GACETA CONSTITUCIONAL JULIO DEL 2019

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CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL DIRECTORES

Domingo García Belaunde Víctor García Toma Samuel B. Abad Yupanqui T O M O 1 3 9 /JU L IO 2 0 1 9

Nulidad de la prisión preventiva en sede constitucional Despido arbitrario, reposición laboral y amparo Derechos laborales de la madre en periodo de lactancia Protección especial de las familias ensambladas o extendidas Conversión del hábeas corpus en amparo Hábeas data y acceso post mortem a la información personal Ejecución judicial del estado de cosas inconstitucional

ACETA _____J U R I D I CA

CONSTITUCIONAL TOMO

139 JULIO 2019

Directores Domingo García Belaunde Víctor García Toma Samuel B. Abad Yupanqui

Consejo Editorial Ricardo Beaumont Callirgos Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Luis Castillo Córdova Universidad de Piura

Edgar Carpió Marcos Universidad de San Martín de Porres

Ernesto Álvarez Miranda Universidad de San Martín de Porres

Comité Consultivo Alberto Borea Odria Eloy Espinosa-Saldana Marianella Ledesma Narvàez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Christian Guzmàn Napuri Cesar Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez Luis Sàenz Dàvalos Carlos Mesia Ramirez Francisco Morales Saravia Omar Cairo Roldàn

AUTORES ENTRE OTROS:

Manuel Bermúdez Tapia Edwin Figueroa Gutarra Ornar Sar Suárez Iván Guevara Vásquez Roxana Sotomarino Cáceres Juan Rosas Castañeda

ACETA JURIDICA

Av Angarrios Oeste N" 526, Urt. Miradores Miradores, Lim a-Perú/» (01) 710-8900 www.gacetaiuridica.com.pe

CONSTITUCIONAL Publicación mensual de Gaceta Jurídica |Tomo 139 - Julio 2019

G r 7 r ! ¡,„aJn 0nf Í,,UCÍ0nal eauna.P ublicacíó" especializada que permite un estudio riguroso, actualizado y multi'dis~ 3 iano d a Junsprudencia emitida por el Tribunal Constitucional. A través de sus diferentes secciones v d innegable e l n eutilidad X l para S Slos profesionales del Derecho, sea cualreSuelt0S por elomaxlmo ° : ¡"formación fuere la rama sector entribunal el quePer™ se desenvuelvan

DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo COORDINADOR EJECUTIVO

Johon Arturo Crispín Sánchez COLABORADORES PERMANENTES

Luis Castillo Córdova/Olivia Blanca Capcha Reymundo/ Bvei A. Medina Cabrejos/ Luis Miguel Zavaleta Revillo/ Luis Ricardo Valderroma Valderrama GERENTE GENERAL

Borifz Boluorte Gómez DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez DIAGRAM ACIÓN Y DISEÑO

Roso Alarcón Romero/Martha Hidalgo Rivera

Indexada en:

CORRECCIÓN DE TEXTOS

laímdex

Jaime Gamarra Zapata

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GACETA CONSTITUCIONAL ( 1 139) Julio 2019 /1.675 e)emplares Primer numero, 2008 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2008-02771 ISSN; 1997-8812 Registro de proyecto editorial; 31501221900687 Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto N° 201 - Surqucllo Urna - Perú Julio 2019 Publicado: agosto 2019 Gaceta Jundica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y coméntanos, los cuales son de so exclusiva responsabilidad.

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los conte­ nidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jundica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconoci­ dos por la legislación peruana e internacional. © GACETA J U R ID IC A S.A. Av. Angam os Oeste NJ 526, Urb. M iraflores Miraflores. U rn a - Perú s

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número In terés superior del niño en la jurisprudencia del TC Se analiza la reciente línea jurisprudencial del TC mediante la cual abordó casos relaciona­ dos a la educación infantil y la continuidad del proceso educativo, el principio del interés superior del niño en el seno de las familias ensambladas, la protección de dicho interés superior vía permiso de lactancia materna y su tutela mediante el proceso constitucional de hábeas corpus.

-------------------------------Pág. 13 Nulidad de la prisión preventiva en sede constitucional Se realiza una reflexión crítica con relación a la debida motivación de la STC N° 047222015-PHC/TC mediante la cual el TC evaluó una solicitud de nulidad de medida de prisión preventiva, en el marco de un proceso penal por delito contra la libertad sexual de actos contra el pudor de menor de edad. Además, se analiza la relación del hábeas corpus y la litigación en el sistema de audiencias.

------------------------------- Pág. 91 Despido arbitrario, reposición laboral y am paro Se analizan las principales decisiones del TC en materia de protección laboral restitutiva

frente a despidos arbitrarios. Al respecto, se aborda la libertad del demandante de optar por la vía de la indemnización o reposición y el análisis procesal de pertinencia constitucional del proceso de amparo.

----------------------------- Pág. 111 Derechos laborales de la m adre en periodo de lactan cia Mediante la STC N° 01272-2017-PA/TC, el TC se pronunció sobre el derecho de permiso por lactancia materna, reconocido a toda madre trabajadora y cuya vulneración por cualquier autoridad traería consigo la afectación de otros derechos fundamentales relacionados no solo con la madre sino también con el hijo recién nacido. t,

------------------------------- Pág. 41 Protección especial de las fam ilia s ensam bladas o extendidas Se analiza la STC N° 01204-2017-PA/TC, mediante la cual el TC fija nuevos paráme­ tros en tomo a las familias ensambladas y su reconocimiento en el Estado constitucional. Además, se realizan precisiones con relación al rol de los padres afines y biológicos en el seno de las familias ensambladas.

------------------------------- Pág. 62

CO N STITU CIO N AL

Conversión de hábeas corpus en am paro Mediante la STC N° 05563-2014-PHC/TC, el TC evaluó una demanda de hábeas corpus en contra de la discoteca “Calle 8”, y otros; a fin de que se ordene el cierre del local de la dis­ coteca por las presuntas violaciones al derecho a la integridad física, psíquica y moral. A fin de pronunciarse sobre el fondo, el Colegiado realizó la conversión del proceso de hábeas corpus en amparo.

----------------------------- Pág. 100 H ábeas d ata y acceso post m ortem a la inform ación personal A propósito de la STC N° 03310-2015-PHD/ TC se analiza el hábeas data, como proceso constitucional idóneo para el acceso post

mortem a la información personal de un fami­ liar fallecido. Asimismo, se pone especial énfasis en el derecho a la autodeterminación informativa y el ámbito de la protección de los datos personales.

-----------------------------Pág. 139 Ejecución ju d icial del estado de cosas inconstitucional Se realiza un abordaje de la herramienta proce­ sal del estado de cosas inconstitucional a cargo de la jurisdicción ordinaria y constitucional. Asimismo, se trata sobre los beneficios que generaría su aplicación por el juez de ejecución de sentencia respecto a la carga procesal en la administración de justicia.

-------------------------------Pág. 73

« g u ia ra CONSTITUCIONAL

SU M A R IO —

Gaceta Constitucional

ESPECIAL: Interés superior del niño A r t íc u l o s d e l E S P E C IA L

Ju sticia constitucional y derecho a la educación infantil fíoxana Soto m a rin o Cáceres

"13

La tutela de los derechos de los hijos en los contextos so cio fam iliares am plios M an ue l Berm údez Tapia

21

La protección de los niños com o principio constitucional Juan Carlos Díaz Colchado

28

La im portancia de la parentalidad sogioafectiva en las fam ilias ensam bladas Julissa Chávez Granda

35

El derecho al perm iso por lactancia y otros derechos laborales de la madre en periodo de lactancia Ruth Jaqueline Lara Arnao

41

El Tribunal Constitucional y Derecho de Familia La necesaria regulación normativa de las fam ilias ensam bladas Juan Carlos D e l Á gu ila Llanos

56

A lg u n a s n u evas c o n sid e ra c io n e s en torno a las fa m ilia s ensam bladas Víctor Alfonso Otoya Jim énez

62

CO N STITU CIO N AL

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL A n á l is is y C R ÍTIC A

Estado de c o sa s inconstitucional y jueces ¿relaciones de ex­ clusión o com plem entariedad? Edw in Figueroa Gutarra

73

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL A n á l is is y c r ít ic a

La nulidad de la prisión preventiva en sede constitucional Último recurso ante el nuevo modelo procesal penal Iván Pedro Guevara Vásquez

La conversión del proceso de hábeas corpus en amparo Fra ncisco Lu is Ram írez M endieta

91

100

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL A n á l is is y C R ÍTIC A

El am paro com o vía idónea para la reposición laboral Juan O rtiz de Zeva llo s Castillo

111

La jurisprudencia m ás destacada del Tribunal Constitucional respecto al derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario Isa b el Sánchez Benites

120

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO A n á l is is y C R ÍTIC A

Derecho a la autodeterm inación informativa: hábeas data y a cce so p o st m ortem a la inform ación personal M aría de Lourdes Zam udlo Salin as

139

DOCTRINA CONSTITUCIONAL R a sg o s esenciales de los derechos fundamentales y las técnicas argum entativas de proporcionalidad y ponderación Ju an Antonio R o sas Castañeda

151

CO N STITU CIO N AL

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL La s propuestas de la com isión para la reforma política respecto del Tribunal Constitucional

Ornar S a r Suárez

203

Derecho Constitucional Investigación y d ocen cia en po sgrad o s de Derecho Dante M artin Paiva Goyburu

211

C o n stitu c io n a liza c ió n y c o n v e n cio n a liza c ió n del D erech o latinoamericano Autopsia a la sentencia emitida por la Corte Constitucional ecuatoriana sobre matrimonio igualitario Rafael Rodríguez Cam pos

231

Gaceta Procesal Constitucional JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL J u r is p r u d e n c ia RELEVAN TE COMENTADA

Om isión de asign ar intérprete judicial a hablante de lengua originaria no afecta derecho de defensa si este entiende el idioma empleado por los tribunales

251

S T C Exp. N° 0 5 6 5 6 -2 0 1 5 -P H C /TC

Resolución judicial notificada irregularmente será inválida si genera indefensión en el justiciable

257

S T C Exp. I\l° 0 6 3 4 3 -2 0 1 5 -P H C /TC

T e n d e n c ia s d e JU R ISPR U D EN CIA CONSTITUCIONAL

El derecho al libre desarrollo de la personalidad I.

Contenido constitucionalm ente protegido

II.

Protección constitucional

262

III. M anifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad jurídica

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL J u r is p r u d e n c ia RELEVAN TE COMENTADA

Mentir sobre estado civil no constituye elemento suficiente para justificar peligro procesal S T C Exp. N° 0 4 7 2 2 -2 0 1 5-P H C /T C

267

CO N STITU CIO N AL

T e n d e n c ia s d e JU R ISPR U D EN CIA PEN AL

Prueba por indicios en el proceso penal I.

Validez de la prueba indirecta

II.

Razonam iento inferencial

274

III. Prueba indiciada y exigencias en la motivación IV. Prueba indiciada y la presunción de inocencia com o regla de juicio V.

Control del razonamiento inferencial

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL Im posibilidad de nego ciar la reducción de la jornada de

J u r is p r u d e n c ia RELEVAN TE COMENTADA

trabajo en el Sector Público

T e n d e n c ia s d e

Intermediación laboral

ju r is p r u d e n c ia

LABORAL

281

S T C Exp. N° 0 6 8 4 5 -2 0 1 5-PA/TC

I.

287

Ámbito de aplicación

II. Validez de contratos de intermediación III. Sup uestos de desnaturalización

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA J u r is p r u d e n c ia RELEVAN TE COMENTADA

Declaran que entidades prestadoras-de se rvicio s tienen una mejor p osición respecto del particular para co n o ce r los

291

detalles de la inform ación que este solicita S T C Exp. I\l° 0 0 0 5 6 -2 0 1 7-PH D /TC

Declaran que m unicipalidad tiene la obligación de realizar in sp e ccio n e s de a fe cta cio n e s sobre el m edio am biente generadas por el funcionam iento de d iscotecas

298

S T C Exp. N° 0 5 5 6 3 -2 0 1 4-P H C /T C

T e n d e n c ia s d e JU R ISPR U D EN CIA ADMINISTRATIVA

El rol del Estado para garantizar el derecho a la igualdad I.

Derecho a la igualdad y no discrim inación

II.

Prohibición de actos discrim inatorios

III. M edidas afirmativas

309

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL J

u r is p r u d e n c i a

RELEVAN TE COMENTADA

Con base en el principio del interés superior del niño, los

313

abuelos pueden obtener la custodia de su nieta S T C Exp. N° 0 4 9 3 7 -2 0 1 4 -P H C /TC

T

e n d e n c ia s d e

JU R ISPRU D EN CIA C IV IL

L a s personas juríd icas y el derecho de asociarse a la luz del Tribunal Constitucional

333

ÍNDICE DE SUMILLAS índice de su m illas

337

Interés superior del niño en la jurisprudencia del TC tí

Justicia constitucional y derecho a la educación infantil

La autora analiza la STCExp. N° 00966-2016-PA/TC mediante la cual el Tribunal Cons­ titucional se pronunció respecto al derecho a la educación de niños y niñas. La autora propone la necesidad de aplicar criterios particulares cuando los casos así lo ameriten y reclama, además, un tratamiento multidisciplinario de esta materia, dada la importancia de favorecer el interés superior del niño. Asimismo, rescata la importancia del fallo de mayoría y critica la posición asumida por la magistrado Ledesma Narváez.

> PALABRAS CLAVE D erech o d e n iñ o s y adolescentes/ d erech o a la ed u ­ ca c ió n / d e sa rro llo h u m a n o /ju stic ia co n stitu cio n al

Recibido

: 17/ 07/2019

Aprobado : 24 / 07/2019

*

I.

ASPECTOS PREVIOS

La sentencia em itida en el Expediente N° 009t?6-2016-PA/TC-TACNA, dictada el 21 de noviembre de 2017, por el Tribu­ nal Constitucional peruano, está referida al proceso de amparo iniciado por don Renzo Fernando Romero Guerra y doña Enedina

D octora en D erecho, m agíster en derecho civil y abogada por la P ontificia Universidad C atólica del Perú. C uenta con estudios de Psicología en pregrado (PU CP) y estudios concluidos de M aestría en Psicología Social (USM P). D ocente de la PUCP y de la Universidad P eruana de Ciencias A plicadas. Enseñó en la U niversidad de San M ar­ tín de Porres, U niversidad N acional M ayor de San M arcos, entre otras. Consultora en el sector público y priva­ do en tem as de D erecho Civil, Derecho C ivil-C onstitucional, D erecho Procesal, A dm inistrativo, m etodología de la investigación jurídica, arbitraje. Investigadora. A bogada en ejercicio en su propio Estudio. A rbitro en diversos centros de arbitraje. R epresentó y representa en P erú a organism os sin fines de lucro, destinados a apoyar a la ni­ ñez en condiciones de vulnerabilidad. H a seguido estudios posdoctorales com o investigadora visitante del Insti­ tuto de Investigación Jurídica de la Sorbona, U niversidad P arís 1, Panthéon - Sorbonne en P aris, Francia. H a se­ guido cursos de E specialización de efectos académ icos com o el X II C urso de Servicios M unicipales, organizado por el Instituto N acional de A dm inistración P ública de E spaña en colaboración con el Instituto de C ooperación Iberoam ericano - ICI. IN A P y antigua U niversidad de A lcalá de H enares - M adrid, España.

RESUMEN

Roxana SOTOMARINO CÁCERES*

CO N STITU CIO N AL

Frisancho Paricahua en representación de su menor hija de iniciales A.F.R.F. Se cues­ tionó en sede constitucional, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, de la Sala Civil Per­ manente de la Corte Superior de Justicia de Tacna que declaró infundada la demanda. Con fecha 24 de julio de 2015, los indicados demandantes accionaron contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Tacna (UGEL de Tacna) y contra la Dirección Regional de Educación de Tacna, a fin de que se ordene la matrícula y continuación de los estudios de su menor hija en el primer grado de educación primaria en la I.E. Santa Ana y en el periodo lectivo 2015. Sustentaron su demanda en que se había afectado el derecho a la educación, al principio de la dignidad y defensa de la persona humana, a la integridad psíquica, al libre desarrollo de la persona humana y a la igualdad, de la niña A.F.R.F., ya que no se le permitía cursar el primer grado de educación primaria en tanto ella no había cumplido con el requisito de tener 6 años al 31 de marzo de 2015. La niña cumplía dicha edad, el 6 de abril de ese mismo año; es decir, apenas seis días después de la fecha fijada por la Resolu­ ción Ministerial N° 556-2014-MINEDU.

había obtenido el código del SIAGIE; si dicho acceso fue incorrecto, ello debió ser observado por la institución educativa en la que estudió, por la UGEL y por la Dirección Regional de Educación. Según aparece en la sentencia del Tribunal Constitucional, para el juzgado de primera instancia “(• ■■) la falta de diligencia de estas últimas no puede afectar el derecho a la educación de un niño. Adicio­ nalmente, a ello, no es razonable privarle a la menor la posibilidad de ejercer la educación sin interrupciones”. La sentencia de segunda instancia o grado fue dictada por la Sala Civil Permanente de la Corte de la Corte Superior de Justicia de Tacna en la fecha ya indicada. Se declaró infundada la demanda con base en el texto literal de Resolución M inisterial N° 5562014-MINEDU y a que, si la menor ha rea­ lizado estudios antes de los plazos, “(...) es porque sus anteriores matrículas se efectua­ ron de manera irregular”.

Con fecha 2 de septiembre de 2015, la pro­ curadora pública regional adjunta a cargo de los Asuntos Judiciales del Gobierno Regio­ nal de Tacna contestó la demanda y solicitó que la misma fuera declarada improcedente debido a que se había dado cumplimiento a la citada Resolución Ministerial N° 556-2014MINEDU.

Dentro del apartado de “Fundamentos”, nues­ tro Tribunal Constitucional subrayó que la hija de los demandantes sí siguió los estudios de primer grado en el período lectivo 2015. Por ello, se debía analizar si correspondía que las emplazadas reconocieran dichos estudios y que, por ello, fuera registrada como estu­ diante en el SIAGIE (Sistema de Inform a­ ción de Apoyo a la Gestión de la Institución Educativa). Conforme a la mencionada Reso­ lución M inisterial N° 556-2014-MINEDU, el SIAGIE es un aplicativo informático de carácter oficial y con fines educativos.

A su vez, mediante sentencia de fecha 12 de octubre de 2015, emitida en primera instan­ cia o grado, o por el Juzgado Civil de Des­ carga Procesal-Módulo Básico de Justicia de Gregorio Albarracín de la Corte Supe­ rior de Justicia de Tacna, se declaró fundada la demanda debido a que la niña había rea­ lizado estudios en el nivel inicial e incluso

Los demandantes interpusieron recurso de agravio constitucional. En este caso, cabe se­ ñalar que no se emitió obviamente, senten­ cia interlocutoria al considerar la relevancia constitucional de la materia en controversia. El caso fue atendido en el Pleno del Tribunal Constitucional. Con el voto de seis de los sie­ te magistrados constitucionales, se declaró

los educandos, así como fundada la demanda con el buen trato psicológico fecha 21 de noviembre de y físico (artículo 15), la li­ El derecho a la educación es 2017, al haberse acredita­ bertad de cátedra (artículo un derecho fundamental in­ do la vulneración del de­ 18), y la libertad de crea­ recho a la educación, el trínseco y, a la vez, un medio ción de centros docentes libre desarrollo de la per­ indispensable para la plena y universidades (artículos sona y el interés superior realización de otros derechos 17 y 18)”. Tal contenido de la m enor de iniciales fundamentales, por cuanto debía realizarse, además, A.F.R.F. Se ordenó que se permite al ciudadano parti­ “en concordancia con las reconozcan la matrícula, cipar plenamente en la vida finalidades constituciona­ así com o los estudios efectivamente cursados y social y política en sus comu­ les del derecho a la educa­ ción en el marco del Esta­ su registro en el SIAGIE, nidades. do Social y Democrático conforme a lo señalado en de Derecho [cfr. segundo el fundamento 20, supra. párrafo del fundamento 6 de la sentencia re­ Se ordenó también que las demandadas asu­ caída en el Expediente N° 00091-2005-RAman el pago de los costos procesales a fa­ JTC]”. Se agregó en la sentencia, que “El vor de los recurrentes, cuya liquidación se derecho a la educación es un derecho fun­ tendría que hacer efectiva en ejecución de damental intrínseco y, a la vez, un medio in­ sentencia. Los magistrados, Ernesto Blume dispensable para la plena realización de otros Fortini, Sardón de Taboada y Perrero Cos­ derechos fundamentales, por cuanto permite ta, desarrollaron sus respectivos fundamen­ al ciudadano participar plenamente en la vida tos de voto, y especificaron aspectos adicio­ social y política en sus comunidades”. Esto nales a la sentencia. La magistrada Ledesma ya había sido especificado por el primer pá­ Narváez, sin embargo, emitió un voto singu­ rrafo del fundamento 6 de la sentencia dicta­ lar por el que se pronunció a favor de decla­ da en elJSxpediente número 00091-2005-PA/ rar infundada la demanda pues no se había TC. Por tales razones, el derecho a la educa­ evidenciado en su opinión, que la emplazada ción “(...), tiene un carácter binario, ya solo Unidad de Gestión Educativa Local de Tacna se constituye como un derecho fundamental; hubiera vulnerado el derecho a la educación de la menor de iniciales A.F.R.F. es, además, un servicio público”. II. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MAYORÍA A partir del fundamento 3, resaltó el Tribunal Constitucional que “el contenido constitu­ cionalmente protegido del derecho a la edu­ cación está determinado por el acceso a una educación adecuada (artículo 16), la libertad de enseñanza (artículo 13), la libre elección del centro docente (artículo 13), el respeto a la libertad de conciencia de los estudian­ tes (artículo 14), el respeto a la identidad de

Coincidimos con los argumentos del Tribu­ nal Constitucional expresados en los funda­ mentos 5,6,7, y 8 en cuanto a que, en concor­ dancia con el artículo 13 de la Constitución Política de nuestro país, al Pacto Internacio­ nal de Derechos Económicos, Sociales y Cul­ turales, y el Protocolo Adicional a la Conven­ ción Americana de Derechos Fíumanos en su artículo 13.2., toda persona tiene derecho a la educación. Ella debe orientarse, además, hacia el pleno desarrollo de la personali­ dad y del sentido de dignidad. Debe forta­ lecer el respeto a los derechos humanos, el

pluralismo ideológico, las libertades funda­ mentales, la justicia y la paz. El fundamento 5 de esta sentencia precisa que “(...) la educa­ ción tiene como finalidad el desarrollo inte­ gral de la persona humana y su artículo 14 estipula que la educación promueve el cono­ cimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. En líneas generales, prepara para la vida, el trabajo y fomenta la solidaridad”. En tanto se facilite el ejercicio cabal del dere­ cho a la educación, según el fundamento 8 de la sentencia “se permite en buena cuenta, el cumplimiento de lo establecido en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución, relativo al libre desarrollo de la persona humana. Ello presupone un proceso de transm isión del saber y la afirmación de valores que ayu­ den a la persona en su desarrollo integral y en la realización de sus proyectos de vida en comunidad”. La sentencia desarrolla diversas ideas en torno a que la educación se configuraría como un servicio público y sobre los que deben prestarlos. Se generó una controver­ sia que no se atenderá en este artículo, y que motivó fundamentos de voto de los magis­ trados Blume, Sardón de Taboada y Ferrero Costa respecto de los fundamentos 9, 10, 18 y 19 pues básicamente, para ellos, debía que­ dar claro que de acuerdo al artículo 15 de la Constitución, toda persona natural o jurídica tiene el derecho de promover y conducir ins­ tituciones educativas y el de transferir la pro­ piedad de ellas conforme a ley; ello es con­ gruente con lo previsto en el artículo 17 de la Constitución. En todo caso, el fallo menciona en su funda­ mento 11 que “el proceso educativo no solo se restringe a la mera acción de los centros educativos, ni tampoco al entorno familiar. Además de ello, es necesario que el Estado,

a través de su aparato administrativo, asuma, un rol tutelar dentro de dicho iproceso ante todo y no únicamente en cuanto al contenido prestacional se trate”. Se debe entender que el Estado “(...) se encuentra obligado a adop­ tar todas aquellas medidas que resulten nece­ sarias para que el ejercicio del derecho a la educación sea efectivo, lo que incluye entre otras cosas, el reconocimiento de los que satisfactoriamente hubieren sido realizados”. El Tribunal Constitucional también consi­ deró en mayoría, que procedía declarar fun­ dada la demanda con base en el derecho a la educación y el interés superior del niño y del adolescente. En el fundamento 12, se expone “La niñez constituye un grupo de interés y de protección especial y prioritario del Estado, y es de cara a ello que las políticas estata­ les deben dirigir sus esfuerzos. En efecto, el artículo 4 de la Constitución así lo ha consi­ derado al establecer que la comunidad y el Estado deben proteger especialmente al niño y al adolescente”. Se citó, además, en el fun­ damento 13, la Convención sobre los Dere­ chos del Niño, aprobada mediante Resolu­ ción Legislativa N° 25278, en el año 1989, la cual recoge el principio de interés superior del niño (también ratificado por el Código de los Niños y Adolescentes). La Convención establece que en todas las medidas concer­ nientes a los niños que tomen las institucio­ nes públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades adm inistra­ tivas o los órganos legislativos, una consi­ deración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Adicionalmente, se recordó en el fundamento 15 que se había resuelto los alcances del derecho a la educa­ ción en la sentencia recaída en el Expediente N° 0052-2004-AA/TC. El criterio central de la mayoría de los inte­ grantes del Tribunal Constitucional aparece en el fundamento 20, en donde se destaca básicamente que, aunque “la menor inició

prematuramente sus estudios escolares, es desproporcionado e irrazonable desconocer los estudios que efectivamente ha realizado, en la medida en que tal decisión contraviene no solo los derechos antes citados, sino, ade­ más, el derecho al libre desarrollo de la per­ sona humana. Por consiguiente, queda claro que la emplazada, con su negativa de reco­ nocer la matrícula, los estudios y su inclu­ sión en el SIAGIE, no está cumpliendo con el mencionado especial deber de protección del interés de la menor”. Los siguientes fun­ damentos apuntan acertadamente a puntua­ lizar que, a fin de no vulnerar el derecho a la educación de la menor, se requiere preci­ samente, actuar de manera razonable y pro­ porcional pues de lo contrario, se ocasionaría un daño irreparable a la niña. La continui­ dad del proceso educativo debe garantizarse a fin de tutelar su desarrollo integral, pues como se destaca en el fundamento 21, “los seis días que sobre pasan la regla que esta­ blece el sector educación, en este caso, no la restringen madurativamente”. Del mismo modo, el Tribunal en mayoría nota, tal y como consta en los documentos que obran de fojas 113 a 116, que la menor se encuen­ tra desarrollando de manera exitosa sus estu­ dios, lo que se advierte de las calificaciones que ha obtenido”. Agrega el Tribunal en el fundamento 23, “(...) este Tribunal considera que lo resuelto en el presente caso no habilita a nadie a des­ acatar las normas imperativas que, precisa­ mente, se han incumplido. Tampoco exime de la responsabilidad que corresponda a la institución que, previamente al presente caso, ha permitido que un menor empiece sus estudios sin tener la edad mínima reque­ rida. En efecto, la responsabilidad que pue­ dan tener, a propósito de lo ocurrido en este caso, tanto los padres como el centro educa­ tivo no puede terminar por afectar la educa­ ción y el desarrollo de la menor A.F.R.F. El

Tribunal también recuerda, tal y como lo ha anotado el Comité de Derechos Económi­ cos, Sociales y Culturales, que los Estados tienen la obligación de establecer las nor­ mas mínimas en materia de enseñanza”. Las fallas en el sistema de supervisión pues, no pueden afectar el derecho de los menores a la educación. El tratamiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes se insertó originalmente den­ tro del vínculo de padres e hijos en los códi­ gos civiles; el acento, además, se puso ini­ cialmente, en aspectos patrimoniales y solo en algunos no patrimoniales. Con el tiempo, el modelo de relación jurídica con los niños y adolescentes en la tradición romano-germá­ nica ha generado códigos especiales. Como hemos expresado en otros trabajos, en la tra­ dición angloamericana, la propuesta para la protección al niño (child protectiori), no ha sido ni es ajena al Derecho de Familia y al constitucional, sino que se incorpora como parte del complejo (y poco uniforme) campo de las relaciones afectadas además por la “federalización” del Derecho en los Estados Unidos de América (Morrison & New York Universify School of Law, 1998). III. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS POR LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ EN LA SEN­ TENCIA QUE COMENTAMOS La magistrada Ledesma defendió la posición de las demandadas. Realizó una bella cita inicial, referida a que es imperativo que los niños y niñas solo ingresen al colegio cuan­ do posean suficiente desarrollo emocional, cognitivo y social. Pero, ella olvidó que no siempre tal desarrollo coincide con la edad cronológica y que si hubiera indicios de que un niño o niña posee suficiente desarrollo emocional, cognitivo y social, es menester favorecer tal ingreso y no impedirlo u obs­ truirlo. Olvidó también que muchas familias pobres de nuestro país solo pueden colocar

CO N STITU CIO N AL

a sus hijos en escuelas y niña y el adolescente. Sin verificar que sigan los es­ embargo, tenemos la ple­ tudios con éxito pues ca­ La continuidad del proceso na seguridad de que cual­ recen de la posibilidad de educativo de la niña debe quier especialista conside­ acudir a “los respectivos garantizarse a fin de tutelar raría vital analizar que nos especialistas (educadores, ante seis días de su desarrollo integral, pues hallamos psicólogos, etc.) para in­ diferencia entre el límite los seis días que sobrepasan de edad fijado en la norma formarse sobre el desarro­ la regla del sector educación y el cumplimiento de los llo emocional, cognitivo y no la restringen madurativa­ años requeridos por una social del niño en edad es­ colar”. En todo caso, esa niña o niño. Toda norma­ mente. guía y apoyo para los ca­ tiva como toda pauta sea sos excepcionales, debe educativa y/o psicológica darla el Estado de manera personalizada en se aplica a personas “de carne y hueso” y me­ casos particulares como el que enfrentó la rece adaptarse a condiciones de razonabiliniña A.F.R.F. No es la aplicación “ciega” de dad y proporcionalidad. una normativa sobre la edad cronológica, lo La magistrada Ledesma cita en su funda­ que se requiere en estos casos. mento 23 que el Informe 244-2016-MINEDU/ Ciertamente, estamos de acuerdo en que “No VMGP-DIGEBR-DEI-DEP de fecha 2 de por empezar o term inar antes el colegio se noviembre de 2016, establece el sustento logra ser exitoso. La cultura de conseguir técnico pedagógico para que el M inisterio el éxito ‘a cualquier costo’ debe ser despla­ de Educación organice la normativa de ma­ zada por la cultura de conseguir el éxito con trícula en el nivel inicial y primer grado de responsabilidad, madurez y compatibilidad educación primaria. Se señalan en este con­ entre el bien individual y el bien común”. texto tres teorías psicológicas de desarrollo Pero, seis días de diferencia no justifican humano (campo que “se centra en el estu­ acusar a los padres de una actuación “irres­ dio científico de los procesos sistemáticos de ponsable”. Los resultados a la fecha de dic­ cambio y estabilidad de las personas” según tada la sentencia revelan que la niña siguió Papaba, Duskin y Martorell, 2012; que hace con éxito los estudios y que, por ello, exis­ referencia a cambios en el comportamiento tía una situación excepcional que merecía ser de los seres humanos o cualitativos y cuan­ atendida en forma puntual como lo ha hizo el titativos según Pérez y Navarro, 2011; o área Tribunal Constitucional en mayoría. que registra “los cambios que con el tiempo ocurren en la estructura, pensam iento, o Nos hallamos de acuerdo en cuanto a que com portamiento de una persona, a causa las autoridades educativas han estableci­ de los factores biológicos y ambientales” de do las regulaciones sobre la edad cronoló­ acuerdo con Craig, 1988). gica y el acceso a la educación en función de información de especialistas consideran­ Los científicos del desarrollo estudian tres do aspectos propios del desarrollo humano. ámbitos como son el físico, cognoscitivo y Pero, se requiere la permanente actualización el psicosocial (Papaba, Duskin y Martorell, de los contenidos y un trato personalizado 2012). El crecimiento del cuerpo y el cerebro frente a situaciones especiales. Las dimen­ como el desarrollo de las capacidades sen­ siones que se toman en cuenta son las cogsoriales, las habilidades motoras y la salud, nitivas, emocionales y sociales del niño, la son parte del desarrollo físico. Integran el

desarrollo cognoscitivo, “el aprendizaje, atención, memoria, lenguaje, pensamiento, razonamiento y creatividad” (Papalia, Duskin y Martorell, 20i2: 6). Las emociones, per­ sonalidad y relaciones sociales integran o son aspectos de desarrollo psicosocial para Papalia, Duskin y Martorell (2012). Otros autores aluden a los ámbitos biofísicos, cognitivos y socio afectivos (Pérez y Navarro, 2011). Hay consenso en que el desarrollo humano “es un proceso complejo y rico, lleno de interrogan­ tes y retos, es producto de muchas tenden­ cias: la combinación de lo biológico y lo cul­ tural, del pensamiento y del sentimiento. El proceso principia con la concepción y pro­ sigue hasta la vejez” como afirmaba Craig (1988). Nos enfrentamos, en todo caso, a ten­ dencias, principios, procesos que son objeto de revisión continua. Papalia, Duskin y Martorell (2012) destacan que las etapas del ciclo vital son incluso un constructo social que, aunque parecería natu­ ral y obvio para quienes las aprueban, son una “invención de una cultura o sociedad par­ ticular”. No habría un momento definitivo en el que un niño se haga adulto o que un joven se considere viejo. En todo caso, si se opina en materia psicológica o pedagógica, es con­ veniente revisar diversas opiniones y no solo lo que precisa una de las partes pues de por medio, están los derechos fundamentales de una niña o un niño cuyo interés es superior al de cualquier ente administrativo o judicial. El Estado no siempre tiene la razón. Por el con­ trario, la mirada desde un “escritorio o buró” puede presentar un horizonte muy limitado. Y los casos particulares merecen un trato dife­ renciado. Señalar que acceder al pedido de un padre de “irresponsable” pues reclama revi­ sar el caso de su hijo o hija en tanto probable­ mente merece mayores estímulos educativos, representa un atentado a los derechos consti­ tucionales de la niña con las iniciales A.F.R.F. Más bien, es indispensable exigir que no solo

sea la edad cronológica la que determine la revisión de casos especiales. El estudio de teorías de desarrollo humano es sumamente dinámico y cambiante. Papalia, Duskin y Martorell (2012) precisan incluso que la secuencia de las ocho etapas que ellos recogen, son las que, “por lo gene­ ral, se aceptan en las sociedades industria­ les occidentales”. Tales etapas serían incluso aproximadas y, en cierta medida hasta arbi­ trarias. Las divisiones de desarrollo humano en etapas que recogen tales autoras podrían mostrar diferencias en determinadas cultu­ ras. Lógicamente, se requiere hallar pautas referenciales las que deben ser sometidas a constante revisión. Se espera que en la etapa prenatal (de la concepción al nacimiento), los seres humanos dependan de los adultos para satisfacer sus necesidades básicas de alimento, ropa o abrigo, de contacto humano, de afecto, de estímulos físicos y cognitivos; en la infancia (del nacimiento a los tres años) se generan cambios hacia la autonomía, pero también se requiere fijar límites. Papalia, Duskin y Martorell (2012) agregan la etapa de niñez temprana (de tres a seis años); niñez media (ófe seis a once años); adolescencia (de once a veinte años); adultez tem prana (de veinte a cuarenta años); adultez media (de cuarenta a sesenta y cinco años); y, adultez tardía (de sesenta y cinco años en adelante). A esta última etapa se la llama del adulto mayor incluso en diversa normativa peruana. Papalia, Duskin y Martorell (2012) precisan que existen diferencias individuales en las características, influencias y resultados del desarrollo pues se presentan diferencias físi­ cas, en la inteligencia, temperamento, perso­ nalidad y reacciones emocionales e incluso, en el contexto habitacional, de la comuni­ dad y la sociedad. La herencia, el medio ambiente, la maduración del organismo y del cerebro influyen en el desarrollo humano.

Una teoría ha planteado por buen tiempo, que existen “periodos críticos” o momentos especificos en los que un evento o su ausen­ cia tendría un efecto particular o concreto en el desarrollo y, ante este concepto, ha surgido la noción de plasticidad “o un rango de modificabilidad del desempeño” según Papaba, Duskin y Martorell (2012). Por ello, se suele aludir a períodos sensibles para subrayar la respuesta de las personas a ciertas experien­ cias (Bruer, 2001 citado por Papaba, Duskin y Martorell, 2012). En tiempos contemporá­ neos se destaca la necesidad de brindar aten­ ción a la resistencia a los problemas o la res­ idencia y el riesgo en el desarrollo temprano. Actualmente, se precisa que ninguna teoría del desarrollo humano sería aceptada por todos (Papaba, Duskin y Martorell, 2012). De hecho, se vendría difuminando la influen­ cia de los modelos m eeanicista y organicista. Los pioneros del desarrollo por etapas o organicista fueron Freud, Erickson y Piaget. Las teorías mecanicistas habrían ganado apoyo en los años 60 del siglo pasado. Se reclaman investigaciones adaptadas a la pro­ pia cultura. La motivación y la posibilidad de generar autoconfianza en un niño o niña son factores importantes en el aprovechamiento escolar y emociones negativas como la ansie­ dad (entre otros factores) pueden afectar este rendimiento. Existen entonces, posibilida­ des que deberían ser exploradas a partir de lo general pero también, de casos específicos. Como subrayan Pérez, Navarro y Martínez (2011), la acción docente involucra una rela­ ción entre maestro/profesor y el niño o niña sea cual sea su edad escolar. Es necesario

un conocimiento mutuo de las personas que intervienen. Y ello, sin retrasos ni interrup­ ciones. Si hay duda, la decisión judicial en sede de justicia común o constitucional debe ser la de facilitar el acceso a la educación. Es esto lo que manda la Constitución como los tratados y leyes que regulan el derecho a la educación, al libre desarrollo de la persona humana, la protección en función del interés del niño o niña y adolescente. Creemos que los criterios adoptados en la sentencia del Tribunal Constitucional pro­ nunciados en mayoría fueron correctos de la misma manera que lo fue el fallo de pri­ mera instancia en donde se declaró fundada la demanda. Rechazamos los argumentos de la magistrada Ledesma por las razones antes mencionadas. REFERENCIAS •

Craig, D. (1988). D e sa rro llo p sic o ló g ic o . Cuarta edición. México: McGraw-Hill Interamericana Editores.

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Morrison, A.B.(Editor), New York University School of Law (1998). F u n d a m en tá is o f A m erica n Law. New York: Oxford University Press.

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Papaba, D. E.; Duskin Feldman, R. Martorrel, G. (2012). D esa rro llo H um ano. Sétima edición en español. México: McGraw-Hill Interamericana Editores.

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Pérez, N. & Navarro, I. Coordinadores (2011). P sico lo g ía d e l D esa rro llo H um ano. D e l nacim ien to a la vejez. Alicante: Edito­ rial Club Universitario.

GACETA CONSTITUCIONAL

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La tutela de los derechos de los hijos en los contextos sociofamiliares amplios M anuel BERMÚDEZ TAPIA*

El autor analiza la STC N° 01204-2017-PA/TC centrando su atención en el ámbito de la tutela del vínculo familiar. De tal modo, critica la decisión del Tribunal del Servicio Civil y de la jurisdicción ordinaria respecto al abordaje de las relaciones familiares y la ausen­ cia de reflexión en torno a la “hijastra" del demandante como sujeto de derechos. Además, el autor enfatizó no solo en la importancia del caso Reynaldo Shols en el ámbito nacional, sino también en la necesaria observancia de los estándares internacionales en materia de evaluación del contexto familiar. V____________________________________________ _________________________________

> PALABRAS CLAVE Derecho de familia / Interés superior del niño / Vínculo familiar / Familias ensambladas Recibido

: 16/ 07/2019

Aprobado : 23 / 07/2019

INTRODUCCIÓN El análisis de la práctica judicial en la especialidad del Derecho de Familia en la mayoría de países occidentales de trad i­ ción jurídica europea continental resulta ser sumamente complicada, principalmente por­ que los magistrados (jueces y fiscales) deben vincular un “contexto social y personal” que no está “literalmente” expuesto en la norma jurídica (Constitución, Código Civil, Código

*

Procesal, Código Penal, Código Procesal Penal, Código del Niño y del Adolescente y legislación complementaria). En forma adicional a esta exigencia social, la práctica judicial individual de fiscales y jueces en la especialidad, muy próxima a lo decimoníco, permite evidenciar la poca costumbre de actuar en forma proactiva a la tutela de derechos, principalmente en las pri­ meras instancias, todo lo cual nos permite evaluar la STC N° 01204-2017-PA/TC, sobre los siguientes elementos básicos. Un severo conflicto entre la “formalidad” impuesta por la legislación y las exigencias de las partes procesales, en particular cuando deben analizar derechos e intereses vincu­ lados a un contexto de tutela de las relaciones familiares establecidas.

Abogado. Magister en Derecho Civil. Profesor de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Profesor investigador de la UPSJB.

RESUMEN

r

En este contexto, la “hijastra” del señor Manuel Andrés Medina Menéndez resulta ser “invisible” ante la Administración Pública en dos instancias: el fuero del Tribunal del Ser­ vicio Civil y de la jurisdicción ordinaria, y ante el mismo empleador, en el contexto pri­ vado de las relaciones laborales sometidas a evaluación, con lo cual ha estado “desprote­ gida” desde el 04/03/2010 hasta la fecha en la que se ejecutó la Sentencia, conforme la segunda disposición resolutoria, emitida el 01/10/2018. La importancia de la evaluación temporal de los conflictos familiares permite dedu­ cir que este contexto resulta ser sumamente ajeno al contexto judicial donde el “problema humano” en ciernes no es valorado ni tam­ poco resulta vinculante a la acción jurisdic­ ción, demostrándose que principios de valor constitucional y procesal, como el “plazo razonable”, la “tutela judicial efectiva”, el “debido proceso” o la “dignidad” de las per­ sonas involucradas quedan supeditados a una esfera secundaria frente a la formalidad de la ley, factor que valida nuestra posición crítica ante la práctica decimonónica del juez peruano, en particular en la especialidad de Derecho de Familia. Situación relevante cuando se debe evaluar el contexto de las “instituciones” que confor­ man la especialidad del Derecho de Familia, donde suelen ejecutarse disfuncionales equi­ valencias y valoraciones que no resultan legí­ timas respecto de la obligación del juez de fundamentar una decisión, conforme al ar­ tículo 139 de la Constitución. En el ámbito de la evaluación de la senten­ cia antes mencionada, por ejemplo no se han tomado en cuenta los contextos de las “relaciones familiares” en forma extendida/ amplia/ensamblada y por eso se ha hecho, de mala manera, la equivalencia de la “convi­ vencia” con el “concubinato”, no se ha dife­ renciado el comportamiento de buena fe (y

la obligación moral del demandante) con respecto de una eventual acción temeraria o máliciosa que “deducen” el empleador, el Tribunal del Servicio Civil y los jueces del Poder Judicial. Véase que en la propia sentencia del Tribunal Constitucional no hay una mención alguna a la condición de “sujeto de derechos” que algún órgano jurisdiccional haya expuesto con respecto de la “hijastra” del demandante. Pero dado que el contexto exige evaluar los derechos de la “hijastra” del demandante, es necesario considerar las tres situaciones en las cuales se pueden evaluar niveles de rela­ ción: cuando el progenitor biológico m an­ tiene contacto, cuando no se registra con­ tacto alguno y cuando el progenitor biológico no cumple debidamente con sus obligaciones morales y económicas sobre su hija. Una situación que no ha sido evaluada ni por el Tribunal Constitucional ni por el Poder Judicial y, eventualmente, el demandante ha optado por exponer que se trata de una situación en la cual él asume una condición de progenitor, en función a la familia que ha fundado y sobre la cual tiene el deber de cuidarla. Ante este panoram a, nuestra posición se desarrolla en los siguientes fundamentos. I.

LA EVOLUCIÓN DE LAS RELACIO­ NES FAMILIARES

El contexto social, cultural, económico y normativo-político en todos los países de occidente, principalmente los vinculados al contexto del sistema jurídico romano-germánico-canónico-francés, para excluir el con­ texto anglosajón, nos permite detallar que resulta sumamente complejo a toda evalua­ ción monotemática. Así una evaluación “jurídica” ajena a una com plem entación evaluativa sociológica (Lévi-Strauss, 1987, p. 38), psiquiátrica

(Brix, 2006, p; 1003) y antropológica (Mar­ zal, 1997, p. 103) no podría determ inar un diagnóstico de alguna situación en evalua­ ción en forma correcta o diligente. La práctica judicial enfatiza el contexto for­ mal y documentario sobre la base de los pos­ tulados de Kelsen (1991, p. 21) y, por tanto, el análisis de la realidad familiar suele no ser un valor referencial en el contexto de la evalua­ ción de los conflictos familiares judicializados, razón por la cual las pericias y la evalua­ ción de la asistencia social son deficientes, por las siguientes razones: a) No existen protocolos de evaluación objetivos, que permitan diagnosticar una situación familiar en tiempo próximo a las actuaciones judiciales y que permita atenuar o paliar el conflicto familiar.

Sobre estos defectos, los fiscales y jueces suelen relativizar: a) El drama humano y posiciones de carác­ ter subjetivo de las partes procesales.

«

Obsérvese que en el análisis del Tribunal Constitucional hay dos órganos jurisdic­ cionales que no han tutelado los derechos de la “hijastra”, que se presume en esas instancias era una “menor de edad”. Tampoco se evaluó el comportamiento procesal y fam iliar del dem andante durante todo ese tiempo en que se eje­ cutó los trámites judiciales y nos permite detallar que el “drama humano” resulta inadmisible en el trámite judicial por los magistrados.

b) El contexto progresivo de los derechos.

Las actuaciones periciales suelen ejecu­ tarse mucho tiempo después de iniciado algún trámite judicial (demanda o denun­ cia) y por ello las partes no suelen actuar “procesalm ente” bajo un parámetro de diligencia con respecto de sus propios derechos e intereses, en particular si son víctimas de alguna situación negativa.

Existe un marcado temor de los magis­ trados a no “dilatar” la formalidad de la legislación, principalmente ante denun­ cias por “abuso de autoridad” y “denun­ cias por prevaricato” por parte de las par­ tes procesales, generalmente en acciones provocadas ante una resolución con una condición negativa para ellos.

b) Las pericias no logran “identificar” las condiciones en las cuales las “partes pro­ cesales” (a) y “partes del conflicto fami­ liar” (b) establecen sus condiciones y relaciones interpersonales, ni en forma precedente al conflicto familiar judicializado ni tampoco a nivel de proyección temporal a futuro.

Pero esta situación no puede ser una con­ dición de exculpación de responsabili­ dades, principalmente porque las deci­ siones son fundamentadas en dictámenes (Ministerio Público), resoluciones o sen­ tencias (Poder Judicial), por tanto, este temor resulta ser más una evasión de res­ ponsabilidades que un temor, así se plan­ tee lo contrario.

El escaso nivel de evaluación pericial supeditado a la falta de recursos logísticos y administrativos de los órganos y entidades jurisdiccionales es relativizado negativamente en función a la elevada ponderación de valor a la función judi­ cial, sin tomarse en cuenta que los jueces y fiscales responden a elementos objeti­ vos que son emitidos por las “pericias”.

El abuso a la recurrencia a las instancias de segundo nivel, donde se triviaiiza la función judicial con base en la necesi­ dad de las partes de buscar una tutela real a sus pretensiones provoca una elevada tasa de impugnaciones o apelaciones que denota la poca vinculación a la exigen­ cia de atender conflictos humanos en

un ámbito judicial, donde se suele hacer equivalente este panorama con un “con­ flicto civil puro”. c) El contexto de la identidad familiar de la “hijastra” en función al Meta Principio del Interés Superior del Niño (ISN). En este punto, la elevada referencialidad del ISN en la práctica judicial en la espe­ cialidad de derecho de familia ha provo­ cado que muchos jueces lo “sobredimensionen” y en otros casos, sea “negado”, tal como ha ocurrido en la sentencia en evaluación, un error que parte principal­ mente por la determinación de su pro­ pia naturaleza jurídica, porque en esencia no es un “principio”, dado que tiene un valor superior al ser un “metaprincipio”, debiéndose identificar cada uno, con­ forme a lo siguiente: i. El “principio jurídico” es un tipo de norma que regula “algo”, principal­ mente basado en una evolución de las reglas que vienen de la costum bre” (Suárez, 2006, p. 83). Su sencillez, en función a su evolu­ ción de “costumbre” a “regla”, lo hace aplicable sin ningún inconveniente; en este ámbito están, por ejemplo, las situaciones de “debido proceso”, “tutela judicial efectiva”, “juez natu­ ral”, “plazo razonable”. ii. El “metaprincipio jurídico”, sobre la base de lo acotado por José Suárez Molano, está orientado a la búsqueda de un resultado creativo que pueda satisfacer la exigencia de un caso en concreto y es empleado excepcional­ mente. Por esto los valores de “dignidad” y el mismo “interés superior del niño” deben evaluarse en función a “puntos

de referencia” derivados del propio análisis del caso en particular, por­ que dichos valores no pueden ser igua­ les, equivalentes o proporcionales en todos los casos. Una situación que no ha sido analizada correctam ente en la práctica judicial, debido, sobre todo, al elevado uso de las “referencias” o “formatos” en el contexto de la redacción de la decisión fiscal o judicial. Por tal razón, la ampliación de los “derechos” vinculados al contexto sociofamiliar no son desarrollados en el mismo nivel que sucede en el contexto constitucional, muy a pesar de que en la actualidad se desarrolla un acti­ vismo judicial extraordinario. La explicación de las razones por las cuales en el contexto familiar no hay mucho énfasis a evaluar una progresividad de derechos es un defecto compartido entre la doctrina y la práctica judicial, cosa contraria a los demás ámbitos y esto responde al hecho de que no se ha tomado en cuenta la necesidad de eje­ cutar una evaluación multidisciplinaria a los conflictos familiares judicializados, para así quebrar la tradicional evaluación del con­ texto público del conflicto entre familiares en el expediente judicial donde se excluye el análisis de la realidad íntima y privada de la familia. Por tal razón es necesario ejecutar un pro­ ceso de constitucionalización del Derecho de Familia (Bermúdez, 2011 A), pero tomando en cuenta una necesaria reforma del contexto procesal aplicable a la evaluación de los con­ flictos familiares judicializados, que incluye una flexibilización de los valores procesales ordinarios detallados en el Código Procesal Civil que no resultan aplicables a estos con­ textos (Bermúdez, 201 IB).

judicializados en la actua­ lidad constituyen la mayor carga procesal de todo Es necesario ejecutar un pro­ el Poder Judicial y en ceso de constitucionalización donde no se ha tomado en C o n sid e ra m o s que la el factor “humano” del Derecho de Familia, pero cuenta “familia” ha evolucionado que deriva de evaluacio­ y, por tanto, su “tutela” tomando en cuenta una nes subjetivas de las par­ necesaria reforma del con­ tes procesales, donde se como institución no puede ser ev aluada en forma texto procesal aplicable a la genera un factor nega­ obtusa por la doctrina ni evaluación de los conflictos tivo en la evaluación de por los m agistrados. El derechos a los integran­ familiaresjudicializados. cam bio de p ersp ectiv a tes de dicha familia en cri­ resulta fundamental para sis, principalmente en una poder atender en forma etapa prejudicial (i), que eficiente el “conflicto familiar judicializado” se agudiza en la etapa judicial (ii), sin poder y, ante ello, se debe enfatizar en la evolución tener referencia alguna a lo que sucede en de niveles de evaluación y tutela, para así dar la etapa posterior a la emisión de la senten­ paso a la “tutela del vínculo familiar”, que cia (iii), donde la escasa referencia a “nue­ en el presente caso en evaluación se vincula vos procesos” no es tomada en cuenta por a la relación del demandante con respecto de el legislador ni por el magistrado al no estar la hija de su esposa, sobre la cual el Tribu­ expuesto en un “expediente judicial” a su nal Constitucional ha enfatizado la relación cargo. de afinidad. Nótese en este ámbito que los valores y fun­ En este contexto, nótese que los “tipos de damentos de los derechos naturales, dere­ fam ilia” resultan ser importantes y al ser chos hum anos, derechos fundam entales difusos relacionan a los elem entos más y derechas en general son m ínim am ente importantes que lo conforman: las personas. expuestos en los fundamentos judiciales en la especialidad de familia y esta situación no Solo con esta valuación de perspectivas se guarda proporcionalidad con la elevada exi­ enfatizaría correctamente la interpretación gencia social que se acredita constantemente de la Constitución, donde el artículo 1 (dig­ en nuestro país. nidad de la persona) había sido relegado a un factor secundario frente a la evaluación de III. EL CASO REYNALDO SHOLS EN EL los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución. PERÚ Y LOS FALLOS DE LA CIDH Y Por tanto, sobre estos fundamentos, tanto el LA EVALUACIÓN DE LOS CONTEX­ TOS SOCIOFAMILIARES AMPLIOS demandante como su “hijastra” podrían ser tomados en cuenta, superando la invisibili­ La referencia al caso Reynaldo Shols, STC dad a la que se había expuesto a la menor de N° 09332-2006-AA/TC, por parte del Tribu­ edad (que presumimos en la actualidad ya sea nal Constitucional no puede estar limitada al mayor de edad) y, por ello, se ha empleado el contexto judicial en el ámbito nacional que término en comillas. ha generado en su época porque su impacto Una cuestión que m erece una especial resulta ser mucho más importante de lo que atención porque los conflictos fam iliares se ha considerado. II. LA ESTRUCTURA JUDICIAL DECIMO­ NÓNICA VS. LA NE­ CESIDAD DE TUTE­ LAR DERECHOS

Debe hacerse mención que este fallo es pre­ cedente a los siguientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 1. Caso Gelman vs. Uruguay (2011), donde se analizó el contexto de las condiciones de las “relaciones fam iliares” para las partes procesales, tanto en la abuela como en la nieta que optó por no tener vincula­ ción con su familia biológica. 2. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (2012), donde se evaluó el contexto del derecho a acceder a técnicas de repro­ ducción asistida para poder tener progenie. 3. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile (2012), donde se evaluó el contexto de la “orien­ tación sexual” en la relación entre un pro­ genitor y su progenie, la cual no podía constituir un límite al vínculo natural y legal establecido entre ellos. 4. Caso Fornerón e hija vs. Argentina (2012), en que a diferencia de los casos preceden­ tes, se detalló el “vínculo familiar” entre el padre y su hija, a quienes los órganos judiciales de Argentina no les validaron sus derechos. 5. Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia (2013), donde ya el análisis de las necesidades fam i­ liares deben evaluarse en un contexto interdisciplinario. 6. Caso Duque vs. Colombia (2016), al eva­ luarse el contexto de las familias confor­ madas por personas del mismo género. 7. Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guate­ mala (2018), donde el drama fam iliar de una familia de escasos recursos permitió la indefensión de los derechos de los hijos y de los propios progenitores a mantener una “relación unida” con base en la tutela del vínculo familiar.

Situación que nos permite detallar la ele­ vada importancia del “vínculo familiar” en el ámbito jurisdiccional constitucional y en la propia especialidad del derecho de familia y que resulta ser negado para el caso del trá­ mite ejecutado por el señor Manuel Andrés Medina Menéndez. La defensa del núcleo familiar extendido a la hija biológica de la esposa y la importancia de evaluar un comportamiento moral y per­ sonal proactivo en la tutela de una realidad familiar por parte del demandante resultaron ser afectados por un tiempo excesivo, que no resulta cuantificable en lo económico, muy a pesar de que se ha hecho expresa referen­ cia a ello. Ante estas situaciones, los puntos negati­ vos siempre suelen estar relacionados con la práctica judicial de la primera y segunda instancia y esto es porque estos jueces no han logrado comprender la importancia del fundamento del artículo 138 de la Constitu­ ción con respecto de su legitimidad y fun­ ción social. Un error propio de la costumbre vinculada en el sistema jurídico romano-germánico-canónico-francés principalmente por el elevado valor a lo exegético y a una ceguera frente a las reales necesidades de las partes invo­ lucradas en un conflicto familiar, que son mucho más que dos simples litigantes (par­ tes procesales). Por ello, lo detallado en la parte inicial del texto merece ser extendido porque las nue­ vas formas y condiciones familiares estable­ cidas por los adultos que involucran niños y adolescentes, merece una especial atención donde pueden proyectarse nuevos contex­ tos de delimitación de derechos, por ejemplo: a) En los casos de familias convivenciales donde una parte ha actuado de buena fe, podría validarse sus derechos en forma

equivalente al de una pareja matrimonial si ambas partes han tenido a una misma “pareja”. Téngase en cuenta que en este contexto, la parte afectada ha actuado de buena fe y el desconocimiento de la realidad de la pareja no puede ser descartada en una evaluación judicial, tomando en cuenta que conserva su “legitimidad e interés para obrar”. b) En los casos de familias convivenciales donde la segunda relación fam iliar ha sido generada con base en la mala fe, a los cuatro años de la separación efectiva de una parte impedida de formarla, se podría generar la obligación moral y legal promovida por la conviviente impropia de exigir el trámite judicial del divorcio por separación de hecho. El “interés para obrar” resultaría mani­ fiesto y en este tipo de situaciones la invia­ bilidad de plantear un divorcio afecta a la “nueva condición familiar” que ha esta­ blecido quien ya tenía una primera rela­ ción matrimonial o convivencial. c) En los casos de concubinatos, dado su incidencia temporal relativa y supedi­ tada a un efecto efímero conocido por las mismas partes que conocen que la “rela­ ción” no tendrá una condición perdura­ ble, es que eventualmente los contex­ tos patrimoniales pueden ser evaluados, por cuanto las partes actúan en función a valores paralelos al ámbito afectivo.

Por ello consideramos que en nuestra actua­ lidad, las condiciones de las relaciones fami­ liares resultan ser especialmente particulares y vincular todo a un contexto formal nos per­ mite cuestionar la diligencia y eficiencia de la labor judicial. El análisis del periodo de tiempo en el cual el demandante ha generado la defensa de sus derechos y de los derechos de su hija nos permite validar la crítica a un sistema judi­ cial deficiente, negligente, decimonónico y deslegitimado. REFERENCIAS •

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Suárez. (2006). Crítica a la razón en lafilo ­ sofía del siglo XX. Antioquía: Universidad de Antioquía.

La protección de ios niños como principio constitucional Juan Carlos DÍAZ COLCHADO*

RESUMEN

El autor reflexiona sobre la STC N ° 04937-2014-PHC/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional evaluó un hábeas corpus interpuesto por una abuela en favor de su nieta contra distintas resoluciones administrativas a través de las cuales se dispuso medida de protección integral en su beneficio por presunto abandono moral, y se le internó en un al­ bergue. El autor enfatizó en la irrazonabilidady desproporcionalidad en el accionar de la Administración Pública —aunque consideró que no se realizó un manejo adecuado del test escalonado para la justificación de la desproporcionalidad-, y consideró correcta la decisión del Colegiado al proteger no solo el principio del interés del niño, sino también los derechos de la abuela como persona adulta mayor.

> PALABRAS CLAVE Hábeas corpus / Principio de interés superior del niño / Personas adultas mayores / Test de proporcionalidad

Recibido : 16/ 07/2019 Aprobado : 23/ 07/2019

INTRODUCCIÓN La sentencia objeto de com entario cons­ tituye un caso, entre otros m uchos, de

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protección de los niños en situaciones en los que de hecho está en peligro el res­ peto de sus derechos fundamentales, prin­ cipalmente su dignidad e integridad, dere­ chos reconocidos en los artículos 1 y 2.1 de la Constitución de 1993. De ahí que en pri­ mer lugar resumiremos brevemente el caso y las principales líneas de argumentación jurídica empleadas por el Tribunal Consti­ tucional, luego los comentaremos y finali­ zaremos el presente trabajo con unas breves conclusiones.

Magíster en Derecho Constitucional. Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

I.

EL CASO: HECHOS RELEVANTES Y PRINCIPALES ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso, la demandante, abuela de una niña favorecida con el hábeas corpus, pre­ tendía que se le entregue a la niña, quien a la fecha de interposición de la demanda (8 de julio de 2014) se encontraba internada en el Centro de Atención Residencial Hogar Tran­ sitorio Virgen de Lourdes de Jauja. La niña desde que nació estuvo al cuidado de su abuela materna y a cargo de su madre debido a una enferm edad; sin embargo, cuando ella tuvo once años, la abuela y la madre de la pequeña acordaron compartir su tenencia, de modo que de lunes a jueves la niña estuviera con su madre y de viernes a domingo estuviera en casa de su abuela. En dicho contexto, y estando bajo el cuidado de su madre la menor fue víctima de violen­ cia sexual por parte de la nueva pareja de su madre. Este hecho fue relatado por la niña a una de sus profesoras del colegio donde estudiaba, quien puso en conocimiento de las autoridades del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y del Ministerio Público. Estas autoridades dispusieron que la niña favorecida fuera internada dado que, por sus propias declaraciones, su madre la estaba presionando psicológicam ente para que dejara de acusar a su padrastro. El caso fue resuelto en primera instancia de modo favorable para la demandante, habién­ dose ordenado que la menor sea externada del Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lourdes de Jauja y entregada a la demandante. En segunda ins­ tancia, los jueces superiores consideraron

que la controversia debía dilucidarse en la vía ordinaria y no en la del proceso de hábeas corpus. Por su parte el Tribunal Constitucional resol­ vió la demanda a favor de la demandante, disponiendo la entrega de la niña a su favor. Para ello consideró como argumentos princi­ pales el principio de interés superior del niño (que se desprende del artículo 4 de la Cons­ titución), los principios de razonabilidad y proporcionalidad (derivados del artículo 200 de la Constitución) y el derecho a la debida motivación de las resoluciones administra­ tivas (derivado del artículo 139.5 de la Cons­ titución). Además de estos argumentos, que están vinculados con la cuestión de fondo que debía resolverse (si de acuerdo a lo acre­ ditado en el expediente correspondía que la menor sea o no entregada a la demandante, según el petitorio de la demanda), el Tribu­ nal advirtió la presencia de una circunstancia adicional vinculada con la protección de los adultos mayores. Los aspectos enunciados son los que vamos analizar y comentar en el apartado siguiente.

,r II. COMENTARIO A LOS ARGUMENTOS DESARROLLADOS POR EL TRIBU­ NAL CONSTITUCIONAL Antes de ingresar a los argum entos sus­ tantivos, cabe precisar que el Tribunal eva­ luó como una cuestión previa el motivo de rechazo de la demanda por parte de los jue­ ces superiores. Al respecto, se recuerda que el Código Procesal Constitucional establece que en materia de hábeas corpus es el único proceso previsto para la tutela de libertad personal y los derechos conexos a ella, pues la cláusula de subsidiariedad del artículo 5.2 del Código no resulta aplicable a este pro­ ceso, sino al amparo.

1. El principio de interés superior del niño El principio de interés superior del niño que cuenta con desarrollo internacional1 se des­ prende del deber que tiene el Estado de pro­ teger a los menores según el artículo 4 de la Constitución. Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha resaltado su relevancia entendiendo que este principio se configura como un derecho, un principio interpretativo y una norma que condiciona los procedim ientos que se desarrollen a su favor: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos inte­ reses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siem­ pre que se tenga que adoptar una deci­ sión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Esta­ dos, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fun­ dam ental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se ele­ girá la que satisfaga de manera más efec­ tiva el interés superior del niño. Los dere­ chos consagrados en la Convención y sus protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

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c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en gene­ ral, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posi­ bles repercusiones (positivas o negati­ vas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determina­ ción del interés superior del niño requie­ ren garantías procesales. Además, la jus­ tificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explí­ citamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la deci­ sión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos12. De lo anterior se sigue que en el marco del procedimiento seguido por las autoridades adm inistrativas al momento de adoptar la decisión de internar a la niña en el Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lourdes de Jauja, debieron tener en cuenta en primer lugar los intereses en el contexto del caso concreto, en particular los de la propia niña afectada por la medida, así como las circunstancias del caso concreto. En dicho sentido, las autoridades administra­ tivas debieron valorar la decisión de la niña que quiso vivir con su abuela materna, así como el hecho de que entre ambas existía un

La Convención sobre los Derechos de Niño, artículo 3.1 establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi­ nistrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Comité de los Derechos del Niño (2013). Observación general 14 sobre el derecho del niño a que su interés supe­ rior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).

vínculo afectivo surgido del hecho de que la abue­ la dem andante es quien se había hecho cargo de la niña desde su nacimiento. Por lo que en aras de ga­ rantizar el interés superior de la niña en el contex­ to del caso, las autorida­ des administrativas debie­ ron optar por entregarla a su abuela en lugar de in­ ternarla en el Centro de Atención Residencial Ho­ gar Transitorio Virgen de Lourdes de Jauja.

Las autoridades administra­ tivas debieron valorar la de­ cisión de la niña que quiso vivir con su abuela mater­ na, así como el hecho de que entre ambas existía un vínculo afectivo *ya que la abuela es quien asumió el cuidado de la niña desde su nacimiento.

2. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad de ias actuacio­ nes administrativas Los principios de razonabilidad y propor­ cionalidad si bien se encuentran recogidos en el artículo 200 de la Constitución vincu­ lados con la evaluación de actos restricti­ vos de derechos en estados de excepción, el Tribunal Constitucional ha reconocido que son principios generales que se emplean para evaluar las restricciones a los derechos fundamentales: El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamen­ te positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del dere­ cho. En efecto, en nuestro ordenamien­ to jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se

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circunscribe solo al análi­ sis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sir­ ve para analizar cualquier acto restrictivo de un atri­ buto subjetivo de la perso­ na, independientemente de que aquel se haya declara­ do o no (sentencia del Exp. N° 0010-2002-A/TC, fun­ damento 195).

Como tal, según los desa­ rrollos de la doctrina3, se encuentra compuesto de tres tipos de análi­ sis: idoneidad (que comprende la razonabi­ lidad del medio, esto es que se encuentre le­ gitimado en un fin constitucional legítimo y que la medida sea idónea para lograr ese fin); necesidad (que no exista otra vía alternativa igual de idónea y que lesione menos el dere­ cho afectado por la medida analizada) y de ponderación (para determinar si existe pro­ porcionalidad entre el grado de realización de un dereého y el grado de lesión del otro). En el caso concreto, el Tribunal no emplea esta metodología, a pesar de que analiza una actuación administrativa que interviene en el derecho de la niña beneficiaria del hábeas corpus a crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo como expresión del prin­ cipio de interés superior del niño. Solo se señala que las autoridades administrativas no ponderaron adecuadamente el vínculo afec­ tivo existente entre la niña y su abuela en

En la do ctrin a puede revisarse fundam entalm ente: B E R N A L , C arlos (2007). E l p r in c ip io d e p r o p o r c io n a lid a d y los d e r e c h o s fu n d a m e n ta le s . M adrid: CEPC; entre nosotros los estudios publicados en G RÁ N D EZ, Pedro y M iguel C A R B O N E L L (coordinadores) (2010). E l p r in c ip io d e p r o p o r c io n a lid a d en e l D e r e c h o c o n te m p o r á n e o . P alestra E ditores, L im a, y en la jurisprudencia del Tribunal C onstitucional puede revisarse sentencia del Exp. N° 00452004-A I/T C .

el contexto de la situación concreta, lo que resulta en un claro error argumentativo, con independencia de que estemos de acuerdo con lo decidido por el Tribunal (disponer que la niña sea entregada a su abuela). Si se hubiese aplicado el principio de proporciona­ lidad se hubiera tenido que seguir un análisis que tuviera en cuenta lo siguiente: -

Medida restrictiva del derecho: decisión administrativa de conducir a la niña al Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lourdes de Jauja.

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Derecho fundam ental afectado: dere­ cho del niño a crecer en un ambiente adecuado en base al principio de interés superior del niño.

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Derecho fundamental realizado por la medida: la protección del interés superior del niño debido a que para las autoridades administrativas la abuela no garantizaba el ambiente adecuado para la protección de la niña.

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Idoneidad: dado que la medida busca pro­ teger a la niña de un ambiente no ade­ cuado para su desarrollo, la medida ana­ lizada es adecuada para garantizar la protección de la niña: extrayéndola de los ambientes en que no está garantizada su propia integridad (tanto la casa de la madre como de la abuela).

