Teoria Constitucional del Delito

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Teoría constitucional del delito

Paraná 341 - 8 ' C (1017)Ciudad Autónoma de Buenos Aires 4372-896914375-4209 Telefax (54-11) www.editoresdelpuerto.com [email protected] Diseiio de tapa: Diego GRINBAUM Maqueta de interior: Adriana ORCANW Impreso en febrero del 2004 en LATINGRAFICA SRL. Rocamora 4161.

Silvestroni. Mariano H. Teoría constitucional del delito. la. ed. Buenos Aires : Editores Del Puerto. 2004. 376 p. ; 22x15 cm.

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ISBN 987-9120-57-4

ISBN 987-9120-57-4 Hecho el depósito de ley 11.723

1. Derecho Penal l. Titulo CDD 345

Impreso en Argentina

Fecha de catalogación: 05-02-04

Teoría constitucional del delito Mariano H. Silvestroni

A mi mujer, Alicia, y a nuestros hijos, Nicolás y Valentina.

índice

Prólogo. por Julio E . S . Virgolini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Primera parte Puntos de partida

. 11. Justificación moral del Estado

1 Justificaciones ético-políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Addenda 1. Un Estado más que mínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

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111 Justificación moral de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Las teonas tradicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. a . Teona de la retribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. b . Teoría de la prevención especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. c. Teoría de la prevención general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. d . Teorías de la unión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino . 3 . El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Perspectivas abolicionistas. Su critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . a . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . b . El abolicionismo "leninista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . c . El abolicionismo de Louk Hulsman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . d . Crítica al abolicionismo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni . . . . . . (el neoabolicionismo garantista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La posición crítica de Fiedrich Nietzsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Mi posición: la teona víctimojustificante de la pena . . . . . . . . . . 7 . a . El planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . b . Objeciones idealistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . c . ¿Retribución o prevención? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . d . La función limitadora de la teoría víctimojustificante . . . . . 7 . e . Algo más sobre la prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 26 26 29 35 39 40 40 42 42 43 45 46 52 52 54 57 57 61 62 64 66

IV. La coerción punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1 . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

2 . Protección y reacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. ¿Qué es la pena? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . La coacción directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V El derecho penal ultramínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Derecho penal mayor y menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inconstitucionalidad del régimen contravencional en la Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI Las disciplinas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teoría del delito y método dogmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . Teoría del delito y política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . El derecho procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La criminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI1 Las garantías individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El garantismo: entre el principio y la utilidad . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El debido proceso sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI11 Juicio por jurados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Derecho sustantivo y método de juzgamiento . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Jurado y teoría del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.Conexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.Eljuradoyladuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . a . El principio in dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . b . La duda objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . c . El control de la duda en el juicio por jurados . . . . . . . . . . .

Segunda parte Presupuestos constitucionales

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M Principio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El derecho penal de acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Consagración constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . a . Fórmulas que imponen una interpretación a contrario . . . . 2 . b . Fórmulas que se refieren literalmente al delito como acción 3. Principio de tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. a . El principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. b . Algunas figuras problemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Addenda 2 . El "detector de delincuentes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

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X Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Concepto y sentido constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2.Leypenalenblanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Tipos abiertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4 . Interpretación analógica y extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

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XI Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Libertad y afectación de terceros (el bien jurídico) . . . . . . . . . . . 145 2. Los límites difusos y su acotación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. a . La moral pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 2.b.Elorden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Tolerancia e intolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. a . ¿Un círculo vicioso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. b. Pulsiones "fachistas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. c. Algo más sobre tolerancia y discriminación . . . . . . . . . . . . . 164

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XII Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2 . Concepto. contenido y fuente del principio de culpabilidad . . . . 168 3. Incidencia del principio de culpabilidad en la teoría del delito . . 173

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XIII Principio de reducción racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1.Enfoque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2 . Principio de necesidad (ultima ratio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 3. Principio de razonabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

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XIV Principio de intrascendencia de la pena . . . . . . . . . . . . . . . 179 Tercera parte Teoría del delito

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XV Lineamientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 XVI.Laacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. ¿Concepto jurídico o prejurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. El concepto de acción y su ausencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Acción y omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

XVII . Tipicidad

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

1. Nociones básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205 2 . Criterios sustanciales de subsunción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2 . a . La lesividad como presupuesto de la tipicidad . . . . . . . . . . . 209 2 . b . Ámbito de prohibición de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3 . El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3 . a . Elementos del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3 . b . Atribución objetiva del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 4 . El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 4.a.Eldolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219 4 . b . Especiales elementos subjetivos del tipo . . . . . . . . . . . . . . . 228 4.c.Laculpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228 5. El tipo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5. a . Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5. b . Elementos típicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 5. c. Clases de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 6 . La imputación subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 7 . Tipos omisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 7. a . Omisión propia e impropia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 7 . b . Elementos del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 7 . c . El dolo en la omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 7 . d . La omisión culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 7 . e . Tentativa omisiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 7. f . Autoría y participación omisivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 8. Cursos causales hipotéticos en los tipos culposos y omisivos . . . 243

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XVIII Particularidades de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Disvalor de acción y disvalor de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. a . Introducción . El planteo subjetivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. b . Mi posición . La relevancia del resultado . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 2 . a . Concepto y fundamento constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 255 2 . b . Comienzo de la tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 2 . c . Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario . . . . . . . 263 2. d . Tentativa inidónea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265 2 . e . El delito provocado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 3. Concurso de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273 4 . Autoría y participación criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 4 . a . Autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275 4 . b . Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279 4 . c . La accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 4 . d . La tipicidad subjetiva del partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

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XIX Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 2 . El consentimiento del titular del bien juridico . . . . . . . . . . . . . . . 289 3 . Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber . . . . . . . . . 292 4 . Estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 5 . Legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

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Addenda 3 Pena y legitima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 XX.Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325 1. Introducción . Evolución inicial del concepto de culpabilidad . . . 325 2 . Irrupción de la prevención (la teona de Claus Roxin) . . . . . . . . . 327 3. La muerte de la culpabilidad (la teona funcionalista . . . . . . . . . 328 de Günter Jakobs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328 4 . El libre albedno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 5 . Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema . . . . . . . . . 333 6. Configuración sistemática de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 335 6 . a . Capacidad de ser culpable (imputabilidad) . . . . . . . . . . . . . 335 6 . b . Comprensión virtual de la antijuridicidad . El error deprohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340 6. c . Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 6 . d . ¿Negación y atenuación del reproche por problemas delautor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347

. XXII. Individualización de la pena

XXI Punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Epílogo

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357

Prólogo Julio E. S. Virgolini

Con muy pocas palabras quiero presentar el libro de Mariano SILVESTeoría constitucional del delito. No hace falta decir mucho para señalar que se trata de una obra llamada a despertar fuertes polémicas y profundas reflexiones. Porque, y ésta es su primera característica, representa un pensamiento original y nada convencional en el campo del derecho penal, generalmente trillado por los lugares comunes que recorre insistentemente la literatura habitual sobre la materia. Dicho en otras palabras, el autor no copió ni siguió las sendas habituales, sino que pensó y eso es decir mucho. Por lo general, los discursos dominantes sobre el campo del derecho penal o, más bien, sobre las prácticas estatales de castigo, se suelen agotar en consideraciones inmediatamente fenomenológicas, tanto desde las perspectivas de la llamada criminologia que los aborda desde una metodologia pretendidamente cientifica, aunque lo haga desde el ángulo igualmente reduccionista de lo sociológico, como desde las visiones dogmáticas que se desgranan en la construcción de un sistema de interpretaciones normativas con base explicita en los dispositivos legales existentes, pero con sentidos y orientaciones fundadas en puntos de partida axiológicos propios del intérprete, muchas veces implicitos, desatendidos o negados. Tanto unas como otras parten de las realidades visibles y previas: la existencia de un Estado que pretende el monopolio de la fuerza física, expresado en agencias y en prácticas institucionales dotadas cada una de su estructura normativa y de su propio discurso. Esos puntos de partida deben por fuerza admitir el condicionamiento que le imponen sus propios discursos de justificación: el de la justificación de la pena, el de los propósitos de la cárcel, el de la función del derecho penal, etcétera. Pero también es posible, como sugiere SILVESTRONI, evitar esos condicionamientos y partir de la nada, y ello supone comenzar a buscar las bases de esas prácticas y de esos derechos represivos, partir de ciertos principios básicos de valor axiológico, que ubica en el valor supremo de la libertad y la autonomia personales, y en la prelación de los individuos frente a un Estado, creado para beneficio y utilidad de los ciudadanos. Rescata con provecho la metáfora contractualista -que en general y de manera metodológicamente injusta ha sido criticada por su escasa proba-

TRONI,

bilidad histórica- y la ubica como el fundamento conceptual de la construcción de un orden social enderezado a la protección de los derechos de los individuos. El historicismo, que considera a las sociedades y el Estado como el producto espontáneo de la larga marcha de la historia en sus tradiciones y en su devenir cultural, no excluye la posibilidad de concebirlas de una manera distinta, también como producto voluntario de la actividad y de la decisión de los hombres, y atadas a las finalidades de su creación. Ello supone concebir la asociación de los hombres como una racionalidad, en el sentido de una trama de relaciones querida y construida, y permite mirar, desde afuera, desde el prisma de una justificación o una crítica ético-política, lo que la historia concreta ha configurado en la realidad, bueno o malo, aceptable o intolerable, y excluir que todo ello sea tan sólo el producto espontáneo y natural de las fuerzas de la historia. La brecha que separa ambas visiones toma la forma de la falacia naturalista, a la que con frecuencia se refiere críticamente nuestro autor, y sobre la base de ella, los puntos habituales de partida en el análisis de la materia penal toman el tren en las estaciones subsiguientes, y se ven forzados a aceptar como bueno, aceptable o debido, lo que no suele ser sino el despliegue contingente de las desiguales y violentas relaciones de poder. 'i con ello la pena, el derecho penal, sus funciones generales, sus instituciones dogmáticas, sus instrumentos como la cárcel, cobran naturalidades y justificaciones inexistentes, se convierten en el producto espontáneo e inevitable -salvo en algunos contornos técnicos accidentales- del curso de la historia. En cambio, el libro de SILVESTRONI se desarrolla a partir de una perspectiva y de un universo generalmente desatendidos, el de los orígenes o los fundamentos del derecho o del poder de castigar, los que se remontan a los orígenes y a los fundamentos de la existencia del Estado, y de su poder como derivación de los derechos y de los poderes que racionalmente los individuos podrían desarrollar por sí solos. De allí la preferencia, que reconoce fuertes influencias en Robert NOZICK, de un Estado ultramínimo cuyo poder punitivo provenga, fundamentalmente, de la necesidad de impedir o desalentar las venganzas privadas. Pero quizás haya un problema en esa visión, que no es posible examinar totalmente ahora, pero sí señalar algunas consecuencias que se derraman luego sobre las concepciones de la justificación del derecho penal o de su instrumento que es la pena. Según el ideario liberal, el cometido primordial del Estado es proveer a la seguridad, desalojando a la violencia de las relaciones privadas a través de la pretensión del ejercicio monopólico de la fuerza legitima. No es en modo alguno extraño que esta concepción tenga alguna traducción en la expresion weberiana que he parafraseado. Pero las prestaciones del Estado no pueden reducirse a las de simple seguridad -de los ataques recíprocos de los miembros de o de los extraños a la comunidad- sino que deben incluir lo que yo denomino una prestación de ciudadanía, esto es, el aseguramiento efectivo de los derechos con-

tenidos en el pacto constitucional. Si la justificación ético-politica del Estado de derecho, como usualmente se encuentra contenida en las constituciones de los países occidentales, dejan poco margen para la crítica en ese aspecto, su realización material, las desigualdades producto de las violencias originarias o de los abusos subsecuentes, provocan que el ejercicio de esos derechos se vea en algunos casos seriamente restringido, o en otros absolutamente negado. Si el Estado es una creación artificial de los hombres, atada a los propósitos de su creación, es obvio que se trata de una asociación voluntaria de la que, por lo menos en el nivel hipotético, los hombres podrían desprenderse. Se encuentra aquí, en el plano del respeto por la autonomía personal que enfatiza SILVESTRONI, lo inaceptable de las teorías justificativas de la coerción estatal que la enderezan a la manipulación del ser humano, a igualar lo que es diferente y, agregaría, a integrar forzadamente en un sistema de valores y pautas morales a quienes han sido puestos al margen de ese sistema. El Estado no cumple su misión tan sólo proveyendo seguridad, y tampoco le es suficiente con las necesarias rectificaciones que, frente a la desigualdad, está llamado a actuar. La Política y el Derecho son los medios con los que los hombres intentan desalojar la violencia y reducir la des'igualdad, pero ambas, desigualdad y violencia, son connaturales a las sociedades humanas que hasta ahora no han podido desarrollar otros métodos que la violencia estatal (y por lo tanto tendencialmente -a veces no realmente- legítima) para desalojar la violencia social y para establecer formas justas de convivencia. Pero la prestación de ciudadanía no se hace explícita de una manera clara en el marco de las desigualdades que han formado, siempre, parte de la retórica de la política y del derecho. Hay un escalón más abajo, que es el de la exclusión, donde el derecho ha sido invalidado y donde la polftica se transforma en mero ejercicio de poder, por lo general bajo formas punitivas. Y aquí es donde ese escalón marca alguna diferencia -que en modo alguno invalida el soberbio trabajo de SILVESTRONIentre las justificaciones técnicas de la penalidad, esto es, para qué sirve, qué funciones cumple, qué objetivos se pueden moralmente asignarle, y una justificación ético-política destinada a reducir la violencia o la venganza privada, con el empleo de una violencia estatal que, siempre y en todos los casos, es una forma de venganza. Es que, desde el punto de vista de la legitimidad -que creo que debe ser distinguida cuidadosamente del problema de la justificación- lo que no puede el Estado es tolerar la impunidad, porque ella conduce a la destrucción del sistema de reglas sobre el que reposa toda comunidad organizada. Que la intolerancia a esa impunidad tome diversas formas, más o menos técnicas o racionales, más o menos eficaces, más o menos respetuosas del derecho a la autodeterminación del ciudadano, son cuestiones que se derivan (o cuya limitación y crítica provienen) de los derechos con-

tenidos en el pacto constitucional y en la esfera axiológica de legitimidad del (poder del) Estado. Pero en todo caso son formas contingentes, sujetas a una crítica que suele ser reducida a parámetros técnicos fundados en su eficacia instrumental como se lo hace habitualmente, o derivada directamente de la justificación axiológica del Estado, como lo intenta SILVESTRONI con singular maestría. Pero aún aquí queda latente el punto que he intentado señalar, que excede un tanto los parámetros restrictivos del Estado liberal del que parte el razonamiento del autor o que, quizá, los complementa: el Estado no sólo debe asegurar protección o seguridad en base a los contenidos casi físicos que comúnmente se asignan a esta expresión, sino que debe cumplir con su prestación primordial, que es la de ciudadanía. Y esto significa algo más que rectificar o compensar desigualdades, sino -por lo menos en el ámbito latinoamericano que es el que conozco con detalleasegurar que la ley, que es el (único) vínculo de unión entre los ciudadanos, no desaparezca. Y hay dos formas de hacer desaparecer a la ley. Una es la privación de la ley por vía de la corrupción, que hace que ella se constituya en patrimonio de quien la ha comprado. La otra es la privación de la ley por la exclusión social, que significa la destrucción de los lazos sociales que provoca el desamparo persistente, la falta de empleo, la ajenidad completa de todo otro derecho que el penal o los recursos asistenciales manejados de forma clientelar. En el primer caso estamos en presencia de ciudadanos de segunda, porque han sido privados, en una parte nada despreciable, de sus derechos. En el otro, de no-ciudadanos, lo que equivale a una condición juridica de ausencia de derecho. Y esto remite claramente a una cuestión de ilegitimidad que plantea a una teoría constitucional del delito precisamente su contracara: ¿qué teoría del delito puede aplicarse a aquellos que están fuera de la ley, pero no por voluntad propia? La teoría del delito, salvo que se quiera convertir al derecho penal es un artificio sistémico, requiere voluntad, en el sentido del apartamiento de la ley. No puede ella existir cuando los individuos sujetos al derecho penal han sido privados de la ley y, por lo tanto, no son ciudadanos, porque en modo alguno pueden apartarse reprochablemente de vínculos normativos que los han excluido. Porque, y aquí se vuelve a la inicial problemática de la justificación del Estado, éste existe s610 por y para los ciudadanos, y si no asegura el goce de todos los derechos que justifican la asociación politica voluntaria de los individuos, esto es, su calidad efectiva de ciudadanos, la ilegitimidad se derrama no sólo sobre la existencia del aparato estatal sino sobre todas sus manifestaciones, de las cuales el derecho penal es la más peligrosa. No es sencillo para la dogmática jurídico-penal, que toma como presupuesto de su desarrollo y de su coherencia sistémica la legitimidad del ordenamiento, ubicar un lugar y unas consecuencias dogmáticas para la

ausencia de legitimidad de ese ordenamiento. Las cuestiones de constitucionalidad suelen reducirse a las esferas técnicas de contradicción entre enunciados de jerarquías diferentes, y los problemas mal llamados de legitimidad suelen referirse a problemas técnicos de adecuación de los medios a los fines. Creo que una teoría constitucional del delito debena desarrollar un lugar para una reflexión que ha sido ajena a la literatura habitual, pero que se encuentra notablemente facilitada por la amplitud de los puntos de partida que elige SILVESTRONI para su construcción. Nada voy a decir de las derivaciones que él despliega a partir de ese inicio, presentadas de manera impecable y con las cuales x o m o en todos los ámbitos- se puede disentir o asentir, pero que exceden notoriamente el ámbito de estas reflexiones. Pero más allá de ello el valor inusual de este trabajo es que está presidido de un pensamiento riguroso cuyo trampolín es el pensamiento mismo, desde su propia coherencia lógica y acompañado por una ausencia completa de los habituales compromisos intelectuales o de otra indole. Buenos Aires, enero del 2004.

Introducción

Las constituciones de los países civilizados racionalizan las relaciones de poder que las preceden y regulan y limitan el poder estatal con especial énfasis en su aspecto punitivo. Mediante el reconocimiento de los derechos humanos y la consagración de principios y garantías en beneficio de los ciudadanos, colocan a éstos en el centro de la escena como sujetos libres, casi intangibles y moralmente previos a la organización institucional. El objeto central de esta obra es el análisis de los principios sobre los que se construyen las teorías de la pena y del delito, y sus derivaciones sistemáticas en el derecho penal de fondo. Los principios ético-políticos que fundamentan un juicio de valor externo sobre el Estado y sus instituciones, y los de derecho positivo que surgen de la Constitución y fundamentan un juicio de legitimidad interno y, de este modo, limitan y determinan la aplicación de la ley penal. Estos principios que irradian de la Constitución conforman el derecho penal sustantivo y determinan la estructura de la dogmática jurídicopenal que, así, constituye un instrumento limitativo del poder punitivo en beneficio de los ciudadanos. A partir del análisis de estos criterios se puede dar una respuesta dogmática adecuada (o, al menos, realmente dogmática) a los interminables debates que se suelen dirimir acudiendo a teorías artificiales, que muchas veces no se corresponden con el derecho positivo o que directamente se le oponen. La dogmática no es dogmática si no deriva de la ley. La Constitución es la norma por encima de todas las demás y por eso la tarea de sistematización requiere, ineludiblemente, acudir a la Constitución como fuente inspiradora de las normas particulares que pretende proyectar. Muchos de los temas que se tratan en este trabajo han sido objeto de diversos debates por parte de la doctrina. Sin embargo, me detendré tan sólo en el análisis de aquellas cuestiones y discusiones sobre las que tengo algo que decir, aportar u opinar (o cuya omisión sena imperdonable), porque este trabajo no tiene una finalidad monográfica, sino de exponer los presupuestos y principios que, a mi juicio, no deben ser soslayados (aunque en general lo son) en muchos debates del derecho penal y de la criminología actual.

Primera parte

Puntos de partida

l. Justificaciones ético-políticas

Los dos títulos que siguen se refieren a la justificación externa de las instituciones básicas sobre las que se construye la teoría penal. Se trata de la justificación ético-política, del "deber ser" normativo, que carece de base científica y no es empíricamente verificable. Como decía Carlos NINO, el análisis de la ética normativa se trata en definitiva, "de formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qué acciones o instituciones son buenas o justas"1. Aunque muchos consideran que las pautas para efectuar este análisis son obvias, objetivas, derivadas de la razón o de la propia naturaleza de las cosas, lo cierto es que este tipo de valoración es eminentemente subjetiva y depende de la perspectiva propia de cada analista2.

NINO,Carlos Santiago. Introducción al análisis delderecho, Ed. Ariel, Barcelona, 7" ed., 1996, Capítulo VI1 (La valoración moral del derecho), p. 354. Asimismo, en La autonomfa personal ("Cuadernos y Debates", Centro de Estudios Constitucionales), p. 33, NINOdecía que "La estructura de nuestro razonamiento práctico nos compele a buscar razones autónomas para justificar decisiones como las que se refieren (...) a cuestiones como el tratamiento del aborto, la eutanasia (etc.). Esas razones autónomas son principios o normas que aceptamos por su propia validez o méritos y cuando, como en este caso, ellos tienen un contenido intersubjetivo, se trata de principios o normas de carácter moral o de justicia. Tales principios pueden determinar la solución directamente u otorgar legitimidad a ciertas autoridades para que determinen esa solución, pero (...) la legitimidad de las autoridades va a estar condicionada a que respeten ciertas pautas morales de contenido mínimo, las que de cualquier modo deben ser tomadas en cuenta para determinar cómo la autoridad legítima debe actuar". Ya decía David HUME(171 1-1776). en su Tratado de la naturaleza humana, Libro 111, Acerca de la moral (trad. y notas de Margarita COSTA,Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1" ed., 2000), que la moral no es un hecho que pueda ser objeto de demostración (p. 23), ni susceptible de ser descubierta por el entendimiento (p. 29), ya que la moral "no es objeto de la razón. iPero puede haber alguna dificultad en probar que el vicio y la virtud no son hechos cuya existencia podamos inferir por la razón? Tomad cualquier acción reconocida como viciosa, por ejemplo, un asesinato intencional. Desde cualquier ángulo que lo consideréis, sólo encontraréis ciertas pasiones, motivos, voliciones y pensamientos. No hay ningún otro hecho en el caso. El vicio se os escapa por completo en tanto consideráis el objeto. Nunca lo encontraréis hasta que dirijáis la reflexión a vuestro propio pecho y descubráis u n sentimiento de desaprobación que surge en vosotros lzacia esa acción. He aquf u n hecho, pero es objeto del sentimiento, no de la razón. Reside en vosotros, no en el objeto" (p. 29, destacado agregado). Con las pautas de moral institucional que adoptaré como pilares de la justificación del Estado y de la pena ocurre lo mismo: son producto de una elección personal (sentimental) y no son deducciones de la razón. Eso sí, una vez adoptadas ciertas pautas, los razonamientos construidos a partir de ellas deber respetar las reglas de lógica. Puntos de partida

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Lo más cercano a lo objetivo que podemos hallar en este campo es cierta pretensión de logicidad o "no contradicción" entre las premisas que arbitrariamente elegimos para fundar nuestros juicios de valor sobre las cosas. Dado que ciertas pautas derivan necesariamente en otras y también necesariamente contradicen a otras tantas, podemos tener cierta aspiración de objetividad (basada en la coherencia) partiendo de las principales "creencias" sobre las que asentamos nuestro razonamiento. Sólo de este modo podemos construir principios con pretensión de validez universal, pero ellos sólo serán válidos como juicios de valor ético-políticos para quienes compartan esas "principales creencias" de las que se derivan lógicamente las pautas éticas generales. Si se tiene ello en cuenta, podemos aspirar a adoptar un código ético contra el que contrastar las acciones, instituciones o normas cuya aceptación o repudio nos preocupan. No es éste un libro de ética y ni siquiera de moral institucional, pero creo que una mínima referencia a ellas es necesaria aunque más no sea como exposición de un punto de vista personal, que sirva al lector cuanto menos para entender cuáles son las pautas básicas sobre las que el autor construye sus razonamientos. Entonces, desde la perspectiva del d e b e r ser3I4 intentaré expresar las razones axiológicas que según mi parecer justifican instituciones tales co-

La referencia al "deber ser" es propia del análisis normativo (ético o jurídico), mientras que la referencia al "ser" es propia de las reglas de la naturaleza. Los juicios de valor moral o jurídicos no pueden derivarse del "ser", ni las reglas de la naturaleza del "deber ser". Es"NO puedo abstenerme de ta pauta se deriva del siguiente razonamiento de David HUME: anadir a estos razonamientos una observación que quizá pueda considerarse de cierta importancia. En todos los sistemas de moral que he encontrado hasta ahora he notado siempre que el autor razona por un tiempo de la manera corriente y establece la existencia de un Dios o hace observaciones respecto de los asuntos humanos; pero de pronto me sorprende descubrir que, en lugar de la cópula usual de las proposiciones +S y no es- no encuentro ninguna proposición que no esté conectada por un debe o no debe. Este cambio es imperceptible pero, sin embargo, de la mayor importancia, pues como este debe o no debe expresan alguna nueva relación o afirmación, es necesario que se la observe y explique y, al mismo tiempo, que se dé una razón para algo que parece absolutamente inconcebible, a saber, cómo esta nueva relación puede ser deducida de otras que son totalmente distintas a ella. Pero como los autores no acostumbran tomar esta precaución, me atrevo a recomendarla a la atención de los lectores; y estoy persuadido de que ese poco de atención trastornaría todos los sistemas vulgares de moral y nos permitiría ver que la distinción entre el vicio y la virtud no se funda meramente sobre las relaciones entre los objetos ni es percibida por la razón" (Tratado de la naturaleza huniana, cit., ps. 30-31). La traductora señala en su nota (p. 30) que "Este procedimiento, que consiste en derivar conclusiones éticas de premisas no-éticas, ha sido llamado por G . E. Moore la falacia naturalística". Respecto de la diferencia entre ser y deber ser es también pertinente la cita de Hans KEL~EN(trad. de Moisés NILVEde la 29'" ed. en francés de 1953, Teoría pura del derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1992):"Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indi-

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Primera Darte

mo el Estado y la coerción penal. Ello, para hacer explícita mi opinión, mi opción ideológica y porque, en definitiva, la posición que se asuma sobre la organización institucional y su relación con los individuos es esencial para la teoría penal. La referencia al "deber ser" no importa un juicio de valor afirmativo. Respecto de determinada institución puede afirmarse que "debe ser" desde un punto de vista ético-político o constitucional, a pesar de ser en sí misma reprobable. La moral institucional se enfrenta a menudo (por no decir siempre) con conflictos que la obligan a elegir el mal menor; el mal menor integrará el "deber ser" pero no se transformará por ello en un bien ni dejará de ser un mal. Ello es así porque el análisis moral tiene diversos niveles que deben ser claramente diferenciados. Por ejemplo, la moral y el derecho son dos sistemas normativos que no deben aunarse, ya que de lo contrario se cae en una de las formas del totalitarismo. Además, la separación entre los dos sistemas permite la existencia de juicios de valor recíprocos, de forma tal que puede calificarse como moral o inmoral una institución jurídica y a la vez como lícita o ilícita una conducta adecuada a los parámetros de determinada moral individual. La valoración moral del derecho se efectúa desde el punto de vista ético-político y permite formular un juicio de valor respecto de las instituciones. Un juicio ético-político afirmativo respecto de determinada institución no conlleva un juicio de valor afirmativo, desde el punto de vista de la moral individual, de las conductas permitidas por esa institución. Por ejemplo, la amoralidad de una ley (institución) que prohíba el suicidio y la consiguiente moralidad institucional de éste, es independiente de la existencia de algún posible juicio de valor de moral individual que podría sostener que el suicidio es inmoral. Por ello, un juicio de valor positivo respecto de una institución desde el punto de vista ético-político es perfectamente compatible con la afirmación de la inmoralidad de esa misma institución desde un punto de vista de moral individual; incluso desde la propia moral individual de quien ensaya el criterio ético-político con el que se afirma la moralidad ético-política de esa institución. Si ambos juicios se transforman en un único juicio de valor estanamos en presencia de un criterio totalizador y antidemocrático, como el de

quemos ante todo la fórmula del pnncipio de causalidad: 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá (...) Si un metal es calentado se dilatara'. El principio de imputación se formula de modo diferente 'Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse (...) aquel que comete un pecado debe hacer penitencia' (...) En el pnncipio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario. la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos" (p. 2 6 ) .

Puntos de partida

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quienes sólo admiten la validez institucional de sus criterios morales individuales. Una característica esencial del pluralismo es la dualidad moral, el doble estándar. En general bajo el discurso presuntamente igualitario del standard único subyace un pensamiento totalizador. Las sociedades con un pensamiento único, en las que los juicios morales o religiosos coinciden con los jundicos, y en las que todas las acciones son valoradas desde un mismo punto de vista, no existe civilización. Esta dualidad moral propia de las civilizaciones se presenta de forma muy cruda respecto de instituciones como la pena o la guerra que pueden ser (sobre todo esta última) totalmente reprobables desde criterios de moral individual, pero moralmente legítimas en ciertas situaciones extremas (aunque sea como mal menor) desde la óptica de la moral institucional. El Estado mismo es una institución de dudosa moralidad desde el punto de vista individual y también desde la moral institucional y, sin embargo (y según mi parecer), constituye el mal menor a la hora de juzgar la moralidad institucional. FERRAJOLI~ distingue claramente el juicio de legitimidad externa del derecho (la valoración moral de las instituciones) del juicio de validez interna de las normas (su adecuación al contenido y los procedimientos previstos para su sanción), y asigna a la tajante separación entre ambas valoraciones un rol fundamental en su modelo garantistab. Sostiene que la confusión entre derecho y moral (que es una forma de absorción del juicio de validez interna por parte del externo) conduce a modelos sustancialistas del derecho penal7; mientras que la renuncia a toda pregunta sobre la justificación ético-política propia del formalismo ético (que es una forma de absorción del juicio ético-político por parte del examen de validez interna) conduce a la absorción de la moral por parte del derecho y es funcional para fundamentar doctrinas de la ausencia de límites al poder del Estado, cuyo resultado extremo es el fascismo8. A lo largo de este trabajo se llevarán a cabo juicios de valor axiológicos y juicios de validez interna del derecho penal en su conjunto. En general ambos coincidirán a nivel constitucional9, porque las instituciones y principios constitucionales que serán examinados guardan

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razbn. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 3" ed.. 1998. FERRATOLI, Derecho y razón, cit., ps. 213-231. FERFAJOLI. Derecho y razón, cit., ps. 226 y 229. FERRATOLI, Derecho y razón, cit.. p. 230. 9 FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., sefiala con razón que "La novedad histórica del estado de derecho respecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incorporado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justificación extema relativas al 'cuando' y al 'cómo' del ejercicio de los poderes públicos" (P. 354); Y que "si hubiera que valorar los ordenamientos jurídicos 8

Primera parte

correspondencia con las pautas ético-políticas que asumo como correctas. En otras palabras, el "deber ser" supraconstitucional o ético-político, esto es, el que satisface un juicio de valor afirmativo respecto de la Constitución en sí misma como institución, coincide con el "ser" constitucional, razón por la cual el "deber ser" de las normas inferiores (el derecho penal lo es) podrá juzgarse a la vez desde el punto de vista externo (análisis ético-político) e interno constitucional (análisis de validez positiva) arribando a un mismo resultado. Sin embargo, este juicio no coincidirá, a mi juicio, en lo referente al alcance concreto de la coerción punitiva, ya que en todos los sistemas jundicos ella se inmiscuye en conflictos que no debenan ser alcanzados por el derecho penal y, además, el tipo y gravedad concreta de las penas casi siempre, y en relación a las conductas que se castigan, constituyen una reacción éticamente desproporcionada. Las pautas ético-políticas por las que opto por un derecho penal ultraminimo (infra V) me llevan a sostener la inmoralidad del derecho y del sistema penal de casi la totalidad de los países. Esta ilegitimidad externa sólo en situaciones muy puntuales se podrá traducir a su vez en una invalidez interna, ya que en general las Constituciones y los tratados internacionales de derechos dejan un margen bastante amplio para que los legisladores elijan el tipo de sistema penal que les parece conveniente y para que derrochen sanciones punitivas aún en situaciones en las que ellas son éticamente reprobables. Por ello es que, a nivel constitucional, los juicios de validez interna y externa en general coincidenlo (salvo en cuanto las constituciones habilitan cierto derroche punitivo), pero no ocurre lo mismo a nivel de la legislación penal particular (que es la manifestación concreta de ese derroche).

de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, serían bien pocas las críticas que cabría formular contra ellos desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista ético-político o de la justicia" (p. 356). l o Respecto de los diferentes juicios de valor y la interconexión entre ellos es sumarnente claro FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., ps. 357-362.

Puntos de partida

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II. Justificación moral del Estado

La teoría del Estado se relaciona estrechamente con las teorias de la pena y del delito. Ello ocurre porque el análisis axiológico respecto del Estado recae necesariamente sobre el alcance y las manifestaciones concretas de su poder. La pena es la expresión más enérgica de ese poder, fronteras adentroll, y como tal depende del análisis de legitimidad de la filosofía política. No se puede construir una teoría penal desvinculada de la teoría del Estado. Esto no quiere decir que a cada teoría del Estado le corresponda una determinada justificación de la pena, sino que los presupuestos de la primera condicionan el análisis posterior, en general de un modo negativo, descartando instituciones, criterios y argumentos que se le oponen. Por ejemplo, si como presupuesto de la justificación del Estado admitimos la prelación moral del individuo y su intangibilidad respecto de la mayoría, no podremos luego admitir una teoría de la pena que pretenda la resocialización de los autores de delitos; o si, como enseguida se verá, se asume a la confiabilidad de los procedimientos como pauta esencial de legitimación institucional, no puede negarse luego la vigencia del in dubio pro reo (esencial para disminuir la posibilidad de error judicial), ni admitirse la pena de muerte que es una sanción que no admite vuelta atrás frente al error. A mi juicio, las ideas contractualistas son las más adecuadas para suministrar las pautas morales contra las que analizar la validez institucional del Estado y de la pena. A diferencia de otras concepciones, estas ideas elaboran su razonamiento a partir de la nada (el estado de naturaleza12 o la posición origina113)y desde allí construyen el argumento legitimante o

"Fronteras afuera", la manifestación más dura del poder estatal está. dada por la guerra, que se rige por principios totalmente diferentes a los que rigen la sanciún punitiva (la violencia hacia adentro), entre otras razones, porque no existe un Estado supranacional y ni siquiera un mínimo consenso univeisal sobre qué principios deben regir; por ello los Estados se encuentran en un virtual estado de naturaleza entre sí. l 2 Así, entre otros tantos,

LOCKE,John (1632-1704). Segundo tratado de gobierno civil

(1690). l 3 Así, RAWLS, John, T e o h de la justicia, 1" reimp. de 1993, trad. de María Dolores GONZALEZ, título original A theoty o f justice, 1971. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 29: "En la justicia como imparcialidad, la posición original de igualdad corresponde al esta-

Puntos d e partida

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deslegitimante del poder. Este análisis permite evitar la contaminación que se produce cuando se justifican ciertas instituciones partiendo de su existencia como premisa del razonamiento. Se suele criticar al contractualismo diciendo que su análisis parte de un artificio, porque el contrato social nunca existió como hecho histórico. Me parece que esta critica es insustancial y casi primitiva, ya que si se trata de efectuar una valoración ético-política, es evidente que recumremos a postulados morales que no constituyen (ni se relacionan con) hechos empíricamente verificables. Es obvio que el contrato social no existió como tal pero ello no altera su significado como pauta; ésta sería la siguiente: "actuamos moralmente si lo hacemos respetando un hipotético contrato social en el que se asumió el compromiso de hacer A, B y C y de no hacer Q, J y K". Nadie discute la falsedad de la pauta como hecho histórico (natural-causal) pero ello no la invalida como principio moral (prescriptivo), esto es, como criterio ético-político para ajustar a ella nuestros comportamientos e instituciones. Establecer como parámetro de validez de una pauta ética su correspondencia con un hecho natural constituye una regresión a la filosofía primitiva basada en la falacia naturalística. Como venía diciendo, cuando se parte del Estado como un ente ya existente, el análisis se direcciona desde la óptica utilitaria y la legitimación de las instituciones se discute a través del prisma del logro de determinadas finalidades, que en el caso de la pena se vinculan casi exclusivamente a la evitación de delitos. De este modo la pena se justifica o deslegitima a partir de las consecuencias (supuestas) que deberia generar su imposición. Y así, los partidarios de las penas dirán que éstas sirven para prevenir la comisión de delitos y sus detractores dirán que no sirven para ello sino sólo para disociar y oprimir a los más débiles. Esta distorsión es una consecuencia lógica de la expropiación del conflicto penal (sobre ello, infra N.l), que coloca en el centro de atención, como si ellos fueran los reales protagonistas, al Estado y al autor del delito. Y si se considera al Estado como un personaje central, se olvida a la víctima y ello altera significativamente la percepción del conflicto, porque es indudable que Estado y víctima son dos cosas totalmente diferentes. Este análisis contaminado es incorrecto porque los reales actores del conflicto penal no son Estado y "delincuente", sino víctima y victimario. La relación entre ellos debe ser el punto de partida del análisis de moral

do de naturaleza en la teoría tradicional del contrato social (.. .) Entre los rasgos esenciales de esta situación, está el de que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie conoce tampoco c u l es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondrk, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen SUS concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que los resultados del azar natural O de las contingencias de las circunstancias sociales no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios".

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Primera parte

institucional dirigido a justificar o deslegitimar el poder. S610 así se podrán evitar las fundamentaciones aparentes que impiden incluso una correcta y adecuada evaluación desde el punto de vista del principio de utilidad (como ser y como deber ser). A mi juicio, el análisis correcto debe partir de la relación entre la víctima y el victimario y desde allí justificar (o no) la existencia de un Estado que se entrometa en la solución del conflicto. Ello sólo tendrá éxito en el marco de un análisis aséptico, previo a la formación de la organización política. La inclusión del Estado exige definir previamente el margen que le queda a partir de las reglas con las que se solucione el conflicto puro que le es anterior. Por ello la teoría contractualista (que sitúa su análisis axiológico en una situación preestatal) ofrece la posibilidad de analizar el vínculo entre víctima y victimario de una forma no contaminada y sin apoyarse en el artificio estatal. La comprensión última del conflicto penal está menos contaminada cuando se parte del "no Estado". Una necesidad lógica impone razonar de ese modo, ya que es imposible explicar axiológicamente la pena estatal partiendo del Estado como un ente existente, debido a que esa explicación requiere examinar también la justificación del propio Estado. Se debe legitimar el Estado de forma previa a la fundamentación axiológica de la pena, preguntando si esa agencia puede legítimamente existir y aplicar sanciones penales. Pero no se puede llevar a cabo ese análisis si se parte de la previa existencia del Estado, ya que ello importaría un razonamiento circular. Ello vale para la legitimación de cualquier institución (el Estado, la justicia, la pena); todas deben ser justificadas desde la nada para evitar razonamientos inválidos. Como se adelantó, la explicación contractualista es la que permite una mayor depuración de los artificios que contaminan el análisis de justificación de las instituciones. Durante este siglo se han ensayado las teorías contractualistas más lúcidas al respecto. La explicación de Robert NOZICK en su obra Anarquía, Estado y utopía14 (que parte de la idea de John LOCKE), traza la senda correcta de la lógica del pensador liberal opuesto al poder del conjunto. Cada institución, cada prohibición, cada sanción, cada poder atribuido a una agencia requiere pasar por el filtro de un análisis moral que parte desde lo básico (¿qué puede hacer legítimamente una persona respecto de otra?), hacia lo general (¿qué pueden hacer válidamente un grupo de personas sobre otra?). Nada que a un individuo le esté vedado hacer a otro, podrá hacérselo un grupo de personas, porque los poderes del conjunto no son más que la suma y delegación de los poderes individuales.

l4 NOZICK, Robert, Anarqufa, Estado y utopfa, 1973, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1" reimp. argentina, 1990. Puntos de partida

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Sostiene NOZICKque "lo que las personas pueden y no pueden hacerse unas a otras limita lo que pueden hacer mediante el aparato del Estado o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato"15. "Los poderes legítimos de una asociación de protección (Estado) son meramente la suma de los derechos individuales que sus miembros o clientes transfieren a la asociación. Ningún derecho nuevo ni facultad nueva surge; cada derecho de la asociación se descompone, sin residuo, en aquellos derechos individuales pertenecientes a los distintos individuos que actúan solos en u n estado de naturaleza"16. NOZICKexplica la formación del Estado mediante un proceso de mano invisible; en un estadio preliminar se puede justificar una primer institución a la que denomina Estado ultramínimo, que es una agencia de protección integrada (contratada) voluntariamente por un grupo de personas que le ceden la potestad del uso de la fuerza y de dirimir las controversias; en el Estado ultramínimo sólo sus clientes están sometidos a su coerción; los independientes que no contrataron con él y que no le cedieron el uso de la fuerza no están obligados a reconocer su potestad. La existencia de independientes es una consecuencia de la autonomía personal, y por ello es necesario preguntar si es posible (desde el punto de vista ético) pasar del Estado ultramínimo a un Estado mínimo sin independientes, en el que exista un monopolio del uso de la fuerza y en el que nadie se pueda abstraer de su imperio por su propia voluntad. NOZICKalcanza la justificación moral del Estado mínimo (aquel en el que incluso los independientes quedan sujetos a su poder) a partir de las nociones de prohibición, compensación y riesgo. Sostiene que los procedimientos de defensa de los independientes no son confiables y que generan respecto de los clientes de la agencia un grave riesgo de ser víctimas de un castigo inmerecido (error) o de un exceso en el castigo merecido. Este riesgo justifica moralmente la prohibición a los independientes del uso de la fuerza para la autodefensal7. Con ello justifica la monopolización del uso de la coerción y legitima el poder de imperio del Estado respecto de todos los habitantes. Ahora bien, como esa prohibición coloca a los independientes en un estado de indefensión, al privarlos del derecho a actuar coactivamente contra quienes los ataquen, el Estado debe compensarlos, otorgándoles también a ellos el servicio de sus instituciones. De esta forma el análisis de moral institucional permite llevar la justificación hasta el Estado mínimo que es aquél que, detentando el monopolio de la

l 5 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 19. l 6 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 94 l 7 Dice NOZICK: "A un independiente podría prohibírsele hacer uso de la justicia priva-

da en virtud de que se sabe que su procedimiento entraña mucho riesgo y peligro e s t o es, tiene un riesgo más alto (en comparación con algún otro procedimiento) de castigar a una persona inocente o de excederse en el castigo a una persona culpable-, o bien en viitud de que no se sabe que su procedimiento no será riesgoso ..." (Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 94).

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Primera parte

coerción, provee protección a todos sus clientes y también a quienes no quieren serlo. En este punto del razonamiento dirá N o z r c ~que "El estado mínimo es el Estado más extenso que se puede justificar. Cualquier Estado más extenso viola los derechos de las personas"l8. Originalmente, esta premisa alcanzaba todas las esferas de la actividad estatal, incluida la económica, y constituía uno de los pilares filosóficos de liberalismo económico; no obstante, NOZICKmodificó su posición en este aspecto; así, en Meditaciones sobre la vidalg, sostiene: "La posición libertaria que propuse una vez hoy me parece seriamente inadecuada, en parte porque no entretejía cabalmente las consideraciones humanitarias y las actividades cooperativas para las que dejaba espacio. (. ..) Hay algunas cosas que escogemos hacer juntos a través del gobierno en solemne muestra de solidaridad humana, la cual es servida por el hecho de que las hacemos juntos de ese modo oficial y a menudo también por el contenido de la acción misrna"20121. Para resumir, NOZICKconcibe al Estado como "un marco para la utopía"22. El estado mínimo es el marco institucional dentro del cual las personas pueden formar voluntariamente comunidades e instituciones con sus propias reglas: "La utopía es un marco para las utopías, un lugar donde las personas están en libertad de unirse voluntariamente para perseguir y tratar de realizar su propia concepción de la vida buena en la comunidad ideal, pero donde ninguno puede imponer su propia visión utópica sobre los demás"23. Las sociedades e instituciones que convivan en el marco utópico pueden establecer restricciones que el Estado no podría imponer coactivamente, pero que en el marco de la asunción voluntaria de cada uno son totalmente legítimas24. "El modelo está diseñado

l 8 Nozic~,Awarqufa, Estado y utopía, cit., p. 153. l 9 NOZICK, Robert, Meditaciones sobre la vida, 1" ed., trad. de Carlos GARDINI, título original The Examined Life. Philosophical Meditations, Ed. Gedisa, Madrid, 1992.

20 NOZICK. Meditaciones sobre la vida, cit., p. 227. En la nota al pie que sigue al párrafo citado dice: "En estas observaciones no me propongo elaborar una teoría alternativa, distinta de la que expuse en Anarchy, State, and Utopía, ni mantener la parte de esa teoría que sea coherente con el material actual; sólo indico una vasta zona -puede haber otras- donde esa teoría fallaba". 21 En la addenda de este capítulo incluyo un análisis de las derivaciones económicas de estos principios, y una propuesta que, partiendo del razonamiento de Nozic~,justifica en maen Anarquía, Estateria económica un Estado un tanto más extenso al imaginado por NOZICK do y utopía. 22 NOZICK. Anarqufa, Estado y utopía, cit., ps. 287-319 23 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 300

24 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 308: "en una sociedad libre las personas pueden convenir en restricciones varias que el gobierno no puede imponerles legítimamente. Aunque la estructura es libertaria y de laissez-faire, las comunidades individuales dentro de ellas no necesitan ser así y tal vez ninguna comunidad dentro de ella escoja ser así. De esta manera, las características del marco no necesitan introducirse en las comunidades individuales". Puntos d e partida

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para dejar escoger lo que usted quiera, siendo la única restricción que los otros puedan hacer lo mismo y negarse a permanecer en el mundo que usted ha imaginadoU25.En definitiva, las personas son libres de diseñar su propia vida de acuerdo a sus propias ideas y decisiones. Nadie, y mucho menos el Estado, puede interferir en la vida ajena. El principio de no injerencia es absoluto; su único límite está dado por si mismo: no se puede afectar a terceros porque ello significana una injerencia prohibida por el principio. Esta concepción libertana consagra a la autonomía individual como un principio válido por sí mismo, que constituye un valor supremo al que deben someterse todas las demás consideraciones éticas y necesidades políticas. Las acciones e instituciones se fundamentan moralmente en la medida en que respeten esa autonomía personal. Éste es, en otras palabras, el barómetro para medir la moralidad institucional. Comparto este punto de vista. Tal vez por un imperativo principista (el autor escogido lo es) que me lleva a considerar a la libertad individual como un valor intnnseco e inmanente; tal vez, por el contrario, porque su asunción como tal es conveniente para el logro de la felicidad de todos los miembros de la sociedad; o tal vez, quizá, por ambas razones. Realmente no podría hoy en día responder cuál es el motivo que me lleva a adherir a la consagración de la autonomía personal como valor supremo y eje del juicio de moralidad, pero elijo esta opción y la considero la alternativa preferible a las que supeditan la libertad individual a abstracciones, a criterios de justicia superiores o directamente a la voluntad de una clase o de la mayoría. Elijo a NOZICKporque me parece que dentro de los pensadores liberales es quien mejor refleja ese respeto por la persona y su libertad y su teoría es la que mejores argumentos brinda para oponerse, en cada dilema concreto, a las amenazas colectivistas, fundamentalistas o simplemente autoritarias, que pululan cada día con mayor sofisticación y aceptación en el seno social. A partir de esta concepción, no se puede hacer excepciones del tipo "hay ciertas extravagancias que no pueden ser admitidas" o "evitemos que las personas se dañen a sí mismas", ya que justamente para esas situaciones rige el principio de la libertad. Sena absurdo consagrar la libertad para garantizar la tolerancia entre iguales, ya que, por ser iguales, es difícil imaginar situaciones de intolerancia. Quienes piensan o actúan igual o pertenecen al mismo "grupo de afinidad (por ser de la misma raza, color, etnia, religión, idea política, etc.) suelen tolerarse entre sí. El principio de no injerencia o de libertad es necesario justamente para regir las relaciones entre quienes son y deciden diferente. Por eso el principio debe ser absoluto.

25 N o z i c ~Anarquía, , Esfado y utopfa, cit., p. 291.

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Primera parte

En el marco de esta idea, el Estado monopoliza la fuerza y se ocupa tanto de la prevención como de la reacción frente a los ataques de terceros contra los derechos de los ciudadanos. El Estado está limitado por aquellas potestades que cada individuo poseería en un hipotético estado de naturaleza, y no puede utilizar mayor coacción que aquella que cualquier individuo aislado podna utilizar contra otro en la situación preestatal. El Estado es, entonces, un instrumento de protección de los individuos que nace de un acuerdo, de un "pacto de convivencia", que se expresa positivamente en forma de Constitución. En ese pacto se plasman los derechos individuales y las reglas de funcionamiento del aparato burocrático que se ocupa de los asuntos públicos. El ejercicio de la fuerza sobre otros pasa a manos del Estado tanto en su faz preventiva como reactiva, y en ambos casos con excepciones. La asunción de esta teona del Estado y los principios liberales que se analizarán en la parte segunda de este libro son frontalmente contradictorios con concepciones de tipo colectivistas y fascistas. Pero no son la única alternativa a estas concepciones autoritarias, ya que existen diversas justificaciones éticas del estado democrático de derecho que conducen a la consagración de los mismos principios liberales. La adopción de la teono es más que la opción personal de ría del Estado de Robert NOZICK quien escribe, que no pretende erigirse en la única (y ni siquiera en la más relevante) explicación posible del estado democrático. Debo aclarar que las derivaciones que en materia penal se extraen de dicha teoría son tan sólo fruto de mi opinión personal, y de ningún modo se exponen como la idea del citado autor ni como una derivación obligatoria de su teona del Estado. De hecho me aparto en varios puntos concretos de la teoría penal que se deduce de la obra-de NOZICK. Vayamos a uno de esos apartamientos, que será trascendente para la justificación de la pena que se adopta más adelante. En un pasaje de su razonamiento NOZICK se pregunta si la víctima "jtiene algún derecho especial a decidir que el castigo no sea llevado a cabo o que se otorgue misericordia?"26. Y responde que no, ya que "Los demás también son afectados; se ponen temerosos y su seguridad decrece si tales delitos quedan impunes"27; además, dice NOZICK: "el castigo no es debido a la víctima (aunque ella puede ser la persona más interesada en que se lleve a cabo) y, por tanto, no es algo sobre lo cual ella tenga autoridad especialV28,el castigo "le es debido a la persona que merece ser castigadan29. No comparto este punto de vista; creo que la víctima debe conservar en general el derecho de renunciar a la pretensión punitiva y de cancelar

26 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 142. 27 Idem. 28 NOZICK, Anarquía, Estado y utopía, cit., p. 141.

29 Idem. Puntos de partida

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el curso de la criminalización. Por varias razones: a) no es válido sostener que al delincuente le es debido el castigo en abstracto, porque ello presupone la inexistencia de una relación bilateral (entre ofensor y ofendido) y del derecho que nace de ella (el derecho de la víctima a reaccionar) que es justamente lo que justifica la formación del Estado mediante el contrato social. La afirmación de que el castigo es debido al delincuente sólo podría constituir una ley natural que obliga a merecer un castigo y que, consecuentemente, habilita a los hombres en estado de naturaleza a castigar a todo delincuente. Pero no es ese derecho el que a mi juicio se cede en el contrato social, sino el derecho individual de cada ofendido a reaccionar contra su ofensor (esto se verá con mayor detalle al analizar la teoría víctimo-justificante de la pena -infra 111. 7-). b) Si asumimos que la víctima es una sola y que cede al Estado un derecho (el derecho a castigar) y no una obligación, no hay razones para ejercer ese derecho en contra de la voluntad expresa de su verdadero titular. Como ocurre en todo mandato, el mandatario debe ejercer su representación en favor y no en contra de los derechos del mandante, y nunca en beneficio del primero o en beneficio de otros mandantes que le han conferido similar representación. c) El argumento de que los demás son afectados porque se asustan es falaz, porque en verdad no son afectados por el delito en sí mismo sino sólo de un modo débil e indirecto en su sentimiento de seguridad. Esa afectación débil no es diferente a la que pueden ocasionar muchísimas otras conductas como por ejemplo la difusión de noticias falsas o exageradas sobre la comisión de delitos en determinada zona, o la permisión de la portación de armas o determinada propuesta política, etc., que si bien pueden asustar a la comunidad y afectar su sentimiento de seguridad, no pueden ser legítimamente alcanzadas por el Estado o no pueden serlo mediante la reacción que se asocia al delito efectivamente cometido. d) Esto no significa que no exista un interés público en evitar la comisión de delitos; NoZICK dice: "hay un interés público y legítimo en eliminar estos actos de traspaso de límites, especialmente porque su comisión hace que todos tengan miedo de que les ocurra a ellos"30; esto es cierto, pero ocurre que la evitación de delitos no depende de la sanción posterior sino de la actividad preventiva del Estado que debe existir de forma previa y general (ver infra IV. 2). e) De todos modos, la renuncia a la pena por decisión de la victima no necesariamente afecta el sentimiento de seguridad de las personas, porque, como se verá más adelante (infra 111. 7. e), el verdadero elemento disuasor de delitos no es la pena sino el proceso en sí mismo. Y ocurre que el otorgamiento a la víctima de poder decisor sobre la aplicación final de la pena no significa que no deba existir una actuación judicial contra el delincuente, dirigida a obtener una solución composicional o alternativa a la pena o la pena misma y, fundamentalmente, orientada a

30 N o z i c ~Anarquía, , Estado y utopía, cit., p. 7 4 .

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Primera parte

proteger a la víctima para garantizar su libertad para decidir sobre el curso final del proceso. De todos modos, existen diversos supuestos en los que el derecho de renuncia de la víctima se ve limitado o sujeto a regulaciones particulares. Por ejemplo: a) en los delitos que tutelan bienes jurídicos colectivos las víctimas son varias y ninguna de ellas por sí sola puede cancelar la criminalización; b) en el delito de homicidio, como la víctima deja de existir, la reacción punitiva puede ser ejercida por cualquier tercero a modo de venganza, y por ello la renuncia es imposible; c) cuando un delito enderezado a afectar a una persona en particular, se comete en el marco de una actividad delictiva organizada o continuada, de modo peligroso para el resto de la sociedad, ésta conserva el derecho de reaccionar con independencia de la voluntad de la víctima de cancelar la criminalización; d) la protección de la verdadera libertad de decisión de la víctima puede exigir en ciertos casos reglas que formalmente limiten su opción (se trata de regulaciones enderezadas a evitar que la víctima se vea coaccionada a desistir de la persecución penal por miedo a represalias). De todos modos esta enunciación es meramente ejemplificativa. Pero lo cierto es que la consagración de un sistema penal que otorgue poder decisor a la víctima y que regule todas estas situaciones problemáticas, es necesaria en el marco de un derecho penal liberal como el que propongo pero sus particularidades exceden el objeto de esta obra. Sólo pretendo dejar sentados los criterios generales. El estado mínimo aplica penas porque expropió el derecho individual de cada persona de hacerlo por su cuenta y porque, como luego se verá, si no lo hiciera se vería envuelto en un dilema ético (elegir entre admitir o castigar las venganzas privadas) que amenazaría su propia legitimación. La discusión sobre si las penas se justifican por su utilidad o en sí mismas (por ser el castigo merecido) es a mi juicio secundaria31. Lo central es que el Estado actúa ejerciendo la potestad delegada por sus miembros. Ahora bien, en el estado de naturaleza éstos pueden tener diversas aspiraciones para cobrarse venganza; la aspiración de darle al agresor su merecido, o intimidar a los demás frente a futuras agresiones o neutralizar posibles ataques del mismo agresor o muchísimas otras más. Estas motivaciones no determinan la justicia de la reacción (que, desde un punto de vista objetivo de análisis ético, está dada por la proporción entre el mal causado y sufrido) ni la potestad punitiva estatal (que, ya vimos, se fundamenta en la cesión del derecho de los individuos al Estado), pero pueden inspirar legítimamente criterios de política criminal en la medida en que se respete la autonomía individual y que se actúe en el marco de la cesión efectuada por los individuos en el estado de naturaleza. Veremos luego las derivaciones de esta afirmación.

31 Y tal vez en ello me aparto nuevamente de NOZICK.

Puntos de partida

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Addenda 1 Un Estado más que mínimo Ya vimos que NOZICK reniega de su extrema posición libertaria en lo que a la materia económica se refiere. Parecería que en ciertos niveles de regulación económica los argumentos de principismo moral (como el que se sigue a rajatablas para el resto de las situaciones) ~ u e d e nparecer contraintuitivos. En efecto, si, por ejemplo, frente a la aplicación de un impuesto a quienes poseen fortunas mayores a 100 millones de dólares para dar de comer a niños hambrientos, se intentase oponer un argumento moral (como el ensayado por NOZICK en Anarquía, Estado y Utopía) para evitar el impuesto. el argumento no resistiría el menor análisis a la luz del sentido común. En ciertos niveles de análisis económico los principios que juegan son otros o bien son más toexpresamente deja claro que lerables argumentos utilitaristas (aunque NOZICK sus argumentos no lo son32). Creo que, al menos en relación a las libertades económicas, la teoría del Estado de h w ~ es s utilitaria33 (aunque este autor tampoco lo reconoce34) y parecería que el autor principista clásico en la materia se desdice y adopta un criterio similar. en Anarquía Estado y utopía, creo que Partiendo del razonamiento de NOZICK es coherente y perfectamente justificable un Estado más que mínimo en materia económica, que tenga las potestades que el autor reconsidera en Meditaciones sobre la ~ i . d a o 3 ~tal vez muchas más36. Sin pretender incursionar en profundidad sobre este tópico (debido al objeto central de este trabajo), me permitiré abordar el análisis de ciertos argumentos ético-políticos que legitiman la implementación de políticas "no libertarias" en materia económica.

1. El Estado como empresa En el análisis de justificación efectuado precedentemente vimos que lo que denominamos Estado no es más que una agencia que presta determinado servicio a los ciudadanos. Ese servicio no es gratuito, se lo paga mediante los impuestos.

32 NOZICK,Meditaciones sobre la vida, cit., p. 228. 33 Creo ver un trasfondo consecuencialista en consideraciones como esta: "Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados" (RAWLS, Teorfa de la justicia, cit., p. 341). 34 De hecho afirma que su "propósito es el de elaborar una teoría de la justicia que represente una alternativa al pensamiento utilitarista en general y, por tanto, a todas sus diferentes versiones" (RAWLS,Teorfa de la justicia, cit., p. 40). 35 Como me interesa la coherencia de la teoría elegida para justificar moralmente el Estado, me ocuparé de este punto aunque no tenga relación directa con el objeto central del libro. 36 No afirmo que un Esrado más que nifnimo sea útil ni que sea mejor que el Estado mínimo sino simplemente que es moralmente justificable.

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Primera parte

En lo que no se ha hecho debidamente hincapié es en que el Estado como cualquier otra agencia prestadora de un servicio,tiene derecho de obtener una ganancia por su prestación sin verse obligado a satisfacer tan sólo sus costos mínimos operativos. Para obtener una ganancia se deben cobrar mayores impuestos que los necesarios para costear los servicios de seguridad que, según los sostenedores del Estado mínimo, serían los únicos que el Estado podría prestar. La legitimación ética de esta ganancia no podría ser objetada por un liberal, ya que el derecho de obtenerlas forma parte de la esencia misma de la actividad económica, cuya tutela frente a la actividad estatal los liberales defienden a rajatablas. La propia lógica liberal autoriza al Estado (como a cualquier otra empresa proveedora de servicios) a obtener una ganancia y, como veremos luego, a hacer con ella lo que quiera (en realidad lo que quiera la mayoría, como también ocurre en cualquier empresa comercial). Tal vez alguien presente alguna objeción al hecho de que el Estado presta un servicio monopólico al que las personas no se pueden sustraer, y que ello lo diferencia de la situación de las empresas privadas que pueden ser escogidas por los ciudadanos. Este argumento sería caro al liberalismo porque importaría negar el derecho a obtener ganancias frente a cualquier situación en la que el receptor del servicio no tiene posibilidad de opción. No creo, entonces, que pueda constituir una objeción liberal seria a la obtención de ganancias. Pero, con independencia de ello, lo cierto es que el Estado no es monopólico en absoluto y lo demuestra la cantidad de Estados que existen en el mundo e incluso dentro de un mismo país. La elección entre uno u otro es siempre posible y el hecho de que todos cobren una ganancia no es un argumento válido de un consumidor, como no lo sería frente a las distintas empresas privadas que compiten en un mercado. Ahora bien, como ya se adelantó, el Estado como empresa puede hacer con sus ganancias lo que quiera y, como ocurre en toda empresa, es lógico que sus accionistas (legisladores o ciudadanos votantes) y directores (presidente, ministros, secretarios y demás funcionarios) sean quienes decidan su destino. Esto legitima perfectamente desde el punto de vista ético-político la utilización de fondos públicos para bnes diferentes a la simple preservación de la seguridad. Claro que existirán complicaciones adicionales: cómo garantizar que la excusa de la obtención de una ganancia no termine por transformar a dicha imposición en una expropiación a favor de terceros, qué pasa con los Estados que dan pérdidas, y muchas otras cuestiones más que dejan abierto un interesante debate de filosofía política, que resulta ajeno a este trabajo.

2. Generalización del principio de rectificación En materia de propiedad privada, Nozsc~asume un criterio retributivo basado en un principio histórico3'. Una pertenencia es justa si fue adquirida de forma legítima (conforme alguna teoría de adquisición) y si es fruto de tras-

37 Sobre ello, NOZICK,Anarquía, Estado y utopía, cit., ps. 154-183

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pasos posteriores también lícitos. Es la historia y no el resultado final lo que legitima, entonces, la justicia de una determinada distribución de propiedad. Cuando una adquisición es históricamente injusta, el vicio se proyecta hacia el futuro, contaminando las adquisiciones posteriores a una adquisición ilegítima inicial y generando un derecho de recomposición o rectificación. De este modo, la existencia de adquisiciones ilegítimas otorga al Estado la potestad de modificar las situaciones de ~ropiedad,en otras palabras, de quitarles a unos para darles a otros. El sentido ético-político de esta ~otestadestatal no se identifica con el criterio judicial de recomposición como resultado de un juicio, declarativo de la violación de un derecho, que establece una indemnización. Concebido de ese modo no constituye un criterio político de utilidad. El principio de rectificación es una pauta moral que entra en juego al analizar políticamente Ia legitimidad de las adquisiciones de los ciudadanos. Es un criterio que se debe tener en cuenta para juzgar la justicia de la mal llamada "distribución de la riqueza" y que rinde utilidad para el diseño de las instituciones. Los vicios en la adquisición de pertenencias son usuales, naturales e inevitables. La imposibilidad de evitarlos y detectarlos también. Esta falencia no puede servir de obstáculo para la implementación de correcciones, porque de lo contrario se corre el riesgo de tornar el análisis ético-político en un recurso argumenta1 meramente formal. La injusticia de las adquisiciones de propiedad derivadas de vicios (tales como actos de corrupción, defraudaciones, aprovechamiento de posiciones de poder, etc.), en su gran mayoría imposibles de detectar, hace necesario que la teoría política asuma esa realidad a la hora de diseñar las instituciones, generalizando el principio de rectificación, mediante herramientas que adquieren la forma de distributivas (porque habilitan una redistribución), pero que en realidad son retributivas, porque se fundamentan en la existencia de vicios que generan la necesidad de modificar las relaciones de propiedad. Se podría objetar que la consagración de un principio tal podría habilitar la lesión injusta o innecesaria de derechos individuales. Pero ese menoscabo de derechos es el mismo que por ejemplo se admite naturalmente para garantizar la seguridad. Todos los individuos, incluyendo a los que no cometen delitos, asumen, dentro de límites razonables, la restricción de ciertos derechos y de su libertad en pos de permitir el funcionamiento de los sistemas de seguridad. Y en el caso de los derechos y libertades económicas ocurre lo mismo: es necesario establecer restricciones (que tal vez puedan ser catalogadas de injustas cuando quien las padece no incurrió en vicio alguno38) que permitan la vigencia del principio histórico de justicia de las pertenencias. Esta generalización de la corrección histórica, convalida, entonces, el establecimiento de restricciones al derecho de propiedad y a ciertas reglas del funcionamiento del mercado, en vista a recomponer los derechos afectados por

38 Y que no se diferencian en nada de, por ejemplo. la obligación de detener un vehículo ante una orden policial en el marco de un control vehicular de rutina. En ese caso todos deben someterse a la inspección (que en sí misma constituye una restricción de derechos) sin que el hecho de no haber cometido vicio (delito) alguno pueda neutralizar la momentánea piivación del derecho a la libertad. 22

Primera parte

ciertas prácticas usuales del comportamiento social, que conllevan la afectación del derecho de los demás. En otras palabras, los comportamientos ilegítimos y cormptos que no se pueden comprobar judicialmente por la propia naturaleza defectuosa del sistema de justicia (y porque, en general, quienes los cometen lo hacen al amparo del propio Estado en el que se encuentran enquistados), justifican éticamente instituciones en apariencia redistributivas39. Planteado de otro modo, el costo económico que ocasionan los actos de corrupción que necesariamente deben quedar impunes para asegurar la vigencia de las garantías individuales (que no pueden ceder bajo ningún punto de vista con la finalidad de reprimir esos comportamientos delictivos), es saldado mediante este tipo de herramientas correctivas. El establecimiento de estas correcciones de política económica es una alternativa mucho más saludable, frente a la perniciosa tendencia de relajar las garantías constitucionales con el objeto de reprimir los actos de corrupción, que se traduce en institutos tales como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la administrativización del derecho pena140, la sanción de ilícitos tributarios41, la inversión de la carga de la prueba en ciertos delitos cometidos por hincionarios42, la asunción de criterios probatorios que conducen de hecho a la responsabilidad objetiva en los casos de corrupción43, entre otros recursos reñidos con el estado de derecho. En lugar de ello, y con el fin de preservar a la vez la justicia en las relaciones de propiedad y la vigencia de las garantías básicas del estado de derecho, creo que la generalización del principio de rectificación es la alternativa preferible en el marco del Estado liberal de derecho. El mismo modelo de generalización puede aplicarse respecto de la restricción histórica de LOCKE,en virtud de la cual la adquisición de una propiedad sólo es válida en la medida en que se deje suficiente y bueno para los demás44. Si bien

39 Reitero, esto no significa que estas instituciones deban ser efectivamente implementadas, sino simplemente que se encuentran moralmente justificadas, incluso (y a mi juicio), en el marco de la teoría hiper Iibertaria de Robert NOZICK. 40 Que se expresa en la delegación de funciones punitivas a órganos estatales tales como el Banco Central o diversas secretarías del Poder Ejecutivo Nacional, frente a cuyas decisiones existe luego un recurso ante la justicia. 41 En este ámbito, en la Argentina se ha llegado al colmo de establecer tina pena de 3 años y medio para la evasión agravada (art. 8, ley 24.769),con el objetivo manifiesto de evitar la excarcelación durante el proceso (debido a que en la Argentina -aunque parezca descabellado- ese mínimo de pena obsta a la libertad caucionada).

