. zu § 687 II 1 BGB diskutiert.38 Das Spektrum der dazu vertretenen Meinungen ist außerordentlich breit. Z. T. hält man § 687 II 1 BGB für eine Norm, die neben der Eingriffskondiktion überflüssig ist.39 Diese Lehre geht einerseits davon aus, dass § 687 II 1 BGB ein Gewinnherausgabeanspruch ist, und andererseits davon, dass die Eingriffskondiktion ebenfalls auf Gewinnherausgabe gerichtet ist.40 Über die Schlüssigkeit wird vor allem mit rechtshistorischen Argumenten gestritten.41 Die h. L. entnimmt, wie bereits oben § 6 II. 2. c) bb) erörtert, § 687 II 1 BGB im Umkehrschluss, dass die Eingriffskondiktion „nur“ einen Anspruch auf Wertersatz 38

Koppensteiner-Kramer, S. 211; Bergmann, S. 487; ausführlich Ebert, S. 291ff. Schulz AcP 105, 1, 468, 472; Reichard AcP 193, 567 ff. Reichard AcP 193, 567, 577 mit Fn. 39 und 594ff. 41 Einerseits Reichard AcP 193, 567, 581ff.; andererseits Ebert, S. 291ff. 39 40

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begründet. Die im Verhältnis zur Eingriffskondiktion verschärften Anforderungen des § 687 II 1 BGB sollen belegen, dass der Anspruch aus Eingriffskondiktion eine weniger weitgehende Rechtsfolge als die Gewinnherausgabe nach sich zieht.42 Andere sehen schon gar keine Konkurrenz zwischen § 687 II 1 BGB und der Eingriffskondiktion. Die Voraussetzungen sollen divergieren, weil das Bereicherungsrecht „hinsichtlich Entstehung und Umfang des Primäranspruchs keinen Unterschied zwischen vorsätzlichem, fahrlässigem und schuldlosem Handeln macht, ja nicht einmal auf Bereicherung durch Schuldnerhandeln zugeschnitten ist“.43 Das soll unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit des Bereicherungsschuldners gelten. Im Übrigen soll absolut das bereicherungsrechtliche Schädigungsverbot gelten mit der Folge, dass der Gewinn als Gegenstand der Herausgabepflicht schon deshalb uninteressant ist, weil er unter Abzug sämtlicher Anteile zu errechnen ist, die auf den Einsatz eigener Ertragsfaktoren des Schuldners entfallen.44 Das überraschende Fazit: Die Gewinnherausgabe soll im Vergleich zum Wertersatz gar nicht die schärfere Haftungsform sein. Deshalb soll der Umkehrschluss der h. L. nur in modifizierter Form richtig sein, nämlich in dem Sinne, dass die Bereicherungshaftung im Gegensatz zur Haftung nach § 687 II 1 BGB nicht den auf eigenen Beiträgen des Schuldners beruhenden Gewinn umfasst.45 Eine weitere Minderansicht will im Ausgangspunkt § 687 II 1 BGB neben der Eingriffskondiktion anwenden. Doch soll mit der Entscheidung des Gläubigers für die Ansprüche aus Geschäftsanmaßung nach § 687 II 1 BGB ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht nicht mehr in Betracht kommen, weil dieser dadurch das an sich eigennützige Handeln des Schuldners als fremdnützig anerkennt und der Schuldner sich nach Treu und Glauben demgegenüber nicht auf seine eigennützige Absicht berufen könne.46 Dem liegt als Prämisse zugrunde, dass das – hier fiktiv – fremdnützige Handeln und seine Rechtsfolgen in den §§ 677ff. BGB abschließend geregelt sind.47 b) Verhältnis Eingriffskondiktion – §§ 677 bis 686 BGB Weniger Aufmerksamkeit als das Verhältnis von § 687 II BGB und Eingriffskondiktion hat das Verhältnis der §§ 677–686 BGB und der Eingriffskondiktion gefunden. Aber auch dieses Verhältnis kann zu Konkurrenzen führen. Wenn der Nachbar wegen eines drohenden Einsturzes in Abwesenheit 42

MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 95; Larenz-Canaris, S. 279; Ellger, S. 900 ff. Ebert, S. 304. 44 Ebert, S. 305. 45 Ebert, S. 310, 311. 46 Bergmann, S. 486 f. 47 Bergmann, S. 408 ff. 43

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des Hausbesitzers die Wohnungsgegenstände an sich nimmt, erfüllt er prima facie zugleich den Tatbestand der Eingriffskondiktion und der Geschäftsführung ohne Auftrag. Legt man die herrschende Unterscheidung zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag zugrunde, so ist die Konkurrenz verschieden aufzulösen. Da die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag Recht(fertigungs-)grund für den Eingriff ist,48 schließt sie letztendlich die Eingriffskondiktion doch tatbestandlich aus. Dagegen lässt die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag die Eingriffskondiktion unberührt. Insbesondere gibt es keinen Vorrang der §§ 681 S. 2, 667 BGB, sind diese Vorschriften doch nach h. L. auf die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nicht anzuwenden.49 Anders urteilen folgerichtig die Vertreter der Auffassung, die die §§ 677–686 BGB auf die echte Geschäftsführung ohne Auftrag insgesamt angewendet und deshalb das Bereicherungsrecht insgesamt nach der lex-specialis-Regel verdrängt wissen wollen. Danach gelten die §§ 681 S. 2, 667 BGB auch im Fall der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und gehen dem Recht der Eingriffskondiktion als leges speciales vor.50

2. Stellungnahme a) Geschäftsanmaßung und Eingriffskondiktion Was das Verhältnis von Geschäftsanmaßung und Eingriffskondiktion betrifft, so ist zunächst festzustellen, dass der Inhalt des § 687 II BGB sich durchaus von demjenigen des § 819 BGB unterscheidet. § 687 II BGB ist keineswegs neben § 819 BGB überflüssig. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Ableitung der Gegenansicht aus der Entstehungsgeschichte schlüssig ist. Entgegen Reichard51 ist weder das fremde Geschäft, das der Schuldner im Sinne des § 687 II 1 BGB als eigenes behandelt, noch der Zuweisungsgehalt des fremden Rechts, das der Schuldner im Rahmen der Eingriffskondiktion usurpiert, die Erzielung des Gewinns. Vielmehr ist Gegenstand der Aneignung in beiden Fällen die dem Rechtsinhaber zugewiesene Rechtsstellung. Der Gewinn kann lediglich das – durch die Behandlung der fremden Rechtsstellung als eigene gemäß §§ 687 II 1, 681 S. 2, 667 BGB bzw. ihre Usurpation im Sinne des § 812 I 1, 2. Var. BGB – Erlangte sein. Und insoweit lässt sich nicht ernsthaft leugnen, dass die §§ 687 II 1, 681 S. 2, 667 BGB den Gläubiger besser stellen als den Inhaber eines bloßen Gewinnanspruchs. Denn er kann 48

Koppensteiner-Kramer, S. 210. Koppensteiner-Kramer, S. 211. Bergmann, S. 210; MünchKomm-Seiler § 677 Rn. 50. 51 Reichard AcP 193, 567, 592 f. 49 50

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nicht nur den vom Schuldner erzielten Ertrag abzüglich der von diesem aus eigenem Potential beigesteuerten Aufwendungen herausverlangen, sondern das vollständige Eingriffsergebnis, lediglich nach §§ 687 II 2, 684 S. 1 BGB gekürzt um die Aufwendungsersparnis des Gläubigers selbst. Anders als im Falle eines bloßen Gewinnanspruchs trägt der Gläubiger nach § 687 II BGB nicht das Risiko, dass der Schuldner kostenungünstig wirtschaftet. Er muss sich allein abziehen lassen, was er hätte aufwenden müssen, um das vom Schuldner erzielte Ergebnis selbst zu schaffen.52 Schon im Ansatz abzulehnen ist die Auffassung, § 687 II 1 BGB unterscheide sich von der Eingriffskondiktion dadurch, dass letztere auf jeden Fall nicht den auf eigenen Beiträgen des Schuldners beruhenden Gewinn umfasst. Sie fußt auf dem, wie oben § 5 II, III dargelegt, überholten Verständnis des Bereicherungsrechts als eines ursachenneutralen Instruments zur Abschöpfung unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen. Es geht bei der gebotenen Unterscheidung je nachdem, ob der unrechtmäßige Zustand auf einseitigem Schuldnerhandeln, einseitigem Gläubigerhandeln, von Schuldner und Gläubiger oder von keinem von beiden zu verantwortenden Handeln zurückzuführen ist, entgegen Ebert53 nicht um Prävention, sondern um die gerechte Verteilung des Risikos des Verlustes des Erworbenen und des Risikos durch den Erwerb bedingter Einbußen am eigenen Vermögen des Schuldners. Dieses Risiko – wie es in der Konsequenz der These von der Abschöpfung ursachenneutralen unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen liegt – dem Gläubiger auch dann aufzubürden, wenn der Erwerb einseitig dem Verhalten des Schuldners zuzuordnen ist, widerspricht einer gerechten Risikoverteilung, mag der Schuldner auch schuldlos gehandelt haben. Auf dieser Einsicht beruht die ständige Rechtsprechung des BGH, dass der Schuldner der Eingriffskondiktion sich an seinem Verhalten „festhalten lassen muss“, d.h. trotz Gutgläubigkeit nicht einwenden kann, er würde bei Kenntnis der Unrechtmäßigkeit seines Tuns auf den Eingriff in das Recht des Gläubigers verzichtet und keinen anderweitigen Aufwand gehabt haben.54 Alternative Rechtsbehelfe, die dem Bereicherungsrecht die Rücksichtnahme auf die einseitige Verantwortung des Schuldners für sein unrechtmäßiges Haben aus dem Vermögen des Gläubigers ersparen könnten, gibt es selbst dann nicht, wenn man entgegen der Rechtsprechung den schuldlosen Eingreifer nicht an seinem Verhalten festhalten zu dürfen glaubt.55 Insbesondere ist die deliktische Haftung kein solcher alternativer Rechtsbehelf. 52

Vgl. oben § 6 II. 2. c) cc). Ebert, S. 304 (u.a. gegen S. 538 der 1. Auflage dieses Handbuchs, die zugegebenermaßen missverständlich formuliert). 54 RGZ 97, 310; BGHZ 20, 345; BGH NJW 1992, 2084. Dazu oben § 6 II. 2. b). 55 So die h. L., vgl. oben § 6 II 2. b) mit Fn. 101. 53

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Denn die (die Abschöpfung des Gewinns einschließende) dreifache Schadensberechnung beschränkt sich auf den Eingriff in Immaterialgüterrechte.56 Auf Fälle des Eingriffs in fremdes Sacheigentum wie den vom RG entschiedenen Gleisanlagenfall57 ist sie nicht anwendbar. Auch wird die Zuweisungslehre missverstanden, wenn man ihr entnimmt, der vom Schuldner durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt des fremden Rechts erzielte Ertrag müsse bei der Berechnung eines etwa herausgabepflichtigen Gewinns um den auf eigene Beiträge des Schuldners beruhenden Anteil reduziert werden.58 Inhalt der Zuweisungslehre ist es, dass dem Inhaber des Rechts alles gebührt, was die Realisierung des in dem Recht schlummernden Potentials hervorbringt. Eine Beteiligung des Schuldners am Gewinn wegen seines unrechtmäßigen (!) Eingriffs läuft auf einen Widerspruch der Rechtsordnung mit sich selbst hinaus. Abzugsfähig können nur die Aufwendungen sein, die der Schuldner bei der Erzielung des Gewinns gehabt hat. Und das ist zugleich der Punkt, an dem der Unterschied zwischen § 687 II 1 BGB, der Bösgläubigkeit des Erwerbs voraussetzt, und der Eingriffskondiktion, die auch bei Gutgläubigkeit des Erwerbs eingreift, zum Tragen kommen kann: Wegen seines (potentiell) guten Glaubens kann der Schuldner der Eingriffskondiktion seine Aufwendungen vom herausgabepflichtigen (Roh-) Ertrag abziehen, während der Schuldner nach § 687 II BGB angesichts seiner Bösgläubigkeit gemäß § 687 II 1 BGB lediglich die Aufwendungsersparnis des Gläubigers geltend machen kann.59 Schließlich überzeugt es nicht, wenn angenommen wird, § 687 II 1 BGB und die Eingriffskondiktion stünden zwar an sich nebeneinander, jedoch verwandle die Entscheidung des „Geschäftsherrn“ für die Ansprüche aus § 687 II 1 BGB die Geschäftsanmaßung in ein fiktiv fremdnütziges Handeln, dessen Rechtsfolgen fortan die Eingriffskondiktion sperrten.60 Auch hier ist bereits der Prämisse zu widersprechen, nämlich der, dass die §§ 677–686 BGB das Recht der Eingriffskondiktion unabhängig von der Berechtigung der Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne des § 683 BGB verdrängen. Aber selbst wenn man die Prämisse akzeptiert, ist das Ergebnis nicht vertretbar. Denn wenn die Entscheidung für die Ansprüche aus § 687 II 1 BGB Anerkennung der Fremdnützigkeit der Geschäftsanmaßung wäre, so wäre nicht verständlich, dass der Geschäftsführer danach nach § 678 BGB allein wegen der Übernahme des Geschäfts Schadensersatz schuldet und seine Aufwendungen arg. e § 684 BGB nicht ersetzt verlangen kann. Zwar kann fremdnützige Geschäftsführung auch gegen den Willen des Geschäftsherrn 56

Ausführlich Ellger, S. 591ff. RGZ 97, 310. 58 So Ebert, S. 305. 59 Vgl. oben § 6 II. 2. c) cc). 60 Bergmann, S. 485 ff. 57

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stattfinden. Aber wenn der Geschäftsherr durch die Entscheidung für die Ansprüche aus § 687 II 1 BGB das Handeln des Geschäftsführers als fremdnützig (= ihm nützlich) anerkennt, ist es logisch ausgeschlossen, weiterhin im Sinne der §§ 678, 684 S. 1 BGB ein fremdnütziges Handeln gegen den Willen des Geschäftsherrn anzunehmen. Die Rede von einer „beschränkten Genehmigungswirkung“61 erklärt § 687 II BGB nicht, sondern erschöpft sich in der Beschreibung seines Inhalts. Die plausible Deutung dieses Inhalts verlangt, dass man trotz der Entscheidung des Geschäftsherrn für die Ansprüche aus § 687 II 1 BGB von einer rechtswidrigen eigennützigen Aneignung einer fremden Rechtsposition durch den Geschäftsführer ausgeht, deren Ergebnis dem Geschäftsherr in dem Umfang gebührt, in dem es durch eigenes Handeln hätte entstehen können. Daher ist dem Ansatz der h. L. – die Annahme, die objektiven Tatbestände von Geschäftsanmaßung im Sinne des § 687 II BGB und der Eingriffskondiktion seien identisch62 – auf jeden Fall zuzustimmen. Und damit ist es auch richtig, wenn die h. L. ein Bedürfnis nach Abstimmung der Rechtsfolgen von Geschäftsanmaßung und Eingriffskondiktion annimmt, das den unterschiedlichen subjektiven Tatbeständen Rechnung trägt. Wie oben § 6 II. 2. c) bb) dargelegt, ist der h. L. allerdings nicht darin zu folgen, dass dieser Unterschied in den subjektiven Tatbeständen die Beschränkung der Eingriffskondiktion auf Wertersatz fordert und damit einen Anspruch auf einen (ausnahmsweise) darüber hinausgehenden Gewinn ausschließt. Auch wenn die Eingriffskondiktion einen Gewinnherausgabeanspruch gibt, geht der Anspruch aus § 687 II 1 BGB – der schärferen Anforderung an die Verantwortlichkeit des Eingreifers entsprechend – weiter, weil er den Gläubiger arg. e § 687 II 2 BGB vor dem Risiko unnötig hoher Aufwendungen des Schuldners schützt. Zwischen dem Anspruch aus § 687 II BGB und dem Anspruch aus Eingriffskondiktion besteht mangels Norm- oder Wertungskonflikts Anspruchskonkurrenz. Ist im Einzelfall der Anspruch aus Eingriffskondiktion günstiger, weil der Schuldner das Eingriffsergebnis zu geringeren Kosten erwirtschaftet hat, als es dem Gläubiger möglich gewesen wäre, kann dieses Nebeneinander trotz der grundsätzlich besseren Rechtsposition aus § 687 II 1 BGB für den Gläubiger interessant sein.

61 62

So Bergmann, S. 482, 487. MünchKomm-Seiler § 687 Rn. 19.

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b) §§ 677–686 BGB und Eingriffskondiktion Trotz der Nähe von Geschäftsanmaßung und Eingriffskondiktion lassen sich die Anwendungsbereiche der §§ 677–686 BGB und der Eingriffskondiktion nicht schon – wie die Anwendungsbereiche der §§ 677–686 BGB und des § 687 II 1 BGB – dadurch abgrenzen, dass der (echte) Geschäftsführer ohne Auftrag im Gegensatz zum Schuldner der Eingriffskondiktion bei einem Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts nicht eigennützig, sondern fremdnützig handelt. Zwar ist, wie in Band I § 7 dargelegt, nicht der im Gefolge der reinen Zuweisungslehre vertretenen Ansicht zu folgen, es komme für die Haftung aus Eingriffskondiktion gar nicht auf das Handeln, sondern auf die dadurch auf Kosten des fremden Rechtsinhabers eingetretene Begünstigung an.63 Da der Umfang der Haftung für den zuweisungswidrigen Zustand sachgerecht nicht unabhängig von der Verantwortung dafür bestimmt werden kann (vgl. oben § 5 II, III), ist nicht die reine Zuweisungstheorie, sondern die zwischen Zuweisungstheorie und Rechtswidrigkeitstheorie vermittelnde korrigierte Zuweisungstheorie zugrunde zu legen.64 Aber auch auf dieser Basis lässt sich der Anwendungsbereich der Eingriffskondiktion nicht auf den eigennützigen Eingriff des Schuldners in den Zuweisungsgehalt des Rechts des Gläubigers verengen. Denn die §§ 677–686 BGB berücksichtigen weder in ihren Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen die besondere Interessenlage, die der Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts mit sich bringt. Wer die Bierflasche eines anderen leer trinkt, haftet aus (Delikt und) Eingriffskondiktion grundsätzlich auch dann, wenn er das in der Absicht tut, den alkoholkranken Eigentümer vor Schaden zu bewahren. Die §§ 681 S. 2, 667 BGB helfen in dieser Situation nicht weiter. Da die Geschäftsführung ohne Auftrag gerade in der Vorenthaltung des Biers besteht, kann es nicht – mit der Folge der Pflicht zur Herausgabe! – im Sinne der §§ 681 S. 2, 667 BGB durch die Geschäftsführung erlangt sein. Die sachgerechte Lösung ergibt sich aus der – wie oben I. 2. dargelegt – vorzugswürdigen herrschenden Unterscheidung von berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag. Soweit die Übernahme des Geschäfts im Interesse und mit Willen des „Geschäftsherrn“ geschieht, ist die Geschäftsführung berechtigt und damit zugleich ein Rechtfertigungsgrund, der die Eingriffskondiktion ausschließt. Da die Wirksamkeit des wirklichen Willens des Geschäftsherrn seine Geschäftsfähigkeit voraussetzt, wird man im Beispielsfall des alkoholkranken Biertrinkers gemäß § 105 II BGB auf seine aktuelle Verfassung im Zeitpunkt des Eingriffs abzustellen haben. Ist er außerstande, sein Verhalten zu steuern, so kommt es 63 64

So Larenz-Canaris, S. 169 ff., 177 f., 197; MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 235. Vgl. Band I § 7.

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auf dem mit dem Interesse identischen mutmaßlichen Willen im „geschäftsfähigen“ Zustand an, so dass berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag und damit Rechtmäßigkeit des Eingriffs in das Eigentum am Bier anzunehmen ist. Andernfalls liegt unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, für die die §§ 677ff. BGB als Anspruch des Geschäftsherrn nur den Schadensersatzanspruch nach § 678 BGB vorsehen. Daneben greift die Haftung aus Delikt und aus Eingriffskondiktion ein.

III. Rückgriffskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag

1. Der Meinungsstand Die Rückgriffskondiktion gilt vielfach als mit dem Anspruch aus § 684 S. 1 BGB identisch.65 Dem ist nicht nur deshalb nicht zu folgen, weil es auch andere Fälle der Rückgriffskondiktion als die Tilgung fremder Schulden gibt (vgl. oben § 6 II. 3.). Vielmehr kann auch die Tilgung fremder Schulden, wie oben I. 2. dargelegt, zur Rückgriffskondiktion führen, ohne dass die Voraussetzungen einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen. Wer aufgrund eines unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrags Schulden des vermeintlichen Auftraggebers tilgt, tut dies in der Vorstellung, das fremde Geschäft durch Vertrag übernommen zu haben, und gerade nicht – sei es (im Interesse und) mit Willen des Geschäftsherrn, sei es gegen den Willen des Geschäftsherrn – „ohne Auftrag“ im Sinne der §§ 677ff. BGB. Für eine solche Sicht spricht auch, dass § 685 BGB sonst die Nichtigkeit konterkariert. Hat der Geschäftsführer im nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag einen Aufwendungsverzicht vereinbart, darf man ihn nicht über § 685 BGB trotz der Nichtigkeit an dem Aufwendungsverzicht festhalten. Freilich liegt Geschäftsführung ohne Auftrag vor, wenn jemand eine fremde Schuld „aus eigenem Antrieb“ erfüllt.66 Geschieht das im Interesse und mit (mutmaßlichem) Willen des Schuldners, so hat der Geschäftsführer einen Regressanspruch aus §§ 683, 670 BGB, andernfalls einen Anspruch aus § 684 S. 1 BGB. Immerhin nimmt eine vordringende Auffassung an, § 684 S. 1 BGB sei kein selbständiger Anspruch, sondern enthalte eine Rechtsgrundlagenverweisung auf das Bereicherungsrecht.67 Danach müsste der vollständige Tatbestand einer Leistungs- oder Nichtleistungskondiktion vorliegen, was im 65

MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 318; noch weitergehend (Rückgriffskondiktion sei neben § 684 S. 1 BGB überflüssig) Schall, S. 88 ff. 66 Gernhuber, S. 465f. 67 MünchKomm-Seiler § 684 Rn. 4; MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 318; Gursky AcP 185, 13, 40.

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Fall der Tilgung fremder Schulden auf die Annahme einer Rückgriffskondiktion hinausläuft. Der Anspruch aus § 684 S. 1 BGB wäre zwar nicht mit dem Anspruch aus Rückgriffskondiktion identisch, doch wäre der Anspruch aus Rückgriffskondiktion einer der Ansprüche, die die Rechtsgrundlagenverweisung auf das Bereicherungsrecht umfasst. Doch ist, wie unten § 14 IV. 5. dargelegt, für § 684 S. 1 BGB keine Rechtsgrundlagen-, sondern mit der immer noch h. M.68 eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht anzunehmen. Diese Rechtsfolgenverweisung ist eine Verweisung auf die §§ 818f. BGB im Verständnis des historischen Gesetzgebers, während die heute ganz h. M. auf die Rückgriffskondiktion statt der §§ 818f. BGB die §§ 404 ff. BGB analog anwendet (vgl. oben § 6 II. 3.). Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie diese Konkurrenz aufzulösen ist, findet sich – soweit ersichtlich – in der gesamten Literatur nicht.

2. Stellungnahme Auf den ersten Blick liegt es nahe, die Rückgriffskondiktion wegen ihrer speziellen Haftungsregelung analog §§ 404ff. BGB als eine Spezialregelung für den Regress wegen Tilgung fremder Schulden anzusehen, die § 684 S. 1 BGB verdrängt. Denn die Tilgung fremder Schulden ist lediglich ein Teil des Anwendungsbereichs von § 684 S. 1 BGB. Aber § 685 BGB, der u. a. der Anwendung des § 684 S. 1 BGB auf die Tilgung fremder Schulden aufgrund nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags entgegensteht, ist im Fall der Tilgung fremder Schulden aus eigenem Antrieb schwerlich verzichtbar. Die Besonderheit der Tilgung fremder Schulden mag es auch bei Vorliegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag rechtfertigen, die Haftung statt an §§ 818f. BGB an den §§ 404ff. BGB zu orientieren. Im Hinblick auf die Anspruchssperre nach § 685 BGB fehlt jeder Anlass, die Tilgung fremder Schulden anders zu behandeln als sonstige Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Dem wird man am besten dadurch gerecht, dass man § 684 S. 1 BGB den Rang der (im Verhältnis zur Rückgriffskondiktion) spezielleren Regelung zuerkennt, verbunden mit der Modifikation, dass die Rechtsfolge im Fall der Tilgung fremder Schulden mit derjenigen der Rückgriffskondiktion (§§ 404ff. BGB analog) übereinstimmt. Eine solche variierende Anwendung der lex-specialis-Regel, die hinsichtlich der Voraussetzungen und hinsichtlich der Rechtsfolgen verschiedene Spezialitäten annimmt, mag sehr unorthodox wirken. Doch rechtfertigt sie sich dadurch, dass der Rückgriff auf die Analogie zu den §§ 404 ff. BGB für die Haftung aus 68

BGH WM 1976, 1056; Staudinger-Bergmann § 684 Rn. 5; Bamberger / Roth-Gehrlein

§ 684 Rn. 1.

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Rückgriffskondiktion eine anerkannte Rechtsfortbildung ist, die wegen ihrer Anknüpfung an die Besonderheit der Tilgung fremder Schulden auch zu beachten ist, wenn die Tilgung fremder Schulden sich als (unberechtigte) Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt. Die grundsätzlich richtige Feststellung, der Gesetzgeber habe § 684 S. 1 BGB als eine das allgemeine Bereicherungsrecht verdrängende, weil an spezielle Voraussetzungen geknüpfte bereicherungsrechtliche Sonderregelung verstanden,69 ist deshalb vor dem Hintergrund des heutigen Zustands der Rechtserkenntnis kein tragfähiges Gegenargument.

IV. Aufwendungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag

1. Aufwendungskondiktion und § 687 II BGB Wie oben § 6 II. 4. dargelegt, ist § 687 II 2 BGB der Schlüssel sowohl zu den Voraussetzungen als auch zum Inhalt der Aufwendungskondiktion. Zwar weicht die Aufwendungskondiktion insofern von § 687 II 2 BGB ab, als sie nicht an die vorsätzliche Aneignung der Rechtsposition des Schuldners durch den eingreifenden Gläubiger anknüpft. Auch setzt sie nicht wie § 687 II 2 BGB voraus, dass das Ergebnis des Eingriffs ein herausgabepflichtiger Erwerb des eingreifenden Aufwendungsgläubigers ist, sondern regelt Folgen des ipso-iure-Erwerbs des Eingriffsergebnisses durch den Aufwendungsschuldner. Aber aus § 687 II 2 BGB lässt sich einmal ableiten, dass das Eingriffsergebnis selbst entgegen der h. M.70 nicht Gegenstand der Aufwendungskondiktion sein kann. Was bei Anfall im Vermögen des Eingreifenden vom Inhaber des betroffenen Rechts herausverlangt werden kann, kann nicht bei Anfall im Vermögen des Rechtsinhabers vom Eingreifenden herausverlangt werden können. Das Eingriffsergebnis (z. B. die Werterhöhung infolge Bebauung des Grundstücks) gebührt als Ausfluss des Zuweisungsgehalts des Rechts in jedem Fall seinem Inhaber. Dessen Bereicherung erschöpft sich im Fall der Aufwendungskondiktion wie im Fall des § 687 II 2 BGB darin, dass er durch das vom Eingreifer geschaffene Ergebnis den Aufwand für dessen eigene Herstellung erspart hat.71 Zum anderen ergibt sich aus § 687 II 2 BGB, dass der Anspruch des Gläubigers aus Aufwendungskondiktion von der Inanspruchnahme des von ihm 69

OLG Hamm NJW 1974, 951, 952. Larenz-Canaris, S. 189 f.; MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 296 f. 71 Vgl. oben § 6 II. 4. b). 70

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geschaffenen Eingriffsergebnisses durch den Schuldner (= den Inhaber des betroffenen Rechts) abhängt. Zwar ist der Schuldner bei der Entscheidung für oder gegen die Inanspruchnahme nicht so frei wie der Schuldner nach § 687 II 2 BGB gegenüber dem vorsätzlichen Eingreifer nach § 687 II 1 BGB. Denn der Gläubiger der Aufwendungskondiktion ist relativ schutzwürdiger, weil er im Falle der Ablehnung tendenziell (im Gegensatz zum Eingreifer nach § 687 II 1 BGB) einen Nachteil erleidet und möglicherweise nur fahrlässig oder sogar schuldlos gehandelt hat. Dem ist – wie oben § 6 II. 4. b) dargelegt – durch die Bindung der Entscheidung analog § 254 II BGB Rechnung zu tragen. Diese Bindung besteht wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 254 II BGB auch dann, wenn der Eingreifer vorsätzlich gehandelt hat.72 In jedem Fall genügen wirtschaftlich vernünftige Ablehnungsgründe. Insbesondere braucht der Inhaber des Rechts keine nach seinen persönlichen und /oder wirtschaftlichen Verhältnissen unbrauchbare Eingriffsergebnisse zu akzeptieren. Eine absolute Grenze der Zumutbarkeit ist erreicht, wenn die Inanspruchnahme des Eingriffsergebnisses den Rechtsinhaber in Verbindung mit der Verpflichtung aus Aufwendungskondiktion mehr kostet, als sie ihm einbringt. Vor diesem Hintergrund betreffen die Aufwendungskondiktion und § 687 II 2 BGB unterschiedliche Tatbestände. Zwar knüpfen beide an den rechtswidrigen Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts an. Doch unterscheiden sie sich dadurch, dass der Eingriff im Fall der Aufwendungskondiktion zu einem Erwerb des Rechtsinhabers und im Fall des § 687 II 2 BGB zu einem (herausgabepflichtigen) Erwerb des Eingreifenden führt. Hinzu kommen unterschiedliche subjektive Voraussetzungen des Eingriffs. Es besteht also weder Anspruchs- noch Gesetzeskonkurrenz, sondern überhaupt kein Konkurrenzverhältnis. Es kann nur das Eine oder das Andere vorliegen.

2. Aufwendungskondiktion und § 684 S. 1 BGB a) Problematik Deutlich intensiver als das Verhältnis zwischen Aufwendungskondiktion und § 687 II 2 BGB wird das Verhältnis zwischen Aufwendungskondiktion und § 684 S. 1 BGB diskutiert. Das erklärt sich einmal daraus, dass verbreitet für die unmittelbare Anwendung des § 684 S. 1 BGB die gleiche „berichtigende“ Auslegung vertreten wird wie für die Anwendung der Vorschrift aufgrund der Verweisung in § 687 II 2 BGB: Auch hier soll entgegen dem Wortlaut nicht der wirtschaftliche Gesamtvorteil des Geschäftsherrn her72

BGH VersR 1964, 94; OLG Hamburg NJW 1977, 1347, 1349.

§ 12 IV 2

Bereicherungsrecht und Geschäftsführung ohne Auftrag

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ausgabepflichtig sein, sondern seine Aufwendungsersparnis.73 Danach stimmt der Inhalt des § 684 S. 1 BGB mit dem der Aufwendungskondiktion überein. Z. T. wird sogar bestritten, dass ein Unterschied im Hinblick auf die subjektive Seite besteht. Da zu den „Voraussetzungen des § 683 BGB“, an deren Fehlen § 684 S. 1 BGB anknüpft, auch der Fremdgeschäftsführerwille gehört, soll er für die Anwendung des § 684 S. 1 BGB entbehrlich sein.74 Willoweit baut auf dieser Prämisse ein Konzept für die Lösung des Problems der sog. aufgedrängten Bereicherung auf, das sowohl von den herrschenden Lösungsansätzen als auch von der in diesem Handbuch vertretenen analogen Anwendung des § 687 II 2 BGB abweicht: Fehlt der Fremdgeschäftsführerwille, so soll der Ausgleichsanspruch Aufwendungen im Interesse und mit (mutmaßlichem) Willen des Geschäftsherrn voraussetzen; ist der Fremdgeschäftsführerwille vorhanden, so soll die Interessenkonformität allein genügen. Der Anspruch setzt also nach Willoweit entweder die Übereinstimmung mit dem Interesse und Willen des Geschäftsherrn oder den Fremdgeschäftsführerwillen des Geschäftsführers zusammen mit einem korrespondierenden Interesse des Geschäftsherrn voraus. Bei noch weitergehender Abweichung von § 683 BGB soll ein Ausgleichsanspruch überhaupt ausscheiden, weil die Bereicherung dann aufgedrängt ist.75 Im Ergebnis hat der egoistische Verwender, dessen Aufwendung gegen das Interesse oder den Willen des dadurch Bereicherten verstößt, keinen Anspruch. b) Stellungnahme Die Vorstellung, § 684 S. 1 BGB sei auf Ersatz der Aufwendungsersparnis gerichtet, knüpft an die bereits oben I. 2. zurückgewiesene Auffassung an, nicht nur die berechtigte, sondern auch die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag gewähre dem Geschäftsherrn einen Anspruch auf Herausgabe des durch die Geschäftsführung Erlangten aus den §§ 681 S. 2, 667 BGB. Wäre das richtig, so müsste man wie im Rahmen des § 687 II 2 BGB zwecks Vermeidung eines „Anspruchskarussells“ den Wortlaut des § 684 S. 1 BGB entsprechend berichtigen (vgl. oben § 6 II. 4. b). Wendet man § 681 S. 2 BGB nicht auf die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag an, dann ist § 684 S. 1 BGB – dem Text entsprechend – als Anordnung einer Gesamtabrechnung über die Geschäftsführung und ihre Ergebnisse zu begreifen. Ist die Geschäftsführung für den Geschäftsherrn folgenlos geblieben, so hat weder der Geschäftsherr noch der Geschäftsführer einen Anspruch; etwaige Nachteile hat der unberechtigte Geschäftsführer zu tragen. Lediglich wenn aus ihr für den Geschäftsherrn (per Saldo) Vorteile erwachsen sind, greift der 73

Staudinger-Bergmann § 684 Rn. 4, 10; Wollschläger S. 46. Willoweit, FS Wahl, S. 285, 288f. 75 Willoweit, FS Wahl, S. 285, 293ff. 74

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Anspruch des Geschäftsführers aus § 684 S. 1 BGB. Als Beispiel kommt vor allem die Erfüllung von Pflichten des Geschäftsherrn gegenüber dem Geschäftsführer durch diesen selbst in Betracht: Der Nachbar beseitigt eine Störungsquelle, die vom Grundstück des Eigentümers ausgeht und zu deren Beseitigung dieser nach § 1004 BGB verpflichtet ist, ohne ihn zu fragen. In diesem Fall liegt freilich weder eine Rückgriffskondiktion76 (mit der Besonderheit der Haftung analog §§ 404ff. BGB) noch eine Aufwendungskondiktion, die einen für den Inhaber positiven Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts voraussetzt (mit der Besonderheit einer Schuldnerhaftung nur analog § 687 II 2 BGB), vor. Der Anspruch aus § 684 S. 1 BGB ist insoweit vielmehr ein Spezialfall der Abschöpfungskondiktion: Der von seiner Pflicht aus § 1004 BGB befreite Grundstückseigentümer kann nicht nur das anfängliche Fehlen, sondern auch den nachträglichen Wegfall der Bereicherung durch adäquat kausale Nachteile an seinem sonstigen Vermögen einwenden, soweit die Haftung nach den §§ 819, 818 IV BGB nicht entgegensteht.77 Die Spezialität des § 684 S. 1 BGB gegenüber dem selbständigen Anspruch aus Abschöpfungskondiktion wiederum besteht gerade im Erfordernis des Fremdgeschäftsführerwillens, das das für die Abschöpfungskondiktion nach wie vor maßgebende Erfordernis der unmittelbaren Herkunft des Erlangten aus dem Vermögen des Gläubigers ersetzt (vgl. oben § 6 II. 5.). Entgegen Willoweit ist der Fremdgeschäftsführerwille schon in § 683 BGB kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Vielmehr folgt seine Unentbehrlichkeit daraus, dass die Vorschrift einen Anspruch des „Geschäftsführers“ gegen den „Geschäftsherrn“ regelt. § 687 I BGB schließt folgerichtig die §§ 677–686 BGB, d.h. auch § 684 S. 1 BGB aus, soweit „jemand ein fremdes Geschäft in der Meinung besorgt, dass es sein eigenes sei“. Da § 687 II BGB zugleich das Behandeln eines fremden Geschäfts als eigenes trotz Wissens um die Fremdheit einer Sonderregelung unterwirft, bleibt für die §§ 677–686 BGB allein der Schluss auf die Notwendigkeit des Fremdgeschäftsführerwillens übrig. Gewiss bedeutet das nicht, dass im Fall der Eigengeschäftsführung im Sinne des § 687 I BGB zugleich Ansprüche aus § 812 BGB entfallen. Aber § 812 BGB greift sozusagen selbsttätig ein. Und das wird ganz wichtig, wo das Gesetz – wie z.B. in den §§ 994ff. BGB (vgl. oben § 11 II 5) – zwar die Abschöpfungskondiktion, nicht aber die Geschäftsführung ohne Auftrag ausschließt. In einem solchen Fall würde der Verzicht auf den Fremdgeschäftsführerwillen in § 684 S. 1 BGB darauf hinauslaufen, dass die Kondiktionssperre über § 684 S. 1 BGB wieder beseitigt wäre. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Verweisung auf die Ge76 77

A. A. Larenz-Canaris, S. 193f. Im Ergebnis ebenso Larenz-Canaris, S. 194.

§ 12 IV 2

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schäftsführung ohne Auftrag in den §§ 1049, 1216, 994 II BGB das Erfordernis des Fremdgeschäftsführerwillens mitbetrifft. Das wird von der h. M., und zwar sowohl für die Verweisung auf § 683 als auch für die Verweisung auf § 684 BGB wohl zu Recht verneint (sog. angewandte Geschäftsführung ohne Auftrag)78. Die Begründung fußt auf der Einsicht, dass das Erfordernis des Fremdgeschäftsführerwillens die Verweisung weitgehend gegenstandslos machen würde. Nießbraucher, Pfandgläubiger und Eigenbesitzer handeln bei der Vornahme von Verwendungen ganz typischerweise nicht altruistisch, sondern egoistisch. Zumindest dem infolge grobfahrlässiger Unkenntnis bösgläubigen Eigenbesitzer lässt sich ein praktischer Anwendungsbereich des § 994 II BGB auch nicht dadurch sichern, dass man sich mit der (umstrittenen) Rechtsprechung für den Fremdgeschäftsführerwillen mit dem Willen begnügt, auch Belange des Geschäftsherrn wahrzunehmen. Denn ein solcher Eigenbesitzer weiß definitionsgemäß gar nichts von einem möglichen Geschäftsherrn.79 Die Umgehung der Kondiktionssperre nach § 996 BGB („nur“) droht durch einen solchen Verzicht auf das Erfordernis des Geschäftsführungswillens nicht, betrifft doch die Verweisung auf die §§ 683, 684 BGB in § 994 II BGB ausschließlich notwendige Verwendungen. Nießbraucher und Pfandgläubiger haben als Fremdbesitzer auch dann Kenntnis von der Existenz eines „Geschäftsherrn“, wenn sie die Verwendung für sich vornehmen. Doch bleibt die Anwendung des § 684 S. 1 BGB statt der selbständigen Abschöpfungskondiktion sinnvoll, weil sie den Rückgriff auf § 685 I BGB erschließt. Denn § 685 I BGB errichtet eine Schranke für den Regress, die auch und gerade dann passt, wenn der Geschäftsführer durch sein Handeln nicht fremde, sondern ausschließlich eigene Interessen verfolgt.80 Im Ergebnis ist festzustellen, dass § 684 S. 1 BGB weder etwas mit Aufwendungskondiktion noch etwas mit aufgedrängter Bereicherung zu tun hat. Die Aufwendungskondiktion knüpft an den Nichtleistungserwerb durch einseitiges rechtswidriges Gläubigerhandeln an, der dadurch entstanden ist, dass das dadurch Geschaffene aus dem Zuweisungsgehalt eines Rechts des Schuldners stammt. Dieser Tatbestand fällt in die Zuständigkeit des § 687 II 2 BGB, der insbesondere auf das damit verbundene Problem der aufgedrängten Bereicherung reagiert. Willoweits Lösung des Problems der aufgedrängten Bereicherung über § 684 S. 1 BGB lässt das geltende Recht nicht zu. Ist der Fremdführergeschäftswille vorhanden (oder liegt ein Fall der angewandten Geschäftsführung vor), so gilt bei Übernahme der Geschäftsführung im Interesse und mit (mutmaßlichem) Willen des Geschäfts78 MünchKomm-Pohlmann § 1049 Rn. 4; Staudinger-Gursky § 994 Rn. 23; StaudingerWiegand § 1216 Rn. 2. 79 Ausführlich mit Nachweisen Staudinger-Gursky § 994 Rn. 23. 80

Ausdrückliche Bestätigungen in Rechtsprechung und Schrifttum gibt es freilich nicht.

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Aufwendungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag

§ 12 V

herrn § 683 BGB, bei Übernahme ohne den Willen des Geschäftsherrn die Abschöpfung der Bereicherung nach § 684 S. 1 BGB. Fehlen sowohl Fremdgeschäftsführerwille als auch Interesse und/ oder Wille des Geschäftsherrn, ist bei angewandter Geschäftsführung ohne Auftrag § 684 S. 1 BGB, außerhalb der angewandten Geschäftsführung ohne Auftrag Abschöpfungskondiktion anzuwenden. Entgegen Willoweit lassen also die §§ 683, 684 BGB keine Wertungen erkennen, die es erlauben, dem egoistischen Verwender den Bereicherungsausgleich wegen Verstoßes gegen das Interesse und/ oder den Willen des Bereicherten zu versagen. Die Wertung des § 687 II 2 BGB sieht im Gegenteil selbst für den Fall der vom Gläubiger vorsätzlich herbeigeführten „Bereicherung“ die Befreiung von der Pflicht zum Bereicherungsausgleich (in der gemilderten Form des Ausgleichs der Aufwendungsersparnis) für den Schuldner nur vor, wenn er auf die „Bereicherung“ verzichtet.

V. Abschöpfungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag Die – so Medicus / Petersen – „wohl h. M.“ nimmt an, dass die Erfüllung eines Geschäftsbesorgungsvertrags zugleich ein sog. auch-fremdes Geschäft ohne Auftrag für einen Dritten sein kann.81 Danach hat, wer an einem im Miteigentum zweier Personen stehenden Haus aufgrund eines mit einem Miteigentümer geschlossenen Werkvertrags Reparaturarbeiten vorgenommen hat, neben dem Entgeltanspruch gegen seinen Vertragspartner auch einen Anspruch aus §§ 683, 670 BGB gegen den anderen Miteigentümer, der anders als der tatbestandlich ebenfalls vorliegende Anspruch aus Abschöpfungskondiktion nicht durch den gläubigerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz („Wer etwas geleistet hat, kann keinen auf das Gleiche gerichteten Anspruch aus Nichtleistungskondiktion haben“)82 verdrängt wird. Medicus / Petersen sehen darin zu Recht einen Verstoß gegen den – auch den gläubigerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz tragenden – grundsätzlichen Anschluss der Versionsklage arg. e § 822 BGB.83 Damit im Ergebnis übereinstimmend versagt BGH ZIP 2014, 1027 (1030) in einem ähnlichen Fall einen Anspruch gegen den anderen Miteigentümer unter Berufung auf den gläubigerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz, ohne den Anspruch aus den §§ 683, 670 BGB überhaupt anzusprechen. 81

Medicus / Petersen BR Rn. 414. Vgl. oben § 1 II 1. b). 83 Vgl. oben § 1 II 1. c). 82

§ 13 Bereicherungsrecht und spezialgesetzlich geordnete Bereicherungstatbestände I. Spezialgesetzlich geordnete Abwicklungsverhältnisse

1. Die Konkurrenzsituation V. Caemmerer hat die Konkurrenzsituation zwischen dem Geltungsan-

spruch des Bereicherungsrechts und dem Geltungsanspruch der gesetzlich geordneten Abwicklungsverhältnisse mit derjenigen zwischen dem Geltungsanspruch des Bereicherungsrechts und dem Rücktrittsrecht identifiziert. „Die Leistungsrückforderung wegen … Wegfalls der causa steht“ – so heißt es in der grundlegenden Abhandlung in der Festschrift für Rabel – „auf derselben Ebene wie sonstige schuldrechtliche Abwicklungsansprüche bei Darlehen, Leihe, Miete, Verwahrung, beim Rücktritt oder bei der Wandlung. Wären hier die Rückgabeansprüche nicht eigens geordnet, so würde es sich einfach um Fälle der condictio causa finita handeln“.1 Diese Sicht hat der BGH in NJW 1968, 197 bestätigt, allerdings in späteren Entscheidungen auf die genaue Benennung der Kondiktionsart verzichtet und sich allgemein auf die Annahme einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 812 BGB beschränkt.2 Das Schrifttum belässt es z. T. ebenfalls bei dieser unspezifizierten Angabe.3 Andere Stellungnahmen pflichten BGH NJW 1968, 197 ausdrücklich bei.4 Gursky spricht die Möglichkeit an, dass die Weiternutzung der miet- oder leihhalber überlassenen Sache durch den Mieter bzw. Entleiher nach dem Ende des Miet- oder Leihverhältnisses gar nicht auf der Leistung des Vermieters bzw. Verleihers, sondern – so schon Pawlowski5 – auf einem Eingriff des nicht mehr berechtigten Besitzers in den Zuweisungsgehalt fremden Eigentums beruht. Doch hält er das nicht für ergebnisrelevant, weil nicht nur die condictio ob causam finitam, sondern auch die Eingriffskondiktion z. B. neben den §§ 546, 546 a BGB (und den §§ 987ff. BGB) 1 2

V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 342.

BGH NJW-RR 2000, 382; NZM 2009, 701. Staudinger-Rolfs § 546 a Rn. 66ff.; MünchKomm-Bieber § 546 a Rn. 23. Larenz-Canaris, S. 147; MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 352. 5 Pawlowski JuS 1967, 302, 306. 3 4

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anzuwenden sei.6 Letzteres ist freilich höchst zweifelhaft. Denn an sich liegt im Verhältnis der §§ 987, 988 BGB zum Primäranspruch aus Eingriffskondiktion – so zutreffend Köbl 7– „sogar das begriffliche Verhältnis der Spezialität vor, da die allgemeinen Voraussetzungen der Eingriffskondiktion – Bereicherter, Entreicherter, Vermögensvorteil – durch die §§ 987ff. BGB auf Besitzer, Eigentümer und Nutzungen verengt sind.“ Insoweit können also allenfalls die §§ 546, 546 a BGB und die §§ 987ff. BGB in Anspruchskonkurrenz stehen. Lediglich wenn man § 812 I 2, 1. Var. BGB für einschlägig hält, kommt ein Nebeneinander von Bereicherungsrecht und §§ 987ff. BGB in Betracht (vgl. oben § 11 I. 3. b). Wie schon oben § 11 I. 3. b) dargelegt, ist indessen mehr als fraglich, ob ein Fall des § 812 I 2, 1. Var. BGB vorliegt. Bejahen lässt sich das nur dann, wenn man den Leistungsgegenstand der Gebrauchsüberlassungsverträge im Besitz an der Sache (bzw. in den Darlehensfällen: in den Darlehensvaluta) sieht. Das Votum für die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 812 I 2, 1. Var. BGB findet sich folgerichtig allein bei Autoren, die diese oben § 6 I. 2. d) bb) abgelehnte Ansicht vertreten.8 Die Anhänger der in diesem Handbuch geteilten Gegenansicht beschreiben den Anwendungsbereich des § 812 I 2, 1. Var. BGB demgegenüber in einer Weise, die ihn im Zusammenhang mit der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen auf die Rückforderung von Vorleistungen beschränkt, die wegen der vorzeitigen Beendigung noch nicht abgegolten worden sind. Der BGH hat – der Offenheit seiner Stellungnahme nach NJW 1968, 197 entsprechend – im Fall der Nichtrückzahlung eines fälligen Kredits einen möglichen Zinsanspruch des Kreditgebers aus §§ 812 I 2, 1. Var., 818 I BGB bzw. 819, 818 IV, 291 BGB gar nicht geprüft,9 was ihm von Canaris, der die Darlehensvaluta für den Leistungsgegenstand hält, prompt die Kritik eingetragen hat, er habe das in § 812 I 2, 1. Var. BGB „liegende Lösungspotential“ nicht ausgeschöpft.10 Nach der oben § 6 I. 2. d) bb) begründeten Sicht gibt es ein solches Lösungspotential des § 812 I 2, 1. Var. BGB nicht. Denn danach sind die Leistungsgegenstände nicht der Besitz an der Sache oder die Valuta, sondern die (zeitlich begrenzte) Möglichkeit der Sach- bzw. Geldnutzung. Die Überlassung der Sache bzw. des Kreditbetrags ist nicht mehr als eine notwendige Begleiterscheinung der Leistung. Die Leistung selbst ist sie genauso wenig, wie die Überlassung der zu verwahrenden Sache durch den Hinterleger an den Verwahrer Leistung des Hinterlegers ist. Hier wie dort wird durch die Rückgabe der Sache (Rückzahlung des Kreditbetrags) die Leistung nicht rückabgewickelt, sondern 6

Staudinger-Gursky Vor § 987 Rn. 28. Köbl, S. 294. 8 MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 26 ff.; Canaris, 1. FS Lorenz, S. 19, 48 ff. 9 BGHZ 104, 337 ff. (= BGH NJW 1988, 1967 ff.). 10 Larenz-Canaris, S. 147. 7

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ihrem zeitlich begrenzten Inhalt Rechnung getragen, der die Wiederherstellung der ursprünglichen (Sach- bzw. Kapital-) Besitzverhältnisse verlangt. Durch sie wird nicht die Leistung rückgängig gemacht, wie die Primäransprüche nach den §§ 812ff. BGB dies insgesamt zum Ziel haben. Nicht zuletzt scheitert die Anwendung des § 812 I 2, 1. Var. BGB auf die Rückgabe bzw. Rückzahlung nach vereinbartem Ablauf von Dauerschuldverhältnissen daran, dass die Rechtsnatur eine andere ist als die der von Canaris u. a. angenommenen Rückgabe bzw. Rückzahlung nach § 812 I 1, 1. Var. BGB im Fall des ursprünglichen Fehlens des Rechtsgrundes. Anders als diese ist die Rückgabe bzw. Rückzahlung nach regulärem Ende des Mietoder (entgeltlichen) Darlehensverhältnisses keinesfalls Rückgewähr einer Austauschleistung, die den besonderen Regeln über die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge unterliegt, sondern allenfalls einseitige Leistung, die nach dem normalen Recht der Leistungskondiktion zu beurteilen ist. Zu Recht gilt die Rückgabe- bzw. Rückzahlungspflicht (§ 546 bzw. § 488 I 2 BGB) unstreitig als eine selbständige Leistungspflicht, die trotz Vorliegens eines gegenseitigen Vertrags außerhalb des synallagmatischen Zusammenhangs steht.11 Nicht anders lässt sich ein etwaiger Bereicherungsanspruch einordnen, der neben die vertragliche Rückgabe- bzw. Rückzahlungspflicht tritt. Canaris u. a. müssen also von ihrem Standpunkt aus eine Metamorphose der Besitzüberlassung annehmen, je nachdem ob sie ohne oder (zunächst) mit Rechtsgrund erfolgt ist. In der ersten Alternative ist sie synallagmatische Leistung, in der zweiten nicht. Auch diese Ungereimtheit spricht dafür, einen Anspruch aus § 812 I 2, 1. Var. BGB neben den §§ 546, 488 I 2 BGB etc. abzulehnen.

2. Die Konsequenzen Auf dieser Grundlage scheidet auch eine Anspruchskonkurrenz zwischen § 546 a BGB und §§ 812 I 2, 1. Var., 818 I bzw. 819 IV, 292, 987 BGB aus. Ist der Vermieter Eigentümer der Sache, so hat er neben dem Anspruch aus § 546 a BGB einen Anspruch aus §§ 990, 987 BGB auf Nutzungsherausgabe, der den tatbestandlich ebenfalls vorliegenden Anspruch aus Eingriffskondiktion (§ 812 I 1, 2. Var. BGB) nach § 993 I l.Hs. BGB ausschließt. Ist der Vermieter nicht Eigentümer (oder sonst dinglich Nutzungsberechtigter), so steht ihm außer dem Anspruch aus § 546 a BGB kein Anspruch zu. Die Überlegung, mit der BGH NJW 1968, 197 den Bereicherungsanspruch neben den §§ 990, 987 BGB aufrechterhält, nämlich die, man dürfe den Vermieter mit seinen Ansprüchen gegen den Mieter nicht deshalb verkürzen, 11

Staudinger-Rolfs § 546 Rn. 1; MünchKomm-Bieber § 546 Rn. 1.

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weil er zugleich Eigentümer sei, ist daher gegenstandslos. Ohnehin ist für den Regelfall nicht recht ersichtlich, inwiefern die Beschränkung auf den Anspruch aus §§ 987ff. BGB im Vergleich mit einem Bereicherungsanspruch schlechter stellen soll. Das gilt zumal dann, wenn man mit dem BGH (NJW 1980, 833, 835) im Fall des nicht mehr berechtigten Besitzers den Maßstab für die Bösgläubigkeit im Zeitpunkt des Erlöschens des Besitzrechts § 990 I 1 BGB entnimmt, also grob fahrlässige Unkenntnis des Wegfalls des Besitzrechts ausreichen lässt. Denn die §§ 990, 987 BGB entsprechen der Haftung des bösgläubigen Bereicherungsschuldners (im Fall der Nichtleistungskondiktion), und das sogar bei verringerten Anforderungen an die Bösgläubigkeit. Nur wenn der nicht mehr berechtigte Besitzer ausnahmsweise ohne grobe Fahrlässigkeit an die Fortdauer seines Besitzrechts glaubt (z.B. weil er die Wirksamkeit einer Kündigung vertretbar bezweifelt), kann das Bereicherungsrecht dem Eigentümer mehr bringen als die §§ 987ff. BGB, die einen Anspruch auf Nutzungsherausgabe vorbehaltlich des unentgeltlichen Besitzerwerbs nach § 988 BGB ausschließen. Aber ein Bedarf, entgegen § 993 I l.Hs. BGB einen Anspruch aus Eingriffskondiktion anzuerkennen, lässt sich daraus nicht ableiten. Das gilt für die verspätete Rückgabe der Sache nach Beendigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses schon deshalb, weil die §§ 546 a, 597 BGB den etwaigen Bedarf bereits befriedigen. Mehr als den Wert der Nutzung erhält der Gläubiger nämlich nach der h. M. durch den Anspruch aus Eingriffskondiktion nicht.12 Der Wert entspricht der ortsüblichen Miete, die der Vermieter nach § 546 a I BGB verlangen kann, wenn der bisherige Mietzins darunter liegt. Nach § 597 S. 1 BGB ist der (Land-) Verpächter zwar auf den Anspruch auf Weiterzahlung des Pachtzinses beschränkt. Doch kann er einen etwaigen höheren ortsüblichen Pachtzins aufgrund abstrakter Schadensberechnung nach den §§ 597 S. 2, 280 II, 286 BGB fordern. Im Fall der verspäteten Rückzahlung des Kreditbetrags nach Beendigung eines entgeltlichen Darlehensverhältnisses lassen sich die §§ 546 a, 597 BGB analog anwenden, was jedenfalls im Vergleich mit dem Verstoß gegen § 993 I l.Hs. BGB die gesetzesnähere Vorgehensweise ist.13 Gibt ein Entleiher die Leihsache verspätet zurück, so haftet er unabhängig von der (direkten) Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts nach § 988 BGB, ist doch der Besitz in diesem Fall unentgeltlich erworben. Seit 2002 erledigt hat sich der frühere Vorteil des Bereicherungsrechts gegenüber den §§ 546 a, 597 BGB, dass die Verjährungsfrist länger war. Es gelten nunmehr einheitlich die §§ 195, 199 BGB. Freilich hatte die Rechtsprechung auch schon früher für eine einheitliche Verjährung gesorgt, indem sie den vor ihr bejahten Berei12 13

Vgl. dazu oben § 6 II. 2. Ausdrücklich dagegen freilich BGH NJW 1986, 376, 377; 1988, 1967, 1968.

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cherungsanspruch trotz unterschiedlicher gesetzlicher Regelung der gleichen Verjährung wie die §§ 546 a (= 557 I a. F.), 597 BGB unterworfen hat.14

II. Die Rechtsveränderung kraft Gesetzes

1. Das Problemfeld In mehreren Fällen ordnet der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit oder um anderer Allgemeininteressen, insbesondere volkswirtschaftlicher Belange willen Vermögensverschiebungen unabhängig von Willensakten des Begünstigten, des Belasteten oder eines Dritten an. V. Caemmerer nennt in diesem Zusammenhang die Vorschriften über die Verjährung von Ansprüchen oder über Ausschlussfristen für die Ausübung von Rechten, über das Erlöschen des Pfandrechts durch Aufgabe des Pfandbesitzes, über das Aufrücken nachstehender bei Untergang rangbesserer Pfandrechte, über die Ersitzung und über den gutgläubigen Erwerb.15 Die Väter des 1. Entwurfs eines BGB hatten geplant, durch eine besondere Norm klarzustellen, dass solche Vermögensverschiebungen im Zweifel keine Fälle der ungerechtfertigten Bereicherung seien. Im weiteren Verlauf hat man vor allem mit Rücksicht auf die §§ 951, 816 I 2 BGB davon abgesehen.16 Anlass war offenbar die Sorge, es könne noch weitere Ausgleichsbedürfnisse geben, deren Befriedigung man durch eine solche Norm erschwere. In der Tat glaubt man heute vielfach, derartige weitere Ausgleichsbedürfnisse entdeckt zu haben. Das RG hat im Menzelbildfall einen Bereicherungsanspruch des geisteskranken Schenkers gegen den Beschenkten noch nach der Ersitzung des Eigentums anerkannt, um einen Wertungswiderspruch zum Fall der Schenkung einer fremden Sache durch einen Geschäftsfähigen an den gutgläubigen Beschenkten zu vermeiden, der nach dem damals erst nach 30 Jahren verjährten Anspruch aus § 816 I 2 BGB in Anspruch genommen werden konnte. Es dürfe nicht sein – so argumentierte das RG –, dass der Eigentümer im Fall der Schenkung eines nicht geschäftsfähigen Nichtberechtigten nach 10 Jahren keine Rückübereignung verlangen könne, während er ceteris paribus bei Schenkung eines geschäftsfähigen Nichtberechtigten noch bis zum Ablauf von 30 Jahren die Rückübereignung durchsetzen könne.17 Der BGH hat es zwar abgelehnt, eine infolge des Verstoßes des 14

BGHZ 68, 307, 311. V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 363 f. Mot. II S. 852. Vgl. auch RGZ 69, 245, 246; Staudinger-Lorenz Vor § 812 Rn. 36. 17 RGZ 130, 69, 73. 15 16

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Grundbuchbeamten gegen § 45 GBO eingetretene Rangverschiebung zwischen zwei Inhabern von Grundstücksrechten über einen Bereicherungsanspruch des Belasteten gegen den Begünstigten rückgängig zu machen.18 Gewichtige Stimmen im Schrifttum haben sich jedoch für einen solchen Bereicherungsanspruch ausgesprochen, weil § 879 I BGB nur Grundbuchstand und dingliche Rechtslage harmonisieren, hingegen keine materiellen Vermögensverschiebungen bewirken wolle.19 Auch wird auf BGH LM § 812 Nr. 25 hingewiesen, wo der BGH jemanden, der nach § 267 BGB eine hypothekarisch gesicherte Forderung erfüllte, einen Bereicherungsanspruch gegen den Grundstückseigentümer wegen des dadurch nach § 1163 I 2 BGB eingetretenen Grundpfandrechtserwerbs zuerkannt hat.20 Schließlich ist nach der in diesem Handbuch vertretenen Auffassung (vgl. oben § 3 IX. 1.) im Fall der Rückabwicklung eines verbundenen Geschäfts (drittfinanzierten Kaufvertrags) nach Widerruf des Verbrauchers der dadurch gemäß § 358 IV 3 BGB von der Pflicht zur Rückgewähr der vom Verbraucher/Darlehensnehmer geleisteten Anzahlung befreite Unternehmer nach § 812 I 1, 2. Var. BGB einem entsprechenden Bereicherungsanspruch des drittfinanzierenden Darlehensgebers ausgesetzt.

2. Die Rechtsveränderung kraft Gesetzes im Spannungsfeld der Kondiktionsarten a) Begünstigende Rechtsänderung auf Kosten eines anderen Wie sich aus der unter 1. berichteten Entstehungsgeschichte ergibt, hat der Gesetzgeber die Kondiktionsfestigkeit der Rechtsveränderungen kraft Gesetzes jenseits der ausdrücklich benannten Ausnahmen zwar nicht festschreiben, wohl aber diesbezügliche Abweichungen von einer besonderen Rechtfertigung abhängig machen wollen. Mag auch die ursprüngliche Absicht, dies ausdrücklich anzuordnen, fallen gelassen worden sein, so ist doch die Vorstellung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses unberührt geblieben. Denn der Gesetzgeber hat ausweislich der Materialien nur deshalb auf die besondere Norm verzichtet, weil er befürchtete, sie werde die Praxis zu einer allzu schnellen Ablehnung des Bereicherungsausgleichs verführen.21 Tatsächlich ist in einem großen Teil der Rechtsveränderungen kraft Gesetzes die Kondiktionsfestigkeit eindeutig zu bejahen. Das gilt einmal für die Fälle der Verjährung und der Ausschlussfristen. Dort geht es um den Schutz des 18 19

BGHZ 21, 98, 101. Koppensteiner-Kramer, S. 198; H. Westermann JZ 1956, 656 f.; ausführlich Stadler AcP

189, 425, 459ff. 20 Staudinger-Lorenz Vor § 812 Rn. 37; Koppensteiner-Kramer, S. 198. 21 Dazu v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 364.

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Rechtsverkehrs vor dem Versuch der Revision von Zuständen, auf die man sich – nicht zuletzt mit Rücksicht auf das eigene Verhalten des durch die Rechtsveränderung Belasteten – eingestellt hat.22 Ein solcher Zweck ist mit dem Votum für einen Bereicherungsausgleich unvereinbar. Ebenso ist die Ersitzung einzustufen, soll dadurch doch die lange bestehende faktische Vermögenszuordnung gleichsam legalisiert werden. Die abweichende Entscheidung des RG im Menzelbild-Fall hat durch die Reform des Verjährungsrechts von 2002 ihre Grundlage verloren. Der vom RG angenommene Wertungswiderspruch je nachdem, ob der nichtberechtigte Schenker geschäftsfähig gewesen ist (dann Anspruch gegen den gutgläubigen Beschenkten aus § 816 I 2 BGB mit 30-jähriger Verjährung) oder ob er geschäftsunfähig gewesen ist (dann Erlöschen des Anspruchs aus § 985 BGB wegen des Ersitzungserwerbs des gutgläubigen Beschenkten nach 10 Jahren) besteht seit 2002 nicht mehr, weil der Anspruch aus § 816 I 2 BGB seitdem nach den §§ 195, 199 IV BGB spätestens in 10 Jahren verjährt.23 Ohnehin hat die Lösung des RG auch schon unter der Geltung des alten Verjährungsrechts nicht überzeugt. Denn es hat nicht berücksichtigt, dass für den gutgläubigen Erwerb des Beschenkten im Fall der Geschäftsfähigkeit des Schenkers die Gutgläubigkeit im Zeitpunkt des Erwerbs ausreicht, während der Beschenkte für die Ersitzung während der gesamten Dauer der Ersitzungsfrist an sein Eigentum geglaubt haben muss. Anders als der gutgläubige Erwerb nach den §§ 932ff. BGB ist also der Ersitzungserwerb noch 10 Jahre lang durch nachträgliche Kenntnis vom Fehlschlagen des (rechtsgeschäftlichen) Eigentumserwerbs gefährdet. Es ist nicht wertungswidersprüchlich, wenn weitergehende Anforderungen weitergehende Rechtsfolgen (hier: frühere Sicherheit vor der Verpflichtung zur Herausgabe) nach sich ziehen. Allenfalls war vor 2002 daran zu denken, den schenkweisen gutgläubigen Traditionserwerb analog § 937 BGB nach 10 Jahren für kondiktionsfest zu erklären, falls der Erwerber bis dahin noch nicht vom fehlenden Eigentum des Schenkers erfahren hatte. Da die Verjährung des Anspruchs aus § 816 I 2 BGB sogar ohnedem spätestens nach 10 Jahren eintritt, ist auch diese Lösung gegenstandslos geworden. Problematischer ist die Rechtslage in Fällen wie dem Erlöschen des Pfandrechts infolge Aufgabe des Pfandbesitzes nach § 1253 BGB oder der Rangverschiebung zwischen zwei Grundstücksrechten infolge des Verstoßes des Grundbuchbeamten gegen § 45 GBO nach § 879 BGB. Weder § 1253 BGB noch § 879 BGB bezweckt eine endgültige Vermögensverschiebung zwischen Begünstigtem und Benachteiligtem. Beide Vorschriften wollen nur die dingliche Rechtslage bestimmen. Im Fall des § 1253 BGB liegt es 22 23

BGHZ 33, 243, 247; 43, 1, 12; vgl. dazu auch Köbl, S. 311. Staudinger-Lorenz Vor § 812 Rn. 38; MünchKomm-Baldus § 937 Rn. 56.

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deshalb zwar nahe anzunehmen, dass der Eigentümer der Sache etwas, nämlich die Lastenfreiheit auf Kosten des Pfandgläubigers ohne Rechtsgrund erlangt hat. Doch ergibt sich der Anspruch auf Restitution insoweit nicht aus § 812 I 1, 2. Var. BGB, sondern aus der Sicherungsabrede, die der Bestellung des Pfandrechts zugrunde liegt und dem Bereicherungsausgleich vorgeht. Ist diese unwirksam, so hat der Eigentümer gegen den Pfandgläubiger einen Anspruch auf Beseitigung des Pfandrechts aus § 812 I 1, 1. Var. BGB, der bei (zufälligem) Erlöschen des Pfandrechts nach § 1253 BGB infolge Zweckerreichung untergeht.24 Soweit ein Fehler des Grundbuchbeamten dazu geführt hat, dass zwei Prätendenten auf Grundstücksrechte nach § 879 BGB einen besseren bzw. schlechteren Rang erhalten haben, als sie bei ordnungsgemäßem Verfahren erhalten haben würden, ist im Regelfall schon gar nicht ersichtlich, dass der Begünstigte seine bessere Rechtsposition auf Kosten des Benachteiligten bekommen hat. Denn vor der Eintragung im Grundbuch hat der Benachteiligte normalerweise noch kein Recht auf das Grundstücksrecht, geschweige denn auf den Rang, der ihm bei ordnungsgemäßem Verfahren zugefallen wäre. Allenfalls kommt ein Anwartschaftsrecht in Betracht, das nach h. M.25 zumindest eine bindende Erklärung des Bestellers im Sinne des § 878 BGB voraussetzt. Aber selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, bleibt die Frage, ob dem Anwartschaftsrecht auch schon der Rang zugeordnet ist, den das Vollrecht bei ordnungsgemäßem Grundbuchverfahren erhalten hätte. Es ist nämlich keineswegs selbstverständlich, dass der Rang eines Grundstücksrechts, der von dem Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch abhängt, bereits vor dieser Eintragung zum Zuweisungsgehalt des diesbezüglichen Anwartschaftsrechts gehört.26 Das Interesse des Benachteiligten verlangt den Anspruch gegen den Begünstigten aus § 812 I 1, 2. Var. BGB nicht, denn es ist durch den Amtshaftungsanspruch aus Art. 34 GG, § 839 BGB gewahrt. Letztlich profitiert nur die dadurch nach § 839 I 2 BGB entlastete Anstellungskörperschaft, für die der Grundbuchbeamte gehandelt hat. Und selbst insoweit spielt der Bereicherungsanspruch nur eine Rolle, wenn der Erwerb des Begünstigten nicht auf der Leistung eines Dritten (Bestellers) beruht, der nach dem (schuldnerbezogenen) Subsidiaritätsgrundsatz die etwaige Bereicherung in sonstiger Weise ausschließt (vgl. oben § 1 II.). Insgesamt sprechen deshalb die besseren Gründe für die auch vom BGH geteilte Ansicht, dass die Rangvertauschung infolge eines Fehlers des Grundbuchbeamten keinen Anspruch des dadurch Benachteiligten gegen den dadurch Begünstigten nach § 812 I 1, 2. Var. BGB auslöst.27 24

Vgl. dazu MünchKomm-Fetzer Vor § 362 Rn. 7. BGHZ 45, 186, 190 f.; 83, 395, 399. Ausführlich Staudinger-Gursky § 873 Rn. 183 ff. 26 So aber Larenz-Canaris, S. 180; Stadler AcP 189, 425, 460; dagegen MünchKommKohler § 879 Rn. 41. 27 BGHZ 21, 98, 99; Staudinger-Kutter § 879 Rn. 47; MünchKomm-Kohler § 879 Rn. 41. 25

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Soweit § 358 IV 3 BGB für den Fall des Widerrufs des drittfinanzierten Umsatzgeschäfts den an sich gegebenen Anspruch auf Rückgewähr der vom Verbraucher geleisteten Anzahlung gegen den Unternehmer auf den Drittfinanzierer umlenkt, rechtfertigt der Zweck, dem Verbraucher einen einheitlichen Rückabwicklungspartner zu sichern, nicht die damit verbundene Entlastung des Unternehmers zulasten des Drittfinanzierers. Diese ist damit eine in sonstiger Weise, nämlich durch Gesetz bewirkte rechtsgrundlose Bereicherung des Unternehmers auf Kosten des Drittfinanzierers, die einen Anspruch des Drittfinanzierers gegen den Unternehmer aus § 812 I 1, 2. Var. BGB erzeugt (ausführlich § 3 IX).28 Der Erwerb des Grundpfandrechts durch den Grundstückseigentümer gemäß § 1163 I 2 BGB ist im Verhältnis zum bisherigen Inhaber des Grundpfandrechts fraglos ein Erwerb mit Rechtsgrund. Denn dessen Rechtsposition hat von vornherein unter dem Vorbehalt des Bestehens der gesicherten Forderung gestanden. Im Ansatz denkbar ist, dass ein Drittleistender im Sinne des § 267 BGB dadurch nicht nur einen Anspruch aus Rückgriffskondiktion gegen den persönlichen Schuldner, sondern auch – unter dem Gesichtspunkt des Erwerbs des Grundpfandrechts nach § 1163 I 2 BGB auf seine Kosten – einen Anspruch aus Abschöpfungskondiktion gegen den Grundstückseigentümer hat. Aber dafür fehlt es an der für die Abschöpfungskondiktion nach wie vor erforderlichen (vgl. oben § 6 II.5.) Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwischen Bereicherungsgläubiger und Bereicherungsschuldner. Dem Erwerb des Grundpfandrechts durch den Grundstückseigentümer entspricht sein (mit Rechtsgrund erfolgter) Verlust beim bisherigen Inhaber. Auch insoweit kommt also ein Bereicherungsausgleich nicht in Betracht.29 b) Rechtsveränderung kraft Gesetzes und Leistungskondiktion Freilich zeigt sich an einem Beispiel wie § 879 BGB, nach dem wenn auch nicht ein Bereicherungsausgleich zwischen den von der Rangvertauschung betroffenen Grundstücksrechtsinhabern, so doch ein Anspruch aus Leistungskondiktion zwischen dem Besteller und dem Begünstigten bestehen kann, dass man bei der Frage nach einem Bereicherungsausgleich im Fall der Rechtsveränderung kraft Gesetzes stärker differenzieren muss, als dies in der Diskussion darüber im Allgemeinen geschieht. So führt zwar die Verjährung des Anspruchs als solche nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Verpflichteten. Wohl aber ist denkbar, dass der Anspruchsinhaber den Anspruch aufgrund einer Vereinbarung hat verjähren lassen, die sich im Nachhinein als unwirksam erweist. Dann ist das 28 A.A. MünchKomm-Habersack § 358 Rn. 89 (analoge Anwendung des § 358 IV 3 BGB). Wie hier Staudinger-Kessal-Wulf § 358 Rn. 71 a. E. 29 A.A. BGH LM § 812 Nr. 25; Koppensteiner-Kramer, S. 198.

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Verjährenlassen des Anspruchs eine rechtsgrundlose Leistung, die nach § 812 I 1, 1. Var. BGB „zurückzugewähren“ ist. Das heißt konkret: Der Schuldner ist verpflichtet, die Verjährungseinrede nicht zu erheben. Soweit er an die Wirksamkeit der Vereinbarung geglaubt hat, kann er die Erfüllung dieser Pflicht nach § 818 III BGB davon abhängig machen, dass ihm die dadurch bedingten Nachteile ersetzt werden. Ebenfalls von der Frage der Kondiktionsfestigkeit der Veränderung kraft Gesetzes zu unterscheiden ist die Frage, ob die Veränderung kraft Gesetzes einen schon zuvor bestehenden Kondiktionsanspruch beseitigen kann. Diskutiert worden ist sie im Zusammenhang mit dem Menzelbildfall des RG. Die h. L. ist dem RG zwar nicht in der Annahme gefolgt, dass der frühere Eigentümer nach Eintritt der Ersitzung einen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion hat. Wohl aber hat sie einen Anspruch aus Leistungskondiktion wegen Unwirksamkeit des Schenkungsvertrags bejaht, der vor der Reform des Verjährungsrechts im Jahre 2002 erst nach 30 Jahren, also vor Eintritt der Ersitzung verjährte.30 In dem Wechsel des Eigentums sah man einen Fall des Surrogaterwerbs nach § 818 I BGB, der den Anspruch zwar inhaltlich veränderte (statt Rückgabe des Besitzes Rückübereignung), jedoch der Substanz nach nicht antastete.31 Da der Anspruch aus Leistungskondiktion seit 2002 spätestens nach 10 Jahren verjährt (und die Hemmungstatbestände von Verjährung und Ersitzung nach § 939 BGB angeglichen sind), hat das Thema seine praktische Bedeutung weitestgehend verloren. Allenfalls wenn der Schuldner die Verjährungseinrede nicht geltend macht oder die Hemmung der Verjährung ausnahmsweise zu einem späteren Verjährungseintritt führt als die Hemmung der Ersitzung nach § 939 BGB, ist es noch entscheidungserheblich.32 Theoretisch (und in den Ausnahmefällen auch noch praktisch) spricht alles dafür, mit der schon bisher h. L. anzunehmen, dass der Anspruch aus (Besitz-) Leistungskondiktion die Ersitzung des Schuldners mit verändertem Inhalt „überlebt“. Wer das ablehnt, muss den Vorrang der Ersitzung folgerichtig auf den Rückgabeanspruch nach § 346 BGB und sogar nach den §§ 546, 604 BGB erstrecken, was nach heute allgemeiner Ansicht nicht in Betracht kommt.33 Im Schrifttum wird diese Konsequenz zwar bestritten: Als gesetzlicher Rückabwicklungsbehelf soll die Leistungskondiktion mit den vertraglichen Rückabwicklungsansprüchen nicht vergleichbar 30

Larenz-Canaris, S. 143 f.; Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 22; 1. Aufl. S. 726. 1. Aufl. S. 726; Larenz-Canaris, S. 143; in der Sache übereinstimmend, wenn auch ohne Bezugnahme auf § 818 I BGB Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 23. Im Ansatz auch RGZ 130, 69, 72 (allerdings schwenkt das RG dann argumentativ auf das Konkurrenzverhältnis von § 937 BGB zur Eingriffskondiktion um). 32 Staudinger-Lorenz Vor § 812 Rn. 38 a. E. 33 Zum Meinungsstand ausführlich Staudinger-Wiegand § 937 Rn. 19 f. mit Nachweisen. 31

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Die Rechtsveränderung kraft Gesetzes

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sein.34 Eine solche Sicht wird indessen der Leistungskondiktion nicht gerecht. Die Leistungskondiktion ist Folge der (primär ursprünglichen) Zweckverfehlung der Leistung, wie § 346 BGB Folge der nachträglichen Zweckverfehlung ist. Und die Rückgabeansprüche nach den §§ 546, 604 BGB reagieren immerhin auf die Erreichung des von vornherein zeitlich begrenzten Zwecks. Die §§ 346, 546, 604 BGB sind also genauso wie die Leistungskondiktion gesetzliche Reaktionen darauf, dass der privatautonom gesetzte Zweck der Besitzüberlassung verfehlt worden ist bzw. sich erledigt hat. Eine unterschiedliche Behandlung ist deshalb nicht einmal aus systematischen Gründen, geschweige denn nach der Interessenlage zu rechtfertigen. Im Menzelbild-Fall des RG war allerdings noch die Besonderheit zu berücksichtigen, dass Schenkung und Übereignung an der Geschäftsunfähigkeit des Schenkers gescheitert waren. Wie oben § 1 I. 2. c) dargelegt, ist die Kondiktion des Schenkers in einem solchen Fall mangels wirksamer, die Zuwendung dem nichtigen Schenkungsvertrag zuordnender Zweckbestimmung keine Leistungs-, sondern eine Nichtleistungs- (Abschöpfungs-) Kondiktion.35 In der 1. Auflage dieses Handbuchs (S. 727) ist angenommen worden, dass dieser Anspruch aus Nichtleistungskondiktion im Gegensatz zum Anspruch aus Leistungskondiktion die Ersitzung nicht „überlebt“, obwohl es auch insoweit nicht um die (zu verneinende) Frage geht, ob die Ersitzung einen Kondiktionsanspruch auslöst, sondern um die Frage, ob sie einen schon zuvor (neben dem Eigentumsherausgabeanspruch) bestehenden Herausgabeanspruch beseitigt. Die Begründung: § 818 I BGB werde als Nebenfolge der (Besitz-) Abschöpfungskondiktion durch das (seinerseits unzweifelhaft durch die Ersitzung beseitigte) Eigentümer-Besitzer-Verhältnis verdrängt (vgl. oben § 11 III. 2.). Doch beschränkt sich die Verdrängungswirkung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses gegenüber der Nichtleistungskondiktion nach § 993 I l.Hs. BGB auf die Herausgabe von Nutzungen, erfasst also die Surrogathaftung nach § 818 I 2. Var. BGB nicht. Andererseits lässt sich für das „Überleben“ der Abschöpfungskondiktion – anders als im Fall der Leistungskondiktion – nicht auf die Parallele zu den §§ 346, 546, 604 BGB zurückgreifen. Der Vorrang des erklärten (wirksamen) Willens, dem Empfänger die Sache nur zur Verwirklichung eines bestimmten Zwecks und in seinen Grenzen zu überlassen, läuft im Fall der Abschöpfungskondiktion leer. Umgekehrt gewinnt das Ziel des § 937 BGB, „die durch den Mangel im Erwerb der Sache bewirkte Diskrepanz zwischen Besitz- und Eigentumslage zu beseitigen und den Verkehrsschutz zu ergän34

So MünchKomm-Baldus § 937 Rn. 53ff.; Soergel-Henssler § 937 Rn. 7 ff. Für Leistungskondiktion Larenz-Canaris, S. 144 (im Anschluss an seine S. 133 dargelegte Auffassung, die Zweckbestimmung sei nur dann Willenserklärung, wenn auch der Zuwendungsakt rechtsgeschäftlicher Natur sei; dagegen oben § 1 I. 2. c). 35

§ 13 II 2

Spezialgesetzlich geordnete Bereicherungstatbestände

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zen“, an Gewicht, wenn es nicht im Konflikt mit dem wirksam erklärten und dem Empfänger kraft Zugangs zurechenbaren Willen des bisherigen Eigentümers steht. Da der Schutz des Geschäftsunfähigen nicht über die Unwirksamkeit der Zweckbestimmung hinweghilft, sondern ihn wie sonst bei Unwirksamkeit von Willenserklärungen wegen Geschäftsunfähigkeit (z. B. Annahme von Schenkungen) auch zum Nachteil gereichen kann, sprechen die besseren Gründe dafür, das Verhältnis des Besitzerwerbs vom Geschäftsunfähigen zur Ersitzung wie Fälle des zufälligen Besitzerwerbs zu behandeln, d.h. Kondiktionsfestigkeit der Ersitzung anzunehmen.36 Ohnehin hat die Frage wenig mehr als theoretische Bedeutung. Denn solange der geschäftsunfähige Eigentümer wie im Menzelbild-Fall (unerkannte Geisteskrankheit des volljährigen Eigentümers) keinen gesetzlichen Vertreter hat, ist der Ablauf der Ersitzungsfrist nach den §§ 939 II, 210 BGB gehemmt.

36

Im Ergebnis ebenso MünchKomm-Baldus § 937 Rn. 52.

§ 14 Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen auf das Bereicherungsrecht I. Der Meinungsstand Das BGB verweist an zahlreichen Stellen auf die „Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“. Zwar hat die Schuldrechtsreform die zuvor einschlägigen Fälle aus dem Bereich des allgemeinen Schuldrechts beseitigt. Der an die Stelle von § 323 III BGB a. F. getretene § 326 IV BGB verweist nicht mehr auf das Bereicherungsrecht, sondern auf die §§ 346–348 BGB. § 327 S. 2 BGB a. F. ist sogar ersatzlos entfallen. Statt dessen gibt es einen neuen Fall: Nach § 346 III 2 BGB ist in den Fällen der Zuweisung des Verlustrisikos an den Rückgewährgläubiger nach § 346 III 1 BGB eine verbleibende Bereicherung herauszugeben. Nichts mit einer Verweisung auf das Bereicherungsrecht hat dagegen der neue § 347 II 2 BGB zu tun. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass der Gläubiger Aufwendungsersatz nur schuldet, soweit ihm die Aufwendung zugute gekommen ist.1 Aber die vor 2002 bestehenden Verweisungen auf das Bereicherungsrecht außerhalb des allgemeinen Schuldrechts existieren noch heute: im besonderen Schuldrecht die §§ 516 II 3, 527 I, 528 I, 531 II, 547 I 2 (= § 557 a. F.), 628 I 3, 682, 684, 852 III BGB, im Sachenrecht die §§ 951 I 1, 977 S. 1, 988, 993 I BGB, im Familienrecht die §§ 1301 I 1, 1390 I 1, 1434, 1457 BGB und schließlich im Erbrecht die §§ 1973 II 1, 1989, 2021, 2196 I, 2287 I, 2329 I 1 BGB.2 Nach h. L. stellt sich hier stets die Frage, ob lediglich die §§ 818–820 BGB (Rechtsfolgenverweisung) oder darüber hinaus die gesamten §§ 812ff. BGB (Rechtsgrundlagenverweisung) in Bezug genommen worden sind. Das RG hat im Wesentlichen ausnahmslos Rechtsfolgenverweisungen angenommen. Die Verweisung auf das Bereicherungsrecht soll nicht die Voraussetzungen, sondern den Umfang der Herausgabepflicht bestimmen, und zwar mit dem Ziel, den Pflichtigen „günstiger zu stellen, als sonst dem strengen Rechte entsprechen würde“.3 Der heutige Meinungsstand ist deutlich differenzierter: 1

MünchKomm-Gaier § 347 Rn. 22; Staudinger-Kaiser § 347 Rn. 59. Hadding, FS Mühl, S. 225, 231ff. 3 RGZ 81, 204, 206; 139, 17, 22. 2

§ 14 I

Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen

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– § 346 III 2 BGB wird in der Tat allgemein als eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht angesehen, obwohl der Text auf einen vorrechtlichen Begriff der Bereicherung Bezug zu nehmen scheint.4 Gestützt wird die Ansicht auf die Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 14/6040, S. 196). BGHZ 174, 290 (296 Ziff. 16) hat sie bestätigt. – Im besonderen Schuldrecht plädiert man heute in mehrfacher Hinsicht für eine Rechtsgrundlagenverweisung. Bei § 516 II 3 BGB ist das h. M. Allerdings stimmt diese h. M. nur darin überein, dass ein Fall der Leistungskondiktion vorliegt. Die richtige Unterart ist umstritten: Chiusi nimmt im Anschluss an die Materialien einen Fall des § 812 I 2, 1. Var. BGB5, Herrmann einen Fall des § 812 I 1, 1. Var. BGB an6. Bei § 531 II BGB scheint sowohl die Qualifikation als Rechtsgrundlagenverweisung als auch die als Leistungskondiktion nach § 812 I 2, 1. Var. BGB fast unstreitig zu sein.7 Dagegen gelten die §§ 527 I und 528 BGB unangefochten als Domäne der Rechtsfolgenverweisung.8 Das setzt sich bei § 547 I 2 BGB fort,9 soll sich aber anscheinend – frühere Kommentatoren plädieren für § 812 I 2, 1. Var. BGB,10 die aktuellen bleiben eine klare Stellungnahme schuldig11 – trotz der offenkundigen Parallelität zu § 547 I 2 BGB bei § 628 I 2 BGB wieder ändern. Sehr umstritten sind die Verweisungsnormen aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, die §§ 682, 684 S. 1 BGB. Überwiegend gelten beide als Rechtsfolgenverweisungen.12 Doch gibt es gewichtige Gegenstimmen: Zu § 682 BGB treten diejenigen für eine Rechtsgrundlagenverweisung ein, die die Geschäftsführung als geschäftsähnliche Handlung qualifizieren und deshalb die Anwendbarkeit der §§ 677ff. BGB von der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers abhängig machen. Für sie stellt § 682 BGB lediglich klar, dass die §§ 823ff. BGB und die §§ 812ff. BGB nicht durch die §§ 677ff. BGB überlagert und ergänzt werden.13 Freilich soll die Ansicht von der notwendigen Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers – so Seiler14 – lediglich „eine früher verbreitete, im neueren 4 BGHZ 174, 290, 296 (Nr. 16); MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 58; Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 192; Bamberger / Roth-Grothe § 346 Rn. 57. 5 Staudinger-Chiusi § 516 Rn. 62. 6 Erman-Herrmann § 516 Rn. 18. 7 BGHZ 132, 105, 108; 140, 275, 277; Staudinger-Chiusi § 531 Rn. 1; MünchKomm-Koch § 531 Rn. 4; a. A. Jauernig-Mansel §§ 530 ff. Rn. 8. 8 Staudinger-Chiusi § 527 Rn. 9; MünchKomm-Koch § 527 Rn. 3. 9 BGHZ 54, 347, 351; Staudinger-Rolfs § 547 Rn. 22, 30. 10 MünchKomm-Schwerdtner 1 § 628 Rn. 8; Soergel-Kraft11 § 628 Rn. 5. 11 MünchKomm-Henssler § 628 Rn. 37; Staudinger-Preis § 628 Rn. 32. 12 Hadding, FS Mühl, S. 225, 239 f., 240f. mit Nachweisen. 13 Referierend MünchKomm-Seiler § 682 Rn. 3 a. E. 14 MünchKomm-Seiler § 682 Rn. 2.