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Necesidad: para que exista otra medida alternativa, la niña debía ser colocada con algún familiar que garantice un ambiente adecuado para su desarrollo, esto es libre de maltratos físicos y psicológicos y que garantice su educación, salud, alim en­ tación y recreación, no obstante, este ambiente no se verifica en el caso, de ahí que su conducción al Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lourdes de Jauja haya sido una medida necesaria.

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Ponderación: debemos emplear la ley de la ponderación, según la cual cuanto más intensa sea la lesión de un derecho tanto más importante debe ser la realización del principio opuesto. En este caso, se optimiza en grado medio la protección de la niña a través de su internamiento en un centro de atención de los niños del Estado; no obstante, la intervención en su derecho a crecer en un ambiente ade­ cuado e idóneo es intensa, pues se han interrum pido sus estudios, se desco­ noce el vínculo afectivo entre la niña y su abuela y, finalmente, no se ha tomado en cuenta lo que la propia niña quiere, de ahí que la medida de intervención -e l inter­ namiento- sea desproporcionada.

Por lo anotado, consideramos que el Tribunal debió emplear el principio de proporcionali­ dad en la estructura antes desarrollado para justificar de forma debida lo que decidió al ordenar que la niña sea devuelta a su abuela. 3. El derecho a la debida motivación de las resoluciones ad m in istra­ tivas El derecho a la debida motivación de las reso­ luciones en general y de las administrativas en particular se encuentra reconocido en el artículo 139.5 de la Constitución, como parte de los principios y derechos de la función jurisdiccional, aunque su aplicación es de carácter transversal, a todo tipo de proceso (judicial) o procedimiento (administrativo) donde se diluciden derechos e intereses de las personas, según lo ha establecido el Tribu­ nal Constitucional, que también ha desarro­ llado un estándar o criterios para determinar cuándo una resolución no está debidamente motivada (sentencia del Exp. N° 007282008-HC/TC, fundamento 7). En dicho sentido se ha establecido que una resolución no está debidamente m otivada cuando esta no existe o es aparente, porque

a considerar que la abuela se emplean fórmulas retó­ materna de la menor favo­ ricas o expresiones gené­ El trato preferente a favor de recida también la ha agre­ ricas sin vinculación con dido psicológicamente. En las personas adultas mayores el caso que se está resol­ efecto, tal resolución no viendo (a); se presentan es una situación que merece expone en forma sucinta problemas en la motiva­ ser garantizada tanto por el y esclarecedora por qué ción in terna porque no Estado como por los particu­ se le im puta este hecho existe una conexión lógica lares, en tanto se trata de un a la abuela recu rren te, entre las prem isas y la grupo social vulnerable. lo que finalmente ha lle­ conclusión (b); las premi­ vado a concluir que existe sas que se emplean para un p resu n to abandono ju stificar la decisión no de la menor por encontrarse en situa­ están debidamente construidas, porque se ción de total desamparo por parte de su emplea una norma no pertinente para resol­ familia. Es decir, se parte de una premisa ver el caso, o esta no ha sido debidamente errada: que la niña carecía de personas interpretada o cuando las premisas fácticas que se ocupen del cuidado personal de su no están debidamente probadas o no hay una crianza para asegurarle una correcta for­ buena calificación de los hechos en los con­ mación, que ha conllevado a que se come­ ceptos jurídicos (c); no existe congruencia tan actos desproporcionados e irrazona­ entre lo pedido, lo debatido en el proceso bles (fundamento 49 de la sentencia del o el procedimiento y lo que se decide (d); Exp. N° 04937-2014-PHC/TC). las conclusiones del razonamiento no tie­ nen suficientes argumentos de respaldo (e); A grega el Tribunal que este deber de y la decisión afecta, limita o restringe dere­ fundamentación suficiente se basa en el prin­ chos fundamentales y no se han empleado cipio de interés superior del niño, dado que los procedimientos argumentativos para jus­ en el contexto del caso dicho interés obligaba tificar tales lesiones (por ejemplo, el princi­ a las autoridades a ponderar las circunstan­ pio de proporcionalidad) o simplemente la cias del caso y los vínculos afectivos entre afectación, limitación o restricción no está la niña y su abuela materna, quien en todo justificada. momento, según se trascribe en la senten­ En el presente caso, el Tribunal consideró cia analizada, había manifestado querer vivir que la resolución adm inistrativa que dis­ con su abuela materna y no con su madre. puso el internamiento de la niña y que con­ sideró que la abuela materna, la demandante 4. El deber especial de protección de los adultos mayores en el hábeas Corpus, no brindaba las debi­ das garantías para cautelar los derechos de El artículo 4 de la Constitución de 1993 esta­ la niña no estaba debidamente motivada por blece que protege especialmente al anciano presentar vicios de motivación insuficiente en situación de abandono, de lo cual se des­ porque: prende un deber especial de protección del adulto mayor en general y no solo de aquellos El acto administrativo en cuestión, que en situación de abandono, en todo caso, res­ es del que parten las demás actuacio­ nes de la emplazada, muestra una evi­ pecto de los adultos mayores en situación de dente insuficiencia, ya que no expresa abandono o desamparo, ese deber de protec­ las razones de derecho que han llevado ción resulta especialmente más intenso, pues,

según el artículo 44 constitucional, el Estado tiene el deber de garantizar la vigencia efec­ tiva de los derechos humanos de todas las personas, incluyendo los adultos mayores, quienes como personas tienen dignidad, que fundamenta el orden constitucional y social (artículo 1 de la Constitución). En este caso, este deber especial de pro­ tección es puesto de relieve por el Tribunal cuando advierte que en el contexto del caso la abuela demandante había sido objeto de insultos y agresiones por parte de sus hijas, entre ellas la madre de la niña favorecida con el hábeas corpus, razón por la cual “(...) el trato preferente a favor de las personas adul­ tas mayores es una situación que merece ser garantizada tanto por el Estado como por los particulares, en tanto se trata de un grupo social vulnerable”. Por lo que en la sentencia se determinan “(...) los alcances mínimos de tutela que el Estado y los particulares deben accionar a fin de brindar un trato preferente a favor de los adultos mayores, el cual se pro­ yecta como una garantía vinculante o dere­ cho implícito” (fundamentos 55 y 56 de la sentencia del Exp. N° 04937-2014-PHC/TC). De ahí que el Tribunal dispone que las autoridades adm inistrativas adopten las

acciones necesarias para cautelar los dere­ chos de los adultos mayores, la abuela deman­ dante en el caso concreto. CONCLUSIÓN El presente caso evidencia el modo de razo­ nar y a generar líneas de argumentación por parte del Tribunal para proteger a poblacio­ nes especialm ente vulnerables, como los niños y, en menor medida, los adultos mayo­ res. Se debe resaltar el hecho de que el Tribu­ nal haya optimizado los intereses de la niña y su protección, conjuntamente con los de su abuela. Si bien lo decidido por el Tribunal ha sido correcto en términos generales, hubiese sido adecuada la aplicación del principio de proporcionalidad conforme a la estructura argumentativa que la doctrina ha desarro­ llado y que el propio Tribunal ha empleado en otros casos. REFERENCIAS •

Convención sobre los Derechos del Niño (1989).

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Comité de los Derechos del Niño (2013). Ob­ servación General 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una con­ sideración primordial (artículo 3, párrafo 1).

La importancia de la parentalidad socioafectiva en las familias ensambladas

La autora del presente artículo analiza la reciente STC N° 01204-2017-PA/TC en mate­ ria de familia. De tal manera, realiza una aproximación al concepto de familia y la rela­ ción de afectividad entre los miembros que la componen. Además, la autora aborda temas como los sujetos que comprende una familia ensamblada, nueva identidad familiar y los deberes de los padres afines con los hijos.

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> PALABRAS CLAVE Derecho de familia / Familias ensambladas / Fa­ milia constitucional / Jurisprudencia / Tribunal Constitucional Recibido : 10 / 05/2019 Aprobado : 20 / 05/2019

derechos, su derecho constitucional a la pro­ tección de la fam ilia. Asimismo, ordenó al Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional Provías Nacional (Pro­ vías Nacional) que reponga al demandante como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o similar categoría o nivel, en el plazo de dos días.

INTRODUCCIÓN

I.

La sentencia del Tribunal Constitucional N° 01204-2017-PA/TC, emitida el 1 de octu­ bre de 2018, declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Manuel Andrés Medina y, en consecuencia, nulo el despido arbitrario por haberse vulnerado, entre otros

Manuel Andrés Medina Menéndez contrajo matrimonio civil con Tania Lourdes Narazas Riega en el año 1995, quien en ese momento tenía una hija llamada Lisal Tania Gutiérrez Narazas de 7 años de edad. Durante el matri­ monio, Manuel y Tania tuvieron un hijo. El 3

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HECHOS DEL CASO

A bogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia de Derecho de Fam ilia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

RESUMEN

Julissa CHÁVEZ GRANDA*

CO N STITU CIO N AL

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de marzo de 2010, Manuel establecen vínculos afec­ Andrés Medina Menéndez tivos como consecuencia fue despedido, entre otras Actualmente, debido a los de la convivencia y cuida­ razones, porque en su con­ cambios sociales, se sostie­ dos. Por ello, es adm isi­ dición de jefe de la Unidad ne que la familia no solo es ble que se añada a la fami­ de Recursos Humanos del un elemento natural confor­ lia un elemento afectivo Proyecto Especial de In­ mado por parientes consan­ en su definición, lo cual fraestru ctu ra de Trans­ guíneos sino que también po­ im plica que los m iem ­ porte Nacional (Provias bros que la conforman se demos hablar de familias en comportan como si tuvie­ Nacional), desde el año las que sus miembros no tie­ sen un vinculo consan­ 2004, declaró y registró a Lisal Tania Gutiérrez Nanen ese tipo de parentesco y guíneo entre ellos a pesar razas como su hija a pesar más bien establecen vínculos de que no tienen dicho de que legalmente ella no afectivos como consecuen­ vínculo. Esto garantiza el tenía esa condición con la cia de la convivencia y cui­ goce efectivo de los dere­ finalidad de que tenga un chos de los integrantes de dados. seguro de salud. Motivo una determinada familia. por el cual Manuel Andrés Dentro de este supuesto M edina Menéndez interpuso demanda de se encuentran las familias ensambladas que amparo contra Provías Nacional para quien tiene su fundamento en la parentalidad sociolaboró desde el 1 de marzo de 2003 hasta el 3 afectiva que es el vínculo de amor y afecto de marzo de 2010, solicitando que se deje sin que tiene un padre o madre afín con el hijo efecto dicho despido al ser fraudulento y que o hija afín de su pareja como consecuencia se han vulnerado su derecho al trabajo, a la de la convivencia, ello genera que se porten familia y su protección, al debido proceso y como verdaderos padres e hijos dentro de la a la igualdad ante la ley y no discriminación. nueva familia que conforman, lo que lleva a que nazcan derechos y deberes entre ellos. II. LA FAMILIA COMO ESPACIO PARA ESTABLECER VÍNCULOS DE AMOR La parentalidad socioafectiva encuentra su Y AFECTO sustento en la “posesión constante de estado” (Da Cunha, 2008, p. 23), ello quiere decir La familia es un elemento fundamental de la que en los hechos una persona puede ejercer sociedad que merece protección por parte del ciertos derechos y deberes respecto a otra a Estado y la sociedad, así lo han reconocido pesar que no tiene un título de estado en sen­ tanto la Convención Americana sobre Dere­ tido formal que lo autorice, “[t]al es el caso de chos Humanos en su artículo 17 y la Consti­ alguien que se dice hijo de quienes lo tratan tución Política del Perú en su artículo 4. Asi­ públicamente como tal y afirman, a su vez, ser mismo, dicha convención ha señalado que los padres” (Bossert & Zannoni, 1998, p. 30). tanto el hombre como la mujer tienen dere­ cho a fundar una familia. Con relación a este término, concuerdo con Actualmente, debido a los cambios socia­ les, se sostiene que la familia no solo es un elemento natural conformado por parientes consanguíneos sino que también podemos hablar de familias en las que sus miembros no tienen ese tipo de parentesco y más bien

quienes señalan que (...) el reconocim iento de la parentali­ dad socioafectiva, en modo alguno sig­ nifica restar importancia al vínculo bio­ lógico. No se debe pensar en opciones ni exclusiones. Creemos que es importante

sumar y contribuir a una mejor forma­ ción de los niños y adolescentes, recono­ ciendo ambos vínculos -e l biológico y el social afectivo, cada uno con una iden­ tidad propia. Quizás podría pensarse en un esquema tan simple como este: auto­ rizar a los padres o madres afines a cum­ plir actos usuales de protección, cuidado y educación en el ámbito dom éstico; actos urgentes para proteger la salud del hijo afín, además de consagrar el deber de respeto mutuo. (Grosman & Herrera, 2008, p. 28) 111. CONSIDERACIONES DEL TRIBU­ NAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional sostuvo que el despido de Manuel Andrés Medina Menéndez vulneró el derecho constitucional a la protección de la familia porque a pesar de que Lisal Tania Gutiérrez Narazas (benefi­ ciada del seguro de salud) no es su hija bioló­ gica, ella es parte de su familia, ya que es hija de su cónyuge. Al analizar el caso concreto, este colegiado ha determinado que se traía de una familia ensamblada que se encuentra constituida por el demandante, su esposa, la hija biológica de esta y el hijo nacido dentro de su matrimonio. La sentencia materia de

análisis desarrolla dos aspectos importantes para el Derecho de Familia: las característi­ cas de las familias ensambladas y los efectos que se generan entre los miembros de este tipo de familia después de su conformación, que se analizan en los siguientes apartados. 1.

Características de las familias en­ sambladas

1.1. Sobre los sujetos que fundan una fami­ lia ensamblada En el fundamento 34 de la sentencia bajo análisis, el Tribunal Constitucional (2017) considera que una familia ensamblada puede estar formada por “(...) una pareja cuyos inte­ grantes deciden voluntariamente fusionar sus proyectos de vida, y en la cual uno de ellos o ambos posee hijos de una relación previa (...)” o por “(...) parientes con lazos cercanos que voluntariamente deciden hacerse cargo de la atención, cuidado y desarrollo del niño o niña en forma habitual (...)”. En el supuesto primero se hace mención a ciertas condiciones para determinar que una familia es ensamblada: i) decisión volunta­ ria de una pareja de fusionar sus proyectos de vida, ii) que exista una pareja y iii) alguno de los integrantes o ambos tienen hijos.

Unión voluntaria

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Condiciones para que una familia sea considerada como ensamblada ____ _________________ 4 Con hijos: uno de los integrantes o ambos

Elaboración propia

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CO N STITU CIO N AL

El Tribunal Constitucio­ nal hace mención al tér­ mino “pareja” de m ane­ ra general y sin establecer quiénes serían los in te­ grantes, es decir, no ha de­ terminado de manera ex­ presa que solam ente se reconocerá como fam i­ lias ensam bladas a las uniones heterosexuales. ¿Cómo se interpreta este término? ¿De manera am­ plia o restrictiva? Es de­ cir ¡solamente para unio­ nes heterosexuales?

El Tribunal Constitucional hace mención al término 'pareja' de manera general y sin establecer quiénes se­ rían los integrantes, es decir, no ha determinado de ma­ nera expresa que solamente se reconocerá como familias ensambladas a las uniones heterosexuales.

En aras a la protección de los miembros de una familia y al derecho de toda persona de fundar una familia, dicho término debe ser interpretado de manera amplia, es decir, se reconocerá como familia ensamblada a una pareja del mismo sexo en la cual uno de sus integrantes o ambos tienen hijos de una rela­ ción previa sea reconocida como una familia ensamblada. Entender de esta manera dicha característica concuerda con lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política del Perú que expresamente menciona que la comunidad y el Estado protegen a la fami­ lia (a todo tipo de familia) y a sus integran­ tes y con los tratados internacionales rela­ cionados con derechos humanos. Este es un gran avance porque se estaría reconociendo un hecho que sucede en la realidad y que por tanto merece protección por parte del Derecho. En la sentencia N° 09332-2006-AA, el Tri­ bunal Constitucional señaló que las fam i­ lias ensambladas surgen “(...) a consecuen­ cia de un nuevo matrimonio o compromiso”. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja (...)” (f. j. 8). Como se puede verificar,

solamente se contempla­ ban dos supuestos para que se genere una fam i­ lia ensamblada: que sus miembros se hayan casado o vivan en unión de hecho, estos supuestos se encuen­ tran regulados en nuestro ordenamiento jurídico y están reconocidos exclu­ sivam ente para parejas heterosexuales.

En el supuesto segundo se reconoce como familia ensamblada a la conformada por parientes que cuidan y conviven con un niño o niña. No ha quedado del todo claro este apartado porque no se ha determinado cómo enten­ der el térm ino “parientes cercanos” ¿Qué tipo de parentesco y hasta en qué grado? ¿Quiénes serían estos parientes cercanos que viven con el menor de edad? ¿Puede enten­ derse a primos, tíos que cuidan a un sobrino, abuelos? Este segundo supuesto resulta inte­ resante porque entiende que los menores de edad no necesitan a su padre o madre biológi­ cos para desarrollarse, sino que requieren de una figura que los represente y que les otor­ gue afecto, amor y se comporten, en la vida diaria, como verdaderos padres -posesión de estado de familia-. La finalidad es la protec­ ción de los derechos de los menores de edad y la protección de esta nueva forma de fami­ lia, de la cual dicho menor de edad es parte. A pesar de ello, es necesario señalar que el supuesto va más allá de lo que hasta la fecha se entiende en la doctrina y en la jurispruden­ cia por familia ensamblada. Este supuesto no había sido contemplado antes por el Tribunal Constitucional; por ejemplo, en la Sentencia N° 09332-2006-AA ha señalado que las fami­ lias ensambladas merecen protección espe­ cial debido a la fragilidad en su composición I y en su identidad, pues tanto los padres e hijos

afines, en muchas ocasio­ nes, han vivido situaciones difíciles como afrontar un divorcio o separación en una relación anterior.

1.2. Sobre el origen de la fam ilia ensam­ blada

El Tribunal Constitucional ha

sido enfático en considerar que el reconocimiento de una familia como ensamblada tie­ ne como consecuencia el na­ cimiento del derecho/deber recíproco de mínima asis­ tencia inmediata4y de cuida­ do entre los miembros.

Hasta antes de la emisión de la sentencia analizada, el Tribunal Constitucional había considerado en la sentencia N° 09332-2006AA que las familias ensambladas se “(••■) conforman a partir de la viudez o el divor­ cio” (f. j. 8). En cambio, en la sentencia que se está comentando, este colegiado contem­ pla más supuestos que originan una familia ensamblada por abandono, viudez, divorcio o separación de uniones de hecho. En esta última sentencia, el colegiado utiliza el tér­ mino “generalmente” para referirse a estos supuestos, lo cual deja abierta la posibilidad de que en un futuro se establezcan nuevos supuestos. 2. Respecto a la nueva identidad fam iliar

La tercera característica se encuentra vincu­ lada a la pareja y a la relación que existe entre estos integrantes y los hijos de alguno de ellos o de ambos. Sobre este aspecto, la sentencia sostiene que “[l]a nueva iden­ tidad familiar debe guardar algunas carac­ terísticas para reconocerse como tal. Estas características puede consistir en ‘habitar y compartir vida de familia con cierta estabi­ lidad, publicidad y reconocimiento’” (STC N° 09332-2006-PA/TC). 3. Deberes y derechos que nacen de la relación entre el padre o madre afín con los hijos o hijas El Tribunal Constitucional ha sido enfático en considerar que el reconocimiento de una

familia como ensamblada tiene como consecuencia el nacim iento del derecho/deber recíproco de mínima asistencia inm e­ diata y de cuidado entre los miembros de este tipo de familia con la finalidad de proteger sus derechos.

Nótese que la sentencia no solam ente m enciona que los hijos e hijas tie­ nen derecho a ser asisti­ dos, sino también reconoce que los padres y madres afines tienen ese mismo derecho cuando sean ancianos o tengan alguna dis­ capacidad. Esto se sustenta en el principio de solidaridad y en la afectividad que son producto de la nueva unión familiar. Con relación a los hijos, se hace mención a evi­ tar situaciones en las que los derechos de los menores de edad se vean desprotegidos debido al incumplimiento de las obligaciones de los padres o madres biológicos. Es intere­ sante que la sentencia haga referencia a los hijos y no solamente se refiera a los menores de edad'/si no de esta manera se está inclu­ yendo también a los hijos afines mayores de edad. El Tribunal Constitucional sostiene que lo argumentado hasta el momento no exime a los padres y madres biológicos/as que cum­ plan con sus obligaciones legales hacia con sus hijos, como los alimentos, este énfasis es necesario para evitar el incumplimiento de las obligaciones parentales. Considero importante que la sentencia haya sido enfática al señalar que el deber de los padres y m adres afines no se extiende al tema económico a menos que de por medio se encuentre el interés superior del niño que es a la vez un principio y un derecho. Ello quiere decir que en un caso concreto se puede

CONSTITUCIONAL

determinar que en aras al interés superior del niño es necesario que el padre afín le otorgue alimentos (comida, salud, educación, vestido entre otros) a su hijo afín. Esto se debe a que se procura siempre el desarrollo integral del menor de edad para que alcance su bienestar y realización personal.

Para esclarecer estas dudas sostengo firm e­ mente que una forma de protección de estas familias es el establecimiento de reglas cla­ ras respecto a los roles no solo económicos que cumplen los padres y madres afines res­ pecto a los hijos de su parejas y viceversa.

REFERENCIAS REFLEXIONES FINALES Hasta antes de esta sentencia, se entendía que entre los padres afines e hijos afines se esta­ blecía un vínculo social afectivo que impli­ caba dar amor, afecto y cuidado recíproco entre ambos sin que ello implique la existen­ cia de la filiación. Ahora, se considera que dicho vínculo va más allá de lo afectivo y que se puede extender al ámbito económico en ciertos casos. En medio de esto surgen las siguientes inte­ rrogantes: ¿Si el padre afín que cubrió las necesidades económicas de su hijo afín como el pago de un seguro de salud hasta su juven­ tud, se encuentra enfermo o requiere de una pensión alimenticia puede solicitarla a su hijo afín? ¿Qué sucede si después de 10 años la familia ensamblada deja de serlo y el hijo afín aún es menor de edad?, ¿podrá solicitar alimentos al padre afín? ¿Qué sucederá en el caso que la pareja que conforma la fami­ lia ensamblada se separe, se puede establecer un régimen de visitas entre el padre o madre afín y el hijo o hija afín?

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Bossert, G., & Zannoni, E. A. (n.d.). (1998). Manual de derecho de familia. Bue­ nos Aires: Astrea de A. Y R. DePalma,

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Cunha Pereira, R. da. (2008). Familias en­ sambladas y parentalidad socioafectiva: a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/11/2007. Recuperado de: http://search.ebscohost.com/login.aspx? direct=true&db=cat02225a&AN=pucp.43 0000&lang=es&site=eds-live&scope=site.

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(2007) Expediente N° 09332-2006-PA/TC (30 de noviembre de 2007). Recuperado de: http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/093322006-AA.pdf.

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(2017) Expediente N° 01204-2017-PA/TC (1 de octubre de 2018).

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Grosman, C. R, & Herrera, M. (2008). La fuerza de lajurisprudencia constitucional: hacia el reconocimiento normativo de otras formas de organización familiar. La familia ensamblada. Recuperado de: http://search. ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db =cat02225a&AN=pucp.430006&lang=es& site=eds-live&scope=site.

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ESPECIAL

á El derecho al permiso por lactancia y otros derechos laborales de la madre en periodo de lactancia Ruth Jaqueline LARA ARNAO*

r Conforme a la reciente STCN° 01272-2017-PA/TC del Tribunal Constitucional, el permiso por lactancia materna es un derecho reconocido a toda madre trabajadora y su vulnera­ ción por parte de cualquier autoridad, funcionario, servidor o persona, en general, trae consigo la vulneración de otros derechos fundamentales relacionados no solo a la madre sino también al hijo recién nacido. V___________________________________________________________________________________________________________________

> PALABRAS CLAVE Lactancia materna / Madre trabajadora / Discri­ minación / Derechos fundamentales / Tribunal Constitucional.

Recibido : 16/ 07/2019 Aprobado : 23/ 07/2019

INTRODUCCIÓN Los estudios recom iendan que la lactan­ cia materna se brinde de manera exclusiva durante los primeros seis meses de vida del recién nacido, y luego conjuntamente con

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otros alimentos complementarios hasta los dos años. La importancia de la lactancia materna radica en los beneficios inmediatos y a futuro tanto para la salud del menor como para la salud de la madre. Por un lado, porque proporciona el conte­ nido de nutrientes fundamentales para el desarrollo del bebé asegurando su super­ vivencia. Por el otro, porque proporciona beneficios en el área cognitiva al contri­ buir en el desarrollo de su cerebro y el desarrollo psicológico, al establecer lazos afectivos con su madre.

A bogada y asesora legal en las revistas S o lu c io n e s L a b o r e s y C o n ta d o r e s & E m p re sa s.

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A dem ás la lacta n cia c o n trib u y e al bienestar de la madre tanto en su salud física como emocional. En forma paralela tiene efectos positivos en la economía de las empresas, instituciones y organiza­ ciones de la sociedad a corto, mediano y largo plazo. (Unicef, p. 5) Para contribuir con la lactancia m aterna y por ende con el bienestar de la madre-hijo y de la familia, se ha establecido una serie de disposiciones que garantizan la protección de este derecho y le permiten a la madre conci­ liar su vida familiar con la laboral. Es por ello que el Perú en el marco del Con­ venio N° 183 de la OIT legisló acerca del per­ miso por lactancia materna, otorgando a la madre trabajadora el derecho de ausentarse por un tiempo durante su jornada laboral a fin de proporcionar la lactancia que requiere su menor hijo hasta el primer año de vida. En el presente inform e observarem os el alcance de este beneficio y otros derechos laborales como madre lactante, atendiendo a que el Tribunal Constitucional en reciente jurisprudencia se ha pronunciado acerca del contenido del derecho al permiso por lac­ tancia y su vinculación con otros derechos fundamentales. I.

ALCANCES GENERALES

1. Marco normativo Las norm as más relevantes re la c io n a ­ das al permiso por lactancia materna tanto de alcance supranacional como nacional y que pueden tomarse en cuenta para cono­ cer la importancia de este beneficio son las siguientes:

1.1. Normas de alcance supranacional a) Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Pro­ tección de la Maternidad (2000), rati­ ficado por el Perú mediante Decreto

Supremo N° 012-2016-RE.- En su ar­ tículo 10 indica que la mujer tiene dere­ cho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo. Del mismo modo, indica que el periodo en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la dura­ ción de esas interrupciones y las moda­ lidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse. b) Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 25278.- El ar­ tículo 4 de la Convención establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en dicha norma. De igual modo en el artículo 6 dispone que los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

c) Convención sobre la Elim inación de todas las Formas de Discrimina­ ción contra la Mujer, aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 23432.- El literal c) del numeral 2 del artículo 11 y el numeral 2 del artículo 12 establece el compromiso de los Estados Partes para adoptar medidas de protec­ ción contra la discriminación hacia las mujeres que trabajan, a través de servi­ cios de apoyo que permitan combinar las obligaciones familiares con las responsa­ bilidades del trabajo y servicios gratui­ tos que promuevan la nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

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Normas de alcance nacional

a) Constitución Política del Perú.- En su artículo 4 dispone que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente. Asimismo, en el artículo 7 establece que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa.

b) Código de los Niños y Adolescentes aprobado mediante la Ley N° 27337.En el artículo II del Título Preliminar se señala que el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de pro­ tección específica. Así también, en su ar­ tículo 2, establece, entre otros, que es res­ ponsabilidad del Estado otorgar atención especializada a la adolescente madre, pro­ mover la lactancia materna y el estableci­ miento de centros de cuidado diurno.

c) Ley N° 27240, Ley que otorga permiso por lactancia materna modificada por el artículo 1 de la Ley N° 28731.- Esta es la norma que regula específicamente lo relacionado a este beneficio y dispone que la trabajadora tiene derecho a una hora de permiso por lactancia materna o dos horas en caso de parto múltiple, per­ miso que debe ser otorgado durante la jornada laboral hasta que el menor cum­ pla un año de edad.

d) Ley N° 27403, Ley que precisa los alcan­ ces del permiso por lactancia materna.Se precisa que la hora diaria de permiso por lactancia materna, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remune­ ración correspondiente.

e) Ley N° 28983, La ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hom­ bres.- Señala en el inciso f) de su ar­ tículo 6 que el Poder Ejecutivo, gobiernos

regionales y gobiernos locales tendrán entre sus lineamientos el garantizar el derecho a un trabajo productivo, incor­ porando medidas dirigidas a evitar cual­ quier tipo de discrim inación laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo, en la formación, promoción y condiciones de trabajo, entre otros, inclu­ yéndose entre los derechos laborales la armonización de las responsabilidades familiares y el trabajo.

f) Ley N° 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso. Modifica el inciso e) del ar­ tículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro­ ductividad y Com petitividad Laboral, estableciendo que es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el naci­ miento y sus consecuencias o la lactan­ cia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o den­ tro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo “(•■•) la lactancia, si el empfeador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir”.

g) Ley N° 29896, Ley que establece la implementación de lactarios en las ins­ tituciones del sector público y del sec­ tor privado promoviendo la lactancia materna y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP.Establece la implementación de lactarios en las entidades del sector público y pri­ vado donde laboren veinte o más muje­ res en edad fértil. Ello con la finalidad de promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, así como la promo­ ción de la lactancia materna en el ámbito laboral. El reglamento desarrolla el conte­ nido estableciendo los mecanismos nece­ sarios para su adecuada implementación.

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h) Ley N° 28048, Ley de protección de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desa­ rrollo normal del embrión y el feto y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2004-TR.- La ley esta­ blece el derecho de las mujeres gestantes de solicitar al empleador no realizar labo­ res que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, el cual debe estar certificado por el médico tratante. El empleador deberá asignar a la trabajadora labores que no pongan en peligro su salud ni la del feto, sin afectar sus derechos laborales1. Por su parte, el reglamento desarrolla la adecuada aplicación de estas disposi­ ciones, estableciendo en su artículo 11 que el empleador está obligado a retor­ nar a la trabajadora a sus labores origi­ narias inm ediatam ente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso posnatal. En caso contrario, la trabaja­ dora podrá accionar, de ser el caso, por hostilidad, según la legislación vigente, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser impuestas por el servicio de Inspec­ ción del Trabajo.

i) Decreto Supremo N° 009-2006-SA, Reglamento de Alimentación Infantil.Tiene como objetivo lograr una eficiente atención y cuidado de la alimentación de las niñas y niños hasta los veinticuatro (24) meses de edad, mediante acciones de

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promoción, protección y apoyo de la lac­ tancia materna y orientación de prácticas adecuadas de alimentación complementa­ ria. Su artículo 25 señala que el Ministe­ rio de Salud coordinará con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, las acciones de apoyo y participación en la promoción y protección de la maternidad y lactancia materna, así como la vigilancia del cumplimiento de la normativa laboral de Promoción y Protección de la Lactan­ cia Materna de toda mujer trabajadora.

j) Resolución M inisterial N° 103-93SA/DM.- Declaran la prim era semana de agosto de cada año como la “Semana de la Lactancia Materna en el Perú” para sensibilizar a la opinión pública, con rela­ ción a la trascendencia de esta práctica alimentaria. II. EL DERECHO DE LA MADRE TRA­ BAJADORA A OBTENER UN PER­ MISO POR LACTANCIA 1. ¿En qué consiste? Previamente señalaremos que los permisos son autorizaciones expresas para ausentarse del centro de trabajo por una o más horas, en atención a diversas situaciones particu­ lares que el trabajador podría alegar o por el derecho que le corresponde conforme a la ley, convenio colectivo, pacto, costumbre o incluso generadas por las propias disposicio­ nes internas del empleador (las que podrían señalarse en el Reglamento Interno de Tra­ bajo, por ejemplo).

Consideramos que esta norma también debería ser aplicable en aquellas situaciones donde la madre trabajadora tuviera alguna condición de salud posparto que le impida efectuar sus labores cotidianas en el mismo puesto de trabajo o desempeñar alguna actividad que ponga en riesgo su salud (por ejemplo: patologías relacionadas a la lac­ tancia, infección puerperal, patologías psiquiátricas del puerperio, entre otros). De esta manera, mediante certifi­ cado médico podría acreditarse la condición de salud post parto de la trabajadora y el empleador estaría obligado a asignarle labores que no pongan en riesgo su cuadro clínico. Así también se evitaría cualquier tipo de implican­ cia en la lactancia que debe recibir el menor en la medida que se estaría contribuyendo con la mejora del cuadro de salud posparto que atraviesa la madre.

Se diferencia de las licencias, porque estas se otorgan por uno o más días y no por el lapso de horas como sucede con los permisos. Los perm isos, por tanto, constituyen una forma de suspensión de la relación laboral (por horas) y pueden otorgarse con o sin goce de haber según las condiciones estableci­ das por ley, pacto o convenio colectivo o por decisión del empleador. En el caso del permiso por lactancia, su otor­ gamiento se ha previsto como obligatorio en virtud de una disposición legal que esta­ blece cuáles son las condiciones para conce­ der dicha autorización. La referida disposición es la Ley N° 27240 que en su artículo 1 dispone que culminado el periodo posnatal la trabajadora tiene una (1) hora de permiso por lactancia m aterna hasta que el hijo(a) cumpla un (1) año edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Asimismo, conforme al artículo único de la Ley N° 27403, se precisa que la hora diaria de permiso por lactancia materna se consi­ dera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remu­ neración correspondiente. PERMISO POR LACTANCIA Tipo de parto de la madre

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Parto simóle íunbebél (un nene)

Parto multiple (8emelos’ MIHz0S>mellizos’ etc.)

Tiempo concedido Plazo de duración

Una (1) hora diaria

Dos (2) horas diarias.

Hasta que el(los) m enor(es) cum pla(n) un año de edad.

2. Características del permiso por lactancia materna De lo establecido por la Ley N° 27240, pode­ mos identificar las siguientes características o peculiaridades de este beneficio.

2.1. Corresponde solo a las madres traba­ jadoras Es un derecho que, conforme a la ley, solo puede ser otorgado a las trabajadoras en su condición de madres, pues la norma sustenta el otorgamiento de este derecho con base en una característica biológica de las mujeres donde solo ellas pueden efectuar la “lactan­ cia materna”2. Ello nos trae la siguiente interrogante: ¿aque­ llas m adres que por diversos m otivos de salud no pueden dar de lactar a su menor hijo(a) tendrían también el derecho al per­ miso por lactancia? Piénsese en las madres con el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), con hepatitis B, con cáncer de mama, con mastitis, o con alguna otra enfermedad que, en algunos de los casos, y según las dis­ posiciones médicas se podría llegar a impe­ dir de manera definitiva la lactancia materna, interrumpir la lactancia hasta el restableci­ miento de salud de la madre o dificultar la lactancia recurriendo a diversos tratamien­ tos médicos.

El Proyecto de Ley N° 4146/98-CR y el expediente que dio origen a la Ley N° 27240 sustenta el otorgamiento de este beneficio en virtud a la importancia o ventajas que trae la forma natural de alimentar al bebe. Un mayor de­ talle sobre los debates y dictámenes que se realizaron para la emisión de esta ley puede verificarse en el Archivo Digital de la Legislación del Perú publicado en el portal web del Congreso de la República. Disponible en: .

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En esto s casos c o n si­ Al respecto, un estudio de deram os que el p erm i­ la OIT (2010, p. 94) sobre so establecido en la Ley El permiso por lactancia es las principales disposi­ N° 27240 también debería un derecho de configuración ciones jurídicas de diver­ ser otorgado a las madres legal vinculado a otros dere­ sos países en m ateria de que no pueden otorgar una chos expresamente recono­ protección de la materni­ dem uestra ejemplos alimentación natural a sus cidos, que adquiere especial dad de un alcance m ayor a hijos, pues si bien la nor­ relevancia debido a los diver­ los beneficios que se han ma tiene como sustento la sos derechos que la Consti­ establecido por convenios importancia de la lactan­ internacionales: cia materna por los diver­ tución prevé con respecto al trato preferente hacia la ma­ sos beneficios que aporta En Estonia, a toda per­ en la salud del bebé y de la dre, en particular, la madre sona que esté criando un madre, se puede observar trabajadora, tanto en el ámbi­ niño menor de 18 meses que el goce de este benefi­ to laboral, como en el ámbito se le reconocen in te­ cio se ha otorgado sin dis­ rrupciones adicionales del hogar y la familia. tinción a toda trabajadora de al menos 30 minutos que sea madre; por ende, cada una para alimentar aunque algunas madres no al niño al menos cada puedan proporcionar directamente una ali­ tres horas. En Mongolia, las trabajadoras mentación natural a su bebé tienen igual de­ y los padres solos que tengan un niño tie­ recho a disfrutar de una hora o dos horas dia­ nen derecho a interrupciones adiciona­ rias de este permiso, tiempo que es igual de les para cuidarlo o alimentarlo. En Italia, importante y necesario para el cuidado del los padres pueden tomar las pausas reco­ menor. nocidas para la lactancia si las madres no lo hacen. En Uzbekistán puede tomarlas Una posición más garantista a los trabajado­ cualquier persona que se ocupe del niño. res podría considerar el otorgamiento de un En Portugal, las madres y los padres pue­ beneficio similar al padre, quien por diver­ den repartirse las interrupciones. sas causas tiene la responsabilidad de cuidar Como vemos, existen disposiciones jurídi­ la alimentación de su menor hijo(a) desde su cas en el mundo que van más allá del sim­ nacimiento; por ejemplo, en el caso de ausen­ ple hecho de otorgar beneficios a una traba­ cia de la madre (abandono, fallecimiento, jadora por motivo de su condición biológica; hospitalización permanente, etc.) o cuando por ello, una mirada más profunda sobre los esta se encuentre impedida de hacerlo por derechos de protección del menor, derecho a estar laborando, con prescripciones médicas la no discriminación y a la igualdad de opor­ o por otros motivos análogos. tunidades entre hombres y mujeres, permiti­ Sin embargo, en nuestra legislación nacio­ ría efectuar en nuestro país regulaciones que nal y según el Convenio N° 183 de la OIT, precisen con mayor alcance este tipo de bene­ las interrupciones o perm isos por lactan­ ficio o se creen otros tipos de suspensión de cia constituyen un derecho que solo alcanza la relación laboral que autoricen a la madre a las m ujeres lactantes. No obstante, en o al padre o -p o r qué n o - a cualquier per­ algunos países ese alcance parece ser más sona al cuidado de un menor poder asistirlo amplio. en su alimentación y brindarle los cuidados

necesarios, por lo menos, durante sus prime­ ros meses o año(s) de vida; en especial, con lo relativo a su alimentación.

por el tiempo establecido en la norma o en todo caso de manera fraccionada en dos tiempos iguales.

2.2. Se otorga luego del periodo posnatal

2.6. Se considera como día efectivamente laborado para todo efecto legal

Lo que indica que dicho permiso debe ser otorgado a partir del día en que la trabaja­ dora reingresa a laborar en su centro de tra­ bajo. Caso contrario, el empleador no solo estaría incurriendo en una infracción laboral calificada como muy grave3 sino que además la trabajadora, según el caso, podría accio­ nar, por hostilidad, conforme a la legislación vigente4, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser impuestas por la autoridad inspectiva de trabajo.

2.3. Puede ser fraccionado en dos tiempos iguales Por tanto, en caso de parto simple puede ser fraccionado en dos tiempos iguales de treinta (30) minutos cada uno y en el caso de parto múltiple en dos tiempos iguales de una (1) hora cada uno.

Por ende es base de cálculo para la compen­ sación por tiempo de servicios, gratificacio­ nes, vacaciones, utilidades, entre otros.

2.7 Se otorga con goce de remuneraciones y no puede ser materia de descuento El tiempo de permiso se otorga con goce de haber y en ningún caso está sujeto a des­ cuento. Del mismo modo, la trabajadora no puede dejar de ejercer este derecho o acordar con el empleador en acumular las horas de permiso por lactancia para compensarlos con otro u otros días y tener “más tiempo libre”, ya que la esencia de este derecho es que sea otorgado diariamente, principalmente para beneficio del lactante.

2.8. No puede ser compensado o sustituido con otro beneficio

2.4. Debe ser otorgado dentro de la jornada laboral

Debido a su irrenunciabilidad, este derecho no está,sujeto a negociación.

Toda vez que se trata de un permiso no puede otorgarse antes de la jornada de trabajo ni luego de culminada la misma, ni durante el horario de refrigerio.

2.9. La Ley N° 27240 no afecta los mayo­ res beneficios otorgados sobre la mate­ ria por ley específica, pacto colectivo o costumbre reconocida

2.5. Las partes convienen el horario La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá este derecho, siempre respetando que se otorgue

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4

Así también es totalmente válido si emplea­ dor decidiera por propia voluntad otorgar un permiso de lactancia con mayores o mejo­ res condiciones a las establecidas en la Ley N° 27240.

Conform e al D ecreto Suprem o N° 019-2006-TR, R eglam ento de la Ley G eneral de Inspección de Trabajo: “Son infracciones m u y g r a v e s los siguientes incum plim ientos: (...) 25.6 El incum plim iento de las disposiciones relacio­ nad as con la jo rn ad a de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiem po, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, p e r m is o s y el tiem po de trabajo en general”. (R esaltado nuestro). D e acuerdo al artículo 30, literal f) del D ecreto Suprem o N° 003-97-TR, Texto Ú nico O rdenado del D ecreto L e­ gislativo N° 728, L ey de Productividad y C om petitividad Laboral: “ Son actos de hostilidad equiparables al des­ pido los siguientes: “(...) f) L os actos de discrim inación p o r ra z ó n d e se x o , raza, religión, opinión, idiom a, disca­ pacid ad o d e c u a lq u ie r o tr a ín d o le". (R esaltado nuestro).

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Nuevamente, en legislaciones de otros países podemos observar un mayor alcance sobre cómo se otorgan los permisos o interrupcio­ nes por motivo de lactancia. En Chile la ley define (...) que el permiso se ampliará por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos y el empleador pagará los gastos de traslado. (...) en Uru­ guay las funcionarías públicas (por ley) y las bancarias y trabajadoras de la salud (por convenio colectivo) tienen derecho a trabajar solo media jornada durante el periodo de lactancia. (OIT, 2006, p. 34) En Hungría, por ejemplo, las madres lac­ tantes tienen derecho a dos horas de inte­ rrupciones en los seis prim eros meses tras el parto, y posteriormente a una inte­ rrupción de una hora hasta el noveno mes. De igual modo, en el Gabón y en Mongolia las madres lactantes tienen dere­ cho a dos horas de interrupciones durante los seis primeros meses (en el Gabón se comienza desde el momento de la rein­ corporación al trabajo; en M ongolia, desde el nacimiento), y posteriormente a una hora hasta el duodécimo mes. (OIT, 2010, p. 93) Quizá estos ejemplos de la legislación com­ parada puedan servir de base para el otorga­ miento de mejores beneficios de las madres trabajadoras en el Perú ya sea por política empresarial en el sector privado, por conve­ nios colectivos o por iniciativa legislativa. 3. Derechos de la madre lactante Además de lo establecido en la Ley N° 27240, podemos mencionar los siguientes derechos laborales de la madre lactante:

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3.1. A no ser discriminada en el acceso al empleo El Estado tiene la obligación de incorpo­ rar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo, tal como lo dispone el artículo 6, literal f) de la Ley N° 28983, Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Asimismo, el artículo 2 de la Ley N° 26772 modificado por la Ley N° 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, establece que las ofer­ tas de empleo no pueden contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato. Por ende, la condición de madre lactante no puede significar impedimento alguno para acceder a un puesto de trabajo y las empresas deberían establecer los mecanismos corres­ pondientes para evitar incurrir en infracción laboral por estos motivos. La discrim inación laboral por motivo de género o sexo también puede evidenciarse en las entrevistas de trabajo o en los cues­ tionarios o formularios de los procesos de selección de personal. “No puede soslayarse que en entrevistas de trabajo se suele pregun­ tar a las mujeres si son casadas, sino tam ­ bién si tienen hijos o el número de hijos que tienen, lo cual no es determinante para su desempeño profesional”5, salvo que solo se trate de una mera recopilación de informa­ ción o tenga realmente una importancia sig­ nificativa en dicho proceso, lo cual es muy cuestionable. El tema clave aquí es si esa información relacionada con la vida privada de los

Fundam ento 25 de la Sentencia del Tribunal del C onstitucional recaída en el E xpediente N° 01272-2017-PA/TC.

candidatos que a veces se quiere averi­ guar es trascendente para evaluar la profesionalidad de una persona inmersa en un proceso de selección. La respuesta, aunque ciertas prácticas en el ámbito de selección están muy arraigadas e incluso normalizadas, es no. (Universia España, 2017, p. 1). Así, podemos apreciar que existen estereo­ tipos o construcciones culturales que gene­ ran discriminación incluso desde el acceso al empleo, donde se cree que una trabajadora por su condición de madre podría traer más gastos a la empresa o menor productividad de la esperada, por lo que se recomienda no efectuar ni realizar actos tendientes a mani­ festar una forma de discriminación directa o indirecta.

3.2. A recibir una igualdad de trato respec­ to a sus remuneraciones Conforme a la Ley N° 30709 se prohíbe la discrim inación rem unerativa entre hom ­ bres y mujeres mediante la determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por trabajo de igual valor, lo que implica la verificación de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Cabe mencionar que la verificación de las obligaciones en materia remunerativa será objeto de fiscalización a partir del 1 de julio de 2019 y en el caso de las microempresas y pequeñas empresas a partir del 1 de diciem­ bre de 2019. Asimismo, mediante la Resolución de Su­ perintendencia N° 168-219-SUNAFIL publi­ cada con fecha 22 de mayo de 2019, la Su­ perintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) ha aprobado el Protocolo N° 004-2019-SUNAFIL/INII, denominado Protocolo para la Fiscalización de las Obli­ gaciones en Materia Remunerativa Previstas en la Ley N° 30709, Ley que Prohíbe la

Discriminación Remunerativa entre Varo­ nes y Mujeres. En dicho protocolo se ha establecido que en las actuaciones inspectivas de investigación o comprobatorias sobre la materia: “8.2.1 El personal inspectivo debe verificar que los sujetos inspeccionados no incurran en discri­ minación directa o indirecta por motivo de sexo. Para ello, no podrá considerarse como una diferencia objetiva y razonable que jus­ tifica un tratamiento remunerativo diferen­ ciado al embarazo, la maternidad, la pater­ nidad, la lactancia, las responsabilidades familiares, ser víctima de violencia” (resal­ tado nuestro).

3.3. A no ser despedida por motivos relacio­ nados con la lactancia Tal como lo hemos señalado en nuestro marco normativo, el inciso e) del artículo 29 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legis­ lativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) considera como despido nulo aquel que tenga por motivo la lactancia, si el despido se produce, en este caso, dentro de los 90 (noventa) días poste­ riores al nacimiento. Sin embargo, el despido nulo por este motivo no necesariamente abarca de manera res­ trictiva hasta los 90 días posparto; ya que ello atentaría contra el plazo fijado en Ley N° 27240 como lactancia. Por ende, conforme a los principios del Dere­ cho Laboral, una interpretación más extensiva de la norma y protectora a favor de la trabaja­ dora y por ende del lactante implicaría señalar que el despido nulo alcanza a todo el periodo de lactancia que se señala en la Ley N° 27240 (hasta que el menor cumpla un año de vida). Como consecuencia del despido durante el tiempo de lactancia, la trabajadora tendría derecho a pedir la reposición más remune­ raciones devengadas y otros beneficios que

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adicionalm ente podrían ser concedidos mediante sentencia judicial.

3.4. A no poner en ries­ go su salud

Es obligación de públicos y privados facilitar el permiso por lactancia para las madres trabajadoras y así evitar que cualquier trabajadora de una actividad remunerada pueda sufrir un tratamiento arbitra­ rio de esta índole.

Por otro lado, la LPCP genera la presunción que el despido tiene por motivo de la lactancia, salvo que el empleador pueda acre­ ditar la existencia de una causa ju sta para despe­ dir; es decir, se establece una presunción iuris tantum pues eventualmente el empleador podría demostrar que el motivo de despido se debe a una causa justa contem­ plada en la ley; por ejemplo, abandono de trabajo, apropiación consumada o frustrada de bienes, daño intencional a los bienes del empleador, condena penal por delito doloso, entre otros supuestos relacionados a la capa­ cidad y conducta de la trabajadora conforme lo prevén los artículos 23 al 25 de la LPCL. Ahora bien, el despido nulo también puede suceder cuando se demuestra que la traba­ jadora fue cesada por supuesto término de contrato cuando en el plano de los hechos tal contrato se encontraba desnaturalizado. Por ende, de comprobarse la desnaturaliza­ ción del contrato modal operaría el recono­ cimiento de una relación laboral bajo un con­ trato a plazo indeterminado, con lo cual el cese por supuesto término de contrato daría lugar a que se considere como un despido nulo con las consecuencias que ello genera. Cabe señalar, que conforme el artículo 6 de la Ley N° 30709: “Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vincu­ lados con la condición de que las trabajado­ ras se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad” (resaltado nuestro).

De acuerdo al artículo 3 del Convenio N° 183 de la OIT ninguna mujer traba­ jadora embarazada o lac­ tante puede ser obligada a desempeñar un trabajo que ponga en peligro su salud o la salud de su hija o hijo. Igualmente, la Reco­ mendación 191 de la OIT, R eco m en d ació n sobre la protección de la maternidad (2000) esta­ blece en su artículo 6, numeral 1 lo siguiente: “Los Miembros deberían tomar medidas para garantizar la evaluación de todo riesgo para la seguridad y la salud de la mujer embarazada o lactante y de su hijo en el lugar de trabajo. Los resultados de dicha evaluación deberían ser comunicados a la mujer interesada” (resal­ tado nuestro).

Al respecto, en nuestra legislación nacional solo se hace referencia a la prohibición de asignar labores que pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, mas no se señala acerca de la prohibición de trabajos que pongan en riesgo la salud de las mujeres en etapa de lac­ tancia y por ende la de su hijo(a). Conforme a la Ley N° 28048 y su Regla­ m ento aprobado por D ecreto Suprem o N° 009-2004-TR, se reconoce el derecho de las mujeres gestantes de solicitar al emplea­ dor no realizar labores que pongan en peli­ gro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de ges­ tación, lo cual debe estar certificado por el médico tratante. En este caso, el empleador deberá asignar a la trabajadora labores que no pongan en peligro su salud ni la del feto, sin afectar sus derechos laborales.

Del mismo modo, en el artículo 10 del refe­ rido Reglamento se establecen las medidas que garantizan el mantenimiento de dere­ chos laborales, económicos o profesionales a favor de la mujer gestante cuando el emplea­ dor asigna labores para evitar poner en riesgo la salud de la madre, medidas que considera­ mos también deben ser aplicadas para el caso de madres en periodo de lactancia atendiendo a lo establecido por el Convenio N° 183 de la OIT y la Recomendación 191. Por ende, si tomamos en cuenta lo seña­ lado en el artículo 10 del Decreto Supremo N° 009-2004-TR, el mantenimiento de los referidos derechos (extensivos a la madre lac­ tante) funcionaría del siguiente modo: -

En caso de que la trabajadora se man­ tenga en su puesto o sea cambiada a otro puesto de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales.

-

En caso de que la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior, mantendrá los derechos laborales, econó­ micos y profesionales de su puesto de ori­ gen, incluidos los que dependen del cargo.

-

En caso de que la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los montos adicionales por desem­ peñar ese puesto. Sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, de acuerdo al artículo 3 del indi­ cado reglamento, la trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condi­ ciones originales, sin que esta pueda ale­ gar hostilidad en los términos señalados en la legislación vigente.

Por otro lado, el m encionado D ecreto Supremo señala también en su artículo 11

que se garantiza a la mujer gestante (o mujer lactante, según lo que argumentam os) el derecho de retornar a las labores y, de ser el caso, al puesto de trabajo que venía desem­ peñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y demás derechos. A sim ism o, haciendo una interpretación extensiva del referido artículo 11 el emplea­ dor estaría obligado a retornar a la madre lac­ tante a sus labores originarias una vez con­ cluida la situación que dio origen al cambio de labores. Caso contrario, la trabajadora podrá accionar, de ser el caso, por hostilidad, según la legislación vigente, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser impuestas por la autoridad inspectiva de trabajo. Ahora bien, no es el empleador el que deter­ mina si tal o cual trabajo es dañino para la salud de las mujeres embarazadas o lactantes, sino que debe estar claramente establecido en las leyes laborales. Por ende también resulta indispensable que nuestra legislación precise cuáles son los riesgos a los que pueden estar expuestas las madres en periodo de lactancia.

3.5. A extraer su leche materna en lactarios debidamente acondicionados, cuando corresponda De conform idad a lo dispuesto en la Ley N° 29896, el empleador ya sea del sector pú­ blico o privado está obligado a implementar lactarios cuando tenga 20 o más muje­ res de edad fértil; es decir, entre los 15 a 49 años de edad, conforme al artículo 3 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP. Una de las obligaciones que se establece en el referido Reglamento es que el goce del per­ miso de la hora de lactancia establecido me­ diante la Ley N° 27240 y sus modificatorias es independiente del tiempo de uso del lacta­ rio que requieren las beneficiarías del refe­ rido servicio.

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4. Jurisprudencia del Tribunal Cons­ titucional sobre el derecho al per­ miso por lactancia

habitual a fin de atender las diversas progra­ maciones y reprogramaciones de audiencias.

El 8 de marzo de 2019, el Tribunal Constitu­ cional publicó en su portal web la Sentencia recaída en el Expediente N° 01272-2017-PA/ TC sobre una dem anda de amparo inter­ puesta por una jueza quien alegaba haber sido obligada a trabajar durante su hora de lactan­ cia para estar presente en diversas programa­ ciones y reprogramaciones de audiencias así como por haber realizado horas extras hasta altas horas de la noche.

4.2. Primera instancia

4.1. Antecedentes del caso Expediente N°

01272-2017-PA/TC

Demandante

Duberlis Nina Cáceres Ramos

Demandado

Presidente de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios y la admi­ nistradora del Módulo del Nuevo Código Procesal Penal de Tambopata

Motivo

Demanda de amparo

La recurrente solicitó ante el Tribunal Cons­ titucional el cese inmediato de la vulneración de sus derechos fundamentales al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a su derecho a trabajar libremente y al libre desa­ rrollo de la personalidad. En este sentido, la recurrente alegó que en su condición de juez unipersonal e integrante del Juzgado Penal Colegiado de Tampobata de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios se le impidió hacer ejercicio de su permiso de lactancia para su menor hijo, pues pese a contar con el permiso correspondiente (legal y administrativamente), se le obligó a trabajar en su hora de lactancia materna y a efectuar largas jornadas de trabajo y fuera del horario

En primera instancia se declaró fundada la demanda, tras considerar, entre otros aspec­ tos, que existió una falta de razonabilidad y proporcionalidad del horario de trabajo que se le impuso a la recurrente, sobre todo por su especial condición de madre gestante y luego en su estado puerperal, habiéndose acredi­ tado que los demandados participaron direc­ tamente en la vulneración de sus derechos fundamentales y además contra la salud de su hijo recién nacido.

4.3. Segunda instancia En apelación, la Sala declaró la sustracción de la materia respecto al extremo de la ale­ gada vulneración del derecho al permiso por lactancia, en tanto que este venció el 15 de junio de 2016, fecha en que el hijo de la recu­ rrente cumplió un año de edad. Del mismo modo, revocó el extremo relativo a la vul­ neración de la jornada máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales, declarándola infundada al estimar que son los especialis­ tas de los juzgados unipersonal y colegiado (y no el presidente de la Corte ni la admi­ nistradora del Módulo) quienes tienen como función programar las audiencias en los pla­ zos establecidos por ley y de acuerdo a la agenda del juez.

4.4. Consideraciones del Tribunal Consti­ tucional El Tribunal Constitucional señaló que, en principio, no cabría pronunciam iento de fondo debido a que por el transcurso del tiempo operó la sustracción de la m ateria controvertida (el permiso por lactancia ven­ ció el 15 de junio de 2016, fecha en que el hijo de la recurrente cumplió un año de edad). Sin embargo, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal

Constitucional6, consideró necesario emitir pronunciamiento de fondo debido a que en el presente caso se afectaron derechos fun­ damentales reconocidos por la Constitución a las mujeres, en general, y a la madre tra­ bajadora, en particular, así como los dere­ chos fundam entales del menor hijo de la recurrente. Así, sobre el derecho al permiso por lactan­ cia, el Tribunal Constitucional ha opinado lo siguiente: 30. Uno de los derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito laboral es el permiso por lactan­ cia. Si bien no se encuentra enumerado en la Constitución, ello no significa que carezca de fundamentalidad. El permiso por lactancia es un derecho de configu­ ración legal vinculado a otros derechos expresamente reconocidos, que adquiere especial relevancia debido a los diver­ sos derechos que la Constitución prevé con respecto al trato preferente hacia la madre, en particular, la madre trabaja­ dora, tanto en el ámbito laboral, como en el ámbito del hogar y la familia. (Resal­ tado nuestro). 67. (...) En tal sentido, cualquier violación del derecho al permiso por lactancia por parte de cualquier autoridad, funcionario, servidor o persona, en general, da lugar a la violación de los derechos y bienes cons­ titucionales que le sirven de fundamento. Siempre que se encuentre dentro del con­ tenido constitucionalmente protegido del

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derecho, pues ningún derecho es absoluto. (Resaltado nuestro). 88. La violación del derecho al permiso por lactancia materna de la demandante, da lugar, a su vez, a la violación del dere­ cho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de trabajo, a la protección de lafamilia y a la salud del medio familiar. También se han visto vul­ nerados los derechos del hijo de la actora, tales como la protección de la familia, la salud del medio familiar, así como el interés superior del niño. (...). (Resaltado nuestro). 99. Nuestros recursos para el m ejora­ miento del sistema de justicia son limita­ dos, lo cual coadyuva a que el Poder Judi­ cial padezca de un problema estructural. Este hecho ha generado que las madres trabajadoras de una actividad remune­ rada se vea afectada en sus derechos fun­ damentales. En tal sentido, es obligación de públicos y privados facilitar el p e r­ miso por lactancia para las madres tra­ bajadoras y así evitar que cualquier tra­ bajadora de una actividad remunerada puedan sufrir un tratamiento arbitrario de esta índole. (Resaltado nuestro). De esta manera, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda al haberse acre­ ditado la vulneración de los derechos funda­ mentales al libre desarrollo de la persona, a la protección de la familia, a la protección de la salud del medio familiar y a la libertad de trabajo de la demandante, así como al interés superior del hijo de la recurrente.

A rtículo 1.- Finalidad de los Procesos “(...) Si luego de presentada la dem anda cesa la agresión o am enaza po r decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, d eclarará fundada la dem anda precisando los al­ cances de su decisión, disponiendo que el em plazado no vuelva a in cu rrir en las acciones u om isiones que m oti­ varon la interposición de la dem anda, y que si procediere de m odo contrario se le aplicarán las m edidas coerciti­ vas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

CONSTITUCIONAL

4.5. Comentarios a la sentencia

-

A pesar de que en otras legislaciones se han previsto mayores alcances acerca del permiso por lactancia, en el Perú este permiso es concedido a las madres tra­ bajadoras por una hora (en caso de parto simple) y dos horas (en caso de parto múl­ tiple) hasta que el menor cumpla un año de edad, pudiéndose fraccionar en dos tiempos iguales.

-

Acerca del perm iso por lactancia es importante recordar que:

La sentencia tiene especial relevancia ya que sustenta de forma detallada la importancia del reconocimiento al derecho de permiso por lactancia como uno de los tantos dere­ chos reconocidos a las madres trabajadoras, para lo cual recurre a lo establecido en ins­ trumentos normativos internacionales como en nuestra Constitución. De esta forma, sustenta cómo la violación del derecho por permiso de lactancia da lugar a la violación a otros derechos fundamentales, como son: el libre desarrollo de la persona­ lidad, la libertad de trabajo, la protección de la familia, la salud del medio familiar y el interés superior del niño. Asimismo precisa que cualquier persona que vulnere este dere­ cho también vulnera los otros derechos fun­ damentales que le sirven de sustento.

• Debe otorgarse dentro de la jornada laboral. • Las partes convienen el horario en que se ejercerá este derecho. • Se considera como día efectivamente laborado. • Se otorga con goce remuneraciones y no puede ser materia de descuento.

La sentencia también es clara en señalar que este derecho no puede verse afectado por problemas estructurales del empleador, en este caso, del Poder Judicial, que no pudo hacer respetar el permiso por lactancia de la recurrente con la excusa que debía atenderse las diversas programaciones y reprograma­ ciones de audiencias en materia penal donde existía una sobrecarga procesal. Por ende, el empleador debe prever las medi­ das y acciones necesarias para evitar trans­ gredir el derecho de sus trabajadoras de poder gozar del permiso otorgado por ley. CONCLUSIONES -

El permiso por lactancia es un derecho de configuración legal que se sustenta en el reconocimiento de otros derechos funda­ mentales no solo de la mujer como madre trabajadora, sino también en los derechos del recién nacido como sujeto especial de protección y la familia.

• No puede ser compensado ni susti­ tuido con otro beneficio. • Lo establecido en la Ley N° 27240 no afecta los mayores beneficios otor­ gados sobre la materia por ley espe­ cífica, pacto colectivo o costum bre reconocida. -

Algunos derechos reconocidos a la madre lactante son los siguientes: • A no ser discriminada en el acceso al empleo. • A recibir una igualdad de trato res­ pecto a sus remuneraciones. • A no ser despedida por motivos rela­ cionados con la lactancia. • A no poner en riesgo su salud. • A extraer su leche m aterna en lac­ tarios debidamente acondicionados, cuando corresponda.

-

-

El Tribunal Constitucional en reciente sentencia ha establecido que la viola­ ción el derecho al permiso por de lactan­ cia trae como consecuencia la violación de otros derechos fundamentales que lo sustentan, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de trabajo, la protección de la familia, la salud del medio familiar y el interés superior del niño. Asimismo, todo empleador, tanto del sec­ tor público como privado, tiene el deber de facilitar el permiso por lactancia a las m adres trabajadoras y evitar que estas puedan sufrir un trato arbitrario.

Recuperado de https://www.unicef.org/ mexico/spanish/17051_33211.htm. •

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Organización Internacional de Trabajo (OIT) (2010). Promoviendo la igualdad de género. Convenios de la OITy los derechos laborales de las mujeres. Recuperado de https://www. ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/— -ro-lima/—sro-santiago/documents/publication/wcms_184031.pdf.

•

Universia España (2017). Preguntas ile­ gales en las entrevistas de trabajo, http:// noticias.universia.es/practicas-empleo/noticia/2017/01/27/1148918/preguntas-ilegalesentrevistas-trabajo.html.

REFERENCIAS •

Fondo de las Naciones Unidas para la Infan­ cia (Unicef) e Instituto Mexicano del Segu­ ro Social (IMSS). Guía práctica. Lactancia materna en el lugar de trabajo. Para em­ presas e instituciones medianas y grandes.

Organización Internacional de Trabajo (OIT) (2010). La maternidad en el trabajo. Exa­ men de la legislación nacional Resultados de la Base de datos de la OIT sobre las le­ yes relacionadas a las condiciones de tra­ bajo y del empleo. Recuperado de https:// www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/books/WCMS — 142159/ lang—es/index.htm.

CONSTITUCIONAL

ESPECIAL

Tribunal Constitucional y Derecho de Familia La necesaria regulación normativa de las familias ensambladas Juan Carlos Del ÁGUILA LLANOS*

RESUMEN

El autor critica la STC Exp. N° 01204-2017-PA/TC mediante la cual el Tribunal Constitu­ cional estimó la demanda de un trabajador despedido por la consignación como derechohabiente en calidad de hija a quien biológicamente no lo era, y en tal sentido, reconoció la amplitud del concepto de familia y la protección especial de las familias ensambladas. De tal manera, el autor critica que el Alto Tribunal reconozca derechos a las familias en­ sambladas que las normas de filiación no reconocen, pues esto genera incertidumbre j u ­ rídica. Así, enfatiza en la necesidad de una regulación normativa específica en materia de familias ensambladas para la predictibilidad de las decisiones judiciales.

> PALABRAS CLAVE: Familias ensambladas / Interés superior del niño / relación de filiación / Incertidumbre jurídica / Re­ gulación normativa Recibido : 16 / 07/2019 Aprobado : 23 / 07/2019

INTRODUCCIÓN El Tribunal Constitucional al emitir la sen­ tencia sobre el Expediente N°01204-2017-

*

PA/TC, vuelve a enfrentar el análisis de un tema que actualmente es comúnmente cono­ cido en la teoría pero que en la realidad aún no había vuelto a despertar un conflicto jurídico que desencadene procesos judicia­ les. Nos estamos refiriendo a las “familias ensambladas” y las relaciones jurídicas entre sus miembros. En el presente artículo, a partir del análisis de la citada sentencia y sus fundamentaremos, procederemos a brindar nuestro punto de vista sobre la opinión emitida por el Tribunal

M aestría en D erecho Civil y C om ercial y abogado por la U N M SM . A m plia experiencia en procesos judiciales referidos a D erecho de F am ilia y Sucesiones. Socio Fundador del estudio especializado en D erecho de F am ilia y Sucesiones, “D el A guila Llanos A bogados S.A.C.”, Jefe del Á rea de Derecho de F am ilia y Sucesiones del estudio “Ib arra & C hinchay abogados”. C onsultor contratado por el M inisterio de la M ujer (2016). D ocente en diversas entidades de capacitación ju ríd ica a nivel nacional.

Constitucional con el afán de que pueda ser comprendida y analizada, más aún ahora, en que los temas de Derecho de Familia vuelven a estar en primera plana. I.

PROBLEMA PRESENTADO

El Tribunal Constitucional al analizar un caso, se encuentra con un conflicto ju rí­ dico que responde al ámbito laboral, pues se trata de un despido de un trabajador. Sin embargo, para analizar la procedencia del despido observa que una de las causales del despido era precisamente que el trabajador había considerado como su hija a quien no lo era desde un punto de vista jurídico pues en realidad esta “hija” tenía solo relación bioló­ gica y legal con la pareja del citado trabaja­ dor y no con este último. El Tribunal Constitucional consideró que esto es incorrecto y declaró fundada la demanda interpuesta por el trabajador, porque en rea­ lidad el hecho de que no tenga el trabajador relación biológica con la hija de su pareja, no impide que esta pueda ser considerada como su hija bajo el marco de la llamada familia ensamblada. Ante el tem a planteado, la pregunta que absolveremos es, ¿la existencia de una pre­ sunta fam ilia ensamblada permitiría gene­ rar derechos que las normas de filiación no reconocen! Iniciamos.

Respecto del “interés superior del niño, niña y adolescente”, la doctora Garay M olina (2009) señala que “debe concebirse necesa­ riam ente como la búsqueda de la satisfac­ ción de los derechos fundamentales del niño o niña y nunca se puede aducir un interés de otro tipo como superior a la vigencia efectiva de estos derechos, evitando que criterios corporativistas o de supervivencia institucional, $£an situados por sobre el interés superior del niño o niña” (p. 130). Por su parte, el doctor Montoya (2007) pre­ cisa que “el niño, niña o el adolescente, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar por su protección, deben contar con una legislación y una situación acorde con sus necesidades que a su vez, requieren un ejercicio pleno de los derechos que la constitución le ofrece” (p. 50). Así también, el doctor Plácido Vilcachagua (2002) respecto de los intereses de los niños, niñas y adolescentes, resalta que “el deber de considerar su interés superior se impone como el criterio que deben seguir sus padres o responsables en el cuidado de su persona y bienes y que ha de tener en cuenta el juez de fam iliar para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso de sus derechos específi­ cos” (p. 34).

li. BASES TEÓRICAS

2. Identidad de los niños, niñas y adoiescentes

1. Interés superior del niño, niña y adolescente

Conforme lo precisa el doctor Wong Abad (2017):

El principio del interés superior del niño, niña y adolescente tiene que ser aplicado en toda decisión judicial o extrajudicial sobre la vida de los menores de edad y, en consecuencia, los temas referidos a la determinación de filia­ ción no pueden ser la excepción conforme lo requiere el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y la Convención de los Derechos del Niño.