42 Como ocurre con el delito de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos del art. 268.2 del CP argentino. 43 Ello ocurre en razón del modo en que, de hecho, se construyen las hipótesis delictivas y las presunciones en tomo de esos delitos, e n los que la prueba de una intervención objetiva en un contrato, negociación o tratativa es transformada en una prueba de culpabilidad irrebatible, frente a la cual prácticamente no hay defensa posible. Ello ha ocurrido en la Argentina con motivo de la caza de brujas iniciada tiempo atrás en tomo de la presunta cornipción enquistada en el podei: 44 NOZICK,Anarquia, Estado y utopía, cit., p. 177.

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NOZICK otorga un efecto bastante limitado a esta r e s t r i c c i ~ ncreo ~ ~ , que constituye una pauta ética esencial en países con una alta exclusión social (como por ejemplo los países latinoamericanos), en los que como consecuencia de la connivencia entre un Estado corrupto y grupos económicos parasitarios de él, gran parte de la población ha sido apartada del acceso a los bienes de los que los demás pueden usufnictuar. En estas sociedades los excluidos se encuentran en la misma situación de los que no pueden acceder al único manantial del desierto y esa es una realidad empírica incontrastable, por lo que la estipulación histófulmina la validez ética de gran parte de las adquisiciones de prorica de LOCKE piedad, habilitando moralmente criterios aparentemente redistributivos. 3 . Contrapeso de poderes En todas las sociedades, en todos los sistemas económicos y en todos los sistemas políticos, se producen inevitablemente concentraciones de poder en ciertos gmpos de personas y desigualdades en la cantidad de poder que cada ciudadano tiene. La experiencia histórica demuestra que no existe sociedad ni sistema económico o político en el que ello no ocurra. En el sistema democrático capitalista se producen concentraciones de poder económico y desigualdades en la cantidad de poder que los distintos ciudadanos tienen. Esas desigualdades son éticamente válidas en la medida en que hayan sido fruto de adquisiciones legítimas y no lo son cuando resultan de un vicio previo (ya hemos visto la consecuencia de ello al analizar el principio de rectificación). Pero, con independencia de la legitimidad moral de la desigualdad f á ~ t i c a ~ ~ , esas situaciones generan el marco propicio para la producción de transferencias intersubjetivas ilegítimas, del mismo modo en que la portación de un arma constituye un peligro para la vida e integridad física de los demás. Y, así como se establecen restricciones de las más variadas a la tenencia de armas, el Estado debe regular y establecer contrapesos a la actividad de los polos de poder. Sobre todo cuando el poder real de esos polos son equiparables al del propio Estado. No me cabe duda de que no puede haber libertad sin mercado. Pero tampoco puede haberla sin un Estado que prevenga las situaciones de abuso que inevitablemente produce la necesaria y también inevitable desigualdad fáctica. Por una razón utilitaria es conveniente que se establezcan ciertas restricciones preventivas a la libertad económica en miras a garantizar igual libertad a todos los ciudadanos. Pero es evidente que este argumento no es válido como excusa para restringir las libertades de los menos poderosos de una sociedad, porque en tal caso derivaría en una canallada.

45 NOZICK,Anarquía, Estado y utopía, cit., dice: "Creo que el libre funcionamiento de un sistema de mercado no entrará realmente en colisión con la estipulación lockeana (...) Si esto es correcto la estipulación no desempeiiará un papel muy importante en las actividades de las agencias de protección y no proporcionará una oportunidad significativa para la acción futura del Estado" (p. 182); y "la línea base para la comparación es tan baja en comparación con la productividad de la sociedad con apropiación privada que la cuestión de que la estipulación de Locke sea violada surge únicamente en el caso de catástrofe (o en la situación de isla desierta)" (p. 181). 46 A diferencia de la desigualdad jurídica que es moralmente reprobable.

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lli. Justificación moral de la pena

La justificación del castigo (como d e cualquier otra institución) pued e examinarse tanto desde el punto de vista externo c o m o interno. E n el primer caso s e trata d e determinar si axiológicamente es admisible q u e el Estado imponga penas a los ciudadanos (o, dicho de otro modo, que u n a persona castigue a otra) y, e n el segundo, de establecer si el derecho positivo lo admite. E n ambos casos el criterio de legitimación determina adem á s las condiciones de procedencia de la pena. A continuación, y luego d e exponer los principales criterios ensayados por diferentes autores, trataré de esbozar u n a teoría d e la pena coherente con las pautas de legitimación axiológica del Estado mínimo, basad o e n la libertad y autonomía personales como principio básico d e todo análisis 6tico-político. Ella servirá fundamentalmente como pauta éticopolítica, pero también como criterio d e legitimación interna e n las constituciones orientadas decididamente a contener el poder punitivo, como ocurre p o r ejemplo con la Constitución d e Argentina (CN). Antes d e comenzar el análisis de las diferentes posiciones, m e parece e n Genealogía de la moral oportuno citar u n pasaje d e Federich NIETZSCHE (1887), q u e pone d e manifiesto d e modo crítico los diferentes sentidos q u e s e asignan al castigo: "Para que nos podamos representar cuán incierto, sobreañadido, accidental es el 'sentido' del castigo, cómo un mismo procedimiento puede ser utilizado, interpretado, plasmado en punto de mira esencialmente distintos, ved aquí el croquis que he podido componer, gracias a materiales relativamente poco numerosos y todos fortuitos: Castigo, medio de impedir al culpable que haga daño y que continúe haciéndolo. Castigo, medio de emanciparse frente al individuo lesionado, y esto bajo una forma cualquiera (incluso la de una compensación bajo forma de sufrimiento). Castigo en cuanto restricción y limitación de una perturbación del equilibrio, para impedir la propagación de esta perturbación. Castigo, medio de inspirar el terror ante aquellos que resuelven y ejecutan el castigo. Castigo, medio de compensación para las ventajas de que el culpable ha gozado hasta ese momento (por ejemplo, cuando se utiliza como esclavo en una mina). Castigo, medio de eliminar un elemento degenerado (en ciertas circunstancias, toda una rama, como lo prescribe la legislación china; por consiguiente, modo de depurar la raza o de mantener un tipo social). Castigo, ocasión de fiesta para celebrar la derrota de un enemigo, agobiándole a burlas. Castigo, medio de crear una memoria, ya en el que sufre el castigo -esto es lo que se llama la 'corrección'-, ya entre los testigos de la ejecución. Castigo, pago de honorarios fijados por el poder que protege al malhechor contra los excesos de la venganza. Castigo, compromiso con el estado primitivo de venganza, en cuanto este estado primitivo es aún mantePuntos de

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nido en vigor por razas poderosas que le reivindican como un privilegio. Castigo, declaración de guerra y medida de policía contra un enemigo de la paz, de la ley, del orden, de la autoridad, a quien se considera como peligroso para la comunidad, violador de los tratados que garantizan la existencia de esta comunidad, rebelde, traidor y perturbador, y a quien se combate por todos los medios de que la guerra permite disponer" (punto 13). "Esta lista no es, en verdad, completa, pues claro está que el castigo encuentra su utilidad en todas circunstancias. Por lo tanto, me será lícito tanto más fácilmente retirarle una utilidad 'supuesta', cuanto que en la conciencia popular pasa por su utilidad esencial: la fe en el castigo, que, por muchas razones, ha sido quebrantada hoy, encuentra aún en ella su más firme sostén" (punto 14).

1. Las teorías tradicionales El debate sobre las denominadas "teorías de la pena" constituye uno de los clásicos ítems con los que comienza la discusión sobre el derecho penal en el ámbito académico. Si se reduce la discusión a su mínima expresión podemos identificar tres teorías legitimantes de la pena que se dividen en dos grupos: la teoría absoluta o retributiva que justifica la pena en sí misma y sin relación alguna con su utilidad social, y las teorías relativas (prevención especial y prevención general) que justifican la sanción penal como instrumento para evitar nuevos delitos47.

1. a. Teoría de la retribución 1 a. a. El planteo. Kant y Hegel

La teoría retributiva justifica la pena como el mal que se impone a quien cometió un mal: "ojo por ojo, diente por diente". Partiendo de la idea de dar a cada uno lo que se merece, la pena es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido y con independencia de consideraciones tales como la personalidad, peligrosidad, o propensión a la resocialización del autor, o de la repercusión social que la sanción pueda tener. También se mezcla con esta teoría la idea de la expiación, según la cual el castigo constituye un modo de purgar el delito cometido en el alma del autor. Inmanuel KANTes uno de los filósofos paradigmáticos de la concepción retributiva de la pena. En La metafísica de las costunzbres48 sostenía: "La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en c m -

47 BECCARIA, Cessare Bonesana, Marqués de, en De los delitos y de las penas asume como válido el fin utilitario de la pena: "El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales" (capítulo 12). En esta fórmula resume las ideas de prevención especial y general que se analizarán seguidamente. 48 KANT,Imrnanuel, La tnetaffsica de [as costumbres (1797), trad. y notas de Adela CORTINA ORTSy JesUs CONILLSANCHO, Ed. Altaya, Barcelona, 1996. 26

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ta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real"@; "Pero jcuál es el tipo y el grado de castigo que la justicia pública adopta como principio y como patrón? Ninguno más que el principio de igualdad (en la posición del fiel de la balanza de la justicia): no inclinarse más hacia un lado que hacia otro (. ..) Sólo la ley del talión (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en un juicio privado); todos los demás fluctúan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones"50. A tal punto sostenía su posición absoluta que sentenciaba: "Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justiciaV51. Otro exponente filosófico de la teoría retributiva de la pena fue George W. F. HEGEL,quien se ocupó especialmente del castigo en su obra Filosofla del deuecho52. HEGELconcebía a la pena como un producto de la razón, como la negación del delito asociada a la realización de la justicia, y rechazaba las concepciones utilitarias. Para HEGELel castigo está implícito en el delito: en la acción del delincuente "como acción de un ser racional, está implícito algo universal: el que por medio de ella esté instituida una ley, a la que el delincuente ha reconocido para sí, y bajo la cual puede ser subsumido, como bajo su Derech0"5~,es que "el delito como voluntad nula contiene en sí mismo su superación, que aparece como ~ e n a " 5Es ~ . por ello que "El delincuente es honrado como ser racional en el castigo, que es mantenido como portador de su derecho particular. Ese honor no llega a él si el concepto y la norma del castigo no se toman de su mismo acto y si el delincuente es considerado como un animal dañino al que habría que hacer inofensivo, o a los fines de la intimidación y de la corrección"55. En definitiva la cuestión del castigo "no se trata meramente ni del mal, ni de éste o

49 KANT, La melafísica de las costumbres, cit., p. 166 (n" 331). 50 KANT. La metaffsica de las costumbres, cit., p. 167 (no332). K ~ TLa. metafísica de las costtlnzbres, cit., ps. 168-169 (n" 333). 52 HEGEL,George W. F., Filosofía del derecho, en "Nuestros Clásicos", n" 51, 2" ed., Ed Universidad Nacional Autónoma de MCxico, 1985. 53 HEGEL,Filosofía del derecho, cit., ps. 108-109. 54 HEGEL,Filosofía del derecho, cit., p. 110. 55 HEGEL,Filosofh del derecho, cit., p. 109.

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aquel bien, sino claramente de lo injusto y de la j ~ s t i c i a " ~ "El ~ .castigo es la superación del delito, pues según su concepto es la vulneración de la vulnepor ello es que "el delito debe negarse, no como la producción de un mal, sino como la vulneración del Derecho como ~ e r e c h o "Vemos ~ ~ . COmo esta concepción es notablemente cercana a la teoría de la prevención general positiva que se analiza más adelante (infra 111. l. c. b). Esta idea de la negación del delito por medio de la pena fue duramente criticada por NIETZSCHE quien, por boca de su Zaratustra, espetó: "Ninguna acción puede ser destruida: ¡cómo podría ser anulada por el castigo!"59. 1 a. b. Ventajas y objeciones

La idea de retribución tiene la ventaja de ser respetuosa del principio de culpabilidad penal (que luego se analizará), ya que concentra su atención en el merecimiento individual que se vincula intimamente a la idea de reproche. También presupone el respeto de los principios de la acción y lesividad (que luego se analizarán), ya que el reproche se efectúa ineludiblemente respecto de una conducta dañosa. El respeto de la relación retributiva entre la acción y la reacción es una condición necesaria de la legitimidad del castigo, y ése es uno de los aspectos que debe rescatarse de esta teona60. Me parece importante destacar dos de las tantas objeciones que se dirigen a esta posición. El primer problema que se presenta a una teoría de este tipo, es el de explicar de dónde surge la facultad del Estado para imponer penas exclusivamente en función del merecimiento individual y con total independencia del logro de determinado objetivo; si partimos de la base de que el Estado no puede hacer nada más que aquello que los individuos podían hacer en el estado de naturaleza, esta teoría exigiría justificar previamente la potestad de los individuos para aplicar una pena por el mero afán retributivo. Esta objeción se relaciona con otra, que critica el contenido expiatorio de la pena, ya que con ello se confunde peligrosamente la moral con el derecho; la eventual expiación interna del alma del autor es totalmente indiferente al Estado, al menos como objetivo a perseguir, ya que no es función del sistema penal expiar almas descarriadas. La otra objeción fuerte a la teoría retributiva surge a partir de la crítica a la operatividad real del aparato punitivo, ya que en razón de la se-

% HEGEL,Filosofía del derecho. cit., p. 107.

57 HEGEL,Filosofía del derecho, cit., p. 109. HEGEL,Filosofía del derecho, cit., p. 108.

59 NIETZSCHE, Federich. Así habló Zaratustra, capítulo 42. 60 Esta relación es lo que FERRAJ~LI denomina "principio de retribución o del carácter de consecuencia del delito que tiene la Pena, que es la primera garantía del derecho penal" (Derecho y razón, cit., p. 368).

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lectividad intrínseca del sistema, la responsabilidad penal no se atribuye en función del merecimiento por la comisión de un delito, sino en razón de las causas que motivan que una persona sea seleccionada por las agencias del sistema penal. Por ello, la retribución sería una ficción, encubridora de una violación palmaria del principio de igualdad. Esta crítica tiene cierto sentido axiológico pero desconoce el hecho de que la suerte de unos de no recibir una reacción punitiva por su acción no deslegitima la justicia de la pena impuesta al que fue atrapado por el sistema. La selectividad es inevitable en todos los ámbitos del derecho y no sólo del penal, y lo sería más aún en un sistema que devolviera el conflicto a sus verdaderos protagonistas, mediante la reversión de la expropiación del conflicto. En tal caso alguien podría objetar que tuvo la mala suerte de toparse con una víctima vengativa e intransigente que ejerce su derecho hasta el final, mientras que en otras situaciones similares existen víctimas más compasivas. No me parece contraintiutivo sostener la justicia de la retribución frente a quien decide libremente afectar el derecho de otro asumiendo la posibilidad de que ese otro le retribuya totalmente su acción. 1. b. Teoría de la prevención especial

Justifica la pena por su efecto sobre el autor del delito: la sanción penal evita delitos porque actúa sobre el delincuente, neutralizándolo (prevención especial negativa) o resocializándolo (prevención especial positiva). 1. b. a. Prevención especial negativa

Considera que la pena tiene como fin neutralizar al autor, lo que se logra mediante su eliminación definitiva (pena de muerte) o su exclusión del seno social (encarcelamiento) por determinado lapso. La lógica es simple: como el autor es la causa del delito nada mejor que impedirle que lo cometa. Es la teoria más antipática para la doctrina, porque no sólo se entromete con la personalidad del autor, sino que se desentiende de su modificación por vía de la resocialización. Aunque es tal vez la más sincera, porque resume el objetivo principal de quienes esgrimen una pretensión punitiva: en el fondo de los razonamientos más populares sobre el por qué castigar subyace la idea de que la pena neutraliza a quien se dedica a cometer delitos. De hecho se suele considerar que a mayor cantidad de presos menor cantidad de delitos, justamente por este efecto neutralizador. Una manifestación concreta de este tipo de criterios preventivos, está dada por la pena de inhabilitación, que impide al autor de un delito continuar ejerciendo la actividad en el marco de la cual lo cometió. 1. b. b. Prevención especial positiva

Concibe a la pena como un instrumento para resocializar al autor. La pena evita delitos modificando la personalidad del sujeto que los comete, transformándolo en un ser apto para la vida en sociedad. Puntos de partida

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Esta teoría se encuentra íntimamente vinculada al derecho penal de autor (infra IX. l), ya que sólo una concepción de este tipo puede justificar la pena y supeditar la obtención de beneficios tales como su acortamiento, en función de la modificación de la personalidad del individuo. En realidad, la comisión del delito es una excusa para modificar al sujeto conforme la ideología que satisface a la mayona. La pena no se vincula al hecho delictivo sino a sus causas: el autor. Existe una noción subyacente a esta problemática que es la siguiente: "el que comete un delito tiene una ~ersonalidadpropensa a ello; el que tiene esa personalidad es peligroso para la sociedad; por ello debe ser modificado". La idea que sustenta esta noción no parece contraintuitiva al menos desde una óptica del sentir de la comunidad y en relación a determinados conflictos. La experiencia y el sentido común parecerían indicar que en general las personas que cometen delitos (sobre todo cuando se cometen ciertos delitos) lo hacen con cierta asiduidad y muchas veces como medio de vida. Sin embargo, esto presenta básicamente dos objeciones. La primera: desde la posición de moral institucional asumida como válida en la que la persona y su libertad son inalienables, no existe posibilidad alguna de reprobar la forma de ser de un sujeto. La segunda, aun quienes desde una posición colectivista defienden el derecho de la sociedad de incidir en la personalidad de los individuos, tienen el problema de no poder asignar causalmente la personalidad de un sujeto con sus actos delictivos. Más adelante (infra addenda 2) veremos que este segundo "problema" podría ser superado (real o ficticiamente) en el futuro y que la única valla a una teoría de este tipo es la firme defensa de la autonomía personal. Se suele defender esta posición diciendo que la resocialización no es una teona de justificación de la pena en si misma, sino que se trata del fundamento de la etapa de ejecución. Este argumento, lejos de superar las objeciones a la prevención especial positiva las confirma con creces. Sostener que la resocialización es la finalidad de la ejecución pero no la de la amenaza e imposición de la pena en sí, equivale a decir que el Estado se aprovecha de la situación de penado del individuo para convertir su personalidad o, desde otro enfoque, que ciertas personas (los penados) no tienen los mismos derechos a la autodeterminación que los demás (los no penados). En definitiva, lo que habilita la resocialización no es la comisión de un delito sino la condición personal del sujeto (su calidad de condenado), lo que constituye claramente un razonamiento propio del derecho penal de autor. Otro problema que trae a colación la resocialización es el derecho a la igualdad que, en general, no tiene una definición jurídica precisa y se presta a confusiones lamentables. El derecho a la igualdad adquiere su verdadero significado frente a la diferencia, ya que es justamente cuando varios individuos diferentes entran en conflicto cuando necesitan ser tratados c o m o iguales, esto es, considerados por la ley de la misma forma. Cuando los partícipes del conflicto están de hecho en una situación de igualdad, el derecho a la igualdad, no tiene mucho que hacer, ya que la igualdad está dada por las propias circunstancias. El verdadero problema 30

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se presenta cuando se produce un conflicto entre diferentes y en razón de esa diferencia; es allí donde este derecho se torna operativo imponiendo el tratamiento igualitario entre todos los protagonistas. El derecho a la igualdad, exige el tratamiento igual entre los diferentes y ello impide igualarlos fácticamente (por ejemplo mediante el lavado de cerebro resocializador), ya que ello significaría anular la diferencia haciendo prevalecer la pretensión de uno por sobre la del otro, lo que evidentemente rompe el tratamiento igualitario. Me parece claro que resocialización significa la absorción de un individuo por parte de otro u otros. Es la pretensión colectivista más omnipotente de todas, ya que constituye el reemplazo de la persona por un autómata al servicio de la sociedad o del Estado. FERRAJOLI es contundente en cuanto a que "cualquier tratamiento penal dirigido a la alteración coactiva de la persona adulta con fines de recuperación o de integración social no lesiona sólo la dignidad del sujeto tratado, sino también uno de los principios fundamentales del estado democrático de derecho, que (.. .) es el igual respeto de las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana, aun la más perversa y enemiga, tanto más si está recluida o de"~ua1quierotro modo sometida al poder punitivo. En la medida en que es realizable, el fin de la corrección coactiva de la persona es por consiguiente una finalidad moralmente inaceptable como justificación externa de la pena, violando el primer derecho de cada hombre que es la libertad de ser él mismo y de seguir siendo como es"6l. Tal vez como fruto de la moda o por la obnubilación que producen las buenas intenciones (que olvidan que los derechos y garantías son medios y no fines utópicos) muchos tratados internacionales y textos constitucionales adoptan expresamente esta teoría de la pena, limitando severamente los derechos a la autonomía individual, a la intangibilidad de la personalidad humana y a la autodeterminación. Entre los primeros es necesario citar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que en su art. 5, inc. 6 , dispone: "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados" y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que en su art. 10, inc. 3, establece que "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados". Y entre los textos locales establecen disposiciones de este tipo las constituciones de España62, El

61 FERRATOLI, Derecho v razdn, cit., p. 272.

62 Artículo 25, inc. 2: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad". Puntos de partida

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63 El art. 27, 3" párr., dispone: "El Estado organizará los centros penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos", asimismo en el art. 13, 4" párr,. consagra un peligroso criterio preventivista respecto de las medidas de seguridad: "Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Órgano Judicial". 64 El art. 26 dispone "A nadie se le aplicará la pena de muerte. En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito" (destacado agregado).

65 Artículo 87: "Las cárceles son establecimientos de seguridad y defensa social. Se procurará en ellas la rehabilitación del recluido y su preparación para el trabajo". 66 Artículo 20: "Del objeto de las penas: Las penas privativas de libertad tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad. Quedan proscritas la pena de confiscación de bienes y la de destierro" 67 Artículo 28: "El sistema penitenciario se funda en principios de seguridad, rehabilitación y de defensa social. Se prohíbe la aplicación de medidas que lesionen la integridad física, mental o moral de los detenidos. Se establecerá la capacitación de los detenidos en oficios que les permitan reincorporarse útilmente a la sociedad. Los detenidos menores de edad estarán sometidos a un régimen especial de custodia, protección y educación".

68 Artículo 18: "S610 por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados. Los Gobiernos de la Federación y de los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del delincuente. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto. Los Gobernadores de los Estados, sujetándose a lo que establezcan las leyes locales respectivas, podrán celebrar con la Federación convenios de carácter general, para que los reos sentenciados por delitos del orden común extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal. La Federación y los Gobiernos de los Estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Los reos de nacionalidad rnexicana que se encuentren compurgando penas en países extranjeros, podrán ser trasladados a la República para que cumplan sus condenar con base en los sistemas de readaptación social previstos en este artículo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la República, o del fuero común en el Distrito Federal, podrán ser trasladados al país de su origen o residencia, sujetándose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrán solicitar al Ejecutivo Federal, con apoyo en las leyes locales respectivas. la inclusión de reos del orden común en dichos Tratados. El traslado de los reos sólo podrá efectuarse con su consentimiento expreso. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de readaptación social" (destacado agregado). 69 Artículo 39: "En Nicaragua. el sistema penitenciario es humanitario y tiene como objetivo fundamental la transformación del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio del sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la superación educativa, cultu-

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1.b. c. lnconstitucionalidad de la resocialización en la República Argentina En el caso de la Constitución argentina, se sostiene que a partir de la reforma de 1994 (que en su art. 75, inc. 22, incorporó diversos pactos internacionales al texto constitucional, entre ellos, la CADH y el PIDCP ya citados) la función resocializadora de la pena tiene estatus constitucional. No comparto ese punto de vista. El art. 75, inc. 22, de la Constitución argentina, luego de detallar los pactos internacionales que quedan incorporados al texto constitucional establece que dichos tratados "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Debe hacerse notar que en el derecho argentino los principios, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución son considerados normas de una jerarquía especial y es por ello que el constituyente los protege de cualquier tipo de afectación por parte de los tratados. Una pena resocializadora viola frontalmente derechos y garantías de la primera parte de la Constitución argentina: a) El art. 19 constitucional (que será analizado en detalle infra XI) consagra el derecho a la libertad al impedir que el Estado se entrometa en todo aquello que no sea una acción que afecte a terceros. De este modo veda toda institución propia del derecho penal de autor. Como se verá, todo aquello que sea anterior a la acción dañosa (las acciones no lesivas, las ideas, la personalidad) es inalcanzable para los magistrados y para la ley. De esta disposición se desprende que toda persona tiene derecho de pensar y ser como es y como quiere, y que esas circunstancias no pueden ser objeto de desvaloración jurídica. Al ciudadano le es licito, incluso, pensar que el derecho está equivocado y que las conductas violatorias de la ley son loables. Hasta tiene derecho de querer reincidir a su salida de ia cárcel o durante su estadía en ella. b) El art. 14, CN, establece la garantía de "difundir las ideas ..." lo que presupone indiscutiblemente el derecho de tener ideas, ya que esa tenencia es necesariamente previa a la difusión (quien puede lo más puede lo menos: quien tiene derecho de difundir algo primero tiene derecho de tenerlo). Si las personas tienen derecho a tener sus propias ideas, es indudable que ese derecho no puede ser afectado mediante la pretensión estatal de lavarles el cerebro conforme los cánones de la mayoría o de quien detenta el poder o de quien controla las usinas de opinión. c) El art. 16, CN, consagra el derecho a la igualdad, que no es más que el derecho de todos (los iguales y los diferentes) a ser tratados por la ley

ral y la ocupación productiva con remuneración salarial para el interno. Las penas tienen un carácter reeducativo. Las mujeres condenadas guardarán prisión en centros penales distintos a los de los hombres y se procurará que los guardas sean del mismo sexo".

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de igual modo. Como ya se dijo, el principal sentido normativo de este derecho existe ante la diferencia, porque es precisamente ante ella que se pone en riesgo la igualdad de trato. Al condenado por un delito se lo sanciona por haber violado las reglas sancionadas por la mayona y muchas veces ocurre (y por ello se presenta el afán resocializador), que el autor del delito no está de acuerdo con esas reglas; por ejemplo, puede ocurrir que el condenado por hurto no esté de acuerdo con la protección legal del derecho de propiedad y que considere que su conducta de arrebatar las pertenencias ajenas es éticamente intachable. La modificación coactiva de la personalidad del autor para que deje de pensar que puede afectar la propiedad ajena viola el principio de igualdad porque importa no admitir la diferencia y no tratar de igual modo a los desiguales. Así como ese delincuente no tiene derecho a obligar a los demás a no creer en el derecho de propiedad, la mayoría que sí cree en ese derecho no tiene derecho de obligar al delincuente a compartir sus creencias. Esta inconstitucionalidad tiene como efecto impedir la imposición coactiva de la resocialización y el establecimiento de premios y castigos en función de ella. Nadie puede tener una pena mejor o más corta por haber aceptado un "tratamiento", como tampoco puede ocurrir lo contrario. Sin embargo, ello no significa que las cláusulas analizadas no tengan ningún efecto jurídico porque existe un sentido complementario acorde a la CN. Creo que las cláusulas que establecen el fin resocializador de las penas tienen un efecto negativo concreto: prohibir penas que disocien al individuo y que le dificulten o impidan su vuelta a la vida en sociedad. Las penas no deben resocializar porque ello atenta contra la libertad individual, pero tampoco deben asocializar al individuo que la padece. Incluso desde la óptica del principio de utilidad es inaceptable una pena de este tipo, ya que ella promueve nuevos delitos. Y en las Constituciones en las que la resocialización es admitida sin más como teoría de la pena, debe llevarse a cabo una interpretación armónica con el resto de los principios constitucionales. Si bien ello es a veces difícil desde el punto de vista de la lógica de la argumentación, el sentido normativo de los principios del derecho penal liberal permite establecer una relación de contención de éstos respecto de las necesidades preventivas. También en esos textos la función resocializadora debe ser interpretada de modo negativo, como la prohibición de una pena que disocie al individuo, que lo aparte de la sociedad y que le imponga coactivamente valores ajenos a los que presuntamente el derecho penal está llamado a preservar. Una cárcel en la que rigen parámetros de vida y de relaciones de autoridad incompatibles con la vigencia de los bienes juridicos penalmente tutelados, es inadmisible desde el punto de vista de la resocialización, porque la contradice abiertamente. Respecto de la Constitución argentina, es necesario destacar, además, que su art. 18 se refiere concretamente a la pena en estos términos: "Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas 34

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y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

A primera vista parecería que la pena es concebida en función de la seguridad general, pero no me parece que ello sea así. A mi juicio esta disposición tiene como sentido fijar un contenido humanitario a la pena de prisión. La norma no niega que el encierro sea un castigo porque sería como negar que el agua es líquida; lo que la norma prohíbe es que, al castigo ínsito en la pena misma, se le agregue otro adicional en el curso de la ejecución. En otras palabras, habilitada constitucionalmente la pena de encierro, se establece que su ejecución debe tener por finalidad la preservación de los derechos del detenido. 1. c. Teoría de la prevención general

Justifica la pena por el efecto que tiene en la comunidad como instrumento de propaganda, del castigo (prevención general negativa), o de la vigencia de la norma (prevención general positiva). 1. c. a. Prevención general negativa

Se construye sobre la idea de la disuasión: la pena aplicada al autor del delito asusta a los miembros de la sociedad y los motiva a abstenerse de cometer delitos. Es lo que se denomina coacción psicológica. Este efecto se asigna tanto a la sanción de la ley penal (que de por sí atemoriza a los ciudadanos con la amenaza de un mal) como a la aplicación concreta de la pena a quien cometió un delito, ya que con ello se asusta a los demás para que no hagan lo mismo. Se la critica diciendo que el Estado estaría utilizando al condenado para lograr fines sociales. No se lo castigarfa por lo que hizo sino por la necesidad de obtener un rédito con la sanción que se le aplica. Se dice que esto viola la máxima kantiana según la cual las personas no pueden ser utilizadas como un medio sino como un fin en sí mismas. 1. c. b. Prevención general positiva

Según esta teoría, la finalidad de la pena es restablecer la vigencia de la norma que se vio desautorizada por el delito. El delito niega la vigencia de la ley y la pena niega esa negación con lo cual afirma el imperio de la norma. Dice JAKOBS, "Misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma"70; misión de la pena es "reafirmar la vigencia de

70 JAKOBS, Günte~;Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. trad. de Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZALEZ DE MURILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 14.

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la norma"71. Como se adelantó previamente, la similitud con el criterio retributivo hegeliano es manifiesta y así lo reconoce el propio J A K O B S ~ ~ . Creo que esta teoría dice muy poco sobre la justificación de la pena como institución. En realidad, la necesidad de mantener la vigencia de la norma mediante una pena requiere la previa existencia de la norma y de la pena como sanción asociada a ella. Es evidente que esta justificación parte de la norma penal y de la pena como entes existentes y las legitima a partir de sí mismas con lo que incurre en un razonamiento circular: como la norma penal impone una pena, su vigencia exige la aplicación de la sanción cuando alguien incumple el mandato normativo. Nada más obvio, ya que en ese esquema lo que justifica la aplicación de la sanción amenazada es la amenaza misma: ¿para qué se anuncia una pena si no se la va a aplicar? Si el anuncio es serio (la ley debería serlo) la pena debe ser aplicada si se comete un delito; por lo tanto, lo que en realidad justifica la aplicación de la pena no es la necesidad de mantener la vigencia de la norma sino la norma misma: la ley que establece la sanción justifica la sanción. Pero de lo que se trata es de fundamentar axiológicamente la propia existencia de la norma penal. Y ello no se consigue con el criterio del mantenimiento de la vigencia de la norma, porque la justificación sobre su validez es una tarea previa a la propia existencia de la ley. Por ello, creo que la teona de la prevención general positiva no brinda ninguna justificación o legitimación de la pena sino tan sólo una explicación de por qué, frente a la amenaza legal de la sanción, ésta debe ser aplicada cuando se comete un delito. Aunque parezca paradójico, esta teoría de la pena parece incurrir en una falacia naturalista, al derivar el "deber ser" del "ser"73. El "ser" es el sistema tal cual como funciona en la realidad (el orden jurídico neutraliza su negación y de este modo afirma el derecho) y el "deber ser" es la consecuencia normativa que de ello se deriva: la pena debe afirmar la vigencia de la norma. Pero esa función de negar el delito y afirmar el derecho es, en todo caso, una realidad, algo que existe tan sólo en el mundo del "ser". Si de ello deducimos su función normativa incurrimos en una falacia naturalistica, porque transformamos lo que la pena hace en lo que debería hacer. 1. c. c. El funcionalismo sistémico La prevención general positiva es la teona de la pena del funcionalismo sistémico defendido por JAKOBS. Para ilustrar sobre esta corriente de opinión, nada mejor que las palabras de éste, su más renombrado defensor:

71 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 13. 72 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 22-24.

73 Al respecto, HUME,Tratado de la naturaleza humana, cit., p. 30. 36

Primera parte

"... el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución y la sociedad. Partiendo de esta concepción, no se concibe la sociedad, a diferencia de lo que creyó la filosofía -entroncada con Descartesdesde Hobbes a Kant, adoptando el punto de vista de la conciencia individual, como un sistema que puede componerse de sujetos que concluyen contratos, producen imperativos categóricos o se expanden de modo similar"74. "Son funciones las prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen un sisteman75. "La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad

Esta visión ha sido duramente criticada. Con razón se ha dicho que atenta contra la libertad individual, sometiendo a los individuos al poder del conjunto. JAKOBSha respondido brillantemente este tipo de criticas. Sostiene que la perspectiva funcional no está atada a u n modelo social determinado77 y que tanto las sociedades liberales como las colectivistas pueden ser funcionales o disfuncionales78. Como corolario de la respuesta a esa crítica sostiene: "Quien sólo sabe que una sociedad está organizada de modo funcional, no sabe nada acerca de su configuración concreta. es decir, no sabe nada sobre los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas ... Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentario para tratar los conflictos que se producen de forma cotidiana, como, por ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar en equilibrio. Desde una perspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconservacicin es la que cuenta. Sin embargo, ningún sistema puede renunciar a esa fuerza: una 'crisis del ius puniendi público', que, por ejemplo, condujese a una amplia retirada hacia medidas jurídico-civiles, sena una crisis no sólo del ius puniendi, sino también de lo público"79.

Las propias palabras de JAKOBSponen de manifiesto que no es cierto que su concepción funcional, en sí misma, no diga nada sobre la configuración de la sociedad. Una caractenstica esencial de las notas que efecti-

74 JAKOBS, Günter, Sociedad, n o m a y persona en una reoda de un derecho penal funcional, en "Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", ano V. no 9-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 19. 75 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teorúl de un derecho penal funcional, cit.,p. 20. 76 Idem. 77 JAKOBS. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, cit., p. 3 1. 78 Idem. 79 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, cit., ps. 31-32.

Puntos de partida

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vamente se imponen, es la necesidad de la pena para resolver los conflictos cotidianos; no se admite que, como regla, éstos puedan ser resueltos mediante el derecho privado, porque se ve en ello una crisis del sistema. En otras palabras, la conservación del sistema requiere, necesariamente, la estatización de los conflictos de los particulares, a los que se somete a la lógica del tipo de coacción estatal más violenta. Ni la voluntad de los ciudadanos ni lo que es más conveniente a sus intereses son circunstancias relevantes frente a la necesidad funcional del Estado. Esa es la consecuencia del modo funcional de organización y por ello dice mucho sobre la configuración de la sociedad; dice que en ella prevalece lo público sobre lo privado, el Estado sobre el individuo, la mayona sobre la minoría, el poderoso sobre el débil. Pero las garantías son, al dela ley del más débil, y por ello no pueden ser configuracir de FERRAJOLI, das de modo funcional, sino como contrapesos antisistema. En definitiva, en la teoría de JAKOBS no es lógicamente admisible que la solución de un problema jurídico haga prevalecer al individuo ante la vigencia de la norma. Ésta siempre sale vencedora, ya sea porque se aplica una pena, ya sea porque no se aplica (en razón de la propia vigencia de la norma que motiva su no aplicación). Pero nunca puede salir vencedor el ciudadano (ni el autor del delito, ni la víctima) frente a la ley penal, porque sino se afectana la configuración de la sociedad. Ello es incompatible con un verdadero Estado liberal porque su caractenstica esencial es la prelación moral del individuo frente al sistema soPara la teoría del Estacial, lo que es expresamente rechazado por JAKOBS. do que asumí como legítima, las diferencias entre las personas y la posibilidad de hacerlas valer frente al conjunto es un imperativo esencial. Hemos visto que en el marco utópico los individuos pueden formar micro sociedades dentro de un mismo Estado, en las que pueden confrontar abiertamente con la configuración de éste. El Estado es un marco para la utopía y debe admitir todas las utopías que los ciudadanos quieran vivir. El Estado no puede uniformar a las personas en pos de la configuración social, ni siquiera respecto de los aspectos mínimos que hacen a la propia existencia del Estado porque las personas tienen derecho de no compartirlos y de pretender cambiarlos por medios lícitos (al respecto, infra XI. 3). El intento de mantener la configuración social mediante el derecho es claramente conservador y contrario a la dinámica natural de las saciedades. El mundo progresa a partir de la disidencia, de la crítica, del ensayo y el error, e incluso a partir de la confrontación. La ley penal no debe uniformar la configuración social porque ello atenta contra la propia dinámica del progreso histórico. Para bien o para mal, las sociedades cambian incluso en sus valores esenciales: si lo es para bien, bienvenido sea el cambio; si lo es para mal, es una consecuencia de la libertad. Después de todo la libertad no garantiza el éxito, porque para ello sería necesario que el individuo esté condicionado a ser exitoso, lo que requiere un determinismo contrario a la propia libertad. La libertad garantiza, tan sólo, que los individuos pueden decidir sobre su destino y, en ese camino, triunfar 38

Primera Darte

o fracasar. El riesgo al fracaso es preferible al riesgo de la uniformidad estatal en nombre del éxito.

1.d. Teorías de la unión Han existido intentos de unificar las diferentes teonas citadas previamente, asignando a la pena diferentes fines según el acto de poder (amenaza legal, individualización de la pena, ejecución) que corresponda justificar. Las combinaciones pueden ser múltiples y dependen del criterio de los diferentes autores en cuanto a que concepción debe primar en cada etapa del proceso de sanción e imposición de la pena. En general se parte de la base de que, al momento de la sanción de la ley penal, la amenaza de pena tiene una justificación preventivo general negativa: se sanciona la ley penal para disuadir la comisión de delitos. Al momento de la individualización, la pena sólo podría justificarse en la medida que sea la justa retribución por el hecho cometido por el autor: allí sólo cuenta la culpabilidad por el hecho cometido. Por su parte, en la etapa de la ejecución, la pena tendna una finalidad preventivo especial, de reeducación del penado, con el fin de evitar que vuelva a cometer nuevos delitos. La prevención general positiva tendría cabida al decidir la imposición o no de la sanción: la declaración de culpabilidad y la asignación de una pena como consecuencia de ella es el acto integrador que recompone la vigencia de la norma afectada por el delito. La prevención especial negativa jugaría un papel legitimante de la efectiva aplicación de la sanción como modo de apartar al autor del delito y evitar así que cometa otros. Estos criterios unificadores no dicen nada (ni podrían hacerlo dada la contradicción intrínseca existente entre sí) sobre la legitimación axiológica de la pena. Las afirmaciones de que la pena debe asumir (o asume) una finalidad preventiva general negativa al momento de la sanción de la ley, o que debe respetar la justa retribución a la hora de la individualización, o que debe ser reeducadora en la ejecución, no explican por qué se justifica moralmente el castigo y ni siquiera exponen un criterio utilitarista sobre su necesidad. Personalmente creo que la perspectiva de las teonas de la unión tiende a confundir el análisis axiológico de legitimación del castigo con las funciones secundarias que éste pueda tener. Me parece claro que la justificación retributiva no es compatible con las preventivas (en especial con la prevención especial positiva) y que dentro de éstas existen contradicciones insalvables entre la prevención especial negativa y positiva. No es posible la unión de criterios contradictorios en un plano de igualdad y por ello no puede encontrarse en ese ensamble una pauta de justificación. Distinto es asumir un criterio de justificación, dejando margen a funciones remanentes de la pena que no lo contradigan. Veremos luego que ello ocurre con la legitimación axiológica asumida como válida en este trabajo, que no es preventivista pero deja un importante margen para que las pretensiones preventivas de los órganos politicos se canalicen sin contradecir la pauta ética legitimante. Puntos de partida

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2. El principio de "asunción de la pena" de Carlos Santiago Nino

NINOve en la pena un instrumento necesario de protección social80. El problema es legitimar la razón por la cual esa protección, ese beneficio para la comunidad, se obtiene a costa del sacrificio de un grupo de individuos: los autores de delitos. Descarta la posibilidad de justificar esa privación en una eventual compensación, porque ello haría perder a la pena una característica esencial. Y encuentra esa legitimación ética en el consentimiento del autor: "casi todos estaríamos de acuerdo en que la circunstancia de que una obligación haya sido asumida consensualmente provee al menos una justificación prima facie para ejecutar tal obligación en contra de la persona que la ha consentidoV81.No se trata de la voluntad de cometer el acto delictivo, sino de la asunción de sus consecuencias jurídicas; en definitiva, se "requiere una actitud subjetiva respecto de la pena misma"82. Esta teoría se encuentra atada a la prueba de la utilidad de la pena y puede ser rebatida fácilmente por quienes la niegan. Pero, superado este obstáculo, la teoría de la asunción de la pena provee un argumento moral indiscutible para su justificación. Nadie puede objetar éticamente el ser objeto de una coerción jurídica que asumió como asociada a su acción, porque ese consentimiento quita a la sanción el carácter de imposición meramente externa, decidida e impuesta autoritariamente por terceros, y coloca al autor del delito dentro de los sujetos que la deciden. El autor asume, consiente, y toma una decisión que es condición sine qua non de la cadena de actos que conducen a la imposición legítima de una pena. Creo que el consentimiento del autor provee una razón adicional a la teoría que luego asumo como válida. El derecho reactivo de las víctimas se inmuniza adicionalmente frente a objeciones éticas, en función de la aquiescencia del autor respecto de la eventual sanción. 3. El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli

FERWOLIes partidario de un derecho penal mínimo y racional y critica la propuesta abolicionista (que será analizada en el apartado 4). Justifica la pena a partir de un doble fin preventivo: la prevención de delitos y la prevención de venganzas privadas. Dice que la pena "no tutela sólo a la persona ofendida por el delito, sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas"83 y señala que el derecho

NINO.Carlos Santiago, Los lfmites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980. ps. 209-224. NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 229. 82 NINO,LOS limites de la responsabilidad penal, cit., p. 250. 83 FERRAJOLI, Derecho y razdn, cit., p. 332. 40

Primera parte

penal no constituye una garantía de la venganza destacando que "la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganzavg4.Considera que el derecho penal nació cuando la relación bilateral ofendido/ofensor es suplantada por una relación trilateral en la que la autoridad judicial se sitúa como tercero imparcial85. Su concepción preventiva es preventivo general: la prevención general de los delitos y la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadass6. No obstante, considera que el segundo fin es el que más debe ser subrayado porque: a) es más alcanzable que el primero; b) nunca ha sido debidamente considerado por las autoridades; c) lo estima "a la vez necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal mínimo y garantistaU87;y d) es el que distingue al derecho penal de otros sistemas de control social que son más eficientes para satisfacer el fin de defensa socialsg. Su teona puede resumirse en la concepción del derecho penal como la ley del más débil: "la ley penal se justifica en tanto que ley del más débil, orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del más fuerte"s9; el más débil es la víctima a la que se protege con la amenaza de penas y el delincuente al que se protege expropiando la reacción punitiva. Creo que esta visión sobre la pena constituye un avance respecto de las demás porque incorpora a la víctima en la escena del problema y ello, como se verá enseguida, es esencial para el análisis de justificación axiológica del castigo. Sin embargo, encuentro algunas objeciones a esta concepción: a) La justificación es claramente preventivo general, con lo que toda su suerte (y con ella la consideración de la víctima como protagonista del entuerto penal) queda atada a la validez ética y a la confirmación empírica de ésta teona. Con este planteo ocurre lo mismo que con la posición de NINO, en tanto ambas pretenden justificar al derecho penal desde un punto de vista utilitario, esto es, como herramienta para conseguir una meta positiva para la sociedad en su conjunto, para lo cual acuden a un principio ético orientado a evitar la objeción kantiana de no usar a los hombres tan sólo como medios sino como fines en sí mismos. Tal vez la ventaja de la teona de NINOsea el no asumir sólo un tipo de prevención como válida, dejándo más margen para corroboraciones empíricas que sean más favorables. b) Desde la óptica del delincuente no se puede afirmar sin más que a éste le conviene la pena antes que los castigos informales de las víctimas;

84 FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 333. FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 333. FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 334. 87 FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 334. FERRATOLI, Derecho y razón, cit., p. 334. 89 FERRAJOLI, Derecho y razdn, cit., p. 335. Puntos de partida

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me inclino a pensar que casi unánimemente los ofensores preferirían verse sometidos al riesgo de un castigo privado antes que al riesgo de la persecución estatal. Ello obliga a encontrar una razón para la imposición coactiva del castigo y esa razón sólo puede hallarse en el primer fin preventivo (evitar delitos) que destaca FERRAJOLI;en otras palabras, la garantía que constituye el segundo fin se transforma en obligación a partir del primero y, así, la pena deja de ser una garantía y un límite al poder de reacción privada para transformarse en un elemento de prevención lisa y llana de delitos. c) La equiparación de ambos fines conduce a una improcedente igualación axiológica entre la primera ofensa (delito) y la reacción (la venganza). Ello no es éticamente admisible desde una óptica preestatal; antes del Estado la venganza tiene una prelación moral frente a la agresión primigenia, y su evitación no puede perseguirse en un plano de igualdad moral con el delito. Volveré sobre estas cuestiones más adelante. 4. Perspectivas abolicionistas. Su crítica 4. a. Introducción

Diversas teorías políticas, filosóficas y sociológicas (entre ellas la denominada criminología crítica) cuestionan la operatividad real del sistema penal y la validez de sus presupuestos institucionales. Dentro de la amplia gama de posiciones críticas, las propuestas van desde quienes propugnan la derogación de la pena de prisión, hasta quienes directamente proponen la abolición del sistema penal en su conjunto90. De hecho la crítica que en sus comienzos se concentraba en un repudio a la cárcel, evolucionó discursivamente para transformarse en un ataque en bloque a la pena y al sistema que la administra. En general (aunque no en todos los casos), estas posiciones se basan en un cuestionamiento profundo a la concepción liberal del Estado y de los derechos individuales, y a las relaciones de poder de la sociedad capitalista. El sistema penal es visto como el "brazo armado del capitalismo", indispensable para sostener un orden social injusto y preservar el derecho de propiedad. El delito queda a un paso de ser considerado un acto revolucionario. Reducidas a su máxima expresión, las ideas abolicionistas proponen acabar con el sistema penal y con la pena como sanción, dejando la solución de los conflictos humanos en manos del resto de las regulaciones jundicas, como por ejemplo las sanciones civiles, mecanismos de composición (que en general no son suficientemente explicados) y procedimientos "espontáneos" de abordaje de los problemas.

90 ELBERT, Carlos A., Abolicionismo: ¿eclecticismo o integración en la criminologfa?, en BINDER, Alberto y MAIER, Julio B. J. ícomps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Pro{ David Baigún, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 477.

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Primera parte

Más allá de los recomdos argumentales las propuestas conducen a un único objetivo: un Estado sin penas. A continuación se exponen sintéticamente dos posiciones abolicionistas antagónicas. Una totalitaria y otra sumamente liberal. 4. b. El abolicionismo "leninista"

Según la profecía marxista, la dinámica histórica del capitalismo conduce inexorablemente a la concentración de riqueza en unas pocas manos y a la consecuente proletarización de la mayoria de la población. Ello derivará, necesariamente, en una revolución a resultas de la cual los obreros tomarán el poder. La revolución acabará con la cultura capitalista y, una vez que ello ocurra, las instituciones que le son propias (entre ellas el Estado) desaparecerán. Claro que el camino a esa situación utópica requiere de un Estado fuerte y represor, la "dictadura del proletariado", que utiliza todo su poder para aplastar esa cultura históricamente perimida y liquidar a los disidentes que la defienden. Dentro de las vertientes marxistas, L E N I Nha~ ~ visto al sistema penal como una herramienta propia del capitalismo y a su desaparición final como un resultado necesario del desarrollo histórico92. También concibió de ese modo a la propia democracia93. Sin embargo, todo ello es un resultad o final al que se debe arribar luego de una sangrienta represión94. Para LENIN"sólo el comunismo suprime en absoluto la necesidad del Estado, pues no hay nadie a quien reprimir, 'nadie' en el sentido de clase, en el sentido de una lucha sistemática contra un sector determinado de la población. No somos utópicos, y de ningún modo negamos la posibilidad y la inevitabilidad de excesos por parte de algunos individtlos, ni la necesi-

91 LENIN,V. l.,La dentocracia socialista, Ed. Anteo, "Pequeña Biblioteca Marxista Leninista", Buenos Aires, 1975. El trabajo citado es una selección de obras y discursos de LENIN. Los pasajes citados a continuación son puntualmente parte de la obra El Estado y la revolución.

92 "Los explotadores no pueden reprimir al pueblo sin un aparato muy complicado para el cumplimiento de este cometido, pero el pueblo puede reprimir a los explotadores con una 'máquina' muy sencilla, casi sin 'maq~iina',sin un aparato especial, mediante la simple organización del pueblo armado (como los soviets de diputados obreros y soldados, observaLa democracia socialista. cit., ps. 18-19). mos. adelantándonos un poco)" (LENIN. 93 "S610 el comunismo puede dar una democracia verdaderamente completa, y cuanto más completa sea, antes se hará innecesaria y se extinguirá por sí misma" (LENIN,La denzocracia socialista, cit.. p. 18). 94 "Es necesario todavía un aparato especial, una máquina especial para la represión: el "Estado", pero éste es ya un estado de transición (...) la represión de la minoría de explotadores por la mayoría de los esclavos asalariados de ayer es relativamente una tarea tan Fácil, sencilla y natural, que será muchísimo menos sangrienta que la represión de los levantamienLa detos de esclavos, siervos v obreros, y costará muchísimo menos a la humanidad" (LENIN, nzocracia socialista, cit., p. 18).

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dad de poner coto a tales excesos. Pero, en primer lugar, para ello no hace falta una máquina especial, un aparato especial de represión; esto lo hará el propio pueblo armado, con tanta sencillez y facilidad como cualquier grupo de gente civilizada, incluso en la sociedad actual, que interviene para poner fin a una pelea o para impedir que se maltrate a una mujer. Y, en segundo lugar, sabemos que la causa social más importante de los excesos, que consisten en la infracción de las reglas de convivencia social, estriba en la explotación del pueblo, en sus necesidades y su miseria. Con la supresión de esta causa fundamental, los excesos, inevitablemente, comenzarán a 'extinguirse'.No sabemos con qué rapidez ni en qué orden, pero sabemos que se extinguirán. Con su extinción, también se extinguirá el EstadoJ'95. En definitiva, sistema penal y Estado son vistos como herramientas propias del capitalismo y de la transición final hacia el comunismo (dictadura del proletariado), pero innecesarias para el momento en que los disidentes hayan sido exterminados y la cultura se encuentre uniformada bajo los valores de la r e v o l ~ c i ó n ~En ~ . esa situación final, la reacción espontánea es el modo de solucionar los conflictos humanos, a punto tal que se asimilan reacción y prevención en un concepto únic09~(tal como se desprende de los ejemplos de la interrupción de una pelea y de la evitación del maltrato a una mujer). No hay reglas ni límites a esa reacción, porque ella es natural, obvia, inmediata y expeditiva: "escapar a este registro y a este control populares será en forma inevitable tan increíblemente difícil, una excepción tan rara, y será probablemente acompañado de una sanción tan rápida y severa (pues los obreros armados son hombres prácticos, no intelectuales sentimentales, y será muy difícil que permitan que nadie juegue con ellos), que la necesidad de observar las reglas sencillas y fundamentales de la comunidad, se convertirá muy pronto en una costumbreW98.

95 LENIN. La democracia socia2ista, cit., p. 19.

96 Es interesante citar un pasaje del Manifiesto del Partido Comunista, de MARXy ENdonde expresan la innecesariedad del poder político una vez logrado el objetivo final: "Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya concentrado toda la producción en manos de los individuos asociados, el Poder público perderá su carácter de político. El Poder político, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra. Si en la lucha contra la burguesía el proletariado se constituye indefectiblemente en clase; si mediante la revolución se convierte en clase dominante y, en cuanto clase dominante, supnme por la fuerza las viejas relaciones de producción, supnme al mismo tiempo que estas relaciones de producción las condiciones para la existencia del antagonismo de clases y las clases en general y, por tanto, su propia dominación como clase. En sustitución de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de clase, surgirá una asociación en que el libre desenvolvimiento de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos". 97 Esta confusión es letal para la vigencia de las garantías y para habilitar cualquier política preventiva seria, conforme se analiza infra IV.2. GELS,

98 LENIN,L a democracia socialista, cit., p. 34. 44

Primera parte

Esta concepción fascista es manifiestamente incompatible con el derecho penal liberal que se defiende en este libro. 4. c. El abolicionismo de Louk Hulsman

Uno de los exponentes más destacados del abolicionismo actual es Louk HULSMAN. Este autor considera que el sistema penal brinda una construcción no realista del evento criminalizado y, como consecuencia de ello, también una respuesta no realista que impide un abordaje adecuad099. Señala que el sistema penal ~etrificael asunto del que se ocupa sin tener en cuenta la evolución de la experiencia interior: "aquello que se ventila ante el tribunal, no tiene (. ..) nada que ver con lo que viven y piensan los protagonistas el día del proceso. En este sentido, se puede decir que el sistema penal se ocupa de problemas que no existen"100. No sólo el abordaje es equivocado, también lo es el modo unívoco de reaccionar: "El sistema penal impone un solo tipo de reacción (...) la reacción punitiva" que, sostiene, no es la reacción que usualmente prefieren las víctimas101 ni, por supuesto, la adecuada para la verdadera solución de los conflictos. Ese único modo de reacción se deriva de la visión de juicio finallo* con la que trabaja el sistema, que es fruto de "la moral maniquea, heredada de la escolástica (. ..) todavía sensible en nuestra cultura"103. Afirma, con razón, que los sucesos conflictivos que se califican como delito, no difieren de muchísimos otros que son abordados de modo diferente por sus protagonistas y sin intervención del sistema penal; después de todo "no hay una realidad ontológica del delito"1O4. Considera que todos los conflictos deben ser afrontados en el contexto de la dinámica social y sin intervención del sistema punitivo y es categórico en cuanto a que: "Es preciso abolir el sistema penal. Es decir, romper el vínculo especial que une entre sí -de modo incontrolado e irresponsable, con desprecio de las personas directamente implicadas, a base de una ideología de otra época y apoyándose sobre un falso consenso- a los órganos de una máquina ciega cuyo objeto mismo consiste en la producción de sufrimiento estéril. Tal sistema es un mal social, y los problemas que está llamado a resolver -los cuales no resuelve en absoluto, ya que nunca

99 HULSMAN, Louk, El enfoque abolicionisa: políticas crin~inalesalternativas, en Crirninología crítica y control social. l . El poder punitivo del Estado, Ed. Juris, Rosario, 1993, p. 86. loOHULSMAN, Louk y BERNAT DE CELIS,Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, título original Peines Perdues. Le systeme pénal en question, Ed. Ariel Derecho, 1984; p. 7 (en adelante, Las penas).

'O1 HULSMAN y BERNATDE CELIS,Las penas, cit., p. 73. lo2 HULSMAN, El enfoque abolicionisa: políticas criminales alternativas, cit., p. 102 lo3 HULSMAN y BERNAT DE CELIS,Las penas, cit., p. 56. lo4 HULSMAN, El enfoque abolicionisa: políticas criminales alternativas, cit., p. 74.

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hace lo que se supone está llamado a hacer- deben ser abordados de otra manera1'105. Sin embargo, no propone una alternativa concreta. Vemos como, por ejemplo, mientras propugna (acertadamente) "devolver a las personas implicadas el manejo de sus conflictos", considera que "nadie podrá decir de antemano cuál es la clave más adecuada para resolver la situación conflictiva, y la ley deberá abstenerse de imponer un tipo de reacción uniforme"106. De hecho, afirma que "desde el punto de vista académico, no es posible dar una fórmula preconcebida para políticas criminales alternativas" 107. Su descripción sobre el funcionamiento del aparato punitivo y la cntica a la funcionalidad que se le atribuye son impecables y en general correctas. Sin embargo, y como se analiza en el punto siguiente, la propuesta fracasa justamente por la falta de propuestas y por no considerar la inexorabilidad del castigo en un hipotético laizzes faire abolicionista. 4. d. Crítica al abolicionismo penal

La justificación de la pena que se ensaya más adelante en este libro se construye a partir del abolicionismo, esto es, en contraste con un Estado sin penas, siguiendo el mismo sendero argumenta1 utilizado para justificar el Estado a partir de la anarquía. Por esa razón mi teona de justificación de la pena es en si misma una crítica al abolicionismo, es el resultado de una partida de la cual sólo uno puede salir victorioso: la pena o su eliminación. Pero antes de ingresar en ese análisis ético-político, me ocuparé de una critica preliminar a las proposiciones abolicionistas. 4. d. a. Ausencia de una teoría general de la coerción

La ausencia de propuestas concretas frente a las penas ha hecho del abolicionismo una teona conservadora. Es elocuente de ello el resultado práctico que hasta el momento ha tenido, dando lugar a institutos propios del minimalismo penal que, indudablemente, es un modo de progreso del sistema hacia una forma más humanizada y racional y, consecuentemente, más perdurable. El gran problema de la propuesta abolicionista es la ausencia de una teoría general del Estado abolicionista, que dé fundamento ético y contenido programático a las instituciones básicas de un Estado de ese tipolos.

105 HULSMANy BERNATDE CELIS,Las penas, cit., ps. 80-81. 106 HULSMAN y BERNATDE CELIS,Las penas, cit., p. 91.

lo7HULSMAN, El enfoque abolicio~iisa:políticas criminales alternativas, cit., p. 101. lo8 A diferencia de ello, vemos que la posición critica de ZAFFARONI es en sí misma una teoría general de la coerción dirigida a la contención del poder punitivo. Sin embargo, no es

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Primera parte

Como se verá a lo largo de los planteos que siguen no basta con proponer la abolición de la forma jurídica de la pena, porque con ello no desaparece la pena en si misma sino sólo su expresión estatal. Por ello es necesario esbozar una propuesta alternativa a la pena, pero el abolicionismo no lo hace y en eso radica una de sus principales falencias. Más allá de las genéricas propuestas de reemplazar la pena por sanciones civiles, mecanismos composicionales o reacciones esopontáneas, lo cierto es que estas teorías no han elaborado una teoría general de la coerción estatal que explique (con un mínimo de detalle que la torne una alternativa viable) qué instituciones concretas abordarán los conflictos que actualmente caen bajo la órbita punitiva. Es más, en ciertos casos se vanaglorian de no contar con propuestas alternativas porque ellas son vistas como una exigencia conservadoral09. No es difícil imaginar el funcionamiento de un proceso de composición (y la regulación mediante leyes civiles) para la mayoría de los conflictos que involucran el honor, la propiedad, los poderes públicos y hasta la libertad. Lo que no sabemos es cómo funcionarán las genéricas propuestas abolicionistas, como la composición o el derecho privado o lo que sea que suplante al sistema penal, respecto de eventos como los que hoy Ilamamos "genocidio", "terronsmo", "homicidio", "crimen organizado", "secuestros", "lesiones gravísimas y graves", entre otros. No me parecen consecuentes ciertas propuestas autotituladas abolicionistas que a la vez cuestionan "la impunidad" del genocidio, del terrorismo o del crimen organizado, o las que hacen excepciones (concesiones frente a las penas) para "determinados casos"; esas inconsistencias ponen de manifiesto la precariedad del abolicionismo como propuesta práctica, que es en definitiva lo que pretende ser. En general se considera que la falta de propuestas alternativas no es un problema, ya que no altera la validez de la crítica. Y ello parecería en principio correcto: la demostración de la disfuncionalidad de una institu-

válida como alternativa para una vez cumplido el objetivo estratégico de desaparición del sistema penal, ya que su lógica sistemática parte de la ilegitimidad de dicho sistema y es en relación a ella que adquiere su configuración propia. 'O9 ELBERT, Abolicionismo: jeclecticismo o integración en la criminología?, cit., p. 479, cita a MATHIESEN diciendo: "Seíiala [Mathiesenl que, al demandar la implementación de alternativas antes de abolir el sistema prevaleciente, las fuerzas conservadoras están exigiendo algo que no puede materializarse o que al menos se materializará muy lentamente y que resultará muy similar a lo ya existente. Por ello, opta por una relación de contradicción con el sistema existente. La alternativa será 'alternativa' en tanto no este basada en las premisas del viejo sistema sino en sus propias premisas, que en uno o más puntos contradigan a las del viejo sistema" (destacado agregado). Y concluye ELBERT que "estas posturas defienden el enfoque abolicionista que me parece más interesante y audaz: el de retar a muerte al sistema desde una posición de intransigencia que no acepte ni su lenguaje" (Abolicionisrno: jeclecticismo o integración en la crirninologfa?, cit., p. 480).