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Der Meinungsstand

§ 14 I

Schrifttum nicht mehr vertretene Auffassung“ sein. Die Annahme einer Rechtsgrundlagenverweisung in § 684 S. 1 BGB soll sich aus der herrschenden Unterscheidung von berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ergeben, was auf den Vorwurf jedenfalls an die Adresse eines Teils der h. L. hinausläuft, sie sei in sich widersprüchlich.15 Aber das ist nicht zwingend. Wie § 678 BGB unzweifelhaft belegt, beurteilen sich die Folgen der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag keineswegs nur nach Delikts- und Bereicherungsrecht. Es ist vielmehr durchaus auch auf der Grundlage der h. L. möglich, in § 684 S. 1 BGB eine speziell an die Voraussetzungen der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag anknüpfende Haftung zu sehen, die ihrem Umfang nach eine Bereicherungshaftung ist, also eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht beinhaltet.16 Näherer Überprüfung bedarf insbesondere die Behauptung, es sei im Fall des § 684 S. 1 BGB regelmäßig der Tatbestand der Leistungskondiktion erfüllt, so dass schon nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen die §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB geprüft werden müssten, die ihrerseits eine Rechtsgrundlagenverweisung voraussetzten.17 § 852 S. 1 (= 852 III a. F.) BGB gilt heute nach ganz h. M. als eine Rechtsfolgenverweisung.18 Die abweichende Auffassung v. Caemmerers hat im aktuellen Schrifttum keine Anhänger mehr. – Im Sachenrecht herrscht bei § 951 I 1 BGB nahezu Einigkeit darüber, dass eine Rechtsgrundlagenverweisung beabsichtigt ist.19 Umgekehrt geht man für die §§ 988, 993 I BGB einhellig von einer Rechtsfolgenverweisung aus.20 Für § 977 BGB wird neuerdings von Oechsler entgegen der ganz h. M. die Annahme einer Rechtsgrundlagenverweisung befürwortet. Danach sollen die Voraussetzungen der Eingriffskondiktion geprüft werden müssen.21 – Im Familienrecht nehmen BGHZ 132, 105 (108) und wichtige Teile der Lehre für § 1301 S. 1 BGB einen Spezialfall des § 812 I 2, 2. Var. BGB, d.h. eine partielle Rechtsgrundlagenverweisung an.22 Das führt vor allem zur 15

So implizit MünchKomm-Seiler § 682 Rn. 3 a. E. BGH WM 1976, 1056; OLG Hamm NJW 1974, 951; Bamberger / Roth-Gehrlein § 684 Rn. 1. 17 MünchKomm-Seiler § 684 Rn. 4 a. E. 18 BGHZ 71, 86, 91f.; 130, 288, 297; 169, 308, 314; MünchKomm-Wagner § 852 Rn. 5; Staudinger-Vieweg § 852 Rn. 17; Larenz-Canaris S. 595. 19 BGHZ 40, 272, 276; Staudinger-Gursky § 951 Rn. 1; MünchKomm-Füller § 951 Rn. 3; Soergel-Henssler § 951 Rn. 2. 20 Staudinger-Gursky § 988 Rn. 13; § 993 Rn. 5 (keine Gegenstimme). 21 MünchKomm-Oechsler § 977 Rn. 1; a. A. die h. M.: Staudinger-Gursky § 977 Rn. 1; Soergel-Henssler § 977 Rn. 4. 22 Gernhuber / Coester-Waltjen § 8 VI. 16

§ 14 II

Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen

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Anwendbarkeit des § 815 2. Var. BGB.23 Nach MünchKomm-Roth liegt eine Rechtsfolgenverweisung vor, doch soll § 814 2. Var. BGB, nicht aber § 815 2. Var. BGB analog anwendbar sein.24 (Staudinger-)Strätz schließlich befürwortet die Annahme einer Rechtsfolgenverweisung ohne analoge Anwendung von Kondiktionssperren.25 Die Verweisung auf das Bereicherungsrecht in den §§ 1390 I 1, 1434, 1457 BGB gilt allgemein als Rechtsfolgenverweisung.26 – Im Erbrecht hat sich das generelle Votum des RG für die Rechtsfolgenverweisung am besten behauptet. In allen Fällen – § 1973 II, 1989, 2021, 2196 I, 2287 I, 2329 I BGB – stellen sich die Verweisungen dort unbestritten als Rechtsfolgenverweisungen dar.27

II. Voll- oder Teilverweisung statt Rechtsgrundlagen- oder Rechtsfolgenverweisung? Im Schrifttum wird teilweise schon die Unterscheidung von Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisung in Frage gestellt. Nach Hadding passen solche Kategorien nicht zu einer „Abschnittsverweisung“ auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. An ihre Stelle soll die Differenzierung zwischen Voll- und Teilverweisung treten. Unter Vollverweisung versteht Hadding die überkommene Rechtsgrundlagenverweisung, unter Teilverweisung die Verweisung auf alle nicht anspruchsbegründenden Vorschriften aus den §§ 812–822 BGB.28 Von der Rechtsfolgenverweisung hebt sich die Teilverweisung also dadurch ab, dass sie neben den §§ 818ff. BGB auch die Kondiktionssperren umfasst. Die Begründung knüpft einmal daran an, dass die Kondiktionssperren ebenso wie der im Fall der Rechtsfolgenverweisung maßgeblich herangezogene § 818 III BGB rechtsvernichtende Einwendungen darstellen. Zum anderen macht Hadding auf die teilweise Abhängigkeit der §§ 818ff. BGB (§§ 819 II, 820 BGB) von der Kondiktionsart aufmerksam, die – so seine Argumentation – die folgerichtige Ergänzung durch die jeweils artverwandte Kondiktions23

BGHZ 45, 258, 262; Gernhuber / Coester-Waltjen § 8 VI. MünchKomm-Roth § 1301 Rn. 6. Staudinger-Strätz § 1301 Rn. 14 ff. 26 MünchKomm-Koch § 1390 Rn. 5; MünchKomm-Kanzleiter § 1434 Rn. 3; ders. § 1457 24 25

Rn. 3. 27 Staudinger-Marotzke § 1973 Rn. 14 ff.; Staudinger-Gursky § 2021 Rn. 1; StaudingerOtte § 2196 Rn. 5; Staudinger-Kanzleiter § 2287 Rn. 23; Staudinger-Olshausen § 2329 Rn. 31. 28 Hadding, FS Mühl, S. 335, 256 ff.

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Voll- oder Teilverweisung?

§ 14 II

sperre verlangt, wenn vermieden werden soll, dass gleiche Interessenlagen je nach unmittelbarer oder mittelbarer Heranziehung des Bereicherungsrechts unterschiedlich beurteilt werden.29 Im Ergebnis werden auf dieser Basis alle Verweisungen auf das Bereicherungsrecht im BGB als Teilverweisungen qualifiziert.30 Nicht einmal § 951 I 1 BGB, der Paradefall der Rechtsgrundlagenverweisung in Rechtsprechung und Literatur, wird ausgenommen. Der von der h. M. über die Figur der Rechtsgrundlagenverweisung angestrebte Vorrang der Leistungskondiktion auch in den Einbaufällen und sonstigen Fallgestaltungen der §§ 946ff. BGB soll gegenstandslos sein, weil der Erwerb durch Leistung in § 951 I 1 BGB angeblich gar nicht erfasst ist.31 Haddings Kritik an der herrschenden Unterscheidung von Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen ist sicher insofern berechtigt, als das strikte Entweder-Oder jedenfalls dem heutigen Stand der Lehre vom Bereicherungsrecht nur noch schwer gerecht wird. Rechtsgrundlagenverweisungen machen im Kern nur Sinn als Klarstellungen einer Rechtslage, die unabhängig davon besteht. Ein solcher Fall ist ohne Frage § 682 BGB. Die Vorschrift hätte ohne Veränderung ihrer Aussage auch negativ formuliert werden können, nämlich dahin, dass die besondere Geschäftsführerhaftung bei Geschäftsunfähigkeit oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers nicht gilt. Ebenfalls in diese Kategorie gehört § 951 I 1 BGB. Die Vorschrift stellt klar, was ohne sie im Wege der Interpretation der §§ 946 ff. BGB hätte festgestellt werden müssen, nämlich dass die dort gesetzlich angeordneten Rechtsveränderungen allein die sachenrechtliche Ebene betreffen, dagegen keine endgültige Vermögensverschiebungen zwischen dem dadurch Begünstigten und dem dadurch Benachteiligten bezwecken. Zur Frage, ob die Rechtsveränderungen nach den §§ 946ff. BGB aufgrund anderer Rechtsgründe, insbesondere weil der Benachteiligte dem Begünstigten ihre Herbeiführung schuldet, kondiktionsfeste Vermögensverschiebungen darstellen, äußert sich § 951 I 1 BGB nicht. Gleichwohl geht es zu weit, wenn Hadding behauptet, § 951 I 1 BGB lasse die Leistungskondiktion unberührt. Das widerspricht nicht nur § 951 II 1 BGB, der dies nur für den Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen sowie die Vorschriften über den Ersatz von Verwendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung feststellt, sondern auch § 951 I 1 BGB selbst. Denn § 951 I 1 BGB spielt jedenfalls insofern für die Leistungskondiktion eine Rolle, als er nur eine „Vergütung in Geld“ zulässt. Ohne diesen Flankenschutz für die §§ 946ff. BGB würde die gesetzgeberische Absicht durchkreuzt, im Interesse der Allgemeinheit die Zerstörung wirtschaftlicher Wer29

Hadding, FS Mühl, S. 225, 254 ff. Hadding, FS Mühl, S. 225, 265. 31 Hadding, FS Mühl, S. 225, 261f. 30

§ 14 II

Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen

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te zu verhindern.32 Die Annahme einer Rechtsgrundlagenverweisung korrespondiert der Art und Weise, wie § 951 I 1 BGB das gesetzgeberische Anliegen zum Ausdruck bringt: Der Anspruch auf Vergütung in Geld besteht, soweit die §§ 812ff. BGB (nach Voraussetzungen und Folge !) einen Anspruch des Benachteiligten gegen den Begünstigten hergeben. Ein solcher Anspruch kann im Einzelfall ausscheiden – sei es, weil der Benachteiligte, sei es, weil ein Nichtberechtigter mit Wirkung für den Benachteiligten (vgl. oben § 1 II.) die Rechtsveränderung im Wege der Leistung an den Begünstigten (mit Rechtsgrund) herbeigeführt hat. Als Teilverweisungen auf das Bereicherungsrecht im Sinne Haddings kommen am ehesten die §§ 516 II 3, 531 II BGB infrage. Diesen Vorschriften ist gemeinsam, dass sie die Anspruchsbegründung selbständig regeln, ohne damit vom Bereicherungsrecht abzuweichen. Denn die speziell geregelten Anspruchsvoraussetzungen lassen sich ausnahmslos auch als Unterarten der Leistungskondiktion entwickeln. Der Gesetzgeber nimmt m. a.W. die Subsumtion unter die entsprechenden Unterarten der Leistungskondiktion vorweg. Insoweit passt die Forderung Haddings, nicht nur die §§ 818ff. BGB, sondern auch die Kondiktionssperren (§§ 814, 815, 817 S. 2 BGB) anzuwenden, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt sind. Vor allem ist sie den Auffassungen überlegen, die eine Rechtsfolgenverweisung annehmen wollen, auf die die jeweils einschlägige Kondiktionssperre analog anzuwenden ist.33 Eine Dogmatik, die Lücken schafft, die durch Analogien ausgefüllt werden müssen, ist nicht korrekt, wenn eine dogmatische Sicht möglich ist, die die Lücken von vornherein vermeidet. Das Postulat nach Anerkennung von Teilverweisungen verstärkt sich noch, wenn man mit der in diesem Handbuch vertretenen Ansicht (§§ 5–9) auch für den Inhalt der Bereicherungshaftung je nach Kondiktionsart unterschiedliche Bezugsnormen bzw. Normverständnisse befürwortet. Freilich lassen sich entgegen Hadding nicht alle Verweisungen des BGB auf das Bereicherungsrecht als Teilverweisungen qualifizieren. Daneben gibt es, wie gezeigt, zumindest in § 951 I 1 BGB eine Rechtsgrundlagenverweisung, aber auch echte Rechtsfolgenverweisungen. Die weitaus meisten Verweisungen auf das Bereicherungsrecht lassen sich trotz der zwischenzeitlichen Entwicklung der Bereicherungsrechtsdogmatik auch heute noch allein durch das Ziel erklären, den Herausgabepflichtigen – wie RGZ 81, 204 (206) formuliert hat – „günstiger zu stellen, als sonst dem strengen Rechte entsprechen würde.“ Das wird besonders deutlich, wo – wie in § 346 III 2 BGB, § 547 I 2 BGB und in § 628 I 3 BGB – die Herausgabepflicht nach Bereicherungsrecht als eine an fehlende Verantwortlichkeit für das Dahinfallen des 32 33

Mugdan III 201; vgl. auch Staudinger-Gursky § 951 Rn. 1. Hadding, FS Mühl, S. 225, 254 f.

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Voll- oder Teilverweisung?

§ 14 III 1

Rechtsgrundes anknüpfende privilegierende Regelung einer normalen Herausgabepflicht nach rücktrittsrechtlichen Grundsätzen gegenübertritt. Zwar handelt es sich um einen Leistungserwerb, sogar um einen Fall der Austauschleistung. Doch mangels (Mit-) Verantwortlichkeit für den Wegfall des Rechtsgrunds beschränkt sich die Haftung des Schuldners auf die Herausgabe seines unrechtmäßigen Habens (ergänzt um die Fremdverwalterhaftung ab Eintritt der Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit). M. a.W.: Der Gesetzgeber verbindet den tatbestandlich vorliegenden Spezialfall der condictio ob causam finitam bewusst mit den Rechtsfolgen der Abschöpfungskondiktion. Nicht zufällig ordnet § 346 III 2 BGB, die jüngste unter den o. a. Beispielen, nicht wie sonst die Erstattung nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, sondern die Herausgabe einer „verbleibenden Bereicherung“ an.34 Erst recht kommt eine Verlagerung der Entreicherungsgefahr auf den Schuldner, wie sie für den Empfang einer Austauschleistung mit Rücksicht auf den vom Leistenden erklärten Vorbehalt der Gegenleistung ganz überwiegend auch unabhängig von einem erfolgten beiderseitigen Leistungsaustausch angenommen wird,35 nicht in Betracht.

III. Eigene Ansicht

1. Der Grundsatz Der Kritik Haddings an der überkommenen Unterscheidung von Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisung ist insofern beizupflichten, als die derzeitige Umsetzung in der Tat im Argen liegt. Ein fester Maßstab dafür, wann eine Rechtsgrundlagen- und wann eine Rechtsfolgenverweisung anzunehmen ist, ist nicht zu erkennen: Z. T. scheint man die Maxime des RG – im Zweifel Rechtsfolgenverweisung – umzukehren: Erst wird geprüft, ob die verweisende Norm sich als Rechtsgrundlagenverweisung auf das Bereicherungsrecht sinnvoll praktizieren lässt. Gelangt man dabei zu einem negativen Ergebnis, so entschließt man sich zur Annahme einer Rechtsfolgenverweisung.36 Z. T. wählt man umgekehrt die Rechtsfolgenverweisung als Ausgangspunkt und gewinnt ggf. aus der Analyse der Folgen den Schluss auf die restriktivere Rechtsgrundlagenverweisung. Wo man die tatbestandlichen Einengungen auf den Erwerb durch Leistung, (Schuldner- oder Gläubiger-) Eingriff, unmittelbare Vermögensverschiebung oder die Kondikti34

Vgl. dazu M. Hütte, S. 86 ff. Vgl. oben § 8 II. 3. b). 36 Paradigmatisch Seifert NJW 1972, 1739, 1740 f. 35

§ 14 III 1

Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen

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onssperren nach den §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB zu „brauchen“ glaubt, tritt an die Stelle der Rechtsfolgen- die Rechtsgrundlagenverweisung.37 Z. T. schließlich übernimmt man traditionelle Rechtsprechungsergebnisse, ohne zu fragen, ob die Prämissen ihres Zustandekommens noch gelten. Wer hier festen Boden unter den Füßen erreichen will, sollte sich zunächst auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers zu den Verweisungen auf das Bereicherungsrecht besinnen. Und die hat das RG mit seinem generellen Votum für die Rechtsfolgenverweisung sicher richtig getroffen. Da der historische Gesetzgeber den Bereicherungsanspruch undifferenziert als Mittel zur Abschöpfung ursachenneutralen unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen aufgefasst hat,38 hätte eine Rechtsgrundlagenverweisung gar nicht in sein bereicherungsrechtliches „Weltbild“ gepasst. Gegenüber dem in seiner Sicht allein erheblichen Tatbestandsmerkmal „auf dessen (= des Bereicherungsgläubigers) Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt“ boten die Verweisungsvorschriften stets speziellere und damit vorrangige Voraussetzungen. Selbst der heutige Paradefall einer Rechtsgrundlagenverweisung, der § 951 I 1 BGB, war in diesem Verständnis des Bereicherungsrechts ein Fall der Rechtsfolgenverweisung. Erst die Einsicht, dass die Rechtsveränderung nach den §§ 946ff. BGB je nachdem, ob sie auf einer Leistung an den Begünstigten (mit oder ohne Rechtsgrund), auf Handeln des Begünstigten oder auf Handeln des Benachteiligten beruht, zu unterschiedlichen Rechtsfolgen nötigt (vgl. oben § 5 III), hat der heute einhelligen Qualifikation als Rechtsgrundlagenverweisung zum Durchbruch verholfen. Dabei zwingt der (natürlich) dem überholten Denken verpflichtete Wortlaut des § 951 I 1 BGB entgegen vielfach vertretener Auffassung in der Literatur39 nicht dazu, die auf Leistung beruhende Rechtsveränderung nach den §§ 946ff. BGB außerhalb des § 951 I 1 BGB anzusiedeln, d.h. § 951 I 1 BGB auf die Nichtleistungskondiktion zu beschränken. Zwar bezieht die Vorschrift sich allein auf das Verhältnis des durch die Rechtsveränderung Benachteiligten zum Begünstigten. Doch lässt sie als Rechtsgrundlagenverweisung das Ergebnis offen. Wenn der Begünstigte durch Leistung eines (nichtberechtigten) Dritten erworben hat, scheitert eben der Anspruch des Benachteiligten gegen den Begünstigten (vgl. oben § 1 II), genauso wie wenn der Begünstigte vom Benachteiligten mit Rechtsgrund erworben hat. Die Überlegung liefert zugleich den Schlüssel zur Entscheidung der Alternative Rechtsfolgenverweisung oder Rechtsgrundlagenverweisung (einschließlich Annahme eines Spezialfalls der Leistungs-, Eingriffs-, Rückgriffs- oder Aufwendungskondiktion) in den sonstigen Normen über die Verweisung auf 37

Paradigmatisch v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 394 ff. Vgl. oben § 6 I. 1. Staudinger-Gursky § 951 Rn. 2; MünchKomm-Füller § 951 Rn. 3; Soergel-Henssler § 951 Rn. 4. 38 39

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Eigene Ansicht

§ 14 III 2

das Bereicherungsrecht: Auszugehen ist stets von der Hypothese Rechtsfolgenverweisung. Doch kann sie widerlegt werden durch den Nachweis, dass die Annahme einer Rechtsfolgenverweisung entgegen dem (nicht mehr ursachenneutralen) allgemeinen Bereicherungsrecht die Ursachen des Erwerbs nicht berücksichtigt und dadurch Wertungswidersprüche hervorruft.

2. Die Einzelfälle a) Das allgemeine Schuldrecht Der fraglos als Rechtsfolgenverweisung gedachte neue § 346 III 2 BGB ist zwar ein Spezialfall der Leistungskondiktion (nämlich des § 812 I 2, 1. Var. BGB): Er bezieht sich auf den trotz des gemäß § 346 III 1 BGB zulasten des Rückgewährgläubigers eingetretenen Verlustes des Leistungsempfangs verbliebenen Rest. Doch erzeugt die Verweisung auf die Rechtsfolge der (mit der Folge des ursprünglichen einheitlichen Bereicherungsanspruchs identischen, vgl. oben § 5 III 3) Abschöpfungskondiktion deshalb keinen Wertungswiderspruch zur Rechtsfolge der allgemeinen Leistungskondiktion, weil sie an eine der allgemeinen Leistungskondiktion fremde Voraussetzung, nämlich die einseitige Verantwortlichkeit des Leistenden für den Wegfall des Rechtsgrundes (bzw. den Eintritt des Verlustes im Verantwortungsbereich des Leistenden) anknüpft. Soweit diese Voraussetzung ausnahmsweise in einem Fall der Leistungskondiktion erfüllt ist, ist ihr daher durch den Wertungstransfer von § 346 III in das Recht der Leistungskondiktion Rechnung zu tragen (vgl. oben § 8 II. 3. c) dd), so dass der für den Wegfall des Rechtsgrundes nicht (mit-)verantwortliche Leistungsempfänger nach § 812 I 2, 1. Var. BGB vorbehaltlich der verschärften Haftung wegen des Eintritts von Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit nach den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB ebenfalls durch § 346 III 2 BGB (analog) von einer über die „verbleibende Bereicherung“ hinausreichenden Haftung entlastet ist.40 b) Das Schenkungsrecht Es entspricht der ursprünglichen Vorstellung vom Bereicherungsrecht als einem ursachenneutralen Instrument der Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen, dass § 516 II 3 BGB von MünchKommKoch auch heute noch (unter unzutreffender Berufung auf RGZ 111, 151) als Rechtsfolgenverweisung eingestuft wird, obwohl der historische Gesetzgeber bereits einen Spezialfall der Leistungskondiktion, nämlich einen Fall des § 812 I 2, 2. Var. BGB (condictio ob rem) angenommen hat.41 Doch gibt 40 41

Ausführlich M. Hütte, S. 204 ff. MünchKomm-Koch § 516 Rn. 50; a. A. h. M., vgl. Staudinger-Chiusi, § 516 Rn. 62 (un-

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Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisungen

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es hier – anders als im Fall des § 346 III 2 BGB – keinen Gesichtspunkt, der es rechtfertigen könnte, die Haftung anders zu regeln als im Fall der allgemeinen condictio ob rem (Vorleistungsfall, vgl. Band I § 5). Auf einem anderen Blatt steht, dass aus tatsächlichen Gründen für die Kondiktionssperren kaum Raum bleibt: für § 815 BGB nicht, weil die Annahme eines Schenkungsangebots immer möglich ist und die Ablehnung eines Schenkungsangebots nie gegen Treu und Glauben verstößt; für § 817 S. 2 BGB nicht, weil die sittenwidrige Leistung die Nichtigkeit des begleitenden Schenkungsangebots nach § 138 BGB impliziert, ein Fall des § 516 II 3 BGB mithin gar nicht vorliegt. Eher ist § 820 I 1 BGB einschlägig. Wenn die Annahme des Schenkungsangebots ungewiss ist (in der Regel wird schon in der widerspruchslosen Hinnahme des Geschenks die Annahme liegen), haftet der Empfänger im Fall der späteren Ablehnung von Anfang an nach § 818 IV BGB (was nach der in diesem Handbuch vertretenen Auffassung auf die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB, ergänzt um die dadurch nicht verdrängten Normen aus den §§ 275–290 BGB, hinausläuft, vgl. oben § 9 I. 2.). Praktisch wird freilich auch das nicht vorkommen. Ehe der Empfänger sich einer solchen Haftung aussetzt, wird er, wenn er den Schenkungsgegenstand nicht zurückgeben kann, das Schenkungsangebot annehmen. Auch die Annahme von RGZ 139, 17 (22), es handele sich u. a. in § 531 II BGB um einen Fall der Rechtsfolgenverweisung, erklärt sich aus einem (überholten) Grundverständnis des Bereicherungsrechts. Demgemäß wird sie heute nur noch ganz selten (und ohne eigene Begründung) geteilt. Die fast einhellige Meinung folgt der schon in den Gesetzesmaterialien vertretenen Qualifikation des § 531 II BGB als einer klarstellenden Verweisung auf § 812 I 2, 1. Var. BGB (condictio ob causam finitam).42 Daher ist die Kondiktionssperre nach § 817 S. 2 BGB grundsätzlich anwendbar. Die Entreicherung nach § 818 III BGB setzt voraus, dass die Nachteile im Vertrauen auf die Beständigkeit des Erwerbsgrundes entstanden sind. Und für die verschärfte Haftung gilt über § 820 I 2 BGB das gleiche Verständnis der allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB wie im Fall des § 516 II 3 BGB. Bei § 527 I BGB hat sich die Qualifikation der Verweisungsnorm als Rechtsfolgenverweisung bis heute behauptet, und zwar zu Recht. Denn die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift bei Nichtvollzug der Schenkungsauflage – die des Rücktritts vom gegenseitigen Vertrag – entziehen sich der Subsumtion unter sämtliche Unterarten der Leistungskondiktion, so dass ein Verständnis als Spezialfall der allenfalls vergleichbaren condictio ob causam finitam oder condictio ob rem ausscheidet. Wertungsmäßig ter Berufung auf Mugdan II 160, wo allerdings nicht auf die condictio ob rem, sondern auf die condictio ob causam finitam Bezug genommen wird). 42 Mugdan II 169; Staudinger-Chiusi § 531 Rn. 1; MünchKomm-Koch § 531 Rn. 4; BGHZ 35, 103, 107ff.; st. Rspr. A. A. Jauernig-Mansel §§ 530ff. Rn. 8.

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ist die der Rechtsfolgenverweisung eigentümliche Beschränkung auf das unrechtmäßige Haben vor allem dann unabweisbar, wenn man mit der h. M. seit der Schuldrechtsreform 2002 für die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts bei gegenseitigen Verträgen in § 527 I BGB gemäß § 323 BGB n. F. kein Verschulden mehr verlangt.43 Aber auch wenn man sich – angesichts der Parallelregelung in § 2196 I BGB wohl richtiger – weiter an der vor 2002 geltenden, Verschulden des Rücktrittsgegners fordernden Regelung orientiert,44 ist die Beschränkung auf die Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens gesetzesgerecht, geht es doch – wie der letzte Halbsatz des § 527 I BGB zeigt – allein darum zu verhindern, dass der Nichtvollzug der Auflage für den Beschenkten zum Vorteil ausschlägt. Schließlich ist § 528 I 1 BGB nach zutreffender allg. M. ein Fall der Rechtsfolgenverweisung. Der Tatbestand lässt sich weder einer der Unterarten der Leistungskondiktion noch der allgemeinen Leistungskondiktion subsumieren, so dass ein Spezialfall der Leistungskondiktion ausscheidet. In Betracht kommt ein Spezialfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, der allerdings, da das Risiko, das sich realisiert hat, ausschließlich in der Risikosphäre des Schenkers liegt, nach allgemeinen Grundsätzen die uneingeschränkte Aufrechterhaltung der Schenkung zur Folge haben müsste.45 So dürfte der ausschlaggebende Rechtsgedanke die geringe Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs sein, der wie in den §§ 816 I 2, 822 BGB zurückstehen muss, wenn er mit schutzwürdigen Gegeninteressen – hier: des gegenüber dem Schenker gesetzlich Unterhaltsverpflichteten (letztlich des Trägers der Sozialhilfe)46 und der gegenüber dem Schenker gesetzlich Unterhaltsberechtigten – kollidiert. Auch die Rechtsfolge entspricht den §§ 816 I 2, 822 BGB, die oben § 5 III 3 als Unterarten der Abschöpfungskondiktion eingeordnet worden sind. Eben die unmodifizierte Beschränkung der Haftung des gutgläubigen Schuldners auf die Abschöpfung des unrechtmäßigen Habens macht die Abschöpfungskondiktion (als verbliebenen Rest der Bereicherungsrechtskonzeption des historischen Gesetzgebers) und damit die mit der Rechtsfolgenverweisung bezweckte Besserstellung im Verhältnis zu normalen Schuldnern aus.

43

Staudinger-Chiusi § 527 Rn. 2; MünchKomm-Koch § 527 Rn. 2. So Bamberger / Roth-Gehrlein § 527 Rn. 1; MünchKomm-Reuter 6 Vor § 80 Rn. 108. Vgl. MünchKomm-Finkenauer § 313 Rn. 223. 46 Vgl. dazu Staudinger-Chiusi § 528 Rn. 53ff. 44 45

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c) Das Mietrecht Wie schon unter II. a. E. dargelegt, ist § 547 I 2 BGB wie § 346 III 2 BGB eine Rechtsfolgenverweisung, obwohl er sich tatbestandlich unter die condictio ob causam finitam subsumieren lässt. Denn der Vergleich mit § 547 I 1 BGB weist § 547 I 2 BGB als eine spezielle Begünstigung für denjenigen Vermieter aus, der für den Wegfall des Rechtsgrundes nicht (mit-) verantwortlich ist. Dagegen lässt sich die Qualifikation als Rechtsfolgenverweisung statt Rechtsgrundlagenverweisung nicht schon damit begründen, dass der Anspruch aus § 547 I 2 BGB ein vertraglicher Anspruch ist.47 Diese Eigenschaft teilt § 547 I 2 BGB zumindest mit allen Verweisungen auf das Bereicherungsrecht im vertraglichen Schuldrecht. Dem Charakter des § 547 I 2 BGB als Rechtsfolgenverweisung entspricht es, dass der Vermieter nur die „verbleibende Bereicherung“ herauszugeben hat. Soweit die im Voraus entrichtete Mietvorauszahlung bestimmungsgemäß als Baukostenzuschuss geleistet worden ist, muss der Vermieter daher nicht den infolge der Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht abgewohnten Anteil des Geleisteten, sondern lediglich den etwaigen Mehrerlös aus der vorzeitigen Weitervermietung herausgeben.48 Wäre § 547 I 2 BGB ein Spezialfall der condictio ob causam finitam, so wäre der Anspruch auf Herausgabe des noch nicht abgewohnten Teils der Mietvorauszahlung gerichtet. Dass der Vermieter sie nach der Investition in den Bau gar nicht in seinem Vermögen hat, könnte allenfalls über den Schutz des guten Glaubens an den Fortbestand des Mietvertrags bis zum Zeitpunkt des vollständigen Verbrauchs der Mietvorauszahlung gemäß § 818 III BGB berücksichtigt werden.49 Jedenfalls im Fall eines unbefristeten Mietvertrags wäre indessen die Anwendbarkeit des § 818 III BGB höchst zweifelhaft. Denn in einem solchen Fall wäre wohl in der Regel § 820 I 2 BGB einschlägig. Überdies wäre eine Austauschleistung anzunehmen, bei der den Empfänger (nicht nur) nach der in diesem Handbuch vertretenen Ansicht50 das Entreicherungsrisiko trifft, so dass ein Wegfall der Bereicherung infolge nachteiliger Dispositionen nicht in Betracht käme. d) Das Dienstvertragsrecht § 628 I 3 BGB ist eine Parallelvorschrift zu § 547 I 2 BGB.51 Wie § 547 I 2 BGB ist er daher trotz tatbestandlicher Kongruenz mit § 812 I 2, 1. Var. BGB als Rechtsfolgenverweisung einzuordnen. Ebenso wie dort ist die zusätzliche Voraussetzung der fehlenden (Mit-) Verantwortlichkeit für den Wegfall des 47

A.A. BGH NJW 1970, 2289, 2290; Staudinger-Rolfs § 547 Rn. 22. BGHZ 29, 289, 299; dagegen Wunner NJW 1966, 2285, 2288. 49 So folgerichtig Larenz-Canaris, S. 148 f. 50 Vgl. oben § 8 II. 3. b). 51 Hadding, FS Mühl, S. 225, 239. 48

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Rechtsgrundes das Element, das die gegenüber § 812 I 2, 1. Var. BGB abweichende Regelung der Rechtsfolge vor dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen rechtfertigt. Die Ausführungen unter c) gelten entsprechend. e) Die Geschäftsführung ohne Auftrag aa) § 682 BGB Im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag hängt das Verständnis des § 682 BGB als Rechtsfolgen- oder Rechtsgrundlagenverweisung von der Antwort auf die Frage ab, welche Anforderungen man bei der Begründung des Schuldverhältnisses der §§ 677ff. BGB an das Vorliegen einer Geschäftsführung stellt. Geht man mit der heute h. M. von der Begründbarkeit ohne Geschäftsfähigkeit aus, so stellt sich § 682 BGB als Modifikation des § 681 S. 2 BGB dar: Statt Herausgabe des Erlangten (§ 667 BGB) schuldet der geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Geschäftsführer nur die Herausgabe der verbliebenen Bereicherung.52 Anders sieht es aus, wenn die Geschäftsführung ohne Auftrag Geschäftsfähigkeit voraussetzt. Dafür (und damit für die „früher verbreitete, heute nicht mehr vertretene“ Ansicht)53 spricht, dass die Rechtsfolgen der §§ 677ff. BGB nicht an den objektiven Tatbestand der auftraglosen Fremdgeschäftsführung, sondern arg. e § 687 I BGB an den Fremdgeschäftsführerwillen anknüpfen. Wenn Rechtsfolgen an den Willen des (positiv oder negativ) Betroffenen anknüpfen, sind aber die §§ 104 ff. BGB zumindest analog einschlägig. Ob der Geschäftsführungsakt rechtsgeschäftlicher Natur ist oder nicht, spielt dann keine Rolle.54 Für § 682 BGB ist daher entgegen der h. M. eine Rechtsgrundlagenverweisung auf das Bereicherungsrecht anzunehmen (genauso wie – unstreitig55 – die Verweisung auf das Deliktsrecht eine Rechtsgrundlagenverweisung ist). bb) § 684 S. 1 BGB Der Streit um die Einordnung des § 684 S. 1 BGB als Rechtsfolgen- oder als Rechtsgrundlagenverweisung setzt voraus, dass die Vorschrift überhaupt als Verweisung auf das Bereicherungsrecht und nicht nur in berichtigender Auslegung als Bestimmung zu verstehen ist, die dem unberechtigten Geschäftsführer ohne Auftrag einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe der Aufwendungsersparnis des Geschäftsherrn gewährt. Letzteres 52

Staudinger-Bergmann § 682 Rn. 3 a. E.; MünchKomm-Seiler § 682 Rn. 4 a. E. So MünchKomm-Seiler § 682 Rn. 2. 54 A. A. Erman-Ehmann § 682 Rn. 2f.; RGRK-Steffen § 682 Rn. 11ff.; Diederichsen MDR 1964, 889, 891. 55 Staudinger-Bergmann § 682 Rn. 3 a. E.; MünchKomm-Seiler § 682 Rn. 6. 53

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liegt in der Konsequenz der Ansicht, dass auch der unberechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten verpflichtet ist. Denn auf dieser Grundlage droht bei wörtlichem Verständnis des § 684 S. 1 BGB ein Anspruchskarussell. Dem ist, wie nach ganz h. M. im Rahmen des § 687 II 2 BGB,56 durch die berichtigende Auslegung entgegen zu wirken.57 Damit erledigt sich freilich, was gelegentlich verkannt wird,58 die Frage, ob eine Rechtsfolgen- oder eine Rechtsgrundlagenverweisung vorliegt: Die Bereicherung ist nicht das vom Geschäftsherrn Erlangte, sondern das, was der Geschäftsherr hätte aufwenden müssen, um das Geschäftsführungsergebnis selbst herzustellen. Eine Rechtsgrundlagenverweisung könnte daher allenfalls eine Verweisung auf die Aufwendungskondiktion sein. Diese wiederum verbietet sich, weil – anders als bei § 687 II 2 BGB – das Geschäftsführungsergebnis dem Geschäftsherrn nicht schon kraft Zuweisungsgehalts eines ihm zustehenden Rechts, sondern erst kraft Billigung der Geschäftsführung als eines Handelns auf seine Rechnung gebührt. Nur in diesem Licht macht § 684 S. 2 BGB Sinn. Hätte der unberechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag schon unabhängig von § 684 S. 2 BGB den Anspruch aus §§ 681 S. 2, 667 BGB, so würde sich der Geschäftsherr mit der Genehmigung ausschließlich die (nachteilige) Pflicht zur Erstattung der Aufwendungen des Geschäftsführers einhandeln, ohne den geringsten Vorteil zu erzielen. Auszugehen ist deshalb davon, dass der Geschäftsherr bei unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag keinen Anspruch aus den §§ 681 S. 2, 667 BGB hat und dass seine Pflicht aus § 684 S. 1 BGB nur, aber auch alles erfasst, was die Geschäftsführung trotz fehlender Berechtigung an positiven Veränderungen seiner Vermögenslage hervorgerufen hat.59 Vor diesem Hintergrund kommt ein anderes Verständnis des § 684 S. 1 BGB als das einer Rechtsfolgenverweisung nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des Anspruchs sind in § 684 S. 1 BGB selbst erschöpfend normiert. Diese sind auch nicht – wie behauptet wird60 – ganz oder doch teilweise mit den Voraussetzungen der Leistungskondiktion identisch. Soweit 56

Vgl. oben § 6 II. 4. b) aa). So folgerichtig Staudinger-Bergmann § 684 Rn. 3; widersprüchlich MünchKommSeiler § 684 Rn. 9, der trotz Annahme, auch der unberechtigte Geschäftsführer habe den Anspruch aus den §§ 681 S. 2, 667 BGB (§ 681 Rn. 3), den Anspruch aus § 684 S. 1 BGB als auf die Herausgabe der durch die Geschäftsführung bewirkten Vermögensvermehrung gerichtet verstanden wissen will. 58 U.a. von Hadding, FS Mühl, S. 225, 241f. 59 Zutreffend Fikentscher / Heinemann Rn. 1260; dagegen MünchKomm-Seiler § 681 Rn. 3, der den Hinweis auf die bei Annahme eines Anspruchs des unberechtigten Geschäftsführers aus den §§ 681, 667 S. 2 BGB eintretende praktische Bedeutungslosigkeit des § 684 S. 2 BGB als schwaches Argument abtut (?!). 60 MünchKomm-Seiler § 684 Rn. 4. 57

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ein Geschäftsführer ohne Auftrag dem Geschäftsherrn etwas zuwendet, geschieht dies definitionsgemäß in dem Bewusstsein, dass der Bezug auf eine causa (indebiti oder ob rem) fehlt. Andernfalls wird die Geschäftsführung ohne Auftrag, wie oben § 12 I dargelegt, durch die Leistungskondiktion verdrängt. Ebenso bleibt in den Fällen des § 684 S. 1 BGB kein Raum für die Anwendung der (mit der Leistungskondiktion verbundenen) Kondiktionssperren. Wenn jemand Aufwendungen auf eine fremde Sache tätigt, die dem Eigentümer lästig sind, so ist das ein Fall des § 687 II BGB, nicht der direkten oder analogen Anwendung des § 814 BGB (vgl. oben § 6 II. 4.). Im Übrigen ist die für § 684 S. 1 BGB maßgebende Anspruchssperre § 685 BGB. Neueren Datums ist der Versuch, die Annahme einer Rechtsgrundlagenverweisung in § 684 S. 1 BGB durch sonst eintretende Friktionen in Dreiecksverhältnissen zu rechtfertigen. Wenn ein Nichteigentümer ein Auto in der Werkstatt reparieren lässt, soll nur das Verständnis des § 684 S. 1 BGB als Rechtsgrundlagenverweisung verhindern können, dass der Werkstattinhaber neben dem Werklohnanspruch gegen den Nichteigentümer über § 684 S. 1 BGB einen zusätzlichen Anspruch gegen den Eigentümer erwirbt. Konkret soll das der Nichtleistungskondiktion eigentümliche Tatbestandsmerkmal „auf Kosten“ diese erwünschte Wirkung erzeugen, da der Eigentümer den Reparaturvorteil nicht auf Kosten des Werkstattunternehmers, sondern auf Kosten des Bestellers/ Nichteigentümers erhalten hat.61 Doch diese Argumentation zielt am Problem vorbei, wie sich zeigt, wenn die Reparatur – wie wohl in der Regel – im Interesse und mit (mutmaßlichem) Willen des Eigentümers stattgefunden hat. Dann hat der Werkstattunternehmer nämlich, falls die §§ 677ff. BGB überhaupt einschlägig sind, einen Anspruch gegen den Eigentümer auf Aufwendungsersatz nach den §§ 683, 670 BGB. Wenn aber ein Anspruch aus §§ 683, 670 BGB im Fall berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zu vermeiden ist, ist das Ja zu einem Anspruch aus § 684 S. 1 BGB im Fall unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag folgerichtig. Wer das Ergebnis für falsch hält, darf deshalb nicht erst beim Verständnis der Verweisung auf das Bereicherungsrecht in § 684 S. 1 BGB ansetzen, sondern muss schon der Anerkennung des sog. auch-fremden-Geschäfts zu Leibe rücken. Die Rechtsprechung hat sie lange Zeit gegen die Kritik der h. L. verteidigt.62 In jüngerer Zeit ist eine Absatzbewegung zu beobachten, die sich allerdings noch nicht in einer Aufgabe des auch-fremden-Geschäfts niedergeschlagen hat, sondern verstärkt mit der These operiert, der Anspruch des nichtberechtigt Leistenden gegen den Leistungsempfänger regele dessen Vergütungsanspruch auch mit Wirkung gegenüber dem Berechtigten 61 62

NK-BGB /Schwab § 684 Rn. 4ff.

Zusammenfassende Darstellung der Rechtsprechung in BGH NJW 2000, 72 f.