[D]e acuerdo con el inciso 1 del artículo 2 de la constitución política del Perú, se reconoce el derecho a la identidad de toda persona. Es así que la identidad estática que se hace patente desde el momento inicial de la vida, se sumaran luego, en el transcurso del desarrollo de cada persona, otros elementos complementarios con los que irá modelando su única y original

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división entre lo que se personalidad, siendo considera como filiación uno de estos elemen­ El principio del interés supe­ biológica y la filiación tos complementarios y dinámicos el referido rior del niño, niña y adoles­ legal afirmando que: a las relaciones fami­ cente tiene que ser aplica­ [L]a filiación biológica, liares. En consecuen­ do en toda decisión judicial hace referencia a que cia, la protección jurí­ o extrajudicial sobre la vida esta vincula a generan­ dica del derecho a la te y generado, aquí no de los menores de edad y, identidad personal, en hay duda alguna de la en consecuencia, los temas su calidad de derecho relación paterna o ma­ referidos a la determinación hum ano fu n d a m e n ­ terna filial, y si llegara de filiación no pueden ser la tal, debe ser integral a cuestionarse la citada para com prender los excepción. relación sería fácilmen­ múltiples y complejos te superable a través aspectos de la persona­ de la prueba de ADN. lidad de un ser humano, (p. 186) Esta filiación termina generando familia, al establecer la relación entre padres e hi­ Por su parte, el doctor Fernández Sessarego jos, o madres e hijos, y esta relación no se (2015) sobre la identidad personal precisa agota en ellos, sino que trasciende a los que: parientes consanguíneos del padre o de la [S]e desprende que la identidad, en cuanto madre, y así el hijo ahora tendrá vínculos fundamental interés existencial, no puede de parentesco con los parientes consan­ ser ignorada o soslayada por el derecho guíneos de sus padres, (...). La filiación sino que, por el contrario, debe protegerse legal, llamada también filiación jurídica, de modo preferente. La vida, la libertad y está referida al vínculo que liga a quie­ y la identidad conforman una trilogía de nes ante la ley figuren como padre, madre intereses que podemos calificar como e hijo. (p. 309) esenciales entre los esenciales. Por ello, El doctor Varsi (2004), al abordar lo referente merecen una privilegiada y eficaz tutela a la filiación, señala que: jurídica. En tiempos recientes este inte­ rés existencial consistente en la identidad [L]os lazos de parentesco son variados y personal, revelado a partir de una fina múltiples, teniendo diverso origen e inten­ indagación filosófica, ha sido puesto en sidad. Se extienden, como un vínculo o evidencia por la jurisprudencia y la doc­ conexión familiar existente entre dos o más trina de vanguardia. La problemática ati­ personas, en virtud de su naturaleza (con­ nente a la identidad personal concentra en sanguinidad), de un acto jurídico matri­ la actualidad la atención de cierto sector monial (afinidad) o de la propia voluntad de juristas, convirtiéndose en materia de del hombre (reconocimiento, adopción o discusión y polémica en algunos círculos posesión constante de un estado). De entre científicos, (p. 46) todas estas relaciones parentales, la más importante y la de mayor jerarquía, es la El doctor Aguilar Llanos (2016), al tratar lo filiación y se entiende esta, como la rela­ referente a la filiación como institución rele­ ción jurídica parental existente entre el vante para temas de identidad de los niños, padre y su hijo. (p. 87) niñas y adolescente, realiza una interesante

En ese sentido, la determinación de la filia­ ción resulta de vital importancia pues defi­ nirá la identidad de las personas naturales y por tanto cómo serán estas reconocidas ante la sociedad generándose así la identidad de cada una de ellas. La determinación de la existencia de la filia­ ción extramatrimonial y matrimonial genera diversas preocupaciones en la familia. Por un lado, porque se desea que la filiación exista a la brevedad y por otro, porque existiendo, se desea su variación. Así también se tiene en cuenta que los niños, niñas, adolescentes, así como las personas adultas sean hombres o mujeres, encuentran en los temas de determinación de filiación el punto de partida para la exigencia de futuros derechos como lo son los referentes por ejem­ plo a la patria potestad o los referentes a los derechos sucesorios.

III. NUESTRA CONCLUSIÓN SOBRE EL PROBLEMA Esbozaremos nuestras ideas tomando como base las premisas teóricas indicadas y absol­ viendo interrogantes a maneras de problemas disgregados para una mejor comprensión: a. ¿Qué se consideró como motivo de des­ pido por parte del empleador? Se le despide por colocar como a hija a alguien que no lo es.

b. ¿El hecho de que exista fam ilia ensam­ blada genera una relación biológica entre los hijos de la pareja y el trabajador? Claro que no. La relación biológica no cambia porque exista o no una familia ensamblada. c. ¿El hecho de que exista fam ilia ensam­ blada genera una relación legal o en otras palabras, filiación entre los hijos de la pareja y el trabajador?

En consecuencia, el interés sobre la filiación extramatrimonial y matrimonial y las modi­ ficaciones legislativas que los afecten gene­ ran tantas consecuencias sobre las situacio­ nes jurídicas de todas las personas naturales que no se puede ocultar el interés de cada una de ellas sobre las implicancias de las modi­ ficaciones, hecho que permite verificar la trascendencia y el interés que la colectividad tiene y tendrá sobre el tema que se abordará en la tesis.

Sobre la base de nuestras respuestas, proce­ demos a reiterar el problema principal pre­ sentado: ¿La existencia de una presunta familia ensamblada permitiría generar dere­ chos que las normas de filiación no recono­ cen? Consideramos que no.

Adicionalm ente, debe observarse que se busca lograr que la filiación biológica se refleje en la filiación legal buscando se apli­ que el denominado principio de veracidad o favor veritatis, el cual como lo señala Morán de Vicenzi (2005), “constituye uno de los pilares de la reforma del régimen de filia­ ción frente al modelo seguido de la legisla­ ción anterior, opuesta, en muchos casos; a la investigación y determinación de la verdad biológica” (p. 30).

En ese sentido, consideramos que la posi­ ción del Tribunal Constitucional es errónea porque si bien se puede reconocer la exis­ tencia de una familia ensamblada, la moti­ vación del despido responde al hecho de que declarar como hija a una persona que en rea­ lidad no lo es resulta ser contrario a la nor­ mativa y en consecuencia no es procedente. En caso de que se desee considerar que debe­ ría ser así, lo primero que debiera hacerse es generar una normativa que señale la calidad

Claro que no. La filiación puede ser m atrimonial o extramatrimonial y nin­ guna de ellas tiene su origen en la existcnciqx) no de un familia ensamblada.

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de hija con todos los dere­ chos que esto amerita a los miembros de una familia ensam blada, pues m ien­ tras no exista la citada norm ativa, actos legales se seguirán viendo como actos “en contra de una interpretación de la Cons­ titución” que puedan efec­ tu ar los m agistrados de turno.

la posición del Tribunal Cons­ titucional es errónea, pues el demandante fue despe­ dido por declarar como hija a quien en realidad no lo es, lo cual resulta contrario a la normativa vigente.

Actualmente, este tema de la identidad es muy cambiante, pues se manejan diversos criterios a nivel nacional. Tal como lo reco­ noce el doctor Varsi Rospigliosi (2015) al precisar que “el derecho de las personas es muy cambiante, va de la mano siempre con la innovación científica, la informática y el cambio de los medios de comunicación; de manera tal que esta es una rama que debe estar en permanente actualización” (p. 103). Reconocemos que la familia debe ser enten­ dida como una entidad generadora de amor, tal como lo señala el doctor Umpire Nogales (2006) tratando sobre la necesidad del amor en la familia, al precisar que “la presencia del amor mutuo que se deben los cónyuges, es una finalidad importante y gravitante den­ tro del hogar matrimonial. Este amor trans­ ciende las personas de los cónyuges y se irra­ dia a los hijos y a la familia entera” (p. 21); sin embargo, un tema es reconocer el amor y la unión familiar y otro, el generar con­ secuencias jurídicas que la ley no establece y que, en ese sentido, las personas ajenas a dicha familia no puedan llegar a conocer al no publicitarse tales derechos, generándose incertidumbres, como la que el empleador debe estar pasando al pensar que al aplicar la ley estaba en lo correcto y se encuentra con una decisión del Tribunal Constitucional que dice lo contrario.

El Tribunal Constitucio­ nal no puede dejar pasar las palabras que el doctor Alpa (2015), precisa al in­ dicar que:

[S]i bien es verdad que en este sector los par­ ticu lares tien en una autonom ía reducida: hay casos en los cua­ les las norm as legis­ lativas no pueden ser m odificadas con pactos o convencio­ nes privadas: el nacimiento de relacio­ nes de filiación legítima y de parentesco están totalmente sustraídas de la voluntad negocial; aún más, la mayor parte de los negocios familiares son típicos, es decir, deben celebrarse según un esquema típico e inmodificable. Las partes no pueden crear esquemas nuevos. Algunas veces no es suficiente la manifestación de voluntad del individuo, siendo necesaria la inter­ vención de la autoridad judicial: es el caso de los negocios patrimoniales relativos a los bienes que pertenecen al menor, cuya administración es regulada de tal manera que permite los controles por parte de la autoridad judicial de la tutela del menor (por ejemplo, venta de bienes del menor). Hay casos en los cuales los derechos familiares son indisponibles (por ejem­ plo, derechos de alimentos): la autonomía negocial, en estas hipótesis, es reducida al máximo grado, (p. 112)

Podemos desear que se reconozcan muchas cosas, pero debemos primero lograr que la ley, que tiene un carácter general y no par­ ticular, deba verse aplicada a cabalidad y no crear corrientes de interpretación amplias que generen incertidumbres jurídicas inne­ cesarias.

CONCLUSIONES Consideramos una necesaria regulación legal sobre las consecuencias jurídicas que genera una fam ilia ensamblada, sobre la cual no negamos su existencia en la realidad social, pero consideramos vital una regulación que permita avanzar y no retroceder en la predictibilidad de las decisiones judiciales en mate­ ria de familia. Sobre la necesidad de la regulación legal, la doctora Guerra Cerrón (2016) precisamente resalta la necesidad de intervención del estado al precisar que “el Estado ejerce una potestad jurídica sobre las personas que con­ viven en sociedad e indirectamente sobre sus bienes, por lo tanto tiene el deber de prote­ gerlos, defenderos y asegurar que se brindará protección a los mismos. La tutela del estado es amplia y puede materializarse como tutela administrativa, tutela constitucional, tutela arbitral o tutela judicial, entre otras, depen­ diendo del interés y pretensión de las per­ sonas, en cuyo beneficio se debe actuar en la forma debida y en el momento oportuno” (p. 22).

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Algunas nuevas consideraciones en torno a las familias ensambladas Víctor Alfonso OTOYA JIM ÉN EZ*

RESUMEN

El autor describe y analiza la reciente sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Medina Menéndez (STC N° 01204-2017-PA/TC), en donde el Tribunalfija nuevos paráme­ tros en torno a las familias ensambladas y su reconocimiento en el Estado constitucional. El análisis que se propone contiene no solo dichas consideraciones sino también un desa­ rrollo referido a las cuestiones de procedencia y al contenido de la pretensión que se plan­ tean en la mencionada sentencia.

> PALABRAS CLAVE

Derecho a la protección de la familia / Precedente Elgo R íos / Tutela de urgencia/ Familias ensambladas Recibido : 16/ 07/2019 Aprobado : 23 / 07/2019

INTRODUCCIÓN El Tribunal Constitucional, recientemente, ha publicado la sentencia recaída en el Expe­ diente N° 01204-2017-PA/TC, en la que se declara fundada la demanda de amparo, entre otras razones, por haberse vulnerado el dere­ cho a la protección de la familia. No obstante

*

ello, lo más relevante del caso es que el Tri­ bunal brinda algunas nuevas consideraciones en torno al tema de las familias ensambladas que resultan relevantes para comprender a cabalidad su contenido y necesidad de tutela en el Estado Constitucional. Si bien es cierto que este tema ya había sido tratado en el conocido caso Shols Pérez (STC N° 09332-2006-PA/TC), en donde por vez primera se les reconoce jurisprudencialmente y se hace énfasis en la necesidad de atender a sus particularidades para su correcto tra­ tamiento en el marco del respeto irrestricto de los derechos fundamentales involucra­ dos en este tipo de situaciones, esta nueva

Abogado por la U niversidad N acional M ayor de San M arcos, con estudios concluidos de m aestría en D erecho C onstitucional y D erechos H um anos en la m ism a casa de estudios. H a sido becario en la U niversidad de Leipzig (Alem ania). A sesor jurisdiccional del T ribunal C onstitucional.

..

sentencia brinda algunos parámetros adicio­ nales respecto a lo que debe entenderse por “familia ensamblada” y resuelve, además, una controversia de carácter laboral en donde se encuentra en discusión la reposición de un trabajador por una serie de acusaciones que habían llevado a su despido. En esa línea de ideas, nos proponemos ana­ lizar en las siguientes líneas los aspectos medulares de la sentencia recaída en el caso Medina Menéndez, tanto en lo concerniente a la forma como al fondo de la controversia planteada, haciendo énfasis en los nuevos alcances desarrollados en torno a las familias ensambladas. I.

¿CUÁLES FUERON LOS HECHOS DEL CASO?

El señor M edina M enéndez in terp u so demanda de amparo, solicitando que se deje sin efecto el despido del cual había sido víc­ tima por parte del Proyecto Especial de In­ fraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional). Alega el recurrente que había venido laborando por más de siete años en el cargo de jefe de Recursos Humanos de la referida institución y que las supues­ tas faltas graves que se le imputan no fue­ ron cometidas por su persona, por lo que el despido resulta fraudulento. Por tanto, sos­ tiene que se vulneraron su derecho al trabajo, a la protección de la familia, a la igualdad, entre otros. Por su p arte , en la contestación de la demanda, el procurador público de la deman­ dada arguye que el señor Medina había sido despedido por haber cometido tres faltas gra­ ves y que, al ser un caso en el que habría despido por causa justa, cualquier eventual controversia al respecto debía tram itarse en el proceso laboral ordinario en donde, a

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STC N° 01204-2017-PA/TC, fundamento 14.

diferencia del proceso de amparo, se cuenta con estación probatoria. Tanto en primera como en segunda instancia la demanda resulta desestimada. En el pri­ mer caso, se declara infundada la demanda porque no se habría presentado ningún medio probatorio que sustente la posición del actor y en el segundo caso, revocando la apelada y reformándola, se declara improce­ dente la misma debido a que habría una vía igualmente satisfactoria, en aplicación del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. 1. Delim itación del asunto contro­ vertido De la lectura de la sentencia, fluye con cla­ ridad que el demandante solicita su repo­ sición, alegando haber sido víctima de un despido fraudulento, al habérselo acusado erróneamente de haber cometido las siguien­ tes faltas: 1. El haber permitido, en su calidad de jefe de Recursos Humanos, que se paguen primas de salud a una EPS a nombre de trabajadores que no trabajaban para la demandada y, además, haber suscrito for­ matos de afiliación en blanco a la misma EPS. De esta forma, la demandada indica que había incumplido con el deber de supervisión inherente a su cargo y se había atribuido cargos que no poseía para la firma de los mencionados formatos en blanco. 2. El “haber registrado y declarado como derechohabiente, en calidad de hija, a la hija biológica de su esposa, sin mantener vínculo filial con ella”1. Por tanto, el Tribunal pasa a analizar dichas imputaciones, a la luz del plexo de derechos

CO N STITU CIO N AL

fu n d a m e n tales que se encontraban en juego en el caso. II. ANÁLISIS DE PRO­ CEDENCIA EFEC­ TUADO POR EL TRI­ BUNAL

El Tribunal Constitucional ha establecido en el preceden­ te Elgo Ríos, cuatro criterios para entender cuándo esta­ mos frente a una vía igual­ mente satisfactoria: estruc­ tura idónea, tutela idónea, urgencia por la amenaza de irreparabilidad y urgencia por la magnitud del bien involu­ crado o del daño.

Como corresponde en este tipo de casos, y antes de analizar el contenido de la pretensión, el Tribunal efectuó el respectivo aná­ lisis de procedencia de la demanda. Es aquí en donde cobra especial relevancia el precedente establecido en el caso Elgo Ríos (STC N° 02383-2013-PA/ TC), en donde el Tribunal establece una serie de criterios para entender cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria de acuerdo a cada caso concreto. Este análisis consta de cuatro criterios que, a su vez, forman parte de dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva. Así, la primera de ellas “hace referencia a las condiciones del ordenamiento jurídico para otorgar tutela al caso en cuestión; mientras que la segunda (...) atiende directamente a las circunstancias del caso concreto, básicamente dando compren­ sión a un sentido de urgencia” (Cruces, 2015). Es así que en la perspectiva objetiva corres­ ponderá analizar la estructura del proceso a fin de identificar, a partir de las disposicio­ nes legales que regulan un proceso determi­ nado, si este se constituye en una vía eficaz (estructura idónea) y donde realmente pueda

2 3

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ampararse adecuadamen­ te la controversia (tutela idónea)2.

De otro lado, desde la perspectiva subjetiva, se procederá a examinar si, en función de las singula­ ridades que plantee cada caso concreto y que lleven a concluir la excepcionalidad de la situación plan­ teada, debería adm itirse a trám ite la dem anda de amparo, a pesar de que se haya identificado una vía ordinaria pertinente para el caso. A su vez, esta excepcionalidad, pue­ de encontrarse referida tanto a “poner en gra­ ve riesgo al derecho afectado, de tal modo que el agravio alegado puede tornarse irreparable (urgencia como amenaza de irreparabilidad)”3 como a “una tutela urgente, apreciando para ello la relevancia del derecho involucrado o también a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien in­ volucrado o del daño)”4.

Esta ha sido la pauta que ha venido siendo aplicada sistem áticam ente por el Tribu­ nal Constitucional a lo largo de los últimos años, sobre todo en los casos de sentencias interlocutorias que han declarado improce­ dente las demandas, en aplicación de la cau­ sal de rechazo prevista en el acápite c) del fundamento 49 de la sentencia emitida en el Expediente N° 00987-2014-PA/TC (prece­ dente “Vásquez Romero”) y en el inciso c)

STC N° 02383-2013-PA/TC, fundamento 15. Cfr. SSTC N°s 02957-2018-PA/TC, 02300-2018-PA/TC, 03170-2017-PA/TC, 04156-2016-PA/TC, 01283-2016-PA/ TC, 03143-2016-PA/TC, 02322-2015-PA/TC, entre otras. Fundamentos de voto del magistrado Espinosa-Saldafia Barrera. ídem.

del artículo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Y es que en estos casos, según las particulares circunstancias de cada uno, se han identifi­ cado en el proceso abreviado laboral5, el pro­ ceso contencioso administrativo6, el proceso de impugnación de acuerdos, sea en el marco de asociaciones7 o de cooperativas8, o en el proceso de revisión judicial9, por dar algunos ejemplos, la vía igualmente satisfactoria para ventilar pretensiones que, en principio, esta­ rían referidas a derechos fundamentales. Ahora bien, en el caso sub examine tenemos que el Tribunal efectúa el análisis antes des­ crito en forma pertinente. Asi, en cuanto a la dimensión objetiva, identifica que la Nueva Ley Procesal del Trabajo que regula, en el inciso 1 de su artículo 2, el proceso laboral abreviado no se encuentra vigente en el dis­ trito judicial de Lima. Este dato es relevante, en la medida en que, en principio, este proceso se configuraría como la vía igualmente satis­ factoria para conocer el caso Medina Menéndez, en tanto tiene como pretensión princi­ pal la reposición del recurrente en su puesto de trabajo. Sin embargo, el que este cuerpo normativo, que propende a un sistema oral y, por ende, a un proceso más sencillo y expeditivo que lo dota de celeridad (Vidal Salazar, 2015, p. 879), no se encuentre vigente, determina

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que no exista, desde la dimensión objetiva, una vía igualmente satisfactoria. Esto dada las conocidas demoras que lleva consigo el proceso laboral en los distritos judiciales en los que aún se aplica la antigua Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636. De otro lado, y en lo concerniente a la dimen­ sión subjetiva, la sentencia subraya la nece­ sidad de tutela urgente por la magnitud del bien involucrado que, en la presente contro­ versia, viene dada por la estrecha vinculación que los hechos del caso guardan con el dere­ cho a la protección de la familia. Es así que, en tanto la familia es un elemento primordial en la configuración social, de acuerdo con el Tribunal, esta “debe ser protegida de las inje­ rencias lesivas de la sociedad y el Estado”10. Si bien con este desarrollo, queda claro que el caso supera el análisis de procedencia y, por ende, corresponde pasar al fondo de la controversia, nos parece pertinente aclarar algunas cuestiones muy puntuales para una correcta aplicación del precedente Elgo Ríos en sus diversos ámbitos y evitar así mayores inconvenientes al respecto. Es así qye habría que señalar que en la pri­ mera de estas dimensiones, esto es, la obje­ tiva, corresponde, en el paso referido a la estructura idónea, analizar si la judicatura ha evaluado, en forma suficiente, las distintas disposiciones legales a fin de identificar en

Cfr. SSTCN°s 00936-2018-PA/TC, 01301-2018-PA/TC, 03199-2018-PA/TC, 02000-2018-PA/TC, 02209-2018-PA/ TC, 00667-2017-PA/TC, 00614-2017-PA/TC, 04303-2017-PA/TC, 00002-2017-PA/TC, 04103-2017-PA/TC, 049592016PA/TC, entre muchas otras. 6 Cfr. SSTC N°s 00791-2019-PA/TC, 01790-2018-PA/TC, 00521-2018-PA/TC, 01072-2018-PA/TC, 01103-2018-PA/ TC, 01162-2018-PA/TC, 01809-2018-PA/TC, 00628-2017-PA/TC, 03336-2017-PA/TC, 03689-2017-PA/TC, 039012017- PA/TC, entre muchas otras. 7 Cfr. SSTC N°s 00750-2018-PA/TC, 00800-2018-PA/TC, 01291-2018-PA/TC, 02906-2018-PA/TC, 03614-2017-PA/ TC, 02769-2017-PA/TC, 02324-2016-PA/TC, 02140-2016-PA/TC, entre otras. 8 Cfr. SSTC N°s 00784-2019-PA, 02660-2018-PA/TC, 04043-2018-PA/TC, 01022-2018-PA/TC, 00532-2016-PA/TC, entre otras. 9 Cfr. SSTC N°s 01304-2018-PA/TC, 01209-2018-PA/TC, 00034-2017-PA/TC, 01540-2017-PA/TC, 00784-2017PA/TC, 04292-2016-PA/TC, 01546-2016-PA/TC, 05294-2016-PA/TC, entre otras. 10 STC N° 01204-2017-PA/TC, fundamento 4.

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abstracto algún proceso que ampare la pre­ tensión del recurrente de una mejor manera (Sosa, 2015, p. 156). Este análisis debe estar referido al momento de la interposición de la demanda, esto es, al inicio mismo del pro­ ceso y, como puede apreciarse, es uno de naturaleza normativa. Por tanto, aquí carece de importancia consideraciones de carácter personal o circunstancial que, como su pro­ pio nombre indica, son parte más bien de la dimensión subjetiva del precedente Elgo Ríos. Esto es importante pues bien puede malinterpretarse lo señalado en el citado prece­ dente, generando el efecto nocivo de anali­ zar el fondo de controversias planteadas ante la judicatura constitucional solo por el hecho de que, al haberse interpuesto el amparo hace varios meses o años, hacerle transitar toda la vía ordinaria a partir de la declaración de improcedencia, sería someter a un tor­ tuoso camino a quien espera justicia ante los tribunales. Y es que si bien esta situación no deja de ser lamentable, lo cierto es que es producida por la convergencia de malos litigantes (quienes no supieron identificar la vía pertinente para ventilar su controversia) y una mala califi­ cación de la demanda en primera instancia o grado en el Poder Judicial que posterior­ mente es confirmada en la Sala Superior. Si pese a esto convalidáramos estos errores, el Tribunal Constitucional no tendría más reme­ dio que analizar el fondo de cuanta contro­ versia llegue a su conocimiento, pues queda claro que, al momento de conocer del caso por medio del recurso de agravio constitu­ cional, habrían pasado meses e incluso años desde que se inició el proceso de amparo. Si bien pueden presentarse razones referi­ das a la comprensión y empatia frente a la situación de muchos demandantes que no deben “pagar” por errores de sus abogados o de quienes calificaron incorrectamente su

demanda, no debemos olvidar que enfrentar la situación señalada en el párrafo precedente también perjudicaría a miles de personas que presentaron correctamente sus demandas en la vía del amparo, en temas tan delicados como la reposición laboral ante un despido arbitrario o el no otorgamiento de una pen­ sión pese a haber realizado los aportes legal­ mente establecidos, y en los que claramente sí se ventila un asunto que, además de encon­ trarse referido al contenido constitucional­ mente protegido de derechos fundamentales como el trabajo o la pensión, no cuentan con una vía igualmente satisfactoria en función de los criterios objetivos y subjetivos vinculados al caso. Estos demandantes, ante la situa­ ción descrita, serían innecesarias víctimas de dilaciones evitables y que serían producto de atender controversias que bien pudieron ven­ tilarse en la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, una cosa distinta sería atender a una circunstancia excepcional que haga que, en función estrictamente de las particulari­ dades únicas de un caso concreto, produzca la necesidad de un pronunciamiento de fondo pese a identificarse una vía igualmente satis­ factoria. Sin embargo, dicho análisis será parte de la dimensión subjetiva del prece­ dente Elgo Ríos. III. ANÁLISIS SOBRE EL CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN ALEGADA 1. Sobre las imputaciones al actor no referidas a las fam ilias ensam ­ bladas En primer lugar, el Tribunal señala que las imputaciones concretas que se le hacen y que ocasionan su despido se encuentran plena­ mente acreditadas. Así, señala que se encuen­ tra verificado que el actor, en un hecho que revela clara negligencia en su proceder, per­ mitió que se generaran pagos a favor de una aseguradora por tres trabajadores que ya no formaban parte de la institución demandada

y que, además, había firmado formatos de afiliación en blanco a un programa de salud, los cuales fueron luego llenados indebida­ mente por personal a su cargo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional señala que si bien dichos actos se encontra­ ban acreditados, no se habían brindado las razones por las cuales el demandante debía recibir la misma sanción que se les impuso a los autores materiales de los actos denun­ ciados. Y es que si bien su actuar fue negli­ gente, no podía recibir la misma sanción que aquellos que dolosamente habían llenado los mencionados formatos en blanco e incluido a extrabajadores en la generación de pagos para una aseguradora. Esta no diferencia en el trato brindado al recurrente no solo ameri­ taba de una justificación razonable sino que dicha exigencia se hacía más clara al haber informes de la propia Unidad de Asesoría Legal de la demandada que daban cuenta de que había autores directos de los hechos denunciados y funcionarios, como el caso del actor, sobre los que recaía solo un deber de fiscalización según la normativa interna de la institución demandada".

vez algunos criterios en torno a las familias ensambladas. Es así que se entiende por fami­ lia ensamblada a aquella “estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”1112, en donde el “hijas­ tro integra la nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos”13, y en la cual la vida fam iliar entre dichos “hijastros” y sus padres afines transcurre con cierta estabilidad, publici­ dad y reconocimiento, constituyendo así una nueva y autónoma identidad familiar14. Queda claro entonces que “la noción de fami­ lia ensamblada se articula en torno a la pre­ sencia e incorporación al nuevo núcleo fami­ liar de los hijos provenientes de una unión anterior. Es la presencia o no de ellos la que determ ina esta forma de agrupación fami­ liar” (Siverino Bavio, 2008, p. 78).

Ahora bien, existe una tercera imputación en contra del recurrente que hace pertinente el tratamiento del tema de las familias ensam­ bladas: el haber registrado como derechohabiente a la hija biológica de su esposa, pese a que no mantiene vínculo filial con ella.

Ahora bien, la sentencia que nos ocupa iden­ tificar correctamente que la tercera impu­ tación guardaba estrecha conexión con el derechcKfundamental a la protección de la familia. Es así que luego de un desarrollo breve sobre su reconocimiento constitucional y convencional, tanto en sus distintas dispo­ siciones como en su jurisprudencia, es que el Tribunal se aboca a añadir algunas ideas de carácter descriptivo en torno al tema de las familias ensambladas.

En el ya conocido caso Shols Pérez, el Tri­ bunal C onstitucional define por prim era

Una prim era idea es que extiende la defi­ nición de familia ensamblada que ahora ya

2. Sobre las fam ilias ensambladas

11 STC N° 09332-2004-PA/TC, fundamentos 24 y 25. 12 RAMOS CABANELLAS, Beatriz. (2006) “Regulación legal de la denominada familia ensamblada” Revista de Derecho, Universidad Católica del Uruguay, p. 192. Citado en la STC N° 09332-2004-PA/TC, fundamento 8. 13 STC N° 09332-2004-PA/TC, fundamento 11. 14 STC N° 09332-2004-PA/TC, fundamento 12.

CONSTITUCIONAL

no solo hace alusión a una lo fundam ental aquí no p a re ja 15 que, de form a es tanto la configuración voluntaria, se une en un El Tribunal Constitucional dijo nom inal de quienes for­ mismo proyecto de vida que en tanto el padre o madre man la fam ilia, sino las y donde uno de sus inte­ afín se hace cargo de las res­ relaciones afectivas que grantes tiene uno o más ponsabilidades que, en prin­ se van construyendo con hijos provenientes de una paso del tiempo, en el cipio, deberían recaer en el el relación anterior sino que ineludible convivir entre padre o madre biológicos, los niños, niñas y adoles­ también resulta extensivo por razones de solidaridad y centes y quienes de forma a aquellos parientes que, debido a diversas con­ ante una inminente situación voluntaria se han abocado tingencias (piénsese por de vulnerabilidad de los hijos, a su crianza y cuidado ejemplo en la muerte del esta asunción de responsa­ (Bravo, 2017, p. 326). progenitor, el abandono bilidad debe permitirse pero Un segundo aspecto que del m enor, entre otros no puede interpretarse, como expresa la sentencia es la supuestos), se hacen cargo de la atención y el cuidado un desentendimiento legal­ referida a las causas que suelen propiciar la forma­ del m enor16. En países mente permitido por parte ción de fam ilias ensam ­ como el nuestro, donde de los padres o madres bio­ bladas. Esta enumeración el número de niños, niñas lógicos. de las razones que suelen y adolescentes en aban­ producir esta identidad dono es bastante alto17, y fam iliar no solo perm ite donde muchas veces la responsabilidad por explicitar que muchas de estas no solo se pro­ la crianza y cuidado del menor recae en abue­ ducen por hechos emanados de la voluntad los, tíos, primos u otros familiares, queda humana como podrían ser el abandono o la claro que este reconocimiento expreso lleva separación, sino que, en ocasiones, suelen aparejado una protección más clara de estas responder a situaciones fortuitas no desea­ unidades familiares a partir de su identifica­ das ni por el padre o madre afín ni por el ción como familias ensambladas. niño, la niña o la adolescente, como podría No debemos olvidar, aun cuando la sen­ ser la muerte del progenitor. Asimismo, y tencia no lo haya señalado, que estas iden­ aunque parezca de innecesaria redundan­ tidades fam iliares se construyen sobre la cia, la sentencia deja clara la equivalencia base de la vida en común. En ese sentido, entre el matrimonio y las uniones de hecho, a

15 Resulta interesante dar cuenta de que el Tribunal hace alusión solamente a la “pareja”, sin atribuirle ninguna característica adicional. Ello parecería abrir la puerta a la existencia de parejas no heterosexuales que puedan formar también familias ensambladas, de acuerdo a sus propias particularidades. Al respecto, Cfr. BLANCO ALVAREZ, Tatiana (2015). “Parentalidades en familias diversas” En: Revista de Ciencias Sociales (Cr), vol. 148, no 11. 16 STC N° 09332-2004-PA/TC, fundamento 34.a. 17 Según el Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (Inabif), para el afio 2011, en el país existían más de 17 mil niñas, niños y adolescentes en abandono que se encuentran en Centros de Atención Residencial (CAR), cifra bastante grande pero que no recoge a los miles de menores que se encuentran viviendo en las calles de zonas urbanas y rurales. Cfr. Informe Defensorial N° 153: “Niños, niñas y adolescentes en abandono: aportes para un nuevo modelo de atención”.

efectos de la configuración de estas identida­ des familiares18. De otra parte, la sentencia establece un cri­ terio adicional importante en la interrelación de los miembros de la familia ensamblada. Y es que si bien el deber de atención y cuidado al menor por parte del padre o madre afín ha resultado un criterio claro desde el conocido caso Shols Pérez, no sucede lo mismo con las obligaciones que adquiere el hijo o hija res­ pecto del padre o madre afín. En esa línea, se deja sentado que existe un deber de asisten­ cia por parte de los hijos hacia los padres afi­ nes, especialmente cuando estos últimos se encuentran en una situación de vulnerabili­ dad, sea por razones relacionadas a la vejez, sea por haber adquirido algún tipo de disca­ pacidad permanente19. Al respecto, consideramos que esta última afirm ación es de una im portancia m edu­ lar. Si la relación que se establece den­ tro de una familia ensamblada es una que no debería guardar diferencias significati­ vas con las de una familia “no ensamblada”, ello tiene como correlato que los derechos y deberes establecidos no sean unidirec­ cionales sino que vayan recíprocamente de los padres o madres afines hacia los hijos o hijas, y viceversa. Solo un entendimiento como este puede llevarnos a una visión inte­ gral y omnicomprensiva respecto de esta identidad familiar.

18 19 20 21 22

Finalmente, el Tribunal se pronuncia en torno a un tema que guarda cierta polémica. ¿Qué sucede con las obligaciones de los padres o madres biológicos, una vez que el padre o madre afín se hace cargo de sus hijos o hijas? El Tribunal indicará que, en tanto el padre o madre afín se hace cargo de las responsabi­ lidades que, en principio, deberían recaer en el padre o madre biológicos, por razones de Solidaridad y ante una inminente situación de vulnerabilidad de los hijos, esta asunción de responsabilidad debe permitirse pero no puede interpretarse, en sentido alguno, como un desentendimiento legalmente permitido por parte de los padres o madres biológicos20. Incluso en los casos en que tanto la madre o el padre biológico como el padre o madre afín asuman las responsabilidades de aten­ ción y cuidado, de ello no puede colegirse la posibilidad de que los primeros se desen­ tiendan de sus obligaciones económicas. Ello en mérito a lo que el Tribunal entiende como una interpretación que se basa en el derecho principio del interés superior del niño y por el cual, solo cuando las prestaciones que le brinde el padre o madre afín le favorezcan, estas podrán prevalecer21. Este principio-derecho, cuya protección ha sido invocada también en el ámbito interame­ ricano22, es de suma importancia para atender a las particularidades del caso, en la medida en que al haber sido reconocido como dere­ cho, como principio interpretativo y como

STC N° 09332-2004-PA/TC, fundamento 34.b. Ibídem. fundamento 36. Ibídem. fundamento 37. Ibídem. fundamento 38. Cfr. CIDH. Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y Otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, entre otras. En el caso Campo Algodonero vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009, se señalará a este respecto que “(...) la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad”, (fundamento 408)

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norma de procedimiento23, tiene una preferen­ cia interpretativa insoslayable que condiciona cualquier disposición formal a la optimización de las condiciones materiales y subjetivas de los niños, niñas y adolescentes, en los casos en que se encuentren involucrados. Y es que su beneficio es “prioritario, ya que supone un interés supremo a cualquier otro interés en juego” (López-Contreras, p. 55). Con estas anotaciones, el Tribunal atenderá la controversia planteada, a partir del hecho de que el actor, al incluir a la hija que su esposa (con la que se casó en 1995) tuvo en una relación anterior como derechohabiente, estaba actuando en función de la fam ilia ensamblada que había formado producto del vínculo que sostenía con la referida esposa. De allí en más el caso se resolvió rápida­ mente, pues al haberse acreditado la vulnera­ ción del derecho a la protección de la familia y al trabajo del recurrente, se declara nulo el despido del cual fue víctima, ordenándose su inmediata reposición en su puesto de trabajo. IV. PALABRAS FINALES Como puede verse, muchas veces, la intro­ ducción de conceptos, alcances o límites de determinadas instituciones jurídicas a nivel jurisprudencial suelen ser parte de procesos de largo aliento que precisan, no solo de una evolución doctrinal o claridad de las reflexio­ nes, sino también de criterios de oportunidad y de la aparición de un caso que haga perti­ nente tal desarrollo, a la luz de la resolución de la controversia planteada. En ese sentido, consideramos que ese ha sido el caso de la sentencia sub examine, pues el Tribunal, sin desconocer lo ya desarrollado en el caso Shols Pérez, va más allá en la precisión

de los alcances de las familias ensambladas. De esta forma, y en un proceso que aún no ha concluido, se vienen reforzando criterios y agregando algunos nuevos en torno a esta importante temática que no solo se vincula al derecho de familia, sino también a derechos fundamentales de vital importancia como el de la protección de la familia. REFERENCIAS •

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Cruces Burga, A. (2015). El precedente Elgo Ríos y la vía igualmente satisfactoria. IUS 360 (http://ius360.com/publico/constitucional/el-precedente-elgo-rios-y-la-via-igualmente-satisfactoria/).

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López-Contreras, R. E. (s.f.). Interés supe­ rior de los niños y niñas: Definición y conte­ nido. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 13 (1).

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Siverino Bavio, P. (2008). Apuntes a la sen­ tencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la sentencia del Tri­ bunal Constitucional en el caso Schols Pé­ rez. Revista Ius Jurisprudencia (3).

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Vidal Salazar, M. (2015). La oralidad y el nuevo proceso laboral peruano. En Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

23 Comité de los Derechos del Niño. Observación general N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). CRC/C/GC/14, párr. 6.

O A C E T A

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

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ANÁLISIS Y CRITICA

Estado de cosas inconstitucional y jueces ¿relaciones de exclusión o complementariedad? * Edwin FIGUEROA GUTARRA***

El autor realiza un abordaje de la herramienta procesal del estado de cosas inconstitu­ cional desde sus bases teóricas y jurisprudenciales hasta la propuesta de reglas procedimentales para su efectiva aplicación. De tal manera, fundamenta los beneficios que gene­ rarla su aplicación por el juez de ejecución de sentencia respecto a la carga procesal de los juzgados en la vía ordinaria. Asimismo, enfatiza que la naturaleza del estado de cosas inconstitucional permite no solo su aplicación en el ámbito constitucional, sino también en procesos de la justicia ordinaria.

> PALABRAS CLAVE Estado de cosas inconstitucional / Efectos de la sentencia / Poder Judicial / Activismo judicial / Carga procesal / Tribunal Constitucional / Juez de ejecución Recibido : 17/07/2019 Aprobado : 24/07/2019

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INTRODUCCIÓN En el siglo del constitucionalismo viviente, como en propiedad deberíamos reconocer al siglo XXI, es innegable el rol reconfigurador de la jurisprudencia constitucional para adaptar el sentido interpretativo de las leyes a las nuevas realidades sobre derechos fun­ damentales. No se trata de esbozar, ni por asomo, que se pueda sostener que los jueces

Ponencia presentada el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en Buenos Aires, Argentina, entre los días 21 y 23 de mayo de 2019. Mesa: Poder Judicial y Tribunal Constitucional. ** Doctor en Derecho. Juez Superior Distrito Judicial Lambayeque, Poder Judicial del Perú. Profesor de la Acade­ mia de la Magistratura del Perú. Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, fi­ lial Chiclayo. Exbecario de la Agencia Española de Cooperación Internacional AECID. Miembro de la Asocia­ ción Peruana de Derecho Constitucional y de la International Association of Constitutional Law (IACL).

RESUMEN

“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”. Artículo 1.

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puedan conformar un Estado jurisdiccional, y, sin embargo, la dinámica de las relaciones sociales supera, largamente, las previsiones del legislador. La figura del estado de cosas inconstitucio­ nal expresa mucho de esta cuestión al pre­ tender respuestas procesales audaces frente a las insuficiencias de las reglas y, en rigor, del propio ordenamiento jurídico. De esa forma, no podríamos sostener, como avance de las ideas que pretendemos presentar, que alguien pudiera ejecutar una sentencia de orden cons­ titucional si no ha sido, de alguna forma, parte previa en ese proceso y, sin embargo, la noción que presentamos apunta, en mucho, a esto último. Si existiere un manifiesto estado de cosas inconstitucional, así declarado en una sentencia emblemática, respecto a una vulneración masiva y colectiva de derechos fundam entales, toda persona gravemente afectada por esa situación y que estuviera en situación muy similar a la previsión de vul­ neración que prevé esa figura, estaría en la posición, sin haber sido parte demandante, de pedir en ese proceso paradigma, se ejecute una prestación a su favor. La respuesta formal frente a un problema grave que afecte a muchos ciudadanos bien podría ser que todos ellos tengan la cali­ dad de litisconsortes o bien que cada sujeto interponga la demanda respectiva. Ello, de hecho, respetaría las formas procesales. Sin embargo, el estado de cosas inconstitucional va mucho más allá, pues recurre a la figura procesal de expansión de efectos de una sen­ tencia, y si bien esto suena a un grave con­ flicto entre tirios y troyanos desde el punto de vista del proceso, esta figura es una realidad que se va implementando progresivamente en diversos ordenamientos constitucionales. Ha coadyuvado mucho para darle forma a esta figura procesal, el deber de los jueces respecto a formular propuestas que apunten a un mejor manejo de la carga procesal, así como la idea de propender a una reducción de

la misma. Por tanto, es una exigencia mate­ rial encontrar, de modo fiable, alternativas que nos permitan reducir la carga procesal, redefiniendo, de ser el caso, el principio de congruencia procesal en los asuntos de orden constitucional, en atención a la exigencia de casos que impliquen vulneraciones masivas y simultáneas de derechos fundamentales frente a un colectivo determinado. La afirmación que antecede es, de alguna forma, una respuesta material que permite la realización de ese postulado tan importante que perfila el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuando hace referencia a un recurso sencillo y rápido para hacer frente a vulneraciones sustantivas frente a los derechos fundamentales. Nótese que la respuesta del ordenamiento proce­ sal debe ser sencilla y rápida, pues, en caso contrario, estamos frente a un proceso lato y de amplia cognición que pueda esperar con tranquilidad una respuesta. Por el contrario, los procesos constitucionales exigen una res­ puesta célere, veloz y pronta, dado que con­ ciernen a derechos fundamentales, los cua­ les exigen una respuesta inmediata, eficaz y adecuada. En adición a lo expuesto, y como cuestión sustantiva, parte este estudio de proponer una incidencia mucho mayor de esta figura con relación a los jueces del Poder Judicial. Podríamos decir, en abstracto, que el estado de cosas inconstitucional es una figura pro­ cesal que goza de cierto arraigo en la misma justicia constitucional. Tanto la Corte Cons­ titucional de Colombia como el Tribunal Constitucional de Perú han afianzado, pro­ gresivamente, la aplicación de esta figura a partir de sendos fallos en materia consti­ tucional. Nuestra propuesta de examen va un poco más allá, en la medida que parte de una idea de mayor ámbito de crecimiento de esta figura hacia los predios de la justicia ordinaria, como suele denominársele a aque­ lla que no es exclusivamente constitucional.

¿Los beneficios? Sin duda, se permitirá un rango de mejor manejo de la carga proce­ sal, tema en el cual la justicia ordinaria siem­ pre acusa una característica sensible. De esa forma, realmente esta figura del estado de cosas inconstitucional puede lograr, con resultados tangibles, que los procesos pue­ dan manejar resultados con mejores niveles de celeridad y economía procesal, cuestión que consideramos alude a escenarios de complementariedad y no de exclusión, entre la justicia constitucional y la ordinaria. I.

EL ESTADO DE COSAS INCONSTI­ TUCIONAL. UNA APROXIMACIÓN DESDE LA CONSTITUCIÓN

La mecánica del estado de cosas inconstitu­ cional implica, en términos pragmáticos y en una definición que concordamos con posi­ ciones que más adelante describimos, que quien resulte afectado en un derecho funda­ mental respecto al cual una Corte o Tribunal Constitucional hubiera declarado un estado de cosas inconstitucional (en un caso previo), puede apersonarse a la ejecución del caso en referencia, a fin de ejercitar el derecho que tutela previamente el estado de cosas incons­ titucional antes declarado. La pregunta lógica bien podría ser: ¿cómo podría apersonarse alguien a ejecutar un derecho si no ha sido parte en ese juicio? ¿Y el derecho de defensa de la parte emplazada? ¿Y el derecho al contradictorio? ¿Y el debido proceso? Ciertamente se trataría de derechos afectados, pero en el margen de ponderación que se permite entre derechos fundamenta­ les, es viable sacrificar los alcances de un derecho fundamental en favor del contrario. De esa forma, apreciamos que se tutela bie­ nes que, a su turno, en el caso especifico, pesan más, como lo son la tutela de urgen­ cia, la pronta reparación de una vulneración iusfundamental, y la necesidad de que frente1

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a una afectación, exista una reparación no mediata, sino célere. Los fundamentos procedimentales de esta fig u ra parten, en la jurisprudencia más reciente, de la posición por la Corte Consti­ tucional de Colombia en el año 1997' en un caso sobre profesores, aunque ciertamente el desarrollo de esta figura ha sido activo en los años sucesivos. Especifica García Jaramillo (2015) que “la Corte ha declarado un estado de cosas inconstitucional en los siguientes asuntos: a) omisión en la inclusión de docentes cotizantes al fondo prestacional del magisterio; b) violación de derechos de sindicados y reclusos (salud, seguridad social y por hacinamiento); c) falta de protección a la vida de los defensores de derechos huma­ nos; d) ineficiencia administrativa en la Caja Nacional de Previsión (Cajanal) para el trá­ mite de pensiones de jubilación y mora reite­ rada en resolver derechos de petición; e) dila­ ción injustificada en la liquidación y pago de pensiones (Gobernación de Bolívar, T-525 de 1999 y Gobernación de Chocó, SU-090 de 2000); f) Desplazamiento, y g) omisión de convocatoria a concurso público para la carrera notarial” (p. 191). Otros plintos de partida relevantes son la doc­ trina alemana de la autonomía procesal de la jurisdicción constitucional- Verfahrensautonomie (Rodríguez Patrón, 2001), tratamiento que ha sido prolijo en la doctrina por parte de Landa Arroyo (2010), quien, a grandes ras­ gos, identifica la característica de modular los efectos procesales en las acciones consti­ tucionales si estas protegen derechos funda­ mentales con necesidades de tutela urgente. De la misma forma, la Corte Constitucional de Colombia (Gómez Ramírez, 2010, p. 10) reconoce el origen de esta figura en una posición activista de la Corte Suprema de EE.UU., la misma que diferenció la doctrina

Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N° 559/1997.

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de las political questions doctrine, como noción de un impedimento de revisión de los asuntos de competencia del Poder Legis­ lativo y Ejecutivo en ese país, de la posición de las structural remedies, cuya mejor refe­ rencia se puede entender como una posición de la Corte Warren, la misma que entre los años 1953 y 1969, sentó posición en varios casos emblemáticos2 para determinar nuevos mecanismos de mejor defensa de los dere­ chos fundamentales de los ciudadanos. En propiedad, asumió pues una posición acti­ vista en sentido amplio. Bajo esa lógica, el estado de cosas incons­ titucional reprueba una manifiesta vulnera­ ción a los derechos fundamentales y permite una reacción de mayor entidad de la jurisdic­ ción constitucional, en algunos casos supe­ rando las formas del proceso, para precisa­ mente buscar una pronta reparación frente a una agresión ostensible a un derecho fun­ damental. Se trata de remediar en parte, si cabe la mención, el problema de socieda­ des inequitativas o “no bien ordenadas” que enuncia García Jaramillo (2015, p. 175) en parodia aproximada de Rawls, asumiéndose que como el sistema jurídico no permite solu­ ciones razonables a grandes problemas colec­ tivos, entonces se hace necesario estructu­ rar figuras como las que abordamos en este estudio. En glosa de lo anteriormente expuesto, cabe acotar que la jurisprudencia constitucional ha ofrecido distintas variantes interpretativas de su ejercicio en la misma perspectiva de construir conceptos que busquen consolidar

una perspectiva de predictibilidad, elemento necesario para afianzar la resolución urgente de controversias en sede constitucional. ¿Por qué? Por la importancia y necesidad de for­ mación de estándares para la dilucidación de los contenidos de los principios en sede iusfundamental, más aún cuando su calidad de mandatos de optimización exige una defini­ ción progresiva de argumentos axiológicos estandarizados, que es, en esencia, el desa­ rrollo actual del Derecho Constitucional. A estándares mejor definidos, mayor posibili­ dad de una justicia constitucional predeci­ ble, y a pautas mejor construidas de los casos en examen, mayor legitimidad de los jueces constitucionales. Una definición jurisprudencial del estado de cosas inconstitucional en la perspectiva peruana es abordada en la STC N° 25792003-HD/TC3, y ha sido asumida como una “técnica (que) comporta que (..... ) se efec­ túe un requerimiento específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundam entales, que repercuta en la esfera subjetiva de per­ sonas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la declaración”. El proceso en comento, con sentencia estimatoria, se refiere a la demanda de hábeas data interpuesta por Julia A rellano Serquén, con relación a la negativa del Consejo Nacional de la Magistratura, de entregarle I información estimada pública respecto a su

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Casos Brown vs Board of Education II, de fecha 31 de mayo de 1955, en el sentido de que los colegios no pueden adoptar medidas de segregación racial, encomendando a las cortes federales su supervisión; Swann vs. CharlotteMecklenburg Board of Education, de fecha 20 de abril de 1971, para hacer más expeditiva la integración racial en las escuelas públicas de los EE.UU., entre otras decisiones importantes.

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L a STC N ° 02579-2003-H D /T C (Caso Julia A rellano), dispone lo siguiente:

19. (...) dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigióle que se adopte la técnica del ‘‘estado de cosas inconstitucionales" que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N° 559/1997.

proceso de ratificación como juez superior en Lambayeque, Perú.. El Consejo alegaba que su Ley Orgánica señalaba que la información solicitada tenía carácter de reservada y, sin embargo, el desa­ rrollo del proceso de ratificación había sido esencialmente público. Por lo tanto, la docu­ mentación generada, en especial el acta del Informe de la Comisión Permanente de Eva­ luación y Ratificación, sobre el cual el Poder Judicial desestimó la entrega solicitada, era esencialmente un instrumento público, y su entrega correspondía, dada la naturaleza de información pública, desde la perspectiva constitucional. El Tribunal ordenó la entrega de inform ación solicitada y declaró como estado de cosas inconstitucional la renuencia de entrega del tipo de información aludida. Tomando como referencia el caso Arellano nos persuadimos de la idea relevante de que a través del estado de cosas inconstitucional pueda constituirse un efecto ínter comunis (García Jaramillo, 2015, p. 178), es decir, de alcance general para un grupo afectado, pues ese es el propósito al ser incoada la demanda. De ese modo, la sentencia constitucional logra alcances, también, para aquellas per­ sonas afectadas no partes en el proceso, e igualmente afectadas por el estado de cosas inconstitucional. Expliquemos ello de modo más sencillo: si una persona es afectada en su derecho y el Tribunal declara el estado de cosas incons­ titucional por una vulneración m anifiesta de un derecho fundamental, otra persona, en esa misma situación, puede apersonarse a ese mismo proceso, aun sin ser parte en el mismo, y dado el estado de cosas inconstitucional*2

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declarado, solicita la ejecución del fallo, tam­ bién a su favor mas respecto a su derecho, también transgredido en modo similar al del primer afectado. ¿Qué pasaría si respecto del derecho de un pensionista se declara un estado de cosas inconstitucional por no cumplirse el pago de su pensión, al interior de un proceso pensio­ nario constitucional, en las condiciones que fija el estado de cosas inconstitucionañ Con certeza, decenas o cientos de otros pensionis­ tas, ajenos al proceso, pero en idéntica situa­ ción, podrían acudir a ese primer proceso, sin necesidad de iniciar un nuevo juicio, tan solo para reclamar la ejecución de su derecho. En estricto, admitiríamos que se afecta en parte el debido proceso, el derecho de con­ tradicción y el derecho a ser oído, entre otros derechos respecto de la parte emplazada, y sin embargo, la vulneración de esos dere­ chos no es grave, dada la prevalencia de un estado de cosas inconstitucional previa­ mente declarado. Si esta figura se empleara de forma intensa en nuestra jurisprudencia constitucional y más aún, en la ordinaria, tema base que pro­ ponemos/se constituiría en herramienta protagónica para disminuir la carga procesal, y para reducir ostensiblemente las horas-hom­ bre dedicadas a resolver numerosos conflic­ tos constitucionales y ordinarios de natura­ leza similar. ¿Es solo cuestión de decisión? El Tribunal Constitucional ha fijado linca­ mientos de campo iniciales4, pero aún corres­ ponde estructurar procedim entalm ente la figura y afianzar su nivel de vinculatoriedad a efectos de que representen mecanis­ mos efectivos de aplicación por parte de

La STC N° 05561-2007-PA/TC (Caso Oficina de Normalización Previsional) estableció en el fallo resolutivo, lo siguiente: 2. Declarar, como un Estado de Cosas Inconstitucional, la participación temeraria, obstructiva y contraria a la ju­ risprudencia y precedentes de este Tribunal de la ONP en los procesos judiciales relacionados a los derechos pen­ sionarios que administra (...)

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los jueces constitucionales. Los beneficios serían enormes. La figura del estado de cosas inconstitucional, contemplada primigeniamente en Perú, como hemos señalado supra, en la STC N° 025792003-HD/TC, caso Julia Arellano, ha sido desarrollada en varios pronunciamientos rele­ vantes posteriores: la STC N° 05561-2007-

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PA/TC5, caso ONP, cuyo decisorio precisa importantes aspectos procesales6, referidos a la participación temeraria, obstructiva y con­ traria a la jurisprudencia y precedentes de este Tribunal de la ONP en los procesos judi­ ciales relacionados a los derechos pensiona­ rios que administra; la STC N° 03426-2008PHC/TC7, caso Pedro Marroquín, que declara

Las partes más relevantes de la STC N° 05561-2007-PA/TC son los siguientes: 38. (...) se ha dejado establecido en el Expediente N° 2579-2003-HD/TC, que mediante la declaración de Estado de Cosas Inconstitucional “(...) y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier órgano judicial competente un caso análogo, cuyos he­ chos se practiquen con fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisión de copias de los actuados por la violación del derecho constitucional concretamente afectado, también se dispondrá que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional”. (...) 40. En tal sentido, la declaración de un Estado de Cosas Inconstitucional, con relación a la contratación de es­ tudios de abogados, y en general de profesionales encargados de la defensa de los intereses de la ONP mediante procesos judiciales, debe merecer una reestructuración integral, conforme a los considerandos de esta sentencia, a fin de impedir que en el futuro se vuelvan a presentar demandas con él único ánimo de dilatar la atención de los derechos de los pensionistas, sobre todo cuando respecto de tales derechos exista un criterio jurisprudencial es­ tablecido e inequívoco sobre la materia, ya sea de parte del Poder Judicial o de este Colegiado. El decisorio se expresa en la siguiente forma: 1. Declarar, como un Estado de Cosas Inconstitucional, la participación temeraria, obstructiva y contraria a la ju­ risprudencia y precedentes de este Tribunal de la ONP en los procesos judiciales relacionados a los derechos pen­ sionarios que administra; en consecuencia: a) ORDENA a las instancias judiciales que tienen en curso procesos en los que la pretensión esté referida al pago de intereses o devengados como consecuencia de la actuación renuente y unilateral de la ONP, apliquen los crite­ rios jurisprudenciales de este Colegiado, dando por concluidos los procesos judiciales relacionados a reclamos de los pensionistas e imponiendo las medidas disciplinarias a que hubiera lugar a los abogados patrocinantes. b) ORDENA a la ONP para que en los próximos 3 días posteriores a la publicación de la presente sentencia, se allane o se desista de toda demanda constitucional que tuviera en curso y en el que la única pretensión esté referi­ da a la misma materia de la presente demanda, bajo apercibimiento para el titular del pliego de incidir en desaca­ to a la autoridad judicial. A su turno, la STC N° 03426-2008-PHC/TC, señala: 32. (...) teniendo en cuenta los efectos generales de la sentencia en la que se declara el estado de cosas inconstitu­ cional, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Proce­ sal Constitucional, señala que cualquier persona o personas que se encuentren en las mismas circunstancias a las descritas en esta sentencia, esto es, que sufran agravio por el mismo o similares actos lesivos, podrán acogerse a los efectos de la presente sentencia o a la doctrina constitucional sentada por este Tribunal, no siendo necesaria la interposición de nueva demanda de hábeas Corpus. Y es que, tal como ha señalado este Colegiado “La expan­ sión de los efectos de una sentencia más allá de las partes intervinientes en el litigio no debe causar mayor alar­ ma, puesto que, tratándose de un Tribunal encargado de la defensa de la supremacía constitucional, es claro, que sus decisiones -no solo en los juicios abstractos de constitucionalidad, sino también en los casos concretos de tu­ tela de derechos subjetivos- vincula a todos los poderes públicos” (Exp. N° 3149-2004-AC/TC, fundamento 14). El decisorio fija los siguientes alcances: 1. Declarar FU N D A D A la demanda de hábeas Corpus de autos por haberse producido la violación del derecho fun­ damental a la salud mental y a la integridad personal; en consecuencia: i) O R D EN A R al Director del Estableci­ miento Penitenciario de Lurigancho que, en el día, proceda al traslado del favorecido don Pedro Gonzalo Marroquin Soto al Hospital Víctor Larco Herrera; ii) O R D E N A R al Director General del Hospital Víctor Larco Herrera

y co n se cu en te con la como un estado de cosas defensa pronta de los dere­ inconstitucional la falta Indudablemente, la figura chos fundamentales. de una política de trata­ miento y rehabilitación de del estado de cosas incons­ Indudablemente, la figura la salud mental de perso­ titucional puede convertirse del estado de cosas incons­ nas que se encuentran suje­ en una extraordinaria herra­ titucional puede conver­ tas a medidas de seguridad en una extraordina­ mienta procesal respecto de tirse de internación por padecer ria herram ienta procesal la jurisdicción constitucional, respecto de la jurisdicción de una enfermedad men­ tal; la STCN° 00853-2015- y hacerla extensiya a la juris­ constitucional, y hacerla PA/TC, caso Marleni Cieza dicción ordinaria de los jue­ extensiva a la jurisdicción Fernández y otra, asunto ordinaria de los jueces del que involucraba a dos jóve­ ces del Poder Judicial. Poder Judicial; de la misma nes que querían seguir forma, implica un extraor­ estudios secundarios en dinario ahorro de horas- hombre al no tener un colegio de educación regular; y la STC que tram itarse todos los fallos bajo reglas N° 3149-2004-AC/TC, caso Gloria Yarlequé, estrictamente apegadas al modo procesal lite­ decisión referida a comportamientos renuen­ ral. Nos referimos aquí a la extensa secuencia tes, sistemáticos y reiterados de los funcio­ procesal que demanda un proceso tipo. narios del Ministerio de Economía y Finan­ zas, así como también de las autoridades del II. ESTADO DE COSAS INCONSTITU­ Ministerio de Educación, a la hora de atender CIONAL Y JUECES los reclamos que se refieren a derechos reco­ Es cierto que la figura del estado de cosas nocidos en normas legales correspondientes inconstitucional ha logrado un importante al personal docente. crecimiento conceptual en el ámbito consti­ La Segunda Sala Civil del Cusco, sur de Perú, en desarrollo de esta figura, imple­ mento en 2010 un estado de cosas ilegal8, figura que creemos plenamente compatible con el estado de cosas inconstitucional, en una muestra de activismo judicial moderado

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tucional. Sus premisas base han sido desa­ rrolladas por la jurisprudencia de los órga­ nos que representan los estamentos más altos de la interpretación constitucional. Diver­ sos fallos emblemáticos corroboran esta afirmación.

para que una vez ejecutado el traslado del favorecido, proceda a su admisión, debiendo la Oficina Ejecutiva de Administración y Oficina de Logística de dicho Hospital superar cualquier imposibilidad material, a fin de que reciba el tratamiento médico especializado. 2. Declarar, como un estado de cosas inconstitucional, la falta de una política de tratamiento y rehabilitación de la salud mental de personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación por padecer de una enfermedad mental; en consecuencia: a. ORDENAR al Ministerio de Economía y Finanzas para que adopte las medidas necesarias que permitan el in­ cremento gradual del presupuesto destinado al Ministerio de Salud, y concretamente, a los centros hospitalarios de salud mental de país. b. ORDENAR al Poder Judicial la adopción de las medidas correctivas para que todos los jueces del país emitan pronunciamiento oportuno sobre los informes médicos que les son remitidos por las autoridades de salud, que re­ comiendan el cese de la medida de seguridad de internación. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cuzco. Sentencia de vista. Resolución N° 15. Información disponible en: http://es.scribd.com/doc/29686420/Exp-N%C2%BA-2009-000627-Amira-Nunez-del-PadroSantander.

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Dada la premisa que antecede es exigible que abramos la noción de aplicación del estado de cosas inconstitucional desde la perspec­ tiva de los jueces del Poder Judicial, y una situación al respecto justifica, de suyo, esta afirmación: la carga procesal de responsabi­ lidad de los jueces de la jurisdicción ordina­ ria es ostensible y en todos los países todos los años tiende a crecer más. La carga procesal es, entonces, antes que un mito, una realidad efectiva que demanda esfuerzos de los ordenamientos jurídicos por respuestas adecuadas frente a la realidad que enfrentan. Las más de las veces esa situación se caracteriza por ser un problema in cres­ cendo, y como tal solo se obtienen respuestas mecánicas, esto es, si crece la carga proce­ sal, entonces debe crecer el número de órga­ nos jurisdiccionales, solución que no siempre sería la más adecuada ni debería ser la única. La carga procesal constituye un problema que describe juiciosamente García Belaunde (2004) cuando señala: “La reforma judicial pasa por muchos caminos, y no se sabe si todos podrán ser abordados al mismo tiempo y con eficiencia. Pero si entre todos ellos qui­ siéramos dar una preferencia, o si se quiere, una prioridad, creo que podríamos coincidir que dos puntos básicos son: a) el manejo ju ­ risdiccional, o sea cómo resuelven los jueces, y b) la carga procesal” (p. 9).

bajo las etapas de demanda, contestación, sentencia de primer grado, apelación de sen­ tencia y resolución final de segundo grado? Advirtamos que es una concepción procesal abierta que todo aquello cuanto sube a una instancia superior o última, sea irresoluble­ mente resuelto por el órgano revisor, faceta que produce siempre congestión de procesos. Bajo una perspectiva amplia, insistimos, el juez debe resolver todo aquello que la ley le obliga a conocer, mas, a través de una tesis moderada, la racionalidad de resolución de causas, más que la forma de acceso de pro­ cesos a las instancias superiores, incluidos el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, representa una posición intermedia que da respuesta equilibrada a la demanda de justi­ cia. Nos referimos aquí a replantear nuestra concepción de sistema procesal, pues no toda pretensión debería recorrer un largo tránsito para ser resuelta, y esta idea no tendría por qué afectar la idea de tutela jurisdiccional.

Creemos que ambos problemas descritos por García Belaunde presentan una relación indi­ solublemente estrecha, pues la carga pro­ cesal, de no ser excesiva, permite la mejor discrecionalidad del juzgador en el conoci­ miento de los procesos que han de ser resuel­ tos. En buena cuenta, además, ha de permi­ tir un adecuado manejo jurisdiccional, pues ha de resolverse de mejor forma un menor número de casos.

Volviendo a la cuestión de la carga procesal, conviene nos volvamos a formular la interro­ gante acotada supra: ¿es la carga procesal una realidad o un mito? Un estudio clásico de Justicia Viva (Hernández Breña, 2007) nos brinda algunas referencias a este respecto, en cuanto analiza, bajo cifras y percepcio­ nes bastante bien documentadas, que muchas de las justificaciones con relación a la carga procesal, en buena cuenta no son tales. Y sin perjuicio de ello, si bien los estándares de Justicia Viva se pueden efectivamente cons­ tatar a través de los órganos jurisdicciona­ les inferiores, lo cierto es que en el caso de las Cortes Supremas, como sucede en Perú, el incremento de la carga procesal es una cuestión objetiva, y cuyas cifras son de por sí manifiestas, pues enfrentan 8 salas de cinco jueces supremos cada una, aproximadamente 25 000 procesos por año.

Sin embargo, la carga excesiva, en cambio, produce diversos problemas e inclusive sig­ nifica un problema de concepción del pro­ ceso: ¿todo debe ser necesariamente resuelto

En consecuencia, se nos exige, queramos o no, enfrentar el escenario complejo de la carga procesal, el cual presenta características sen­ sibles cuando se trata de la Corte Suprema. En

la misma línea de análisis respecto a la carga procesal y si se trata de un incremento soste­ nido de causas en la Corte Suprema, es rele­ vante tener en cuenta que el promedio pro­ puesto en el contexto internacional para el binomio número de jueces-cantidad de habi­ tantes, es de 10 jueces por cada 100 000 habi­ tantes (Alonso, 2003), superándonos Europa9, en la relación descrita. Es inclusive necesario compararnos en número de jueces con nues­ tros países vecinos (Banco Mundial, 2009)10, a fin de apreciar esa necesaria atingencia de capacidad de respuesta. Por lo tanto, la carga procesal existente en el Poder Judicial justifica la adopción de fór­ mulas procedimentales necesarias, y una de ellas, a juicio nuestro, es la figura del estado de cosas inconstitucional. Tanto la Corte Constitucional de Colombia como el Tribunal Constitucional del Perú han fijado las ideas marco de esta figura, y en vía de resumen la incidencia de aplicación se inclina por la opción de que un juez cons­ titucional, en ejecución de sentencia, como hemos señalado supra, absorba toda pre­ tensión en ejecución de sentencia respecto a una materia declarada antes como estado de cosas inconstitucional. Al respecto, es importante estructurar cómo ha de darse esa cuestión de ejecutarse una sentencia sin haber sido parte demandante, pues es importante enfatizar que el marco general y conceptual de su aplicación ya existe. Pero antes de dar paso al ítem de pro­ cedimiento, creemos y así lo sostenemos en este estudio, debemos reiterar la necesidad de considerar viable su aplicación a otros procesos judiciales.

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En efecto, la tendencia racionalizadora de esta figura incide en un tema clave: no se necesitaría demandar en todos los casos, y por ende, no habría exigencia de emplaza­ miento de demanda originaria en todas las peticiones referidas a un estado de cosas inconstitucional. De ahí que tendríamos una ventaja definida: habría racionalización del número de demandas sobre cuestiones ya definidas antes por la justicia constitucional. Bajo esta pauta logramos, entonces, desde un esquema de aplicación definido, que no existan decenas, cientos o miles de deman­ das sobre una misma materia, si esta ha sido reconocida como un estado de cosas incons­ titucional, es decir, como un asunto que vul­ nera, grave y masivamente, determinados derechos fundamentales. Nuestro estudio pretende dar un paso más allá: no solo debe generalizarse su aplicación en m ateria constitucional, sino extenderse incluso a otras materias ajenas al campo cons­ titucional, en idea progresiva amplia de que las cuestiones relativas a derechos fundamenta­ les, exigen una respuesta adecuada, propor­ cional y, sobre todo, célere cuando hay cues­ tiones que atañen a derechos fundamentales.

a

Y seamos objetivos: hay cuestiones de este tipo que son vistas por la justicia constitu­ cional en estricto, pero a su vez igualmente ocurren, a nivel de la justicia ordinaria, afec­ taciones vinculadas a facetas conexas a los derechos fundamentales, de tal forma que deviene necesario optar por un sistema que permita una dilucidación más célere de los procesos judiciales en general, no solo de aquellos que puedan representar, en rigor, una cuestión iusfundamental.

España posee 11,2 jueces por cada 100,00 habitantes; Francia, 10,7; Italia; 10.6; Suecia, 11.8; Portugal, 19,2; Ale­ mania, 21,.7: Monaco, 37; Eslovenia; 47; Croacia, 45.3; y Montenegro 42.2. La media del continente europeo es 21. Diario.es. Cifras a noviembre de 2014. Recuperado de . 10 Al respecto, señalan entre otras cifras: Bolivia, 9.8 jueces por 100, habitantes y Colombia, 9.5., Perú, 7.7; Vene­ zuela, 6,7; Ecuador, 6.6; Chile, 6.2.

