Tratado de direito privado, Tomo 6: Parte geral, Exceções, direitos multilados, exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição [6, 4 ed.] 9788520345771, 8520345778

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42 M672 2012 Vol.6

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO D E D I R E I T O P R I V A D O

D.teíars Responsive/ G S S Í S CE M s u o BRAGA TAMI

CSssrs tis Operações

Editoriais

C==ENE PAV.-W Coc.-dsnsdora Editorial DÍVS-LE CANDIDO OE OUVSRA

ATSSSS Documentais;

Afine Aparecida David do Carmo, Aliene Cristina Almeida do Nascimento, Bruna Shlindrolin

Zeni, ítalo Façanha Costa, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Douglas Elmauer, Henderson FEret de Oliveira, lviê Adolfo de Macedo Loureiro Gomes, Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira e Rodrigo Domiciano Oliveira. Editoração

Ssirônica

Coordsnãdoi2 Hosaj CAV=OS DE CW.WIHO

B?Jpe da EcZozçêo: Adriana Medaños Chaves Martins, Ana

Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel

BraíS Costa, Ladísiau Francisco de Lima Mato, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oüvsira Silva e Vers Lúcia C i r i o . Produção giáSca: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (C1P) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) ML-antía, Pontes tía, 1892-1973 Exceções, direitos mutilados, exercido dos direitos, pretensões, ações e exceções, prescrição / Pontes de Miranda; atualizado porTilman Quartil, JeSeraon Canis Guedes, Otávio Luiz Rodrigues Junior. - São Paulo: Editora Fte/ista dos Tribunais, 2013.-(coleção tratado de direito privado: parte çerat 6) I S S N 97S-S5-203-4577-1 1. Direito dv2 - 2. Direito civil - Brasil - I. Quarch, Tilman II. Guedes, Jeiferscn Canis. III. Rodrigues Junior, Otávio Luiz. IV.Titulo.V. Série. 12-13550

CDU-347(81)

Indices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito civil: 347 (81) 2. Brasil: Direto privado 347 (ai)

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NT- ft Pontes de Miranda

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE GERAL

TOMO VI EXCEÇÕES. DIREITOS MUTILADOS. EXERCÍCIO DOS DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES E EXCEÇÕES. PRESCRIÇÃO

Atualizado por

Otávio Luiz Rodrigues Junior Tilman Quarch Jefferson Carús Guedes

EDITORA LI ^SD \ R 1 0 0 A N Q S REVISTA D O S T R I B U I A I S

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE GERAL

TOMO VI Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e e x c e ç õ e s . Prescrição

OTÁVIO L U I Z RODRIGUES JUNIOR TILMAN QUARCH JEFFERSON CARÚS GUEDES

Atualizfldores

© Originais do Tratado de Direito Privado - 6 0 Tomos;

P O N T E S DE M I R A N D A O Desta Atualização [2013]:

00070

E D I T O R A R E V I S T A DOS T R I B U N A I S L T D A . GISELLEresponsável DE M E L L O BRAGA TAPAI Diretora Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400-Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfilmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. J84 c parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [12.2012] Profissional Fechamento desta edição [29.11.2012]

ISBN 978-85-203-4577-1 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À A.MNÉRIS e à FRANCIS/

amor e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE G E R A L B O T O M O VI

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 1 1 PREFÁCIO À 1.A EDIÇÃO, 1 5 SOBRE o AUTOR, 2 9 OBRAS PRINCIPAIS DO A U T O R , 3 3 SOBRE OS ATUALIZADORES, 3 7 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 4 1 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 5 BIBLIOGRAFIA DO TOMO V I , 6 5 1 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 671 Cronológico da Legislação, 681 Cronológico da Jurisprudência, 732 Alfabético das Matérias, 771

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existencia, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também — para inovar —, republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZABORES

A grande influência da cultura jurídica alemã no Brasil é perceptível nos escritos de Teixeira de Freitas, o verdadeiro fundador do moderno Direito Privado nacional, e em toda a geração de sociólogos, filósofos e juristas da Escola do Recife, liderada por Tobias Barreto, que tem no autor do anteprojeto do Código Civil de 1916, Clóvis Bevilaqua, seu grande representante nas letras jurídicas. No século XX, em Portugal, a obra de Guilherme Alves Moreira é um marco na filiação do Direito Civil à tradição alemã, o que se observaria, de modo incontestável, na dogmática portuguesa que lhe seguiu e no Código Civil de 1966, elaborado com base no projeto de Adriano Vaz Serra, que substituiu o Código do Visconde de Seabra, de inspiração francesa. No Brasil, por variegadas razões, os caminhos foram diversos. A influência alemã não se deu de maneira sistemática ou por meio de uma Escola, como ocorrera em Portugal. Francisco Campos, José Martins Rodrigues, José Carlos de Matos Peixoto, Amílcar Araújo Falcão, Miguel Maria de Serpa Lopes, Nélson Hungria, Eduardo Espínola, Ricardo Lobo Torres, José Carlos Moreira Alves e Gilmar Ferreira Mendes, em suas respectivas áreas, podem ser mencionados como continuadores da tradição germanófila no País. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda ocupa um espaço privilegiado e absolutamente singular em qualquer genealogia das ideias e do pensamento jurídico (sociológico, filosófico, matemático, físico...) alemão no Brasil. Pontes de Miranda conseguiu a proeza de ser mais que um jurista ou um caput scholae. Ele próprio é "a" Escola de Direito Privado no País. Em seus monumentais escritos, ele reuniu, de maneira harmoniosa e perfeitamente equilibrada, as melhores tradições do Direito de origem portuguesa, desde as brumas mais espessas dos tempos visigóticos, à solidez do pensamento jurídico alemão, antigo e moderno. Ele pode ser considerado como o autor-síntese desse profícuo e engrandecedor diálogo que Brasil e Alemanha estabeleceram desde cedo, nas diversas áreas do conhecimento. A leitura do Tratado permite ao leitor

viajar pelos séculos ao ler seus parágrafos, plenos de erudição e de aguda objetividade. Um dos aspectos pouco conhecidos da biografia de Pontes de Miranda foi sua conferência, em 1930, no Kaiser-Wilhelm-Institutfürauslãndisches und Internationales Privatrecht, no Berliner Stadtschloss (antigo Palácio da Cidade de Berlim), descrita por Ernst Heymann em uma resenha publicada na prestigiosa revista alemã Deutsche Juristen-Zeitung, ano 35, fascículo 22, p. 1447-1450, 1930. O antigo Kaiser-Wilhelm-Institut, que foi dirigido pelo grande Ernst Rabel, pai do moderno Direito Comparado alemão, é hoje o Max-Planck-Institut für auslãndisches und Internationales Privatrecht, sediado em Hamburgo, que recebe pesquisadores de todo o mundo e é espaço privilegiado para o diálogo de juristas das mais diferentes tradições. A ligação de Pontes de Miranda com o atual Instituto Max-Planck (MPI) é simbolicamente retomada com a homenagem que lhe presta, neste Tomo VI, um dos atualizadores, Tilman Quarch, pesquisador-chefe para América Latina no MPI de Hamburgo. Sua presença nesta obra é um tributo da comunidade jurídica alemã à importância de Pontes de Miranda como divulgador de sua Ciência do Direito e como profundo conhecedor de seus institutos e de sua doutrina. Neste tomo, que tem por objeto conceitos tão centrais para o Direito Civil e para o Direito Processual Civil, como exceções, pretensões e prescrição, é particularmente sensível a necessidade da interação com as fontes germânicas. Conhecer e comparar figuras, institutos e categorias alemãs como Anspruch (pretensão), Einreden (exceções) e Einwendungen (objeções) é muito oportuno para o Direito brasileiro, de modo especial, para se perceber o quanto a legislação nacional se distanciou dos modelos que a inspiraram e pelo conforto de identificar na Alemanha os mesmos debates e controvérsias que se encontram no Brasil em torno desses intrincados temas. O espírito de reverência ao trabalho de Pontes de Miranda, como não poderia deixar de ser, manteve-se na atualização do tomo VI do Tratado de Direito Privado. Durante todo o labor intelectual, as seguras orientações da editora Revista dos Tribunais, que nos concedeu a suma honra de se associarem a Pontes de Miranda, pautou a maneira como os atualizadores se conduziram em seus ofícios. No plano normativo, os atualizadores limitaram-se apresentar ao leitor as alterações legislativas, esclarecendo quando o pensamento de Pontes

de M i r a n d a d e v e r i a ser c o n f r o n t a d o c o m a m u d a n ç a n o r m a t i v a e c o m o essa correlação tornava suas ideias úteis p a r a orientar a s o l u ç ã o d e c a u s a s e controvérsias, p o r q u e atuais. M e s m o q u a n d o t o c a d a s p e l o i n e x o r á v e l câmbio de n o r m a s , as lições d o g r a n d e a u t o r a p e n a s se convertiam substancialmente e m f o n t e histórica, n ã o só p a r a a p e r p é t u a m e m ó r i a d e u m quadro j u r í d i c o alterado p e l o t e m p o , m a s p a r a i n s p i r a r as n o v a s g e r a ç õ e s e os legisladores de n o s s o t e m p o .

Os atualizadores, em relação aos parágrafos dedicados à dogmática, tiveram a necessária (e humilde) consciência de que não eram a eles quem o leitor buscaria, quando consultasse esta obra. E sim a palavra segura e elegante de Pontes de Miranda, em seu refinado e não raras vezes estilo pleno de ironia. Tentou-se esclarecer as circunstâncias nas quais a tese foi concebida neste Tomo VI e qual sua correlação com a experiência do Direito Comparado e Estrangeiro (o que em alemão mais avoengo se diz auslãndischen Rechts). Para além disso, buscou-se o diálogo de Pontes de Miranda com a doutrina contemporânea, com prestígio aos grandes autores, de molde a melhor situar o leitor de nosso tempo nas passagens cheias de erudição do Tratado. O estado-da-arte do Direito alemão também mereceu atenções, a ' sob a forma de um item específico com a rubrica de Direito Comparado. Desse modo, evita-se um sério problema na importação de figuras e institutos jurídicos, que é a perda das referências sobre como certas doutrinas prosperaram ou foram arruinadas pela inexorável evolução dos tempos em seu país de origem. Na jurisprudência, teve-se a oportunidade de pôr em destaque a leitura (ou a releitura) dos tribunais sobre os problemas e as respectivas soluções que Pontes de Miranda, com tanta genialidade, parecia multiplicar em cada parágrafo de seu texto. Ao contrário da época em que Pontes de Miranda escreveu os volumes do Tratado de Direito Privado, hoje o Brasil tem no Superior Tribunal de Justiça um plexo exclusivamente voltado para a uniformização do direito federal. Com isso, os atualizadores deram primazia aos julgados do STJ, de molde a que a miríade de posições dos tribunais locais não embaraçasse um dos objetivos centrais desta atualização: conferir segurança ao leitor sobre como as teses de Pontes de Miranda são hoje recebidas pela jurisprudência dominante. Um interessante detalhe: o STJ, esse grande tribunal da federação, guardião da inteireza e da integridade do direito ordinário no Brasil, é um território aberto às teses de Pontes de Miranda. É possível encontrar na

magnífica base de dados do STJ a impressionante quantidade de 1.998 acordaos e de 8.761 decisões monocráticas que citam Pontes de Miranda, segundo dados atualizados até 13 de novembro de 2012. Foi com essa vocação para servir de instrumentos à leitura contemporânea de um texto que, por si só, já é completo e atual, que os atualizadores desincumbiram-se de seu ofício. O texto da atualização é obra comum, posto que não vulgar, dos atualizadores. Não se procedeu à divisão dos parágrafos entre os três, dá-se, por isso, que o resultado é o fruto de leituras conjuntas e, por conseguinte, se faz ociosa sua departição formal neste escrito introdutório, dado o entrelaçamento de ideias e de posições. Alguns agradecimentos são indispensáveis. Coadjuvaram as atividades de pesquisa os Drs. Anna Paula Gliick De Podestà (com especial destaque), Gustavo Esperança Vieira, Raphael Ribeiro Bertoni e Eduardo Luís Souza de Athayde Nunes, jovens e promissores juristas, a quem os atualizadores consignam seu reconhecimento pelo permanente e incansável auxílio. Em nome de Tilman Quarch, faz-se o registro de sua gratidão pelo apoio profissional e moral de Marta Oliveros Castelon. À Editora Revista dos Tribunais, -empresa do grupo Thomson Reuters,na pessoa dos Drs. Antonio Belinelo, Gisele Tapai e Henderson Fürst, pela confiança em nosso trabalho, são também justificados os preitos de reconhecimento. Entre Brasília, Distrito Federal, e a Cidade Livre e Hanseática de Hamburgo, novembro de 2012 Otávio Luiz Rodrigues Junior Jefferson Carús Guedes Tilman Quarch

P R E F Á C I O À 1. A E D I Ç Ã O

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interêsses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente — mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito): e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se esse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sobre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la Porém nem X s o s t p o r t e s fácticos são tão simples. "São incapazes relatrvamente os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (art. 6. 1). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obngaçao anterior (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e & precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns desses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-Ihes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a r e g r a jurídica, a lei, viveu e vive láfora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv fiir Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, TV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), nem o que K . BINDING (Handbuch, I, 4 6 5 ) e J . KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos fácilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ¿há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que s e dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos ( E . I . B E K K E R , System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. A i n d a o n d e o direito m u d o u m u i t o , m u i t o s e h á d e inquirir do q u e n ã o m u d o u . O direito m u d a m u i t o o n d e e m m u i t o d e i x o u de ser o q u e era.

4. A noção fundamental do direito é a d & fato jurídico-, depois, a de relação jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milénios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, respóndel e às perguntas - "¿Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "¿Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado — regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da: norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e. g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e. g., A. VON T U H R , Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vezes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agôsto de 1949 {R. dos T., 148, 777; R. de D. A., II, 560; R. F„ 129, 120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T, 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso e fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de tôdas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. 1 °-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano n , o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano m , cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-IH, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denuncia atinge o ato jurídico. A condição e o termo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em termos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que déle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON J H E R I N G , Jahrbücher fiir die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschránken")- Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sôbre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio "Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitaria do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferencia Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Residuos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de 1.a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. Prémio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Pauío, 1966. Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor H o n o r á r i o da F a c u l d a d e de Direito d e Caruaru, 2 6 d e m a i o

1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto de1970. de

- Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorario do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

i

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. - Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional

(1932).

Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VE (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e m . Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-VIH. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'aprés la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques Mélanges Streit, Athènes, 1939.

en Droit international

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Cambio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I - X V H Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância

da "unitas actus" (1939).

Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band HI, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de - Miranda); unter Mitwirkung voirDr. Pontes de~ Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegebeiLvonJDr. Karl HeinscíieimeE.(1928). Rechtsgefiihl und Begriffdes Begrijfdes

Rechts (1922).

Wertes und soziale Anpassung

Brasilien, Rechtsvergleichendes em colaboração (1929).

(1922).

Hcmdwórterbuch, 1

Questões Forenses, 8 Tomos (1953). Princípio da relatividade gnosiológica

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

e objetiva (1961).

Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA O Problema Fundamental

do Conhecimento

(1937), 2. ed. (1972).

Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale poli, 1925.

di Filosofia (1924), Na-

SOCIOLÓGICAS Introdução à Sociologia Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica

(1924).

Método de Análise Sociopsicológica

(1925).

O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS Poèrnes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre derWeisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE OS ATUALIZABORES

OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Pós-doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2010-2011) e pesquisador visitante do Max-Planck-Institut fiir auslandisches und internationales Privatrecht-Uamburgo (2011-2012), na condição de bolsista da Max-Planck-Gesellschaft. Professor Adjunto de Direito Civil da Universidade Federal Fluminense e da Faculdade 7 de Setembro. Foi Adjunto do Advogado-Geral da União, Assessor e Chefe de Gabinete de Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. E membro da Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française (Paris), da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano (Oviedo) e do Instituto dos Advogados de São Paulo. Advogado da União, ocupando o cargo de Consultor da União.

TÍLMAN QUARCH

Pesquisador Sênior responsável pelo Departamento da América Latina no Instituto Max Planck de Direito Internacional Privado e Comparado, Hamburgo (Alemanha). Docente convidado pelas Faculdades de Direito da USP (Largo de São Francisco) e da UERJ, bem como do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Doutorando pela Ludwig-Maximilians-Universitát, Munique, Alemanha. Bolsista da Sociedade Max-Planck Instituto Max Planck de Propriedade Intelectual e Direito Concorrencial, Munique (2010-2011).

JEFFERSON CARÚS GUEDES

Doutor e Mestre em Direito das Relações-Sociais (Proeesso Civil) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Especialista em Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Graduado em Direito pela Universidade da Região da Campanha/Urcamp -Bagé/RS. Professor do Mestrado e Doutorado do UniCEUB (Brasília) das disciplinas de (a) Controle processual de políticas públicas, (b) Princípios Constitucionais do Processo e a Proteção dos Direitos Fundamentais e de Direito Processual Civil na Graduação. Autor da obra Princípio da oralidade: procedimentos por audiências no direito processual brasileiro r pela Editora_Revista_dos-Tribunais e coautor dos Comentários ao Código Civil brasileiro — Do direito de família - Direito patrimonial (arts. 1.639 a 1.783). vol. XV, pela Editora Forense - Fadisp, dentre outras obras. Advogado da União (Advocacia-Geral da União) desde 2000, exerceu funções de Procurador-Geral da União, Procurador-Chefe Nacional do INSS e Consultor Jurídico do Ministério da Previdência Social, Diretor da Escola da AGU. Atualmente é Vice-Presidente Jurídico dos Correios.

F L A N O G E R A L DA C O L E Ç Ã O PARTE

GERAL

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo Hl - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. TomoV - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE

ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). Tomo VIU - Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo X E - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo X m

- Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança.

Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo X V i n - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo X X n - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo X X m - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das Obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo X X V n - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo X X V m - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das Obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negocios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXIII - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVn - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVffl - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterals. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLII - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. TomoXLm - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mutuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo X L V m - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo L E - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo LEU - Direito das Obrigações:. Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das empresas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVD - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo L V m - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LDÍ - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA S I S T E M Á T I C A B A S M A T É R I A S

PARTE

IV

EXCEÇÕES. DIREITOS MUTILADOS. EXERCÍCIO DOS DIREITOS, PRETENSÕES, A Ç Õ E S E EXCEÇÕES. P R E S C R I Ç Ã O CAPÍTULO I EXCEÇÕES

§ 628.

CONCEITO DE EXCEÇÃO

61

1. Conceito. 2. Direito material e exceção. 3. Duas classes de exceções. 4. Eficácia das exceções. 5. Direito de exceção. 6. Exceção e direito de exceção. 7. Quando nasce a exceção. 8. Réplica e dúplica. 9. Eficácia e encobrimento. 10. Justiça de mão própria. 11. Exceção de limite à responsabilidade. 12. Invocações de direitos limitantes. 13. Exceção, direito negativo. 14. Exercício e preclusão § 629.

EXCEÇÕES INDEPENDENTES E EXCEÇÕES DEPENDENTES

72

1. Dicotomia. 2. Exceções dependentes. 3. Extinção das exceções dependentes. 4. Extinção das exceções independentes § 630.

EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS E EXCEÇÕES DILATÓRIAS

75

1. Dilatoriedade e peremptoriedade. 2. Espécies §631.

EXCEÇÕES PESSOAIS E EXCEÇÕES IMPESSOAIS

77

1. Exceções dependentes. 2. Exceções independentes. 3. Êrro a evitar-se § 632.

EXERCÍCIO DA EXCEÇÃO

80

1. Onde se exerce a exceção. 2. A que se opõe a exceção. 3. Quando se opõe a exceção. 4. Exceção e exercício do direito a excetuar § 633.

DEFESA E EXCEÇÃO 1. Os dois conceitos. 2. Encobrimento e descobrimento da eficácia. 3. Pseudo-exceções. 4. Direito de retenção

85

§ 634.

EFICÁCIA DAS EXCEÇÕES

91

1. Eficácia no tempo. 2. Eficácia das exceções peremptórias. 3. Oposição da exceção, no tempo. 4. "Quasi nulla obligatio" §635.

PRESCRITIBILIDADE DAS EXCEÇÕES?

95

1. Exceção e extinção do direito de exceção. 2. a) A exceptio non adimpleti contractus não se extingue com a prescrição da pretensão § 636.

PONTO DE PARTIDA E DIREÇÃO DAS EXCEÇÕES

99

1. As duas espécies quanto à fonte. 2. Obrigações acessórias § 637.

EXCEÇÃO E MORA

101

1. Conceitos. 2. Eficácia da declaração judicial. 3. Acolhimento da exceção e prestações acessórias § 638.

"EXCEPTIO DOLI" E "REPLICATIO DOLI"

106

1. Ação e exceções. 2. "Exceptio doli generalis". 3. "Exceptio doli" e "exceptio metus causa". 4. Fundamento à "exceptio doli" § 639.

DIREITO DE RETENÇÃO

114

1. Direito de retenção nos diferentes sistemas jurídicos. 2. Se existe princípio geral sôbre direito de retenção. 3. Se é direito real. 4. Se é exceção. 5. Pretensão nascida e direito de retenção C A P Í T U L O II DIREITOS

§ 640.

MUTILADOS

DIREITO, PRETENSÃO E AÇÃO

121

1. Conceito. 2. "Obligatio naturalis". 3. Inacionabilidade. 4. Mutilação e dever só moral Seção I J Ô G O E APOSTA § 641.

O PROBLEMA DO JÔGO E DA APOSTA

126

1. Dificuldades na conceituação. 2. Direito brasileiro § 642.

INSERÇÃO DAS REGRAS JURÍDICAS SÔBRE JÔGO E APOSTA; TENTATIVAS DE CARACTERIZAÇÃO 1. Situação do problema. 2. Precisão do problema e teorias superadas

128

643.

SORTE DO NEGÓCIO JURÍDICO E SORTE DAS DÍVIDAS DE JÔGO OU APOSTA 1. Conteúdo do art. 1.477 do Código Civil. 2. O direito territorial prussiano e a teoria da obrigação imperfeita. 3. Solução da doutrina portuouêsa. 4. Influência da concepção germânica da dívida de jôgo como dívida de honra. 5. Incidência e não-incidência do art. 145, II. 6. O problema de técnica legislativa. 7. Direito reinícola e doutrinadores portuguêses

§ 644.

O PROBLEMA DA IRREPETIBILIDADE

141

1. Direito romano e repetibilidade; direito luso-brasileiro. 2. Proibição. 3. Sanção § 645.

¿QUAL A CONCEPÇÃO DO CÓDIGO CIVIL?

146

1. Conteúdo dúplice do art. 1.477 do Código Civil. 2. Conteúdo do art. 1.477, parágrafo único. 3. Conteúdo do art. 1.478.4. Forma e contrato de jôgo ou aposta. 5. Conteúdo dos contratos de jôgo e de aposta Seção II SENTENÇA INJUSTA § 646.

DISCREPÂNCIA ENTRE APLICAÇÃO E INCIDÊNCIA

149

1. O problema técnico da sentença injusta e a antinomia entre incidência e aplicação. 2. Se a aplicação discrepa da incidência, ¿algo resta ao vencido? Seção III PRETENSÕES DESPROVIDAS DE AÇÃO § 647.

PRETENSÃO E OBRIGAÇÃO

154

1. Devedor a que não se pode exigir. 2. Inacionabilidade de pretensão e direito de retenção. 3. Interpelabilidade e inacionabilidade. 4. Pena convencional e inacionabilidade. 5. Penhor e pretensão sem ação. 6. Ação e compensabilidade §648.

PRETENSÃO SEM AÇÃO E COGNIÇÃO JUDICIAL

159

1. Pretensão sem ação, alegada em juízo. 2. Direito e pretensão à declaração §649.

EXEMPLOS DE MUTILAÇÃO 1. Direitos mutilados e pretensões mutiladas. 2. Excepcionabilidade e acionabilidade. 3. Pretensão futura e ação. 4. Falta de pressupostos

161

processuais. 5. Falta de ação, em vez de mutilação. 6. Concordata concursal e concordata falencial CAPÍTULO III EXERCÍCIO D O S DIREITOS, AÇÕES E

§ 650.

PRETENSÕES,

EXCEÇÕES

CONTEÚDO E EXERCÍCIO

167

1. Conteúdo e exercício. 2. Pedido de cumprimento e exigência de pretensão. 3. Escala dos exercícios. 4. Exercício dos direitos formativos. 5. Exercício das pretensões. 6. Exercício das ações. 7. Exercício das exceções; princípio da indiferença das vias. 8. Exceções e direitos formativos extintivos, após a coisa julgada § 651.

EXERCÍCIO DE PODÊRES

176

1. Podêres e exercício. 2. Alienação. 3. Escala de exercícios. 4. Exercício consumptivo e exercício não-consumptivo. 5. Ato de disposição § 652.

EXERCÍCIO E LIMITES DO CONTEÚDO

180

1. Limites do conteúdo. 2. Excesso e contaminação do ato § 653.

EXERCÍCIO E CONSCIÊNCIA DOS ATOS

183

1. Afirmação de direito. 2. Comunicação de conhecimento § 654.

LIBERDADE DO EXERCÍCIO

.?.

184

1. Princípio da liberdade de exercício; dever de exercício. 2. Não-exercício; conseqüências § 655.

TITULARIDADE E EXERCÍCIO...

.1

186

1. Quem exerce os direitos, as pretensões, ações e exceções. 2. Atos-fatos jurídicos. 3. Disposição e exercício. 4. Exercício por outrem. 5. Direitos derivados. 6. Podêres § 656.

DIVISIBILIDADE DO EXERCÍCIO

192

1. Exercício indivisível. 2. Divisão § 657.

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO EXERCÍCIO

194

1. Começo do exercício. 2. Pressuposto probatório e legitimação com cártula. 3. Titularidade e legitimação § 658.

LIMITES DO DIREITO E LIMITES DO EXERCÍCIO

-

1. Princípio da coextensão do direito e do exercício. 2. Coexistência dos direitos e exercício de direitos. 3. Promessas quanto a coisas ou atos.

197

4. Dano a outrem com o exercício de direitos. 5. Irrelevância do fim do exercício dos direitos e da reserva mental § 659.

"PACTUM DE NON PETENDO" 1. Pacto concernente ao exercício. 2. Direitos reais e "pactum de non petendo"

204

§660.

EXERCÍCIO DAS PRETENSÕES

206

1. Exercício extrajudicial e exercício judicial das pretensões. 2. Exercício da pretensão e exercício da ação. 3. Pretensões reais e seu exercício. 4. Exigibilidade e pretensão. 5. Insatisfação e ação § 661.

EXERCÍCIO DAS EXCEÇÕES

213

1. Necessidade do exercício das exceções. 2. Falta de exercício tempestivo e extinção das exceções CAPÍTULO I V FATO J U R Í D I C O D A

§ 662.

PRESCRIÇÃO

CONCEITO DE PRESCRIÇÃO

217

1. Extensão do conceito de prescrição no direito comum e no direito moderno. 2. Conceito de prescrição no Código Civil. 3. Direito privado e Direito penal. 4. Direito comercial. 5. Prescrição e sistemática do direito. 6. O que a prescrição atinge. 7. Classificação do fato jurídico da prescrição. 8. Exceção de prescrição. 9. Encobrimento de eficácia § 663.

PRETENSÕES OU AÇÕES E PRESCRIÇÃO

229

1. O que a prescrição atinge. 2. Extinção de direitos §664.

PRESCRIÇÃO EINTERÊSSE PÚBLICO

233

1. Negócio jurídico sôbre alongamento do prazo de prescrição. 2. Abreviamento negocial ! 665.

PRESSUPOSTOS DA PRESCRIÇÃO 1. Suporte fáctico das regras jurídicas sôbre prescrição. 2. Alegação da prescrição sem se admitir a pretensão. 3. Ato-fato jurídico. 4. Pretensão e prescrição. 5. Prescrição e preclusão. 6. Pessoas físicas e jurídicas. 7. Elemento-tempo. 8. Crédito e pretensão. 9. Se é pressuposto o dano ao credor. 10. Se é pressuposto o conhecimento da pretensão pelo titular. 11. Títulos de apresentação. 12. Pretensão a ato negativo e pretensão a ato positivo. 13. Avisos

237

§ 666.

§ 667.

INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS JURÍDICAS SÔBRE PRESCRIÇÃO 1. Regras jurídicas sôbre prescrição. 2. Regras jurídicas sôbre não correr ou haver suspensão e interrupção. 3. Princípio de isonomia e prescrição. 4. Princípio de irretroatividade das leis e prescrição IMPRESCRITIBILIDADE

!

253

257

1. Pretensões prescritíveis e pretensões imprescritíveis. 2. Imprescritibilidade. 3. Direitos formativos. 4. Pretensões possessórias. 5. Exceções CAPÍTULO V PRESCRIÇÃO

§ 668.

E

PRECLUSÃO

PRECLUSÃO

269

1. Conceito. 2. Eficácia preclusional e eficácia prescripcional. 3. Citação e exercício § 669.

PRAZOS PRECLUSIVOS

272

1. Ação constitutiva negativa da modificação dos estatutos da fundação. 2. Preclusão da ação de resgate (art. 1.141). 3. Ação revocatoria, em falência. 4. Prazo preclusivo da ação rescisória. 5. Código Comercial, art. 109 CAPÍTULO V I PRETENSÕES, E C U R S O DA

§ 670.

INÍCIO

PRESCRIÇÃO

PRETENSÕES "NATAE" E PRETENSÕES "NONDUM NATAE"

287

1. Distinção à base da inércia do titular. 2. Impugnação, denúncia e reclamação, anulação. 3. Princípio da exercibilidade da pretensão. 4. Resolução e rescisão. 5. Evicção § 671.

PLURALIDADE DE PRETENSÕES E PRETENSÕES ACESSÓRIAS

292

1. Princípio da separação prescripcional das pretensões. 2. Casuística. 3. Hipoteca e art. 167. 4. Penhor e art. 167 § 672.

TITULARIDADE DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO

302

1. Titular. 2. Credores. 3. Outros interessados § 673.

PRESCRIÇÃO E SUCESSORES DA PRETENSÃO 1. Curso da prescrição contra os titulares da pretensão. 2. Sucessão na ação real. 3. Boa fé e má fé. 4. O árt. 165

305

§ 674.

DECURSO DO PRAZO (SUBJETIVAMENTE)

309

1. Curso subjetivo do prazo. 2. Novação, títulos abstratos e assunção de mútuo § 675.

IMPEDIÊNCIA E SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRIPCIONAL

313

1. Impedir e suspender. 2. Declaração da insuficiencia. 3. Credores solidários. 4. Dívidas da Fazenda Pública. 5. Falência e liquidação de banco ou casa bancária § 676.

PRESCRIÇÃO E OBSTÁCULO LEGAL E JUDICIAL

317

1. Obstáculo legal e judicial. 2. Férias forenses § 677.

PRESCRIÇÃO E EXCEÇÃO DILATORIA

318

1. Exercício de exceção dilatoria. 2. Exceção do possuidor. 3. Consignação em pagamento. 4. Retenção de pagamento, cessão de crédito e exceções. 5. Condição suspensiva e prazo inicial CAPÍTULO V I I S U S P E N S Ã O DA

§ 678.

PRESCRIÇÃO

CAUSAS IMPEDIENTES OU SUSPENDENTES DA PRESCRIÇÃO.

325

1. Suporte fáctico e insuficiência. 2. Causas de impedimento ou de suspensão. 3. Sociedade conjugal. 4. Ascendentes e descendentes. 5. Tutela e curatela. 6. Relações jurídicas com dever de guarda. 7. Incapacidade absoluta e outras causas subjetivas. 8. Incapacidade absoluta. 9. Ausentes em serviço público. 10. Serviço de guerra. 11. Prazos preclusivos. 12. Alcance do art. 169. 13. Reclamação perante a administração. 14. Código Comercial, art. 441. 15. Domingos e dias feriados § 679.

INCONTAGIABDLIDADE DA SUSPENSÃO

343

1. Princípio da separação das pretensões. 2. Comunhão CAPÍTULO V I I I INTERRUPÇÃO DA

PRESCRIÇÃO

ATOS INTERRUPTrVOS 1. Causas de interrupção. 2. Ato interruptivo praticado no estrangeiro. 3. Paralisação parcial. 4. Citação (I). 5. Protesto (II). 6. Apresentação do título do crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores (Hl). 7. Ato judicial que constitua em mora o devedor (IV). 8. Ato que importe em reconhecimento da pretensão pelo devedor (V). 9. Incompetência do juiz

347

§ 681.

INTERRUPÇÃO PELA CITAÇAO

356

1. Interrupção da prescrição; generalidades. 2. Interrupção pela citação. 3. Extensão da ação proposta. 4. Reconvenção. 5. Medidas cautelares constritivas. 6. Desistência. 7. Suspensão da instância. 8. Despacho e citação. 9. Nulidade do processo. 10. Medidas cautelares em geral. 11. Embargos de terceiro. 12. Despacho. 13. Despacho na petição inicial e prazo para a promoção § 682.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO PROTESTO JUDICIAL...

370

1. Protesto judicial. 2. Espécies de protesto § 683.

INTERRUPÇÃO POR APRESENTAÇÃO DO TÍTULO EM JUÍZO DE INVENTÁRIO

372

1. Juízo de inventário. 2. Espécies de inventário § 684.

INTERRUPÇÃO POR APRESENTAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO EM CONCURSO DE CREDORES

374

1. Concurso de credores. 2. Efeito interruptivo § 685.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATO JUDICIAL QUE CONSTITUA E M MORA

376

1. Atos de que resulta a constituição em mora. 2. Início do efeito interruptivo § 686.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATO DE RECONHECIMENTO PELO DEVEDOR

377

1. Natureza do reconhecimento pelo devedor. 2. Reconhecimento de dívida e reconhecimento de obrigação. 3. Pagamento e reconhecimento. 4. Garantias, prazos e renúncia. 5. Incapacidade. 6. Interrupção punctual. 7. Interrupção da prescrição comercial. 8. Alegação de compensação e prescrição. 9. Suspensão e interrupção § 687.

INTERRUPÇÃO E RECONTAGEM...

388

1. Perda do tempo corrido. 2. Duração da interrupção. 3. Mudança de juízo. 4. Protesto e comparência. 5. Absolvição da instância. 6. Citação fora do prazo legal. 7. Reconhecimento da pretensão. 8. Sentença e interrupção. 9. Interrupção e processo judicial. 10. Determinação do último ato processual. 11. Ordem dos julgamentos e outros incidentes § 688.

EXTENSÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DA INTERRUPÇÃO............. 1. Princípio da separação das pretensões. 2. Exceções ao princípio da incontagiabilidade. 3. Legitimação à interrupção

401

CAPÍTULO I X NASCIMENTO,

EXERCÍCIO

E RENÚNCIA DA DE

§ 689.

EXCEÇÃO

PRESCRIÇÃO

NASCIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO 1. Terminação do prazo prescripcional. 2. Alegação e renúncia. 3. Nascimento da pretensão e renúncia

§ 690.

MOMENTO EM QUE SE HÁ DE OPOR A EXCEÇÃO DE PRESCRIÇÃO

407

1. Exercibilidade da exceção. 2. Momento de ser oposta a exceção. 3. Pendente o processo. 4. No recurso extraordinário. 5. Conteúdo do art. 162. 6. Fazenda Pública e outras entidades § 691.

EFICÁCIA DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO

415

1. Eficácia do fato da prescrição e eficácia da alegação de prescrição. 2. Exceção peremptória. 3. Eficácia da oposição da exceção. 4. Pretensões reais. 5. Pretensões pessoais. 6. Compensabilidade e garantias. 7. Exceções que subsistem §692.

MODO DE EXERCÍCIO DO DIREITO DE EXCEÇÃO

426

1. Exercício do direito de exceção. 2. Momento para excepcionar. 3. Limite de eficácia. 4. Alegação e fundamentação. 5. Ordem de exercício e ordem de exame § 693.

AÇÃO REGRESSIVA CONTRA OS ADMINISTRADORES

428

1. Relativamente incapazes. 2. História do art. 164. 3. Pluraliade de responsáveis. 4. Ação condenatória e importe do dano. 5. Pretensões a que se refere o art. 164. 6. Analogia e art. 164 § 694.

DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO 1. Declaração de encobrimento de eficácia. 2. Declaração de ser encobrível a eficácia. 3. Eficácia das decisões

§ 695.

RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO 1. Conceitos. 2. Renúncia prévia e ajuricidade. 3. Pressupostos da renúncia. 4. Renúncia em juízo e fora dêle. 5. Renúncia expressa e renúncia tácita. 6. Eficácia. 7. Ineficácia relativa. 8. Prazos preclusivos

431

CAPITULO X PRAZOS PRESCRIPCION AIS

§ 696.

PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DIREITO ROMANO

441

1. Perpetuidade da eficácia. 2. Temporalidade edilícia § 697.

PRAZOS PRESCRIPCIONAIS

444

1. Tempo, elemento do suporte fáctico. 2. Contagem dos prazos § 698.

PRAZOS PRESCRIPCIONAIS: RIGIDEZ

446

1. Aumento e diminuição negociáis. 2. Abreviação do prazo prescripcional. 3. Cláusula de prescrição ao imprescritível § 699.

PRAZOS PRESCRIPCIONAIS: INÍCIO

449

1. Tempo e dimensão. 2. Início do prazo. 3. Exigibilidade § 700.

PRAZOS GERAIS, ORDINÁRIOS OU COMUNS

454

1. Espécies de prazos. 2. Alcance do art. 177 §701.

AÇÕES PESSOAIS

457

1. Prazo ordinário. 2. Espécies mais típicas. 3. Ação de indenização em caso de transportes por estradas de ferro. 4. Ação de enriquecimento injustificado. 5. Ação de sonegados § 702.

AÇÕES REAIS

468

1. Prazos ordinários. 2. Presença e ausência. 3. Espécies dignas de menção. 4. Ação hipotecária. 5. Ações reais do usufrutuário § 703.

PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO

479

1. "Actio iudicatí". 2. Direito processual reinícola. 3. Tradição do direito luso-brasileiro. 4. Duas teses. 5. Êrro da jurisprudência. 6. Execuções de dívidas passivas da Fazenda Pública. 7. Eficácia sentenciai § 704.

PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA E DIREITO COMERCIAL

492

1. Técnica da legislação comercial. 2. Prazos prescripcionais menores § 705.

CASOS NÃO PREVISTOS DE PRESCRIÇÃO

-

1. Dívidas fiscais. 2. Dívidas ativas não-fiscais. 3. Ações reais contra a Fazenda Pública

500

§ 706.