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ción no se ve invalidada por la carencia de una institución alternativa que proponer. Sin embargo, ello no es así en la materia que nos ocupa. Como veremos más adelante, la aplicación de penas no depende del voluntarismo político, ya que su ausencia no elimina las venganzas privadas (que son penas) y coloca al Estado ante el dilema sobre qué hacer con éstas. Si está por desbordarse un dique y tenemos que decidir por donde haremos que se canalice el agua, es válido criticar las diferentes propuestas, pero no podemos omitir una alternativa porque el dique se desbordará de todos modos y la ley de la gravedad hará que el agua descienda por algún lugar. La ausencia de propuestas invalida la crítica sobre las ideas de los demás sobre cómo canalizar el agua, ya que éstas sólo pueden ser inconvenientes o políticamente incorrectas en relación a otra opción, pero nunca en abstracto, porque existe un hecho concreto que es inevitable: por algún cauce descenderá el aguallo. Lo mismo ocurre con la pena: alguien castigará (o al menos es posible que alguien lo haga) y lo que hay que resolver es quién y cómo lo hará; o lo hace el Estado de forma organizada o se deja libertad para que los ciudadanos lo hagan por su propia mano. Supongamos que de un día para el otro se derogan todas las leyes penales y se establece que todas las discrepancias serán resueltas por las leyes civiles. ¿Significará esto la desaparición de las penas? Me parece evidente que no, ya que es de suponer que algunas víctimas comiencen a reaccionar frente a las agresiones y apliquen penas por sí mismas, con lo que el Estado sin penas será un Estado con penas. Habrá entonces que decidir qué se hace con esas venganzas o penas privadas y ello colocará al abolicionismo ante un dilema, que se analizará más adelante (infra 111. 7). Lo que quiero destacar ahora es que la aparente abolición de las penas importará, en realidad, la consagración de las penas privadas (que el agua descienda por el cauce B y no por el A) y no otra cosa. Y, si se pretende castigar a quienes aplican penas privadas, entonces la alternativa será aplicar penas a las víctimas y no a los victimarios (que el agua descienda por el cauce D y no por el A ni por el B). Pero siempre hay una consecuencia y una decisión frente a ella, por más que se la pretenda ocultar. Por ello, reitero, lo que a mi juicio le falta al abolicionismo es una teoría de la coerción del Estado abolicionista. Sin ella, es lícito interpretarlo como la consagración de las venganzas privadas, o la vuelta al estado de anarquía preestatal, o la sanción a las vtctimas, o el totalitarismo revolucionario o cualquier otra consecuencia directa de la mera abolición de las penas o de la veda de las reacciones privadas. La presentación de una teo-

l o Creo que con ello no incurro en una falacia naturalista. Simplemente pretendo demostrar que es falsa la afirmación de que la abolición de las penas significa que realmente ellas dejan de existir; y con ello quiero destacar la invalidez del razonamiento postenor constiuido a partir de dicha premisa.

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ría alternativa completa permitirá entender qué es el abolicionismo y otorgarle el sustento ético y programático mínimo que lo transforme en una propuesta viable. Y me parece claro que no es muy difícil construir esa propuesta, salvo que haya aspectos que no se quiera asumir de forma expresa. La actitud a asumir frente a las penas es similar a la que se presenta frente a muchísimas otras instituciones consideradas disvaliosas, criticables o perfectibles. Veamos sino, por ejemplo, lo que ocurre con las relaciones de poder político económico. La relación "poderoso-no poderoso" u "opresores-oprimidos" no sólo ha sido objeto de análisis y críticas sino de propuestas alternativas, muchas de las cuales fueron implementadas en la realidad e incluso coexisten con sus antagónicas, de modo tal que todos tenemos la posibilidad de comparar y escoger la que nos parece mejorlll o de rechazarlas a todas. De1 mismo modo que las ideas político económicas, las teorías político-criminales deberían ir más allá de la critica y elaborar un teoría de la coerción diferente, que las transforme en una alternativa real a la cual se pueda también criticar y consecuentemente perfeccionar. Hasta que ello no ocurra, lamentablemente quedarán en la sección de poesía de la biblioteca. 4. d. b. Alternativas autoritarias Aunque el abolicionismo penal suele ser visto en sintonía con el garantismo, su implementación me parece incompatible con la vigencia de las garantfas penales y procesales. FEWOLI ataca al abolicionismo desde este punto de vistall2, destacando que el reemplazo del sistema penal garantista sólo puede conducir a alguno de estos cuatro modelos autoritarios: los sistemas de control social-salvaje, los sistemas de control estatal-salvaje, los sistemas de control

El mundo actual nos permite comparar prácticamente todas las relaciones de poder y los híbridos entre ellas. Existen países casi feudales (Irán, Pakistán), otros con claros sesgos esclavistas (bajo esa relación de poder se encuentran millones de mujeres en muchos países asiáticos y africanos), otros socialistas (China, Cuba, Corea del Norte), otros capitalistas-liberales (EE.UU., Gran Bretana, Corea del Sur), otros social-capitalistas (Europa Continental), otros capitalistas-feudales (América Latina), y entre todas esas relaciones de poder podemos escoger la que más nos conforme. Si nos tocara ser un "dominado", ¿preferiríamos ser un empleado de una fábrica urbana de Chicago o elegiríamos ser un obrero de una fábrica china o cubana? Gracias a que muchos tuvieron el coraje de proponer alternativas (como lo hizo MARXcon su propuesta a modo de predicción que fue y es aplicada en muchos países del mundo) tenemos la ventaja de poder comparar y elegir entre las diferentes alternativas. Lamentablemente no ocurre lo mismo en materia penal, porque los abolicionistas no proponen nada concreto y nos privan de la posibilidad de optar y, tal vez algún día, de comparar a partir de los resultados. 112 FERRATOLI. Derecho Y razón, cit., p. 338.

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social-disciplinario, o los sistemas de control estatal-disciplinario. Ve en este último el peligro más concreto sobre todo por su aptitud para convivir en las modernas democracias113 y considera que "la prohibición y represión penales producen restricciones de la libertad incomparablemente menores que las que, para el mismo fin, serían necesarias con la sola prevención policial, completada acaso con la prevención especial, ya sea porque la represión de los comportamientos prohibidos golpea sólo la libertad de los posibles transgresores, mientras que la prevención policial golpea la 1ibertad de todos, ya porque la una interviene sólo ex post, en presencia de hechos predeterminados, mientras que la otra interviene ex ante, en presencia del mero peligro de delitos futuros tal y como quepa inducirlo a partir de indicios indeterminados e indeterminables normativamente"ll4. Elena L A R R A U critica RI~~~ la antinomia que presenta FERRAJOLI entre el garantismo y alguna de estas cuatro alternativas abolicionistas, pretendiendo mediar entre ambas posiciones. Lo que más me llama la atención en la propuesta de la autora es la negativa a responder la parte más importante del razonamiento del autor italiano; dice LARRAURI: "Debido a la dificultad de hacer pronósticos de futuro, acerca de qué tipo de sociedad acompañará a la desaparición de la cárcel, me centraré en la versión histórica asumida por FERRAJOLI"~~~; pero esa refutación histórica (aun de ser cierta) sólo permitiría negar que alguna vez la violencia privada haya funcionado como alternativa a la pena, pero no responde el núcleo central de la crítica al abolicionismo que está dado, justamente, por ese "pronóstico de futuro" en el que LARRAURI prefiere no incursionar. Ese pronóstico podna ser, nada más ni nada menos, una propuesta, un programa, una alternativa real y concreta a la pena. Es, precisamente, lo que le falta al abolicionismo penal. Y si el pronóstico de FERRAJOLI es falso debería explicarse por qué lo es en lugar de negarse a contrastarlo con otro alternativo. Del análisis componedor que intenta LARRAURI, me queda la sensación de que las observaciones de FERRAJOLI se ven sumamente fortalecidas. Los partidarios del abolicionismo podrían negar que la alternativa al sistema penal deba ser necesariamente autoritaria, proponiendo sistemas razonables de composición para solucionar los conflictos que hoy reclaman una respuesta punitiva, y siempre en el marco de las garantías. Pero esa negativa es meramente discursiva en la medida que no se responda que se hará con quienes no acepten acudir a los mecanismos alternativos. ¿Qué se hará con el familiar de la vfctima del homicidio que decide m r

113 FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., p. 339. l 4 Idenz. 115 LARRAURI, Elena, Criminología crítica: abolicionismo y g a r a n h ~ o en , "Nueva Doctrina Penal", 1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 719-752, 116 LARRAURI, criminología crítica: abolicionismo y garantismo, cit., p. 727.

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al homicida en lugar de aceptar un proceso de composición?: dejarlo imsometerpune sería propio del primer modelo al que se refiere FERRAJOLI; lo al juzgamiento espontáneo de sus conciudadanos sería propio del tercer modelo; pretender que ese tipo de reacciones no ocurrirán porque previamente se habrían modificado la forma de pensar y de reaccionar de las personas ante ese tipo de ataques, es propio de totalitarismos del tercer y cuarto modelos señalados por el jurista italiano. Y penar a la víctima que se defiende es (como se verá al analizar la teoría víctirnojustifica~ite) una opción punitiva (aunque en favor del delincuente) por lo que sería incompatible con el abolicionismo. Creo que los abolicionistas son conscientes de que la lógica que conduce a la violencia delictiva y punitiva es propia de la naturaleza humana, pero tienen la aspiración secreta de modificarla. Saben que el hombre actual no puede responder a otra lógica, pero creen que un hombre nuevo podna estar en condiciones de hacerlo. Tal vez esa sea la razón por la que no se proponen alternativas al sistema penal: porque éste es propio de la naturaleza humana de hoy y no existen opciones válidas mientras ella se mantenga. Por el contrario, la eliminación del sistema penal sena una propuesta para un ser humano diferente que sólo podría implementarse (sin caer en alguno de los cuatro mouna vez que su naturaleza se delos autoritarios señalados por FERWOLI) vea modificada. La siguiente pregunta es obvia: cómo se cambia la esencia de las personas. No es dificil imaginar los eufemismos con los que se denominanan los planes de cambio: pnonzar y generalizar la educación (en la medida de lo posible obligatoria hasta el fin de la adolescencia); promover una educación igualitaria; suprimir las necesidades que generan conflictos materiales; abolir las relaciones sociales jerárquicas y reemplazarlas por relaciones igualitarias y horizontales de control, etc. Y tampoco es difícil traducir a un lenguaje llano estas consignas: educación supervisada por el Estado para inculcar los valores del hombre nuevo; dar la misma educación a todas las personas (obviamente los padres no podnan decidir la educación de sus hijos); hacer que todos tengan acceso exactamente a las mismas pertenencias y comodidades; abolir lo más que se pueda la propiedad privada y toda relación jerárquica que dependa de ella; establecer mecanismos sociales "espontáneos" de control mutuo. Esta es una utopía conocida (también lo son sus resultados) y es una de las únicas que tiene un proyecto tan ambicioso como el de modificar nada más ni nada menos que miles de años de cultura humana, asentada en el individualismo, el egoísmo, la desigualdad, la propiedad y la violencia, entre tantos otros "males". Si todos los hambres son iguales, si nadie tiene más que otro, si todos tienen la misma educación, entonces sí sena posible que los conflictos se reduzcan y con ello la necesidad de acudir a la violencia (delictiva y punitiva). Además, una educación igualitaria permitina enseñar "nuevas formas de abordaje" de los conflictos remanentes, con lo que paulatinamente la idea de la violencia como único modo de reacción desaparecería, Puntos de partida

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por lo que ni siquiera habría que preguntarse qué hacer con la víctima que prefiere vengarse porque nadie lo preferirá. Hasta se podna recurrir a un tratamiento psicológico obligatorio desde edad temprana para neutralizar el modo de pensar primitivo que contempla a la violencia como herramienta de solución de los conflictos. No me imagino un proceso libre que permita semejante modificación social. No me imagino que este cambio pueda llevarse a cabo sin acudir a la violencia y, por ello, no alcanzo a comprender como ésta podría ser erradicada acudiendo a su uso, si según la lógica de la propuesta del hombre nuevo lo que se pretende es, justamente, que la violencia no constituya una forma de resolver problemas. Tal vez se proponga la violencia como "método de transición" hasta que deje de ser necesaria, pero eso también me parece conocido, tanto que no se por qué me imagino que lo transitorio se transformará en la verdadera propuesta final. 5. La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni (el neoabolicionismo garantista)

Dentro de las vertientes deslegitimantes, es ineludible mencionar la teona negativa de la pena del profesor ZAFFARONI.El jurista argentino cuestiona las teonas legitimantes o positivas de la pena, a las que considera falsas y encubridoras de las reales funciones de la pena y del sistema penal. Propone construir una teoría negativa o agnóstica de la pena que la conciba a partir de su realidad. Dice ZAFFARONI: "Incorporando las referencias ónticas es posible construir el concepto teniendo en cuenta que la pena es: (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor y (c) que no repara ni restituye (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto así enunciado se obtiene por exclusión: la pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directan1l7. Esta idea sobre la pena aprehende una parte de su verdadera condición y destaca su inutilidad (lo que considero parcialmente correctollg) para cumplir los fines que las teorías tradicionales pretenden asignarle. Es, también, fruto de una opción política (expresa por parte del autor) en contra del sistema penal y de todo intento de convalidarlo, y creo que constituye inexorablemente un punto de partida hacia el abolicionismo, ya que no otra derivación puede extraerse del repudio frontal e integral de la pena y del sistema que la aplica. Esta concepción tiene dos pilares fun-

l 7 ZAFFARORI, Eugenio; ALAGIA,Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43. 1 18 No me ocuparé de decir en qué parte coincido y en qué parte no porque ello excedena el objeto de esta obra.

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damentales. Prinzero, parte de una definición (parcialmente) realista de la pena; segundo, repudia absolutamente esa realidad. Respecto de lo primero, nos encontramos frente a una conclusión descriptivallg, al menos en lo que concierne al funcionamiento selectivo del sistema, a las características de la reacción penal y a la falta de concreción (por lo menos en nuestro subcontinente) de sus finalidades manifiestas. Respecto de lo segundo, no se trata de una consecuencia necesaria de lo primero, ya que es posible no repudiar la pena o repudiarla tan sólo parcialmente, aun reconociendo sus aspectos negativos y reprobables. Por ello, la esencia de la concepción del profesor ZAFFARONI es, a mi juicio, la opción política en contra de la pena en sí misma y de todo intento por hallarle una justificación axiológica. Su obra se caracteriza por una lógica implacable y una interconexión conceptual, que permite explicar prácticamente todas las facetas de la dinámica social relacionada con la cuestión penal, pero siempre como posición ideológica, esto es, como sistema de ideas que todo lo explica a partir de sí mismo, por lo que su validez integral depende de la decisión previa de adoptar en bloque el marco teórico en sí que, como se dijo, conduce a la deslegitimación del sistema penal. En el borrador original de este libro incluí la propuesta de ZAFFARONI dentro de las posiciones abolicionistas; pero luego de algunas dudas decidí presentarla como una propuesta crítica, neoabolicionistal20. A mi juicio, la diferencia entre la propuesta de este autor y la de los abolicionistas clásicos es simplemente procedimental: para ZAFFARONI la abolición del sistema penal es un objetivo estratkgico al que debe llegarse mediante la constante contención del poder punitivo (esta contención se lleva a cabo mediante la permanente lucha en favor del estado de derecho y en contra del estado de policía); mientras que para los abolicionistas la desaparición del sistema es un medio, un ya, un ahora, que no se traduce en propuestas concretas. Las palabras del jurista argentino son elocuentes sobre su posición: "Desde cualquier perspectiva deslegitimante del poder punitivo, el abolicionismo penal sería su corolano"l21. También ha dicho que "el derecho

l 9 Esto no significa que esté ausente la valoración, ya que la elección del punto de vista, esto es, de la óptica o lugar desde el que se practica la descripción, constituye un acto de lo hace significativamente) el resultado de decisión que condiciona (y en el caso de ZAFFARONI la observación.

I2O En realidad debo confesar que fue Ignacio TEDESCO quien enfáticamente me discutió este punto luego de haber corregido mi borrador inicial. Sigo creyendo que la propuesta de ZAFFARONI es abolicionista porque, como enseguida se verá, la desaparición del sistema penal es su horizonte utópico; sin embargo, prefiero no llamarla así para no poner en boca de un autor lo que éste no ha dicho (o ha negado) de forma expresa. 121 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 349. Allí señala que el abolicionismo propone el objetivo estratégico pero que es pobre como pensamiento táctico. Puntos de ~artida

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penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino como paso o tránsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy parezca (...) Nos parece que el sistema penal se halla deslegitimado tanto en términos empíricos como preceptivos, puesto que no vemos obstáculo a la concepción de una estructura social en que sea innecesario el sistema punitivo abstracto y formalizado, tal como lo demuestra la experiencia histórica y antropológica"122. 6. La posición crítica de Fiedrich Nietzsche

En el marco de su intrincada, vehemente y a veces contradictoria filosofía, NIETZSCHE se ocupa recurrentemente del castigo. Ya me he referido a su acertada descripción sobre los diferentes sentidos que a éste se le otorga, que lo lleva a descreer que efectivamente tenga algún sentido123. Su visión crítica se ve sintetizada en las siguientes ideas: a) El castigo es propio del hombre actual; un futuro hombre, evolucionado, no necesitaría de él: "La ira y el castigo son herencia de la especie animal"; "iAvancemos unos miles de años! Al hombre lo espera mucha felicidad en el futuro (...) Algún día ya no querremos cometer el atentado contra la lógica que implica la ira y el castigo, practicados individualmente o en sociedad. Ese día la cabeza y el corazón estarán tan cerca como hoy están alejadosVl24. Esta es una idea propia de un abolicionismo idealista y esperanzado. Es un reconocimiento de la aberración del castigo y de su indisoluble ligazón con la naturaleza actual del ser humano. Constituye, también, una visión esperanzadora sobre la evolución del hombre que lo llevará a no tolerar (o tal vez a no necesitar más) el castigo. b) Considera que el castigo es venganza y repudia la venganza. Sobre esta asimilación, es claro el mensaje que pone en boca de su Zaratustra: "El espíritu de venganza: amigos míos, sobre esto es sobre lo que mejor han discernido los hombres hasta ahora; y donde había sufrimiento, allí debía existir siempre castigo. 'Castigo' se llama a sí misma, en efecto, la venganza: con una palabra engañosa se finge de modo muy hipócrita una buena conciencia"l25; una idea similar plasma en El caminante y su sombra126.

122 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitirnaciót~y doginática j~irtdico-penal,Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2" ed.. 1990, p. 83. 123 NIETZSCHE,Fiedrich, Genealogta de la nzoral, trat. 2 , cap. 13. 1887. 124 NIETZSCHE,Fiedrich, El camii?anfey sti sombra, no 183, 1879. 125 NIETZSCHE,Asf habló Zaratustra, cit., capítulo 42 126 NIETZSCHE,El caminatite Y su sombra, cit.. no 33: "Cuando se dirige a los tribunales, tambikn quiere la venganza como particulaL pero además, la quiere como miembro de la sociedad; querrá que la venganza de la sociedad recaiga sobre el que la ha ofendido. Mediante el castigo jurídico quedan resarcidas tanto la doctrina privada como la social, lo que equivale a decir que el castigo es una venganza". 54

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La consideración de la pena como venganza es impecable y correcta. Una mera modificación terminológica no puede alterar la naturaleza de las cosas: el hecho de que la venganza sea grupal, organizada, dosificada, "racional" y revestida de una liturgia cuasi religiosa, no cambia su verdadera naturaleza. No obstante, me aparto del filósofo de Rocken en cuanto a su repudio, conforme lo analizaré más adelante. Su fuerte objeción a la idea de venganza se ve con claridad en Genealogía de la moral: "al axioma de Düring de que el origen de la justicia debe ser buscado en las regiones del resentimiento, del sentimiento reactivo, es preciso, por amor a la verdad, derribarle brutalmente y oponerle esta otra tesis, a saber: el último dominio conquistado por el espíritu de justicia es el del resentimiento, jel del sentimiento reactivo! Cuando realmente el hombre justo es justo consigo mismo y el que le ha dañado (. ..) entonces nos será forzoso reconocer algo como la perfección hecha carne, como la más alta señoría sobre la tierra"l27. Curiosamente, coincide (aunque tan sólo en ello) con una conclusión de la filosofía que le es más opuesta: el cristianismo (sobre ello, infra 111. 7. b). NIETZSCHE no sólo vilipendia la venganza; directamente enaltece el valor de la acción por sobre la reacción: "El hombre activo, agresivo, y hasta violentamente agresivo, está cien veces más cerca de la justicia que el hombre 'reactivo' (. ..) el hombre agresivo, por ser más fuerte, más valeroso, más noble ha tenido también el ojo 'menos prevenido' y la conciencia mejor; por otra parte, se adivina ya que tiene sobre la conciencia la intervención de la 'mala conciencia', jel hombre del resentimiento!"l28; "desde el punto de vista histórico, el derecho sobre la tierra es precisamente el emblema de la lucha contra los sentimientos reactivos, de la guerra que hacen a estos sentimientos potencias activas y agresivas que consagran una parte de sus fuerzas a detener o a dificultar el desbordamiento de la pasión reactiva y a reducirla a un acomodamiento"l29. El reactivo es el débil que se refugia junto con otros débiles130 para protegerse de los hombres fuertes y justos, de los hombres de acción que, por tontos, terminan dando cabida a una reacción que los oprime y que atenta contra el progreso de la humanidad. Me parece ver aquí una clara opción en favor del delincuente y en contra de la víctima. Es, en otras palabras, la consagración de la ley del más fuerte; la ley del superhombre. c) Considera que los defensores del libre albedrío no pueden justificar el castigo, para lo cual recurre a un complicado sofisma que sintéti-

127 NIETZSCHE, Genealogía de la moral. cit., trat. 2, no 11.

128 NIETZSCHE, Genealogía de la moral. cit., trat. 2, no 11. 29 Zdern. 130 "La comunidad es la organización de los débiles para equilibrar la acción de los poEl caminante y su sombra, cit., n" 22. deres que los amenazan" (NIETZSCHE,

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camente reza así: "La negación intencionada de la razón es la condición para que un criminal merezca castigo (...) La razón no puede ser la causa que lo impulsa a obrar, porque la razón no debería poder decidir en í se recurre al concepto de contra de los mejores motivos. ~ q u entonces 'libre albedrío': cuando no interviene ningún motivo y el acto se realiza como un milagro, apareciendo de la nada, lo que interviene es el capricho. Se castiga esta discreción en un caso en que no debe imperar el capricho, porque se considera que la razón que conoce la ley y la prohibición no habna podido dejar elegir y habna actuado como coacción y fuerza superior. Por lo tanto, se castiga al criminal porque obra sin razón, cuando debena haber actuado de acuerdo con razones (. ..) su acción no tiene un 'por qué', ni un motivo, ni origen: es algo sin objeto ni razón. Sin embargo, de acuerdo con las condiciones de penalidad antes expuestas, jtampoco debería haber derecho a castigar semejante acto! No podemos hacer valer esta forma de penalidad, porque implica que no se hizo uso de la razón; en cualquier caso, la omisión se ha hecho sin intención y sólo son punibles las omisiones intencionadas de los principios establecidos. .."l31. La falla de este razonamiento es que parte de un concepto absoluto de razón (tal vez de la concepción hegeliana que vimos previamente), como si obrar libremente fuese equivalente a obrar tan sólo de un modo preciso, esto es, razonablemente, conforme un determinado criterio de razonabilidad. Pero ello no es así. No es cierto que la razón no deben'a poder decidir en contra de los mejores motivos, porque hay tantas razones (racionalidades, inteligencias, individualidades) como personas, y porque las personas son diferentes: sienten, piensan, razonan y actúan diferente. Y todos ellos pueden hacerlo en pleno y cabal uso de su razón o a falta de ella: libres o determinados, culpables o inculpables, con independencia de sus creencias, ideas o modos de razonar. Es una contradicción considerar que la razón libre conduce a un único resultado, porque ello es incompatible con la libertad. Es algo así como considerar que la libertad garantiza el éxito, cuando sólo asegura las "Es falcondiciones para triunfar o fracasar. Con razón decia Karl POPPER: so que la creencia en la libertad conduzca siempre a la victoria. Tenemos que estar preparados para el hecho de que pueda conducir a la derrota; si elegimos la libertad, tenemos que estar preparados para perecer con ella"l32.

131 NIETZSCHE, El can~inantey SU sombra, cit., n" 23. 132 POPPER, Karl, L a responsabilidad de vivir, trad. de Concha ROLDAN,Ed. Altaya, Barcelona, 1999, p. 146. 56

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7. Mi posición: la teoría víctimojustificante de la pena

7. a. El planteo No se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposición estatal de penas sin considerar, en igual plano de análisis, la situación de las víctimas, las conductas reactivas que éstas pueden ejercer sobre quienes las hayan afectado y las sanciones jurídicas que se pueden válidamente imponer a esas reacciones privadas. Así como el análisis sobre la justificación moral del Estado parte de la anarquía, el análisis sobre la pena debe partir de la inexistencia de la pena estatal. No hay que explicar el abolicionismo como alternativa al sistema penal, sino la legitimidad de la pena frente al Estado abolicionista. Si en ese Estado no se debe aplicar penas a los autores de delitos, habrá que decidir desde el punto de vista ético-político qué hacer con las acciones vengativas de las víctimas. Puntualmente habrá que determinar si serán merecedoras de una sanción y, en su caso, de qué tipo y qué argumento de moral institucional justificaría esa coerción. Sería interesante analizar, sobre todo, bajo qué teoría de la pena se legitimaría una sanción penal dirigida por ejemplo al familiar de la víctima muerta que mata al homicida que no ha recibido ninguna sanción del tipo punitivo. Estas cuestiones son esenciales, pero en general no son tenidas en cuenta por los sostenedores del abolicionismo penal, ya que éstos siguen el recorrido argumenta1 opuesto, que va desde la pena hacia su desaparición. Salvo que se propugne la vuelta al estado de naturaleza, el Estado sin penas debería establecer restricciones a la reacción privada. Ello requiere indagar, con el mismo rigor garantista con el que se evalúa la situación del autor de un delito, la cuestión sobre la legitimidad de las limitaciones y sanciones impuestas a las víctimas. Creo que ése es el camino correcto para analizar la justificación moral del castigo. Es indudable que cuando el Estado renuncia a la pena pierde argumentos morales para reprobar la venganza que los ciudadanos aplican por su cuenta. Esto prácticamente quita sentido a su propia existencia que, como vimos, se basa en la cesión de sus clientes del derecho (o, si se quiere, del impulso irracional) a la venganza. Por ello, corresponde centrar la discusión en la legitimidad de la venganza privada y de las contramedidas contra ella, teniendo en cuenta como premisa fundamental que ninguna acción coercitiva dirigida a las "víctimas" puede ser vedada como sanción contra el "victimario". O, visto de otro modo, ninguna sanción que no se pueda aplicar al autor del delito podría ser aplicada a la víctima del delito por su acción vengativa; jcon qué argumento moral aplicaríamos una pena a la víctima que se vengó mediante una conducta igual a la cometida por un victimario que, por argumentos deslegitimadores, no recibió pena alguna? Evidentemente con ningún argumento coherente. Salvo que se invierta la ecuación y el Estado cambiase de clientes para pasar a servir a los victimarios del primer golpe (hoy llamados delincuentes). No podría Puntos de partida

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proteger a los del segundo golpe (las víctimas que se vengan) porque en tal caso incurriría en un circulo lógico contradictorio. Si se ahonda un poco en esta cuestión, se podna sostener, por vía de hipótesis, que la abolición de la pena requeriría su mantenimiento sólo para quienes aplican la venganza; se podría justificar moralmente desde la óptica de una extrema defensa social enderezada a proteger el estado de cosas que permite la vigencia del abolicionismo. Entonces, la vigencia de un "estado abolicionista" sería el único bien jundico (colectivo) a proteger. El im~iadososentimiento de venganza merecena una pena, por ser contrario a las reglas sobre las que se basa la vigencia del principio de no imposición de castigos. Pero este estado de situación sería contradictorio e irracional, ya que el principio de la "no pena" no se puede imponer con penas. Si se lo hace, la opción por el abolicionismo se transforma en la opción por la defensa (en realidad la legitimación de la venganza) del delincuente frente a las víctimas, y la renuncia de otorgar protección (en realidad legitimación de la venganza) a éstas. Esta posición no sobrepasa los límites mínimos de justificación moral ni la más elemental intuición de racionalidad del derecho. Por ello, creo que el Estado sin penas debena tolerar la aplicación de penas (venganzas) privadas. Con lo que seria un Estado con penas. Y nuevamente nos venamos ante la contradicción, aunque en este caso no resultaría contraintuitiva ni moralmente reprobable, ya que por lo menos respetaría el principio de igualdad formal: cada individuo podría ejercer contra los otros la violencia que le parezca razonable. A esta altura, corresponde considerar la posibilidad de utilizar la justicia civil como herramienta para lograr la paz social: todas las conductas que afectan a terceros podrían ser sancionadas mediante indemnizacionesl33, ello incluina tanto a la primer agresión (delito) como a la respuesta (venganza). Si A mata a B, deberá pagar a C (familiar de B) la indemnización correspondiente. Y si C mata a A, ocurrirá lo mismo con los familiares de ambos. Lo que pasaría en ese caso es que se compensarían los créditos respectivos y ello legitimaría claramente la venganza pri-

133 Claro que si llegamos al abolicionismo a partir de la crítica al capitalismo y al derecho de propiedad esta alternativa no sena posible, ya que el pago de una indemnización presupone el respeto por el derecho de propiedad. En un Estado sin propiedad privada la utilización de la justicia civil para indemnizar a las víctimas no sería una opción y habría que buscar otro tipo de sanciones jurídicas; el problema es que fuera de la pena aflictiva corporal y de la sanción pecuniaria es muy restringido el universo de sanciones alternativas con verdadero efecto coactivo (aun las sanciones de otro tipo necesitan recurrir a la amenaza pecuniaria o privativa de libertad como reaseguro de su cumplimiento), salvo que se pretenda desterrar de cuajo los pruritos liberales, tansformando la sociedad en un gran hospital en el que los individuos deban ser curados preventivamente para mantener la paz social. 58

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vada, ya que todo lo que la víctima (o su familiar) tendría para perder, a causa de la venganza, sería su derecho indemnizatorio contra el autor del delito. Nuevamente, el Estado sin penas es un Estado con penas (la venganza privada). Una fórmula que podría remediar esta situación sería el establecimiento de una sanción adicional a la acción reactiva de la víctima: esta acción saldaría la deuda del primer agresor (delincuente) y generana una sanción pecuniaria adicional al vengador (víctima). Esto también traería serios problemas de moral institucional que atentarían contra la paz. Supongamos que, dolosamente, A (que es insolvente) le corta un brazo a B (que es solvente). ¿Con qué pagana A la indemnización? ¿Y con qué argumento moral sancionaríamos a B si éste dolosamente le corta el brazo a A como retribución (venganza) por lo que éste le hizo antes? ¿Y qué pasa si B (el que se venga) es insolvente? La aplicación de una sanción adicional a la víctima que se venga me parece insostenible desde criterios morales, contrapuesta al sentimiento jurídico de la comunidad y éticamente disociadora de la sociedad. Ello es así porque: - el Estado no pudo evitar el ataque inicial y ello le quita méritos para imponer una restricción posterior consistente en la sanción adicional: se trata del conocido principio según el cual nadie (en este caso el Estado) puede invocar en su favor su propia torpeza; - el Estado renunció a imponer un mal de similar valor al agresor y ello le impide, desde el punto de vista del principio de igualdad, imponer una sanción adicional a la víctima que, en el peor de los casos, habría cometido una conducta igual de reprobable (aunq~iedesde el plano ético la reprobación es abismalmente menor); dicho en otras palabras: la imposición de una sanción sin efecto (porque se cancela) al agresor inicial y de una sanción con efecto (la sanción adicional) a la víctima que se venga es desigual; - si el agresor inicial es insolvente (como generalmente ocurre según las estadísticas esgrimidas por los proveedores teóricos del abolicionismo) la sanción que se le impondrá no tendrá efecto alguno; - la imposición de una sanción mayor a la víctima (para consagrar la incompensabilidad de las sanciones) viola el principio de razonabilidad (infra XIII. 3) porque el bien a proteger (la citada incompensabilidad) es de menor jerarquía (al menos en la mayoría de los casos en que se presentarán estos dilemas) que el bien afectado por el agresor inicial; - el plus de mayor sanción impuesto a la víctima que se venga no está en consideración a la lesividad de su acción sino a la vigencia de una abstracción (el abolicionismo) ajena al daño causado al agresor inicial, lo que sena contrario a un derecho penal liberal basado en la afectación de terceros como límite al poder punitivo; -es menos reprobable la conducta de quien se enfrenta al derecho como consecuencia de una agresión previa (que el Estado no pudo evitar), Puntos de partida

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que la de quien lo hace a partir de una decisión no condicionada por una previa injerencia ilegítima de la víctimal34. Por estas razones, creo que la justificación de la imposición de una sanción mayor a la víctima inicial requeriría acudir a criterios de defensa social que son ajenos a un Estado legitimado a partir de los derechos individuales. No es posible invertir la ecuación estableciendo sanciones (penales o no penales) respecto de quien, atentando contra el abolicionismo, aplica penas naturales a quienes afectan sus derechos. Y esto nos conduce nuevamente a la misma contradicción: el Estado sin penas es un Estado con penas. La ilegitimidad de la imposición de sanciones a la víctima por su acción vengativa constituye el argumento de moral institucional más fuerte para la legitimación de la pena estatal. El Estado debe elegir entre dos males: castigar al que comete el delito (mediante una pena estatal o privada) o castigar a la víctima que se venga. Y en el primer caso, debe elegir otra vez: castiga por sí mismo o permite que los particulares se castiguen solos entre sí de acuerdo a su criterio personal. La opción por la venganza privada equivale a la desintegración del Estado. Éste existe para garantizar la paz monopolizando la violencia y reprobando toda otra salvo casos de delegación expresa (acciones directas permitidas). El planteo abolicionista (la no pena) es en realidad anarquista (el no Estado), y ello pone de manifiesto la incompatibilidad del planteo abolicionista con la existencia de un Estado que imponga sanciones pecuniarias o regule métodos privados de resolución de conflictos. No hay Estado sin penas (privadas o públicas) y por ello el abolicionismo debería proponer, para ser consecuente, la desintegración de la organización política en favor de la anarquía. Por esa razón, si se opta por el Estado, la opción de moral institucional será, entonces, entre dos males de más o menos igual entidad: la violencia estatal o la violencia privada. Además de las razones expuestas por la teoría del Estado que escogí, creo que la esperanza de pautar las decisiones públicas sobre la base de principios inspirados en la razonabilidad (principios republicanos) y la aspiración de participar en la toma de las decisiones públicas (democracia) constituyen razones fuertes para elegir la pena pública en lugar de la privada. Hasta aquí, y como antítesis frente al abolicionismo, creo que podemos tener por justificada la pena estatal. Corresponde, sin embargo, evaluar otros aspectos de esta justificación.

134 Los condicionamientos sociales o individuales que pueda tener el agresor inicial no tienen relevancia respecto del análisis moral de la sanción que se le impondría a la víctima que se venga, va que a su respecto sólo cuenta la situación objetiva a la que se enfrentó y en el marco de la que ejecutó la venganza. Pero, aun si contaran aquellos condicionamientos, creo que son de menor intensidad que el condicionamiento (la agresión previa) que afecta la motivación de la víctima que se venga. 60

Primera parte

7. b. Objeciones idealistas

La aspiración humana de justicia concibe ideales que se transforman en metas o en medios para alcanzarlas, vinculadas con la idea del bien común o felicidad general, o con principios inmanentes que se consideran justos por sí mismos. La venganza no integra, en general, los ideales de justicia de las personas, aunque paradójicamente los integra la pena; hasta es común oír: "iquiero justicia, no venganza!", como si el simple recurso de cambiar el nombre de las cosas (en el caso el de la violencia punitiva) pudiera modificar su esencia. Ya vimos como NIETZSCHE reconoce esta realidad: "Castigo se llama a sí misma, en efecto, la venganza: con una palabra engañosa se finge de modo muy hipócrita una buena conciencia"l35. No pretendo ser hipócrita. No me engaño y reconozco que la pena es pura venganza. Sólo que no la rechazo, porque la concibo como el mal menor. Otros, que también se dan cuenta del verdadero carácter de la violencia (que podrá llamarse venganza, pena o justicia, pero que ontológicamente es la misma cosa), no distinguen por los nombres y proponen un cambio radical consistente en su abolición. La reacción violenta, la venganza, el ojo por ojo, son deleznables como ideal humano y por ello no deberían admitir una justificación ética. De hecho, si analizamos el Nuevo Estatnento veremos que, en contra de lo que en general pregonan sus profetas, su doctrina moral es claramente incompatible con la idea de venganza y puntualmente con la pena. No otra cosa puede interpretarse de máximas tales como "Ustedes saben que se dijo: 'Ojo por ojo y diente por diente'. En cambio, yo les digo: no resistan a los malvados. Preséntale la mejilla izquierda al que te abofetea la derecha, y al que te arma pleito por la ropa, entrégale también el manto"l36; "Ustedes saben que se dijo: 'Ama a tu prójimo y guarda rencor a tu enemigo'. Pero yo les digo: Amen a sus enemigos y recen por sus perseguidore~"13~; "El que no tenga pecado lance la primera piedra"l38; "Pero uno solo hizo la Ley y a la vez puede juzgar: el que es capaz de salvar o de condenar. Pero, ¿quién eres tú para juzgar al prójimo?"l39; "No devuelvan mal por mal, ni contesten el insulto con el insulto"l40; "den al César lo que es del César, y a Dios lo que a Dios corresponde"l41.

NIETZSCHE, Así hablí, Zaratustra. cit., capitulo 42. 136 Biblia. ,?ihil obstat. Evangelio de Mateo 5, 38:41. 137 Biblia, Mt. 5, 43:44.

138 Biblia, Evangelio de Juan 8, 7. 139 Biblia, Carta de Santiago 4, 12. 140 Biblia, Carta de Pedro, 3, 9. 141 Biblia, Mt. 22, 21. Puntos de partida

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La legitimación de la pena que propuse, que otorga prelación moral a la venganza mediante la expropiación que el Estado hace de ella para imponerla en nombre de las víctimas, y que reprueba su coerción, parecería contraria a estos ideales iushumanistas (podríamos llamarlos "buenistas") y a la aspiración humana de perfeccionamiento moral. Aunque la violencia y las ansias de venganza son propias de la naturaleza humana, los "buenistas" prefieren la lucha contra esa naturaleza para lograr algún día la prevalencia de la ética y conseguir una sociedad mejor. Sé que es antipático pero debo discrepar con este idealismo. No sólo porque los constructivismos que intentaron cambiar la naturaleza humana fueron los fracasos más rotundos y vergonzosos de la historia de la humanidad (y mostraron lo más reprobable de esa naturaleza), sino, esencialmente, porque la condena ética a la venganza no encaja con la agresión inicial. Nadie se venga porque sí, ya que de lo contrario no habría venganza sino primer ataque. La venganza es una respuesta contra una agresión inicial aún más confrontada con el ideal y que a su vez lo descoloca porque desnuda realidades incompatibles con él. Si la reacción contraría el ideal, el delito lo hace aún más y ello demuestra que el modelo de justicia que el "buenismo" pretende para los humanos no se corresponde con lo que éstos realmente son. 0 , cuanto más, lo transforma en un postulado meramente anecdótico para la filosofía política, sin perjuicio de su legitimidad como regla de conducta religiosa o individual. Tampoco es válido el argumento de que reaccionar del mismo modo importa colocarse a la misma altura ética del agresor inicial. Primero, porque una respuesta no es lo mismo que una agresión inicial; ésta carece de un fundamento retributivo que le dé el mínimo sentido o significado de justicia. Segundo, porque no se trata de juzgar la valía ética del agresor sino su conducta y ya vimos que ambas (acción y reacción) son diferentes porque una es la consecuencia retributiva de la segunda. Tercero, porque la reacción estatal no es de carácter brutal como el delito, sino racional, a partir de la vigencia de las garantías que la preceden. En conclusión, creo que desde el punto de vista ético-político, si la condena contra el delito se queda en el plano discursivo de una ética idealista, la reprobación contra la venganza tampoco puede traspasar ese umbral. Y la necesidad política de decidir entre otorgar prevalencia jurídica a una por sobre la otra queda indemne, con lo que volvemos a la disyuntiva ética inicial que me llevó a legitimar la venganza y con ella a la pena. 7. c. ¿Retribución o prevención?

Cabe preguntar qué relación tiene esta teona de la pena con las concepciones retributivas y preventivas del castigo. La doctrina víctirnojustificante de la pena explica la razón ético-política por la cual el Estado se encuentra ante la disyuntiva de aplicar una pena al autor de un delito o bien permitir que las personas se las arreglen entre sí. Esta "teona de la pena" no se inmiscuye en las razones del castigo, esto es, en los motivos por los cuales las víctimas eligen la reacción punitiva. 62

Primera parte

Cualesquiera que sean estos motivos el Estado debe tolerarlos en la medida en que la reacción no se exceda de la éticamente admisible, esto es, de la que se corresponde con la agresión que la precede. Entonces, es claro que el fundamento ético-politico que justifica la pena sólo es válido en la medida en que ésta guarde proporción con la agresión; la reacción desproporcionada es ilegítima y constituye en sí misma una agresión pasible de sanción. Esto le da un claro sentido retributivo a pena. Ésta es el pago de un mal con otro mal y nada más que ello. Pero ésa no es su justificación moral. El criterio retributivo remite a criterios de justicia vinculados con el merecimiento. Se retribuye lo que se merece, la pena paga la deuda y con ello retribuye lo debido, la pena expía la falta cometida. De este modo, la justificación de la pena se ata, también, al reproche que sustenta el merecimiento. Sólo se merece en la medida del reproche, en la medida en que se pueda decir a otro: pudiste hacer lo contrario y no lo hiciste. Sin ello no hay reproche; sin reproche no hay merecimiento; sin éste no hay proporción y sin todo ello la reacción es injustificada. De este modo, la justificación víctimojustificante de la pena se vincula con lo que se conoce como principio de culpabilidad penal. Pero, claro está, este es un límite y no su justificación. ¿Queda algún margen para la prevención? Creo que sí, pero ella no constituye en sí misma el fundamento ético-polftico de la pena, sino un motivo de imposición que debe ser tolerado por razones de moral institucional. Supongamos que A pretende sancionar a B legítima y proporcionadamente, y supongamos que su motivo para reaccionar es evitar que B vuelva a agredirlo; lo único que cuenta para el análisis de moral institucional es que la sanción sea legítima y proporcionada, ya que eso de por sí veda al Estado la posibilidad de neutralizar la reacción y ello, como vimos, justifica la sanción penal. Los motivos de la víctima para la reacción son válidos cuales quiera que éstos sean, ya que no son ellos los que la legitiman moralmente. Ese es el margen de la prevención. Un margen residual que de todos modos tiene sentido en una sociedad democrática, en la que los clientes del Estado votan y deciden las razones por las que su mandante debe aplicar penas; como deciden también diversas circunstancias vinculadas al derecho penal que quedan dentro de lo moralmente admisible para un Estado libertario, que nunca podrá hacer de más, pero siempre de menos en la medida de que no afecte irrazonablemente las legítimas pretensiones reactivas de las víctimas. Claro está que no cualquier prevención es admisible. La prevención especial sólo sería válida en su aspecto negativo (apartamiento del delincuente de la sociedad)142y siempre que la pena impuesta sea la que co-

14* Cabe descartar, por supuesto, la pena de muerte, ya que ella es incompatible con un Estado y un sistema de garantías orientados a disminuir riesgos a los bienes de las personas. Una pena que frente al error judicial no puede ser dejada sin efecto no satisface los recaudos mínimos de validez etico-política.

Puntos de ~artida

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rresponda de acuerdo al merecimiento; pero jamás sería admisible la prevención especial positiva en su vertiente resocializadora, ya que la modificación de la personalidad del autor no es ni ética ni constitucionalmente admisible. Sólo podría pensarse válidamente en una prevención especial positiva, entendida como escarmiento personal derivado de la pena en sí, dirigido al autor del delito que a partir de ella podría decidir no volver a delinquir para no volver a sufrir ese mal; pero ello sólo sena admisible en la medida que el escarmiento surja de la propia medida y característica de la pena y que no se consiga mediante una modificación del castigo o con un plus orientado a su obtención. 7 . d. La función limitadora de la teoría víctimojustificante

La legitimación ético-política que se analizó precedentemente conduce a la deslegitimación de la mayoría de las leyes y sistemas penales. Es importante señalar que no es función de una doctrina de justificación ético-política de la pena proveer en sí misma todos los límites axiológicos del castigo. Es común que para criticar a una u otra doctrina de justificación se diga que ella no establece límites o que llevada a sus últimas consecuencias admitiría la legitimación de castigos extremos e intolerables; por ejemplo, para criticar a la prevención general negativa se dice que su consecuencia última es la aplicación de la pena de muerte en todos los casos, o para criticar la prevención especial positiva se dice que admitiría penas indefinidas sujetas a la curación del delincuente. Todos esos argumentos no son más que trampas argumentales, ya que no es función de una teoría de legitimación del castigo proveer todos sus límites; estos límites provienen de otros principios axiológicos que coexisten con el criterio que sirve de legitimación. Por ello, es falso que la consecuencia última de la prevención general negativa sea la aplicación de la pena de muerte, ya que existe un principio axiológico que exige la proporcionalidad del castigo y otro que repudia la pena de muerte; por esa misma razón (y porque el principio de legalidad impone la tabulación de la duración del castigo) también es falso que la prevención especial positiva conduzca necesariamente a la aplicación de penas indeterminadas en el tiempo. Con esto quiero destacar que en una doctrina de justificación no debemos buscar (todos) los límites al poder coercitivo, ya que éstos serán provistos por otros criterios axiológicos que funcionan como contrapeso a las razones éticas legitimantes de la pena. De todos modos, creo que la justificación que propuse tiene un contenido limitador muy grande que conduce a deslegitimar la pena en la mayoría de las situaciones en las que actualmente se aplica. La víctima sólo puede pretender el ejercicio estatal de una violencia irracional cuando la afectación a sus derechos es significativa y siempre en función de una correlación entre el daño sufrido y el que se impondrá al agresor. La pretensión punitiva cede su lugar a la pura reparación del daño en la mayoría de las situaciones que prevén actualmente los códigos penales de todo el mundo. Como se verá oportunamente, la concepción de 64

Primera parte

una pena moralmente legítima difiere radicalmente del tipo y magnitud de las penas que se aplican en la actualidad. La pena de encierro debe ser (desde este punto de vista ético) una medida extrema limitada a situaciones de grave afectación de bienes primarios, o de daños irreparables a bienes secundarios muy valiosos, u hostilidad manifiesta a la imposición de sanciones punitivas reparadoras. Son situaciones frente a las que se encuentra en peligro la paz social o, en otras palabras, casos en los que se genera un serio dilema de moral institucional respecto de las eventuales conductas reactivas de las víctimas. Sólo en situaciones de este tipo el Estado se encuentra ante el dilema ético que le impone optar por la víctima y le impide vedar una reacción punitiva. Cuando el conflicto es razonablemente "solucionable" mediante una sanción no punitiva, la venganza que tiene esa característica no puede ser admitida bajo ningún punto de vista. En ese caso el Estado debe resolver el conflicto a favor del delincuente y no de la víctima. Este criterio no suministra una justificación apnorística que impida la verificación de su justificación. Un sistema penal puede ser analizado a la luz de ella y de ese análisis puede establecerse si las sanciones penales previstas en la legislación se refieren a conflictos en los que el Estado se encuentra ante la disyuntiva que le impone tolerar la reacción punitiva de la víctima y, consecuentemente, aplicar una pena en su nombre. Nos permitirá deslegitimar, también, los sistemas penales en los que se expropia absolutamente el conflicto, porque es indudable que una característica esencial de la legitimación víctimojustificante es que la víctima puede decidir y puede acordar solucionar el conflicto por una vía ajena al sistema penall43. No está de más aclarar que la ubicación de la víctima como centro de la escena de la justificación de la pena, no significa otorgarle un poder decisorio absoluto para poner fin al conflicto (salvo en ciertos casos), ni satisfacer aspiraciones caprichosas de justicia. La dosificación de la venganza racionalmente adecuada que será impuesta por el Estado se efectúa desde el punto de vista de un observador imparcial. Desde ese enfoque se verá que la teoría de la pena ensayada es claramente limitadora y, aunque parezca paradójico, los criterios estatales de persecución son significativamente más represivos que el sentido de justicia racional de los ciudadanos en un estado de naturaleza pre-estatall44.

143 Lo que obviamente no sería posible en un caso de homicidio, ya que cualquier tercero podría tener una pretensión punitiva válida y es en los hechos imposible llegar a un acuerdo con todos ellos. 144 Sería inútil y artificial juzgar estos sentimientos a partir de datos estadísticos basados en el "sentir" de la "opinión pública", ya que ésta responde a la idea del Estado como algo preexistente (sin mencionar que es fruto de la propaganda represiva que publicita al sistema penal como soluciot~adorde conflictos), lo que impide juzgar cabalmente el conflicto penal que, como vimos, es anterior al Estado. Por ello, la determinación de los parámetros de

Puntos de ~ a r t i d a

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La justificación a partir de los parámetros indicados no deja fuera de la definición de pena a aquellas sanciones que no respondan a la legitimación señalada. Al contrario, dado que la teoría ensayada efectúa un análisis de justificación moral (de "deber ser"), requiere tener una referencia del "ser" respecto de la cual efectuar el juicio de legitimidad. Para saber si determinadas penas como institución se contraponen con los parámetros éticos legitimantes, hay que tener un punto de vista externo respecto del cual efectuar el juicio de valor. Justamente por esa razón (que se impone como único medio para resguardar las garantías constitucionales) es necesario construir un concepto material de pena totalmente desvinculado de su definición formal. 7. e. Algo más sobre la prevención

La discusión sobre el efecto preventivo del castigo no repara, en general, en que esa pretensión utilitaria tiene más que ver con la efectividad del funcionamiento del Estado que con la aplicación efectiva de una pena. Son conocidas las criticas dirigidas a la idea de prevención que destacan la selectividad del sistema penal y la poca incidencia de éste en el universo de delitos cometidos, como factores demostrativos de la inoperancia real del sistema para disuadir, fortalecer la vigencia de las normas o resocializar. Estas críticas son seductoras y la idea subyacente de que la aptitud preventiva de la pena es una ficción parece llevarse los laureles. Contrariamente, se observa que muchas naciones civilizadas ostentan sistemas punitivos menos selectivos, logran consenso social sobre la necesidad de respetar la ley y de hacerla cumplir mediante o con la ayuda de castigos y, a la vez, logran mantener niveles bajos de criminalidad. Es cierto que no está probada la relación causal entre la aplicación de penas y los bajos niveles de delincuencia ni entre aquélla y el consenso social en la necesidad de respetar la ley. Como tampoco está probado que la abolición del castigo permitiría conservar ese estado de situación al menos aceptable. Sin pretensiones de asumir una conclusión definitiva sobre un tópico tan debatido, me animo a sugerir que el efecto preventivo que se busca con la pena, no depende tanto de ésta como del mecanismo estatal de reacción ante la infracción a la ley. Y, a la vez y por el contrario, el efecto promotor de delitos no está dado por la impunidad en si misma, sino por la ausencia de actuación del Estado frente a los conflictos cuya solución le compete.

justicia racional, que satisfarían a las víctimas a partir de una adecuada proporción entre daño sufrido y respuesta punitiva, requiere de un anhlisis no contaminado colocado en una situación irreal. En otras palabras. situarse en la situación real actual impide juzgar con verdadero realismo la justeza de las sanciones penales. 66

Primera parte

Frente a la crisis del sistema penal, H E N D L Eha R ~visto ~ ~ en el sistema de enjuiciamiento público un aspecto rescatable que sugiere que la funcionalidad del sistema no puede ser exclusivamente negatival46. Con cita de CHRISTIE, HENDLER considera que "la participación en los conflictos es más importante que las soluciones que éstos tengan (. ..) de la trilogía que conforman delito, enjuiciamiento y castigo, no sólo lo segundo es lo más importante; bien podría pensarse que el castigo sea sólo el pretexto para dar lugar al enjuiciarnientoul47, dado que "en el modelo de enjuiciamiento público, la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explícito y dar así lugar a la catarsis de su ~erbalización"~~8. En ese esquema, parecena que el jurista argentino considera a la prevención general positiva convergente con esta perspectival49. Y ello es correcto porque la existencia del proceso es en sí misma la afirmación de la ley, porque ella es, por sobre todas las cosas, un mecanismo público (como opuesto a lo privado) de reacción ante el conflicto. El proceso demuestra la existencia del Estado y de la ley, la reacción privada es un símbolo de su desintegración. Un Estado que funciona es aquel que cumple razonablemente los fines para los que fue concebido y, como vimos, la seguridad y el resguardo de los derechos es el fin esencial de la organización política. Y también vimos que el punto angular en la legitimación del monopolio de la fuerza (que impedía la existencia de independientes abstraídos del poder de imperio) era la mayor seguridad del sistema de enjuiciamiento estatal frente a un sistema anárquico de actuación frente a los conflictos. El problema de la prevención y de la fidelidad a las normas depende de la existencia de mecanismos estatales en pleno funcionamiento. Cuando el Estado actúa frente al delito, ya sea previniendo, ya sea interrumpiendo los cursos lesivos, ya sea poniendo en marcha una investigación y un proceso, la disuasión puede funcionar porque el Estado actúa y todos lo pueden percibir y vivenciar. Y también se produce un efecto preventivo especial, porque el autor del delito es alcanzado por la coerción estatal y, con independencia del castigo que finalmente reciba, se ve personalmente disuadido por la ley y en ciertos casos neutralizado. Y no importa el resultado, no importa que se imponga finalmente la pena o que se disponga de ella (por ejemplo mediante un acuerdo con la víctima o mediante cualquier otro mecanismo de renuncia o transacción), en la medida en que haya existido una respuesta oficial, pública y social frente al conflicto.

145 HENDLER, Edmundo S., Enjuiciamiento penal y conflictividad social, en BINDER, Alberto y MAIER,Julio B. J. (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baigún. Ed. Del Puerto. Buenos Aires. 1995, ps. 375-383. 146 HENDLER, Enjtriciamiento penal y conflictividad social, cit., ps. 376-377. 147 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social, cit., p. 378. 148 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 377. 149 HENDLER, Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 378. Puntos d e partida

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La sensación de ilegalidad, de anomia, de inexistencia de ley, no es fruto de la impunidad sino de la inexistencia de presencia estatal, de proceso, de debate oficial en torno al quebrantamiento de las normas de convivencia. El proceso es considerado, con razón, una pena en sí misma, porque constituye necesariamente una restricción de derechos y ocasiona en el sujeto investigado un mal grave derivado no sólo de su duración y particularidades, sino de la incertidumbre que sufre el imputado sobre la posibilidad futura de padecer un castigo. Me parece claro que los fines preventivos del Estado no deben ser abandonados, aunque la pena en particular constituya un elemento secundario de la prevención, porque el Estado es en sí mismo una institución preventiva. Su presencia, su actuación, su eficiencia para que no le pase desapercibida la infracción de la ley es esencial para mantener la paz social, la conciencia sobre la vigencia de las normas y, a largo plazo, la fidelidad de los ciudadanos al derecho. La pena puede prevenir (y en todos los sentidos ya vistos porque ellos no son excluyentes entre sí), pero eso no significa que en ello encuentre su función, ni que la tenga, ya que en todo caso su remanente aptitud preventiva se deriva del hecho de ser parte de la actuación estatal que es, en esencia, el factor de prevención. La pena es tan preventiva como el proceso en sí, como la actuación policial disuasiva y como toda la actividad pública enderezada a proteger los bienes jurídicos; y lo es sólo por formar parte de esa actividad y no por su esencia ni por sus particularidades ontológicas. Creo que ésa es la adecuada síntesis de la relación entre la pena y la prevención de los delitos.

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Primera parte

IV. La coerción punitiva

1. Introducción El Estado monopoliza todos los aspectos de la coerción punitiva: la prevención, que lleva a cabo mediante la actuación de la policía y demás fuerzas de seguridad; la promoción de las investigaciones y el impulso de la acción penal, que realiza mediante la actuación del Ministerio Público; y el juzgamiento de los hechos, que compete al Poder Judicial. Incluso se ocupa de la defensa, mediante la organización de defensores de oficio que deben asistir a los imputados cuando éstos no designan abogados particulares de confianza. La coerción penal, tal cual la conocemos, tiene un sesgo netamente inquisitivo y se construye sobre la base de la expropiación del conflicto criminalizadol50. El Estado sustituye a uno de los protagonistas de la controversia (la víctima) y decide por él, quitándole todo poder decisorio y vedándole la posibilidad de cancelar el curso de la criminalización del autor del delito. El Estado se hace dueño del derecho a sancionar penalmente y se transforma en único titular del ius puniendi. Existe, por tanto, una obligación estatal de castigar, que es inexorable en los sistemas que consagran el principio de legalidad procesal, en virtud del cual la acción penal no es disponible por su titular y debe ser promovida en todos los casos y hasta las últimas consec~encias~5~. Como consecuencia de la expropiación del conflicto, y en la medida en que el interés de la víctima no cuenta en su solución, la situación de és-

150 Dice Julio B. J. MAIER(Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos. 2" ed., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 814): "Inquisición es, en materia penal, el nombre del sistema que abre la brecha, produciendo su transformación cualitativa, la verdadera revolución política vinculada a la nueva forma de distribución del poder, el nombre que identifica a la concepción que entiende la actuación del Derecho penal como función del Estado. La transformación consiste, básicamente, en expropiar a los ciudadanos el poder de reaccionar contra el oEensor y mandar a ciertos órganos del Estado a proceder de oficio (per inquisitionem), sin esperar ni atender a la voluntad de los individuos (per accusationem), por una parte, y en instituir a la pena y al Derecho penal, en general, como un poder del Estado -sin duda, el arma más vigorosa y fuerte- para el control formal de los habitantes". 151 Cf. MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, cit.. p. 828: "una vez promovida la persecución penal, ella no se (puede) suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma previsto en la ley procesal (irretractabilidad)".

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ta pasa a ser una mera excusa para habilitar el ejercicio del poder punitivo. En otras palabras, el ataque a un miembro de la sociedad habilita el ejercicio de una coerción que se considera orientada a evitar futuras ofensas al resto de los ciudadanos o bien a realizar la justicia. De este modo, la cuestión penal se transforma en un objetivo político prioritario, y tanto el derecho penal como el procesal penal son vistos como herramientas necesarias para custodiar los "intereses superiores del Estado" y su propia subsistencia. Pero la expropiación de los derechos de las víctimas no es una condición necesaria para la existencia del Estado y del sistema penal. La pretensión de expropiación es fruto de la creencia colectivista de que el delito afecta a alguien más que a la víctima y, consecuentemente, de que los demás miembros de la sociedad tienen derecho a reaccionar por ésta aun cuando ella quiera lo contrario. Las ideas preventivas de la pena (que buscan una prevención a futuro, respecto de eventuales daños diferentes del causado a la víctima) necesitan de la expropiación del conflicto: si lo que previene es la pena, no es posible otorgar a la víctima poder decisorio sobre su aplicación, porque ello impediría una política criminal pública y uniforme y porque, en definitiva, la renuncia de la víctima importaría una renuncia a la prevención. Con independencia de la crítica que estas posiciones merecen, me parece evidente que la restitución a los damnificados de su rol en la controversia penal no afectaría el presunto efecto preventivo de la coerción punitiva, puesto que éste, de existir, no depende de la aplicación de una pena sino del funcionamiento eficaz del aparato estatal, con independencia de la solución particular a la que se arribe en el caso concreto. 2. Protección y reacción

Como hemos visto, el Estado detenta el monopolio de la fuerza. Por ello queda en sus manos tanto la coacción preventiva (consistente en la función policíaca dirigida a prevenir delitos) como la coacción reactiva (que está dada por la potestad de imponer penas). La necesidad de reacción pone de manifiesto el fracaso de la prevención, pero no cabe duda de que ésta es preferible a aquélla152. La confusión entre ambos tipos de coerción ha sido vista como el ardid argumenta1 para avasallar el estado de derechol53..A la vez, y en la medida en que se trasladen sin más los límites de la reacción punitiva a la pre-

15* Bien decía BECCARIA (1738-1794) que "es mejor evitar delitos que castigarlos" (De los delitos y de las penas (1764), cit., capitulo 41.

153 ZAFFARONI, ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 47, sostiene que "la conhsión entre coacción directa y pena es el ardid del estado de policía para acabar con el estado de derecho". 70

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ventiva, me parece que esa confusión es ideal para frustrar toda posibilidad de prevención real de afectaciones de bienes jurídicos y de potenciar, indirectamente, las pretensiones que abogan por una mayor reacción. Es necesario distinguir ambas facetas del monopolio público de la fuerza, ya que a pesar de la íntima relación entre ellas, derivada de su naturaleza punitiva común (que está dada por sus características materiales), su confusión puede efectivamente atar de manos al Estado en su labor preventiva pura o pretender depositar en la pena una función preventiva de la que en general carece, al menos en la medida que se le asigna. Respecto de lo primero, es muy común que se pretenda limitar las potestades policíacas mediante argumentos propios de la limitación de la actividad reactiva del Estado. Y ello es un error porque trasladar sin más los límites de la segunda a la primera importa lisa y llanamente la abrogación de la potestad policíaca que a mi juicio es necesaria y constituye la verdadera actividad preventiva del Estado. Vayamos a un ejemplo, supongamos que dentro de una entidad bancaria un policía observa a una persona hablando por su teléfono celular y observando atentamente a otra que está extrayendo dinero; supongamos que el policía ve que en el exterior del banco hay otra persona en una motocicleta también hablando por celular; por experiencia, el policía sabe que ése es el modo en que se prepara una "salideran154y tiene a su alcance el modo de evitarla, a pesar de que es discutible si estamos en presencia o no de comienzo de ejecución; la pregunta es: ¿puede o no puede el policía dispersar a las personas que realizan esas conductas?; lo que no es válido es aplicar una sanción (salvo que hubiese comienzo de ejecución) porque no existe afectación a un bien jurídico que habilite la reacción penal. Sin embargo, ese argumento nada tiene que ver con la función tuitiva de bienes, ya que ésta exige en muchas ocasiones actuar antes de la afectación, justamente para evitarla. En el ejemplo citado, me parece claro que la policia debe ser dotada de herramientas coercitivas para poner fin a ese tipo de comportamientos, como por ejemplo la potestad de ordenar la dispersión de las personas (otorgando a esa orden virtualidad tal como para que su incumplimiento pueda constituir el delito de desobediencial55),o la facultad de requerir identificación y explicaciones sobre la presencia de los sujetos en el lugar. Por supuesto que no será admisible una sanción, siquiera del tipo contravencional, como en una época solía aplicarse en la Ciudad de Buenos Aires por vía de los denominados edictos policiales que, por ejemplo, reprimían la conducta de merodear. Nótese como en ese caso se confundía la coacción preventiva con la punitiva, aplicando la lógica de la reacción a una situa-

54 Expresión con la que, en la jerga delictiva y policíaca, se denomina el robo de una persona a la salida de una entidad bancaria. 155 Art. 239, CP argentino. Puntos de partida

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ción que sólo ameritaba el uso de una coerción preventiva mínima y racional. Esa confusión es fruto del dogma preventivista que así como asigna a la pena funciones preventivas, traslada a la coerción preventiva las características propias de la sanción penal. De esa confusión pecan tanto quienes pretenden mayor coacción (abogando por la anticipación de las sanciones, por ejemplo mediante normas tales como los edictos policiales) como quienes trasladan los límites de la pena a la coerción preventiva (proponiendo eliminar las facultades policiales de prevención). Y respecto de la concepción preventiva de la pena se presenta la misma confusión, en la medida que se considera que con más penas y mayor represión se bajarán los índices delictivos, cuando la realidad indica que éstos dependen de factores sociales más complejos y que la utilidad preventiva de la pena es bastante limitada, en comparación con la mayor aptitud evitadora de delitos que pueden tener, por ejemplo, ciertos controles policiales generales o la custodia o vigilancia de lugares. Un Estado con capacidad para prevenir delitos debe tener potestades suficientes para actuar antes de su comisión (como policía y cuidador, y sin excederse ni un ápice en esa función que, obviamente, no lo habilita a sancionar), ya que de lo contrario no podría evitarlos. Lo mismo se necesita, aunque con mayor dramatismo, para evitar conductas potencialmente catastróficasl56. Y si queremos que la pena sea impuesta de forma racional, conforme su sentido constitucional y como último recurso del Estado, debemos despojarla del mito preventivo porque, de lo contrario (y tal como ocurre en la actualidad), todo problema social querrá ser resuelto recurriendo a su imposición, con independencia de su utilidad real. Y entonces toda ley de cualquier tipo contiene alguna sanción punitiva, un refuerzo para asegurar los fines de la norma. Un síntoma de este desborde es la variedad de leyes complementarias de los códigos penales como por ejemplo las leyes de fomento y desarrollo del deportel57, de juegos

156 ZAFFARONI se refiere a este problema en relación a ciertas situaciones extremas de grave peligro: "Tratándose de una posibilidad de destrucción masiva de bienes jundicos, es incuestionable que no puede dejarse 'elegir' al autor, porque es indispensable llegar antes e impedir el hecho, entre otras razones porque la capacidad técnica destructiva es tan formidable que puede ser que luego no quede nadie para imponer la pena o incluso que la cuestión no tenga nada que ver con el modelo penal, por tratarse de una conducta suicida. Es obvio que esta prevención previa, tan necesaria como peligrosa, no corresponde a un sistema penal como los actuales y que, frente a ella, el modelo penal no cuenta casi para nada. Se trata de una prevención que, obviamente. debe tener lugar en órbita policial, pues son medidas preventivas policiales y no penales. Es una forma de policía de seguridad que frente a estos hechos debe operar de la misma forma que en incendios, epidemias, terremotos, inundaciones, etc." (En busca de las penas perdidas, cit., p. 87). 157 Argentina, ley 20.655, arts. 27 a 28. 72

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de azar158, de protección de los animales159,de alcoholesl60, entre otras; y ni que hablar de la pretensión de solucionar penalmente problemas tales como la evasión fiscal161 o el consumo y venta de drogasl62. Esta inflación penal es fruto de la incompetencia de la sociedad y del Estado para encontrar soluciones reales a los problemas y, sobre todo, para garantizar la convivencia. Es tan simplista como falsa la creencia de que el derecho penal es la stiper vacuna con aptitud para curar cualquier enfermedad social. Y no sólo es simplista y falsa, sino también peligrosa porque adormece la búsqueda de soluciones reales, coloca a los ciudadanos a merced de un estado de policía y frustra la verdadera actividad preventiva del Estado. El respeto de algunas pocas pautas generales permitirán, a mi juicio, evitar estos inconvenientes: a) el derecho penal debe ser ultra mínimo (infra V); b) no se debe depositar en la pena funciones preventivas y, si se lo hace, debe quedar claro que su utilidad sólo puede ser residual (supra 7. e); c) no se pueden trasladar a la actividad preventiva, todos los límites inherentes a la actividad punitiva, salvo cuando éstas prácticamente se tocan (infra addenda 3). Sobre esas mínimas bases veo alguna esperanza de éxito en la tarea de racionalizar la coerción preventiva y punitiva, para otorgarles un sentido político definido.