CO N STITU CIO N A L

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que a futuro, toda vulnera­ ción respecto de ese mismo El autor propone que un derecho, permitirá que la juez constitucional, en eje­ nueva persona emplazante Es necesario enfatizar, cución de sentencia, absor­ ya no acuda necesariamen­ te a interponer una nueva una vez más, que el esta­ ba toda pretensión respec­ demanda, sino se aperso­ do de cosas inconstitucio­ nará a la fase de ejecución nal es una figura aplica­ to a una materia declarada antes como estado de cosas del proceso paradigm a ble, es nuestra propuesta, para efectos de solicitar, tanto en procesos consti­ inconstitucional. sin ser parte demandante, tucionales como en proce­ sos de la justicia ordinaria. la ejecución, a su favor, de Esta separación procedimental en la justicia la prestación que solicita. procesal constitucional peruana puede hacer­ Notemos un aspecto vital: no se trata de una se, también, desde una perspectiva de com­ proposición en abstracto ligeramente vincu­ petencias. De esa forma, en el ámbito consti­ lada a la m ateria del caso paradigm a. Lo tucional es viable la aplicación de esta figura que se sustenta es una situación sustantiva­ en procesos constitucionales como hábeas mente similar a aquella en la cual se produjo Corpus, amparo, hábeas data y cumplimien­ una declaración previa del estado de cosas to, y por exclusión, lo sería en todo los demás inconstitucional. Por consiguiente, hay una procesos de la justicia ordinaria. base formal y material de apersonamiento, y Incluso señalam os supra que los supre­ es sobre esa base que el juez de ejecución, por mos intérpretes de la Constitución, tanto en decirlo de alguna forma, premiará con la no Colombia como en Perú, han fijado un marco prosecución de todo un proceso con todas sus general conceptual, señalando algunas refe­ etapas, la nueva petición que se formula. Se rencias de procedimiento al aludir a la noción logra, por supuesto, celeridad procesal real y de expansión de los efectos de la sentencia. no solo nominal. Sin embargo, la noción directriz del supremo Veamos entonces algunas pautas procediintérprete de la Constitución también exige, mentales necesarias para la consolidación de desde nuestro punto de vista, la propuesta de esta figura, presupuestos con los cuales des­ reglas de ejecución procedimental, pues si la cribimos su naturaleza jurídica. noción general existe, pero no hay mayores Una decisión estim atoria d eclararía un pautas sobre su aplicación, entonces corremos estado de cosas inconstitucional respecto a el riesgo de solo esbozar los lincamientos de las actuaciones de las entidades o personas una idea macro del constitucionalismo, o bien emplazadas con relación a las peticiones de un objetivo solamente nominal o semántico, los justiciables. De esta forma se determinan propósito que no nos parece adecuado. varias cuestiones relevantes: Desde esa perspectiva, creemos necesario fi­ a) Cualquier pretensión futura vinculada jar algunas pautas sobre la aplicación de esta a la cuestión declarada como estado de figura y recapitulando la idea, tendríamos que cosas inconstitucional podrá ser plan­ una alta corte, como la Corte Constitucional teada ante el juez de ejecución del fallo de Colombia, o el Tribunal Constitucional de paradigma, correspondiendo al juez de Perú, o en su caso, una corte revisora, si alu­ ejecución calificar el pedido y de acuerdo dimos a los jueces del Poder Judicial, fija un a su viabilidad, despachar directamente estado de cosas inconstitucional y dispone III. NATURALEZA JU ­ RÍDICA DEL ESTA­ DO DE COSAS IN ­ CONSTITUCIONAL

ejecución respecto al fallo. La exigencia de similitud es un aspecto importante a verificar, pues en ello reside la justifica­ ción de no exigencia de acudir a un nuevo proceso, sino, en estricto, de acudir a uno ya concluido, que a su vez hubiere mere­ cido una declaración previa de un estado de cosas inconstitucional. b) Las apelaciones formuladas contra los autos en ejecución por la aplicación de la figura del estado de cosas inconsti­ tucional serán concedidos sin suspen­ sión del proceso principal en los casos de prestaciones de hacer, no hacer y dar, que fije el juez de ejecución, advirtién­ dose que el fundamento de esta pauta es la naturaleza iusfundamental de un dere­ cho masiva y colectivamente afectado en forma continua. Aquí es importante poner de relieve que debe conservarse el derecho a ser oído respecto de la parte emplazada, mas ello ya no tiene lugar en forma lata, extensa y abierta, como sí correspondería a un pro­ ceso que observe las fases de demanda, contestación, sentencia de primer grado, im pugnación y sentencia de segundo grado. En esta figura, los pasos procedimentales se ajustan a las fases de petición e impugnación sin suspensión, sin que la formulación de una apelación pueda sus­ pender el proceso de ejecución dado que este atañe a un derecho fundamental vul­ nerado masiva y colectivamente. c) Deberá oficiarse copia de la resolución a los órganos de control para los fines procedimentales de validación a que hubiere lugar. Nos parece importante, en este ítem, proponer una actuación conforme a ley y a la Constitución, de la enorme res­ ponsabilidad que recae sobre los órganos que acaso pudieran tener competencia respecto de cuestiones relativas al estado de cosas inconstitucional. De ahí que sí debe darse cuenta, ajuicio nues­ tro, de que se aplica una solución procesal sui

géneris a un problema que apunta, repeti­ damente, una vulneración constitucional. Y dado que precisamente se eliminan las eta­ pas de contestación, sentencia e impugnación formal de una sentencia respecto de un pro­ ceso regular, entonces se justifica la adop­ ción de necesarios mecanismos de control ex post, como lo representa la actuación de los órganos de control interno de los jueces. Gomo apreciamos, y en vía de resumen, ya no estamos ante un nuevo proceso a iniciarse, sino que, en propiedad, la pretensión simi­ lar es conocida por el órgano de ejecución, el cual atiende a que un órgano jurisdiccional superior o, de ser el caso, el Tribunal Cons­ titucional o la Corte Suprema, o una Sala Superior, ya fijó el estado de cosas incons­ titucional sobre la materia que se demanda. En consecuencia, trasladamos al juez de eje­ cución la responsabilidad de conducir los procesos bajo esta figura, en tanto el órgano superior conoce incidencias de apelación sin efecto suspensivo, pues la figura del caso, un tema diríamos incluso antes abordado en diversas decisiones del Tribunal Constitu­ cional o el Poder Judicial, ya ha sido objeto de debate en sus líneas sustantivas, esto es, es muy similar a casos ya antes debatidos. ¿Es esto ahorro de horas-hombre para la sociedad en su conjunto? ¿Es esto una forma de reducir en parte la enorme carga procesal que manejan los jueces del Poder Judicial? Respondemos enfáticamente que sí. De otro lado, los órganos jurisdiccionales superiores del Poder Judicial, reiteramos este aspecto y no solo el Tribunal Constitucional, están en la posibilidad de fijar líneas directri­ ces al respecto, es decir, de fijar el estado de cosas inconstitucional respecto a una deter­ m inada materia. Y en nuestro caso, cree­ mos válida esta atribución de estos órganos, pues ejercen función revisora, y de allí que concluyamos que no es indispensable que solo el Tribunal Constitucional fije la pauta del caso.

De otro lado, el artículo 38“ de la Constitu­ ción de Perú implica un deber extensivo en el sentido de que todos debemos respetar y hacer respetar la Constitución y, por tanto, deben facilitar los jueces, como Poder del Estado, que las causas de los justiciables pue­ dan transitar de mejor forma y sin la demora que en muchos casos constituye punto cen­ tral de crítica en los proceso a nuestro cargo. Este esquema puede asumir algunas cues­ tiones complejas, pero esencialmente supe­ rables: congestión de procesos ante el juez de ejecución y conocimiento territorial de esta figura. En el primer caso, es verdad que un crecimiento importante de pedidos de la figura del estado de cosas inconstitucional ante el juez de ejecución pueda recargar las labores de este, pero advirtamos que si se consensúa y adopta la figura, serán los órga­ nos de gobierno de los jueces, los estamentos que podrán implementar medidas para que un juez de ejecución no vea excesivamente recargado su trabajo. Al respecto, las fórmu­ las de descarga procesal en países como Perú implican la creación de órganos jurisdiccio­ nales de ejecución. El conocimiento territorial es otro aspecto importante del estado de cosas inconstitu­ cional. Si la afectación ocurre en la locali­ dad “a” pero la nueva situación de afecta­ ción ocurre en la circunscripción “b”, ¿debe trasladarse el afectado a un lugar distinto al de la ocurrencia del agravio? Consideramos que en aras de una mejor fórmula de cele­ ridad y economía procesal, con copias cer­ tificadas de los actuados en el área “a” es viable la figura de que un juez del territorio “b”, por excepción, pueda conocer de la pre­ tensión del afectado. Lo contrario implicaría que la parte afectada se vea en la posición de trasladarse al lugar “a” para emplazar, y ello1

ciertamente desnaturalizaría la aplicación de esta figura. IV. PROPUESTA DE APLICACIÓN PRÁC­ TICA A UN TEMA DE PROFESORES Creemos que es propio aportar, desde una vi­ sión práctica, un caso de profesores del Ma­ gisterio en Perú como esbozo de posible nue­ va aplicación procedimental de esta figura. Es necesario enfatizar que al prever el ar­ tículo 48 de la Ley N° 24029, Ley del Profe­ sorado, que los docentes de Perú reciben una bonificación especial mensual por prepara­ ción de clases y evaluación, equivalente al 30 % de la remuneración total, cuanto se hace es precisar una regla de obligatoria aplica­ ción en tanto la naturaleza jurídica del man­ dato en mención es de índole prescriptiva. Al respecto, es importante precisar que la defensa del Estado sostiene, reiterativa­ mente respecto a esta materia, que la base de cómputo de este beneficio corresponde a lo que se llama remuneración total permanente, una base de cálculo sustantivamente menor a la que ya han reconocido corresponde distin­ tas altas instancias revisoras, entre el Tribu­ nal Constitucional y la Corte Suprema. En consecuencia, la persistencia del argu­ mento de defensa del Estado es nociva y ajena a estándares constitucionales, pues se trata de una infracción al deber de lealtad que exige el debate procesal, el mismo que demanda se discuta con base en la obser­ vancia de los mandatos de las más altas ins­ tancias en materia constitucional, pretensio­ nes que se ajusten a la ley a la Constitución, deber que se infringe. A tal efecto, existe un abuso del derecho por parte de las Procura­ durías del Estado, pues se impugnan resolu­ ciones cuyo sentido interpretativo ya ha sido reiterativamente definido.

11 Constitución de 1993. Artículo 38.- Deberes para con la patria Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

Nos encontramos así con la situación de que miles de demandas a nivel nacional son inter­ puestas con la misma pretensión y, en pro­ piedad, congestionan gravemente el sistema de im partición de justicia, causando que demandas de similar naturaleza, en excesivo número, impidan que otras causas puedan ser atendidas oportunamente. Los deman­ dantes solicitan la aplicación de una base de cálculo mayor, ya reconocida por la jurispru­ dencia constitucional en tanto que la referen­ cia de cómputo que propone la defensa del Estado es evidentemente menor. Mas el pro­ blema, advirtámoslo, no es nuevo. Ya ha sido esclarecido, ya ha sido debatido y esto genera un innecesario número de demandas nuevas que, evidentemente, congestiona la atención regular que merecen los procesos judiciales. Nuestra propuesta, en consecuencia, orienta su enfoque hacia la posibilidad de aplicación de la figura del estado de cosas inconstitu­ cional en el caso en concreto, basando nues­ tra tesis en que existe un sustento normativo importante como el que ha fundamentado ya en su momento el Tribunal Constitucional, en el sentido de que corresponde el pago a profesores con la base de cálculo de la remu­ neración total, es decir, por un monto mayor al que propone la defensa del Estado. Y, sin embargo, dicha materia en específico no ha sido declarada aún como un estado de cosas inconstitucional.

pretensiones de similar naturaleza han de poder ser atendidas sin que se recurra a un complejo tránsito de diversas etapas procesa­ les que causa mora en el sistema de justicia. Al respecto, el juez de ejecución se encarga de verificar si la pretensión es similar a la del caso matriz, y si corrobora ello, despa­ cha ejecución, sin recurrir a un nuevo pro­ ceso. Diversos lineamientos base al respecto ya han sido fijados por el Tribunal Consti­ tucional peruano y corresponde a los jueces adoptar cuánto de ello se puede implementar. ¿Cuál es el beneficio que se obtiene en el caso que hemos comentado? Creemos que una mejor racionalización de la carga pro­ cesal. Notemos un aspecto clave: un reorde­ namiento del manejo de estos casos permiti­ ría hacer más eficiente el sistema de justicia, pues la descongestión de causas similares, en este caso demandas de profesores sobre un mismo concepto ya antes definido y rei­ terado en la jurisprudencia, permitiría reo­ rientar la capacidad de atención de los jueces hacia otros asuntos que requieran, también, pronta atención. Por consiguiente, el estado de cosas inconstitucional hace más eficiente al Poder Judicial mismo, y eso lo legitima mejor ante la sociedad.

V .P E R S P E C T I V A D E A M P L I A C I Ó N D E E S T A F I G U R A A O T R O S P R O C E S O S

La pregunta clave sería: ¿lo puede hacer una Corte revisora del Poder Judicial? ¿Lo puede hacer la C orte Suprema? Desde nuestro punto de vista consideramos viable la posi­ bilidad en tanto ni la Corte Constitucional de Colombia ni el Tribunal Constitucional de Perú fijan una posición restrictiva de aplica­ ción de esta figura por parte de las altas Cor­ tes del Poder Judicial.

Apreciemos este fenómeno en perspectiva: si esta medida se extiende a las numerosas demandas hoy existentes en otras materias afines, entre otros numerosos temas comu­ nes en la impartición de justicia ordinaria y constitucional, entonces es posible reducir el alto número de demandas a interponer, siem­ pre que exista un criterio de consenso respecto a adoptar formas que redimensionen la con­ cepción tradicional lata y extensa del proceso.

Creemos que los beneficios han de ser sustan­ tivos: se expide una sentencia tipo por parte de una Sala Superior o, de ser el caso, de la Corte Suprema, y en ejecución de sentencia,

Pero nuestro esbozo no solo se queda en temas constitucionales, o de solo orden labo­ ral constitucional. La dimensión en perspec­ tiva de esta figura es mucho más amplia:

¿puede extenderse su aplicación a proce­ sos civiles, contencioso-administrativos, de familia, de Derecho Comercial, etc.? Cree­ mos que no habría impedimento alguno para realizarlo, pues la naturaleza de los derechos fundam entales es polisém ica, además de transversal, en cuanto la afectación de dere­ chos tutelados por la Constitución no res­ tringe materia de aplicación. Sí hacemos una salvedad con relación al Derecho Penal, dada la naturaleza intrínseca de esta materia de la prohibición de analogía. Sin perjuicio de ello, si se tratara de una cues­ tión no controversial, de incidencia micro y no macro respecto a la afectación al debido proceso, creemos que el juez penal puede desarrollar un estudio procesal ponderado de la petición que se formula y disponer la apli­ cación de esta figura. Nuestra propuesta ratifica, en consecuen­ cia, la idea de que nuestras pautas son via­ bles, incluso para áreas ajenas al Derecho Constitucional mismo. Su discusión, confi­ guración e implementación validaría, como queda dicho, que se proyecte hacia otros tipos de procesos en los cuales las caracte­ rísticas sean similares a las del proceso que describimos como ejemplo previo, en tanto ante un número de causas muy similares y ya definidas en un caso tipo, ya no tendríamos la necesidad de considerar el tránsito de la causa por todos sus estadios procesales. Precisamos que la figura ha sido proyectada por el Tribunal Constitucional y los elemen­ tos materiales de la misma han sido fijados por dicho órgano jurisdiccional. C orres­ ponde al Poder Judicial estudiar la figura y adoptar medidas que conduzcan al benefi­ cio de los justiciables, evitándoles el tránsito oneroso de sus procesos por diversas instan­ cias si su materia corresponde a una figura ya definida antes en casos similares. Si ello tuviere lugar respecto a otras mate­ rias, apreciaríamos el mismo deber procedimental y no consideramos un criterio de

exclusión respecto a la aplicación de esta figura. Por otro lado, las figuras procesales constitucionales no son patrimonio exclusivo del Derecho Procesal Constitucional, sino las mismas asumen una naturaleza de irra­ diación e impregnación respecto a todas las demás materias del ordenamiento jurídico. Para la consolidación de esta figura conside­ ramos, adicionalmente, algunas cuestiones de incidencia administrativa para la valida­ ción del estado de cosas inconstitucional. De esta forma, creemos pertinente que al apli­ car esta figura los jueces den cuenta, como hemos reseñado supra, a los órganos de con­ trol respecto de la decisión adoptada, pues en rigor el debido proceso sufre una afectación de nivel leve, en tanto que la satisfacción de otros derechos fundamentales concernidos, presenta un alto grado de realización. Esto correspondería a cada caso en que se aplique esta figura, es decir, aplica el juez la figura del estado de cosas inconstitucional, e inme­ diatamente lo comunica al órgano de control. Adicionalmente, la viabilidad de la medida, nos conduce a considerar, de la misma forma, que si el Corpus iuris considera, de inicio, conducente este mecanismo, y como parte de una especie de validación previa, se debe ofi­ ciar a las más altas instancias administrativas del ente judicial el inicio de implementación de esta figura. Esto sería una suerte de vali­ dación administrativa, si cabe la expresión. En el caso de Perú lo es el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, entidad que, en nuestra propuesta, debería tomar conocimiento de la viabilidad de implementación de este sistema que, en buena cuenta, opta, radicalmente, por buscar una salida de rigor frente al reto de cómo los jueces resuelven con mejor eficien­ cia sus causas. Del mismo modo, y siempre en ese propósito de legitimación administrativa como valida­ ción previa, habrá de oficiarse a los Colegios de Abogados a efectos de que se promueva entre los letrados, la difusión, viabilidad y

que identifica lo constitu­ cionalmente imposible, a La declaración de un estado su vez definido por lo que de cosas inconstitucional y es constitucionalm ente necesario. De otro lado, la posterior absorción de los la d iscre cio n alid ad se casos relacionados por un encuentra inserta dentro juez de ejecución, generará de ese marco, lo que nos una mejor racionalización de permite inferir lo consti­ El tema es de por sí rele­ la carga procesaj, y mayor tucionalmente posible. La vante en cuanto concierne, realidad compleja de las eficiencia en el sistema de afectaciones colectivas en primera línea, también, a los abogados: si ellos no justicia. y generalizadas obliga, impulsan estas medidas, entonces, a la adopción de la propuesta de los jueces medidas extraordinarias como el estado de solo podrá quedar en un esbozo de raciona­ cosas inconstitucional. No es, en propiedad, lización del sistema de justicia y ese no es el tampoco, una falacia activista, a decir de objetivo de esta figura. Por el contrario, son Sunstein (García Jaramillo, 2015, p. 181), sino los abogados quienes deben objetivamente una forma de lograr el equilibrio adecuado postular ante el juez de ejecución esta figura de los derechos fundamentales conculcados y es, por tanto, un aspecto medular sustan­ por los poderes públicos, siendo incluso que tivo que exista el conocimiento procesal sufi­ las cortes no se replieguen (García Jaramillo, ciente de la propuesta, pues son los letrados 2015, p. 190) en casos difíciles que exigen quienes tienen la responsabilidad de la pos­ adoptar decisiones complejas. tulación del estado de cosas inconstitucional A esto podemos sumar un deber de colabo­ ante el juez de ejecución. ración que se torna imperativo, así como la realización de una cláusula de progresiviFinalmente, no implementar medidas como dad de \o¿ derechos fundamentales (Gómez esta o no adoptar una estrategia para redu­ Ramírez, 2010, pp. 12 y 13), asumiéndose al cir la carga procesal o, de ser el caso, abor­ respecto que la propia naturaleza de exigen­ darla solo con las respuestas formales del cia de tutela urgente que demandan los dere­ caso nos va a conducir solo a la respuesta chos fundamentales, igualmente demanda mecánica, por cierto, repetitiva, de la sola soluciones mejor trabajadas, que no necesa­ creación de nuevos órganos jurisdiccionales, riamente se ciñan a una rigurosa formalidad. a prever más personal y a dimensionar sin razonabilidad el trabajo de los jueces. Cree­ CONCLUSIONES mos que es un imperativo categórico de todo Poder del Estado buscar las mejores solucio­ El estado de cosas inconstitucional no es nes en las áreas a su cargo para bienestar de una sola propuesta teórica. Su naturaleza la colectividad. es ciertamente compleja, pues, en principio, afecta diversos principios procesales. Y, sin Otra cuestión importante a dirimir es si acaso embargo, su enorme potencial beneficioso un estado de cosas inconstitucional repre­ como expansión de los efectos de una senten­ senta un imposible constitucional. Robert cia previa y paradigmática permite una res­ Alexy (García Jaramillo, 2015, p. 180) afirma puesta distinta a la usual fórmula de creación que la Constitución es un “orden marco” y de órganos jurisdiccionales, solución usual un “orden fundamental”. Alude a un “orden cuando la carga procesal se incrementa. marco” porque hay un ámbito prohibido, lo

em prendim iento de este sistema de resolución de conflictos, más aún si se adopta la idea de implem en tar realm en te esta figura en casos en los cua­ les una Corte decida su plena aplicación.

Hemos asociado esta noción del estado de cosas inconstitucional a la idea de carga pro­ cesal, pues es en el campo de los procesos que manejan los jueces donde mejor se pueda apreciar la exigencia material que implica la formulación de soluciones creativas para reducir la carga procesal ante los jueces del Poder Judicial. De esa forma, una política judicial de una aplicación ordenada, sistemática y organi­ zada de este sistema puede coadyuvar a que los jueces cumplan el deber de resolver con celeridad, eficiencia y en tiempo oportuno premisas que no solo deben significar un matiz etéreo de los procesos, sino una figura objetiva, tangible y de resultado previsible. De la misma forma, nuestra propuesta de que la figura del estado de cosas inconstitucional se amplíe a muchos nuevos procesos no solo de la jurisdicción constitucional sino también de la ordinaria, parte de la exigencia de que un sistema procesal sea célere, mucho más cuando la noción de recurso sencillo y rápido es una previsión que impulsa el propio sis­ tema interamericano de derechos humanos frente a las vulneraciones de los derechos fundamentales. Por último, la aplicación de esta figura nos remite a una relación de complementariedad entre justicia constitucional y justicia ordina­ ria. No podemos seguir sustentando, de modo estrictamente formal, nociones de exclusión o separación estricta de competencias, funcio­ nes y atribuciones. El Derecho se sirve de sus postulados materiales y más aún lo hace la justicia constitucional, la cual trabaja bajo el influjo constante de los derechos fundamen­ tales. Por tanto, es importante que se ejercicio se traduzca hacia todo el Derecho. El sentido de la historia de los derechos lo exige.

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G A C

E T A

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

CO N STITU CIO N AL

ANALISIS Y CRÍTICA La nulidad de la prisión preventiva en sede constitucional Último recurso ante el nuevo modelo procesal penal I v á nP e d r oG U E V A R A V Á S Q U E Z *

El autor realiza una minuciosa crítica en torno a la STC Exp. N° 04722-2015-PHC/TC mediante la cual el Tribunal Constitucional evaluó una solicitud de nulidad de medida de prisión preventiva, en el marco de un proceso penal por delito contra la libertad sexual de actos contra el pudor de menor de edad, declarando infundada la demanda de hábeas Corpus. Así, el autor analiza lafundamentación del fallo de mayoría y profundiza en la motivación cualificada que requiere una medida de prisión preventiva. Del mismo modo, realiza un abordaje del proceso constitucional de hábeas Corpus y su relación con la liti­ gación en el sistema de audiencias. V_____________________________________________________________________________

> PALABRAS CLAVE

Hábeas corpus / Prisión preventiva / Motivación especial / M odeloprocesal acusatoriogarantista/ Sistemadeaudiencias Recibido : 19/07/2019 Aprobado : 24/07/2019

I N T R O D U C C I Ó N La puesta en práctica del nuevo Código Pro­ cesal Penal de 2004 (Decreto Legislativo N° 957) a partir del plan piloto de Huaura en

*

el año 2006 incluyó por cierto la instrumen­ tación de ltis pedidos de prisión preventiva por parte de la fiscalía y la resolución respec­ tiva por parte de los órganos del Poder Judi­ cial. La Libertad se sumó en el año 2007 y así sucesivamente. Pero el aprendizaje no ha sido precisamente célere, sino lento e incluso dubitativo hasta cierto punto, dada la magni­ tud del cambio de paradigma jurídico proce­ sal penal, como es el paso del modelo inqui­ sitivo al modelo acusatorio garantista. Y en este paso el instituto de la prisión preventiva ha atravesado todo un proceso de evolución

Abogado por la Universidad Nacional de Trujilio. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación. Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario. Ex juez superior de la Corte Supe­ rior de Justicia de La Libertad. Ex fiscal adjunto provincial penal de Lima.

RESUMEN

f

en su aplicación en el sistema de audien­ cias, en donde la mentalidad inquisitiva de no pocos magistrados ha llevado a los pre­ sos preventivos a los reclamos e impugna­ ciones en sede constitucional, en un número tan considerable que colocó no pocas veces al Tribunal Constitucional en la disyuntiva de comportarse como una instancia ordinaria más en salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, o como un órgano más ligado a un Estado Legal de Derecho que a un Estado Constitucional de Derecho. La sentencia recaída en la STC Exp. N° 047222015-PHC/TC, de fecha 1 de marzo de 2018, será examinada considerando tal disyuntiva que afronta no pocas veces el Máximo Intér­ prete de la Constitución Política del Estado. I.

LA MUESTRA DE ANÁLISIS

La STC Exp. N° 04722-2015-PHC/TC, de fecha 1 de marzo de 2018, trata sobre un recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis Alberto Melendres Velasco a favor de Edwin Alberto Melendres Quispe contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2015, expedida por la Segunda Sala Penal de Ape­ laciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró la improcedencia liminar de la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de Edwin Alberto Melendres Quispe contra los jueces integrantes de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supe­ rior de Justicia del Cusco, cuyo petitorio consistía en que se declare la nulidad de la Resolución 8, de fecha 16 de enero de 2015, mediante la cual el órgano judicial empla­ zado impuso la medida de prisión preven­ tiva al favorecido, habiendo alegado la vul­ neración de los derechos al debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales, entre otros. En el proceso constitucional de hábeas corpus en prim era instancia el juez decretó la improcedencia lim inar de la demanda,

argumentando que los hechos y el petitorio no se encuentran referidos al contenido cons­ titucionalmente protegido del derecho a la libertad personal o a un derecho conexo. En segunda instancia judicial, la Sala de Ape­ laciones confirma la sentencia, sosteniendo que la resolución cuestionada ha observado las normas adjetivas de la prisión preventiva, y que los aspectos que demanda el recurrente no se encuentran amparados en ninguno de los tipos de hábeas corpus. El Tribunal Constitucional, aplicando el ar­ tículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en virtud de los principios de economía y celeridad proce­ sal (no recogido este último expresamente en el referido artículo), por excepción, y en la medida en que en autos obran suficien­ tes elementos de juicio relacionados con la materia de controversia constitucional, con­ sidera pertinente realizar el pronunciamiento de fondo en relación con el derecho a la moti­ vación de las resoluciones judiciales, conexo al derecho a la libertad personal. II. LAS PRINCIPALES RAZONES DEL PLENO CONSTITUCIONAL Son de destacarse los principales fundamen­ tos del Tribunal Constitucional reunido en pleno para arribar a una solución en el caso en concreto. Entre los mismos es de citarse: 1. “[E]l Tribunal Constitucional ha seña­ lado, en la sentencia recaída en el Expe­ diente N° 1091-2002-HC/TC, que la judi­ catura constitucional no es competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adop­ ción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le compete a la judi­ catura penal ordinaria. Sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presu­ puestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y al carácter subsidiario y proporcional

de dicha institución, lo que debe estar m oti­ vado en la resolución judicial que la decreta” (F. 9).

de la prisión preventiva es acorde a los fines y al ca­ La judicatura constitucional rácter subsidiario y propor­ no es competente para de­ cional de la medida cau­ terminar la configuración de telar personal, por cuanto ello implica el examen de Crítica.- Teniendo la STC cada presupuesto legal que la proporcionalidad y la radel Exp. N° 04722-2015legitima la adopción de la zonabilidad de la medida PHC/TC como fecha de ex­ detención judicial preven­ en la línea de ser la prisión pedición el 1 de marzo de tiva, lo cual es tarea que le preventiva la medida más 2018, el órgano de control compete a la judicatura pe­ gravosa y excepcionalísiconcentrado de la Consti­ ma, por cuanto en materia nal ordinaria. tución se remite a una sen­ de presencia del imputado tencia (Exp. N° 1091-2002al proceso judicial, la liber­ HC/TC) expedida con fecha 12 de agosto de tad es la regla y no así la excepción. 2002, cuando todavía no existía el Código Procesal Penal de 2004 (Decreto Legislati­ En este punto, la motivación resulta funda­ mental en la resolución judicial de prisión vo N° 957) y, por tanto, no había una cultura preventiva; y no se trata de una m otiva­ -aunque sea incipiente- acusatoria garantisción ordinaria por cierto; vale decir, común, ta. Al descartarse la tarea constitucional en la sino cualificada (también denominada espe­ determinación de la configuración de los pre­ cial, reforzada o ampliada), pues el término supuestos materiales por ser de obvia compe­ “motivación debida” es una expresión gené­ tencia de la justicia penal ordinaria, sin embar­ rica que puede referirse en el sentido de una go, se asume como competencia el verificar la correcta fundamentación, tanto a la motiva­ concurrencia de tales presupuestos, sin expli­ ción común, como a la motivación no común car el porqué de una afirmación en tal sentido, (cualificada). Es sobre este ámbito en donde incurriendo en una suerte de discriminación no el tribunabfle control concentrado debió de fundada; esto es, negativa, por cuanto no hay poner el énfasis al analizar el caso de la con­ mayor diferencia entre la tarea de determinar currencia de los presupuestos materiales de la configuración de los presupuestos materia­ la prisión preventiva. les de la prisión preventiva por separado y el verificar la concurrencia de los presupuestos, 2. “Todos estos son aspectos de la obstacu­ por cuanto la determinación de la configura­ lización del proceso que el juzgador debe ción de cada presupuesto, en su reunión uno apreciar en cada caso en concreto, toda por uno, culmina en la necesaria concurren­ vez que, de determinarse indicios fun­ cia. No se necesita un factor cualitativo que dados de su concurrencia a afectos de la “sume” a la determinación de la existencia de imposición de la medida de la prisión pre­ cada uno de los presupuestos, pues si se de­ ventiva, será merecedora una especial termina la configuración de los presupuestos motivación que la justifique” (F. lO.b). materiales, no hay mayor ejercicio intelectivo Crítica.- En este apartado, el Tribunal Cons­ en llegar a la concurrencia de los mismos, que titucional acierta en su fundamentación, al constituye la base cuantitativa de la imposi­ referirse a la necesidad de realizar una moti­ ción de la prisión provisional. vación especial. Solo que tal exigencia no En lo que sí tiene competencia la justicia cons­ se limita, por cierto, al presupuesto mate­ titucional es en examinar si la imposición rial consistente en el peligro procesal, en

su vertiente de peligro de obstaculización, sino que se proyecta al conjunto de requisitos de la prisión preventiva, por lo que hay una motivación especial tanto para el presupuesto previsto en el inciso 1) del artículo 268 del NCPP (prueba suficiente en alto grado de probabilidad), como para el presupuesto material regulado en el inciso 2) del referido artículo (pena probable en una proyección de determinación de pena concreta mayor a cuatro años de pena privativa de libertad), así como para el presupuesto previsto en el inciso 3) del dispositivo legal en mención (peligro procesal). 3. “[l]a judicatura constitucional no deter­ mina ni valora los elementos de convic­ ción que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de aquellos que con­ figuran el peligro procesal, sino que veri­ fica que su motivación resulte mínim a­ mente suficiente a efectos de validar la imposición de medida cautelar de la liber­ tad personal, pues una eventual ausen­ cia de motivación de alguno de los pre­ supuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbi­ traria y, por tanto, vulneratoria del dere­ cho a la motivación de las resoluciones judiciales” (F. 11).

Crítica.- En rigor, no se trata de que la jus­ ticia constitucional se limite a verificar una motivación mínimamente suficiente de vali­ dación que justifique la imposición de la pri­ sión preventiva, habida cuenta de que para la prisión provisional no se exige sino la moti­ vación cualificada y solamente la cualifi­ cada, por lo que no se trata de buscar míni­ mos en el plano de la motivación ni mucho menos. Si la motivación es “mínimamente suficiente” no puede, en estricto sentido, fundar una imposición de prisión provisio­ nal. Solo se puede requerir, si uno es fiscal, prisión preventiva con motivación especial.

Solamente se puede decretar, si uno es juez, prisión preventiva con motivación especial. El propio Código Procesal Penal lo establece en su artículo 271, inciso 3, al prescribir que el auto de prisión preventiva será especial­ mente motivado. 4. “[L]a Primera Sala Penal de Apelacio­ nes de la Corte Superior de Justicia de Cusco ha cumplido con la exigencia cons­ titucional de motivación de las resolucio­ nes judiciales, adecuada a las condicio­ nes legales de la materia, al expresar en los fundamentos que sustentan la reso­ lución cuestionada una suficiente argu­ mentación en cuanto a la concurrencia del presupuesto del peligro procesal de la medida de prisión preventiva que se cues­ tiona: el peligro de fuga” (F. 13).

Crítica.- Según los términos empleados por el Tribunal Constitucional, la argum enta­ ción más se asemeja a los propios de una Sala de apelación, por cuanto si bien es cierto se refiere a una “suficiencia” en la argumenta­ ción de la concurrencia del peligro procesal (se entiende en conjunto con los otros presu­ puestos materiales), no acierta en centrar su análisis en el contenido constitucionalmente protegido en el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en materia de prisión provisional: la motivación cualificada. Esta tiene una mayor exigencia que la motivación no cualificada, que es la motivación común, en donde sí es posible hablar de “mínimos suficientes” o “suficiente argumentación”. 5. “[S]e aprecia que la mencionada resolu­ ción motiva de manera suficiente la con­ currencia del peligro de fuga del proce­ sado a efectos de imponerle la medida de prisión preventiva, pues se justifica que los documentos presentados por el proce­ sado (contradictorios) no crean juicio de convicción en la Sala superior emplazada en cuanto al arraigo domiciliario (lugar

el derecho a la libertad del domicilio) y labo­ personal. ral del procesado (la superposición de hora­ La motivación resulta fun­ rios y tiempos en rela­ damental en la resolución III. LA INCO M PRENDIDA MOTIVACIÓN ción con los tres distin­ judicial de prisión preventi­ ESPECIAL EN PRI­ tos lugares de labores). va; y no se trata de una mo­ SIÓN PREVENTIVA Adicionalmente a ello, tivación ordinaria sino cua­ Los excesos en el uso de se argum enta que la lificada. eventual pena a impo­ la prisión preventiva, tan­ nerse se vería agra­ to respecto al Ministerio vada por la particular Fiscal al momento de su autoridad que tenía el procesado sobre la requerimiento, como respecto al Poder Judi­ cial al momento de su imposición, se expli­ víctima al momento de los hechos” (s/f). can cabalmente en el contexto de un Estado Crítica.- Teniendo la obligación de verificar legal de derecho acompañado por un inquisila presencia de una motivación cualificada en tivismo en materia de proceso penal, llegan­ cada uno de los presupuestos materiales de la do a ser tolerables inclusive, asimilables en prisión preventiva, el Máximo Intérprete de el marco del sistema judicial de determina­ la Constitución afirma una “motivación sufi­ do país. Pero no sucede lo mismo respecto al ciente” en la Sala de Apelaciones, basándose Estado constitucional, y, en nuestro caso de en la existencia de documentos contradicto­ país latinoamericano, convencional de De­ rios respecto a la determinación del arraigo recho, pues en el primero la motivación de domiciliario, cuando lo determinante es el los magistrados era prácticamente inexisten­ acta de comprobación domiciliaria que tiene te en lo material, y en el segundo, la motiva­ que coincidir con el domicilio declarado por ción alcanza su cima como un deber-derecho, el imputado en sede de investigación fiscal, coronado como principio de la función juris­ en el contexto de un país en donde el dere­ diccional, (pon la presencia de un Tribunal cho a la vivienda para todas las personas no Constitucional, a nivel interno, y una Corte supera por lo general el carácter declarativo Interamericana de Derechos Humanos, a ni­ de la norma, con el agravante de amparar una vel supranacional. confusión entre estado civil de casado con el régimen de convivencia, cuando el soltero Dentro del nuevo paradigma del Estado cons­ puede ser o bien conviviente o bien soltero titucional y convencional de derecho destaca propiamente dicho. Además, la gravedad de en materia de prisión preventiva -e n lo que la pena a imponerse por la particular autori­ se refiere al tema de la motivación-, la moti­ dad del imputado sobre la víctima se afirma vación cualificada, también conocida como sin precisarse el plano de una pena concreta especial, reforzada o ampliada. que apoye tal afirmación; esto es, una pena A nivel nacional, en jurisprudencia cons­ proyectada en donde no tienen cabida ate­ titucional, uno de los primeros intentos de nuantes privilegiadas o disminuciones por tratam iento de la materia fue la Sentencia bonificación procesal. del Tribunal Constitucional contenida en el En esa medida, el Tribunal Constitucional Expediente N° 00728-2008-PHC/TC-Lima, sentencia que no se ha acreditado la vulne­ en lo específico del fundamento 7, que esta­ bleció: “El derecho a la debida motivación de ración del derecho a la motivación de las las resoluciones judiciales es una garantía del resoluciones judiciales, en conexidad con

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justiciable frente a la arbi­ como valor superior del trariedad judicial y garan­ orden jurídico; c) Cuando tiza que las resoluciones el juez se aparta de sus no se encuentren justifi­ Al tenerse un nuevo mode­ precedentes; d) Cuando cadas en el mero capri­ lo procesal penal, de carácter se trata de recursos con­ cho de los m agistrados, acusatorio garantista, la ins­ tra sentencias penales con­ sino en datos objetivos denatorias, y e) Cuando se que proporciona el orde­ trumentación de un proce­ vean afectados otros dere­ so constitucional de hábeas chos fundamentales. nam iento jurídico o los corpus debe ser concebida que se derivan del caso. Es de destacar que “los Sin embargo, no todo ni de última ratio. supuestos de motivación cualquier error en el que reforzada se c a ra c te ri­ ev en tu alm ente incurra zan por presentar ciertas una resolución judicial constituye automáti­ especialidades en cuanto al contenido de la camente la violación del contenido constitu­ obligación de motivar (...) existe un plus a la cionalmente protegido del derecho a la moti­ hora de cumplir con la obligación de justifi­ vación de las resoluciones judiciales. Así, car la decisión adoptada, puesto que junto al en el Exp. N° 3943-2006-PA/TC y antes en normal contenido de toda motivación (...) se el voto singular de los magistrados Gonzasuma la necesidad de acreditar otros extre­ les Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N° 01744mos adicionales” (Colomer, 2003, p. 414). 2005-PA/TC), este colegiado constitucional ha precisado que el contenido constitucional­ El carácter de cualificada, reforzada o mente garantizado de este derecho queda ampliada que tiene la motivación especial delim itado, entre otros, en los siguientes se debe, por excelencia, al contenido de los supuestos: (...) f) Motivaciones cualifica­ niveles de la fundamentación, pues, en pri­ das.- Conforme lo ha destacado este Tribu­ m er lugar, se tiene a la fundam entación nal, resulta indispensable una especial justi­ legal (nacional); en segundo lugar, a la ficación para el caso de decisiones de rechazo fundamentación constitucional (nacional); y, en tercer lugar, a la fundamentación con­ de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan dere­ vencional (supranacional); esto es, en lo que respecta a lo último, se ha de incluir en la chos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la senten­ motivación cualificada, en cumplimiento del cia opera como un doble mandato, referido doble mandato mencionado ut supra, tanto tanto al propio derecho a la justificación de normativa como jurisprudencia supranacio­ la decisión como también al derecho que está nal, en este caso proveniente de la Corte Insiendo objeto de restricción por parte del juez teramericana de Derechos Humanos. o Tribunal”. Los presupuestos materiales del instituto de la Las cristalizaciones jurisprudenciales sue­ prisión preventiva al tener que ser motivados len ser posteriores a las creaciones doctrina­ por el juez de garantías, deben de serlo bajo rias, por lo que es de recordar que varios son los alcances de la motivación especial, cuali­ los supuestos de la motivación cualificada: ficada, reforzada o ampliada -a l igual que lo a) Cuando se trata de desvirtuar la presun­ debería hacer el fiscal requirente, al ser el fis­ ción de inocencia, en especial por pruebas cal un magistrado imparcial antes del reque­ indiciarlas; b) Cuando se trata de la libertad rimiento acusatorio cuando ya se constituye

en parte procesal propiamente dicha-. La justificación de la. decisión debe de ser en esos tres planos de fundamentación anterior­ mente mencionados (nivel legal, constitu­ cional interno y supranacional externo), así como lo debe ser la motivación respecto al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del órgano jurisdiccional. El precepto legal contenido en el artículo 271, inciso 3 del Nuevo Código Procesal Penal no es gratuito al estipular que el auto de prisión preventiva será especialmente motivado, por lo que se debe de cumplir con los estándares propios de la motivación especial, alcanzan­ do esta a cada uno de sus elementos o pre­ supuestos (tres materiales y dos procesales). IV. ENTRE EL HÁBEAS CORPUS Y LA LITIGACIÓN EN EL SISTEMA DE AUDIENCIAS En el presente caso, las instancias inferiores constitucionales afirman que el hábeas corpus interpuesto no se encuentra en ninguna de las clases de hábeas corpus. Sin embargo, esta ligereza resulta clara por cuanto en pri­ mer lugar la norm a lo incluye dentro de la parte irt fin e del artículo 25 del Código Procesal Constitucional, que afirma que el hábeas corpus también procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la invio­ labilidad del domicilio. En segundo lugar, la doctrina ha considerado a los hábeas corpus con pedido de nulidad de prisión preven­ tiva impuesta dentro del denominado hábeas corpus residual, en el sentido de que “pro­ cede contra resoluciones judiciales que afec­ ten un derecho fundamental, tales como el debido proceso y la tutela procesal efectiva, y como afectación al debido proceso mate­ rial tenemos la razonabilidad y proporcio­ nalidad, y en cuanto al debido proceso for­ mal tenemos el juez natural, plazo razonable,

derecho de defensa, motivación de resolucio­ nes” (Muñoz, 2015, p. 21). Asimismo, otra opinión doctrinaria sobre la materia sostiene que “un aspecto que es importante resaltar es que si bien queda claro que mediante el hábeas corpus contra resolu­ ciones judiciales se puede controlar la afecta­ ción de las garantías que componen el debido proceso, no lo ha sido tanto identificar que tal control solo procede cuando se encuentre amenazada o vulnerada la libertad personal” (Coripuna, 2015, p. 363). Como se ve, no es cierto que no haya una tipología de hábeas corpus referida al hecho de solicitudes de nulidad de autos judiciales en donde se decreta y/o confirma una medida cautelar personal como es la prisión preven­ tiva. No se necesita ciertamente de una lite­ ralidad específica en la clase dentro de la taxonom ía para ubicar tales petitorios en demandas de hábeas corpus, lo que implica el deber de los integrantes de la Sala de Ape­ laciones de ser más diligentes y cuidadosos al momento de rechazar hábeas corpus en tal contexto y circunstancia, sobre todo porque el principio de la doble instancia protege por excelencia a los magistrados de primera ins­ tancia, al tener su base material en la falibi­ lidad humana. No es inusual que cuando la defensa técnica profesional pierde en primera y segunda ins­ tancia de órganos de jurisdicción ordina­ ria ante un requerimiento de prisión preven­ tiva por parte de la fiscalía, y el recurso de casación es declarado inadmisible o infun­ dado, se acuda al proceso constitucional de hábeas corpus. Pero así como el recurso de casación no puede ser una tercera instan­ cia de mérito probatorio, tampoco el pro­ ceso constitucional puede ser instrumentalizado como si fuese una cuarta instancia de jurisdicción ordinaria. Menos aún cuando se está en un nuevo modelo procesal penal

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como es el modelo acusatorio garantista, en donde existe una mucho mejor protección de las garantías de la persona humana en el proceso. Ciertamente que la vía de los procesos cons­ titucionales se habilita por amenaza o vulne­ ración de los derechos fundamentales de la persona humana, por lo que su legitimidad y constitucionalidad resulta indiscutible en esa medida. Mas al tenerse un nuevo modelo pro­ cesal penal, de carácter acusatorio garantista, la instrumentación de un proceso constitu­ cional de hábeas corpus ha de ser concebida como una especie de última ratio, un último recurso, al punto que, por ejemplo, entre arti­ cular un pedido de tutela de derechos y una demanda constitucional de hábeas corpus, por la ofensa a los derechos fundamentales del imputado, se debe preferir el primero. El sistema de audiencias encarna central­ mente al nuevo modelo procesal penal, con la dinámica inherente al mismo, premunido de la garantía de la oralidad y del principio de la publicidad. Y es dentro del referido sistema en donde, en lo específico de las audien­ cias de requerimiento de prisión preventiva y audiencias relacionadas, se ha de dar solu­ ción a los pedidos de nulidad de prisión pre­ ventiva, en el sentido de la articulación de impugnaciones de absolución de grado en general, y en particular, en lo que se refiere al planteamiento de cuestiones preliminares y de cuestiones de orden que en el nivel de la litigación se pueden desarrollar en la formu­ lación posterior de recursos de reposición, pedidos de nulidad y recursos de apelación excepcional por gravamen irreparable. Las partes procesales, en especial la defensa técnico-profesional, deben de asum ir la nueva cultura y el nuevo paradigma acusa­ torio garantista plenamente en el sistema de audiencias ante un juez de garantías que en promedio no supera aún la mentalidad inqui­ sitiva de asumir, por ejemplo, que aún existe

la acusación formal o que ante la sospecha de una falta de control o vigilancia de un infe­ rior jerárquico el dolo se presume en el supe­ rior -relaciones entre funcionario y servidor público- El reto lo tienen las partes proce­ sales, la defensa en especial, la cual incluso ha de llevar el modelo en sus espaldas en la medida en que ejerza una activa litiga­ ción, incesante litigación, en defensa de los derechos fundamentales del imputado, con­ virtiéndose de ese modo en un defensor de garantías, superando definitivamente la ima­ gen que tenía en el sistema inquisitivo como defensor de impunidades. CONCLUSIONES 1. La justicia constitucional tiene competen­ cia en examinar si la imposición de la pri­ sión preventiva es acorde a los fines y al carácter subsidiario y proporcional de la medida cautelar personal, por cuanto ello implica el examen de la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida en la línea de ser la prisión preventiva la medida más gravosa y excepcionalísima, por cuanto en materia de presencia del imputado al proceso judicial, la libertad es la regla. 2. La motivación resulta fundamental en la resolución judicial de prisión preventiva; y no se trata de una motivación ordinaria, común, sino cualificada (especial, refor­ zada o ampliada), pues el término “moti­ vación debida” es una expresión gené­ rica que puede referirse, en el sentido de una correcta fundamentación, tanto a la motivación común, como a la moti­ vación no común (cualificada). Es sobre este ámbito en donde el tribunal de con­ trol concentrado debe de poner el énfasis al analizar el caso de la concurrencia de los presupuestos materiales de la prisión preventiva. 3. La exigencia de la m otivación espe­ cial no se limita al presupuesto material

consistente en el peligro procesal, sino que se proyecta al conjunto de requisitos de la prisión preventiva, por lo que hay una motivación especial tanto para el pre­ supuesto previsto en el inciso 1) del ar­ tículo 268 del NCPP (prueba suficiente en alto grado de probabilidad), como para el presupuesto material regulado en el inciso 2) del referido artículo (pena pro­ bable en una proyección de determ ina­ ción de pena concreta mayor a cuatro años de pena privativa de libertad), así como para el presupuesto previsto en el inciso 3) del dispositivo legal en mención (peligro procesal). 4. No se trata de que la justicia constitu­ cional se limite a verificar una motiva­ ción mínimamente suficiente de valida­ ción que justifique la imposición de la prisión preventiva, habida cuenta de que para la prisión provisional no se exige sino la motivación cualificada y sola­ mente la cualificada, por lo que no se trata de buscar mínimos en el plano de la motivación. Si la motivación es “mínima­ mente suficiente” no puede, en estricto sentido, fundar una imposición de prisión provisional. Solo se puede requerir pri­ sión preventiva con motivación especial. Solamente se puede decretar prisión pre­ ventiva con motivación especial. 5. La vía de los procesos constitucionales se habilita por amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de la persona humana. Mas en el nuevo modelo procesal penal, de carácter acusatorio garantista,

la instrumentación de un proceso consti­ tucional de hábeas corpus ha de ser con­ cebida como una especie de última ratio, un último recurso, al punto que, por ejem­ plo, entre articular un pedido de tutela de derechos y una demanda constitucional de hábeas corpus, por la ofensa a los derechos fundamentales del imputado, se debe preferir el primero. '6. Es en las audiencias de requerimiento de prisión preventiva y audiencias relaciona­ das, en donde se ha de dar solución a los pedidos de nulidad de prisión preventiva, en el sentido de la articulación de impug­ naciones de absolución de grado en gene­ ral, y en particular, en lo que se refiere al planteamiento de cuestiones preliminares y de cuestiones de orden que en el nivel de la litigación se pueden desarrollar en la formulación posterior de recursos de reposición, pedidos de nulidad y recursos de apelación excepcional por gravamen irreparable. REFERENCIAS •

Colomer Hernández, I. (2003). La motiva­ ción de las sentencias: sus exigencias cons­ titucionales y legales. Valencia: Tirant lo Blanch.

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Coripuna, J.A., et ál. (2015). Código Pro­ cesal Constitucional comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.

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Muñoz Villanueva, M. et ál. (2015). Tipos de hábeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica.

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ANALISIS Y CRITICA _______________

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La conversión del proceso de hábeas corpus en amparo Francisco Luis RAMÍREZ MENDIETA*

RESUMEN

El autor analiza la STCN° 05563-2014-PHC/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucio­ nal evaluó una demanda de hábeas Corpus en contra de la discoteca “Calle 8 ”, la Subge­ rencia de Licencias de la Municipalidad Provincial de Trujillo, entre otros; a fin de que se proceda al cierre definitivo del mencionado local por las presuntas violaciones al de­ recho a la integridad física, psíquica y moral. El autor se pronunció en torno a la figura de la conversión de los procesos constitucionales, analizó el desarrollo jurisprudencial del Alto Tribunal y enfatizó su importancia en la primacía de la defensa de los derechos fundamentales sobre las deficiencias de índole formal.

INTRODUCCIÓN

versaba sobre un proceso de hábeas corpus promovido por el señor Robert Zenón Armas Chumán contra la Municipalidad Pro­ vincial de Trujillo, solicitando que se decla­ rara el cierre definitivo de la discoteca “Calle 8”, por cuanto en esta última se emitían rui­ dos estridentes que afectaban su derecho a la integridad física, psíquica y moral (al cau­ sarle problemas emocionales, cardiovascu­ lares, etc.).

Recientemente el Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia recaída en el Expe­ diente N° 05563-2014-PHC/TC. El caso

A fin de resolver el caso en comentario, el Tribunal empleó la “conversión del proceso de hábeas corpus en amparo”, esto es, que el

> PALABRAS CLAVE Conversióndeprocesosconstitucionales/ Hábeas corpus/Amparo/ Municipalidad/ Discoteca/ De­ rechoalapazytranquilidad Recibido : 17/07/2019 Aprobado : 24/07/2019

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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Actualmente desempeña labores en el Tri­ bunal Constitucional del Perú. Asistente de cátedra del curso de Derecho Procesal Constitucional en la UNMSM.

colegiado constitucional “adecuó” la preten­ sión contenida en la demanda de hábeas corpus incoada primigeniamente convirtiéndola en una de amparo por haberse comprome­ tido un derecho (el de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad) que era objeto de protección del proceso de amparo. Conviene indicar que el Tribunal consideró que en el caso concreto se cumplían los pre­ supuestos para efectuar la mencionada con­ versión de procesos, los mismos que están contenidos en la sentencia recaída en el Expe­ diente N° 04868-2014-PHC/TC (caso Toledo M anrique). Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que el Tribunal Constitucional declaró -p o r mayoría- fundada la demanda, en el extremo referido a la falta de diligen­ cia en el actuar de la Municipalidad Provin­ cial de Trujillo, toda vez que esta última no dispuso las medidas necesarias (como el de la inspección en el local de la referida dis­ coteca) para garantizar el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la paz y a la tran­ quilidad del demandante; y en consecuen­ cia, exhortó a la entidad edil a que realice las acciones pertinentes y adecuadas para la pro­ tección del derecho mencionado. Sin embargo, nos preguntamos: ¿Los jueces constitucionales deben proceder con la con­ versión de procesos constitucionales cada vez que adviertan alguna deficiencia u omi­ sión en el tipo de demanda que plantean los justiciables? ¿Cuáles son los límites de los jueces constitucionales para emplear la con­ versión de procesos constitucionales? Es así que en el presente comentario abordaremos los alcances de la “conversión de procesos constitucionales” y su tratamiento por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitu­ cional en algunos casos relevantes que ha resuelto y finalizaremos con una apreciación crítica sobre el caso reseñado.

I.

LA CONVERSIÓN DE PROCESOS CONSTITUCIONALES

Conforme a lo previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el juez y el Tribunal Consti­ tucional deben “adecuar la exigencia de las formalidades al logro de los fines de los pro­ cesos constitucionales”, esto es, garantizar la prim acía de la Constitución y la vigen­ cia efectiva de los derechos fundam enta­ les. Siendo el derrotero de los jueces cons­ titucionales el priorizar la protección de los derechos fundamentales ante situaciones de inminente vulneración. Precisamente, en el artículo referido se con­ templa lo que en jurisprudencia se conoce como el principio de suplencia de queja deficiente, cuyo correlato es el principio de elasticidad. Al respecto, conviene citar la sentencia recaída en el Expediente N° 005692003-AC/TC f. j. 5, donde el colegiado señaló que: (...) la suplencia de la queja deficiente (...) se trata de la facultad que tienen los jue­ ces constitucionales para adecuar las pre­ tensiones de los quejosos, a fin de otor­ garles la protección que sus derechos fundamentales requieran en el supuesto que se advierta un error o una omisión en el petitorio de su demanda. De esta manera, la conversión de procesos constitucionales -específicam ente los pro­ cesos constitucionales de libertad- encuen­ tra su sustento en el principio de queja defi­ ciente, así como en su correlato el principio de elasticidad y en el principio de economía procesal. En cuanto al principio de economía procesal, el Tribunal ha precisado que: Se pretende obtener el mayor resultado posible con el mínimo de empleo de acti­ vidad procesal y que en el caso de los procesos constitucionales cobra mayor

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preponderancia por ser procesos de tutela urgente de derechos fundamentales. Luego de lo mencionado, habría que aña­ dir, que el Tribunal Constitucional indis­ tintamente optó por fórmulas disímiles con relación a los efectos de la conversión del proceso de hábeas corpus en amparo. Inicial­ mente al advertirse que existían incidencias sobre derechos distintos a la libertad perso­ nal, se empleó la fórmula de declarar “nulo lo actuado y la remisión de los actuados al juez civil para que tramite la demanda en la vía del proceso constitucional de amparo”1. En otra oportunidad, se empleó la fórmula de emi­ tir pronunciamiento de fondo12, soslayando el criterio de la remisión considerándose la relevancia de los derechos comprometidos. Asimismo, el máximo intérprete de la Cons­ titución en algunos casos procedió a conver­ tir el proceso cumplimiento en un proceso de amparo a fin de garantizar la protección de los derechos a la pensión3 y de propiedad4, siguiendo las pautas contenidas en la sen­ tencia recaída en el Expediente N° 078762006-PC/TC f. j. 9, en dicha resolución el Tribunal Constitucional reafirmó como pre­ supuestos de conversión de un proceso de cumplimiento en uno de amparo, los siguien­ tes: i) que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales; ii) que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante; iii) que existan elementos sufi­ cientes para determinar la legitimidad para

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obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto; iv) que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional; v) que sea de extrema urgencia la necesidad de pro­ nunciarse sobre el mismo y, v) que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse. Posteriormente, el Tribunal Constitucional estableció reglas o límites con la finalidad de que los jueces constitucionales en aras de proteger los derechos fundamentales de las personas, deban aplicar mecanismos tui­ tivos como la conversión de procesos cons­ titucionales, en el supuesto de un proceso de hábeas corpus en uno de amparo. Estos presupuestos fueron recogidos en la senten­ cia recaída en el Expediente N° 05761-2009PHC/TC (caso Pisfil García) f. j. 27, los que se detallan a continuación: i) La conversión no es obligatoria para los jueces constitucio­ nales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia; ii) la conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la demanda no haya vencido; iii) la con­ versión deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante; iv) la conversión en ningún caso podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda; v) ha de existir riesgo de irreparabilidad del dere­ cho y, vi) la conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. Explicado lo anterior, corresponde referir­ nos a algunos casos relevantes selecciona­ dos de la jurisprudencia del colegiado en

Algunos ejemplos pueden verse en las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 06453-2007-PHC/TC y 04067-2005-PHC/TC. Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente N° 05527-2008-PHC/TC. Conviene indicar que en esta causa el Tribunal Constitucional advirtió la vulneración de la libertad personal de la demandante por parte de la entidad emplazada, empero en tanto y en cuanto existían incidencias negativas sobre derechos relevantes que son prote­ gidos por el proceso de amparo (como el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo), optó por emitir pronunciamiento de fondo cual si se tratase de una demanda de amparo. Al respecto, véase las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 07876-2006-PC/TC, 04941-07-PC/TC, 061352007-PC/TC, entre otros. Véase las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 04700-2011-PC/TC y 03140-2010-PC/TC.

a la comunidad, vulnera la “integridad territorial, El Tribunal Constitucional es­ física y biológica de los tableció reglas o límites con pueblos Shipibos y Ese’ la finalidad de que los jueces eja”. Así, la demandante se ha referido en el escri­ constitucionales en aras de to de la demanda a la vul­ proteger los derechos fun­ neración de la “integridad damentales de las personas, del territorio”, y posterior­ 1 . Caso Payaba Cac h iq u e (C om uni­ deban aplicar ngecanismos mente ha hecho referencia dad N a tiv a Tres tuitivos como la conversión al “domicilio territorial” o Islas) de procesos constitucionales, “domicilio comunal”. No En la sentencia recaída en obstante, este Tribunal en­ en el supuesto de un proce­ tiende el Expediente N° 01126que el derecho de 2011-PHC/TC, el cole­ so de hábeas corpus en uno propiedad no puede ser de amparo. giado resolvió el caso en equiparado al de domici­ el cual la representante de lio, domicilio territorial o la Comunidad Nativa Tres inclusive de domicilio co­ Islas interpuso una demanda de hábeas cormunal. En tal sentido, puesto que el de­ pus contra la Sala Superior Mixta y de Ape­ recho de propiedad no tiene en este caso laciones de la Corte Superior de Justicia de una vinculación inmediata o conexa con Madre de Dios, cuestionando que por resolu­ la libertad individual y de locomoción, ción judicial dicho órgano jurisdiccional dis­ debe ser tutelado mediante el proceso de puso el retiro inmediato del cerco de madera amparo5. y de la vivienda construida en el centro del De esta manera, el colegiado al pronunciarse camino vecinal de propiedad de la comu­ sobre la cuestión de fondo en el proceso de nidad nativa, así como también se dispuso hábeas tarpus (convertido en un proceso de remitir lo actuado al Ministerio Público para amparo) advirtió la vulneración del derecho que procediese conforme a sus atribuciones. a la propiedad del territorio de la mencionada En tal sentido, el colegiado advirtió que el comunidad, al haberse permitido a terceros elemento medular y que ameritaba protec­ (empresas de transporte) ingresar a territorio ción constitucional lo constituía el derecho de la comunidad, sin que medie título legí­ a la propiedad del territorio de la comunidad timo que así lo autorice; por lo que se ordenó nativa Tres Islas, que a través del cerco de al órgano jurisdiccional emplazado que emi­ madera controlaba la intrusión no autorizada tiera nuevo pronunciamiento. de terceros. Al respecto, se sostuvo: 2. Caso Heredia Alarcón (...) En el presente caso, la demandan­ En la sentencia recaída en el Expediente te alega que impedir la construcción de N° 05811-2015-PHC/TC, el colegiado resol­ una caseta -ubicada dentro del territo­ vió el caso de la señora Nadine Heredia Alar­ rio com unal- en un camino para poder cón quien interpuso una demanda de hábeas controlar el ingreso de personas ajenas

materia de conversión de procesos constitucionales de hábeas corpus en uno de amparo, en los cuales se ha aplicado las reglas prefijadas en el caso Pisf ú García.

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Fundamento 8.

CO N STITU CIO N AL

corpus contra la Primera Fiscalía Supraprovincial Corporativa especializada en lavado de activos y pérdida de dominio del Ministe­ rio Público, por haberse reabierto una nueva investigación penal en su contra por la pre­ sunta comisión del delito de lavado de acti­ vos, siendo que sobre los mismos hechos anteriormente ya se había dispuesto el archivamiento de una anterior investigación. En dicho caso, antes de ingresar a analizar las razones de fondo, el colegiado se preguntó si a través del proceso de hábeas corpus dicho Tribunal podía emitir pronunciamiento de fondo o no, considerando que en puridad no había incidencia sobre el derecho a la libertad personal de la demandante. Sobre esto último el colegiado indicó que: (...) En tal sentido, aun cuando la inter­ pretación efectuada por la Sala revisora pareciera razonable en términos jurídicos, ello no termina por justificar la procedibilidad de la demanda de hábeas corpus de autos, pues su finalidad es cuestionar la ampliación de investigaciones dispues­ tas por un fiscal en el ejercicio de sus fun­ ciones constitucionales y legales, sin jus­ tificar, suficientemente, la existencia de alguna amenaza o afectación de su dere­ cho a la libertad individual, o algún dere­ cho conexo con ella que, en términos rea­ les, incida en tal derecho. Ocurre todo lo contrario: la propia recurrente admite a fojas 14 de la demanda que la actuación fiscal que denuncia no incide de manera negativa en su libertad personal; hecho que a todas luces demuestra que su pre­ tensión no se encuentra referida en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de su derecho a la libertad indi­ vidual y/o sus derechos conexos6.

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Fundamento 22. Fundamento 11.

Es así que el Tribunal advirtió que pese a no haber incidencia sobre el derecho a la libertad personal y derechos conexos de la demandante, correspondía emitir un pronun­ ciamiento de mérito sobre si se ha vulnerado o no el principio del ne bis in idem en per­ juicio de la actora. Conviene indicar que el colegiado desestimó la demanda de hábeas corpus (convertida en amparo) por cuanto la nueva investigación penal iniciada en su con­ tra versaba sobre hechos nuevos y distintos a los que fueron materia en la primera investi­ gación, la misma que fue archivada arbitra­ riamente; por lo que no se advirtió vulnera­ ción alguna del principio del ne bis in idem. 3. Caso Toledo Manrique En la sentencia recaída en el Expediente N° 04868-2015-PHC/TC, el colegiado ana­ lizó la demanda de hábeas corpus presentada a favor del exjefe de Gobierno contra la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República con la finalidad de que se declarase la nulidad de la Moción de Orden del Día, a través de la cual se le otorga a dicha comisión facultades para investigar las presuntas irregularidades en la adquisi­ ción de inmuebles por parte del expresidente Toledo y otras personas vinculadas a él, así como investigar el origen de los fondos para la adquisición de una residencia, tres esta­ cionamientos vehiculares y un depósito. Al evaluar la procedencia del hábeas corpus del favorecido, el colegiado estimó pertinente convertirlo en un proceso de amparo, toda vez que no existía incidencia alguna sobre el derecho a la libertad personal, sino que los derechos que invocaba la defensa del exman­ datario tenían relación sobre el derecho al debido proceso en sede parlamentaria. En ese sentido, se argüyó7 que:

(...) En ese sentido, con­ viene observar que, en principio, más que hacer En suma el TC, verificando frente a una amenaza cier­ previamente el cumplimiento ta e inminente al derecho a libertad individual, nos de las reglas para la conver­ la encontramos ante la alega­ sión de procesos de hábeas da la vulneración del prin­ corpus a amparos, ha fundado cipio del interés superior sus decisiones en |p necesidad del niño, niña o adolescen­ de proteger los derechos fun­ te. Por lo tanto, estamos ante una pretensión que, damentales. en puridad, debería abor­ darse mediante el proceso de amparo, siempre y cuando se cumplan En el análisis del caso concreto, el colegiado las reglas establecidas por este Tribunal desestimó la demanda debido a que los dere­ para la reconversión de procesos8. chos invocados (entre los que cabe destacar el derecho de defensa del favorecido) por el En lo que respecta al pronunciamiento, el abogado defensor fueron respetados en el colegiado estimó la demanda de hábeas cormarco de la investigación iniciada en sede pus (entendida como amparo), pues advirtió del Congreso. que en la diligencia efectuada por el fiscal (...) En la d e m a n ­ da se alega la inconstitucionalidad de más de un acto en el mar­ co de la investigación p arlam en taria sobre una serie de hechos relacio n ad o s con el ex presidente Alejan­ dro Toledo M anrique y su esposa doña Eliane Chantal Karp Fernenbug de Toledo (...)

4 .C a s oH ú m a laT a s s o Recientemente el colegiado expidió la sen­ tencia recaída en el Expediente N° 015872018-HC/TC, caso en el cual el exmandatario representando a sus hijas menores interpuso una dem anda de hábeas corpus contra la Segunda Fiscalía Supraprovincial Especiali­ zada en Delitos de Lavado de Activos y Pér­ dida de Dominio, solicitando que el fiscal encargado no amenace la libertad individual de sus hijas, toda vez que dispuso la diligen­ cia de constituirse en el centro educativo de las menores favorecidas de sus hijas luego de haber tomado conocimiento de que las dos niñas se encontraban fuera del país con la finalidad de realizar actividades culturales y de estudios en la Universidad de Chicago en Estados Unidos de América. Al respecto, el Tribunal Constitucional adujo:

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Fundam ento 8.

no se hacía mención al interés superior de las niñas y no se evaluaba el impacto que directa o indirectamente pudiera tener sobre ellas. Empero, conviene precisar que el colegiado si bien consideró que al haberse llevado a cabo la diligencia cuestionada antes de que se interpusiera la demanda (lo cual supon­ dría un supuesto de irreparabilidad), estimó pertinente exhortar que en el futuro las auto­ ridades fiscales y judiciales respeten en sus actuaciones el interés superior del niño, niña y adolescente.

5 . C a s oV e lá s q u e zR a m ír e z En la sentencia recaída en el Expediente N° 01470-2016-PHC/TC, el colegiado resol­ vió un caso interesante, en el cual se inter­ puso una demanda de hábeas corpus contra el Gobierno Regional de Arequipa, solici­ tando que se permita que el Centro de Apoyo

CONSTITUCIONAL

Nutricional de Arequipa siga funcionando sin ninguna interrupción con todo su perso­ nal, su presupuesto, maquinarias y utensi­ lios. En este importante pronunciamiento, el Tribunal Constitucional optó por adecuar la demanda del actor, convirtiéndola en una de amparo, con el fin de salvaguardar el dere­ cho a la alimentación. En ese sentido, se dejó sentado que: (...) En este sentido, conviene observar que, en principio, más que hacer frente a una amenaza cierta e inminente al dere­ cho a la libertad personal, nos encontra­ mos ante la alegación de la vulneración al derecho a la alimentación adecuada, derecho reconocido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Eco­ nómicos, Sociales y Culturales, ratifi­ cado por el Perú mediante el Decreto Ley N° 22129. Por lo tanto, estamos ante una pretensión que, en puridad, debería abor­ darse mediante el proceso de amparo, siempre y cuando cumpla con las reglas establecidas por el mismo Tribunal para la reconversión de procesos9. En este caso, el colegiado declaró fundada la dem anda de hábeas corpus (entendida como una de amparo) por haberse vulne­ rado el derecho fundamental a la alimenta­ ción del actor y de los beneficiarios del Cen­ tro de Apoyo Nutricional de Arequipa, pues el Gobierno Regional de Arequipa no cum­ plió con su obligación de garantizar una efectiva accesibilidad a los medios de ali­ mentación, lo cual constituiría dentro del prim er umbral (el derecho a una alim en­ tación de subsistencia) de realización o

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cumplimiento del derecho social fundamen­ tal a la alimentación. En suma, el Tribunal Constitucional ha emi­ tido sendos pronunciamientos -tan to estimatorios y desestimatorios101- en los cuales verificando previamente el cumplimiento de las reglas para la conversión de proce­ sos de hábeas corpus a amparos, ha fun­ dado sus decisiones en la necesidad de pro­ teger los derechos fundamentales y cumplir cabalmente los fines que rigen a los procesos constitucionales.