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abschließend.63 Doch wie immer man das letztlich entscheidet: Mit der Frage, ob § 684 S. 1 BGB eine Rechtsgrundlagen- oder eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht darstellt, hat das Problem nichts zu tun. Die Annahme einer Rechtsgrundlagenverweisung erzeugt (bei Bejahung des auch-fremden-Geschäfts) im Gegenteil eine Disharmonie je nach Vorliegen einer berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. Denn nach der gesetzlichen Regelung äußert sich der Unterschied zwischen berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag darin, dass in der ersten Alternative der Geschäftsherr und in der zweiten der Geschäftsführer das Risiko des Gelingens oder Misslingens trägt. Dem entspricht, dass der Geschäftsherr in der ersten Alternative die Aufwendungen des Geschäftsführers unabhängig davon ersetzen muss, ob die Geschäftsführung für ihn etwas gebracht hat, während er in der zweiten lediglich eine etwaige Bereicherung herausgeben muss. f) Das Deliktsrecht Die Vorbehalte gegen die Annahme einer Rechtsfolgenverweisung in § 852 S. 1 BGB (= § 852 III BGB a. F.) dürften mit einem Missverständnis zusammenhängen, dem v. Caemmerer und im Anschluss an ihn ein Großteil des Schrifttums in den 50er bis 80er Jahren erlegen sind.64 V. Caemmerer hat die entsprechende Rechtsprechung des RG so gedeutet, als werde darin ein Bereicherungsanspruch aus unerlaubter Handlung anerkannt. Mit der Annahme einer Rechtsgrundlagenverweisung wollte er verhindern, dass die Beschränkung der Eingriffskondiktion auf Eingriffe in Rechte mit Zuweisungsgehalt unterlaufen werde, sind doch weder die durch § 823 I BGB geschützten Rechte noch die durch die §§ 823 II, 824, 826 BGB geschützten Interessen sämtlich Rechte mit Zuweisungsgehalt.65 Tatsächlich haben weder das RG noch nach ihm der BGH § 852 III BGB a. F. so verstanden, wie v. Caemmerer unterstellt. § 852 S. 1 (= III a. F.) BGB begrenzt danach vielmehr den an sich verjährten Schadensersatzanspruch auf die dem Schaden des Verletzten korrespondierende Bereicherung des Verletzten. Weder gibt er einen Bereicherungsanspruch unabhängig von einem Schaden des Verletzten noch erlaubt er dem Verletzten, dem Verletzer mehr Bereicherung abzuverlangen, als ihm an Schaden entstanden ist. Ist die Bereicherung des Verletzers höher als der Schaden des Verletzten, so hat der Verletzte lediglich den Anspruch aus Eingriffskondiktion, der sich auf Eingriffe in Rechte mit Zuweisungsgehalt beschränkt und wie der Anspruch auf 63

Vgl. dazu mit Nachweisen Wendlandt NJW 2004, 985, 986 f. V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 394 ff. Vgl. auch die Nachweise in BGH NJW 1977, 529, 530. 65 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 396. 64

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vollen Schadensersatz in 3 Jahren ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis, spätestens aber nach 10 Jahren verjährt. Der BGH nimmt also durchaus richtig an, dass der Anspruch aus § 852 S. 1 (= III a. F.) BGB den ursprünglichen Schadensersatzanspruch (in verkürzter Form) fortsetzt. Die Auffassung, es trete an die Stelle des Deliktsanspruchs ein Bereicherungsanspruch,66 ist geeignet, das Missverständnis zu fördern, es komme nicht mehr auf einen Schaden des Verletzten, sondern auf die Bereicherung des Verletzers an. Tatsächlich verlangt § 852 S. 1 BGB Beides: Die Bereicherung begrenzt die Ersatzfähigkeit des Schadens; umgekehrt begrenzt der Schaden die Herausgabepflichtigkeit der Bereicherung. Die praktische Sinnfälligkeit des Anspruchs ergibt sich aus § 852 S. 2 BGB, der nicht nur die Verjährungsfrist im Verhältnis zum vollwertigen Schadensersatzanspruch verlängert, sondern seit der Reform des Verjährungsrechts 2002 auch eine längere Verjährungsfrist im Vergleich mit in Anspruchskonkurrenz stehenden Bereicherungsansprüchen vorsieht.67 g) Das Sachenrecht Das Verständnis des § 951 I 1 BGB als Rechtsgrundlagenverweisung ist nicht nur allgemeine Ansicht, sondern vor allem auf der Grundlage der in diesem Handbuch vertretenen Gesamtkonzeption des Bereicherungsrechts unabweisbar. Da diese Konzeption unterschiedliche Konsequenzen vorsieht, je nachdem, ob die durch die §§ 946ff. BGB bewirkte Rechtsveränderung sich durch Leistungsempfang des Begünstigten, Eingriff des Begünstigten, Eingriff des Benachteiligten oder „in sonstiger Weise“ vollzogen hat, lässt sich die von solcher Ursachenverschiedenheit abstrahierende Fassung des § 951 I 1 BGB als Rechtsfolgenverweisung nicht integrieren. Ganz anders sieht es bei den Verweisungen auf das Bereicherungsrecht in den §§ 988, 993 I 1 BGB aus. Im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gehören die Nutzungen zum Zuweisungsgehalt der Rechtsstellung des gutgläubigen Besitzers.68 Die §§ 988, 993 I 1 BGB sind daher (entgegen der 1. Auflage S. 740) nicht Spezialfälle der Eingriffskondiktion. Vielmehr ist § 988 BGB – wie die §§ 816 I 2, 822 BGB – Reaktion auf die relative Schutzunwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs, und § 993 I 1 BGB reagiert auf die Schutzunwürdigkeit der übermäßigen Fruchtziehung. Es geht also in beiden Fällen um die Abschöpfung von Vermögen, das dem Schuldner nach gesetzlicher Wertung nicht gebührt, ohne andererseits zum Zuweisungsgehalt eines Rechts des Gläubigers zu gehören. Die Verweisungen auf das Bereicherungsrecht sind also jeweils das Ergebnis einer Abwägung, die von der grundsätzlichen Zuweisung der Nut66

So Larenz-Canaris, S. 595. Vgl. Ebert NJW 2003, 3035, 3036 f. 68 Medicus / Petersen BR Rn. 607; offen BGH NJW 1981, 865, 866. 67

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zungsbefugnis zur Rechtsstellung des gutgläubigen Besitzers ausgeht und sie wegen ausnahmsweise zu geringer Schutzwürdigkeit teleologisch reduziert. Das entspricht der Annahme von Spezialfällen der Abschöpfungskondiktion, die mit der Rechtsfolgenverweisung im traditionellen Verständnis identisch ist. h) Das Familien- und Erbrecht Sehr zweifelhaft ist die Einordnung des § 1301 S. 1 BGB. Die im Schrifttum69 als höchstrichterliche Bestätigung des Verständnisses als Spezialfall der Leistungskondiktion angesehene Entscheidung BGHZ 132, 105 (108) formuliert eher kryptisch, wenn nicht sogar widersprüchlich. Denn sie qualifiziert § 1301 S. 1 BGB bei gleichzeitiger Ablehnung einer Rechtsfolgenverweisung als „selbständigen Anspruch“, obwohl die Selbständigkeit des Anspruchs an sich gerade das Kennzeichen der Rechtsfolgenverweisung im Gegensatz zur Rechtsgrundlagenverweisung ist. Erst der Hinweis auf Gernhuber / Coester-Waltjen zeigt, was gemeint ist, nämlich eine Erweiterung der condictio ob rem (§ 812 I 2, 2. Var. BGB), die nicht nur den Umfang der Leistungskondiktion, sondern auch die spezifische Kondiktionssperre der condictio ob rem, den § 815 BGB, in Bezug nimmt.70 Tatsächlich passt § 815 BGB jedoch nicht auf die Abstandnahme von der Eheschließung. Die Anwendung des § 815 2. Var. BGB, die allenfalls infrage kommt, ist unvereinbar damit, dass der Rücktritt vom Verlöbnis willkürlich gestattet ist. Eine Verhinderung der Eheschließung wider Treu und Glauben kann es daher im Rechtssinne gar nicht geben, zumal § 1297 II BGB sogar die ausdrückliche Vereinbarung von Nachteilen wegen Abstandnahme von Eheversprechen ausschließt.71 § 1301 S. 1 BGB will – ebenso wie die §§ 1298, 1299 BGB – den treu zum Eheversprechen stehenden Teil so stellen, als ob das wechselseitige Eheversprechen nicht stattgefunden hätte. Vorteile sollen daraus für ihn nicht entstehen. Umgekehrt entspricht es der Verweisung auf das Bereicherungsrecht anstatt auf das Rücktrittsrecht anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Rückgewährschuldner vorbehaltlich ihrer Kenntnis von der Rückgabepflicht von jeglicher Verantwortlichkeit für den Verlust von Verlobungsgeschenken freistellen will. Dieser Absicht korrespondiert das Votum für die Folgen der Abschöpfungskondiktion, d.h. im traditionellen Verständnis die Rechtsfolgenverweisung. Das schenkungsrechtliche Pendant zu § 1301 BGB ist nicht – wie gelegentlich behauptet wird72 – § 531 II BGB, sondern allenfalls § 527 I BGB. 69

Staudinger-Strätz § 1301 Rn. 13. Gernhuber / Coester-Waltjen § 8 VI. Überzeugend Staudinger-Strätz § 1301 Rn. 16–18. A. A. BGHZ 45, 258, 262 f. 72 Soergel-Lange § 1301 Rn. 2; MünchKomm-Roth § 1301 Rn. 10. 70 71

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Die §§ 1390, 1434, 1457 BGB reihen sich in die Phalanx der Vorschriften ein, die namentlich im Erbrecht (§§ 2287 I, 2329 I BGB) eine subsidiäre Billigkeitshaftung mit der Haftungsbeschränkung auf das noch vorhandene Vermögensplus verbinden. Für sie gilt Ähnliches wie für § 528 I BGB. Eine Parallele zu § 527 I BGB enthält § 2196 I BGB. Billigkeitshaftungen auf den Überschuss sehen die §§ 1973 II, 1989 BGB vor, die folgerichtig ebenfalls Rechtsfolgeverweisungen (mit dem Haftungsumfang der Abschöpfungskondiktion) bilden. Schließlich ist § 2021 BGB, der den Erbschaftsbesitzer vor Eintritt der verschärften Haftung (§§ 2023, 2024 BGB) begünstigen soll, eine Rechtsfolgenverweisung73 (was angesichts der Maßgeblichkeit des Haftungsumfangs der Abschöpfungskondiktion u. a. bedeutet, dass der Erbschaftsbesitzer als Entreicherung auch Schäden geltend machen kann, die zur Erbschaft gehörende Gegenstände an seinem Eigenvermögen verursacht haben, vgl. oben § 8 III. 3. a).

73

Noch a. A. 1. Aufl. S. 741 (Spezialfall der Eingriffskondiktion).

Kapitel IV

Zusammenfassung: Das Bereicherungsrecht in einer auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Gesamtrechtsordnung (Erkenntnisleitende Grundgedanken)

§ 15 Integriertes Ausgleichsrecht statt autonomes Billigkeitsrecht I. Der Einfluss des rechtlichen Umfelds Der die bereicherungsrechtliche Diskussion im Grundsatz wie im Detail wie ein roter Faden durchziehende Gegensatz zwischen Einheits- und Vielheitslehren1 wurzelt in grundsätzlich unterschiedlichen Vorstellungen über den Standort des Bereicherungsrechts im Privatrechtssystem. Wer im Sinne der (neueren) Einheitslehren „das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen“ oder „die rechtsgrundlose Bereicherung aus dem Vermögen eines anderen“ als die allein tragende Grundlage der Kondiktionsansprüche ansieht,2 erhebt für das Bereicherungsrecht einen Autonomieanspruch im Verhältnis zu seinen verschiedenen Anwendungsfeldern und den darauf bezogenen rechtlichen Regelungsprogrammen. Denn die Ausklammerung der Ursachen der Bereicherung entzieht der Idee verschiedener bereicherungsrechtlicher Interessenlagen die Basis und enthebt damit zugleich von der Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Regelung vergleichbarer Interessenlagen außerhalb des Bereicherungsrechts. Ein solcher Autonomieanspruch setzt indessen ein Verständnis des Privatrechts voraus, das schwerlich mit dem heute gültigen übereinstimmt. Ein auf wertungsmäßige Konsistenz3 und ordnungspolitische Folgerichtigkeit4 verpflichtetes Privatrecht kann Forderungen wie die, man müsse die Leistungskondiktion wegen ihrer Rückabwicklungsfunktion mit dem speziellen Rückabwicklungsschuldverhältnis nach den §§ 346ff. BGB harmonisieren,5 die Eingriffskondiktion wegen ihrer Güterschutzfunktion auf die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 II 1 BGB) und das De1

Vgl. dazu die grundlegende rechtshistorische und rechtsvergleichende Arbeit von

Schäfer, Das Bereicherungsrecht in Europa. Einheits- und Trennungslehren im gemeinen

deutschen und englischen Recht, 2001, S. 43f., 402 ff. 2 So Wilhelm, S. 98ff., 173ff.; im Ausgangspunkt auch Larenz-Canaris, S. 129. Vgl. dazu Band I § 2. 3 Larenz, Methodenlehre, S. 334, 381f. 4 Mestmäcker AcP 168, 235, 239. 5 V. Caemmerer, FS Larenz, S. 621, 625; Leser, Rücktritt, S. 116, 120. Vgl. dazu oben § 6 I, § 8 II 1., 3. c) dd).

§ 15 I

Integriertes Ausgleichsrecht statt autonomes Billigkeitsrecht

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liktsrecht (§ 823 I BGB) abstimmen6 und für die Aufwendungskondiktion sowie die Rückgriffskondiktion wegen ihrer Regressfunktion auf Wertungswiderspruchsfreiheit zu § 687 II 2 BGB7 bzw. zu den §§ 412, 404ff. BGB8 bedacht sein, nicht einfach unter Berufung auf die Einheit des Bereicherungsrechts abweisen. Nicht zufällig sind die bereicherungsrechtlichen Einheitslehren v. Savignys, Windscheids u. a. einem privatrechtlichen Denken verbunden, das seine Legitimation eben nicht in wertungsmäßiger Konsistenz und ordnungspolitischer Folgerichtigkeit, sondern in der begrifflichlogisch korrekten Gesetz- und Theoriebildung auf der Basis des historisch überlieferten Rechtsstoffs gesucht und gefunden hat.9 Die Entwicklung des Bereicherungsrechts seit Inkrafttreten des BGB ist geradezu entscheidend geprägt durch die wachsende Kluft zwischen diesem dogmengeschichtlichen Erbe einerseits und den von einer sich verändernden rechtlichen Umwelt (einschließlich der Veränderungen des juristischen Denkens) ausgeübten Anpassungszwängen andererseits. Heute ist die Kluft größer denn je. Wie aussichtslos die Versuche sind, sie durch eine Wiederbelebung der Einheitslehre zu überbrücken, zeigt sich nicht zuletzt an den eigenen Prüfsteinen von Jan Wilhelm, der sich am entschiedensten zum Kern der Einheitslehren bekennt, nämlich dazu, dass Leistungskondiktion und Nichtleistungskondiktionen „wesensgleiche Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung aus fremdem Vermögen“, also Anwendungsfälle des Prinzips sind, „dass die Vermögensmehrung, die der Schuldner aus dem Vermögen des Gläubigers hat, d.h. die nach den Rechten oder Rechtspositionen des Gläubigers in dessen Vermögen gehört, herauszugeben ist, wenn das Haben des Schuldners nicht durch ein Rechtsgeschäft oder unmittelbar durch eine Norm des objektiven Rechts gerechtfertigt ist“.10 – Nur vordergründig ist es z.B. – wie Wilhelm meint11 – ein Gebot der Gerechtigkeit, dem unlauteren Wettbewerber den Gewinn abzunehmen und ihn den bei regulärem Verlauf erfolgreichen Mitbewerbern zu geben. Sieht man genauer hin, so erweist sich diese Konsequenz als durchaus problematisch. Praktische Bedeutung gewinnt der Kondiktionsanspruch nämlich allein im Falle unverschuldeter „Unlauterkeit“. Falls der unlautere Wettbewerber schuldhaft gehandelt hat, können die beeinträchtigten Mitbewerber in Höhe des ihnen von Wilhelm zugestandenen Gewinns 6

Mestmäcker JZ 1958, 521, 526; vgl. Band I § 7. Vgl. dazu oben § 6 II. 4. 8 Vgl. dazu oben § 6 II. 3. 9 Larenz, Methodenlehre, S. 20 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 348 ff. 10 Wilhelm, S. 173. Zur Lehre Wilhelms ausführlich Schäfer, S. 408 ff. 11 Wilhelm, S. 86 f. mit Fn. 91. 7

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ohnehin Schadensersatz verlangen (§ 9 UWG), soll doch die Kondiktionsberechtigung davon abhängen, dass der Gewinn des unlauter Handelnden dem Konkurrenten in entsprechendem Umfang entgangen ist. Insoweit braucht man das Bereicherungsrecht also nicht. Die Ausdehnung der Gewinnabschöpfung auf Fälle unverschuldeter Unlauterkeit erzeugt demgegenüber offenkundige Spannungen zu kartellrechtlichen Wertungen. Denn dadurch wird namentlich die Erprobung neuer Wettbewerbsformen mit einem Risiko belastet, das je nach Sachlage die verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung regelrecht zu ersetzen vermag.12 Es ist also nicht damit getan, dass man in der Nachfolge Savignys den Gewinn aus unlauterem Wettbewerb als unrechtmäßiges Haben aus fremdem Vermögen deklarieren kann. Vielmehr ist zu prüfen, ob ein so verstandenes Bereicherungsrecht nicht in einer veränderten rechtlichen Umwelt (der Schutz des Wettbewerbs war im 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts noch kein rechtlich relevantes Anliegen13 ) zum Störfaktor wird. Nichts anderes steht hinter der Einschränkung der h. M., der zufolge der Anspruch aus Eingriffskondiktion die Verletzung einer Position mit „Zuweisungsgehalt“ (im Gegensatz zur Verletzung eines bloßen Verbietungsrechts) verlangt.14 – Zu Unrecht beansprucht Wilhelm auch, die cause ce´le`bre des Bereicherungsrechts, den Bereicherungsausgleich im Mehrpersonenverhältnis, mit Hilfe des „unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen“ einwandfrei zu bewältigen.15 Wenn im Fall der abgekürzten Lieferung die Zuwendung des Angewiesenen an den Empfänger zum Erwerb des Empfängers „aus dem Vermögen“ des Anweisenden werden soll, so muss in der Tat – wie Wilhelm annimmt16 – eine Einigung zwischen Anweisenden und Angewiesenem über die Inkorporation des Zuwendungsgegenstandes in das Vermögen des Anweisenden stattfinden. Demgegenüber braucht nach heute unangefochtener Ansicht der Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB sich seiner Rolle nicht bewusst zu sein, geschweige denn sich mit ihr einverstanden zu erklären.17 Und damit ist es unvereinbar zu vertreten, der Schuldner könne seine Schuld lediglich dann mit Hilfe eines Dritten erfüllen, falls dieser ihm sein Vermögen (oder seine Arbeitskraft) durch eine entsprechende bewusste Vermögensentscheidung zur Verfügung gestellt habe. Denn schon aus denkgesetzlichen Grü12

Ellger, S. 819 ff. im Anschluss an Mestmäcker JZ 1958, 521, 522 f. Siehe dazu Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen § 2 Rn. 21ff. 14 Vgl. dazu Band I § 7. 15 Wilhelm, S. 109 ff. 16 Wilhelm, S. 115 ff., 118. 17 BGHZ 13, 111, 113 f.; Staudinger-Löwisch / Caspers § 278 Rn. 18. 13

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nen setzt die Haftung wegen nicht ordnungsgemäßer Erfüllung durch einen unbewussten Erfüllungsgehilfen die Möglichkeit der Erfüllung durch einen unbewussten Erfüllungsgehilfen voraus. Was aber für die Erfüllung gilt, ist ebenso für die Leistung im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB anzuerkennen. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses fällt für die Antwort auf die Frage, ob der „Gehilfe“ sich bewusst in den Dienst des (Schein-) Schuldners begeben haben muss, damit sein Handeln der Zweckverfolgung des (Schein-) Schuldners zugerechnet werden darf, offenbar nicht ins Gewicht. Für den Anspruch des Anweisenden gegen den Empfänger auf Rückgewähr kommt es also nicht auf das unrechtmäßige Haben des Empfängers aus dem Vermögen des Anweisenden, sondern im Einklang mit der h. M.18 darauf an, dass der Erwerb des Empfängers auf einer Leistung des Anweisenden beruht. Und das ist der Fall, wenn die Zuwendung des Angewiesenen sich aus der Sicht des Empfängers einer entsprechenden Zweckbestimmung des Anweisenden unterordnet, mag der Angewiesene sich dessen bewusst sein oder nicht.19

II. Der Einfluss der Ursache der Bereicherung auf den Umfang der Bereicherungshaftung Die Defizite der autonomen (Einheits-) Bereicherungshaftung weisen auf die Aufgabe hin: Nicht eine Wiedergeburt der dogmengeschichtlichen Vergangenheit, sondern, will man nicht – wie im Standardschrifttum Weyers und z. T. auch Lieb – den durch ihre Überwindung entstandenen Freiraum zum erstrebenswerten Zustand erklären,20 allein der endgültige Abschied von ihr zugunsten der Integration des Bereicherungsrechts in die für das jeweilige Anwendungsfeld geltenden rechtlichen Regelungsprogramme kann der bereicherungsrechtlichen Dogmatik wieder zu einer befriedigenden praktischen Leistungsfähigkeit verhelfen. Zu dieser Integration gehört, dass man die verschiedenen Ursachen der Bereicherung nicht nur als Maßstäbe für die Voraussetzungen, sondern auch als Maßstäbe für den Inhalt der Bereicherungshaftung anerkennt. Vermeiden lässt sich diese Konsequenz nur um den Preis widersprüchlicher Argumentation. Das zeigt sich exemplarisch an der Gegenposition von Larenz / Canaris, dem – so Gödicke (S. 233f.) – „umfassendsten Versuch einer Neuordnung der bereicherungsrechtlichen Dog18

Statt aller BGHZ 40, 272, 277. Vgl. oben § 1 I 2a und § 3 I 3b. Esser-Weyers § 47 I, S. 33ff.; MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 9, 31, 341. Zu Weyers treffend Gödicke, S. 232 f. 19 20

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Der Einfluss der Ursache auf den Umfang der Bereicherungshaftung

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matik“ seit der 1. Auflage dieses Handbuchs, die – so Gödicke weiter – „auch durchaus als deren methodischer Gegenpart gelten kann“. Wenn die Leistungskondiktion der Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen dient, dann ist sie zwingend „zunächst“ auf Rückgewähr des geleisteten Gegenstandes gerichtet, der seinerseits – durch die Zweckbestimmung vermittelt – dem Leistungsgegenstand des vermeintlichen Schuldverhältnisses entspricht (vgl. § 6 I 2 c). Die bloße „Abschöpfung einer (noch) vorhandenen Bereicherung (i.S. von § 818 III BGB)“ wird entgegen Canaris21 der Rückabwicklungsfunktion der Leistungskondiktion nicht gerecht. Deshalb ist es zwar (für die Leistungskondiktion) korrekt, dass Canaris das Erlangte im Sinne des § 812 I 1, 1. Var. BGB von der Bereicherung nach § 818 III BGB unterscheidet.22 Aber mit seiner Prämisse von der primären Abschöpfungsfunktion sämtlicher Kondiktionsarten ist das schlechterdings nicht zu vereinbaren. Auch was Canaris zur Wertersatzpflicht nach § 818 II BGB, zum Verständnis der Entreicherung nach § 818 III BGB und zum Verhältnis der beiden Vorschriften untereinander sagt, harmoniert nicht mit seiner Grundthese, dass für eine Haftung des Bereicherungsschuldners über die Abschöpfung einer (noch) vorhandenen Bereicherung hinaus „andere und zusätzliche Gesichtspunkte maßgeblich sind“.23 Denn im Fall einer rechtsgrundlosen Werkleistung z.B. will er dem Werkunternehmer gegen den Besteller einen Anspruch auf objektiven Wertersatz geben,24 den dieser bei Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit ohne Rücksicht auf seine noch vorhandene Bereicherung erfüllen muss und auch bei diesbezüglicher Gutgläubigkeit nicht schlechthin auf die tatsächlich verbliebene Bereicherung, sondern lediglich um die im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlittenen Nachteile kürzen kann.25 Die Überlegungen, die diesen vorbehaltlich der Besonderheiten bei der Rückabwicklung von Austauschleistungen (für die Leistungskondiktion) zutreffenden Auffassungen zugrunde liegen, fußen nicht auf „anderen und zusätzlichen“, sondern auf von der Idee der Abschöpfung der (noch) vorhandenen Bereicherung abweichenden und sie verdrängenden Gesichtspunkten. Wäre die Abschöpfung der Bereicherung das Ziel des § 812 I 1, 1. Var. BGB, so dürfte nicht die Werkleistung, sondern müsste die Aufwendungsersparnis des Bestellers das Erlangte sein, und zwar unabhängig davon, ob der Besteller Kenntnis von der Rechtsgrundlosigkeit hat oder nicht. § 818 II BGB wäre – wie die der Abschöpfungsidee verpflichteten BGB-Väter ausdrücklich bestätigt haben26 – zu verstehen als eine allein prozessrecht21

Larenz-Canaris, S. 129 Larenz-Canaris, S. 254f. 23 Larenz-Canaris, S. 129. 24 Larenz-Canaris, S. 255f. 25 Larenz-Canaris, S. 260, 296, 319 f. 26 Mugdan II S. 467. 22

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lich bedeutsame „Unterstellung .…., dass regelmäßig der Wert des Geleisteten in das Vermögen des Empfängers übergegangen ist“, die der Bereicherungsschuldner nach dem materiellrechtlich entscheidenden § 818 III BGB durch den Nachweis widerlegen kann, „dass eine wirkliche Bereicherung nicht eingetreten oder wieder weggefallen ist“. Die Haftung des verklagten und bösgläubigen Bereicherungsschuldners über die „Abschöpfung einer (noch) vorhandenen Bereicherung hinaus“ könnte – auch das bestätigen die BGB-Materialien27 – nicht an den bösgläubigen Erwerb, sondern ausschließlich an den Umgang mit dem (gut- oder bösgläubig) Erworbenen anknüpfen, wie dies die über § 818 IV BGB in Bezug genommene Rechtshängigkeitshaftung nach den §§ 291, 292 BGB vorsieht. Erst die Einsicht in die Rückabwicklungsfunktion der Leistungskondiktion – kraft Natur der Sache und kraft des Gebots der Wertungswiderspruchsfreiheit im Vergleich mit den spezifisch auf die Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungen zugeschnittenen §§ 346ff. BGB – rechtfertigt es, das Erlangte (§ 812 I 1, 1. Var. BGB) und seinen Wert (§ 818 II BGB) materiellrechtlich mit dem Leistungsgegenstand und seinem Wert zu identifizieren und § 818 III BGB auf die ausnahmsweise Privilegierung des gutgläubigen Schuldners der Leistungskondiktion, d.h. auf das Recht zum Abzug der im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlittenen Nachteile zu verkürzen. Freilich nötigt diese Einsicht auch dazu, (für die Leistungskondiktion) Abschied von der Vorstellung zu nehmen, die Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften in § 818 IV BGB (i.V. mit §§ 819, 820 BGB) erschöpften sich in den §§ 291, 292 BGB. Dass Canaris und seine bereicherungsrechtlichen Wegbegleiter das nicht tun,28 zieht folgerichtig die Notwendigkeit von adhoc-Korrekturen nach sich: Die §§ 291, 292 BGB werden um die §§ 279, 281 a. F. (= § 285) BGB erweitert. Die Aufwertung des § 818 II BGB zu einem eigenständigen Anspruch des Bereicherungsgläubigers gegen den bösgläubigen Bereicherungsschuldner neben und unabhängig von den tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 819, 818 IV, 292, 989 BGB wird trotz ihrer eingestandenermaßen „weiten Entfernung von der lex scripta … teleologisch fundiert“.29 Die Einsicht in die Eigenart der Leistungskondiktion als Rückabwicklungsverhältnis, die nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen die Anpassung an die speziell auf diese Eigenart zugeschnittenen §§ 346 ff. BGB verlangt, erspart derartige „Klimmzüge“. Ihr lässt sich dadurch Rechnung tragen, dass man unter den allgemeinen Vorschriften im Sinne des § 818 IV BGB für die Leistungskondiktion die §§ 346ff. BGB ein27 28

Mugdan II S. 30 (zu § 244 1. Entwurf = § 292 BGB). Vgl. auch oben § 5 I 1. Larenz-Canaris, S. 314; Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 59; MünchKomm-Schwab § 818

Rn. 282ff. 29 Larenz-Canaris, S. 319ff.; im Ergebnis ähnlich Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 50 ff.; MünchKomm-Schwab § 818 Rn. 288 ff.

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schließlich der auch im Rücktrittsrecht daneben anwendbaren Vorschriften aus den §§ 275–290 BGB versteht.30 Dass sich dadurch das Verhältnis der Haftung des bösgläubigen Schuldners der Leistungskondiktion zu der Haftung des gutgläubigen Schuldners umkehrt – nicht mehr, wie vom historischen Gesetzgeber geplant, die Haftung des gutgläubigen, sondern die des bösgläubigen Schuldners ist die Normalregelung31 – entspricht der ganz herrschenden Reduktion des § 818 I, III BGB auf ein ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners.32 Grundsätzlich zuzustimmen ist der These von der primären Abschöpfungsfunktion des Bereicherungsanspruchs für die Nichtleistungskondiktionen, was freilich zugleich bedeutet, dass die Rechtsfolgen nicht die gleichen sein können wie die, die sich für die Leistungskondiktion aus ihrer Rückabwicklungsfunktion und ihrer dementsprechenden Nähe zu den §§ 346 ff. BGB ergeben. Insoweit – aber auch nur insoweit – verhält sich das Bereicherungsrecht (wie u. a. Canaris konstatiert33 ) spiegelbildlich zum Schadensersatzrecht. Eben deshalb ist das Erlangte – anders als im Fall der Leistungskondiktion – mit der (ursprünglichen) Bereicherung identisch. Analog dem Schadensersatzrecht ist lediglich zu differenzieren zwischen Naturalrestitution und Ausgleich der unrechtmäßigen Vermögensmehrung des Schuldners je nachdem, ob die Herausgabe der Bereicherung in Natur (vollständig) möglich ist oder nicht. § 818 III BGB beschränkt die Haftung, rechtstechnisch in Gestalt einer Einwendung des Schuldners, auf die noch vorhandene Bereicherung. D. h.: Wie der Schaden sich durch adäquat-kausale Folgen des schadenstiftenden Ereignisses vergrößern kann, so kann sich die Bereicherung durch adäquat-kausale Folgen des rechtsgrundlosen Erwerbs verringern.34 Ist der Schuldner verklagt oder ist ihm die Unrechtmäßigkeit der Bereicherung bekannt, so haftet er nach den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB. D. h.: Im Fall der bereicherungsrechtlichen Naturalrestitution, also wenn das Erlangte ein bestimmter Gegenstand ist, gilt § 292 BGB: Der Schuldner hat den Gegenstand als Fremdvermögen aus seinem Eigenvermögen auszusondern und im Interesse des Gläubigers zu verwalten.35 Diese Ursachen- und Funktionsneutralität der Nichtleistungskondiktionen reicht freilich nur so weit, wie ihre Ursache nicht eine Interessenlage erzeugt, die um der Vermeidung von Wertungs- und Wirkungswidersprüchen willen eine Abstimmung auf die Regelungen für vergleichbare Interes30

Vgl. oben § 9 I. 2. a) und b) aa). BGHZ 55, 128, 135 im Anschluss an v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 368. Vgl. oben § 9 I. 2. a). 32 Vgl. oben § 8 I. 5. c). 33 Larenz-Canaris, S. 128; grundlegend Hagen, 1. FS Larenz, S. 867, 877. 34 Vgl. oben § 8 III. 1. 35 Vgl. oben § 9 I. 2. a). 31

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senlagen erfordert. Auch für die Nichtleistungskondiktionen trifft es nicht zu, wenn Canaris behauptet, die Bereicherungshaftung sei in ihrer primären Funktion „völlig unabhängig von einer Zurechnung zum Verhalten des Schuldners“.36 Die übereinstimmende Auffassung Wilburgs, des maßgeblichen Promotors der heute herrschenden Trennungstheorie im Bereicherungsrecht, erklärt sich daraus, dass Wilburg noch nicht – wie die heute h. M. (Band I § 7) – zwischen Eingriffs-, Aufwendungs-, Rückgriffs- und allgemeiner Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) differenziert, sondern die Eingriffskondiktion mit der Nichtleistungskondiktion identifiziert hat. Die Gegenansicht von Fritz Schulz hat Wilburg ausdrücklich deswegen abgelehnt, weil sie nur die Tatbestände erfasse, bei denen der Erwerb durch den Bereicherten selbst herbeigeführt, nicht aber Tatbestände, in denen er durch den Gläubiger, Dritte oder einen Naturvorgang verursacht worden sei.37 Die heute h. M. versteht die Eingriffskondiktion nicht in diesem Wilburg‘schen weiteren Sinne, sondern in dem engeren Sinne, dass der Schuldner sich selbst bereichert haben muss. Die Hervorhebung dieser Nichtleistungskondiktion rechtfertigt sich durch ihre besondere Rechtsfolge. Praktisch unstreitig haftet nämlich derjenige, der sich ohne oder gar gegen den Willen des Inhabers fremdes Gut zurechenbar aneignet, nicht nur auf Herausgabe der (noch) vorhandenen Bereicherung, sondern (mindestens) auf Ersatz des Wertes. Denn es wäre ein krasser Wertungswiderspruch, wenn ein solcher Kondiktionsschuldner sich darauf berufen könnte, mangels Aufwendungsersparnis oder wegen Eintritts der Bereicherung bei einem Dritten nicht bereichert zu sein, während derjenige, der das Gut ordnungsgemäß vom Inhaber erwirbt, das geforderte Entgelt, im Zweifel den Marktpreis, entrichten muss.38 Soweit der Schuldner nicht der „Eingreifer“, sondern der dadurch Begünstigte ist – Paradebeispiel: Der Gerichtsvollzieher weist den Erlös nach der Zwangsversteigerung einer schuldnerfremden Sache dem Gläubiger zu – , passt diese Argumentation nicht, sodass es bei der Pflicht des Gläubigers/Kondiktionsschuldners zur Herausgabe der Bereicherung bewenden muss. Fälle einer derartigen sog. Dritteingriffskondiktion sind freilich seltener als mancher glaubt. Wenn der Hausmeister fremdes Holz verheizt, haftet der Hausherr nicht aus Dritteingriffskondiktion, sondern wegen eigenen Eingriffs, nicht anders als die VW-AG, wenn ein Mitarbeiter fremdes Material ins Auto einbaut, und zwar (mindestens) auf Wertersatz. Der Fall ist deshalb entgegen Canaris39 kein Beleg für dessen These, dass die Bereicherungshaftung im Fall der Eingriffskondiktion nicht den Eingreifer, sondern den Be36 37

Larenz-Canaris, S. 129.

Wilburg, S. 27. Vgl. dazu oben § 6 II 2. 39 Larenz-Canaris, S. 128. 38

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günstigten trifft, der Eingreifer mithin grundsätzlich nur qua Begünstigter und nur bereicherungsabhängig haftet, wenn er beides ist. Zu Unrecht will Canaris40 die bereicherungsunabhängige Haftung des Eingreifers in fremdes Gut „lediglich unter anderen und zusätzlichen Gesichtspunkten“ – Bösgläubigkeit, zurechenbares Vertreten eines riskanten Rechtsstandpunktes – anerkannt wissen. Die Forderung nach Bösgläubigkeit des Eingriffserwerbs macht die quasivertragliche Bereicherungshaftung in ihrem wichtigsten Anwendungsbereich, nämlich im Fall der Verletzung von Immaterialgüterrechten, gegenstandslos, weil unter dieser Voraussetzung ein inhaltsgleicher Schadensersatzanspruch aus Delikt besteht (Stichwort: dreifache Schadensberechnung41 ). Der BGH hat folgerichtig die Notwendigkeit der quasivertraglichen Haftung des Schuldners aus Eingriffskondiktion ausdrücklich damit begründet, dass, wer in fremdes Gut eingreift, sich selbst ohne Verschulden an der von ihm geschaffenen Sachlage festhalten lassen muss.42 Der gleiche Einwand spricht gegen die auf § 242 BGB gestützte Forderung von Canaris, der Eingreifer im fremdes Gut müsse, um ausnahmsweise bereicherungsunabhängig auf Wertersatz zu haften, zurechenbar einen riskanten Rechtsstandpunkt vertreten haben. In der Sache handelt es sich dabei nämlich ebenfalls um ein Verschuldenserfordernis, das die Bereicherungshaftung neben der dreifachen Schadensberechnung im Fall der deliktischen Verletzung von Immaterialgüterrechten überflüssig macht. Aber auch der Interessenlage wird diese Lehre nicht gerecht. Insbesondere kann sie sich nicht auf die Verschuldensabhängigkeit des schadenersatzpflichtigen Eingriffs in fremdes Gut berufen. Die (Mindest-)Wertersatzhaftung des Schuldners der Eingriffskondiktion ist eine Frage der Zuweisung der Gefahr des Fehlens oder Absinkens der Bereicherung des Schuldners unter den objektiven Wert der angeeigneten Guts, die auch sonst nicht verschuldensabhängig, sondern nach Risikosphären erfolgt. Es kann indessen kaum zweifelhaft sein, dass das Risiko des Eingreifers in fremdes Gut, für sich weniger als einen Vermögenszuwachs in Höhe des objektiven Werts zu realisieren, in dessen eigenen Verantwortungsbereich fällt, mithin nicht auf den Gläubiger abgewälzt werden kann. Dem berechtigten Bedenken dagegen, das Wettbewerbshandeln mit dem Risiko bereicherungsunabhängiger Haftung zu belasten, ist nicht durch ein mehr oder weniger strenges Verschuldenserfordernis, sondern durch die zurückhaltende Anerkennung eines schutzwürdigen Zuweisungsgehalts der besonders wettbewerbsrelevanten Immaterialgüterrechte Rechnung zu tragen.43 40

Larenz-Canaris, S. 129. Vgl. Band I § 7. RGZ 97, 310; BGHZ 20, 345; BGH NJW 1992, 2084. 43 Vgl. Band I, § 7. 41 42

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Für die Rückgriffskondiktion ist es schon seit langem ganz herrschende (von Canaris begründete!) Meinung, dass sie eine arteigene Bereicherungshaftung, nämlich die Haftung analog §§ 412, 404ff. BGB nach sich zieht.44 Und was die Aufwendungskondiktion betrifft, so kommt es zwar nicht auf die Zurechnung des rechtsgrundlosen Erwerbs zu einem Verhalten des Schuldners, wohl aber auf seine Zurechnung zu einem Verhalten des Gläubigers an. Auch insoweit erkennt die h. M. zwar die Sache, nicht jedoch ihre dogmatische Verortung im Tatbestand und in den Rechtsfolgen der Kondiktionsart an. Vielmehr operiert sie überwiegend mit außerbereicherungsrechtlichen Korrektiven wie § 1004 BGB oder der analogen Anwendung des § 1001 S. 2 BGB, um der Eigenart der Aufwendungskondiktion als dem Schuldner ohne seinen Willen vom Gläubiger „aufgedrängten“ Bereicherung gerecht zu werden, wobei die Korrektive oft ihrerseits wegen den Korrekturbedarf überschießender Wirkung (über § 242 BGB !) korrigiert werden.45 Nur selten wird beachtet, dass es mit § 687 II 2 BGB eine bereicherungsrechtliche Spezialregelung gibt, die auf alle wesentlichen Problemaspekte der rechtsgrundlosen Bereicherung des Schuldners infolge der Inanspruchnahme ihm zustehender Rechtsbefugnisse durch den Gläubiger reagiert, nämlich darauf, dass 1. allein der Gläubiger den Erwerb des Schuldners herbeigeführt hat, 2. der Gläubiger dies unter Inanspruchnahme von Rechten des Schuldners getan hat und 3. der Erwerbsvorgang dem Schuldner nicht zurechenbar gewesen ist. Zwar weicht § 687 II 2 BGB insofern von der allgemeinen Aufwendungskondiktion ab, als er vorsätzliches Handeln des Gläubigers und den Eintritt des Aufwendungserfolgs bei ihm voraussetzt, während im Fall der Aufwendungskondiktion nicht vorsätzliches Gläubigerhandeln genügt und der Aufwendungserfolg ipso iure beim Schuldner eintritt. Aber der fehlende Vorsatz des Gläubigers ändert nichts daran, dass der Aufwendungserfolg, den der Gläubiger durch Inanspruchnahme eines Rechts des Schuldners erzielt hat, kraft des Zuweisungsgehalts dieses Rechts dem Schuldner gebührt. Die ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners kann also – wie § 687 II 2 BGB bestätigt – nur in der Aufwandsersparnis bestehen, die der Schuldner, wenn er den Aufwendungserfolg in Anspruch nimmt, dadurch erzielt hat, dass er den Aufwendungserfolg nicht selbst hat herstellen müssen.46 Einen relevanten Unterschied zu § 687 II 2 BGB begründet, dass im Fall der allgemeinen Aufwendungskondiktion der Aufwendungserfolg ipso iure beim Schuldner eintritt, anstatt herausgabepflichtig beim Gläubiger einzu44

Vgl. oben § 6 II. 3. c). Siehe dazu Medicus / Petersen BR Rn. 899 mit Nachweisen. Zum Missbrauchseinwand Picker, FS Lange, S. 625, 692 ff. 46 Vgl. oben § 6 II. 4. c) bb). 45

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treten. Das macht die 1:1 – Übertragung des Rechts des Schuldners in § 687 II 2 BGB zur Wahl zwischen der Inanspruchnahme des Aufwendungserfolgs gegen Herausgabe seiner Aufwandsersparnis und dem Verzicht auf den Aufwendungserfolg problematisch, bedeutet der Verzicht auf den Aufwendungserfolg im Rahmen der allgemeinen Aufwendungskondiktion anders als im Rahmen des § 687 II 2 BGB doch oft nicht, dass dem Gläubiger (= Aufwendenden) wenigstens der Aufwendungserfolg verbleibt. Daraus erwächst die Gefahr, dass der Verzicht auf die Inanspruchnahme des Aufwendungserfolgs zur unfairen Schädigung des Gläubigers/ Aufwendenden wird. Ihr ist – wie auch Canaris annimmt47 – durch die Bindung der Ausübung des Wahlrechts analog § 254 II BGB zu begegnen.48 Auch hier erweist sich danach der Weg, die Ursache der Bereicherung – die eigenmächtige Ausübung von Rechten des Schuldners durch den Gläubiger – nicht nur durch die Annahme einer besonderen Kondiktionsart, sondern auch durch die Annahme arteigener Kondiktionsfolgen (in Anlehnung an verwandte Regelungen) zu berücksichtigen, als vorzugswürdig gegenüber dem Weg, von ursachenneutralen einheitlichen bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen auszugehen und die als solche anerkannte Notwendigkeit der Berücksichtigung der Bereicherungsursache durch außerbereicherungsrechtliche Korrektive zur Geltung zu bringen. Speziell zu Canaris ist zu bemerken, dass seine Kritik an der „Verlängerung der Besonderheit der Kondiktionsarten in den Kondiktionsinhalt“ einmal mehr nicht nur – wie er zugibt – bei der Rückgriffskondiktion, sondern auch bei der Aufwendungskondiktion dem eigenen Tun widerspricht. Denn auch er knüpft für die Rechtsfolgen der Aufwendungskondiktion (wenn auch nach hier vertretener Ansicht z. T. fehlerhaft) an § 687 II 2 BGB an.49 Es bleibt ein „Restbereich“ der Nichtleistungskondiktion, in dem die Ursache der ungerechtfertigten Bereicherung weder einseitig der Verantwortungssphäre des Schuldners noch einseitig der Verantwortungssphäre des Gläubigers zugeordnet werden kann und deshalb auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung des Gleichartigen an vergleichbare, die Ursachen berücksichtigende Regelungen angepasst werden muss. In diesem Bereich ist sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite an der vom historischen Gesetzgeber für das gesamte Bereicherungsrecht geplanten Vorstellung festzuhalten, dass der Bereicherungsanspruch der Abschöpfung des Vermögens dient, das aus dem Vermögen des Gläubigers ohne Rechtsgrund in das Vermögen des Schuldners gelangt ist (oder kraft gesetzlicher Anordnung – §§ 816 I 2, 822 BGB – so zu behandeln ist, als ob dies der Fall 47

Larenz-Canaris, S. 290f. Vgl. oben § 6 II 4. c) bb). 49 Vgl. oben § 6 II. 4. c) cc). (2). 48

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wäre).50 Für die Korrekturen der h. M. wie die Unterscheidung des Erlangten nach § 812 I 1 BGB von der Bereicherung nach § 818 III BGB51 oder die Normativierung des Bereicherungsbegriffs in § 818 III BGB52 ist insoweit kein Raum. Auch die verschärfte Haftung nach den §§ 819f., 818 IV BGB ist ohne Zusätze oder Abstriche so zu verstehen, wie sie der historische Gesetzgeber verstanden hat, nämlich dahin, dass der nach den §§ 812 I, 818 I – III BGB verpflichtete Bereicherungsschuldner das unrechtmäßige Haben aus fremdem Vermögen ab Rechtshängigkeit oder Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit nicht mehr wie Eigenvermögen behandeln darf, sondern aus seinem Eigenvermögen aussondern und fortan als gesetzlicher Geschäftsführer im Interesse (und auf Risiko) des Gläubigers verwalten muss.53 In der 1. Auflage des vorliegenden Handbuchs (S. 371ff., 542ff., 627ff.) ist diese ursachenneutrale Nichtleistungskondiktion als Abschöpfungskondiktion bezeichnet worden. Daran wird trotz z. T. heftiger Kritik festgehalten. Die Abschöpfungskondiktion ist in der hier verwendeten Form keineswegs ein „beliebig benutzbares Auffangbecken für anderweitig nicht unterzubringende Fälle“.54 Vielmehr erfasst der Begriff, wie oben § 5 III 3 dargelegt, alle Bereicherungsfälle, in denen die Ursache – anders als im Fall der Leistungskondiktion, der Eingriffskondiktion, der Aufwendungskondiktion und der Rückgriffskondiktion – bereicherungsrechtlich irrelevant ist, so dass kein Anlass besteht, um der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung willen die Anwendung der §§ 818ff. BGB weitgehend zugunsten der Anlehnung an andere Normenkomplexe aufzugeben (Leistungskondiktion, Rückgriffskondiktion) oder doch wenigstens normativ zu korrigieren (Eingriffskondiktion, Aufwendungskondiktion). Es ist auch kein Fehler, geschweige denn ein „Hauptfehler“, dass die Abschöpfungskondiktion auf die Rechtsfolge Bezug nimmt, während Leistungs- und Eingriffskondiktion auf den Tatbestand der Bereicherung abstellen.55 Einmal abgesehen davon, dass dieser angebliche Fehler im Fall der Rückgriffskondiktion (der Tatbestand ist dort die Tilgung einer fremden Schuld, der Rückgriff gegen den Schuldner die Folge) auch von der h. M. (einschließlich des Kritikers Canaris) gemacht wird56 : Ein Rechtsbegriff ist nach dem zu benennen, was ihn charakterisiert. Und das ist bei der allgemeinen Nichtleistungskondiktion nicht der farblose einheitliche Tatbestand, das unrechtmäßige Haben des Schuldners unmittelbar aus dem Vermögen des Gläubigers, sondern die einheitliche 50

Vgl. oben § 6 II. 5. Larenz-Canaris, S. 254; MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 64. 52 MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 76 a. E. 53 Vgl. oben § 5 I. 1. 54 So Larenz-Canaris, S. 197. 55 Gegen Larenz-Canaris, S. 197. 56 Medicus / Petersen BR Rn. 948 ff.; Larenz-Canaris, S. 191ff. 51

613

Der Einfluss der Ursache auf den Umfang der Bereicherungshaftung

§ 15 II

Rechtsfolge, die Pflicht zur Herausgabe der (noch) vorhandenen Bereicherung, die sich ab Rechtshängigkeit oder Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit in die Haftung eines Verwalters fremden Vermögens verwandelt. Die „schweren Unstimmigkeiten“, die Canaris rügt, bestehen jedenfalls auf der Grundlage der in diesem Handbuch vertretenen Konzeption nicht: Der geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Käufer haftet angesichts der Unwirksamkeit der Zweckbestimmung (arg. e § 131 BGB) nicht aus Leistungskondiktion, sondern aus Abschöpfungskondiktion.57 Der gutgläubige (Schein-) Beschenkte oder Putativvermächtnisnehmer haftet zwar aus Leistungskondiktion. Aber die primäre Verpflichtung ist nicht auf Herausgabe der (noch) vorhandenen Bereicherung, sondern auf Herausgabe des Leistungsgegenstands (bzw. seines Werts) gerichtet. Und § 818 III BGB erlaubt als Gutgläubigenprivileg nicht den Abzug aller im (adäquaten) Zusammenhang mit dem rechtsgrundlosen Erwerb erlittenen, sondern die durch das Vertrauen in die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs entstandenen Nachteile, was keineswegs dasselbe ist.58 Schließlich haftet, wer gutgläubig das einem anderen gehörende Luxusgut verbraucht, – was Canaris wenn auch nur eingeschränkt und unter Rückgriff auf die Wunderwaffe § 242 BGB anerkennt – bereicherungsunabhängig auf Wertersatz.59 Gewiss teilt Canaris die im vorliegenden Handbuch vertretene bereicherungsrechtliche Gesamtkonzeption im Grundsatz und zum großen Teil auch die daraus entwickelten Folgerungen nicht (womit sich die Darstellung in den vorausgegangenen Kapiteln ausführlich auseinandergesetzt hat). Aber der Vorwurf „schwerer Ungereimtheiten“ und „innerer Brüche“, d.h. immanenter Widersprüchlichkeit, ist auf jeden Fall nicht berechtigt. Insbesondere die Verlängerung der Verschiedenheit der Kondiktionsarten in den Kondiktionsinhalt rechtfertigt sich gerade dadurch, dass sie im Gegensatz zu den dies ablehnenden Konzeptionen (einschließlich – wie in den §§ 1–14 vielfach belegt – der Canaris’schen) Wertungs- und Wirkungswidersprüche innerhalb des Bereicherungsrechts und darüber hinaus im Verhältnis des Bereicherungsrechts zu funktional verwandten Privatrechtsinstituten vermeidet.