3. ¿Qué es la pena? La definición de pena es esencial para el derecho constitucional penal. Si hay pena hay derecho penal y si hay derecho penal rigen sus garantías constitucionales. De la definición de pena depende, entonces, nada menos que la vigencia de las garantías. Por esa razón, el concepto de pena no puede ser construido por la ley sino que debe serlo de forma externa, desde una óptica sustancial y no formal, ya que de lo contrario se permitiría al legislador burlar las garantías con el simple y burdo recurso de no llamar pena a aquello que sí lo es. Es elocuente ZAFFARONIen cuanto a que "si el derecho penal se quedase en el plano formal, admitina la derogación de la Constitución y de todos los principios jushumanistas: el legislador podna obviar los límites que le imponen las normas de máxima jerarquia con sólo asignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitándose a obviar el nombre de las penasN163/164.

158 Argentina, ley 21.961, 159 Argentina, ley 14.346. 160 Argentina, ley 24.566 161 Argentina, ley 24.769. 162 Argentina, ley 23.737. 163 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 36. 164 SILVESTRONI, Mariano H., comentario al libro El derecho penal hoy. Homenaje al Pro6 David Baigún, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc, año 3. n" 415, p. 1238. Puntos de partida

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Existen conceptos que necesariamente deben ser definidos en forma previa a la propia ley. Esto nada tiene que ver con el dilema entre naturalismo o positivismo ni entre facticidad y normatividad, ya que, en definitiva, es el propio derecho positivo el que establece las garantías y, con ellas, instituye (expresa o implícitamente) determinadas herramientas para asegurar su vigencia. La definición externa de ciertos objetos de referencia de las propias garantías (por ejemplo, el concepto de persona respecto de la igualdad o, como vimos, el concepto de pena respecto de las garantías del derecho penal) es una necesidad lógica del propio sistema positivo que las establece. Es la propia Constitución que instituye las garantías la que manda definir la pena de forma externa a la ley para evitar que aquéllas sean burladas. Debemos pues definirla. Creo que la pena como ente prejurídico debe ser definida desde un punto de vista puramente naturallbs. Se deben indagar las características ónticas de la sanción punitiva y sobre esa base construir el concepto. Partir de un análisis intuitivo de supuestos ad hoc no es un mal comienzo. A su vez las denominadas teoríus de la pena abren un camino para esa delimitación. Nos brindan la noción de que la sanción penal es la que se aplica como retribución de un mal con otro, o con la intención de evitar que el autor vuelva a cometer un nuevo mal (excluyéndolo o reeducándolo), o para disuadir a los demás con la pena impuesta al autor, o para reforzar en terceros la vigencia de la norma. En suma, la sanción que se impone por esas razones (con independencia de la validez de éstas o de su verificación empírica) tiene un claro contenido punitivo, por contraposición a las sanciones del tipo reparador propias de otras ramas del ordenamiento jurídicol66. Corresponde, entonces, detenerse en las características de la sanción punitiva para delinear su concepto. Veremos que la pena: - es la imposición de un mal, un daño, una limitación de libertades, un menoscabo de los atributos del ser humano. Ese mal puede recaer sobre la vida, la libertad, la honra, los sentimientos o la propiedad; - es un mal de entidad, que tiene un efecto simbólico denigrante, estigmatizante y que trasunta desaprobación socia1167; - es un acto de reacción ante un hecho. El mal no se impone porque sí, sino en relación a una circunstancia previa que lo motival68;

165 Obviamente, nada impide que el legislador llame pena a aquello que no lo es, ya que no existe ninguna objeción constitucional al establecimiento de garantías penales a casos no penales. En todo caso se tratará de una ampliación y no de una reducción del ámbito de protección constitucional. 166 En el derecho administrativo tambikn se imponen sanciones con fines preventivos que no alcanzan a tener contenido punitivo, porque no revisten las demás características propias de la pena. 167 Similar, NINO,LOS límites de la responsabilidaúpenal, cit., p. 205. 168 Es una consecuencia del ya citado principio de retribución (FERRAJOLI, Derecho y raz6n, cit., p. 368). 74

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- se impone como castigo, esto es, como escarmiento por la conducta previa; - constituye un acto esencialmente violento; - se la considera (con o sin razón) protectora de bienes valiosos. A punto tal que se suele decir que el derecho penal "protege" bienes jurídicos; - es considerada una herramienta evitadora de nuevos delitos; - generalmente es impuesta por el Estado, o por un grupo de personas organizadas y con poder. Sin embargo, existen penas impuestas por particulares, con autorización de un aparato estatal169 o penas directamente ilegales impuestas por cualquier persona170. Las sanciones jurídicas del derecho penal reúnen en genera1 este tipo de características, aunque no es necesario que todas ellas se encuentren presentes. Cuantas más características de éste tipo reúna la sanción, mayor será su sentido punitivo. De todos modos, el elemento distintivo de la pena frente a las demás sanciones jurídicas, es el castigo que ella importa, con su gravedad material y simbólica. NI NO^^^ señala dos características distintivas de la sanción penal. La primera: la pena constituye un sufrimiento dirigido a su destinatario; a diferencia de lo que ocurre con otras medidas coactivas que, aunque también ocasionan sufrimiento, no perderían su razón de ser si el Estado intentara compensarlol72, en el caso de la pena cualquier compensación del dolor que inflige a su destinatario le haría perder su cualidad esencial. La segunda: que la pena constituye un símbolo de desaprobación respecto de la conducta que motiva su aplicaci6n173;sostiene NINO:"Hay, por cierto, una relación conceptual entre pena y delito, pero no es una relación directa. La relación se da entre los juicios de desaprobación y las actitudes reactivas que ciertos actos delictivos provocan y que se transfieren a las consecuencias distintivas de esos actos, y la identificación de las medidas que implican tales connotaciones estigmatizadoras como casos de pena"174. Por su parte, ZAFFARONIla distingue por su carácter irracional y porque no es un medio idóneo para solucionar un conflicto como ya hemos visto.

169 Sobre las penas impuestas por particulares ver Adderzda 3, Pena y legítima defensa. 170 Si el concepto dejara fuera las penas ilegales no sena un concepto prejurídico y, consecuentemente, no sei-viría como herramienta de contención.

171 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 203-204. 172 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 204, cita el caso de las cuarentenas que podrían ser por ejemplo compensadas económicamente por el Estado sin que por ello pierdan su finalidad ni su esencia.

173 NINO,LOSlímites de la responsabilidad penal, cit., p. 205. 174 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 206-207. Puntos de partida

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Es cierto que la reacción penal generalmente no soluciona el conflicto real (ello ocurre porque existe una imposibilidad física de enmendar daños pasados) y que constituye una violencia lindante con lo irracional; no obstante, creo que no son éstos los atributos caractensticos de la pena, que existirá incluso cuando la sanción constituya un acto racionai que solucione el conflicto. De hecho, es una aspiración legítima de los juristas, y debena serlo de los legisladores, que el derecho penal avance junto con la civilización, sustituyendo las penas inservibles por otras racionales y esencialmente reparadoras. Ése es uno de los objetivos del derecho penal ultramínimo que se propone más adelante, que se caracteriza por sanciones menos punitivas y más reparadoras pero que por su significado intrínseco no dejarán de ser penas. 4. Las medídas de seguridad

Un sistema penal de doble vía admite una reacción dual frente al ilícito penal: la pena, si ese ilícito es culpable (delito), y la medida de seguridad cuando concurren ciertas causales de inimputabilidad. Sin perjuicio de ciertas situaciones particulares en las que podría admitirse la procedencia de ciertas medidas para evitar ciertos riesgos concretos (por ejemplo, el caso de cuarentenas), en general estas reacciones estatales constituyen verdaderas penas, que se aplican sin culpabilidad, en función de la personalidad del autor, y casi sin límites garantistasl75. El discurso dominante en la materia se asienta en una sucesión de falacias. Todo parte de la pretensión de sostener un concepto de culpabilidad que deja fuera de lo punible a un grupo de situaciones que de todos modos no se quiere despenalizar. Como consecuencia de ello se busca una forma alternativa de reacción frente a dichas situaciones, una reacción que no sea una pena porque de lo contrario habría una pena sin culpabilidad. Es allí donde aparece la noción de medida de seguridad, que discursivamente (y con más énfasis que suerte) se intenta diferenciar de la pena. Una vez efectuada esa distinción, es muy dificil trasladar a las medidas los límites garantistas de la pena porque ello podría revelar la naturaleza punitiva de aquéllas y, consecuentemente, la violación del principio de culpabilidad. Esto genera un agujero negro en la vigencia de las garantías, porque nos encontramos con situaciones en las que materialmente existe una reacción punitiva (por ejemplo, el encierro en una institución psiquiátrica) que se supedita a la concurrencia de ciertas modificaciones en la personalidad ("curación") y no al cumplimiento de cierto tiempo de deten-

175 STRATENWERTH, Günter (Derecho penal. Parte general, t. 1, El hecho punible, trad. de a la 2" ed. alemana de 1976, Ed. Edersa. Madrid), reconoce que "según su oriGladys ROMERO gen histórico, estas medidas jurídico-penales no se concibieron sobre la base de especiales necesidades terapéuticas. sino con el fin de sortear las limitaciones que son consecuencia del principio de culpabilidad" (p. 21). 76

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ción. Y, para colmo, con pretensiones preventivo especiales que la pena no podría válidamente tener. Me parece evidente que estas medidas de seguridad generan una grieta muy profunda al principio de culpabilidad y se sustentan en un derecho penal de autor. Como se sugiere más adelante al estudiar el último estrato sistemático, la culpabilidad, como antecedente de la reacción punitiva, podría atender perfectamente a la reacción dual del sistema penal: habría una culpabilidad habilitante de la pena y otra de las medidas pero siempre una culpabilidad, porque ambas reacciones tienen carácter punitivo. Sin ese mínimo reproche no podrá haber una reacción de ese tipo y sólo quedará margen para una tutela basada en los principios del estado de necesidad. Respecto de los criterios preventivos que habilitarían restringir los derechos de las personas nuevamente es pertinente la cita de NOZICK: "En la medida en que algunas personas son consideradas incapaces de tomar una decisión v son consideradas meramente como mecanismos aue son puestos en operación y que cometerán (o pueden cometer) acciones ilícitas (¿o porque son considerados incapaces de decidir en contra de actuar ilícitamente?), entonces, los límites preventivos posiblemente parecerán legítimos. Siempre que las desventajas sean compensadas, los límites preventivos serán permitidos por las mismas consideraciones que subyacen en la existencia de un sistema jurídico (aunque otras consideraciones pueden excluirlo). Pero, si el mal (temido) que la persona puede realmente cometer, efectivamente depende de decisiones que aún no se han tomado, entonces, los anteriores principios determinarán que la detención preventiva o los límites preventivos son ilegítimos y no permitidos"176.

Es interesante señalar lo siguiente: a) NOZICK no admite limitaciones preventivas sobre la base de decisiones que aún no se han tomado, con lo que cabe excluir toda limitación de derechos basada en la personalidad del autor; b) En los casos de sujetos incapaces de decidir, NOZICK propone establecer límites en la medida de la compensación previa; ejemplifica con restricciones menores de derechos y con el denominado "toque de queda", que permiten una fácil compensaciónl77, pero cuando la restricción exige el encierro de una persona, llega a exigir una compensación completa (que cualquier partidario de las medidas de seguridad consideraría descabelladas) consistente en el alojamiento en un área placentera, con hoteles de temporada, instalaciones recreativas, etc., que tendría que ser "Menciono los centros de deu n lugar atractivo para vivirI78; dice NOZICK: tención de este tipo, no para proponerlos, sino para mostrar el tipo de co-

176 NOZICK,Anarquía, Estado y ~rtopía,cit., p. 146.

177 Idem. 178 Zdem.

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sas que los proponentes de la detención preventiva tienen que pensar y estar dispuestos a sostener y pagar por ellos", y concluye que "esto deja poco espacio, si es que alguno, a la limitación preventiva legítima"179. Y, efectivamente, si se pretende restringir los derechos de las personas sobre la base de consideraciones utilitarias de este tipo no veo posibilidad de legitimarlo sobre la base de una compensación que no sea completa; incluso cuando se trata de sujetos que han cometido ilícitos "no culpables". 5. La coacción directa

Dentro de coerción de naturaleza punitiva se incluye la denominada "coacción directaVl80,en la que encontramos la actividad tuitiva de los particulares (especialmente la legítima defensa181 y el estado de necesidad) y toda la coerción estatal dirigida a la cesación y evitación de cursos causales lesivos de bienes jurídicos. Ya he adelantado mi opinión de que el Estado debe contar con la coacción suficiente para poder interrumpir los cursos causales lesivos de bienes jurídicos, con anterioridad a que ellos constituyan actos de ejecución que habiliten una respuesta punitiva sancionatoria. La coerción punitiva del Estado debe ejercer su verdadero rol preventivo con anterioridad a la afectación de los bienes jurídicos, porque luego de producida esa afectación ya es imposible revertirla porque, al menos hasta el presente (y hasta donde tengo conocimiento), el ser humano carece de la tecnología para revertir hechos pasados o volver atrás en el tiempo. Que el Estado cuente con potestades para prevenir delitos no significa que debamos estar a merced del control policial permanente ni que las esferas de privacidad e intimidad puedan ser invadidas discrecionalmente por el poder público. Creo que el debate más importante en materia de seguridad debe librarse en relación a las facultades preventivas del Estado, porque es allí donde se juega la suerte de los bienes jurídicos. Y no me cabe duda que ella depende tanto del otorgamiento de poderes suficientes al Estado para impedir los delitos, como de la férrea limitación de su actividad para evitar que las libertades individuales se vean menoscabadas más allá de lo razonable (art. 28, CN) e impedir que el avance del Estado constituya en sí mismo un foco de afectación de bienes jurídicos.

179 NOZICK, Anarqufa, Estado y utopfa, cit., p. 147. lg0 ZAFFARONI,ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general. cit., p. 45. l g l Cuya naturaleza punitiva se analiza en detalle en la Addenda 3, Pena y Zegftima de-

fensa. 78

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Las críticas dirigidas a las concepciones preventivas de la pena (tant o las que se ciernen sobre su legitimidad o respecto de su eficacia) deben referirse a la validez de la coacción directa, ya que ésta es u n tipo de violencia punitiva (estatal o privada) con u n claro sentido preventivo que tiene la particularidad de ser indiscutiblemente eficaz para evitar la lesión de u n bien jurídico. En el trabajo del Prof. ZAFFARONIse analiza exhaustivamente la relación entre la pena y la coacción directa y cuida muy bien de delimitar los ámbitos de cada una de ellas, ya que cualquier confusión podría afectar seriamente s u teoría negativa de la pena. E n efecto, dado que la coacción directa sirve para proteger bienes jurídicos (como ZAFFARONIexpresamente lo reconoce), la distinción con la pena es esencial, ya que desde su óptica la pena, por definición, es u n tipo de coacción irracional que no sirve para solucionar conflictos sino sólo para suspenderlos en el tiempo. Por ello, expresa tajantemente que "la confusión entre coacción directa y pena es el ardid del estado de policía para acabar con el estado de derechoWl82. Es interesante el análisis que hace el jurista argentino de ciertas situaciones difíciles que, a mi juicio, ponen de manifiesto las falencias de su crítica en bloque a la pena y resienten seriamente su posición. Comenzaré con la transcripción de ciertos párrafos esenciales. Dice ZAFFARONI: "... mientras continúa una actividad lesiva, la coacción para detenerla no es pena sino coacción directa. Una empresa criminal es una actividad grupal compartida, cuya continuidad debe ser interrumpida por el Estado, de modo que mientras su poder se dirija a ese objetivo, será coacción y no punición. La criminaiización secundaria, en esos casos, puede eventualmente tener el efecto de ser materialmente una forma de coacción directa, al menos hasta el momento en que con ella se interrumpa Ia actividad grupal. Cualquiera sea el título o denominación que se invoque para su ejercicio, el dato de la realidad determinante será que se trate de un poder conducente para la interrupción de la actividad grupal delictiva. Pero debe tenerse presente que, en cualquier caso, a partir del momento en que se desbarata la actividad grupal, en que la misma cesa espontáneamente o, por cualquier razón, se interrumpe sin peligro de reanudación inminente, el poder que se siga ejerciendo sobre las personas involucradas será poder punitivo y dejará de cumplir una función ciertaU183. "Una de las emergencias que dan lugar a que las agencias políticas habiliten la introducción de componentes inquisitorios propios de la coacción directa (para ejercer indiscriminadamente ésta o el poder punitivo) es el discutido concepto de terrorismo,que algunas tendencias autoritarias pretenden usar difusamente para controlar disidencia y aun para establecerlo desde el Estado, mientras otros aspiran a conceptuarlo con sincera preocupación, aunque nadie logra precisarlo. En líneas muy generales y dentro de la nebulosa que pa-

lg2 ZAFFARONI, ALACIAy SLOKAR, Derecho penal. Parie general, cit., p. 47.

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rece abarcar las diversas tentativas de conceptualizarlo, éste tiene en común con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aunque no siempre- emprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La prisionización de miembros del grupo es una coacción directa, pero no detiene de inmediato la actividad del grupo, sino que lo va debilitando hasta conseguir ese objetivo. No obstante, como esto puede demorarse también indefinidamente, no sena viable una coacción directa indefinida ejercida sobre personas individuales en razón de la actividad que despliegan otros. Mientras la actividad continúe, la pena (prisionización) de miembros del grupo, materialmente hablando será coacción directa, y sólo será mero poder punitivo a partir del momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionización; inversamente, si se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, ésta habrá funcionado en la realidad como límite racional a la coacción directa".

Si bien ZAFFARON~ se esfuerza por desvincular su legitimación de la coacción directa de la teoría de la prevención especial negatival84, creo que el razonamiento empleado (cuya corrección no discuto) se relaciona claramente con esa teoría y pone de manifiesto que la coacción directa tiene en común con la pena, en algunos casos, un componente preventivo (general y especial) manifiesto. Evidentemente, en el último párrafo citado se asigna a la detención del miembro de un grupo terrorista (a la que no se denomina pena sino coacción directa) un efecto preventivo de nuevos delitos, que se acrecienta a medida que se detiene a cada uno de los restantes miembros de la organización. Parecería que no se asume la caracterización del terrorismo como una actividad que necesariamente debe ser emprendida entre varios, pero el análisis sobre el efecto preventivo de la detención se efectúa sólo en relación a la actividad grupal, vinculando el apartamiento de un miembro del grupo con la propia efectividad de la organización para continuar cometiendo delitos. La pregunta que necesariamente se plantea es por qué razón la comisión de uno o varios delitos junto con otras personas, con voluntad de permanencia en la comisión de nuevos hechos, hace que la detención se justifique, mientras que la comisión de uno o varios delitos individualmente, sin vinculación con otros, pero también con la voluntad de cometerlos en el futuro, no legitima la detención dirigida a prevenir esos delitos futuros. El criterio analizado indica que mientras la actividad grupal continúa, esto es, mientras los que están afuera de la prisión siguen actuando organizadamente y eventualmente cometiendo actos delictivos, la detención del miembro atrapado es legitima (conclusión axiológica) porque contribuye (aserción empírica) al desbaratamiento de la actividad de la organización. Ahora bien, ¿por qué razón esa actividad se ve menoscabada por la detención del miembro capturado?; jes acaso éste indispensable,

ZAFFARONI, ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit.. p. 48. 80

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o depende de ello justamente la justificación? Y, desde el ángulo de los derechos del detenido, ¿debemos afirmar acaso que la conducta de los demás afecta su situación personal? ¿No lesionaría ello el principio de intrascendencia de la pena y el principio de dominabilidad? Cabe preguntarse, también, cuál es la razón que hace presumir que en este caso de ser dejado en libertad el individuo volverá a unirse al grupo y, consecuentemente, a reincidir en la actividad delictiva grupal. ¿Por qué sí en los casos de organizaciones y por qué no en los casos de delitos cometidos individualmente? ¿Cuál es la diferencia axiológica entre estas situaciones? Personalmente no veo ninguna y por ello creo que la disquisición que realiza ZAFFARONI contradice el resto de su teoría negativa de la pena. Hay que tener presente que el recurso argumenta1 de definir la pena por exclusión (como aquello que no sirve) podna funcionar en este caso como una trampa que de antemano, y por una opción definicional, determinaría la respuesta: que consistiría en afirmar que en un caso la detención se legitima porque sirve y en el otro no se legitima porque no sirve. Pero la pregunta es otra, ¿por qué en un caso una detención (que es un hecho de la realidad materialmente firme para caracterizar una reacción punitiva) es legitima por el hecho de su utilidad para prevenir futuros delitos, mediante el apartamiento de su autor, y por qué en el otro caso no lo es?; y tal vez este interrogante ético presuponga otro de carácter empírico, ¿por qué razón la detención sirve como prevención en un caso y no sirve en el otro? Y cabe preguntar, también, qué ocurre con los casos de terrorismo no organizado. ¿Es legítima también en ese caso la detención? ¿Podríamos decir que ésta se justifica en la decisión (trasuntada en la comisión de delitos concretos) de Ilevar a cabo de forma continua determinados actos terroristas?, ¿no importaría ello un derecho penal de mera voluntad? Estas inquietudes son dramáticas si previamente se demoniza a las concepciones preventivas de la pena. Pero si, en cambio, se parte de una legitimación independiente a la prevención (por ejemplo, desde la posición víctimojustificante) y a partir de allí se reconoce validez a la aspiración preventiva de los ciudadanos, los conflictos axiológicos se diluyen. Si la mayoría consagra leyes que sancionan con privación de libertad a quienes cometen actos terroristas, con el argumento de que de ese modo se los aparta y se evita que vuelvan a cometer delitos o invocando el efecto preventivo general de esa privación de libertad, esos motivos politicos no afectan la legitimidad externa de la norma, en la medida en que la aplicación de una pena en ese caso se justifique moralmente a partir de los criterios asumidos anteriormente. La obtención de un beneficio utilitario (que, como vimos, en las posiciones de NINOy FERWOLI es condición necesaria de la legitimidad externa), no puede ser criticada aun cuando no se asuma como válida una legitimación basada en la obtención de ese beneficio, en la medida de que exista una razón independiente de justificación axiológica. Ello es asi, porque esa razón independiente (la legitimación externa) no Puntos de partida

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funciona como un fin en sí mismo sino como un límite de legitimidad impuesto al poder (esto es, a la mayoría) que decide reaccionar punitivamente, y que no tiene por qué inmiscuirse en las razones que motivan ese acto de poder. Por ello, si a la mayoría se le ocurre aplicar sanciones preventivo especiales o preventivo generales, podrá hacerlo mientras que no infrinja las condiciones básicas de legitimidad axiológica. Hay que tener siempre presente que los criterios de legitimación (externa e interna) establecen límites a la política criminal que, precisamente por su carácter político, trasunta la voluntad de quien detenta el poder respecto de las circunstancias bajo las cuales éste debe ser ejercido, y con qué intensidad, modalidad, etc. Los principios internos de validez (se trata de los consagrados en la Constitución) imponen un límite de derecho positivo a la voluntad del poderoso, pero en la medida en que ese límite no sea superado no es censurable la razón (tal vez irracional) por la cual se pretende determinado ejercicio de poder; si una población alienada decide sancionar leyes que castiguen todos los robos con penas de encierro suponiendo que con ello se evitaría que los autores cometan nuevos delitos, nadie puede censurar la motivación por la cual esa gente votó a los legisladores con esas propuestas ni las razones por las que éstos sancionaron esas normas; lo único que se puede hacer es cuidar que se cumplan los recaudos mínimos de legitimación interna; si éstos se cumplen la motivación es insustancial respecto de la validez. También ocurre algo parecido respecto de la legitimación externa (ético-política), ya que los motivos irracionales que determinan la punición pueden ser admitidos en la medida en que se respeten los principios de moral institucional que justifican el castigo; si una víctima pretende vengarse para enviar un mensaje a futuros agresores o para anular una futura agresión del autor, ése es un problema suyo en el que nadie se puede inmiscuir, en la medida de que se respeten todos los principios ético-políticos y constitucionales que condicionan la legitimación del castigo.

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V. El derecho penal ultramínimo

1. Introducción

En épocas de inflación penal, en las que todo conflicto humano se pretende resolver con la amenaza y aplicación de una pena, se manifiesta con mayor crudeza la inoperancia del sistema penal para alcanzar sus supuestos fines, y su enorme utilidad para provocar males mayores, tales como la disociación, el aumento de la violencia y de los delitos, la destrucción de vidas y de familias, el ataque a los ámbitos de libertad, la opresión ilegítima de los más débiles y el encubrimiento de la solución real de los que "prohibir una muchedumbre conflictos. Ya decía con razón BECCARIA de acciones indiferentes no es evitar los delitos sino crear otros nuevos1'185. La justificación ética de la pena que asumí como válida no importa un juicio de valor afirmativo respecto de ella, ni le asigna una utilidad social directa. No es bueno que las personas asuman actitudes vengativas entre sí, pero la reacción frente a la agresión es un dato de la realidad que coloca al Estado frente a la obligación de decidir entre dos males: reprobar mediante una sanción el primer ataque (al que de ser reprobado se denominará delito) o sancionar al segundo ataque (la venganza, que de no ser reprobada se denominará pena). El Estado se encuentra frente a esa disyuntiva y personalmente me he inclinado a favor de la pena, sin que ello signifique valorarla en general como un hecho positivo (más allá de que en algún caso pueda serlo) ni otorgarle mayor utilidad de la que marginalmente puede tener. La legitimación víctimojustificante asume los caracteres negativos intrínsecos de la pena y constituye una pauta ética reductora y deslegitimadora de la realidad actual de los sistemas penales; porque es intolerable el derroche en el reparto del dolor. La consideración de la pena como un hecho en sí mismo negativo contrasta con la inflación penal que caracteriza a casi todos los Estados modernos. Desde el punto de vista ético-político (y no involucro aquí, en principio, razones constitucionales) me parece indudable que el derecho penal, en cuanto herramienta habilitante del reparto de males, debe quedar reducido a su mínima expresión; debe ser un derecho penal ultramínimo; al menos en lo que a la privación de libertad se refiere.

lg5De los delitos y de las penas, cit., cap. 41. Puntos de partida

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Sintéticamente, las razones axiológicas por las que opto por un derecho penal ultramínimo son las que detallo a continuación. - El Estado liberal debe ser necesariamente mínimo e incidir lo menos posible en la vida de las personas. Siendo el derecho penal la herramienta más poderosa del orden político, un derecho penal más que mínimo es incompatible con un Estado custodio de la libertad individual. - El sistema penal funciona de manera escandalosamente desigual. Como regla general alcanza a los menos poderosos y deja fuera de su radio de acción a quienes detentan el poder (y es común, además, que funcione como una herramienta al servicio de éstos para acrecentar su poder y enriquecerse a costa de la sociedad). Además, el sistema se ocupa de la investigación de los delitos de forma inversamente proporcional a su gravedad real. - El sistema penal no sirve para cumplir los fines que se esgrimen como excusa para justificar su constante expansión. Según la lógica punitiva, la inflación penal debería disminuir la curva de delitos, pero la realidad demuestra que ésta es totalmente independiente del aumento del poder del sistema. - El hecho de que, en general, la pena no sirva para prevenir delitos no significa que no tenga efectos contra preventivos, derivados de su imposición irracionalls6. - La pena es cruel; es, intn'nsecamente, un acto de maldad. Sólo podemos tolerarla éticamente como mal menor frente a hechos cuya gravedad nubla la razón e impiden supeditar el conflicto a una solución razonable. En sus vertientes más violentas la pena sólo puede ser admitida cuando la gravedad del delito no deja más remedio que resignarse frente a ella. - El funcionamiento real del sistema penal irradia poder punitivo a 1ímites que van más allá de su consecuente formal. En otras palabras, cada norma procesal o sustantiva que habilita una coerción punitiva formal produce en los hechos una expansión enormemente mayor que la formalmente habilitada. Esa expansión cercena severamente la libertad ciudadana. - En general el daño real que causa la cnminalización (considerando todas sus facetas y no sólo la pena que eventualmente se impone, y teniendo en cuenta a todos los involucrados y no sólo al delincuente) es desproporcionadamente mayor que el daño causado por el delito.

186 Con razón decía BECCARIA: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 8). Agregana: si todos los conflictos se criminalizan todos nos transformamos en criminales (porque todos nos vemos envueltos cotidianamente en conflictos) y ello nos transforma aun contra nuestra voluntad en partícipes de la espiral de violencia que siempre opera de forma ascendente. Es imperativo, entonces, limitar a lo estrictamente necesario la criminalización de un conflicto.

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- La pena, como vimos, es la venganza expropiada y el Estado, como administrador de esa venganza, debe reducirla a límites mínimamente racionales, para no transformarse en un enemigo más de los ciudadanos y para mantener, como Estado, su prevalencia ética frente a la anarquía. Estas razones axiológicas subyacen en el trasfondo del constitucionalismo liberal que consagra los derechos individuales como pautas a las que debe subordinarse el poder estatal, y que limita este poder en beneficio de los ciudadanos. Por esa razón, estos criterios se trasuntan positivamente en el denominado principio de reducción racional, del que a su vez surgen los principios de uitirna ratio y razonabilidad (irzfrn XIII). Es por ello que me inclino por un derecho penal ultrarníninzo,que en su parte especial debería estar limitado a unos pocos casos cuya despenalización colocaría al Estado frente a la disyuntiva de tener que permitir o sancionar venganzas privadas casi seguras (y no reprobables desde la óptica de la moral institucional). El resto de los casos deberían ser regulados mediante un derecho sancionatorio (que por razones garantistas debería ser considerado derecho penal), despojado del sentido estigmatizante, discriminador, invasivo, desproporcionado e irracional del sistema actual. Mi propuesta (que no es novedosa por cierto) es que el derecho penal debería dividirse en dos.

2. Derecho penal mayor y menor

El derecho penal mayor debería tipificar las conductas más lesivas de bienes de terceros y sería el único que prevería la pena de encierro. Se deberían comprender en este ámbito los atentados graves contra la vida, la integridad física, la integridad sexual, los poderes constituidos del Estado, la propiedad privada cuando se la afecte de forma significativa en relación al patrimonio de la víctima, los negociados en gran escala, la afectación de la propiedad pública de gran magnitud, los secuestros, extorsiones graves, la tortura, el abuso de poder y el incumplimiento de una sanción impuesta por un delito menor187. En su aspecto negativo, este grupo de casos no debería incluir (salvo casos de gran lesividad que particularmente podrían discutirse) los si-

18' La privación de libertad debe funcionar como reaseguro de las demás sanciones, porque muchas de éstas no pueden hacerse valer por sí mismas. Por ejemplo, la condena a realizar tareas comunitarias no puede ser compelida por la fuerza porque es una obligación de hacer, que necesita de una coerción alternativa que asegure su cumplimiento. A veces ello puede lograrse con la multa, pero ello terminaría transformando todas las sanciones penales en una cuestión económica. Por ello, es válido que el incumplimiento de una condena correspondiente a un delito menor dé lugar a la pena de encierro por dos vías alternativas: a) mediante su consideración como delito mayor en sí mismo; o b) considerando a la pena de encierro como alternativa a la sanción aplicada (en tal caso queda en manos del destinatario elegir cuál de las dos cumple).

Puntos de partida

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guientes sucesos: atentados contra la propiedad188,atentados contra la integridad física de menor importancia, atentados contra el honor, conductas vinculadas a la producción, financiamiento, tráfico, venta, tenencia O consumo de estupefacientes, falsificaciones documentales, infracciones vinculadas a la emisión de cheques, atentados poco significativos contra la integridad sexual, sobornos e ilícitos funcionales de menor cuantía, contrabando, evasión impositiva, "lavado" de dinero, determinadas falsedades testificales, usurpaciones, infracciones vinculadas a desobediencias a la autoridad pública, y encubrimiento, entre otros. La no aplicación de la pena de encierro en este tipo de situaciones (que actualmente prevén esa pena en casi todos los países) y su regulación mediante sanciones alternativas no estigmatizantes, no colocaría al Estado frente a la disyuntiva de tener que permitir o sancionar una venganza esperable y moralmente legítima. Además, ello permitiría asignar a la pena alternativa a la prisión una utilidad real para la solución de conflictos intersubjetivos y una razonabilidad de la que hoy carece. Mediante el derecho penal menor se tipificarían las conductas enunciadas negativamente como ajenas al derecho penal mayor. Esta subclase de derecho penal debería reunir las siguientes características: a) ausencia de penas corporales; b) aplicación de sanciones primordialmente reparativas o tuitivas; c) ausencia de registro de antecedentes; d) amplitud total para que el acuerdo razonable con la víctima (o la propuesta racional de reparación no aceptada por ésta pero admitida por el juez) cancele el delito. Y no debería dejar de ser considerado derecho penal porque la inclusión de determinado ámbito jurídico dentro del derecho penal constituye una forma de control mediante las garantias del derecho punitivo; y ello es necesario teniendo en cuenta que, aun ante la ausencia de penas corporales, las sanciones jurídicas y el sentido reprobatorio que ellas tendrán mantendrán un sentido punitivo simbólico que justificará su consideración como sanciones penales. Las sanciones que se aplican en la denominada materia contravencional tienen un innegable contenido penal conforme la definición de pena que hemos dado, razón por la cual la consideración de esta rama jurídica como derecho penal es indispensable para la vigencia de los principios constitucionales. De lo contrario incurriríamos en el recurso prohibido de asignar consecuencias jurídicas en función de las denominaciones, en lugar de hacerlo sobre la base de las realidades materiales. Si se implementara la reducción del derecho penal propuesta previamente, se produciría una superposición entre el derecho penal menor y el

188 Ya en 1764 BECCARIA decía que "los hurtos. que no tienen unida violencia, deberían ser castigados con pena pecuniaria" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 22).

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derecho contravencional, no sólo por la naturaleza de las sanciones, sino por el sentido tuitivo y reparador de conflictos que tendrían las disposiciones. A mi juicio, en un Estado ideal en el que rigiera el derecho penal ultramínimo, el derecho contravencional sería innecesario, o bien podría absorber al derecho penal menor en la medida que los órganos locales contaran con competencia para ello. Pero lo cierto es que en la mayoría de los casos el órgano local carece de competencia penal por lo que no se encontraría habilitado para regular Ia materia contravencionai. 3. Inconstitucionalidad del régimen contravencional en la Argentina

Si el derecho contravencional es derecho penal (como efectivamente lo es por cuanto sus sanciones son penasl89), sólo puede ser dictado por el órgano habilitado por la Constitución para sancionar normas penales, de forma general y para toda la Nación. La delegación de la potestad de dictar el Código Penal de fondo que las provincias hicieron a favor de esta última, no tiene reserva ni excepción alguna. Consecuentemente, existe una imposibilidad lógica de afirmar, a la vez, que el derecho contravencional es derecho penal pero que no ha sido delegado por los estados locales al poder central. Salvo que se pretenda efectuar una distinción cualitativa entre derecho penal y contravencional, pero ello conduce inexorablemente a negar el carácter penal de este último, a adininistrativizarlo y a privarlo de la vigencia de las garantías propias del derecho punitivo. Y ello sería manifiestamente inconstitucional porque la definición natural de pena como criterio delimitador del ámbito de lo penal impide llevar a cabo una caracterización cualitativa en función de las conductas descriptas en uno y en otro caso, y en detrimento del carácter intrínseco de la sanción. Para sostener la constitucionalidad del derecho contravencional, ZAFFARO NI'^^ recurre a criterios a mi juicio cuestionables. El argumento de que es de la propia esencia de un Estado (en el caso provincial) el tener potestad punitiva y que no es imaginable un Estado sin esa potestadlgl, no permite sortear el hecho de que esa facultad fue delegada en el poder central. Y no existe ninguna razón válida para negarle a los estados provinciales el derecho de delegar en la Nación el poder de legislar al respecto junto con todo el resto de la materia penal. Tampoco me parece válido sostener que existe un derecho constitucional consuetudinario que facul-

lg9Y para ello m e remito al concepto natural d e pena adoptado previamente (supra IV. 3). lgOZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 168-172. l g l ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 169.

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ta a los estados locales a dictar leyes contravencionalesl92/193,ya que ello es manifiestamente violatorio del principio de legalidad y puntualmente de la exigencia de lex scripta (infra X. 1). Además, la Constitución es una herramienta destinada a proteger a los ciudadanos frente al poder estatal, razón por la cual no puede ser interpretada más allá de su texto expreso para habilitar potestades coercitivas en contra de las personas. No es cierto que se trate de una construcción in bonam partel94. Lo único que beneficia al imputado es la invalidez constitucional de la norma penal dictada en función de una interpretación analógica y consuetudinaria de la Constitución. Ninguna interpretación "consuetudinaria" que habilita poder punitivo es in bonam parte. Y si bien es cierto que el objetivo táctico de la construcción legitimante del derecho contravencional es su contención garantista, mucho más cierto es que: a) la mayor contención la provee la descalificación constitucional por lesión del principio de legalidad; y b) la contención propuesta por la "doctrina legitimante" no deja de constituir un argumento subsidiario para el caso de no admitirse la invalidez que aquí se postula. Existe un argumento más que me lleva a sostener la inconstitucionalidad de la regulación contravencional en la Argentina. Para la lógica de la Constitución argentina la ley penal debe ser general, para todo el país, y por esa razón es el Congreso el encargado de sancionarla. La admisión de ínicro derechos penales locales contraría la generalidad consagrada en la Constitución y atenta contra los principios de certeza y culpabilidad (que luego se analizarán), ya que no cabe duda de que la diversidad de regulación punitiva es fuente de confusiones sobre su real alcance. Como el precepto constitucional es claro en cuanto a la generalización de la ley penal, ésta no se puede desvincular de los citados principios, por lo que la dispersión punitiva genera, sin dudas, un severo menoscabo a la vigencia de éstos.

192 ZAFFARONI, ALACIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 170. 193 En sentido coincidente, BUJAN,Javier y CAVALIERE, Carla, Derecho contravencional y exegético de los códigos contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2003, ps. 30-33. Consideran al derecho contravencional como derecho penal, aunque como "un derecho penal menor en cuanto a la magnitud o cantidad del daño y la pena". y sugieren la derivación de la prerrogativa local para dictarlo "del orden histórico constitucional", que lleva al legislador nacional a permitir la reasunción de las provincias de la materia penal de menor cuantía.

S L I ~~rocedi»tiento. Trataniiento

194 ZAFFARONI, ALACIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 170.

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VI. Las disciplinas penales

1. Introducción

Es muy común que al comenzar un libro sobre derecho, criminología, sociología o cualquier otra de las denominadas ciencias sociales, los autores utilicen vanas páginas para analizar si su materia es o no una ciencia, y en su caso de qué tipo, y cuál es su objeto y método de conocimiento. Aparentemente estas precisiones tienen un gran significado, ya que permiten dotar de seriedad (validez científica) a las conclusiones a las que se arriban siguiendo el método de la ciencia o disciplina en cuestión, y también para desechar aquellas que no respetan ese método. En general todo este esfuerzo argumenta1 es en vano porque en el desarrollo posterior de los libros, el método de análisis y las conclusiones, no tienen nada que ver con el enfoque epistemológico inicial, sino con las opiniones o preferencias del autor. La mayoría de las veces la definición de un metodo, objeto y rumbo para la disciplina es inocua: no se respeta en el desarrollo posterior ni tiene una pretensión excluyente de posiciones divergentes. Sin embargo, cuando sí se tiene esa pretensión (como ocurre con ciertos desarrollos de la criminología moderna) la definición inicial no es anecdótica y puede adquirir un contenido totalizador contrario a la posibilidad de disidencia. Me abstuve de comenzar este trabajo con definiciones de este tipo porque carecen realmente de sentido. Nadie tiene el monopolio de la verdad y no podemos admitir que mediante la exigencia de un método, de un objeto o de una determinada coherencia se pretenda condicionar el desarrollo y la expresión de las ideas. Los técnicos de la epistemología no pueden in~ponernosnuestra forma de pensar, razonar u opinar. A lo sumo podrán decir que somos incoherentes, que no respetamos las reglas de la lógica, que afirmamos falsedades o simplemente que no están de acuerdo con nosotros. Lo demás es puro autoritarismo cientificista. A mi juicio, la única diferenciación que podna tener algún sentido científico, es entre aquellas conclusiones respecto de las que puede predicarse su verdad o falsedad mediante un método de verificación empírica o de un análisis lógico, de las que sólo pueden ser objeto de acuerdo o desacuerdo por consideraciones valorativas. Respecto de las primeras, la discrepancia puede ser, por ejemplo, en cuanto al método a utilizar, en cuanto a su correcta utilización, etc.; mientras que respecto de las segundas, el disenso puede sustentarse tan sólo en el mero capricho o gusto personal. También están, obviamente, las zonas grises en las que se utilizan ambos tipos de consideraciones a la vez. Un ejemplo de estas zonas grises Puntos de partida

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es el método dogmático del sistema del hecho punible; se trata de un análisis lógico pero que se encuentra imbuido de consideraciones valorativas que pueden modificar el contenido de las premisas o directamente renunciar a la lógica en pos de una solución "correcta". En los puntos que siguen expondré los conceptos y las nociones fundamentales de las disciplinas penales, sin prestar mayor atención (como contenido definitorio) a la "cuestión epistemológica". Los etiologistas son tan criminólogos como los criticistas; los conceptualistas son tan penalistas como intuicionistas, y así en todos los casos y con independencia del nzétodo que utilicen en sus razonamientos, que de todos modos será importante a la hora del debate, ya que éste será empírico o valorativo dependiendo de la naturaleza del juicio de que se trate. 2. El derecho penal

El derecho penal es e2 conjunto de normas sustantivas que establecen cuándo corresponde la habilitación de la coerción punitiva y, en su caso, de que tipo. S u característica esencial es la sanción asociada a la conducta prohibida, que conocemos con el nombre de pena. Allí donde hay una pena hay derecho penal. Por ello, de la definición de pena depende la definición de derecho penal y la vigencia de las garantías que le son propias. Se lo ha definido también como "aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las caractensticas de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad ( W E L Z E L )o~como ~ ~ ; "la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con pena o con una medida de seguridad y corrección" ( R o x I N ) Y, ~ ~ya~ desde . una perspectiva crítica, se sostiene que "el derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho" (ZAFFARONI)'~~. El derecho penal debe ser concebido como un límite al poder punitivo y no como una herramienta habilitante de dicho poder. Si bien es cierto que de toda justificación surge un límite (en tanto veda todo lo no justificado), creo conveniente rescatar de cada instrumento jurídico su función esencial, porque ello sienta un criterio de solución de los casos dudosos y establece el modelo de interpretación que corresponde. Considerar al derecho penal como limite al poder de hecho que detentan los órganos de persecución (poder expropiado a los ciudadanos y preexistente

195 WELZEL.Hans, Derecho penal alemán, 3" ed. en castellano, trad. de Juan BUSTOSRASergio YANEZPÉREZ,Ed. Jurídica de Chile, p. 11. 196 ROXIN,Claus, Derecho penal. Parte general. t. 1, Fur~damentos.La estructura de la teoría del delito, trad. de Diego Manuel L u z 6 ~PENA,Miguel D f ~ Yz GARC~A CONLLEDO y Javier DE VICENTEREMESAL, Ed. Civitas, Madrid. 1997, p. 41. 197 ZAFFARONI, ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 4. M ~ R E Zy

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al derecho y a1 propio Estado) impide llevar a cabo interpretaciones formalistas, extensivas o absurdas de la ley penal, ya que cualquiera de ellas sería contraria a la finalidad propia de esta rama del derecho. El derecho penal es parte del derecho públicol98. Como vimos, no sólo opera como límite a la potestad coercitiva del Estado sino que, como contracara, establece los presupuestos que habilitan su ejercicio que constituye, sin dudas, la manifestación más violenta del poder político del Estado (fronteras adentro). El derecho penal es derecho público en sus dos caras: como habilitante del poder del Estado, porque éste se involucra como protagonista del conflicto; y como límite a ese poder, porque a la organización política le interesa el resguardo de los límites (una de sus funciones primordiales es preservarlos y hacerlos valer), incluso frente a la desidia o desinterés del sujeto criminalizado. Por ello, aun cuando la cuestión criminal fuese devuelta a sus reales protagonistas (víctima y victimario) el derecho penal seguiría conservando el carácter de público, porque el respeto de las garantías constitucionales limitativas del poder punitivo constituye siempre un interés estatal esencial y fundacional. El derecho penal se divide en una parte general (la teoría general del delito) que establece las reglas básicas de aplicación de la ley penal, y una parte especial formada por los diferentes tipos delictivos. 3. Teoría del delito y método dogmático

La teona del delito (o sistema del hecho punible) es un conjunto de reglas sistematizadas que sirven para afirmar o negar la existencia de un delito a partir del análisis de una acción. Se considera como mérito de este sistema otorgar coherencia y previsibilidad al procedimiento analítico que precede a la afirmación o negación de un delito y que constituye el juicio de valor jurídico sobre el carácter delictivo de las acciones humanas. Sin embargo, es paradójica la disparidad de opiniones en cuestiones troncales del análisis presuntamente dogmático, la ausencia de criterios uniformes para la solución de la mayoría de las cuestiones problemáticas, el sacrificio de la coherencia en pos de "soluciones satisfactorias" o "político-criminalmente correctas", en definitiva, el total estado de anarquía que conduce al más puro decisionismo, que es lo que se quiere evitar con la construcción de un sistema. La validez, necesidad y utilidad de un sistema dogmático es cuestionable y cuestionado. Las objeciones pueden ser básicamente de dos tipos: a) la critica a todo intento de pautar el razonamiento que precede a la afirmación de un delito y la propuesta de que ello quede sujeto a la libre decisión del órgano juzgador; y b) la crítica de la teoría del delito en sí misma como instrumento pautador. La primer objeción será abordada en

198 MAIER,Derecho procesal penal, t . 1, cit., p. 160. ROXIN,Derecho penal. Parte general, 43.

t. 1, cit., p.

Puntos de partida

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parte al analizar la relación y coexistencia entre la teoría del delito con el sistema de enjuiciamiento por jurados. Me ocuparé ahora de la segunda. Quien con mayor lucidez se ha ocupado de esta cuestión fue Carlos NINO, en el citado libro Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, donde analiza el método dogmático (y especialmente su enfoque conceptualisra) y desarrolla una crítica impecable respecto de su validez como instrumento pautador de las decisiones judiciales. NINOcomienza criticando las construcciones teóricas fuertemente influenciadas por la denominada jurisprudencia de canceptosl99, basadas en la idea de un legislador raciona1200 (consciente de todas las normas que dicta, previsor de todas sus consecuencias, coherente, preciso, no redundante, omnicomprensivo, y justo), ya que éste no existe y su suposición sólo sirve para justificar la validez de las conclusiones del jurista201 y, fundamentalmente, porque su firnción principal (consciente o no) es encubrir la toma de posición en materia valorativa, implícita en las propuestas de reformulación del sistema, y eludir una disctlsión abierta y franca de tales presupuestos axiológicos2O2. Destaca la persistencia de esta visión conceptualista en los autores alemanes203, a pesar de ciertas modificaciones recientes, en referencia a la posición de ROXINy los intentos de introducción de consideraciones político-criminales en la solución de las discusiones dogmáticas204.

199 Destaca como axiomas básicos de la jt.a que toda organización coercitiva los presupone necesariamente386. Lo que pretendo destacar es que existen delitos más difíciles de probar que otros y los primeros constituyen un riesgo mayor a la media, dentro del riesgo inherente a la existencia del propio sistema penal. Cuando ese riesgo supera los límites racionalmente tolerables la restricción que generan a la libertad es inconstitucional; en general ello va de la mano con la violación de alguna otra garantía sustantiva o procesal; por ejemplo, es probable que la dificultad de acreditar un delito eminentemente subjetivizado vaya de la mano de la violación del principio del hecho o de lesividad, o que genere a la vez una violación del principio constitucional in d l i bio pro reo. Pero no todos los riesgos de este tipo son intolerables desde la óptica de las garantías y es posible reconocer la existencia de grados dentro de los líniites tolerables. Dentro de ese abanico de lo tolerable no me cabe duda alguna de que la prueba del delito consumado es inás sencilla que la del delito tentado y que, consecuentemente, el riesgo matemático de error judicial es menor respecto de las consumaciones que respecto de las tentativas"7. Este dato toma razonable aminorar la reacción punitiva respecto de la tentativa y de este modo contrapesar el mayor riesgo generado por la propia estructura típica. Me parece que éste es un muy buen argumento pata justificar una escala menor para la tentativa en relación al delito consumado. Es que, como se dijo al comienzo, al niomento de diseñar la estructura del sistema penal debe considerarse el balance de utilidad de modo tal de asumir los menores riesgos a la libertad de las personas. En ese disefio el establecimiento de una escala penal menor para la tentativa contribuye a un resultado final mejor, porque disminuye el coste de un posible error judicial en un án~bito(la acreditación del delito tentado) en el que el yerro es mas probable. Como se dijo, esta reducción de costes es admisible coi110 estrategia sólo si el riesgo del error se sitúa dentro de los márgenes tolerables, pero si

486 Sc~stienecon razón N o z i r ~(Aiiuvqlita, Estado y ~rropia,cit., p. 102) que: "Cualqiiier sistema que podamos imaginal. qiie algunas veces castiga realniente a alguien. implicará algún riesgo apreciable de quc se castigue a alguna persona inocente ? es casi seguro qiie así lo hará en tanto opere sobre un núniero elevado de personas". Pei-o no cabe diida alguna clLie la disminución de esos riesgcis depende de las instituciones concretas que se consagren. 487 La mayor dificiiltad de la prueba del delito tentado dei.iva de que se asienta casi crin excliisividad en la suhjetiviclacl del aiitoi: Es más fjcil acreclitnr ia finalidad ciiando sc co1.i-cs. ponde con lo efectivainente ociirrido, mientras qiie se coi-ren ries-os mavores ciiando esa correspondencia está aiisente.

Teoría del delito

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por alguna razón se arriba a la conclusión de que la punibilidad de la tentativa supera dichos márgenes, directamente sena ilegítima su punición. b) Creo que habría que reconsiderar la premisa de que en la tentativa acabada el disvalor de acción es el mismo que en el delito consumado. Dado que el disvalor de resultado es diferente en ambos casos (y lo es porque en un caso se produce una lesión efectiva al bien jurídico y en el otro no), debería indagarse por qué razón esa diferencia no se refleja en el dolo hasta el último momento del iter crinzitzis en que existe dominabilidad, esto es, hasta el momento exacto de la transformación del suceso en una tentativa acabada, que es cuando el autor se desprende definitivamente del curso causal. ¿Por qué razón la deficiencia objetiva no es a la vez una deficiencia de programación subjetiva? Ésta es la pregunta que debe responder con éxito el subjetivismo si pretende sostener su teoría, porque si el defecto objetivo es a la vez un defecto de planificación (un defecto del dolo y de la dominabilidad del suceso), es evidente que en la tentativa acabada nos encontramos también frente a un disvalor de acción diferente. A mi juicio existe esa diferencia, ya que mientras en el delito consumado la programación de la causalidad hacia el resultado (dolo) fue la correcta, en el delito tentado esa programación fue incorrecta y el defecto resultante fue el causante de la frustración del plan del autor. Esto genera cuestionamientos al subjetivismo: ¿por qué el dolo deficiente de la tentativa acabada es desvalorado en el mismo grado que el dolo "no deficiente" del delito consumado?; ¿por qué razón esa deficiencia del dolo no alcanza para disminuir el disvalor de acción? Lo que el subjetivismo denomina fruto del azar no es ello en realidad sino tan sólo una incorrecta planificación del curso causal. Si la víctima se agacha justo un instante después del disparo no hubo azar sino una incorrecta consideración de las acciones futuras de la víctima. Si el autor hubiese considerado las acciones futuras (que la víctima se movería hacia determinado lugar) el disparo hubiese impactado en ella. La diferencia con el delito consumado es manifiesta: en este caso el autor planificó correctamente los movimientos futuros de la víctima (si esa se quedó quieta, predijo acertadamente esa circunstancia futura, como también lo habría hecho si hubiese disparado hacia un costado anticipando un futuro movimiento -finalmente ocurrido- hacia ese lugar). Estas consideraciones podrían ser respondidas por el subjetivismo, mediante los siguientes argumentos: a) la posibilidad de programar acontecimientos posteriores al momento del desprendimiento del curso causal es solamente la posibilidad de contar con el azar y adivinar cómo se desarrollará. Esa posibilidad de adivinar el azar no sena relevante a los efectos de modificar el disvalor de la única parte de la planificaci3n que es dominable por el sujeto; b) existen planificaciones burdas que desembocan en el resultado a pesar de la poca posibilidad de éxito y otras planificaciones más complejas que 110 logran el resultado a pesar de su sofisticación y precisión; no podría calificarse como menos disvaliosa la planificación más sofisticada que no anticipa un hecho improbable o difícil de predecir, frente a la planificación más burda que triunfa a pesar de sus deficiencias. 252 -

Tercera parte

Estas objeciones parten de la premisa de que existe un único disvalor de acción relevante, que estaría dado por la decisión (basada en el conocimiento propio del dolo de la tentativa acabada) de abandonar definitivamente el curso causal hacia el resultado: esa subjetividad, que es idéntica en los casos de tentativa acabada y de consumación, sería la única relevante para comparar el contenido disvalioso de la acción. Me parece que esto es un error. Es cierto que existe una medida de disvalor de acción uniforme que fundamenta de por sí la aplicación de la escala de la tentativa. Ese grado de disvalor (que en una reducción extrema está dado por esa decisión de desprenderse del curso causal) debe estar presente tanto en el hecho burdo como en el sofisticado y poco importa lo burdo de un hecho en la medida de que haya alcanzado ese grado de disvalor de acción. Si no lo hubiese alcanzado no podría ser punible porque su conducta estaría fuera del ámbito de prohibición de la norma (fuera del radio del alcance del tipo subjetivo) de la tentativa acabada. Ahora bien, esa medida de disvalor 1 7 0 es lineal en relación a la predicción de los sucesos supuestamente vinculados al azar. La predicción del hecho "azaroso" no aumenta ese grado de disvalor fundante de la tipicidad de la tentativa, sino que representa otro subtipo de disvalor que integra el disvalor de acción pero sin vincularse al disvalor fundante. En otras palabras, el disvalor de acción se forma por compartimentos estancos de los que hemos identificado al menos dos: uno de ellos justifica la tipicidad tentada (el disvalor fundante); el otro la tipicidad consumada (el disvalor predictivo de la causalidad real). En la medida en que no sean considerados como lineales (sino como independientes) no se puede afirmar que el hecho sofisticado es de por sí más disvalioso que el burdo, ya que ambos han llegado al límite del disvalor fundante, y el disvalor adicional (que fundamentará la tipicidad consumada) dependerá de un ingrediente acumulativo (diferente al disvalor ya completado) que se vincula a la programación de los hechos supuestamente azarosos. Visto de este modo, no se puede sostener que es menos grave el hecho burdo que consuma que el sofisticado que no consuma, porque esa afirmación depende exclusivamente de la consideración del disvalor fuudai7te, respecto del cual el exceso por encima de la línea de justificación es irrelevante para la tipicidad, aunque podría justificar un aumento de la pena dentro de la escala. Pero, desde la óptica de los subtipos de disvalores que conforman el disvalor de acción, es más disvalioso el hecho burdo que alcanza los dos límites justificantes: el límite legitimante de la imputación por tentativa y el límite legitimante de la tipicidad consumada. Cabe preguntarse si en el caso de tentativa acabada el aumento de la pena dentro de la escala (por la gravedad del disvalor fundante) habilita llegar hasta una sanción superior al mínimo del delito consumado con disvalor de acción completo pero con un hecho burdo. Ello es perfectamente posible en la medida en que el contenido de la ofensividad y culpabilidad lo habilite y en ello no existe ninguna inconsistencia, ya que por algo ambas situaciones (consumación o tentativa) preven en general un mínimo y un máximo que tienen una zona de superposición bastante amplia. Teona del delito

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c) La norma antepuesta al tipo del delito consumado puede tener u11 efecto motivador de tentativas. Como enseguida se lzerá, la equiparación de las escalas penales puede promover consumaciones que de otro modo quedarían en meros conatos. Veamos. Usualmente los ejemplos utilizados para justificar la equiparación de la pena del delito tentado con la del consumado, suelen ser de hechos simples, relacionados con tipos poco complejos como el del homicidio, y en los que el sujeto actúa con dolo directo. Cuando incursionamos en el análisis de casos diferentes, los sólidos argumentos del subjetivismo comienzan a desdibujarse. Verenios que ello ocurre con los casos de tentativa con dolo eventual o indirecto. En esos casos, existen motivos de política criminal, vinculados al efecto preventivo general de la norma, que justifican la aplicación de una pena menor para la tentativa. Supongamos el siguiente caso: A pretende hacer explotar un monumento público de gran valor y para ello coloca un explosivo de alto poder junto al blanco, con un dispositivo de control remoto para accionarlo. Lo hace a sabiendas de que la explosión, además de causar el resultado buscado (destruir el monumento) podría causar la muerte del vendedor de dianos B que tiene su parada a 15 metros del lugar de la explosión, ya que el alcance del explosivo (que fue ajustado por A en furición del poder de f~iego necesario para destruir su objetivo) oscila entre los 12 y los 16 metros. A pesar de que la desaparición de B permitiria eliminar un testigo del hecho (ya que éste había visto al autor rondar por el lugar), A prefiere que B no muera para no tener una complicación adicional. Si la bomba explota y B inuere no cabe duda que respecto de la muerte de B, existió al menos dolo eventual que, además, es indirecto. Consiguientemente, de no producirse la muerte deberíamos concluir que habna una tentativa de homicidio. Parecería que existe una razón de política criininal para punir con una escala inenor a la tentativa: si la escala de la tentativa y la del delito consuniado fueran las mismas, A (que de todos modos incurriría en la pena del homicidio) estaría decididamente motivado por el derecho a anipliar el poder de fuego del explosivo para que B muriese y desapareciese un testigo. Esa motivación es evidente, ya que el hecho de la muerte de B no alteraría la escala si éstas estuvieren equiparadas. Este ejemplo permite demostrar que el establecimiento de un disvalor jurídico diferente en la tentativa respecto de la consumación, puede tener un efecto motivador claro. Situaciones como éstas son muy comunes. Ocurren prácticamente siempre que se producen tiroteos en el marco de fugas, asaltos o enfrentamientos en los que el intercambio de fuego es, en el plan de 10s autores, un medio para un fin ulterior. Cuando un asaltante se tirotea con la policía para evitar que lo apresen y huir, actúa con dolo eventual de que alguien resulte abatido, a pesar de que probablemente no quiere que nadie muera para evitar mayores complicaciones. En esos casos, la equiparación de la pena de la tentativa y de la consumación genera el mismo efecto preventivo general: fomentar consumaciones y disparos más cer254

Tercera parte

teros para asegurar los fines ulteriores, frente al ya agotado (mediante el acto de tentativa acabada) disvalor de acción de la figura del homicidio. d) con el mismo rigor científico (o, mejor dicho, con la misma falta de rigor) con el que se justifica la pena a partir de las teorías de la prevención general, se puede sostener que la mayor pena para el delito consumado genera un efecto preventivo general inconsciente en la mente del autor, que lo motiva al fracaso de su plan delictivo. En lugar de atribuir los fracasos al azar, ¿por qué no atribuirlos al triunfo de la norma antepuesta al tipo del delito consumado? El conocimiento vulgar del derecho permite que, en general, quien comienza la eiecución de un delito sepa que si fracasa en su empresa criminal le corresponderá una pena menor que si triunfa. Es un conocimiento similar al que se asigna efecto motivador de la norma que exime de pena en casos de desistimiento. El planteo que formulo es que es posible que esos conocimientos vulgares sobre la menor reacción punitiva asociada a la tentativa operen inconscientemente, perturbando la tarea de planificación delictiva y f ~ ~ n c i o nando como elemento frustrante de la consumación. Me animo a sosteiier que su efecto es más evidente que el efecto motivante de la exención del desistimiento, ya que la reducción de la pena de la tentativa es muchísimo más conocida que el perdón a quien desiste. e) También relacionado con las motivaciones, es evidente que la equiparación de las escalas fomenta la reiteración del primer intento fallido. Supongamos que A dispara sobre B y falla. Supongan~ostambién que luego de ese disparo ya fue "descubierto" de un modo tal que cualquier desistimiento488 sería considerado no voluntario. Y supongamos que aún tiene la posibilidad de volver a disparar con éxito. Es indiscutible que en ese caso la equiparación de las escalas promueve la reiteración del intento hasta alcailzar el resultado, ya que de todos modos el disvalor de la norma estaría ya agotado. Me parece que los motivos expuestos justifican atenuar la escala penal de la tentativa cualquiera sea su grado de avance en el iter crinzir~is. 2. Tentativa

2. a. Concepto y fundamento constitucional Hav tentativa cuando el autor comienza la ejecución de una conducta típica pero, por sil propia voluntad489 o por circunstancias ajenas a ella, no consuma el delito planeado. Sobre la fundamentación de la punibilidad de la tentativa existen diversas posiciones doctrinarias. Como siempre, existe una teoría objetiva,

488 Obviainente. sólo habría desistimiento si se considera que éste resulta procedente en la lentativa acabada y Ilustrada.