6 . S o b r ee lc a s oe nc o m e n to( S T C N °0 5 5 6 3 -2 0 1 4 P H C /T C ) Ahora bien, en atención al caso que nos ocupa comentar, es importante precisar que compartimos el criterio adoptado por el Tri­ bunal Constitucional, toda vez que se optó por una decisión tuitiva, el de garantizar el derecho a un ambiente equilibrado ade­ cuado al desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad del demandante. Si bien la causa no mereció un pronunciamiento uná­ nime11, pues se puso en entredicho el incum­ plimiento de uno de los presupuestos para la conversión de procesos, esto es, preservar el derecho de defensa del demandado. Al res­ pecto, como bien lo precisó el colegiado la entidad demandada tomó conocimiento del proceso constitucional al haber cumplido con brindar respuesta a un pedido de informa­ ción, por lo cual pudo apersonarse al mismo con el fin de contraponer los argumentos de la parte actora. Aunado a lo expresado anteriorm ente, la omisión de la Municipalidad Provincial de

Fundam ento 6.

10 A los cuales cabe añadir las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 06115-2015-PHC/TC, 03964-2017-PHC/TC y 04984-2017-PHC/TC, entre otros. 11 C onviene precisar que los m agistrados Sardón de T aboada, L edesm a N arváez y Ferrero C osta em itieron votos singulares.

Trujillo, pese a contar con disposiciones12que le permitía garantizar eficazmente el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la paz y a la tranqui­ lidad, permitió que incumpliera el rol protec­ tor que le corresponde al Estado en aras de proteger el derecho antes mencionado.

A M O D O D E C O N C L U S I Ó N Concluimos el presente comentario, afir­ mando que el rol que les corresponde cum­ plir a los jueces constitucionales en los pro­ cesos constitucionales es la de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, siendo estos últimos los principios objetivos que se extienden al orden constitucional y a todo el conjunto del ordenamiento (Hesse, 2011, p. 156). Y es que, si bien la interpre­ tación constitucional implica concretización de las normas constitucionales (Hesse, 2011, p. 63 y ss.), tiene como eje último y orientador la protección de los derechos fundamentales,

en el marco del cumplimiento cabal de los fines del proceso constitucional. El mecanismo de la conversión de procesos constitucionales empleado en la jurispruden­ cia del Tribunal Constitucional evidencia que los jueces constitucionales al tomar conoci­ miento de un caso han priorizado la tutela de los derechos fundamentales frente a situacio­ nes de deficiencias y omisiones en las que han ihcurrido los justiciables al incoar deman­ das de hábeas corpus o de cumplimiento. Sin embargo, la aplicación de la referida conver­ sión por parte de los jueces constituciona­ les no debe conllevar a la desnaturalización de lo pretendido en la demanda o provocar una situación de indefensión por parte de los demandados.

R E F E R E N C I A S •

Hesse, K. (2011). Escritos de Derecho Cons­ titucional. Madrid: Centro de Estudios Polí­ ticos y Constitucionales.

12 O rdenanzas M unicipales N°s 008-2007-M PT y 003-2008-M PT.

G A C E T A

CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS LABORAL ' Y PREVISIONAL

,{

El amparo como vía idónea para la reposición laboral

El autor analiza la sentencia recaída en elExp. N ° 05577-2015-PA/TC, que declaró funda­ da la demanda de amparo interpuesta por un serenazgo de la Municipalidad Provincial de Huánuco y ordenó su reposición laboral. En tal sentido, critica que el Tribunal Cons­ titucional no haya realizado un correcto análisis de la pertinencia de la vía constitucio­ nal y fundamente su procedencia basándose únicamente en la demora procesal —que se generó principalmente en el mismo C olegiado-y en la situación de vulnerabilidad y p o ­ breza. Asimismo, realiza una mirada general respecto de los principales criterios juris­ prudenciales del alto tribunal en materia de despidos.

> PALABRAS CLAVE Amparo laboral / Reposición laboral / Serenaz­ go / Pertinencia de la vía constitucional / Demora procesal/ Pobreza

Recibido : 16/07/2019 Aprobado : 23/07/2019

I N T R O D U C C I Ó N El Tribunal Constitucional ha publicado re­ cientemente la sentencia sobre despido del Sr. Julio Alberto Meza Leandro, recaída en el Expediente N° 05577-2015-PA/TC, el caso versa sobre un personal de serenazgo de la*

*

Municipalidad Provincial de Huánuco, de ca­ tegoría “obrero”, quien interpone demanda de amparo con fecha 30 de enero del 2015, solicitando su reposición en el cargo al ha­ ber sido despedido sin causa. Con fecha 13 de mayo del 2015 se emite sentencia de pri­ mera instancia declarando fundada en parte la demanda, mientras que cuatro meses des­ pués, con fecha 31 de julio del 2015 la Sala Superior revoca y declara improcedente se­ ñalando que “a la fecha de admisión de la demanda, ya existía una vía igualmente sa­ tisfactoria para lograr la reposición del de­ mandante”. Como es de esperar el Sr. Meza interpone recurso de agravio ante el Tribunal

M aestrista en D erecho Constitucional y D erechos H um anos por la U niversidad Nacional M ayor de San M arcos. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. E specialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdic­ cional de los D erechos por la Universidad de Pisa, Italia. Conciliador extrajudicial.

RESUMEN

J u a nO R T I Z D E Z E V A L L O S C A S T I L L O *

Constitucional, ingresando su expediente a dicha sede el 23 de setiembre de 2015, dispo­ niendo señalar fecha de vista de causa el 19 de setiembre de 2018 -tres años después de su ingreso-, publicando la Sentencia el 21 de febrero de 2019, esto es, casi cuatro años lue­ go de interpuesta su demanda. Sin embargo, destaca el tipo de análisis he­ cho por el Colegiado respecto al porqué de­ clara procedente dicho amparo interpuesto por un trabajador con cargo de obrero y lo di­ ferencia de tantos otros que pasan por similar vía crucis pero bajo la normativa del proceso laboral abreviado. Asimismo, destaca la for­ ma de evaluación de medios de prueba, y la indubitabilidad que le generan al Colegiado, para que —sin más—concluya que existe una relación laboral de forma fehaciente. Para fi­ nalmente ordenar la reposición del deman­ dante en el plazo de dos días, recomendando dos cuestiones: 1) que luego de interpuesta y admitida una demanda de amparo para efec­ tos de reponer al trabajador, se deba registrar en el presupuesto de la entidad demandada “como una posible contingencia económi­ ca”, 2) que conforme al artículo 7 del Código Procesal Constitucional a fin de justificar el mantenimiento de la plaza presupuestada, se cuente con la opinión del procurador público de la entidad para “evitarse y preverse gas­ tos fiscales”, pudiendo según el Tribunal opi­ nar para “allanarse a la demanda, o proseguir con el proceso”.I.

I . E L C A S O D E L D E S P I D O D E L S R . M E Z A L E A N D R O Y L A V Í A I D Ó N E A El caso del Sr. Meza Leandro, serenazgo de la Municipalidad de Huánuco, recayó en el Expediente N° 5577-2015-PA/TC habiendo declarado el Colegiado fundada la deman­ da y ordenado la reposición del trabajador en el plazo de dos días, para esto, previamen­ te realizó un breve análisis de la proceden­ cia de la demanda (artículo 5 inciso 2 del Có­ digo Procesal Constitucional), aplicando el

precedente Elgo Ríos (STC N° 2383-2013PA/TC), concluyendo a favor de la declara­ ción de procedencia pese haber interpuesto la misma cuando ya estaba vigente la Nue­ va Ley Procesal Laboral, existiendo por tan­ to el proceso laboral abreviado como vía igualmente satisfactoria, habiendo observa­ do el Tribunal que “debe tomarse en cuen­ ta el tiempo que viene empleando el deman­ dante y la instancia en la que se encuentra la causa”, afirmando así que “no resultará igualmente satisfactorio que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucio­ nal, se pretenda que (...) inicie un nuevo pro­ ceso en la vía ordinaria, ya que ello implicará un mayor tiempo de litigio y de vulneración de sus derechos constitucionales”. De este modo y pasando por alto preceden­ tes vigentes, como por ejemplo el preceden­ te Baylón Flores (STC N° 00206-2005-AA/ TC) donde se enumeran listas con base en las materias que debían conocerse en la vía de amparo o en la ordinaria, o el preceden­ te Elgo Ríos que en lugar de una lista de ma­ terias, establece cuatro criterios para realizar el “análisis de la pertinencia de la vía cons­ titucional”, y que nos serviría para identifi­ car si estamos o no ante una vía igualmente satisfactoria al amparo, criterios que -com o el derecho constitucional enseña- deben ser flexibles y adaptables a cada caso concreto, pese a ello y sin apartarse de forma motivada de dichos precedentes el Colegiado Constitu­ cional afirma: “7. (...) desde una perspectiva objetiva el proceso de amparo es la vía idónea para los supuestos de vulneración de derechos laborales en los casos de obreros munici­ pales y similares (...) es decir el eje cen­ tral del razonamiento es la demora de los procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo (...). 8. (...) des­ de la perspectiva subjetiva estos traba­ jadores se encuentran en una manifiesta

dem andantes que perci­ situación de vulnera­ ben similar remuneración, bilidad y pobreza, to­ y son de su misma catego­ Admitir una demanda de am­ mando en cuenta que ría (obreros), pero de otras paro debería tener mejorjus­ se encuentran expues­ entidades públicas, vienen tos a una precariedad tificación que solo aludir a la optando por la vía del pro­ institucional, más aún demora de procesos ordina­ ceso laboral ordinario, ha­ si tomamos en consi­ rios o la situación de vulnera­ biendo ingresado en el año deración contratacio­ bilidad y pobreza, pues gran 2015 su pedido de amparo nes fraudulentas que parte de los litigantes acep­ a fin de pedir la reposición b u sc a n d esc o n o cer en su puesto laboral, pedi­ sus derechos labora­ tan como vía idónea el pro­ les y la adecuada pro­ ceso laboral, a pesar de per­ do que en 7 meses fue ob­ jeto de pronunciamiento tección contra el des­ cibir mil soles mensuales en en primera y segunda ins­ pido arbitrario que les promedio. tancia (tiempo que en pro­ asiste. Ello se demues­ medio para el Poder Judi­ tra (...) con la remune­ cial podríamos decirle rápido), habiéndolo ración de mil soles mensuales que perci­ declarado improcedente, y consecuentemen­ bía el recurrente”. te dejando a salvo su derecho para hacerlo Considero que el admitir una demanda de valer en la vía idónea. amparo hoy en día, debe tener una mejor jus­ No obstante para declarar su procedencia, el tificación que únicamente aludir a la “demo­ Tribunal Constitucional alude a la “demora ra de los procesos ordinarios”, o la situación de los procesos ordinarios”, sin brindar nin­ de “vulnerabilidad y pobreza”, pues como es gún tipo de estudio técnico al respecto, justi­ evidente, luego de los precedentes ya aludi­ dos tenemos a la casi mayoría de litigantes ficando la admisión del pedido en “el tiempo que vienen aceptando como vía idónea la del que viene empleando el demandante” (véase proceso laboral, pese a que en aquel univer­ fundamento sexto), cuando es precisamente so de trabajadores sin lugar a dudas, hay mu­ que se generó la mayor demora en dicha úl­ chos que vienen percibiendo “mil soles men­ tima instancia, tal como ya mencioné, dicho suales” o menos, (véase fundamento octavo órgano demoró desde la fecha de ingreso del de la Sentencia), remuneración mensual que pedido (23 de setiembre 2015) hasta la fecha ahora el Tribunal Constitucional considera de publicación de la sentencia (21 de febre­ dentro del rango de vulnerabilidad y pobre­ ro de 2019) en total 3 años y 5 meses, y casi za pese a que es más de la remuneración mí­ 4 años desde que se interpusiera la demanda nima vital1 (S/ 930 soles) establecida por el (30 de enero de 2015), siendo un poco incon­ gobierno. secuente el buscar justificar la procedencia del pedido, basándose en sus propias demo­ Me arriesgo a suponer, sin saber el caso con­ ras, más aún, considero sumamente grave y creto que el Sr. Meza Leandro fue poco di­ peligroso que a sabiendas de la gran carga ju­ ligente o por desconocimiento, ingresó su dicial que tiene (por algo recién puede sen­ dem anda laboral por la vía del amparo, tenciar un caso luego de 3 años), ahora con sin tener en cuenta que la gran mayoría de1

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Véase p ara esto el Decreto Supremo N ° 004-2018-TR.

esta sentencia del Sr. Meza Leandro, les abre camino (la vía del amparo) a todos los obre­ ros de las municipalidades que perciban el sueldo “irrisorio” de mil soles mensuales. Es grave haber pasado por alto el llamado “análisis de pertinencia de la vía constitu­ cional”, y es evidente que el Tribunal no lo hizo de forma adecuada en este caso, dicho análisis presupone haber superado el aná­ lisis de relevancia constitucional contenido en el artículo 5 inciso 1) del Código Proce­ sal Constitucional, es decir, que la demanda se refiere al contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invo­ cado. Para luego de ello pasar al análisis del artículo 5 inciso 2), análisis de pertinencia que ha venido sirviendo de manera similar al “test de proporcionalidad”, obligando al juez constitucional a conocer cuáles son las vías ordinarias y las pretensiones que allí se pueden plantear, lamentablemente no es ade­ cuado hacer una valoración -prima facie- de la urgencia del caso basándose en el tiempo que demora o el sueldo del demandante, para motivar su procedencia o no. Por el lado de las partes en litis, se le exige al demandante fundamentar en la demanda de amparo los motivos por los cuales ha decidido acudir a dicha vía y no a la del proceso ordinario, o acreditar su situación de urgencia. A la parte demandada se le obliga a explicar cuál debe ser la vía idónea. Una vez más, al no tener a la vista la deman­ da, me arriesgo a afirmar que las partes (de­ m andante y demandado) en el caso Meza Leandro, no han hecho la fundamentación ya expuesta a fin de proceder con el aná­ lisis de pertinencia de la vía constitucio­ nal (precedente Elgo Ríos), o lo que es peor aún, pueden haber fundamentado y ha sido el Tribunal Constitucional quien no tomó en consideración sus argumentos (no se verifica ello en la sentencia).

Es inevitable —una vez m ás- recordar a pro­ pósito de la “especial situación” de los obre­ ros, así como del “tiempo perdido” que puede generar el remitir los actuados a la vía ordi­ naria, y de lo “irrisorio de la remuneración” que se les viene pagando, aquello dispues­ to en el precedente vinculante recaído en la STC N° 1417-2005-AA/TC del 8 de julio del 2005 (caso Manuel Anicama Hernández) en materia de pensiones, donde luego de ana­ lizar el contenido del derecho fundamental a la pensión (entre otros devino en temas de acceso a la misma), derivaron a fojas cero la casi totalidad de demandas de amparo (pese a que muchas estaban para sentenciar en se­ gunda instancia, y tenían en giro dos años), remitiéndolas sin muchas consideraciones a la vía del proceso contencioso adm inistra­ tivo, sin importar que dichos litigantes (pen­ sionistas) contaban con ingresos que no pasa­ ban en muchos casos los S/ 415 mensuales, es así que señalaron: “51. La vía idónea para dilucidar los asun­ tos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. (...) 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación enjuicio de pre­ tensiones que no se encuentren relaciona­ das con el contenido directamente pro­ tegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controverti­ do. (...) 53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley N° 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Espe­ cializado en lo Contencioso Administra­ tivo (o el Juez Civil o Mixto en los luga­ res en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del

Dicha rem isión arbitra­ ria de miles de expedien­ El Tribunal Constitucional tes previsionales hecha afirma constantemente la por el Tribunal C onsti­ existencia de tres tipos de tucional en el año 2005, 9. Reglas procesales fue objeto de estudio por aplicables a las de­ despidos que podrían admi­ la Defensoría del Pueblo, mandas de amparo en tir efectos restitutorios, refe­ pues generó una satura­ trámite que sean de­ ridos al despido incausado, ción desmedida de los juz­ claradas improceden­ despido fraudulento y des­ gados contenciosos admi­ tes como consecuencia nistrativos, esto se detalla pido nulo. del precedente vincu­ en el Informe Defensorial lante contenido en esta N° 121 denominado “Pro­ sentencia puestas para una justicia contencioso admi­ 54. Las demandas de amparo en trámi­ nistrativa desde la perspectiva de acceso a la te que, en aplicación de los criterios de justicia”, el mismo detalla lo siguiente: procedibilidad previstos en el Funda­ “3. Carga Procesal mento 37 supra, sean declaradas impro­ Los Juzgados del Poder Judicial, están cedentes, deberán ser remitidas al ju z­ saturados de expedientes, más de los que gado de origen (Juez Civil encargado de pueden atender. Sin embargo, en conta­ merituar el proceso de amparo en prime­ das ocasiones, los órganos jurisdiccio­ ra instancia), quien deberá remitir el ex­ nales deben haber estado tan congestio­ pediente judicial al Juez Especializado nados como ahora lo están los juzgados en lo Contencioso Administrativo (en los contencioso administrativos. A diciembre lugares en los que estos existan) o debe­ del 2006, según información de la corte rá avocarse al conocimiento del proce­ Superior de Justicia de Lima, había juzso (en los lugares en los que no existan gados'xon más de 5,000 expedientes en Jueces Especializados en lo Contencioso trámite. Lo preocupante es que la mitad Administrativo). de los juzgados contencioso administra­ Una vez que el Juez competente del pro­ tivos tiene apenas unos dos años de fun­ ceso contencioso administrativo se avo­ cionamiento, y que en conjunto, la justi­ que al conocimiento de la causa, debe­ cia contencioso administrativo tiene unos rá entenderse presentada y admitida la cinco. Todo esto condujo a que los juzga­ dem anda contencioso adm inistrativa, dos contencioso administrativos fuesen y, en aplicación del principio de suplen­ declarados en emergencia en el 2005 por cia previsto en el inciso 4) del artículo su carga procesal tan elevada”. 2 de la Ley N° 27584, se otorgará al de­ Estas reglas en materia de pensiones siguen mandante un plazo razonable a efectos vigentes hasta el día de hoy, no habiendo sido de que adecúe su demanda conforme a objeto de reevaluación por nuestro Tribunal las reglas previstas para la etapa postuluego de casi 14 años, existiendo excepciones latoria del proceso contencioso adm i­ como el acreditar la urgencia del caso (grave nistrativo. Transcurrido dicho plazo sin estado de salud), tenemos que todos los an­ que el demandante realice la respecti­ cianos litigantes con problemas de salud pro­ va adecuación, procederá el archivo del pios de su edad, con gastos como cualquiera, proceso”.

lugar donde se produ­ jo la actuación impug­ nable, a elección del demandante.

y quienes perciben pensiones mensuales es­ tatales (D.L. N° 19990 o D.L. N° 20530) que en su mayoría -com o es sabido- bordean en promedio entre S/ 415 y hasta S/ 900 soles mensuales, deben pasar por la vía del proce­ so contencioso administrativo. Me pregunto, ¿es correcto derivarlos a ellos sí a una vía tan larga, y a los obreros no?, ¿es equivalente el proceso contencioso administrativo al proce­ so laboral sujeto a la nueva ley procesal don­ de todo está oralizado? De igual modo, en el caso del Sr. Meza Lean­ dro, el Tribunal realiza un breve resumen de la STC N° 5057-2013-PA (Precedente Huatuco), y del criterio dispuesto en la STC N° 6681-2013-PA (caso Cruz Llamos), seña­ lando que “el bien que busca proteger el pre­ cedente es el de la carrera administrativa”, reafirmando que no toda persona que ejer­ za función pública está necesariamente rea­ lizando carrera administrativa. Es así que se busca promover que el acceso a una plaza atienda a criterios meritocráticos, no tenien­ do sentido se exija ello si se trata de plazas que por la naturaleza de sus funciones no re­ quieren dicho estándar. Afirmando que exis­ ten distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa y otros que no. Dejando claramente delineado que la de­ manda en análisis (caso Meza Leandro) el ac­ tor tuvo el cargo de serenazgo en la Munici­ palidad demandada, siendo una plaza que no forma parte de la carrera administrativa, por lo que no pertenece al régimen del empleo público, determinando que no corresponde aplicar el precedente Huatuco. Luego de pasada la valla de procedencia, el Tribunal procede a hacer un análisis sobre el tema de fondo, esto es, determinar si con base en el principio de primacía de la reali­ dad existe o no un contrato de trabajo, y ha­ biendo el demandante adjuntado contratos de servicios “diversos” y recibos de honorarios, a decir del Colegiado “dichos documentos

advierten una continuidad en las labores”, y siendo que la comuna demandada no adjunta medios de prueba que acrediten la eventuali­ dad de las labores, declara fundada la deman­ da, considero necesario hacer hincapié en que -com o es sabido- el proceso de amparo no tiene etapa probatoria, por lo que los medios de prueba ofrecidos y valorados en este tipo de procesos deben generar una certeza indis­ cutible en el juzgador, deben acreditar fallas evidentes y groseras de la contraparte que evidencien la necesidad urgente de brindar tutela y obtener la reparación inmediata del derecho fundamental invocado.

I I .C R I T E R I O S D E L T R I B U N A L C O N S ­ T I T U C I O N A L E N L O S D E S P I D O S Me permito recapitular lo ya anteriormen­ te señalado en materia de despidos laborales (Ortiz De Zevallos Castillo, 2015), pues como se puede ver del voto singular del magistrado Sardón de Taboada, este tiene como posición que el derecho al trabajo no incluye la reposi­ ción, criterio con el que no estoy de acuerdo, pudiendo ser los despidos causados (se expresa justa causa), incausados (sin causa alguna, o por un motivo prohibido por ley), o que afec­ ten derechos fundamentales del actor. Asimismo, debo ratificar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en diversas resolu­ ciones, las mismas que afirman la existencia de tres tipos de despidos que podrían admi­ tir efectos restitutorios, derivados de despi­ dos arbitrarios, estos son el despido incausa­ do, el despido fraudulento, y el despido nulo. El despido incausado (ad nuturri) que acorde a la STC N° 1124-2001-AA/TC del 11 de ju ­ lio del 2002 (caso Telefónica) se genera cuan­ do se despide al trabajador, ya sea de mane­ ra verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. En este caso se señaló que el admitir únicamente una indemnización frente al despido “sin causa”

afectaba el derecho constitucional al trabajo recogido en el artículo 22 de la Constitución, admitiéndose así la reposición del trabajador despedido. El despido fra u d ulento contenido en las STC N° 555-99-AA/TC, N° 150-2000-AA/ TC, N° 628-2001-AA/TC, N° 976-2001-AA/ TC, N° 2158-2006-AA/TC, ocurre cuando se despide al trabajador con ánimo perver­ so y auspiciado por el engaño, aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y el procedimiento legal, por ejemplo imputar­ le al trabajador la comisión de hechos falsos o inexistentes, se le fabrique una prueba, o se le atribuya una falta no prevista en la ley. El despido nulo, contenido en la STC N° 9762001-AA/TC del 13 de marzo de 2003 (caso Eusebio Llanos Huasco), el Tribunal Consti­ tucional además de condensar los criterios ya establecidos sobre los otros tipos de despido, precisa que el despido nulo se produce cuan­ do: 1) Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales; 2) se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabaja­ dores, o por haber actuado en esa condición; 3) se despide al trabajador por razones de dis­ criminación derivados de su sexo, raza, reli­ gión, opción política, etc.; 4) se despide a la trabajadora por su estado de embarazo, siem­ pre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto; 5) se despide al tra­ bajador por razones de ser portador de Sida; 6) se despide al trabajador por razones de discapacidad.

2

Como se evidencia, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en los supues­ tos de amparo respecto a trabajadores del ré­ gimen laboral privado y público, ha venido siendo garantista, favoreciendo al trabajador afectado, aplicando el principio de primacía de la realidad al caso concreto, sin importar el régimen laboral en el que se encuentre, or­ denando la reposición en su puesto de trabajo a dos trabajadores del sector público contra­ tados bajo contratos temporales de servicios o contratos civiles, que habiendo sido despe­ didos hubieran acreditado indubitablemente haber realizado una labor de naturaleza per­ manente, dependiente y subordinada2. Debe destacarse la STC N° 206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores), donde a propósito de un proceso de despido arbitrario en el sector privado el Tribunal Constitucio­ nal señaló con relación al régimen laboral pú­ blico lo siguiente: “22. En efecto, si en virtud de la legisla­ ción laboral pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes espe­ ciales de servidores públicos sujetos a la carreread ministrativa) y del proceso con­ tencioso administrativo es posible la re­ posición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servido­ res públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfac­ toria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. (...)

Véase las STC N° 1562-2002-AA/TC, N° 2541-2003-AA/TC, N° 2545-2003-PA/TC, N° 1162-2005-PA/TC, N° 1846-2005-PA/TC, N° 4877-2005-PA/TC, N° 4194-2006-PA/TC, N° 1210-2006-PA/TC, N° 9248-2006-PA/ TC, N° 10315-2006-AA/TC, N° 4840-2007-PA/TC, N° 441-2011-PA/TC, N° 3923-2011-PA/TC, N° 3146-2012PA/TC, N° 3537-2012-PA/TC, N° 1587-2013-PA/TC, 968-2013-PA/TC, N° 3014-2013-PA/TC, N° 91-2013-PA/TC, N° 3371-2013-PA/TC

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23. Por tanto, conforme al artículo 5, inci­ so 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación labo­ ral pública y de las materias menciona­ das en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es lo contencioso administrativo. Solo en defecto de tal p o ­ sibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía con­ tenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo (.. De otro lado, es interesante el criterio adop­ tado en la STC Exp. N° 876-2012-PA/TC, donde el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda de amparo interpues­ ta por un trabajador municipal del régimen CAS normado por el Decreto Legislativo N° 1057, aplicando la “regla de presunción de prórroga automática del CAS vencido”, or­ denando la reposición del trabajador al ha­ berse dem ostrado el carácter fraudulen­ to de la contratación administrativa cuando ya reunía la condición de trabajador a plazo indeterminado.

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Para declarar la procedencia de la deman­ da, el Tribunal Constitucional aludió a la “demora de los procesos ordinarios”, sin ningún tipo de estudio técnico, cuando se generó la mayor demora en la sede del Tribunal. Dicho órgano demoró desde la fecha de ingreso del pedido (23 de setiem­ bre de 2015) hasta la fecha de publicación de la sentencia (21 de febrero de 2019) en total 3 años y 5 meses, y casi 4 años des­ de que se interpusiera la demanda (30 de enero de 2015)

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Es inconsecuente buscar justificar la pro­ cedencia de la demanda, basándose en sus propias demoras, sin tener presente la gran carga judicial que tiene, ahora el Tribunal les abre camino (vía amparo) a todos los obreros de las municipalidades que perciban el sueldo “irrisorio” de mil soles mensuales.

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En la sentencia no se realiza el “análisis de pertinencia de la vía constitucional” que ha venido sirviendo de forma simi­ lar al “test de proporcionalidad”, obligan­ do al juez constitucional a conocer cuáles son las vías ordinarias y las pretensiones que allí se pueden plantear, por el lado de las partes en litis, se le exige al deman­ dante fundamentar en la demanda de am­ paro los motivos por los cuales ha decidi­ do acudir a dicha vía y no a la del proceso ordinario, o acreditar su situación de ur­ gencia. A la parte demandada se le obliga a explicar cuál debe ser la vía idónea.

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Es inevitable recordar a propósito de la “especial situación” de los obreros, así como del “tiempo perdido” que puede ge­ nerar el remitir los actuados a la vía ordi­ naria, y de lo “irrisorio de la remunera­ ción”, aquello dispuesto en el precedente vinculante recaído en la STC N° 14172005-AA/TC del 8 de julio de 2005 (caso Manuel Anicama Hernández) en materia de pensiones, donde luego de analizar el

CONCLUSIONES -

El admitir una demanda de amparo hoy en día, debe tener una mejor justificación que aludir a la “demora de los procesos ordinarios”, o la situación de “vulnerabi­ lidad y pobreza”, pues la casi mayoría de litigantes vienen aceptando como vía idó­ nea la del proceso laboral, donde hay mu­ chos que vienen percibiendo “mil soles mensuales” o menos, remuneración men­ sual que ahora el Tribunal Constitucio­ nal considera de vulnerabilidad y pobre­ za pese a que es más de la remuneración mínima vital (S/ 930 soles).

contenido del derecho fundamental a la pensión, derivaron a fojas cero la casi to­ talidad de demandas de amparo (pese a que muchas estaban para sentenciar en segunda instancia, y tenían en giro dos años), remitiéndolas sin muchas conside­ raciones a la vía del proceso contencio­ so administrativo, sin importar que di­ chos litigantes (pensionistas) contaban con ingresos que en su mayoría bordean en promedio entre S/ 415 y hasta S/ 900 mensuales. -

F inalm ente, considero que luego de pasada la valla de procedencia, el Tri­ bunal al analizar el tema de fondo y al

no existir en el proceso de amparo una etapa probatoria, debe valorar cuidado­ samente los medios de prueba ofrecidos, los mismos que deben generar una cer­ teza indiscutible en el juzgador, acredi­ tando fallas evidentes y groseras de la contraparte para así evidenciar la necesi­ dad urgente de tutela y obtener la repara­ ción inmediata del derecho fundamental invocado. REFERENCIA •

Ortiz de Zevallos Castillo, J. (2015). El pre­ cedente Huatuco y la reposición laboral en el Sector Público. Gaceta Constitucional (91).

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

La jurisprudencia más destacada del Tribunal Constitucional respecto al derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario Isabel SÁNCHEZ BENITES*

RESUMEN

La autora analiza las principales decisiones del Tribunal Constitucional en materia de protección laboral restitutiva frente a despidos arbitrarios. De tal modo, atiende a la li­ bertad del demandante de optar por la vía de la indemnización o la reposición en casos de despidos arbitrarios y al análisis procesal de pertinencia constitucional de la vía del amparo en materia de reposición. Asimismo, reflexiona acerca del precedente Huatuco a la luz de su aplicación actual y critica que el Tribunal Constitucional a la fecha no haya logrado construir una línea de continuidad que garantice la paz laboral entre trabaja­ dores y empleadores.

> PALA BR ASC LAV E Amparo laboral / despido arbitrario / reposición / vía igualmente satisfactoria / Precedente Huatuco Recibido : 17/07/2019 Aprobado : 24/07/2019

INTRODUCCIÓN Cualquier estudio actual de la reciente y más destacada jurisprudencia del Tribunal *

Constitucional del Perú en lo que respecta a los eventuales avances y retrocesos en la tutela del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario no puede igno­ rar o mantenerse al margen del debate ge­ nerado en torno a los principales hallazgos y conclusiones del estudio encabezado por el economista Jaramillo (2017) y publica­ do por el Grupo de Análisis para el Desa­ rrollo (GRADE), titulado “Los efectos des­ protectores de la protección del empleo: el impacto de la reforma del contrato laboral

Abogada por la PUCP con tesis sobresaliente. Candidata a maestra en Filosofía con mención en Ética y Política por la UARM. Estudios de la maestría en Derecho Constitucional por la PUCP. Ha sido adjunta de docencia en Dere­ cho Constitucional 1, Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional, Derecho Procesal Constitucional así como Jefe de Prácticas de Introducción a las Ciencias Jurídicas en la Facultad de Derecho de la PUCP y es actual­ mente docente del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Perú, donde se desempeña como asesora jurisdiccional.

del 2001”, cuya prim era conclusión es la siguiente: (...) la reforma del 2001 implementada por el Tribunal Constitucional ha causado una severa reducción en la probabilidad de tener un contrato por tiempo indefini­ do para cualquier trabajador en el merca­ do laboral peruano. El impacto promedio en el corto plazo (hasta cinco años des­ pués de la reforma) es de una reducción de 50 por ciento en dicha probabilidad mientras que el impacto de largo plazo es de una caída de 80 por ciento. Esto signi­ fica que al año 2015 poco más de 900 000 empleos a plazo indefinido se habían con­ vertido en temporales debido a la reforma (p. 53). Lo anterior generó la pronta respuesta del actual m inistro de Trabajo y Promoción del Empleo, Christian Sánchez Reyes, para quien la STC N° 1124-2001-AA/TC (caso Sindicato Único de Trabajadores de Telefó­ nica y Fetratel), a la que se refiere el citado estudio de GRADE, no fue la única causa del aumento de los contratos temporales en­ tre las empresas. En términos del ministro Sánchez (2018): “Quizá esa sentencia no sea la razón necesaria y suficiente para explicar el aumento de los contratos temporales. Esto es una inferencia, es altamente probable que eso no lo explique, porque el contrafáctico parece indicar que no era la causa, que puede ser una causa que concurre con otras. Mi res­ puesta es meramente filosófica”. Ubicados en dicha discusión, lo que a efectos jurídico-constitucionales, considero, debe rescatarse de ella es la importancia que tie­ ne el hecho de que los jueces constitucionales en nuestro país sean conscientes de las con­ secuencias de sus fallos, lo que no resulta baladí tanto más cuanto se encuentra en juego, con respecto a ello, uno de los principios de interpretación constitucional: el de función integradora, según el cual “el ‘producto’ de

la interpretación solo podrá ser considera­ do como válido en la medida que contribu­ ya a integrar, pacificar y ordenar las relacio­ nes de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad” (STC N° 05854-2005PA/TC, fundamento 12). En esa línea de principio se realizará a con­ tinuación una revisión de la jurisprudencia más destacada en materia de la tutela del de­ recho a la protección adecuada contra el des­ pido arbitrario, expedida por el colegiado actual (2014-2019) del Tribunal Constitucio­ nal del Perú, sin perder de vista lo más em­ blemático del camino ya transitado por el guardián de la Constitución hasta el 2014 so­ bre el particular. I.

LA PROTECCIÓN PROCESAL RESTITUTIVA A TRAVÉS DEL AMPA­ RO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

En la STC N° 1124-2001-AA/TC (caso Sin­ dicato Único de Trabajadores de Telefónica y Fetratel) y, especialmente, en la STC N° 9762001-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) es que el Tribunal Constitucional estableció la protección procesal restitutiva a través del amparo contra el despido que se produce vul­ nerando derechos constitucionales. 1. Casos Telefónica En efecto, según la primera sentencia (caso Sindicato Único de Trabajadores de Telefó­ nica y Fetratel), el artículo 27 de la Consti­ tución “no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley”. No obstante ello, señala el Colegiado que “cuando se precisa que ese desarrollo debe ser ‘adecuado”, se está resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabaja­ dor”. Por consiguiente, a criterio del Colegia­ do en dicha sentencia, “no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en

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virtud de la propia Consti­ tución, de una ‘facultad de despido arbitrario’ hacia el empleador”.

de la relación empleador/ trabajador en la determi­ nación de la culminación La línea jurisprudencial del de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto re­ En dicha sentencia, se sos­ TC ha establecido que la re­ posición de un trabajador sulta contrario al principio tuvo que contravenía la tuitivo de nuestra Consti­ Constitución el artículo despedido arbitrariamente tución del trabajo que se 34 del Texto Único Orde­ es la medida que se corres­ infiere de las propias nor­ nado del Decreto Legislati­ ponde con la finalidad del mas constitucionales tui­ vo N° 728, Ley de Produc­ proceso de amparo según las tivas del trabajador (irretividad y Competitividad normas del bloque de cons- nunciabilidad de derechos, Laboral, Decreto Supremo pro operario y los conteni­ N° 003-97-TR, al estable­ titucionalidad. dos en el artículo 23 de la cer que frente a un despido Constitución) y, por lo de­ arbitrario corresponde una más, como consecuencia inexorable del indemnización “como única reparación”. Vale principio de Estado social y democráti­ decir, la imposición normativa de únicamente co de derecho que se desprende de los ar­ la tutela indemnizatoria resulta inconstitucio­ tículos 43 (“República” “social”) y 3 de la nal según dicha sentencia. Se añadió también Constitución, respectivamente. que “la indemnización será una forma de res­ c. La forma de protección no puede ser sino titución complementaria o sustitutoria si así lo retrotraer el estado de cosas al momento de determinara libremente el trabajador, pero no cometido el acto viciado de inconstituciola reparación de un acto ab initio inválido por nalidad, por eso la restitución es una con­ inconstitucional”. En concreto, las razones que secuencia consustancial a un acto nulo1. desarrolló el Colegiado como sustento de tal conclusión fueron las siguientes: En todo caso, lo que cabe advertir aquí es que a. El artículo 34, segundo párrafo, es in­ com patible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la pros­ cripción del despido salvo por causa jus­ ta, el artículo 34, segundo párrafo, al ha­ bilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicación de esta disposi­ ción por la empresa demandada eviden­ cia los extremos de absoluta disparidad 1

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en lugar de colocar el peso de la reparación en la reposición en sí misma, lo determinante para la configuración de la inconstitucionalidad es que se restringiese la posibilidad de elegir del trabajador, al establecerse única­ mente la indemnización como opción. 2. Caso Eusebio Llanos Huasco Posteriorm ente, en la STC N° 976-2001AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) se ubi­ có a la indemnización dentro de los regímenes sustantivo y procesal, que resultaban incluidos dentro del espectro por el que se podía optar constitucionalmente sin vaciar de contenido lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución.

Tribunal Constitucional Del Perú. STC N° 1124-2001 -AA/TC, f. j . 12.

En efecto, posteriorm ente, en esta segun­ da sentencia, se reiteró que a través del ar­ tículo 27 de la Constitución “no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho ‘a no ser despedido ar­ bitrariamente’. Solo reconoce el derecho del trabajador a la ‘protección adecuada contra el despido arbitrario’”2. Al respecto, se definió a este derecho como uno de configuración le­ gal en el entendido de que la protección ade­ cuada contra el despido arbitrario “exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satis­ facer un criterio mínimo de proporcionali­ dad o, como dice expresamente el texto cons­ titucional, se trate de medidas ‘adecuadas’”3. Asimismo, reconociendo el Colegiado “la diversidad de las formas cómo el legislador nacional puede desarrollar el contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucional mente”4, optó por abordar dicha temática a través de dos pers­ pectivas: la del régimen de carácter sustan­ tivo, y la del régimen de carácter procesal5. En cuanto al régimen de carácter sustanti­ vo, y aludiendo a “fórmulas intermedias”, el Colegiado hizo mención, sin vocación de exhaustividad, a la protección preventiva contra el despido arbitrario (por ejemplo, en el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral público regulado por el Decreto Le­ gislativo N° 276 o el procedimiento previo

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recogido en el artículo 31 del Decreto Legis­ lativo N° 728 inspirado en el 7 del Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo)6. Asimismo, el Colegiado se refirió a la protección reparadora contra el despido arbitrario en términos de “una compensación económica o una indemnización por el accio­ nar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido ar­ bitrario, sino que se limita a reparar patrimo­ nialmente sus consecuencias”7. Conviene, en todo caso, centrar la atención en el segundo régimen, esto es, en el régimen de carácter procesal, que en ocasiones puede en­ contrarse estrechamente ligado con el régimen de carácter sustantivo, pero también puede ser independiente de él8. Como ejemplos de este régimen de carácter procesal, dicha sentencia hizo mención de “la acción indemnizatoria o, excluyentemente, de la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de ‘despido nulo’) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria”, tratándose así de una eficacia resarcitoria9. En cambio, el Colegiado abordó la posibilidad de que se brindase a los justicia­ bles un sistqma o régimen de protección juris­ diccional con alcances diferentes101. Dicho en otros términos, se planteó que en vez de pre­ ver una eficacia resarcitoria, pueda estable­ cerse una vía procesal de eficacia restitutoria. De esta manera, “esto es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto tra­ vés del proceso de amparo constitucional”11.

Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 976-2001 -AA/TC, f. j . 11. íd. íd. íd. Ibíd., f.j. 12. íd. Ibíd., f.j. 13. íd. íd. íd.

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Ahora bien, por el propio telos del amparo, el Colegiado concluyó que el tipo de protec­ ción procesal contra el despido arbitrario “no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicción ordinaria, en orde­ nar el pago de una indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario; sino en (...) reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un de­ recho constitucional”12, basándose así en la normativa procesal constitucional anterior, con relación a lo cual se mantiene una línea de continuidad, en principio, en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional donde se indica que la finalidad de los procesos cons­ titucionales es proteger los derechos de dicho carácter “reponiendo las cosas al estado an­ terior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”. En dicho en­ tendido, el Tribunal señaló que: (...) en el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse

12 íd. 13 íd.

las cosas no es el pago de una indemni­ zación. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue pre­ cisamente despedido arbitrariamente, y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despi­ do; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la viola­ ción de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegi­ do a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales13. En dicha sentencia se añadió que “en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que depende­ rá de la prueba de la existencia de la causa

justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido”14. Mención especial merece el hecho de que el Colegiado haya concluido que los efectos restitutorios derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitu­ ción o los tratados relativos a derechos hu­ manos, se generan en los tres casos siguien­ tes: a) despido nulo, b) despido incausado y c) despido fraudulento.

•

Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N° 26626).

•

Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050)15.

Asimismo, se produce el despido incausado cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación es­ crita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”16. Fi­ nalmente, se ha configurado un despido frau­ dulento cuando: •

Se despide al trabajador con ánimo per­ verso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al tra­ bajador hechos notoriamente inexisten­ tes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legal­ mente, vulnerando el principio de tipicidad (...) o se produce la extinción de la re­ lación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la “fabricación de pruebas”.

•

En estos’supuestos, al no existir realmen­ te causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzga­ dor o por tratarse de hechos no constitu­ tivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin in­ vocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitu­ cional al trabajo17.

EFECTOS RESTITUTORIOS Despido nulo

Despido incausado

Despido fraudulento

* Elaboración propia.

Según esta sentencia, el despido nulo se pro­ duce en los siguientes supuestos: •

Se despide al trabajador por su mera con­ dición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

•

Se despide al trabajador por su mera con­ dición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición).

•

Se despide al trabajador por razones de discrim inación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

•

Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gesta­ ción o dentro de los 90 días posteriores al parto).

14 15 16 17

Ibíd., f.j. 14. Ibíd.,f.j. 15. íd. íd.

Explicado lo anterior, se advierte que la reposición de un trabajador despedido

CONSTITUCIONAL ________________________________

arbitrariamente es la medida que se corres­ ponde con la finalidad del proceso de amparo según las normas del bloque de constitucionalidad, lo cual no obsta que el propio Cole­ giado, al explicar el régimen de protección sustantiva en el caso Eusebio Llanos Huasco, haya señalado que, de conformidad con “el Protocolo de San Salvador -vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995-, ha previs­ to la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecua­ damente y, por ello, no es inconstitucional”18. II. EL ANÁLISIS EN TORNO A LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA AL PROCESO DE AMPARO Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, en qué supuestos se generan los efectos restitutivos del proceso de amparo derivados de des­ pidos arbitrarios o con infracción de determi­ nados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, corresponde ahora ana­ lizar en qué casos existe una vía igualmente satisfactoria al proceso de amparo, razón por la cual la demanda resulta improcedente en atención a lo dispuesto en el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. 1. El caso Baylón Flores En la STC N° 0206-2005-PA /TC (caso Baylón Flores), como ya se indicó previa­ mente, se formularon determ inados crite­ rios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitu­ cional, referidos a las vías igualmente sa­ tisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos cone­ xos, tanto en los casos derivados del régimen

laboral privado como los vinculados con el régimen laboral público, que de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal constituyen precedente vinculante. Básicamente, en esta sentencia el Colegiado sostuvo que: (...) solo en los casos en que tales vías or­ dinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser ana­ lizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate19. Pero también, el Tribunal precisó que los cri­ terios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco para los casos de despidos incausados, fraudulentos y nulos se mantendrían en esencia20. En el caso del régimen laboral privado, el Colegiado precisó que las demandas de am­ paros referidas a las siguientes materias, que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improce­ dentes en la vía del amparo: a)

b) Cese de actos de hostilidad del em­ pleador, incluidos los actos de hos­ tigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

18 Ibíd., f. j. 12. 19 Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 0206-2005-PA/TC, f. j. 6. 20 Ibíd., f. j. 7.

Impugnación de despido (sin reposi­ ción)

c)

Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos21. A ello habría que añadir los supuestos que de acuerdo a ley constituyen actos de hostilidad: a)

La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remu­ neración o de la categoría. c)

El traslado del trabajador a lugar dis­ tinto de aquel en el que preste habi­ tualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de hi­ giene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e)

El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del tra­ bajador o de su familia.

f)

Los actos de discriminación por ra­ zón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador22. Indicado lo anterior, el Colegiado también explicitó que:

21 22 23 24 25 26

Ibíd., Ibíd., Ibíd., Ibíd., Ibíd., íd.

f-j f-J f-j f-j f-j

17. 18. 19 20. 21.

(...) el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de des­ pido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuan­ do, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probato­ rios a fin de poder determinar la veraci­ dad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de des­ pido, que evidentemente no pueden dilu­ cidarse a través del amparo23 (...) Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idó­ nea, corresponderá admitir el amparo24. Por otro lado, en el caso de “los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único emplea­ dor en las diversas entidades de la Adm i­ nistración Pública”25. Siendo ello así, “la vía normal para resolver las pretensiones indivi­ duales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral públi­ ca es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido'y prevé la concesión de medidas cautelares”26. Así también, de acuerdo al Tri­ bunal Constitucional: Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales res­ pecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se deri­ van de derechos reconocidos por la ley, ta­ les como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos,

CO N STITU CIO N A L

reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bo­ nificaciones, subsidios y gratificaciones, perm isos, licencias, ascensos, prom o­ ciones, impugnación de procesos admi­ nistrativos disciplinarios, sanciones ad­ ministrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabi­ litaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actua­ ción de la administración con motivo de la Ley N° 27803, entre otros27. Finalmente en dicha sentencia, el Colegiado explícito que: Solo en defecto de tal posibilidad o aten­ diendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del deman­ dante de que la vía contenciosa adminis­ trativa no es la idónea, procederá el am­ paro. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental28. 2. El caso Elgo Ríos Uno de los casos más relevantes dentro de la jurisprudencia expedida por el actual Cole­ giado (2014-2019) es el caso Elgo Ríos, cuya sentencia (STC N° 02383-2013-PA/TC) fue publicada en el sitio web del Tribunal Cons­ titucional el 9 de julio de 2015 y en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de aquel año. En dicha oportunidad, el Colegiado decidió revisar el contenido del precedente estable­ cido en el caso Baylón Flores referido a la

27 28 29 30

128

Ibíd., f.j.23. Ibíd., f. j. 24. Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 02383-2013Ibíd., f. j. 12.

procedencia de los amparos en materia labo­ ral, atendiendo a dos criterios: i) que, en aras a la seguridad jurídica y la igual aplicación del Derecho, debe existir regularidad y predictibilidad en la apli­ cación de la causal de procedencia pre­ vista en el artículo 5, inciso 2 del Códi­ go Procesal Constitucional, esto es, con respecto al análisis de cuándo existe una “vía igualmente satisfactoria”; y ii) que actualmente es necesario tener en cuen­ ta lo regulado por la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, al analizarse lo que puede conocerse en la vía consti­ tucional o en la vía ordinaria; norma que aun no formaba parte del ordenamiento al emitirse el mencionado precedente29. Concretamente, para el Colegiado, “existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser considerada ‘igualmente satis­ factoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía específica idónea); y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado (urgencia iusfundamental)”30. En función de dichas perspectivas se deter­ minó en esta sentencia que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso, se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: Que la estructura del proceso es idó­ nea para la tutela del derecho; Que la resolución que se fuera a emi­ tir podría brindar tutela adecuada; Que no existe riesgo de que se pro­ duzca la irreparabilidad; y

U j.6 .

Que no existe ne­ cesidad de una tu­ tela urgente deriva­ da de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias31.

Si estamos en un caso en que se solicita reposición como pretensión única, pero por razón de competencia terri­ torial o temporal no resulta aplicable la Nueva Ley Proce­ sal del Trabajo, lavía más pro­ tectora es el proceso consti­ tucional de amparo.

Asimismo, indicó el Co­ legiado que, “en sen ti­ do inverso, la ausencia de cualquiera de estos presu­ puestos revela que no exis­ te una vía idónea alternati­ va al amparo, por lo que la vía constitucional quedará habilitada para la emisión de un pro­ nunciamiento de fondo (salvo que se incurra en alguna otra causal de improcedencia)”32.

demanden una tutela ur­ gente que solamente pue­ de canalizarse mediante un medio procesal como el amparo33. A modo de ejemplo, el Colegiado detalló lo si­ guiente:

En todo caso, el Tribunal precisó que a pesar de la existencia de referida norma procesal, en sustancia se mantenían los criterios mate­ riales referidos a la procedencia del amparo laboral; y, en consecuencia, que:

(...) una vía ordinaria es­ pecialm ente p ro te c to ­ ra regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo es la del proceso abrevia­ do laboral, cuya estructura permite brin­ dar tutela idónea en aquellos casos en los que se solicite la reposición laboral como única pretensión. Nos encontramos enton­ ces ante una vía procesal igualmente satis­ factoria, siendo competente para resolver la referida pretensión única el juzgado es­ pecializado de trabajo. Sin embargo, si el demandante persigue la reposición en el trabajo junto con otra pretensión también pasible de ser tutelada vía amparo, la pre­ tensión podrá ser discutida legítimamen­ te en qste proceso constitucional, pues el proceso ordinario previsto para ello es el “proceso ordinario laboral”, el cual -con salvedades propias del caso concreto- no sería suficientemente garantista en com­ paración con el amparo.

(...) si el demandante cuenta con una vía laboral en la que podrá obtener de ma­ nera célere -tanto o más que a través del amparo—la reposición que solicita, debe­ rá acudir a esa vía y no al proceso cons­ titucional de amparo, salvo que este­ mos ante situaciones que objetivamente

En sentido complementario, si estamos en un caso en que se solicita reposición como pretensión única, pero por razón de competencia territorial o temporal no re­ sulta aplicable la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la vía más protectora es el proce­ so constitucional de amparo34.

Con relación al caso Baylón Flores, el Tribu­ nal precisó que en esencia se mantenían los principales criterios preexistentes, “si bien contemporizados a la luz de las reglas pro­ cesales laborales hoy vigentes”. Como es el caso de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, que ha entrado en vigor en va­ rios distritos judiciales del Perú.

31 32 33 34

Ibíd., f.j. 15. íd. Ibíd., f.j. 26. Ibíd., ff.jj. 27-28.

CO N STITU CIO N AL

Caso Elgo Ríos Núñez (Exp. N° 02383-2013-PA/TC)

J

: Elaboración propia

III. LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE LA REPOSICIÓN LABORAL EN EL ES­ TADO BAJO EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO CUANDO EXISTE DESNA­ TURALIZACIÓN DEL CONTRATO CIVIL O DEL CONTRATO LABORAL A PLAZO FIJO: EL INGRESO POR CONCURSO PÚBLICO AL ESTADO A TRAVÉS DE UNA PLAZA PRESU­ PUESTADA Y VACANTE DE DURA­ CIÓN INDETERMINADA El actual Colegiado también ha tenido opor­ tunidad de pronunciarse sobre el fondo de las controversias relativas al régimen laboral privado cuando el empleador es el Estado. El caso emblemático de este periodo es precisa­ mente el correspondiente a la STC N° 050572013-PA/TC (caso Huatuco), que estable­ ció un precedente vinculante que luego de un año de surtir efectos, fue aparentemente

“explicitado” (según los térm inos usados por el Tribunal Constitucional) en la STC N° 06681-2013-PA/TC (caso Cruz Llamos). 1. Caso Huatuco En la STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC, pu­ blicada en el diario oficial El Peruano el 5 de junio de 2015, el Tribunal Constitucional estableció un precedente vinculante según el cual “el ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige necesariamente un previo concurso pú­ blico de méritos para una plaza presupuesta­ da y vacante de duración indeterminada”II.35. Al respecto, el Tribunal justificó el estableci­ miento de dicha regla en lo siguiente: •

La función pública (representativa y no re­ presentativa) concebida como desempeño

35 Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 05057-2013-PA/TC, f. j. 9.

130

que le corresponda conforme a la senten­ cia que se expida para cada caso concre­ to. Lo antes expuesto no es de aplicación a los trabajadores de confianza.

de funciones en las entidades públicas del Estado, al margen del contrato labo­ ral que vincule a la persona con el Estado. Funcionarios y servidores públicos ejer­ cen función pública. •

La carrera administrativa de los servido­ res públicos (función pública no repre­ sentativa) es un bien jurídico constitucio­ nal que cuenta con reserva de ley para su configuración.

•

La prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servido­ res públicos.

•

El acceso a la función pública en condi­ ciones de igualdad.

•

El principio de mérito es consustancial al derecho de acceso a la función pública.

•

El artículo 5 de la Ley N° 28175 (Ley Marco del Empleo Público).

•

Otras disposiciones: artículo 67 de la Ley N° 30057 (Ley del Servicio Civil) y Re­ glamento (art. 161, 165 y ss.)36.

(...) en los casos que se acredite la desna­ turalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la repo­ sición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legisla­ tivo N° 728, en el ámbito de la Adminis­ tración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de du­ ración indeterminada37. Indicado lo anterior, se tiene que las reglas del citado precedente son las siguientes: •

Precedente de aplicación inm ediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial, incluso a los proce­ sos de amparo que se encuentren en trá­ mite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional;

•

Cuando el demandante no haya ingresa­ do por concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duraciótí indeterminada, el juez recondu­ cirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que este solicite la indemnización que corresponda;

•

Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por extemporaneidad;

•

Una vez que el juez laboral competente se aboque al conocimiento del caso, de­ berá entenderse presentada y admitida la demanda laboral y se otorgará al deman­ dante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas

En concreto, en virtud de este caso, el Tribu­ nal dispuso que: En los procesos de amparo contra la A dm inistración Pública en los que se haya verificado que los demandantes pre­ viamente han ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, y además se haya acreditado la arbitrarie­ dad del despido, debe proceder la respec­ tiva reposición. En la etapa de ejecución de sentencia del amparo, el juez deberá agotar todos los mecanismos judiciales previstos en la ley para que la parte de­ mandante sea reincorporada en la plaza

36 Ibíd., ff.jj. 8-14. 37 Ibíd., ff.jj. 16-18.

C O N S T IT U C IO N A L _____________________________________

previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral; •

•

•

•

Transcurrido dicho plazo sin que el de­ mandante realice la respectiva adecua­ ción, procederá el archivo del proceso; Las demandas presentadas luego de la publicación del precedente y que no acre­ diten el presupuesto de haber ingresa­ do por concurso público de méritos a la Administración Pública para una plaza presupuesta y vacante a plazo indetermi­ nado, deberán ser declaradas im proce­ dentes, sin que opere la reconducción; Las entidades estatales deberán imponer las sanciones que correspondan a aque­ llos funcionarios y/o servidores que in­ cumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la presente sen­ tencia, así como las disposiciones inter­ nas que cada entidad exige para la con­ tratación del personal en el ámbito de la Administración Pública; Las reglas que constituyen precedente (ff. jj. 18, 20, 21, 22 y 23) son de obliga­ torio cumplimiento por todos, especial­ mente por los órganos jurisdiccionales constitucionales y solo en el ámbito de la contratación laboral del Estado, no sien­ do de aplicación en el régimen de contra­ tación para el sector privado38.

Esta sentencia generó las críticas más elabo­ radas así como las resistencias judiciales más decididas. En efecto, según el profesor Landa (2018): Si bien es razonable que los trabajadores del sector público ingresen a este sector por sus méritos acreditados en un concur­ so público; la responsabilidad y sanción por no haberse realizado un concurso

38 Ibíd., ff. jj. 18,20, 21, 22, 23 y punto resolutivo 5.

132

público no debe recaer sobre ellos, sino más bien sobre el Estado que utiliza estas modalidades. Desde el punto de vista constitucional la­ boral, es el principio de primacía de la realidad el que ha debido primar. Este precedente flexibiliza los despidos y con­ valida la forma como el Estado precariza el empleo. (...) la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Cons­ titución conforme a la ley. Una interpre­ tación literal como esta desconoce la rea­ lidad laboral del empleo público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por más que se diga que se investigará a quien contrate de esa forma. Este prece­ dente supone un giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que faci­ lita el abuso de derecho con el despido de estos empleados públicos, (s/p) A sim ism o, cuestiona el profesor Landa (2018) que este precedente se aplique “a to­ dos los procesos que están en trámite (...), en una suerte de aplicación retroactiva que recorta el derecho a la reposición para ca­ sos que se han iniciado con la jurisprudencia anterior” (s/p). Finalmente añade la siguien­ te reflexión: No estoy de acuerdo con este preceden­ te, supone un paso atrás en lo que ha sido este punto de consenso en materia de tra­ bajo en nuestro país que ha pacificado de alguna forma los conflictos laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio en­ tre los derechos del empresario y los dere­ chos del trabajador. Se produce un orifi­ cio que esperemos no genere situaciones que desalienten el consenso en materia de trabajo. Se debería repensar este tipo de

sentencias sobre todo por sus consecuencias sociales, económicas y jurídicas para nuestro sistema constitucional (Landa, 2018, s/p).

La autora rescata que gracias a las precisiones fijadas en la sentencia 'Cruz Llamos', mu­ chas demandas de amparo interpuestas por obreros de limpieza pública, parques y jardines, serenazgo, policías municipales, entre otros, son declaradas fundadas actual­ mente.

Pero las críticas de Lan­ da tam bién fueron com­ partidas por los propios órganos jurisdiccionales. Así, en la Casación La­ boral N° 12475-2014-Moquegua, la Corte Suprema de Justicia de la República estableció criterio s ju ­ risprudenciales de obligatorio cumplimien­ to por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente establecido en el caso Huatuco, el mismo que no se aplicaría en los siguientes supuestos:

• Cuando se trate de fun­ cio n ario s, p o lític o s, funcionarios de direc­ ción o de confianza a que se refiere el artículo 40 de la Constitución Política del Perú39. 2. Caso Cruz Llamos

Finalmente, quizás como respuesta a los cuestionamientos que suscitó el precedente p reviam en­ te referido, se expidió la STC N° 06681-2013-PA/ TC (caso Cruz Llamos), publicada en el dia­ rio oficial El Peruano el 17 de agosto de 2016. En este último caso, el Tribunal sostuvo que: Sobre la base de lo dispuesto en la STC N° 05057-2013-PA/TC sobre la función pública, es claro para este órgano colegia­ do que no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está rea­ lizando carrera administrativa, y que solo a este último grupo de personas, los que vienen efectuando carrera administrati­ va, esfque corresponde aplicar las reglas del ‘precedente Fíuatuco”, referidas al pe­ dido de reposición.

•

Cuando la pretensión demanda esté refe­ rida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes Especiales;

•

Cuando se trate de trabajadores al servi­ cio del Estado, sujetos al régimen labo­ ral del Decreto Legislativo N° 276 o de la Ley N° 24041;

•

Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada;

•

Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS);

El ‘precedente Huatuco”, si bien parte de la base de un marco conceptual más am­ plio, vinculado con la función pública, se sustenta indubitablemente en bienes jurídi­ cos relacionados directamente con la idea de carrera administrativa y no con una no­ ción más bien genérica de función pública.

•

Cuando se trate de trabajadores al servi­ cio del Estado, señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, Ley de Servicio Civil;

(...) Si bien la regla central del ‘preceden­ te Huatuco” es la siguiente: ‘El ingreso a la administración pública exige necesa­ riamente un previo concurso público de

39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. Casación Laboral N° 12475-2014-Moquegua, de 17 de diciembre de 2015, considerando décimo cuarto.

CO N STITU CIO N A L

méritos para una pla­ Por lo tanto, en todos los za presupuestada y va­ casos en los que se alegue cante de duración in­ desnaturalización de un determ inada”, donde El TC, en el caso Ticona contrato temporal o de na­ se hace mención ex­ Mamani, ha establecido que turaleza civil, en la medi­ presa al ‘ingreso a la cuando un obrero munici­ da en que no haya coinci­ administración públi­ entre lo solicitado pal perciba una remunera­ ydencia ca”, de modo gene­ lo previsto en el supues­ ción mensual por debajo de to b, esto es, que se pida ral, dicha afirmación la línea de pobreza percápita la reposición en una pla­ debe interpretarse en un sentido estricto, nacional, esto es, S/ 1312, za que forme parte de la vinculado al inicio o la corresponderá ventilar el caso carrera ad m in istrativ a, promoción de la carre­ en la vía del proceso consti­ no corresponde aplicar el ra adm inistrativa, en precedente Huatuco42. En el contexto de lo argu­ tucional de amparo. consecuencia, el Tribunal m entado y dispuesto Constitucional se abocaría en la propia sentencia, al conocimiento de otros y atendiendo a los valores y principios aspectos de las controversias para evaluar si que la sustentan40. en el caso concreto se produjo un despido le­ sivo del orden constitucional43. Asimismo, el Tribunal Constitucional consi­ Gracias a esta “explicitación”, y en la medi­ deró necesario “explicitar” los elementos o da en que se verifiquen los supuestos que ca­ presupuestos fácticos que permiten la aplica­ racterizan a una relación laboral, en la actua­ ción de la regla jurisprudencial contenida en lidad muchas demandas de amparo laborales el precedente Huatuco; de esta manera preci­ interpuestas por obreros de limpieza pública, só lo siguiente: parques y jardines, serenazgo, policías muni­ a. El caso debe referirse a la desnaturaliza­ cipales, brigadistas, trabajadores de gobier­ ción de un contrato, que puede tratarse de nos regionales de seguridad y vigilancia, en­ uno temporal (a.l) o de naturaleza civil tre otros, son declaradas fundadas. (a.2), a través del cual supuestamente se Sin embargo, ello, evidentemente, no ha im­ encubrió una relación laboral de carácter pedido que surjan discrepancias respecto a permanente. las implicancias de esta pretendida explici­ b. Debe pedirse la reposición en una plaza tación hecha por el caso Cruz Llamos en tér­ que forma parte de la carrera administra­ minos de forma y fondo. Tal es así que en los tiva (b.l), a la cual corresponde acceder a votos singulares emitidos por la magistrada través de un concurso público de méritos Ledesma Narváez, dicha jueza constitucio­ (b.2), y que además se encuentre vacante nal ha desarrollado un conjunto de argumen­ (b.3) y presupuestada (b.4)41. tos en relación con lo que viene significando

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Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 06681-2013-PA/TC, ff. jj. 5, 7 y 8. Tribunal Constitucional del Perú. STC N° 06681-2013-PA/TC, f. j. 13. Ibíd., f.j. 15. Ibíd., f.j. 16.

este caso para la resolución de las controver­ sias constitucionales laborales. Sobre la forma, dicha m agistrada sostiene que: La referida sentencia pretende pues dejar sin efecto los criterios normativos esta­ blecidos en el caso Huatuco sin respetar que este tiene el estatus de precedente y que fue adoptado de conformidad con el artículo VII del citado código. De tal forma que persistir en aplicar el caso Cruz Llamos en lugar del preceden­ te Huatuco carece de base normativa y jurisprudencial. Si no se está de acuer­ do con un precedente, no se puede inten­ tar revocarlo con la etiqueta de “precisar” sus alcances. Esto pues debilita la fuerza vinculante de los precedentes del Tribu­ nal Constitucional44. Y sobre el fondo añade que: Por esta razón, los fundamentos del caso Cruz Llamos confunden a los justicia­ bles y a todos cuando afirman que el pre­ cedente Huatuco se ampara en la carrera administrativa como bien jurídico cons­ titucional para preservar el concurso pú­ blico en los regímenes de la “carrera ad­ m inistrativa”, lo cual no es, de ningún modo, cierto (...). Y es que, de hecho, el precedente Huatu­ co no tiene la intención de referirse a los servidores de carrera como mal afirma el caso Cruz Llamos; por la sencilla razón de que la exigencia del concurso público para este universo de servidores nunca representó una incertidumbre interpreta­ tiva para la jurisprudencia constitucional,

dado que ellos siempre han ingresado por concurso público y, por eso, hubiera re­ sultado ocioso una problematización so­ bre el tema45. Ahora bien, si bien dicha discrepancia se mantiene en la actualidad, el Tribunal Cons­ titucional, en la STC Exp. N° 01704-2016AA/TC (caso Ticona Mamani), ha estable­ cido que cuando un obrero municipal perciba lina remuneración mensual por debajo de la línea de pobreza per cápita nacional, esto es, S/ 1312, corresponderá ventilar el caso en la vía del proceso constitucional de amparo, por haberse configurado un caso de tutela urgente. A sim ism o, estableció que para aquellos escenarios en los cuales los ingre­ sos mensuales del demandante sean varia­ bles, corresponderá evaluar las remuneracio­ nes de los últimos doces meses, considerando como punto de referencia la fecha en la cual supuestamente ocurrió el presunto despido arbitrario, todo ello con la finalidad de obte­ ner un promedio de lo percibido y verificar si ello supera o no el monto establecido previa­ mente, más aún, si, como sostiene el Tribunal en este caso, “la pobreza es un concepto eco­ nómico eje naturaleza anual” (f. j. 13). IV. REFLEXIONES FINALES En virtud de lo previamente explicado, puede concluirse que si en un caso concreto se ale­ ga que se ha producido un despido lesivo de derechos fundamentales en los términos del caso Eusebio Llanos Huasco, siempre que se verifiquen las reglas establecidas en el caso Elgo Ríos, y sin perjuicio de observar otras causales de improcedencia, el que ello se di­ lucide a través del proceso de amparo de con­ formidad con el artículo 37 inciso 10 del Có­ digo Procesal Constitucional, y en concreto,

44 Ver por todos el voto singular emitido en la STC N° 02560-2016-PA/TC, ff. jj. 6 y 7. 45 Ibíd., ff. jj. 12 y 13.

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el hecho de que se disponga la reposición en caso de declarar fundada la demanda, ha­ lla fundamento en las normas del bloque de constitucionalidad. En todo caso, no debe perderse de vista que lo determinante para la configuración de la inconstitucionalidad en un caso como el de la sentencia recaída en el Expediente N° 11242001-AA/TC (caso Sindicato Único de Tra­ bajadores de Telefónica y Fetratel) es que se restringiese la posibilidad de elegir del traba­ jador, al establecerse únicamente la indem­ nización como opción. Asimismo, y de ma­ nera específica, la reposición se condice con los efectos restitutivos del amparo, sin perjui­ cio de considerar que a través del amparo se brinda también una tutela innovativa de con­ formidad con el párrafo segundo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. A ello habría que agregar que el análisis sobre la pertinencia y carácter subsidiario, para la re­ solución de un caso, de la vía constitucional en materia de reposición laboral fue desa­ rrollado, en un primer momento, en la STC N° 00206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores) y, de manera reciente, en la STC N° 023832012-PA/TC (caso Elgo Ríos), ambos con ca­ lidad de precedentes vinculantes. Finalmente, en cuanto al pronunciamiento de un juez constitucional sobre el fondo de la controversia, el Tribunal Constitucional ha establecido un precedente vinculante en el caso Huatuco, en virtud del cual, verificada la desnaturalización de un contrato civil o la­ boral a plazo fijo, solo se repondrá al traba­ jador si ingresó por concurso público a una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada, exigencia que ha sido en la práctica dejada sin efecto para el caso de to­ dos aquellos que no demandan la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa.

Por todo lo indicado, se advierte que el Tri­ bunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha atravesado por avances y retrocesos que no han permitido que se desarrolle una línea de continuidad en el ejercicio de su función de garante de la paz laboral entre trabajado­ res y empleadores (incluido el Estado), desde la Constitución. REFERENCIAS •

Corte Suprema de Justicia de la República. Casación Laboral 12475-2014-Moquegua, de 17 de diciembre de 2015.

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Jaramillo M. (2017). Los efectos desprotec­ tores de la protección del empleo: el impacto de la reforma del contrato laboral del 2001. Lima: GRADE.

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Landa, C. (2018). El precedente vinculante en el caso Huatuco: Entrevista a César Landa. Enfoque Derecho. Recuperado de: https:// www.enfoquederecho.com/2015/06/09/elprecedente-vinculante-en-el-caso-huatucoentrevista-a-cesar-landa/

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Reyes, C. (2018). Declaraciones del Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo consig­ nadas en el diario Semana Económica. Re­ cuperado de: http://semanaeconomica.com/ article/legal-y-politica/marco-legal/28.

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Tribunal Constitucional. STC N° 01124-2001AA/TC.

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Tribunal Constitucional. STC N° 00976-2001AA/TC

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Tribunal Constitucional. STC N° 00206-2005PA/TC.

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Tribunal Constitucional. STC N° 02383-2013PA/TC.

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Tribunal Constitucional. STC N° 05057-2013PA/TC.

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Tribunal Constitucional. STC N° 06681-2013PA/TC.

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Tribunal Constitucional. STC N° 01704-2016AA/TC.