PRAZOS DE DIAS E DE MESES 1. Prazos de dez dias (art. 178, § 1.°). 2. Prazo de quinze dias (art. 178, § 2.°) ou de dez dias (Código Comercial, arts. 210 e 211). 3. Prazo de dois (art. 178, § 3.°) e de três meses (art. 178, § 4.°, I). 4. Prazo de três meses (art. 178, § 4.°, II). 5. Art. 178, § 5.°, I. 6. Prazo de seis meses (art. 178, § 5.°, II). 7. Prazo de seis meses. 8. Prazo de seis meses (art. 178, § 5.°, V)

§ 707.

PRAZOS DE UM ANO 1. O prazo do art. 178, § 6.°, 1.2. O prazo do art. 178, § 6.°, II. 3. Os prazos do art. 178, § 6.a, IH e IV. 4. Prazo do art. 178, § 6.°, V. 5. Prazo do art. 178, § 6.°, VIL 6. Prazos do art. 178, § 6.a, VI, VIH, IX e X. 7. Prazo do art. 178, § 6.°, XII. 8. Prazo do art. 178, § 6.°, XHI. 9. Prazo do art. 178, § 6.°, XI

§ 708.

PRAZOS DE DOIS ANOS

539

1. Prazo do art. 178, § 7.°, I. 2. Prazo do art. 178, § 7.°, VI. 3. Prazo do art. 178, § 7.°, VII. 4. Prazo do art. 178, § 7.°, II. 5. Prazo do art. 178, § 1.a, III. 6. Prazo do art. 178, § 7.°, IV. 7. Prazo do art. 178, § 7.°, V § 709.

PRAZO EXTINTIVO, NEGOCIAL, DE TRÊS ANOS

549

1. O prazo do art. 178, § 8.°. 2. Terminologia e sistemática quanto ao art. 178, § 8.° §710.

PRAZOS DE QUATRO ANOS

551

1. Prazo do art. 178, § 9.°, I-IH. 2. Prazo do art. 178, § 9.°, IV §711.

ANULABELIDADES POR VÍCIOS E DEFEITOS DE VONTADE

558

1. Ações anulatórias. 2. Coação. 3. Êrro. 4. Dolo. 5. Simulação. 6. Fraude contra credores. 7. Incapacidade § 712.

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE RECONHECIMENTO

574

1. O art. 178, § 9.°, VI. 2. Legitimados §713.

PRAZOS DE CINCO ANOS

576

1. Prazos do art. 178, § 10, I-IH. 2. Prazo do art. 178, § 10, IV. 3. Prazo do art. 178, § 10, V §714.

DÍVIDAS PASSIVAS DO ESTADO E OUTRAS ENTIDADES 1. Prazo do art. 178, § 10, VI. 2. Dívidas passivas. 3. Início da prescrição. 4. Prescrição. 5. Preclusão. 6. Regras comuns. 7. Outras entidades. 8. Pretensões de uma entidade estatal, ou paraestatal, à outra. 9. Direito intertemporal. 10. "Actio iudicati"

582

§ 715.

AÇOES POR OFENSA AO DIREITO DE PROPRIEDADE...

592

1. Prazo do art. 178, § 10, IX. 2. Distinção necessária. 3. Posse e indenização § 716.

O PRAZO PRECLUSIVO DO ART. 178, § 10, VHI

597

1. Ação rescisória de sentença. 2. Início do prazo. 3. Ação rescisória contra decisão em recurso de que não se conheceu § 717.

SENTENÇAS HOMOLOGATÓRIAS ..:

600

1. Rescisão de sentenças homologatórias. 2. Rescisão de sentença conforme o art. 1.006 do Código de Processo Civil CAPÍTULO X I EFICÁCIA ESCAPA AO DA P R E T E N S Ã O PELA

§ 718.

ENCOBRIMENTO PRESCRIÇÃO

EXCEÇÕES QUE PERMANECEM

605

1. Encobrimento de eficácia e extinção do direito, da pretensão e da ação. 2. Exceção "non adimpleti contractus". 3. Direito a compensar. 4. Prestação de segurança. 5: Exceção de ilícito criminal § 719.

PRESCRIÇÃO E OBRIGAÇÃO NATURAL

609

1. Se resta "obligatio naturalis". 2. Prescrição e mutilação § 720.

CONCURSO DE CREDORES, FALÊNCIA E CONCORDATA

612

1. O problema do dever restante do devedor concursal. 2. Concordata §721.

EXTINÇÃO DOS DIREITOS E PRESCRIÇÃO

616

1. Termo e condição. 2. Perecimento do objeto. 3. Preclusão em virtude de exercitação do uso ou de prescrição CAPÍTULO X I I NATUREZA DA

PRESCRIÇÃO

EM DIREITO

§ 722.

PENAL

CONCEITO COMUM DE PRESCRIÇÃO

621

1. Incertezas e elementos perturbadores da investigação científica. 2. Vacilação no direito penal. 3. Conceito comum de prescrição §723.

PENA E SENTENÇA 1. Pena. 2. Sentença penal

625

CAPÍTULO P R A Z O S E

5 724.

XIII

P R E S C R I P C I O N A I S LEI

E S P E C I A L

DIREITO CAMBIÁRIO E CAMBIARIFORME

629

1. Direito cambiário e cambiariforme. 2. Ações cambiárias. 3. Enriquecimento cambiário injustificado. 4. Marcas de indústria e comércio, nome comercial, títulos, etc.

C A U S A S

i 725.

D E

CAPÍTULO

XIV

E X T I N Ç Ã O

E

P R E S C R I Ç Ã O

EXTINÇÃO, CONCEITO

643

1. Causas de extinção. 2. Alcance da extinção ¡726.

ENCOBRIMENTO E EXTINÇÃO, MODIFICAÇÃO 1. Encobrimento de eficácia e extinção. 2. Extinção e modificação dos direitos, pretensões, ações e exceções

646

PARTE I V EXCEÇÕES.

DIREITOS

MUTILADOS.

EXERCÍCIO D O S DIREITOS, AÇÕES E EXCEÇÕES.

PRETENSÕES,

PRESCRIÇÃO

CAPÍTULO I EXCEÇÕES

§ 628. C O N C E I T O D E E X C E Ç Ã O

1. CONCEITO. - A exceção diz respeito à eficácia do ius exceptionis e à eficácia do direito, da pretensão, ou da ação, ou da exceção, que ela "excetua". Não é alegação de nulidade, nem de anulabilidade, nem de rescisão, nem de resolução, ou resilição, ou de outra causa de extinção. Essas defeituosidades, mais ou menos graves, não são exceções; são espécies de não-validade e espécies de cortabilidade vertical (rescindere) ou resolução (resolução, resilição), ou simplesmente de extinção. Exceção é outra coisa. A exceção não ataca o ato jurídico, nem o direito em si-mesmo. Exatamente, o fim da exceção é fazer-se atender, ainda mesmo a despeito da existência, validade, ou irrescindibilidade, ou irresolubilidade, ou irresilibilidade do ato jurídico. Se, também, há nulidade, anulabilidade, ou rescindibilidade, ou resolubilidade, ou resilibilidade, é outra questão. Há prazo para se exercer ação constitutiva; não há prazo para se exercer a ação declarativa que há na exceção. Nos primeiros tempos, K . HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 10) ainda confundia a eficácia da exceção com a eficácia do direito de impugnação e com as anulabilidades; e os escritores alemães nunca se forraram, depois, de todo, a essas analogias com os direitos formativos, extintivos ou modificativos, e com as pretensões constitutivas negativas. Posteriormente, K . HELLWIG (Lehrbuch, I, 254), sem classificar, precisamente, as exceções, teve por errado o que dissera em 1900. (a) No direito romano, a exceptio foi meio de oposição a efeitos, com fundamento no ius honorarium. O conteúdo negativo, porém não radical, caracterizou-a desde cedo. Outrossim, o precisar de ser oposta

(A. LANGFELD, Lehre vom Retentionsrechte, 1 5 6 ) . Não se prende ao suporte fáctico da relação jurídica, como elemento previsto ( W . BUCERIUS, Erõrterung der Exceptio, Einrede und Einwendung, 126); se bem que dela possa irradiar-se, como efeito, que é (e. g„ exceção de prescrição, exceção de não-adimplemento). Algumas nascem fora de tôda a eficácia da relação jurídica, como, por vêzes, o direito de retenção (A. PATUSCHKA, Die Einrede des nicht erfiillten Vertrags, 11). (b) ¿Há exceções a direito, a pretensão e a ação? Entende A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 310) que só existe exceção contra pretensão, e não contra crédito. A exceção non adimpleti contractus pode ser exercida antes de nascer a pretensão; portanto vai contra o direito. As exceções do locador, fundadas no art. 8.°, c), d) e e), do Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934, podem ser exercidas sem que o locatário haja exercido a sua pretensão (art. 26), e não há, segundo mostramos alhures, claramente, provocatoriedade na ação do locador. (c) Não se há de confundir exceção e ineficácia, absoluta ou relativa. A ineficácia exclui, logicamente, a eficácia, - é negação da eficácia; a exceção só encobre a eficácia, não a nega. As exceções são também inconfundíveis, com os direitos formativos extintivos, como o direito à compensação, e com as pretensões à decretação de nulidade ou de anulação. Não destroem, não extinguem; encobrem eficácia. Com aquêles e com essas têm de comum que precisam ser exercidas, no que as três classes se distinguem dos fatos obstativos e extintivos, resolutivos ou resilitivos, que independem de exercício. Esses são fatos; alegam-se e provam-se. Quem os alega não exerce direito; defende-se, objeta. A expressão exceptio doli longe está de corresponder às exceções que se têm em vista quando hoje se emprega. Nem serviria, por estreita, "exceção de contrariedade aos bons costumes", ou "exceção de imoralidade", ou outra, que se procure. A maior reação dos sistemas jurídicos contra o imoral e o contrário aos bons costumes está na regra que se lê no art. 145, II, sôbre a nulidade dos atos jurídicos. De exceção de dolo, contrariedade aos bons costumes, ou de imoralidade ou de ilícito, só se pode falar quando o ato jurídico não é, no seu conteúdo, nulo. Se o é, trata-se de invalidade, e não de encobrimento de eficácia. De modo que o problema da conceituação se precisa. Adiante, trataremos da exceção de dolo. (d) Não temos mais a exceção de nulidade por vício de forma e a de rescisão. Já aí não cabe excepcionar; mas acionar, ou contra-acionar (em reconvenção, ou em embargos).

(e) Assim como há a ação de direito material e a "ação" (direito processual), há a exceção de direito material e a "exceção" de direito processual; p o r é m o fato de não se prever á "exceção" que corresponda Lexceção (de direito material), em nada atinge a essa: é indiferente que se trate, processualmente, ope exceptionis, a exceção, ou que não se dê às exceções outro veículo que a defesa. (f) Se, em caso de justiça de mão própria, o justiçado opõe exceção, apenas se encobre, com isso, a pretensão; se alega que, a despeito da existência da pretensão, ou da sua possibilidade, não cabe, na espécie, justiça de mão própria, objeta, não excepciona. (g) A objeção à exceção é defesa, não é exceção à exceção; apenas se alega que a exceção não existe, ou não mais existe. Nada tem tal figura com a exceção contra a cxccção, a replicaliorcomoacxceção por despesas— que se tenha contra o que detém a coisa, como titular de exceção, ou a de retenção contra o que tem direito ao pagamento de despesas. 2. DIREITO MATERIAL E EXCEÇÃO. - A exceção, em direito material, contrapõe-se à eficácia do direito, da pretensão, ou da ação, ou de outra exceção. O excipiente exerce pretensão à tutela jurídica, como o que diz ter direito, pretensão e ação: êle o diz; por isso, excepciona. Alegada em juízo, é res in iudicium deducía; inconfundível, pois, com o direito ou a pretensão à tutela jurídica. Se há de ser postulada na defesa, ou em reconvenção, ou em incidente processual, isso é assunto de direito processual, que aqui não vem ao caso. Nem se há de dizer que tôda exceção pressupõe processo, ou juízo, em que se oponha. Tem-se de abstrair de tudo isso se se quer o conceito de exceção no direito material. O que importa é o seu conteúdo. A exceção também pode ser oposta extrajudicialmente. Exige-se a prova de o ter sido. 3. DUAS CLASSES DE EXCEÇÕES. - No direito romano, permaneceu indescoberta a distinção entre o processo e o direito material; portanto entre as duas classes de exceções ( B . W . PFEIFFER, über die dilatorische Einreden und Prozesseinwendungen, Zeitschrift für Zivilrecht und Prozess, 11, 110; J. R . ALBRECHT, Die Exzeptionen des gemeinen deutschen Zivilprozesses, 208; E. Kannengiesser, Die prozesshindernde Einrede, 78). A distinção foi sendo feita pelos Glosadores, que separaram exceções dilatórias da solução (de direito material, portanto) e exceções declinatoriae fori seu iudicii (de direito processual).

4. EFICÁCIA DAS EXCEÇÕES. - As ações podem ser declarativas, constitutivas, condenatorias, mandamentais, ou executivas. As exceções são sempre declarativas. Quer se acolham ou se repilam, as sentenças, a respeito delas, têm a fôrça de declarar. Não há exceções constitutivas, condenatorias, mandamentais, ou executivas; ainda a sentença sobre exceção de retenção por benfeitorias, ou sôbre despesas feitas, não condena: só declara. Essa declaratividade das exceções resulta da sua própria natureza (e, pois, da sua definição): só se recusa algo, excepcionando-se, se alguém • exige (pretensão); a exceção é posterius; qualquer que seja a resolução, declara-se que há ou não há o ius exceptionis. (Isso não exclui a prévia comunicação de conhecimento do titular do direito a excepcionar ao titular do direito, pretensão, ação, ou exceção, sôbre a existência da exceção.) Temos, pois, de repelir a classificação da3 exceções como espécie de direitos formativos (sem razão, B . M A T T H I A S S , Lehrbuch, I, 168 c; O . WARNEYER, Kommentar, 1,346, ambos sem discutirem). Só encobrem eficácia. A exceção é contradireito, mas apenas encobre outro, ou encobre a pretensão, ou a ação, ou a exceção, a que se opõe. Vista como efeito negativo, é direito à recusa da prestação extrajudicial e judicialmente, ou só judicialmente, porém, se aí confinássemos o conceito, deixaríamos de apontar outro efeito da exceção, que é o de obstar à compensação, ou às exceções, ou à justiça de mão própria,-quando a lei a permite. As exceções que o dono do prédio hipotecado, ou anticretizado, pode opor ao credor hipotecário, ou anticrético, ex iure tertii (isto é, as que teria o devedor pessoal e ainda que êsse a elas haja renunciado), e são tôdas as que o devedor pessoal tem, excluídas a de prescrição da dívida garantida e a de poder o herdeiro do devedor principal invocar os arts. 1.587 ou 1.796, - dirigem-se contra direito, e não só contra pretensão. A exceção supõe que o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, contra que se opõe, já haja nascido e subsista. 5 . DIREITO DE EXCEÇÃO.. - A exceção supõe direito, que se exerça por meio dela; daí a parecença com a ação. O que as distingue é apenas o estar a exceção em contraposição a algum direito ou efeito dêle, sem no excluir, nem no modificar. O mesmo direito pode produzir ação, ou ações, e exceções. Porém seria êrro dizer-se que pode usar de exceção aquêle que tem ação. Ora, êsse mudar de posição não é arbitrário; depende do direito material. Nem tôdas as ações se podem intentar ope exceptionis. Todo romanismo e tôda confusão com as exceções processuais e o processo em

exceções (incidenter) têm de ser excluídos, se queremos apanhar o conceito de exceção. A exceção apenas faz admitir-se o direito do excipiente, sem excluir, nem modificar o do excetuado. A via não faz a exceção ser ação, nem vice-versa. COELHO DA ROCHA {Instituições, I, 1 1 7 ) viu bem o que é exceção: "...se (o réu) alega fatos, que, não destruindo diretamente a ação, contudo, se se provarem, o eximem do cumprimento da obrigação, ou ao menos perimem a instância, chama-se exceção". 6. EXCEÇÃO E DIREITO DE EXCEÇÃO. - A exceção não é o direito de exceção, como a pretensão e a ação não são o direito a que se ligam. Excepcionar é exercer direito de exceção. Há direito cuja eficácia se estende para além das linhas dentro das quais está a eficácia de outro. A exceção é a possibilidade jurídica de prevalecimento da eficácia de algum direito sôbre a de outro, "encobrindo-a". De ordinário, vai contra a pretensão; porém seria êrro dizer-se que é o poder de denegar-se o cumprimento de pretensão. Primeiro, porque pode ir contra a compensação, que é exercício de direito formativo, ou contra outra exceção. Segundo, contra exceções independentes. 7. QUANDO NASCE A EXCEÇÃO. - A exceção somente nasce depois de ter nascido o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, a que se opõe. Porque ela supõe eficácia que recubra tôda ou parte de outra eficácia. Não se pode pensar em recobrimento de eficácia que ainda não é. Portanto, pode já ter nascido o direito, ou a pretensão, ou a ação, a que se oporia, e a eficácia dêle estar elidida, ou ainda em suspenso: do lado do eventual excipiente, há eficácia, porém falta, do outro lado. eficácia, que ela recubra. A oposição pode ser segundo o princípio da eventualidade: se fôr julgado que já há a eficácia, então atende o juiz à exceção. A alegação é, pois, de supor-se, na dúvida, eventualiter. 8. RÉPLICA E DUPLICA. - O direito que se contrapõe à exceção gera também exceção, se não elide o direito de que essa provém, ou não no modifica. E a réplica (replicatio), exceção da exceção (exceptio exceptionis). "Replicationes", disse ULPIANO, "nihil aliud sunt quam exceptiones, et a parte actores veniunt" (L. 2, § 1, D., de exceptionibus, praescriptionibus etpraemdiciis, 44,1). NaL. 22, PAULO explicou: "Replicatio est contraria exceptio, quasi exceptionis exceptio". Daí por diante, em jôgo de tênis (cf. GAIO, IV, §§ 1 2 7 - 1 2 9 ) . A exceção contra a réplica chama-se duplica; a exceção contra a duplica, tréplica (triplicatio), conforme se lê na L. 2,

§ 3, D., de exceptionibus, praescriptionibus et praeiudiciis, 44, X. Dão-se encobrimentos sucessivos, de ida e vinda, sendo possíveis descobrimentos intermedios. 9. EFICÁCIA E ENCOBRIMENTO. - A exceção, pois que não elimina no todo, nem em parte, o direito, a pretensão, ou a ação, ou outra exceção, e só lhes atinge a eficácia, para a encobrir, até onde vá a do direito, pretensão, ou ação, de que emana, não torna teoricamente ineficaz o direito, a pretensão, ou a ação, ou exceção, contra que se dirige, - apenas os torna praticamente ineficazes, porque, encoberta, a sua eficácia não pode contraocorrer, temporal ou definitivamente. Essa noção técnica de encobrimento evita negação do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, e da própria eficácia déles. A exceção não nega, sequer, a eficácia do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção do excetuado, - só a encobre. - Nos casos de justiça por si-mesmo, há o resquício do justiçamento pelas próprias mãos + a exigência pelo titular de pretensão. Tanto basta para se t e r de reconhecer que as exceções lhe podem ser opostas. De modo que a justiça ou o desforço pessoal deixa de ser "legal", se a exceção, invocada, deveria ter sido acolhida ( K . HELLWIG, Lehrbuch, I , 2 5 2 ; J . KOHLER, Lehrbuch, 1 , 1 9 1 ) . Tudo se passa na vida, ao ar aberto; mas é como se se passasse em juízo. Uma vez que a sentença sôbre a exceção é declarativa, nenhuma dificuldade surge: o que importa é que o excipiente tenha exercido o seu direito de excepcionar. 1 0 . JUSTIÇA DE MÃO PRÓPRIA.