57

Vgl. oben § 6 II. 5. Vgl. oben § 8 II. 2. b) und II. 3. a). 59 Vgl. oben § 6 II. 2. b). 58

§ 16 Der Einfluss der public policy I. Der sog. wirtschaftsrechtliche Ansatz Noch über die Forderung nach Integration des Bereicherungsrechts in die rechtlichen Regelungsprogramme seiner verschiedenen Anwendungsfelder hinaus hat Christian Joerges versucht, einen Wandel von der klassisch-privatrechtlichen zu einer wirtschaftsrechtlichen Betrachtungsweise einzuläuten.1 Dieser Versuch ist etwas aus dem Blickfeld geraten, weil man ihn dem inzwischen weitgehend überwundenen Zeitgeist der 70er Jahre zuordnet. Tatsächlich verdient er jedoch nach wie vor Aufmerksamkeit, wie sich u. a. daran zeigt, dass Koryphäen des Wirtschaftsrechts wie Ernst Joachim Mestmäcker knapp 20 Jahre vorher (beschränkt auf die Eingriffskondiktion)2 und Wernhard Möschel 5 Jahre vorher und knapp 9 Jahre danach (beschränkt auf die Leistungskondiktion)3 im methodischen Ansatz sehr ähnliche Überlegungen angestellt haben. Im neueren Schrifttum spielen sie u. a. in der großen Monographie von Reinhard Ellger über „Bereicherung durch Eingriff“ eine wesentliche Rolle.4 Joerges bezweifelt, dass das Bereicherungsrecht in seinem derzeitigen Verständnis noch den in modernen Rechtsgebieten wie dem Wettbewerbsrecht oder dem Verbraucherschutzrecht widergespiegelten ökonomischen Strukturen und rechtstheoretischen Grundlagen entspricht. Während die Liquidationstechnik des Bereicherungsrechts historisch auf die Kompensation von Vermögensverlusten zugeschnitten gewesen sei, müsse es in der Moderne zunehmend öffentliche Funktionen übernehmen, „die sich aus den Interdependenzen von ökonomischen und politischen Zielen (also aus der Einwirkung des Staates auf die Sphäre des privaten Rechtsverkehrs) ergeben.“5 Joerges verweist dazu etwa auf die Diskussion um den Bereicherungsausgleich wegen unlauteren Wettbewerbs, die sich allein an Ausmaß und 1

Joerges, S. 7ff., 40ff.; ders. AK-BGB Vor § 812 Rn. 7 ff. Mestmäcker JZ 1958, 521ff. 3 Möschel JuS 1972, 297, 300; ders. AcP 186, 187, 231f. Dazu Reuter, FS Möschel, S. 955, 2

966. 4 Ellger, S. 324 ff., 385 ff. 5 Joerges AK-BGB Vor § 812 Rn. 11.

§ 16 I

Der Einfluss der public policy

616

Grenzen des Konkurrenzschutzes orientiere, obwohl das geltende UWG Konkurrenten- und Verbraucherschutz bezwecke.6 Vorbehalte richtet er ferner gegen die Berechnung der Eingriffsbereicherung nach dem Marktpreis. Da die Marktpreise auf den typischen oligopolistischen Märkten nicht automatisches Ergebnis von Marktprozessen, sondern Produkt unternehmerischer Strategien sind, soll die Bezugnahme des Bereicherungsrechts darauf u. U. mit den auf Disziplinierung jener Strategien angelegten wirtschaftsrechtlichen Normen kollidieren. Joerges entnimmt dem das Bedürfnis nach einem Abschied von der „Absicherung etablierter Erwerbsinteressen“. Stattdessen soll geprüft werden müssen, ob und ggf. inwieweit eine bestimmte „public policy“ den besonderen Schutz der betroffenen Position durch Abschöpfung der Bereicherung verlangt.7 Für den Bereich der Leistungskondiktion strebt Joerges eine Verteilung der Einwendungs- und Insolvenzrisiken an, die sich weniger nach dem Willen der Beteiligten als nach ihren rechtlich anerkannten sozialen Funktionen bestimmen soll. Seiner Ansicht nach vernachlässigt die h. L. die Problematik „einer ungleichen Verteilung der Chancen zur Ausgestaltung der arbeitsteiligen Leistungserbringung“ sowie der „Einflussnahme wirtschafts- und sozialpolitischer Normen auf das Vertragshandeln“. Die causa muss – so Joerges – „wenn das Bereicherungsrecht sich der allgemeinen Entwicklung des Vertragsrechts nicht verschließen soll, vertragsexternen Kontroll- und Steuerungsinteressen Rechnung tragen“. In dem Maße, in dem dies erforderlich werde, könne der Rechtsgrund von Leistungen nicht mehr allein in (formal) autonomen Willensakten der Vertragschließenden gefunden werden, sondern es seien dann bei der Gewährung von Kondiktionsansprüchen objektivrechtliche Elemente in den „Zweck der Leistung zu integrieren“.8 Auf diese Weise werde der subjektive zu einem objektiven Leistungszweck, der sich aus den gruppenspezifischen Interessen und Zielen der Beteiligten – bei Unternehmen Gewinnerzielung, bei Verwaltungen öffentliche Aufgaben, bei den privaten Haushalten Konsum – und ihrer Bewertung durch das Wirtschaftsrecht konstituiere. Joerges glaubt, Ansätze für einen Paradigmawechsel des Bereicherungsrechts in seinem Sinne bereits in der seinerzeitigen Rechtsprechung ausmachen zu können. Im Hinblick auf die Leistungskondiktion sieht er sich u. a. durch die bereicherungsrechtliche Beurteilung der irrtümlichen Ausführung eines widerrufenen Überweisungsauftrags bestätigt. Nach seiner Ansicht hat der BGH9 die Bereicherungsklage der Bank gegen den Überweisungsempfänger letztlich abgewiesen, „weil sie es ist, die den bargeldlosen 6

Wie Fn. 5. Joerges AK-BGB Vor § 812 Rn. 21. Joerges, S. 41. 9 BGHZ 61, 289 ff. 7 8

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Der sog. wirtschaftsrechtliche Ansatz

§ 16 I

Zahlungsverkehr organisiert“.10 Möschel sieht in der gleichen Entscheidung einen Beleg dafür, dass das Interesse der Allgemeinheit am ungehinderten Ablauf des bargeldlosen Zahlungsverkehrs verlangt, den Zahlungsempfänger nicht mit den Folgen von Störungen in der Beziehung Zahler–Bank zu behelligen.11 Auch das impliziert, das Risiko von Störungen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs sei unabhängig von den Ergebnissen rechtsgeschäftlicher Zuordnung von der Bank als dem hauptsächlichen Träger des Systems zu schultern: Public policy statt Privatautonomie. Im Hinblick auf die Eingriffskondiktion will Joerges in den unterschiedlichen Argumentationen des BGH bei der rechtswidrigen Inanspruchnahme privater (Untermietfall)12, gewerblicher (Flugreisefall)13 und öffentlicher Ressourcen (Parkplatzfall)14 Zeichen für einen Abschied von der allgemeinen Kategorie des Eingriffs in den Zuweisungsgehalt fremder Rechte zugunsten einer eher an der Funktion des betroffenen Rechts orientierten Bewertung entdecken. Noch weiter geht die Attacke Kniepers gegen die Lehre vom Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts, der er vorwirft, contra legem, nämlich durch Eliminierung des Erfordernisses eines Schadens des Bereicherungsgläubigers („auf Kosten“) entgegen der ursprünglich gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung in „anmaßender, unzulässiger und makroökonomisch unvernünftiger Weise“ dem Rechtsinhaber Monopolrenten zu sichern und dadurch zugleich das Risiko für das Wirtschaften anderer zu erhöhen.15 Diametral entgegengesetzt vertreten Mestmäcker16 und an ihn anknüpfend Ellger17 die Ansicht, dass die Lehre vom Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts gerade wegen der Entbehrlichkeit eines Schadens des Gläubigers eine wichtige wirtschaftsrechtliche Funktion erfüllt, nämlich die, gleiche Kosten für wirtschaftliche Wettbewerber zu gewährleisten (unabhängig davon, ob sie ein benötigtes Gut entgeltlich erwerben oder sich angeeignet haben) und dadurch Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Der Gefahr negativer Rückwirkungen auf das Wirtschaften anderer ist danach dadurch vorzubeugen, dass man den Status von Rechten mit Zuweisungsgehalt echten Ausschließlichkeitsrechten vorbehält.

10

Joerges, S. 89 Fn. 243. Möschel AcP 186, 187, 231. 12 BGH NJW 1964, 1853. 13 BGHZ 55, 128. 14 BGHZ 21, 319. 15 Knieper BB 1991, 1578, 1581. 16 Mestmäcker JZ 1958, 521ff. 17 Ellger, S. 464 ff. 11

§ 16 II

Der Einfluss der public policy

618

II. Stellungnahme Joerges hat mit seinem Vorstoß an sich zutreffend an die Einsicht angeknüpft,

dass „Privatautonomie und subjektives Recht, die Fixsterne des Privatrechtssystems, von der formalen Gleichheit der Privatrechtssubjekte aus(gehen)“18, die ihrerseits auf der sozialtheoretischen Prämisse aufbaut, das freie Spiel der gesellschaftlichen Kräfte werde selbsttätig soziale Gerechtigkeit hervorbringen. Das Wirtschaftsrecht ist durchaus ein Ausdruck der Überzeugung des modernen Gesetzgebers, dass diese Prämisse allenfalls noch in den Grenzen staatlich garantierter Vorbedingungen und Korrekturen zutrifft. Eine Rückwirkung der wirtschaftsrechtlichen und im weitesten Sinne sozialrechtlichen Vorbedingungen und Korrekturen auf Umfang und Schranken von Privatautonomie und subjektivem Recht ließe sich nur leugnen, wenn man das Postulat einer wertungs- und wirkungswiderspruchsfreien Rechtsordnung zugunsten einer unkoordinierten Sammlung sich wechselseitig neutralisierender Rechtsinstitutionen aufgäbe. Diese Rückwirkung betrifft notwendig auch das Bereicherungsrecht, sind doch Güterbewegung und Güterschutz als Bezugspunkte der Leistungs- bzw. der Eingriffskondiktion grundsätzlich gerade durch Privatautonomie und subjektive Rechte bestimmt. Aber man darf deswegen nicht – wie Joerges will – die Zurechnung kraft Privatautonomie durch die Zurechnung kraft sozialer Rolle und die Schutzwürdigkeit kraft rechtlicher Zuweisung von Vermögenswerten durch die Schutzwürdigkeit kraft Inhaberschaft einer sozialen Funktion ersetzen. In der Konsequenz der wirtschaftsrechtlichen Vorbedingungen und Korrekturen liegt es lediglich, dass man die Lösung interprivater Interessenkonflikte mit den Mitteln der Privatautonomie und des subjektiven Rechts innerhalb (und außerhalb) des Bereicherungsrechts auf die wirtschaftsrechtliche public policy abzustimmen hat, sobald sie sich mit ihr berührt. Und das ist nicht die Regel, sondern die Ausnahme; ganz überwiegend sind die bereicherungsrechtlichen Lösungsalternativen „wirtschaftsrechtlich neutral“. Das beweisen nicht zuletzt Joerges eigene Beispiele. Wenn Joerges etwa der Bank im Falle der versehentlichen Ausführung eines widerrufenen Überweisungsauftrags den Bereicherungsdurchgriff auf den Empfänger mit der Begründung versagt hat, sie sei die Organisatorin des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, so ist das nicht einmal schlüssig gewesen. Denn selbstverständlich hat der von ihm als Kronzeuge benannte BGH nicht von der Bank verlangt, sich selbst zu belasten. Vielmehr ist ihr der Bereicherungsrückgriff gegen den Auftraggeber vorbehalten geblieben, der infolge der Wirksamkeit 18

Mestmäcker AcP 168, 235, 239.

619

Stellungnahme

§ 16 II

der Überweisung entweder von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Empfänger befreit worden ist oder – bei Nichtbestehen der Verbindlichkeit – seinerseits einen Bereicherungsanspruch gegen den Empfänger erworben hat. Ob der Bereicherungsdurchgriff gegen den Empfänger oder der Bereicherungsrückgriff gegen den Auftraggeber für die Bank günstiger ist, hängt ganz von den Verhältnissen des Einzelfalls ab. Ist der Empfänger zahlungsunfähig, so wird die Bank die Versagung des Bereicherungsdurchgriffs (mit der Folge der Zulässigkeit des Bereicherungsrückgriffs) als ausgesprochene Wohltat empfinden. Tatsächlich hat die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zum bargeldlosen Zahlungsverkehr ihrer Deutung durch Joerges und Möschel die Grundlage entzogen. Denn im Fall des fehlenden Überweisungsauftrags hat sie den Bereicherungsdurchgriff bejaht, und zwar auch dann, wenn der Empfänger den Mangel nicht gekannt hat.19 Auch in diesem Fall hat die Organisation des bargeldlosen Zahlungsverkehrs bei der Bank gelegen, und auch in diesem Fall hat die Bank den Fehler gemacht. Der Blick auf das öffentliche Interesse, das die Unzulässigkeit des Bereicherungsdurchgriffs im Widerrufsfall rechtfertigen soll, rundet die Kritik ab: Das Interesse der Allgemeinheit an der Institution bargeldloser Zahlungsverkehr dürfte unabhängig davon durch Pannen in Mitleidenschaft gezogen werden, ob sie sich zu Lasten des Auftraggebers oder zu Lasten des Zahlungsempfängers auswirken. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, weshalb das Vertrauen der Zahlungsempfänger für die Institution bargeldloser Zahlungsverkehr wichtiger sein soll als das der Auftraggeber. An dieser Einschätzung hat sich durch die Neuregelung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in den §§ 675c – 676c BGB nichts geändert. Richtiger Ansicht nach ist ihr Einfluss auf den Bereicherungsausgleich zwischen Überweisendem, Bank und Überweisungsempfänger im Falle defekter Überweisung (Anweisung) marginal. Er erschöpft sich darin, dass – anders als nach hier vertretener Ansicht im Fall der defekten Anweisung bei abgekürzter Lieferung – eine Zurechnung zu dem Überweisenden im Verhältnis zur Bank kraft zurechenbar gesetzten Rechtsscheins wegen § 675u BGB nicht in Betracht kommt.20 Darüber hinaus erfordert die public policy der §§ 675c – 676c BGB, die Herstellung eines europaweit anschlussfähigen effizienten modernen Zahlungssystems mit hoher Wettbewerbsfähigkeit und angemessenem Verbraucherschutz,21 keinen Abschied vom „schuldrechtlichen“ Bereicherungsrecht. Speziell die Problematik der von Joerges und Möschel angeführten „Kronzeugen-Entscheidung“ BGHZ 61, 289 hat sich durch die grundsätzliche Unwiderruf19

BGHZ 147, 145, 151; BGH NJW 2003, 582, 583; 2005, 3213, 3214. Vgl. oben § 2 IV. 1. b). 21 Staudinger-Omlor Vor §§ 675 c – 676 c Rn. 13. 20

§ 16 II

Der Einfluss der public policy

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lichkeit des „Zahlungsauftrags“ nach § 675p BGB im Wesentlichen erledigt.22 Stärkere Berührungspunkte zwischen der wirtschafts- und sozialrechtlichen public policy und dem Bereicherungsausgleich gibt es bei der Rückabwicklung fehlgeschlagener verbundener Geschäfte im Sinne der §§ 358, 359 BGB. Denn der in den §§ 358, 359 BGB intendierte Schutz des Verbrauchers vor den Gefahren der Aufspaltung von Umsatz- und Kreditgeschäft schließt auch für den Bereicherungsausgleich im Fall der Unwirksamkeit des Umsatz- und /oder des Kreditgeschäfts die ausschließliche Zuordnung der Leistungen nach dem Parteiwillen aus. Anders als im Fall der normalen (intakten) Anweisungsleistung darf die Bank den an den Unternehmer gezahlten Betrag bei Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts und des Kreditgeschäfts nicht vom Verbraucher zurückfordern können, wird doch sonst entgegen dem Zweck der §§ 358, 359 BGB der Verbraucher mit dem Risiko der Aufspaltung von Umsatz- und Kreditgeschäft belastet, im wirtschaftlichen Ergebnis trotz der Nichtigkeit des Umsatzgeschäfts das Entgelt zahlen zu müssen und für den Regress auf den u. U. mühseligen Weg eines aktiven Vorgehens gegen den Unternehmer verwiesen zu sein. Die Begründung muss sich freilich in die zivilrechtliche Dogmatik einfügen. Die schlichte Berufung auf die „ökonomische Funktion des Finanzierungsgeschäfts“23 läuft auf einen Rückfall in naturrechtliches Billigkeitsdenken unter dem neuen Etikett eines an der public policy orientierten Bereicherungsrechts hinaus.24 Wie oben § 3 IX dargelegt, ist die überzeugendste dogmatische Begründung die, dass die Bank im Rahmen des verbundenen Geschäfts nicht irgendeinen Kredit, sondern einen Kredit zur Tilgung der Entgeltverpflichtung des Verbrauchers gewährt und damit eine Drittleistung im Sinne des § 267 BGB erbringt, die sie bei Unwirksamkeit des Umsatzgeschäfts auf einen Rückforderungsanspruch gegen den Unternehmer aus § 812 I 1, 1. Var. BGB verweist.25 Auch der Bereicherungsausgleich im Rahmen der Eingriffskondiktion wird allein dort „wirtschaftsrechtlich“, wo er sich auf wirtschaftsrechtliche Materien bezieht. In der Tat sind die „Antinomien zwischen dem (u.a. im Kartellrecht verankerten) Prinzip der Gewerbefreiheit einerseits und der durch die gewerblichen Schutzrechte gewährten Monopolmacht andererseits“ zu bedenken, wenn man über Ob und Wie einer Bereicherungshaftung des Verletzers gewerblicher Schutzrechte entscheidet. Die einseitige Betonung des Interesses an wirksamem gewerblichen Rechtsschutz ohne Rücksicht auf die daraus entspringenden Risiken für Konkurrenzhandeln 22

Vgl. oben § 2 IV. 2. c). Joerges AK-BGB § 812 Rn. 34. Zutreffend Köhler AcP 180, 318, 320. Ähnlich Ellger, S. 392 ff. 25 Vgl. oben § 3 IX. 1. und 2. 23 24

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Stellungnahme

§ 16 II

behindert tendenziell nicht nur unerlaubte, sondern auch erlaubte Aktionen der Wettbewerber: Wer für den Fall des Fehlgriffs allzu harten Sanktionen entgegensieht, wird den Versuch der vollen Ausschöpfung des vorhandenen Handlungsspielraums schwerlich wagen. Die verschuldensunabhängige Bereicherungshaftung fällt hier besonders ins Gewicht.26 Dagegen ist ein wirtschaftsrechtlicher Bezug der Eingriffskondiktion wegen Gebrauchs fremder Sachen entgegen Joerges nicht zu erkennen. Wenn der BGH den Anspruch des Vermieters auf Herausgabe des Gewinns aus unerlaubter Untervermietung ablehnt, so hat das schwerlich etwas damit zu tun, dass die Position des Vermieters „durch sozialpolitische Gesetze näher ausgestaltet“ worden ist.27 Der Mieterschutz will den Mieter vor dem Verlust seines Lebensmittelpunktes bewahren; damit ist die Abschöpfung unerlaubten Gewinns ohne weiteres vereinbar. Der BGH hat denn auch schlicht festgestellt, die Untervermietung habe das Vermögen des Eigentümers /Vermieters nicht betroffen.28 Darüber kann man streiten, aber nicht unter wirtschafts- oder sozialrechtlichen Vorzeichen, sondern allenfalls mit dem Argument, der Vermieter sei bezüglich der Untermieteinnahmen besser berechtigt als der unerlaubt handelnde Mieter. Genauso wenig wie der Untermieterfall bietet der Flugreisefall29 irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die soziale Rolle des vom Eingriff Betroffenen das Ergebnis beeinflusst haben könnte. Lediglich im Parkplatzfall30 taucht ein solcher Gedanke auf. Aber dort hat sich der BGH nicht zum Anspruch aus Eingriffskondiktion geäußert, sondern die Möglichkeit einer Verpflichtung aufgrund sozialtypischen Verhaltens erörtert. Die Funktion der „öffentlichen Versorgung“ dient als Anknüpfungspunkt für eine Modifikation der Rechtsgeschäftslehre, nicht des Bereicherungsrechts. Hätte der BGH zur Lösung des Parkplatzfalls auf die Eingriffskondiktion zurückgegriffen, so hätte ihn bereits die Anlehnung an den kurz zuvor entschiedenen Paul-Dahlke-Fall31 zu dem angestrebten Ergebnis geführt, ohne dass die soziale Rolle des vom Eingriff Betroffenen auch nur hätte erwähnt werden müssen. Denn im Paul-Dahlke-Fall hat der BGH die unbefugte Benutzung des Bildes des Filmschauspielers Paul Dahlke zu Werbezwecken kraft Eingriffskondiktion mit der Pflicht zur Zahlung des „marktüblichen Benutzungsentgelts“ geahndet. Fazit: Das Bereicherungsrecht hat mit Wirtschaftsrecht genauso viel und wenig zu tun wie andere Privatrechtsinstitute auch. Inwieweit es auf wirt26

Grundlegend Mestmäcker JZ 1958, 521ff.; ausführlich Ellger, S. 385 ff., 464 ff. (482). Joerges, S. 56. 28 BGH NJW 1964, 1853. 29 BGHZ 55, 128. 30 BGHZ 21, 319. 31 BGHZ 20, 345, 354 f. 27

§ 16 II

Der Einfluss der public policy

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schafts- und sozialrechtliche Wertungen abzustimmen ist, richtet sich nach dem Einfluss des Wirtschafts- bzw. Sozialrechts auf das rückabzuwickelnde Schuldverhältnis bzw. auf die auszugleichende Rechtsgutsverletzung. Das „schuldrechtliche“ Bereicherungsrecht ist nicht durch eine wirtschafts- und sozialrechtliche Perspektive zu ersetzen, sondern allenfalls darum zu ergänzen.

§ 17 Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie I. Technisches oder normatives Bereicherungsrecht? Im Anschluss an v. Caemmerer wird im Schrifttum gelegentlich angenommen, das Bereicherungsrecht stelle „gewissermaßen nur Vollzugsregelungen für Bewertungen bereit, die anderwärts vorgenommen werden.“1 Das trifft insofern zu, als das Bereicherungsrecht – mit der schon von v. Caemmerer erwähnten Ausnahme des § 812 I 2, 2. Var. BGB2 – nicht selbst die Gründe für die Rückabwicklung (Leistungskondiktion) oder die Zuweisungswidrigkeit eines Vermögensvorteils (Nichtleistungskondiktion) normiert. Ob die zur Leistung veranlassenden Schuldverhältnisse wirksam zustande gekommen, nichtig oder unwirksam geworden sind, alle Einzelfragen der Vertragsgültigkeit belasten das Kondiktionsrecht der §§ 812ff. BGB nicht. Wer Berechtigter ist, wird in § 816 BGB vorausgesetzt; bei § 816 I BGB ergibt es sich aus der dinglichen Rechtslage und bei § 816 II BGB aus der Forderungszuständigkeit. Schon bei der (allgemeinen) Eingriffskondiktion gerät man jedoch ins Stocken. Wer die möglichst große Wirksamkeit des Rechtsschutzes anstrebt, wird tendenziell alle rechtlich geschützten Positionen als taugliche Anknüpfungspunkte anerkennen. Wer in der Risikoerhöhung für die Freiheitsausübung anderer, die der exzessive Rechtsgüterschutz mit sich bringt, ein Problem sieht, wird die verschuldensunabhängige Bereicherungshaftung zumindest auf echte Ausschließlichkeitsrechte beschränken.3 Die Wertungen für die Wahl zwischen den Alternativen liegen zwar außerhalb des Bereicherungsrechts (Gewerbefreiheit, Kartellrecht). Aber sie liefern keine fertigen Vorentscheidungen, sondern lediglich Topoi, die erst in der Zusammenschau der herkömmlichen Eigentümlichkeiten der Bereicherungshaftung – Verschuldensunabhängigkeit, Haftungsbeschränkung auf die vorhandene Bereicherung – mit den Anforderungen eines funktionsfähigen Rechtsgüterschutzes in einem dialektischen Verwertungsprozess zu einer sachangemessenen Bestimmung von Anwendungsbereich und 1 Esser-Weyers5 § 47, 1. (in der 8. Aufl. einschränkend). Ähnlich schon v. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 343 („dienende Funktion“). 2 V. Caemmerer, FS Rabel, S. 333, 343. 3 Mestmäcker JZ 1958, 521ff.; Ellger, S. 459ff.

§ 17 I

Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie

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Inhalt der Haftung aus Eingriffskondiktion führen. Ein solcher Umgang mit dem Bereicherungsrecht sprengt offenbar den Rahmen des bloß technischen Vollzugs anderweitiger gesetzlicher Wertungen: Die anderweitigen gesetzlichen Wertungen modifizieren die bereicherungsrechtlichen Konsequenzen (Mindesthaftung des Schuldners auf den objektiven Wert des angeeigneten Guts) und umgekehrt beeinflussen die bereicherungsrechtlichen Konsequenzen die Anforderungen an die geschützten Rechtspositionen (zurückhaltende Anerkennung von Rechten mit aneignungsfähigem Zuweisungsgehalt). Ähnliches gilt für die Aufwendungskondiktion. Die Wertung, dass der durch Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts geschaffene Vermögenswert dem Inhaber des betroffenen Rechts gebührt, hat nicht nur die Folge, dass dieser Wert, soweit er beim Eingreifer angefallen ist, an den Inhaber des Rechts herauszugeben ist, sondern logischerweise auch die, dass er, soweit er gleich beim Inhaber des Rechts angefallen ist, nicht an den Eingreifer herausgegeben werden muss. Wer ein fremdes Grundstück enttrümmert hat,4 kann nicht eine Vergütung in Höhe der dadurch eingetretenen Werterhöhung des Grundstücks, sondern – wie § 687 II 2 bestätigt – lediglich den Aufwand ersetzt verlangen, den der Grundstückseigentümer dadurch erspart, dass er die Enttrümmerung nicht selbst hat vornehmen müssen. Selbst diese Pflicht ist dem Grundstückseigentümer nach anerkannter Wertung nur zuzumuten, wenn er ein Interesse an der Enttrümmerung hat oder doch bei verständiger Würdigung haben sollte. Insoweit hilft nicht einmal der unmittelbare Rückgriff auf § 687 II 2 BGB. Vielmehr begründet der ipso-iure-Erwerb des Eigentümers (statt seines Herausgabeanspruchs) einen Unterschied zur Normsituation des § 687 II 2 BGB, der eine bereicherungsrechtliche Modifikation des dort vorgesehenen freien in ein gebundenes Wahlrecht erfordert.5 Vollends unleugbar wird der normative Charakter des Bereicherungsrechts im Recht der Leistungskondiktion. Das gilt insbesondere für die Bestimmung der Parteien des Bereicherungsausgleichs in den Drei- und Mehrpersonenverhältnissen. Auch wenn man nicht – wie Canaris in seinem Beitrag zur ersten Festschrift für Larenz6 – durch Interessenabwägung unmittelbar auf der bereicherungsrechtlichen Ebene Einwendungs- und Insolvenzrisiken zuzuweisen versucht, sondern im Sinne der oben § 15 geforderten Integration des Bereicherungsrechts den Rückgriff auf außerbereicherungsrechtliche Lösungsmuster für vergleichbare Interessenlagen und die Abstimmung auf außerbereicherungsrechtliche Ordnungsprogramme 4

Fall BGHZ 39, 186 ff. Vgl. oben § 6 II. 4. 6 Canaris, 1. FS Larenz, S. 799, 802 ff. 5

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Technisches oder normatives Bereicherungsrecht?

§ 17 I

für den jeweils betroffenen Lebenssachverhalt (hier: Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungen) vorzieht, bleibt die Bestimmung der Parteien des Bereicherungsausgleichs ein genuin normatives Problem. Ob entscheidet, zwischen welchen Personen die Leistung (= Erfüllung ohne Rechtsgrund) stattfindet,7 zwischen welchen Personen das kondiktionsbegründende Rechtsverhältnis besteht8 oder ob „offene Zuordnungsverfahren“ vorzuziehen sind,9 lässt sich nicht ohne Rücksicht auf die Folgen und die (möglichst gesetzesgeleitete) Überprüfung auf ihre Sach- und Gleichgerechtigkeit entscheiden. Anderwärts vorgenommene Bewertungen wie die der §§ 346 ff. BGB können dabei zwar helfen, aber nicht abschließend bestimmen. Denn anders als in den §§ 346ff. BGB findet die für die Verteilung der Einwendungs- und Insolvenzrisiken maßgebende wirksame Partnerwahl im Fall der Leistungskondiktion regelmäßig (Ausnahme §§ 812 I 2, 813 BGB) nicht schon bei der Begründung der Kausalverhältnisse, sondern erst bei ihrer rechtsgrundlosen Erfüllung (= bei der Leistung) statt, so dass die Rückabwicklung sich z. B. im Fall der Leistung des Schuldners an den Zessionar nicht wie im Fall des Rücktritts vom Vertrag zwischen Schuldner und Zedenten vollziehen muss.10 Ähnliches gilt für den Inhalt der Bereicherungshaftung aus Leistungskondiktion. Zwar ist aus (der Rückabwicklungsfunktion der Leistungskondiktion und) § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB abzuleiten, dass das erlangte Etwas und sein Wert bei Unmöglichkeit der Rückgewähr in Natur gegenstandsorientiert zu bestimmen sind. Aber für die Haftung des gutgläubigen Leistungsempfängers gibt es in den §§ 346–348 BGB lediglich im Hinblick auf die Rückgewähr von Austauschleistungen rezipierbare (und rezeptionsbedürftige) Wertungen. Der gutgläubige Empfänger einer rechtsgrundlosen einseitigen Leistung haftet mangels Konflikts mit abweichenden gesetzlichen Wertungen nach § 818 I – III BGB, der allerdings wegen der Gegenstandsorientierung des Primäranspruchs nicht die Normalhaftung des Schuldners, sondern ein ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners ist und demgemäß teleologisch auf den Schutz des Vertrauens auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs zu reduzieren ist.11 Last but not least ist in diesem Zusammenhang das umstrittene Problem zu nennen, ob und ggf. inwieweit ein (schuldnerbezogener) Subsidiaritätsgrundsatz für das Verhältnis von Nichtleistungskondiktion und Leistungserwerb anzuerkennen ist. Falls ein Bauunternehmer beim Bau eines Hauses einem Dritten gestohlene Materialien verwendet hat, dann scheitert ein Bereicherungsanspruch des Dritten) (= ehemaligen Materialeigentümers) ge7

Vgl. oben § 1 I. 2. a). Larenz-Canaris, S. 210 f. 9 Schlechtriem ZHR 149, 327, 340f. 10 Vgl. oben § 3 VI. 2. b). 11 Vgl. oben § 8 II. 5. e). 8

§ 17 I

Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie

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gen den Bauherrn nach den §§ 946, 951 I 1, 812 I, 2. Var. BGB ganz gewiss nicht am Wortlaut des § 812 I 1 BGB. Die Formulierung „durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten“ besagt allenfalls, dass der Bauherr trotz Vorliegens beider Tatbestände hinsichtlich des Materialerwerbs nicht sowohl dem Bauunternehmer aus Werkvertrag als auch dem Materialeigentümer aus den §§ 946, 951, 812 I 1, 2. Var. BGB verpflichtet ist. Welche Verpflichtung vorgeht, lässt sich allein durch Bewertung der beteiligten Interessen und ihres Verhältnisses zueinander entscheiden. Die ganz h. L. gibt im Ergebnis der Verpflichtung des Bauherrn gegenüber dem ehemaligen Materialeigentümer den Vorzug. Da der Eigentümer gestohlener Materialien gegen den Eigentumsverlust durch rechtsgeschäftliche Verfügung eines Nichtberechtigten nach § 935 BGB geschützt ist, soll er im Fall des Einbaus nach § 946 BGB wenigstens – als Ersatz für den verlorenen Anspruch aus § 985 BGB – den Bereicherungsanspruch gegen den Bauherrn aus den §§ 951 I 1, 812 I 1, 2. Var. BGB erhalten. Das Interesse des Bauherrn soll dadurch gewahrt sein, dass er wegen des Rechtsmangels gegen den Bauunternehmer Regress nehmen kann.12 Zwingend ist diese Orientierung an außerbereicherungsrechtlichen Wertungen nicht. Im Gegenteil: Die §§ 932ff. BGB beziehen sich auf die Frage, ob das Interesse des Eigentümers am Fortbestand seines Eigentums oder das Interesse des Erwerbers an seinem Erwerb schwerer wiegt. Wenn wegen § 946 BGB ein Fortbestand des Eigentums an den Materialien aus übergeordneten Interessen der Allgemeinheit ausscheidet, geht es um die ganz andere Frage, wer den Materialeigentümer für den Verlust seines Eigentums zu entschädigen hat. Dafür kommt nicht nur der Bauherr, sondern auch der Bauunternehmer in Betracht. Letzteres lässt sich auf die analoge Anwendung des § 816 I 1 BGB stützen, also eine immanent bereicherungsrechtliche Wertung, die den enteigneten Eigentümer jedenfalls nach der in diesem Handbuch vertretenen Gesamtkonzeption besser stellt als die h. L. Denn aufgrund von § 816 I 1 BGB analog hat er gegen den Bauunternehmer einen Anspruch aus Eingriffskondiktion, der verschuldensunabhängig und mindestens auf Ersatz des objektiven Wertes der Materialien gerichtet ist.13 Der nach h. L. bestehende Anspruch gegen den Bauherrn aus § 812 I 1, 2. Var. BGB14 ist dagegen mangels Verursachung der Bereicherung durch Schuldnerhandeln lediglich ein Anspruch aus Abschöpfungskondiktion: Die noch vorhandene Bereicherung des Bauherrn erschöpft sich in seinem Regressanspruch gegen den Bauunternehmer. Im Ergebnis muss der enteignete Materialeigentümer danach aus abgetretenem Recht gegen den Bauunterneh12 Medicus / Petersen BR Rn. 725; MünchKomm-Lieb 4 § 818 Rn. 81; wohl auch F. Bydlinski, System, S. 269. 13 Vgl. oben § 6 II. 2. 14 Statt aller Larenz-Canaris, S. 215f.

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Technisches oder normatives Bereicherungsrecht?

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mer vorgehen mit dem Risiko, dass dieser ihm mit Erfolg Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Bauherrn entgegenhält. Aber wie man auch schlussendlich entscheidet15 : Jedenfalls kann auch bei dieser Problematik keine Rede davon sein, dass das Bereicherungsrecht lediglich anderwärts vorgenommene Bewertungen vollzieht. Es ist im Gegenteil intensiv an der Wertverwirklichung beteiligt.

II. Offene oder geschlossene Zahl der Kondiktionsarten? Das Schrifttum geht wohl überwiegend davon aus, dass die Zahl der möglichen Kondiktionstatbestände prinzipiell offen ist. In der Formulierung „in sonstiger Weise auf dessen Kosten“ sieht es eine Generalklausel, der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft durch die Herausbildung weiterer Kondiktionstypen neben der vom Gesetzgeber selbst hervorgehobenen Leistungskondiktion erst noch die notwendigen Konturen geben müssen.16 So werden ohne die Absicht abschließender Aufzählung unter dem Dach des § 812 I 1, 2. Alt. BGB nicht weniger als 6 Typen der Nichtleistungskondiktion versammelt, nämlich a) die Eingriffskondiktion im engeren Sinne, b) die Rückgriffs- (oder Auslagen-) kondiktion, c) die Aufwendungs- (= Verwendungs- oder Impensen-) kondiktion, d) die Legalerwerbskondiktion, e) die Naturvorgangskondiktion und f) die Dritthandlungskondiktion.17 In der Sache läuft das auf die Vorstellung hinaus, es gebe – dem Gesetzeswortlaut entsprechend – zwei Hauptkondiktionsarten, die Leistungskondiktion und die Nichtleistungskondiktion, denen jeweils ursachenverschiedene Unterarten zuzuordnen seien – im Fall der Leistungskondiktion die im Gesetz geregelten §§ 812 I 1, 1. Var., 812 I 2, 1. Var., 812 I 2, 2. Var., 813, 817 S. 1 BGB, im Fall der Nichtleistungskondiktion die §§ 816 I 1, 816 I, 816 II und 822 BGB sowie – von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft „entdeckt“ – die erwähnten 6 und weitere, noch der Entdeckung harrende Kondiktionstypen. In der 1. Auflage des vorliegenden Handbuchs der ungerechtfertigten Bereicherung (S. 56ff.) ist dem entgegengehalten worden, die Unterscheidung verschiedener Unterarten der Nichtleistungskondiktion mache nur Sinn, soweit sich damit – wie im Fall der Leistungskondiktion (§§ 812 I 1, 1. Var., 812 I 2, 1. Var., 813 BGB – §§ 814, 819 I, 820 BGB; § 812 I 2, 2. Var. BGB – § 815 BGB; § 817 S. 1 BGB – § 817 S. 2, 819 II BGB) – zumindest teilweise unterschiedliche Problemgehalte und dementsprechend unterschiedliche 15

Ausführlich oben § 1 II. 2. und § 3 II. Esser-Weyers § 50 III. 1. 17 MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 222ff. 16

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Problemlösungen verbänden. Letzteres sei unter den Nichtleistungskondiktionen jenseits der gesetzlich benannten Fälle § 816 BGB und § 822 BGB nur für die Eingriffskondiktion im engeren Sinne anzunehmen. Die übrigen Fälle des § 812 I 1, 2. Var. BGB seien einheitlich auf der Tatbestandsseite durch das Erfordernis einer rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung vom Bereicherungsgläubiger zum Bereicherungsschuldner und auf der Rechtsfolgenseite durch die unmodifizierte Normalhaftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 I – III BGB und ab Eintritt der Rechtshängigkeit oder Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit durch die verschärfte Haftung für den Fortbestand der Bereicherung nach den §§ 818 IV, 291, 292 BGB gekennzeichnet. Demgemäß sei anzunehmen, dass die Zahl der Kondiktionsarten geschlossen sei. Eigenständige Bedeutung hätten lediglich die Leistungskondiktion (einschließlich ihrer Sonderformen §§ 812 I 2, 1. + 2. Var., 813, 817 S. 1 BGB) und die Eingriffskondiktion im engeren Sinne (einschließlich des § 816 I 1 BGB). Alle anderen Kondiktionsarten seien Spielarten der ursachenneutralen Abschöpfungskondiktion ohne je eigenständigen Problemgehalt. Daran ist Kritik geübt worden. Insbesondere ist einerseits beanstandet worden, dass die Aufwendungskondiktion und die Rückgriffskondiktion nicht ebenso wie die Eingriffskondiktion als besondere Arten der Nichtleistungskondiktion anerkannt worden sind,18 andererseits aber auch, dass die Eingriffskondiktion nicht mit den übrigen Nichtleistungskondiktionen über einen Leisten geschlagen worden ist.19 Dieser Kritik ist in der vorliegenden 2. Auflage des Handbuchs insofern Rechnung getragen, als die Rückgriffskondiktion und die Aufwendungskondiktion in der Tat ebenso hervorgehoben zu werden verdienen wie die Eingriffskondiktion im engeren Sinne (vgl. Band I § 3). Was die Rückgriffskondiktionen betrifft, so hat schon die 1. Auflage (S. 472f.) eingeräumt, dass der Schuldner vorzugswürdiger Ansicht nach nicht nach § 818 I – III BGB und nach den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB, sondern analog §§ 404ff. BGB haftet. Abbitte zu leisten ist jedoch auch für die in der 1. Auflage (S. 57) geäußerte Kritik an der These Königs, Rückgriffs- und Aufwendungskondiktion würfen wegen ihrer Nähe zur Geschäftsführung ohne Auftrag besondere Probleme auf.20 Wenngleich die Haftung des Schuldners der Rückgriffskondiktion analog §§ 404ff. BGB nichts mit der Nähe zur Geschäftsführung ohne Auftrag zu tun hat, stellt sich doch auf jeden Fall ein Abgrenzungsproblem. Wer – wie manche21 – die Rückgriffskondiktion mit den §§ 684 S. 1, 818 BGB identifiziert, gelangt im Fall der nichtigen vertraglichen Übernahme der Tilgung einer fremden Schuld mit Regressverzicht 18

Larenz-Canaris, S. 196 f. MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 235. König, Gutachten, S. 1515, 1565. 21 Z. B. Schall, S. 88ff. 19 20

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Offene oder geschlossene Zahl der Kondiktionsarten?