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO ' Y TRIBUTARIO

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

Derecho a la autodeterminación informativa: hábeas data y acceso p o s t m ortem a la información personal M aría de Lourdes ZAMUDIO SALINAS*

La autora del presente artículo analiza lo resuelto por el Tribunal Constitucional en elfa­ llo recaído en el Expediente N° 03310-2015-PHD/TC y reflexiona en torno al hábeas data, como proceso constitucional idóneo para el acceso post mortem a la información per­ sonal de un familiar fallecido. Para tales efectos, la autora analiza el derecho a la auto­ determinación informativa y el ámbito de la protección de los datos personales. Además, critica el fallo del Colegiado en el extremo referido al mandato recaído en la AFP Prima de brindar información que no custodia. V________________________________________________________________________________________ __________

INTRODUCCIÓN > PALABRAS CLAVE

Autodeterminacióninformativa/ Proteccióndeda­ tos personales / Hábeas data/ Accesoa la infor­ macióndeunfamiliar fallecido

Recibido : 10/05/2019 Aprobado : 20/05/2019

* 1

Vamos a realizar unos comentarios, desde la perspectiva del derecho fundamental a la autodeterminación informativa o de protec­ ción de datos personales, sobre la sentencia en mayoría que el Tribunal Constitucional (21-11-2019) emitió resolviendo en el Expe­ diente N° 03310-2015-PHD/TC, el recurso de agravio constitucional, interpuesto por las demandantes (hijas)*1 de un afiliado fallecido

Abogada por la Universidad de Lima, con Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Cató­ lica del Perú. Docente de la Universidad de Lima. Aunque el Tribunal Constitucional identifica a los expedientes y sus correspondientes sentencias con el nombre de las partes del proceso, lo que aparece en la web institucional de ese organismo constitucional autónomo y en la internet; nosotros no colocaremos los nombres de las demandantes porque supondría un tratamiento de datos per­ sonales innecesario y porque las resoluciones, como en este caso, de los órganos jurisdiccionales entendemos que

RESUMEN

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de la Administradora Pri­ vada de Fondo de Pensio­ nes Prima (AFP Prima)*2.

copia del contrato de se­ guro, alegando que tal do­ El Tribunal Constitucional ha cumento no se encontraba reconocido jurisprudencial­ en sus archivos (no está El 8 de agosto de 2014, mente una fuente de legi­ digitalizada), señalando las recurrentes interponen demanda de hábeas data timidad para ejercer el de­ que en todo caso debió ser a la compañía contra la Administradora recho de acceso a los datos solicitada de seguros Pacífico Vida. Privada de Fondo de Pen­ personales de un familiar fa­ Informó también que las siones Prima (AFP Prima) llecido. copias del expediente ad­ invocando la afectación a m inistrativo fueron de­ dos derechos: el de acceso vueltas por el servicio de a la información pública mensajería luego de realizar tres visitas a la y a la autodeterminación informativa, en su dirección señalada por las peticionantes. condición de hijas de quien en vida fuera don Iván Pavliv López Escudero. La reclamación La sentencia de primera instancia4 declaró constitucional estuvo constituida por dos improcedente la demanda debido a que el pe­ solicitudes: la primera referida a la entrega dido de información es de carácter privado y que, además, la emplazada entregó copia del de la copia fedateada del expediente admi­ expediente administrativo; sobre la copia del nistrativo del difunto padre de las actoras; y contrato de seguro suscrito entre el causante la segunda, a la copia del contrato de seguro de la parte actora y Seguros Pacífico Vida, que suscribió el causante de las peticionantes señaló que dicha entidad privada es la que se con la compañía de seguros Pacífico Vida. la debe entregar. La resolución de segunda El 22 de agosto de 2014, la AFP Prima dedu­ instancia, confirmó la de primera instancia jo la excepción de falta de legitimidad para declarando improcedente la demanda por obrar de la otra parte y solicitó que se de­ considerar que la información solicitada ha­ clare concluido el proceso o, en su defec­ bía sido entregada por la emplazada y que la to, que la demanda sea declarada infundada copia del contrato de seguro debía solicitár­ pues cumplió con la entrega de la informa­ sela a Seguros Pacífico Vida, pues la empla­ ción requerida3; sin embargo, no brindó la zada, AFP Prima, no contaba con él.

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deberían utilizar el procedimiento de disociación para identificar a sus sentencias. Sustentamos lo señalado no solo en lo dispuesto por la Ley de Protección de Datos Personales, Ley N° 29733, que en su artículo 2, inciso 15, señala lo siguiente: “Procedimiento de disociación. Tratamiento de datos personales que impide la identificación o que no hace identificable al titular de estos. El procedimiento es reversible.” y en su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 0003-2013-JUS, que en su artículo 17, inciso 6) señala dentro de las fuentes accesibles al público a “Los repertorios de jurisprudencia, debidamente anonimizados”. Lo cual indica que las jurisprudencias como fuentes de acceso público no deberían identificar a las partes de un proceso. En adición a lo señalado, lo re­ levante para el conocimiento público es el sentido de las resoluciones y las posiciones jurídicas asumidas en ellas, y no la identificación de las personas naturales, que en el presente caso, se refieren a varias damas (hijas) de un afiliado fallecido de la Administradora Privada de Fondo de Pensiones Prima (AFP Prima). El recurso de agravio constitucional se interpuso contra la resolución (29/01/2015) expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, que declaró concluido el proceso sin declaración sobre el fondo, por sustracción de la materia. Mediante carta 3149695-2013, del 30 de abril de 2014. Cuarto juzgado Especializado en lo Civil del Santa.

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DERECHOS AFECTADOS

El hábeas data es una garantía constitucio­ nal5 incorporada por la Constitución política de 1993 y regulada en su artículo 200, inciso 3) como sigue, “La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución”6. Los dos derechos prote­ gidos por el hábeas data son el de acceso a la información pública y el de protección de datos personales7. El Tribunal Constitucional enfrentó el pro­ blema de determinar si ¿la denegación de la información requerida por las demandantes vulnera los derechos de acceso a la informa­ ción pública y el de autodeterminación infor­ mativa o, solo uno de ellos? A pesar de que la parte demandante con­ sideraba que la denegación de la informa­ ción requerida vulneraba ambos derechos

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señalados, el Tribunal Constitucional consi­ deró que solo el derecho- a la autodetermina­ ción informativa había sido el afectado, sin desarrollar un fundamento sobre esta posi­ ción excluyente del derecho de acceso a la información pública que, aunque correcta, consideramos que merecía una sustentación. II. DERECHO A LA AUTODETERMINA­ CIÓN INFORMATIVA

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1. Denominación

Con respecto al derecho a la autodetermi­ nación inform ativa nos parece pertinente hacer una puntualización sobre su denomi­ nación tanto jurisprudencial como legal en Perú. El Tribunal Constitucional denomina al derecho reconocido en el artículo 2, inciso 68 de nuestra carta fundamental, como el de autodeterminación informativa en varias sentencias, como en la de fecha 29 de enero de 2003, recaída en el Expediente N° 017972002-HD/TC, en el marco de un proceso de hábeas data9. Nuestro alto tribunal señaló

Es un proceso constitucional regulado por el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 28237, publi­ cado el 31 de mayo de 2004. Inicialmente y hasta la modificación de la Ley de reforma constitucional, N° 26470 (publicada el 12 de junio 1995), la acción de hábeas data incorporaba también dentro de su ámbito de protección al derecho reconocido en el ar­ tículo 2, inciso 7 de la Constitución: referido al honor y a la buena reputación, a la intimidad, a la voz y a la ima­ gen. La Ley N° 28237 que aprobó el primer Código Procesal Constitucional, que comenzó a regir el 1 de diciembre de 2004, en su artículo 61, inciso 2), establece que toda persona puede recurrir al proceso de hábeas data para “2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se en­ cuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”. El citado artículo dispone lo siguiente: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a: (...) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públi­ cos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. El fundamento jurídico 3 de la referida sentencia sefiala lo siguiente: “El derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución es denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordena­ dores electrónicos. Por otro lado, aunque su objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeter­ minación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la Constitución. Ello se debe a que mientras que este protege el de-

que tomó de la doctrina esa denominación del derecho. Por su parte, la Ley N° 29733*101, Ley de Pro­ tección de Datos Personales, utiliza la deno­ m inación de “derecho fundam ental a la protección de datos personales”11. Con esta declaración se “coloca” legalmente el epí­ grafe al citado numeral constitucional como el derecho fundamental a la protección de datos personales. En sentido similar proce­ dieron las leyes españolas, la Ley Orgánica 15/1999 y la que la sustituyó la Ley Orgá­ nica 3/2018; la argentina, Ley N° 25326; las

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leyes mexicanas, Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Par­ ticulares12, así como el Decreto por el que se expide la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obliga­ dos13; y la Ley Uruguaya N° 18331; pues todas ellas han denominado el derecho que nos ocupa como el derecho a la protección de datos personales. Situación diferente se encuentra en la Ley de Costa Rica, N° 8969, en la que se refiere al derecho a la autodeter­ minación informativa14 y en sentido similar la Ley de Nicaragua, Ley N° 78715.

recho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o fami­ liar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les (sic) conciernen”. Publicada el 3 de julio de 2011. La citada ley establece lo siguiente: Artículo 1. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene el objeto de garantizar el derecho fundamental a la protec­ ción de los datos personales, previsto en el artículo 2 numeral 6 de la Constitución Política del Perú, a través de su adecuado tratamiento, en un marco de respeto de los demás derechos fundamentales que en ella se reconocen. Aunque el artículo 1 de la ley mexicana (DOF 05-07-2010), señala como uno de las finalidades de la regulación de la protección de los datos personales el garantizar el derecho a la autodeterminación informativa de las perso­ nas. Asimismo, en su artículo 38, se señala que “El instituto, para efectos de esta Ley, tendrá por objeto difundir el conocimiento del derecho a la protección de datos personales en la sociedad mexicana, promover su ejercicio y vigilar por la debida observancia de las disposiciones previstas en la presente Ley y que deriven de la misma; en particular aquellas relacionadas con el cumplimiento de obligaciones por parte de los sujetos regulados por este ordenamiento”. Las modificaciones que se han producido a nivel del ordenamiento jurídico Mexicano siguen man­ teniendo la calificación de derecho a la protección de datos personales. DOF 26/01/2017. La citada ley establece lo siguiente: Artículo 1.- Objetivo y fin. Esta ley es de orden público y tiene como objetivo garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos fundamentales, con­ cretamente, su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automa­ tizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes. Artículo 4.- Autodeterminación informativa. Toda persona tiene derecho a la autodeterminación informativa, la cual abarca el conjunto de principios y garantías relativas al legítimo tratamiento de sus datos personales reco­ nocidos en esta sección. Se reconoce también la autodeterminación informativa como un derecho fundamental, con el objeto de controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona, derivado del derecho a la privacidad, evitando que se propicien acciones discriminatorias. La citada ley consagra lo siguiente: Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto la protección de la persona natural o jurídica frente al trata­ miento, automatizado o no, de sus datos personales en ficheros de datos públicos y privados, a efecto de garanti­ zar el derecho a la privacidad personal y familiar y el derecho a la autodeterminación informativa. Artículo 3. Definiciones. Para la presente ley se entiende por: a) Autodeterminación Informativa: Es el derecho que tiene toda persona a saber quién, cuándo, con qué fines y en qué circunstancias toman contacto con sus datos personales.

la sentencia recaída en el La Ley p e ru a n a sigue Exp. N° 04739-2007-PHD/ la tendencia legislativa El Tribunal Constitucional TC, cuando señala que el mayoritaria en Iberoamé­ rica de la denominación hace bien usando el hábeas “(...) derecho a la auto­ del derecho que nos ocupa, data como la vía idónea para determ inación inform a­ consiste en la serie de como derecho a la protec­ ejercer el derecho de acceso tiva facultades que tiene toda ción de datos personales, post mortem. persona para ejercer con­ y señala que la garantía de trol sobre la información este derecho fundamental personal que le concierne, se m aterializará a través contenida en registros ya sean públicos, pri­ de un adecuado tratamiento de los mismos vados o informáticos, a fin de enfrentar las en el marco de respeto de los demás derechos posibles extralimitaciones de los mismos. Se fundam entales que en la Constitución se encuentra estrechamente ligado a un control reconocen. En atención a lo señalado, como sobre la información, como una autodeter­ característica de nuestro contexto jurídico minación de la vida íntima, de la esfera per­ descrito, nos referiremos indistintamente al sonal. Mediante la autodeterminación infor­ mismo derecho como derecho a la protec­ mativa se busca proteger a la persona en sí ción de datos personales (calificación legal) o misma, no únicamente en los derechos que como derecho a la autodeterminación infor­ conciernen a su esfera personalísima, sino mativa (calificación jurisprudencial) (Zamua la persona en la totalidad de ámbitos (...)”. dio, 2014, pp. 1159-1162). 2. Definición y aspectos del conteni­ do del derecho La definición que reconoce el texto consti­ tucional del derecho a la autodeterminación informativa es limitada. El artículo 2, inciso 6) constitucional, señala que toda persona tiene derecho “A que los servicios informá­ ticos, computarizados o no, públicos o priva­ dos, no suministren informaciones que afec­ ten la intimidad personal y familiar”. Como vemos, se limita a reconocer que la persona titular de la información tiene la facultad de exigir que no suministren información que afecte al derecho a la intimidad personal y familiar. Una definición más completa del derecho a la autodeterminación informativa que da nuestro máximo intérprete constitucional es la contenida en los fundamentos 2 y 3 de

Como podemos apreciar a la luz de lo seña­ lado por el Tribunal Constitucional16, y que va acorde con la doctrina, es que el derecho a la autodeterminación informativa o a la protección de datos personales comprende una serí'e de facultades que le correspon­ den al titular de la inform ación para que este posea el control sobre la misma, inde­ pendientemente del registro y soporte donde esta información se encuentre, sea dentro del ámbito privado o público, con el fin de evi­ tar extralimitaciones en su uso (STC Exp. N° 04739-2007-PHD/TC, f. j. 6), o un inde­ bido tratamiento de su información, que le pueda afectar o causar un daño, lo que no se restringe a su espera íntima; pues lo que busca este derecho es proteger a la persona misma, en la totalidad de los ámbitos que la conciernen. Con esta afirmación se pone de m anifiesto la importancia de este derecho,

16 Mucho antes de que se promulgara la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales (2011).

pues su desconocimiento puede estar relacio­ nado con afectaciones a distintos ámbitos de la persona y por lo tanto su violación afecta­ ría a la persona misma. Conforme a lo señalado por el Código Proce­ sal Constitucional dentro de los atributos que forman parte del derecho a la protección de datos personales están los de conocer, actua­ lizar, incluir, rectificar, impedir que se sumi­ nistren y suprim ir la información o datos referidos a su titular. 3. Titularidad de los datos persona­ les y datos personales de los fa ­ llecidos La Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, en su artículo 2, inciso 16) señala que el titular de datos personales es la per­ sona natural a quien corresponden los datos personales. En la misma línea lo dispone el artículo 61, inciso 2) del Código Procesal Constitucional “Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona (...)”. Es la persona a quien corresponden los datos personales quien es el titular y puede ejercer el derecho. El Tribunal C onstitucional, en el funda­ mento 5 de la sentencia bajo com entario advierte “(...) que, en el caso de autos, las

demandantes requieren información en su condición de hijas de quien en vida fuera Iván Pavlív López Escudero, de manera que en estricto requieren información de un tercero, lo que obliga a realizar un análisis constitu­ cional sobre la legitimidad de dicho pedido”. En el análisis que realiza el alto tribunal, señala que en determinadas situaciones debi­ damente acreditadas se podría relativizar el derecho a la intimidad y, a su vez, el derecho a la autodeterminación informativa del titu­ lar de la información o datos, apoyándose en unas pautas de procedibilidad a exigirse a través del proceso de hábeas data cuando se necesitara acceder a información de terceros; dichas pautas fueron establecidas en la Reso­ lución N° 00506-2013-PHD/TC17. En el presente caso, estamos frente a unas hijas que requieren ejercer el derecho de acceso a los datos personales de su padre difunto, concretamente la copia fedateada del expediente adm inistrativo del difunto (AFP Pima) y la copia del contrato de seguro. El Tribunal, con relación al cumplimiento de las reglas de procedibilidad para solici­ tar información de terceros, incluyendo da­ tos de “personas fallecidas”, en el presente caso, concluye que con la presentación de la

17 La citada sentencia, establece en el fundamento 7, las siguientes reglas: “a) Debe acreditarse plenamente la legitimidad para obrar. Para ello debe presentarse la documentación que de­ muestre, fehacientemente, la existencia del vínculo legal respectivo, como lo son las partidas de nacimiento, el documento nacional de identidad, las partidas de matrimonio o de defunción o cualquier otro documento oficial que compruebe dicho vínculo. Teniendo en cuenta que pueden existir casos en los que no necesariamente un familiar del titular de datos sea el que requiera la información, será necesario plantear una justificación razonable sustentada en medios de prue­ ba que demuestren, por sí mismos, que existe una situación excepcional por la que sea necesaria la entrega de la información requerida (interés para obrar del tercero). b) El requiriente se encuentra en la obligación de exponer las razones por las cuales tiene necesidad de acceder a la información que viene requiriendo (justificación del pedido). Ello en atención a que se trata de un caso de au­ todeterminación informativa y no de acceso a la información pública. c) Debe identificarse en forma precisa los datos cuyo acceso se pretende. d) Debe existir compromiso expreso del peticionante de cancelar los gastos que implique la reproducción de la información solicitada”.

reglamento en su artículo copia simple de la partida 49, sobre la legitim idad registral de la sucesión in­ El Tribunal Constitucional para ejercer los derechos, testada del causante Iván Pavliv López Escudero, en considera que solo el de­ dispone que el ejercicio el que se reconoce como recho a la autodetermina­ de los derechos se reali­ hijas sobrevivientes a las ción informativa había sido ce “por el titular de datos acreditando su dem andantes, lo que no el afectado, sin desarrollar un personales, ha sido cuestionado por identidad y presentando la emplazada, se ha acre­ fundamento sobre esta posi­ copia del Documento Na­ ción excluyente del derecho cional de Identidad o do­ ditado la legitimidad para de acceso a la información cumento equivalente”. obrar. Con ello, las hijas recurrentes tienen derecho pública. Nuestra legislación en la a conocer la información materia de datos persona­ previsional de su difunto les no se ha pronunciado sobre los datos per­ padre, a fin de solicitar los beneficios patri­ sonales de los difuntos, como sí lo han hecho moniales que consideren tener a su favor. Es otras legislaciones, tales como la ley espa­ decir, el Tribunal Constitucional está recono­ ñola, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciem­ ciendo jurisprudencialmente una fuente de bre, de Protección de Datos Personales y legitimidad para ejercer el derecho de acceso garantía de los derechos digitales. “Artículo a los datos personales de un familiar falle­ 3. Datos de las personas fallecidas. 1. Las cido, quien si bien es cierto no es ya titular personas vinculadas al fallecido por razones de datos personales, a la luz de la Ley de la familiares o de hecho así como sus herede­ materia y del Código Procesal Constitucio­ ros podrán dirigirse al responsable o encar­ nal18; se les reconoce ese derecho a sus hijas gado del tratamiento al objeto de solicitar el sobrevivientes en atención a circunstancias acceso a los datos personales de aquella y, excepcionales, que en este caso responden a en su casoj su rectificación o supresión (.. intereses legítimos (beneficios patrimonia­ La Ley Uruguaya, Ley N° 18.331, Protección les), para ejercer el derecho de acceso a la de Datos Personales y Acción de “Habeas información que se encuentra en el expedien­ Data” artículo 14 Derecho de acceso.- Todo te administrativo y en el contrato de seguro titular de datos personales que previamente de su fallecido padre. El Reglamento de la acredite su identificación con el documento Ley Protección de Datos Personales, aproba­ de identidad o poder respectivo, tendrá dere­ do por Decreto Supremo N° 003-2013-JUS, cho a obtener toda la información que sobre le reconoce la legitimidad para el ejercicio de sí mismo se halle en bases de datos públicas los derechos de información, acceso, rectifi­ o privadas. (...) Cuando se trate de datos de cación, cancelación, oposición y tratamiento personas fallecidas, el ejercicio del derecho objetivo de datos personales solo al titular de al cual refiere este artículo, corresponderá aquellos19, sin perjuicio de las normas que a cualesquiera de sus sucesores universales, regulan la representación. Complementando cuyo carácter se acreditará por la sentencia la regulación para el ejercicio de los dere­ de declaratoria de herederos (...)”. La Ley chos del titular de datos personales el mismo

18 Un difunto no es considerado sujeto de derecho. 19 Artículo 47 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales.

CO N STITU CIO N A L

Argentina, Ley N° 25326, artículo 34. (legi­ timación activa) “La acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado (.. El Tribunal C onstitucional hace bien en amparar el derecho de acceso a los datos per­ sonales del padre fallecido de las recurrentes, usando el hábeas data como la vía idónea para ejercer el derecho de acceso post mortem (después de la muerte) cuando se acredita un interés legítimo o jurídico. III. ¿EL RESPONSABLE20 DEL TRATA­ MIENTO21 DE DATOS PERSONA­ LES ESTÁ OBLIGADO A BRINDAR INFORMACIÓN PERSONAL QUE NO POSEE O A LA QUE NO ESTÁ DAN­ DO TRATAMIENTO? El Tribunal Constitucional dispone en la parte resolutiva de su sentencia que la AFP Prima entregue a las demandantes copia fedateada del contrato de seguro que suscribió el cau­ sante con la compañía de seguros Pacífico Vida. En este punto va a ser relevante obser­ var la utilidad de los votos dirimentes. El Alto Tribunal reconoce en el funda­ mento 5 de la sentencia bajo comentario, que cuando una entidad, pública o privada no cuenta con una determ inada información, no está obligada a entregarla; no obstante,

señala que aceptar ello en el presente caso, implicaría dejar vacío el mandato del artículo 65 de la Constitución cuyo texto prescribe: “El Estado defiende el interés de los consu­ midores y usuarios” aludiendo a una relación de consumo donde los consumidores o usua­ rios no mantienen una relación simétrica con las proveedoras del bien o servicio. Así, considera que las AFP poseen mayor información sobre las empresas asegurado­ ras y mantienen contacto comercial perma­ nente con ellas. Por lo señalado, manda que la emplazada, AFP Prima, está en la obliga­ ción de entregar no solo la información con la que cuente; sino también de entregar la que se generó en razón del contrato que suscri­ bió con su afiliado, refiriéndose al contrato de seguro que el padre ya fallecido de las demandantes celebró con seguros Pacífico Vida, pese a que dicho contrato se encuentre en poder de otra entidad privada, por lo que debe realizar el trámite correspondiente para cumplir con su entrega. En los fundam entos de una sentencia se espera que se establezca el contenido esen­ cial del derecho o derechos supuestamente afectados para luego determinar si los actos impugnados efectivamente los afectan. Este constituye un aspecto fundam ental para entender el derecho en sí, sus manifestacio­ nes y la afectación que puede haberse produ­ cido. En la sentencia bajo comentario no hay ningún desarrollo del contenido del derecho

20 El Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales dispone lo siguiente: “Artículo 2, inciso 14. Responsable del tratamiento: Es aquel que decide sobre el tratamiento de datos persona­ les, aun cuando no se encuentren en un banco de datos personales”. 21 La Ley de Protección de Datos Personales dispone lo siguiente: Artículo 2, inciso 19. Tratamiento de datos personales. Cualquier operación o procedimiento técnico, automati­ zado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, mo­ dificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de los datos perso­ nales.

a la autodeterminación informativa o pro­ tección de datos personales que sustente que un titular del banco de datos personales22, como sería la AFP Prima, deba ser obligado a entregar una información que no posee y por lo tanto, que no trata. Como lo señala uno de los votos singulares, esta exigencia de obli­ gar a la AFP Prima desnaturalizaría el dere­ cho a la protección de datos personales den­ tro del proceso del hábeas data. En efecto, la AFP prima debe entregarles a las recurrentes toda la información personal relacionada a su difunto padre que se encuentre en su poder, pero no se le debe obligar a esta empresa a buscar, obtener y entregar una información que se encuentra en poder de otra persona, utilizando como fundamento el derecho a la autodeterminación informativa. No se está cuestionando el derecho de las demandantes a obtener el contrato de seguro que su padre fallecido celebró con la Compañía Pacífico Vida, pero no puede sustentarse la obligación a atender este pedido en virtud del derecho a la protección de datos personales, pues no es parte de su contenido. En el presente caso, el sustento que se utiliza para ordenar la entrega de un contrato de seguro que la AFP Prima no posee, se basa en la alusión a una relación de consumo, que como lo señala, otro de los votos dirimentes, resulta impertinente y deja sin motivación debida a lo dispuesto en la parte final del punto 2 de la parte resolutiva. Los derechos fundamentales requieren una tutela expeditiva, pero deben basarse en una debida y adecuada motivación. CONCLUSIONES -

En el Perú, el derecho reconocido en el artículo 2 inciso 6) de la Constitución

22 O en su caso responsable del tratamiento.

Política es denominado legislativamente -p o r la Ley de Protección de datos per­ sonales- como derecho fundamental a la protección de datos personales y por la jurisprudencia del Tribunal Constitu­ cional como derecho a la autodetermina­ ción informativa. -

En el Perú, la legislación en materia de protección de datos personales no se ha * pronunciado sobre los datos personales de los difuntos, como sí lo han hecho otras legislaciones.

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El Tribunal Constitucional ha reconocido jurisprudencialmente una fuente de legi­ timidad para ejercer el derecho de acceso a los datos personales de un fam iliar fallecido. En el presente caso, lo reconoce a hijas sobrevivientes de un fallecido afi­ liado a una AFP, en atención a circuns­ tancias excepcionales, que responden a intereses legítimos de las demandantes (beneficios patrimoniales).

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El Tribunal Constitucional hace bien en amparar el derecho de acceso a los datos personales del padre fallecido de las recu­ rrente^ usando el hábeas data como la vía idónea para ejercer el derecho de acceso p o st mortem (después de la m uerte) cuando se acredita un interés legítimo o jurídico.

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En la sentencia bajo comentario no hay ningún desarrollo del contenido del derecho a la autodeterm inación infor­ m ativa o protección de datos persona­ les que sustente que un titular del banco de datos personales deba ser obligado a entregar una información que no posee y, por lo tanto, que no trata; por lo que, al

ordenar a la AFP Prima que entregue a la parte demandante el contrató que el difunto afiliado suscribió con la compañía de seguros Pacifico Vida, se estaría des­ naturalizando el derecho a la protección de datos personales dentro del proceso del hábeas data.

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Reglamento del Decreto LegislativoN° 1353, aprobado por el Decreto Supremo N° 0192017-JUS.

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Zamudio Salinas, M. (2012, julio-diciem­ bre). El marco normativo latinoamericano y la Ley de Protección de Datos Persona­ les del Perú. Revista de la red académica internacional de protección de datos per­ sonales (1), pp. 2-21.

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Zamudio Salinas, M. (2014a) La Ley de Protección de Datos Personales Perua­ na. Reflexiones Comparativas. Régimen jurídico de los datos personales. II. Ban­ cos - Financieras - Empresas - Salud - Tele­ comunicaciones. II. Buenos Aires: AbeledoPerrot.

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Zamudio Salinas, M. (2014b). Régimen Ju­ rídico de los datos personales. T. II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

R E F E R E N C I A S •

Constitución Política del Perú. 1993.

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Ley de protección de datos personales, Ley N° 29733.2011.

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Ley N° 28237. Código Procesal Constitu­ cional. 2004.

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Reglamento de la Ley de Protección de Da­ tos Personales. Decreto Supremo N° 0032013-JUS.

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CONSTITUCIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Rasgos esenciales de los derechos fundamentales y las técnicas argumentativas de proporcionalidad y ponderación J u a nA n to n ioR O S A S C A S T A Ñ E D A *

El autor realiza un análisis del principio de proporcionalidad desde un enfoque doctrina­ rio y jurisprudencial. Para tales efectos, previamente aborda la fuerza normativa de los derechos fundamentales, su judicialización, las técnicas argumentativas de resolución de conflictos hasta culminar con el análisis de los elementos de la proporcionalidad. De tal manera, profundiza en los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto, así como la fórmula del peso y las cargas de argumentación en casos de empate. Finalmente, desde una perspectiva crítica, reflexiona en torno a los principales cuestionamientos formulados a la ponderación. V_____________________________________________________________________________

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PALABRAS CLAVE

Derechos fundamentales / Técnicas de argumenta­ ción / Proporcionalidad / Fórmula de peso / Cons­ titucionalismo democrático / Cargas de argumen­ tación / Críticas a la ponderación Recibido

: 16/07/2019

Aprobado : 24/07/2019

I N T R O D U C C I Ó N Ningún derecho fundamental es absoluto y está sujeto a límites, la esfera de libertad

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de una persona term ina donde empieza la de otra, es evidente que la vida en sociedad genera conflictos, limitaciones y colisiones de derechos fundamentales, de ahí el carác­ ter horizontal de los derechos fundamenta­ les que se expresa en la relación entre par­ ticulares; sin embargo, no debemos perder de vista que la doctrina de los derechos fun­ damentales surge para imponer un límite al poder estatal, con el objeto de que el inmenso aparato estatal no caiga sin frenos sobre el individuo inerme. Todos los casos de con­ flicto que involucren derechos fundamen­ tales, se resuelven en última instancia en la

Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Abogado y magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma Universidad. Egresado de la Maestría en De­ recho con Mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UNMSM). Juez Especializado en lo Penal del Callao.

RESUMEN

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jurisdicción constitucional, sea que se discu­ tan sus limitaciones por parte del Estado, o en relaciones entre particulares. Cuando se presenta una colisión de derechos fundamentales se recurre a la ponderación para determ inar en el caso concreto a qué derecho fundamental se le da preeminencia, mientras que cuando es el Estado, alguno de sus estamentos, quien pretende mediante una norma o una práctica estatal, limitar o sus­ pender un derecho fundamental, el criterio para determinar si esa medida resulta legi­ tim a es el test de proporcionalidad. Tanto el principio de proporcionalidad como de ponderación (que se presenta muchas veces como subprincipio de la proporcionalidad) son técnicas argumentativas y de resolución de conflictos. Según el Tribunal Constitucional, el princi­ pio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental impor­ tancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Consti­ tución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públi­ cos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el prin­ cipio de proporcionalidad. En esa medida, el ha establecido que raleza el principio un mecanismo de

Tribunal Constitucional debido a la propia natu­ de proporcionalidad (es control), su afectación

siempre va a estar relacionada con la afec­ tación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es despro­ porcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino prin­ cipalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcio­ nalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fun­ damental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundam en­ tal es idónea para conseguir el fin constitu­ cional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal. Por otro lado, la ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de m andatos de optimización. Estas nor­ mas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea reali­ zado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. En concreto, como advierte Alexy, la ponde­ ración es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el de propor­ cionalidad en sentido estricto; este subprincipio dice lo que significa la optimización rela­ tiva a las posibilidades jurídicas. Es idéntico a una regla que podemos denominar “ley de ponderación”, la cual dice: como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro. La ley de pondera­ ción expresa que optimizar en relación con un principio colisionante no consiste en otra cosa que ponderar.

La resolución de una colisión de principios a través de la ponderación, es decir, mediante el establecimiento de una relación de prefe­ rencia condicionada, implica la creación de una nueva norma en virtud de la cual, si se dan las circunstancias señaladas, deberá apli­ carse la consecuencia jurídica que se deriva del principio al que se ha otorgado prevalen­ cia. En definitiva, la ponderación es un tipo de discurso que permite resolver conflictos de principios mediante la creación de reglas. Con lo cual, para poder resolver un conflicto de principios es necesario obtener previa­ mente una norma que, al no necesitar ya ser ponderada, pueda integrar sin más la premisa mayor de un juicio de subsunción. La obten­ ción de esta nueva regla, que formará parte de la premisa normativa del silogismo jurí­ dico, tiene una estructura, de acuerdo con Alexy, para establecer la relación de prece­ dencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres ele­ mentos que forman la estructura de la pon­ deración: la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. En esa medida, la presente monografía tiene por objeto describir las técnicas argumenta­ tivas de proporcionalidad y ponderación en la resolución de conflictos en los que se ven involucrados derechos fundamentales, así como analizar las críticas que se han hecho a la ponderación como procedimiento irracio­ nal, que cancela a uno de los derechos funda­ mentales en pugna, guiado solo por cuestio­ nes ideológicas. En contraposición, es posible defender la racionalidad de la estructura de la ponderación, ya que, la ley de pondera­ ción si es un criterio racional para la solución de colisiones de derechos fundamentales, de ahí que, en un caso concreto resulta posi­ ble racionalmente determinar la restricción de un derecho fundamental para lograr la satisfacción de otro. Además, la ponderación no pretende hacer una jerarquización prima facie de los derechos fundamentales, lo que sería intolerable en una sociedad pluralista,

la ponderación es únicamente una estructura que no se condiciona a una jerarquía prede­ terminada sino a las circunstancias del caso concreto. De esta m anera, la presente m onografía queda dividida en tres apartados, la primera destinada a precisar la fuerza normativa de los derechos fundamentales, aquí se destaca que el efecto vinculante de la Constitución y, ¡por tanto, de los derechos fundamentales no solo se proyecta en la relación entre los particulares y el Estado, sino también en las relaciones entre particulares. En el segundo apartado se hace referencia a la conceptualización y rasgos esenciales de los derechos fundam entales, conviniendo que más allá de la positivización de los derechos funda­ mentales y por ende su fuerza normativa, vinculante y de aplicación inmediata, sub­ yace un elemento axiológico que los funda­ menta, ese fundamento no es otro que la dig­ nidad humana, la dignidad humana puede ser conceptualizada como la cualidad intrín­ seca, irrenunciable e inalienable de todo y a cualquier ser humano, constituyendo un ele­ mento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenun­ ciable de lafcondición humana. Finalmente, en el tercer apartado se descri­ ben las técnicas argumentativas de propor­ cionalidad y ponderación en la resolución de casos donde se ven involucrados derechos fundamentales, donde visualiza el test pro­ porcionalidad es el examen al que se some­ ten las medidas estatales restrictivas de dere­ chos fundamentales, para evaluar las mismas no son arbitrarias; y, la ponderación que, ante colisión de derechos fundamentales, deter­ mina la prelación condicionada de uno de ellos, en esa lógica se destaca que la pon­ deración se divide en tres pasos que el pro­ pio Alexy identifica claramente en la estruc­ tura y límites de la ponderación: en el primer paso es preciso definir el grado de la no satis­ facción o de afectación de uno de los princi­ pios. Luego, en un segundo paso, se define la

importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la impor­ tancia de la satisfacción del principio contra­ rio justifica la afectación o la no satisfacción del otro.

asimismo la consecuencia de que ello signi­ fica la positivización de una serie de princi­ pios y valores éticos proclamados por la pro­ pia Constitución”.

En ese sentido, la Constitución se convierte en fuente de validez de todo el ordena­ I . L A F U E R Z A N O R M A T I V A D E L O S miento jurídico no solo en términos forma­ les, sino también materiales, ya que, la Cons­ D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S titución establece la forma de producción de La Constitución tiene una naturaleza dual, las normas jurídicas, precisando los órga­ político-jurídico, es política porque supone nos competentes para tal producción, en esa el pacto social que limita el poder político de medida se erige en criterio de validez formal la sociedad política - el Estado (de quienes del ordenamiento jurídico, solo es válida la detentan el poder, y expresan la correlación norma que ha cumplido con el procedimiento de fuerza gobernante en una determ inada de producción establecido en la carta funda­ sociedad) a través de la división de poderes, mental; pero además, como la Constitución frente a los ciudadanos a quienes se les reco­ pasa a ser el parámetro de validez normativa noce derechos fundamentales y se legitima de todas las normas del ordenamiento jurí­ por derivar del poder constituyente (el pue­ dico se constituye en fuente material, solo blo soberano) que se autoimpone un conjunto en la medida en que la norma de inferior de reglas obligatorias y principios positivijerarquía se encuentre en consonancia con la zados que buscan canalizar y reglamentar la Constitución se le reconocerá como válida. conflictividad política-social. Pero la Cons­ titución trasciende esa naturaleza política y Bajo esa perspectiva, la consideración de adquiere una juridicidad que la constituye en la Constitución como norma fundamental norma jurídica. La consecuencia lógica de y como base del entero ordenamiento ju rí­ caracterizar a la Constitución como norma dico ha sido recogida en el texto de la Cons­ jurídica es reconocerle su naturaleza vincu­ titución peruana. En efecto, en ella se recoge lante y directamente aplicable, constituyendo el llamado principio de primacía constitu­ la premisa básica de las fuentes del Derecho cional, por la cual se considera a la Cons­ y como fuente de las fuentes, por ello se des­ titución como la norma jerárquicam ente carta que tenga una naturaleza meramente superior, por encima de las demás normas programática, de ahí que todos los princi­ que conform an el ordenam iento jurídico pios y valores consagrados en la misma se peruano. Así, ha dispuesto el constituyente normativizan se vuelven vinculantes y direc­ peruano: “La Constitución prevalece sobre tamente aplicables. En suma, de la concep­ toda norma legal, la ley sobre las normas de ción de la Constitución como norma jurídica inferir jerarquía, y así sucesivamente” (art. se derivan, entre otras, las siguientes con­ 51 Constitución Política). secuencias: 1) su carácter no programático, ello supone que: “(...) al apostar por el carác­ Pero la Constitución no solo contiene reglas, ter de la Constitución como norma jurídica sino sobre todo principios, siendo los prin­ estamos postulando su aplicabilidad directa, cipios paradigm áticos reconocidos en la es decir, (...) su invocabilidad ante los Tri­ Constitución los derechos fundamentales, bunales y su aplicación directa por estos”; es decir, reconocimiento expreso de ciertas 2) la positivización de los principios cons­ esferas de autodeterminación personal (dere­ titucionales, es decir, “Del hecho de que la chos individuales y libertades fundamenta­ Constitución sea norma jurídica se deriva les) y su protección frente al poder. En esa

medida, la positivización de esos principios supone reconocer la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que se concretiza a través de una adecuada interpretación cons­ titucional desplegada en el ámbito de la juris­ dicción constitucional. Según Robert Alexy, el ejemplo paradigmá­ tico de principios contenido en una Constitu­ ción son los derechos fundamentales. En esa medida Zagrebelsky (1995), refiere que “por lo general, las normas legislativas son reglas, m ientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son pre­ dominantemente, principios” (p. 109), aun­ que como advierte Ruiz Ruiz la Constitución también contiene reglas, al tiempo que pue­ den encontrarse principios jurídicos fuera de ella (como el principio de buena fe contenido en el Código Civil) (2006/2007, p. 53). Las reglas, lo que usualm ente se cono­ cía como norma jurídica, son “(...) normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exac­ tamente lo que ella exige, ni más ni menos” (Alexy, 2008, p. 68). La conclusión natural, como advierte Diez Gargari, es que las reglas se aplican en un esquema de todo o nada (2012, pp. 68-69). Un ejemplo de regla conte­ nida en la Constitución es el artículo 2.24.f), que establece el plazo de detención prelimi­ nar: “Nadie puede ser detenido sino por man­ dato escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrancia delictiva. El detenido debe ser puesto a dis­ posición del juzgado correspondiente, den­ tro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En estos casos, las autori­ dades policiales pueden efectuar la deten­ ción preventiva por un término no mayor de quince días naturales (...)”. En este caso si se verifica el supuesto fáctico contenido en la norma necesariamente se debe aplicar la con­ secuencia jurídica. Es así que, para saber si resulta aplicable esta regla basta con utilizar

el clásico silogismo, también conocido como método de subsunción. Entonces, como advierte Cárdenas Gracia (2009), las normas jurídicas no solo están constituidas por reglas, esto es, normas que tienen un carácter prescriptivo y expresan factores deónticos tales como obligar, pro­ hibir o permitir, no todas tienen esas carac­ terísticas hay en el derecho, como ha puesto dé manifiesto Atienza y Ruiz Mañero, otros materiales jurídicos (p. 121). Esos otros mate­ riales jurídicos son los principios de carácter constitucional que orientan y guían el resto del ordenamiento jurídico. Siguiendo a Alexy (2008), los principios son mandatos de optimización, es decir “(...) nor­ mas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibi­ lidades jurídicas y reales existentes”. En tal sentido, los principios se caracterizan “(...) porque pueden cumplirse en diferente grado Y [porjque la medida debida de su cumpli­ miento no solo depende de sus posibilidades reales sino también de las jurídicas” (p. 67). Un caso paradigmático de los principios son los derechos fundamentales. En sum a,'tom o ha referido la Corte Consti­ tucional del Ecuador, en su sentencia inter­ pretativa N° 001-09-SIC-CC: “Los autores con frecuencia, hacen una distinción den­ tro de las normas jurídicas: hablan de reglas, por un lado, y de principios, por el otro. Las reglas son aquellas proposiciones jurídicas en las que existe un antecedente (un hecho típico claramente definido) y un consecuente (una consecuencia jurídica expresa unida al hecho típico antecedente). Los principios, en cambio, son normas jurídicas en las que: a) no hay relación de subsunción entre hechos y consecuencias (entre antecedente y conse­ cuente), y b) su contenido se expresa en len­ guaje de alta abstracción, sin que se repita o especifiquen los casos o consecuencias de su aplicación” (citado por Vintimilla Saldaña, 2010, p. 48).

CO N STITU CIO N AL

Ahora bien, como entien­ fuente primaria de produc­ de Cárdenas Gracia, esos ción de normas y fuente en El Estado Constitucional alude sí de las mismas, tiene su principios (positivizados constitucionalmente) por a la prevalencia de la Cons­ correlato lógico en la fuer­ su contenido y jerarquía titución y sus normas llama­ za normativa de los dere­ normativa prevalecen so­ fundamentales, esto das principios por encima de chos bre las reglas secunda­ es, el reconocimiento ex­ cualquier otra norma consti­ preso de ciertas esferas de rias y son responsables de uno de los cambios ju rí­ tucional. autodeterminación perso­ dicos más sorprendentes nal (derechos individuales de nuestra época, al grado y libertades fundamenta­ que algunos han hablado del cambio del Esta­ les) y su protección frente al poder. Para ase­ do de Derecho clásico basado en la pura lega­ gurar esta primacía constitucional y la fuer­ lidad al Estado Constitucional (2009, p. 121). za normativa de los derechos fundamentales El Estado Constitucional alude a la prevalen­ se han diseñado una jurisdicción constitucio­ cia de la Constitución y sus normas llamadas nal y mecanismos de control constitucional. principios por encima de cualquier otra nor­ Entonces, como sostiene Rivera Santiváñez ma constitucional. Esa prevalencia obliga a (2011): “para lograr la concreción de la fuer­ todas las autoridades a ajustarse a ella, inclu­ za normativa constitucional de los derechos ye evidentemente a los intérpretes. Estos no fundamentales, la jurisdicción constitucional deberían aplicar normas secundarias sin acu­ debe y tiene que desarrollar una interpreta­ dir en primer lugar a la norma constitucional ción creativa y práctica, aplicando los princi­ y sus significados. pios universales en materia de interpretación de las normas internacionales o nacionales Entonces, siguiendo a Landa (2011): “el de­ sobre derechos humanos, tales como: a) el sarrollo de la fuerza normativa de la Cons­ principio de la dignidad humana; b) el prin­ titución tiene en los derechos fundamentales cipio de la buena fe; c) el principio pro homila expresión más clara que la utopía demo­ ne; d) el principio de favorabilidad; e) prin­ crático liberal ha logrado institucionalizar cipio de la fuerza expansiva de los derechos en el Estado y en la sociedad: la garantía de humanos; f) el principio de la interacción; la protección y el desarrollo de los derechos g) el principio de promoción; h) el principio de toda persona. Proceso histórico que no ha de universalidad de los derechos humanos; e sido ni es pacífico, ni uniforme en el mun­ i) el principio de la indivisibilidad de los de­ do, debido a que ‘el cambio estructural de rechos humanos” (p. 69). los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, en tanto aquellos conceptos se corresponden con el rule o f law previamente establecido’. En efecto, la aparición de la fuerza normativa de los derechos fundamentales solo es conce­ bible en el Estado democrático constitucio­ nal” (p. 69). En conclusión, la conceptuación de la Cons­ titución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable por los jueces, situa­ da en la cúspide del ordenamiento jurídico,

Finalmente, cabe precisar en este punto, que el efecto vinculante de la Constitución y, por tanto, de los derechos fundamentales no solo se proyecta en la relación entre los particu­ lares y el Estado, sino también en las relacio­ nes entre particulares. Es lo que en la doctrina y jurisprudencia constitucional se denomina “el efecto horizontal de los derechos funda­ mentales”. Como plantea Marshall Barberán (2010) “[E]l efecto horizontal de los derechos fundamentales es denominado de esa manera

en oposición al efecto vertical. El primero hace referencia al efecto de los derechos fun­ damentales en las relaciones jurídicas entre los particulares, esto es, entre sujetos sin potestad estatal; el segundo, hace referen­ cia al efecto de los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas entre el Estado o alguno de sus órganos y los particulares que están sujetos a su imperio” (p. 44). Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el caso Llanos Huasco, ha precisado que: “(...) la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza norm ativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regula­ dora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de dere­ cho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional”1. Criterio que quedo reite­ rado en el Caso Sindicato de Trabajadores de Telefónica y Fetratel donde el Tribunal Cons­ titucional dejó sentado que este efecto hori­ zontal de los derechos fundamentales se sus­ tenta en lo dispuesto por el artículo 38 de la Constitución Política, “La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordena­ miento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, ‘Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Cons­ titución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares

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y el Estado, sino también a aquéllas estable­ cidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se pro­ yecta también a las establecidas entre par­ ticulares, aspecto denominado como la efica­ cia ínter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En conse­ cuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de dere­ cho privado, que pretenda conculcar o desco­ nocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorable­ mente inconstitucional”12. Esto supone, como sostiene Anzures Gurría, que los derechos fundamentales contenidos en las Constituciones normativas de ios Esta­ dos sociales y democráticos de derecho, que nacen después de la Segunda Guerra Mun­ dial, ya no son concebidos únicamente como límites, prerrogativas o potestades del titu­ lar de derechos respecto al poder del Estado, sino también como principios y valores obje­ tivos de todo el ordenamiento jurídico (2010, p. 12). Al respecto, el Tribunal Constitu­ cional alemán ha constatado que “las normas iusfundanxentales contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objetivo (...)”, en el mismo sentido el Tribunal Constitu­ cional español refiere que: “los derechos fun­ damentales, si bien continúan concibiéndose primordialmente como derechos subjetivos de defensa frente al Estado, presentan ade­ más una dimensión objetiva, en virtud de la cual operan como componentes estructurales básicos que han de informar el entero orde­ namiento jurídico”3.

STC N° Exp. N° 976-2001-AA/TC, Fundamento Jurídico 5. STC Exp. N° 1124- 2001-AA/TC, Fundamento Jurídico 6. ATC español 382/1996, de 18 de diciembre, f. j. 3.

Por ello, Alexy (1993), entiende la dimensión objetiva de los derechos como el resultado de hacer una triple abstracción de la prerroga­ tiva fundamental que elimine completamente su contenido jurídico-subjetivo. Para este autor: “si a tiene frente al Estado (e) un dere­ cho a G (RaeG), entonces e tiene frente a a un deber con respecto a G (OeaG)” (p. 509). En suma, siguiendo a Anzures Gurría el recono­ cimiento de los derechos como valores obje­ tivos impone al Estado mandatos de actua­ ción y deberes de protección respecto a todos los destinatarios de la Constitución, ya sean públicos o privados (2010, p. 13). Esta conclusión debe ser matizada con la acertada observación de Bastida Freijedo, Francisco et al. (2004) quienes precisan que los particulares, aún obligados por los dere­ chos fundamentales, no deben m axim izar el ámbito de libertad protegido por estos, y tampoco son los destinatarios de un deber de protección de los mismos, derivado de su dimensión objetiva (p. 190). Sin embargo, de su cumplimiento por parte del legislador, verdadero destinatario de este deber de pro­ tección, sí pueden nacer concretas fórmulas que, con la finalidad de dotar de eficacia a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (Drittwirkung), es decir, de prevenir la eficacia de la obligación de respeto de los derechos que se deriva de su vinculación negativa, concreten aquella obli­ gación mediante el establecimiento de debe­ res o limitaciones legales a su capacidad de actuación autónoma.I.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES: RASGOS ESENCIALES Como sostienen Rubio Correa et al. (2011, p. 19), la definición más difundida de los derechos fundam entales señala que estos con el conjunto de derechos y libertades que, por ser inherentes al ser humano, se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico constitucional y positivo. Son, así, los derechos humanos positivizados en la

Constitución. Entonces no resulta lo mismo referirnos a derechos humanos y a derechos fundamentales como conceptos equivalen­ tes. Carbonell (2004) distingue ambas cate­ gorías en los siguientes términos: “Los dere­ chos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reco­ nocidas positivamente por los ordenamien­ tos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundam entales se tiende a aludir a aque­ llos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa consti­ tucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada” (p. 9). En el mismo sentido, Pérez Luño (1991, pp. 46-47) sostiene que los dere­ chos humanos aúnan a su significación des­ criptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales, una connotación prescriptiva o deontológica, al abarcar también aque­ llas exigencias más radicalmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que debiendo ser objeto de positivación no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen un sentido más preciso y estricto, ya que tan solo describen el conjunto de derechos y liberta­ des jurídicas e institucionalmente reconoci­ das y garantizados por el derecho positivo. En este punto, siguiendo a Carbonell (2004, p. 9), debemos tener en cuenta que pese a la distinción entre derechos fundam enta­ les y derechos humanos no debe llevarnos a pensar que se trata de categorías separa­ das e incomunicadas, por el contrario, de hecho, podríamos decir que todos los dere­ chos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados. Ferrajoli (2001) entiende por derechos funda­ mentales “(...) todos aquellos derechos sub­ jetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados

del status de personas, de ciudadanos o per­ sonas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica, como presupuesto de su ido­ neidad para ser titular de situaciones jurídi­ cas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas” (p. 19). Desde una perspectiva positivista, siguiendo a Bastida Freijedo (2005, p. 42) los derechos humanos se transforman en derechos funda­ mentales. Los incorpora como un elemento esencial del sistema jurídico, que los reco­ noce y garantiza con la fuerza irresistible del único derecho válido, el derecho posi­ tivo, es decir, los respalda con el uso lícito de la fuerza física que ostenta en monopolio el Estado. Reclamar un derecho fundamen­ tal no consistirá en apelar sin más al respeto a un derecho natural de la persona. La apela­ ción no tendrá virtualidad ante los poderes públicos si ese derecho no está previamente positivado, o sea, incorporado y garantizado como derecho positivo, único alegable ante los tribunales. Una característica esencial que se denota de la concepción positivista de los derechos fun­ damentales en cuanto “derecho subjetivo” es su accionabilidad en juicio. Para Kelsen (1965) “Tener un derecho subjetivo es encon­ trarse jurídicam ente facultado para inter­ venir en la creación de una norma especial, la que impone la sanción al individuo que -d e acuerdo con la misma resolución- ha cometido un acto antijurídico o violado su deber” (p. 102), esto supone que el derecho subjetivo es el reflejo de un derecho obje­ tivo, según Ferrajoli, esta es una tesis amplia­ mente difundida, que se resuelve en la iden­ tificación de los derechos fundamentales con sus garantías, esto es, con su accionabilidad

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STC N° 1042-2002-AA/TC.

en juicio, ya que, según este autor, tener un derecho formalmente reconocido pero no justiciable, es decir, no aplicado o no apli­ cable por los órganos judiciales con procedi­ miento definido, es tener un derecho inexis­ tente (2001, p. 28). El Tribunal Constitucional precisa al res­ pecto que: “Tanto el derecho de petición como aquellos otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución consti­ tuyen componentes estructurales básicas del conjunto del orden jurídico objetivo, puesto que son la expresión jurídica de un sistema de valores que por decisión del constituyente informan todo el conjunto de la organización política y jurídica. En ese orden de ideas, permiten la consagración práctica del pos­ tulado previsto en el artículo 1 del referido texto que concibe a la persona humana como ‘el fin supremo de la sociedad y del Estado’. De este modo, la garantía de su vigencia den­ tro de nuestra comunidad política no puede limitarse solamente a la posibilidad del ejer­ cicio de pretensiones por parte de los diver­ sos individuos, sino que también debe ser asumida por el Estado como una responsabi­ lidad teleoíógica”4. Entonces, B astida Freijedo (2005, p. 45) cuando la Constitución se erige en norma jurídica suprema y fuente única de la vali­ dez o de la aplicabilidad de todas las demás normas que componen el ordenamiento jurí­ dico, el sistema constitucional se hace autó­ nomo y organiza internamente su validez. Por tanto, si la Constitución reconoce dere­ chos fundamentales no puede ser como acep­ tación de una legalidad iusracional previa, externa e intangible. Una Constitución no lo es por contener una declaración de derechos. Lo es por su más alta posición jurídica res­ pecto del resto de normas del ordenamiento,

o sea por su carácter de norma fundamentadora de todas las demás. Si esto es cierto, la explicación de por qué unos derechos son “fundamentales” es sencilla. Lo son, porque y en la medida en que participan de esa posi­ ción de supremacía que tiene la Constitución en la que están insertos; por el contrario, no son calificables como fundamentales si care­ cen de ese rango o quedan desprovistos de él y entran en el campo de la entera y libre deci­ sión del legislador. En térm inos de Rubio Correa et al. (2011, p. 20), los derechos fundamentales son com­ ponentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo. La idea de estruc­ tura supone elementos de apuntalamiento de una armazón y partes apuntaladas por ellos. Los derechos fundamentales no son aque­ llo apuntalado sino los apuntalamientos. Por ello se los trata de componentes estructurales básicos; lo básico está en la base y, por con­ siguiente, sostiene la estructura. Esto quiere decir que todo el sistema jurídico se basa sobre los derechos fundamentales y se guía por ellos. En suma, Bastida Freijedo (2005, p. 46) las dos características que tipifican a un dere­ cho fundamental, como sustento de la pro­ ducción e interpretación del derecho, deri­ van de la doble dimensión de la Constitución en cuanto fuente jurídica: como fuente sobre las demás fuentes y como fuente suprema de eficacia directa. En la primera vertiente, la Constitución regula la producción de nor­ mas y sus destinatarios son el legislador y los demás poderes públicos, a los que les está vedada la libre disposición sobre los dere­ chos constitucionalmente establecidos. En la otra vertiente, la Constitución actúa como fuente que crea directamente relaciones jurí­ dicas. Dotada de eficacia inmediata, su des­ tinatario puede ser cualquiera y su objeto cualquier ámbito vital. La doble participa­ ción en la condición de la Constitución como fuente hace que los derechos fundamentales

sean inatacables y de eficacia pqtencialmente inmediata. Bajo esa perspectiva como entiende Fioravanti (2008): “las relaciones entre las fuen­ tes del derecho llegan así a invertirse com­ pletamente. La Constitución no sirve ya para dictar los principios básicos que tienen que reflejar las leyes del Estado y, eventual­ mente, defender los derechos y libertades frente a los posibles arbitrios de los poderes constituidos; sino que estos últimos, ahora armados con el código de un sistema nor­ mativo cerrado y con autoridad, deben ser defendidos de las intromisiones de los princi­ pios constitucionales que reflejan las eleccio­ nes políticas del momento y, por ello, amena­ zan la certeza del derecho (...)” (p. 110). Con lo cual, además de ese rasgo de justiciabilidad esencial de los derechos fundamenta­ les, al haber sido elevados al rango constitu­ cional adquieren la fuerza jerarquía de esta y se sitúan en el sistema de fuentes para inter­ pretar y fundamentar su aplicación concreta por los tribunales. En esa medida, como nos recuerda Ferrajoli (2001, p. 55) la jurisdic­ ción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su sig­ nificado como medio de controlar su legiti­ midad constitucional, para lo cual los ju e­ ces deben tener en cuenta la Constitución y la interpretación que sobre la misma ha realizado el Tribunal Constitucional. Enton­ ces, en una controversia concreta cuando se discuta algún derecho fundamental el juez debe tener en cuenta la posición jurídica que goza por su reconocimiento constitucional (la fuerza normativa de los derechos funda­ mentales) en su interpretación y aplicación. Ahora bien, como cualquier norm a ju rí­ dica la Constitución es interpretable, pero esta interpretación debe darse de tal manera que los derechos fundamentales sean expre­ sión de la dignidad humana. El TC ha sos­ tenido al respecto que: “La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto

desde un punto de vista objetivo-estructural, como desde el subjetivo-institucional. Con­ secuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyec­ ción y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del prin­ cipio-derecho de dignidad humana”5, razón por la cual, “Los criterios de interpretación que permitan establecer la distinción con­ creta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho fun­ damental y aquello que carece de relevancia constitucional directa, deben encontrarse inspirados, en última instancia, en el prin­ cipio-derecho de dignidad humana”6. Enton­ ces, la dignidad humana resulta siendo el fundamento de los derechos fundamentales así, “Si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, tam­ bién lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado”7. En tal contexto, la doctrina es unánime en sostener que la dignidad humana es el fun­ damento de los derechos fundamentales. Así lo entiende el filósofo alemán Habermas (2010) “la dignidad humana (...) constituye la ‘fuente’ moral de la que todos los derechos fundamentales derivan su sustento” (p. 4). Este concepto responde a uno de los impe­ rativos categóricos kantianos planteados en sus trabajos de filosofía moral, en especial en sus obras Fundamentación de la meta­ física de las costumbres y la Crítica de la

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STC N° 0030-2005-PI/TC, Fundamento Jurídico 40. STC N° 1417-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico 27.b. STC N° 1417-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico 2.

Razón Práctica “Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu propia persona como en la de los demás, siempre y al mismo tiempo como un fin, y nunca solo como un medio”. Dentro de la concepción kantiana, como sostiene Solé (2015, p. 115), lo incondi­ cionalmente valioso produce el valor moral, y lo incondicionalmente valioso no es lo empí­ rico (necesidades y deseos), porque no son siempre buenos, es la humanidad y su capa­ cidad de elección moral lo que, según Kant, le confiere un valor absoluto como fin en sí mismo, con ello, la humanidad es una fuente objetiva de valor. Es así que, Kant define el concepto de dignidad como un requeri­ miento moral que exige tratar a toda persona como un fin en sí mismo (Habermas, p. 3). Las palabras de Kant (2003) son las siguien­ tes: “[Todo] tiene o un precio o una dignidad. Lo que tiene un precio puede ser sustituido por otra cosa como equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite equivalente, posee dig­ nidad” (p. 74). En esa m edida, Shell (2011) cree que: “Inmamuel Kant es seguramente el filósofo que colocó el concepto de dignidad humana en el maj/a del discurso moral moderno. Pocos pensadores, ya sea de derecha o de izquierda, ya sean religiosos o seculares, se abstienen a rendirle tributo por este motivo. Las perspectivas contemporáneas prevale­ cientes sobre la autonomía del paciente y el consentimiento informado, reflejan, sin lugar a dudas, un claro origen kantiano” (p. 49). De ahí que, como sostiene Aguirre-Pabón, Kant im plícita o explícitamente, suele ser mencionado como una fuerte influencia en todo este desarrollo jurídico de la noción de dignidad humana (2011, pp. 57-58). Un caso memorable en este sentido es el del

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T rib u n al C o n stitu c io ­ demás, y se refrenda en nal Federal Alemán que, leyes concretas aplicadas en 2006, declaró que el El rasgo esencial de los de­ en todo el mundo. Prohíbe Acta de Seguridad Aérea rechos fundamentales es su el asesinato, la violación, (Aviation Security Act) justiciabilidad, la posibilidad el robo, el fraude y cual­ era inconstitucional. Con coerción arbitraria de que el sujeto concreto yquier ella, el Parlam ento pre­ violenta. Y presenta con puede acceder a un tribunal sumo respeto al ser huma­ tendía otorgarles a las Fuerzas Armadas la posi­ de justicia para hacer valer no -d e cualquiera que asu­ b ilidad de d errib ar un esa expectativa positiva (de ma su carácter racional, li­ avión de pasajeros que prestación) o negativa (de bre y responsable- como hubiera sido transforma­ alguien digno de aprecio, no lesión). do en un misil viviente, dotado de derechos, debe­ tal y como ocurrió en el res y obligaciones. El prin­ ataque terrorista del 9/11. cipio de todo ser racional El Tribunal, sin embargo, consideró que el como fin en sí mismo establece el límite de la Estado no podía asesinar a los pasajeros libertad de toda persona. Soy libre hasta que en tales circunstancias. Para el Tribunal, el encuentro como límite la libertad del otro” deber del Estado (de acuerdo con el artículo (pp. 115-117). 2.2 de la Constitución alemana) de proteger En suma, como bien deja constancia Haberla vida de las víctimas potenciales de un ata­ mas (2010): “(,..) la dignidad humana con­ que terrorista no tiene el mismo peso que el figura el portal a través del cual el sus­ deber de respetar la dignidad humana de los trato igualitario y universalista de la moral pasajeros. En este sentido, de acuerdo con el se traslada al ámbito del derecho. La idea Tribunal: “(...) con sus vidas disponiéndose de la dignidad humana es el eje conceptual unilateralmente por el Estado, a las personas que conecta la moral del respeto igualita­ a bordo de las aeronaves (...) le es negado el rio de toda persona con el derecho positivo valor debido a todo ser humano como fin en y el proceso de legislación democrático, de sí mismo”. Como Habermas (2010) lo indi­ tal forma que su interacción puede dar origen ca “(...) el eco del imperativo categórico kan­ a un orden político fundado en los derechos tiano se escucha en las palabras de la Corte. humanos”(p. 8). El respecto de todo ser humano prohíbe que E ntonces, de co n stitu ir un im perativo el Estado trate a una persona simplemente moral extensible a cualquier circunstancia, como un medio para alcanzar un fin, incluso momento histórico o concepción jurídica, si ese otro fin fuera el de salvar las vidas de en cuanto atributo del ser humano en cuanto muchas otras personas” (pp. 5-6). ser racional y libre, el moderno constitucio­ No interesa entonces el momento histórico nalismo eleva a la dignidad humana en prin­ en que nos encontremos, la diversidad cultu­ cipio basamental del orden constitucional y ral o la concepción jurídica, Kant nos ofre­ jurídico, en ese sentido Nogueira Alcalá con­ ce un imperativo categórico moral extensible sidera que la dignidad de la persona se cons­ a todo momento y circunstancias, a todo ser tituye en el valor supremo y en el principio humano en cuanto ente racional y libre, ex­ jurídico que constituye la columna vertebral presado en el imperativo categórico de tra­ básica de todo el ordenamiento constitucional tar al ser humano como un fin en sí mismo, y es fuente de todos los derechos fundamen­ según Solé (2015): “Este imperativo impo­ tales, irradiando todo el sistema jurídico el ne el deber de respetar los derechos de los que debe interpretarse y aplicarse conforme

a las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma (s/f, p. 2). El TC ha conceptualizado a la dignidad humana en los siguientes términos: “La dignidad humana constituye tanto un principio como un dere­ cho fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecu­ ción de las normas por parte de los operado­ res constitucionales, y como derecho funda­ mental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las posibili­ dades de los individuos se encuentran legi­ timados a exigir la intervención de los órga­ nos jurisdiccionales para su protección ante las diversas formas de afectación de la digni­ dad humana”8.

indisoluble entre “dignidad de la persona humana” y los derechos fundamentales, pues estos derechos en calidad de esenciales son inherentes a la dignidad, es decir cada uno de los derechos fundamentales manifiesta un núcleo de existencia humana que se deriva de la dignidad que tiene ínsita la persona, por ello la dignidad se convierte en una fuente de todos los derechos de la cual dimanan todos y cada uno de los derechos de la persbna. Por ende, los derechos fundamentales operan como el fundamento último de toda com unidad humana, pues sin el reconoci­ miento de tales derechos quedaría concul­ cado el valor supremo de la dignidad humana de la persona.

González Pérez (1986) entiende por digni­ dad humana la cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo y a cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cua­ lifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la con­ dición humana. Ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurí­ dico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordena­ miento jurídico, siendo inherente a su natu­ raleza humana; ella no desaparece por más baja y vil que sea la persona en su conducta y sus actos (p. 112). El Tribunal Constitucional español, conceptualiza la dignidad humana en el sentido que: “Puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inhe­ rente a la persona, que se manifiesta singu­ larmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás”9.

El Tribunal Constitucional chileno afirm a que la dignidad humana supone el cúmulo de atributos de toda persona hum ana que les da sustento a los derechos fundam en­ tales, así precisa que: “Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el orde­ namiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e inviola­ bles en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aquí, por su vínculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad física y psí­ quica y a la protección de la salud cuyo ejer­ cicio legítimo la Constitución exige respetar siempre incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos”10.

Entonces, que claro que, siguiendo a Nava­ rro Cuipal (s/f, pp. 5-6), existe un vínculo

Entonces, el principio-derecho de dignidad humana en cuanto fundamento de los dere­ chos fundam entales resulta ser un enun­ ciado constitucional de aplicación directa e

8 STC N° 02273-2005-PHC/TC, Fundamento Jurídico 10. 9 Tribunal Constitucional español, STC 53/1985, Sentencia de 11 de abril de 1985, Fundamento 8. 10 Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, de 26 de junio de 2008, Rol N° 976, considerando vigesimotercero.

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inmediata que se irradia a todo el ordena­ miento jurídico, Nogueira Alcalá11 recuerda que: “La afirmación constitucional de la dig­ nidad humana constituye un enunciado cons­ titucional de eficacia directa y de aplicabilidad inmediata, teniendo un efecto anulatorio o invalidatorio de toda norma que contra­ venga o ignore dicha dignidad. El valor y principio jurídico de la dignidad hum ana genera un efecto de irradiación que se difunde sobre los otros principios e institu­ ciones constitucionales” (s/f, p. 3). Finalmente, cabe hacer una atingencia res­ pecto a la relación entre derechos funda­ mentales y dignidad humana, todos los dere­ chos fundamentales tienen límites, esto se debe a que tanto en su relación con el Estado como con los particulares los derechos fun­ damentales de una persona en concreto pue­ den colisionar con derechos fundamentales de un tercero o con algún principio basamental del Estado, por lo que para determi­ nar qué aspecto de los derechos fundamen­ tales pueden ser limitados el concepto de contenido esencial de los derechos funda­ mentales resulta indispensable, pues si bien se acepta estas limitaciones las mismas no pueden suponer una afectación a la dignidad humana112. Viteri Custodio (2012) pone de manifiesto que “la dignidad ha venido operando como un límite frente al ejercicio abusivo de los derechos. Así se ha decantado en diferentes supuestos en la jurisprudencia constitucional

peruana y española. Ello quiere decir que se podrán imponer medidas limitativas a los derechos fundamentales (siempre que dicha medida esté prevista por la ley, y que sea idó­ nea, necesaria y proporcional en relación con un fin constitucionalmente legítimo); sin embargo, lo que no será factible es el irres­ peto de las condiciones generales consagra­ das en la Constitución y el quebrantamiento del contenido esencial de los derechos funda­ mentales” (p. 122). El TC peruano delinea esta idea precisando que: “El contenido esencial de un derecho fundam ental no puede ser determ inado a priori. Dicho contenido esencial es la con­ creción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemá­ tico de este conjunto de bienes constituciona­ les, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona”13. Bajo la misma lógica el Tribunal Constitu­ cional español ha referido que: “(...) la dig­ nidad ha de perm anecer inalterada cual­ quiera que sea la situación en que la persona se encuentre, (...) constituyendo, en conse­ cuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos indi­ viduales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece

11 Este autor agrega que: “La dignidad humana se constituye en una barrera o límite inmanente a toda reforma cons­ titucional, que pretenda desconocerla, suprimirla, degradarla o desnaturalizarla. La dignidad del ser humano es el mínimum invulnerable que todo ordenamiento y operador jurídico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse un menosprecio del ser humano como persona digna”. 12 Viteri Custodio (2012) refiere al respecto que: “La doctrina así como la jurisprudencia constitucional es unánime en establecer que los derechos fundamentales no tienen la calidad de absolutos, sin excepción alguna, bajo la pre­ misa que los límites de los derechos fundamentales son aquellas restricciones a su ejercicio que resulten confor­ mes con las coordenadas constitucionales” (p. 124). 13 STC N° 1417-2005-PA/TC, Fundamento Jurídico 21.

la persona”14. En suma, el Tribunal Consti­ tucional español ha indicado que la digni­ dad de la persona permite concretar el conte­ nido esencial de los derechos fundamentales objeto de limitación. En conclusión, los derechos fundam enta­ les son derechos humanos positivizados, en cuanto se encuentran consagrados a nivel constitucional y comparten con la Consti­ tución su efecto normativo, en esa medida son inatacables y de eficacia potencialmente inmediata. Desde una perspectiva positivista los derechos fundamentales son “todos aque­ llos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestacio­ nes) o negativa (de no sufrir lesiones) adscri­ tas a un sujeto por una norma jurídica, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas”. En esa medida, el rasgo esencial de los derechos fundamenta­ les es su justiciabilidad la posibilidad de que el sujeto concreto puede acceder a un tribu­ nal de justicia para hacer valer esa expecta­ tiva positiva (de prestación) o negativa (de no lesión), además de ese rasgo de justiciabi­ lidad esencial de los derechos fundamenta­ les, al haber sido elevados al rango constitu­ cional adquieren la fuerza jerarquía de esta y se sitúan en el sistema de fuentes para inter­ pretar y fundamentar su aplicación concreta por los tribunales. Finalmente, más allá de la positivización de los derechos fundamentales y por ende su fuerza normativa, vinculante y de aplicación inmediata, subyace un elemento axiológico que los fundamenta, ese fundamento no es otro que la dignidad humana, la dignidad

hum ana puede ser conceptualizada como la cualidad intrínseca, irrenunciable e ina­ lienable de todo y a cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana. Además, la dignidad de la persona se constituye en el valor supremo y en el prin­ cipio jurídico que constituye la columna ver­ tebral básica de todo el ordenamiento cons­ titucional y es fuente de todos los derechos fundamentales, irradiando todo el sistema jurídico el que debe interpretarse y aplicarse conforme a las condiciones en que dicha dig­ nidad se realice de mejor forma.