1 1 . EXCEÇÃO DE LIMITE À RESPONSABILIDADE. - A chamada exceção de limite à responsabilidade, como é a do herdeiro, se a pretensão alcançaria o seu patrimônio, por exceder às forças da herança, não atinge a pretensão do credor; apenas declara que o seu patrimônio não é atingível pela execução. O herdeiro não nega a pretensão do credor, nem o direito dêle; exclui o exercício de tal direito que iria ao ponto de invadir o seu patrimônio. Pense-se, pois, em defesa do herdeiro, e não em exceção. 1 2 . INVOCAÇÕES DE DIREITOS LIMITANTES. - Tem-se procurado ver oposição de exceção na alegação de existir direito real, ou relação jurídica pessoal, como a de locação. Chegaram juristas a chamá-las exceções não-substantivas, só extinguíveis com os direitos de que seriam sombras. No fundo, temem tais juristas admitir que a existência de direito, real ou pessoal, possa excluir pretensão do domino, ou de outro titular do direito

real. A concepção do direito real como rígido, absoluto, incólume, está à base de tal temor; mas tal concepção repugna ao que hoje consideramos propriedade, e não há no direito do locatário, por exemplo, outra coisa que restrição a elemento da propriedade. A diferença é de grande interêsse prático, porque, se a alegação de haver direito oriundo da lei, ou de negócio jurídico com o titular do domínio, ou de outro direito real, fôsse oposição de exceção, o juiz não poderia atender à hipoteca, ao usufruto, ao uso, à habitação, ao contrato de locação, se os titulares dêsses direitos não opusessem as exceções. Para o anacronismo, que, aí, importa em êrro, muito concorreram imperfeições redacionais como as dos §§ 986, alínea 1.a, e 985 do Código Civil alemão, onde se pôs ambíguo "pode" (kann). Se há o direito, pretensão, ou ação, real ou pessoal, com eficácia contra o titular do domínio, ou do direito real, não se precisa nem se pode pensar em exceção. Só se há de ver e falar de exceção onde o direito é só de exceção, o que, na espécie, resulta da falta de eficácia contra o titular do domínio, ou do direito real, e da afirmação - no sistema jurídico - da exceptio ex iure tertii. A opinião dominante na doutrina alemã foi erradíssima, por misturar a alegação ex iure proprio e a alegação ex iure tertii, tal como ressalta em G . PLANCK (Kommentar, III, 4 7 3 ) , T H . KIPP, em B . WINDSCHEID (Lehrbuch, I, 9.a ed., 2 1 3 , cf. E . HEYMANN, Das Vorschützen der Verjãhrung, 35, 83 s., 1 4 2 s.), H . DERNBURG (Das Bürgerliche Recht, I I I , 4 2 0 ) , K . MAENNER (Das Sachenrecht, 2 4 3 ) , FR. LEONHARD (Die Beweislast, 4 1 4 ) , A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 291 e 299, nota 4 1 ) , K . HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 7, nota 2 4 ) e H . C. HIRSCH (Die Übertragung der Rechtsausübung, 211 s.). A verdadeira solução demo-la acima, e filia-se às investigações e conclusões de A. T H O N (Rechtsnorm und subjektives Recht, 2 7 6 s.), F. FRHIDENTHAL (Einwendung und Einrede, 4 2 s.), E. HOLDER (Über Ansprüche und Einreden, Archiv für die civilistische Praxis, 93, 77 s.), A. RAPPAPORT (Die Einrede aus dem frenden Rechtsverhaltnisse, 3 2 s.), H . SIBER (Der Rechtszwang im Schuldverhãltniss, 1 3 3 s. Die Passivlegitimation bei der rei vindicado, 2 2 7 s. e 3 5 9 s.), MARGARETHE SCHERK (Die Einrede aus dem Recht zum Besitz, Jherings Jahrbücher, 67, 301 s., 357 s.), J. SCHÜLLER (Begriffund Wirkung der Stundung, 2 9 ) , L. RAAPE (Gebrauchs- und Besitzüberlassung, Jherings Jahrbücher, 71, 166); aderindo, M . WOLFF (Lehrbuch, E I , 27. A -32. A ed., 2 7 8 , nota 14). 13. EXCEÇÃO, DIREITO NEGATIVO. - A exceção é direito negativo; mas, no negar, não nega a existência, nem a validade, nem desfaz, nem co-elimi-

na atos de realização da pretensão (compensação), - só encobre a eficácia do direito, pretensão, ação ou exceção que se exerceu contra o excipiente. Bem fraco negar, ainda quando se trate de exceções peremptórias. Dependente de ser exercida, a exceção distingue-se dos fatos pré-excludentes, modificativos e extintivos. O exercício da exceção e a prova dos fatos pré-excludentes, modificativos e extintivos são inconfundíveis; por isso, basta, para êsses, que o juiz os encontre provados nos autos, ainda que o réu não os tenha articulado. Não assim quanto à exceção: em vez de fato, o que o juiz tem de encontrar, é o exercício do direito do réu, o exercício do ius exceptionis. Nenhuma contestação do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção do autor há no exercício da exceção; o fato, quer pré-exclua, quer modifique, quer extinga, é, em si-mesmo, contrariedade. Por mais cumprida e completamente provada que esteja, nos autos, a exceção, se não foi oposta, isto é, alegada como exercício (= comunicação de conhecimento + comunicação de vontade), nada pode o juiz no sentido de atender a ela. O caso típico é o da exceção de prescrição em res patrimonial. São conceitos que hão de ser retidos. 14. EXERCÍCIO E PRECLUSÃO. - Do conceito de exceção é ineliminável que depende do demandado, ou devedor, exercê-la. A vontade do titular do direito de exceção é que pode cobrir a eficácia do direito, da pretensão, da ação ou da exceção de quem vai contra êle. De um lado, há direito, pretensão, ação, ou exceção que existe e tem exposta a ser encoberta a sua eficácia; do outro, a exceção, que existe, e não tem a eficácia de encobrir a outra eficácia, enquanto não se exerce. Naturalmente, êsses desníveis entre existir e ser eficaz, máxime se atendemos a que a exceção, depois de exercida, encobre, desde que ela existe, a eficácia do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, a que se opõe, intrigaram profundamente os juristas. A alguns parecia estranho (e suspeito de insuficiente estudo) que se pudesse recusar a prestar, sem se cortar a pretensão, a ação ou a exceção, pelo menos em algo mínimo: nota-se logo o substancialismo a que se subordinava a filosofia jurídica dêles. Pode-se dizer que o conceito de exceptio nasceu com o processo formular romano, mas transformou-se até se caracterizar exatamente como o fato que não impede o nascimento, nem a continuação de existir dos direitos, pretensões, ações e exceções, nem atinge a sua validade, ao nascerem, ou continuarem. O depender da vontade do excipiente é-lhe essencial; e a aparente (só aparente) anomalia da exceção de coisa julgada explica-se por

ser a sentença p r e s t a ç ã o jurisdicional do Estado, através do juiz, prestação r e l a ç ã o jurídica processual, que se formou com o exercício da pretensão à tutela jurídica e, pois, pertence ao Estado como às partes, que obtiveram a prestação. A ciência revelou a indispensabilidade do conceito, para se entender e descrever a incidência e se aplicarem certas regras jurídicas. A exceção é, pois, categoria jurídica que não se poderia eliminar, sem se alterar, profundamente, o sistema lógico do direito. Também o ato jurídico anulável pode fazer-se válido, fazendo-se imune, com a prescrição ou a ratificação, à ação de anulação, e pode o crédito compensável não ficar sujeito à compensação se não foi alegada em devido tempo a compensação. Nas três espécies, a eficácia fica exposta, - exposta à anulação, que vai até a existência (existência e eficácia expostas), exposta à compensação, que atinge a realização de pretensão, e exposta à exceção, que só se dá no plano da eficácia, cobrindo-a. n a

Panorama atual pelos Atualizadores § 628. A - Legislação O Dec. 24.150, de 20.04.1934, permanece em vigência e teve a sua republicação autorizada no Diário Oficial da União do dia 08.04.2005, Seção 1, p. 13. Permanecem inalterados os arts. 8.°, ce d,e 26. A alínea e do art. 8.° do Dec. 24.150/1934 teve a sua redação dada pela Lei 6.014/1973, de 27.12.1973, e dispõe que no caso de contestação do locador, além da defesa de direito, ficará adstrita, quanto a matéria de fato, "e) que o prédio vai ser usado por ele próprio locador, seu cônjuge, ascendentes ou descendentes, devendo provar, em se tratando de alegação de necessitar do imóvel para pessoa de sua família, que o mesmo se destina a transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano". O art. 145, II, do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 166, II, do CC/2002, que afirma ser nulo o ato jurídico "quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto". O art. 1.587 do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 1.792 do CC/2002, que ajustou a redação do dispositivo. O art. 1.796 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 1.997, caput, do CC/2002.

§ 628. B - Doutrina A matéria deste parágrafo é reveladora do caráter inovador e singular das ideias de Pontes de Miranda sobre o conceito de exceção, pretensão e ação. Ele distingue as exceções de direito material e de direito processual, no que encontra algum reflexo na doutrina atual (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Teoria da exceção: a exce-

ção e as exceções. jul. 2004).

Revista de Processo,

vol. 116. p. 54 e ss. São Paulo: Ed. RT,

A propósito da polêmica envolvendo as posições de Pontes de Miranda, não é totalmente pacífico o entendimento segundo o qual se distingue entre objeção, no sentido de negação do direito, e exceção, no sentido de contraposição de direito (cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p. 183 ss.; FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 49 e ss.). Há, portanto, quem sustente que exceção significa "defesa de matéria de direito disponível" ou obstáculo "ao cumprimento de uma prestação" (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. Comentários ao art. 190, nota 3 e ao art. 476, nota 3). Além disso, a distinção no plano consequencial, i.e., entre o encobrimento da eficácia do direito, da pretensão e/ou da ação, de um lado, e da extinção do direito, da pretensão e/ ou da ação, do outro, não é seguida por todos os doutrlnadores contemporâneos (OLIVEIRA, Rafael. Delimitação conceituai de exceção substancial e distinção entre exceções e objeções substanciais. Revista de Processo, vol. 193. p. 27 e ss. São Paulo: Ed. RT, mar. 2011; COSTA, Dilvanir José. Inovações principais do novo Código Civil. Revista dos Tribunais, vol. 796. p. 39 ss. São Paulo: Ed. RT, fev. 2002). O efeito extintivo da prescrição, Indicado no art. 189 do CC/2002 (extinção da pretensão pela ocorrência da prescrição) não contradiz necessariamente a opinião formada por Pontes de Miranda segundo a qual só se operaria o encobrimento da eficácia do direito, da pretensão, da ação. Tal se justifica por razões de índole histórica: o codificador adotou o termo "pretensão" para evitar a confusão entre o objeto do efeito prescricional e o "direito subjetivo público abstrato de ação", este último considerado imprescritível, como se extrai do parecer da Comissão Revisora do Projeto de Código Civil, conforme reproduzida por José Carlos Moreira Alves (A parte geral do projeto do Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 151). Confira-se também: REALE, Miguel. História do novo Código Civil. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 89. A despeito de o efeito exceptivo extintivo não se chocar com os conceitos dogmáticos que encerram "exceções extintivas", a redação do art. 190 do CC/2002 não exclui a incolumidade do direito subjacente À pretensão (NEVES, Gustavo Kloh Müller. Prescrição e decadência no direito civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 21; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 597 e 600; MONTEIRO, Washington de Barros; PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de direito civil: parte geral. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 334; CRUZ, Gisela Sampalo da Cruz; LGOW, Carla Wainer Chalréo. Prescrição extintiva: questões controversas. ln:TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. vol. 3, p. 563, 564 e ss.). Nesse sentido, há quem sustente, mesmo sob o regime do atual Código Civil de 2002, que o "encobrimento" ou a "neutralização" da eficácia constitui-se no critério característico da exceção (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio

de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p. 159 e ss.; OLIVEIRA, Rafael. Delimitação conceituai de exceção substancial e distinção entre exceções e objeções substanciais. Revista de Processo, vol. 193. p. 27 e ss. São Paulo: Ed. RT, mar. 2011). Desse modo, segundo a corrente majoritária, o conceito da exceção é mais restrito do que o de defesa, o qual abrangeria todo o espectro de objeções oponíveis às alegações do autor da demanda. As incertezas que circundam os termos "direito", "pretensão" e "ação" dificultam até hoje a tarefa de se traçarem linhas divisórias claras entre os conceitos de exceção e de objeção. Para além disso, persistem as dificuldades de caráter terminológico, todas mui bem patenteadas por José Carlos Moreira Alves [A parte geral do projeto do Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 151, nota 7). Outro ponto digno de cuidadosa observação está no princípio segundo o qual a exceção pressupõe o nascimento da pretensão objeto da exceção, tal como defendido por Pontes de Miranda. A sedes materiae desse primado está no art. 189 do CC/2002, primeira parte ("Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição [...]"). Sobre esse aspecto, todavia, há fortes e respeitáveis críticas, como as fornecidas por José Carlos Barbosa Moreira (Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo Código Civil brasileiro. Revista Forense, vol. 99. n. 366. p. 119-126. Rio de Janeiro: Forense, mar.-abr. 2003): "Para que nasça a pretensão, segundo o art. 189, é mister não apenas que o direito exista, senão também que tenha sido violado. A violação será pressuposto tão necessário quanto a própria existência do direito. Quando se tem por violado um direito? A resposta é: quando o sujeito passivo da relação jurídica deixa de fazer o que devia ou faz o que não devida, dando-se aí ao verbo fazer, obviamente, a mais larga acepção possível. Falar assim pode dar a impressão de que o fenômeno de que se está cuidando fica restrito ao âmbito obrigacional. Mas, a impressão é falsa. (...) A alusão à violação traz à mente uma divisão clássica dos direitos subjetivos: aquela que separa, de um lado, os direitos a uma prestação (positiva ou negativa) e, de outro, os direitos a uma modificação jurídica, habitualmente denominados direitos potestativos. Nestes, o sujeito passivo não está obrigado a prestar: submete-se, pura e simplesmente, à modificação produzida por ato do sujeito ativo, diretamente (...) ou por intermédio de sentença judicial (...). Ora, não havendo obrigação de prestar, a violação é impensável. Logo, nessa esfera, não há cogitar de pretensão". A redação dos arts. 189 e 190 do CC/2002 e, muito menos a dogmática atual, conseguiram pôr cobro à polêmica questão da natureza declarativa ou formativa das exceções.

§ 628. C - Jurisprudência O STJ, em diversos acórdãos, passou a utilizar a terminologia "prescrição da pretensão", ajustando-se à estrutura do Código Civil de 2002: STJ, AgRg no REsp 1.164.224/PR, 5. a T , j. 17.05.2012, rei. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 08.06.2012; STJ, AgRg no Agln 1,274.009/SP, 4. a T., j. 15.05.2012, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 18.05.2012; STJ, AgRg no Agln em REsp 201.365/DF, 4. a T., J. 20.09.2012, rei. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.10.2012.

A referência à exceção de direito material é identificada, de modo insólito, em um acórdão do STJ, nos seguintes termos: "1. A agravante alegou, em defesa, que o consumo de água cobrado pela concessionária era excessivo, não sendo, por conseguinte, devido. Isso constitui exceção de direito material (fato modificativo ou extintivo da pretensão) cuja comprovação constitui ônus processual do réu, e não do autor. 2. Com efeito, não há falar em ofensa ao art. 333, I e II, do CPC. Conclusão diversa - para se admitir a inexistência de prova do fato constitutivo do direito e, assim, julgar improcedente o pedido - demandaria, aliás, reexame de fatos e provas, atividade cognitiva vedada nesta instância superior (Súmula 7/STJ)" (STJ, AgRg no Agin 860.679/SP, 1.a T„ j. 13.11.2007, rei. Min. Denise Arruda, DJ 10.12.2007, p. 303).

§ 628. D - Direito Comparado Nos direitos alemão e suíço contemporâneos, nem sempre é fácil distinguir entre exceções (Einreden), encobridoras da eficácia jurídica ( r e c h t s h e m m e n d ) , e objeções ( E i n w e n d u n g e n ) , estas últimas impeditivas ou extintivas do direito (rschtshindernd ou rechtsvernichtend). O critério-mor para departi-las é o efeito impedimento à tutela judicial do direito ( f í e c h t s d u r c h s e t z u n g ) versus impedimento ou extinção da existência do direito em si (SCHLECHTRIEM, Peter; SCHMIDT-KESSEL, Martin. Schuldrecht Allgemeiner Teil. 6. Auflage. Tübingen: Mohr Siebeck, 2005. Notas marginais 171 s.; WOLF, Manfred; NEUNER, Jõrg. Allgemeiner Teil des Bürgerllchen Rechts. 10 Auflage. München: C. H. Beck, 2012. § 2 1 , notas marginais 12 s.).

§ 629. EXCEÇÕES INDEPENDENTES E EXCEÇÕES DEPENDENTES

1. D I C O T O M I A . - Segundo a exceção vem contra o direito ou contra a pretensão, ou contra a ação, ou contra a exceção, em sua eficácia, a) baseada em direito que não é aquêle em que ela se contém, ou b) só se apoia em si-mesma, no i us excepcionis, diz-se, respectivamente, não autônoma (dependente) ou autônoma (independente). A exceção de prescrição é independente: ela é o conteúdo (imediato) do próprio direito de excepcionar; todo o seu efeito é o de permitir a recusa à prestação, ou ao atendimento da pretensão (raramente só ação ou "ação" de outrem). A chamada exceção do doador (beneficiam competentiae), que se fundaria, ex argumento, no art. 1.176 do Código Civil, não é exceção: temos a ação do beneficium competentiae-, não temos a exceção (aliter, no direito alemão, § 519). O beneficium excussionis é exceção autônoma. A exceção do possuidor, nas

espécies do art. 486 (posse imediata), é não-autônoma: só o é, porque há outro direito, de que resulta; não é, só por si, conteúdo do direito de excepcionar. A exceptio rei venditae et traditae é dependente. Também o é a de retenção por benfeitorias, ou por despesas que hajam de ser reembolsadas. 2. EXCEÇÕES DEPENDENTES. - As exceções dependentes (ou não-autônomas) existem com o direito, de que provêm, e a êle são ligadas. Diz-se que o usufrutuário, por seu usufruto, a tem; e o locatário, pela posse imediata, durante a locação. Só se dirigiriam contra o titular de determinado direito, que é o sujeito passivo da relação jurídica, a que corresponde o direito de que provêm. Não está certo. Tratando-se de direito real, o sujeito passivo é total; de modo que a exceção iria contra o que tenta exclui-lo, como proprietário, ou como possuidor mediato. Mas, aí, há pretensão, ou ação, e não exceção; pois o que exerce a pretensão nega o direito real, ou o que se defende nega o direito do outro. Nos direitos obrigacionais, sim, a exceção parte do devedor contra o credor, ou parte do credor contra a exceção do devedor, em réplica, ou contra o sucessor mortis causa, ou nos demais casos previstos em lei (e. g., art. 611). 3. EXTINÇÃO DAS EXCEÇÕES DEPENDENTES. - As exceções dependentes extinguem-se com o direito, de que provêm. Pode-se renunciar à exceção, sem se remitir a dívida ou sem se renunciar ao crédito. Questão delicada surge a propósito de prescrição da pretensão, se há exceção contra essa. Alguns entendem que, prescrita a pretensão de A contra B, dela não podem derivar exceções dependentes, de A contra B; outros, que as exceções dependentes perduram. O problema não está em se saber se existe, como principio geral, o princípio "Extinta a pretensão, extinta a exceção", ou o princípio "Extinta a pretensão, fica a exceção". Êsse é falso. Sabiam-no os velhos juristas portugueses. Prescrição não é causa de extinção. Se a matéria da exceção podia ser posta por via de ação, cessa com a ação (GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Decisiones, 2 0 6 : "... exceptio illa sola perpetua est, cuius matéria non potuit proponi per viam acticnis"); mas a ação prescrita não é ação cessada, e a exceção subsiste: "vero quando pro illa re consequenda agi potuit, pro qua modo excipitur, si actio iam praescnpta est, sic et pariter exceptio extincta censeri debeat, ne sublata actione, a qua dependet, exceptio ipsa adhuc supersit".

extinção das exceções independentes pode dar-se, de regra, pela renúncia, mediante decla4. EXTINÇÃO DAS EXCEÇÕES INDEPENDENTES. - A

ração unilateral, receptícia, de vontade ( H . WALSMANN, Der Verzicht, 1 1 5 s.; sem razão em exigir o contrato, E. SUPPES, Der Einredebegrijf14 s., opinião ja superada). As outras dependem das regras jurídicas sôbre a extinção do direito (real ou pessoal) de que emanam. São possíveis, todavia, o pré-contrato (= promessa de extinguir) e a promessa de não exercer a exceção ( L . ENNECCERUS, Lehrbuch, I , 5 8 2 ) .