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über § 685 BGB zu einer Kondiktionssperre, die die Nichtigkeit des Regressverzichts konterkariert. Trotz ihrer Nähe zu § 684 S. 1 BGB darf man deshalb die Rückgriffskondiktion nicht mit § 684 S. 1 BGB identifizieren.22 Dieses Abgrenzungsproblem ist ein Sonderproblem der Rückgriffskondiktion, das bei der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) nicht vorkommt. Für die Aufwendungskondiktion ist sogar der Auffassung Königs zuzustimmen, sie sei eine „abgeschwächte Form des Aufwendungsersatzes nach den §§ 683, 670 BGB“.23 Zwar folgt daraus entgegen einer verbreiteten Auffassung24 nicht eine Obergrenze des Anspruchs aus Aufwendungskondiktion in Gestalt der Aufwendungen des Gläubigers. Wer argumentiert, der Kondiktionsgläubiger (einschließlich des nichtberechtigten Geschäftsführers im Sinne des § 684 S. 1 BGB) dürfe nicht besser stehen als ein berechtigter Geschäftsführer gemäß den §§ 683, 670 BGB, isoliert willkürlich einen Einzelaspekt. Unberücksichtigt bleibt, dass der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag im Gegensatz zum Kondiktionsgläubiger auf Risiko des „Geschäftsherrn“ handelt, also seine Aufwendungen auch dann ersetzt verlangen kann, wenn die Geschäftsführung dem Geschäftsherrn keinen Ertrag gebracht hat. Es ist kein Wertungswiderspruch, wenn sich im Einzelfall, nämlich dann, wenn die „Geschäftsführung“ sehr erfolgreich gewesen ist, der Gläubiger der Aufwendungskondiktion besser steht als der berechtigte Geschäftsführer ohne Auftrag.25 Wohl aber ist die Rede von der „abgeschwächten Form des Aufwendungsersatzes“ deshalb gerechtfertigt, weil die Aufwendungskondiktion wie die Eingriffskondiktion auf einem Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts beruht, nur mit dem Unterschied, dass das Eingriffsergebnis nicht dem Eingreifer, sondern dem Inhaber des Rechts angefallen und deshalb der Kondiktionsschuldner nicht der Eingreifer, sondern der Inhaber des betroffenen Rechts ist. Folgerichtig kann das vom Schuldner ohne Rechtsgrund Erlangte nicht – wie bei der allgemeinen Nichtleistungskondiktion (Abschöpfungskondiktion) – das sein, was durch die Aufwendung unmittelbar in das Vermögen des Schuldners gelangt ist. Denn das Eingriffs- (= Aufwendungs-)ergebnis (z. B. die Werterhöhung des Grundstücks durch die Bebauung) gebührt dem Schuldner in seiner Eigenschaft als Grundstückseigentümer aufgrund des Zuweisungsgehalts seines Rechts. Als ohne Rechtsgrund erlangt kommt allein der Aufwand in Betracht, den der Schuldner/ Eigentümer dadurch erspart hat, dass er die Werterhöhung nicht selbst hat herbeiführen müssen. Freilich kann dem Schuldner/ Eigen22

Vgl. oben § 12 I. 1. c) und III. 1. b). Wie Fn. 20. Medicus / Petersen BR Rn. 900 mit Nachweisen. 25 Vgl. oben § 6 II. 4. d). 23 24

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tümer die Werterhöhung – schlechthin oder doch wenigstens bei Berücksichtigung der Pflicht zur Herausgabe der Aufwandsersparnis – unerwünscht sein, so dass sich die Frage stellt, ob er sich das Aufwendungsergebnis (nicht die Bereicherung!) aufdrängen lassen muss. Beides – die bloß mittelbare ungerechtfertigte Bereicherung und das Bedürfnis nach Aufdrängungsschutz – rückt die Aufwendungskondiktion in die „Nähe“ (zwar nicht der §§ 683, 670 BGB, wohl aber) des § 687 II 2 BGB, der einerseits die mittelbare ungerechtfertigte Bereicherung ausreichen lässt und andererseits ein Wahlrecht zwischen dem Verzicht auf das Aufwendungsergebnis und der Akzeptanz der Kondiktionsschuld vorsieht. Dem Unterschied der Normsituation von Aufwendungskondiktion und § 687 II 2 BGB (keine notwendige Bösgläubigkeit des Gläubigers, Angewiesenheit des Gläubigers auf Fairness des Schuldners bei der Ausübung des Wahlrechts) trägt die Abschwächung des freien in ein analog § 254 II BGB gebundenes Wahlrecht Rechnung.26 Trotz dieses Zugeständnisses einer Sonderrolle nicht nur für die Eingriffskondiktion im engeren Sinne, sondern auch für die Rückgriffskondiktion und die Aufwendungskondiktion ist an dem Votum der 1. Auflage des Handbuchs (S. 58f.) für eine geschlossene Zahl von Kondiktionsarten festzuhalten. Denn im Kern sind alle anderen Erscheinungsformen der Nichtleistungskondiktion (einschließlich der gesetzlich geregelten §§ 816 I 2, 822 und wohl auch 816 II BGB)27 Abschöpfungskondiktion: Ihr Ziel ist die Beseitigung des unrechtmäßigen Habens aus fremden Vermögen. Eine Erweiterung oder Einschränkung des Haftungsumfangs mit Rücksicht auf die Ursache der Bereicherung kommt nicht in Betracht, so dass sich auch eine Differenzierung je nach Ursache der Bereicherung verbietet. Das schließt gewiss nicht aus, dass man im Sinne einer didaktischen Anschauungshilfe Sachverhaltsgruppen des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen bildet. Aber genauso wenig wie die Unterscheidung zwischen Rückforderung wegen Fehlens des Rechtsgrundes (§ 812 I 1, 1. Var. BGB), Wegfalls des Rechtsgrundes (§ 812 I 2, 1. Var. BGB), Nichteintritt des bezweckten Erfolgs (§ 812 I 2, 2. Var. BGB), Einredebehaftetheit des Rechtsgrundes (§ 813 BGB) und gesetzes- oder sittenwidrigen Empfangs (§ 817 S. 1 BGB) die wesensmäßige Einheit der Leistungskondiktion aufgelöst hat, darf die Bildung von Untergruppen im Bereich der Abschöpfungskondiktion die Einsicht in ihre wesensgemäße Einheit verdunkeln. Entgegen der 1. Auflage (S. 59) lässt sich sogar zwischen der Abschöpfungskondiktion und den besonderen Nichtleistungskondiktionen ein ge26

Vgl. oben § 6 II. 4. b) bb). Zur Frage, ob § 816 II BGB ein Fall der Eingriffskondiktion oder ein Fall der Abschöpfungskondiktion ist vgl. oben § 8 III. 3. b). 27

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Offene oder geschlossene Zahl der Kondiktionsarten?

§ 17 II

meinsamer Nenner finden. Dieser besteht darin, dass die Bereicherungshaftung spiegelbildlich zur Haftung auf Schadensersatz strukturiert ist.28 Demgemäß hat die Besonderheit der Eingriffskondiktion im Vergleich mit der Abschöpfungskondiktion, die Haftung auf Ersatz des objektiven Werts des angeeigneten Rechtsguts als Mindestbereicherung, die gleiche Wurzel wie die Besonderheit der Haftung aus § 823 I BGB wegen der Verletzung von Vermögensrechten im Vergleich mit der allgemeinen Haftung auf Schadensersatz, die Haftung auf Ersatz des objektiven Werts als Mindestschaden, nämlich den Rechtsfortwirkungsgedanken, der es rechtfertigt, bei der Bemessung der Bereicherung bzw. des Schadens statt der (positiven bzw. negativen) Vermögensdifferenz über die Naturalrestitution hinaus den Wert des (angeeigneten bzw. beeinträchtigten) fremden Guts zugrunde zu legen.29 Rückgriffskondiktion und Aufwendungskondiktion schließlich lassen sich als Fälle der bereicherungsrechtlichen Naturalrestitution einordnen: Die Schuldner werden jeweils so gestellt, wie sie stehen würden, wenn das kondiktionsbegründende Ereignis – im Fall der Rückgriffskondiktion die Befreiung von der Verbindlichkeit, im Fall der Aufwendungskondiktion die Ausübung ihres Rechts durch die Gläubiger – nicht stattgefunden hätte. Der Schuldner der Rückgriffskondiktion haftet dem Gläubiger folgerichtig so, wie er zuvor demjenigen gehaftet hat, gegenüber dem er von seiner Verpflichtung frei geworden ist. Die analoge Anwendung der §§ 404ff. BGB trägt diesen Transfer der Gläubigerstellung in einer Weise Rechnung, die die Sekundärhaftung nach den §§ 818, 819 BGB gegenstandslos macht.30 Dem Schuldner der Aufwendungskondiktion wird folgerichtig die Gelegenheit gegeben zu entscheiden, ob er sich die Ausübung seines Rechts durch den Gläubiger zu eigen macht oder nicht. Wählt er die erste Alternative, so muss er sich so behandeln lassen, als ob er das Recht selbst in gleicher Weise wie der Gläubiger ausgeübt hätte. Zieht er die zweite Alternative vor, so wird er – vorausgesetzt, die Entscheidung stellt sich nicht als unfaire Schädigung des Aufwendenden dar (§ 254 II BGB analog) – frei. Die dementsprechende (modifiziert) analoge Anwendung des § 687 II 2 BGB bewirkt die Naturalrestitution, d.h. die Wiederherstellung der Zuständigkeit des Rechtsinhabers zur Entscheidung über die Art der Ausübung seines Rechts, ebenfalls in einer Weise, die eine Sekundärhaftung nach den §§ 818, 819 BGB zumindest grundsätzlich erübrigt.31 Auf wirkliche Verschiedenartigkeit der Kondiktionsart trifft man erst im Verhältnis der Nichtleistungskondiktionen zur Leistungskondiktion. Wie unter § 15 I. dargelegt, entzieht sich die Leistungskondiktion schlechthin 28

Vgl. oben § 6 II. 1. Vgl. oben § 6 II. 2. c) bb). Vgl. oben § 6 II. 3. 31 Vgl. oben § 6 II. 4. 29 30

§ 17 III

Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie

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dem Verständnis als eines Instruments zur Beseitigung des unrechtmäßigen Habens aus fremdem Vermögen. Aufgabe der Leistungskondiktion ist die Rückabwicklung fehlgeschlagener Leistungen. Das stempelt sie im Einklang mit den Wertungen des Rücktrittsrechts zu einer uneingeschränkt gegenstandsorientierten Kondiktionsart: Herauszugeben ist der empfangene Gegenstand oder – soweit das unmöglich ist – sein objektiver Wert, nicht bloß – wie vorbehaltlich der Möglichkeit der Naturalrestitution oder der Anwendbarkeit des Rechtsfortwirkungsgedankens bei den Nichtleistungskondiktionen – die beim Empfänger entstandene und (vorbehaltlich der verschärften Haftung nach den §§ 819, 818 IV, 291, 292 BGB) noch vorhandene ungerechtfertigte Vermögensmehrung. Mehr noch: Da das Erfüllungsrecht für die Erfüllung nicht unbedingt das Haben des Gläubigers aus dem Vermögen des Schuldners verlangt, sondern sich mit dem Erwerb eines Dritten auf „Veranlassung“ des Gläubigers (§ 362 II BGB) aus dem Vermögen eines vom Schuldner eingeschalteten Dritten (§ 278 BGB) begnügt, kann auch das Recht der Leistungskondiktion für die Leistung des Scheinschuldners an den Scheingläubiger keine abweichenden Anforderungen stellen. Denn die Zurechenbarkeit des Erwerbs eines Dritten für den (Schein-) Gläubiger oder der Zuwendung eines Dritten für den (Schein-) Schuldner lässt sich offenbar nicht je nach Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Schuldverhältnisses unterschiedlich beurteilen.

III. Das Kondiktionensystem In der Konsequenz der veränderten Überlegungen zu II. liegt es, dass entgegen der 1. Auflage dieses Handbuchs (S. 59ff.) der vorangegangenen Darstellung kein dreiteiliges (Leistungskondiktion, Eingriffskondiktion, Abschöpfungskondiktion), aber auch kein fünfteiliges (Leistungskondiktion, Eingriffskondiktion, Rückgriffskondiktion, Aufwendungskondiktion, Abschöpfungskondiktion), sondern mit der h. M.32 ein zweiteiliges (Leistungskondiktion, Nichtleistungskondiktion) Kondiktionensystem zugrunde liegt, dies freilich mit der Maßgabe, dass innerhalb der Leistungskondiktion und der Nichtleistungskondiktion trotz einheitlichen Verständnisses als Rückabwicklungsschuldverhältnis (Leistungskondiktion) bzw. als spiegelsymmetrisch zum Schadensersatzrecht konstruiertes Schuldverhältnis zum Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensvorteile auf Kosten eines anderen (Nichtleistungskondiktion) Raum für die Rücksicht auf die Verschiedenartigkeit der Ursachen und des dadurch begründeten Bedarfs nach Abstim32

Statt aller Larenz-Canaris, S. 129f.

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Das Kondiktionensystem

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mung auf funktionsverwandte außerbereicherungsrechtliche Regelungskomplexe bleibt.33 Die Leistungskondiktion ist danach auf Rückgewähr des ohne (beständigen) Rechtsgrund geleisteten Gegenstandes gerichtet. Ihre Voraussetzungen sind durch die Parallelität der Begriffe Leistung und Erfüllung bestimmt. Daraus folgt als wichtigster Ertrag, dass in den so außerordentlich umstrittenen Anweisungsfällen die Zuwendung des Angewiesenen an den Empfänger a) nur dann zu einer Leistung des Angewiesenen an den Anweisenden werden kann, wenn der Empfänger vom Anweisenden gemäß den §§ 362 II, 185 BGB zum Empfang wirksam ermächtigt ist, und b) nur zu einer Leistung des Anweisenden an den Empfänger werden kann, wenn der Angewiesene die Zuwendung – bewusst oder unbewusst – einer darauf bezogenen wirksamen Zweckbestimmung des Anweisenden gegenüber dem Empfänger unterordnet (arg. e §§ 267, 366 I BGB). Man muss also bei „defekter“ Anweisung prüfen, ob der Defekt die Unwirksamkeit der für das Vorliegen einer Leistung im Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wichtigen Empfangsermächtigung (§§ 362 II, 185 BGB) oder die Unwirksamkeit der für das Vorliegen einer Leistung im Verhältnis des Anweisenden zum Empfänger wichtigen Zweckbestimmung des Anweisenden (analog §§ 267, 366 I BGB) nach sich zieht. Erst wenn Beides unwirksam ist, sind die Voraussetzungen für einen Bereicherungsdurchgriff (Abschöpfungskondiktion) des Angewiesenen gegen den Empfänger erfüllt. Ist nur entweder die Empfangsermächtigung oder die Zweckbestimmung des Anweisenden gegenüber dem Empfänger unwirksam, so bleibt es wie im Fall der intakten Anweisung bei der Abwicklung übers Dreieck. Das Fehlen der Leistung in einer der beiden Rechtsbeziehungen wirkt sich lediglich dahin aus, dass der betroffene Erwerber nicht nach den Grundsätzen der Leistungskondiktion, sondern nach den Grundsätzen der Rückgriffs- oder der Abschöpfungskondiktion haftet.34 Die Frage, an wen geleistet worden ist, bestimmt die Parteien der Rückgewähr auch in den sog. Sonderkonstellationen des bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnisses. Z.B. richtet sich der Anspruch des Scheinschuldners auf Rückgewähr des an den Zessionar einer nicht bestehenden Forderung geleisteten Gegenstandes gegen den Zessionar, nicht gegen den Zedenten. Die herrschende Gegenansicht35 verkennt, dass die auch nach ihrer Ansicht maßgebende Partnerwahl des Leistenden – anders als im Fall des Rücktrittsrechts – nicht schon mit der (regelmäßig unwirksamen!) Begründung des Kausalverhältnisses, sondern durch die (wirksame) Leistung, 33

Ausführlich Band I § 3. Vgl. oben § 2 III. 4. b) dd). BGHZ 105, 365; BGH NJW 2005, 1369 f.; 2006, 1731, 1732; Larenz-Canaris, S. 237; MünchKomm-Lieb 4 § 812 Rn. 143. 34 35

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Die normativ-funktionale Kondiktionentypologie

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d.h. durch die die Zuwendung begleitende Zweckbestimmung getroffen wird.36 Wohl ist das Rücktrittsrecht der geeignete Orientierungspunkt für Inhalt und Umfang der Haftung des Schuldners aus Leistungskondiktion. Das gilt uneingeschränkt für die Rückabwicklung von Austauschleistungen.37 Für die Rückabwicklung einseitiger Leistungen enthalten die §§ 346ff. BGB zwar nur für die Rechtsposition des bösgläubigen Leistungsempfängers passende Wertungen.38 Doch präjudizieren sie auch die Rechtsstellung des gutgläubigen. Denn sie weisen aus, dass die Haftung des bösgläubigen Leistungsempfängers entgegen dem historischen Sinn der §§ 819, 818 IV BGB nicht eine § 818 I – III BGB ergänzende Fremdgeschäftsführerhaftung für den Fortbestand der Bereicherung, sondern grundsätzlich eine bereicherungsunabhängige gegenstandsorientierte Haftung für die Fähigkeit zur Rückgabe des Erlangten ist. Deshalb kann die Haftung des gutgläubigen Leistungsempfängers nach § 818 I – III BGB entgegen ihrem historischen Sinn nicht die Normalhaftung, sondern lediglich ein ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners sein, das dementsprechend im Hinblick auf § 818 III BGB die teleologische Reduktion auf die Abzugsfähigkeit im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs erlittener Nachteile erfordert.39 Die Nichtleistungskondiktionen sind auf die Abschöpfung ungerechtfertigter Bereicherungen gerichtet. Ihre Voraussetzungen sind grundsätzlich durch das Erfordernis einer unmittelbaren Vermögensverschiebung zugunsten des Schuldners und zulasten des Gläubigers gekennzeichnet; gesetzlich angeordnete Ausnahmen sind die §§ 816 I 2, 822 BGB.40 Wie im spiegelbildlich strukturierten Schadensersatzrecht gilt für die Art der Bereicherungshaftung der Vorrang der Naturalrestitution. Daraus erklären sich die Besonderheiten der Rückgriffskondiktion und der Aufwendungskondiktion: Im Fall der Rückgriffskondiktion besteht die Naturalrestitution darin, dass der Bereicherungsschuldner gegenüber dem Bereicherungsgläubiger so gestellt wird, wie er stünde, wenn er nicht von der Verbindlichkeit (gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger) befreit worden wäre. Dem entspricht die analoge Anwendung der §§ 404ff. BGB besser als die Anwendung der §§ 818, 819 BGB.41 Im Fall der Aufwendungskondiktion erfordert die Naturalrestitution, dem Bereicherungsschuldner die Freiheit zur Ausübung der aus seinem Recht fließenden Befugnisse wieder zu verschaffen, die er ohne die Intervention des Gläubigers gehabt hätte, ohne dass er dadurch einen ungerecht36

Vgl. oben § 3 VI. 2. b). Vgl. oben § 8 II. 3. c) dd). 38 Vgl. oben § 8 II. 1. 39 Vgl. oben § 8 II. 2. 40 Vgl. oben § 8 III. 3. a). 41 Vgl. oben § 6 II. 3. 37

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Das Kondiktionensystem

§ 17 III

fertigten Vermögensvorteil zulasten des Gläubigers erhält. Dem trägt die (im Hinblick auf die Freiheit der Wahl zwischen Inanspruchnahme des Aufwendungserfolgs und Verzicht auf ihn modifizierte) analoge Anwendung des § 687 II 2 BGB besser Rechnung als die (durch Gegenrechte modifizierte) Anwendung der §§ 819, 818 BGB.42 Im Fall der Eingriffskondiktion ist der Rechtsfortwirkungsgedanke zu berücksichtigen, der analog dem objektiven Mindestschaden im Schadensersatzrecht die Annahme einer objektiven Mindestbereicherung, d.h. über die Naturalrestitution hinaus eine am Wert des angeeigneten fremden Guts orientierte Bemessung der Bereicherung verlangt. Dem entspricht zwar keine Verdrängung, wohl aber eine normative Korrektur der §§ 819, 818 IV BGB in ihrem Verständnis bei den Vätern des BGB.43 Im Fall der Abschöpfungskondiktion (einschließlich der §§ 816 I 2, 822 BGB) schließlich sind die §§ 819, 818 IV BGB mangels Konflikts mit dem Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung so anzuwenden, wie der historische Gesetzgeber sich das vorgestellt hat: Die Normalhaftung des Schuldners beschränkt sich auf die Herausgabe der (noch) vorhandenen Bereicherung, d.h. des Erlangten bzw. seines Surrogats zuzüglich der gezogenen Nutzungen und abzüglich der im adäquat-kausalen Zusammenhang mit dem Erwerb entstandenen Vermögensnachteile. Ab Eintritt der Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit verschärft sich die Haftung in eine Fremdgeschäftsführerhaftung.44

42

Vgl. oben § 6 II. 4. Vgl. oben § 6 II. 2. c) bb). 44 Vgl. oben § 9 I. 2. a) und b) bb). 43

Kapitel V

Reformvorstellungen

§ 18 Reformvorschläge zum deutschen Recht (Entwurf König) Die Schuldrechtsreform 2002 hat das außervertragliche Schuldrecht ausgespart. Die ursprünglichen Reformpläne des Bundesjustizministeriums haben das nicht vorgesehen. Dementsprechend hat es in den 70er Jahren u. a. ein Gutachten zur Reform des Bereicherungsrechts in Auftrag gegeben, das in Form eines begründeten Gesetzesentwurfs von dem früh verstorbenen Detlef König vorgelegt worden ist. Der Entwurf unterscheidet drei Spezialkondiktionen, nämlich die Leistungskondiktion als Ergänzung des Vertragsrechts, die Eingriffskondiktion (im engeren Sinne) als Ergänzung des Deliktsrechts und die Rückgriffs- und Aufwendungskondiktion (in der Terminologie Königs: Aufwendungs- und Verwendungskondiktion) als Ergänzung der Geschäftsführung ohne Auftrag.1 Hinzu kommt eine bereicherungsrechtliche Generalklausel als subsidiärer Auffangtatbestand. Diese Unterscheidung wird nicht nur auf die Kondiktionsvoraussetzungen, sondern – wie es in dem vorliegenden Handbuch schon de lege lata vertreten wird2 – auch auf den Kondiktionsinhalt bezogen, freilich ohne dass recht erkennbar wird, inwiefern sich in den unterschiedlichen Vorschlägen jeweils aus dem Vertragsrecht, dem Deliktsrecht und dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag gewonnene dogmatische Leitvorstellungen auswirken. Das hängt sehr eng mit dem methodischen Ansatz Königs zusammen, der in erster Linie um eine Auswertung in- und ausländischer Erfahrungen mit bereicherungsrechtlichen Problemen und allenfalls in zweiter Linie um die Entwicklung eines in sich konsistenten und auf das bereicherungsrechtliche Umfeld abgestimmten Systems bemüht ist.3 Der Leistungskondiktion widmet der Entwurf die umfangreichste Regelung, obwohl die im Mittelpunkt der Diskussion stehenden Drittbeziehungen noch in einen besonderen Abschnitt ausgelagert sind. Die Voraussetzungen der Leistungskondiktion sind im Wesentlichen wie im geltenden Recht umschrieben: Für die condictio ob rem (§ 812 I 2, 2. Var. BGB) ist der 1 2 3

König, Gutachten, S. 1515, 1522 ff. Vgl. oben § 5 III 2. b) und 3. König selbst erklärt die Unterscheidung mit der „deutschen, französischen, englischen

und amerikanischen Judikatur“ (Gutachten, S. 1515, 1521).

§ 18

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Anwendungsbereich in Übereinstimmung mit der heute h. M.4 auf die Fälle verengt, in denen die Leistung in der dem Empfänger bekannten Absicht erfolgt ist, diesen zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen. Neu ist die Kondiktion einer unter Zwang oder Drohung erbrachten Zuwendung. Ihre wesentliche Besonderheit soll darin bestehen, dass nicht der Gläubiger die Rechtsgrundlosigkeit, sondern der Schuldner das Vorhandensein des Rechtsgrunds zu beweisen hat.5 De lege lata folgt das gleiche Ergebnis wohl daraus, dass die Rückforderung wegen der Drohung oder des sonstigen Zwangs eine Anfechtung der Zweckbestimmung darstellt und damit die Voraussetzung beseitigt, die die Zuwendung zur Leistung macht. Es bleibt der Anspruch aus Abschöpfungskondiktion, gegenüber dem der Anspruch auf das Erlangte nur als vom Beklagten zu beweisender Einwand des „dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est“ geltend gemacht werden kann. Freilich kann die Zweckbestimmung auch aus anderem Grund nichtig sein (fehlende Geschäftsfähigkeit des „Leistenden, arglistige Täuschung des Leistungsempfängers), so dass jedenfalls die Beschränkung der Sondernorm auf den Fall der (rechtswidrigen) Drohung und des Zwangs (vis compulsiva) nicht recht einleuchtet. Leichte Veränderungen finden sich bei den Kondiktionssperren: An die Stelle des Kondiktionsausschlusses wegen Leistung in Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) tritt der Ausschluss mit Rücksicht darauf, dass der Leistungsempfänger annehmen durfte, der Leistende wolle es auch im Fall der Rechtsgrundlosigkeit bei der Zuwendung belassen. § 817 S. 2 BGB ist durch den Kondiktionsausschluss ersetzt, „soweit die Rückforderung des in Erfüllung eines nichtigen Schuldvertrags Geleisteten dem Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm zuwiderliefe“. Beide Male gibt der Entwurf Reformbedürfnissen nach, die sich bereits im Wege der Rechtsfortbildung Geltung verschafft haben.6 Im Gegensatz zur Rechtsprechung will der Entwurf im Falle eines Missverständnisses zwischen Zuwendendem und Empfänger über die Person des jeweiligen Partners nicht auf die Sicht des Empfängers, sondern auf die des Zuwendenden abheben. Er schließt sich damit der literarischen Kritik an, die sich vor allem an BGHZ 36, 30 (Idealheim GmbH) entzündet hat. Die Lösung entspricht derjenigen der Rechtsprechung zum gemeinen Recht, die sich auch nach Inkrafttreten des BGB noch eine Weile fortgesetzt hat.7 Die Kritiker des BGH rekrutieren sich daher nicht zufällig vor allem aus dem Kreis der zahlreichen im Bereicherungsrecht engagierten Rechtshistoriker.8 Überzeugend ist die Kritik nicht. Sie wird insbesondere nicht der ei4

Vgl. Band I § 5. König, Gutachten, S. 1515, 1522 ff. 6 Vgl. Band I § 6. 7 Schäfer, S. 277, 350 f.; Medicus / Petersen BR Rn. 687. 8 Flume JZ 1962, 281f.; Medicus / Petersen BR Rn. 688; Wilhelm, S. 148 ff. 5

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gentlich seit Inkrafttreten des BGB nicht mehr bezweifelbaren Wertung des Zivilrechts gerecht, dass empfangsbedürftige Willenserklärungen wie die der Zuordnung der Zuwendung zu einem bestimmten (vermeintlichen) Rechtsgrund dienende Zweckbestimmung vom Empfängerhorizont auszulegen sind. Die Lösung des BGH ist demgemäß auch de lege ferenda vorzuziehen. Den Inhalt der Leistungskondiktion gestaltet der Entwurf im Einklang mit der heute h. M. gegenstandsbezogen.9 Daraus folgt bei Unmöglichkeit der Rückgabe des Erlangten die Pflicht des Schuldners zum Ersatz seines objektiven Wertes. Der Schutz des gutgläubigen Schuldners (bisher § 818 III BGB) beschränkt sich grundsätzlich auf die Rückabwicklung nicht gegenseitiger Leistungen. Er ist insoweit gegliedert, nämlich einmal in das Erlöschen der Pflicht zur Rückgabe des erlangten Gegenstands bzw. des Ersatzes seines Wertes, „soweit der Empfänger weder um den erlangten Gegenstand noch dessen Wert bereichert ist“, und zum anderen in das Zugeständnis von Einwendungen wegen Nachteilen aus Dispositionen im Vertrauen auf die Beständigkeit des Erwerbs, vorausgesetzt, der Gläubiger hat das Vertrauen zurechenbar veranlasst.10 Bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge soll es in Fortentwicklung der Saldotheorie die Möglichkeit des Wegfalls der Bereicherung überhaupt nur noch geben, soweit der Schutzzweck der die Nichtigkeit begründenden Norm die Entlastung des gutgläubigen Schuldners gebietet. Ausnahmsweise soll der Empfänger von seiner Wertersatzpflicht unabhängig davon frei werden, wenn der Leistungsgegenstand infolge eines Umstandes untergegangen oder verschlechtert worden ist, für den bei Gültigkeit des Vertrags der Leistende verantwortlich gewesen wäre.11 Dabei entspricht die unterschiedliche Anerkennung des Entreicherungseinwands für einseitige Leistungen und Austauschleistungen bereits der ganz h. M. de lege lata.12 Auch was König im Fall der Austauschleistungen im Einzelnen vorschlägt, ist jedenfalls für diejenigen schon de lege lata selbstverständlich, die mit der im vorliegenden Handbuch vertretenen Auffassung für die analoge Anwendung der §§ 346ff. BGB plädieren.13 Die prinzipielle Verantwortung des Schuldners für die Unmöglichkeit der Rückgewähr ergibt sich aus der Analogie zu § 346 II BGB, die Ausnahme im Fall primärer Verantwortlichkeit des Gläubigers für den Nichtigkeitsgrund aus § 346 III Nr. 3 BGB analog und die Ausnahme im Fall primärer Verantwortlichkeit des Gläubigers für den Untergang bzw. die Verschlechterung des Leistungsgegenstands aus 9

Vgl. oben § 5 III. 2. a). König, Gutachten, S. 1515, 1546. 11 König, Gutachten, S. 1515, 1548. 12 Vgl. oben § 8 II. 3. 13 Vgl. oben § 8 II. 3. c) dd). 10

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§ 346 III Nr. 1 und 2 BGB analog.14 Die ebenfalls geforderte Ausnahme im Fall nicht verantwortungsfähiger Schuldner (Beispiel Minderjährigkeit)15 deckt sich mit der h. M. zur lex lata, sollte aber richtiger damit begründet werden, dass mangels Wirksamkeit der Zweckbestimmung gar keine Leistung, geschweige denn eine Austauschleistung vorliegt.16 Eine echte Neuerung stellt die im Fall der einseitigen Leistung vorgesehene Beschränkung des Gutglaubensschutzes auf den vom Gläubiger zurechenbar veranlassten guten Glauben des Schuldners dar. Da der Gutglaubensschutz über das ersatzlose Freiwerden bei Unmöglichkeit der Rückgewähr des geleisteten Gegenstands hinaus ohnehin auf den rechtsgrundlosen Leistungsempfang beschränkt ist, läuft das in der Sache für die Leistungskondiktion auf die Streichung des § 818 III BGB hinaus. Denn bei vom Gläubiger zurechenbar veranlassten Nachteilen hat der Schuldner nach § 311 II Nr. 3 BGB sogar einen selbständigen Ersatzanspruch.17 Für die Haftung des bösgläubigen Schuldners der Leistungskondiktion will König das Rücktrittsrecht kopieren, und zwar unabhängig davon, ob eine einseitige Leistung oder eine Austauschleistung zurück zu gewähren ist (was nach dem Gebot der Gleichbehandlung des Gleichartigen eine auch schon de lege lata diskutable Lösung darstellt).18 Bei den Voraussetzungen der Bösgläubigkeit geht der Entwurf insofern über § 819 BGB hinaus, als die ursprüngliche Bösgläubigkeit sich nach dem Vorbild des § 990 I 1 BGB auf die grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtsgrundlosigkeit erstreckt. Dafür entfallen die Sondertatbestände der Bösgläubigkeit nach den §§ 819 II, 820 BGB.19 Unter dem Titel „Drittbeziehungen“ regelt der Entwurf an erster Stelle den Bereicherungsausgleich im sog. Dreiecksverhältnis. Für den Fall der Anweisungsleistung aufgrund intakter Anweisung ordnet er im Einklang mit der ganz h. M. die Rückabwicklung zwischen den Partnern des vermeintlichen Schuldverhältnisses an. Dabei stellt er klar, dass im Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden der tatsächlich dem dritten Empfänger zugewendete Gegenstand als erlangt gilt.20 Soweit der Anweisende die Zuwendung des Angewiesenen an den Dritten „nicht in zurechenbarer Weise veranlasst“ hat, wird der Bereicherungsdurchgriff des Angewiesenen gegen den Empfänger eröffnet. Die Begründung nennt Beispiele (gefälschte Anweisung, Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden u. a.), will aber im Übrigen der Rechtsprechung freie Hand lassen.21 Damit kapituliert der Ent14

Wie Fn. 13. König, Gutachten, S. 1515, 1546, 1547. 16 Vgl. oben § 8 II. 3. c) dd). und § 9 III. 2. 17 Das übersieht Lieb NJW 1982, 2034, 2039. 18 Vgl. oben § 9 I. 2. a). 19 König, Gutachten, S. 1515, 1549. 20 Zur Begründung de lege lata vgl. oben § 2 I. 1.–3. 21 König, Gutachten, S. 1515, 1587, 1589. 15

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wurf ausgerechnet in einem Bereich, in dem angesichts der Hilflosigkeit von Rechtsprechung und Literatur22 das klare Wort des Gesetzgebers besonders benötigt wird. Mit Leerformeln wie zurechenbare Veranlassung ist der Praxis nicht gedient. Vielmehr braucht sie Zurechnungsmaßstäbe. Diese müssen nicht von der Rechtsprechung erfunden, sondern können dem geltenden Recht entnommen werden. Die Parallelität der Begriffe Leistung und Erfüllung erschließt den Zugang zu den Zurechnungsmaßstäben des Erfüllungsrechts. Was im Fall wirksamer Schuldverhältnisse zwischen dem Angewiesenen B und dem Anweisenden A sowie dem Anweisenden A und dem Empfänger C verhindert, dass die Zuwendung des B an C die Schuld des B bei A und/ oder die Schuld des A bei C erfüllt, ist auch das, was im Fall der Unwirksamkeit beider oder eines der Schuldverhältnisse verhindert, dass die Zuwendung B – C im Verhältnis B – A und/ oder im Verhältnis A – C zur Leistung ohne Rechtsgrund wird. M. a.W.: Der Bereicherungsdurchgriff B – C ist unabhängig davon, ob die Schuldverhältnisse B – A und/ oder A – C unwirksam sind oder nicht. Da das Erfüllungsrecht die Zuordnung der Zuwendung B – C zum Schuldverhältnis A – C vom Tätigwerden des B als diesbezüglicher Erfüllungsgehilfe des A (§ 278 BGB) und ihre Zuordnung zum Schuldverhältnis B – A von der diesbezüglichen Empfangszuständigkeit des C (§§ 362 II, 185 BGB) abhängig macht, kann das Recht der Leistungskondiktion die Frage, ob B im Verhältnis A – C als Leistungsgehilfe des A tätig geworden und deshalb die Zuwendung B – C als Leistung des A an C einzuordnen ist, ob der C Empfangszuständigkeit für A hat und deshalb die Zuwendung B – C (auch) als Leistung B – A einzuordnen ist, oder ob Beides zu verneinen und deshalb ein Bereicherungsdurchgriff B – C zu bejahen ist, nicht widerspruchsfrei nach anderen Kriterien beantworten.23 Die Einschaltung des B durch A zur Erfüllung seiner (vermeintlichen) Verbindlichkeit gegenüber C ist (jedenfalls bei Dreiecksverhältnissen, bei denen die Notwendigkeit einer Leistungszweckbestimmung unstreitig ist) rechtsgeschäftlicher Natur,24 so dass ihre Wirksamkeit sich nach den Anforderungen der Wirksamkeit von Rechtsgeschäften (einschließlich ihrer Erweiterung durch Rechtsscheinsgrundsätze) richtet. Für die Begründung der Empfangszuständigkeit ist das wegen der Verweisung des § 362 II BGB auf § 185 BGB von vornherein nicht bezweifelbar.25 Der Verzicht des Entwurfs darauf, für die Lösung der Fälle mit „defekter Anweisung“ die Zurechnungsmaßstäbe des Erfüllungsrechts fruchtbar zu machen, bedingt, dass er auch im Zusammenhang mit den Sonderkonstellationen des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis mit „offenen 22

Vgl. oben § 2 III. 2. und 3. Vgl. oben § 2 III. 4. Vgl. oben § 1 I. 2. c). 25 Wie Fn. 24. 23 24

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Zuordnungsverfahren“ operiert.26 So kann er die Zuwendung des Versprechenden an den Dritten im Rahmen des Vertrags zugunsten Dritter und die Zuwendung des vermeintlichen Schuldners einer abgetretenen Scheinforderung an den vermeintlichen Zessionar ohne weiteres der Anweisungsleistung gleichstellen,27 obwohl der Schuldner an den Zessionar als seinen jetzigen Gläubiger (und nicht an den Zedenten, seinen früheren Gläubiger) leisten will. Das entspricht zwar für die Zessionsfälle, nachdem die höchstrichterliche Rechtsprechung auf diese Auffassung eingeschwenkt ist, der gegenwärtig h. M.28 Aber überzeugend begründet ist die Gleichstellung des Zessions- mit dem Anweisungsfall nicht. Dass der Drittempfänger im Anweisungsfall nicht das Risiko der Rechtsgrundlosigkeit der Zuwendung im Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden trägt, rechtfertigt sich aus der begrenzten Wirkung der Empfangsermächtigung nach den §§ 362 II, 185 BGB, die lediglich eine Zuständigkeit im fremden Rechtskreis verschafft29 und deswegen ja auch nicht von dem Drittempfänger angenommen werden, ja nicht einmal ihm selbst zugegangen sein muss, sondern nach § 182 I BGB gegenüber dem Angewiesenen begründet worden sein kann. Der Zessionar dagegen hat die Zession angenommen und trägt folgerichtig nach den §§ 404 ff. BGB das Risiko von „Mängeln“ der abgetretenen Forderung. Der Hinweis darauf, dass im Fall der Rückabwicklung nach den §§ 346ff. BGB die Zessionsfälle wie die Anweisungsfälle behandelt werden, ist kein zwingender Beleg dafür, dass der Gesetzgeber gleichwohl die Gleichstellung will.30 Denn erstens ist auch die Gleichstellung im Rahmen der §§ 346ff. BGB nicht mehr als h. M.,31 die nicht unbedingt richtig sein muss. Zweitens ist der Schluss von der Rechtslage im Rahmen der §§ 346ff. BGB auf die Rechtslage im Rahmen der Leistungskondiktion selbst dann nicht unabweisbar, wenn man der h. M. zur Rechtslage nach den §§ 346ff. folgt. Anders als im Fall der §§ 346ff. BGB findet nämlich die nach allg. M. für die Einwendungs- und Insolvenzrisiken maßgebende wirksame Partnerwahl (Ausnahme allenfalls die §§ 812 I 2, 1. Var., 813 BGB) nicht schon mit der Begründung des Kausalverhältnisses, sondern erst mit der Leistung statt.32 Im Übrigen ist die h. M. bei ihrer Berufung auf die Rechtslage im Fall der §§ 346 ff. BGB gar nicht konsequent, wie sich daran zeigt, dass sie bei unfreiwilliger Zession (vor allem Pfändung und Überweisung der vermeintlich bestehenden Forderung an den Zessionar) die Rückabwicklung zwi26

Schlechtriem ZHR 149, 327, 340 f. König, Gutachten, S. 1515, 1587 f. 28 Vgl. oben § 3 VI. 1. b) und 2. 29 Müller-Laube, Empfangszuständigkeit, S. 121f. 30 Vgl. oben § 3 VI. 3. b). 31 Staudinger-Kaiser § 346 Rn. 109; MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 30. 27

32

Wie Fn. 30.