489 Esto ociirre en los casos de desistimiento. Teoría del delito --

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otra subjetiva y otras mixtas. La teoría objetiva fundamenta el castigo en el peligro corrido por el bien jurídico y es criticada porque aparentemente no serviría para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea en la que el bien jurídico no corre peligro alguno. La teoría subjetiva legitima la pena en virtud de la existencia de una voluntad hostil al derecho, admitiendo la punibilidad de la tentativa inidónea. También se ha intentado fundamentar la pena en la peligrosidad expresada por el delincuente, lo que es propio del derecho penal de autor. Otra corriente de opinión esgrime la denominada teoría de Ia impresión, que pone énfasis en el efecto que esa voluntad contraria al derecho tiene en la comunidad, afectando el sentimiento de seguridad jurídica. Desde el punto de vista ético-político la tentativa trae nuevamente a colación los dilemas de la justificación del Estado y de la pena: debemos explicar por qué razón un individuo en estado de naturaleza podría reaccionar punitivamente contra quien intentó lesionar sus bienes, ya que sólo a partir de allí podríamos habilitar una reacción similar por parte del Estado. En primer lugar, parecena claro que las razones éticas que impiden al Estado cercenar la reacción de la víctima permanecen intactas; la ausencia de producción del daño no parece modificar la estructura básica de los razonamientos ético-políticos ensayados al respecto, ni inclinar la balanza en contra de la víctima que pretende una reacción punitiva. Sólo se vería afectado el análisis vinculado a las respuestas civiles alternativas en un eventual Estado abolicionista. Ello es así porque en los casos de tentativa es posible que la víctima del primer golpe no haya sufrido ningún daño material por lo que de causar un daño al agresor, existiría una acreencia en su contra no compensada. En este caso, a primera vista pareceria que el principio de no imposición de penas podría ser teóricamente mantenido mediante la justicia civil, ya que la víctima de este tipo de tentativas tendría siempre algo que perder. Sin embargo, esta situación sería similar al caso de aplicación de un plus sancionatorio adicional a la conducta vengativa, como modo de tutelar el Estado abolicionista, que como vimos sería éticamente inválido (supra 111. 7 . a). Por esas mismas razones debería ser rechazado. En segundo It~gar,aparece aquí con claridad la faceta preventiva de la pena: ¿por qué reaccionaría la víctima de la agresión frustrada?; creo que la hipotética víctima respondería: "Porque estuve en peligro a causa de la agresión y estoy en peligro a causa de que hay alguien que quiso lesionar mis derechos y debo suponer que intentará hacerlo de nuevo; por ello debo neutralizarlo"; y también podría responder: "Además, si no reacciono los demás creerán que pueden agredirme gratuitamente y estaré ante un peligro mayor: el que proviene de mi agresor inicial y el de los potenciales agresores". Las motivaciones preventivas de la víctima no parecen irracionales desde ningún punto de vista. Es legítimo su temor ante un eventual nuevo ataque del mismo sujeto, con independencia de la validez empírica de su predicción y de la crítica ética que puede efectuársele por presuponer 256

Tercera parte

"perversidad" en su agresor o por tratarlo como un ente determinado al delito o por usarlo como un medio para fines utilitarios. Ninguna de estas objeciones deslegitima, desde el punto de vista ético-político, la pretensión reactiva de la víctima que sólo se limitará a hacer lo mismo que le hicieron a ella sin que nadie haya podido evitarlo490. Desde el punto de vista constitucional, la tentativa exige una fundamentación similar, que se vincula esencialmente con el principio de ofensividad. En efecto, dado que la lesividad es un presupuesto de la tipicidad491, el instituto de la tentativa es constitucionalmente válido sólo cuando la conducta ejecutiva afecta un bien jurídico. Claro está que existen distintas formas de afectación. La más clara es la lesión, que está dada por la efectiva interrupción (transitoria o permanente) del goce del derecho subjetivo. Otra modalidad es la que denominaré afectación sinipb que se produce cuando una conducta dirigida a interrumpir el goce del derecho simplemente pone en peligro su continuidad. El art. 19 de la Constitución argentina se refiere expresamente a este a tipo de afectación simple al circunscribir la inmunidad constit~~cional las acciones que de ningilli modo ofendan el orden o perjudiquen el bien jurídico. Es razonable considerar que la puesta en peligro mediante una conducta dirigida a causar la lesión del bien es un 17zodo de perjudicarlo y de ofender el orden que, como vimos, está dado por la seguridad del goce de los derechos de los ciudadanos. Esa seguridad del goce del derecho se ve ofendida por la conducta ejecutiva y de ese modo el derecho subjetivo se ve perjudicado. Los ciudadanos tienen derecho de que no se intente lesionar sus derechos. A tal punto que pueden exigir al Estado que interrumpa cursos lesivos e incluso pueden ejercer por sí mismos actos de violencia para evitarlos cuando el Estado no puede llegar a tiempo. Del mismo modo, pueden esigir una reacción estatal punitiva frente a una afectación que no constituye lesión sino una mera amenaza. Un fundamento de base objetiva no conduce a la impunidad de la tentativa inidonea, como se suele pensar: La conducta que amenaza el derecho de otro genera la afectación de ese derecho, aunque el peligro sea de una intensidad menor. Y también afecta el sentimiento de seguridad del afectado, disminuyendo el pleno ejercicio de su derecho subjetivo.

490 "Lo mismo que le hicieron" significa que no tendrá derecho a causar el mismo daño pretendido porque éste no ocumó. Esta es una complicación en el estado de naturaleza porque allí los medios de reacción son niás ~inifor~nes v menos gr-adiiables. Sin embargo, ese no es un problema para el Estado que puede (y debe por imperio del principio de razonabilidad) graduar la reacción para que guarde relación con la acción que la motiva. 491 Tal vez la acepción lesividad no sea la más feliz pero la he utilizado por su sentido y significación en el mundo jiiridico. El término debe ser entendido como afectaci611y ésta, como se verá enseguida, puede producirse de diversas maneras.

Teoría del delito

257

Se podría objetar que el peligro a] bien jurídico es insignificante y que en todo caso se estaría afectando un bien diferente que sería el sentimiento de seguridad individual. Pero 10 cierto es que ese sentimiento de inseguridad disminuye el pleno goce del bien jundico y constituye una forma de afectación. Y si ésta es realmente insignificante, los principios generales permitirán, en el caso concreto, negar la tipicidad de la conducta. De hecho, el CP argentino admite una solución aceptable, al prever la posibilidad de disminuir la pena al mínimo legal o eximir de ella al autor. 2. b. Comienzo de la tentativa

La determinación del comienzo de la tentativa se vincula a la vigencia de diversas garantías sustantivas tales como la de la legalidad, tipicidad y lesividad. Respecto de esta última, en general no se presentan mayores problemas, ya que la tentativa constituye un adelantamiento de la tipicidad a una situación anterior a la lesión o puesta en peligro inminente del bien jurídico, pero que constituye en sí misma una amenaza concreta que genera un peligro objetivo. De todos modos, para definir el comienzo de la tentativa hay que tener siempre presente que nunca puede adelantarse la tipicidad a una situación en la que directamente no existe avzetzaza alguna hacia el bien jundico. Corresponde en cambio prestar mayor atención a la vigencia del principio de legalidad y a la garantía de la tipicidad que se podrían ver afectados por la utilización de criterios teóricos extensivos del alcance preciso del tipo penal. Es necesario diferenciar con precisión en el iter criilzinis el límite entre los actos preparatorios y el comienzo de ejecución, ya que ese es el 1ímite entre lo prohibido y lo permitido y, por ello, atañe directamente a los principios citados. La teoría st~bjetivaniega la posibilidad de distinguir entre actos preparatorios y de ejecución, porque considera que la exteriorización de la voluntad criminal constituye de por sí el dolo que justifica la tipicidad. Esta teoría choca abiertamente con la mayoría de los códigos racionales y fundamentalmente con el principio de lesividad, ya que extiende la injerencia estatal a situaciones en las que la amenaza a un bien jurídico no puede afirmarse. Una variante de esta posición subjetiva (también negativa de la posibilidad de diferenciación) considera que los actos que exteriorizan la decisión de cometer el delito denotan la peligrosidad del autor, y fundamentan en ello su consideración como actos de tentativa. En este caso, y en cuanto se fundamenta la intervención estatal en las características del sujeto, se cae en un derecho penal de autor que lesiona el principio constitucional de la acción. Frente a estos criterios existen otros que son objetivos. La teoría for??zulobjetiva sostiene que los actos de ejecución empiezan cuando el autor comienza a realizar una parte de la conducta descripta en el núcleo del tipo; entonces la sustracción debería enzpezar sólo al estirarse el brazo, el dar 258

Tercera parte

nitiel-te al pl-esioriar.el ,gatilIo492, etc.; se dice que esta teoría es respetuosa del principio de legalidad pero que es insuficiente porque deja impunes actos que ponen en peligro al bien jurídico y que, por ello, deberían ser punibles493. Así aparece la teoría r~zaterialobjetiva que incluye como actos de ejecución "acciones que en virtud de su vinculación necesaria con la acción típica aparecen para una concepción natural como partes integrantes de ellaM494,o que "producen una inmediata puesta en peligro de bienes jurídicos"495. Otro criterio, bastante criticado, sostiene que hay tentativa cuando el acto se dirige inequívocamente a la consumación y, en cambio, acto preparatorio cuando se trata de una conducta equívoca. ZAFFARONIotorga a este criterio rango procesal pero le niega aptitud sustantiva como criterio delimitador; además, destaca que la inequivocidad a veces depende de componentes subjetivos496. WELZELparece referirse a este criteno al criticar la teoría subjetiva497 y me parece que la confusión con ésta es lo que lleva a otorgarle un carácter procesal: la inequivocidad del hecho objetivo 8 . emprobado funcionaría como prueba de la intención del a u t 0 r ~ ~Sin bargo, creo que las criticas a esta teoría no son tan fundadas y que puede

492

WELZEL, Derecho perzal

alemái?, cit., p. 262.

493 En realidad, ése no es un problema para esa teoría que justamente parece pretender eso: que queden impunes los actos peligrosos que no conlienzan a realizar la conducta tipica. Si esta fiiera una consecuencia necesaria del principio de legalidad, ninguna "insuficiencia" podría valer como argumento para abandonar la teoría, ya que ninguna pretensión punitiva puede ir contra una garantía constitucional. Veremos liiego si 110 queda otra opción más qiie receptar esta teoría o si existen otras posibles que preseivan también la legalidad.

494 WELZEL, Dereclm perla1 alenzá~l,ide>n,con cita a FRANK.

495 Icler,7. 496 ZAFE~RONI, ALAGJAy

SLOKAR, Derecho peijai.

Parre general, cit.. p. 971.

497 WELZEL, Derecho peiral alei?zá~~, cit., p 265: "Según la teoría subjetiva (...) la tentativa empieza (. . .) cuando la acción resulta inequívocaniente el objetivo inequívocarilente propuesto". 498 No es más que la clAsica presunción de dolo ante ciertos elementos objetivos que lo denotan. Así, por ejemplo, si alguien dispara contra la cabeza de otro desdc cinco centímetros de distancia es razonable presuponer la existencia de dolo, ya que lo usual es que qiiien lleva a cabo esa conducta sabe que con ello causa la muerte con total seguridad. Esta supuesta naturaleza procesal de la ineqiiivocidad sería exactamente lo mismo: lo objetivo (en el caso el comienzo de ejecución) haría pi.esumir lo subjetivo (la finalidad de comenzar la ejecución del delito). Pei-o ello nada dice respecto de la invalidez de este criteno para establecer la ciifeiencia cnrre el comienzo de ejecuci6n y el acto preparatorio; así como la "presunción de dolo" que se deriva del sentido inequi\.oco de ciertos actos (el disparar a otro desde 5 centímetros) nada dice respecto de la objetiva pertenencia de esa conducta al radio de alcance del tipo. Me parece evidente que se trata dc cuestiones totalmente diferentes y que el hecho de que esta teoria sima (o, mejor dicho, que sea utilizuda) para inferir la existencia de dolo no afecta en nada su utilidad como criterio objetivo de demarcación del alcance del tipo; en el caso para establecer el alcance de la extensión de la tipicidad derivada de la fórmula de la tentativa.

Teoría del delito

259

servir para establecer un criterio de diferenciación objetivo del comienzo de ejecución. En efecto, desde el punto de vista objetivo se puede evaluar si determinado comportamiento constituye un acto unívoco O equívoco de ejecución de determinado delito. Por ejemplo, la acción de apuntar el arma y oprimir el gatillo es un acto objetivamente unívoco de disparar-contra una persona; y constituirá tentativa de homicidio o lesiones o abuso de armas según la finalidad del autor; y ello con independencia de la voluntad del autor de que el acto integre o no la parte de la acción descripta formalmente en el tipo. Por el contrario, el desenfundar el arma con la finalidad de dispararla contra la víctima treinta segundos después es un acto equívoco aunque según el plan del autor forme parte de la ejecución del homicidio, por ejemplo porque tenga como regla de acción que el arma se desenfunda sólo para ser usada y nunca por otro motivo. La inequivocidad y equivocidad pueden ser evaluadas por un observador imparcial y luego contrastadas con la finalidad del autor, pero ésta no puede transformar en ejecutivo un acto que objetivamente no lo es ni quitar tal carácter al que sí lo tiene. En general, la doctrina se inclina por la denominada teoría individtial objetiva que es una variante de la teoría objetiva material y que se según la cual "la tentativa comienfundamenta en la posición de WELZEL, za con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivon499,y "el enjuiciamiento del principio de ejecución resulta sobre la base del plan individual del autor (teoría objetivo individual), y no desde el punto de vista de un observador hipotético que no conoce el plan delictivo (teoría objetivo general). Ya que las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada, el principio de ejecución depende siempre del plan individual del autor"jO0. No me parece adecuado establecer el comienzo de ejecución a partir del plan del autor; ni siquiera como correctivo para juzgar si un acto parcial está integrado a la conducta descnpta en el tipo. Creo que ello rompe la correspondencia entre tipo objetivo y subjetivo y establece una situación en la que la subjetividad del autor crea la tipicidad de la conducta, lesionando de este modo los pi-ii~cipiosde legalidad y tipicidad. Esto i-equiere abordar previamente algunos aspectos vinculados a la teoría del error y a la estructura bimembre (objetiva y subjetiva) del tipo. Si el sujeto supone erróneamente que su acto es preparatorio, porque según su plan no cree haber realizado un acto parcial naturalmente integrado a la conducta descripta en el tipo, cuando en realidad sí estaba en esa situación, estaremos en presencia de un claro error de tipo que importará la impunidad por tentativa, e incluso por el delito consumado si el re-

499 WELZEL,Dereclzo penal alefizdn, cit., p. 263. joOWELZEL, Derecho

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penal alemán, cit., p. 264. Tercera parte

sultado se adelanta (error en el curso causal). Por el contrario, si el sujeto cree que el acto parcial que realiza se encuentra naturalmente vinculado a la conducta descnpta en el verbo típico, cuando en realidad no lo está, sólo podría ser pasible de una imputación por tentativa inidónea. Afirmar que el comienzo de ejecución exige la correspondencia entre la finalidad del autor y la vinculación objetiva del acto parcial con el verbo típico es una obviedad, ya que ello es lo que se requiere siempre para que exista tipicidad, esto es, la correspondencia entre adecuación objetiva y subjetiva de la conducta al tipo. Si lo que se quiere decir es que existen diversos actos que se encuentran naturalmente vinculados al núcleo del tipoj01 y que por ello es relevante aquel que según el plan del autor se encuentra conectado a él502, no se agrega nada nuevo. Esto significa, otra vez, que debe haber correspondencia entre la tipicidad objetiva y la subjetiva. Lo que ello demuestra es que la adecuación típica del acto parcial previo no depende de la finalidad del autor sino de su objetiva descripción como tal. Como ocurre con todos los demás elementos del tipo objetivo. Los diferentes códigos establecen las fórmulas más variadas; algunas que permiten discriminar adecuadamente la faz objetiva y subjetiva de la tentativa, otras que las mezclan y otras que dejan margen para la interpretación. La fórmula del CP argentino (art. 42) es muy clara al respecto: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad..."; vemos como se separa claramente el aspecto subjetivo (el plan del autor) del comienzo de ejecución que es un concepto eminentemente objetivo. El CP español (art. 16, inc. 1) dispone que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debenan producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". A mi juicio, esta fórmula consagra con claridad el comienzo objetivo de ejecución, sin conectarlo con el plan del autor. El CP umguayo (art. 5) dispone que "es punible el que empieza la ejecución de un delito por actos externos y no realiza todos los que exige su consumación, por causas independientes de su voluntad"; en este caso también se observa una descripción objetiva del comienzo de ejecución que es perfectamente separable del plan del autor503. El Código Penal de Yucatán (art. 19) dispone: "La tentativa será punible cuando se ejecuten hechos encaminados directa o inmediatamente a la realización de un delito si la ejecución se interrumpe o el resuhado no se produce por causas ajenas a la

"

... las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada" (WELZEL, iden,).

Idem. 503 Aunque pai-adójicamente en este caso sería útil la teoría individual objetiva, ya que justamente el Código Penal irnigiiayo adopta expresamente la sistemática causalista que remite a la culpabilidad los componentes subjetivos que determinan una precisa adecuación típica. Teona del delito

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voluntad del autor"; esta fórmula no es compatible con la teoría formal objetiva, ya que individualiza 10s lzechos encaminados hacia el delito como actos separados a él; y, aunque a primera vista parecería admitir la teoría individual objetiva, creo que en realidad establece parametros objetivos muy claros de distinción como que los hechos se encuentren encaminados directa o irzrrrediatarrrente a la consumación (creo que la "o" debe entenderse como disyunción) y que además deban constituir actos de ejectlción. El Código Penal alemán rompe decididamente la estructura de la tipicidad al asumir expresamente la teoría individual objetiva. El parágrafo 22 dispone: "Intenta un hecho punible quien, según su representación del hecho, comienza directamente la realización del tipo". Me parece que, en general, la noción de comienzo de ejecución de un delito no puede extenderse a actos anteriores a los descriptos formalmente en el tipo penal (teoría formal objetiva), porque ello requeriría incurrir en analogía. Comenzar la ejecución del delito no es situarse inmediatamente antes del acto de hacerlo, sino que es justamente hacerlo. Comenzar la ejecución de la descripción típica es hacer algo de lo que está descripto en el tipo y ello no se satisface con un acto parcial anterior al que se incluye en dicha descripción. Por eso, creo que en los códigos que se refieren al comienzo de ejecución del delito, no es posible adoptar otra teoría más que la formal objetiva que se complementa con el criterio de la inequivocidad para establecer si el acto forma o no parte de la descripción. De las fórmulas citadas previamente me parece claro que el CP argentino y el CP uruguayo consagran la teoría formal objetiva. El Código de Yucatán admite un adelantamiento a acciones anteriores a la descripta en el tipo al referirse a lzechw erzcaminados directa o inmediatnme?ite a la realización de u n delito, lo que a mi juicio denota la inclusión de actos vinculados naturalmente a la acción formalmente descripta en el tipo legal. Tengo mis dudas respecto del Código español; la referencia a la realización de todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, podría ser interpretada como extensiva de la descripción formal, porque los actos anteriores a los descriptos en el tipo son parcialmente necesarios para producir el resultado; contrariamente, podría entenderse que estos actos parciales no pueden ser otros más que los incluidos en la descripción formal del tipo legal. Desde la teoría formal objetiva es cuestionable la existencia de tentativa en los delitos de pura actividad, porque en ellos la acción en sí mi,ma consuma el resultado y el conato sólo podría referirse a actos anteriores a ella, esto es, a comportamientos no descriptos en el tipo. Por ejemplo, en el delito de violación, caracterizado por el acceso camal, sólo puede llevarse a cabo la acción típica de una vez y de forma completa; los actos anteriores al acceso no forman parte de la descripción típica y consecuentemente, no constituyen comienzo de ejecución. Lo mismo pasaría con los delitos de mera tenencia, en 10s que ningún acto anterior que no importe tener puede verse atrapado en la descripción legal. Esta solución para delitos como la violación, podría generar en algu262

Tercera parte

nos cierta preocupación y temor por la "laguna de punibilidad" que se $eneraría. Imaginemos el caso del que, con intención de acceder carnalmente a la víctima, la desnuda e inmoviliza por la fuerza y aproxima su miembro viril a milímetros del orificio de la vagina, siendo interrumpido por un tercero. Según la teoría individual objetiva habría comienzo de ejecución; también según el criterio de la inequivocidad. Sin embargo, el acceso carnal aún no ha comenzado, razón por la cual para la teoría formal objetiva no habría un acto ejecutivo de tentativa de violación sino sólo un acto preparatoriojo4. Salvo que se construyese un criterio diferencial del término comienzo de ejecución según que se trate de delitos de resultado o de pura actividad, sobre la base de la ausencia de diferenciación emergente de la fórmula con la que se consagra la tentativa: se podría decir que no cabe distinguir allí donde la ley no lo hace y, consecuentemente, afirmar que todos los delitos, sean de resultado o pura actividad, admiten la tentativa; ello requeriría sostener que en el caso de estos últimos el término co~rzienzode ejecttción debería abarcar también los actos previos a la conducta formalmente descripta en el tipo (podrían ser aquellos que unívocamente se dirigen a su realización). De todos modos, ello podría ser rayano en una interpretación extensiva de la ley penal y, por ende, constitucionalmente inadmisible. 2. c. Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario 2. c. a. Tentativa acabada e inacabada

Así como el inicio de la tentativa debe ser establecido de forma meramente objetiva, su finalización debe ser juzgada desde idéntico parámetro505. Existen dos tipos de tentativa. Hay tentativa acabada cuando el autor hace todo lo necesario para la

corzstinzacióiz, desprendiéndose definitivamente del curso cat~salapto para alcatzzar el r-esultado. Se trata de sucesos en donde el autor hizo todo lo que cabía hacer para poner en marcha la causalidad que conduce a la consumación. Ninguna otra conducta del autor es requerida para el resultado que desde ento.nces depende tan sólo del azar. Por ejemplo, se dispara

jo4 En el Código Penal argentino (art. 119) no habría laguna de punibilidad por la especial estnictiira de los delitos contra la integridad sexual, en los que el acceso carnal es una agravante del abuso. En el ejemplo mencionado habría abuso y su pena, aunque sensiblemente menor a la resultante de admitirse la tentativa del acceso carnal, no genera ninguna laguna valorativamente ii-racional que motive (en el espíritu de los temerosos de la impunidad) el rechazo de la solución propuesta.

505 Aunque la doctrina dominante en la actualidad considera lo contrario conforme lo (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 221): "la teoría esseñala con reparos STRATE~WERTH tablece, de forma casi iin8nime. que la decisión sobre la terminación de la tentativa se debe determinar en base al concreto plan del Itecho", por lo que "resultará imprescindible también tomar en cuenta los momentos subjetivos". Señala, con razón, que ello conduce "a escabrosas cuestiones en materia de error". Teona del delito

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contra la víctima; se arroja el misil contra una ciudad; se activa la bomba de tiempo colocada en un avión a punto de despegar; se inyecta el veneno letal en la víctima; etcétera. Las tesis subjetivistas ven en la tentativa acabada el modelo perfecto del ilícito en tanto la norma (entendida como motivadora de conductas) es la misma que la que se antepone al delito consumado. La tentativa inacabada, por el contrario, existe cuando el autor co-

mienza la ejecución del delito pero adl7 n o se ha desprendido del cttvso causal, porque n o ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir el resultado. Se presenta en delitos que requieren una concatenación de múltiples actos parciales sin los cuales el resultado no es posible. Por ejemplo, se propina el primer golpe de la sucesión necesaria para matar a la víctima; se inyecta una dosis parcial del veneno mortal; se inicia el juicio basado en una prueba falsa; etcétera. De todos modos, si se adopta la teona formal objetiva, la diferencia entre ambos tipos de tentativa se acorta significativamente, precisamente porque el comienzo de ejecución se acerca mucho a su culminación. 2. c. b. Desistimiento voluntario

Existe cuando, voluntariamente, el autor de tentativa abandona el curso de acción incompleto (tentativa inacabada) o impide que el curso causal desprendido que conduce al resultado (tentativa acabada) logre alcanzarlo. Siempre subsiste la punibilidad por los delitos ya cometidos durante la ejecución. En la tentativa inacabada basta con que el autor deje de actuar, mientras que en la tentativa acabada se exige que impida la producción del resultado. El Código Penal español marca definidamente esta diferencia506, aunque en los casos de pluralidad de intervinientes exime de pena a quienes a pesar de no haber impedido el resultado intentaron seria, fir~rzey decididamente impedir la consumación507. El CP argentino (art. 44) se refiere simplemente al que desistiere voluntariamente de la tentativa. El desistimiento es voluntario cuando ha sido decidido libremente por el autor, sin haber sido motivado por el accionar de las fuerzas estatales o de conductas frustrantes equivalentes. Por ejemplo, falta la voluntariedad no sólo cuando el policía descubre al ladrón sino también cuando un tercero lo hace de modo policial y no como mero objeto del delito. La equiparación de voltlntariedad con libertad no se compadece con el sentido general de estos términos en la dogmática, pero es la única interpretación que permite otorgarle un sentido sistemático razonable al desistimiento. Si entendiese voluntariedad como la voluntad propia de toda acción, el desistimiento se configuraría en todos los casos en que el autor

506 Art. 16. inc. 2.

507 Art. 16, inc. 3.

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lleva a cabo una conducta que impide la consumación, lo que ocurriría prácticamente en todos los casos en los que se decide dejar de actuar. El desistimiento no puede ser negado en la tentativa acabada508 porque ello importaría una interpretación analógica o extensiva en contra del imputado en los códigos que no establecen esa limitación509. 2. d. Tentativa inidónea

La tentativa es inidónea cuando, e n vazólz de t l r z defecto atinente al aut o al ~ medio utilizado o al objeto del hecho, la conducta tal cual fue realizada no podía cofzsumar el delito planeado. Con respecto a la subjetividad del autor puede ocurrir: a) que conozca la circunstancia frustrante pero suponga que el delito se consumará igual (por ejemplo, cree que puede matar a otro suministrándole agua); o b) que desconozca esa circunstancia (por ejemplo, cree que le suministra veneno cuando está dándole agua). En realidad sólo este último supuesto presenta un verdadero problema de inidoneidad, ya que en el primer caso lo que a simple vista podría ser considerado como "dolo" en realidad no es tal, porque se encuentra referenciado a un suceso objetivamente atípico, razón por la cual todo el suceso (tanto en su faz objetiva como subjetiva) queda fuera de la descripción del tipo legal. No puede haber dolo (y consecuentemente tampoco tentativa) sin finalidad tipificada. En cambio, en e1 segundo caso, sólo queda fuera de la descripción típica una fracción de la faceta objetiva del suceso (los actos no aptos para consumar), mientras que el aspecto subjetivo se corresponde con una descripción objetivamente típica. Por ello podemos denominarlo dolo y, consecuentemente, afirmar la existencia de una tentativa. A partir de esta aproximación general a la noción de tentativa inidónea corresponde deslindar con precisión el límite con la tentativa idónea, con los sucesos que directamente quedan fuera del alcance del tipo (a pesar de la adecuación de la subjetividad del agente a la descripción del tipo subjetivo) y de los casos de delito putativo. Como surge del concepto que se ensayó al comenzar, la inidoneidad de la tentativa puede provenir de un defecto concerniente al sujeto, al objeto o al medio empleado.

508 En contra, SLWCINETTI, iRespon~abilidadpor acciot~eso responsabilidad por resultados?, cit., ps. 69-72. Sostiene que "el autor puede desistir sólo mientras gobierne en su mano todos los riesgos de consumación, es decir, mientras él tenga la capacidad segura de neutralización del riesgo (. ..) La tentativa acabada no admite desistimiento, s610 la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y, por cierto, mediante la mera revocación del dolo, es decir, en la tentativa por comisión, omitiendo seguir adelante, en la tentativa por omisión, cumpliendo el mandato. Este desistimiento sólo puede ocurrir antes de que el autor asuma la posibilidad de no poder evitar más la consumación" (p. 71). En contra, en el Código Penal argentino, SANCINETTI, idem. Dice que en la tentativa acabada rige el art. 42, CP argentino. porque el hecho no se consuma por circunstancias ajenas al autor y ya no es desistible. Teona del delito

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El supuesto de inidoneidad del sujeto se presenta cuando éste no tiene la aptitud necesaria para consumar el delito. La doctrina considera esta situación como un caso de delito putativo510. Recordemos que el delito putativo es el caso en que el autor cree erróneamente que su conducta constituye un delito51 1. Por ejemplo, los hermanos que mantienen relaciones sexuales creyendo erróneamente que el incesto es un delito; el que mantiene relaciones sexuales con una mujer de 17 años creyendo que en razón de la edad existe el delito de estupro; el que, en la Argentina, tiene hojas de coca para masticar (práctica conocida como "coqueo") sin saber que la ley 23.737 permite expresamente esa práctica. El Código Penal uruguayo se refiere expresamente al delito putativo en su art. 8: "No se castigará el hecho jurídicamente lícito, cometido bajo la con\~icciónde ser delictivo", aunque en una clara manifestación del derecho penal de autor, habilita la imposición de medidas de seguridad. Ni siquiera el subjetivismo admite la punibilidad del delito putativo, ya que "una teoría subjetiva del ilícito presupone siempre la objetividad de la norma penal; sólo la infracción es subjetiva, no la norma infringida"512, ya que "la idea de Estado es consustancial a la capacidad de establecer el derecho"513. Autor inidóneo es aquel que no reviste la especial calidad que hace nacer el deber jurídico de hacer (norma imperativa) o de no hacer (norma prohibitiva). Habría tentativa inidónea por inidoneidad en el sujeto cuanto el autor que no reviste el especial carácter exigido por la norma cree erróneamente que sí lo reviste y, consecuentemente, supone la existencia de un deber jurídico inexistente. Por ejemplo, el "meritorio" de un juzgado cobra una dádiva en la creencia de que por ser meritorio es funcionan o público y creyendo, por ello, que comete el delito de cohecho. La realidad es que no es funcionario y que no lo alcanzaba la prohibición de recibir dádivas, por lo que el caso se reduce a una falsa suposición de un deber jurídico inexistente, que es la característica del delito putativo. La asimilación, que en general lleva a cabo la doctrina, de este tipo de tentativa con el delito putativo es correcta por la proximidad de las situaciones y porque la solución a la que se arriba es valorativamente adecuada. Sin embargo, desde el punto de vista eminentemente técnico (conceptualista), ciertos casos de inidoneidad del sujeto presentan claramente la estructura de un error de tipo al revés (tentativa) que recae sobre un elemento normativo; ello ocurre en la siguiente variación del ejemplo dado previamente: un sujeto, creyendo que ya es hncionario público cobra una dádiva; sin embargo no sabía que aún no era funcionario público porque

WEI.ZEL,Derecho penal alenzán, cit., p. 269. 511 WELZEL, Derecho penal alerncin, cit., p. 268.

512 SANCINETI, ¿Responsabilirladporacciones o responsabilidad por resultados?, cit., p. 60. j13 SAPICINETTI, iResponsabilidad por acciot?es o responsabilidad por resu2tados?, cit., p. 59.

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la resolucióil que lo designaba había sido firmada minutos después del momento en que había cobrado la dádiva. En este ejemplo el autor tiene claro cuáles so11 los deberes jurídicos emergentes del tipo del cohecho, pero yerra (por una ignorancia de hecho) sobre un elemento normativo del tipo que le hace suponer indebidamente el quebrantamieilto de un deber que en realidad no había sido violentado. La estructura de este error no es simétrica con la del error de prohibición y por ello cuesta denominarlo delito putativo, ya que éste es justamente un error de prohibición al revésj14. El caso parece más bien un error de tipo al revés, que es justamente la estructura dogmática de la tentativa. ¿Por qué digo que no es iin error de prohibición al revés?: porque el error de prohibición directo (en el ejeinplo sólo podna ser directo porque no presenta la estructura de la suposición errónea de la justificación) se caracteriza por la ignorancia de la norma prohibitiva y siempre es un error de derecho. Consecuentemente, su espejo (el delito putativo) debería presentar la estructura inversa que estaría dada justamente por la suposición errónea de una norma prohibitiva (o del tipo penal que la denota) inexistente, y es claro que ése no es el problema dogmático que presenta el ejemplo. Otra posibilidad sería considerarlo un error de subsunción (que a pesar de ser sistemáticamente un error de tipo la doctrina mayoritaria lo resuelve con las reglas de prohibición), que se presenta cuando el sujeto ignora la concurrencia de un elemento normativo del tipo; el ejemplo dado parecería presentar la estructura espejo, ya que justamente a partir del error sobre un elemento noriliativo del tipo el sujeto supone uii deber que no le alcanza. Sin embargo, el error de subsunción es de derecho pero en el ejemplo bajo análisis se trata de un error de hecho, por lo que tampoco se presentaría la estructura simétrica respecto de este tipo de error. La única solución técnica coherente parecería ser la del error de tipo al revés (tentativa) que a diferencia del delito putativo (error de prohibición al revés) sí es punible. De todos modos, y tal como lo dije al comienzo, creo que la proximidad valorativa con la situación del delito putativo hace que la asimilación doctrinaria a esa categoría sea la solución preferible. Vemos como el conceptunlisnzo cede ante el principio axiológico de razonabilidad y sin quebrar la coherencia, ya que la estructura resultante puede ser aplicada coherentemente en todos los casos sin necesidad de soluciones ad hoc. El supuesto de inidoneidad en el objeto es, en realidad, un caso de ausencia de tipo, porque en él directamente falta toda posibilidad de afectación de un bien jurídico. Es el típico caso de q~iienquiere matar a otro sin saber que ya está muerto. Si bien en la representación del autor su conducta se dirige a la realización de los elementos del tipo objetivo, esta realización es totalmente imposible porque falta el bien jurídico que la acción pretende afectar. Se considera, con razón, que estos casos deben ser separados

WELZEL, D ~ Y ~ pena1 C~IO alerwbii, cit., p. 268. Teoría del delito

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del concepto de la tentativa inidónea, porque en ésta (que es punible) subsiste un grado de afectación al bien jurídico mientras que en el caso de ausencia de tipo no la hay, precisamente, porque ese bien no existe515. Se puede afirmar que el único supuesto que presenta realmente una situación de inidoneidad es cuando existe un defecto en el medio utilizado para la comisión del delito. Por ejemplo, el caso de quien con dolo homicida dispara a otro con un arma descompuesta que jamás podría haber producido un disparo. Para dirimir el problema de la idoneidad hay que tener en cuenta ante todo que el juicio de valor debe efectuarse ex ante, esto es, al momento del comienzo de ejecución, ya que en post todas las tentativas son inidóneas516; además, el análisis no puede llevarse a cabo a partir de la creencia del autor, porque de lo contrario todas las tentativas serían idóneas, ya que para que haya dolo el autor debe suponer que la consumación es posible. A mi juicio, existen dos criterios básicos de distinción que podrían resultar válidos. La fórmula más limitativa, y que en principio me parece correcta, consiste en acudir al juicio de valor de un observador imparcial (situado en ante) con conocimiento de todas las circunstancias objetivas del hecho. Si al momento del comienzo de ejecución se verifica que objetivamente el delito no se podía consumar, la tentativa será inidónea. En consecuencia, habría inidoneidad por ejemplo en los siguientes casos: A quiere matar a B suministrándole veneno contra las ratas; concurre a un laboratorio, compra un frasco de veneno y se lo suministra; sin embargo, por un error insólito del laboratorio el frasco no contenía veneno sino agua, razón por la cual 3 no muere. Otro ejemplo: A quiere matar a B; para ello concurre a su casa por la noche, patea fuertemente la puerta de ingreso que se encontraba enfrentada a la cama de B y a oscuras dispara una salva de metralla; sin embargo, A se había levantado un minuto antes y estaba en el baño, razón por la cual no fue alcanzado por las balas. En ambos ejemplos, al momento del comienzo de ejecución, el observador imparcial diría que el delito no podía consumarse de ningún modo con la acción planeada por el autor, porque ese observador puede conocer en el primer caso que el frasco contiene agua y en el segundo que la víctima está en el baño y no en la cama. Estas soluciones no están libres de objeciones; pareceria que es un acto apto para matar a otro el hecho de suministrarle la sustancia que está dentro de un frasco de veneno comprado en un laboratorio o el ingresar abruptamente por la noche a su morada disparándole una ráfaga de metralla a la cama.

515 En contra, WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 268; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general. t. 1, cit., p. 213. 516 Porque el hecho tal cual o c u m ó , lógicamente, nunca pudo haber consumado el resultado. 268

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La fórmula del observador imparcial puede ser modificada introduciendo una subjetividad abstracta para llevar a cabo el juicio de razonabilidad "de un hombre inteligente" al momento de la ejecución. Así, si aparece razonable considerar que se logrará la consumación con los medios elegidos por el autor (con independencia de la existencia de factores objetivos que lo frustrarán de todos modos), la tentativa será idónea; en cambio, si a pesar de la creencia del autor en la consumación, desde la óptica del observador imparcial no era razonable suponerla, la tentativa será inidónea. Este criterio amplía la noción de idoneidad. Veamos lo que ocurre en las siguientes variantes de los ejemplos anteriores: en el caso del veneno supongamos que A cree que con un frasco puede alcanzar el resultado cuando en realidad necesitaba dos; y en el caso de los disparos supongamos que A cree que detrás de la puerta está la cama cuando en realidad está la cocina, por lo que sólo por casualidad podía haber encontrado allí a B a esa hora de la noche. En ambos casos era razonable considerar que se podía consumar el hecho pero parecería más adecuado considerar que el medio escogido (entiéndase, la conducta desplegada) era inidóneo. La verdad es que el establecimiento de un límite claro entre ambas situaciones no es sencillo y no por casualidad sino precisamente porque ese límite no existe. A mi entender, la inidoneidad del medio es una cuestión graduable en más o en menos y, por ello, creo que la solución adecuada es atribuir consecuencias jurídicas en función del grado de aptitud del medio empleado por el autor. Ello es posible en las legislaciones que, para las diferentes situaciones, establecen escalas penales que se continúan o tienen saltos muy poco significativos. Así ocurre en el caso del Código Penal argentino que establece que la pena de la tentativa inidónea se reduce a la mitad o al mínimo o puede ser eximida517, por lo que el máximo de la escala resultante se superpone con la escala de la tentativa idónea, existiendo entre ambas una escala continua que incluso llega hasta cero. Me parece claro que el establecimiento de criterios a priori de diferenciación genera problemas innecesarios frente a una solución legislativa tan razonable y apropiada para una cuestión que presenta las aristas analizadas. No tiene sentido asumir posiciones rígidas que ponen en juego la coherencia del sistema y su utilidad, cuando existen soluciones permeables y viables al alcance de la mano. Diferente es la situación en otras legislaciones. Por ejemplo, el Código Penal uruguayo consagra la exención de pena cuando son absolutamente inidóneos los medios o imposible la comisión del delito, estableciendo medidas de seguridad si se considera peligroso al autor518. En este caso el límite legal de la impunidad es la inidoneidad absoluta. Los restan-

517 Art. 44, último párrafo. Para el delito tentado establece un tercio de la pena del delito consumado (que puede elevarse a la mitad o hasta las dos terceras partes para determinados delitos), por lo que existe un salto entre la impunidad de la tentativa inidónea y la punibilidad de la idónea. Teoria del delito

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tes supuestos (esto es, cuando el medio tenia alguna chance de alcanzar la consumación) quedan dentro de la noción general de la tentativa. Algo parecido ocurre en el Código español que no menciona expresamente la tentativa inidónea (art. 16), pero al graduar la pena de la tentativa manda tener en cuenta el peligro inherente al intento (art. 62), con lo que supedita la reacción al grado de peligro; claro que, ante la ausencia total de peligro, no es admisible ningún tipo de reacción penal. 2. e. El delito provocado

La problemática del delito imposible se presenta con claridad en los casos de delitos provocados por un tercero. Se trata de situaciones en las que, con la finalidad de incriminar a una persona, se monta una escena dirigida a provocarle el dolo, instándola a comenzar la ejecución de un delito que es frustrado por el provocador. La doctrina y jurisprudencia internacionales han asumido diferentes posiciones sobre la cuestión. Es interesante el trabajo de Juan MUNOZ SANCHEZ, El agente provocador519, en el que se estudian algunos criterios de la jurisprudencia española. El autor analiza la posición del Tribunal Supremo españo1520 que se pronuncia por la impunidad en razón de la ausencia de voluntariedad y libertad del autor provocado521 y -a juicio del autor- por la existencia de un delito imposible o putativo522. MUNOZ S~NCHEZ critica la solución de la impunidad de la jurisprudencia española considerando que "el autor provocado realiza una tentativa idónea, en cuanto que desde una perspectiva ex ante su acción es peligrosa, ya que en la mayoría de los casos no se conoce la circunstancia de que el agente provocador ha puesto los medios o medidas necesarias para evitar que se lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Sin que quepa excluir la posibilidad de una tentativa inidónea, que se dana si el espectador objetivo pudiera conocer las medidas o precauciones tomadas por el agente provocador, ya

519 MuÑoz SANCHEZ, Juan. La rnoderna problemática jurídico-penal del agente provocador, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 520 Que define al delito provocado como "aquél que tan sólo llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas y con la intención de constituir pruebas indubitables y par2 que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocado. no sólo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas" (SSTS del 9/10/87 J Cr. no 1741; 21/9/91 A. no 6524; 12/3/92 a. no 2443 y 18/5/93A. no 4165, citadas por el autor, en La moderna problemdtica jurídico-penal del agente provocador, cit., p. 114). 521 MuAoz SANCHEZ, La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador. cit., p. 115 (cita STS 18/6/85 J Cr no 1010 y STS 3/11/93 A no 8223). 522 MuÑoz SANCHW,La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador, cit., p. 115 (cita entre otras STS 25/6/90 A no 5666). 270

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que ello permitiría calificar la acción como no peligrosa"523. A ello cabria objetar que el espectador objetivo siempre conoce esas medidas justamente porque es objetivo e hipotético; además, me parece claro que de ese conocimiento hipotético no depende la existencia o no de peligro. El Código Penal uruguayo (art. 8) habilita la punibilidad en caso de autorización judicial de la provocación. Para casos excepcionales de delincuencia organizada, y frente a la ausencia de autorización judicial habilita la imposición de medidas de seguridad. En general, el hecho provocado por un tercero no puede constituir una conducta típica porque carece de aptitud para afectar realmente el bien jurídico tutelado. Es una situación similar a la de ausencia de tipo por falta del objeto sobre el que recae la acción. En este caso, si bien el objeto material puede existir, lo que falta es la relación jurídica entre un individuo y ese objeto, esto es, el derecho subjetivo que caracteriza al bien jurídico. Se trata de un supuesto en el que si bien puede existir tipicidad formal, falta la adecuación típica por ausencia de afectación del bien jurídico. Nada tiene que ver en esta cuestión que se trate de un delito de resultado, de pura actividad, de lesión o de peligro, como incorrectamente se ha considerado en diversos precedentes judiciales. No se puede confundir un problema de estructura típica (tipo de mera actividad o de resultado) con la exigencia constitucional de afectación del bien jurídico que constituye un presupuesto de la propia tipicidad. Ni puede supeditarse la vigencia de este principio constitucional a la clase de afectación exigida por el tipo (lesión o peligro) porque en cualquier caso la lesividad sigue siendo un recaudo ineludible. La ausencia de tipicidad del hecho provocado es independiente de la validez del suceso como evidencia de hechos anteriores en sí mismos delictivos; si alguien se hace pasar por comprador de obras de arte para recuperar un cuadro robado, la celada no obsta a la tipicidad del hecho consumado con antelación a ella. Lo mismo ocurre en los casos de infiltrados en bandas delictivas que no provocan el delito sino que lo frustran; en tales casos sólo cabe discutir la existencia de idoneidad del medio pero existe la afectación del bien jurídico. De todos modos, los principios generales dependen de las particularidades de la celada. Al contrario de lo que se sostiene en general en la jurisprudencia, son tal vez los delitos de resultado y de lesión los que podrían presentar una solución diferente a favor de la punibilidad. Por ejemplo, supongamos que alguien instiga a otro a cometer un homicidio con la intención de atraparlo en el acto de ejecución, pero sin dar conocimiento de ello a la víctima y sin prepararla para transformarla en un objeto inidóneo; supongamos que el instigador prepara una celada dirigida

523 MuÑoz SANCHEZ, La moderna problemática jurídico-penal del agente provocador, cit., p. 126. Teoría del delito

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a atrapar al autor en el momento en que está a punto de accionar un explosivo colocado previamente cerca de la víctima. Si se admite la existencia de comienzo de ejecución en el caso524, no puede negarse la afectación del bien jundico mediante una perturbación peligrosa. El hecho de haberse dispuesto una celada para cancelar a tiempo la posibilidad de lesión no neutraliza el riesgo de que el resultado se produzca de todos modos. Así como es falible el plan del autor también es falible la celada y, por ello, no puede negarse la existencia de afectación del bien jundico y, consecuentemente, de tipicidad tentada, que podrá ser idónea o inidónea según el grado de aptitud que se le asigne al medio empleado. Claro que este caso presenta el problema de determinar si es punible la conducta del instigador de la tentativa (provocador), ya que evidentemente instigó la comisión de un injusto en el que hubo realmente afectación del bien jurídico. Me inclino por la punibilidad del provocador tanto en el caso de consumación como en el de tentativa (la que existirá cuando el plan del agente provocador se cumple, esto es, cuando frustra el delito), aunque en este último caso le es aplicable (sólo a él y no a sus partícipes) la excusa absolutoria del desistimiento525. La situación es totalmente diferente, por ejemplo, en el caso de una celada de agentes policiales dirigida a provocar un acto de entrega de estupefacientes. En ese caso, desde el momento en que se instiga al autor para que realice la operación, todos los actos que éste lleva a cabo hasta la entrega de la mercadena son actos absolutamente inapropiados para producir una afectación al supuesto bien jurídico. Por varias razones. E n primer lugar, porque la ficción argumenta1 de que las conductas descriptas por estos tipos afectan un bien jundico no permite extender la vigencia de ese supuesto bien a situaciones en las que, manifiestamente, la conducta no puede trascender a terceros como consecuencia de la celada. E n segundo lugar, y relacionado con lo anterior, porque estos delitos son en realidad de mera desobediencia y por ende inconstitucionales. Pero a los efectos sistemáticos la pregunta es ¿qué desobediencia podemos atribuir al que justamente obedece al agente provocador?; evidentemente ninguna. E n tercer lugar, y aun afirmando que existe un bien jundico tutelado (que sería la salud pública), nadie niega que ese bien jundico es colectivo. Consecuentemente, y dado que el Estado es el representante legal de los ciudadanos (que son los titulares del bien), la conducta de sus agentes constituye un acto de disposición que cancela la antijuridicidad, la tipicidad conglobante o la tipicidad material por consentimiento del ofendido.

524 Sería admisible con la teoría individual objetiva y sumamente discutible con la formal objetiva. 525 Con todas las consecuencias jurídicas de la aplicación de esa eximente que no excluye la ~unibilidadcuando el resultado no se frustra.

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Y que no se diga que el Estado no tiene potestad para disponer del bien jurídico porque ello sería un reconocimiento de la ilegalidad de la celada, con la consecuencia nulificante respecto del procedimiento. Vemos como, a diferencia de lo que se resuelve usualmente en los tribunales, en los delitos de peligro y en los de pura actividad la provocación cancela en general la afectación del bien jurídico, mientras que en los de lesión y en los de resultado no la elimina. 3. Concurso de delitos

Existe concurso cuando un autor lleva a cabo una acción que se ve atrapada en diversos tipos penales o varias acciones que se subsumen en una o varias descripciones típicas. En el primer caso (única acción) puede presentarse un concurso aparente o ideal y en el segundo caso (varias acciones) un concurso real. El concurso es aparente, cuando por especialidad, consunción o subsidiariedad, una norma penal desplaza a las demás y sólo ella define la tipicidad de la conducta. Decimos que hay especialidad cuando una norma especial desplaza a la general; por ejemplo, el robo con armas desplaza al robo simple, el homicidio culposo desplaza al doloso, etc. Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de especialidad que es común a todo el derecho. Existe concurso aparente por consunción cuando una descripción típica absorbe todo el contenido de injusto de la acción, tornando totalmente insignificante la subsunción de la acción en otras descripciones típicas. Ello ocurre, por ejemplo, entre el daño y el homicidio cuando para matar a la víctima se atraviesa su ropa; también se presenta esta relación entre las lesiones y el homicidio cuando el sujeto comienza a lesionar sin dolo de matar y luego transforma el suceso en una muerte querida. Son situaciones en las que una norma primaria describe toda la gravedad material del suceso; o dicho de otro modo, cuando el quebrantamiento de una norma secundaria se gana toda el contenido de contrariedad al derecho. Hay concurso aparente por subsidiariedad cuando una norma se ve desplazada por otra accesoria a ella. Por ejemplo, el tipo del hurto se ve desplazado cuando el apoderamiento se perpetró con fuerza en las cosas o violencia en las personas (subsidiariedad tácita); en el CP argentino el tipo de la violación de domicilio (art. 150) se ve desplazado por el robo porque el primero establece expresamente que se aplica su escala si no resultare un delito más severamente penado (subsidiariedad expresa). El concurso es ideal, cuando una acción se subsume en varias descripciones típicas que conservan su sentido jurídico por no verse desplazadas por las demás. La característica de este tipo de relación concursa1 es la existencia de una única acción. Por el contrario, el concurso es real, cuando estamos en presencia de varias acciones que se subsumen en una o varias descripciones típicas. La característica esencial es la existencia de varias acciones. La discusión más relevante en materia de concurso es determinar cuándo estamos en presencia de un concurso ideal y cuándo ante un conTeoría del delito

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curso real, ya que en general las legislaciones establecen consecuencias jurídicas sustancialmente diferentes para uno u otro casoS26. Algunos criterios marcan la diferencia en función de la cantidad de resultados, mientras que otros se concentran en la acción. Para los primeros, la causación de varias muertes a partir de una única acción importará la existencia de un concurso real, mientras que para los segundos, si hubo una sola acción, el concurso será ideal. Dentro de esta tesitura encontramos criterios sumamente restrictivos que juzgan la unidad de acción a partir de la existencia de una finalidad común que guie todo el suceso, enjuiciada desde el sentido de los tipos penales527. Creo que en materia de concurso se ponen en juego principios de rango constitucional. E n primer lugar, puede verse afectado el sentido material del principio adjetivo del ne bis in idem, porque la doble valoración juridica de una acción importaría su doble juzgamiento material. No se trata del nuevo juzgamiento de un hecho ya sobreseído, sino de la doble valoración procesal de una misma acción. Y aquí entra en juego el principio de la acción porque como sólo las acciones pueden ser jurídicamente desvaloradas, la sobrevaloración a partir de los diversos resultados constituye, sin dudas, un doble juzgamiento material. E n segundo lugar, podría violarse el principio sustantivo de culpabilidad, en la medida en que se lleve a cabo un doble juicio de reproche por una acción que sólo pudo ser objeto de una única motivación. Una única finalidad debería derivar en una única relevancia típica, para poder ser pasible de un único juicio de reproche de culpabilidad. La escisión meramente resultatista del suceso impide llevar a cabo un reproche acorde con el sentido material de la acción y, por ello, resiente la vigencia del principio de culpabilidad. E n tercer lugar, me parece claro que la separación en hechos de lo que constituye una única acción afecta el principio de razonabilidad, porque constituye una aplicación formalista de la ley que desatiende el sentido sustancial de las normas penales, que constituyen la ultima ratio del ordenamiento jurídico.

526 El art. 54 del CP argentino establece para concurso ideal la absorción de la pena de los delitos menos graves por parte del delito más grave; mientras que para el concurso real (art. 55) se establece una fórmula para componer la escala: el mínimo mayor, y la sumatoria de los máximos, que no podrán exceder el máximo de la especie de pena prevista en el código. 527 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., ps. 308-309, dice que "la unidad de acción jundico-penal se establece, así, por dos factores (. ..) por la proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos" (p. 309). Dice también que "el problema de la unidad de acción no depende nunca del número de los resultados, ya que el objeto específico del desvalor penal es la acción. Si una y la misma actuación de voluntad tiene varios resultados (el lanzamiento de una bomba mata a 20 personas), existe de todos modos sólo una única acción" (idem). 274

Tercera parte

En cuarto lugar, considero que la sobre valoración de los hechos deriva en una aplicación extensiva de la ley penal, violatoria del principio de legalidad. Ello es así, porque la consideración resultatista requiere llevar el alcance de la ley penal más allá de su límite más amplio. Por estas razones, considero que las reglas del concurso deben ser aplicadas de la forma más restrictiva posible y el concepto de acción es un elemento esencial para esa tarea. Consecuentemente, una acción sólo puede dar lugar a un concurso ideal y sólo varias acciones a un concurso real. Asimismo, un único fin (juzgado en su sentido jundico) sólo puede dar lugar a una única acción, y sólo ante la existencia de diversas finalidades puede considerarse que existen varias acciones independientes. 4. Autoría y participación criminal

En sentido amplio, partícipe de un delito es todo aquel que interviene en su comisión, ideación o facilitación, sea como autor, cómplice o instigador. En sentido estricto se entiende por partícipe a quien contribuye al delito en un carácter diferente al de autor. Como toda norma extensiva del alcance del tipo penal, las reglas de la participación en sentido estricto constituyen un ámbito propicio para generar confusiones que pueden afectar principios constitucionales. Por esa razón las disposiciones que regulan la extensión de responsabilidad criminal a quienes no llevan a cabo la conducta descripta expresamente en el tipo penal, deben ser interpretadas con sumo cuidado y con un decidido enfoque reductor. Hay que tener presente que los diferentes códigos regulan la participación por variados caminos, que van desde las referencias más escuetas y simples a regulaciones exhaustivas que no siempre son felices ni tienen verdadera utilidad dogmática. Uno de los puntos en general no regulado expresamente es el de la accesoriedad de la participación respecto de la autoría, que tiene una incidencia trascendental para establecer el contorno preciso de la punibilidad de la conducta de los partícipes.

4.a. Autoría El distingo entre autores y partícipes fue puesto en duda por el concepto extensivo de autor, en virtud del cual todo aquel que efectúa un aporte causal al delito es considerado autor, incluso los instigadores y cómplices, respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran consideradas limitaciones de la punibilidad528. Este criterio desdibuja los límites entre los actos preparatorios y de ejecución, y no es sistemática-

528 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 144, rechaza la validez de esta teoría porque traslada el concepto de autor de los delitos culposos a lo dolosos y porque fracasa en los delitos de propia mano y especiales donde la participación sólo puede explicarse como extensión de la punibilidad y no como su limitación. Teona del delito

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mente útil si se pretende mantener la accesoriedad de la participación respecto de la autoría529. Otras posiciones elaboran criterios distintivos entre las diferentes formas de intervención en el delito. Para la teoría subjetiva, autor es quien quiere para sí el hecho delictivo. Si A convence a B de que mate a C, porque lo odia y quiere verlo muerto lo antes posible, A será autor y B mero cómplice necesario, ya que el primero quiere el hecho como propio (tiene ánimo de autor) mientras el segundo lo quiere como ajeno (ánimo de partícipe). Para la teona objetiva, autor es quien ejecuta por sí y de propia mano la acción descripta en el tipo penal. En el ejemplo anterior autor sen a B, mientras que A resultaría un instigador. Ninguna de estas dos nociones elabora un concepto sistemáticamente útil. El criterio subjetivo modifica manifiestamente los roles de los protagonistas y podría derivar en una arbitraria aplicación de la ley penal en los delitos especiales530. La teona objetiva desatiende el sentido material de las acciones y otorga sin razón efecto eximente a ciertas formalidades. Ello ocurre en los casos de autona mediata, en donde la existencia de un instrumento no doloso que ejecuta la acción descripta legalmente serviria como excusa para beneficiar al hombre de atrás, que no podna ser autor por no haber ejecutado por sí la conducta típica ni podría ser instigador porque la ausencia de dolo del instrumento lo impide (en la medida en que se mantenga una accesoriedad mínima o superior a ella). Existe cierto consenso en la doctrina finalista para considerar que es autor quien tiene el dominio del hecho, mientras que quienes carecen de ese dominio son meros partícipes. Domina e2 hecho quien, desde el comienzo de ejecución y hasta la consumación, controla el curso causal y tiene la posibilidad de interrumpirlo o dirigirlo hacia la producción del resultado. Ese dominio puede ser compartido entre varios protagonistas que en tal caso son coautores del delito. En los delitos comunes el dominio del he-

529 Ello es así porque la conducta del partícipe puede ser incluso anterior al comienzo de ejecución, pero sólo es punible en la medida en que el autor realice actos ejecutivos (accesoriedad externa). Es evidente que la extensión del concepto de autor necesita desdibujar la noción de comienzo de ejecución como límite entre lo punible y no punible y ello requiere una interpretación manifiestamente analógica de la ley penal. Salvo que se considere que la actuación de ciertos autores (los que llevan a cabo los actos ejecutivos) opera como condición objetiva de punibilidad de la conductas de los autores que no llevan a cabo dichos actos, pero ese distingo sólo serviría para generar confusiones y carecería de justificación alguna si es que todos son considerados autores. Precisamente la distinción entre autores y partícipes sirve a los fines de establecer con claridad las reglas de la accesoriedad. 530 Así, por ejemplo, en un supuesto de cohecho en donde el funcionario recibe dinero para un no funcionario que es quien pretende realmente el beneficio. se debería afirmar la imunidad, ya que el sujeto cualificado para ser autor no quiere el hecho para sí, mientras que el que sí lo quiere no reviste el carácter de funcionario. Es evidente en ese caso que el criterio asumido choca frontalmente con el sentido de las normas que regulan la comisión del delito de cohecho, por lo que no puede ser una herramienta sistemática válida.

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Tercera parte

cho es suficiente para ser autor, pero en los delitos especiales es necesario además revestir la especial calidad exigida por el tipo. Esta teoría permite otorgar relevancia a un principio esencial de la teoría de la subsunción, cual es el principio de dominabilidad, en virtud del cual la tipicidad objetiva exige que el autor haya podido realmente conducir el curso casual hacia el resultado53l, lo que no ocurre en el ejemplo del que envía a otro al monte para que lo mate un rayo532, o cuando el autor carece del entrenamiento necesario533, o cuando los medios son notoriamente inadecuados para alcanzar los fines propuestos534. A mi juicio, se trata de sucesos que, justamente por la ausencia de dominabilidad, quedan fuera del alcance de la norma, aunque no es claro que este principio se circunscriba al tipo objetivo. Si bien la dominabilidad debe existir como condición de la tipicidad en general (y por ende también respecto de la participación535), la consideración del dominio del hecho como esencia de la autoría permite concretar efectivamente la importancia de este principio y evitar que sucesos no dominados (aunque conocidos) puedan ser atribuidos a un sujeto como su obra. Para el autor el principio de dominabilidad se refiere al hecho, para el partícipe al aporte: el primero debe dominar el hecho mientras que el segundo debe dominar el aporte. El dominio del hecho no sólo lo tiene quien realiza por su propia mano la acción descripta en el tipo, sino también quien se vale para ello de un sujeto que carece de ese dominio. Esto da lugar a la denominada autoría mediata que se presenta cuando en un suceso el hombre de atrás es quien lo domina, mientras que quien actúa en una relación directa con el curso causal obra tan sólo como un mero instrumento. Lo esencial para considerar al hombre de atrás autor mediato es que el instrumento no tenga dominio del hecho, porque si lo tuviese éste sena autor y el primero sólo podría ser partícipe, en general, bajo la forma de la instigación. Por esa razón, sólo puede hablarse de autoría mediata cuando el instrumento actúa sin dolo, ya que si actuase dolosamente sería éste y no el hombre de atrás quien tendría el control del curso causal y la decisión sobre si consumar o no el delito. Disiento en este punto con la doctrina mayoritaria que en general admite otras formas de autoría hediata en las que el hombre de atrás tiene lo que se denomina el dominio superior del hecho. Según este criterio, el do-

531 Sobre este principio, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte gel~eral,cit., PS. 484-489. 532 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parie general, cit., p. 485. 533 Idem, p. 486. 534 Idein. p. 487. 535 Por lo que el aporte del partícipe también deberá se dominado por él para poder ser considerado típico. Teoría del delito

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minio del hecho del hombre de atrás existe no sólo frente al error de tipo del instrumento, sino también en el caso en que éste actúa justificado O amparado en una causal de inculpabilidad. No comparto este punto de vista. E n primer ltigar, porque es contradictorio con la definición de dominio del hecho; me parece claro que el hombre de atrds no controla el curso causal ni tiene la decisión sobre la consumación en los supuestos en que se vale de un instrumento justificado o inculpable. Vayamos al siguiente ejemplo: A coacciona a B para que envenene a C y planean que el suceso ocurrirá aprovechando un vuelo que ambos ( B y C) deben realizar juntos. Me parece claro que una vez que el avión remonta vuelo A pierde todo contacto con el curso causal y no puede decidir nada sobre la consumación o no consumación del resultado; el dominio de la libertad de B no le otorga ese control. Por el contrario, es B quien tiene ese control y quien puede decidir si envenena o no a C. Nótese además que si se considerase a A autor debería concluirse que éste se desprende del curso causal cuando B y C embarcan y, consecuentemente, allí comenzana la tentativa, lo que me parece poco apropiado desde el punto de vista valorativo. E n segundo lugar, porque esas situaciones se pueden resolver de forma valorativamente adecuada mediante otras herramientas sistemáticas. Así, en los casos en que concurre una justificante no veo motivo alguno para negar la impunidad, en el marco de la asunción de la accesoriedad limitada (ver infra XVIII. 4. c)536. Y en los casos de inculpabilidad del hombre de adelante no es necesario acudir a la autona mediata para responsabilizar al hombre de atrás, ya que éste será indudablemente instigador y, también en razón de la accesonedad limitada, la causal de inculpabilidad del autor no lo beneficia. Para el Código Penal español estos problemas no existen porque el concepto de autor se extiende al instigador y al cómplice necesario. Así, el art. 28 dispone que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". Existe un ejemplo que puede ser esgrimido de modo efectista contra el concepto de autoría mediata formulado previamente. Supongamos que A coacciona a B para que se dé muerte, bajo la amenaza de matar a C, hijo del segundo; en ese estado de total ausencia de libertad, B se suicida. En una primera aproximación parecería que B tiene el dominio del hecho y que A sería tan sólo un instigador de un hecho atípico (porque el suicidio no es en general un delito), que a lo sumo podría configurar el delito de instigación o ayuda al suicidio (art. 83, CP argentino). Sin embargo, en

536 O de afirmar la punibilidad si se asumiera una accesoriedad menor o ninguna accesonedad. 278

Tercera parte

ese caso no existe ni autoría mediata ni instigación, sino una simple autoría directa. La acción de A de coaccionar a B es causante del resultado muerte conforme la teoria de la condición y no existe razón alguna para considerarla fuera del ámbito de prohibición de la norma. Se preguntará cuál es la diferencia con los casos en que el coaccionado comete un injusto y me parece que la respuesta es evidente: en esos casos la comisión de un ilícito por parte de la víctima de la coacci6n produce un desplazamiento por especialidad de la figura de la autoría en favor de la norma que castiga la instigación. Ello, en realidad, es lo que ocurre en todos los casos de contribución esencial (instigación o participación necesaria) en los que siempre, según la teoría de la condición, existe una acción causante que podna ser considerada objetivamente típica, pero que se ve desplazada por las normas especiales que regulan la participación ~rimina153~.