Panorama atual pelos Atualizadores § 629. A - Legislação O art. 1.176 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 549 do CC/2002, que trata da exceção do doador (benefícium competentiae). O art. 486 do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 1.197 do CC/2002, que alterou a redação do dispositivo para dispor que a posse direta não anula a posse indireta, bem como acresceu a possibilidade de "o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto". O art. 611 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 1.269 do CC/2002, em que apenas houve a adequação de redação.

§ 629. B - Doutrina O art. 190 do CC/2002 define que "a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão". Ponto controverso é a existência de exceções independentes (autônomas) e exceções dependentes (não autônomas), conforme a classificação apresentada por Pontes de Miranda. O silêncio legislativo a respeito dessa distinção leva uma parte dos doutrinadores a postular que o princípio do paralelismo prescriclonal das pretensões e das exceções, enunciado no art. 190 CC/2002, aplica-se somente às exceções que dependam de pretensão. Desse modo:"(...) há exceções que pressupõem uma pretensão a ser exercida pelo titular, e outras que são desvinculadas de qualquer pretensão. Para as dependentes, seria natural que prescrita a pretensão, extinta também estaria a exceção dela proveniente. Para as Independentes, não se haveria de pensar-se em prescrição alguma. Como a exceção, por natureza, é algo que se manifesta posteriormente à ação, não se teria como pensar-se em prescrição acontecida antes desta. O excipiente não poderia perder o direito à sua defesa antes de ter podido exercê-lo. (...) Daí a tomada de posição do legislador brasileiro (...). A regra legal é simplesmente a da prescritibilidade das exceções: a exceção prescreverá no mesmo prazo em que a pretensão. Isto, porém, não elimina a existência de exceções permanentes que, de maneira alguma, podem extinguir-se pelo simples decurso do tempo. Quem, v.g., cogitaria da prescritibilidade da exceção de coisa julgada, da exceção de pagamento, da exceção de compensação consumada antes d© findo o prazo prescricional, e outras tantas defesas no mesmo teor? Antes da ação da parte

contrária, jamais poderá o titular de tais exceções exercer qualquer pretensão que fizesse, por inércia, começar a fluir o prazo prescricional. A qualquer tempo, essas exceções que são totalmente independentes, estariam sempre em condições de manejo; bastaria que a contraparte exercesse a ação, a qualquer tempo, para que se abrisse ensejo à contraposição da exceção. (...) A regra, portanto, do art. 190, de que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão aplica-se tão somente aos casos em que, pela via da exceção, o demandado oponha ao demandante o mesmo direito que antes poderia ter manejado, como pretensão, em via de ação" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p. 185-186). Em idêntico sentido: ALVES, Vílson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 3. ed. Campinas: Servanda, 2006. p. 496 s. A aparente contradição dogmática entre os arts. 189 e 190 do CC/2002, devido à vinculação da prescrição ora com pretensão (art. 189 do CC/2002), ora com exceção (art. 190 do CC/2002), é mitigada pela compreensão de que o art. 190 do CC/2002 evita que o réu possa apresentar ilimitadamente, à demanda que lhe foi proposta, uma exceção derivada de pretensão prescrita (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p. 184 e ss.; ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 3. ed. Campinas: Servanda, 2006. p. 496 e ss.; OLIVEIRA, Rafael. O exercício da exceção de contrato não cumprido e a prescrição. Revista de Processo, vol. 191. p. 43. São Paulo: Ed. RT, jan. 2011).Tal ordem de ideias é coerente com as lições de Pontes de Miranda, para quem "as exceções dependentes extinguem-se com o direito, de que provêm".

§ 629. C - Jurisprudência

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Efeitos do acolhimento da exceção substancial. "A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326)" (STJ, REsp 673.773/RN, 3. a T„ j. 15.03.2007, rei. Min. Nancy Andrighi, rei. p/ acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 23.04.2007, p. 256).

§ 630. EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS E EXCEÇÕES DILATÓRIAS 1. D I L A T O R I E D A D E E P E R E M P T O R I E D A D E . - Dilatar é alargar; de latum também vieram "dilação", "latitude", "lato" (= largo); j á no latim, ladus, lado. Perempto é o que foi tomado em todo o caminho, o que não se con-

funde com extinto (cp. per-emest, pert-emest). Daí contrapor-se perimir a dilatar. 2 . ESPÉCIES. - As exceções ou dilatam ou perimem, isto é, apenas encobrem, temporàriamente, a eficácia (exceções dilatórias), ou a encobrem para sempre (exceções permanentes). As que encobrem temporàriamente ou cessam de ter efeito a dado momento, ou podem ser destruídas por ato do titular do direito a cuja eficácia se opõem, ou só têm efeito enquanto não se tem por certa alguma situação. A peremptoriedade da exceção não significa que, à diferença da dilatoriedade, em virtude dela se exclua o direito, a pretensão, ou a ação, ou, se em causa replicatio, a própria exceção. Apenas se alude à permanência do encobrimento, no tempo (= co-perpetuidade, contraeficácia incessante). A exceção non adimpleti contractus (art. 1.092,1. a parte), as exceções do fiador por compensabilidade da divida principal (exceção, embora, no direito brasileiro, não haja exceção de compensação), a de excussão (art. 1.491), a exceção do possuidor imediato se o mediato houve do proprietário a coisa, em virtude de relação jurídica real ou pessoal, oriunda de ato jurídico válido ou de regra de lei, são exceções dilatórias. As exceções de prescrição e de origem criminosa do crédito são exceções peremptórias.

Panorama atual pelos Atualizadores § 630. A - Legislação O art. 1.092 do CC/1916 [revogado] equivale à junção dos art. 476 e 477 do CC/2002, com uma pequena adequação redacional. O art. 1.092, parágrafo único, do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 475 do CC/2002, que esclareceu a opção a que a "parte lesada pelo inadimplemento pode pedir", se resolução do contrato ou seu cumprimento, cabendo nos dois casos, "indenização por perdas e danos". O art. 1.491 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 827 do CC/2002.0 art. 1.491, parágrafo único, do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 827, parágrafo único, do CC/2002. A exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) encontra-se nos art. 476 e 477 do CC/2002. Sobre o benefício de ordem ou excussão do fiador, ver art. 827 do CC/2002.

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§ 630. B - Doutrina

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A distinção entre exceções dilatorias e exceções peremptórias deita suas rai ízes no Direito Romano (HUWILER, Bruno. Textbuch zum Rómischen Prívatrecht: j

einschlieBlich einer Auswahl von Texten und Materialien zum ZGB und OR. 6.

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überarbeitete Auflage. Bern: Univ. Jur. Skriptenstelle, 1995. Nota marginal 57). Sej gundo José Carlos Moreira Alves (Direito romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 387), seria dilatoria a exceção se o "pacto tem eficácia limitada no tempo, isto é, se, por ele, o credor se obrigou apenas a não exigir a prestação até certa data" e peremptória "se sua eficácia é limitada no tempo, por ter o credor, no pacto, renunciado, para sempre, seu direito de crédito". | Na doutrina atual, trata-se de conceito que ainda goza de significativo prestí'gio, embora tenha ganhado contornos singulares quando de sua trasladação para o Direito Processual Civil. Ovídio Araujo B. da Silva (Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. vol. 1,1.1, p. 247), a esse respeito, expõe que o réu, antes de discutir o mérito da causa, tem a possibilidade de "alegar como preliminar da contestação todas as arguições que tiver e que digam respeito a vícios e omissões da relação processual". Assim, tais defesas processuais "dizem-se peremptórias, quando, uma vez acolhidas, põem fim ao processo, e dilatórias, quando apenas suspendem ou dilatam o curso do processo, porém não o extinguem, de modo que, saneado o vício ou satisfeito o requisito que faltava, a relação processual seguirá seu curso normal".

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§ 630. D - Direito Comparado

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O tratamento que o Direito alemão dispensa às exceções (Einreden) varia conforme seu caráter, sendo que as exceções peremptórias assemelham-se, no plano consequencial, aos direitos formativos extintivos. Resulta disso que a prestação feita sem conhecimento da exceção oponível à pretensão pode ser repetida ( § § 813,1, e 814 do BGB; WOLF, Manfred; NEUNER, Jõrg. Altgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 10. Auflage. München: C. H. Beck, 2012. § 21, nota 23).

§ 631. EXCEÇÕES PESSOAIS E EXCEÇÕES IMPESSOAIS

- Tratando-se de exceções dependentes, o dirigirem-se pessoal (= serem in personam), ou impessoalmente (= serem in rem), deriva da natureza do direito em que se fundam. Se a relação jurídica é só pessoal, ao credor é que tocam e apenas contra o credor, salvo transferência do direito, conforme os princípios (e. g., a exceção contra o locador opõe-se ao adquirente do prédio, se a relação jurídica de locação nao cessou). Se a relação jurídica é real, a exceção é ligada ao titulo do direito real, e dirige-se contra qualquer pessoa. 1. EXCEÇÕES DEPENDENTES.

Tratando-se de exceções independentes, de regra são impessoais as exceções, - transmitem-se aos sucessores do titular originário (exceptiones rei cohaerentes) e se dirigem contra os sucessores da pessoa contra quem originariamente se dirigiam. São assim, por exemplo, as exceções de prescrição, de coisa julgada e de benfeitorias ou despesas. Se há titular de direito acessório, ou obrigado acessório, pode êle exercer, em princípio, as exceções do titular- principal, ou do obrigado principal {exceptio ex iure tertii). Assim, o sublocatário tem as exceções do locatário contra o locador, a despeito do art. 1.202, § 2.°, que não se refere às exceções ex iure tertii (cf. art. 1 . 1 9 9 ) , o possuidor imediato tem a exceção de retenção do possuidor mediato, o fiador as do afiançado (art. 1.502), e o dono da coisa empenhada ou hipotecada, ou anticretizada, as exceções do devedor pignoraticio, ou do devedor hipotecário, ou anticrético. 2 . EXCEÇÕES INDEPENDENTES. -

3 . Ê R R O A EVITAR-SE. - Quando a exceção é ligada a direito, de que depende, como a de retenção, e a non adimpleti contractus, só o titular do direito a tem. Por outro lado, tôda exceção se dirige a encobrir eficácia de direito, - razão por que só se pode exercer contra o titular dêsse direito. A propósito convém notar que alguns juristas confundem a objeção, que o titular do direito real pode opor, com exceção. Por exemplo, escreve A. VON T U H R {Der Allgemeine Teil, I , 3 0 1 s.) que ao possuidor da coisa, que tem direito real sôbre ela (penhor, usufruto), cabe exceção contra quem quer que demande a restituição da coisa. Ora, o que aí excerce o autor é a objeção do direito real, e não exceção. Ao princípio de que a exceção só se lança contra o sujeito ativo de algum direito de que o titular do direito de exceção é sujeito passivo abre a lei a brecha do art. 1.072 do Código Civil (exceções contra o cedente são oponíveis ao cessionário).

Panorama atual pelos Atualizadores I j | !

§ 631. A - L e g i s l a ç ã o O art. 1.202, § 2.°, do CC/1916 [revogado], que se referia à ausência de direitos e obrigações entre o sublocatário e o senhorio quando da sublocação, exceto nos casos de o sublocatário responder, "subsidiariamente, ao senhorio pela importância que dever ao sublocador, quando este for demandado, e ainda pelos alugueres que se vencerem durante a lide" não foi recepcionado pelo Código

Civil de 2002. No entanto, a Lei 8.245, de 18.10.1991, que dispõe sobre locações prediais urbanas, regulou as sublocações em seus arts. 14 a 16. A legislação extravagante não reproduziu o conteúdo do art. 1.202, § 2.°, do CC/1916 [revogado], O art. 1.199 do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 578 do CC/2002, com adequação de redação (exceção de retenção pelo locatário). O art. 1.502 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 837 do CC/2002 (exceções exiure tertii do fiador). O art. 1.072 do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 294 do CC/2002, segundo o qual pode o devedor "opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente".

§ 631. B - Doutrina A impessoalidade das exceções independentes (não autônomas) e, em consequência, sua oponibilidade contra e em favor dos sucessores não é discutida pela doutrina atual com respeito à prescrição (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p. 221; ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 3. ed. Campinas: Servanda, 2006. p. 539), à coisa julgada (art. 472 do CPC; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. Comentários ao art. 472, notas 9 ss.; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 194; LÉPORE, Paulo Eduardo. Extensão subjetiva da coisa julgada no direito processual civil coletivo. Revista de Processo, vol. 169. p. 9. São Paulo: Ed. RT, mar. 2009; GAZZI, Maria Sílvia. Os limites subjetivos da coisa julgada. Revista de Processo, vol. 36. p. 79. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1984) ou às benfeitorias e despesas. Quanto às exceptiones exiure tertii (ver, e.g., art. 837 do CC/2002), a doutrina contemporânea entende que"(...) o fiador pode opor ao credor, quando acionado, as exceções que lhe forem pessoais, tais como a nulidade da fiança, a extinção da dívida ou a falta de outorga uxoria. Em outras palavras, o fiador, como qualquer devedor, pode opor exceções que lhe são pessoais, como a incapacidade para ser fiador, a nulidade da fiança ou a exoneração pela ocorrência de prazo fixado" (MATHIAS, Carlos Fernando. Código civil comentado: direito das obrigações, várias espécies

de contrato (fiança, transação e compromisso), atos unilaterais: artigos 818 a 886. Coordenador Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004. vol. 9, p. 52).

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§ 631. C - Jurisprudência ^ Exceção arguida pelo fiador com fundamento em nulidade que ele deu causa, "Execução. Exceção de pré-executividade. Nulidade da fiança prestada pelo marido arguida pela esposa, por falta de outorga uxoria. Legitimidade. Materia que nao pode ser levantada pelo próprio fiador, na medida em que é sua obrigação providenciar a assinatura do cônjuge ou, caso este não concorde, se abster de

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prestar a garantia. Fiança. Nulidade. Ocorrência. Garantia prestada pelo marido sem o consentimento da mulher. Ato que deixa de produzir qualquer efeito mesmo em relação à meação do cônjuge-fiador. A nulidade da fiança por falta de outorga uxória não pode ser levantada pelo próprio fiador, na medida em que é sua obrigação providenciar a assinatura da esposa ou, caso esta não concorde, deve ele se abster de prestar fiança, tendo legitimidade a mulher para propor exceção de pré-executividade. A fiança prestada pelo marido sem o consentimento da mulher é nula e não simplesmente anulável, visto infringir preceito de natureza cogente, deixando de produzir qualquer efeito mesmo em relação à meação do cônjuge-fiador" (TAPR, Agln 159.504-6, 2. a Câm„ j. 25.10.2000, rei. Jurandyr de Souza

Jr., DJPfí 10.11.2000).

'§ 632. EXERCÍCIO DA EXCEÇÃO 1. O N D E SE EXERCE A EXCEÇÃO. - A exceção pode ser exercida tanto em juízo quanto fora dêle. Levou-se longo tempo até se compreender que, pelo conceito de exceção de direito material, não poderia ela ser dependente de intentação de pleito. A exceção é res in iudicium deducía, se há processo; se não há, opõe-se cá fora, na vida extrajudicial. Para se ver quanto custou à doutrina chegar a essa convicção simples, que elementos históricos, romanísticos e pseudo-romamsticos, impediam se conseguisse, basta lembrar-se que, até pouco, o enunciado verdadeiro (P. O E R T M A N N , Allgemeiner Teil, 2. A ed., 5 8 8 ; C . C R O M E , System, I , 1 8 4 ; A . VON T U H R , Der Allgemeine Teil, I , 2 9 7 ; P. L A N G H E I N E K E N , Anspruch und Einrede, 3 4 1 ; K . H E L L W I G , Anspruch und Klagrecht, 1 0 ; E . S U P P E S , Der Einredebegriff, 3 8 ; H . C . H I R S C H , Die Obertrangung der Rechtsausübung, 4 8 ) ainda teve quem o discutisse e negasse (e. g., F . E N D E M A N N , Lehrbuch, 8. A -9. A ed., I , 5 1 5 , nota 2 9 , J . B I E R M A N N , Bürgerliches Recht, I , 1 1 1 , nota 3 ; R . L E O N H A R D , Der Allgemeine Teil, 2 1 9 ; H . SIBER, Der Rechtszwang im Schuldverhãltniss, 1 4 3 ; F . F R I E D E N T H A L , Einwendung und Einrede, 6 6 ) .