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schen Scheinschuldner und Zessionar befürwortet,33 obwohl nach der h. M. zu den §§ 346 ff. BGB auch dann zwischen Schuldner und Zedenten rückabzuwickeln ist.34 Fazit: Auch bei den Sonderkonstellationen des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis tut man gut daran, jedenfalls davon auszugehen, dass die Rückabwicklung in dem Leistungs- (= Erfüllungs-) Verhältnis zu erfolgen hat. Ein Anlass zur Korrektur des so gewonnenen Ergebnisses besteht nur, wenn sich ein Widerspruch zu gesetzlichen Wertungen nachweisen lässt, nicht schon, wenn die freihändige Interessenabwägung durch die Rechtsprechung (oder auch einen führenden Rechtswissenschaftler) ein anderes Ergebnis erbringt.35 Für den Anspruchsinhalt des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis verweist der Entwurf in allen Beziehungen auf den Inhalt der Leistungskondiktion im normalen Zweipersonenverhältnis, und zwar – wie die Begründung ausdrücklich hervorhebt36 – auch im Fall des Bereicherungsdurchgriffs (Angewiesener B – Drittempfänger C), der nach h. M.37 de lege lata ein Fall der Bereicherung in sonstiger Weise (Variante Abschöpfungskondiktion) ist. Jedenfalls Letzterem ist zu widersprechen. Im Fall des Bereicherungsdurchgriffs ist die Bereicherung des Empfängers C eine Zufallsbereicherung. Das Erlangte lässt sich nicht – wie im Fall der Leistungskondiktion (vgl. oben § 6 I 2 c.) – normativ nach dem mit der Zuwendung verfolgten Zweck bestimmen. Denn im Verhältnis zum Empfänger ist die Zuwendung des nicht oder unwirksam Angewiesenen zweckneutral. Daher kommt als erlangt nur in Betracht, was tatsächlich aus dem Vermögen des Zuwendenden/ Angewiesenen, in das Vermögen des Empfängers gelangt ist, d.h. der Gegenstand bzw. sein Wert abzüglich der damit zusammenhängenden Ausgaben. Und auch der nachträgliche Verlust des Vermögenszuwachses muss dem Schuldner zugute kommen, es sei denn, er ist, weil er mit der Pflicht zur Rückgabe rechnen muss (Rechtshängigkeit oder Bösgläubigkeit), gehalten, die Bereicherung aus seinem Eigenvermögen auszusondern und im Interesse des Gläubigers zu verwalten.38 Unter die „Drittbeziehungen“ reiht der Entwurf ferner den Fall des § 822 BGB ein. Im Anschluss an Bestrebungen zum geltenden Recht erweitert er die Regelung auf die mangelnde faktische Durchsetzbarkeit des Anspruchs gegen den freigebigen primären Bereicherungsschuldner. Der „Durchgriff“ des Gläubigers auf den unentgeltlichen Drittempfänger soll also nicht mehr 33

Larenz-Canaris, S. 237; Staudinger-Lorenz § 812 Rn. 41. MünchKomm-Gaier § 346 Rn. 30. 35 A.A. anscheinend Esser-Weyers § 48 III. 36 König, Gutachten, S. 1515, 1589. 37 BGHZ 147, 145, 149 f.; 152, 307, 311f.; MünchKomm-Schwab § 812 Rn. 87. Vgl. oben § 2 II. 4. b). 38 Vgl. oben § 9 I. 2. b) bb). 34

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davon abhängen, dass der Primärschuldner sich auf Wegfall der Bereicherung berufen kann.39 Auch hier soll der Anspruchsinhalt analog den Vorschriften zum Haftungsinhalt der Leistungskondiktion bestimmt werden, was erneut nicht überzeugt: Der unentgeltliche Erwerber haftet nicht als Leistungsempfänger, sondern wegen seiner relativen Schutzunwürdigkeit im Vergleich mit dem Gläubiger, der seinen Anspruch gegen den primären Schuldner nicht durchsetzen kann, weil dieser durch die unentgeltliche Weitergabe des Erlangten entreichert ist. Es geht also um die Abschöpfung des unentgeltlich erlangten Vermögens, das sich auch nachträglich noch verringern kann, solange die verschärfte Haftung nach den §§ 819, 818 IV BGB nicht eingreift. Die Eingriffskondiktion erfasst nach dem Entwurf sämtliche Fälle des Eingriffs „in ein vermögenswertes (fremdes) Rechtsgut“ (entgeltliche Verfügung, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Gebrauch, Verbrauch, Eingriff in sonstiger Weise). Mit der h. M. sieht er bei der Konkretisierung des „vermögenswerten Rechtsguts“ die Aufgabe darin, die Grenzen der Gleichstellung von Rechtspositionen mit dem Eigentum in umfassender Interessenabwägung zu bestimmen.40 Er selbst unterzieht sich dieser Aufgabe jedoch – wie die Begründung zeigt41 – bewusst nicht. Wie in den Fällen der defekten Anweisung sollen also Rechtsprechung und Rechtswissenschaft sozusagen die Kastanien aus dem Feuer holen. Dabei ist die Aufgabe jedenfalls dann, wenn man mit der im vorliegenden Handbuch vertretenen Auffassung die Besonderheit der Eingriffskondiktion im Rahmen der Nichtleistungskondiktionen im Einfluss des Rechtsfortwirkungsgedankens sieht,42 nicht einmal besonders schwierig. Denn der Einfluss des Rechtsfortwirkungsgedankens beschränkt sich auch im Bereich des Güterschutzes durch das Schadensersatzrecht auf Vermögensrechte im Sinne des § 823 I BGB,43 so dass die Erkenntnisse über die Anforderungen an das sonstige Recht im Sinne des § 823 I BGB für das Recht der Eingriffskondiktion fruchtbar gemacht werden können. Der Anspruchsinhalt soll regelmäßig auf Wertersatz beschränkt sein. Im Fall des heutigen § 816 I 1 BGB soll zugunsten des Berechtigten eine Vermutung dafür sprechen, dass sich der Erlös mit dem gemeinen Wert deckt.44 Lediglich der bösgläubige Eingreifer, d.h. derjenige, der sich „vorsätzlich oder grob fahrlässig über die Berechtigung des anderen hinwegsetzt“, soll auch auf Herausgabe des den gemeinen Wert übersteigenden 39

Vgl. dazu Band I § 8. König, Gutachten, S. 1515, 1562. 41 König, Gutachten, S. 1515, 1554. 42 Vgl. oben § 6 II. 2. c) bb). 43 Statt aller Larenz, SchR I, § 29 I b). 44 Kritisch dazu Lieb NJW 1982, 2034, 2040. 40

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Gewinns haften.45 Die Begründung stützt sich hier auch einmal auf ein rechtssystematisches Argument, nämlich den Vergleich mit § 687 II 1 BGB,46 das freilich, wie oben § 8 III. 2. dargelegt, problematischer ist, als König annimmt. Der gutgläubige Eingreifer soll sich auf Wegfall der Bereicherung berufen,47 jedoch nicht die Aufwendungen für den Erwerb des verwerteten Guts abziehen können. Beides entspricht entgegen der Behauptung Königs nicht der Rechtsprechung. Nach Ansicht des BGH kann sich auch der gutgläubige Eingreifer nicht auf fehlende Aufwandsersparnis berufen,48 und verwehrt ist ihm danach nur die Geltendmachung des an einen Dritten gezahlten Erwerbspreises, nicht die sonstiger Erwerbskosten (z. B. Transportkosten).49 Richtiger Meinung nach sind freilich die Aufwendungen für den Erwerb des verwerteten Guts schon deshalb nicht abzugsfähig, weil sie für das kondiktionsbegründende Ereignis gar nicht kausal sind (vgl. oben § 8 III. 2.). Dagegen ist die Beschränkung der Haftung des gutgläubigen Eingreifers auf die Aufwandsersparnis keineswegs so unproblematisch, wie die Kürze der Begründung suggeriert, mag auch die Erweiterung der Bösgläubigkeit auf grob fahrlässige Unkenntnis die Bedenken etwas entschärfen. Wie einen Eingreifer will der Entwurf den unentgeltlichen gutgläubigen Erwerber im Sinne des geltenden § 816 I 2 BGB haften lassen.50 Dieser Gleichstellung ist genauso zu widersprechen wie der Gleichstellung des unentgeltlichen Erwerbers nach § 822 BGB mit einem rechtsgrundlosen Leistungsempfänger. Auch der Bereicherungsschuldner nach § 816 I 2 BGB haftet lediglich wegen der relativen Schutzunwürdigkeit des unentgeltlichen Erwerbs. Deshalb ist ihm vorbehaltlich des Eintritts der verschärften Haftung nicht mehr zuzumuten, als dass er die Vorteile, die der unentgeltliche Erwerb ihm gebracht hat und noch bringt, an den enteigneten früheren Berechtigten herausgibt. Zuzugeben ist allerdings, dass der Unterschied auf der Grundlage des Entwurfs nicht ins Gewicht fällt, haftet danach doch der gutgläubige Eingreifer ebenfalls vorbehaltlich des Eintritts der verschärften Haftung allein auf Herausgabe der (noch vorhandenen) Bereicherung. Die Aufwendungskondiktion steht nach dem Entwurf – anders als im vorliegenden Handbuch – nicht neben der Rückgriffskondiktion, sondern ist der Oberbegriff für die Rückgriffskondiktion und die (der hiesigen Aufwendungskondiktion entsprechende) Verwendungskondiktion.51 Ihre wesentliche Besonderheit sieht König im Anspruchsinhalt. Anders als im Fall 45

Insoweit zustimmend Lieb (wie Fn. 44). Vgl. dazu oben § 6 II. 2. c) cc). 47 Vgl. dazu oben § 6 II. 2. c) bb) a. E. 48 BGHZ 20, 345; BGH NJW 1992, 2084. 49 BGH NJW 1970, 2059; 1976, 1091, 1092. 50 König, Gutachten, S. 1515, 1560 ff. 51 König, Gutachten, S. 1515, 1564 ff. 46

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der Leistungskondiktion soll nicht der gegenständliche Wert des Erlangten, sondern die dadurch im Vermögen des Schuldners auf Kosten des Gläubigers entstandene Mehrung des Vermögens herausgabepflichtig sein. Für die Rückgriffskondiktion findet das seinen Niederschlag in der Anordnung einer Aufwendungsersatzpflicht des von seiner Verbindlichkeit befreiten Schuldners, „soweit dieser im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch die Schuldentlastung bereichert ist“.52 Der Sache nach übernimmt der Entwurf danach für die Rückgriffskondiktion die Haftung, die der historische Gesetzgeber für die bereicherungsrechtliche Haftung insgesamt vorgesehen hat.53 Freilich bleibt er damit hinter dem heutigen Stand der Entwicklung zurück, wonach stattdessen auf die Analogie zu den §§ 404ff. BGB zurückzugreifen ist.54 Für die Verwendungskondiktion wird die Aufwendungsersatzpflicht davon abhängig gemacht, inwieweit der Begünstigte „dadurch unter Berücksichtigung seiner Vermögensplanung bereichert ist“. Der maßgebliche Zeitpunkt soll in Anlehnung vor allem an § 996 BGB der sein, in dem der Gläubiger in den Genuss der Werterhöhung kommt“.55 Ausgeschlossen wird die Kondiktion, wenn der Schuldner einen Anspruch auf Beseitigung des Verwendungserfolgs hat und geltend macht, wenn der Gläubiger die Verwendungen schuldhaft nicht rechtzeitig angezeigt hat oder wenn der Schuldner den Verwendungen vor der Vornahme widersprochen hat. Pate gestanden haben insoweit z. T. Vorschläge in der Literatur, z. T. Anleihen beim französischen Recht.56 Vorzugswürdig ist das, was sich nach der in dem vorliegenden Handbuch vertretenen Auffassung schon de lege lata aus der modifizierten analogen Anwendung des § 687 II 2 BGB ergibt: Wenn der Schuldner den Verwendungserfolg realisiert, hat er damit seine Vermögensentscheidung getroffen. Einer Berücksichtigung seiner Vermögensplanung bei der Bemessung der Bereicherung bedarf es dann nicht mehr. Stattdessen hat er die Aufwendungen zu ersetzen, die er dadurch erspart hat, dass er den Verwendungserfolg (die Werterhöhung seines Eigentums oder sonstigen – eigentumsähnlichen – Rechts) nicht selbst hat schaffen müssen.57 Der maßgebliche hypothetische Zeitpunkt für die Höhe der hypothetischen eigenen Aufwendungen des Schuldners der Verwendungskondiktion ist zwar in der Tat der Zeitpunkt, in dem dieser in den Genuss des Verwendungserfolgs (der Werterhöhung) kommt. Denn im Fall der eigenen Herstellung des Verwendungserfolgs wären Aufwendung und Beginn des Genusses der Werterhöhung ebenfalls 52

König, Gutachten, S. 1515, 1570 ff. Vgl. oben § 5 I. 1. 54 Vgl. oben § 6 II. 3. 53

55

Wie Fn. 52. König, Gutachten, S. 1515, 1576. 57 Vgl. oben § 6 II. 4. b) bb). 56

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zeitlich zusammengefallen. Mit § 996 BGB, der eine Grenze für die Ersatzfähigkeit der Aufwendungen des Gläubigers (des gutgläubigen unrechtmäßigen Besitzers) normiert, hat das allerdings nichts zu tun. Die Frage, ob der (potentielle) Schuldner der Aufwendungskondiktion einen Anspruch auf Beseitigung des Verwendungserfolgs hat, der ihn im Fall der Geltendmachung von der Schuld befreit, ist – wie die einschlägigen Fälle in der Praxis zeigen58 – nicht schon mit der Feststellung beantwortet, dass die Herbeiführung des Verwendungserfolgs die Voraussetzungen des § 823 I BGB oder doch wenigstens des § 1004 BGB erfüllt. Vielmehr ist so gut wie immer zu prüfen, ob die Geltendmachung den Aufwendenden nicht unverhältnismäßig schädigt und deshalb den Rechtsgedanken des § 251 II BGB auf den Plan ruft.59 Das weist darauf hin, dass es im Kern um eine Situation geht, die der Normsituation des § 254 BGB entspricht: Genauso wie der Geschädigte gehalten ist, sich gegenüber dem Schädiger fair zu verhalten, widrigenfalls er den dadurch verursachten (Zusatz-) Schaden selbst zu tragen hat, ist der Schuldner der Verwendungs- (Aufwendungs-) kondiktion gehalten, sich bei der Entscheidung für oder gegen die Beseitigung des Verwendungserfolgs gegenüber dem Gläubiger fair zu verhalten, widrigenfalls er trotz der Beseitigung des Verwendungserfolgs zur Herausgabe der (hypothetischen) Aufwendungsersparnis verpflichtet ist.60 In diesem Zusammenhang können auch die im Entwurf als Kondiktionsausschlussgründe genannten Gesichtspunkte schuldhafte Versäumnis der vorherigen Anzeige der Verwendungen durch den Gläubiger oder Vornahme der Verwendungen trotz Widerspruchs des Schuldners eine Rolle spielen. Beides ist offenbar geeignet, den Vorwurf unfairer Beseitigung des Verwendungserfolgs zu mildern, wenn nicht sogar auszuschließen. Aber auch dann kommt schwerlich in Betracht, dass der Schuldner – wie der Entwurf will – die Herausgabe seiner Aufwendungsersparnis verweigern darf, ohne auf die Inanspruchnahme des Verwendungserfolgs zu verzichten. Denn durch die Inanspruchnahme des Verwendungserfolgs gibt der Schuldner zu erkennen, dass er den Verwendungserfolg trotz fehlender vorheriger Anzeige akzeptiert bzw. seinen Widerspruch nicht mehr gelten lässt. Die Verweigerung der Herausgabe der Aufwendungsersparnis stellt unter diesen Umständen ein unzulässiges venire contra factum proprium dar. Die bereicherungsrechtliche Generalklausel am Schluss des Entwurfs nimmt im Wesentlichen die Formulierung des § 812 I 1, 2. Var. BGB auf. Sie soll nach der Begründung dazu dienen, den Bereicherungsanspruch für zukünftige neue Fallgestaltungen offen zu halten, die dann möglichst in 58

Z. B. BGH WM 1974, 572 f. Mit dem häufigen Ergebnis, dass auch der an die Stelle des § 1004 BGB tretende Schadensersatzanspruch am Fehlen eines Schadens und / oder des Verschuldens scheitert. 60 Vgl. oben § 6 II. 4. b) bb). 59

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Analogie zu den Spezialkondiktionen zu bewältigen sind.61 Nun entspricht es gerade auch dem im vorliegenden Handbuch zugrunde gelegten Verständnis des richtigen Umgangs mit dem geschriebenen Recht, dass es sich den Veränderungen seines tatsächlichen und rechtlichen Umfelds anpasst. Aber dass mehr als 100 Jahre nach dem Inkrafttreten des BGB noch Kondiktionsarten „entdeckt“ werden, deren Ursachen und Funktionen den Abschied von der ursprünglichen, auf der Tatbestandsseite durch die rechtsgrundlose unmittelbare Vermögensverschiebung und auf der Rechtsfolgenseite durch die Abschöpfung der noch vorhandenen Bereicherung charakterisierten ursachen- und funktionsneutralen Bereicherungsrechtskonzeption der BGB-Väter erforderten, ist nicht recht vorstellbar. Deshalb braucht man zwar einen Auffangtatbestand, jedoch nicht, um die richterliche Schaffung weiterer Spezialkondiktionen zu legitimieren, sondern um den Bereich zu beschreiben, in dem mangels eines (durch das Gebot der Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit der Rechtsordnung begründeten) Rechtsfortbildungsbedürfnisses an der Bereicherungsrechtskonzeption der BGB-Väter festzuhalten ist.62 Insgesamt hinterlässt der Reformentwurf König nach alledem einen zwiespältigen Eindruck. Einerseits ersetzt er vor dem Hintergrund souverän verarbeiteter praktischer Erfahrungen und rechtsvergleichender Kenntnisse die Windscheid’sche Einheitshalle, deren rechtspraktische Brauchbarkeit von der h. M. trotz der seit der Vorlage des Reformentwurfs erzielten Fortschritte noch immer durch eher planlose Raumaufteilungen mühsam aufrechterhalten wird, beifallswert durch ein funktional gegliedertes Gebäude. Andererseits fehlt es in wichtigen Zimmern überhaupt an „Mobiliar“ (Verzicht auf die Regelung der Fälle defekter Anweisung, Verzicht auf die Konkretisierung des „vermögenswerten Guts“), in anderen passt das „Mobiliar“ (= das Detail) oft nicht zur Funktion. In manchen Beziehungen hat die anerkannte Rechtsfortbildung schon Besseres erreicht (was die bereits fast 40 Jahre zurückliegende Leistung Königs selbstverständlich nicht schmälert). So lässt sich der Entwurf zwar weder heute noch zum Zeitpunkt seiner Veröffentlichung – wie Lieb 1982 gemeint hat63 – dahin verzwergen, dass er „längst herrschend gewordene Auffassungen nur eingängiger und überschaubarer formuliert“. Aber zumindest aus heutiger Sicht müsste er, um zur Gesetzesreife zu gelangen, noch ganz erheblich überarbeitet werden.

61

König, Gutachten, S. 1515, 1590. Vgl. oben § 5 III. 3. 63 Lieb NJW 1982, 2034, 2040. 62

§ 19 Vorschläge zur europäischen Rechtsangleichung Seit Anfang der 90er Jahre wird die Diskussion über die Reform des Bereicherungsrechts im Zeichen der europäischen Rechtsangleichung geführt. Diese Diskussion orientiert sich naturgemäß nicht an dem im vorliegenden Handbuch (und im Prinzip auch im Entwurf König) de lege lata und de lege ferenda verfolgten Ziel, ein den verschiedenen Funktionen der verschiedenen Anwendungsbereiche entsprechend ausdifferenziertes Bereicherungsrechtssystem zu schaffen, dessen Konfliktlösungen sowohl bereicherungsrechtsimmanent als auch mit ähnlichen Interessenkonflikten gewidmeten außerbereicherungsrechtlichen Lösungen harmonieren. Denn ein solches Vorgehen setzt die Existenz einer auf Wertungs- und Wirkungswiderspruchsfreiheit angelegten Privatrechtsordnung voraus, die es auf europäischer Ebene (noch) nicht gibt. Mit Wendehorst sind statt dessen drei Ziele anzustreben, nämlich 1. Funktionalität, d.h. Eignung, den Interessen der Beteiligten und objektiven Wertentscheidungen des Rechts gerecht zu werden, 2. Potentielle Konsensfähigkeit, d.h. Kompatibilität mit den unterschiedlichen nationalen Systementscheidungen und rechtskulturellen Besonderheiten, und 3. Harmonie mit Vereinheitlichungsprojekten in anderen Bereichen des Privatrechts.1 In der Sache schien lange Einigkeit darüber zu bestehen, dass die Funktionalität in diesem Sinne eine ursachenneutrale Bereicherungshaftung ausschließt, also zu unterscheiden ist je nachdem, ob die Bereicherung durch Handeln des Entreicherten, durch Handeln des Bereicherten oder durch Handeln Dritter (bzw. Zufall) verursacht worden ist. Jedenfalls findet sich diese Unterscheidung sowohl in dem Entwurf Clive2 als auch bei Wendehorst 3. Doch weicht ausgerechnet der bislang einflussreichste Entwurf, die Principles of European Law (PEL) zum Bereicherungsrecht, die in den Draft Common Frame of Reference (DCFR) eingegangen sind, ab.4 Die Grundnorm sieht bewusst von der Ursache der Bereicherung ab. Danach ist „eine Person, die eine ungerechtfertigte Bereicherung erlangt, welche dem Nachteil einer anderen Person zuzuordnen ist, verpflichtet, ihr die Bereicherung 1

Wendehorst, in: Grundstrukturen, S. 47, 51. Vgl. dazu Schäfer, S. 714 f. Wendehorst, in: Grundstrukturen, S. 47, 64f. 4 V. Bar / Swann, PEL unjust enrichment, S. 179f. 2 3

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zurückzugewähren“. Die Bereicherung ist grundsätzlich gegenstandsorientiert definiert, d.h. sie ist auf Rückerstattung oder Zahlung des Gegenwerts gerichtet. Allerdings wird der Grundsatz durchbrochen – insoweit spielt die Ursache der Bereicherung ausnahmsweise doch eine Rolle – , soweit die Art der Bereicherung eine geringere Belastung des Schuldners gebietet.5 Damit bestätigt sich die Feststellung Schäfers, dass „wie auch immer man das Bereicherungsrecht anordnet, ab einer bestimmten Detailstufe …. Leistung, Verwendung, Eingriff und Rückgriff geschieden werden“ müssen.6 Gerechtfertigt ist die Bereicherung, wenn in dem Entwurf positiv formulierte Voraussetzungen vorliegen. Das ist einmal dann der Fall, wenn der Bereicherte gegenüber dem Benachteiligten ein Recht auf die Bereicherung aus einem wirksamen Vertrag, einem anderen Rechtsgeschäft, einer gerichtlichen Entscheidung oder einer Rechtsregel hat,7 zum anderen dann, wenn der Benachteiligte dem Nachteil aus freiem Willen und ohne Irrtum zustimmt.8 Letzteres geht insofern über die Kondiktionssperre nach § 814 BGB hinaus, als nicht nur die freiwillige Leistung, sondern auch jede andere freiwillige Zuwendung erfasst wird. Insbesondere ist auch die Aufwendung auf eine fremde Sache und die Tilgung einer fremden Verbindlichkeit einbezogen. Das entspricht wohl der Praxis des englischen Rechts, die aus gutem Grund umstritten ist:9 Auch die aufgedrängte Bereicherung rechtfertigt es nicht, dass der Bereicherte auf Kosten des Entreicherten profitiert. Seinem Interesse ist vollkommen genügt, wenn er nicht schlechter gestellt wird, als er stehen würde, wenn die Bereicherung nicht stattgefunden hätte. Das gilt namentlich für die Tilgung einer fremden Verbindlichkeit, bei der man schon deshalb nicht, zumindest nicht allein auf den fehlenden Willen des Schuldners abstellen darf, weil auch das (regelmäßig entgegengesetzte) Interesse des Gläubigers zu berücksichtigen ist.10 Den Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis wollen die PEL einmal dadurch bewältigen, dass sie eine Bereicherung auf Kosten des Entreicherten dann für gerechtfertigt erklären, wenn durch sie eine vertragliche Verbindlichkeit des Bereicherten erfüllt wird, und zwar auch, wenn die Verbindlichkeit nur vermeintlich bestanden hat, es sei denn, die Unwirksamkeit beruhe auf Geschäftsunfähigkeit, arglistiger Täuschung, Zwang, Drohung, dem unfairen Ausnutzen einer Zwangslage oder anderen vergleichbaren Umständen. Das soll sowohl für die Anweisungsleistung als auch für die 5

Art. 5: 102 Abs. (2) (a). Schäfer, S. 718. 7 Art. 2: 101 Abs. (1) (a). 8 Art 2: 101 Abs. (1) (b). 9 Schäfer, S. 524; Wendehorst, in: Grundstrukturen, S. 47, 119 f. 10 Vgl. § 267 BGB, wonach der Schuldner die Schuldtilgung durch einen Dritten nur dann verhindern kann, wenn auch der Gläubiger ihr widerspricht. 6

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Leistung an einen Drittberechtigten aus Vertrag zugunsten Dritter als auch schließlich für die Leistung an einen Zessionar gelten.11 Denkt man das europaweit offenbar nicht konsensfähige Abstraktionsprinzip hinweg (das in Deutschland dazu führt, dass statt auf die Zurechenbarkeit des Vertragsschlusses auf die Zurechenbarkeit der Anweisung bzw. Zession abgestellt werden muss), so entspricht das Standpunkten, die auch zum deutschen Recht repräsentativ vertreten werden.12 Begründet wird es hier wie dort mit dem Argument, der Entreicherte müsse sich wegen seines Restitutionsanspruchs mit demjenigen auseinandersetzen, den er sich als Partner frei ausgesucht habe.13 Aber hat der Entreicherte sich seinen Partner wirklich jenseits der Unwirksamkeit wegen Geschäftsunfähigkeit, Drohung etc. frei ausgesucht? Ist es nicht ein Widerspruch, wenn man die Partnerwahl in anderen Fällen als rechtserheblich anerkennt, obwohl man den Vertrag, durch den sie angeblich getroffen worden ist, als nicht zustande gekommen, unwirksam oder nichtig einstuft? Zimmermann und Wendehorst wollen die Rückabwicklung von Verträgen überhaupt dem Bereicherungsrecht entziehen und insgesamt einem europäischen Vertragsrecht zuordnen.14 Dafür spricht Vieles, weil die Zurechenbarkeit von Vertragsleistungen unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages kaum ohne Rücksicht auf die Gestaltung des Erfüllungsrechts und des Rücktrittsrechts beurteilt werden kann.15 Gleiches gilt für Fragen der Zuordnung von Bereicherung und Nachteil, die die PEL umfangreich regeln, ohne einen abschließenden Katalog vorzulegen.16 Die Anleitung der Verfasser zum Umgang mit den Regelungen, insbesondere für die Art und Weise ihrer rechtsfortbildenden Ergänzung erscheint kaum brauchbar. Ihrer Ansicht nach soll es darauf ankommen, ob der nicht geregelte Fall die Kernelemente einer der Zuordnungsnormen erfüllt. Je nachdem soll die Analogie oder der Umkehrschluss geboten sein.17 Aber um herauszufinden, was die Kernelemente sind, muss man erkennen können, welcher Grundgedanke die jeweilige Zuordnungsnorm beherrscht. Kasuistik verdunkelt den Grundgedanken eher, als dass sie ihn erhellt. So mag der deutsche Jurist mit den Tatbeständen Übertragung von Vermögensgegenständen und Erbringen von Dienst- und Arbeitsleistungen die Leistungskondiktion, mit dem Tatbestand des Gebrauchs einer fremden Sache die Eingriffskondiktion, mit der Verbesserung einer fremden Sache 11

Art 2: 102. Vgl. oben § 2 III. 3. b) cc) und § 3 VI. 1. b) 13 V. Bar / Swann, PEL unjust enrichment, S. 304. 14 Zimmermann, in: Grundstrukturen, S. 17, 45f.; Wendehorst, in: Grundstrukturen, S. 47, 133. 15 Vgl. oben § 1 I. 2. und § 5 III. 3. 16 Art. 4: 101. 17 V. Bar / Swann, S. 376. 12

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die Aufwendungskondiktion und mit der Befreiung von einer Verbindlichkeit durch den Entreicherten die Rückgriffskondiktion assoziieren, die in der Tat bestimmten, aus ihrer Funktionsnähe zu anderen, außerbereicherungsrechtlichen Rechtsinstituten abgeleiteten Grundgedanken verpflichtet sind.18 Doch ist unklar, ob die PEL jeweils die gleichen Grundgedanken zugrunde legen, zumal die funktionsnahen, außerbereicherungsrechtlichen Rechtsinstitute Europas, wenn überhaupt, ebenfalls lediglich in einem unfertigen Diskussionsstadium existieren. Die berechtigte Forderung Wendehorsts nach Harmonie mit anderen Vereinheitlichungsprojekten19 läuft deshalb weitgehend leer. Da sie schwerlich abweisbar ist, stellt sich die Frage, ob die Präsentation von Entwürfen im gegenwärtigen Stadium überhaupt Sinn macht. Wie Wendehorst die Rückabwicklung unwirksamer Verträge in das Vertragsrecht verweisen will,20 so entzieht z. B. Schäfer sich einer Antwort teilweise dadurch, dass er die Aufwendungs- und die Rückgriffskondiktion aus dem Bereicherungsrecht ausgliedert.21 Doch was für die Aufwendungs- und Rückgriffskondiktion im Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag gilt, lässt sich mit nicht weniger Recht für das Verhältnis der Eingriffskondiktion zum Deliktsrecht feststellen. Denn die Eingriffskondiktion ergänzt den Güterschutz durch das Deliktsrecht,22 so dass sie der Abstimmung auf die Wertungen des Deliktsrechts bedarf. Und für die verbleibende Rückabwicklung von rechtsgrundlosen Leistungen, die nicht Rückabwicklung von Leistungen auf einen nicht zustande gekommenen oder rückwirkend vernichteten Vertrag sind, ist zu fragen, was z.B. die Rückabwicklung einer Zuvielleistung oder einer Leistung auf einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Schadensersatzanspruch23 so sehr von der Rückabwicklung einer Leistung auf einen nichtigen Schenkungsvertrag unterscheidet, dass sie ohne Rücksicht darauf geregelt werden kann, wie die Regelung der Rückabwicklung von (einseitigen) Vertragsleistungen aussieht. M.a.W.: Wenn das zukünftige europäische Privatrecht nicht zu einem unkoordinierten und deshalb tendenziell wertungs- und wirkungswidersprüchlichen Nebeneinander von Rechtsinstituten, sondern zu einer Privatrechtsordnung werden soll, dann muss das Bemühen um die Schaffung eines europäischen Bereicherungsrechts eingebettet werden in die Schaffung eines europäischen Zivilgesetzbuchs. Solange die Zeit dafür noch nicht reif ist,24 machen ausformulierte Gesetzesentwürfe nach Art der PEL zum Be18

Vgl. oben § 15 I. Wendehorst, in: Grundstrukturen, S. 47, 51. 20 Wie Fn. 14. 21 Schäfer, S. 715. 22 Zimmermann, in: Grundstrukturen, S. 17, 21. 23 Wendehorst, in: Grundstrukturen, S. 47, 133. 24 So zu Recht Schäfer, S. 737. 19

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reicherungsrecht keinen Sinn. Sinnvoll bleiben selbstverständlich Begegnungen zwischen Experten der beteiligten europäischen Länder, in denen die bereicherungsrechtlichen Fragestellungen geklärt sowie die unterschiedlichen Antworten der nationalen Bereicherungsrechte verglichen und auf ihre Vor- und Nachteile überprüft werden, um schließlich in die Herstellung eines Konsenses über Grundstrukturen eines europäischen Bereicherungsrechts zu münden, von dem aus so niveauvoll über die relativ besten Detailregelungen gestritten werden kann, wie das auf nationaler Ebene möglich ist. Dieses (Zwischen-) Ziel ist trotz der verdienstvollen Bemühungen international vernetzter Rechtswissenschaftler wie v. Bar oder Zimmermann noch lange nicht erreicht.

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Entscheidungsregister Die Fundstellen beziehen sich auf die Paragraphen des Bandes und deren Untergliederungen. Hochgestellte Zahlen verweisen auf Fußnoten. I. BVerfG 1. NJW 1973, 1221 597 1025

111

; 6107;

II. EuGH 1. NJW 2014, 452 6 I e III. RG 1. RGZ 32, 319 8146 148 35, 63 6105 53, 363 749 54, 137 580; 8 II 3 a, II 3 c aa); 8202 57, 353 8262 60, 24 31 18 60, 284 8118 67, 260 8 II 4 a, II 4 b 68, 269 8255 69,245 1316 81, 204 14 II; 143 86, 262 651; 11162 86, 343 8118 93, 227 980 97, 310 65 89 97 103; 1254 57; 1542 98, 131 651; 11162 101, 389 7207 111, 151 14 III 2 b 115, 31 79 117, 112 970 119, 332 7207 122, 229 632

123, 401 9127 130, 69 1317 31 130, 310 7211 133, 293 724 145 136, 135 749 137, 171 9 II 2 b 139, 17 14 III 2 b; 143 141, 310 8195 145, 152 1123 147, 396 7174 151, 123 878; 9111 151, 361 992 152, 101 11163 157, 40 79 158, 40 7 III 2 b bb), III 2 c aa), III 2 c bb); 7109 158, 302 11183 158, 398 1134 161 161, 52 611 42 161, 241 8 II 3 b aa) 163, 348 8118; 1130 31 52 55 169, 65 724 145

5. RG WarnRspr 1908 Nr. 45 931 IV. RAG 1. RAG JW JW 1934, 55 9133 V. BGH

3. RG JW 1909, 274 8 II 4 a 1918, 133 931 1927, 38 9127 1931, 529 9131 1933, 692 931 1938, 1025 931 131 1938, 1329 3 VI 2

1. BGHZ 1, 75 292 2, 300 3107 5, 197 7208 5, 281 3 IV 2, IV 3, VIII 2 7, 208 7 II 4; 1131 10, 171 11163 164 10, 350 1131 12, 136 3107 12, 308 8262 13, 111 1 I 2 a; 320; 412; 576; 1517 14, 7 573; 11144 16, 259 998 20, 270 65 20, 345 572 114; 689 94 97 103 203; 864 263; 1254; 1542; 1631; 1848 21, 98 1318 27 21, 319 1614 30 24, 106 7 I 3 26, 185 8 I 5 d 26, 256 984 26, 353 61 29, 157 8 III 2 c

4. RG SeuffA 74 Nr. 174 9128

29, 162 1130 29, 289 1448

2. RG HRR 1938 Nr 5 8195

674

Entscheidungsregister

31, 321 3208 32, 76 984; 1130 31 33, 243 1322 34, 122 117 35, 103 1442 35, 356 6193; 7 II 1, II 3 36, 30 33 29; 18 36, 171 689 37, 258 2203; 613; 11110; 12 I 1 a, I 1 b, I 2 a, I 2 b; 121 2 39, 87 613 39, 186 6171 172 184; 1132; 174 40, 272 1 II 1 b, 1 c bb, II 2 b ee (1); 12 82; 3 II 1 34; 11129; 1419; 1518 41, 157 7243; 11 II 3 c aa); 11163 164 195 200 43, 1 1322 44, 372 6126 45, 186 1325 45, 212 611 45, 258 1423 71 47, 128 573; 8242; 1153 48, 70 24 50, 90 613 50, 227 123; 2 III 2 a; 239 53, 144 8 II 3 a, II 3 c ee); 1021 54, 347 149 55, 128 6 I 1, I 2 c; 61 5 77 96; 7174; 8 II 3 c dd) (1); 8167 220; 9 I 1; 9140; 1159; 1531; 1613 29 55, 176 1 II 1 b, II 2 b ee (1); 573; 8242; 1153 56, 173 8 I 5 d; 866 264 56, 228 1 II 1 b, II 1 c aa, II 2 a, II 3; 182 86; 3 II 1, II 2 57, 137 8 II 3 a, II 3 c ee); 827; 1021 58, 184 3 IV 2 61, 289 13; 2 III 2 b, IV 5 c; 288; 16 II 169 61, 338 8 II 4 a, II 4 b 62, 388 6169 66, 150 8 III 2 c 66, 362 2 III 2 b, 2 IV 5 b 66, 372 2 III 2 b

68, 307 1314 67, 75 2 III 2 b 69, 186 2 III 2 b 71, 86 5162, 1418 71, 216 1155 71, 358 665; 880 72, 9 1040 72, 246 12 32; 3 III 1, III 3 b, VIII 2, VIII 3; 391 92 218 72, 252 8 II 3 a, II 3 b aa), II 3 c ee 72, 252 564 75, 203 229; 712; 92 68; 1160 77, 16 6105 78, 201 3 VI 2 78, 216 8 II 3 a, II 3 c ee) 82, 28 3 VI 2, VIII 2; 898 82, 299 694 130; 732 82, 310 6105 83, 293 656; 878; 9 II 2 c aa); 92 96 111 83, 395 1325 89, 376 2 III 2 b 93, 183 971 98, 83 5162 99, 244 694 130; 732 100, 95 573 101, 293 2203; 11110; 121 104, 337 139 105, 365 3 VI 2, VI 3 b; 1735 109, 179 1155 111, 308 2203; 11110 111, 382 2 III 2 b; 276 112, 376 7 III 2 a bb), III 2 b bb), III 2 c aa, III 2 c dd) 113, 62 3 III 1 115, 268 656; 878; 9111 118, 383 980 116, 251 8 II 3 a, II 3 c ee) 126, 105 8 II 3 e cc); 8117 130, 30 999 130, 288 1418 132, 105 14 I, III 2 h; 147 133, 246 981 143, 1 6169 145, 52 752; 8 II 3 a 146, 298 8 II 3 a, II 3 c ee);

8192 146, 341 8216 147, 145 2 III 2 c; 243 76 78; 1619; 1837 147, 152 8 II 3 a; 8117 151, 127 3 VI 3 e 152, 307 2 III 2 c, 276 78; 1837 158, 1 755 161, 241 8 II 3 a, II 3 c ee); 8224 167, 171 14 168, 220 7 III 4 b aa); 717 169, 308 1418 174, 290 14 I; 144 184, 188 12 2. BGH BB 1971, 1348 7161 3. BGH DB 2015, 1035 2111; 6190; 828 2016, 227 6 II 5 4. BGH GRUR 1961, 356 735 1962, 512 735 2012, 715 6102 128 5. BGH JZ 1961, 24 11148 1961, 699 9126 1972, 163 11183 6. LM Nr. 1 zu § 102 739 Nr. 25 zu § 812 13 II 1; 1329 Nr. 7 zu § 818 Abs. 2 7 II 4;738 Nr. 7 zu § 818 Abs. 3 8255 Nr. 3 zu § 987 7 II 4 7. BGH NJW 1952, 417 62 1954, 265 7211 1955, 499 645

675 1959, 528 11 I 2 c aa) (2); 1134 161 1961, 452 641; 7 II 1, II 3 1961, 2205 7 II 1, II 3 1962, 1148 641 1962, 2293 7238 1963, 1299 7208 1963, 1870 8 II 3 a 1964, 1125 7155 1964, 1853 1612 28 1964, 1898 380 1965, 816 575 1968, 197 11102 105; 13 I 1, I 2 1969, 1205 123 1970, 136 7 III 4 b bb) (1) 1970, 754 11166 1970, 2059 574; 8242 243; 1849 1970, 2289 1447 1971, 609 562 63 64 71 112 130; 628 29; 1227 1973, 613 8 II 3 a 1974, 1132 47 13 1975, 638 7 II 4; 740 1976, 1091 8242 243; 1849 1977, 38 237 41 1977, 529 1464 1977, 1335 11102 1978, 1578 7 II 4; 740 42 76 1979, 157 3157 1979, 716 1134 161 1979, 1597 665 1979, 2205 5114; 8 III 2 d; 864 1980, 115 9 II 2 c aa) 1980, 833 13 I 2 1981, 224 8 I 4 a; 829; 1030 34 35 1981, 277 292; 828 63 1981, 865 1468 1981, 2687 7 III 2 a bb); 724 146; 893 1982, 2433 8 II 4 a, II 4 b 1983, 929 951 1983, 1420 642 1983, 1905 8 II 4 a, II 4 b 1983, 2499 2215

Entscheidungsregister

1984, 2404 2180 1986, 376 1313 1986, 2438 645 1986, 2700 379 81 1987, 185 2 III 2 b 1987, 2004 669 1987, 2076 3198 1988, 1967 139 13 1988, 3011 8109 1989, 161 3 VI 2, VI 3; 9 II 4 c; 9130 1990, 314 565 1990, 323 6191 1990, 447 767 1990, 938 3221 1991, 919 3 III 3 b; 372 94 1991, 1810 2 III 4 b cc; 286 1992, 109 640 1992, 302 7129 1992, 305 7129 1992, 1037 565 67; 8 I 4 a, I 5 d, II 2 b aa); 854 95 1992, 1172 979 1992, 2084 5114; 6 II 2 b; 697 203; 8263; 1254; 1542; 1848 1992, 3145 566 1993, 648 881 1993, 1578 3 VI 2, VI 3 b, VI 3 d 1993, 1914 8 II 4 a, II 4 b 1993, 2678 3174 1993, 3196 12 I 1 a; 121 3 1994, 2020 7 II 4 1995, 53 7 III 2 a bb); 777 1995, 727 12 I 1 a 1995, 1152 657; 879 1996, 52 1132 1996, 3414 3221; 8 I 4 a; 832 33 1997, 190 8236 1998, 898 863 1998, 2354 7 II 2; 763 1998, 2433 9 II 4 b; 972 1998, 2529 640 1999, 570 3201 1999, 1181 8192 1999, 2890 752

2000, 72 1462 2000, 422 1227 2000, 1031 9 I 1, I 2 d aa) (5) 2000, 3562 570 108; 8 II 3 c ee); 8153 2001, 1855 2 III 2 c; 245 47 2002, 1872 7 III 2 a bb) 2003, 352 3199 2003, 582 244; 1027; 1619 2004, 1315 244 2005, 60 182 88; 3 I 1 2005, 415 283; 350 2005, 1369 3174; 1735 2005, 1948 246 2005, 3213 2 III 2 c; 244; 1619 2006, 45 9117 2006, 286 9130 2006, 1731 3170 174; 1735 2006, 2847 7 II 4, III 2 a bb); 741 42 76 77 2007, 914 2111 2007, 3127 182 88 2008, 845 1027 2008, 1942 9117 2009, 63 7 III 2 a bb); 797 2009, 984 9117 2010, 2125 881 2011, 66 276 2012, 523 1 II 1 b 2012, 3366 121 2012, 3373 3174 2013, 2021 562; 6 I 2 d aa); 69 37 2013, 2364 7 II 3 2013, 3364 11 I 3 c bb) 2014, 547 2 III 2 c, III 4 b ff (1); 299 104 2014, 853 8 II 3 a 2014, 1095 170; 6 I 1, I 2 b, II 5; 11 I 2 b aa), I, 2 b bb) (1) (b), I 2 c aa) (3), ; 1138 98 2014, 1294 925 96 2014, 2646 6 I 1, I e 2014, 2790 92 7 65 68 81 93 119 2014, 3090 10 II 1 2015, 229 6 II 4 a; 6166

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Entscheidungsregister

2015, 1523 7 II 3 2015, 1948 276

11. VersR 1964, 94 1272

8. BGH NJW-RR 1994, 291 611 42 2000, 382 6 I 2 d aa); 132 2004, 22 8 II 3 a 2005, 1572 635

12. BGH ZIP 1990, 915 24 1998, 292 888 1999, 659 888 2000, 576 3199 2004, 2324 121 2014, 1027 1 II 1 b; 12 V 2015, 534 2184 2015, 1426 6 II 5; 8180; 9149 2015, 1477 2 IV 1 a 2015, 1622 2 IV 1 a

9. BGH WM 1955, 1170 750 1961, 530 658 1961, 1149 750 1963, 165 46 1963, 1066 7238 1964, 679 148 1967, 1147 11165 195 1970, 1421 292 1971, 1268 765 1973, 71 7238 1973, 560 991 1974, 572 1858 1976, 1056 1268; 1416 1978, 708 562 1979, 550 880 1889, 520 2177 1989, 1560 2153 1990, 1280 2 III 2 b; 276 1991, 147 1 II 1 b 1992, 1392 2171 2008, 1963 2177 10. NZM 2009, 541 6214 2009, 701 132

VI. BAG 1. BAGE 10, 176 92 11, 102 92 2. BAG NJW 1985, 935 9134 1960, 1590 1041 3. BAG NZA 1987, 373 7206 1990, 696 7205 1992, 177 7206 VII. OLG und Obergerichte 1. KG Berlin NJW 1960, 1864 632

2. OLG Dresden Seuff A 77 Nr. 182 8 I 4 a; 834 3. OLG Düsseldorf OLGR 2009, 67 46 4. OLG Hamburg NJW 1977, 1347 1272 5. OLG Hamm NJW 1974, 951 1269; 1416 6. OLG Karlsruhe NJW 2014, 1744 9 II 1 WM 2005, 645 639 7. OLG Köln NJW 1971, 1943 632 NJW 1983, 1500 2215 ZIP 1992, 1726 2134 8. OLG Nürnberg NJW RR 2002, 1478 2110 9. OLG Rostock ZIP 2006, 1812 2110

Sachregister Die Fundstellen beziehen sich auf die Paragraphen des Bandes und deren Untergliederungen. Hochgestellte Zahlen verweisen auf Fußnoten. Abbuchungsauftragsverfahren 2 IV 3 b Abgekürzte Lieferung 1 I, 2 I – III Grundsätzliche Gleichbehandlung mit Lieferkette 1 I 1 b; Grenzen der Gleichbehandlung aufgrund unterschiedlicher sachenrechtlicher Unwirksamkeitsrisiken 1 I 2 d bb Abhängigkeit des Kondiktionsinhalts von der Kondiktionsart 5 IV 2 a Abschließender Katalog von Bereicherungsansprüchen 17 I Abschöpfungskondiktion bei fehlender Autorisierung 2 IV 1 b; bei ursachenneutralem unrechtmäßigem Haben aus fremdem Vermögen 5 III 1 b, 15 II; und Entreicherungseinwand 8 III 1, III 3; Verhältnis zum EigentümerBesitzer-Verhältnis 11 III 2 b; Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 12 V Abstrakter Vertrauensschutz 2 III 4 b dd Abtretungsfälle  Zessionsfälle Abwicklungsverhältnisse Verhältnis zur condictio ob causam finitam 10 I 1 Allgemeine Nichtleistungskondiktion  Abschöpfungskondiktion Allgemeines Schuldrecht Verhältnis zum Bereicherungsrecht 10; Verweisungen auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 a Allgemeine Vorschriften  Haftungsverschärfung Analogie zum Abtretungsrecht statt § 818 BGB bei Haftung aus Rückgriffskondiktion 6 II 3 c