4.b. Participación El concepto de partícipe en sentido estricto puede definirse por exclusión: revisten esa calidad quienes efectúan un aporte a la comisión del delito pero que no pueden ser considerados autores, sea porque no tienen el dominio del hecho, sea porque no revisten la especial calidad exigida por el tipo. La participación puede darse en la forma de instigación o complicidad. a) El instigador es el que crea el dolo en el autov. El que lo convence de cometer el delito538. Si bien su aporte es esencial porque sin él el delito no habría ocurrido, carece de dominio del hecho, porque el autor conserva en todo momento el control sobre su voluntad y, de este modo, sobre el curso causal o suceso que conduce al resultado. b) Cómplices son quienes efectúan contribuciones que ayudan al autor a la comisión del delito. Si el aporte efectuado es esencial para la consumación, esto es, si de no haber existido, el hecho no se hubiese podido cometer, hablamos de complicidad necesaria o primaria. Si, en cambio, el aporte es accidental y el hecho podía consumarse de todos modos sin su existencia, hablamos de complicidad secundaria. En el CP argentino el cómplice primario tiene la misma pena que el autor (art. 45) y el secundario una pena reducida en un tercio a la mitad (art. 46). La diferenciación entre uno y otro tipo de aporte debe llevarse a cabo atendiendo a criterios esenciales de subsunción, que tengan en cuenta los principios de razonabilidad y ultima ratio, y que eviten la ampliación

537 Por ello la coautoría atípica del entraneus que efectúa un aporte esencial durante la ejecución del delito especial, se ve desplazada por especialidad por la regla de la participación necesaria. 538 El art. 45 in ene. CP argentino, aplica la misma pena del autor del delito a "los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo". Teoría del delito

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de la punibilidad y consecuentemente la lesión del principio de legalidad penal. Éste es uno de los puntos en los que se juega diariamente la suerte de las garantías sustantivas en 10s tribunales de justicia en los que, en general y a partir de interpretaciones formalistas que desatienden los principios inspiradores, se amplía el radio del tipo a limites absurdos, transformando prácticamente todo aporte en esencial y vaciando de contenido la figura de la participación secundaria. No es correcto determinar la necesidad de la contribución mediante la fórmula que dice que "el aporte es esencial cuando sin ese aporte el hecho tal cual ocurrió no habna sucedido", ya que eso siempre es así por una necesidad lógica: el hecho con la ayuda de ese aporte jamás habna ocurrido sin él; o, en otras palabras, porque el hecho bajo juzgamiento deja de existir tal como ocurrió si se le quita una parte de sí mismo. Ese método conduce siempre al mismo resultado (esto es, a considerar esencial la participación), y por ende no constituye una herramienta válida para efectuar ningún tipo de diferenciación. Un camino más seguro es acudir a la teoría de la condición, siempre que se admita la consideración de curso causales hipotéticos, ya que de lo contrario se llegaría al mismo resultado. Por ejemplo, A quiere matar a B y se lo comenta a C; le muestra todas las armas que tiene disponibles para ejecutar su plan y le pide consejo sobre cual utilizar; C directamente le presta su arma diciéndole que le traerá buena suerte porque a él siempre se la trajo; A mata a B con el arma de C. En ese caso es evidente que el hecho tal como ocurrió (muerte de B a manos de A con el arma de C) no habna sucedido sin el aporte de C, porque éste forma parte integrante del suceso; pero si incorporo cursos causales hipotéticos, el método es útil porque permite considerar valorativamente la importancia del aporte. En este ejemplo la contribución es a lo sumo secundaria porque A contaba con otras armas para ejecutar el delito. La situación cambia si el arma de C es la única que tiene a su disposición y si la alternativa que le quedaba era matar con un cuchillo o mediante su auto u otro medio sustancialmente diferente al utilizado; en tal caso el examen de los cursos hipotéticos nos permiten afirmar la necesariedad del aporte. Me parece claro que un análisis sustancial de este tipo es mucho más razonable y consecuentemente apropiado si se tiene en cuenta la interpretación limitada que deben tener las normas habilitantes de la reacción punitiva. Por una razón lógica el cómplice necesario actúa siempre con anterioridad al comienzo de ejecución, ya que si su aporte fuera posterior se transformaría automáticamente en coautor en razón de que (debido a la esencialidad de su aporte) tendría dominio del hecho. Salvo en el caso de los delitos especiales en los que ese dominio no basta para sustentar la autona y en cuyo caso podemos hablar de participación necesaria incluso durante la ejecución. 4. c. La accesoriedad

Un punto central de la teorla de la participación es la noción de accesoriedad, que significa que la punibilidad del partícipe depende (está en280

Tercera parte

ganchada) a ciertas características que debe asumir la conducta del autor. Existen dos tipos de accesoriedad: la externa O cuantitativa y la interna o cualitativa. En virtud de la accesoriedad externa, el partícipe es punible sólo si el autor ha llegado a comenzar la ejecución del delito. En cambio si, efectuado el aporte del partícipe, el autor no llega siquiera al comienzo de la ejecución, el primero no puede ser castigado. Ejemplo: A instiga a B para que mate a C. B se convence y se dirige a la casa de C con un arma de fuego, con la intención de matar a B cuando este le abra la puerta. Cuando llega, antes de tocar el timbre se amepiente y se va. En ese caso A hizo todo lo que debía hacer para ser considerado instigador. Sin embargo, como B ni siquiera comenzó la ejecución del delito no se presentó la condición de punibilidad necesaria para que A pueda ser castigado. La accesoriedad interna exige evaluar cualitativamente la adjetivación que la acción del autor merece a la luz de los estratos analíticos de la teona del delito. En otras palabras, corresponde determinar cómo debe ser la acción del autor (sólo típica -accesoriedad mínima-, típica y antijurídica -accesoriedad limitada-, típica antijundica y culpable -accesoriedad máxima-, o típica, antijundica, culpable y punible -accesoriedad extrema-) para que el partícipe pueda ser castigado. Si se admite la accesoriedad externa debe admitirse también la interna, ya que comienzo de ejecución equivale a tipicidad. De todos modos, la doctrina dominante adopta la teona de la accesoriedad limitada en virtud de la cual el partícipe sólo es punible si el autor ha ejecutado una conducta típica y antijurídica, siendo la culpabilidad una eximente personal de cada protagonista. La supresión de la exigencia de accesoriedad conduce a una ampliación enorme de la punibilidad, porque permite castigar actos de contribución a delitos que el autor siquiera ha comenzado a ejecutar. Y aunque desde el subjetivismo podría sostenerse lo injustificado de supeditar la pena de los partícipes a la eventualidad de que el autor efectivamente actúe, lo cierto es que, teniendo en cuenta la operatividad real del sistema penal, la ampliación del poder punitivo que generana la supresión de la accesoriedad sena letal para la vigencia del derecho a la libertad. Imaginemos situaciones como esta: A convence a B de que mate a C; B, ya convencido, antes de comenzar la ejecución se arrepiente y se dirige a la comisaría a denunciar a A. La mera posibilidad de que A pueda resultar investigado por ello es en sí misma lesiva de los ámbitos de libertad, porque habilita investigaciones taimadas, tramposas y frente a las cuales es sumamente difícil por no decir imposible la defensa en juicio. Ya hemos visto este punto al criticar las posiciones subjeti\istas y me parece que ésta es una muestra de cómo ellas conducen a un resultado final propicio para avasallar la libertad. Por ello la determinación precisa de las reglas de accesoriedad en los diferentes códigos penales, o su deducción constitucional cuando ellas no existen, es esencial para el respeto del principio de legalidad. Teona del delito

281

El Código Penal argentino establece reglas de accesoriedad. La segunda parte del art. 47, CP argentino, dispone: "Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa". De ello no sólo se deduce la reducción de la pena del partícipe cuando el autor no consuma, sino también la exención de pena cuando el autor ni siquiera comienza la ejecución, ya que las reglas de la tentativa establecen el comienzo de ejecución como recaudo esencial de la extensión del alcance del tipo. Además, el art. 46, CP argentino, referido a la complicidad secundaria habla de "los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho", con lo que parecería estar estableciendo una vinculación entre el aporte y la ejecución. Estas reglas parecen consagrar al menos la accesoriedad mínima, pero resta establecer si existe una accesoriedad mayor. Creo que es posible inferir la accesoriedad limitada en el Código Penal argentino de las siguientes disposiciones. a) El art. 48, CP argentino, que dispone: "Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe". Esta norma ha sido merecedora de fundadas criticas porque genera una notable confusión sistemática539. Sin embargo, creo que desde el punto de vista reductor con que deben ser analizadas las reglas de la participación es posible otorgarle un sentido coherente. Vayamos a la primera parte de la norma. Creo que por relaciones, circunstancias y calidades personales sólo puede entenderse a las que fundamentan causales de inculpabilidad e inimputabilidad, y nunca a las que fundamentan la tipicidad, ya que de lo contrario deberíamos negar la accesoriedad mínima que ya fue deducida del art. 47, CP argentino540. Consecuentemente, si lo único que no se extiende a los partícipes son las circunstancias fundantes de causales de inculpabilidad y excusas absolutorias, debemos concluir que las causales de justificación si se extienden. Éste es un argumento a favor de la accesoriedad limitada, que obviamente es más limitativa de la punibilidad que la dependencia mínima. La segunda parte de la norma sólo puede interpretarse coherentemente si se considera que el tendrán influencia, se refiere a la tarea de individualización de la pena541, porque ése sena el úni-

539 ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., p. 767. 540 En abstracto estas circunstancias personales pueden encontrarse en el tipo, en la culpabilidad o en la punibilidad, razón por la cual la interpretación de esta norma puede derivar en: a) la negación de la accesoriedad minima, si interpretamos que ni siquiera las circunstancias personales que atenúan la subsunción se extienden al partícipe (lo que excluimos a partir de la interpretación del art. 47); o b) la negación de la accesoriedad máxima y/o extrema, lo que deja . la puerta abierta a la accesonedad limitada. S41 En sentido similar, ZAFFARONI. Y SLOKAR. Derecho penal. Parte general, cit., p. 768. -

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co ámbito en el que circunstancias personales que agravan la punibilidad del autor podrían ser consideradas respecto de los partícipes. b) Otro argumento a favor de la accesoriedad limitada en el Código Penal argentino, está dado por la regulación de la legítima defensa de terceros (34, inc. 7, CP argentin05~~). Esta disposición permite que un tercero: a) defienda a un agredido y b) participe en la defensa de un agredido; y en ambos casos aun cuando éste haya provocado la agresión y, consecuentemente, no pueda actuar justificadamente. De este modo, permite que la justificación que no ampara al autor pueda extenderse al partícipe, lo que sólo se explica como excepción a la accesoriedad limitada, eso es, a la regla general de que la antijuridicidad de la conducta del autor perjudica al partícipe. En otras palabras, si rigiera la accesoriedad mínima no sería necesaria una aclaración de este tipo, porque la provocación del autor no modificaría el hecho de que el tercero está defendiendo los derechos de otro. 4. d. La tipicidad subjetiva del partícipe

El partícipe sólo responde en la medida de su dolo y los excesos del autor no le perjudican. Ello es una consecuencia directa y necesaria de los principios de culpabilidad e intrascendencia de la pena. Los cooperadores o instigadores deben conocer no sólo los elementos fundantes de la tipicidad objetiva del autor sino también los concernientes a la subjetiva, esto es, la existencia de dolo y en su caso los especiales elementos del tipo subjetivo. Estos elementos subjetivos del autor constituyen elementos objetivos de la descripción típica del partícipe. Consecuentemente, si éste desconoce por ejemplo el especial elemento del tipo subjetivo del autor obra en error de tipo543. La situación es más complicada cuando el participe yerra sobre el dolo del autor. Si cree erróneamente que éste obra con dolo (esto es, si se considera a sí mismo instigador) cuando ello no es así, se transforma objetivamente en un autor mediato, mientras que en el caso inverso, en el que cree que el autor no tiene dolo cuando sí lo tiene (considerándose a sí mismo autor mediato) se transforma objetivamente en instigador. En los delitos especiales la relevancia de ese error es indiscutible, porque en el primer caso el sujeto no puede ser autor por ser un extraneus, y en el segundo caso sena un autor culposo, en la mayoría de los casos atípico.

542 Justifica a "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido. la de que no haya participado en ella el tercero defensor" (los incisos a y b se refieren a la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla).

543 Sería el caso, por ejemplo, de quien ayuda al autor de un homicidio agravado por el móvil sin saber de esa especial finalidad. En ese caso, respecto de la agravante, el partícipe obra con error excluyente del dolo.

Teoría del delito

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Pero en los delitos comunes la podría ser diferente. Cuando el que quiere ser autor termina siendo instigador, me parece que el error es irrelevante, por la proximidad valorativa de ambas situaciones (en la ley argentina deberiamos agregar que se sustentan en la misma fórmula legal -art. 45 in fine, CP argentino-) y porque su participación termina siendo en definitiva menos importante y con un grado de disvalor equivalente por lo que no habría agravio para el sujeto (quien quiere lo más quiere lo menos). En cambio, cuando el sujeto cree ser instigador y termina siendo autor mediato, el error debe ser relevante porque la caractenstica distintiva de la autoria respecto de la instigación es la conciencia del dominio del hecho. El creer que otro tiene el control subjetivo del curso causal importa supeditar la propia punibilidad a la voluntad de otro (la del autor), y esa situación no presenta identidad con la tipicidad subjetiva de la autoria (quien quiere lo menos no quiere lo más).

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Tercera parte

XIX. Antijuridicidad

1. Introducción

La antijuridicidad es la contradicción de la acción típica con todo el ordelzanziento jurídico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna causa de justificación que ampare a la conducta antinormativa. Se suele decir que estas eximentes pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, pero en general son los propios códigos penales los que establecen las causales que remiten al resto de las ramas del derecho; por ejemplo, cuando se consagra como causal de justificación al ejercicio de un derecho, se remite al resto de las normas que consagran tales derechos, pero la causal de justificación surge del propio Código Pena1544. Se ha pretendido distinguir entre antijuridicidad formal y material. Mientras el primer aspecto se satisface con la contrariedad de la acción con todo el ordenamiento legal, el segundo exige la afectación material del bien jurídico545. Previamente he tratado este punto como un presupuesto de la adecuación típica: la mera subsunción formal de la acción en el tipo no alcanza para afirmar la tipicidad; es necesaria, además, la concreta afectación del bien jurídico y que la acción caiga dentro del ámbito de prohibición de la norma. Según R o x I N ~la~ noción ~, de antijuridicidad material es útil para establecer diferentes grados de injusto (la antijuridicidad sería, entonces, graduable en más o en menos), para juzgar la subsunción material de la acción en un tipo penal (es lo que propuse previamente en el estrato de la tipicidad) y para determinar el contenido de las causales de justificación. La distinción entre forma y sustancia no es un.problema propio de la antijuridicidad: en realidad el juicio de disvalor de todos los peldaños de la teona del delito debe estar imbuido de un contenido material. El derecho penal no se reduce a un juego lógico de formalidades y los principios constitucionales sustantivos son una expresión cabal de ello. Tanto el examen de los elementos del tipo, de las justificantes y de las causales de inculpabilidad, debe estar dirigido a verificar si, además de la afirmación formal de determinado presupuesto de la pena, éste concurre materialmente, a partir de criterios sustanciales provenientes de la Constitución.

544 Por ejemplo, art. 34, inc. 4. CP argentino.

545 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 558. 546 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 559-562. Teoría del delito

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La antijuridicidad es independiente de la tipicidad. Existen conductas antijundicas que no son típicas porque el legislador se limita a regularlas en otras ramas del derecho distintas al penal. En realidad, un sistema jurídico racional, en el que el derecho en al es la ultima ratio, debería caracterizarse por este tipo de regulaciones, aunque en general casi todos los conflictos humanos prevén una faceta punitiva que con el correr del tiempo y el avance de la estupidez humana se amplía cada vez más. Las conductas típicas no se oponen al orden jurídico cuando están autorizadas u ordenadas por otras normas. Se dice que la tipicidad es un indicio547 de la antijuridicidad. Ello es así porque las conductas típicas son, en principio, contrarias a la ley y sólo excepcionalmente lícitas cuando una norma así lo dispone. La distinción entre tipicidad y antijuridicidad es cuestionada por la llamada teoría de los elementos negativos del tipo. Para esta teoría los tipos penales contienen elementos positivos que hacen a la afirmación de la tipicidad y elementos negativos que conducen a su negación. Las causales de justificación son esos elementos negativos. Por ello, para que una acción sea típica es necesario que se presenten todos los elementos positivos de la descripción y que no se presente ninguno de los negativos. Esta teoría conduce a una solución uniforme en materia de error. Como se adelantó previamente (supra XVII. 1) y como se verá al analizar el error de prohibición, creo que es necesario conservar la distinción entre tipicidad y antijuridicidad, aunque más no sea para poder discutir sobre la necesidad de asignar consecuencias jurídicas diferentes a los problemas que atañen a cada una de estas categorías. La determinación de la antijuridicidad se lleva a cabo mediante un procedimiento negativo: si no concurre ninguna causa de justificación, la conducta típica es antijurídica. Cuando ello ocurre estamos en presencia de un injusto o ilícito penal, que todavía no es delito, porque falta llevar a cabo el juicio de culpabilidad. Cuando opera una causal de justificación la conducta típica se torna conforme a derecho y genera un deber de tolerancia. Por ello, la conducta justificada no puede ser repelida mediante la legítima defensa (debe ser tolerada), porque esta exige la ilegitimidad de la agresión. El carácter justificante de una eximente no se determina en función su ubicación en el Código. Muchos tipos penales se refieren expresamente a causales de justificación, pero ello no hace que esas eximentes se transformen en elementos negativos del tipo. Se trata de referencias a la antijuridicidad, que son fruto de una deficiente técnica legislativa: en lugar de estarse a las reglas generales de la teoría del delito, en ocasiones el legislador se anticipa e incluye en la redacción típica elementos del estra-

547 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 116. 286

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to subsiguiente. Ello ocurre, por ejemplo, en el art. 141 del CP argentino que releva la acción de "el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal". El término "ilegalmente" pertenece al juicio de valor de la antijuridicidad y no atañe a la tipicidad; si un particular detiene a un sospechoso en los términos del derecho que le otorga el art. 287 del Código Procesal de la Nación Argentina, actúa amparado en una causal de justificación (ejercicio de un derecho) que hace que la privación de libertad no sea ilegal. Sin embargo, su conducta sigue siendo típica y, en caso de error, se tratará con las reglas del error de prohibición. Distinto es el caso de ciertos supuestos de consentimiento en los que la acción típica consiste, justamente, en actuar contra la voluntad de la víctima, como ocurre con el delito de violación. En tal caso la falta de consentimiento es un elemento del tipo penal como se verá en el punto siguiente. Sistemáticamente, el estrato de la antijuridicidad sirve para analizar situaciones excepcionales en las que la afectación de un bien jurídico se autoriza u ordena en razón de la existencia de un conflicto de bienes. La prohibición general y estereotipada que se realiza a nivel del tipo, cede cuando la acción típica se lleva a cabo en razón de un conflicto de intereses que el derecho soluciona en beneficio de su ejecutor. Ya hemos mencionado que la diferente significación valorativa de los sucesos justifica la conservación de la antijuridicidad como categoría autónoma de la tipicidad, por ejemplo para poder asignar diferentes consecuencias jurídicas a los errores que recaen sobre elementos del tipo o de la justificación y, eventualmente, para solucionar determinados problemas de participación criminal. Mayoritariamente se considera que las causales de justificación, al igual que los tipos, tienen un elemento objetivo y otro subjetivo. Consecuentemente, para que una conducta esté justificada no sólo deben concurrir los recaudos objetivos de la eximente sino que, además, el autor debe obrar con conocimiento (para algunos también con voluntad) de la concurrencia de estos elementos548. Esta exigencia muchas veces se extrae de la redacción legal de los tipos permisivos y otras simplemente a partir de consideraciones valorativas que son difíciles de sustentar a la luz del principio de legalidad, porque constituyen claramente la incorporación de un recaudo no previsto en la ley para limitar la eximente y, con ello, ampliar la punibilidad. Quienes otorgan relevancia al elemento subjetivo de la justificante afirman la antijundicidad cuando el autor actúa sólo objetivamente justificado pero sin conocimiento de ello. Otros consideran que en el caso existe tan sólo un disvalor de acción pero sin disvalor de resultado, porque del suceso surge un beneficio por haberse salvado por azar un bien jurídico; sobre esa base proponen aplicar por analogía la pena de la tentativa549.

548 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 156. 549 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 158. Teoría del delito

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Carlos NINOobjetaba la incorporación de este recaudo subjetivo: "Esta conclusión está impuesta, como se dijo más de una vez, por la concep ción liberal, según la cual el derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una atuodegradación moral del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresión, no da lugar a una situación indeseable que el derecho trate de prevenir, cualquiera que sea el efecto que su acción produzca sobre el valor de su carácter moral"550. Personalmente, creo que la exigencia de un elemento subjetivo de la justificación lesiona el principio de legalidad en aquellos casos en los que la redacción legal no lo consagra expresamente. Y, cuando lo establece, la consecuencia jurfdica de la falta de concurrencia del elemento subjetivo debe ser el desplazamiento de la escala del delito consumado por la de la tentativa, porque la situación resultante es equivalente desde el punto de vista axiológico a los casos de falta de consumación por ausencia de resultado. La exigencia de elementos subjetivos de la justificante sólo se justifica en situaciones como la legítima defensa, en las que, por la caractenstica de la reacción, es necesario el establecimiento de límites que restrinjan la habilitación de una violencia de carácter punitivo manifiesto y siempre que lo prevea la ley. Las causas de justificación son el consentimiento del titular del bien jurídico, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el estado de necesidad y la legítima defensa. El consentimiento del "ofendido" hace imposible la afectación del bien jurídico. Si el titular del derecho subjetivo consiente en su afectación no hay derecho afectado sino todo lo contrario: hay un derecho que fue ejercido mediante un acto de disposición. Consecuentemente no habría tipicidad posible. Sin embargo veremos que, en razón de la importancia de determinados bienes, es válido establecer restricciones al tipo de disposición admisible y a las consecuencias jurídicas atribuidas no sólo a la disposición sino a los errores que recaen sobre ésta; lo que justificana que el consentimiento pueda operar en ciertos casos como causal de atipicidad y en otros como causal de justificación. Volveré sobre ello enseguida. El ejercicio de u n derecho justifica cuando existe una autorización legal para llevar a cabo la conducta típica. El cumplimiento de u n deber prevé una situación similar que la anterior, con la diferencia de que existe una obligación jurídica de actuar dirigida al autor. El estado de necesidad existe cuando se sacrifica un bien de menor valor para salvar otro de mayor valor. Se exige que el mal que amenaza al bien sea inminente y que no exista otra forma de salvarlo. La legítima defensa es admitida casi de forma universal y sujeta, en general, a la existencia de los siguientes requisitos: una agresión ilegítima, la necesidad racional de la acción defensiva y la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.

550 NINO,LOS límites de la responsabilidad penal, cit., p. 485.

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El exceso en el ejercicio de una causal de justificación, es considerado en general por las diferentes legislaciones como causal de atenuación de la pena. El CP argentino lo regula en su art. 35 y establece la pena atenuada del delito culposo. Esto no significa que el delito se transforme mágicamente en culposo en razón del exceso, sino que al delito doloso correspondiente (ejecutado en exceso en el ejercicio de una justificante) se le aplica una escala penal diferente. La atenuación se funda en una consideración eminentemente político-criminal que se basa en diversos factores. Por un lado existe una menor antijuridicidad del hecho, porque una parte de él está amparado por la justificante. Por otro lado, la culpabilidad es menor porque es menos reprochable la lesión del bien jurídico, en el marco de una situación conflictiva como la que se presenta en los casos de colisión de bienes, propia del análisis de la antijuridicidad. 2. El consentimiento del titular del bien jurídico

La relevancia del consentimiento del titular del bien objeto de tutela penal genera debates de todo tipo. Desde la discusión sistemática y menos importante sobre si el consentimiento excluye la tipicidad o la antijuridicidad, hasta la polémica de fondo sobre cuáles bienes jurídicos son disponibles y cuáles no. Partiendo de la definición de bien jurtdico como derecho subjetivo individual o relación de disponibilidad sobre un objeto, el consentimiento del titular del derecho excluye la afectación del bien jurídico y, dado que dicha afectación es un presupuesto de la tipicidad, también la excluiría. Sin embargo, y como se adelantó, creo que la consideración del consentimiento como causa de justificación tiene un sentido sistemático concreto en los casos en que la afectación del sustrato material del bien jurídico (por ejemplo, la vida o la integridad física), constituye en sí misma un evento grave y valorativamente disvalioso. En tales casos, es preferible otorgar a la eximente el estatus de causal de justificación con las consecuencias que ello tiene en materia de error. Claro que este criterio es ajeno a la doctrina mayoritaria, que ni siquiera admite la relevancia del consentimiento cuando están en juego tales bienes. Pero si se admite (como yo lo hago) que hasta la vida puede ser dispuesta por su titular, es necesario rodear de recaudos y precauciones al consentimiento que recae sobre un bien tan importante. Cuando un enfermo terminal pide que se lo mate en una situación de eutanasia, si bien la conducta del que ejerce ese derecho tampoco afecta un bien jurídico, no es descabellado atribuir a un eventual error las consecuencias del error de prohibición, rodeando de este modo de mayores garantías a un acto de disposición sobre un bien tan valioso. Ello justifica en esos casos que el consentimiento se considere como una causal de justificación. Pero, dejando de lado estas situaciones particulares de bienes de gran valía, el consentimiento debe operar directamente como un elemento negativo del tipo, excluyente de la tipicidad. Consecuentemente, habría atiTeon'a del delito

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picidad cuando se destruye una cosa ajena a pedido de su dueño o cuando se autorizan daños físicos poco graves. No creo que corresponda construir una categoría dogmática diferente para estas situaciones: se trata de una causal de atipicidad y al respecto rigen las reglas del error de tipo; si se quisiera asignar una consecuencia diferente en materia de error, la solución debería ser considerar la eximente como justificante. El parámetro para asumir uno u otro criterio es la consecuencia jurídica que se pretende desde el punto de vista valorativo. Hay que destacar que en ciertas situaciones el obrar contra el consentimiento del titular hace a la materialidad de la conducta descripta en el tipo. Así, por ejemplo, la violación, el hurto, la violación de domicilio, son delitos que se configuran sólo cuando el sujeto actúa en contra de la voluntad del titular del bien. En tales casos no cabe duda del carácter de excluyente del tipo de la eximente. Así, por ejemplo, quien supone erróneamente que la mujer consintió el acceso carnal, actúa con error de tipo excluyente del dolo y, consecuentemente, se elimina la tipicidad subjetiva del delito violación. Con respecto a los bienes que pueden ser dispuestos por su titular, al analizar el principio de lesividad adelanté mi opinión sobre la disponibilidad de todos los bienes jurídicos. En un artículo publicado hace unos años551 defendí la relevancia del consentimiento del titular del bien en los casos de eutanasia y muerte piadosa. Teniendo en cuenta que cada persona es la única titular del derecho a su propia vida, ninguna razón permite limitar el ejercicio de ese derecho como ocurre con cualquier otro. Cuando el único acto de disposición relevante que tiene un sujeto es quitarse la vida, sin que pueda hacerlo por sí mismo por su incapacidad física, negarle la posibilidad de hacerlo mediante la intervención de un tercero lesiona su derecho a la vida y contraria el principio de lesividad. Por ello, las normas que cercenan ese derecho son constitucionalmente inválidas. Es interesante el criterio sentado por la Corte Constitucional de Colombia (en un fallo citado previamente), donde se analizó y resolvió valientemente esta cuestión. El caso se originó en la demanda presentada por un ciudadano contra el art. 326 del Código Penal colombiano que dispone: "Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años". El reclamante sostenía que la norma era violatoria del derecho a la vida porque "por su levedad, constituye una autorización para matar; y es por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, compendio de insensibilidad moral y de crueldad". En contra de la petición del reclamante, la Corte fue más allá y declaró directamente la in-

551 SILVESTRONI, Eutanasia y muerte piadosa, cit., ps. 565-566. 290

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constitucionalidad de la aplicación de una sanción de cualquier tipo para determinados casos de eutanasia. Se sostuvo en el fallo que "la Constitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral. (...) de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. (...) Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad. (. ..) En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad (...) Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho biológico". Sobre esa base la Corte resolvió "Primero: DeTeona del delito

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clarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada. Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna". Todos los bienes jundicos son disponibles por su titular. Cuando éstos son varios se requiere el consentimiento de todos y ésa es la razón por la que los denominados "bienes jurídicos colectivos" no pueden ser dispuestos por uno o sólo algunos de sus titulares. La disponibilidad no impide al Estado establecer recaudos orientados a reglamentar esa disposición, exigiendo que en relación a determinados bienes la disposición se realice de determinada forma. Por ejemplo, en el caso del derecho a la vida es válido que se establezca que quien quiera pnvarse de ella lo haga por si mismo y no mediante la intervención de un tercero, ya que ese recaudo sirve para garantizar que verdaderos homicidios no se disfracen bajo el ropaje de muertes consentidas. Esa restricción es inconstitucional cuando el sujeto no puede darse muerte por sí mismo o cuando para hacerlo debena acudir a un procedimiento doloroso o denigrante552. En esos casos, las normas que condicionan la ayuda al suicidio (por ejemplo, art. 83, CP argentino) o que prohiben la muerte a petición son manifiestamente inconstitucionales. 3. Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber

Tanto el ejercicio de un derecho como el cumplimiento de un deber legal legitiman la comisión de la conducta tipica553. En ambos casos el derecholdeber puede manifestarse de dos modos distintos: a) mediante una norma que expresamente habilita u ordena la ejecución de la conducta típica; o b) a través de la consagración del derecho o del deber de modo genérico. En este último caso, la justificación está supeditada a la prevalencia del derecholdeber por sobre el deber emergente de la norma antepuesta al tipo penal. En otras palabras, la determinación de la justificación exige una especial valoración jurtdica para establecer cuál es la norma que prevalece: la antepuesta al tipo penal o la que se esgrime como justificante. Son ejemplos de ejercicio de un derecho: la retención de una cosa ajena en razón del no pago de una deuda relacionada con la reparación de

552 SILVESTRONI, Eutanasia y muerte piadosa, cit., p. 566, nota 32. 553 tin. 34, inc. 4, CP argentino: "El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo". En sentido similar, an. 20.7, CP espanol. 292

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esa misma cosa (derecho emergente, en la ley argentina, del art. 3.939 del Código Civil y que justifica la comisión del delito de retención indebida tipificado en el art. 173.2, CP argentino); el derecho a la libre expresión respecto de ciertas afectaciones al honor (aquí será sumamente importante el juicio de prevalencia para establecer cuándo el honor debe ceder y cuándo se mantiene intacto frente al derecho a la libre expresión); el derecho a disponer privaciones de libertad en el marco de la coerción potestativa reglada en los códigos de procedimientos; el derecho de un particular de aprehender, en ciertas circunstancias, a un sospechoso de la comisión de un delito5S4, entre otras tantas. Son casos de cumplimiento de un deber legal: la detención de un sospechoso llevada a cabo por la policia; los daños perpetrados en el marco de una orden de allanamiento para permitir el ingreso a una morada de la que no se tiene llave y a la que no se puede acceder de otro modo; la ejecución llevada a cabo por el verdugo en los países que admiten la pena de muerte; entre muchas otras más. Veremos luego (infra addenda 3) que la actuación de los agentes de las fuerzas de seguridad, cuando se encuentran ante el deber de actuar en defensa de bienes de terceros y de modo lesivo de bienes tales como la vida o la integridad corporal de los agresores, se ve regulada y limitada por las reglas de la legítima defensa. En tales casos la legítima defensa, que para el agredido es un derecho, constituye un deber para el agente de seguridad; deber que se ve limitado por las reglas propias de dicha eximente. 4. Estado de necesidad

El sacrificio de un bien jurídico está justificado cuando se salva un bien jurídico más valioso si no habia otra forma de evitar su afectación555. El estado de necesidad se inspira en una consideración eminentemente utilitaria. Cuando colisionan distintos bienes de modo tal que sólo uno de ellos puede sobrevivir a costa del otro (necesariedad), es socialmente útil que se salve el de mayor valor a costa del de menor valia. Queda claro que si no hay necesidad, esto es, si era posible salvar el bien de otro modo menos lesivo, no hay justificación alguna porque el daño era evitable (lo que, como hemos visto, constituye una expresión del principio constitucional de culpabilidad en el ámbito de la justificación). La consagración de esta eximente como causal de justificación significa que la conducta lesiva del bien menos valioso debe ser tolerada por los terceros e incluso por el titular del bien afectado. Cualquier resistencia dirigida a impedir la conducta salvadora será antijurídica y habilitará,

554 Art. 287 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina. 555 Art. 34. inc. 3, CP argentino: "El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". También, por ejemplo, art. 20.5, CP español. Teoría del delito

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consecuentemente, la legítima defensa. En atención a ello no cualquier colisión de bienes puede estar amparada en esta causal de justificación y dar lugar a semejante deber de tolerancia. Parece claro que si una vida está en peligro puede afectarse la propiedad para salvarla. Por el contrario, no se podna afectar compulsivamente la integridad física de un sujeto (por ejemplo, quitándole un órgano) para salvar la vida de otro556; cabe preguntar qué pasaría si se trata sólo de extraerle sangre: jestaría justificado el médico que como último recurso actúa contra la voluntad de una enfermera, la duerme con cloroformo y le extrae sangre para salvar al paciente que se está desangrando?; si afirmamos la justificación debemos afirmar el deber de tolerancia por parte de la enfermera y negarle el derecho a la legitima defensa; además hasta podría considerársela incursa en una omisión de auxilio si se niega a donar sangre. La situación es compleja y me inclino por otorgar al médico tan sólo una disculpa, ya que la afectación de un derecho personalísimo no puede quedar sujeta a consideraciones utilitarias de este tipo, como sí puede hacerse con el derecho de propiedad. De todos modos, si colisionan el derecho de propiedad de dos sujetos la situación también es compleja. A primera vista podría decirse que se trata de la colisión de bienes de igual jerarquia y que por ende no habilitan esta eximente; sin embargo, puede darse el caso de que el bien amenazado sea de una valía extremadamente superior en relación al bien sacrificado para salvarlo, en cuyo caso podría concurrir la justificante. Claro está que no puede negarse luego la acción resarcitoria, ya que no existe motivo alguno para asignar al titular del bien afectado el costo de la salvación del bien de mayor valía. Respecto de la reparación civil, en general se sostiene que la conducta justificada no genera responsabilidad civil justamente porque es adecuada a derecho. Coincidiendo con la opinión de creo que ello es un error. No veo razones para que un sujeto deba cargar con el costo que demanda la obtención de un resultado final óptimo para el conjunto de la sociedad. Si debemos asignar a alguien el costo del azar no me parece contraintuitivo que sea el titular del bien más valioso el que deba afrontarlo, ya que en definitiva es quien se ve más beneficiado por el resultado final. 0, en todo caso, debe ser toda la sociedad la responsable, ya que es ella la que instituye jun'dicamente el deber de tolerancia. No existe ningún

556 NINO, LOS línzites de la responsabiIidad penal, cit., ps. 475-476, rechaza la justificación en ese ejemplo: "a los individuos no se los puede sacrificar, sin su consentimiento, en beneficio de otros, aún cuando de ello resultara un beneficio mayor o un perjuicio menor para la sociedad en su conjunto que si el tal sacrificio no se impusiera (. ..) esta idea está expresada por el principio kantiano de que 10s hombres no pueden ser utilizados s610 como medios Dara fines distintos de los de ellos mismos" 557 NINO, LOS límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 478-480.

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argumento satisfactorio que justifique cargar al titular del bien afectado el costo de la solución del conflicto558. En el estado de necesidad justificante el bien lesionado jamás puede ser la vida, ya que ninguna situación puede colocar a un sujeto ante la obligación de tolerar que se lo mate, vedándole el derecho a la legítima defensa. Por esa razón, si entran en conflicto, por ejemplo, un millón de vidas contra una sola no es procedente la justificación sino en todo caso la disculpa, con la consiguiente subsistencia del derecho de defensa (propia o de terceros) dirigido a salvar la vida de esa persona. Un ejemplo que trae a colación este problema es el siguiente: un avión con 100 pasajeros a bordo es secuestrado por un grupo terrorista y se dirige directamente a estrellarse hacia un reactor nuclear que está próximo a una ciudad densamente poblada; de producirse el impacto morirán en el acto 100.000 personas, uno o dos millones en los primeros dias subsiguientes y al cabo de un mes cuatro millones de personas en total; para evitarlo un avión caza dispara un misil aire-aire contra el avión de pasajeros evitando el accidente. La situación es compleja por varias razones. Supongamos que un pasajero del avión o que un tercero que presencia la escena tiene la posibilidad de disparar a su vez contra el caza, lestanan justificados? La pregunta es, en realidad, quién lo estaría y quién no. ¿A quien ampara el deber de tolerancia? En principio, la conducta del piloto del caza estaría tan sólo disculpada, ya que el principio de utilidad no admite el sacrificio de una vida humana en el marco del estado de necesidad justificante. Y, consecuentemente, la conducta de los demás sería jurídica por lo que habría que admitir que cualquier persona estaría habilitada a derribar al caza en ejercicio de la legítima defensa de un tercero. Lo que en este caso afecta el análisis es el hecho de que la vida de los pasajeros del avión será sacrificada de todos modos por la conducta suicida de los terroristas, por lo que el disparo del misil no es más que un adelantamiento de un resultado fatal seguro. La pregunta entonces es si la preservación de la vida de los pasajeros por el corto instante que queda por delante genera un deber de tolerancia tal que habilite la legítima defensa contra el accionar del caza. Me parece que no lo genera y que, consecuentemente, el disparo del misil contra el avión de pasajeros está justificado en la medida en que se realice en el momento límite para actuar, esto es, cuando ya no hay posibilidad alguna de que los pasajeros eviten el resultado y, por ende, cuando cualquier conducta defensiva a favor de éstos no sea más que un intento por prolongar por unos instantes un desenlace inevitable, aunque esta solución no me satisface del todo.

Sobre las diferentes alternativas, NINO,Los límites de la responsabilidad penal, cit., ps. 479-480.

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5. Legítima defensa

El derecho autoriza la defensa propia o de terceros cuando, en el marco de ciertas circunstancias, un sujeto agrede ilegítimamente los derechos de otro. La característica distintiva de la legítima defensa respecto del estado de necesidad es que admite la afectación de un bien de mayor valor que el amenazado por la agresión559. Ello se ha justificado en que el derecho (el que es objeto de agresión) no tiene por qué ceder ante lo injusto560 (ante la agresión contraria a la ley) y evidentemente estaría cediendo a ello si su defensa estuviese supeditada a la afectación de un bien de menor jerarquía. Pero, con independencia de la validez de ese argumento, lo cierto es que la autorización de la defensa no necesita justificarse por comparación con el estado de necesidad, porque su fundamento esencial está dado por las mismas razones que legitiman axiológicamentela propia existencia del Estado. Cuando el poder público no puede cumplir sus fines (la defensa de los derechos de sus clientes) carece de sentido mantener el monopolio de la coerción que caracteriza y define al Estado. En general, los diferentes códigos condicionan la autorización de la defensa de los derechos a la concurrencia de los siguientes requisitos561: a) agresión antijurídica contra un derecho; b) inminencia de la afectación; C) necesidad de defensa; d) racionalidad del medio defensivo; e) falta de provocación de quien se defiende. a) Agresión ilegítima,es una acción humana contraria a derecho, que afecta de modo actual un bien jurídico, aunque no se trate de un bien jurfdico-penalmente tutelado. La exigencia de una acción como constitutiva de la agresión se impone por varias razones. En primer lugar, la noción de agresión ilegitima parece denotar cierta conexión entre el comportamiento y el disvalor con que se lo adjetiva (ilegítimo). El no acto, el mero acontecimiento mecánico que se produce cuando el cuerpo es utilizado como una masa mecánica, no parece susceptible de ser calificado como antijurídico o ilegítimo. En segundo lugar, el tipo de reacción que esta eximente habilita, no guarda relación racional con un antecedente que no constituya una conducta. En tal caso (esto es cuando de una no acción surge una amenaza), los intereses en juego parecen resolverse mejor con las reglas del estado de necesidad (justificante o disculpante según el caso).

559 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . I, cit., p. 632. 560 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . ircit., p. 139. 561 Por ejemplo, art. 34. inc. 6. CP argentino; art. 20, inc. 4, CP espaíiol. 296

Tercera parte

Se ha sostenido también que la agresión ilegítima puede consistir en una omisión562. Frente al médico que no atiende al paciente que está sufriendo un infarto, parece justificada la acción de quien lo agrede, causándole lesiones, con el fin de obligarlo a actuar. La contrariedad al derecho está dada por su antijuridicidad. No es preciso que se trate de una conducta típica, bastando que sea contraria al orden jurídico en su conjunto. No es ilegítima una conducta amparada por otra causal de justificación; un deber de tolerar impuesto al titular del bien juvídico excluye siempre la defensa necesaria563. b) La agresión es actual e inminente, desde que comienza y mientras se mantiene el peligro que amenaza al bien jurídico. El inicio de la agresión no se identifica con el comienzo de ejecución de un delito, porque la tipicidad no es condición necesaria para la existencia de agresión ilegítima, ya que, como vimos, basta con su antijuridicidad; la amenaza cierta a un bien jurídico alcanza para habilitar la defensa. Es admisible la defensa incluso frente a amenazas de un mal futuro, cuando no existe posibilidad de que la autoridad estatal lo conjure efectivamente y a tiempo. Si existe posibilidad de que la actuación estatal evite la agresión de forma efectiva, la víctima de la agresión debe acudir a los órganos estatales correspondientes, para que éstos cumplan con el rol que le es propio y eviten la afectación del bien jurtdico. No hay inminencia cuando la agresión ya cesó; no existe legítima defensa contra un ataque que ya pasó y que no se puede reiniciar. c) La conducta defensiva es necesaria, cuando no existe otro medio menos gravoso para evitar la agresi6n5b4.Hemos visto que este requisito constituye una expresión del principio constitucional de culpabilidad, ya que la falta de necesidad da cuenta de la evitabilidad del suceso (supra XII. 3). Si la agresión puede ser evitada causando lesiones al autor, no estará justificada la acción de darle muerte. Y si de las lesiones se eligió la más gravosa, siendo la menos grave apta para evitar el resultado, tampoco habrá justificación. De todos modos, esta regla debe ser evaluada en relación al contexto del caso, porque las situaciones frente a las cuales es necesario invocar esta eximente no admiten en general un examen matemático de las alternativas posibles. Si bien es cierto que los errores serán solucionados en la culpabilidad como errores de prohibición y que en general excusarán, me parece que la negación automática de la justificación en virtud de un examen matemático de la necesidad no es axiológicamente correcta. La legítima defensa sólo ampara los daños causados a los bienes del agresor, porque el tercero no lleva a cabo una agresión ilegítima que lo ha-

562 STRATENWER~, Derecho penal. Parte general, t. I, cit., p. 141. 563 STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 142. 564 Por todos. STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 143. Teon'a del delito

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ga pasible de la conducta defensiva. Si se causan daños a bienes de un tercero, sólo podna concurrir una justificación o una disculpa, según el caso, en los términos del estado de n e ~ e s i d a d 5 ~ ~ . d) La necesidad es racional, cuando la desproporción entre la conducta defensiva y la agresión no es manifiesta, ni valorativamente descabellada. Esto no significa exigir proporción entre la acción defensiva y la agresión, sino que la desproporción característica de esta eximente no debe ser irrazonable. Dar muerte al niño que se roba una manzana porque no existe otro medio de defensa, no es racional y no está justificado, porque esa alternativa no constituye una solución adecuada del conflicto desde el punto de vista axiológico. La antijuridicidad es el ámbito de la solución de conflictos, y éstos deben ser resueltos de acuerdo a los principios inspiradores de todo el ordenamiento jurídico, que en los paises civilizados se sustentan en criterios de justicia que no legitiman desde ningún punto de vista una conducta de ese tipo. Las razones que se expondrán en la addenda 3 refuerzan este punto de vista. e) No es legitima la defensa si la agresión fue provocada suficientemente, esto es, cuando el medio provocativo utilizado de forma deliberada era razonable para provocar la conducta agresiva566. No basta que la provocación haya sido evaluada por el autor como antecedente posible y razonable de la agresión, sino que debe haber sido enderezada directamente a generar una reacción agresiva567. Provocación suficiente no equivale a agresión ilegítima, ya que de lo contrario el recaudo estaría sobrando, porque lo que invalidana la defensa sena la legitimidad de la agresión y no el que haya sido provocada. Las reglas de la legftima defensa limitan la actuación de los agentes del Estado, en los términos que se analizan a continuación.

565 Si A para defenderse del ataque de B sólo tiene a su alcance un medio defensivo (por ejemplo, la utilización de una granada) que no sólo dará muerte a B. sino tambikn a C. estará justificado sólo en relación a la muerte del primero, pero no respecto de la muerte d e este último. Esta situación será resuelta por las reglas del estado de necesidad, que en el c a s o tan sólo podna ser disculpante (infra XX.6. c). 566 Así, un insulto puede ser antecedente razonable de un ataque leve a la integridad física, pero no de un ataque a la Mda. 567 ~l amante sorprendido in fraganti por el marido furioso no agrede suficientemente y conserva el derecho de defenderse. 298

Tercera parte

Pena y legítima .defensa. El principio de legalidad y la característica p u n i t i v a d e la legítima d.efensa568 1. Introducción El derecho a la legítima defensa genera conflictos éticos y constitucionales que ponen de manifiesto los puntos neurálgicos de la discusión sobre la pena y el Estado. Uno de esos conflictos surge en relación a los límites que la doctrina y la jurisprudencia incorporan a la legítima defensa cuando exigen, por ejemplo, cierta proporcionalidad del medio defensivo, o la ponderación de los intereses en juego o cuando se niega la justificación frente a ciertas agresiones de inimputables. La incorporación de límites dirigidos a morigerar la aplicación literal de la eximente (que, al acotar su alcance, amplían el ámbito de la antijuridicidad) presenta un problema a la luz del principio de legalidad, ya que, al menos a primera vista, la introducción de estos límites conduce a una interpretación formalmente analógica o extensiva de la ley, dirigida a afirmar la antijuridicidad en situaciones en las que sin esos límites la conducta estaría justificada. ROXINse ocupa especialmente de este problema. Sostiene que los principios que rigen la interpretación de las causales de justificación: "modifican el principio nuiium crimen sine lege, en cuanto que éste no está aquí necesariamente vinculado al tenor literal, aunque sí a las finalidades en las que se basan los principios ordenadores.. Considera a la antijuridicidad un ámbito de soy, dado que eximentes tales como la legítima defensa lución de conflict0s5~~ y el estado de necesidad rigen para todo el ordenamiento jurídico, sostiene que para interpretar su alcance corresponde atenerse a sus principios rectores y no al tenor litera1571. Aunque por razones parcialmente diferentes llegaré a una solución similar; como luego se verá, creo que el alcance de las justificante~y, sobre todo, de las que como la legítima defensa contienen un alto grado de violencia punitiva, no puede estar determinado por el tenor literal

568 Basado en un trabajo leído en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en junio de 1999, titulado Pena y legítima defensa. 569 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 222. 570 Dice ROXIN que "el injusto desliga el hecho de la abstracta tipificación del tipo: sitúa el hecho en el contexto social y contiene, desde el punto de vista de lo que está prohibido (en este caso como exclusión del injusto), una valoración de los conflictos de intereses que se Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 220). derivan de la interacción social..." (ROXIN, 57 Dice que "es necesario prescindir del límite del tenor literal en las causales de justificación que, como sucede en la legítima defensa (5 32) o en el estado de necesidad justificante (§ 34). están reguladas en el propio Código Penal, ya que las mismas no son válidas sólo para el Código Penal, sino para todos los sectores jurídicos. Por tanto en la interpretación de las causas de justificación tambikn el juez penal está vinculado sólo por el fin de la ley (los principios reguladores legales), aunque naturalmente en las mismas tampoco puede tener lugar una 'aplicación o creación libre del derecho"' (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 157-158).

Teona del delito

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del principio nullum crimen sine lege, sino por criterios limitativos, no ya del alcance de la antijuridicidad, sino de la habilitación de la violencia defensiva. Fue Carlos NI NO^^^/^^^ quien, a mi juicio, llevó a cabo el análisis más riguroso sobre la legítima defensa. En su opinión, la impunidad se fundamenta en la conjunción de diversos principios574 y en relación a la regla de la racionalidad o proporcionalidad establece los siguientes criterios: "a) No se puede lesionar un bien primario del agresor en defensa de un bien secundario de la víctima. b) La defensa de un bien primario no reparable de quien no ha dispuesto voluntariamente de él, permite (aun ante un agresor no culpable) causar cualquier daño que sea necesario para su preservación. c) En el caso de que estén en juego bienes secundarios o bienes primarios reparables y no se dé la circunstancia del punto d, sólo es legítima una acción defensiva privada que afecte a un bien menos valioso o a un bien reparable a un costo menor. d) Cuando el agresor actuó voluntariamente y con conciencia de que su acción involucraba una pérdida parcial de la protección jurídica a sus bienes, es posible defender ciertos bienes a costa de lesionar otros de mayor valor del agresor -aun primarios- si la dañosidad social de la acción (medida sólo en términos de comparación de bienes de agtresor y agredido) está compensada por el beneficio social derivado de su virtualidad preventiva. En la aplicación de todos estos criterios de la regla de proporcionalidad deben tomarse en cuenta dos variables: 1) el carácter y magnitud de los bienes involucrados; 2) el grado de daño o peligro al que es5 ~ ~ . puntos salientes de la idea de NINO,corresponde tán e ~ ~ u e s t o s " Como destacar que consideraba relevante la culpabilidad del agresor como elemento decisivo de solución (sobre todo para habilitar una conducta defensiva que le prive a éste de sus "bienes primarios") y admitía que en ocasiones pudiese concurrir legítima defensa contra legítima defensa576. Su idea general es limitativa de la justificación de la conducta defensiva y se apoya en prin-

572 NINO, Carlos Santiago, La fundamentacidtz de la legftinzadefensa. Réplica al profesor FZetcher, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, año 2, no 5 a 8, ps. 235-256. 573 NINO, Carlos Santiago, La legítima defensa. Fundamentacidn y régimen jurídico, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. 574 A su juicio, "los factores relevantes para determinar la punibilidad de una acción defensiva son los siguientes: a) el carácter de primarios o secundarios de los bienes que se pretende preservar; b) la posibilidad de restablecer los bienes primarios en peligro por medios diferentes de la acción defensiva; c) el valor comparativo de los bienes defendidos vis a vis de los bienes del agresor que es necesario lesionar; d) si los bienes del agresor que la defensa sacrifica son o no bienes primarios no restituibles y, si son restituibles, si lo son a un costo menor que los del dehnsor; e) la responsabilidad del agresor, o sea si ha emprendido el ataque voluntariamente y con conciencia de sus consecuencias normativas; f) cuando el agresor es responsable y se le causa un daño mayor al implícito en su agresión, si ese plus daiioso puede ser compensado por los beneficios del efecto disuasorio de pennitir tales acciones defensivas; g) la atribuibilidad de la acción defensiva a su agente, o sea si la agresión genera o no circunstancias que afectan a la voluntariedad de esa acción" (NINO,La legftima defensa, cit.. p. 76).

575 NINO,La legítima defensa, cit., ps. 119-120. 576 Sostiene NINOque "cuando el agresor no es responsable, la situación es una de estado de necesidad y se rige por el principio de prevalencia del bien más valioso. Sin embargo, 300

Tercera parte

cipios d e proporcionalidad y d e justicia. q u e se derivan d e los fundamentos axiológicos del ordenamiento juridico577. La exigencia d e proporcionalidad se h a fundamentado también acudiendo a u n a analogía c o n la pena, lo que ha merecido fuertes críticas578. A l o largo d e esta addenda intentaré establecer los contornos d e la legítima defensa, partiendo d e la premisa de que, e n ciertas situaciones e n que la acción defensiva consiste e n la imposición d e u n mal serio y grave al agresor que afecta bienes jurídicos esenciales de forma significativa, debe reconocerse el carácter punitivo d e la defensa, al menos desde la óptica d e las realidades prejurídicas. Esta premisa n o constituye u n intento de justificación d e la legítima defensa a partir d e s u similitud con la pena. S e trata, solamente, d e una comparación axiológica entre ambas reacciones, que parte d e la observación de lo que e n ciertos casos la conducta defensiva es e n realidad. Trataré d e establecer si del resultado d e esa observación corresponde o n o extraer consecuencias jurídicas y si, e n s u caso, la consideración valorativa de ciertas defensas como penas afectan la vigencia del principio d e legalidad o, al menos, si establecen u n a diferente operatividad d e la garantía según q u e s e aplique e n el ámbito d e la tipicidad o d e las justificantes.

2. La naturaleza punitiva de la legítima defensa y su limitación Al comienzo d e este libro (supra 3) se definió la pena a partir de determinado p u n t o d e referencia: u n a referencia externa al orden jurídico que permi-

este principio está sometido a la importante restricción, que por otra parte rige también en el estado de necesidad, de que 61 no se aplica a bienes inherentes a la persona humana -sean del agresor no responsable o de la víctima- cuyo sacrificio convertiría a los hombres en instrumentos al servicio de otros; sólo cuando esos bienes son restituibles ellos podrían ser afectados para preservar bienes primarios no restituibles o restituibles a un costo superior. En el caso límite en que se enfrentan bienes primarios no restituibles de un agresor no responsable y de la víctima de la agresión (por ejemplo, vida contra vida), cabe una acción de legítima defensa contra otra de igual carácter. La situación cambia substancialmente cuando el agresor ha obrado voluntaria y conscientemente: en este caso se levanta la barrera constituida por sus derechos primarios, y puede excederse el equilibrio entre el valor del bien preservado y el del lesionado, si el pejuicio social resultante puede ser compensado por el beneficio que surge de la eficacia disuasoria de esa clase de acciones defensivas" (La legitima defensa, cit., p. 77). 577 NINO,La legitima defensa, cit., ps. 9-11. 578 Maximiliano RUSCONI (La justificación en el derecho penal. Algunos problemas actuaEd. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 55) criles, con la colaboración de Javier MARIEZCURRENA, tica la idea de los que, desde criterios preventivos generales, asimilan la conducta defensiva con la pena, pero considera que "de esos intentos debe rescatarse, de todos modos, la idea básica: la pretensión de trasladar algunas limitaciones de la pena estatal y, en todo caso, del mismo sistema de imputación, a los contornos político-criminales del derecho de autodefensa". Sobre esa base afirma que "así como el Estado, en su función de protección de los intereses sociales, debe agotar todos los instrumentos y medios menos lesivos antes de recurrir al derecho penal, así también, el individuo agredido debe agotar todos los posibles medios de defensa poco violentos, incluso a veces huir, antes de acudir al medio necesario para repeler el ataque, pero extremadamente violento en relación con la magnitud del bien jundico O la intensidad de la agresión" (ps. 55-56). Teona del delito

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te elaborar un concepto útil para hacer valer las garantías constitucionales. Desde ese mismo punto de vista prejurídico, veremos que la legítima defensa reviste mayormente los caracteres propios de la sanción penal. En general, la legítima defensa es considerada dentro de la categoría de lo que ZAFFARONIllama coacción directa que, como vimos, consiste en una coerción jurídica de naturaleza materialmente punitiva pero que tiene la característica de proveer una solución adecuada al conflicto que afecta un bien jurídico. Ya vimos que el citado autor descarta la posibilidad de denominar penas a toda aquella coacción que sirve para solucionar conflictos, ya que según su concepción la inutilidad de la sanción es una característica esencial de la definición de pena. Por esa razón definicional la legítima defensa no podría ser considerada como una pena, pero ya vimos que ese tipo de argumentación es meramente formal porque desatiende la esencia material de la coacción a favor de su caracterización conceptual. Además, ese argumento sólo sirve para quienes asumen la inutilidad de la sanción como nota necesaria del concepto de pena, lo que personalmente descarto. Si se atiende a las características materiales de la pena, dejando de lado la aserción apriorística de que la pena nunca sirve, será difícil sostener que ciertas reacciones violentas, permitidas por el derecho a la legítima defensa, no constituyen penas. La única forma de negarlo sería acudiendo a criterios meramente formales o lingüísticos, pero ya vimos que eso nos está vedado por imperativo constitucional. No puede negarse que la imposición coactiva de la muerte o de un daño físico es una pena. La privación de la vida y el daño físico configuran el mayor mal que puede imponérsele a otr05~9.Cabe preguntar si importa la razón por la que el daño fue provocado580.¿Existe pena cuando se mata o lastima a otro porque sí, sin que sea como consecuencia de algo que la víctima hizo antes? Parecería que no; el contenido simbólico y preventivo del castigo se relaciona con una conducta previa que se hace acreedora de la sanción, ya sea por una razón intrínseca o por una necesidad preventiva. Aparecen aquí las nociones de retribución y prevención que, como ya se vio, subyacen como características esenciales de la sanción penal. Retribución por lo que se hizo, prevención para evitar lo que se puede hacer en el futuro. Pero, ¿por qué no retribución y prevención por lo que se está haciendo de forma actual? En realidad, lo que se está haciendo es algo que se hizo porque una parte del suceso ya pasó; si así no fuera el suceso no habría comenzado. Pero lo que empezó (y consecuentemente ya pasó) continúa su curso lesivo y sigue siendo pasible de una reacción retributiva y preventiva de forma idéntica a la que puede ser objeto la parte del suceso que ya transcurrió. No encuentro una razón lógica que niegue a la reacción frente al curso actual los caracteres de la sanción que se aplica al curso ya pasado.

579 Que la pena de muerte sea una pena prohibida en ciertos estados (por ejemplo los signatarios de la CADH. que la prohíbe en su art. 4), no impide considerarla una pena natural. Al contrario. sólo a partir de su consideraci6n como tal puede afirmarse o negarse su validez o legitimidad. 580 Ello sería relevante, por ejemplo, respecto de la afectación de la propiedad en donde la diferencia entre una multa y una indemnización puede radicar, en parte, en la razón de la imposición.

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Tercera parte

Este punto es importante respecto del efecto preventivo: no sólo hay prevención en el sentido especial y general, esto es, dirigida hacia el futuro y en relación a otros hechos lesivos; la esencia de la prevención pasa por evitar el dati* que se está produciendo en ese momento. Hay prevención cuando se acciona sobre otro cuando está afectando un bien y para evitar esa misma afectación. Es más, la idea de prevención posterior es un producto bastante artificial; la verdadera prevención es la que resulta apta para evitar la consumación del mal que amenaza al bien jurídico en peligro. Esta prevención destinada a evitar un daño actual puede ser llevada a cabo de diversas formas. Toda la actividad preventiva del Estado se encuentra encaminada a evitar afectaciones futuras y a detener los cursos de acción lesivos que se estén llevando a cabo. El Estado puede proveer a esa finalidad con su sola presencia ("el policía de la esquina") y otras veces mediante acciones destinadas a interrumpir la lesión inminente de bienes jurídicos. Pero en ciertas ocasiones esa actividad de prevención "en el momento de la afectación" adquiere características punitivas, ya que se manifiesta como una reacción coactiva y violenta, dirigida al autor de la afectación, de forma gravosa para sus bienes, y con un claro sentido de retribución (al menos objetiva). Ese curso de acción preventivo (que puede provenir de un agente del Estado o de un particular) reviste las características necesarias básicas para ser considerado una sanción penal. Una característica de la pena que merece alguna reflexión es la relacionada con el sujeto que la aplica. Es el Estado, y no los particulares, quien tiene el monopolio de la fuerza y del poder y quien en ejercicio de esas potestades aplica las sanciones legales, entre ellas la sanción penal. Sin embargo, ésta no es una característica necesaria de la pena. Concebida desde una óptica material poco importa quién sea el sujeto que la ordene y la aplique. Es obvio que sólo el Estado puede ordenar o facultar la aplicación de una pena lícita, pero esto no quiere decir que, materialmente, no exista sanción penal sin que el Estado se encuentre detrásss1. Frente a la conducta de un particular que encierra a otro en un calabozo durante cierto tiempo (como retribución por lo que ese otro le hizo y10 para evitar que vuelva a repetir determinada acción) no se puede negar la existencia de una pena sólo porque no fue impuesta por el Estado. Que se trate de una conducta ilegal no borra su carácter material, no niega el hecho cierto de que se trata de una sanción idéntica a la que aplica el Estado con el nombre de pena. Esta consideración debería tener consecuencias jurídicas; por ejemplo, si el agresor inicial (el encerrado) luego es condenado por el delito que cometió contra el captor, el tiempo de cautiverio le debería ser descontado, ya que fue cumplido como consecuencia de la misma conducta por la que luego fue condenado en juicio. Negar esa consecuencia sería el colmo del for-

581 No es casual que el art. 15 de la Constitución paraguaya se refiera a la legitima defensa en el mismo artículo que prohíbe la justicia por propia mano. Dice la norma: "De la prohibición de hacerse justicia por sí mismo. Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia. Pero, se garantiza la legítima defensa". Cabe preguntarse por qué se hace la salvedad del final. ¿Será porque la legítima defensa es un modo de hacerse justicia por sí mismo? Evidentemente. ese es el criterio subyacente, ya que de lo contrario esa aclaración no tendría sentido.

Teoría del delito

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malismo jurídico; afirmarla importa reconocer el carácter punitivo de la sanción privada. De todos modos, lo usual es que las penas sean aplicadas por el Estado en forma institucional y, por ello, la presencia del Estado detrás de una reacción violenta aumenta ostensiblemente el carácter punitivo de la sanción. Existe una similitud valorativa importante con la pena desde la perspectiva del agresor (víctima de la defensa). En el estado de naturaleza la reacción violenta de la víctima contra el agresor, como medio de interrupción del ataque, o como venganza si se produce instantes después de un ataque total o parcialmente fallido, no es materialmente tan diferente. Sólo cambia el componente preventivo, que en el caso de la defensa es real porque se previene un ataque concreto contra un bien, pero en el caso de la venganza es ficticio o potencial porque se refiere a una prevención futura, de posibles ataques de ese agresor o de otros que se verían intimidados por la reacción. Pero fuera de esa diferencia (que hace más preventiva a la defensa que a la venganza), desde el punto de vista del agresor inicial (esto es, del sujeto pasivo de la defensalvenganza) ambas reacciones son similares y no admiten mayores diferenciaciones. Con esto quiero precisar que para el delincuente, ambas reacciones revisten características materialmente idénticas y hasta la defensa podría ser vista por él como más lesiva de sus bienes, más punitiva, que la sanción penal. Y con razón, porque la defensa admite la imposición de afecciones que al Estado no está admitido causar de forma institucional mediante la aplicación de sanciones (por ejemplo, las lesiones físicas y la muerte). Por lo expuesto hasta ahora, me parece difícil negar que, desde la perspectiva de las realidades prejurídicas, la imposición de la muerte o de un daño físico a otro (en el marco de una situación de defensa) constituye una sanción de naturaleza punitiva, que no se distingue materialmente de las características de la pena analizadas oportunamente. La pregunta que se deriva de esta afirmación es si la defensa debe ser juridicamente considerada, en la medida de lo posible, como una pena. Si seguimos los presupuestos teóricos asumidos al comienzo (en el sentido de que el legislador no puede eludir la vigencia de las garantías acudiendo al recurso de cambiar el nombre de sus objetos de referencia), deberiamos concluir que la negativa a considerar la defensa como una pena frustraría la operatividad de las garantías, ya que seria un modo de legitimar el ardid legal de cambiar la sustancia mediante recursos formales. Pero la asunción de la defensa como una pena, a su vez, se topa con preguntas problemáticas: ¿corresponde limitar el derecho a la legítima defensa de forma similar con que se limita la reacción punitiva estatal? Y, en caso afirmativo, ¿cómo operaria en cada caso esa limitación?; ¿cómo operaría, puntualmente, el principio de legalidad? De aceptarse que la legítima defensa debe limitarse de un modo similar a la pena podrían derivarse, básicamente, las siguientes restricciones: la insignificancia como elemento negativo de la concurrencia de agresión ilegitima582; la consideración de la proporcionalidad de los males (o de los bienes en juego) para juzgar la racionalidad o legitimidad de la conducta defensiva; la exi-

582 f s o ~ .María ~ , Alicia, Agresión ikgftima e insignificancia, inCdito, 1994. 304

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gencia de un elemento subjetivo como requisito de la causal de justificación; la imposibilidad de interpretar extensivamente los elementos que habilitan la concurrencia de la legítima defensa; la imposibilidad de justificar con las reglas de la legítima defensa la lesión de un tercero no agresor, o su puesta en peligro, por ejemplo, por tentativa -con dolo eventual o indirecto- de homicidio lo de lesiones graves o gravísimas, o, por ejemplo, por abuso de arma&; la ausencia de justificación cuando frente a ciertas agresiones inculpables existe la posibilidad de huir; la imposibilidad de adoptar en general las teorías restringida de la culpabilidad y estricta del Luego volveremos sobre estos límites y consecuencias de la consideración punitiva de la defensa necesaria, pero conviene primero detenerse aún más en el análisis del razonamiento inicial, y de las diferentes objeciones del que es pasible, para determinar si es válido el establecimiento de límites similares a los que limitan la pena estatal.