2. A Q U E SE OPÕE A EXCEÇÃO. - A exceção pode contrapor-se: a) à eficácia do direito, como a exceção non adimpleti contractus; b) à eficácia da pretensão, como a de prescrição; ou c) só à ação, como a exceção de coisa julgada; ou d) à exceção. Se a exceção da espécie b) nasce ao mesmo tempo que a pretensão, não se pode dizer que a pretensão não nasceu: a pretensão foi o prius. Se a exceção da espécie c) nasce ao mesmo tempo que a ação, a ação é prius. Por isso, primeiro se há de julgar a ação; depois,

a exceção; e pois Actore non probante, reus, etiamsi nihil probaverit, absolvitor. E excepcionar, só por si, não é confessar a ação, se o réu a nega (MARCELO, L . 9, D . , de exceptionibus, praescriptionibus et praeiudiciis, 44, 1): "Certo que se não tem que confessa, respeito à demanda, o adversário, com quem se litiga, porque utiliza exceção" (Non utique existimatur confiteri de intentione adversarii is quocum agitur, quia exceptione utitur"). 3. QUANDO SE OPÕE A EXCEÇÃO. - Sem que o titular da pretensão exija a prestação, não pode ser exercida a exceção. De ordinário, à pretensão do credor opõe-se a do devedor. Porém não é necessário que a exceção só consista em encobrir a eficácia da pretensão; pode só encobrir a eficácia da ação, ou de outra exceção; e pode ir além: encobrir a eficácia do direito mesmo, ou de algum ou alguns dos seus elementos ou efeitos. A alegação do usufrutuário, ou do usuário, ou do credor anticrético, ou pignoraticio, quando se recusa a devolver a coisa, é defesa, não é exceção. Não importa se o proprietário de há pouco vendeu toda a coisa: para o usufrutuário, o usuário, o credor anticrético, ou pignoraticio, a venda do uso e do fruto, ou do uso, ou da posse, é ineficaz. A alegação disso é defesa, não é exceção. A doutrina tem incorrido, freqüentemente, em tal êrro de tomar por exceção o que é defesa.

exceção precisa ser exercida. Não há exceção que, sem o exercitar-se, opere. Mesmo porque uma coisa é o direito de excepcionar (ius exceptionis); e outra, a atividade exceptiva, que é a exceção. Nunca se leva em conta exceção de direito material, que não foi oposta. É certo que, nascida no direito processual, existe a exceção de coisa julgada, a que o juiz pode atender, sem ter sido invocada, porém, aí, excipiente é também o Estado (nossos Comentários ao Código de Processo Civil, n , 90). Quando se trata de fatos extintivos, o juiz não fala em nome do Estado "alegante" para julgar improcedente a demanda. A prescrição não é alegável de ofício, porque resulta isso da natureza mesma das exceções. 4 . EXCEÇÃO E EXERCÍCIO DO DIREITO A EXCETUAR. - A

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Panorama atual pelos Atualizadores § 6 3 2 . A - Legislação

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Sobre a exceção de contrato não cumprido: arts. 476 e 477 do CC/2002. Sobre a possibilidade de se arguir de ofício a prescrição: art. 219, § 5.°, do CPC,

com redação dada pela Lei 11.280/2006. A Lei 11.280/2006 revogou o art. 194 do CC/2002 que não permitia ao juiz "suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se" fosse favorável "a absolutamente incapaz". Sobre a alegação de coisa julgada como causa de extinção do processo sem resolução de mérito: art. 267, V, do CPC.

§ 632. B - Doutrina O exercício das exceções pode-se dar judicial ou extrajudicialmente. Não se faz distinções quanto aos efeitos decorrentes do modo de seu exercício (OLIVEIRA, Rafael. Delimitação conceituai de exceção substancial e distinção entre exceções e objeções substanciais. Revista de Processo, vol. 193. p. 27 e ss. São Paulo: Ed. RT, mar. 2011). A oferta de exceção só importa em reconhecimento (tácito) do pedido do autor quando se configurar defesa indireta, tal como prevista no art. 326 do CPC ("Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental"), conforme a doutrina contemporânea não deixa de salientar (ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 405 e ss.; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. Comentários ao art. 326, notas 1 e ss.; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução e exceção de contrato não cumprido: notas ao art. 582 do CPC. Revista de Pro-

cesso. vol. 172. p. 19. São Paulo: Ed. RT, jun. 2009). Em relação à exceptio non

adimpleti contractus (art.

476 do CC/2002), o réu não nega o direito pretendido pelo autor, mas lhe opõe impedimento que suspende a exigibilidade da prestação do excipiente (NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. Comentários ao art. 476, nota 7; DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução e exceção de contrato não cumprido: notas ao art. 582 do CPC. Revista de Processo, vol. 172. p. 19. São Paulo: Ed. RT, jun. 2009). Quanto a esta modalidade de exceção, a doutrina atual diverge do conceito defendido por Pontes de Miranda, no sentido de salientar o encobrimento da eficácia da prestação e não a eficácia do direito subjacente.

No que diz respeito ao efeito exceptivo da prescrição, a doutrina contemporânea depara-se com o problema da interpretação do art. 189 do CC/2002 em face da revogação do art. 194 do CC/2002, que se deu por efeito da Lei 11.280, de 16.02.2006. O dispositivo revogado vedava ao juiz substiiuir-se à parte e "suprir de ofício a alegação de prescrição". Esse comando geral era excepcionado pela obrigação de suprir a omissão da parte se disso resultasse o favorecimento ao absolutamente incapaz. Em face disso, há quem sustente que a prescrição tenha perdido a natureza de exceção e haja-se convertido em objeção de mérito (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. Comentários ao art. 326, nota 2). Analisando os efeitos da revogação do art. 194, Carlos Alberto Dabus Maluf (Código Civil comentado: prescrição, decadência e prova: artigos 189 a 232. Coordenador Alvaro

Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2009. vol. 3, p. 41) entende que, em se tratando de direito não patrimonial, é possível o pronunciamento oficioso da prescrição. Por sua vez, Arruda Alvim (Da prescrição intercorrente. Revista Forense, vol. 108. n. 415. p. 3-26. Rio de Janeiro: Forense, jan.-jun. 2012, p. 17-18) defende que o art. 190 do CC/2002 refere-se a uma exceção, o que implica a necessidade de ato da parte (de natureza volitiva) para sua ocorrência. O revogado art. 194 "era claro a respeito" e "firmava um princípio geral" de que a prescrição deveria ser alegada, não podendo o juiz sub-rogar-se ao interesse da parte. A hipótese dos absolutamente incapazes seria um caso excepcional em face da regra ali enunciada. Nessa hipótese, a prescrição não teria o caráter de exceção. De modo conclusivo, ele entende que "não mais existe utilmente - dentro deste tema - para fins de se admitir atividade ex officio, ou não, a distinção entre direitos patrimoniais e não patrimonais". A redação dos arts. 26 e 27 do CDC também deu margem a incertezas dogmáticas sobre a distinção entre os institutos de decadência e prescrição, levando alguns a crer que não haveria mais necessidade de se demarcá-las conceptualmente, como foi o caso de Zelmo Denari (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 8.

ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. p. 223). Na vigência do Código Civil de 1916, autores sustentaram que seria a ação relativa ao direito a uma prestação que se extinguirla e não propriamente a prestação, como se pode ver do clássico estudo de Agnelo Amorim Filho (Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista dos Tribunais, vol. 744. p. 744. São Paulo: Ed. RT, out. 1997). Na mesma época, outros defenderam seria o direito que se extingue pela prescrição (MONTEIRO, João Baptista. Análise da teoria geral da prescrição, considerando se o fato, de direito positivo (direito brasileiro), de que a ação é definido como direito abstrato. Revista de Processo, vol. 26. p. 95 ss. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 1982). Por fim, há autores que modernamente ainda sustentam que não se podem erigir critérios seguros para diferenciar os dois institutos. Assim, a departição haveria de ocorrer a caso a caso, conforme o intérprete estivesse persuadido pelas circunstâncias a ele apresentadas (ver, e.g., COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 389 ss.). A discussão sobre a indistinta aplicabilidade do art. 219, § 5.°, do CPC aos casos em que é o credor que é tido como "vulnerável", parece ter dado novo estímulo à necessidade de distinguir-se prescrição e decadência. Explica-se: o efeito extintivo decadencial foi historicamente independe de atos voluntários por parte do devedor. A prescrição, contudo, do ponto de vista histórico, sempre teve por si a suposição de ser imprescindível um ato exceptivo daquele que se encontrasse no polo passivo da relação obrigacional (ver: GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Prescrição de ofício: da crítica ao direito legislado à interpretação da norma jurídica em vigor. Revista de Processo, vol. 145. p. 163 e ss. São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2006). Registre-se que, no Direito Tributário, é matéria sumulada que, nas execuções fiscais, "a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício" (Súmula 409 do STJ).

§ 632. C - Jurisprudência O STJ tem admitido que a prescrição pode ser examinada pelas instancias ordinárias, a qualquer tempo, ainda que tenha sido arguida apenas em sede de embargos de declaração: "A questão relativa à aplicação, à especie, do art. 219, § 5.°, do CPC, com a redação dada pela Lei 11.280/2006 - pronunciamento da prescrição, de ofício, pelo juiz -, é matéria de ordem pública, passível de conhecimento pelas instâncias ordinárias a qualquer tempo, ainda que tenha sido arguida somente em embargos de declaração. Precedentes. Na espécie, ocorrido o julgamento da apelação em 2008, já na vigência da Lei 11.280/2006" (STJ, REsp 1.225.624/RJ, 2.a T., j. 18.10.2011, rei. Min. Castro Meira, DJe 03.11.2011). Especificamente quanto ao problema do conhecimento de ofício da prescrição, quando não arguida pela parte, em se tratando de direitos patrimoniais, o STJ possuía o entendimento de que era impossível o reconhecimento oficioso da prescrição (no caso de inércia da parte) ou quando sua alegação havia sido intempestiva. A mudança ocorreu após "a vigência da Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5.° do art. 219 do CPC, prevendo que 'O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição'. Precedentes citados: REsp 933.322/RJ, 1. a T., rei. Min. Denise Arruda, DJe de 01.04.2009; REsp 378.740/RS, 2. a T., rei. Min. Herman Benjamin, DJe 20.04.2009; AgRg no REsp 836.603/R0, 5.a T., rei. Min. Laurita Vaz, DJe 07.04.2008; AgRg no REsp 900.570/SP, 1 , a T „ rei. Min. Francisco Falcão, DJ03.09.2007" (STJ, EDiv no Agln 977.413/SP, Corte Especial, j. 16.03.2011, rei. Min. Laurita Vaz, DJe 06.04.2011). De modo específico sobre os efeitos temporais da mudança legislativa: "No mais, é de se destacar que o conhecimento de ofício da prescrição ocorreu, no caso concreto, antes de 16.05.2006, quando entrou em vigor a nova redação do art. 219, § 5.°, do CPC, revogando-se"o art. 194 do CC/2002. Naquela época (antes de 16.05.2006), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça era pacífico no sentido de que o reconhecimento da prescrição não poderia ser feito pelo magistrado sem que as partes se manifestassem sobre o ponto. Precedentes" (STJ, REsp 781.748/RS, 2. a T„ j. 23.09.2008, rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 23.10.2008). A jurisprudência esforça-se para joeirar os âmbitos dos arts. 26 e 27 do CDC e distinguir os efeitos deles decorrentes: "L A ação de indenização movida pelo consumidor contra a prestadora de serviço por defeito relativo à prestação do serviço prescreve em cinco anos, ao teor

do art. 27 c/c o art. 14, caput, do CDC.

II. Em tal situação se insere o pedido de reparação de danos materiais e morais dirigido contra a empresa editora das Listas Telefônicas em face de haver sido publicado erroneamente o número de telefone do restaurante anunciante, o que direcionou pedidos de fornecimento de alimentos a terceira pessoa, que destratou a clientela da pizzaria, causando-lhe desgaste de imagem. (II. Acórdão estadual que ao confirmar sentença que deferira os danos morais, enquadrou a hipótese no prazo decadencial do art. 26, II, do CDC, que, todavia, não é aplicável à espécie, por se direcionar, em verdade, à ação que objetiva a rescisão ou alteração do negócio avençado, o que não é o caso dos autos.

IV. Ainda que se cuidasse de incidência, mesmo, do art. 26, II, estaria correta a interpretação dada pelo Tribunal a quo, de que a contagem teria início apenas com o fim do período de circulação das listas telefônicas, porquanto compreende-se, aí, que a prestação do serviço foi contínua durante todo esse tempo. V. Destarte, seja pela aplicação do prazo quinquenal do art. 27, seja pela do art. 26, II, parágrafo único, na exegese dada à espécie, foi atempado o ajuizamento da ação indenizatória. VI. Recurso especial conhecido e improvido" (STJ, REsp 511,558/MS, 4. a T., j. 13.04.2004, rei. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 17.05.2004). Confiram-se ainda: STJ, REsp 442.368/MT, 4. a T., j. 05.10.2004, rei. Min. Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini, DJU 14.02.2005; STJ, REsp 722.510/RS, 3. a T „ j. 29.11.2005, rei. Min. Nancy Andrighi, DJU 01.02.2006; STJ, REsp 683.809/RS, 4. a T., j. 20.04.2010, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 03.05.2010. No mais, sujeitam-se ao prazo prescricional do art. 27 do CDC/1990 as relações entre transportadores e transportados (STJ, REsp 958.833/RS, 3. a T., j. 08.02.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 25.02.2008) e certas relações entre profissionais liberais e seus clientes, ao exemplo dos médicos (STJ, REsp 731,078/SP, 3 . a T „ j. 13.12.2005, rei. Min. Castro Filho, DJl/13.02.2006).

§ 633. DEFESA E EXCEÇÃO 1. Os D O I S C O N C E I T O S . - Quem se defende (de-fendere) vai contra o que o golpeia, o empuxa (of-fendere\ fendere = golpear). Ataque contra ataque: alguém disse, postulou; outrem, que defende, nega. A defesa, dita, também, objeção, contraria a projeção do direito, da pretensão, ou da ação, ou da própria exceção. Um afirma que o direito é, ou foi, ou vai ser; outro, que não é, ou não foi, ou não vai ser. Algumas vêzes, ao longo da dimensão do tempo: não é, não foi e não será; outras vêzes, admite-se que foi e não é mais (pôsto que se haja constituído o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, extinguiu-se; e. g., houve pagamento). Aquêle mesmo que nega a exceção, que outro opõe, defende-se; não excetua. Alguns autores falam de objeções obstativas do direito, da pretensão, ou da ação, ou da exceção, como se se objeta que o ato jurídico é nulo, ou anulável, ou rescindível; mas ja aí se dilata o conceito de objeção, porque se faz abranger aquêles casos em que se exerce direito formativo ou pretensão formativa. 2. E N C O B R I M E N T O E D E S C O B R I M E N T O D A E F I C Á C I A . - A exceção não corta, não objeta; a sua eficácia afirma-se, e a outra eficácia, em virtude disso, fica encoberta. Por isso mesmo, se se opõe exceção e essa desa-

parece (e. g., pela renuncia), a eficácia, que fora encoberta, descobre-se: o sistema jurídico atende a isso; o juiz reconhece-o. Se houve objeção (e cabia) de eficácia do direito, pretensão, ação, ou exceção, não mais se pode pensar nesse direito, nessa pretensão, nessa ação, ou nessa exceção; eficácia, que exsurgisse, seria de outro direito, de outra pretensão, de outra ação, ou de outra exceção. Inadmissíveis, portanto, dois sofismas de TH. KIPP, no Lehrbuch de B . WINDSCHEID, I, 2 1 4 : a) quanto a ressurgir o direito que desaparecera com o fato extintivo, se êsse, depois, foi objeto do exame da extinção que se impugnou, com êxito; b) nos casos de extinção pela compensação que depende de ato jurídico, o negócio jurídico dos interessados, tornando sem efeito a compensação, restabelece o direito extinto. Ah, o direito não desapareceu, porque a decretação da nulidade ou rescisão da decisão foi ex tunc\ aqui, desapareceu, e "tornar sem efeito a compensação" é má expressão para "dar efeito ex tunc ao nôvo negócio jurídico". Exercida a exceção, interpreta-se, na dúvida, a favor do excipiente (ÁLVARO YALASCO, Decisionum Consultationum ac rerurn iudicatarum, I, cons. 97, n. 3, 217). 3. PSEUDO-EXCEÇÕES. - Fala-se, conforme dissemos, da exceção do usufrutuário, do credor, pignoraticio ou anticrético e do usuário contra a pretensão do proprietário. Em verdade, porém, o proprietário não pode reivindicar contra tais titulares de direito real: os direitos reais são direitos com sujeitos passivos totais e excluem, no que é conteúdo seu, a pretensão do proprietário; não só se excepciona. Assim, a alegação do réu de que é usufrutuário, credor pignoraticio ou anticrético, ou usuário, é defesa: ou o autor a admite, ou não a admite; o juiz tem de julgar improcedente a ação de reivindicação contra o titular de direito real, que não pretendia negar o direito do proprietário, nem alienou o bem do usufruto. Não é a posse que êle invoca; é o direito real. A eficácia dêsse não encobre a do direito de propriedade; elide-a, nega-a, exclui-a, no que se lhe tirara. Não basta, para que haja exceção, que não se negue: é preciso que se encubra a eficácia de outro direito. Mas cabe que se negue se só se trata de negar exceção, porque excetuar é exercer direito. Quem nega vai além da exceção, inclusive nega existir a exceção ou ter sido exercida. A opinião dominante, até há pouco, via na alegação do usufrutuário e outros titulares de direito real, com posse imediata, exceção, e não defesa. Por exemplo, L . ENNECCERUS (Lehrbuch, I , 5 8 1 ) , A. VON TUHR (Der Allgemeine Teil, I, 299 s.), K. HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 7, nota 24), E . ZITELMANN (Ausschluss der Widerrechtlichkeit, Archiv für

die civilistische Praxis, 9 9 , 3 3 ) , K . COSACK (Lehrbuch, I, 1.° ed., 2 5 8 ) , FR. HELLMANN (Vortràge, 2 0 5 ) , H. C. HIRSCH (Die übertragung der Rechtsausübung, 2 1 1 s.). Contra êsse engano insurgiram-se, em 1 8 7 8 , A. T H O N (Rechtsnorm und subjektives Recht, 2 7 6 s.); depois, O . FISCHER (Recht und Rechtsschutz, 106), F. FRIEDENTHAL (Einwendung und Einrede, 4 2 s.), E. HOLDER (Über Ansprüche und Einreden, Archiv fiir die civilistische Praxis, 9 3 , 7 7 s.), C . CROME (System, I, 1 8 9 s.), A. RAPPAPORT (Die Einrede aus demfiremden Rechtsverhaltnisse, 3 2 s.), H . SLBER (Der Rechtszwang, 133 s.; Die Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 2 2 7 s.), A. LAST (Von der Einwendungen gegen die rei vindicatio, Grünhuts Zeitschrift, 36, 526) e, com a maior fundamentação, MARGARETHE SCHERK (Die Einrede aus dem Recht zum Besitz, Jherings Jahrbücher, 67, 301 s. e 357 s.). A exceção não corta, não elide; encobre a eficácia: o seu "ir contra", o seu "opor-se", não é mais do que isso; só repele eficácia, por meio de declaração de vontade recusante (Weigerungserklárung; cf. P. OERTMANN, Einrede und Verzug, Zeitscrift für das gesamte Handelsrecht, 78, 23; contra: TH. KIPP, nota 1 a B. WINDSCHEID, Lehrbuch, n , 139, e E. ZITELMANN, Allgemeiner Teil, 30 s.). O proprietário, que reivindica a coisa, pode não desconhecer a posse imediata do demandado, e ressalvá-la. Se a desconhece, e. g., se o usufrutuário recebeu o usufruto de possuidor que conseguira transcrição, ou a reivindicação triunfa contra a defesa, ou perde, não há pensar-se em exceção. Se o possuidor imediato recebeu de outrem a posse e êsse terceiro a teve do proprietário reivindicante, sem que, todavia, pudesse transmiti-la, tem o réu de chamar à demanda o terceiro. Se o possuidor alegou possuir em nome de outrem, ao autor cabe a integração subjetiva. Quando o proprietário invoca pretensão do seu direito de propriedade contra algum possuidor, que possui justamente, pelo menos no tocante à posse, é injusto o seu pedido: do outro lado está titular de direito, que o exerce, sem ser, portanto, contra direito a sua posse. Tudo gira em tôrno de direito e não-direito. Quando o proprietário propõe a ação de reinvidicação, para haver, também, a posse da coisa, claro é que nega a posse do que detém a coisa, ou o seu direito à posse. Não se pode pensar em encobrimento de eficácia, e sim de corte ou negação. O não ser proprietário o possuidor e ter direito à posse supõe direito, e não só exceção. 4. DIREITO DE RETENÇÃO. - Muito diferente é o que se passa com o direito de retenção. Não se confunde êle com o direito à posse; inclusive a defesa do direito à posse suspende a prescrição da ação de reivindicação, ao passo que a exceção de direito de retenção não na suspende. O direito

à posse exclui a entrega; o direito de retenção apenas a condiciona à prestação. devido a cuja solução se retém a coisa. Direito de retenção não é direito à posse, mas à tença (= retenção). Para se ver a que absurdo levaria ter-se, não como defesa, e sim como exceção, a alegação do direito de posse, basta pensar-se em que a renuncia da exceção deixa inencobrível a pretensão a que seria contrária, enquanto a renúncia do direito à posse conduziria a extinção dêsse direito, sujeito talvez a regras jurídicas de inalienabilidade. O sujeito passivo da pretensão reivindicatória é só o possuidor que não é autorizado a possuir ( H . SIBER, Die Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 227 s. e 252). O que alega o seu direito real, ou de posse, defende-se; defende todo o seu direito, contra, pelo menos, parte do direito do autor. Há concorrência de pretensões, ou de ações. O direito à posse vai contra a pretensão are-haver a coisa, excluindo-a; a exceção não iria contra ela para a excluir, iria apenas para a encobrir. A reivindicação pode dar-se sem a entrega da coisa, se o que tem o direito à posse também pretendia excluir a propriedade: então, a ação é procedente, salvo o direito à posse. Não importa se o direito à posse tem base real, ou pessoal, feitas, está claro, as devidas distinções da eficácia. Se o possuidor tem direito à posse e é julgada a ação nesse sentido, não restitui frutos, sem que caiba apurar-se se estava, ou não, de má fé. Se não no tem, responde segundo as regras jurídicas do art 510-519 (certo, R. S C H M I D T , Die Gesetzeskonkurrenz im biirgerlichen Recht, 475; sem razãò, F. L E N T , Die Gesetzeskonkurrenz, I, 291 s.). A pretensão que possa ter o proprietário, de direito pessoal, para a entrega da coisa só se dirige contra a afirmativa do possuidor, contrária a essa pretensão: a pretensão real à entrega é outra pretensão, que supõe nenhum direito contra ela e negação da pretensão.