Analogie zur Aufrechnung bei Nachholung der Erklärung des Drittleistungswillens 3 III 5 c Analogie zum Rücktrittsrecht bei Haftung aus Leistungskondiktion 6 I 2 d bb, 7 I 2, 8 II 1, 3, 9 I 2 b Analogie zu § 687 II 2 BGB bei Haftung aus Aufwendungskondiktion 6 II 4 b Anfechtbarkeit Gleichstellung von Kenntnis der Anfechtbarkeit mit Kenntnis der Nichtigkeit im Sinne des § 814 BGB? 9 II 2 b Angefochtene Anweisung Rückabwicklung 2 III 4 b ee Angenommene Anweisung Rückabwicklung 3 V Anscheinsbotenmacht 1 I 2 d cc, 2 III 4 b dd Anscheinsermächtigung 2 III 4 b dd Anscheinsvollmacht 1 I 2 d cc; 2 III 4 b dd, IV 2 Anweisung 1 I 1 b, I 2; Abstraktionsprinzip im Normalfall 1 I 2 d cc; Akzessorietätsprinzip im Sonderfall des verbundenen Geschäfts 1 I 2 d cc; Botenmacht des Angewiesenen für Zweckbestimmung des Anweisenden gegenüber dem Empfänger 1 I 2 b; defekte Anweisung 2 III; Doppelwirkung der Anweisung als Zweckbestimmung des Anweisenden gegenüber dem Empfänger und als Ermächtigung des Empfängers nach § 362 II BGB 1 I 2 b; Empfangsermächtigung des Empfängers als Voraussetzung einer Leistung Angewie-

Sachregister

sener – Anweisender 1 I 2; fehlende Anweisung 2 III 4 b aa; gefälschte Anweisung 2 III 4 b aa; mangelnde Geschäftsfähigkeit des Anweisenden 2 III 4 b bb; Verbots- oder Sittenwidrigkeit der Anweisung 2 III 4 b cc; Voraussetzungen des Bereicherungsdurchgriffs des Angewiesenen auf den Empfänger 2 III 4 b; Widerruf der Anweisung 2 III 4 b dd Arbeitsleistung Abgrenzung zur Dienstleistung 6 I 2 d bb (3); im fehlerhaften Arbeitsverhältnis 6 I 2 d bb (3); Überzahlung von Arbeitslohn 10 III; Weiterbeschäftigung trotz wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs 8 III 3 Arglistige Täuschung als Grund für die analoge Anwendung des § 346 III 1 Ziffer 3 BGB zugunsten des getäuschten Rückgewährschuldners 8 II 3 c dd (2); 10 II 3; als Grund für die verschärfte Haftung des täuschenden Rückgewährschuldners 8 II 3 a; als Grund für Anspruchskonkurrenz zwischen Leistungskondiktion und Eigentümer-Besitzer-Verhältnis? 11 I 2 c cc (2) (a) Aufdrängungsschutz außerhalb des Bereicherungsrechts 5 III 2 a.E.; als Spezifikum der Bereicherung des Schuldners durch Gläubigerhandeln 5 IV 2 b bb Aufgedrängte Bereicherung als spezielles Problem der Aufwendungskondiktion 6 II 4 b cc (2), dd; bei Verwendungen des bösgläubigen unrechtmäßigen Besitzers 11 II 3 c bb (1) (e), bei Verwendungen des Rücktrittsschuldners 7 III 2 c cc Auflassungsvormerkung Eintragungskosten als Wegfall der Bereicherung 8 II 2 b aa Aufwendungskondiktion Abgrenzung zu anderen Kondiktionsarten 6 II 4 a; als umgekehrte Eingriffskondiktion 6 II 4 a; und Entreicherungseinwand

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8 III 1; Verhältnis zu § 687 II 2 BGB 6 II 4 b, 12 IV 1; Verhältnis zu §§ 994ff. BGB 11 II 3 c; vermeintlicher Fremdbesitzer als Aufwendender 6 II 4 e Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz Grenzen 11 I 1 c Ausschließlichkeitstheorie im Hinblick auf die Regelung der Nutzungsherausgabe nach den §§ 987, 988 BGB 11 I 2 b aa; im Hinblick auf die Regelung von Verwendungsersatzansprüchen in den §§ 994ff. BGB 11 II 3 c bb Autorisierung im Zahlungsverkehr Auswirkung des Fehlens der Autorisierung auf den Bereicherungsausgleich 2 IV 1 Bebauung eines fremden Grundstücks als Aufwendung 7 III 2 c cc a.E., 11 II 3 c; als Leistung 7 II 3, 11 I 3 c cc Bebauung eines rechtsgrundlos erworbenen Grundstücks Beseitigungspflicht im Fall der Rückabwicklung eines nichtigen gegenseitigen Vertrags und in sonstigen Fällen der Leistungskondiktion 7 III 2 c cc; Bereicherungsausgleich nach Wegfall der Bebauung 8 II 2 b bb; keine Gleichstellung mit Bebauung eines fremden Grundstücks 7 III 2 c cc Belastung fremden Eigentums Erforderliche Einschränkung des Surrogationsgedankens in § 816 I 1 BGB 7 III 2 b bb; Vorrang der (bereicherungsrechtlichen) Naturalrestitution vor der Pflicht zum Wertersatz 7 III 2 b bb und c bb Belastung rechtsgrundlos erworbenen Eigentums Beseitigungspflicht wegen (nur) vorübergehender Unmöglichkeit 7 III 2 c aa; Pflicht zum Ersatz des Werts der Nutzung als Kreditunterlage während der vorübergehenden Befreiung von der Beseitigungspflicht nach § 275 II BGB 7 III 2 c aa Bereicherungsanspruch Gegenstandsorientierung der Leistungskondiktion

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5 IV 3; 6 I 1 und 2, 15 II; (begrenzte) Vermögensorientierung der Nichtleistungskondiktion 5 IV 3, 6 II 2 c aa, 15 II; Konzeption des historischen Gesetzgebers 5 I; und Vindikationsanspruch 11 I 1, II 2 a, 3 a; und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag 12 I – V Bereicherungsdurchgriff – Direktkondiktion Bereicherungsgegenstand Besitz 6 I 1, 2 b, II 5; Bestimmung in Anweisungsfällen 2 I; Dienstleistung 6 I 1; Ehrenerklärung 6 I 1, 2 b; Gebrauchsüberlassung (Leihe, Miete, Darlehen) 6 I 1, 2 d; Gleichlauf mit Erfüllungsrecht 2 I 3; im Fall der Leistungskondiktion 6 I; im Fall der Nichtleistungskondiktionen 6 II; im Fall verbundener Geschäfte 3 IX; Maklerleistung 6 II 2 c; Versicherungsschutz 6 I 1, 2 e; Werkleistung 6 I 1, 2 c Bereicherungshaftung des Schuldners aus Abschöpfungskondiktion 8 III 3 a, c, 9 I 2 d bb (2); des Schuldners aus Aufwendungskondiktion 8 III 3 a, 9 I 2 d bb (1); des Schuldners aus Eingriffskondiktion 8 III 2, 9 I 2 c, d bb (1); des Schuldners aus Leistungskondiktion 8 II, 9 I 2 b dd aa; des Schuldners aus Rückgriffskondiktionen 6 II 3, 8 III 1 Bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlagen  Kondiktionstatbestände Bereicherungsursache Notwendigkeit einer ursachenabhängigen Bereicherungshaftung 5 II, 15; Ursachenneutralität der Bereicherungsrechtskonzeption des historischen Gesetzgebers 5I Beschränkte Geschäftsfähigkeit des Anweisenden 2 III 1, 4 b bb Betriebsmittel Haftung auf anteilige Herausgabe des durch Nutzung fremder Betriebsmittel erzielten Gewinns 7 II 1, 4

Beweislast für vom objektiven Wert des Erlangten abweichende Bereicherung 5 I 2, 3 Bösgläubigkeit Voraussetzungen 9 II 2 Bote Angewiesener als Bote des Anweisenden bei seiner Zweckbestimmung gegenüber dem Zuwendungsempfänger 1 I 2; Botenmacht ohne Auftreten als Bote 1 I 2 a; Auftreten als Bote ohne Botenmacht 1 I 2 b, Anfechtbarkeit des Auftretens des Boten wegen fehlenden Botenwillens? 3 I 3b Bürgschaft Rechtsgrundlose Bürgenzahlung wegen Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrags 3 VII 1; rechtsgrundlose Bürgenzahlung wegen Nichtbestehens der gesicherten Forderung 3 VII 1, 2; Sonderfall Bürgschaft auf erstes Anfordern 3 VII 2; und verbundenes Geschäft 3 IX 2 Commodum ex negotiatione und Gewinnhaftung 6 II 2 c cc (3); und Haftung nach den allgemeinen Vorschriften 9 I 2 d aa (4), bb (2); und Haftung auf Herausgabe des Surrogats nach § 818 I BGB 7 I 1, 2; und Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge 7I2 Commodum ex re Inhalt 7 I 3 Darlehen Leistungsgegenstand 6 I 1, 2 d; Rückgewähr der Valuta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags 6 I 2 d bb (1) (b) Deliktsrecht Verweisung auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 d Dienstleistung  Bereicherungsgegenstand Dienstvertragsrecht Verweisung auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 d Differenzhypothese als grundsätzlicher Maßstab für die Ermittlung der Bereicherung im Fall der vermögensorientierten Nichtleistungskondiktion 6 II 2 c bb

Sachregister

Differenzierungstheorie als Lösungsvorschlag für die Fälle der defekten Anweisung 2 III 3 b cc Direktdurchgriffskondiktion  Direktkondiktion Direktkondiktion als Erscheinungsform der Abschöpfungskondiktion 2 III 4 b aa, 5 IV 3; bei Unwirksamkeit der Abtretung 3 VI 1 a; Voraussetzungen in den Fällen defekter Anweisung 2 III 4 b Dissens einseitig verschuldeter Dissens und Leistungskondiktion 10 II 2 Do-ut-des-Zweckbestimmung  Zweckbestimmung Doppelmangel Doppelkondiktion statt Bereicherungsdurchgriff 2 I 1; Kondiktionsanspruch des Erstempfängers gegen den Zweitempfänger als Surrogat im Sinne des § 818 I BGB? 2 II 2 a, b, 7 I 2 Dreiecksverhältnis Anweisungsleistung 2; Sonderkonstellationen 3; unechtes Dreiecksverhältnis 4 Drittleistung Abgrenzung zur Anweisungsleistung 1 I 2a, 2 III 2 a; 3 I; Leistung des Dritten aus eigenem Antrieb 3 III 3 a; Leistung des Dritten auf Veranlassung des (Schein-)Schuldners 3 III 3 a; Rückgriff des Dritten gegen den Schuldner 3 III 4; Möglichkeit und Grenzen nachträglicher Erklärung des Drittleistungswillens 3 III 5 Durchgriffstheorie als Lösungsvorschlag für die Fälle der defekten Anweisung 2 III b dd Ehrenerklärung  Bereicherungsgegenstand Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Verhältnis zur Haftung aus (Besitz-)Eingriffskondiktion 11 II 2; Verhältnis zur Haftung aus Leistungskondiktion 11 I 1–3; Verhältnis zur Haftung aus (restlicher) Nichtleistungskondiktion 11 II, 1, 3 Eigentümerwechsel nach den §§ 946ff. BGB Auswirkung des gesetzlichen

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Ausschlusses der bereicherungsrechtlichen Naturalrestitution auf die Pflicht zur Nutzungsentschädigung 7 II 3; auf den Zeitpunkt der Wertermittlung 7 III 4 b Einbau fremder Materialien Haftung des Bauherrn oder des Bauunternehmers? 3 II 1 und 2; Grenzen des Schutzes des Bauherrn 3 II 3. Siehe auch (gläubiger- und schuldnerbezogene)  Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion Eingriffskondiktion Anwendungsbereich 15 I, 16 I; Folgen der vindikationsersetzenden Funktion der Eingriffskondiktion 8 III 2 c; Haftung mehrerer Schuldner aus Eingriffskondiktion 8 III 2 d; und Konzeption Wendehorst 5 III 1 b, 2 a; objektiver Wert des Erlangten als Höchstbereicherung 6 II 2 c cc, als Mindestbereicherung 6 II 2 c bb; quasivertragliche Haftung als Rechtsfolge der Eingriffskondiktion 5 IV 2 b bb und Rechtsfortwirkung des ursupierten Rechts als dogmatische Begründung 6 II 2 c bb und cc; Verhältnis der Haftung aus Eingriffskondiktion zur dreifachen Schadensberechnung bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten 6 II 2 c bb; Verhältnis zum EigentümerBesitzer-Verhältnis 11 II 2; Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 12 II; Verschuldensabhängigkeit oder -unabhängigkeit der quasivertraglichen Haftung 6 II 2 c bb Einheitslehre und Vorstellung vom Bereicherungsrecht als autonomem Billigkeitsrecht 15 I Einzugsermächtigungsverfahren 2 IV 3 a Empfangsermächtigung und Anweisung 1 I 2 a und c; Verständnis in der Rechtsprechung 2 III 2 c; Verständnis im Schrifttum 2 III 3 b cc Empfängerhorizont als eigenständiger Zurechnungsgrund 2 III 3 a, 4 I 2; als Maßstab für die Auslegung der Til-

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Sachregister

gungs- bzw. Zweckbestimmung 2 III 4 a, 3 I 3 b Entreicherungseinwand als (ursprünglich) oberster Grundsatz des Bereicherungsrechts („Schädigungsverbot“) 5 III 2, 8 I 1; als ausnahmsweises Privileg des gutgläubigen Schuldners aus Leistungskondiktion 8 I 4 b, 5 c; Abstimmungsbedarf zwischen Entreicherungseinwand des Schuldners aus Leistungskondiktion und der Rückabwicklung nach den §§ 346ff. BGB 8 II 1; Derogation des Entreicherungseinwands durch die Analogie zu den §§ 346ff. BGB im Fall der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge 8 II 3 c dd, durch die Analogie zu § 687 II 2 BGB im Fall der Aufwendungskondiktion 8 III 1, durch die Analogie zu §§ 404ff. BGB im Fall der Rückgriffskondiktion 8 III 1; Modifikation des Entreicherungseinwands durch den Rechtsfortwirkungsgedanken im Fall der Eingriffskondiktion 8 III 2; uneingeschränkte Anwendung des Entreicherungseinwands im Fall der Abschöpfungskondiktion 8 III 3 a; Verhältnis des Entreicherungseinwands zur Lehre von der Gegenleistungskondiktion 8 II 3 b bb, zur Saldotheorie 8 II 3 b bb (1), zur Vermögensentscheidungslehre 8 I 2, 5a Erfüllung Parallelität der Rechtsbegriffe Erfüllung und Leistung 1 I 2 a; wirksame Erfüllung bei Bestehen als Maßstab für die Bestimmung des Gegenstands 2 II 3, 6 I 2 c und der Parteien der Rückgewähr 2 II 1, III 4 nach Leistungskondiktion bei Nichtbestehen des Rechtsgrunds Erfüllungsübernahme Anweisungsleistung (analog) oder Drittleistung 3 VIII 3 Erlangtes Etwas  Bereicherungsgegenstand Ersitzung Ausschluss eines bestehenden Bereicherungsanspruchs durch Ersit-

zung 13 II 2 b; Kondiktionsfestigkeit des Erwerbs 13 II 2 a Ersparnis von Aufwendungen als erlangtes Etwas im Fall der Aufwendungskondiktion 6 II 4 b bb; als erlangtes Etwas im Fall der Eingriffskondiktion 5 III 1 c; als erlangtes Etwas im Fall der Leistungskondiktion 15 II; als erlangtes Etwas im Fall der Rückgriffskondiktion 5 III 1 c Familienrecht Verweisung auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 h Feuerversicherungsfall 3 VI 2 Flugreisefall 6 I 1, 2 c Fremdbesitzer Haftung für unberechtigte Nutzungsziehung 11 I 3 b aa, 3 c; Verwendungsersatzanspruch bei gutem Glauben an das Recht zur Vornahme der Verwendungen 11 I 3 c bb Fremdgeschäftsführerhaftung des Schuldners aus Nichtleistungskondiktion nach Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs oder Eintritts der Bösgläubigkeit des Verpflichteten 5 I 3, III 1 a Fremdwährungsschuld 7 III 2 b ee Früchte als Nutzung 7 II Fundersitzung Verweisung auf das Bereicherungsrecht 14 I Garantie auf erstes Anfordern Bereicherungsausgleich bei Nichtbestehen der garantierten Forderung 3 VII 2 Gebrauch fremder Güter Gegenstandsorientierte Bestimmung des erlangten Etwas durch h.M. 6 II 2 a Gebrauchsüberlassung Verhältnis zu § 818 I BGB 6 I 2 d, 7 II 1; Verhältnis zu §§ 987f. BGB 11 I 3 c bb, 13 I 1 Gegenleistungskondiktion als grundsätzliche Alternative zur Saldotheorie 8 II 3 b bb, c cc; als Bestandteil der Konzeption Wendehorst 5 III 1 b Gegenstandsorientierung des Bereicherungsrechts 5 III 1 c; der Leistungskondiktion 5 IV 3, 6 I

Sachregister

Geheißperson als Hilfsperson des Leistenden (unechtes Dreiecksverhältnis) 4 I 1 Geldschuld als Wertersatzpflicht 7 III 2 c ee; nach rechtsgrundlosem Geldempfang 7 III 2 c ee; Zinsen aus der Anlage von Geld als Nutzungen? 7 II 2 Geschäftsbesorgungsvertrag als Subordinationsvertrag 12 I 2 b; Rückabwicklung eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags 12 I 2 a; Verhältnis von Leistungskondiktion und §§ 994ff. BGB bei der Rückabwicklung nichtiger Geschäftsbesorgungsverträge 11 I 3 b bb, c cc Geschäftsführung ohne Auftrag Auch – fremdes – Geschäft und gläubigerbezogene Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion 12 V; Bedarf nach Abstimmung von Eingriffs- und Aufwendungskondiktion auf § 687 II BGB 5 IV 3, 6 II 1, 4 b, c, 15 II; berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtsgrund im Sinne des § 812 I BGB 12 I 1 a; Verhältnis zur Abschöpfungskondiktion 12 V; Verhältnis zur Aufwendungskondiktion 12 IV; Verhältnis zur Eingriffskondiktion 12 II; Verhältnis zur Leistungskondiktion 12 I; Verhältnis zur Rückgriffskondiktion 12 III; Verweisungen auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 c Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden 2 III 1, 4 b bb; Unfähigkeit zur Leistung und zum Leistungsempfang 1 I 2 d cc, 15 II Gewinnhaftung des Schuldners aus Eingriffskondiktion unter dem Gesichtspunkten erlangtes Etwas 6 II 2 c cc und subjektiver Wertbegriff 7 III 3; des Schuldners aus Leistungskondiktion unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Surrogats für das Erlangte 7 I 2 und der Herausgabe der Nutzungen aus dem erlangten Gegenstand 7 II 2; Herausgabe des Un-

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ternehmensgewinns 7 II 1, 4; Inhalt der Gewinnhaftung 7 II 4, 12 II 1 Gutgläubiger Erwerb  Hemdenfall, Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion Güterschutzfunktion der Eingriffskondiktion 15 I Haftpflichtversicherung Leistung an den Versicherten als (veranlasste) Drittleistung 3 III 3 b; § 3 Nr. 1 PflVersG als gesetzlicher Schuldbeitritt 3 VIII 2 Haftungsverschärfung Haftung nach den allgemeinen Vorschriften 9 I, im Fall der Leistungskondiktion 9 I 2 b, d aa; im Fall der Nichtleistungskondiktionen 9 I 2 b, d bb; Fälle des § 820 BGB 9 II 4; fehlende volle Geschäftsfähigkeit des Bereicherungsschuldners 9 III; Voraussetzungen der Rechtshängigkeit 9 II 1, Bösgläubigkeit 9 II 2 und des Gesetzes- und Sittenverstoßes 9 II 3; Zurechnung des Verhaltens und Willens von Hilfspersonen 9 II 2 c bb Hausgiro Erwerb des Zahlungsempfängers bei fehlender Autorisierung durch den Zahler durch Leistung oder in sonstiger Weise auf Kosten der Bank? 2 IV 2 a Hemdenfall 4 I 2 Hypothekenschuldner Rückabwicklung der Zahlung des Scheinhypothekenschuldners wegen Nichtbestehens der gesicherten Forderung 3 VII 2 Idealheim GmbH-Fall 3 I 1, 3 b Intakte Anweisung Rückabwicklung bei Unwirksamkeit des Deckungsund/ oder Valutaverhältnisses 2 II Insolvenz Einfluss auf den Bereicherungsausgleich bei Insolvenz des Anweisenden 2 III 4 b ff. (1); Einfluss auf den Bereicherungsausgleich bei Insolvenz des Empfängers 2 III 4 b ff. (2); Entreicherung der Insolvenzmasse wegen durch den rechtsgrundlosen

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Erwerb gestiegener Verwaltungskosten 6 II 4 b dd; Konkurrenz zwischen § 816 II BGB und §§ 143, 129ff. InsO 6 II 5; und Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge 8 II 3 a, b aa Insolvenzrisiko im Dreiecksverhältnis Zuweisung nach Maßgabe der Leistungsbeziehung, der (regelmäßig) unwirksamen Rechtsgrundbeziehung oder Interessenabwägung 3 III 2 c, 3, 5 b, IV 3, IX 2 Irrtum des Angewiesenen 3 I Isolierte Leistungskondiktion Konzeption Wendehorst 5 III 1 b Jungbullenfall 1 II 1 b, 2 b ee (1) Kaufpreis Entreicherung des Schuldners aus Eingriffskondiktion wegen des an einen Dritten gezahlten Kaufpreises 5 III 2, 8 III 2 c Kenntnis der Rechtsgrundlosigkeit  Bösgläubigkeit Kettengiro 2 III 4 b ff. (2); IV 2 a Kondiktionensystem 17 II Kondiktionsauslösender Mangel als Maßstab für die Bestimmung der Parteien des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis 1 I 1 b, 2 d bb, 3 IV 3 Kondiktionsfestigkeit von Rechtsveränderungen kraft Gesetzes 13 II Kondiktionstatbestände Art und Anzahl 17 II, III Konkreter Vertrauensschutz durch § 818 III BGB 2 III 4 b dd Kontoauszug als Rechtsscheinsgrundlage 2 IV 2 b Kreditkartenzahlung Bereicherungsrechtlich relevante Rechtsbeziehungen 2 IV 4 a; Konsequenzen für den Bereicherungsausgleich 2 IV 4 b Kumulationslehre (-theorie) bei der Konkurrenz Leistungskondiktion – §§ 987, 988 BGB 11 I 2 b bb (1); bei der Konkurrenz Aufwendungskondiktion – §§ 994 ff. BGB 11 II 3 c aa, bb (1) Kundenkennung Auswirkung auf be-

reicherungsrechtliche Rückabwicklung 2 IV 2 b Lastschrift  Abbuchungsauftragsverfahren, Einzugsermächtigungsverfahren, SEPA-Lastschrift Leihe  Gebrauchsüberlassung Leistungsbegriff 1 I 1; Grenzen seiner Leistungsfähigkeit bei intakter Anweisung 1 I 2 a, d, bei defekter Anweisung 2 III Leistungsgegenstand 1 II 1 b, 6 I Leistungskondiktion Erfüllungsrecht als Schlüssel zur Bestimmung der Parteien des Bereicherungsausgleichs im Dreipersonenverhältnis 1 I 2; Erfüllungsrecht als Schlüssel zur Bestimmung des Erlangten 2 I 3, 6 I; Schlüsselfunktion des Rücktrittsrechts für die Haftung des Schuldners aus Leistungskondiktion 8 II; Unterscheidung zwischen Rückabwicklung einseitiger Leistungen und nichtiger gegenseitiger Verträge 8 II 1–3; Verhältnis zu §§ 985 ff. BGB 11 I; Verhältnis zu §§ 677ff. BGB 12 I Lieferkette  abgekürzte Lieferung Maklervertrag Bereicherungsausgleich bei Unwirksamkeit 6 I 2 c Mehrere Kondiktionsschuldner Haftung im Fall der Abschöpfungs- und Aufwendungskondiktion 8 III 3 c; Haftung im Fall der Eingriffskondiktion 8 III 2 d; Haftung im Fall der Leistungskondiktion 8 II 4; Haftung im Fall der Rückgriffskondiktion 8 III 3 c Menzelbildfall 13 II 1 Miete  Gebrauchsüberlassung Mietrecht Verweisungen auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 c Mietzins als Nutzung 7 II 1, 2 Minderjährigkeit des Kondiktionsschuldners 9 III; Einfluss der Minderjährigkeit auf die Haftung aus Aufwendungs- und Rückgriffskondiktion 9 III 2 b; Haftung des Minder-

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jährigen aus Leistungskondiktion 8 II 3 c dd (2); 9 III 2 a; Haftung des Minderjährigen aus Eingriffskondiktion 9 III 2 a; Zurechnung des eigenen Verhaltens des Minderjährigen 9 III 2 c; Zurechnung des eigenen Wissens des Minderjährigen 9 III 2 c Mittelbare Stellvertretung Durchgriff des Gläubigers aus Leistungskondiktion auf den vom Schuldner mittelbar Vertretenen nach § 822 BGB ? 4 II Naturalrestitution im Bereicherungsrecht als Ausdruck der Vermögensorientierung des historischen Bereicherungsrechtsgesetzgebers 5 I 1; Erweiterung der Naturalrestitution durch den Rechtsfortwirkungsgedanken im Fall der Eingriffskondiktion 6 II 2 c; erlangtes Etwas als Bereicherung in Natur im Fall der Nichtleistungskondiktionen 5 IV 3; Haftung des Schuldners aus Aufwendungskondiktion analog § 687 II 2 BGB und des Schuldners aus Rückgriffskondiktion analog §§ 404ff. BGB als Haftung auf bereicherungsrechtliche Naturalrestitution 17 III Normativer Bereicherungsbegriff 8I5d Normatives Bereicherungsrecht 17 I Normativierung der Bereicherungshaftung über § 242 BGB 5 III 1 b Nutzungen als erlangtes Etwas im Fall des Eingriffs in eine zum Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts gehörende Gebrauchsbefugnis 6 II 2 c bb; und Rückabwicklung nichtiger Kaufverträge 8 II 3 c dd (3); und Rückabwicklung nichtiger Mietverträge 6 II 2 d; Restriktion des Nutzungsbegriffs in § 818 I BGB wegen Kollision mit Ausschluss des commodum ex negotiatione ? 7 II 2; spezialgesetzliche Nutzungsherausgabeansprüche und Bereicherungsrecht 13 I 2. Siehe auch  Eigentümerwechsel nach den §§ 946ff. BGB

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Objektive Mindestbereicherung als spiegelbildlich dem objektiven Mindestschaden im Deliktsrecht entsprechende Auswirkung des Rechtsfortwirkungsgedankens im Recht der Eingriffskondiktion 6 II 2 c bb, cc Objektiver Wertbegriff  Wertbegriff Offene Zuordnung der Zuwendung in Dreiecksverhältnissen statt Orientierung an Erfüllungsrecht und rechtsgeschäftlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Erfüllungshandlungen ? 1 I 2 d cc, 17 I, 18 Parkplatzfall 16 I, II Parteien des Bereicherungsausgleichs in Dreiecksverhältnissen Kriterien zur Bestimmung 1 I 2 d Paul-Dahlke-Fall 5 IV 2 b aa; 6 II 2 b Pfandrecht Erlöschen des Pfandrechts nach § 1253 BGB als Erwerb mit Rechtsgrund 13 II 2 a Postanweisungsfall 3 I 1, 3 a Primäranspruch KonzeptionWendehorst 5 III 1 b Principles of European Unjustified Enrichment Law (PEL) 19 Public policy Einfluss auf das Bereicherungsrecht 16 I, II Quasivertragskondiktion  Eingriffskondiktion Quasivertragliche (Mindest-) Haftung des Schuldners aus Eingriffskondiktion 6 II 2 a Rangstellenvertauschung durch Grundbucheintragung entgegen der in § 45 GBO vorgeschriebenen Reihenfolge 13 II 1, 2 Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB aufgrund analoger Anwendung der §§ 814, 815, 817 S. 2 BGB 11 I 1 c Rechtmäßiges Alternativverhalten als Einwendung des Kondiktionsgläubigers gegen die Berufung des Schuldners aus Eingriffskondiktion auf feh-

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lende Ersparnis von Aufwendungen ? 5 III 1 a Rechtsangleichung des Bereicherungsrechts in der Europäischen Union 19 Rechtsfolgenverweisung  Verweisung Rechtsfortbildung der §§ 812ff. BGB von einem ursachen- und funktionsneutralen zu einem nach Ursachen und Funktionen differenzierenden, auf funktional ähnliche Rechtsinstitute abgestimmten Bereicherungsrecht als verfassungsrechtliches Gebot 5 IV 2 b aa Rechtsfortwirkung als Grund für eine gegenstandsorientierte (Mindest-) Haftung im Bereicherungsrecht und im Schadensersatzrecht 6 II 2 c bb Rechtsfortwirkungsanspruch der Eingriffskondiktion in der Konkurrenz mit den §§ 987ff. BGB 11 II 2 c aa Rechtsfortwirkungsfunktion des § 816 I 1 BGB 1 II 2 b dd Rechtsfortwirkungsgedanke als Besonderheit der Eingriffskondiktion 17 II Rechtsgrundverweisung /Rechtsgrundlagenverweisung  Verweisung Rechtshängigkeit Voraussetzungen  9 II 1 Rechtsschein  Anscheinsbotenmacht, Anscheinsermächtigung, Anscheinsvollmacht Rechtsscheinsgrundlage scheinbare Besitzverschaffungsmacht als Rechtsscheinsgrundlage für gutgläubigen Erwerb? 4 I 2 Reform des Bereicherungsrechts 18 Rückerwerb Pflicht des Schuldners aus Leistungskondiktion zur Wiederbeschaffung des Kondiktionsgegenstandes 7 III 2 a bb, b Rückgriffskondiktion Anwendungsfälle im Rahmen des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis 1 I 2 b, d cc (2), 2 IV 1, 3 III 4; Funktion Regress gegen den Schuldner wegen Erfüllung der Schuldnerpflicht 6 II 3;

Rechtsfolge Analogie zu §§ 404ff. BGB 6 II 3, 8 III 1; Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 12 III Rücktrittsrecht als allgemeine Vorschriften im Sinne der §§ 818 VI, 819, 820 BGB für die Leistungskondiktion 9 I 2 b, d aa, II 4 a; als besondere (§ 818 I – III BGB verdrängende) Vorschriften für die Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge 8 II 3 c dd; als Orientierung für die Bestimmung der Parteien des Bereicherungsausgleichs im Dreiecksverhältnis 1 I 2 d bb, 2 II 2 b, 3 VI 3 b; Verhältnis zum Bereicherungsrecht 5 III 1 a, c, 10 I, 15 II Sachenrecht Verweisungen auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 g Sachenrechtliche Wertungen Einfluss auf den Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis 1 I 2 d bb Sachgefahr Übergang auf den Empfänger bei Leistung von Eigenbesitz 6 I 3 Saldotheorie Entwicklung der Rechtsprechung 8 II 3 a; Schwächen 8 II 3 b bb Schadensersatzhaftung Konkurrenz zum Bereicherungsrecht 10 II Schadensersatzrecht als spiegelsymmetrische Orientierung für das Recht der Nichtleistungskondiktionen 5 IV 1, 3, 6 II 1, 8 I 2, III 1, 17 II Schädigungsverbot  Entreicherungseinwand Scheckverkehr Defekter Scheck 2 IV 5 b; widerrufener Scheck 2 IV 5 c Schenkungsrecht Verweisungen auf das Bereicherungsrecht 14 III 2 Schuldbeitritt Rückabwicklung wegen Unwirksamkeit des Beitrittsvertrags und wegen Nichtbestehens der Forderung 3 VIII 2 Schuldrechtsreform Auswirkungen auf das Verhältnis der Leistungskondiktion zum Rücktrittsrecht 10 I Schuldübernahme Rückabwicklung wegen Unwirksamkeit des Übernahmevertrags und wegen Nichtbeste-

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hens der ursprünglichen Forderung 3 VIII 1 Sekundäranspruch Konzeption Wendehorst 5 III 1 b Selbsterfüllung der Schuld durch Gläubiger Rückgriffs- oder Abschöpfungskondiktion? 6 II 3 c SEPA-Lastschrift  Abbuchungsauftragsverfahren Sittenwidrigkeit im Anweisungsfall 2 III 4 b cc, ee; verschärfte Haftung 9 II 3 Spezialgesetzliche Bereicherungstatbestände 13 I Sphärentheorie als Lösungsvorschlag für die Fälle der defekten Anweisung 2 III 3 b Steuern gezahlte Haltersteuern als Entreicherung 8 II 2 b dd Subanspruch Konzeption Wendehorst 5 III 1 b Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion Gläubigerbezogene Subsidiarität 1 II 1 c aa, 2 a; schuldnerbezogene Subsidiarität 1 II 1 c bb, 2 b; Verhältnis der gläubigerbezogenen Subsidiarität zum sog. auch-fremden Geschäft nach den §§ 677ff. BGB 12 V; Vorrang der Leistungsbeziehung nach dem gläubigerbezogenen Subsidiaritätsgrundsatz vor § 985 BGB? 11 I 1 Surrogat Abgrenzung zum erlangten Etwas 2 II 2, 7 I 3; und § 816 I 1 BGB 6 II 2 a; Verhältnis von § 818 I BGB zu § 818 II BGB 2 II 2, 7 III 1 Synallagma Inhalt der Lehre vom sog. faktischen Synallagma 8 II 3 b bb (3); (Do-ut-des) Zweckbestimmung als Konstituens des synallagmatischen Zusammenhangs von Leistung und Gegenleistung trotz Nichtigkeit des gegenseitigen Vertrags 3 IV 3; 8 II 3 b bb (3), c bb Täuschung  Angefochtene Anweisung, Irrtum des Angewiesenen Technisches Bereicherungsrecht 17 I

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Teilnichtigkeit der Anweisung 2 III 4 b bb; des Darlehensvertrags mit Aufrechterhaltung der Pflicht zur Rückgewähr der Valuta 6 I 2 d bb (2) Teilunmöglichkeit 7 III 2 c dd Tilgungsbestimmung  Zweckbestimmung Trennungslehre auf der Ebene des Tatbestands der Leistungskondiktion und der Nichtleistungskondiktionen 15 I, auf der Rechtsfolgenseite der Leistungskondiktion und der Nichtleistungskondiktionen 15 II Überweisung im Bankverkehr Kausale Weisung ohne abstrakte Anweisung (Ermächtigung nach § 185 BGB) des Überweisenden? 2 IV 1 b; Kontoauszug des Empfängers als Grundlage für Anscheinsbotenmacht der überweisenden Bank 2 IV 2 b; Leistung der (Empfänger-)Bank an den Überweisungsempfänger 2 IV 2 a; Wirkung der Kundenkennung im Valutaverhältnis Überweisender – Überweisungsempfänger? 2 IV 2 b. Siehe auch  Zahlungsdiensterecht Ungewisser Erfolgseintritt (§ 820 BGB) 9 II 4 Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung als grundsätzliche Voraussetzung (Ausnahme §§ 816 I 2, 822 BGB) für einen Anspruch aus Abschöpfungskondiktion 6 II 5 Unentgeltlicher Dritterwerb nach § 822 BGB als Ausnahme von der gläubigerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktionen 1 II 1 c aa; keine Anwendung des § 822 BGB auf die Weitergabe des rechtsgrundlos Erworbenen an den durch den Erwerber mittelbar Vertretenen 4 II Unentgeltlicher Dritterwerb nach § 816 I 2 BGB als Ausnahme von der schuldnerbezogenen Subsidiarität der Nichtleistungskondiktionen 1 II 2 b dd (1)

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Unentgeltlicher Besitzerwerb nach § 988 BGB Beschränkung der Unentgeltlichkeit auf Schenkungen 6 II 4 c; keine Gleichstellung des rechtsgrundlosen mit dem unentgeltlichen Besitzerwerb 11 I 2 c aa (2) Unmöglichkeit der Herausgabe im Sinne des § 818 II BGB 2 II 2 a, 7 I 3, 7 III 2 Unternehmensgewinn als aus rechtsgrundlos erworbenem Unternehmen gezogener Gewinn 7 II 4 Ursache der Bereicherung Einfluss auf die Rechtsfolgen 5 IV, 15 II Veranlassungstheorie als Lösungsvorschlag für die Fälle der defekten Anweisung 2 III 3 b Verbundenes Geschäft als Beispiel für die Kollision der rechtsgeschäftlichen Partnerwahl mit zwingendem Gesetzesrecht 1 I 2 d cc (2); als Beispiel für den Einfluss der public policy auf den Bereicherungsausgleich 15 II; Rückabwicklung nach wirksamem Widerruf des Verbrauchers 3 IX 1; Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des Umsatzgeschäfts und/ oder des Verbraucherdarlehensvertrags 3 IX 2 Verfügung eines Nichtberechtigten als Eingriff in den Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts 1 II 2 b dd Verjährung Auswirkung auf Bereicherungsanspruch 13 II Verkehrswert  Wertbegriff Verlustrisiko des Schuldners aus (Besitz-)Eingriffskondiktion 8 III 2 a; des verschärft haftenden Schuldners aus Leistungskondiktion 9 I 2 d aa (2) Vermögensentscheidungslehre als grundsätzliche Alternative zur Saldotheorie 5 III 1 a, 8 I 2, 5 a Vermögenswert als Bereicherungsgegenstand 6 I 1 Verschärfte Haftung  Haftungsverschärfung Versicherungsschutz als Leistungsgegenstand des unwirksamen Versiche-

rungsvertrags ohne Eintritt des Versicherungsfalls 6 I, 2 e Versionsklage 4 II Vertrag zugunsten Dritter Rückabwicklung bei Inhaltsgleichheit der Schuld im Deckungs- und Valutaverhältnis 3 IV 2, 3, 4; Rückabwicklung bei inhaltlicher Verschiedenheit der Schuld im Deckungs- und Valutaverhältnis 3 IV 2, 3, 4 Vertreter ohne Vertretungsmacht als Vertreter des Anweisenden bei abgekürzter Lieferung 2 III 3 b cc, 4 b aa; als Überweisender ohne Kontovollmacht 2 IV 1 a Verweisung Rechtsgrundlagen- und Rechtsfolgenverweisung 14; Voll- und Teilverweisung 14 II; Verweisungen in den einzelnen Rechtsgebieten 14 III 2 Verwendungen im Sinne der §§ 994ff. BGB und Aufwendungskondiktion 11 II 3 c; und Leistungskondiktion 11 I 3 b bb, c cc Verzinsungspflicht des verschärft haftenden Schuldners aus Nichtleistungskondiktion im Fall einer Geldschuld 9 I 2 c Verzug im Fall der verschärften Haftung aus Leistungskondiktion 9 I 2 d aa (4); Beschränkung der Verzugshaftung analog § 990 II BGB im Fall der verschärften Haftung aus Nichtleistungskondiktion 9 I 2 d bb (2) Vindikation Anspruchskonkurrenz im Verhältnis zum Primäranspruch aus Leistungskondiktion 11 I 1 und im Verhältnis zu den Primäransprüchen aus (Besitz-) Eingriffskondiktion 11 II 2 a, sonstiger (Besitz-) Nichtleistungskondiktion 11 II 3 b, c Vindikationshaftung Vorrang der Haftung aus Leistungskondiktion vor der Vindikationshaftung 11 I 2; Anspruchskonkurrenz zwischen Vindikationshaftung und Haftung aus Eingriffskondiktion 11 II 2 b, c; Vorrang der Vindikationshaftung vor der Haftung aus sonstiger Nichtleistungs-

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kondiktion 11 II 3 b, c. Siehe auch Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Vorschussleistung bei Überweisungen durch Ermächtigung der Bank zur Verfügung über das Konto des Überweisenden (§§ 362 II, 185 BGB analog) 2 IV 1 b Wahlmöglichkeit des Bereicherungsgläubigers in Gestalt der nachträglichen Erklärung des Drittleistungswillens 3 III 2 c 5; des Bereicherungsschuldners im Fall der Aufwendungskondiktion analog § 687 II 2 BGB zwischen Verzicht auf die Realisierung des Aufwendungserfolgs und Erstattung seiner Aufwendungsersparnis 6 II 4 b bb Wegfall der Bereicherung  Entreicherungseinwand Werkleistung als erlangtes Etwas 6 I 1, 2 c Wertbegriff Lehre vom subjektiven Wertbegriff 7 III 3 Wertermittlung Einfluss des Zwecks der Leistung 6 I 2 c; Einfluss des quasivertraglichen Charakters der Haftung aus Eingriffskondiktion 7 III 4 a Wertersatz 7 III; (objektiver ) Wert als Höchstgrenze der Schuld aus Eingriffskondiktion ? 6 II 2 c cc Widerruf der Anweisung 1 I 2 b, 2 III 4 b dd; des Schecks 2 IV 5 c; des verbundenen Geschäfts 3 IX 1; der Überweisung im bargeldlosen Zahlungsverkehr 16 II Wiederbeschaffung  Rückerwerb Wirtschaftsrecht und Bereicherungsrecht 16 I, II Wucherdarlehen Leistungsgegenstand 6 I 1, 2 d bb; Anspruchsgrundlage für Rückgewähr der Darlehensvaluta bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags 6 I 2 d bb Zahlstelle 2 III 4 b ff. (2) Zahlungsdiensterecht Sperre für Leistungskondiktion Zahlungsdienstlei-

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ster – Zahler durch § 675u BGB 2 IV 1 a; Sperre für Abschöpfungsund Rückgriffskondiktion Zahlungsdienstleister – Zahler durch § 675u BGB ? 2 IV 1 a, b Zeitpunkt für Wertermittlung Rechtslage in der Normalsituation 7 III 4 b aa, bb (1); Rechtslage in den Fällen des § 951 I BGB 7 III 4 b aa, bb (2) Zessionsfälle Rückabwicklung bei Unwirksamkeit der Abtretung 3 VI 1 a, 3 a; Rückabwicklung bei Nichtbestehen der abgetretenen Forderung 3 VI 1 a, 2, 3; Unterscheidung je nach rechtsgeschäftlicher oder gesetzlich bzw. hoheitlich erzwungener Abtretung? 3 VI 1 b, 2; Unterscheidung je nach Verhalten des Zessionars? 3 VI 2, 3 e; Unterscheidung je nach endgültiger oder vorübergehender Abtretung 3 VI 1 b, 3 a, e; Verhältnis zu den Anweisungsfällen 3 VI 3 d, 18 Zuweisungsgehalt Abgrenzung von Zuweisungsgehalt und daraus Erlangtem 6 II 2 c cc (2), 8 III 2 c; Inhalt des Begriffs 12 II a, b; Zusammenhang mit der rechtlichen Grundentscheidung für eine Wettbewerbswirtschaft 16 I Zuwendung als (im Verhältnis zum Empfänger) zweckneutrale Mehrung fremden Vermögens durch den Zuwendenden 1 I 2 a, d aa; (rechtsgrundlose) Zuwendung als Fall der Abschöpfungskondiktion 6 II 5 Zwangsvollstreckung in schuldnerfremde Sache als Fall der Abschöpfungskondiktion (Dritteingriffskondiktion) 5 IV 2 b bb, 8 III 3 b; Kosten der Zwangsvollstreckung in eine schuldnerfremde Sache als Entreicherung des Vollstreckungsgläubigers 8 III 2 c Zweckbestimmung als Mittel der Zuordnung der Zuwendung zu einem bestimmten (vermeintlichen) Rechtsgrund 1 I 2 a; als Erläuterung des wirtschaftlichen Sinns der Zuwendung

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1 I 2 d aa; als (empfangsbedürftige) Willenserklärung 1 I 2 d cc; als Bestandteil der Anweisung 1 I 2 b; als Bestimmung des Inhalts der Leistung 6 I 2 c, d; Auslegung vom Empfänger-

horizont 3 I 3 b; do-ut-des-Zweckbestimmung als Zuordnung der Zuwendung zu einem (unwirksamen) Austauschvertrag 8 II 3 c bb Zweikondiktionentheorie 8 II 3 a