3. Objeciones a la imposición de límites La consideración de la legítima defensa como el ejercicio de violencia punitiva, genera interrogantes y objeciones que merecen una detenida consideración. Básicamente, creo necesario analizar los siguientes puntos: 1) se puede objetar que la interpretación restrictiva del alcance del tipo permisivo puede acarrear una interpretación extensiva de la ley penal, que sería violatoria del principio de legalidad; 2) si la conducta defensiva es una pena, ¿debe estar precedida de todos los presupuestos de derecho sustancial585 que legitiman la aplicación de una sanción penal?; en consecuencia, 2.1) ¿se exigina culpabilidad del agresor?; asimismo, 2.2) idebena haber comienzo de ejecución de una acción típica para afirmar la existencia de una agresión ilegítima586?;3) la afirmación de que

583 Es una consecuencia directa del principio de intrascendencia de la pena (CADH, 5.3).

584 Esto último justifica, obviamente, la utilización de un sistema tripartito del delito, que permite asignar, según el caso, consecuencias diferentes a la ausencia de un elemento del tipo que a la concurrencia de un elemento justificante; especialmente, como acabo de señalar, en materia de error de prohibición indirecto. Sobre todo porque el método de interpretación del tipo penal, destinado a establecer el juicio de tipicidad, difiere del mCtodo de interpretación del tipo permisivo: Ambos requieren una interpretación no extensiva, pero en sentido inverso; en ambos casos se debe llevar a cabo una interpretación que conduzca a restringir la violencia punitiva, s610 que en el caso del tipo penal ello conduce a negar la tipicidad mientras que en el caso de la antijuridicidad conduce a negar la justificación, lo que equivale a afirmar la existencia de ilícito penal. 585 Respecto de los recaudos adjetivos la respuesta es negativa: no se puede exigir coincidencia entre los presupuestos procesales que preceden a la pena formal y el juicio de valor que antecede a la conducta justificada, ante todo porque la ley no lo exige, pero, esencialmente, porque la propia naturaleza de la situación excepcional que autoriza la defensa toma incompatible esa asimilación. 586 La doctrina lo considera incorrecto. Así Roxr~, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 619, sostiene que "la equiparación de la actualidad con el comienzo de la tentativa (. ..) sena teleológicamente equivocada". y concluye que "en la agresión actual s61o se podrá incluir junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de tentativa". Teona del delito

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la limitación del alcance del tipo permisivo reduce la violencia punitiva conduce a u n argumento preventivo carente de base empírica o al menos pasible de las mismas críticas dirigidas a las teorías preventivo generales. Analizaré estos puntos a continuación. 3. a. El principio de legalidad La situación conflictiva que torna operativa una causal de justificación de la naturaleza de la legítima defensa genera una paradoja desde la óptica del principio de legalidad. La interpretación extensiva de la concurrencia de la causal de justificación habilita la aplicación a su vez extensiva de una pena natural al sujeto pasivo de la conducta típica. Por el contrario, si se recurre a la interpretación restrictiva del tipo permisivo se deriva una inteligencia extensiva de los presupuestos que conducen a la aplicación de una pena formal al sujeto activo de la conducta típica. No en vano ello ha generado preocupación en la doctrina. En este sentido, AMELUNGsostiene que "de conformidad con el artículo 103.11de la Ley Fundamental, es inadmisible limitar por consideraciones político-criminales principios reguladores subyacentes a una causa de justificación y, de ese modo, extender el ámbito de lo punible"587. Dado que el análisis dogmático del derecho penal debe ocuparse en primer lugar de los derechos y garantías del autor de la conducta objeto de análisis, es éste quien debería verse beneficiado con la interpretación restrictiva (que sería extensiva de la concurrencia de la justificante) a su favor. Esto es así porque el derecho penal no está enjuiciando la conducta de la víctima (del destinatario de la pena natural) sino la del autor (quien aplicó la pena natural). Esto inclinaría la balanza a favor de quien actuó invocando la situación justificante y negaría la posibilidad de solucionar la contradicción (desde la óptica de la vigencia del principio de legalidad) en el sentido limitativo de la conducta defensiva. Sin embargo, esta afirmación preliminar merece un análisis más detenido. a) En primer lugar, debe destacarse que la intepretación no extensiva de la causal de justificación sólo corresponde en la medida de que no se viole ninguna garantía del imputado. No es admisible recurrir a la analogía ni privar de derechos legalmente establecidos a quien se encuentra en situación de justificación. La interpretación no extensiva sólo procede cuando se debe resolver un conflicto particular que la ley soluciona tan sólo de forma general; si el conflicto estuviese claramente solucionado por la ley no sería necesario acudir a ningún tipo de interpretación; sólo es necesario acudir a ella cuando la ley otorga criterios genéricos para resolver el conflicto, o situaciones de contradicción, pero sin determinar claramente la solución concreta. Es interesante citar la opinión de JAKOBSal respecto cuando dice que "todo reconocimiento de una causa de justificación no escrita (. ..) amplía la punibilidad del sujeto que obstaculiza al autor justificado; toda limitación de una causa de justificación tipificada legalmente crea punibilidad para los supues-

587 AMELUNG,Knut, Contribución a la crítica del sistema jurídico-penal de orientación poSANCHEZ, Jesús María (comp.), El sistema moderno del derelftico-criminal de Roxin, en SILVA cho penal, E d . Tecnos, Madrid, 1991, p. 103. 306

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tos que, sin dicha limitación, estarían justificados. No obstante, tanto reconocer causas de justificación no escritas como limitar las escritas se ha revelado como sistemáticamente necesario"588. Asiste razón a este autor en cuanto a que "todos los escalones del delito están determinados por la lex scripta sólo de modo tan rudimentario que, sin complementar tanto los elementos fundamentadores de la punibilidad como los de los que la limitan, no habría posibilidad de arreglárselas (...) Se respeta mejor el principio si no se ocultan estas diferencias. En particular en las causas de justificación, ello significa lo siguiente: el que aún quepa sujetar causas de justificación no positivadas a un concepto genérico de un tipo determinado (especialmente: 'quien antijurídicamente ...') o el aue sean aún com~atibleslimitaciones de las causas de iustificación con el tenor literal de una causa de justificación en virtud de su redacción genérica (por ej., 'adecuado, necesario' en el § 32.1, StGB) carece de importancia: 'regulaciones' tan vagas no legitiman nada, ya que no pueden r e s ~ e t a la r ~rohibiciónde indeterminación. Pero si cabe derivar sistemáticamente causas de justificación o limitaciones a éstas, ello está permitido, sin conectar con un concepto genérico, con tal que la derivación sólo complemente la regulación legal, pero no la desplace..."589. Es que en esta tarea de interpretación radica, precisamente, la función de la dogmática jundico-penal: frente a la anarquía con que el legislador establece los supuestos fundantes y limitativos de la responsabilidad penal, la teoría del delito debe armonizarlos en un sistema coherente, que aspire a suprimir las contradicciones (o al menos reducirlas a la mínima expresión posible) para garantizar de este modo la verdadera vigencia de los principios de legalidad y culpabilidad. No hay lesión de tales principios cuando se armonizan las reglas jurídicas, pero sí puede haberla cuando se dejan subsistentes contradicciones e inconsecuencias que dan pie a una interpretación arbitraria de la ley. La arbitrariedad es el mayor peligro para las garantías, y hay arbitrariedad cuando la norma (prohibitiva o justificante) se interpreta de modo irracional o contradictorio. Veámoslo con un ejemplo. El recaudo de "necesidad racional" del medio defensivo (34.6.b, CP argentino) admitina dos posibles interpretaciones extremas: a) una interpretación asistemática y aislada del resto del ordenamiento jurídico, que conduzca a la justificación de cualquier conducta defensiva formalmente necesaria a partir de un juicio racional (también formal), para evitar la lesión del bien jurídico; entonces, quien para evitar el robo de la manzana por parte de un niño lo mata de un disparo por ser éste el único medio a su alcance, estana justificado porque ese medio, partiendo de un análisis racional sobre los medios disponibles, era estrictamente necesario; y b) una interpretación que, a partir del resultado absurdo anterior, pretenda interpretar "el espíritu de la ley", desentendiéndose del sentido jurídico de la expresión "necesidad racional", para suplantarla por algún criterio vago que permita morigerar, partiendo de consideraciones puramente axiológicas, el instituto mismo de la legítima defensa; ello permitiría afirmar la ausencia de justificación en cualquier defensa de la propiedad a costa de la vida, por ser lo contrario valo-

588 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 107.

589 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 108. Teona Clel delito

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rativamente inadmisible, o negar siempre la defensa frente a inimputables, o exigir la huida en todos los casos, en definitiva, se podría "humanizar" la legítima defensa contrariando claramente el sentido normativo de sus recaudas. Una interpretación racional y armónica de todas las normas penales es imprescindible para evitar, a la vez, aplicaciones arbitrarias de la letra de la ley penal o el reemplazo de esa letra por el más puro decisionismo del intérprete, que constituye la más clara violación al principio de legalidad. Por ello, creo que la interpretación racional que establece límites a todas las normas penales (prohibitivas o permisivas) y que permiten su armonización con todo el orden jurídico, redunda en beneficio de una verdadera vigencia del principio de legalidad. b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que al juicio de antijuridicidad no se llega de forma neutra como ocurre con el juicio de tipicidad, respecto del cual el analista se encuentra frente a una conducta totalmente desvalorada que debe recibir su primer juicio de valoración jurídico-penal frente al tipo. En cambio, al juicio de antijuridicidad se arriba luego de la afirmación del primer peldaño de desvaloración jurídica negativa efectuada en el ámbito de la tipicidad. Esto no es meramente formal; la afirmación de la antinormatividad acarrea ya un juicio de desvalor sustancial, porque: aa) La conducta típica afecta el bien jurídico con independencia de su justificación. Se suele considerar lo contrario siguiendo el criterio de que la justificación importa una renuncia del derecho a la protección del bien, por lo que éste deNo me parece adecuada esta posición: el dereja de ser un bien jurídic0~~0. cho subjetivo del sujeto pasivo se ve afectado, con independencia de que el derecho otorgue preeminencia al derecho del sujeto activo; ambos son intereses jurídicos dignos de tutela, pero ocurre que, debido al conflicto en que se encuentran, el derecho debe optar por la vigencia de uno por sobre otro; pero en ningún caso puede negarse la existencia de un bien en juego que resulta digno de valoración jurídica positiva. bb) Mas allá de la disquisición precedente, lo cierto es que la conducta típica (en los casos que nos ocupan) afecta al menos el sustrato material del bien jurídico. Esa afectación no es jurídicamente neutra cuando proviene de un terc e r ~La~ causación ~ ~ . de la muerte de otro o la imposición de un daño físico de gravedad no debe ser irrelevante al derecho. Debe existir cierto cuidado respecto del sustrato material en sí valioso. Si el legislador prevé una pena para la conducta descripta en el tipo es porque la considera lesiva y desvalorada por el derecho. Este contenido de desvalor adquiere una dimensión sustancial a partir de la lesividad del comportamiento; es indudable que causar a otro la muerte o lesiones de gravedad no constituyen acciones sustancialmente valiosas aún cuando se hayan ejecutado en legítima defensa; esta realidad no puede soslayarse en el análisis dog-

590 ZAFFARONI, Trafadode derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 255. 591 Distinto sena el caso de que el propio titular afecte el sustrato material. En ese caso, no resultaría relevante elaborar alguna diferencia dogmática a partir de su lesión. 308

Tercera parte

mático. Ello condiciona el juicio posterior, ya que se llega a la antijuridicidad no sólo con un indicio sobre ésta, sino luego de haberse verificado la afectación de un objeto en sí mismo valioso, 10 que obliga a desvirtuar ese indicio y neutralizar el disvalor, mediante el análisis de la concurrencia o no de un tipo permisivo. En el juicio de tipicidad se trata de determinar la imputación de la lesión del sustrato material del derecho subjetivo. La valiosidad del sustrato no afecta el juicio de imputación en sentido favorable a la misma, ya que ello es una reminiscencia primitiva que conducina por ejemplo a favorecer el juicio de adecuación en los delitos graves. En otras palabras, lo valioso del bien jurídico o de su objeto, en nada afecta los principios generales de imputación (objetiva o subjetiva) en el ámbito del tipo. Pero no ocurre lo mismo en el nivel de la justificación. Determinada, a través del juicio de imputación, la afectación de lo valioso (y, consecuentemente, la disvaliosidad de la conducta), corresponde efectuar alguna restricción en la interpretación de los criterios que juzgarán la valiosidad jurídica de esa acción. El disvalor previo determina esa restricción posterior. cc) La justificación de una conducta es una excepción a la regla que la prohíbe. El tipo penal establece una desvaloración gerzeral de las conductas que describe porque las considera en principio disvaliosas, con independencia de la justificación de la que, en particular, puedan ser pasibles. La tipificación de una conducta es una decisión política que se vincula con la función motivadora de las normas y que, justamente, para optimizar el efecto motivador adquiere un carácter genérico de regla, que debe ser desvirtuada por una excepción. La concurrencia de ésta se juzga con la estrictez propia de todo juicio de valor excepcional. dd) Parece claro que la autorización del uso de la violencia a los órganos del sistema penal y a quienes en forma circunstancial se encuentren autorizados a ejercerla, debe operar siempre de forma limitada. En el ámbito del juicio de tipicidad ello obliga a efectuar una interpretación restrictiva de los tipos penales. Por el contrario, y aquí se presenta el problema, parecería que el criterio limitativo impondría una solución contraria en el ámbito de la justificación: el establecimiento y la interpretación de los tipos permisivos (en el universo de casos que nos ocupa) no debería llevarse a cabo de forma restrictiva de la punibilidad, sino de forma restrictiva de la autorización al ejercicio de conductas violentas (que en ciertos casos pueden configurar la aplicación de una pena natural). Preliminarmente podríamos decir que esta consecuencia se deriva de la naturaleza misma de las excepciones. La tipicidad de una conducta es una excepción al principio de no tipicidad emergente del art. 19 de la Constitución nacional. Asimismo, la justificación de la acción típica es una excepción a la prohibición de esa conducta establecida por la norma antepuesta al tipo. Además, la autorización de I'a conducta defensiva configura una excepción a la regla que establece el monopolio estatal de la fuerza y veda la justicia por mano propia. En ambos casos estamos ante excepciones que merecen un tratamiento diferencial y una interpretación no extensiva (de todos modos, como luego se verá, en el caso de la justificación no corresponde llevar a cabo una interpretación restrictiva tan absoluta como la que corresponde en el ámbito del tipo, por imperio mismo de las garantías que establecen la necesidad de restricción). Teoría del delito

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La deducción precedente (esto es, la derivación de una consecuencia jurídica a partir del carácter excepcional de la justificación) merece alguna precisión. Para los partidarios de la teoría de 10s elementos negativos del tipo, el razonamiento sería un absurdo porque las justificantes eliminan la tipicidad del mismo modo que la ausencia de un elemento positivo del tipo; desde la lógica del derecho se calificaría al razonamiento como un sofisma, ya que la justificante no sería más que una norma especial frente a la general establecida en el tipo legal. Sin embargo, y sin perjuicio de que en general no se podna formular esa deducción para todas las justificantes por el mero hecho de que constituyan excepciones, creo que en los casos que nos ocupan (reacciones punitivas) la naturaleza excepcional de la justificación aprehende y coincide con la otra excepción citada: la excepción al monopolio estatal de la fuerza. Cuando el 34.6 del CP argentino habilita (entre otras cosas) la aplicación excepcional de una violencia punitiva exceptúa, a la vez, la prohibición general establecida en la norma antepuesta a1 tipo y la prohibición dirigida a los particulares de hacer uso del tipo de violencia que corresponde al Estado, como garante de la seguridad y como órgano encargado de aplicar sanciones. Esta doble naturaleza excepcional otorga un sentido jurídico preciso a la justificación como excepción. En definitiva, respecto de la conducta que afecta el bien jurídico o su sustrato material, y que importa una privación de derechos de magnitud que configura, además (y en el universo de casos que nos ocupa), la aplicación de una violencia de carácter punitivo sobre otro, corresponde llevar a cabo un análisis restrictivo que impida arribar a soluciones valorativamente irracionales. 3. b. La cuestión de la culpabilidad La habilitación de la defensa punitiva jrequiere culpabilidad en el sujeto pasivo? Esta cuestión fue analizada con exhaustivo rigor científico por Carlos NINOen las dos obras ya citadas en las que, a diferencia de la mayoría de la doctrina, no identifica el término "agresión ilegítima" con agresión antijurídica592, exigiendo en ciertos casos culpabilidad del agresor. La consideración de la conducta defensiva como una pena conduciría, a primera vista, a la adopción de una posición similar y a responder afirmativamente la pregunta formulada. Sin embargo, y como se verá a continuación, creo que en principio no se requiere culpabilidad del agresor para habilitar la defensa. a) El principio "no hay pena sin culpabilidad" se encuentra dirigido a los órganos del Estado. El Estado deja de actuar racionalmente cuanto castiga a quien no ha tenido la posibilidad de motivarse en la norma. El Estado está obligado a actuar racionalmente y así se lo impone la propia Constitución cuando consagra el principio de culpabilidad penal. Por el contrario, este principio no está dirigido a los particulares. Éstos ceden al Estado su derecho natural de protegerse a través de la coerción, pero lo recuperan cuando, a partir de la imposibilidad del Estado de "llegar a tiempo".

592 NINO,La futidantentación de la legitima defensa, cit., p. 238. 310

Tercera parte

regresan al estado de naturaleza preestatal. Hasta aquí es evidente la inculpabilidad del obrar del agredido: su paso al estado de naturaleza, por propia ineptitud del Estado, impide al propio Estado formularle un reproche. Sin embargo, de lo que estamos hablando es del juicio de antijuridicidad: además de no reprochable, jes jurídica la acción defensiva contra el agresor inculpable? La facultad del particular de aplicar una pena no se vincula con la culpabilidad del agresor como ocurre con la potestad punitiva del Estado, sino con el peligro que corre. El particular no aplica una pena natural en razón de la culpabilidad, sino en razón de la necesidad. El Estado no se encuentra frente a ninguna necesidad de castigar. El individuo agredido sí. No debe entenderse por necesidad aquella que fundamenta la causal de justificación que lleva su nombre, sino la necesidad prejurídica de quien se encuentra en estado de desprotección.No obstante, aun si se juzgase la situación con las reglas del estado de necesidad justificante, se nos presenta una situación que inclina la balanza por la legitimidad de la conducta defensiva. Podna ensayarse el siguiente razonamiento: la conducta del agresor genera una degradación del valor de sus bienes jurídicos personales desde la óptica de la protección penal que éstos merecen; esta es una consecuencia de los principios que subyacen en la victimodogmática, y que llevan en ocasiones a excluir la tipicidad en supuestos en que la conducta de la víctima reconduce hacia sí misma gran parte del juicio de imputación. De estos principios puede deducirse que los bienes del agresor decrecen en su valor como bienes jundicos: son menos valiosos a partir de la autopuesta en peligro. Ello configura un argumento favorable a considerar incursa dentro de los límites del estado de necesidad justificante, a la conducta defensiva que priva la vida del agresor inculpable para salvar la propia vida. Si bien en abstracto los bienes jurídicos en juego pueden ser de igual jerarquía (por ejemplo, vida contra vida), resultan desiguales desde la óptica de la protección jurídica que merece cada uno de ellos: el derecho valora menos al bien de quien, aun inculpablemente pero antijurídicamente, se coloca en posición de peligro. En este marco (el del estado de necesidad) el Estado se resigna frente al mal menor (consistente en la aplicación de una pena natural al agresor inculpable) como debe resignarse frente a la caída de un rayo. Después de todo, también se resigna a ello cuando permite que bienes de terceros "inocentes" sean sacrificados por las reglas del estado de necesidad justificante. b) En general, la pregunta sobre la culpabilidad del agresor está mal planteada, porque se la formula entendiendo a la "culpabilidad como reproche por el injusto, ipero ocurre que la agresión ilegítima no tiene por qué ser un ilícito penal! Como se verá seguidamente la agresión ilegítima no presupone siquiera una conducta típica, por lo que no necesita ser un injusto y, consecuentemente, no admite la posibilidad de efectuar el tradicional juicio de culpabilidad. En cambio, sí es posible efectuar un juicio de reproche respecto de la realización de una agresión ilegítima. Será en este sentido "culpable" el que agrede con conocimiento de que lo hacía sin derecho y de que como consecuencia de su acción se hacía acreedor de una conducta defensiva. Al análisis de la relevancia jurídica de la conducta agresiva no pueden trasladarse sin más las reglas que sirven para afirmar la culpabilidad respecto de una conducta típica y antijurídica. Por ello la pregunta sobre la culpabilidad del agresor es engañosa. Es posible distinguir diversos grados de reproche, incluso, respecto de conTeona del delito

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ductas de sujetos a los que llamamos inculPables. No cabe ninguna duda que al menor de 16 años que está por matar a otro se le puede formular un reproche desde el punto de vista de moral institucional y constitucional, con independencia de que la ficción legal sostenga lo contrario; ese ínfimo reproche sirve para inclinar la balanza, a los fines de determinar el ámbito de la licitud en el marco del conflicto propio de toda causal de justificación. c) La pena natural que aplica el agredido nada tiene de retributiva: es pura prevención. La víctima de la agresión se defiende sólo para salvar sus bienes jundicos de una amenaza actual. No hay en su conducta venganza, ni el mandato de un tercero (salvo excepciones como la del para ejercerla, ni la situación de superioridad fáctica y ética que tiene el Estado respecto del delincuente al que castiga. La situación del agredido es, entonces, diametralmente distinta a la del Estado que juzga después del delito (o sea cuando ya es tarde), en cumplimiento del mandato otorgado en el contrato social (mandato que es subsidiario de la obligación principal de proteger ex ante), en ejercicio de una violencia que es en sí misma irracional (más allá de su legitimación ético-política) y en nombre de una prevención ficticia. En ese marco, el Estado necesita mayores elementos que racionalicen su actuar. Pero esta situación nada tiene que ver con la del agredido, que defiende de verdad un bien jurídico. El agresor no es utilizado como medio por el agredido. Por el contrario, éste es utilizado como medio por el agresor y sería utilizado como medio por el Derecho y por el Estado si su conducta defensiva fuese considerada antijurídica. El que se defiende previene realmente y cumple así, sin necesidad de limitación o justificación alguna posterior, la finalidad última de la existencia del Estado. Por ello, creo que la defensa particular no se encuentra limitada por el merecimiento del agresor ni por su culpabilidad. El principio de culpabilidad opera como racionalización ante el dilema ético que atrapa al Estado, para evitar que la coacción estatal se desquicie moralmente. El particular agredido no necesita ninguna legitimación ulterior cuando, frente a la agresión ilegítima, cumple una función preventiva real. Con la pena de muerte nos encontramos frente a una situación similar. Al Estado le está vedado aplicarla por expreso mandato constitucional (CADH, 4), a pesar de lo cual puede ser impuesta por los particulares en el marco de la legítima defensa. Esto pone de manifiesto la diferente situación jurídica del Estado y del particular frente a la violencia punitiva que están facultados a utilizar. El particular que mata en legítima defensa no obra sólo inculpablemente sino justificadamente precisamente porque, aunque castiga, previene (se previene) realmente, a diferencia del Estado que sólo castiga sobre la base de una prevención irreal. Esto denota que, aun cuando la similitud valorativa entre la pena estatal y la conducta defensiva conduce a la consagración de restricciones, existe un campo de mayor libertad en el caso de los particulares.

593 Cuando el policía actúa en defensa de otro puede hacerlo del mismo modo que ese otro y por ello es como si éste estuviera actuando, por lo que el análisis no se modifica. 312

Tercera parte

d) Lo dicho respecto de la culpabilidad no significa que el derecho a la legítima defensa permanezca intacto frente a toda agresión inculpable. Cuando la huida sea una forma segura de disipar el peligro deberá acudirse a ella en lugar de llevar a cabo la conducta defensiva. Sólo podemos reconocer el derecho a la legítima defensa frente al agresor inculpable en la medida estricta de la necesidad, ya que sólo en esas situaciones son válidas las razones que analizamos previamente, y que permiten al agredido ejercer violencia punitiva contra un sujeto inculpable. Sin estricta necesidad, la conducta defensiva se torna irracional y requiere como presupuesto (al igual que el Estado al imponer penas) la culpabilidad del agresor. En síntesis, frente al agresor inculpable sólo se puede actuar en legítima defensa si no es posible huir. 3. c. La cuestión de tentativa (o de la tipicidad) ¿Se requiere comienzo de ejecución de una conducta típica para que exista agresión ilegítima y, consecuentemente, legítima defensa? La asimilación de la defensa con la pena estatal tal vez podría conducir a la confusión de que se exige comienzo de ejecución (o tipicidad). Veremos que ello no es así. En general, la doctrina no identifica agresión ilegítima con agresión típica y ~ ~que, , obviamente, torna antijurídica, sino sólo con agresión a n t i j ~ r í d i c a slo imposible juzgar la existencia de un comienzo de ejecución por la propia inexistencia de un tipo penal en función del cual analizarlo. Sin embargo, en el universo de casos que habilitanan la utilización de una violencia defensiva de característica punitiva, nos vamos a encontrar, seguramente, frente a una agresión ilegítima que podría ser susceptible de análisis a la luz de un tipo penal. No es necesario el comienzo de ejecución de una conducta típica para habilitar la defensa legítima. Desde el momento en que el particular está autorizado para defender sus bienes jurídicos en forma efectiva, la exigencia de comienzo de ejecución y de tipicidad se desdibuja. Quien apunta a otro con una pistola podrá estar comenzando la ejecución de una privación ilegítima de la libertad, o de un robo con armas o tal vez esté llevando a cabo un acto preparatorio de un homicidio o de una violación. Lo cierto es que la víctima de la amenaza está corriendo un peligro a partir del hecho de estar siendo apuntada con una pistola. Esa sola circunstancia habilita la conducta defensiva, ya que toda demora puede resultar fatal para sus bienes jundicos. Vemos aquí que el criterio del comienzo de ejecución es engañoso, ya que lo que importa no es el tipo penal bajo el que se está subsumiendo la conducta del agresor, sino la amenaza concreta que se produce a los bienes jurídicos del agredido. Esta solución está dada claramente por la propia norma que habilita la defensa: la norma que infringe el agresor es la que le prohíbe llevar a cabo una agresión ilegítima. Esa norma contiene una sanción: la conducta defensiva. Por ello, es incorrecto acudir a los tipos penales para juzgar el comienzo de ejecución, ya que éstos nada tienen que ver con la norma vulnerada por el agresor.

594 STRATENWERTH,Dereclzo penal. Parte general, t . 1, cit., p. 140.

Teona del delito

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Quien lleva a cabo una agresión ilegítima contra bienes de terceros, se hace pasible de ser sancionado con la conducta defensiva del agredido o de un tercero que lo defiende. Cuando comienza la agresión ilegítima, esto es, cuando comienza a poner en peligro al bien jurídico del agredido (sin que importe si lleva o no a cabo una conducta típica y, en tal caso, en función de qué tipo penal), infringe la norma que contiene a la defensa como sanción. En definitiva, la norma del art. 34.6 del Código Penal argentino (CP español, 20.4; CP uruguayo, 26, entre otros) establece una especie de tipo penal cuya norma antepuesta prohíbe llevar a cabo una agresión ilegítima. Esta agresión podrá ser, sin problemas, "dolosa", "imprudente" u " ~ m i s i v a " ~ ~ ~ . 3 . d. ¿Efecto preventivo de la imposición de límites? La afirmación de que se debe limitar la defensa necesaria para limitar la aplicación de penas naturales no recurre a un argumento preventivista. No se trata de que la afirmación de la delictuosidad (por la vía de la negación de la justificación) tenga un efecto preventivo. Se trata de no autorizar en el caso concreto la aplicación de una pena. Es lo mismo que ocurre con el tipo penal. Cuando una conducta no se encuentra tipificada no se puede poner en marcha el sistema punitivo, sin que ello signifique que la ausencia de tipo penal tenga un efecto preventivo respecto de los órganos del Estado. En todo caso lo tendrán las normas penales que tipifican la conducta de detener, procesar, dictar la prisión preventiva, o aplicar penas, sin que la ley lo permita, pero la función concreta del tipo es determinar cuándo existe una conducta penalmente relevante que, de resultar además antijurídica y culpable, será merecedora de pena. La causa de justificación (en nuestro universo de casos) opera de la misma forma: establece cuándo una persona podrá llevar a cabo una reacción de índole punitiva. La interpretación restrictiva de la eximente, al igual que la interpretación restrictiva del tipo, tiene una función limitadora en sí misma y con independencia de su efecto preventivo. No se trata de disuadir a quienes se encuentran ante situaciones de justificación. Se trata de establecer cuándo ellos podrán aplicar una defensa punitiva. 4. Algunos límites concretos De lo dicho a lo largo del presente se pueden inferir y explicar satisfactoriamente la inclusión de ciertos límites al derecho de legítima defensa. a) El límite de la proporcionalidad. Como ya hemos visto, el principio constitucional de razonabilidad de las leyes impone límites al legislador en su tarea de tabular las sanciones previstas en las normas. De los criterios analizados entra en juego aquí el de la razonabilidad en la ponderación. Ese criterio nos remite a la idea de proporcionalidad que, aplicada a los tipos penales, impide el establecimiento de penas totalmente desproporcionadas a la gravedad de la conducta descripta. Si se castigase con la muerte al ladrón

s95 WELZEL, Derecho penal alemán. cit., p. 122. dice que "también es agresión la realización de un delito de comisión por omisión. por ejemplo, no llamar a un perro bravo" y que "no se requiere una acción de lesión final (dolosa)".

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Tercera parte

de pasacassettes. estaríamos frente a un claro supuesto de irra~~nabilidad en la ponderación entre antecedente y consecuente. La concepción de la conducta defensiva como una reacción de índole punitiva, nos obliga a trasladar los criterios de razonabilidad de las leyes a la evaluación entre el antecedente "agresión ilegítima" y el consecuente "conducta defensiva" establecidos por la norma que habilita la defensa. Ello nos permite incorporar, sin mayores problemas, el criterio de proporcionalidad en el ámbito de la legítima defensa. También la pauta de razonabilidad en la selección de los antecedentes establece restricciones a la defensa necesaria. Este criterio nos obliga analizar los distintos antecedentes y evaluar los consecuentes establecidos a los mismos. Habrá irrazonabilidad cuando existe una manifiesta desigualdad comparativa entre antecedentes valorativamente similares y consecuentes desproporcionadamente diferentes, o viceversa. Por ejemplo, frente al antecedente "apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena", el art. 162 del CP argentino establece el consecuente "prisión de un mes a 2 años". Si comparamos ese mismo antecedente en función de la norma del art. 34.6, CP argentino, y nos encontramos frente al consecuente "muerte del agresor", se nos presenta un caso conflictivo que merece un análisis riguroso a la luz de los dos principios de razonabilidad. No estoy afirmando que nunca resulte legítima la muerte del agresor en el caso de un hurto; no se puede llevar a cabo esa afirmación con carácter general. Lo que sí se puede afirmar es que sólo la concurrencia de los dos principios de razonabilidad (que podrían o no presentarse en el caso del hurto) podrá permitir la afirmación de la justificación. Los casos de inculpabilidad del agresor también generan problemas de proporcionalidad. La cuestión de la culpabilidad fue ya analizada básicamente partiendo de una ecuación vida contra vida, pero el problema se potencia cuando el agresor inculpable sólo amenaza, por ejemplo, la propiedad. En esos casos, la inculpabilidad del agresor afectará decididamente el juicio de proporcionalidad y podrá tornar antijurídica a la acción defensiva596. b) La "necesidad racional" del medio defensivo. El término "necesidad racional"597 es interpretado de diversas formas y constituye la llave mediante la cual se introducen límites de razonabilidad y justicia en el análisis de la legítima defensa. Creo que por medio utilizado para impedirla o repelerla debe entenderse no sólo el medio utilizado para producir el resultado salvador, sino el sentido concreto de la conducta defensiva. Esto mismo ocurre cuando se analizan las conductas a los efectos de juzgar su tipicidad: no hablamos de la conducta de disparar, ni de arrojar un cuchillo, ni de detonar una bomba; hablamos de la conducta de disparar, arrojar o detonar para matar, lesionar, dañar; esto quiere decir que la conducta está configurada por su expresión de sentido. Desde

596 Dice STRATENWERTH (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 144)que "en ciertas situaciones se requiere eludir dentro de lo posible la agresión. o bien recurrir a la ayuda de terceros, especialmente cuando la agresión proviene de incapaces de culpabilidad (niños. enfermos mentales, etc.) o de personas que obran sobre la base de un error". 597 CP argentino, art. 34.6.b;CP español, art. 20, inc. 4. Teoría del delito

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este punto de vista, el término racional no se dirige a la necesidad en el sentido de exigir el medio que, siendo necesario, sea el menos lesivo598. La exigencia de racionalidad debe ser interpretada como una herramienta apta para evaluar el sentido concreto de la conducta defensiva. Ello nos otorga cierta base normativa firme para incluir la idea de proporcionalidad que permita considerar el balance de los bienes jurídicos en juego. C)Los derechos defendibles. Todos son defendibles; no obstante, se discute la posibilidad de defensa de determinados bienes (sobre todo de la propiedad) en función de la lesión causada al agresor. La solución no es sencilla y existen argumentos de peso en uno y otro sentido. Cabe preguntar: jadmite la naturaleza punitiva de la legítima defensa la privación de la vida del agresor para salvar la propiedad del agredido? Lo que decididamente no resulta admisible es la afirmación matemática de la justificación. Los criterios de proporcionalidad, analizados previamente, obligan a analizar cada caso a partir de una ponderación valorativa de la situación concreta. Creo que existen extremos de solución unívoca: no esta justificado el que mata a otro para evitar que le robe el estéreo de su auto; por el contrario, sí está justificado el que mata a quien se escapa con un maletín con sus ahorros de toda la vida. A su vez existen situaciones intermedias que merecerán una ponderación concreta a la luz de valoraciones de justicia y que se pueden complicar con problemas adicionales como ser la inculpabilidad del agresor.

5. La actuación de los agentes del Estado 5. a. Aplicación de las reglas de la legítima defensa Las fuerzas de seguridad ejercen diariamente el derecholdeber de defender bienes de terceros. Ejercen en ciertos casos una violencia de carácter punitivo contra quienes sorprenden en el acto de afectar bienes jurídicos. Todas estas conductas deben ser analizadas en el marco y con los límites del instituto de la legítima defensa. Me refiero a la acción de los agentes públicos frente a los casos de toma de rehenes, secuestros, detenciones, y evitación de delitos en general. La fórmula del cumplimiento de un deber (CP, 34.4) no provee el marco jurídico de las situaciones en las que las fuerzas de seguridad afectan gravemente bienes primarios del sospechoso. El cumplimiento del deber justifica una detención y el ejercicio de una violencia mínima contra éste y también contra terceros, pero nunca la causación de la muerte o lesiones de cierta gravedad. No existe ninguna explicación jurídica para que así sea y el mero hecho de que exista un deber de actuar frente al delito y detener personas no implica lógicamente una autorización para matar o lesionar gravemente. Este tipo de hechos exigen una autorización especial y ella está dada claramente por las reglas de la legítima defensa y el estado de necesidad. Es en ese marco que debe analizarse la actuación de las fuerzas de seguridad cuando deriva en la muerte o en lesiones de magnitud de sospechosos o terceros ajenos al conflicto.

598 En contra, RuscoNI. quien sostiene que "la 'racionalidad' cumple un rol de selección de los medios con capacidad real de rechazar la agresión, y s610 eso" (La justificación en el derecho penal. Algunos problemas actuales, cit., p. 49).

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Además, no hay que perder de vista que 10s miembros de las herzas de seguridad tienen un contrato con la gente, del que surgen obligaciones concretas de protección. Los discursos de ley y orden pretenden trocar esos deberes concretos por otros abstractos; para ellos el respeto por el bien en peligro inminente no tiene importancia; en cambio, sí la tiene la tutela de bienes difusos vinculados a las ideas preventivas de la pena. En otras palabras, prefieren sacrificar los derechos concretos amenazados en pos de la supuesta evitación de futuros delitos. Estos criterios son inadmisibles no sólo por su contenido colectivista (contrarios a los principios ético-políticos asumidos previamente), sino porque la relación causal entre el sacrificio del bien individual con el logro de la finalidad abstracta pretendida, no está empíricamente verificada. Antes de analizar las situaciones particulares, corresponde trazar ciertas premisas básicas que gobiernan la actividad de las fuerzas de seguridad que intervienen en el momento de la comisión de un delito: - No se puede matar al delincuente que huye599. En el acto de la huida no existe otro bien que defender más que el interés del Estado de atrapar y juzgar al presunto infractor y ese interés es de menor jerarquía que la vida del sospechoso600. - La conducta de generar un tiroteo en el acto de la huida tampoco está justificada por la defensa necesaria601. - El policía no puede matar al delincuente para evitar una consumación que tampoco podía ser evitada de ese modo (y por aplicación de las reglas de proporcionalidad) por el propio agredido, ya que la calidad de policía no le confiere más derechos defensivos que el que tiene la propia víctima602.

599 En contra, art. 14, inc. 2, de la Constitución de Jamaica. 600 Tampoco se le podría causar lesiones que pongan en grave peligro su vida o lo incapaciten de forma irreparable, ya que la causación de esos males no guardaría proporción con el bien a proteger. 601 Habría que analizar si el cumplimiento del deber no lo autoriza a generar un tiroteo para impedir la huida. Creo que la peligrosidad respecto de terceros que entraña usualmente un tiroteo es un argumento suficiente para negar legitimidad a ese accionar. El policía que en pleno centro de la ciudad dispara contra el delincuente armado que huye luego de un asalto frustrado, está generando un grave peligro respecto de terceros. quebrantando toda regla de proporcionalidad, y su conducta no debe ser tolerancia. Por ello. quien impide la acción del policía (lesionándolo por ejemplo) actúa justificadamente por las reglas del estado de necesidad justificante (CP 34, inc. 3), e incluso por la reglas de la legítima defensa. 602 Al contrario, tal vez podría decirse que esa calidad le confiere menos derechos defensivos, ya que el policía es parte del Estado y ello aumenta el contenido punitivo de la defensa y, por ende, la necesidad de limitación. Creo que quienes ejercen profesionalmente una función de seguridad no pueden ser investidos de facultades de defensa de terceros. que les permita aplicar penas informales en casos que exceden los supuestos en que los propios terceros podrían hacerlo. Aquéllos se encuentran obligados, en primer lugar, a atenerse a los estrictos límites de la proporcionalidad en función de la necesidad de evitar la privación del bien jurídico atacado. sin que cualquier otra pretensión (de atrapar al delincuente, por ejemplo) pueda añadir nuevas facultades de acción. En segundo lugar, se encuentran obligados a llevar a cabo un examen más estricto, lo que puede tener consecuencias en materia de error de prohibición. No resultaría descabellado ni contraintuitivo, por ejemplo, continuar solucionando

Teoría del delito

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- El policía (o cualquier tercero) no puede causar un grave daño al agresor cuando la víctima optó por huir y si no hay peligro para ésta. - Nadie puede legítimamente603disparar al delincuente generando un peligro de muerte o de lesiones respecto de terceros, ya que la legítima defensa no autoriza afectar a terceros y éstos conservan el derecho de legítima defensa ii-ente a la conducta peligrosa. No obstante, la mera generación de peligro a terceros no puede funcionar como argumento para negar la justificación respecto del mal inflingido al agresor. Sólo se negará la justificación respecto de los daños concretos ocasionados a los terceros o cuando la conducta defensiva constituya tentativa (por ejemplo, con dolo eventual) de lesiones o muerte de éstos. Nos detendremos a continuación en el análisis de los supuestos concretos en que las reglas de la legítima defensa limitan el accionar de las fuerzas de seguridad. 5. b. Toma de rehenes

El marco jurídico de los casos de toma de rehenes es, sin dudas, el de la legítima defensa. Es una de las situaciones en las que con mayor claridad se pone de manifiesto el sentido del contrato social. El cliente del Estado (rehén) se encuentra frente a su mandante (la policía) y tiene el derecho de que éste actúe pura y exclusivamente en su beneficio. Sin embargo, como se verá, los procedimientos que usualmente se llevan a la práctica en estos casos se inspiran en consideraciones colectivistas, ajenas al interés del cautivo y que constituyen no sólo una violación del contrato social (que ponen al rehén en estado de naturaleza frente al Estado y hasta le otorgan derecho de defensa en su contra) sino una clara violación de las reglas que rigen la legítima defensa. En un caso de rehenes es claro que el captor, sea cual fuere su condición personal (imputable o inimputable), se encuentra en todo momento expuesto a una muerte legítima. Si los cautivos, los terceros o los agentes del Estado, matan o lesionan a los captores en cualquier momento previo a la cesación del peligro habrán actuado en legítima defensa de los derechos de los prisioneros, ya que la vida de éstos está en peligro y prácticamente el único medio racionalmente necesario para hacerlo cesar es la inmediata neutralización del captor. Sobre esto las reglas previamente analizadas no dejan duda alguna. Es claro que la legitimidad de la muerte del agresor lo es tan sólo en función del salvamento de la vida de los cautivos, y por ninguna otra razón, como ser la de capturar a los autores del hecho o enviar un mensaje preventivo general a la sociedad. Ninguna de estas finalidades justifican la causación de la muerte del captor ni mucho menos la de los propios rehenes. Este último punto es de especial importancia porque, aunque parezca mentira, no está nada claro para los encargados de actuar en este tipo de situaciones. Cuando ocurre un caso de este tipo es común escuchar en boca de los agentes

por las reglas de la teoría estricta de la culpabilidad el error de los agentes del Estado y, contrariamente, aplicar por la vía de la inexigibilidad de otra conducta (entendida por grados que permita aterrizar en la escala culposa). las reglas de la teoría limitada de la culpabilidad respecto de los particulares (sobre ello, infia XX.6. b). 603 Aunque sí podrían hacerlo inculpablemente según el caso.

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Tercera parte

de seguridad el mito de que hay que hacer entender a los captores que no tienen escapatoria y que efectivamente eso debe ser así, ya que de lo contrario se alentan'a la reproducción de hechos similares. La captura de los delincuentes es elevada a dogma de fe y todo el operativo se estructura en miras a alcanzar esa meta. Pero si el accionar policial no prevé como alternativa el dejar huir a los captores, es evidente que el salvamento de la vida del cautivo pasa a un segundo plano y se supedita a una dudosa consideración utilitaria que ni siquiera supera un análisis severo a la luz del principio de felicidad general. La aplicación de este criterio policíaco (nunca permitir la huida), importa cancelar medios de salvataje idóneos (dejar huir) en miras de enviar un mensaje a los futuros autores de hechos similares. De este modo se asume la posible muerte de rehenes cuando la permisión de la huida es el único medio para evitarla. Esto es una manifiesta barrabasada porque significa supeditar la vida del rehén a una consideración preventivo general. Si ya es cuestionable la validez de este tipo de consideraciones cuando se trata de justificar la sanción al autor de un delito ¡¿Con qué argumento la sostendríamos para justificar la muerte de la víctima?! Evidentemente estos criterios son fruto del desquicio moral del sistema penal, de la pérdida de rumbo que impide darse cuenta de que en la cuestión penal la víctima es lo más importante y todo lo demás debe girar a su alrededor. El sacrificio de la víctima no es admisible como medio legítimo de acción de ningún tercero y mucho menos del mandatario de ella en materia de seguridad. En el marco de la legítima defensa, el análisis de la actuación de las fuerzas de seguridad no es complejo en su aspecto técnico jurídico: toda conducta racionalmente necesaria para salvar el bien amenazado está justificada, incluso la que pone en peligro (en grado menor) ese mismo bien. Esto es claro, muchas situaciones de defensa de un bien exigen someterlo a un peligro y ello entra dentro del marco de lo justificado, porque importa una disminución del riesgo. Las complicaciones que presentan los casos concretos son de la misma naturaleza que las usuales en el análisis dogmático. ¿Cuándo es el momento Iímite de actuar aún a riesgo de la vida del rehén?; jcuándo hay que esperar?; jcuándo hay que dejar huir? La respuesta es siempre complicada pero ello no justifica abandonar los criterios teóricos de solución. La complejidad es una característica común en la resolución de casos penales y la única cura para ello es la capacitación y en todo caso el reemplazo de quienes no estén dispuestos a toparse con situaciones complejas. Nada justifica la abolición de las reglas ni la sujeción de estas situaciones al "olfato" o la "intuición" de los funcionarios encargados de la seguridad.

-

S. c. Tiroteos También se encuadra en el marco dogmático de la defensa necesaria el caso de los intercambios de disparos de la policía con delincuentes. Este supuesto puede involucrar diferentes situaciones pero en general tienen las mismas características. El punto que merece ser destacado es el peligro que los tiroteos generan respecto de personas ajenas a la situación de defensa. Hay que tener siempre presente el principio general, de que respecto de los terceros la justificación sólo puede basarse en las reglas del estado de necesidad, ya que éstos no son partícipes de la agresión ilegítima y, por ello, no pueden ser sujetos pasivos de una conducta defensiva proveniente de una defensa necesaria.

Teoría del delito

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Por lo tanto, cuando la policía genera un tiroteo con delincuentes, colocando en peligro a personas ajenas al suceso, su actuación es totalmente ilegítima y cualquier lesión o muerte causada a terceros será antijurídica y, salvo que concurra alguna causal de inculpabilidad, será delictiva. Además, no hay que olvidar las reglas de la tentativa, conforme las cuales la generación de un tiroteo con dolo eventual de muerte de un tercero será punible como conato. Ello sin perjuicio de que en el caso de que el tiroteo se genere con el fin de obtener una detención será incluso antijurídico respecto del delincuente, ya que ese objetivo no justifica la causación de la muerte o lesiones de cierta gravedad. Cuando el agente necesita proveer a su propia defensa en el marco de su actuación funcional, en general es él mismo quien se coloca en la situación de peligro; esa auto-colocación en peligro no constituye la provocación suficiente que en ciertos ordenamientos jurídicos excluye la justificación, salvo que sea producto de un acto de exceso funcional en cuyo caso la defensa no está justificada.

5. d. El orden en la vía pública 5. d. a. El peligro de opinar Una de las situaciones que generalmente producen mayores polémicas políticas y escándalos públicos está dada por la actuación policial dirigida a garantizar el orden en la vía ~ública.dis~ersandomanifestaciones, restableciendo la circulación y la libertad de désplazamiento, evitando ingresos a determinados lugares, evitando enfrentamientos entre diferentes grupos de personas, etcétera. Se trata de los conflictos que dan lugar a la denominada "represión policial" y que generan polémicas ideológicas radicalizadas, totalizadoras, hijas del pensamiento único, que no dejan lugar para un análisis honesto dirigido a situar el conflicto en su correcto encuadre jurídico constitucional. El analista objetivo se encuentra en problemas: cualquier punto del análisis que importe admitir una autorización de acción a la policía será calificada de "fascista"; por el contrario, cualquier otro punto que establezca una limitación o reproche al accionar policial será tildada de "revolucionaria" o "prodelincuentes". No es casualidad que estos conflictos, que por su importancia y asiduidad deberían motivar profusos estudios doctrinarios, no hayan inspirado análisis técnico-jurídicos, sino tan sólo declamaciones políticas de los extremos o tibias consideraciones pretendidamente conciliadoras, pero siempre carentes de apoyatura técnica que permitan una definición. No es casualidad, es fruto de la beligerancia política, de la intolerancia con que se tratan estos asuntos, que inhibe a la mayoría de emitir opiniones sinceras y bienintencionadas que de antemano se sabe serán tildadas con los peores calificativos posibles. La ausencia de un análisis dogmático contribuye, a su vez, a la falta de consenso sobre cómo deben ser resueltos estos conflictos y, lo que es peor, a la falta de un marco jurídico al cual atenerse por igual tanto quienes pretenden maniEestarse públicamente como los encargados de la seguridad pública. La beligerancia ideológica que impide opinar con honestidad es, en definitiva, una de las causas de las muertes que, de tanto en tanto (y lamentablemente con mayor frecuencia), se producen en las calles con motivo de las pretensiones legítimas de manifestarse y de ejercer en paz los restantes derechos constitucionales. Me arriesgo, de todos modos, a opinar. 320

Tercera parte

5. d. b. Colisión de intereses LOSconflictos a los que me refiero presentan una colisión de derechos subjetivos. Podemos identificar diferentes casos: cortes de ruta, toma o intento de toma de edificios públicos O privados, roturas de vehículos o inmuebles, agresión a políticos o personas no queridas por los agresores, entre otros tantos604. En todas estas situaciones existe la legítima pretensión de los "manifestantes" de efectuar una expresión política, de transmitir un mensaje, de formular un reclamo o una exigencia. Asimismo, está en juego el derecho de otras personas de transitar por una ruta, de disponer o usar un inmueble, de no suhir pérdidas materiales, de no ser afectados en su tranquilidad, libertad y reputación, etc. Se trata, claramente, de una colisión de intereses. El derecho constitucional de expresión y manifestación política y otros tantos derechos constitucionales como el de propiedad, circular libremente o vivir en paz. A medida que la situación socioeconómica de un país se deteriora, los niveles de pobreza aumentan y la brecha entre necesitados y pudientes se hace más ancha, los límites a las formas de expresión se diluyen y flexibilizan. En un país desarrollado no cabe duda que estas formas de protesta son ilegítimas cualquiera sea la pretensión de quien la lleva a cabo. En países como la Argentina, existe cierta tolerancia social (fruto de la resignación) que lleva a admitir circunstancial y parcialmente algunos de esos actos, como una de las tantas expresiones de protesta, como integrantes de las reglas de juego. Pero esta tolerancia circunstancial no legitima estas conductas ni deslegitima las conductas dirigidas a neutralizarlas. Estas situaciones generan conflictos que por su propia naturaleza (se trata en definitiva de un choque intersubjetivo horizontal en el que unos afectan a otros y esos otros quieren defenderse de esa afectación) no pueden tener siempre (y ni siquiera en un número razonable de casos) un final feliz. Las fuerzas de seguridad participan de estos conflictos, pero a raíz de la falta de definición de la línea de la juridicidad, las cosas no pueden terminar bien. El mero hecho de que existan concepciones contrapuestas (no sólo a nivel social sino incluso en las esferas públicas) sobre el límite jurídico entre los derechos y obligaciones de los partícipes de estos sucesos, hace que siempre se pueda objetar incluso jurídicamente el resultado final. Además de la disvaliosidad de los resultados a los que se arriba, esto genera un desquicio jurídico que desencadena nuevas situaciones de violencia, ya que los involucrados no tienen una definición pública sobre lo que está dentro y lo que está fuera de la ley. En estas condiciones la convivencia es imposible y los resultados fatales que muchos de estos sucesos generan son una muestra cabal de ello.

604 Todas estas formas de expresión política ocurren a diario en países latinoamericanos y en especial en la Argentina, donde las agresiones a políticos y a personas no queridas y los cortes de vías de circulación se transformaron, a finales del año 2001, en la forma de expresiónppular más usual, junto con las demás alternativas citadas. La tolerancia social a estas formas de expresión significa que grandes porciones de la población las aprueban y otras tantas se resignan a ellas; me animaría a decir que la tolerancia se produce más bien cuando aumenta el número de resignados. Teoría del delito

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Corresponde pues establecer límites y definiciones que permitan al Estado cumplir la misión que le fue asignada por los artífices del contrato social. 5. d. c. Límites En lo que a este libro interesa, debemos delinear los contornos de la actividad estatal frente a estas situaciones. La primer pregunta es si corresponde que las fuerzas del Estado pongan coto a los cortes de ruta, toma de edificios, agresiones a personas y bienes, etc. Me parece que la respuesta es afirmativa. Dado que el derecho de expresión política no admite como única alternativa la realización de este tipo de actos, es evidente que no sufre ningún menoscabo por el establecimientode límites o la veda lisa y llana de su realización. No hace fdta agredir personas, destruir cosas, tomar propiedades ajenas o cortar rutas para emitir una expresión política. El derecho constitucional de manifestarse y de ejercer la actividad política no consiste en eso y existen diversas alternativas de expresión, tanto o más efectivas, que constituyen el conducto adecuado para el ejercicio del derecho constitucional. Por lo demás, el corte de una ruta, la destrucción de una cosa ajena, la toma de un edificio y la agresión a una persona son conductas delictivas en casi todos los códigos penales605. Ya vimos que en ciertos contextos sociales existe un grado de tolerancia pública que admite cierta flexibilidad. En ese marco no es antiintuitivo ni irrazonable admitir cortes momentáneos de vías de circulación y tomas también momentáneas de edificios públicos, sujetos a una pronta cesación de la conducta, que minimice la afectación de los derechos de quienes pretenden circular por el camino cortado o utilizar el edificio público ocupado. Los límites trazados imponen un deber para las fuerzas de seguridad que es el de hacer cesar la afectación de derechos. Y aquí aparece la siguiente pregunta relevante: jcómo deben hacerlo?; ¿qué derechos pueden afectar?; ¿qué males pueden causar? 5. d. d. La coerción admisible

Las reglas de la legítima defensa determinan el tipo y grado de coerción que las fuerzas de seguridad pueden aplicar en estos sucesos. En general, las situaciones conflictivas menos lesivas (cortes de rutas y tomas de edificios) son situaciones parecidas a un desalojo. La tarea policial es hacer que quienes se encuentran en determinado espacio lo abandonen para reestablecer el derecho de otros sobre ese lugar. El uso de la coerción debe ser racional comenzando desde lo mínimo posible y aumentando luego dosificadamente. Primero debe existir un aviso, un pedido, y sólo ante la continuidad de la situación procede el uso de actos coercitivos directos que siempre deben contener el grado de violencia mínima que el objetivo demanda. La necesidad de utilizar una coerción mayor puede provenir de una modificación del esquema inicial. Si lo que comienza como una situación de "desalojo" se transforma en una situación de defensa de la integridad física de los

605 Por ejemplo, arts. 194. 183, 181 y 89 Y concordantes del Código Penal argentino. 322

Tercera parte

agentes públicos, evidentemente nos encontramos ante un evento diferente, que admite la utilización de una violencia mayor que la que inicialmente era admisible. Nuevamente las reglas de la legítima defensa limitan el accionar: sólo se puede utilizar la violencia racionalmente necesaria para continuar con la tarea inicial (desocupar el lugar) preservando la integridad física de los encargados de la tarea. No existe ninguna razón jurídica para que por la elevación del grado de violencia se deba desistir del objetivo inicial, porque éste era legítimo (no hay provocación suficiente) y el ejercicio de violencia por parte de quien se resiste no está justificado. 6. Algunas conclusiones La consideración de ciertos comportamientos defensivos como una pena natural no funciona como un criterio para justificar la impunidad. Es tan sólo un juicio descriptivo que permite extraer consecuencias positivas o, en todo caso, otorgar una explicación diferente a esas consecuencias. La introducción de criterios de proporcionalidad y razonabilidad respecto de la habilitación de cualquier conducta violenta, sea ésta privada o estatal, es una aspiración legítima de la dogmática penal y resulta compatible con nuestro ordenamiento positivo y sus principios subyacentes. Sobre todo cuando se trata de limitar la habilitación de la violencia valorativamente innecesaria y meramente funcional de los agentes del sistema penal y la violencia caprichosa e irracional de los particulares. Habría que considerar, también, la posibilidad de que a partir de la consideración de la legítima defensa como una pena, se descuente del monto de ésta la parte ya saldada por el agresor que fue víctima de una conducta defensiva606.

606 NINO,La legitinza defensa, cit., ps. 74-75, con cita de

Teoría del delito

NOZICK. 323

XX. Culpabilidad

1. Introducción. Evolución inicial del concepto de culpabilidad

La teoría de la culpabilidad es fruto del derecho continental europeo. En sus comienzos era la conexión subjetiva entre el hecho y el autor (lo que se entiende por dolo y culpa) y, posteriormente, evolucionó hacia su consideración como un juicio de reproche que se formula al autor de una conducta típica y antijundica. Desde allí, y a partir de la crítica a la noción de libre albedrío y a la posibilidad de formular un reproche al autor, la culpabilidad terminó siendo un simple análisis sobre la necesidad funcional (preventiva) de aplicar una pena. Esta derivación autoritaria es objeto de álgidos debates en la doctrina actual. Para la denominada teoría psicológica de la culpabilidad, ésta es la conexión del hecho con la subjetividad del autor. Hay culpabilidad cuando el sujeto conoce y quiere la producción del resultado (dolo) o cuando éste le es previsible (culpa). Esta concepción era propia de la sistemática causalista primitiva, según la cual la culpabilidad constituía la faz subjetiva del delito, en contraposición al injusto objetivo. Dentro de la corriente causalista se comenzó a advertir que la culpabilidad era algo más que la vinculación subjetiva con el hecho. Así, y de la mano de FRANK~O~, nació la teoría normativa de la culpabilidad que consideraba que, junto con el análisis del dolo y la culpa, correspondía llevar a cabo un juicio de reproche sobre la comisión del ilícito. Esto permitía explicar el subestrato de la exigibilidad que dentro de la teona psicológica no tenía cabida, porque las eximentes allí analizadas no podían fundarse en la ausencia de vinculación subjetiva con el hecho, dado que esa conexión existía608. También se intentaba superar la crítica de que la teoría psicológica no "servía" para justificar la culpa inconsciente. El finalismo dio lo qué parecía ser el paso final de la evolución del concepto, quitando de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa (que pasaron a la tipicidad) y considerándola exclusivamente como el juicio de reproche por la comisión del injusto: "El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo a la nor-

607 Por todos, WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 199. 608 Por todos, J n ~ o B sDerecho . penal. Parte general, cit., p. 569.

Teoná del delito

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man609es "el 'poder el lugar de ellopdel autor en relación a su estructuración antijundica de la voluntad"610. De este modo el ilícito (y, con él, el dolo y la culpa) pasa a ser el objeto desvalorado mientras que la culpabilidad constituye el juicio de valoración sobre el objeto61l. Podríamos afirmar que éste es el criterio clásico en materia de culpabilidad, en torno del cual giran las modernas discusiones que pretenden mantenerlo, modificarlo o directamente sustituirlo. Como se verá a continuación, ésta es la noción del concepto que asumo como derivada del principio constitucional de culpabilidad y que pretendo defender frente a las concepciones preventivistas. Este concepto "clásico" de culpabilidad normativa ha sido merecedor de duras críticas. Ante todo, a partir de la eterna discusión sobre el libre albedrío, se ha sostenido que la libertad del hombre (la posibilidad de obrar de otro modo) es indemostrable y que, por ello, no puede asentarse en ella la idea de culpabilidad. También se ha cuestionado la idea misma de reproche por insuficiente para explicar todas las causales de inculpabilidad como, por ejemplo, el estado de necesidad disculpante. En su obra Culpabilidad y prevencibn en derecho penal publicada en 1973, Claus Rox1~612dio el puntapié inicial de lo que hasta ahora parece ser la derrota del concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, brindó una adecuada respuesta a las críticas sustentadas en la indemostrabilidad del libre albedno. ROXIN identificó dos funciones del concepto de culpabilidad: "La primera función sirvió para justificar la teoría que veía el fin de la pena en la retribución"613; "La segunda función (. ..) tiene un carácter opuesto (...) en tanto que es límite de la pena, limita también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el limite máximo de la pena"614; el autor alemán propuso descartar la primer función y rescatar la segunda; de este modo, "La objeción de que en Derecho Penal no se puede partir de una hipótesis tan indemostrable como la existencia de la libertad de la voluntad ni de la posibilidad de una culpabilidad humana derivada de ella, sólo es convincente en tanto con esta concepción se perjudique al delincuente. Pero el principio de culpabilidad en su función limitadora sólo tiene efectos favorables para el delincuente"615. Volveré luego sobre estas cuestiones.

609 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., p. 201. 610 WELZEL,Derecho penal alemán, cit., p. 198. b1 WELZEL, Derecho penal alemátt, cit., p. 199. 612 ROXIN,Claus, Culpabilidad y prevención en derecho penal, trad. d e Francisco Mufioz CONDE,Ed. Reus, Madrid, 1981. 613 ROXIN,Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 42. 614 ROXIN,Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., ps. 42-43. 615 ROXIN,Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 48.

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Tercera parte

2. Irrupción de la prevención (la teoría de Claus Roxin)

En la obra citada, ROXIN cuestiona la fórmula de WELZELde que reprochabilidad es "el 'poder que tiene para ello' la persona con respecto a su antijurídica formación de ~ o l u n t a d " ~Objeta, ~6. básicamente, dos cosas: a) que se basa necesariamente en el libre albedrío, que es indemostrable617; y b) que la fórmula no explica ciertas causales de inculpabilidad como, por ejemplo, el estado de necesidad disculpante, en el que el autor sin dudas pudo haber dejado que las cosas ocurriesen como tales. La primer objeción parece contradictoria con la función limitativa que, como acabamos de ver, le asigna al concepto de culpabilidad; utilizando sus mismas palabras podríamos decir que la exigencia de un poder actuar de otro modo, en cuanto fundamenta eximentes que contienen el poder punitivo, constituye un criterio limitativo que no perjudica al autor. La segunda objeción desatiende el hecho de que el término "poder obrar de otro modo" debe ser concebido como expresión de la idea de libertad y no como aptitud fáctica para hacer otra cosa. El profesor de Munich propone construir una culpabilidad basada en la teoría del fin de la pena. Sostiene que 'lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales, quiera hacer responsable al autor de su actuación. Por ello ya no hablaré a continuación de culpabilidad, sino de responsabilidad618. En sus trabajos más recientes, ROXIN configura este estrato sistemático del siguiente modo: "La responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley"619. Respecto de la configuración de cada uno de esos niveles afirma que: a) "El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de la conducta conforme a Dere~ho"6~0; y b) "La necesidad preventiva de punición no precisa de una fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico-penal se da sin más con la existencia de la culpabilidad. Sin embargo, esto no es así en todos los casos. V. gr. en el estado de necesidad disculpante ..."621. Y advierte que Según la posición aquí defendida, la pena

616 ROXIN.Culpabilidad y prevención en derecho penal, cit., p. 61. 617 Idem. 618 R o x r ~Culpabilidad . y prevención en derecho penal, cit., p. 71. 619 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 792. 620 Idem. 621 lakm.

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presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalización, por muy grande que sea, puede justificar una sanción penal que contradiga el principio de c ~ l p a b i l i d a d " ~ ~ ~ . Con esta aclaración, la posición de ROXINno parece atentar contra la idea tradicional de culpabilidad corno principio constitucional limitativo, ya que la teoría de los fines de la pena no puede trasvasarla ni sustituirla. Pero eso mismo demuestra que su idea sólo tiene sentido en la medida que la culpabilidad por sí sola resulte insuficiente para explicar todas las causales de exculpación del derecho positivo como ocurriría, según el citado autor, con el estado de necesidad coactivo. De lo contrario carece de sentido porque no agrega nada nuevo a la idea tradicional. Si la culpabilidad por sí misma explica todas las eximentes (las que ella -como principio constitucional- impone por sí misma con independencia de su recepción en el derecho positivo623, y las que emanan exclusivamente de éste), no tiene sentido arriesgarse a introducir el criterio de los fines de la pena en un estrato sistemático tan sensible, en el que la valoración jurídica tiene, justamente, el sentido constitucional de contrapesar esos fines. Veremos luego que la teoría normativa tradicional es lo suficientemente expresiva del sentido constitucional del principio y que explica satisfactoriamente todas las causales de inculpabilidad. Máxime, si se otorga al jurado popular un rol preponderante en la emisión del juicio de reproche. De todos modos, creo que aun cuando no se puedan explicar todas las causales de inculpabilidad del derecho positivo a partir de la idea tradicional de culpabilidad, ello no presentaría ningún problema jundico, ya que nada impide que el legislador penal concrete de un modo más garantista el principio constitucional, incorporando eximentes que no se derivan necesariamente de él o que se derivan de él sólo a partir de la interpretación legal. La introducción de los fines de la pena en la culpabilidad, fue llevada a su lógica y necesaria consecuencia por el discípulo rebelde de WELZEL: Günter JAKOBS. 3. La muerte de la culpabilidad (la teoría funcionalista de Günter Jakobs)

El tramo más radical de la critica a la teoría normativa y de la evolución de la dogmática orientada político-criminalmente, es el reemplazo del concepto clásico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena conforme la teoría de la prevención general positiva.

622 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 793.

623 Como ocurre con el error de derecho que debe ser admitido como exculpación aun cuando la ley penal lo rechace expresamente.

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Tercera parte

Culpabilidad no es más el reproche por no haberse motivado en la norma; no es más el haber violado el mandato legal a pesar de haber podido obrar de otro modo: culpabilidad es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma. Dice JAKOBC: "El autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando faita la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho. Con ello se alude a la infidelidad por la que se ha de responder; la infidelidad al Derecho es, pues, un concepto determinado normati~amente"62~. "El concepto de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulación, conforme a determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin de la pena es, según la concepción aquí desarrollada, de tipo preventivo-general; se trata de mantener el reconocimiento general de la norma"625.