Panorama atual pelos Atualizadores § 633. A - Legislação O art. 510 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 1.214, caput, do CC/2002.0 art. 511 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 1.214, parágrafo único, do CC/2002. O art. 512 do CC/1916 [revogado] tem simetria com o art. 1.215 do CC/2002. O art. 513 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 1.216 do CC/2002.0 art. 514 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 1.217 do CC/2002.0 art. 515 do CC/1916 [revogado] é correspondente ao art. 1.218 do CC/2002, com

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adequação redacional. O art. 516 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 1.219 do CC/2002, com adequação redacional. O art. 517 do CC/1916 [revogado] é simétrico ao art. 1.220 do CC/2002, com adaptação no texto. O art. 518 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 1.221 do CC/2002. O art. 519 do CC/1916 [revogado] é parcialmente simétrico ao art. 1.222 do CC/2002, que concedeu opção ao reivindicante "obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé" de fazê-lo por "seu valor" ou por "seu custo", no entanto fixou que "ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual".

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§ 633. B - Doutrina O art. 326 do CPC tem o mérito de deixar bem evidente a diferença entre defesa e exceção (na linguagem processualista, defesa indireta). A defesa constituir-se-ia numa objeção ou simples negação do pleito autoral. A exceção é a oposição de contradireito exceptivo (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. Comentários ao art. 326, notas 1 e ss.). O efeito da oposição de exceção em face de outra exceção, descrito por Pontes de Miranda como desencobrlmento da eficácia do direito, da pretensão ou da ação antes encoberta, encontra ressonância em parte da doutrina contemporânea (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo "Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p. 195 s.). Quanto à interpretação em favor do excipiente, o Código Civil de 2002 trouxe clareza em relação à contra-exceção da renúncia (art. 114, in fine, do CC/2002), a qual deve ser interpretada de maneira restritiva. No que concerne às demais exceções, a doutrina ainda não estabeleceu entendimento pacífico acerca da matéria. Para a exceção mais importante, a prescrição (se é o caso de ainda reconhecer-lhe tal natureza nos dias atuais), a norma do art. 219, § 5.°, do CPC resolveu essa questão ao determinar que o juiz a reconheça oficiosamente.

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Pontes de Miranda, sobre o direito de retenção, considera-o inconfundível com o direito à posse, "inclusive a defesa do direito à posse suspende a prescrição da ação de reivindicação, ao passo que a exceção de direito de retenção não na suspende". A natureza de exceção do direito de retenção não é posta em causa na dogmática contemporânea (ver, e.g., DIAS, Carlos Alberto da Costa. Retenção por benfeitorias. Revista de Processo, vol. 74. p. 179. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 1994). A prescritibilidade da ação reivindicatória, tal como defendido por Pontes de Miranda, não é tese que goze de prestígio na doutrina majoritária. Para muitos autores contemporâneos, a reivindicatória é imprescritível (ver, e.g., NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. Comentários ao art. 190, nota 3, e ao art. 1.228, nota 15; WALD, Arnoldo. Direito civil: direito das coisas. 12. ed., 2. tir., reformulada com a colaboraçao dos Álvaro Villaça Azevedo, Véra Jacob de Fradera, Eduardo Takemi Kataoka

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e Patricia Fraga iglecias Lemos. São Paulo: Saraiva, 2009. vol. 4, p. 142; MONTEIRO, João Baptista. Análise da teoria geral da prescrição, considerando se o fato, de direito positivo (direito brasileiro), de que a ação é definido como direito abstrato. Revista de Processo, vol. 26. p. 95 e ss. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 1982; VIANA, Marco Aurélio S. Código Civil comentado: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 583). Evidentemente que não se pode confundir a tese de que a pretensão reivindicatória não prescreve, com a impossibilidade de se adquirir a propriedade por usucapião. O novo Código Civil, a esse respeito, abandonou a antiga qualificação da usucapião como instrumento da chamada prescrição aquisitiva, a fim de evitar embaraços terminológicos. A diferença traçada entre o direito de retenção, ao qual Pontes de Miranda atribui efeito suspensivo de prescrição, e a defesa do direito à posse, não seduziu o pensamento jurídico dos dias atuais. Devido à incumbência do ônus da prova ao autor, no que concerne ao fato de o possuidor deter a coisa reivindicada injustamente, a doutrina não expõe claramente o caráter de defesa do ato de o possuidor exercitar seu ius possidendi em face da pretensão da outra parte (ver, e.g., VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. voi. 5, p. 243).

§ 633. C - Jurisprudência Nos termos da Súmula 335 do STJ, publicada no DJ 07.05.2007: "Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção". Sobre o momento do exercício do direito de retenção, a jurisprudência do STJ entende que deve ocorrer "no momento da contestação de ação de cunho possessório, sob pena de preclusão". Assim, "na hipótese de ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda, com pedido de imediata restituição do imóvel, o direito de retenção deve ser exercido na contestação por força da elevada carga executiva contida nessa ação. O pedido de restituição somente pode ser objeto de cumprimento forçado pela forma estabelecida no art. 461-A do CPC, que não mais prevê a possibilidade de discussão, na fase executiva, do direito de retenção. Esse entendimento, válido para o fim de impedir a apresentação de embargos de retenção, deve ser invocado também para impedir a propositura de uma ação autônoma de retenção, com pedido de antecipação de tutela. O mesmo resultado não pode ser vedado quando perseguido por uma via processual, e aceito por outra via" (STJ, REsp 1.278.094/SP, j. 16.08.2012, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 22.08.2012). Em relação ao exercício da posse como requisito para o direito de retenção: "Os artigos 516 do Código Civil de 1916 e 1.219 do Código Civil em vigor estabelecem a posse como requisito para que se possa fazer jus ao direito de retenção por benfeitoria" (STJ, REsp 841.905/DF, 4. a T„ j. 17.05.2011, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 24.05.2011). De idêntico modo: "'Se o direito de retenção ou de indenização pelas acessões realizadas depende da configuração da posse, não se pode, ante a consideração da inexistência desta, admitir o surgimento

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daqueles direitos, do que resulta na inexistência do dever de se indenizar as benfeitorias úteis e necessárias' (REsp 863.939/RJ, rei. Min. Eliana Calmon, 2.a T„ DJ 24.11.2008)" (STJ, REsp 1.194.487/RJ, 2, a T„ j. 07.10.2010, rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 25.10.2010). Sobre a prescrição das ações de desapropriação indireta: "1. A jurisprudência do STJ consolldou-se no sentido de que as ações de desapropriação indireta são de natureza real e sujeitas a prescrição vintenária. Súmula 119. 2. Recurso especial conhecido e provido" (STJ, REsp 193.251/SP, 2.a T„ j. 07.02.2006, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ 20.03.2006, p. 223). Efeitos do reconhecimento da usucapião na ação reivindicatória: "Uma vez julgada improcedente ação de reivindicação, diante de defesa cifrada na ocorrência de usucapião (Súmula 273 do STF) não há que se pretender a transcrição do imóvel em nome dos beneficiários da prescrição aquisitiva, posto que isto apenas é possível após o ajuizamento da ação própria" (STJ, REsp 725.222/MT, 4. a T., j. 28.06.2005, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJ 15.08.2005, p. 330).

§ 634. E F I C Á C I A DAS E X C E Ç Õ E S

exceções, já o vimos, ou são dilatorias (ou suspensivas), ou peremptórias (permanentes). Alude-se, aí, aos seus efeitos, no tempo. Aquelas podem ser elididas por ato do credor, como se presta a garantia a que se refere o art. 1 . 0 9 2 , 2. A alínea. A exceção suspensiva paralisa o direito, a pretensão, ou a ação, ou a exceção, enquanto existe; e sòmente se a ação é a respeito de crédito futuro, ou crédito com pretensão paralisada (e. g., ação declaratoria), não se julga improcedente. Se cessa a exceção, a pretensão retoma a sua eficácia, que fôra encoberta, inclusive para ser acionado o devedor; e a coisa julgada da sentença que julgou pela improcedência da ação não impede a ação nova, pois a primeira foi só "por enquanto" ( K . H E L L W I G , Lehrbuch, I , 1 6 2 s.; e I I , 1 8 ) . Também as exceções de inadimplemento e a de retenção não significam que o devedor se nega a prestar, e sim que se recusa a prestar como quer o credor: não se contesta a demanda, excepciona-se suspensivamente. O réu, na ação, pode ser condenado a prestar, satisfeita a exigência do excipiente (sem razão, F. ENDEMANN, que vê aí objeção, e não exceção). 1. EFICÁCIA NO TEMPO. - A S

2. EFICÁCIA DAS EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS. - As exceções permanentes, peremptórias, definitivas, encobrem, para sempre, a eficácia do direito, pretensão, ação, ou exceção. A exceção de prescrição é uma delas. Porém é

êrro concluir-se, pelo fato de serem definitivas, que têm efeito excludente, destrutivo. Não destroem, nem excluem. A única diferença entre o efeito das exceções permanentes e o das exceções dilatórias está em que o daquelas dura para sempre. Ora, o tempo, só por si, não transforma em destruição o que é apenas encobrimento. A exceção de excussão e a exceção non adimpleti contractus são dilatórias: se o excetuado coopera, está excluída. A exceção dilatória pode durar indefinidamente, até que outra exceção surja (e. g., a de prescrição): a retenção (ius retentionis) persiste enquanto o excetuado não atende ao direito, ou pretensão, ou ação do excipiente. exceções permanentes dão ao excipiente a faculdade de se opor, em qualquer tempo (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 297). Praticamente, porém apenas pràticamente, a prestação fica, em tais espécies, como não-devida, pois o devedor presta, se quer prestar, tanto mais quanto, se o devedor presta sem conhecer a exceção, cabe a condictio indebiti (arg. ao art. 964, salvo se se trata de prescrição). Em verdade, porém, a pretensão continua de existir, apenas com a sua eficácia encoberta, razão por quê: a) o devedor tem de invocar a exceção, para que se declare a ineficácia (os direitos, as pretensões, as ações e exceções presumem-se eficazes); b) a renúncia do devedor à exceção, se é possível, deixa em tôda a sua incolumidade o direito, a pretensão, a ação ou exceção; c) se a lex nova extingue a exceção, se descobre a eficácia do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção cuja eficácia fôra encoberta. Invocada a exceção, o direito, a pretensão, a ação ou a exceção fica com a eficácia encoberta, não pode exercer-se: se foi proposta ação, julga-se improcedente. Falou K. HELLWIG (Lehrbuch, I, 2 4 9 ; Anspruchund Klagrecht, 9 ) de extinção da pretensão; contra, F. FRIEDENTHAL (Einwendung und Einrede, 69), para quem a pretensão subsiste, e outros o seguiram (P. LANGHEINEKEN, Anspruch und Einrede, 3 4 9 s.; O . WENDT, Wie etwas heisst und was es ist!, Archivfür die civilistische Praxis, 103, 422). Não há dúvida que K. HELLWIG confundira exceção e direitos à desconstituição negativa. Exceção não destrói. Para que a exceção tenha efeito destrutivo, é preciso que a lei crie eficácia anexa, ou se a prescrição é um dos elementos do suporte fáctico da extinção. Tal é o caso, no direito brasileiro, do art. 849, VI, do Código Civil, respeito à extinção da hipoteca pela prescrição da pretensão hipotecária. Não se diga que também se extingue quando prescreve (art. 8 4 9 , 1 ) a dívida: dívida prescrita não é d í v i d a extinta (cp. art. 9 7 0 ) ; o cumprimento da obrigação prescrita não dá ensejo à condictio indebiti; para que a prescrição produzisse extinção das garantias reais, se3. OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO, NO TEMPO. - A S

ria preciso que a lei especial o dissesse e se obtivesse o cancelamento da inscrição, com a sua eficácia mandamental-constitutiva típica, ou mandamental dá sentença que julgasse a exceção de prescrição. (De passagem, é de notar-se que a exceção de prescrição é diferente das outras exceções permanentes, em que, ainda que o devedor, que pagou, ignore a existência da exceção, não cabe a condictio indebiti.) Ainda nos arts. 739, VI, 745 e 748, não é a exceção que extingue: há incidência de regra jurídica especial, em cujo suporte fáctico se acha o prazo prescripcional. 4. "QUASI NULLA OBLIGATIO". - A pretensão cuja eficácia foi encoberta pela exceção peremptória é pretensão que se diz quase nula {quasi nulla obligatio). Não é, porém, inexistente (= extinta) nem nula. A sentença, na ação declaratoria positiva, teria de dizer que ela existe e apenas a exceção lhe encobriu a eficácia; na ação declaratoria negativa, a sentença teria de concluir pela improcedência. Isso não quer dizer que não possa ser intentada ação declaratória positiva da relação jurídica do direito de exceção; ou a negativa. De ordinário, é repetível o pagamento, salvo se se trata de pretensão prescrita (art. 970). Se ocorre acolhimento de exceção peremptória, está encoberta a eficácia da pretensão e a ação é julgada de modo a que não se possa renovar. Mas a pretensão persiste (P. L A N G H E I N E K E N , Anspruch und Einrede, 343 s.). Lei nova, por exemplo, pode descobrir-lhe a eficácia, extinguindo a exceção, se o direito intertemporal o permite.

Panorama atual pelos Atualizadores § 634. A - Legislação O art. 1.092 do CC/1916 [revogado] corresponde à junção dos arts. 476 e 477 do CC/2002, com uma pequena adequação de redação. O art. 964 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 876 do CC/2002 (con-

ditio indebitii).

O art. 849, I, do CC/1916 [revogado] corresponde parcialmente ao art. 1.499, l, do CC/2002, que determina a extinção da hipoteca pela "extinção da obrigação principal". O art. 849, VI, do CC/1916 [revogado] não possui correspondente no Código Civil de 2002. O art. 970 do CC/1916 [revogado] é parcialmente simétrico ao art. 882 do CC/2002 (exclusão da condictio indebitii), que utilizou o termo "obrigação judicialmente inexigível" a "obrigação natural" do Código Civil de 1916.

O art. 749, VI, do CC/1916 [revogado] não possui corresponde no CC/2002. O art. 745 do CC/1916 [revogado] equivale ao art. 1.413 do CC/2002. O art. 748 do CC/1916 [revogado] corresponde ao art. 1.416 do CC/2002.

§ 634. B - Doutrina Quanto ao efeito da cessação da exceção (mormente dilatoria), a doutrina atual também adota o conceito do actus contrarius, sendo desencoberta a eficácia da pretensão antes encoberta pela exceção. Conforme o art. 467 do CPC, a ação cujos pedidos são julgados improcedentes faz surgir a res iudicata contra o autor e obsta à repropositura da mesma ação (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do processo e mérito da causa. Revista de Processo, vol. 58. p. 58. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 1990). Não se veda, contudo, aduzir pretensão diversa daquela contida na primeira ação, porém fundada na causa petendi da ação anterior (ver, e.g., GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Considerações sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada. Revista de Processo, vol. 130. p. 49. São Paulo: Ed. RT, dez. 2005).Tal orientação é coerente com o disposto no art. 301, § 2 . ° , do CPC. A afirmação por Pontes de Miranda sobre a Improcedência dos pedidos da ação nas hipóteses de levantamento de exceções substanciais é coerente com o art. 269, IV, c/c art. 267 do CPC. Esse raciocínio é justificado por uma razão bem específica: mesmo que o art. 219, § 5.°, do CPC ponha em dúvida o caráter exceptivo da prescrição, as exceções substanciais não integram o rol do art. 267 do CPC, o qual indica as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito (ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 310 ss.; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. vol. 2, p. 426). No que concerne ao efeito "destrutivo" da exceção, uma leitura superficial do art. 189 do CC/2002 poderia levar à convicção de que a prescrição ostentaria uma eficácia "destrutiva" imediata e não mediata, ao estilo do que faz sugerir Pontes de Miranda. Em contraponto a essa visão mais literal do dispositivo, é admissível compreender o art. 189 do CC/2002 sob as luzes do objeto da prescrição, i.e., a pretensão, e enfatizando a ratio legis, i.e., o objetivo pacificador da prescrição.

§ 634. G - Jurisprudência A jurisprudência compartilha o entendimento da doutrina de que as sentenças que não examinam o mérito da causa, i.e., os casos de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 295 do CPC), não fazem coisa julgada e, portanto, não obstam sua nova propositura: "A decisão que julga apelação processada nos termos do art. 296, parágrafo único, do CPC, com a redação da Lei 8.952, de 13.12.1994, não gera coisa julgada material nem preclusão em relação ao réu, cuja citação é desnecessária para contra-arrazoar o recurso" (STF, AgRg^ no Agin 427.533/RS, Pleno, j. 02.08.2004, rei. Min. Antonio Cezar Peluso, DJU 17.02.2006).

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O STJ já entendeu que "[rjeconhecida a ocorrência de prescrição em ação anulatória, com a extinção do processo com julgamento do mérito, a posterior

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impetração de mandado de segurança com as mesmas partes, pedido e causa de pedir incorre em ofensa à coisa julgada material" (STJ, RO em MS 20.814/RS, 6.a T-, j. 08.03.2007, rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 26.03.2007 p. 284).