I I I .J U D I C I A L I Z A C I Ó N D E L O SD E ­ R E C H O SF U N D A M E N T A L E S ,L A S T É C N I C A S A R G U M E N T A T I V A S D E R E S O L U C I Ó N D E C O N F L I C T O S : P O N D E R A C I Ó N Y P R O P O R C I O N A ­ L I D A D Ningún derecho fundamental es absoluto y está sujeto a límites, la esfera de libertad de una persona term ina donde empieza la de otra, es evidente que la vida en sociedad genera conflictos, limitaciones y colisiones de derechos fundamentales, de ahí el carác­ ter horizfóntal de los derechos fundamenta­ les que se expresa en la relación entre par­ ticulares; sin embargo, no debemos perder de vista que la doctrina de los derechos fun­ damentales surge para imponer un límite al poder estatal, con el objeto de que el inmenso aparato estatal no caiga sin frenos sobre el individuo inerme. Al respecto Schmitt (1982), en una concepción liberal de los dere­ chos fundamentales reconoce que: “[E]n el Estado burgués de derecho son derechos fun­ damentales solo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce

14 Tribunal Constitucional español, STC 53/1985, Sentencia de 11 de abril de 1985, Fundamento 4.

GACETA CONSTITUCIONAL l TOMO 139 • JULIO 2019 • ISSN 1997-8812 • pp. 151-199

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y protege como dados antes que él, y en los que solo cabe penetrar en una cuantía men­ surable en principio, y solo dentro de un pro­ cedimiento regulado. Estos derechos funda­ mentales no son, según su sustancia, bienes jurídicos, sino esferas de libertad, de la que resultan derechos, y precisamente derechos de defensa (...), existen según esta concep­ ción antes que el Estado; no reciben su con­ tenido de ninguna ley, ni con arreglo a las leyes o dentro de los límites de las leyes; des­ criben el ámbito, incontrolable en principio, de la libertad individual; el Estado sirve para su protección, y encuentra en ella la justifica­ ción de su existencia” (p. 169). Todos los casos de conflicto que involu­ cren derechos fundamentales se resuelven en última instancia en la jurisdicción cons­ titucional, sea que se discutan sus lim ita­ ciones por parte del Estado, o en relaciones entre particulares. La jurisdicción constitu­ cional es entendida, siguiendo a García Toma (2010), como “(...) el órgano o conjunto de órganos estaduales encargados de adminis­ trar justicia vinculante, en materia constitu­ cional. Por ende, tiene la facultad de conocer, procesar y resolver los conflictos vinculados con la prelación jerárquica de las normas adscritas a un determinado ordenamiento; la amenaza o efectiva vulneración de un dere­ cho fundamental; el conflicto de competen­ cias o atribuciones entre dos o más órganos u organismos constitucionales; y la renuen­ cia funcional a acatar el cumplimiento de una norma o acto administrativo” (pp. 621-622). Para desentrañar el significado de las normas constitucionales referidas a derechos funda­ mentales, se debe acudir a la interpretación

constitucional, pero además de las usuales técnicas de interpretación constitucional, en materia específica de derechos fundamenta­ les se han desarrollado criterios que favore­ cen el desarrollo de estos derechos. De otro lado, se advierte que usualmente se discute la vigencia de un derecho fundamen­ tal en relación entre particulares o relación al Estado, en el primero de los casos las esfe­ ras de libertad de los individuos garantizadas por el Estado entran en contacto de manera conflictiva y colisionan entre sí; mientras que el segundo de los supuestos a través de una norma o practica estatal el propio Estado -a lg u n o de sus estam entos- restringe o limita derechos fundamentales. Cuando se presenta una colisión de derechos fundamentales se recurre a la ponderación para determinar en el caso concreto a qué derecho fundamental se le da preeminencia, mientras que cuando es el Estado, alguno de sus estamentos, quien pretende mediante una norma o una práctica estatal, limitar o sus­ pender un derecho fundamental, el criterio para determinar si esa medida resulta legi­ tima es el test de proporcionalidad. Tanto el principio de proporcionalidad como de ponderación (que se presenta muchas veces como subprincipio de la proporcionali­ dad15) son técnicas argumentativas y de reso­ lución de conflictos. Así, respecto al prin­ cipio de ponderación, Gorra (s/f) sostiene en ese sentido que, “[l]a ponderación podría ser considera como una técnica para resolver conflictos de derechos fundamentales. Los jueces tendrían la facultad para poder deter­ minar en un caso concreto, cuál es el derecho fundamental que debería prevalecer en una

15 Según refiere Alexy (2009a), “la ponderación es una parte de lo exige un principio más amplio; este principio com­ prehensivo es el de proporcionalidad (Verhältnismäßigskeit). Este se compone de tres partes: los subprincipios de adecuación (Geeignetheit), necesidad (Erforderlichkeit) y proporcionalidad en sentido estricto; todos estos sub­ principios expresan la idea de optimización” (p. 8).

hipótesis de conflicto por intermedio de la ponderación de principios. El método de pon­ deración permitiría avanzar en la construc­ ción de derechos fundamentales como princi­ pios” (s/p). En esa línea respecto al principio de proporcionalidad, Carbonell (2008) pre­ cisa que: “El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. La cuestión que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limi­ tar los derechos. El discurso sobre el princi­ pio de proporcionalidad no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamen­ tales; por el contrario, se trata de una téc­ nica de interpretación cuyo objetivo es tute­ larlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio de propor­ cionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente ‘límite de los lí­ mites’ a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromi­ siones indebidas en el ámbito de los propios derechos” (p. 10) (el énfasis es nuestro).1 1. In te rp retac ió n constitucional y derechos fundamentales Debido a que la norma constitucional, que reconoce derechos fundamentales, no esta­ blece el significado de ellos, resulta ser tarea del operador ir determinado el contenido de cada derecho fundamental, así lo advierte Peces-Barba (1995), “los derechos apare­ cen normalmente enumerados en las cons­ tituciones, sin que se especifique cual es su significado concreto. (...) En primer lugar al legislador, pero a continuación a los restan­ tes sujetos de utilizan el derecho. Los dere­ chos fundam entales, al estar situados en los eslabones superiores del ordenamiento,

al constituirse en normas básicas m ateria­ les, necesitan para su concreción el paso por diferentes operadores que poco a poco van delimitando su significado. En ese sentido, a la hora de dotar de significado a esta figu­ ras, el papel de la interpretación es clave” (pp. 575-578). Este fenómeno se presenta en gran medida debido a la forma en que se pre­ sentan las normas constitucionales de dere­ chos fundamentales, ya que, siguiendo a Car­ pió Marcos (2004) “(...) se trata de normas que tienen una textura abierta, son de alto contenido valorativo y están dotadas de un grado importante de abstracción y generali­ dad” (p. 21). En esa línea, Hesse (1983) advierte que “[pjara el Derecho constitucional la impor­ tancia de la interpretación es fundamental pues, dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, los problemas de interpre­ tación surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas nor­ mas son más detalladas”. Esta importancia aumenta cuando la Constitución establece una jurisdicción constitucional situando al Tribunal Constitucional como máximo intér­ prete de^a misma, donde la interpretación que este órgano haga de la Carta Magna no solo vinculará a los ciudadanos sino también a los restantes órganos del Estado, de ahí que el referido autor alemán sostenga que: “(...) la idea que origina y legitima esta vinculación, que no es sino la del sometimiento de todo el poder del Estado a la Constitución, solo podrá hacerse realidad si las sentencias del Tribunal expresan el contenido de la Cons­ titución, aunque sea en la interpretación del Tribunal”, por ello, enfatiza que “Aunque el Tribunal sea competente para fijar este con­ tenido con eficacia vinculante, no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a la que debe su existencia. Por ello es fun­ damental para el cumplimiento del come­ tido del Tribunal, así como para el proceso

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constitucional en su con­ junto el modo como se resuelve la problemática de la interpretación cons­ titucional”. La interpreta­ ción realizada por el Tri­ bunal Constitucional no puede estar por encima de la Constitución.

que, como expresa Habermas, “El Estado democrá­ Los principios de interpreta­ tico de derecho aparece en ción constitucional se encar­ su conjunto no como una gan de orientar y encauzar el construcción acabada, sino proceso de relación, coordi­ como una empresa acci­ dentada, irritante, encami­ nación y valoración de los nada a establecer o conser­ puntos de vista que llevan a var, renovar o ampliar un la solución del problema. ordenamiento jurídico le­ Hecha esta salvedad, cabe gítimo en circunstancias apuntar que la interpreta­ cambiantes”. En el mismo ción debe ser entendida sentido, Haberle, precisa como una actividad eminentemente práctica, que la Constitución de un Estado democrá­ donde en la resolución de un caso concreto, tico es una “obra abierta”, con un carácter el juzgador determina el significado preciso falible y por tanto revisable, esto es, como de la norma, más aún cuando esta contiene advierte Aguilera Portales, parafraseando derechos fundamentales. Al respecto Zabrepor el referido profesor alemán, no es un belsky (1987) precisa: “la interpretación jurí­ documento históricamente muerte, sino un dica es una actividad eminentemente prác­ proyecto de sociedad justa que señala el hori­ tica, en el sentido de que procede de casos zonte de expectativas de una com unidad prácticos y tiene como finalidad su resolu­ política y que sus miembros mediante sus ción” (p. 162). En el mismo sentido Solazábal diferentes lecturas deben ir adaptando a los (1999) sostiene que el juzgador en su actua­ cambios sociales más allá del papel de meros ción interpretadora debe definir el conte­ destinatarios de las normas, los ciudadanos nido de la norma y resolver el conflicto que conforman una sociedad abierta de interpre­ su observancia puede implicar en cada caso taciones constitucionales. concreto (p. 27). El Tribunal Constitucional deja constancia de este rasgo eminentemente práctico de la interpretación: “[L]a interpretación constitu­ cional es (...) una labor de “concretización” y también de intermediación entre el momento constituyente y el momento de aplicación de las disposiciones constitucionales. No hay interpretación fuera del tiempo. El contexto y sus múltiples m anifestaciones dan sen­ tido y objetividad a la interpretación, que es ante todo una actividad humana que, par­ tiendo del texto de la Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros ele­ mentos de la vida cultural, social y anímica del momento en que la sociedad, a través del proceso, solicita la “ejecución” de determi­ nada cláusula constitucional”. Esto se debe a

Con lo cual, como anota Hesse: “El conte­ nido de la interpretación es el de hallar el resultado constitucionalmente ‘correcto’ a través de un procedimiento racional y contro­ lable, el fundamentar este resultado de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurídi­ cas, y no, acaso, el de la simple decisión por la decisión”. En sum a, como apunta C arpió M arcos (2004), el problema de la interpretación de los derechos fundamentales está vinculada a la interpretación de la Constitución, a tra­ vés de la misma nos permite zanjar dudas en torno a la determinación de los alcances y lí­ mites a los que están sometidos los derechos esenciales, es decir, cuando se establecen los

límites jurídicos a los cuales están sometidos los poderes públicos y los propios particu­ lares en las relaciones Ínter privatos (p. 26). La Constitución se erige como norma su­ prema del Estado desde una perspectiva objetivo-institucional y subjetiva-institucional, lo que implica que en cuanto norma ju rí­ dica es interpretable de modo que asegure la vigencia de sus principios y valores, en espe­ cial, en cuanto a la proyección y concretización de los derechos fundamentales, en esa perspectiva, para el TC, “La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuente­ mente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean ver­ daderas manifestaciones del principio-dere­ cho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpre­ tada, no solo negaría su condición de norma jurídica -e n directa contravención de sus ar­ tículos 38, 45 y 51-, sino que desconocería las competencias inherentes del juez consti­ tucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordi­ nario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla”16. En el mismo sentido, Freixes Sanjuan y Remotti Carbonel (1992) “tal eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitución supone, ineluctablemente (...) que todos los Jueces y Tribunales ordi­ narios deben interpretarla y aplicarla (.. .)”17 (pp. 104-105). En esa línea, Hesse (1983) advierte que “[pjara el Derecho constitucional la importancia de

la interpretación es fundamental pues, dado el carácter abierto y amplio de la Constitu­ ción, los problemas de interpretación sur­ gen con mayor frecuencia que en otros sec­ tores del ordenamiento cuyas normas son más detalladas” (p. 36). Esta importancia aumenta cuando la Constitución establece una jurisdicción constitucional situando al Tribunal Constitucional como máximo intér­ prete de la misma, donde la interpretación que este órgano haga de la Carta Magna no solo vinculará a los ciudadanos sino tam ­ bién a los restantes órganos del Estado, de ahí que el referido autor alemán sostenga que: “(...) la idea que origina y legitima esta vincu­ lación, que no es sino la del sometimiento de todo el poder del Estado a la Constitu­ ción, solo podrá hacerse realidad si las sen­ tencias del Tribunal expresan el contenido de la Constitución, aunque sea en la interpre­ tación del Tribunal” (1983, p. 36), por ello, enfatiza que “Aunque el Tribunal sea com­ petente para fijar este contenido con efica­ cia vinculante, no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a la que debe su existencia. Por ello es fundamental para el cumplimiento del cometido del Tribunal, así como para el proceso constitucional en su conjunto'él modo como se resuelve la proble­ mática de la interpretación constitucional” (1983, p. 36). La interpretación realizada por el Tribunal Constitucional no puede estar por encima de la Constitución. Como plantea Díaz Revorio (2008), “pode­ mos entender por interpretación, siguiendo a Zagrebelsky, el proceso intelectivo a tra­ vés del cual, partiendo de las fórmulas lin­ güísticas que forman un enunciado, se llega a un contenido, es decir, se pasa de los sig­ nificantes a los significados” (p. 8). En esa medida, como norma jurídica la Constitución

16 STC N° 047-2004-AI/TC, fundamento 9. STC N° 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41. 17 En el mismo sentido, LUCAS VERDU, Pablo. El Sentimiento Constitucional, Madiid. Reus, 1985, p. 117.

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es susceptible de interpretación, y como tal, sigue los criterios tradicionales de interpre­ tación jurídica. Así, la interpretación jurídica ha sido entendida como el proceso racional por el cual se determ ina la voluntad obje­ tiva de la ley, o la voluntad subjetiva del legislador, a través del análisis del texto de la norma, de sus conexiones sistemáticas, de sus antecedentes, así como, del sentido y finalidad de la norma, así como apunta Hesse (1983), citando la jurisprudencia del Tribu­ nal Constitucional Federal alemán, los méto­ dos tradicional de interpretación se expre­ san en: “la interpretación a partir del texto de la norma (interpretación gramatical), de su conexión (interpretación sistemática), de su finalidad (interpretación teleológica) y de su proceso de creación (interpretación histó­ rica), en el curso de lo cual estos elementos de interpretación se apoyan y complemen­ tan mutuamente, por ejemplo, al extraer con­ clusiones respecto del significado literal o de la finalidad de la norma a partir de su cone­ xión sistemática o de su proceso de creación” (pp. 38-39). Sin embargo, para el referido profesor ale­ mán, en primer lugar solo parcialmente se puede decir que el objetivo de la interpre­ tación consiste en descubrir una “voluntad” objetiva o subjetiva preexistente en la Cons­ titución, ya que, “allí donde no se ha querido nada de modo inequívoco, resulta imposible descubrir una voluntad auténtica sino todo lo más una voluntad supuesta o ficticia” (1983, p. 39); y en segundo lugar, los métodos tra­ dicionales de interpretación si bien resulta útiles para la interpretación de la Constitu­ ción no resultan suficientes. Por ello, Hesse (1983), plantea que lo relevante es determi­ nar el contenido de la interpretación, “El con­ tenido de la interpretación es el de hallar el resultado constitucionalmente ‘correcto’ a través de un procedimiento racional y contro­ lable, el fundamentar este resultado de modo

igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurí­ dicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la decisión” (p. 37). Con lo cual, Hesse propone un método basado en la “concretización”, que implica precomprensión de la norma y del problema, y un proceso consis­ tente en una actuación tópica, orientada y limitada por la norma, mediante la cual se encuentran, a través del inventio, puntos de vista que se someterán a opiniones a favor y en contra para fundamentar la decisión; en este proceso juegan un papel los métodos tra­ dicionales, y los propios principios de inter­ pretación constitucional (1983, pp. 40-43). El intérprete, sigue explicando Hesse (1983, pp. 43-47), debe tener en cuenta de un lado, aquellos puntos de vista que se encuentren relacionados con el problema, de esta manera la vinculación con el problema excluye tópi­ cos extraños a la cuestión, de otro lado, el intérprete se encuentra obligado a la inclu­ sión en su “programa normativo” y en su “ámbito normativo” los elementos de concretización que le proporciona la norma cons­ titucional misma así como de las directri­ ces que la Constitución contiene en orden a la aplicación, coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema. De esta manera, el “programa normativo” se halla contenido básicamente en el texto de la norma a concretar, que debe ser determinado mediante la interpretación de dicho texto, utilizando los métodos tra­ dicionales de interpretación. Sin embargo, la sola interpretación del texto no propor­ ciona una concretización suficiente exacta del mismo, por lo que, se hace preciso acudir entonces a los datos aportados por el “ámbito normativo” en relación con el problema en cuestión, lo que las normas de la Constitu­ ción persiguen es la ordenación de la rea­ lidad de las situaciones vitales concretas, en los térm inos marcados en el program a

normativo, con lo cual, en los casos en los que de lo que se trata es de la relación entre varias normas (como en el caso de la delimi­ tación de los derechos fundamentales), una solución sobre la base de la coordinación objetiva de las respectivas relaciones o ámbi­ tos vitales y una exposición de los puntos de vista objetivos que sustentación esta coordi­ nación, supone un método de interpretación que no se circunscribe únicamente al ámbito sistèmico para la interpretación de la norma. Entonces, como plantea Hesse, a los princi­ pios de la interpretación constitucional les corresponde la misión de orientar y encauzar el proceso de relación, coordinación y valo­ ración de los puntos de vista o consideracio­ nes que deben llevar a la solución del pro­ blema (1983, p. 47). Así lo explica, en gran medida, el TC, en su sentencia en el Expe­ diente N° 5854-2005-AA/TC, cuando pre­ cisa que: “Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reco­ nocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la par­ ticular estructura normativa de sus disposi­ ciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleologico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional”. Para Hesse, los principios de interpretación constitucional son: a) el principio de unidad de la Constitución, que supone la relación e interdependencia existentes entre los distin­ tos elemento de la Constitución obligan a no contemplar en ningún caso solo la norma ais­ lada sino siempre además en el conjunto en el

que debe ser situada; b) el principio de con­ cordancia práctica, que plantea que los bie­ nes jurídicos constitucionalmente protegi­ dos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos con­ serven su identidad, por ello, la fijación de lí­ mites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad; c) el prin­ cipio de corrección funcional, que plantea si la Constitución regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de inter­ pretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano no deberá m odificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de dicha interpretación; d) principio de efi­ ciencia integradora, esto supone que si la Constitución se propone la creación y man­ tenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en la solución de los pro­ blemas jurídico-constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad; y, e) el principio de fuerza nor­ mativa de la Constitución, aquí se da prefe­ rencia a los puntos de vista que en la solución de problemas jurídico-constitucionales ayu­ den a las gormas constitucionales obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso (1983, pp. 47-51). 2. Teoría de los principios y el siste­ ma del constitucionalismo demo­ crático Como plantea Moreso (2008): “[Njormalmente la aplicación del derecho se asocia con la operación conocida como subsunción. Subsumir un caso individual en una regla general equivale a establecer que un determinado caso individual es una instancia de un caso genérico al que una regla gene­ ral correlaciona con una solución normativa determinada. Un caso genérico está definido mediante una propiedad o una combinación

de propiedades. De este modo la regla, al correlacionar dicho caso genérico con una determinada solución normativa, realiza una selección de propiedades. Son relevantes las propiedades que la regla selecciona, el resto de propiedades de un caso individual deter­ minado son irrelevantes” (pp. 69-70). Pero puede ser que existan conflictos normativos entre reglas que se aplican válidamente al mismo tiempo para la solución del caso con­ creto, "[E]s posible, sin embargo, que exista otra norma jurídica aplicable que correla­ cione dicho caso con una solución norm a­ tiva distinta e incompatible con la primera. Ahora bien, la diferencia, según Alexy, entre los conflictos de reglas y los conflictos de principios reside en que los conflictos de reglas se resuelven o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien declarando inválida, al menos, una de las reglas” (2008, p. 70). Aquí nos movemos en el ámbito de las reglas, sin embargo, como plantea Moreso (2008), “[L]as colisiones entre principios han de ser resueltas, según Alexy, de modo dis­ tinto. Cuando dos principios entran en coli­ sión (por ejemplo, porque el primero esta­ blece que una conducta determ inada está prohibida y el segundo que está permitida) uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que uno de los dos princi­ pios sea inválido, ni que en el principio des­ plazado haya que introducir alguna excep­ ción. Lo que sucede es que, en determinadas circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razón que se afirma que, en los casos concretos, los principios tienen dife­ rente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez” (pp. 70-71). En este punto resulta vital la distinción entre reglas y principios, ya que, en el estado actual de la teoría del Derecho se reconoce, tanto en el sistema anglosajón como en el continen­ tal, que el Derecho no solo se compone de

normas jurídicas, entendidas como reglas, sino también de principios. Como se ha pre­ cisado, y siguiendo la explicación de Alexy existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción y la ponde­ ración, en ese marco, el fundamento de teoría de las normas, por una parte, de la subsun­ ción, y por otra, de la ponderación, es la dife­ rencia entre reglas y principios (1997, p. 97 y ss.). Bernal Pulido precisa al respecto que las reglas se aplican mediante la subsunción, al paso que la ponderación es la manera de apli­ car los principios (2003, p. 5). Para Alexy (2008), “las reglas son normas que ordenan algo definitivamente. Son man­ datos definitivos. En su mayoría, ordenan algo para el caso de que se satisfagan deter­ minadas condiciones. Por ello, son normas condicionadas. Sin embargo, las reglas pue­ den revestir también una forma categórica. Un ejemplo de ello sería una prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es, enton­ ces, que, si una regla tiene validez y es aplica­ ble, es un mandato definitivo y debe hacerse exactam ente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuen­ cia, las reglas son normas que siempre pue­ den cumplirse o incumplirse” (p. 14). Enton­ ces, los rasgos fundamentales de las reglas son: a) Establecen supuestos de hecho y con­ secuencias jurídicas; b) la colisión con otras reglas se resuelve, mediante la premisa de la norma posterior y la norma especial; c) se establecen dentro del marco de lo fáctico y realizable; d) no requiere de mayor esfuerzo argumentativo; e) suelen poseer un alto grado de precisión; y, f) las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado. En cambio, conforme lo plantea Alexy (2008), “los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posi­ ble, de acuerdo con las posibilidades tácti­ cas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se

caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilida­ des jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que jue­ gan en sentido contrario” (p. 15). En suma, los principios se caracterizan por: a) Contie­ nen mandatos de optimización, “toda per­ sona tiene derecho a la seguridad social”; b) colisiona con otros principios y bienes jurídicos tutelados constitucionalmente; c) se caracteriza por niveles elevados de impreci­ sión terminológica; d) son interpretados sis­ temáticamente; y, e) los principios, desde el punto de vista doctrinal, deben cumplir con el siguiente rol primordial: i) sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurí­ dico; ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y, iii) en caso de falta de norma concreta y espe­ cífica, se emplean como fuente integradora del Derecho. Ahora bien, hecha la distinción entre reglas y principios, como observa C astellanos Madrazo (2009), en el común de los casos se presentan contradicciones entre normas de distintos órdenes juridicos que para su solu­ ción requieren la aplicación de los métodos tradicionales, pues se parte del criterio jurí­ dico de contradicción, conforme al cual dos normas incompatibles no pueden ser ambas válidas, imperando siempre desde la jerar­ quía la superior sobre la inferior; la posterior sobre la anterior; y la especial sobre la gene­ ral (pp. 216-217). Así, Arroyo Jiménez (2009, p. 7) precisa que los conflictos de reglas se resuelven me­ diante el establecimiento de una relación de preferencia en favor de una de ellas y en per­ juicio de la otra, que puede calificarse como incondicionada en la medida que se enun­ cia en abstracto, de modo que, por muchas que sean las veces en que se plantee dicho

conflicto, siempre habrá de resolverse de la misma manera. Así, este autor opina que lo característico de los conflictos entre reglas es que se resuelven en una determinada direc­ ción con carácter constante: si una de ellas ha sido dictada por un sujeto incompetente es inválida y, tras la correspondiente decla­ ración, es expulsada del ordenamiento. Y si otra dispone con carácter general algo que otra exceptúa para un supuesto especial, aún hin ver afectada su validez, aquella primera norma verá cómo el conflicto con la segunda se resuelve siempre a favor de esta última. Estos conflictos normativos, que se denomi­ nan antinomias, que estudiaremos con más detalle up infra, se presentan generalmente entre reglas, tam bién se puede presentar entre reglas y principios, y como usualmente los principios, en especial los derechos fun­ damentales, se ubican en la Constitución, en este último caso de contradicción normativa, aplicando el principio tradicional de jerar­ quía para la solución de antinomias se pre­ fiere la norma constitucional y se inaplica la legal. Castellanos (2009, p. 217) advierte que un supuesto .diverso o inusual ocurre cuando al realizar "el ejercicio de contraste, se advier­ ten antinomias entre dos principios constitu­ cionales que en apariencia se encuentran en contraposición, pues se presupone que ambos son jerárquicamente iguales. En esa hipótesis nos encontramos ante la colisión entre princi­ pios constitucionales, la cual requiere un tra­ tamiento especial, que ha sido denominado por la doctrina como “ponderación”, el cual permite solucionar el cual permite solucionar los casos en los que se presenta una incompa­ tibilidad derivada de la colisión de dos prin­ cipios, que al participar ambos de la natura­ leza suprema de la Constitución, conservan la misma jerarquía. La Constitución y los tratados internacio­ nales son los enunciados que tipifican los

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derechos fundamentales, el campo de los derechos mismos que se caracteri­ fundamentales. La razón zan por un elevado grado El principio de proporciona­ más importante para ello de indeterm inación nor­ lidad implica un análisis es­ es la relación de m utua m ativa. Las norm as de calonado que comprende los implicación entre el carác­ derechos fundamentales ter de principio y el princi­ subprincipios de idoneidad, pio de proporcionalidad” son el conjunto de signi­ necesidad y proporcionali­ (pp. 82-83). ficados prescriptivos de las disposiciones que los dad en sentido estricto. En ese marco, la propor­ contienen, m ediante las cionalidad con sus tres cuales se establece que subprincipios de idonei­ algo está ordenado, pro­ dad, de necesidad y de proporcionalidad en hibido o permitido. Son el resultado de la sentido estricto, se sustenta en la definición interpretación constitucional. También se de principios. Esto es mandatos de optimiza­ conocen como “subreglas constitucionales”. ción en la mayor medida posible, conforme Cuando más indeterminada sea una disposi­ a las posibilidades jurídicas y fácticas. Los ción, más fácil resultará concretar y funda­ subprincipios de idoneidad y necesidad exi­ mentar el conjunto de normas adscritas. Bergen una optimización relativa a las posibi­ nal Pulido (2005) explica al respecto que los lidades fácticas. En cambio, en el caso del derechos fundamentales son el ejemplo más principio de proporcionalidad (Verhältnis­ claro de principios que tenemos en el ordena­ mäßigkeit) en sentido estricto -que también miento jurídico, de ahí que, por su redacción cabe denominar, sin más, ‘principio de pro­ abstracta, estas normas tienen más bien la porcionalidad’ (Proportionalität)-, se trata estructura de principios, que en cuanto man­ de una optimización relativa a las posibilida­ datos de optimización, ordenan que su objeto des jurídicas (Alexy, 2009, p. 83). sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades jurídicas y Tácti­ 3. Principio de proporcionalidad cas que juegan en sentido contrario (p. 19). Es por ello, que Alexy (2009b) sostiene que “el sistema del constitucionalismo democrá­ tico quedaría incompleto sin la teoría de los principios. La base de la teoría de los princi­ pios es la distinción que la teoría de las nor­ mas establece entre reglas y principios” y que “[L]a teoría de los principios es el sistema construido a partir de las implicaciones de esa distinción. Estas implicaciones afectan a todos los ámbitos del Derecho. Como hemos visto, afectan incluso al concepto de Dere­ cho: el equilibrio correcto entre los principios de seguridad jurídica y justicia exige allí que la extrema injusticia no pueda ser Derecho, si bien, por debajo del umbral de la injusticia extrema, la injusticia no elimina el carácter jurídico o la validez jurídica. La teoría de los principios desempeña su papel principal en

En cuanto al principio de proporcionalidad, es una herramienta para la argumentación que se utiliza cuando un derecho fundamen­ tal quiere ser limitado por el Estado, al res­ pecto, Castillo Córdova observa que el prin­ cipio de proporcionalidad es una herramienta herm enéutica que perm ite determ inar la constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no intervención de los poderes públicos sobre los derechos funda­ mentales (s/f, p. 3). Aguado Correa advierte que el principio de proporcionalidad debe, en gran medida, su formulación actual al Tri­ bunal Constitucional alemán, siendo que en los últimos años ha sufrido un importante desarrollo, siguiendo la formulación del Tri­ bunal Constitucional alemán, en la ju ris­ prudencia constitucional de algunos países

latinoamericanos, como el Perú, Colombia, Brasil o Costa Rica (2014, p. 32). El Tribunal Constitucional, partiendo de los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, ha precisado que: “El principio de proporcionalidad se consti­ tuye en un mecanismo jurídico de trascen­ dental importancia en el Estado Constitu­ cional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos funda­ mentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia prác­ tica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a conside­ rarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad”18. De esta manera, para Alexy, “el principio de proporcionalidad forma parte de los princi­ pios estructurales, cuya aceptación es nece­ saria para la satisfacción (óptima) del sis­ tema jurídico. De ahí resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movi­ miento, la razón que la legitima tiene que ser más fuerte. Esto es lo que ocurre en la meto­ dología de los límites de los derechos fun­ damentales. De ahí resulta que una regla no puede ser una relación estática del ‘si-entonces’, sino que carga en su interior su pro­ pia posibilidad de superación. De lo dicho, se puede concluir señalando que el principio de proporcionalidad es una manifestación

18 STC Exp. N ° 0012-2006-PI/TC , f. j. 31. 19 STC Exp. N ° 2192-2004-A A , f. j. 15.

racional de lo ‘óptimo’ y que, siendo el orde­ namiento constitucional estructural, nece­ sariamente el principio de proporcionalidad es innato en el método de la interpretación constitucional” (citado por Fernández Nieto, 2009, p. 310). Cabe precisar que, para el TC el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad responden a la misma lógica, ya que, cuando una medida estatal vulnera el principio de proporcionalidad, quiere decir que no es razonable: “(...) Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver con­ flictos de principios constitucionales y orien­ tar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos prin­ cipios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no res­ peta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resul­ tado sería la aplicación del principio de pro­ porcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionali­ dad en sentido estricto o ponderación”1819. El principio de proporcionalidad supone un triple juicio o pasos para evaluar la razonabilidad de la medida adoptada por el Estado, al respecto el Tribunal Constitucional ha pre­ cisado que: “El Tribunal Constitucional ha establecido que: Debido a la propia natura­ leza el principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siem­ pre va a estar relacionada con la afecta­ ción de un derecho fundamental o un bien

constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es despro­ porcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino prin­ cipalmente el derecho fundamental o bien constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcio­ nalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públi­ cos cuando pretendan lim itar un derecho fundam ental, exige exam inar adecuada­ mente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho funda­ mental es idónea para conseguir el fin cons­ titucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente nece­ saria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de rea­ lización del fin constitucional que orienta la medida estatal”20. En suma, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Cons­ titucional para que una medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental o bien constitucional resulte conforme con la Constitución Política debe superar el test de proporcionalidad21. En sentido sim ilar, el Tribunal Constitu­ cional español sostiene que el principio de proporcionalidad es un principio cuya apli­ cación es regida por tres condiciones: idonei­ dad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en virtud del primer subprincipio la medida debe ser apta para alcanzar el fin pre­ tendido. La necesidad de la medida implica que no se podía optar por otra igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor

medida los derechos afectados. En último lugar, el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar un razonable equilibrio o proporción con los bienes jurídi­ cos que se pretenden salvaguardar (Aguado Correa, 2014, p. 37). En la doctrina espa­ ñola también se ha constatado la configura­ ción del principio de proporcionalidad sobre la base de estos tres subprincipios, así Barnes (1994), entiende por principio de propor­ cionalidad aquel: “principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio más suave y moderado de entre todos los posibles —ley del mínimo intervencionismo-) y ‘proporcional’ en sen­ tido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equi­ librada por derivarse de aquélla más bene­ ficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bie­ nes en conflicto, en particular sobre los dere­ chos y libertades” (p. 500). La Corte Interamericana de Derechos Huma­ nos también se ha pronunciado sobre los componentes del principio de proporciona­ lidad, utilizando la expresión “necesaria en una sociedad democrática”22 contenida en la Convención como parámetro para modular la restricción de algunos derechos y liberta­ des (Medina Quiroga, 2007, p. 34). Así según Medina Y Nash (2007), en la Opinión Con­ sultiva 5/85 la Corte expresó que: “(...) en el sistema interamericano la restricción (i) debe responder a la ‘existencia de una necesi­ dad social imperiosa’, es decir, debe estar

20 STC Exp. N ° 0012-2006-PI/TC , f. j. 32. 21

SSTC Exp. N ° 0034-2004-PI, fundam ento 63; Exp. N° 4119-2005-PA, fundam ento 70; Exp. N° 1209-2006-PA, fundam ento 56; Exp. N ° 1576-2007-PA, fundam ento 9; Exp. N ° 0001-2008-PI, fundam entos 18-19; Exp. N ° 36102008-PA , fundam ento 39; 0032-2010-PI, fundam ento 30; entre otras. 22 E sta expresión utilizada en diversos artículos de la C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos, artículo 15, sobre derecho de reunión, artículo 16 sobre libertad de asociación, artículo 22 sobre derecho de circulación y de residencia.

orientada ‘a satisfacer un interés público imperativo’; (ii) entre varias opciones para alcanzar este objetivo ‘debe escogerse aque­ lla que restrinja en menor escala el derecho protegido’, y (iii) la restricción debe ser ‘pro­ porcionada al interés que la justifica y ajus­ tarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo’. Esta interpretación constante de la expresión podría resumirse diciendo que la restricción debe ser (i) conducente para con­ seguir proteger el valor que se puede proteger mediante la restricción de ese derecho par­ ticular; (ii) debe ser proporcional, es decir, en la medida estrictamente necesaria para con­ seguir el fin perseguido; y (iii) no debe haber otra alternativa para conseguir el fin que res­ tringir ese derecho, lo que implica que, si la hay, debe emplearse esa alternativa y no la restricción” (pp. 34-35). En ese marco, Arnold (2012, p. 78) y otros concluyen que la Corte ha extendido la aplicación del principio de proporcionalidad a otros derechos conte­ nidos en la Convención Americana como el derecho a la libertad personal (artículo 7), las garantías judiciales (artículo 8), protec­ ción de la honra y de la dignidad, libertad de expresión (artículo 13), derecho de circu­ lación y de residencia (artículo 22) derechos políticos (artículo 23), protección judicial (ar­ tículo 25). Cabe advertir que el test de proporcionalidad al que debe ser sometida la medida estatal para verificar si no resulta desproporcional o arbitraria, resulta ser un análisis escalo­ nado, si no se cumple con el primer juicio no resulta necesario pasar al examen del siguiente subprincipio, de la misma manera, superado el primer test, pero no satisfecho el segundo subprincipio, no es necesario anali­ zar el principio de proporcionalidad en sen­ tido estricto. Este análisis escalonado ha sido consagrado en la jurisprudencia del TC: ‘(...) el test de proporcionalidad incluye, a su vez,

23 STC Exp. N ° 579-2008-PA/TC, f. j. 25.

tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedim iento que debe seguirse en la aplicación del test de pro­ porcionalidad, hemos establecido que la deci­ sión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la res­ tricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer aná­ lisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos seña­ lado, verificar si existen medios alternati­ vos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio ele­ gido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipoté­ ticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un ter­ cer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la pon­ deración entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cuql “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un prin­ cipio, tanto mayor tiene que ser la importan­ cia de la satisfacción del otro’”23.

3.1. Subprincipio de idoneidad Clérico (2009) explica que la implementación de una medida estatal para el logro de un fin puede limitar el ejercicio de algún dere­ cho, en esa medida, si el afectado tiene que soportar una restricción a su derecho, por lo menos se espera que el medio pueda fomen­ tar el logro del fin, de lo contrario, las razo­ nes que tratan de justificar esa restricción se desvanecen desde el punto de vista empí­ rico (p. 324). De ahí que, el primer elemento

que integra el principio de proporcionali­ dad es el de la idoneidad, entendida como aptitud o adecuación de la medida objeto de control para conseguir la finalidad per­ seguida (González Beilfuss, 2003, p. 70). Para Castillo Córdova, “El juicio de idonei­ dad tiene una doble exigencia. En prim er lugar, requiere que la medida o acto de limi­ tación del derecho constitucional tenga un fin constitucionalmente permitido y social­ mente relevante; y en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer juicio o subprincipio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcanzar el fin no resulte desde todo punto de vista absoluta­ mente incapaz para conseguir la finalidad que se persigue. De manera que, por ínfima que sea la afectación de un derecho funda­ mental, si tal restricción es manifiestamente inútil, será una medida desproporcionada por no idónea e irrazonable. En cualquier caso, y dado que se presume la constitucional idad o legalidad de las actuaciones estatales, en caso de duda se ha de estar por la idoneidad de la medida” (s/f, p. 11). En esa línea, Lopera Mesa advierte que el primero de los subprincipios de la proporcio­ nalidad se orienta a verificar que la medida legislativa constituye un medio idóneo para contribuir al logro del fin que con ella se per­ sigue. Se entenderá que tal es el caso cuando sea posible establecer algún nexo de causa­ lidad positiva entre la medida adoptada por el legislador y la creación de un estado de cosas en el que se incremente la realización del fin legislativo en relación con el estado de cosas existente antes de la intervención; por el contrario, la medida se reputará carente de

24 25 26 27

STC STC STC STC

Exp. Exp. Exp. Exp.

N° 00045-2004-PI/T C , N° 2235-2004-A A /T C , N° 2235-2004-A A /T C , N° 00045-2004-PI/T C ,

f. j. f. j. f. j. f. j.

38. 6. 6. 38.

idoneidad cuando su relación con el fin sea de causalidad negativa, porque dificulte o aleje su consecución, o cuando su implementación resulte indiferente de cara a la realiza­ ción del fin perseguido (2008, p. 275). Según el Tribunal Constitucional “La idonei­ dad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a tra­ vés de la intervención legislativa, y el fin pro­ puesto por el legislador. Se trata del análi­ sis de una relación medio-fin (Clérico 2000) (...)”24. Así también, el TC ha referido en cuanto a la primera dimensión del juicio de idoneidad precisó que “exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin cons­ titucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales”25. Sobre la segunda dimensión de este primer juicio el TC ha señalado que “[e]l principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idó­ nea para fomentar un objetivo constitucional­ mente legítimo”26. En suma, precisa el TC, “En el examen de idoneidad, el análisis del vínculo de causalidad tiene dos fases: (1) I el de la relación entre la intervención en la igualdad - medio- y el objetivo, y (2) el de la relación entre objetivo y finalidad de la intervención”27. En esa línea, Bernal Pulido (2014) aclara que en el subprincipio de idoneidad se exa­ mina la legitimidad constitucional del obje­ tivo y la idoneidad de la medida examinada, por ejemplo, cuando se analiza la idoneidad de una medida de carácter penal, este autor colombiano advierte que toda ley penal, como intervención en la libertad general de

acción y otros derechos fundamentales, debe ser idónea para contribuir a alcanzar un obje­ tivo constitucionalmente legítimo, así: “en cuanto a la primera exigencia, para que una medida penal no sea legítima, de ser claro que no busque proteger ningún derecho fun­ damental, ni otro bien jurídico relevante. Por su parte, de acuerdo con la segunda exigen­ cia, para que dicha medida (el tipo penal o la pena) no carezca de idoneidad, debe tener algún tipo de relación fáctica con el obje­ tivo que se propone; es decir, debe contri­ buir de alguna manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante” (p. 110).

3.2. Subprincipio de necesidad De acuerdo a este subprincipio, “toda medida de intervención en los derechos fundamen­ tales debe ser la más benévola con el dere­ cho fundamental que se interviene de entre todas aquellas que revisten cuanto menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto” (Villaverde, y otros, 2004, p. 132). En esa línea, Lopera Mesa, la medida adop­ tada por el legislador se reputará necesaria cuando no exista un medio alternativo que, siendo igualmente idóneo, al mismo tiempo resulte más benigno desde la perspectiva de los derechos fundamentales objeto de inter­ vención. Así, mientras el juicio de idonei­ dad se orienta a establecer la eficacia de la medida enjuiciada, el de necesidad se con­ figura como un examen de su eficiencia, es decir, de su capacidad, en comparación con otros medios, de alcanzar la finalidad pro­ puesta con el menor sacrificio posible de otros principios en juego (2008, p. 278). González Beilfuss explica también que el test de nece­ sidad debe ser entendido como la ausencia de alternativas más moderadas (o menos gravo­ sas) para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida (2014, p. 264).

28

STC Exp. N° 0030-2004-A I/T C , f. j. 6.

Según el Tribunal Constitucional: “(...) para que una injerencia en los derechos funda­ mentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el derecho fun­ damental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medi­ das que el legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el ejercicio del dérecho fundamental, en tanto que la finali­ dad que sostiene este principio es la de reali­ zar el mínimo de intervención en el derecho fundamental”28. Castillo Córdova refiere que si la medida que afecta un derecho funda­ mental ha superado el juicio de idoneidad no por ello es necesariamente una medida que se ajuste al principio de proporcionalidad, sino que ha de superar -com o siguiente paso- el juicio de necesidad. Este juicio, también lla­ mado juicio de indispensabilidad, consiste en examinar si la medida que se evalúa es la menos restrictiva del derecho fundamen­ tal que otras medidas igualmente eficaces. Definido así el juicio de necesidad, es claro que presupone el juicio de eficacia, en cuanto a que el juicio de necesidad solo se realiza entre medidas igualmente eficaces para el logro de Id’ finalidad que se persigue (Casti­ llo Córdova, s/f, pp. 12-13). Como ejemplo del análisis de este sub­ principio, Burga (2011) hace referencia al caso Trabajadores del Perú (CGTP) - STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC, refiriendo que: “Se trata de un proceso de amparo presen­ tado por la Confederación General de Tra­ bajadores del Perú (CGTP) contra un decreto del alcalde de Lima Metropolitana que pro­ hibía manifestaciones públicas en el Cen­ tro Histórico de Lima” (p. 260), es así que el Tribunal consideró que existía un conflicto entre la exigencia de protección del patri­ monio histórico, como parte del contenido

CO N STITU CIO N AL

constitucionalmente pro­ aunque más compleja ya tegido de las libertades que implica (b) más de un culturales, y el derecho de medio técnicamente ade­ manifestación y reunión; El subprincipio de propor­ cuado; sin comparación de estableciendo que, en el cionalidad, en sentido estric­ medios no puede llevar­ caso, la medida de restric­ se a cabo el examen. La ción de las manifestacio­ to, implica una comparación comparación es (c) doble: entre el grado de optimiza­ los medios alternativos se nes en el centro histórico: “(■..) si bien persigue un ción del fin constitucional y la com paran con el implefin constitucionalm ente intensidad de la intervención mentado en relación con válido (proteger el cen­ el fomento del fin estatal en el derecho. tro histórico como patri­ (examen de medios alter­ monio cultural) y utiliza nativos respecto de la ido­ un medio idóneo para ello neidad) y en relación con (prohibir las reuniones en el área que lo con­ la intensidad de la afectación del derecho figura); sin embargo, al proscribir en abs­ (examen de los medios alternativos que limi­ tracto toda reunión en el Centro Histórico de tan menos el derecho) (2009, p. 342). Lima (con la salvedad hecha de los eventos Bajo esa perspectiva, el TC observa que: tradicionales), incurre en una medida abso­ “El examen según el principio de necesi­ lutamente innecesaria, puesto que el mismo dad im porta el análisis de dos aspectos: objetivo podría alcanzarse evaluando, caso (1) la detección de si hay medios hipotéti­ por caso, las razones objetivas, suficientes cos alternativos idóneos y (2) la determina­ y fundadas que puedan justificar la adop­ ción de, (2.1) si tales medios -idóneos- no ción de medidas restrictivas del ejercicio del intervienen en la prohibición de discrimi­ derecho de reunión, siendo la prohibición la nación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal inter­ última ratio a la que debe acudir la autoridad vención reviste menor intensidad. El análi­ administrativa”29. sis de los medios alternativos se efectúa con En suma, como explica Bernal Pulido (2014), relación al objetivo del trato diferenciado, no la aplicación del subprincipio de necesidad con respecto a su finalidad. El medio alter­ supone realizar una comparación de la me­ nativo hipotético debe ser idóneo para la dida adoptada con los medios alternativos consecución del objetivo del trato diferen­ disponibles, “en esa comparación se anali­ ciado. En consecuencia, si del análisis resulta za: 1) la idoneidad equivalente o mayor del que (1) existe al menos un medio hipoté­ medio alternativo y 2) el menor grado en que tico igualmente idóneo que (2.1) no inter­ este intervenga en el derecho fundamental” viene en la prohibición de discriminación (p. 111). Clèrico plantea que la estructura del o que (2.2), interviniendo, tal intervención examen del medio alternativo menos lesi­ es de menor intensidad que la adoptada por vo presenta por lo menos tres elementos y el legislador, entonces, la ley habrá infrin­ dos comparaciones; supone, como el examen gido el principio-derecho de igualdad y será de idoneidad, (a) una relación de medio-fin, inconstitucional”30.

29 STC Exp. N° 04677-2004-PA /TC del 7 de diciem bre de 2005, f. j. 27. 30 STC Exp. N° 00045-2004-PI/T C , f. j. 39.

rasgos esenciales de los derechos fundamentales y las técnicas

3 3. Proporcionalidad en se n tid o estricto

Lopera Mesa advierte que una vez acreditada la idoneidad y necesidad de la medida legis­ lativa, la aplicación del principio de propor­ cionalidad culmina con el juicio de propor­ cionalidad en sentido estricto. Este último consiste en una ponderación en la que toman parte, por un lado, los principios iusfundamentales afectados por la definición de la conducta prohibida y de su correspondiente pena y, por otro, los principios que ordenan la protección de aquellos bienes jurídicos que respaldan la intervención legislativa. Se trata de establecer si el grado de afectación de los primeros se ve compensado por el grado de satisfacción de los segundos (2008, p. 287). González Beilfuss, refiriéndose a la jurispru­ dencia del Tribunal Constitucional español, señala que este último requisito se encuentra íntimamente relacionado con la idea más pri­ maria de proporcionalidad, donde se exige la medida objeto de control sea proporcionada o equilibrada por derivarse de las mismas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otro bienes o valores en conflicto (2003, p. 268). En esa línea, para Castillo Cordova, si la medida que afecta el derecho fundamental supera el juicio de idoneidad y el juicio de necesidad, no significa con ello que se esté delante de una medida proporcional. Esa medida debe aprobar un juicio más, el lla­ mado juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio exige que la medida cues­ tionada guarde una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar. Generalmente, se admite que se está frente a una relación razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y entre las desven­ tajas o los costos de adoptar la medida enjui­ ciada (s/f, p. 14).

31 STC Exp. N° 2 2 3 5 -2 0 0 4 -A A /T C , f. j. 6.

...

Al respecto, el TC en la sentencia al Exp. N° 0050-2004-AI/TC, ha referido que: “el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos funda­ mentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afec­ tación del derecho fundamental, comparán­ dose dos intensidades o grados: el de la rea­ lización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental”31. El TC sigue la concepción de Alexy en el sen­ tido de que la ponderación, juicio de propor­ cionalidad en sentido estricto, supone eva­ luar las posibilidades jurídicas de realización de un derecho que se encuentra en conflicto con otro. Así, Alexy (2007) plantea: “si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un princi­ pio contrapuesto, entonces las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del principio contrapuesto” (p. 92). Esto supone una plena evaluación ente la gravedad de la interven­ ción y el peso y profundidad de los funda­ mentos que la justifican. En esa línea el TC advierte que el princi­ pio de proporcionalidad en sentido estricto implica una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitu­ cional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental afectado. Proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Abwagung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de rea­ lización u optimización del fin constitu­ cional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la deno­ minada ley de ponderación. Conforme a

esta: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un prin­ cipio, tanto mayor tiene que ser la impor­ tancia de la satisfacción del otro”. “Como se aprecia, hay dos elementos: la afecta­ ción - o no realización- de un principio y la satisfacción - o realización—del otro. En el caso de la igualdad es esta el prin­ cipio afectado o intervenido, m ientras que el principio, derecho o bien consti­ tucional a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado -la “afectación de la igualdad”- es el fin constitucional. Por esto, la ponderación en los casos de igualdad supone una colisión entre el principio-derecho igualdad y el fin cons­ titucional del tratamiento diferenciado. Proyectada la ley de ponderación al aná­ lisis de la intervención de la igualdad, la ley de ponderación sería enunciada en los siguientes términos: “Cuanto mayor es el grado de afectación -intervenciónai principio de igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de optimización o reali­ zación del fin constitucional”. Se esta­ blece aquí una relación directamente pro­ porcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afecta­ ción de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en la igualdad habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en la igualdad no estará justificada y será inconstitucional32. En suma, como advierte Clérico, cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo

y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia del fin estatal legí­ timo (que pretende justificar la intensidad de las restricciones iusfundamental) sobre­ pasa el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción iusfundam ental, entonces la medida esta­ tal es proporcional en sentido amplio (2009, p. 351). Finalmente, Castillo Córdova advierte que la relación razonable no resulta suficiente para hablar de la proporcionalidad en sentido estricto de la medida respectiva, sino que, se debe tener en cuenta el contenido constitu­ cional de los derechos fundamentales, esto es, que una medida es razonable si se pro­ duce una afectación del derecho fundamental en un grado similar al grado de beneficio que se obtiene con la consecución de la finalidad. Pero la aplicación estricta de esta concepción costo-beneficio corre el riesgo de que con su ejecución se termine vulnerando derechos fundamentales (s/f, p. 14). Por lo que, existe un contenido infranqueable del derecho fun­ damental que la medida no puede sobrepa­ sar, al respecto el TC sostiene que “si bien las restricciones a derechos son admitidas prima facie, el principio de proporcionalidad -tam ­ bién conocido como prohibición del excesoimpide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro limite, cual es, la prohi­ bición de rebasar el contenido esencial del derecho”33. Así reflexiona Castillo Córdova que todo derecho fundamental cuenta con un contenido constitucional, el cual es único, limitado, ilimitable y delimitable, de ahí que, en ningún caso, podrá justificarse un benefi­ cio que afecte al derecho constitucional en su contenido esencial, entendió como un único contenido que todo él brota de la esencia del derecho (s/f, p. 15). Así, por ejemplo, como

32 STC Exp. N ° 00045-2004-PI/TC , f. j . 40. 33 STC Exp. N° 0731-2004-HC/TC, de 16 de abril de 2004, f. j. 11.

anotan Arnold (2012) y otros, el TC chileno ha señalado que “se afecta el contenido esen­ cial de un derecho cuando el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealiza­ ble, lo entraban más de lo razonable o lo pri­ van de tutela jurídica” (p. 96).

4. Principio de ponderación Para explicar el uso de la ponderación, se suele hacer referencia al caso sobre la trans­ fusión de sangre a Testigo de Jehová34, donde los padres de una niña, que, por sus creen­ cias y doctrinas religiosas, se oponían a que su hija fuera internada en un hospital para que se le realice una transfusión de sangre, a pesar de que este procedimiento era vital para salvar la vida de la niña. En esa medida considerando que tanto los derechos a la vida y a la salud, como el derecho a la libertad religiosa gozan de rango constitucional los criterios tradicionales de solución de anti­ nomias: el jerárquico, el cronológico y el de especialidad', no resulta suficientes para resolver el caso bajo análisis, por cuanto los principios en colisión carecen de condición de aplicación. En tal virtud, no se puede afir­ mar, en abstracto, que uno constituye una excepción frente los otros, o viceversa. En este tipo de casos de colisión de principios se recurre a la ponderación. En esa medida, Arroyo Jiménez (2009) sos­ tiene que “las colisiones de principios se caracterizan por que en unas ocasiones se resuelven a favor de uno y en otras del otro. La ponderación es, precisamente, el tipo de discurso jurídico a través del cual se resuel­ ven las colisiones entre principios, y consiste en identificar las circunstancias que deben concurrir para que un principio preceda a

otro y fundamentar por qué en esas circuns­ tancias es ese principio el de mayor peso. Ponderar significa, por tanto, establecer y fundam entar una relación de preceden­ cia condicionada” (p. 8). Así, Bernal Pulido (2003) precisa que: “La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídi­ cos, es decir, las normas que tienen la estruc­ tura de mandatos de optimización. Estas nor­ mas no determinan exactamente lo que debe hkcerse, sino que ordenan que algo sea reali­ zado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existen­ tes” (p. 6). Continúa Bernal Pulido afirmando que la ponderación es la forma de resolver esta incompatibilidad entre normas prima facie. Para tal fin, la ponderación no garantiza una articulación sistemática material de todos los principios jurídicos, que, habida cuenta de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos. Por el contra­ rio, al igual que el silogismo, la ponderación es solo una estructura, que está compuesta por tres elementos, mediante los cuales se puede fundamentar una relación de prece­ dencia condicionada entre los principios en colisión, jpara así establecer cuál de ellos debe determ inar la solución del caso con­ creto (2003, p. 7). Para Alexy (2009a) “[L]a ponderación es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el de pro­ porcionalidad en sentido estricto; este sub­ principio dice lo que significa la optimiza­ ción relativa a las posibilidades jurídicas. Es idéntico a una regla que podemos denominar ‘ley de ponderación’, la cual dice: Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser la impor­ tancia de la realización del otro. La ley de

34 A l respecto, véase: VERD U G A , A ugusto, “A nálisis de la argum entación (Sentencia sobre transfunsión de san­ gre a testigo de Jehová)”. R ecuperado de: (C onsultado el 15.06.2018). A sim ism o, Cf., PER EZ T R EV IÑ O , José Luis, “Testigos de Jehová: entre la autonom ía del paciente y el paternalism o justificad o ”, InD ret, R evista p ara el A nálisis del D erecho N° 2/2010 , pp. 1-24.

ponderación expresa que optimizar en rela­ ción con un principio colisionanté no con­ siste en otra cosa que ponderar” (pp. 8-9). Así lo ha precisado también la Corte Cons­ titucional de Colombia, cuando precisa que al detectarse una colisión entre derechos constitucionales la técnica para resolver este conflicto es la ponderación: “En el presente caso se presenta una colisión entre diferen­ tes derechos constitucionales, y es con base en ese conflicto que se formulan los diver­ sos cargos de la demanda. Cuando se pre­ senta este tipo de conflicto, el juez constitu­ cional está llamado a aplicar el método de la ponderación, es decir, a sopesar los derechos constitucionales que se encuentran en coli­ sión, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer. El método de ponderación es apropiado para la resolución de los pro­ blemas que plantea este caso, por cuanto no es posible materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas”35. En términos similares se ha expresado el Tribunal Constitucional espa­ ñol: “La solución al problema que plantea la colisión o encuentro entre derechos y liber­ tades fundamentales consistirá en otorgar la preferencia de su respeto a uno de ellos, jus­ tamente aquel que lo merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las circunstan­ cias concurrentes en su ejercicio. No se trata de establecer jerarquías de derechos ni pre­ valencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca”36. En suma, como advierte Arroyo Jiménez (2009, p. 8), la resolución de una colisión de principios a través de la ponderación, es decir, mediante el establecimiento de una

relación de preferencia condicionada, implica la creación de una nueva norma en virtud de la cual, si se dan las circunstancias señala­ das, deberá aplicarse la consecuencia ju rí­ dica que se deriva del principio al que se ha otorgado prevalencia. En definitiva, la pon­ deración es un tipo de discurso que permite resolver conflictos de principios mediante la creación de reglas. Con lo cual, para poder resolver un conflicto de principios es nece­ sario obtener previamente una norma que, al no necesitar ya ser ponderada, pueda inte­ grar sin más la premisa mayor de un juicio de subsunción.

4.1. La ley de la ponderación La obtención de esta nueva regla, que for­ mará parte de la premisa normativa del silo­ gismo jurídico, tiene una estructura, de acuerdo con Alexy, para establecer la rela­ ción de precedencia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estruc­ tura de la ponderación: la ley de pondera­ ción, la fórm ula del peso y las cargas de argumentación. Según explica Alexy (1997), conforme a la ley de ponderación “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfac­ ción del otro” (p. 16 y ss.). Desarrollando esta idea, el autor alemán precisa que la ley de la ponderación permite reconocer que la pon­ deración puede dividirse en tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del prin­ cipio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.

35 C orte C onstitucional de Colom bia, S entencia C- 370 de 2006 . 36 STC español 320/1994.

Si se sigue esta ley, la ponderación se puede dividir en tres pasos que el propio Alexy (2002) identifica claramente: “En el primer Estructura y límites de la ponderación paso es preciso definir el grado de la no satisfac­ ción o de afectación de uno de los princi­ pios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la impor­ tancia de la satisfacción del principio contra­ rio justifica la afectación o la no satisfacción del otro” (p. 32). En los dos primeros pasos, la operación consiste en determinar el grado de afectación de los principios en conflicto, para lo cual Alexy propone el grado de afec­ tación de los principios puede determinarse mediante el uso de una escala tríadica o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación de un principio en un caso con­ creto puede ser “leve”, “medio” o “intenso” (Bernal Pulido, 2003, p. 9). El grado de afectación de los derechos fun­ damentales no es el único criterio para deter­ minar, en el tercer paso de la ley de pondera­ ción, si la satisfacción de un derecho justifica la afectación del otro. Este segundo crite­ rio es el “peso abstracto” de los principios relevantes, esta variable o criterio parte de la idea de que si bien muchos de los princi­ pios que entran en colisión tiene la misma jerarquía en razón de la fuente del derecho a la que corresponden, existen ocasiones en que una colisión de derechos fundamenta­ les uno de ellos puede tener mayor importan­ cia en abstracto conforme a la concepción de valores predominante en una sociedad. Así, muchas veces se ha reconocido que el dere­ cho a la vida tiene un peso abstracto mayor que la libertad, ya que se entiende que la vida es la precondición para el ejercicio de los demás derechos. En el mismo sentido, en la jurisprudencia constitucional de muchos países se ha reconocido que la libertad de información por su conexión con el princi­ pio democrático tiene mayor peso abstracto

que derechos como el honor o la intimidad, así también la intimidad, la integridad física o psicológica tiene mayor peso abstracto que otros principios por su conexión con la digni­ dad humana (Bernal Pulido, 2003, pp. 9-10). Otra variable que se debe tener en cuenta, en el tercer paso de la ley de ponderación, es la seguridad de las apreciaciones empíricas, donde se examina si se tiene certeza que la medida que se emplea, en la afectación de un derecho fundamental en el caso en concreto, afectará en mayor o menor medida el derecho fundamental. Aquí se reconoce que las apre­ ciaciones empíricas relativas a la afectación de los principios en colisión pueden tener un distinto grado de certeza, y atendiendo a ello se deberá determinar el peso que se reconozca al respectivo principio. De esta manera, en el caso de la transfusión de san­ gre, se debe tener la certeza de que el hecho de no practicar a la niña la transfusión de sangre pondrá en serio riesgo su vida (Alexy, 2002, p. 56). Culminado este análisis Bernal Pulido plan­ tea esta pregunta: “¿cómo se relacionan los pesos concretos y abstractos de los princi­ pios que concurren a la ponderación, más la seguridad'de las premisas empíricas, para determinar, en el tercer paso, si la impor­ tancia de la satisfacción del principio con­ trario justifica la afectación o la no satisfac­ ción del otro”, para responder a esta pregunta Alexy recurre a la “fórmula del peso” (Ber­ nal Pulido, 2003, p. 12). 4.2. La fórm ula del peso El segundo elemento de la ley de la pondera­ ción es la fórmula del peso, que consiste en analizar el peso de las razones que justifican interferir un derecho fundamental en benefi­ cio de otro. El peso se determinaría en base a la escala de valores “leve”, “media” y “gra­ ve”. Se tom a en consideración el peso del grado de intervención y el peso de la impor­ tancia de las razones que justifican la interfe­ rencia. Sin embargo, como advierte Gorra, la

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triàdica de valores (leve, le asigna 4. Mientras que media y grave), no es sufi­ la seguridad de las premi­ El grado de afectación de los sas fácticas se les atribuye ciente para demostrar que el método de la pondera­ derechos fundamentales no un valor de seguro, o sea 1, ción es racional, para ello, es el único criterio para deter­ pausible 1/2 y y no eviden­ falso o sea 1/4. En es necesario dem ostrar minar, en el tercer paso de la temente esa medida, en el ejemplo, que este tipo de clasifica­ ley de ponderación, si la satis­ a la seguridad de las pre­ ciones pueden ser inserta­ facción de un derechojustifi­ misas fácticas, esto es que das en un sistema inferenexiste un inminente peli­ ca la afectación del otro. cial o sistema deductivo gro de vida, se le atribuye que como un todo está re­ el valor absoluto 1. lacionado con el concep­ to de corrección (Gorra, s/f). En ese marco, De forma paralela, al evaluar el derecho a la la fórmula del peso es el esquema deductivo libertad religiosa, el grado de satisfacción del -d e l sistema de ponderación- a partir del derecho a la libertad de culto de los padres cual se podría inferir la solución correcta puede ser considerada como media, se le (Alexy, 2009b, p. 83), la cual se expresa de la asigna 2, el peso abstracto de este derecho, siguiente manera: también puede concluirse que es medio, es decir 2, y la seguridad de las premisas sobre GPi, jC -= IPiC GPiA • SPiC / WPjC su afectación como intensa, por lo que se le GPjA ■SPjC atribuye 1. B ernal Pulido (2003) explica que “esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en las circuns­ tancias del caso concreto, resulta del cuo­ ciente entre el producto de la afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas rela­ tivas a su afectación, por una parte, y el pro­ ducto de la afectación del principio Pj en con­ creto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por otra” (p. 12). A cada una de estas categorías, referidas a la afectación de los principios y al peso abs­ tracto, es posible asignarle un valor numéri­ co, 4 si es intenso, 2 si es medio y 1 si es leve (Alexy, 2009b, p. 84). Por ejemplo, en el caso de la transfusión de sangre, la afectación del derecho a la vida de la niña puede ser con­ siderada intensa por lo que se le asigna 4, mientras que el peso abstracto del derecho a la vida es sin duda importante por lo que se

Entonces, el esquema deductivo de la colisión del derecho a la vida con el respecto al dere­ cho a la libertad de culto sería el siguiente: El peso del derecho a la vida con relación al derecho a la libertad de religiosa = Grado de afectación del derecho a la vida X Peso Abs­ tracto del derecho a la vida X Seguridad de las premisas fácticas en el caso concreto para el derecho a la vida / Grado de afectación de la libertad de culto X Peso Abstracto de la libertad de culto, X Seguridad de las premi­ sas fácticas en el caso concreto para la liber­ tad de culto. Es decir: GPi,jC = 4 x 4 x l / 2 x 2 x l = 4 Con lo cual, el peso del derecho a la vida con relación al derecho a la libertad de culto o de religión en el caso concreto bajo análi­ sis sería de 4. De forma contraria, el peso del derecho a la libertad de culto frente o en rela­ ción con el derecho a la vida respondería al siguiente esquema:

Derecho a la libertad de culto en relación al derecho a la vida = Grado de afectación de la libertad de culto X Peso Abstracto de la libertad de culto, X Seguridad de las premi­ sas fácticas en el caso concreto para la liber­ tad de culto / Grado de afectación del dere­ cho a la vida X Peso Abstrato del Derecho a la vida X Seguridad de las premisas fácticas en el caso concreto para el derecho a la vida. Es decir: GPj,iC = 2 x 2 x l / 4 x 4 x l = 0.25 En suma, en el caso específico el peso del derecho a la vida es 4, mientras que el peso de la libertad de culto es 0.25, con lo cual, como afirm a Bernal Pulido (2003) “(...) la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personali­ dad de los padres -satisfechos solo en 0.25no justifica la intervención en los derechos a la vida y la salud de la niña -afectados en 4 - Estos últimos derechos tendrían que pre­ ceder en la ponderación y, como resultado del caso, debería establecerse que está orde­ nado por los derechos fundamentales que los padres ingresen a la niña al hospital” (p. 14). En ese marco, el Tribunal Constitucional ale­ mán, conforme refiere Alexy (2009a), ha pre­ cisado que: “Una intervención en un derecho fundamental es desproporcionada, si no se justificase porque su omisión fuera una in­ tervención al menos tan intensa en la reali­ zación de otro principio (o del mismo prin­ cipio en otro respecto o en atención a otra persona)” (p. 12).

4.3. Las cargas de argumentación Finalmente, el tercer elemento de la estruc­ tura de la ponderación es “las cargas de argumentación”, se recurre a este elemento siempre que ocurra un empate entre los prin­ cipios en colisión luego de la aplicación de “la fórmula del peso”. Sin embargo, Bernal

Pulido (2003) advierte que “Robert Alexy parece defender dos posiciones, una en el capítulo final de la Teoría de los derechos fundamentales, y otra en el epílogo a dicha teoría, escrito quince años después, que podrían resultar incompatibles entre sí en algunos casos” (pp. 14-15). En la prim era postura Alexy sostiene que existe una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y*la igualdad jurídica, en esa medida, nin­ gún principio opuesto a la libertad jurídica y la igualdad jurídica podría prevalecer, para que esto suceda el operador tendría que plan­ tear “razones más fuertes”. En la segunda postura, Alexy sostiene que los empates no jugarían a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica sino a favor del principio democrático en que se funda la competencia del Parlamento. Como advierte Bernal Pulido (2003), la con­ tradicción entre estas dos posturas acerca de la carga de argumentación, únicamente se presentaría cuando existiera una colisión entre la libertad jurídica o la igualdad jurí­ dica, de un lado, y otro principio diferente a ellas, del otro (pp. 16-17). Aquí, según refiere el autor colombiano caben dos interpretacio­ nes sobre'ías posturas de Alexy: “Por una parte, que Alexy cambió de postura y que, quince años después, ha revaluado su incli­ nación liberal y ahora privilegia al principio democrático. O, por el contrario, que Alexy persiste en conceder la carga de argumenta­ ción a favor de la libertad jurídica y la igual­ dad jurídica, y entonces, que en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a menos que se trate de inter­ venciones en la libertad jurídica o la igualdad jurídica. En este caso excepcional, los empa­ tes favorecerían a estos principios” (Bernal Pulido, 2003, pp. 16-17).