El concepto es coherente con su concepción funcional de la sociedad, del derecho, de la persona y de la teoría del delito (supra 111. 1. c. c). La sociedad como sistema debe mantener su configuración para subsistir tal cual es; por ello no puede tolerar desviaciones que afecten esa configuración; las personas, como subsistemas, deben adaptarse a la configuración del sistema mayor. El derecho también es un subsistema a merced del sistema "sociedad" y su finalidad es que ésta se mantenga como tal; por ello el fin de la pena es el mantenimiento de la vigencia de las normas que la configuran. La teoría del delito es un subsistema dentro del derecho (más precisamente del derecho penal) y debe asegurar que la pena cumpla con su función dentro del esquema global. Por ello, la dogmática jurídicopenal debe procurar el mantenimiento de la vigencia de la norma, para lo cual debe construir un concepto de culpabilidad que sea funcional a ese objetivo sistémico. / En este contexto no son admisibles causales de exculpación que contraríen la configuración de la sociedad, aunque en el caso concreto el autor no haya tenido realmente libertad para actuar de otro modo, ya que la libertad es tal en tanto está configurada por la sociedad, razón por la cual ninguna invocación de ausencia de libertad es válida fuera del sistema. El

624 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 566-567.

625 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., p. 584.

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sistema define la libertad (que existe sdlo porque él existe) y las causales que la suprimen; por esa razón n o puede haber ninguna contradicción entre la necesidad sistemática de penalizar y el mantenimiento de la libertad humana. Ello es así porque el sistema se nutre a sí mismo: es perfectamente cerrado. Todo está definido por el sistema de modo normativo, incluso la libertad y su ausencia. Ergo, si falta la libertad es porque el comportamiento n o afecta la vigencia de la norma; si la afecta, n o falta la libertad porque ella está definida como lo que se puede hacer en el marco del mantenimiento del sistema. La afirmación de una contradicción entre libertad y sistema exige buscar un punto de referencia ajeno al propio sistema, pero ello no es admisible en la lógica funcionalista de JAKOBS. Es más, creo que la conclusión a la que arriba este autor es una consecuencia necesaria de la normativización total del sistema que se propugna enfáticamente en la moderna sistemática postfinalista. Ello es así porque el orden jurídico como tal no tiene referencias externas a sí mismo (al menos eso es lo que se sostiene para repudiar todo reconocimiento de categorías ontológicas), por lo que la lógica interna debe conducir, necesariamente, a la definición de todos los presupuestos afirmativos y negativos de la aplicación de una pena, que es en definitiva lo que hace JAKOBS a cara descubierta y sin disfrazar sus conclusiones. La teoría funcional de la culpabilidad constituye, a mi juicio, un retroceso del concepto sobre sí mismo hacia su forma más primitiva. Inicialmente, la culpabilidad era un dato objetivo (la vinculación subjetiva con el hecho relevada por la ley penal) y carecía del sentido garantista y razonabilizador que le dio la teoría normativa al introducir el juicio de reproche, cuya única función dogmática concreta es la de negar el delito cuando falta la libertad. Con el ataque a la libertad y su reemplazo por consideraciones preventivas (que dependen de la razón de Estado) el concepto de culpabilidad vuelve hacia atrás, porque pierde su sentido de garantía y su contenido limitador del poder estatal. La concepción de JAKOBS es una herramienta funcional, no ya a una sociedad de determinada estructura como dice el autor, sino a una organización institucional en la que la sociedad como ente abstracto se antepone al individuo en jerarquía de moral institucional, porque esa es la consecuencia del método elegido que, por tanto, no es neutro como lo afirma su defensor. Al imbuirse de consideraciones legitimadoras de la pena, la culpabilidad deja de servir de contrapeso a la política criminal, y renuncia definitivamente a su función de garantfa constitucional frente a la necesidad (justificada por el argumento que se quiera) de criminalizal-626.

626 Como dije previamente, cuando hago referencia al término "política criminal" no me refiero a los criterios penales que surgen de todo un sistema jurídico, sino a las pautas emergentes de la legislación penal contingente; en suma, las garantías constitucionales no son, a mi juicio, fuente de la política criminal sino, antes bien. su contrapeso. 330

Tercera parte

Si, como se analizó oportunamente, la consideración de la culpabilidad como principio constitucional surge a partir de su contenido (porque se considera que según la Constitución la pena debe estar supeditada a la posibilidad de emitir un juicio de reproche por la falta de motivación en la norma de quien tuvo la posibilidad de obrar de otro modo), esa premisa condiciona la configuración ulterior del concepto e impide una modificación como la propiciada por las nuevas corrientes doctrinarias. Si se quiere cambiar el contenido de la culpabilidad, quien pretenda hacerlo deberá explicar por qué lo que antes tenía base en la Constitución ahora no lo tiene, y por qué tiene rango constitucional el nuevo contenido asignado ai concepto. La conservación del nombre nada dice sobre la conservación del principio. 4. El libre albedrío

Como vimos, la crítica más importante que se hace la culpabilidad como reproche, sostiene que ésta se sustenta en la noción de libre albedrío, que es un hecho indemostrable. Se dice que no se puede saber si las personas son libres para actuar de otro modo, para decidir entre cumplir o no cumplir con el mandato normativo. En definitiva, la decisión libre (y por ende reprochable) de cometer el ilícito es lo que fundamenta la culpabilidad y la imposición de una sanción penal, pero esa libertad de decisión no se puede probar, ya que es posible que todos los seres humanos estemos condicionados para actuar de uno u otro modo y que la decisión de cometer el delito este determinada en todos o en la mayoría de los casos. Si ello fuera así, no se podna formular reproche alguno. Se dice, entonces, que el libre albedrío y la culpabilidad son una ficción indemostrable, y que por esa razón la imposición de penas a partir de un hecho no demostrado vulnera el principio in dubio pro reo. A ello se responde, con razón, que en todo caso la culpabilidad sería una "ficción en beneficio del autor", ya que su efecto concreto es introducir determinadas causales de inculpabilidad que son situaciones en las que es perfectamente demostrable la falta de libertad. Si se parte de la base de que nadie es libre de decidir, no existen razones para no aplicar penas en las situaciones de extrema disminución de la libertad de decisión (minoridad, imposibilidad de comprendef la antijuridicidad, inexigibilidad de otra conducta) que eliminan el delito en el estrato de la culpabilidad. Si nadie es libre y la libertad no es fundamento de la sanción penal, podrían aplicarse penas a pesar de la ausencia de libertad, lo que llevana a un resultado final más desventajoso para el destinatario de las garantías. Evitar ese resultado es una buena razón para mantener el criterio del libre albedno. Por lo tanto, me parece claro que la critica sustentada en la invocación del favor rei desconoce la regla de que ninguna garantía puede ser utilizada como argumento en contra de su beneficiario. Si la consecuencia del planTeona del delito

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teo liberal es la consagración de determinadas eximentes que de otro modo no existirían, la invocación de la garantía es tramposa e improcedente. La critica a la libertad termina conduciendo al normativismo funcionalista sustentado en la necesidad preventiva de pena. Pero el paso del paradigma del libre albedno al paradigma de la prevención general positiva, no conduce a construir la culpabilidad sobre una base demostrable. En todo caso, el cambio sustituye una indemostrabilidad por otra. Que, además, es funcional a la politica criminal y peligrosa para las garantías individuales. Es incongruente descartar la vigencia del libre albedno (invocando su indemostrabilidad), para adoptar el criterio de la prevención general positiva que resulta tanto o más indemostrable aún, ya que no es empíricamente verificable (en un grado mayor al libre albedno) que la aplicación de la pena conduzca al "mantenimiento de la vigencia de la norma". De hecho, el propio JAKOBSreconoce, en relación a la misión del derecho penal confirmadora de la identidad social, que "no puede aprehenderse empíricamente el fenómeno de la confirmación de la identidad; pues ésta no es una consecuencia del proceso sino su significadoV627.Con ello, pone de manifiesto que su concepción del sistema es una ficción, una irrealidad a merced de la cual se pretende colocar a todos los ciudadanos. Entre ambas indemostrabilidades creo que se debe optar por la más garantista, cual es, sin dudas, la noción del libre albedrío. Ello no significa exigir su acreditación en el caso concreto para aplicar una pena, sino el otorgamiento de relevancia eximente a las circunstancias que lo excluyen o coartan o disminuyen de forma grave. Porque la inexistencia o extrema disminución de un ámbito de libertad como fundamento de la exclusión de la culpabilidad es tan verificable como cualquier otra circunstancia relevante en la teoría del delito. Eso sólo cuenta. Y eso sólo apareja mayores garantías al autor, ya que las eximentes que se pueden sustentar sobre la base de la ausencia o grave disminución de la libertad de decidir son mucho más limitadoras que las eximentes de la teoría de la culpabilidad preventivista de JAKOBS. La teoría de la culpabilidad basada en la idea del libre albedno se resume con notable acierto y claridad en este pasaje de W E L Z E L"La ~ ~capaci~: dad de culpabilidad concreta de un hombre no es en absoluto objeto de conocimiento teorético, por eso es que con razón los siquiatras conscientes de su responsabilidad rechazan responder este problema en forma 'científica'. Ellos pueden naturalmente constatar la existencia de determinados estados mentales anormales, como en enfermedades mentales, perturbaciones de la conciencia, etc., pero ya la exclusión de la capacidad de culpabilidad en estos estados queda fuera de su -como de todo- juicio científico. Todo conocimiento científico encuentra aquí su límite, puesto que no puede convertir

627 JAKOBS, Sociedad, n o m a y persona en una teorfa de un derecho penal funcional, cit., p. 21. 628 WELZEL, Derecho penal alemán, cit., ps. 215-216.

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en objeto algo que por principio no es susceptible de objetivación, esto es, la subjetividad del sujeto. Aquel acto por el cual el hombre se eleva del mundo de los objetos de la experiencia para convertirse en sujeto autorresponsable, escapa a toda posibilidad de objetivación. Es lo no-objetivo por antonomasia, lo que nunca puede ser objetivado sin que sea destruido en su mismidad. El juicio de que un hombre determinado en una situación determinada es culpable, no es, por eso, un acto teorético, sino existencia], y por cierto, 'comunicativo'. Es el reconocimiento del otro como tú, como igual, como susceptible de determinación plena de sentido y por esto, al mismo tiempo, tan sujeto responsable como yo mismo. Por ello, este juicio es más fácil formular desde el aspecto negativo que del positivo: se excluye a todos aquellos hombres que aún no son o bien no son más capaces de la misma autodeterminación, éstos son los que por su juventud (y sordomudez), o por su anormalidad mental no son capaces de culpabilidad. Me parece evidente que no son los cnticos del libre albedrío quienes deben demostrarlo, sino sus detractores quienes deben probar el determinismo, porque éste es más peligroso para la vigencia de la libertad. Considerar que una culpabilidad basada en consideraciones preventivas puede funcionar como garantía es un contrasentido, ya que las garantías son contrapesos al poder que deben limitar, y no su argumento legitimante. La dependencia de la culpabilidad de consideraciones tales como cuántas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad629, pierde de vista la esencia del análisis sobre la culpabilidad que radica, precisamente, en la ponderación del autor de modo que se puedan hacer valer argumentos no criminalizantes frente a la pretensión punitiva estatal. En el análisis de la culpabilidad el juez debe tener la facultad de decirle a la sociedad y al Estado que no se aplicará una pena incluso cuando existen sobradas razones y necesidades preventivas para ello. En la culpabilidad cuenta el autor, no la sociedad. Como dice HIRSCH, "en la culpabilidad se mira al pasado y en la prevención al futuro"630. Ahora bien, como el hecho del autor está en el pasado es allí donde debe buscarse el fundamento del juicio del tercer estrato sistemático y nunca en el futuro, porque nada que no haya pasado concierne al autor. La respon~bilidades por lo que se hizo y no por lo que va a suceder. El pasado concierne al sujeto, mientras que el futuro del sistema es un problema de la sociedad del que el sujeto (selectivamente criminalizado) no debe ser responsable. 5. Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema

El examen sobre la culpabilidad necesita recurrir a un punto de referencia externo, ajeno a los criterios político-criminales que modelan las

629 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 583. 630 HIRSCH, Derecho penal. Obras Completas, t . 1, cit., p. 164.

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políticas de Estado sobre seguridad y que determinan el contenido de las leyes penales. La jerarquía constitucional de la culpabilidad como límite al poder punitivo exige recurrir a ese anclaje externo, ya que, de lo contrario, los criterios normativos inspirados en la constante expansión del poder punitivo se la fagocitan indefectiblemente; el concepto funcionalista da cuenta de ello. Ese punto de vista externo no es ajeno al derecho porque lo impone la Constitución. Es ajeno a las necesidades político-criminales del Estado, ajeno a las pretensiones de prevención, de conservación del sistema, de mantenimiento del orden y a todos los lugares comunes en los que se pretende resguardar la esperanza depositada en la pena como herramienta útil para la protección de derechos. Pero no es ajeno a la Constitución, porque de ella surge el principio constitucional que le da vida. Esto nos marca una pauta trascendental. Si la culpabilidad se inspira en la Ley Suprema, debe tener un fundamento acorde con el propio sentido por el que existe una Constitución. Ya vimos que ella sirve como carta de derechos de los ciudadanos, estableciendo contrapesos al poder mediante garanttas contramayoritarias que defienden al individuo de la razón de Estado. Consecuentemente, la culpabilidad como principio constitucional debe tener idéntica finalidad: proteger a las personas de la pretensión punitiva de quien detenta el poder. Ese cometido no tiene posibilidades de éxito dentro de la lógica que convalida el poder punitivo. Ese cometido sólo puede alcanzarse fuera del andamiaje argumenta1 que legitima el poder: se necesita un argumento antipoder, antisistema, antipena. En otras palabras, y en franca oposición al funcionalismo sistémico, la culpabilidad es el momento del examen dogmático en que el individuo tiene la oportunidad de oponerse a la sociedad y a todos sus subsistemas. La culpabilidad no existe para conservar la vigencia de la norma, sino para dar al individuo la chance de que quebrante su vigencia; no está para recomponer el sistema sino para otorgar una última oportunidad de salirse de él. La culpabilidad es el momento del individuo. Es la oportunidad para que la justicia juegue a su favor y aun en contra de la ley. No es fácil elaborar los criterios de una teoría de la culpabilidad que funcione de este modo. No es fácil hacerlo sin recurrir a la moral ni a las normas legitimantes del poder punitivo y ambas cosas son peligrosísimas para el derecho pena liberal. La teona normativa clásica brinda un buen parámetro aunque sea como trazo general: evaluar si el autor pudo obrar libremente de un modo diferente al que lo hizo es el punto de partida, que requiere acudir a criterios de sentido común: hay que ponerse en el lugar del autor y preguntar: ¿qué hubiera hecho yo en esa situación?631.Esto no

631 Esta pregunta sirve de base de todas las causales de inculpabilidad, incluso del estado de necesidad disculpante. razón Por la cual no sería válida la objeción de que la teoría normativa no permite explicarlo satisfactoriamente. 334

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significa que haya que considerar lo que un hombre medio hubiese hecho en lugar del autor; nada de eso. NOimporta cómo otros hubiesen actuado, importa lo que podría haber hecho quien lleva a cabo el juicio de culpabilidad si hubiese estado en idéntica situación, esto es, en el lugar del autor. Ése es un examen humano, de persona a persona, de par a par, que no desatiende el hecho de que el derecho está al servicio del hombre. A mi entender, ese juicio de valor sólo puede llevarlo a cabo de forma aséptica un jurado popular. Sólo un tribunal imparcial compuesto por pares, por personas que realmente puedan ponerse en el lugar del autor, puede emitir un juicio (de reproche o de disculpa) antisistema. Sólo recurriendo a los ciudadanos se puede escapar del sistema, porque los jueces técnicos son parte de su engranaje y, por ello, no están capacitados para razonar como si fueran ajenos a él (supra VIII). Los funcionalistas no deberian encontrar objeción a que un jurado, de forma libre y sin instrucciones "prosistema", decida sobre la culpabilidad. Después de todo, si fuera cierto que la reacción punitiva recompone la vigencia de la norma, manteniendo con ella la configuración de la sociedad, es de esperar que el jurado va a fallar a favor de dicha configuración. Pero todos sabemos que eso no ocurrirá de ese modo; o al menos no en todos los casos. Porque el derecho suele estar alienado y gusta de correr por carriles diferentes al sentido común y a la realidad cotidiana de las personas. La sociedad y el derecho como sistemas no son más que ficciones que deben ser puestas a prueba frente al jurado para que éste decida, imparcialmente, entre el individuo que pretende la exculpación y la pretensión del conjunto de criminalizar. Lo que se entiende como la configuración esencial del sistema no es más que aquello que los poderosos consideran esencial. Es el poder, y no la sociedad, el que configura las pautas de conducta que se imponen coactivamente. Por ello es falsa la propuesta funcionalista; porque todo lo que la norma podría mantener es aquello que quienes detentan el poder quieren que se mantenga. El jurado es la vía de escape al sistema; al derecho; a la razón de Estado; al interés, al capricho y a la "moral" de los poderosos. El jurado es el refugio del individuo, para que, pueda ser considerado como tal; como sujeto libre opuesto al conjunto que pretende aplastarlo mediante la pena. Es por ello que considero que el juicio de reproche de culpabilidad debe ser emitido por los propios pares; por un jurado popular de legos que determine si el sujeto pudo obrar libremente de otro modo y, consecuentemente, si es válido abrir la última compuerta del dique de contención que protege al individuo frente al poder punitivo. El reproche de culpabilidad es, entonces, un reproche de pares. 6. Configuración sistemática de la culpabilidad

6. a. Capacidad de ser culpable (imputabilidad)

Decimos que el sujeto es capaz de ser culpable, o imputable, cuando reviste las condiciones personales mínimas que le permiten motivarse en Teoría del delito

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la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a derecho632. Las circunstancias que eliminan esta capacidad las llamamos causales de inimputabilidad. En este subestrato de la imputabilidad, se juegan diversas cuestiones vinculadas a la vigencia de garantías constitucionales. En una aproximación general, los supuestos de inimputabilidad se reducen a tres: la minoridad, la alteración mental y la inconsciencia relativa. Menores son todos aquellos que no alcanzan determinada edad, que vana en los diferentes ordenamientos jurfdicos. La ley argentina establece una doble categoría de menores; los menores de 16 años son inimputables absolutos y no tienen capacidad para cometer ningún delito; los menores de entre 16 y 18 años son inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisión de ciertos delitos de mayor gravedad633. Dentro de la categoria que denominé "alteración mental" se incluyen diversas situaciones de disminución de las aptitudes mentales que afectan la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad del hecho634. Por su parte, se habla de inconsciencia relativa en aquellos casos en los que existe una afectación en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana (como ocurriría si la inconsciencia fuera absoluta635). Me detendré en el análisis de dos problemas dificiles para la vigencia del principio de culpabilidad penal: el de las medidas de seguridad a los inimputables y el de la actio Ziberae in causae. 6. a. a. Las medidas de seguridad; penas sin culpabilidad

En general, los sistemas penales contemplan una doble vía reactiva. Frente a un ilícito penal el Estado aplica una pena si el autor del injusto es culpable o una medida de seguridad si el autor no lo es por ser inimputable.

632 En el CP argentino ello está regulado en el art. 34, inc. 1; en el CP espanol en los arts. 19 y 30, incs. 1 a 3.

633 Ley 22.278. 634 Los distintos códigos establecen diferentes fórmulas para otorgar relevancia a la afección mental como excluyente de la culpabilidad. La relevancia eximente de estas situaciones se deriva del principio constitucional de culpabilidad porque Cstas presuponen la imposibilidad de actuar libremente, conforme a derecho, de un modo diferente al prohibido por la norma. El Código Penal argentino (34.1) se refiere a la insuficiencia de las facultades mentales y a sus alteraciones morbosas, y existen diferentes criterios (psiquiátricos y jurídicos) para establecer la normalidad mental que habilita un juicio de reproche de culpabilidad. Creo que el examen sobre la "anormalidad" no debe ser estrictamente mCdico, sino esencialmente jurídico, teniendo en cuenta 10s parámetros constitucionales para llevar cabo el juicio de reproche que, como vimos, debe ser un juicio de pares. 635 ~1 art. 34, inc. 1, CP argentino, se refiere conjuntamente a los dos tipos de inconsciencia mediante la fórmula "por su estado de inconsciencia".

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La similitud entre penas y medidas de seguridad es innegable si se las valora conforme los criterios expuestos previamente (N. 3). Las medidas tienen un sentido y contenido punitivo determinante de su naturaleza; en cuanto a su sentido: se aplican como consecuencia de un hecho ilícito (principio de retribución), son consideradas un modo de tutela de bienes jurídicos (principio de prevención) y se supeditan a la cesación del peligro generado por el autor (principio de resocialización); en cuanto a su contenido: constituyen una privación severa de derechos, que en general anulan o coartan significativamente la libertad ambulatoria y no son compensadas por el Estado. Sustancialmente, no existe diferencia alguna entre este tipo de coerción y la que formalmente se denomina pena636. Esa realidad es suficiente para habilitar el control de constitucionalidad dirigido a preservar las garantías básicas del derecho penal. El principio de culpabilidad no cede ante las formas; llega hasta los contenidos e impone su vigencia allí donde la coacción punitiva se manifiesta. El respeto de este principio sólo puede obtenerse por alguno de estos caminos: o se califica de inconstitucional la imposición de medidas de seguridad a los inimputables, o se exige un grado o tipo de reproche específico para la aplicación de las medidas, sin el cual éstas no pueden ser impuestas. Ambas soluciones pueden coexistir. Sería sana una reforma legislativa que borre la línea férrea que separa por edades a imputables de inimputables y que establezca grados de culpabilidad (para todos los supuestos que hoy afectan la capacidad de culpabilidad) que habiliten diferentes reacciones punitivas y que impidan toda reacción de ese carácter cuando la inimputabilidad es absoluta. De este modo, toda reacción punitiva estaría precedida de culpabilidad, y con ello no me refiero al juicio de reproche que acostumbramos denominar culpabilidad, sino a ésta entendida como el reproche correspondiente a la reacción de que se trate. Ya vimos como se llevaba a cabo este juicio en materia de legítima defensa, donde el reproche del autor de la agresión (sujeto pasivo de la conducta defensiva) debía analizarse en función de la ejecución de una agresión ilegítima. Es ésta la que debe poder reprocharse y no la comisión de un ilícito penal. Lo mismo ocurre en los casos de inimputabilidad: respecto de quienes se encuentran en diferentes estados de incapacidad de culpabilidad, sólo puede aplicarse una medida de carácter punitivo en tanto exista un reproche jurídico que fundamente ese tipo de reacción. Si ese reproche no existe, la medida sólo podría aplicarse en el marco de un análisis de necesidad y disminuyendo a su mínima expresión su carácter punitivo. Ello requeriría, además, una compensación como la propuesta supra N 4.

636 Que te encierren en una cárcel o en un manicomio no puede marcar la diferencia. Teoría del delito

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6. a. b. La Actio liberae in causae (ALIC)

Se discute si actúa culpablemente quien se coloca en estado de inimputabilidad para cometer un injusto penal. ROXINidentifica dos criterios al respecto, "el 'modelo de la excepción' y el 'modelo del tipo'. Según el modelo de la excepción, que Hruschka ha sido el primero en desarrollar con el máximo énfasis, la puníbilidad de la a.1.i.c. representa una excepción justificada por el Derecho consuetudinan o al principio del 5 20 de que el sujeto ha de ser imputable 'durante la comisión del hecho (. ..) En cambio, según el modelo del tipo, que predomina en la jurisprudencia y en la doctrina, la imputación no se conecta con la conducta durante la embriaguez, sino con el hecho de embriagase o con la conducta que de cualquier otro modo provoca la exclusión de la culpabilidad. Esta conducta previa se interpreta como causación dolosa o culposa y por tanto, en su caso, punible del resultado tipico1'637. Rechaza categóricamente el primer criterio por ser violatorio de los principios de legalidad y culpabilidad638 y adopta el modelo del tipo, señalando que en materia de delitos culposos no existen mayores problemas (porque la esencia de éste es justamente la realización de la conducta violatoria del deber de cuidado -que en el caso consiste en colocarse en estado de inimputabilidad-) pero si en los dolosos, "un argumento capital contra el modelo del tipo consiste en que la interposición de una causa de un resultado no representa aún una acción típica como la que exige la ley"639. Esta objeción es muy fuerte para los partidarios de la teoría de la imputación objetiva y casi intrascendente para quienes sostienen la teoría de la condición, ya que los primeros deberán analizar si la conducta de embriagarse crea un riesgo jurídicamente desaprobado de producción del resultado en cuestión y luego si el resultado es la concreción de ese riesgo o de otro diferente; y en este segundo punto es donde mayores problemas se presentan para la ALIC, porque es dificil conectar la acción cometida en estado de inimputabilidad con la decisión de colocarse en ese estado con el fin de cometer el ilícito. En cambio, para la teoría de la condición el problema se resuelve en el análisis de la tipicidad subjetiva, en donde se deberá determinar si el suceso que efectivamente ocurrió fue el planificado por el autor, con lo que el problema se reduce notablemente porque en general casi siempre lo será. Claro que se presentará un problema adicional, que es el de establecer si en verdad existió dolo o un simple deseo de que el resultado se produzca640.

637 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1. cit., ps. 850-851. 638 ROXIN.Derecho

en al. Parte general. t . 1, cit., p. 851.

639 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t . 1. cit., p. 852, con cita de HRUSCHA. 640 Al respecto decía WELZEL (Derechopenal alemán, cit.. ps. 97-98): "Como voluntad de realización, el dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de influir sobre el acon-

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Creo que lo determinante para definir esta cuestión es la imposibilidad de afirmar desde un ángulo valorativo (no se trata de una cuestión causal probatoria sino de un problema de atribución) una vinculación objetiva entre el acto libre de comenzar a colocarse en estado de inimputabilidad y el acto no libre de llevar a cabo el injusto penal. Si la libertad (o la no ausencia de libertad) que fundamenta el juicio de culpabilidad es considerada un elemento esencial del delito, es por la relación existente entre ella y el injusto. El ilícito que se origina en un acto libre es un ilícito responsable por contraposición al que se cometió en ausencia de Iibertad. El Estado confía en la libertad de los ciudadanos (principio de confianza) y por ello los castiga cuando, en ejercicio de la libertad, defraudan las expectativas. La consideración de que el injusto no libre puede haber sido determinado por una decisión libre anterior importa negarle incidencia a la libertad sobre el ilícito, ya que existe un tramo del suceso no decidido con libertad. Es contradictorio sostener que no existe libertad en el momento de la inimputabilidad y decir, a la vez, que ese momento se puede vincular con un acto libre anterior, ya que esa vinculación sólo puede partir de otro acto también libre, que en el supuesto no existe. Si se afirma la relevancia, como fundamento de un reproche penal, de una decisión no libre que vincula una decisión libre anterior con el injusto, se está negando implícitamente la importancia de la libertad como fundamento del reproche de culpabilidad. Desde una óptica funcionalista o desde una tesitura escéptica de la libertad podría descalificarse el razonamiento precedente. Al funcionalismo no le acarrea problema alguno la lesión al principio de culpabilidad penal entendido como reproche, por lo que el salto lógico señalado no tendría importancia alguna. Para los escépticos de la libertad tampoco hay problema, ya que en definitiva en todos los casos se tratará de la existencia de fuerzas deterministas que subyacen a la decisión de llevar a cabo el injusto. Pero el reconocimiento moral del ser humano como un ser libre de autodeterminación debe ser consecuente con sus postulados y no puede renunciar a ellos ni siquiera como excepción.

tecer real. Aquello que, de acuerdo a la propia opinión del autor, queda fuera de su posibilidad de influencia. lo podrá por cierto esperar o desear, como encadenamiento causal con su acción, pero no querer realizar. De acuerdo a un ejemplo utilizado frecuentemente, el que envía a otro al bosque cuando se acerca una tempestad, con la esperanza de que será ultimado por un rayo, no tiene voluntad homicida. Por la misma razón, existe sólo tentativa de homicidio si el autor dispara sobre alguien con dolo homicida, pero este encuentra la muerte sólo a consecuencia de una concatenacibn no usual (casual) de acontecimientos...". Evidentemente, para resolver el problema de la AILC, el finalismo clLsico deberá determinar si el resultado producido en estado de inimputabilidad es producto de una concatenaci6n casual 0 si es la concreción de la planificación dolosa del autor en el estado previo de imputabilidad. Teoría del delito

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Esto no significa que 10s casos de ALIC queden impunes, sino sólo que no se puede vincular objetivamente el suceso cometido en estado de inimputabilidad con la acción libre de colocarse en ese estado para cometerlo, lo que impide la imputación por el delito consumado. De todos modos, la conducta de colocarse en estado de inimputabilidad para ejecutar en ese estado el ilícito, podrfa constituir en sí misma el comienzo de ejecución de la conducta típica por lo que la imputación por tentativa sería procedente. Pero ésa es la única imputación posible, aun cuando se haya producido el resultado, ya que la conexión entre la acción libre con éste no se puede establecer mediante un razonamiento constitucionalmente válido. 6. b. Comprensión virtual de la antijuridicidad. El error de prohibición

La posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho es una condición esencial de la existencia de delito; ello se desprende del principio de culpabilidad penal. Quien no tiene la posibilidad de saber que su conducta está prohibida no puede motivarse en la norma. Por esa razón, la imposibilidad de conocer la ilicitud elimina la culpabilidad y, consecuentemente, el delito. Falta este elemento cuando concurre un error de prohibición. Este error es el que recae sobre la antijuridicidad del hecho, es la creencia de que se actúa conforme a derecho cuando en realidad se obra en contra de él, o sea, ilícitamente. Esto ocurre cuando el sujeto desconoce la existencia de la norma prohibitiva (error de prohibición directo) o cuando supone erróneamente la concurrencia de una causal de justificación (error de prohibición indirecto). En este último caso el error puede recaer sobre los presupuestos fácticos que habilitan la justificante o sobre la existencia misma de una causal de justificación inexistente. Como vemos, el error de prohibición (al igual que el error de tipo) puede ser tanto de hecho como de derecho641. El principio error juris nocet (el error de derecho no excusa) es extraño al derecho penal garantista y al Estado liberal. Es la expresión de la razón de Estado, del derecho penal autoritario en que el logro de determinadas finalidades sociales prevalece por sobre la vida y la libertad de las personas. Cuando el individuo es el inspirador del código ético-politico y el protagonista esencial de la carta de derechos fundamentales, no se puede menos que hacer primar su libertad por sobre las necesidades funcio-

641 La limitación que establece el art. 34, inc. 1, CP argentino (que en apariencia excluye la relevancia de los errores de derecho). es contraria al principio constitucional de culpabilidad. De todos modos, diversas interpretaciones han pretendido extraer la relevancia del error de derecho de la citada noma: se dice que en la frase "error o ignorancia de hecho" la "o" es una disyunción que separa dos situaciones diferentes;por un lado, el error (que podría ser tanto de hecho como de derecho), Y por otro lado, la ignorancia que sólo puede ser de hecho. 340

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nales del Estado. El argumento de que la ley no puede supeditar su vigencia a que sea conocida porque de 10 contrario se admitiría fácilmente su violación, es simplemente la expresión de una supuesta necesidad funcional que no fundamenta absolutamente nada. Es cierto que la admisión de un principio que directamente importara la imposibilidad de aplicar la ley sería contradictorio con la propia existencia de un ordenamiento jurídico. Pero lo que no es cierto es que la admisión de la relevancia jurídica del error de derecho tenga ese efecto. Lo que en realidad temen los partidarios del ewor juris nocet es que la relevancia del error en ciertos casos popularice la utilización de esa defensa para eludir condenas, pero ese temor es un reflejo autoritario inadmisible. Si bien es cierto que el miedo a la libertad suele ser la génesis de los intentos de abolirla, no es válido transformarlo en inspirador de principios temerosos y autoritarios que pretendan justificar la supresión de la libertad. La teoría del error se ha transformado a lo largo del tiempo. En una apretada síntesis, cabe mencionar que la distinción error de hecho-error de derecho del causalismo fue suplantada por la distinción error de tipoerror de prohibición del finalismo clásico. Para esta escuela ambas categorías de error pueden ser tanto de hecho como de derecho, y la diferencia valorativa está dada precisamente entre las distintas categorías, más que en relación a si el yerro es sobre una norma o sobre un presupuesto fáctico. Así, con el finalismo se instaló la idea de que todos los errores de tipo se corresponden con un universo de casos que deben ser resueltos con determinadas reglas, mientras que los errores de prohibición constituyen un universo diferente que debe ser resuelto con otras reglas también diferentes; en este último caso, como la comprensión de la antijuridicidad es virtual, el error vencible no exime, sino que simplemente atenúa y por ello no desplaza la escala penal del delito doloso, a diferencia de lo que ocurre con el error de tipo respecto del cual, como el conocimiento que integra el dolo debe ser efectivo, el error vencible sólo deja subsistente la posibilidad de imputación por culpa. Claro que esta distinción no fue fruto de una opción valorativa, sino de una mera derivación conceptualista de una regla dogmática. Cuando se advirtió que la frontera entre "error de tipo-error de prohibición" no delimitaba adecuadamente las diferencias valorativas entre los distintos tipos de errores, comenzaron a aparecer explicaciones dogmáticas orientadas a atribuir a ciertos errores de prohibición las consecuencias jurídicas del error de tipo. Éste es el camino seguido por el finalismo moderno. Siguiendo la terminología finalista diremos que existen diferentes clases de errores de prohibición: 1) error de prohibición directo, que es aquel que recae sobre la propia existencia de la norma: el sujeto desconoce que su conducta está descripta en un tipo ~ena1642;2) error de prohibición in-

642 Por ejemplo, el autor desconoce que la falta de depósito de las retenciones jubilatorias constituye un delito penado por la Ley Penal Tributaria (Argentina: art. 9, ley 24.769). Teoría del delito

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directo de primer grado: el sujeto cree que existe una causal de justificación que legitima su conducta típica, cuando en realidad esa eximente no existeb43; 3) error de prohibición indirecto de segundo grado (o eximente putativa): se presenta cuando se supone erróneamente la concurrencia de los elementos objetivos de una causal de justificación, esto es, los elementos objetivos que habilitan la invocación de la eximente644. Estos errores pueden ser evitables o inevitables. En este último caso la culpabilidad queda excluida. Por el contrario, cuando el yerro es evitable el juicio de reproche sigue existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error y, consecuentemente, pudo motivarse en la norma (por ello es que se habla de compresión virtual -y no efectiva- de la antijuridicidad). En los casos de errores directo e indirecto de primer grado no existe mayor disenso en la sistemática finalista sobre la consecuencia jurídica, que es la disminución de la pena al mínimo de la escala del delito de que se trate. En cambio, existe gran polémica sobre la consecuencia que corresponde asignar al error sobre el presupuesto de hecho de una causal de justificación (eximente putativa). Básicamente, se han ensayado los siguientes criterios: a) la teoría estricta de la culpabilidad soluciona tanto este como los demás errores vencible~de prohibición con la misma regla: se aplica el minimo de la pena de la escala del delito correspondiente645; b) la teoría del dolo, que es la sustentada por el causalismo, soluciona todos los errores vencibles de la misma forma: se aplica la escala del delito culposo si es que éste existe; c) la teoría limitada de la culpabilidad, asigna a la eximente putativa las mismas consecuencias jurídicas que el error de tipo, por lo cual el error de prohibición vencible sobre los presupuestos fácticos de una justificante conduce a la aplicación de la escala penal del delito culposo646. Esta solu-

643 Por ejemplo, el autor cree que el derecho de retención del art. 3.939 del Código Civil argentino lo habilita a retener una cosa diferente a la que motiva la deuda. 644 Por ejemplo, el sujeto cree ser víctima de un ataque contra su vida y como consecuencia de eilo mata al supuesto agresor, pero en realidad no era víctima de ningún ataque sino de una broma. 645 En este sentido, ZAFFARONI,ALAGIA y SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 692-709; STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 184. 646 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 583-584, sostiene que "sólo es correcta la teoría restringida de la culpabilidad. y la idea polfticocriminal en el fondo sencilla que la sostiene no debería perderse mediante complicadas construcciones. Quien supone circunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho actúa en razón de una finalidad que es completamente compatible con las nomas del Derecho. Lo que pretende es jurídicamente intachable no sólo según su opinibn subjetiva -no decisiva-, sino también según el juicio objetivo del legislador. Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso o incluso -como hace la teoria estricta de la culpabilidad- se le somete al marco penal establecido para delincuentes dolosos, se borra la diferencia básica entre dolo e imprudencia. Actúa dolosamente quien se decide por una conducta que está prohibida por el ordenamiento jurídico (aun cuando no conozca esa ~rohibicibn).A quien sin embargo se guía por representaciones que también en un enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurídicamente permitido, y produce un resultado indeseado por falta de atención y cuidado. le es aplicable el reproche de la imprudencia".

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ción es consecuencia de la creencia de que estos errores de prohibición son valorativamente similares al error de tipo647. La asignación de diferentes consecuencias jurídicas a los errores de tipo y de prohibición, tiene que ver con la razón de ser de la distinción entre tipicidad y antijuridicidad como categorías diferentes del delito. Si todos los errores debieran tratarse con las mismas consecuencias jurídicas, no tendna sentido distinguir entre dichos estratos sistemáticos y sena preferible la adopción de la teoría de los elementos negativos del tipo, en la que todos los errores (tanto los que recaen sobre los elementos positivos -los que tradicionalmente se llaman elementos del tipo- como los que recaen sobre los negativos -lo que se conocen como causales de justificación-) son tratados de igual forma y en donde la única diferenciación que tendría sentido sería entre error de hecho y de derecho, con lo que se volvena al punto de partida inicial. La conservación de la diferencia entre tipicidad y antijuridicidad y, consecuentemente, entre errores de tipo y de prohibición es necesaria, a mi juicio, para poder asignar diferentes consecuencias jurídicas a situaciones valorativamente distinguibles (o, al menos, para permitir el debate y la existencia de diferentes opiniones sobre la solución valorativamente preferible). Es cierto que muchos errores sobre elementos objetivos de la justificación deberían ser tratados con las regla del error de tipo, pero también lo es que en ciertas situaciones esa asimilación no es aceptable desde una adecuada valoración jurídica. La separación entre las diferentes categorías dogmáticas permite discutir estos puntos y determinar cuando, jurídicamente, corresponde asignar una u otra consecuencia. La solución sistemática que me parece correcta es admitir una doble escala penal para el error evitable sobre la concurrencia del presupuesto objetivo de la justificante, que dependa de la mayor o menor exigibilidad del comportamiento orientado a evitar el error. Me parece adecuada para la eximente putativa la escala de la tentativa como regla general y la aplicación de la pena del delito culposo (y si no la hay, la impunidad) para los casos de equivalencia axiológica con el error evitable de tipo. Ello permite exigir más a quienes ejercen una violencia más rayana en lo punitivo y menos a quienes no se encuentran en esa situación. El error de un agente policial respecto de determinados delitos (como por ejemplo el homicidio) no debería admitir una disculpa amplia y frente a él se justifican limitaciones estrictas cuya consecuencia es hacer pasible al sujeto de una pena más grave (que de todos modos es reducida respecto

647 ZAEFARONI, ALAGIA y SLOKAR (Derechopenal. Parte general, cit.. p. 700) critican esta solución: "Estas razones político-criminales no son claras, especialmente porque quienes pueden beneficiarse con esas penas del delito culposo son, por regla general, los agentes del propio Estado". Sin pejuicio de ello reconocen que si el mínimo legal es desproporcionado en relaci6n a1 grado de culpabilidad la pena debe ser disminuida por debajo de ese mínimo (p. 698).

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del delito consumado). Por el contrario, el error de cualquier otro individuo en esos casos admite mayores disculpas por la menor exigibilidad; por esa razón es valorativamente preferible la asimilación a la consecuencia del error de tipo evitable que conduce a la aplicación de la pena del delito culposo o a la impunidad cuando éste no existe. Y que quede claro que estas no son razones funcionales sino razonamientos vinculados a la emisión del juicio de reproche. Creo que esta solución permite la vigencia de todos los principios constitucionales en juego. El principio de culpabilidad se ve salvaguardado porque de este modo es posible adecuar la reacción al grado de reproche. Por su parte, esta solución es acorde con el sentido reductor que deben tener las reglas de la legítima defensa cuando, en razón de su naturaleza punitiva, se presenta un conflicto de intereses a la luz del principio de legalidad. Otro punto de importancia en materia de error es el criterio para diferenciar los errores evitables de los inevitables. Con cierta razón BACIGA~ 1 ~ ~ 0 ha 6 4 considerado 8 que ésta es la discusión más importante en esta materia, en la medida en que comienza a existir cierto consenso doctrinario respecto de las consecuencias jurídicas de los diferentes errores (aunque este punto no me parece nada claro). Por exceder el objeto de este trabajo no me extenderé sobre el punto, sin perjuicio de señalar mi opinión (no novedosa, por cierto) sobre cómo debe llevarse a cabo la distinción. Creo que el error debe ser considerado evitable cuando: a) el sujeto tuvo razones para dudar sobre la antijuridicidad; b) contaba con una fuente de información a la que acudir para disipar el error; y c) le era exigible acudir a esa fuente para salir del error. Si no se presentan estos tres requisitos el error debe ser considerado inevitable. 6. c. Exigibilidad

En la noción de exigibilidad prácticamente se resume la idea de culpabilidad. Poder reprochar es poder exigir un comportamiento acorde con el mandato normativo. Como categoría específica dentro del estrato de la culpabilidad engloba un conjunto de eximentes que se sustentan en situaciones en las que el sujeto se ve compelido a cometer la conducta típica y antijundica, como consecuencia de un condicionamiento externo grave que constituye la amenaza de un mal grave e inminente. Esa amenaza puede provenir de la conducta de un tercero (coacción) o de hechos o circunstancias (estado de necesidad coactivo) que colocan al sujeto ante la alternativa de sufrir un

648 BACIGALUPO, Enrique, La evitabilidad o vencibilidad delerror de prohibición, en MAIER y BINDER, El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baigún, cit., ps. 133-153. En ese trabajo analiza exhaustivamente 10s diferentes criterios de delimitación.

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severo menoscabo respecto de sus bienes o afectar bienes de igual o mayor valor como modo de evitarlo. La característica esencial de la coacción es la amenaza de una persona hacia otra para obligarla a la comisión del injusto. La solución jurídica de estas situaciones no es del todo clara en dos casos: cuando el bien jurídico afectado es de menor jerarquía que el amenazado ("roba o te mato") y en el caso en el que la amenaza no se dirige directamente, exigir el delito, sino simplemente a requerir una prestación que se consigue mediante su comisión. El problema en el primer caso es determinar si hay justificación o sólo inculpabilidad y, en el segundo, establecer si es admisible la disculpa cuando el medio para la obtención de la prestación exigida constituye en la muerte de un tercero. Me inclino por descartar la justificación en todos los casos de coacción (sea que ésta se encuentre dirigida directamente a provocar el delito o que se cometa como modo de satisfacer la exigencia), aun cuando el mal causado sea de menor jerarquía que el mal que se pretende evitar. La consecuencia de ello es que la víctima del delito conserva el derecho a la legítima defensa contra la víctima de la coacción. Es más, la conservación de este derecho es el motivo que me inclina por esta solución, porque no existe ninguna razón axiológica para cargar a la víctima del delito con el tosto de la amenaza que sufre la víctima de la coacción. Si A amenaza de muerte a B para que robe a C, la conducta de B no está justificada aunque afecte un bien de menor jerarquía, porque no existe ninguna razón jurídica para negar a C el derecho a la legítima defensa respecto de la agresión de B. Se podría objetar que ello constituye una limitación del derecho emergente de la regla del estado de necesidad justificante y, consecuentemente, que importa una interpretación extensiva de la ley penal en contra del autor. Pero ello no es así porque lo que ocurre en realidad es que la calificación como legítima de la conducta de uno de los protagonistas (B o C) importa la calificación como ilegítima de la del otro; uno de los dos actuará legítimamente y el otro tan sólo disculpado. La determinación de quién estará en cada situación exige un análisis axiológico previo para determinar cuál de las reglas legales disponibles es la que mejor soluciona el caso. Estas reglas disponibles son tres. Tomando como ejemplo el Código Penal argentino se trata de las siguientes: la que consagra el estado de necesidad justificante (art. 34.3, CP argentino: "El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño"); la que consagra la coacción como eximente (art. 34.2, CP argentino: "El que obrare violentado por (...) amenazas de sufrir un mal grave e inminente"); y la que condiciona el derecho a la legítima defensa a la existencia de una "agresión ilegítima" (art. 34.6.a, CP argentino). La legitimación (justificación) de la conducta de B, inhabilita a C a defenderse porque no habría agresión ilegítima sino agresión legítima, por lo que C sólo podría verse disculpado por estar él amenazado de sufrir un mal grave o inminente. En definitiva, de la decisión valorativa previa dependerá cuál de los protagonistas se disculpa por el 34.2, a pesar de la existencia de una norma más específica que Teon'a del delito

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podría directamente justificarlo. ES evidente, entonces, que la objeción de que se trata de una interpretación extensiva es improcedente, porque la interpretación opuesta podría ser calificada también como extensiva respecto del otro protagonista. Cuando el ilícito consiste en privar de la vida a un tercero la solución no es para nada sencilla. En general se admite la procedencia de la exención cuando una vida entra en conflicto con otra de forma directa, lo que ocurre tanto en el estado de necesidad coactivo o disculpante, como en el caso de la coacción dirigida a compeler a otro a matar. En ambos casos el sujeto activo necesita privar a otro de la vida para salvar la propia y es en razón de la magnitud del bien afectado, y de la anulación de la libertad que esa afectación genera, que se lo disculpa. Es discutible la solución cuando la amenaza no está dirigida a lograr la privación de la vida de un tercero, sino a la obtención de una prestación para cuyo cumplimiento se mata; por ejemplo, A obliga a B a entregar una suma de dinero bajo amenaza de muerte; B para conseguir el dinero concurre a robar y mata a C dolosa o culposamente (partimos del supuesto, claro está, de que ésa era la única forma de obtener el dinero, ya que de lo contrario quedaria descartada de plano la disculpa). Teniendo en cuenta que la exculpación no depende de la finalidad propuesta por el coaccionante sino de la disminución del margen de libertad del sujeto activo del ilícito (y pasivo de la coacción), no hay diferencia entre esta situación y el caso en el que se coacciona directamente a otro para que cometa un homicidio. Como en la culpabilidad cuenta pura y exclusivamente la situación del autor, no se puede hacer un distingo allí donde esa situación es la misma. Por ello, creo que el caso se resuelve de la misma forma, negando la culpabilidad. En el estado de necesidad disculpante se presenta la misma estructura de la coacción analizada precedentemente. La diferencia con ella es que el conflicto entre dos bienes de igual jerarquía se produce por accidente y no por la intervención de una persona que acciona sobre la libertad del sujeto activo. Es discutible el caso en que no es un bien propio del autor el que se encuentra en juego, sino el de un tercero. No se puede afirmar a priori la procedencia o improcedencia de la disculpa porque como siempre ella no depende de parámetros objetivos sino del grado de afectación de la libertad del sujeto que torna exigible la realización de una conducta diferente. Otra situación que se suele analizar en este estrato sistemático es la denominada obediencia jerárquica649. Sin embargo, ella no es una categon a autónoma; los supuestos en los que un inferior obedece órdenes de un superior son casos de cumplimiento de un deber si la orden es legítima y

649 ~ r t34.5, . CP argentino: "El que obrare en virtud de obediencia debida". 346

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de coacción o estado de necesidad coactivo cuando la orden no lo es. Hay que tener particularmente en cuenta que el hecho de que ciertos estatutos impidan la desobediencia de la orden por parte del inferior no transforma mágicamente a una orden ilícita en lícita, ni siquiera para el obligado. En realidad nadie puede ser jurídicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna sanción jurídica puede atribuirse a la conducta de negarse a cumplir una orden contraria a la ley; las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales porque lo que hacen en definitiva es sancionar el no incumplimiento de la ley o, dicho de otro modo, su cumplimiento, lo que es grotescamente irracional. Cuando se afirma que el inferior no puede desobedecer ninguna orden, aunque ésta sea ilegal, se lleva a cabo una aserción descriptiva pero no prescriptiva: puede ser cierto que no puede (no puede obrar de otro modo y por eso no es culpable) pero es falso que no debe, ya que sí debe desobedecer la orden ilegal porque ésta es inconstitucional. 6. d. ¿Negación y atenuación del reproche por problemas del autor?

Las críticas al sistema penal han dado origen a diferentes enfoques cnminológicos que de uno u otro modo justifican éticamente al autor de un delito, o niegan la posibilidad de formularle un reproche jurídico y mucho menos ético. Esa crítica que durante mucho tiempo se desarrolló y permaneció en el ámbito de las ciencias sociales, se introdujo en la dogmática jurídico-penal y fundamentalmente en el análisis de la culpabilidad. El intento más concreto en este sentido lo lleva a cabo el Prof. ZAFFARONI, mediante el criterio de la vulnerabilidad como baremo de la culpabilidad650. Lo que se plantea es la existencia de una relación inversamente proporcional entre el grado de vulnerabilidad del sujeto y el reproche que se le puede formular. Cuando mayor haya sido la vulnerabilidad del autor frente al sistema penal (esto es, cuanto mayores hayan sido los condicionantes externos que lo transformaron en un sujeto apto para ser atrapado por el sistema) tanto menor será el reproche de culpabilidad. Por el contrario, cuanto menor haya sido la aptitud para ser atrapado por el sistema y mayor el esfuerzo por la vulnerabilidad (esto es, por colocarse en una situación vulnerable frente al aparato punitivo) mayor será el contenido de la culpabilidad. Concluye ZAFFARONIque "la culpabilidad por la vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho.. ."65l. Creo que los intentos por relativizar la validez del juicio de reproche generan una situación peligrosa para la vigencia de las garantías constitucionales básicas. Tanto cuando el ataque a los principios liberales provie-

650 ZAFFARONI, ALAGIAy SLOKAR, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 620-627. 651 Idem, p. 625.

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nen del funcionalismo, como cuando provienen de objeciones deslegitimantes. Tengo el temor de que el debilitamiento de la idea liberal de la responsabilidad nos acerque peligrosamente a formas autoritarias de pensamiento. Por ejemplo, a partir del planteo de ZAFFARONIalguien podría proponer que el "esfuerzo por la vulnerabilidad se debe juzgar no sólo al momento del hecho sino como e1 cúmulo de conductas previas que colocan al sujeto en ese estado vulnerable frente al sistema penal; ,esto tiene sentido porque el pilar básico de la propuesta es que las circunstancias previas del autor son las que lo colocan en una situación de riesgo frente al sistema; y ello habilitaría a cuestionar si esas circunstancias le son achacables o no. Un planteo de este tipo conduciría necesariamente a un derecho penal de autor. Y si es cierto el planteo de ZAFFARONIsobre la existencia de un estado de tensión permanente entre el estado de derecho y el estado de policía, es evidente que frente al planteo de la vulnerabilidad (originario en el primero) la derivación autoritaria (proveniente del segundo) será del tipo señalado. Y que quede claro que no estoy planteando un retroceso de los argumentos garantistas por miedo a la reacción que puedan generar, sino simplemente que no me parecen convenientes los argumentos funcionales a los criterios usuales de las vertientes autoritarias. Si queremos respetar el derecho penal de acto no es útil un criterio de culpabilidad basado en datos que conducen necesariamente a un examen ético-político de la vida y de la conducción de vida del autor. Temo, además, que los intentos por desculpabilizar al autor o por deslegitimar el derecho al castigo sobre la base de la tragedia personal del sujeto (de la que se culpa al Estado y a la sociedad), derive en una situación bélica. Se suele plantear que quienes están "fuera del modelo" y consecuentemente "apartados" de la sociedad, no pueden ser castigados porque el castigo presupone la existencia de vtnculos reales entre todos los miembros de la comunidad, que tornen subsistentes las razones que justifican un pacto de convivencia. Cuando esos vínculos no existen, ese pacto desaparece y con 61 la justificación del castigo a los excluidos. Un planteo de este tipo debería conducir, necesariamente, a la legitimación del castigo sólo frente a delitos cometidos por los incluidos en su propia contra. En otras palabras, si un incluido delinque contra un excluido (por ejemplo, por venganza o porque quiere llevar a cabo un ataque preventivo contra quien podría afectarlo a él sin consecuencias punitivas) no podna ser castigado, justamente por la inexistencia de lazos sociales y, además, porque la falta de potestad punitiva del Estado para actuar contra el excluido, coloca al incluido en un estado de naturaleza frente él. Esto conduce, necesariamente, a un estado de guerra. A la misma que, de hecho, rige a los países entre sí por ausencia de un estado supranacional que monopolice el uso de la fuerza y, fundamentalmente, por la 348

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ausencia de lazos e intereses comunes que vinculen a los ciudadanos de los diferentes países entre sí. E1 planteo deslegitimante a partir de la exclusión conduce a la división del Estado, a la anarquía, porque su consecuencia directa es la habilitación de reacciones bélicas entre quienes son calificados como integrantes de la sociedad y quienes son considerados excluidos de ella. La misma que existe entre los ciudadanos de un país y los ciudadanos de otro cuando están en conflicto. Me parece que estas posiciones no conducen a un resultado final positivo para la vigencia de las garantías, sino todo lo contrario. El mantenimiento del derecho penal liberal, basado en la idea de responsabilidad individual (que obviamente deberá ser graduada conforme las particulares caracteristicas del sujeto) es la herramienta más garantizadora de la libertad de todos y cada uno de los individuos de una sociedad, sea cual fuere su situación, clase o historia personal.

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XXI. Punibilidad

En general se sostiene que no toda acción típica, antijundica y culpable es merecedora de pena, porque en ocasiones el legislador condiciona la reacción penal a ciertas circunstancias (condiciones objetivas de punibilidad) o bien renuncia a la pena (excusas absolutorias) por cuestiones de política criminal. Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, estando fuera de la descripción tfpica, condicionan la aplicación de la pena. Se las considera objetivas ya que, por estar fuera del tipo, no se encuentran abarcadas por el dolo. Se suelen plantear como ejemplos de ellas la declaración de quiebra para el delito de quiebra fraudulenta (176, CP argentino), el no pago dentro de las 24 horas de un cheque rechazado por falta de fondos (302.1, CP argentino) e incluso, para algunos autores, el resultado en los delitos culposos. Las excusas absolutorias son causales que eximen de pena al autor del hecho, pero sin negar su carácter delictivo, como ocurre, por ejemplo, con la eximente del art. 185, CP argentino652. Se las incluye en este estrato sistemático con un carácter eminentemente objetivo y desvinculadas a la teoría del error. Deben ser distinguidas de las vicisitudes posteriores al hecho que cancelan la pena, como ocurre por ejemplo con la prescripción de la acción o con la extinción de la acción penal por cumplimiento de las reglas de suspensión del juicio a prueba o con la amnistía. En estos casos, las razones que eliminan la punibilidad operan con posterioridad al delito (el transcurso del tiempo, el cumplimiento de ciertas reglas de conducta, el perdón estatal, etc.), a diferencia de lo que ocurre con las excusas absolutorias, en las que el obstáculo a la punibilidad existe al momento de la comisión del delito. La existencia de la categoría de la ~unibilidades sumamente discutible. En general con ella se pretende: a) dejar fuera del ámbito del error

652 Que dispone: "Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1) Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta; 2) ~1 consorte viudo, respeto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) LOShermanos y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito". Teon'a del delito

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ciertos presupuestos positivos de la pena653; b) personalizar las eximentes para que no se extiendan a los partícipes654; c) dejar subsistente la responsabilidad civi1655; d) no es clara la doctrina sobre si se quiere o no dejar fuera de la teona del error también a las excusas absolutorias656. La primer pretensión es ajena a un derecho penal de culpabilidad. No pueden existir tales condiciones objetivas de punibilidad: todos los elementos positivos que condicionan la pena deben estar abarcados por el dolo. Y lo mismo ocurre con los errores sobre los elementos negativos de la punibilidad: ellos deben sustentar válidamente un error sobre la criminalidad del acto. No existe ninguna razón valorativa para que ello no funcione de ese modo. A mi juicio, no es necesaria la categoría de la punibilidad para solucionar sistemáticamente los problemas que presentan las llamadas excusas absolutorias. Veo como posibles dos encuadres sistemáticos alternativos que permiten arribar a soluciones satisfactorias. Una alternativa es considerar estas eximentes como supuestos de atipicidad; claro que la atipicidad no se extiende a los demás partícipes simplemente porque la ley así lo establece. Sena una especie de excepción legal a la regla de accesoriedad. De todos modos la conducta seguirá siendo antijundica porque, recordemos, este predicado no es dependiente del de la tipicidad, ya que sólo una porción reducida de las conductas antijurídicas son tfpicas. Esta solución acarrea enseguida el problema del error sobre los presupuestos objetivos de la eximente. Habrá que decidir si tales errores serán considerados con las reglas del error de tipo o con las del error prohibición. Será, claramente, un decisión valorativa que, por la proximidad axiológica con el error sobre los presupuestos fácticos de la justificante, me parece más adecuado resolver con las reglas del error de prohibición. Otro encuadre dogmático posible para las excusas absolutorias, es considerarlas casuales especiales de justificación, en las que también se exceptúa, por imperativo legal, la accesoriedad limitada. Y no habría problemas en mantener la responsabilidad civil porque su eliminación debido a la concurrencia de una justificante no es una consecuencia necesaria ni valorativamente apropiada (sobre ello, supra X X . 4).

653 Ello sólo es posible quitando tales elementos del tipo objetivo, porque de lo contran o estarían abarcados por el dolo. 654 Lo que ocurriría si se las considera causales de justificación, conforme la teoría de la accesonedad limitada. 655 Lo que se supone incompatible con la concurrencia de una causal de justificación. 656 Los errores sobre tales causales pueden ser de dos tipos: a) error sobre el presupuesto de hecho de la eximente: por ejemplo, respecto de la causal del art. 185, inc. 1, CP argentino, el caso de quien creyéndose hijo. Pero sin serlo, hurta cosas de su padre; o b) error sobre la propia existencia de la excusa: Por ejemplo, el hermano no conviviente que hurta cosas de su hermano creyendo que la causal del art. 185. inc. 3, CP argentino, lo alcanza por el s61o hecho de ser hermano.

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XXII. Individualización de la pena

La problemática de la individualización de la pena por parte del juez, y de los parámetros legales establecidos en los diferentes códigos penales para llevar a cabo dicha tarea, excede el objeto de este libro. Sin embargo, me referiré brevemente a la incidencia que los principios constitucionales sustantivos tienen respecto de la mensuración de la reacción punitiva. Ante todo, corresponde señalar que las necesidades de prevención especial y general no son parámetros válidos para la individualización judicial de la pena, en un derecho penal liberal. Factores tales como la peligrosidad, educación deficiente, auge de delitos, sensación de impunidad, entre tantos otros lugares comunes de las teorías preventivas receptadas abrumadoramente en los diferentes códigos penales, son extraños a los principios constitucionales sustantivos analizados en este libro. Una pena basada en tales factores preventivos es inmoral desde la óptica éticopolitica y en general inconstitucional aunque, como hemos visto, muchas constituciones establecen un severo menoscabo a la autonomía individual al receptar teorías preventivo especiales de legitimación del castigo6S7que podnan tener alguna incidencia en la fijación del tipo y monto del castigo. De todos modos, y como la adecuada armonia entre los diferentes principios sustantivos otorga a las referencias preventivo especiales una incidencia residual negativa y no legitima ninguna potestad estatal coercitiva nueva, los argumentos basados en el derecho penal de acto se mantienen incólumes y permiten invalidar constitucionalmente cualquier intento de imponer una pena mayor en función de cualquier pretensión preventiva. La individualización de la pena en un derecho penal liberal se basa, exclusivamente, en los principios sustantivos analizados al comienzo. El principio de lesividad impone el primer límite concreto: no se puede aplicar una pena mayor a la que corresponde a la lesión ocasionada por la conducta del autor, conforme una adecuada ponderación a la luz del principio de proporcionalidad. El daño causado establece el límite máximo de la pena: ningún reproche de culpabilidad permite exceder ese lími-

657 Vimos que no es el caso de la Constitución argentina (supra 111. 1. b. c), en la que la introducción de dicha teoría por parte de los pactos internacionales es manifiestamente inconstitucional. Teoría del delito

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te porque el reproche está dado en función del injusto y de su magnitud. La ofensividad marca el límite máximo porque delimita el interés en obtener una reacción: la víctima (y el Estado que actúa por ella) no puede pretender jamás una pena mayor que la adecuada al daño causado a sus derechos. Una pretensión de pena mayor sena ilegítima desde todo punto de vista, porque falta el derecho subjetivo que la sustente. El principio de culpabilidad impone el segundo límite: con independencia del daño causado, ninguna pena puede superar (también considerando la adecuada proporcionalidad) a la que se adecua al merecimiento en función del reproche individual. Mientras la lesividad es un limite a la pretensión reactiva (al derecho que la sustenta) la culpabilidad es una valla a la reacción en sí misma; constituye su racionalización. Al momento de individualización de la pena es lícito efectuar un juicio más amplio que el que se lleva a cabo para establecer la culpabilidad por el injusto, siempre que ello no conduzca a superar el grado de reproche que por éste corresponde. Es válido considerar el merecimiento individual a partir de circunstancias acompañantes de la conducta ilícita (desgracia personal, condicionantes externos, etc.) como modo de atenuantes, pero nunca como motivos de agravación. El sentido contenedor del derecho penal y de los principios constitucionales no sólo permite sino que obliga proceder de este modo. El principio de ultima ratio, impone otro límite decisivo: la magnitud de la pena debe evaluarse teniendo en cuenta la subsidiariedad de la sanción penal en relación al resto de las sanciones previstas en el orden jundico. Este principio es un derivado del principio de necesidad y determina, justamente, que la pena concreta impuesta al autor debe ser necesaria, o sea, un modo imperioso de reaccionar frente a las demás alternativas coactivas con las que cuenta el Estado. Más allá del derecho que sustente la pretensión reactiva y del grado de reproche que merezca el autor, no es legítima una pena inútil, que puede ser sustituida razonablemente por otra solución, que genera más daños que su no aplicación. No se puede aplicar una pena innecesaria. Esta necesidad no debe ser evaluada desde el prisma de las teorías de la prevención: aun frente a una presunta necesidad preventiva (general o especial) debe renunciarse a la pena o a una pena mayor si el conflicto intersubjetivo (entre víctima y victimario) puede solucionarse de un modo racional-no punitivo.

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Tercera parte

Epílogo

La libertad del ser humano es el punto de partida ético-político de la teorfa del Estado y de la pena. También lo es desde el punto de vista constitucional, porque las constituciones de los países civilizados se asientan en la idea de la autonomía personal. Los principios constitucionales sustantivos convergen en la idea de la libertad. La libertad de ser, de pensar, de actuar. La libertad de no ser molestado por lo que se es, se piensa o se hace, salvo, claro está, que con una acción se afecte el derecho de otro de un modo ilegítimo y jurídicamente reprochable. La razón de Estado, el si porque si o n o porque n o , son extraños a este esquema. El derecho penal es una herramienta al servicio de la libertad. De la de los inocentes y de los culpables. De las víctimas y de los victimarios. De todos los ciudadanos. El derecho penal nos protege. Del arbitrio estatal, limitando el poder punitivo que de hecho esa agencia posee. De las reacciones privadas, canalizándolas y limitándolas a su racional y justa expresión. Del delito, de forma remanente y tangencial, por algún efecto preventivo que pueda generar la imposición de ciertas penas. La Constitución es la madre del derecho penal. Es su fuente inspiradora y su razón de ser en cada expresión concreta de su poder: para limitar y para habilitar la reacción. La pena, el delito, el Estado, el poder, la venganza, la razón, los derechos individuales, y lo más importante: las personas; todo ello encuentra su armonía y convivencia en el principio de la libertad; que no admite la arbitrariedad y consagra la razón; que no es ingenuo ni se disfraza en consignas que lo burlan. Que brega por la vida y repudia la muerte. Ésa es la síntesis de esta tarea. Ése es el objetivo final. Un Estado y un Derecho basados en el principio de la libertad.

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