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§ 635. PRESCRITIBILIDADE DAS EXCEÇÕES? 1. EXCEÇÃO E EXTINÇÃO DO DIREITO DE EXCEÇÃO. - Por sua natureza de posterius, a exceção não poderia ser sujeita a prescrição; pois seria combater-se a inatividade de quem ainda não poderia exercer o direito de excetuar: tôda exceção, para se opor, supõe que se exerça o direito, ou a pretensão, ou a ação, ou a exceção. Não se pode excepcionar quando se quer, e sim quando alguém avança contra o que tem o ius exceptionis. Destarte, a exceção não prescreve; se só é fundada em alguma pretensão, que prescreve, com ela pode extinguir-se. A distinção entre exceções independentes ou autônomas e exceções dependentes ou não-autônomas ganharia, aqui, todo relêvo prático. Só se extinguiriam com a prescrição da pretensão, de que provêm, as exceções dependentes, porque, por definição, dependem daquela. Mas os fatos desmentem isso. Na doutrina, havia dois grupos: o dos que sustentavam a extinção da exceção, se prescrevia a pretensão, salvo exceção legal; e a dos que, salvo exceção legal, entendiam que o princípio era o da não-extinção (princípio da independência das exceções, com F. VON SAVIGNY, System, I , 4 1 3 s., H . D E R N B U R G , Pandekten, I, 6.A ed., 6 6 8 , e F. REGELSBERGER, Pandekten, I , 3 4 8 ) . O princípio da dependência das exceções ( G . P L A N C K , F . E N D E M A N N , L . E N N E C C E R U S ) figurou como antítese. No entanto, tinha-se de descer ao exame dos fatos, das espécies de exceções, o que não se fêz, e precisou ser feito.

2. a) A exceptio non adimpleti contractus não se extingue com a prescrição da pretensão. No entanto, pensava diferentemente K. A. D. U N T E R H O L Z N E R . Deve-se a F . VON S A V I G N Y (System, V, 4 2 1 e 4 2 5 ) , a F R . A N D R É (Die Einrede des nicht erfiülten Vertrages, 1 3 2 s.) e a F . REGELSBERGER (Zur Lehre von der Wirkung der Anspruchsverjáhrung, Jhe rings Jahrbücher, 41, 331 s.) terem esclarecido o problema e mostrado que o direito a denegar a prestação, até que o outro contraente preste a sua, pôsto que se refira à contraprestação, tem outro conteúdo.

b) A exceção de retenção, exceptio retentionis, que é não-autônoma, ainda a respeito de despesas ou danos causados pela coisa, não se extingue com a prescrição da pretensão. c) Quanto à exceção que se baseia em delito do titular da pretensão, se são distintas a pretensão de ressarcimento e o direito de denegar a prestação, seria ineqiiidoso que se considerasse extinto êsse se aquela prescreveu; tem-se de ter por subsistente. d) No princípio * Qui habet actionem, habet etiam exceptionem, a palavra "exceção" é empregada em sentido formal, de defesa em geral, o que levaria a graves equívocos. Em sentido próprio (e estrito) de exceção, o princípio somente existe se regra jurídica especial o estabelece em alguma circunstância (e. g., Código Civil alemão, § 853). e) Sempre que a prescrição da pretensão ou da ação atinge, como causa de extinção, a exceção, discute-se se a exceção se extingue, ou se apenas se gera contra ela outra exceção (replicatio). A primeira opinião foi seguida por P. L A N G H E I N E K E N (Anspruch und Einrede, 183), e R. LEONHAKD{Der Allgemeine Teil, 231); a segunda, por E. ECK (Sa.mm.lung von Vortrãge, I , 212 s.) e G . P L A N C K (Kommentar, 1 , 4 . A ed., 5 5 6 ) , mas.sem razão. Seria confundirem-se causa de extinção e possibilidade de exercício de direito contrário. f) Quando se lê o brocardo Temporalia ad agendum perpetua sunt ad excipiendum como se dissesse: "As ações são prescritíveis; as exceções não no são" é verdadeiro. Se, porém, se entende no sentido de que, se havia ação e se extinguiu, ou prescreveu a pretensão, a exceção continua, é falso. Não há prescrição de exceção: ou a exceção dura sempre, ou se extingue com a prescrição da ação ou da pretensão e, pois, da ação.

Panorama atual pelos Atualizadores § 635. A - Legislação Sobre o direito de retenção do locatário, ver art. 578 CC/2002 e art. 35 Lei do Inquilinato (Lei 8.245, de 18.10.1991).

§ 635. B - Doutrina A redação do art. 190 do CC/2002 parece pôr em causa a afirmação de Pontes de Miranda de que "a exceção não prescreve; se só é fundada em alguma pretensão, que prescreve, com ela pode extinguir-se".

A opinião majoritária da dogmática sustenta, porém, que a prescrição, mencionada no art. 190 do CC/2002 somente açambarca as exceções dependentes, que sejam oriundas de pretensões prescritíveis (ver, e.g., THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (arts. 185 a 232). Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. Ill, t. 2, p 184 e ss.; NETTO LÔBO, Pauio Luiz. Direito civil: parte gerai 3. ed. Saraiva, 2012. p. 324. Ricardo Ribeiro Campos (Decadência e prescrição no novo Código Civil: breves reflexões. Revista de Direito Privado, vol. 17. p. 172 e ss. São Paulo: Ed. RT, jan. 2004) é expressivo ao anotar, com fundamento em Miguel Maria de Serpa Lopes, que: "O preceptivo do Código Civil de 2002 certamente não tem a amplitude que uma leitura apressada poderia nos passar. Na ordenação anterior, j á distinguia corretamente Serpa Lopes as exceções em duas espécies: as existentes por si mesmas, que têm por fim tão somente garantir uma dada posição jurídica contra o ataque injusto de outrem, e as fundadas num determinado direito. Nas da primeira categoria, não se trata de valer um direito efetivo, mas tão só de garantir uma dada posição jurídica contra o ataque injusto de outrem; nas exceções de segunda categoria, ao contrário, não se cuida da manutenção de uma situação jurídica, senão de fazer valer determinado direito. As exceções da primeira categoria são imprescritíveis. Assim a todo o tempo é lícito ao demandado opor a exceção de nulidade e a da própria prescrição, em casos em que não lhe cabia qualquer ação. Prescritíveis, ao contrário, são as da segunda categoria. Assim, a anulabilidade do negócio jurídico por dolo é absolutamente indiscutível de exceção se escoado o prazo legal". Há posição doutrinária que defende não serem prescritíveis (ou extinguíveis) as exceções enquanto não se deduzissem em juízo as pretensões contra as quais essas exceções poderiam ser exercidas. Essa orientação parece ser contrária à redação do art. 190 CC/2002 (ver, e.g., ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no novo Código Civil. 3. ed. Campinas: Servanda, 2006.p. 496 ss.). O entendimento que defende se possa estender a prescrição da pretensão à exceção dela derivada implica a conclusão de que a exceptio non adimpleti contractus (art. 476 do CC/2002) prescreveria juntamente com a contraprestação correspectiva do devedor (ver, e.g., GONÇALVES, Carlos Roberto. Prescrição: questões relevantes e polêmicas. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2004. p. 91, 94 e ss. Essa ordem de ideias leva à igual ilação em face do direito de retenção, que depende da pretensão relativa às benfeitorias ou às despesas.

§ 635. O - Jurisprudência

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Natureza da exceptio non adimpleti contractus como exceção substancial. "A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (art. 326 do CPC). Recurso especial conhecido e provido" (STJ, REsp 673.773/RN, 3. a T„ j. 15.03.2007, rei. Min. Nancy Andrighi, rei. p/ acórdao Ministro Ari Pargendler, DJ 23.04.2007, p. 256).

Cabimento da exceptio non adimpleti contractus. "A exceptio non adimpleti contractus está para os contratantes como uma maneira de assegurar o cumpri-

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mento recíproco das obrigações assumidas. O descumprimento parcial na entrega da unidade imobiliária, assim como o receio concreto de que o promitente vendedor não transferirá o Imóvel ao promitente comprador, Impõe a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido" (STJ, REsp 1.193.739/SP, 3.a T., j. 03.05.2012, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 16.05.2012).

Diferenciação entre defesas diretas e exceções processuais, substanciais e pessoais. "Cessão de crédito. Notificação do devedor. Necessidade de manifestação, por este, das exceções pessoais de que é titular em face do credor primitivo. Art. 1.072 do CC/1916 [revogado] (equivalente ao art. 294 do CC/2002). Alcance do dispositivo. Diferenciação entre defesas diretas, por um lado, e exceções processuais, substanciais e pessoais, por outro. Obrigatoriedade de o devedor manifestar, no ato de transferência do crédito, apenas as suas exceções pessoais, compreendidas no seu sentido estrito. Possibilidade de oposição, posteriormente, ao sucessor no crédito, de todas as defesas diretas de que dispunha contra o credor primitivo, não obstante tenha o devedor silenciado no momento da transferência do crédito. - No momento em que se dá a transferência de um crédito, o credor primitivo não pode transferir ao sucessor mais do que dispunha naquele momento. Assim, todos os motivos que possivelmente levariam à inexistência do crédito permanecem hígidos, não obstante a transferência. Isso se evidencia pelo fato de a transferência de créditos poder ser promovida com as cláusulas Veritas nominis' e 'bonitas nominis'. - O art. 1.072 do CC/1916 [revogado] (art. 294 do CC/2002), ao dispor sobre a possibilidade de o devedor manifestar suas exceções pessoais no momento em que notificado da transferência do crédito, não estabelece uma obrigação, mas uma faculdade ao devedor. A consequência da não manifestação de sua discordância com o ato de transferência somente tem efeito preclusivo quanto às exceções pessoais de que disporia contra o credor primitivo, como é o caso da compensação ou da 'exceptio non adimpletis contractus'. - Todas as defesas diretas de que dispunha o devedor, que se prendem à existência de seu débito, podem ser opostas judicialmente ao credor sucessor, não obstante o silêncio do devedor no ato de cessão do crédito. - Na hipótese dos autos, o Tribunal indeferiu a produção de prova pericial tendente à comprovação de uma defesa direta do devedor porque, tendo em vista as provas dos autos, a perícia seria desnecessária. Assim, não obstante seja direito do devedor alegar e provar as defesas diretas de que dispuser, no processo 'sub judice' o acórdão recorrido se sustenta por fundamento Inatacado" (STJ, REsp 780.774/SP, 3. a T., j. 07.10.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 23.10.2008). Necessidade de exercício da exceção do contrato não cumprido nas relações condominiais edilícias. "Não ostentando a Convenção de Condomínio natureza puramente contratual, inadmissível é ao condômino invocar a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao pagamento das cotas condominiais" (STJ, REsp 195.450/SP, 4. a T., j. 08.06.2004, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 04.10.2004, p. 301).

§ 636. P O N T O D E P A R T I D A E D I R E Ç Ã O D A S E X C E Ç Õ E S

1. As DUAS ESPÉCIES QUANTO À FONTE. - As exceções dependentes ou não-autônomas fundam-se no direito, ou pretensão, a que correspondem, e a sua direção é a que resulte da natureza do direito, ou da pretensão. Têm o mesmo ponto de partida (titularidade) e o mesmo ponto de mira (excetuado). Exceções independentes ou autônomas, em princípio, são exercidas pelos titulares iniciais e seus sucessores; e dirigem-se contra o execetuado e seus sucessores. Daí dizer-se que são, respectivamente, exceptiones rei cohaerentes e exceptiones in rem. Pense-se nas exceções de coisa julgada, de prescrição e de despesas. 2. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. - O obrigado acessoriamente pode opor ao credor as exceções do obrigado principal (exceptio ex iure tertii). O fiador, diz o Código Civil, art. 1.502, pode opor ao credor as exceções, que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação, que compitam ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do art. 1.259. O art. 1.502 tem o grave defeito de misturar exceções e ações, pois a incapacidade do devedor principal não gera exceção mas ação constitutiva negativa. No direito brasileiro, a exceção de prescrição da dívida não pode ser oposta pelo fiador, porque não é causa extintiva da obrigação (salvo, como no direito alemão, se o fiador se obrigou como principal pagador ou como devedor solidário). Ocorre o mesmo em se tratando de hipoteca (art. 849, YI). O possuidor alieno nomine pode opor a exceção de direito de retenção, de que é titular aquêle em cujo nome possui. O sublocatário, a do locatário.

Panorama atual pelos Atualizadores § 636. A -

Legislação

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Sobre as exceções ex iure tertii do fiador: art. 837 do CC/2002 (correspondente ao art. 1.502 do CC/1916 [revogado]).

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Sobre o mútuo feito a pessoa menor: art. 588 do CC/2002, que suprimiu a figura do "abonador", presente no art. 1.259 do CC/1916 [revogado], A extinção pela prescrição, segundo o art. 849, VI, do CC/1916 [revogado], não foi acolhida pelo Código Civil de 2002.

§ 636. B - Doutrina A fiança, no Código Civil de 2002, possui natureza contratual. Se não houver limitação expressa, ela "compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador" (art. 822 do CC/2002). A exceções oponíveis pelo fiador ao credor serão as pessoais e as extintivas da obrigação que competirem ao devedor principal, "se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor" (art. 837 do CC/2002). A esse respeito, Carlos Fernando Mathias (Código civil comentado:

direito das obrigações, várias espécies de contrato (fiança, transação e compromisso), atos unilaterais: artigos 818 a 886. Coordenador Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, 2004. vol. 9. p. 52-53) anota que a fiança "não subsiste independentemente da obrigação principal. Daí decorre que ao fiador é lícito invocar as exceções extintivas da obrigação principal (pagamento, novação, compensação, perda da coisa, prescrição, nulidade e resolução) para, por via indireta, obter a extinção da fiança, na sua qualidade de acessório". Arnoldo Wald (Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 52. p. 247 e ss. São Paulo: Ed. RT, abr. 2011) inventariou as principais diferenças entre a obrigação solidária e a obrigação do fiador: "a) a obrigação solidária decorre de contrato principal ou da lei, sendo uma modalidade da obrigação e a fiança é contrato acessório de garantia; b) a obrigação solidária é presumidamente onerosa e a fiança civil é normalmente gratuita; c) a obrigação solidária não admite o benefício de ordem, que existe em favor do fiador, nem o de divisão entre os vários devedores; d) o obrigado solidariamente responde por débito próprio ou considerado como tal e o fiador é responsável por débito alheio; e) a obrigação solidária se rege pelos arts. 896 e ss. e a fiança pelos arts. 1.481 e ss. do CC/1916". As críticas de Pontes de Miranda ao art. 1.502 do CC/1916 [revogado], correspondente ao art. 837 do CC/2002, permanecem válidas para a legislação em vigor: "O art. 1.502 tem o grave defeito de misturar exceções e ações, pois a incapacidade do devedor principal não gera exceção mas ação constitutiva negativa. No direito brasileiro, a exceção de prescrição da dívida não pode ser oposta pelo fiador, porque não é causa extintiva da obrigação (salvo, como no direito alemão, se o fiador se obrigou como principal pagador ou como devedor solidário)". A impossibilidade que o fiador invoque a exceção de prescrição da divida é objeto de polêmica doutrinária, mesmo ao tempo dos escritos de Pontes de Miranda, ao exemplo de Othon Sidou (Dos efeitos da fiança. O benefício da divisão. Revista dos Tribunais, vol. 401, p. 41 e ss. São Paulo: ED. RT, mar. 1969), que indiretamente concedia esse tipo de arguição. Contemporaneamente, Arnaldo Rizzardo 0Contratos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 1018) e José Augusto Delga-

do (Comentários ao novo Código Civil: (arts. 803 a 853). Das várias espécies de contrato, da constituição de renda, do jogo e da aposta, da fiança, da transação, do compromisso. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. 1. ed., 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2006. vol. 11, t. 2, p. 186) incluem a prescrição de entre as exceções pessoais que favorecem o fiador.

§ 636. C - Jurisprudência Benefício de ordem e falência do devedor principal. "A falência do devedor principal não extingue a execução contra seu fiador, nem desloca o processo para juízo da falência. Ao fiador não aproveita o benefício de ordem, se o afiançado for insolvente ou falido. (Arts. 1.491 e 1.492 do CC/1916). Só se configura litigância de má-fé quando a conduta é dolosa" (STJ, REsp 794.055/SP, 3.a T„ j. 14.12.2006, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ05.02.2007, p. 225). Benefício de ordem e fiador solidário. "I - Na fiança, o garante só pode ser responsabilizado pelos valores previstos no contrato a que se vinculou, sendo irrelevante, na hipótese, para se delimitar a duração da garantia, cláusula contratual prevendo a obrigação do fiador até a entrega das chaves (Precedentes desta Corte). II - Conforme a dicção do art. 1.492, II, do CC/1916, não cabe ao fiador exigir o benefício de ordem se se obrigou como devedor solidário. (Precedentes do STJ)" (STJ, REsp 697.470/SP, 5.a T., j. 02.08.2005, rei. Min. Felix Fischer, DJ 26.09.2005, p. 447). Impossibilidade de invocação do benefício de ordem pelo avalista. "O avalista é um obrigado autônomo (art. 47 da Lei Uniforme) e não se equipara ao fiador, razão pela qual não pode exercer o benefício de ordem previsto no art. 595 do CPC" (STJ, REsp 153.687/GO, 4.a T., j. 10.02.1998, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 30.03.1998, p. 82).

§ 637. EXCEÇÃO E MORA 1. C O N C E I T O S . - A mora do devedor é o atraso ou retardamento, contrário a direito, da prestação, que lhe incumbia. Certo, tôda mora do devedor pressupõe pretensão, pessoal ou real, de alguém, a quem o devedor tivesse de prestar, pretensão eficaz, crédito vencido e de eficácia descoberta (= não encoberta por exceção, peremptória ou dilatoria). Tem-se aventurado que, havendo exceção dilatoria, o crédito há de ser tratado como não-vencido. Essa identificação do encobrimento da eficácia com o não-comêço temporal de exigibilidade (= não-vencimento) pode levar a conclusões particulares falsas. Se há direito, e não há pretensão, ou se o crédito não está vencido (ou se houve moratória legal), não pode haver mora. Daí dizer-se que o não cumprir obrigações naturais não produz mora (F. PAECH, Der Leistungsverzug, 29), enunciado que se refere a fatos diferentes entre si, pois diferentes são as obrigações naturais, a) Quanto as exceções, tem sido fácil dito afirmar-se que, se há alguma, o crédito nao está vencido e, pois, não se produz mora ( G . P L A N C K , Bürgerliches

(sesetzbuch,

H , 5 9 ; E . ZITELMANN, Allgemeiner

Teil, 3 0 s.; E . HOLDER,

Kommentar, 406, corn a falsa convicção de que a exceção cortaria a pretensão; T H . KIPP, em B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 139; H. SIBER, Der Reclitszwang im Schuldverhaltniss, 142 s., mas diferente no Kommentar de PLANCK-SIBER, II, 4.a ed., 261). b) Outros exigem que se haja exercido a exceção, porque exceção é exercício de direito de excepcionar e só êsse exercício exclui a mora (P. OERTMANN, Einrede und Verzug, Zeitschrift fiir das gesamte Handelsrecht, 78, 1 s.; antes, E. SUPPES, Der Einredebegriff, 36, e K. HELLWIG, Anspruch und Klagrecht, 352, Lehrbuch, I, 248 e 250; H. SD3ER, em G. PLANCK, Kommentar, II, i , 261). Como em a), somente para as exceções peremptórias,