4.4. Críticas a la ponderación Finalmente, cabe precisar, siguiendo a Bernal Pulido (2006, p. 52), que la ponderación no

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está exenta de críticas37, por ejemplo se plan­ tea dos cuestionamientos concretos a la pon­ deración, el primero referido a si la ponde­ ración constituye un procedimiento racional para la aplicación de las normas jurídicas o es un mero subterfugio retórico, útil para jus­ tificar toda laya de decisiones judiciales, este problema se relaciona según Alexy (2008, pp. 13-14) con la estructura de la ponderación ya que de la esta estructura depende la racio­ nalidad de la ponderación; y, el segundo se refiere a la legitimidad del juez, y sobre todo del Tribunal Constitucional, para aplicar los principios mediante la ponderación. El autor colombiano advierte que más de un conno­ tado autor ha sostenido que la ponderación no representa nada más que un juicio arbitra­ rio y salomónico38. Habermas (1998) incide en que el método ponderativo convierte a los juzgadores en negociadores de valores, en una instancia autoritaria por lo que “aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normati­ vos” (p. 332), en suma con la ponderación se usurpa las funciones del legislador; de ahí que, ni los jueces ni el Tribunal Constitu­ cional están revestidos de suficiente legiti­ midad constitucional para aplicar los prin­ cipios mediante este procedimiento. Si ellos lo hacen, sin lugar a dudas restringen, e incluso usurpan, las competencias atribui­ das por la Constitución a otros poderes del Estado (fried, 1963, p. 759 y ss.). Para Alexy,

la irracionalidad del procedimiento ponde­ rativo implica que la ponderación no puede sino ser un procedimiento arbitrario con lo cual, la jurisprudencia constitucional cons­ truida a partir de este procedimiento resulta­ ría ilegítima (2008, p. 14). En tal sentido, Alexy (2008, pp. 15-17) defiende la racionalidad de la estructura de la ponderación sosteniendo que la ley de ponde­ ración si es un criterio racional para la solu­ ción de colisiones de derechos fundam en­ tales. Así precisa que en un caso concreto resulta posible racionalmente determinar la restricción de un derecho fundamental para lograr la satisfacción de otro, por ejemplo, en el caso de la obligación de las tabacale­ ras de poner en sus productos advertencias sobre el daño a la salud que genera la adic­ ción al tabaco, aquí la restricción al derecho a la libertad de profesión u oficio, que les asiste a los dueños de las tabacaleras, resulta leve, pues la restricción más grave sería prohibir la venta de cigarros en ciertos establecimien­ tos; frente a ello, la satisfacción del derecho a la salud por la introducción de estas adver­ tencias en los productos de las tabacaleras resulta elevada, pues conforme a los avan­ ces de la medicina se sabe que fumar pro­ voca cáncer y problemas cardiovasculares, entonces, advierte nuestro autor: “(...) se des­ prende que el peso de las razones que justi­ fican la intervención es alto. Dichas razones pesan intensamente. Fijados así la intensi­ dad de la intervención como leve y el grado

37 Gorra advierte que “El rechazo de la ponderación de principios puede ser interpretado desde una posición positi­ vista y no positivista. Desde la posición positivista Enrst Forsthoff (1976), considera que toda pregunta relacionada con los derechos fundamentales debe ser solucionada a través de los cánones tradicionales de la interpretación (letvra, voluntad legislativa y relación sistemática). Desde la postura no positivista se encuentra Ronald Dworkin (2002), quien sostiene que la aplicación de los derechos fundamentales, no se trata de la ponderación, sino de las diferentes cuestiones que exige la moral. Sería una especie de construcción de tipo especial de regla”. GORRA, Daniel Gustavo, “Teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy: sistema de ponderación de principios”. Recuperado de: http://www.miguelcarbonell.eom/artman/uploads/l/teoria_de_la_argumentacion_juridica_alexy. pdf, p. 8. 38 Al respecto, véase: Habermas (1998, p. 327 y ss).

de importancia de la razón que justifica la intervención como grave, es fácil derivar el resultado. La razón para la intervención, que tiene un peso intenso, justifica la interven­ ción leve” (2008, p. 17). Otro ejemplo que plantea Alexy (2008) para defender la racionalidad de la ponderación (de la ley de ponderación), es la sentencia dic­ tada por el Tribunal Constitucional federal alemán en el caso Titanio, donde se examina la legitimidad de la imposición de una multa a una revista por haber lesionado el honor de un funcionario al llamarlo “tullido” en una de sus publicaciones. El autor alemán precisa que la imposición de una multa a la revista constituye una afectación grave al derecho a la libertad de expresión, pero advierte que el apelativo “tullido”, debido a la condición de parapléjico del funcionario, resulta gra­ vemente lesivo a su derecho al honor, pues supone una “falta de respeto” y “humilla­ ción”, no se trata solo de una vulneración grave del derecho al honor, sino muy grave; con ello, “frente a la intervención grave en la libertad de expresión se encuentra la ele­ vada importancia que adquiere la protección del derecho al honor” (p. 20), en suma, se comprueba la posibilidad de aplicar rango de intensidades en la afectación de derechos fundamentales y advertir la naturaleza de principios de los mismos, así concluye Alexy, “(...) el caso Titanic no solo constituye un ejemplo de que también es posible operar con las escalas de rangos de intensidad, que pue­ den relacionarse perfectamente para adoptar una decisión en los ámbitos en que entran en juego bienes inmateriales como el honor y la libre expresión, sino también un ejemplo de que en los derechos fundamentales, interpre­ tados como principios, hay intensidades que establecen límites dentro de la estructura de la ponderación; estas intensidades, si bien no pueden ser reconocidas como inmóviles y libres de ponderación, sí son fijas y claras” (p. 20). Para este autor, estos casos demues­ tran que existen supuestos en que el resultado

de una colisión entre principios puede esta­ blecerse de forma racional. Los críticos de la ponderación sostienen, entre ellos Zaidán (s/f) que: “(...) mucho más grave es apreciar las fórmulas del peso pro­ pias de la ponderación en que se fijan núme­ ros de importancia a derechos en un juicio por demás arbitrario, en el que supuesta­ mente cuanto mayor es el grado de afecta­ ción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro, pero aquello se valora en escalas numéricas basadas en la absoluta apreciación subjetiva del juez” (p. 95). Ello implica dar prioridad a un derecho fundamental frente a otro, esta­ bleciendo una jerarquía móvil de derechos fundamentales, jerarquía que muchas veces no se encuentra respaldada en las normas, cuando a criterio de Pietro Sanchís (2008) no se debería optar por sacrificar un derecho fundamental en beneficio de otro, sino lograr en el caso concreto una armonización de los mismos, así reflexiona el autor español que la ponderación “desemboca en el triunfo de uno de los principios en pugna, no en la búsqueda de un punto intermedio que en parte sacri­ fique y en parte dé satisfacción a ambos (...) el resulta#) óptimo de un ejercicio de pon­ deración, no habría de ser el triunfo aplas­ tante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto, sino la armonización de ambos”(p. 100). En esa línea Villaverde (2008) opina que: “la ponderación conduce inevitablemente a la jerarquización entre los derechos fundamentales, por cuanto la reso­ lución de sus conflictos no se solventará exa­ minando sus recíprocos límites, sino poster­ gando la aplicación de uno en beneficio de la aplicación del otro según la jerarquía de los valores o intereses que encarnen” (p. 179). Es por ello que, Villaverde (2008) sostiene que no se debe hablar de colisión de dere­ chos fundamentales, sino de la relación entre derechos fundamentales y sus límites, así ex­ presa, “[L]o que ocurre es que esta forma de expresarse es engañosa ya que hace pensar

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en una colisión entre derechos cuando la coli­ sión es entre el derecho fundamental y sus lí­ mites. Y para ser más exactos, ni siquiera en puridad se pueda hablar de conflictos o coli­ siones, porque los límites de un derecho fun­ damental no colisionan con él, sino que jus­ tamente sirven para solventar sus posibles colisiones con otros derechos, bienes e inte­ reses” (p. 180). Bajo esa confusión, para este autor, la técnica de ponderación afronta el conflicto de derechos fundamentales dando prioridad a uno de ellos y soslayando el otro, donde el derecho fundamental dejado de lado en la práctica pierde su efecto normativo, y esta solución de jerarquización de derechos fundamentales no se encuentra previamente establecida en la norma (no podría estarlo porque todos los derechos fundamentales tie­ nen la misma jerarquía), sino que depende de las valoraciones subjetivas del juzgador, de sus preferencias ideológicas; en cambio cuando se habla de delimitación de derechos plantea que en rigor no existen conflictos entre derechos fundamentales, sino límites a los mismos, así en el caso concreto debe analizarse los límites de un derecho funda­ mental y resolver el aparente conflicto con otro derecho fundamental, esto supone que: “el límite al derecho fundamental preterido en el aparente conflicto no emana del resul­ tado de una previa ponderación de bienes, sino que precede a toda ponderación, por­ que para resolver la colisión, primero hay que delimitar el derecho fundamental y apli­ carle sus límites, fijando así el ámbito de su protección. Como se ve es una cuestión de interpretación (delimitación/limitación) de los derechos fundamentales y especialmente de interpretación de sus límites y no de pon­ deración de los valores que encarnan” (Villaverde Meléndez, 2008, p. 181). Para ilustrar su posición Villaverde propone como ejemplo, el caso de una persona que sabe la ubicación de una bomba en un cen­ tro comercial que está pronta para estallar y que causaría muchas muertes de personas

inocentes, esta persona se encuentra bajo cus­ todia de la policía, entonces, el profesor espa­ ñol se pregunta si sería posible aplicar tortura al sujeto para que indique el lugar exacto de la bomba y así salvar a muchos inocentes (2008, pp. 180-181). Para este autor, aplicando la téc­ nica de la ponderación este caso plantería una colisión entre derechos fundamentales a la vida y la integridad física del detenido y el derecho a la vida y la integridad física de las personas inocentes; entonces, analizando las circunstancias concretas del caso debe pre­ valecer el derecho de los ciudadanos inocen­ tes frente a los del detenido ya que solo así se podrá salvar la vida de los primeros. La pon­ deración podría justificar el empleo de los malos tratos o la tortura con el fin de salvar la vida de las personas. Sin embargo, aplicando la doctrina de la “delimitación de derechos”, se debe tener en cuenta que la Constitución establece los límites de los derechos funda­ mentales, y ha prescrito que en ninguna cir­ cunstancia se puede aplicar tortura o tratos crueles inhumanos o degradantes de las per­ sonas, por tanto, la Constitución prohíbe que se limite el derecho a la vida o la integridad física del detenido mediante tortura. Enton­ ces en el caso concreto, aplicando la doctrina de la “delimitación de derechos”, atendiendo a la norma constitucional, no sería posible en ninguna circunstancia aplicar tortura al dete­ nido, a pesar de que sea la única forma para hacer garantizar la vida de las personas ino­ centes del centro comercial. Con. todo, como advierte B ernal Pulido (2008), la ponderación no pretende hacer una jerarquización prim a facie de los derechos fundamentales, lo que sería intolerable en una sociedad pluralista, la ponderación es únicamente una estructura que no se condi­ ciona a una jerarquía predeterminada sino a las circunstancias del caso concreto. Así pre­ cisa: “[L]a ponderación no ofrece ni garan­ tiza una articulación sistemática de todos los principios jurídicos que, en considera­ ción de su jerarquía, resuelva de antemano

todas las posibles colisiones entre ellos y todas las posibles incompatibilidades entre las normas prim a facie que fundamentan” (p. 53). Autores como Rawls (citado por Bernal Pulido, 2008, p. 53) han planteado una jerarquización en abstracto de los principios, planteando la regla de la prioridad absoluta, donde el principio “justicia” está por encima del “bien”, en esta concepción, según plantea Riley (1997) “[L]os derechos políticos ocu­ pan un lugar especial dentro de su primer principio en tanto que ellos (a diferencia de otros derechos básicos) deben tener la misma valía (o ‘valor equivalente’) para todas la per­ sonas (...), la razón para este trato especial parece ser el papel supuestamente esencial que juega el ejercicio de las libertades políti­ cas para ‘la conservación de las demás liber­ tades’” (p. 79). Bernal Pulido (2008) se resiste a esta jerar­ quización a p rio ri, pues considera que: “[U]na hipotética solución de este tipo para las colisiones entre principios debe recha­ zarse por presuponer algo imposible de con­ cebir en el ordenamiento jurídico de una sociedad pluralista: una jerarquía de todos los principios jurídicos que refleje una jerar­ quía de todos los valores” (pp. 53-54), ade­ más, este tipo de jerarquizaciones darían prioridad a las libertades civiles frente a los derechos sociales, restándole fuerza norma­ tiva y con ello se vulneraría la garantía del mínimo existencial, “[L]a idea de un orden lexicográfico debe descartarse asimismo, porque presupone la posibilidad de sepa­ rar absolutamente las libertades de los dere­ chos sociales (especialmente el derecho al mínimo existencial) y los bienes colectivos que se relacionan con el segundo principio de justicia. Esta posibilidad debe negarse, por cuanto la garantía del mínimo existencial es una condición para que las libertades no per­ manezcan solo como aspiraciones retóricas” (p. 54). En suma, concluye, el destacado pro­ fesor colombiano que: “La ponderación, por su parte, es únicamente una estructura por

medio de la cual no debe establecerse una relación absoluta, sino “una relación de pre­ cedencia condicionada” entre los principios, a la luz de las circunstancias del caso, a fin de determinar el sentido de la decisión judi­ cial” (p. 54).

C O N C L U S I O N E S 1. La Constitución no solo contiene reglas, * sino sobre todo principios, siendo los principios paradigmáticos reconocidos en la Constitución los derechos fundamen­ tales, es decir, reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación personal (derechos individuales y liberta­ des fundamentales) y su protección frente al poder. En esa medida, la positivización de esos principios supone recono­ cer la fuerza normativa de los derechos fundamentales, que se concretiza a través de una adecuada interpretación constitu­ cional desplegada en el ámbito de la juris­ dicción constitucional. 2. Los principios son mandatos de optimi­ zación, es decir normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurí­ dicas y reales existentes. En tal sentido, los principios se caracterizan porque pue­ den cumplirse en diferente grado y [por] que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de sus posibilidades rea­ les sino también de las jurídicas. Un caso paradigmático de los principios son los derechos fundamentales. 3. Las dos características que tipifican a un derecho fundamental, como sustento de la producción e interpretación del dere­ cho, derivan de la doble dimensión de la Constitución en cuanto fuente ju rí­ dica: como fuente sobre las demás fuen­ tes y como fuente suprema de eficacia directa. En la primera vertiente, la Cons­ titución regula la producción de normas y sus destinatarios son el legislador y los demás poderes públicos, a los que les está

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vedada la libre dispo­ vida en sociedad genera sición sobre los dere­ conflictos, lim itaciones chos constitucional­ Según el criterio del peso abs­ y colisiones de derechos m ente establecidos. tracto de los principios, si bien fundamentales, de ahí el En la otra vertiente, muchos de estos ostentan la carácter horizontal de los la Constitución actúa derechos fundam entales misma jerarquía cuando en­ que se expresa en la rela­ como fuente que crea directamente relacio­ tran en colisión, existen oca­ ción entre particulares; sin nes jurídicas. Dotada siones en que uno de ellos embargo, no debemos per­ de e fic a c ia in m e ­ puede tener mayor importan­ der de vista que la doctrina diata, su destinatario de los derechos fundamen­ cia en abstracto, de conformi­ tales puede ser cualquiera surge para imponer dad con los valores predomi­ un lím ite al poder esta­ y su objeto cualquier nantes de la sociedad. ámbito vital. La doble tal, con el objeto de que p artic ip a ció n en la el inmenso aparato estatal condición de la Cons­ no caiga sin frenos sobre titución como fuente hace que los dere­ el individuo inerme. Todos los casos de conflicto que involucren derechos fun­ chos fundamentales sean inatacables y de eficacia potencialmente inmediata. damentales se resuelven en últim a ins­ tancia en la jurisdicción constitucional, 4. Más allá de la positivización de los dere­ sea que se discutan sus limitaciones por chos fundamentales y por ende su fuerza parte del Estado, o en relaciones entre norm ativa, vinculante y de aplicación particulares. inmediata, subyace un elemento axiológico que los fundamenta, ese fundamento 6. Cuando se presenta una colisión de dere­ no es otro que la dignidad humana, la dig­ chos fundamentales se recurre a la pon­ nidad humana puede ser conceptualizada deración para determinar en el caso con­ como la cualidad intrínseca, irrenunciacreto a qué derecho fundamental se le da ble e inalienable de todo y a cualquier preeminencia, mientras que cuando es el ser humano, constituyendo un elemento Estado, alguno de sus estamentos, quien que cualifica al individuo en cuanto tal, pretende mediante una norma o una prác­ siendo una cualidad integrante e irrenuntica estatal, limitar o suspender un dere­ ciable de la condición humana. Además, cho fundamental, el criterio para deter­ la dignidad de la persona se constituye minar si esa medida resulta legítima es en el valor supremo y en el principio jurí­ el test de proporcionalidad. Tanto el prin­ dico que constituye la columna vertebral cipio de proporcionalidad como de pon­ básica de todo el ordenamiento consti­ deración (que se presenta muchas veces tucional y es fuente de todos los dere­ como subprincipio de la proporcionali­ chos fundamentales, irradiando todo el dad) son técnicas argumentativas y de sistema jurídico el que debe interpretarse resolución de conflictos. y aplicarse conforme a las condiciones 7. Según el Tribunal Constitucional, el prin­ en que dicha dignidad se realice de mejor cipio de proporcionalidad se constituye forma. en un mecanismo jurídico de trascenden­ 5. Ningún derecho fundamental es abso­ tal importancia en el Estado C onstitu­ luto y está sujeto a límites, la esfera de cional y como tal tiene por función con­ libertad de una persona term ina donde trolar todo acto de los poderes públicos empieza la de otra, es evidente que la en los que puedan verse lesionados los

derechos fundamentales, entre otros bie­ nes constitucionales. Como tal, el prin­ cipio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del ar­ tículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de uni­ dad de la Constitución y de concordan­ cia práctica, según los cuales la inter­ pretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitán­ dose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limi­ tación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 8. El Tribunal Constitucional ha establecido que debido a la propia naturaleza el prin­ cipio de proporcionalidad (es un meca­ nismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionali­ dad, sino principalmente el derecho fun­ damental o bien constitucional compro­ metido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pre­ tendan lim itar un derecho fundam en­ tal, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho fundamen­ tal es idónea para conseguir el fin consti­ tucional que se pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la m edida estatal es proporcional con

el grado de realización del fin constitu­ cional que orienta la medida estatal. 9. El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer lugar, requiere que la medida o acto de limitación del dere­ cho constitucional tenga un fin consti­ tucionalmente permitido y socialmente relevante; y en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea adecuada para el « logro de ese fin. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este primer jui­ cio o subprincipio de idoneidad es que la medida elegida como medio para alcan­ zar el fin no resulte desde todo punto de vista absolutamente incapaz para conse­ guir la finalidad que se persigue. 10. Sobre el juicio de necesidad, el Tribunal Constitucional ha precisado que para que una injerencia en los derechos fundamen­ tales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para é f ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este principio es la de realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental. 11. Una vez acreditada la idoneidad y nece­ sidad de la medida legislativa, la aplica­ ción del principio de proporcionalidad culmina con el juicio de proporcionali­ dad en sentido estricto. Este último con­ siste en una ponderación en la que toman parte, por un lado, los principios iusfundamentales afectados por la definición de la conducta prohibida y de su correspon­ diente pena y, por otro, los principios que ordenan la protección de aquellos bie­ nes jurídicos que respaldan la interven­ ción legislativa. Se trata de establecer si el grado de afectación de los primeros se ve

GACETA CONSTITUCIONAL |TOMO 139 - JULIO 2019 • ISSN 1997-8812 • pp. 151-199

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compensado por el grado de satisfacción de los segundos. 12. La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen la estructura de m andatos de optimización. Estas nor­ mas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posi­ ble, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. En concreto, como advierte Alexy, la ponderación es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionalidad, el de proporcionalidad en sentido estricto; este subprincipio dice lo que significa la optimización relativa a las posibilidades jurídicas. Es idéntico a una regla que podemos denominar “ley de ponderación”, la cual dice: como alto sea el grado de incumplimiento o perjui­ cio de un principio, tanto tiene que ser la importancia de la realización del otro. La ley de ponderación expresa que optimizar en relación con un principio colisionante no consiste en otra cosa que ponderar. 13. La resolución de una colisión de princi­ pios a través de la ponderación, es decir, mediante el establecimiento de una rela­ ción de preferencia condicionada, implica la creación de una nueva norma en virtud de la cual, si se dan las circunstancias señaladas, deberá aplicarse la consecuen­ cia jurídica que se deriva del principio al que se ha otorgado prevalencia. En defi­ nitiva, la ponderación es un tipo de dis­ curso que permite resolver conflictos de principios mediante la creación de reglas. Con lo cual, para poder resolver un con­ flicto de principios es necesario obtener previamente una norma que, al no nece­ sitar ya ser ponderada, pueda integrar sin más la premisa mayor de un juicio de subsunción. La obtención de esta nueva regla, que formará parte de la premisa normativa del silogismo jurídico, tiene una estructura, de acuerdo con Alexy,

para establecer la relación de preceden­ cia condicionada entre los principios en colisión, es necesario tener en cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderación: la ley de pondera­ ción, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. 14. La ponderación se puede dividir en tres pasos que el propio Alexy identifica cla­ ramente en el primer Estructura y límites de la ponderación paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afecta­ ción de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importan­ cia de la satisfacción del principio contra­ rio justifica la afectación o la no satisfac­ ción del otro. En los dos primeros pasos, la operación consiste en determ inar el grado de afectación de los principios en conflicto, para lo cual Alexy propone el grado de afectación de los principios puede determinarse mediante el uso de una escala tríadica o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación de un principio en un caso concreto puede ser “leve”, “medio” o “intenso”. 15. El segundo elemento de la ley de la ponde­ ración es lafórmula del peso, que consiste en analizar el peso de las razones que jus­ tifican interferir un derecho fundamen­ tal en beneficio de otro. El peso se deter­ minaría con base en la escala de valores “leve”, “media” y “grave”. Se toma en consideración el peso del grado de inter­ vención y el peso de la importancia de las razones que justifican la interferencia. 16. El tercer elemento de la estructura de la ponderación es “las cargas de argumen­ tación”, se recurre a este elemento siem­ pre que ocurra un empate entre los prin­ cipios en colisión luego de la aplicación de “la fórmula del peso”. Sin embargo,

B ernal P ulido advierte que “R obert Alexy parece defender dos posiciones, una en el capítulo final de la Teoría de los derechos fundamentales, y otra en el epí­ logo a dicha teoría, escrito quince años después, que podrían resultar incompati­ bles entre sí en algunos casos”. 17. Se plantea dos cuestionamientos concre­ tos a la ponderación, el primero referido a si la ponderación constituye un procedi­ miento racional para la aplicación de las normas jurídicas o es un mero subterfu­ gio retórico, útil para justificar toda laya de decisiones judiciales, este problema se relaciona según con la estructura de la ponderación ya que de la esta estruc­ tura depende la racionalidad de la ponde­ ración; y, el segundo se refiere a la legiti­ midad del juez, y sobre todo del Tribunal Constitucional, para aplicar los principios mediante la ponderación. Otra crítica, la más importante, que se le hace a la pon­ deración es que la técnica de ponderación afronta el conflicto de derechos funda­ mentales dando prioridad a uno de ellos y soslayando el otro, donde el derecho fundamental dejado de lado en la prác­ tica pierde su efecto normativo, y esta solución de jerarquización de derechos fundamentales no se encuentra previa­ mente establecida en la norma (no podría estarlo porque todos los derechos fun­ damentales tienen la misma jerarquía), sino que depende de las valoraciones sub­ jetivas del juzgador, de sus preferencias ideológicas. 18. Alexy defiende la racionalidad de la estructura de la ponderación sosteniendo que la ley de ponderación si es un criterio racional para la solución de colisiones de derechos fundamentales. Así precisa que en un caso concreto resulta posible racio­ nalmente determinar la restricción de un derecho fundamental para lograr la satis­ facción de otro.

19. Para Bernal Pulido, la ponderación no pretende hacer una jerarquización prima facie de los derechos fundamentales, lo que sería intolerable en una sociedad plu­ ralista, la ponderación es únicamente una estructura que no se condiciona a una jerarquía predeterminada sino a las cir­ cunstancias del caso concreto. Así pre­ cisa: “ [L]a ponderación no ofrece ni garantiza una articulación sistemática de todos los principios jurídicos que, en consideración de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos y todas las posibles incompa­ tibilidades entre las normas prima facie que fundamentan”. REFERENCIAS •

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ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Las propuestas de la comisión para la reforma política respecto del Tribunal Constitucional*I.* * Om ar SAR SUÁREZ**

El autor reflexiona en torno a las propuestas de modificación —detalladas en el informefinal de la Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política—que intervienen en el ámbito del Tribunal Constitucional. De tal manera, manifiesta su posición respecto al periodo encar­ gado a los magistrados para el ejercicio de sus funciones así como del órgano encargado de su elección y su importancia con relación al desarrollo jurisprudencial del Alto Tribu­ nal. Del mismo modo, se pronuncia en torno a la importancia y beneficios que generaría la posibilidad de reelección de los magistrados en caso de un buen desempeño jurisdiccional. V__________________________________________________________________ ___________

> PALABRAS CLAVE Reforma pol ítica / Tribunal Constitucional / Perio­ do de ejercicio de funciones / Designación de ma­ gistrados / Reelección / Desarrollo jurisprudencial

Recibido : 16/07/2019 Aprobado : 23/07/2019

mediante la cual se creó, en el ámbito de la Presidencia del Consejo de Ministros, la comisión consultiva denom inada “Comi­ sión de A'fto Nivel para la Reforma Política” encargada de proponer cambios normativos para “(...) la implementación de la reforma política” (artículo 2).

LA COMISIÓN DE ALTO NIVEL Y SU INFORME FINAL

Tras los dos meses de trabajo que se le acordó en el artículo 6 de la resolución referida, la comisión presentó su informe final1 que gira en torno a cuatro ejes fundamentales:

El sábado 22 de diciembre de 2018 se publicó la Resolución Suprema N° 228-2018-PCM

1. Partidos y movimientos regionales preca­ rios y poco representativos;

I.

*

El presente trabajo forma parte de las actividades de investigación que lleva a cabo el Centro de Estudios de Dere­ cho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. ** Doctor en Derecho y magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor ju­ risdiccional del Tribunal Constitucional del Perú. Presidente del Centro de Estudios de Derecho Procesal Constitu­ cional de la Universidad de San Martín de Porres. 1 El documento completo se encuentra disponible en .

CONSTITUCIONAL________________________________

2. Política vulnerable a la corrupción y escasa rendición de cuentas; 3. Problemas de gobernabilidad y de control político; y 4. Limitaciones a la participación electoral y política de los ciudadanos. Como parte de las propuestas relacionadas con el tercero de los aspectos mencionados, se proponen algunas reformas que inciden en el ámbito de la justicia constitucional. En la página 33 del informe se incluye la propuesta de modificación del periodo de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional. La Comisión propone que: “(• •■) como en otros países de la región, el plazo de la designación de magistra­ dos sea mayor. Ello se fundamenta en la naturaleza del cargo y tiende a brindar mayor estabilidad al órgano de control de la Constitución”. Resalta el informe que en Chile los miembros del Tribunal Constitucional duran en el cargo nueve años, al igual que en Ecuador, que en Colombia el periodo es de 8 años y de 6 años en Bolivia.

“El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autó­ nomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por siete años Además de ello, mantiene la elección par­ lamentaria de los magistrados del Tribunal Constitucional pero como consecuencia de la propuesta de reintroducir la bicameralidad2 modifica el órgano encargado de lle­ varla a cabo. El informe de la comisión propone incor­ porar el artículo 102-A que establece posi­ tivamente las atribuciones exclusivas de la Cámara de Senadores y entre ellas se men­ ciona en el numeral 8: “Designar a los miembros del Tribunal Constitucional con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miem­ bros” (página 7 del texto normativo). De otra parte, en la propuesta de reforma del artículo 201 se señala que: “Los miembros del Tribunal C onstitu­ cional son elegidos por el Senado con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros” (página 13 del texto normativo).

C oncretam ente se propone aum entar el periodo de los m agistrados del Tribunal Constitucional del Perú a siete años. Y, según la comisión: “Esta propuesta contribuirá en la institucionalización del órgano de control de la Constitución”.

La propuesta de la comisión mantiene los restantes aspectos incluidos en el artículo 201 de la Constitución, es decir:

Dicha reforma se plasma en la propuesta de modificación del artículo 201 de la Constitu­ ción que se recomienda que pase a estable­ cer que:

2. Se compone de siete magistrados;

2

1. Es reconocido como órgano de control de la Constitución;

3. La elección se lleva a cabo por mayoría calificada de dos tercios del número legal de congresistas;

Se ha señalado que esta propuesta debe esperar el plazo de dos años que establece el artículo 43 de la Ley N° 26300. Dicha disposición establece que: “Si el resultado del referéndum deviene negativo, no podrá reiterarse la iniciativa hasta después de dos años”. Toda vez que la propuesta de bicameralidad sometida al referéndum el 9 de diciembre de 2018 no obedeció a una iniciativa popular (que es la materia que regula la ley mencionada) entendemos que no existiría deber de esperar el cumplimiento de plazo alguno.

4. Para ser magistrado se exigen los mismos requisitos que para ser juez de la Corte Suprema; 5. No hay reelección inmediata; y 6. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fis­ cales que no han dejado el cargo con un afio de anticipación. Expondremos a continuación nuestra opi­ nión respecto de los dos aspectos en los que la Comisión propone incluir reformas.

Los parlamentos de 1995-2000 y 2001-2006 designaron siete m agistrados cada uno, m ientras que los Congresos 2006-2011 y 2011-2016 designaron cinco y seis magistra­ dos, respectivamente. El Congreso en ejercicio ha designado un magistrado en 2017 y es probable que en los dos años que le quedan de mandato designe a los seis magistrados cuyo periodo constitu­ cional expira en junio de 2019.

El plazo para desarrollar la función jurisdic­ cional en el Tribunal Constitucional es exce­ I I .A N Á L I S I SD E L A SP R O P U E S T A S sivamente breve, pero si algún mérito debiera P R E S E N T A D A SR E S P E C T O D E L buscarse para esta opción, sería el de que per­ mite que las cambiantes mayorías parlamen­ T R I B U N A L C O N S T I T U C I O N A L tarias plasmen en la elección de los magis­ 1 .E lp la z o d e lm a n d a t o d elo sm a g is ­ trados las concepciones dominantes que se tr a d o sd e lT r ib u n a lC o n s titu c io n a l encuentran vigentes en cada momento. En la Constitución vigente, el mandato de los Como se sabe, cuanto mayor sea la distan­ magistrados del Tribunal Constitucional es cia de los ciudadanos con el proceso de reno­ de cinco años y coincide con el periodo de vación de los cuadros que forman parte de la autoridad política que lo elige, es decir del los órganos jurisdiccionales mayor peso Congreso de la República. adquiere la “objeción democrática” respecto Entre 1995 y 2018, el Congreso de la Repú­ blica designó a 26 magistrados del Tribunal Constitucional, algo más de un magistrado en promedio por año. Toda vez que, como se señalara, el mandato de los magistrados coincide con el periodo parlamentario, todos los Congresos tuvieron oportunidad de inci­ dir en la composición del Tribunal Consti­ tucional con excepción del controvertido y fugaz Parlamento de 2000.

de sus decisiones. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que la duración del mandato de los magistrados tiene relación con la estabilidad de las líneas jurisprudenciales que los órganos de vértice desarrollan. Si analizamos los cambios de precedente lle­ vados a cabo por el Tribunal Constitucional se observará el siguiente panorama:

CASO Y AÑO

PRECEDENTE

CASO Y AÑO

CAMBIO DE PRECEDENTE

2002

El pase a retiro no implica afecta­ ción de derechos constitucionales, pues no tiene la calidad de sanción derivada de un proceso administra­ tivo-disciplinario, sino que su única finalidad es, como se ha dicho, la renovación constante de los Cuadros de Personal conforme al artículo 168 de la Carta Magna.

2004

Con posterioridad a la publi­ cación de esta sentencia, los nuevos casos en que la admi­ nistración resuelva pasar a ofi­ ciales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por renovación de cua­ dros deben contar con resolu­ ciones motivadas.

Alatrista Rodríguez, Luis (1906-2002-AA)

Callegari Herazo, Juan Carlos (0090-2004-AA)

CO N STITU CIO N AL

2002

Almenara Bryson, Luis (1941 -2002-AA)

2007 Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (4853-2004-AA)

2005

Álvarez Guillen, Jaime (3361-2004-AA)

2005

Salazar Yarlenque, Ramón (3741-2004-AA)

La no ratificación constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo (...). Dicha expresión de voto es consecuencia de una apreciación personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los con­ sejeros con reserva y, por ende, no requiere motivación. El recurso de agravio a favor del pre­ cedente tiene como finalidad resta­ blecer la violación del orden jurídico constitucional producido a conse­ cuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el tramite de un proceso constitucional. Al momento de realizar el procedi­ miento de ratificación, el Consejo Nacional de la Magistratura, en el presente caso, lo hizo de acuerdo a las normas vigentes e interpretando adecuadamente las mismas, por lo que no se llega a demostrar la vulne­ ración de los derechos constitucio­ nales invocados por el demandante. Todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposi­ ción infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38, 51 y 138 de la Constitución.

Como podrá apreciarse, el prom edio de tiempo que tomó al Tribunal Constitucional el cambio de precedente es de cuatro años. El cambio que más largo plazo tomó en ser cam­ biado es de nueve años y se refiere al con­ trol difuso administrativo. En el resto de los casos señalados el lapso es de entre dos y cua­ tro años.

2005

Dejando atrás ei carácter subje­ tivo que ha llegado a estar con­ signado como forma de actua­ ción, lo que se requiere, a partir de ahora, es una decisión con un alto componente objetivo (expresado en la motivación).

Álvarez Guillen, Jaime (3361 -2004-AA)

2009

Provias Nacional (3908-2007-AA)

2009

Lara Contreras, Juan de Dios (1412-2007-AA)

2014

Consorcio Requena (4293-2012-AA)

Dejar sin efecto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC N° 04853-2004-P AI/TC, que estableció las reglas vinculantes del recurso de agra­ vio constitucional a favor del precedente. Todas las resoluciones emiti­ das por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido.

Dejar sin efecto el precedente vinculante contenido en la STC N° 03741 -2004-PA/TC, con­ forme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición infra­ constitucional cuando consi­ dere que ella vulnera manifiesta­ mente la Constitución, sea por la forma o por el fondo.

Sería de importancia comparar esta diná­ mica con la que presenta un sistema distinto como la Corte Suprema de los Estados Uni­ dos cuyos magistrados cumplen, como regla, un mandato mucho más extenso. Veamos algunos casos en los que dicho órgano jurisdiccional muda su criterio:

CASO Y AÑO

PRECEDENTE

CASO Y AÑO

CAMBIO DE PRECEDENTE

1896

A través de la doctrina “separados pero iguales" la Corte Suprema señala que es posible que los Esta­ dos puedan implementar sus normas en función de la segregación racial

1954

Sostiene que la doctrina de “sepa­ rados pero iguales” es inconstitu­ cional en el contexto de los colegios públicos y las facilidades educativas incluso si las escuelas segregadas son de igual calidad.

Plessy vs. Ferguson (163 US 537)

1986

Bowers v. Hardwick (478 US 186)

1944 Korematsu vs. United States (323 U.S. 214)

1942

Betts vs. Brady (316 US 455)

Confirmó una ley de Georgia que penalizaba ciertos actos homosexua­ les por cuanto este tipo de prácticas denosta las vidas de las personas que tienen relaciones homoafectivas.

Confirma la constitucionalidad de una ley que ordenaba el desplazamiento de japoneses americanos a cam­ pos de reubicación por razones de estrategia militar durante la Segunda Guerra Mundial.

La Corte Suprema señala que negar ei derecho a un indigente de contar con abogado cuando son procesa­ dos por un Estado es constitucional­ mente válido.

Brown vs. Board of Education of Topeka (347 US 483)

2003 • Lawrence v. Texas (539 US 558)

2018

Trump vs. Hawaii (585 US)

1963 Gideon v. Wainwright (372 US 335) .f

1963

Michigan vs. Jackson (372 US 335)

La Corte Suprema sostiene que las pruebas obtenidas a través de un interrogatorio después de que el acusado invocó su derecho a un abogado eran inadmisibles. Por lo tanto, a menos que el acusado inicie la conversación, a la policía no se le permite ignorar una solicitud de abo­ gado y comenzar un interrogatorio.

Como podrá apreciarse el cambio de la regla que permitió resolver los casos analizados en el sistema norteamericano demoró un prome­ dio de 43.2 años, 10 veces más que en nues­ tro medio y estamos persuadidos de que ello sucede como consecuencia de la dinámica de cambio de magistrados y de tendencias

2009

Revoca la sentencia Bowers vs. Hadrwick y sostiene que si una ley condena el comportamiento homo­ sexual vulnera la decimocuarta enmienda de igual protección frente a la ley.

Se levantó la orden judicial actual contra la prohibición de aceptar personas de determinados países o refugiados y devolvió el caso a los tri­ bunales inferiores para su reexamen. Asimismo, se rechazó la doctrina del caso Korematsu vs. United States. La Corte Suprema señaló que los Estados están obligados por la Sexta Enmienda de la Constitución a con­ tar con un abogado a los acusados en casos penales que no puedan pagar dicho servicio por sus propios medios. Es válida la renuncia del derecho del acusado a contar con un abogado durante un interrogatorio policial.

Montejo vs. Louisiana (556 US 778)

ideológicas del Congreso de la República del Perú. Un cambio relevante como el relacionado con la segregación racial demoró 58 años y el de declarar que las leyes que sancionan penal­ mente la homosexualidad resultan contrarias

CONSTITUCIONAL

a la Constitución. Esto da la idea de la gradualidad con que se va transform ando la jurisprudencia norteamericana.

la coyuntura y, por lo tanto, no sería el mejor ámbito para seleccionar altos funcionarios del Estado.

En este sentido, am pliar el m andato de los m agistrados del Tribunal C onstitu­ cional parece tener sentido desde una doble perspectiva:

Al respecto debe señalarse, en primer lugar, que la realización de un concurso de méri­ tos no garantiza la idoneidad del resultado y como muestra puede citarse el caso de los jueces supremos o el de los miembros de la Junta Nacional de Justicia.

1. Para alejar la designación de magistrados de los intereses coyunturales que pudieran influir en las decisiones parlamentarias; 2. Ayuda a estabilizar la jurisprudencia constitucional. Sin perjuicio de lo dicho, creemos que pudo haberse considerado la posibilidad de elimi­ nar la proscripción de la reelección inmediata de los magistrados. En nuestra opinión, ten­ dría sentido autorizar la posibilidad de que el Congreso, con mayoría calificada, renueve la confianza respecto de un magistrado que ya ha desempeñado la función y, por ende, tiene experiencia no solo teórica sino práctica. Lo anterior es especialmente importante si se toma en cuenta la dificultad que enfrenta el Congreso para reunir el consenso que per­ mita elegir magistrados, aspecto sobre el que volveremos más adelante.

2 .L a e le c c ió np o lític ad elo sm a g is ­ tr a d o sd e lT r ib u n a lC o n s titu c io n a l La propuesta de la Comisión que se analiza mantiene la elección de m agistrados den­ tro del ámbito político encomendándola al Senado que se propone crear. Se ha cuestionado insistentem ente que la selección de magistrados no se lleve a cabo por medio de un concurso de méritos condu­ cido por una autoridad que resulte claramente imparcial y, en cambio, se lo haya encomen­ dado a un actor político como el Congreso. Efectivamente, se señala que el Congreso de la República adopta decisiones políticas con fundamento en posiciones ideológicas que suelen estar fuertemente influenciadas por

Un proceso de selección basado en la eva­ luación brinda un estándar mínimo de cono­ cimiento teórico pero no asegura adecuado desempeño, sin mencionar que desincentiva la participación de profesionales que por su notoriedad no estuviesen dispuestos a que se les tome un examen formal. Por otra parte, y más allá de las ventajas que presenta un proceso que se lleve a cabo por invitación, si se trata de elegir a los magis­ trados que habrán de integrar el órgano de control de la Constitución tiene sentido que exista alguna forma de legitimidad democrá­ tica aunque sea de segundo grado. Si se trata de seleccionar a los funcionarios con competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley con efecto vinculante y general parece tener sentido la intervención del legislador democrático. Además, la mayoría de dos tercios reque­ rida presupone acuerdo m ultipartidario en torno a los candidatos y, por lo tanto, no sur­ gen de la decisión de un grupo político par­ ticular, independientemente de que estos deban ser, finalmente, los que proponen a los candidatos. Ese requisito de mayoría calificada que aleja a los postulantes de los grupos políticos es, al mismo tiempo, una valla que no siempre es fácil de alcanzar y, por lo tanto, los magistra­ dos suelen permanecer en el cargo por exten­ sos periodos adicionales al de su mandato. La dificultad para reunir 87 votos en torno a un candidato ha llevado a que todos los

m agistrados que completaron su mandato hayan ejercido el cargo por un periodo adi­ cional al del mandato. Efectivamente, el 23.08 % de los magistra­ dos excedieron su mandato por un lapso que media entre 15 días y seis meses, 15.38 % entre seis meses y un año, el 19.23 % de

N°

3

MAGISTRADO

I

uno a tres años y un magistrado permane­ ció en el cargo por más de cuatro años y tres meses luego de que expiró su periodo constitucional3 Si se analiza el listado de los magistrados electos hasta la fecha el resultado será el siguiente:

FECHA DE LA ELECCIÓN

TIEMPO EN FUNCIONES

LAPSO ADICIONAL

1

Guillermo Rey Terry

19/6/1996

1584

Fallecimiento

2

Delia Revoredo Marsano

19/6/1996

1989

164

3

José García Marcelo

19/6/1996

1878

53

4

Luis Díaz Valverde

19/6/1996

2151

326

5

Manuel Aguirre Roca

19/6/1996

1632

Fallecimiento

6

Francisco Acosta Sánchez

19/6/1996

2151

326

7

Ricardo Nugent López Ch.

19/6/1996

2151

326

8

Magdiel Gonzáles Ojeda

31/5/2002

1909

84

9

Víctor García Toma

31/5/2002

1840

15

10

Juan Bardelli Lartirigoyen

31/5/2002

1909

84

.i

11

Javier Alva Oriandini

31/5/2002

1909

84

12

Juan Vergara Gotelli

15/12/2004

3408

1583

13

César Landa Arroyo

15/12/2004

1996

171

14

Carlos Mesía Ramírez

13/7/2006

2840

1015

15

Ricardo Beaumont Callirgos

27/6/2007

2096

271

16

Ernesto Álvarez Miranda

6/9/2007

2427

602

17

Gerardo Eto Cruz

6/9/2007

2427

602

18

Fernando Calle Hayen

6/9/2007

2427

602

19

Óscar Urvíoia Hani

15/6/2010

2599

774

CONGRESO

1995-2000

2001-2006

2006-2011

Estos números cobran mayor trascendencia si se toma en cuenta que tres magistrados que tenían su mandato venci­ do renunciaron al cargo y otros dos fallecieron antes de completar su periodo de cinco años.

CO N STITU CIO N AL

20

Ernesto Blume Fortini

21/5/2014

En ejercicio

21

Manuel Miranda Canales

21/5/2014

En ejercicio

22

Carlos Ramos Núñez

21/5/2014

En ejercicio

23

José Luis Sardón de T.

21/5/2014

En ejercicio

24

Marianella Ledesma N.

21/5/2014

En ejercicio

25

Eloy Espinosa-Saldaña B.

21/5/2014

En ejercicio

26

Augusto Ferrero Costa

25/8/2017

En ejercicio

En nuestra opinión la decisión parlamentaria ha demostrado idoneidad además de aportar alguna legitimidad democrática a los inte­ grantes del órgano que, como regla, cierra el proceso de interpretación de la Constitución.

C O N C L U S I O N E S

Entendemos que ampliar el mandato de los magistrados y encomendar su designación a la cámara alta del Congreso, manteniendo el requisito de votación calificada, constituyen medidas que favorecen la estabilidad de los magistrados y la de la jurisprudencia.

Las propuestas de reforma política no inciden en el ámbito de los procesos constitucionales e introducen algunos cambios que no modi­ fican sustancialmente el modelo de control constitucional vigente.

Sin perjuicio de ello, creemos que debió haberse autorizado la posibilidad de que el legislador reeligiera al (o los) magistrado(s) que según su criterio hubiese ejercido la fun­ ción adecuadamente.

Compartimos, en principio, el derrotero que trazan las propuestas de la “Comisión de Alto Nivel para la Reforma Política” en el ámbito de la justicia constitucional.

Resta por ver si las propuestas de reforma política reúnen el consenso necesario para poder alcanzar la valla que fija la Constitu­ ción para su reforma.

Derecho Constitucional Investigación y docencia en posgrados de Derecho *

D a n teM a r t inP A I V A G O Y B U R U *

f El autor del presente artículo explica el estado de la cuestión sobre la enseñanza del Derecho Constitucional en nuestro país. Así, se aborda, en específico, la situación de las escuelas de posgrado en el Perú y su relación con la docencia y la investigación. A partir de ello, se aborda la temática bibliográfica en investigaciones así como el método idóneo para la docencia en Derecho Constitucional. V_______________________________________________________________________________________________

> PA LA B RA S CLAVE Derecho Constitucional / Investigación / Biblio­ grafía / Posgrado / Docencia Recibido

: 17/07/2019

A probado : 24/07/2019

INTRODUCCIÓN En 1985, Domingo García Belaunde publicó Cómo estudiar Derecho C onstitucional1, ensayo que fue reimpreso en distintas oca­ siones, dando lugar en 1994 a la publicación

*

1 2

de un libro, el cual tiene su versión definitiva, a la fecha, en la tercera edición, publicada en el afio 2000 por la editora jurídica Grijley, con notas introductorias de José Palomino Manchego*12. El objetivo de dicha obra es mencionado por el propio autor, refieriendo al respecto lo siguiente: Fue hecho en parte para ordenarme yo mismo en algunas ideas, y que para que sirviera de orientación a aquellos que pen­ saban introducirse en el Derecho Consti­ tucional. Fue pensado fundamentalmente

Abogado. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, de la Comisión Consultiva y la Comisión de Estudio de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2018-2019). Secretario de redacción de \&Revista Perua­ na de Derecho Público. Docente universitario en las especialidades de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Contenido en el número 39 de la revista Derecho - PUC. Disponible en .

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para alumnos, pero también para egresa­ dos, profesionales e interados en la proble­ mática. Lo hice también preocupado por la forma como muchos, en forma bastante desembozada, hablaban sin la menor base sobre Derecho Constitucional, pensando que con una simple lectura de la Consti­ tución se tenía autoridad suficiente para hablar sobre estos temas (García, 2000, P- 27). Al respecto, consideramos que la importan­ cia de este trabajo, que se ha convertido en un clásico del Derecho peruano, radica en que constituye una valiosa fuente para todos aquellos quienes se introducen en el estudio del Derecho Constitucional, y que a partir de la experiencia de Domingo García Belaunde, quien cultiva la disciplina desde hace varias décadas, comparten sus consejos y perspecti­ vas para poder obtener un adecuado aprendi­ zaje de esta inagotable especialidad. Entre sus más llam ativas contribuciones, encontramos su reflexión acerca de las cau­ sas por las cuales en muchas ocasiones se ha incurrido en ligerezas y subestimación cuando se aborda el Derecho Constitucional en el Perú, teniendo como tales a la presencia de gobier­ nos de facto, el sistema educativo, la ausencia de libros especializados y el contorno de crisis. Frente a ello, uno de los remedios más inme­ diatos para sortear este difícil contexto, se encuentra en la lectura de un buen manual introductorio, permitiendo este al interesado en la disciplina una atención más comprensi­ ble y directa sobre las instituciones y la reali­ dad del Derecho Constitucional. Al respecto, se sugiere como características de dicho manual las siguientes: I) debe ser un solo volumen;

3

II) debe tener una perspectivia jurídica, y no social o política (que en todo caso es un complemento, pero no un punto de partida); III) debe ser posterior a la Segunda Guerra Mundial, y de preferencia con una anti­ güedad no mayor de quince años. IV) debe mostrar un panorama general, estu­ diando sobre todo los conceptos claves y los principales tipos de gobierno (García, 2000, p. 20). Ahora bien, se ha podido advertir que en los últimos años en el Perú ha crecido el inte­ rés sobre el Derecho Constitucional. Incluso diversos autores, entre los que destacan Pablo Lucas Verdú, en España, Héctor Fix Fierro, Jorge Carpizo y Diego Valadés, por México; Francisco M iró Quesada Rada, Gerardo Eto Cruz y Raúl Chanamé Orbe en el Perú, han reconocido la existencia de una Escuela Peruana de Derecho Constitucional. Nos adherimos a esta posición, y asumimos que en el siglo XXI en el Perú, se ha estable­ cido una Escuela de Derecho Constitucional, la cual es resultado de los aportes e inicia­ tivas de distintos académicos en la última centuria, quienes han abonado en la produc­ ción bibliográfica, la formación de centros de estudios y programas académicos especiali­ zados, como las maestrías, por ejemplo, los cüales fomentan el tratamiento y análisis de las instituciones del Derecho Constitucional, encontrando dentro de ellas a la Teoría del Estado, Teoría de la Constitución, Jurisdic­ ción Constitucional, Derechos Fundamenta­ les, Historia Constitucional, Derecho Electo­ ral, Derecho Parlamentario y más de pronto el Derecho Procesal ConstitucionalI)3.

Al respecto, nos remitimos a nuestra tesis para el grado de Doctor en Derecho y Ciencia Política “Del movimiento constitucional peruano a la Escuela Peruana de Derecho Constitucional”, sustentada el 4 de julio de 2017 en la Uni­ versidad Nacional Mayor de San Marcos, aprobada con calificación Sobresaliente.

Además, una vez obtenido Ahora bien, sumándonos el grado de bachiller, puede al aporte realizado por el En el siglo XXI en el Perú, se optarse por seguir estudios maestro Domingo García Belaunde, quien es el capo ha establecido una Escuela de de posgrado. Con relación a estos, en el artículo 43 de scuola de la Escuela Pe­ Derecho Constitucional. la Ley N° 30220 se indica ruana de Derecho Cons­ que los mismos correspon­ titucional, consideramos, den a las siguientes modalidades: mediante el presente trabajo, realizar una contribución en torno a un aspecto que en Diplomados de posgrado: Son estudios los últimos años concita mayor preocupa­ « cortos de perfeccionamiento profesional, ción y, por lo tanto, requiere de una aten­ en áreas específicas. Se debe completar ción especial: la investigación en Derecho un mínimo de veinticuatro (24) créditos. Constitucional. Maestrías: Estos estudios pueden ser: En este sentido, expondremos un tanto sobre Maestrías de especialización: Son es­ la actualidad de los estudios de posgrado en tudios de profundización profesional. Derecho Constitucional en el Perú, la investi­ gaciones que resultan más pertinentes a esta Maestrías de investigación o académi­ disciplina y los temas propios del constitu­ cas: Son estudios de carácter acadé­ cionalismo peruano en donde puede desen­ mico basados en la investigación. volverse todo aquel que sienta la vocación Se debe completar un mínimo de cua­ por esta especialidad. renta y ocho (48) créditos y el dominio I. EL DERECHO CONSTITUCIONAL de un idioma extranjero. EN EL NIVEL DE POSGRADO EN EL Doctorados: Son estudios de carácter PERÚ1 académico basados en la investigación. 1. La educación superior universitàTienen por propósito desarrollar el cono­ ria en la actualidad cimiento al más alto nivel. Se deben completarun mínimo de sesenta y cuatro (64) Conforme a la Ley N° 30220 - Ley Universi­ créditos, el dominio de dos (2) idiomas taria, vigente desde el 10 de julio de 2014, la extranjeros, uno de los cuales puede ser educación superior universitaria en el Perú sustituido por una lengua nativa. corresponde a los estudios de pregrado y de posgrado. En el caso de los estudios de pre­ Vemos entonces que la educación supe­ grado, estos comprenden los estudios gene­ rior universitaria en el Perú corresponde a rales, y los estudios específicos y de especia­ los niveles de pregrado y posgrado, siendo lidad. Tienen una duración mínima de cinco importante señalar, además, que en ambos años y son realizados en un máximo de dos niveles se debe promover la investigación, semestres académicos por año. A la culmi­ la cual es referida en el artículo 48 de la Ley nación de los estudios de pregrado, debida­ N° 30220 bajo los términos siguientes: mente aprobados, se puede obtener el grado Artículo 48. Investigación de bachiller, para lo cual debe sustentarse un trabajo de investigación y acreditar el cono­ La investigación constituye una función cimiento de un idioma extranjero, de prefe­ esencial y obligatoria de la universidad, rencia inglés o lengua nativa. Luego de esto, que la fomenta y realiza, respondiendo a es posible acceder a la titulación como profe­ través de la producción de conocimiento sional, cumpliendo con aprobar la evaluación y desarrollo de tecnologías a las necesida­ exigida para dicho fin. des de la sociedad, con especial énfasis en

CO N STITU CIO N AL

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la realidad nacional. Los docentes, estu­ diantes y graduados participan en la acti­ vidad investigadora en su propia institu­ ción o en redes de investigación nacional o internacional, creadas por las institu­ ciones universitarias públicas o privadas. 2. Los program as de posgrado en Derecho Constitucional Puede advertirse que los estudios de pre­ grado universitarios se orientan a la forma­ ción académica superior en los principales campos del saber: Ciencias Básicas, Cien­ cias de la Salud, Ciencias Económicas y de la CUADRO r

Gestión, Ingenierías, Humanidades, Ciencias Jurídicas y Sociales. Ahora bien, en el campo jurídico, y para nuestro objeto de estudio, el Derecho Cons­ titucional, advertimos que este, como una mención específica y particular, aparece principalmente en los estudios de posgrado. Esto resulta de la revisión de la oferta edu­ cativa vigente de las distintas universidades peruanas, públicas y privadas. En este sen­ tido, en el siguiente cuadro se detallan los posgrados relativos a Derecho Constitucional de las universidades licenciadas por Sunedu al 30 de setiembre de 2018.

1. POSGRADOS CON ESPECIALIDAD EN DERECHO CONSTITUCIONAL

Universidad

Resolución de licénciam iento

Posgrado en Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Católica del Perú.

Resolución del Consejo Directivo N° 025-2016-SUNEDU/CD.

Magíster en Derecho Constitucional.

Universidad de Piura.

Resolución del Consejo Directivo N° 003-2017-SUNEDU/CD.

Máster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional.

Universidad de San Martín de Porres

Resolución del Consejo Directivo N° 024-2017-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho Constitucional.

Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas.

Resolución del Consejo Directivo N° 033-2017-SUNEDU/CD.

Maestro en Derecho Constitucional y Administrativo.

Universidad Privada de Tacna

Resolución del Consejo Directivo N° 074-2017-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho Constitucional.

Universidad Andina del Cusco

Resolución del Consejo Directivo N° 098-2017-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho Constitucional.

Universidad Nacional del Altiplano

Resolución del Consejo Directivo N° 101-2017-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho con mención en: Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.

Universidad Católica de Santa María

Resolución del Consejo Directivo N° 102-2017-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho Constitucional.

Universidad Privada Antenor Orrego

Resolución del Consejo Directivo N° 035-2018-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho con mención en De­ recho Constitucional.

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Resolución del Consejo Directivo N° 036-2018-SUNEDU/CD

Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.

Universidad Nacional de Cajamarca

Resolución del Consejo Directivo N° 080-2018-SUNEDU/CD

Maestro en Ciencias con mención: Dere­ cho Constitucional y Derechos Humanos.

Universidad Nacional San Agustín de Arequipa

Resolución del Consejo Directivo N° 098-2018-SUNEDU/CD

Maestro en Ciencias con mención: Dere­ cho Constitucional y Tutela Jurisdiccional.

Universidad Nacional de Trujillo

Resolución del Consejo Directivo N°127-2018-SUNEDU/CD

Maestro en Derecho con mención: De­ recho Constitucional y Administrativo.

Estos elementos nos llevan Como podemos ver, tene­ a otros aspectos a tomar en mos un total de 13 progra­ Para el desarrollo de un óp­ cuenta: ¿Cómo escoger un mas de maestría relativos al Derecho Constitucional, timo posgrado, considera­ buen libro para una biblio­ de especialistas en sin contar los programas mos esencial que concurran teca Derecho Constitucional? existentes de universida­ los siguientes elementos: una ¿qué clases de habilidades des cuyo licénciamiento se biblioteca especializada, que docentes debe tenerse en encuentra en trámite, tales como la Universidad Inca permita contar con los mate­ cuenta cuando se enseña Garcilaso de la Vega, la riales teóricos indispensables; Derecho Constitucional? Y ¿qué tipos de investigacio­ Universidad Nacional Fede­ maestros altamente capaci­ nes pueden impulsarse en rico Villarreal, entre otras tados, y un grupo especiali­ los posgrados de Derecho reconocidas casas de estu­ Constitucional? Procura­ dios. En este sentido, con­ zado en metolodogía de la remos dar una respuesta a tamos a la fecha con más de investigación. cada una de estas interro­ una docena de programas gantes a continuación. de maestría en la especia­ lidad de Derecho Constitu­ II. ¿QUÉ PUEDE INVESTIGARSE EN cional, y en los mismos, a fin de graduarse, se DERECHO CONSTITUCIONAL? requiere la elaboración de una tesis o trabajo 1. Los tem as del constitucionalismo de investigación en la especialidad respectiva. peruano Para el desarrollo de un óptimo posgrado, Los temas de investigación constituyen los consideramos esencial que concurran los si­ ejes sobre los cuales pueden desarrollarse guientes elementos: una biblioteca especiali­ unidades de análisis más específicas. En bue­ zada, que permita contar con los materiales na cuenta, el tema constituye el género y la teóricos indispensables; maestros altamente investigación se centrará en alguna especie. capacitados, y un grupo especializado en metolodogía de la investigación, quienes puedan Con relación a los grandes temas dentro del orientar con adecuados criterios el desarrollo constitucionalismo peruano, consideramos de los trabajos que formulan los estudiantes; que estos pueden extraerse a partir de la lec­ y las condiciones de infraestructura que ase­ tura del contenido de las distintas Constitu­ ciones que ha tenido el Perú, de su estructura guren el acceso a lo más moderno en tecnolo­ o esquema general, los cuales se consignan gía para la docencia e investigación, así como en los siguientes cuadros: para el tratamiento de la información. CUADRO N° 2. CONSTITUCIÓN DE 1823 SECCIÓN PRIMERA

SECCIÓN SEGUNDA

De la Rasión Capítulo 1

De la Nación Peruana

Capítulo II

Territorio

Capítulo III

Religión

Capítulo IV

Estado político de los peruanos

Bel Gobierno Capítulo 1

Su forma

Capítulo II

Poder Electoral

I

CO N STITU CIO N AL

SECCIÓN TERCERA

Título IV

Capítulo III

Poder Legislativo

Capítulo IV

Formación y promulgación de las leyes

Capítulo V

Poder Ejecutivo

Capítulo VI

Ministros de Estado

Capítulo VII

Senado conservador

Capítulo VIII

Poder Judiciario

Capítulo IX

Régimen Interior de la República

Capítulo X

Poder Municipal

De los medios de conservar el gobierno Capítulo I

Hacienda Pública

Capítulo II

Fuerza Armada

Capítulo III

Educación pública

Capítulo IV

Observancia de ia Constitución

Capítulo V

Garantías Constitucionales

Capítulo I

Forma de Gobierno

Capítulo II

De los peruanos

Del Poder Electoral Capítulo I

De las Elecciones

Capítulo II

Del Cuerpo Electoral

Título V

Título VI

Del PoderLegislativo Capítulo I

De la División, Atribuciones y Restricciones de este Poder

Capítulo II

De la Cámara de Tribunos

Capítulo III

De la Cámara de Senadores

Capítulo IV

De la Cámara de Censores

Capítulo V

De la formación y promulgación de las leyes

Del Poder Ejecutivo Capítulo I

Del Presidente

Capítulo II

Del Vicepresidente

Capítulo III

De los Secretarios de Estado

Título Vil

Título VIII

Del Poder Judicial Capítulo I

Atribuciones de este Poder

Capítulo II

De la Corte Suprema

Capítulo III

De las Cortes de Distrito Judicial

Capítulo IV

Partidos Judiciales

Capítulo V

De la Administración de Justicia

Del Régimen Interior de la República

Capítulo Único Título IX

■

De la Fuerza Armada

Capítulo Único Título X

Reforma de la Constitución

Capítulo Único Título XI

De las Garantías

Capitulo Único CUADRO N° 4. CONSTITUCIÓN DE 1828 Título Prim ero

De la nación y su religión

Título Segundo

De la ciudadanía

Título Tercero

De la form a de Gobierno

Título Cuarto

Del Poder Legislativo

Cámara de Diputados Cámara de Senadores Atribuciones comunes a las dos Cámaras Atribuciones dei Congreso Formación y promulgación de las Leyes Juntas Departamentales Título Quinto

Peder Ejecutivo

Del Consejo de Estado Ministros de Estado Título Sexto

Poder Judicial

Corte Suprema de Justicia Cortes Superiores de Justicia Juzgados de Primera Instancia De la Administración de Justicia Título Séptimo

Régimen inte rio r de la República M unicipalidades

Título Octavo

Fuerza Pública

Título Noveno

Disposiciones generales

Título Décimo

Observancia de la Constitución y su Revisión

CONSTITUCIONAL

CUADRO N° 5. CONSTITUCIÓN DE 1834 Título Prim ero

De la nación y su religión

Título Segundo

De la ciudadana

Título Tercero

De ia form a de Gobierno

Título Cuarto

Del Poder Legislativo

Cámara de Diputados Cámara de Senadores Funciones comunes a las dos cámaras y prerrogativas de sus individuos Atribuciones del Congreso Formación y promulgación de las Leyes Título Quinto

Poder Ejecutivo

Ministros de Estado Del Consejo de Estado Título Sexto

Poder Judicial

Corte Suprema de Justicia Cortes Superiores de Justicia Juzgados de 1a Instancia De la Administración de Justicia Título Séptimo

Régimen in te rio r de ia República M unicipalidades

Títute Octavo

Fuerza Pública

Título Noveno

Garantías Constitucionales

Título Décimo

Observancia de la Constitución y su Revisión

Título Undécimo

Observancia y Reforma de ia Constitución

Disposiciones Transitorias

CUADRO N° 6. CONSTITUCIÓN DE 1839 Título 1

De la nación

Título li

De ia religión

Título 111

De los peruanos

Título IV

De la Ciudadanía

Título V

De la form a de Gobierno

Título VI

Del Poder Legislativo

Título V il

Cámara de Diputados

Titule VIII

Cámara de Senadores

Título IX

Funciones comunes a ambas Cámaras

Tituto X

Atribuciones dei Congreso

Titulo XI

Formación y prom ulgación de las leyes

M

Título Xfl

Poder Ejecutivo Ministros de Estado

Título XIII Título XIV

Consejo de Estado Poder Judicial Corte Suprema de Justicia Cortes superiores de Justicia Juzgados de Primera instancia De la administración de Justicia

Título XV

Régimen interior de la República

.

Título XVI

Policía

Título XVII

De ia Fuerza Pública

Título XVIII

Garantías constitucionales

Título XIX

Observancia y Reforma de la Constitución

Garantías individuales

CUADRO N° 7. CONSTITUCIÓN DE 1856 Título I

De la Nación

Título n

De ia Religión

Título lll

Garantías constitucionales

Título IV

Garantías individuales

Título V

De los Peruanos

Título VI

La Ciudadanía

Título Vtl

Be la Forma de Gobierno

Título VIH

Del Poder Legislativo

Título IX

Cámaras legislativas

Título X

De la Formación y Promulgación de las leyes

Título XI

Poder Ejecutivo

Título XII

Ministros de Estado

Título XIII

Régimen Interior de ia República

Título XIV

Juntas Departamentales

Título XV

Municipalidades

Título XVI

Fuerza Pública

Título XVII

Poder Judicial

Título XVIII

Reforma de la Constitución

Título XIX

Disposiciones Transitorias

¿

CO N STITU CIO N AL

Título I Título II Título III Título IV Título V Título VI Título Vil Título VIII Título IX Título X Título XI Título XH Título XIII Título XÍV Título XV Título XVI Título XVII Título XVIII Título XIX

CUADRO N° 8. CONSTITUCIÓN DE 1860 De la Nación De la Religión Garantías constitucionales Garantías individuales De los Peruanos De la Ciudadanía De la Forma de Gobierno De! Poder Legislativo Cámaras legislativas De la Formación y Promulgación de las leyes Poder Ejecutivo De los Ministres de Estado Comisión Permanente del Cuerpo Legislativo Régimen Interior de ía República Municipalidades Fuerza Pública Poder Judicial Reforma de la Constitución Disposiciones Transitorias

Título I

De la Nación

Título II

De ía Religión

Título til

Garantías nacionales

Título IV

Garantías individuales

Título V

De los Peruanos

Título VI

De la Ciudadanía

Título VH

De la Forma de Gobierno

Título Vil]

Del Poder Legislativo

Titulo IX

De la Formación y Promulgación de las leyes

Título X

Poder Ejecutivo

Título XI

De los Ministros de Estado

Título XH

Del Fiscal Genera!

Título XIII

Régimen Interior de la República

Titulo XIV

Juntas Departamentales

Título XV

De las Municipalidades

Título XVI

De la Fuerza Publica

CUADRO N° 9. CONSTITUCIÓN DE 1867

0

Título XVII

Del Poder Judicial

Título XVIII

Reforma de la ConsMiusiéa

Título XIX

Disposiciones Transitorias

Título I

De la Nación y del Estado Garantías Nacionales

CUADRO N° 10. CONSTITUCIÓN DE 1920 Título H Título III Título IV Titulo V Título VI Título Vil Título VIII

Garantías Individuales Garantías Sociales Be los Peruanas De la Ciudadanía y del Derecho y Garantías Electorales De la Forma de Gobierno

Título IX

Del Poder Legislativo Cámaras Legislativas

Título X Título XI

De la Formación y Promulgación de las leyes Poder Ejecutivo

Título XII

De los Ministros de Estado Del Consejo de Estado

Título XIII Título XIV Título XV Título XVI Título XVII Título XVIII Titulo XIX

Régimen Interior de ia República Congresos Regionales Administración Municipal Fuerza Pública Poder Judicial Disposiciones Transitorias

4

CUADRO N° 11. CONSTITUCIÓN DE 1933 Título I Título II

Título lil Título IV Título V Título VI Título Vil

El Estado, el Territorio y la Nacionaiidad Garantías constitucionales Capítulo I Garantías nacionales y sociales Capítulo li Garantías individuales Educación Ciudadanía y sufragio Poder Legislativo Formación y promulgación de las leyes Poder Ejecutivo Capítulo I

Presidente de la República

Capítulo II

Ministros de Estado

Capítulo III

Comisiones consultivas y Consejos Técnicos

CO N STITU CIO N AL

Título Vili Título IX Titulo X

Título XI Título XII Título XIII Titulo XIV Título XV Título XVI

Consejo de Economía Nacional Régimen interior de la República Administración departamental y municipal Capítulo I Concejos departamentales Capítulo 11 Concejos Municipales Comunidades de indígenas Fuerza Armada Poder Judicial Religión Reforma de la Constitución Disposiciones transitorias CUADRO N° 12. CONSTITUCIÓN DE 1979 PREÁMBULO

Titulo I

Título 11

Título III

Derechos y deberes fundamentales de la Persona De la Persona Capítulo I Capítulo II De la Familia De la Seguridad social, Salud y Bienestar Capítulo III De la Educación, la Ciencia y la Cultura Capitulo IV Capítulo V Del Trabajo De la Función Publica Capítulo VI De los Derechos Políticos Capítulo Vil Capítulo VIII Del Estado y la Nación Capítulo 1 Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Del Régimen Económico Capítulo 1 Capítulo II Capítulo III Capítulo IV Capítulo V Capítulo VI Capítulo Vil Capítulo VIII

De los Deberes Del Estado De la Nacionalidad Del Territorio De la Integración De los Tratados Principios Generales De los Recursos Naturales De la Propiedad De la Empresa De la Hacienda Pública De la Moneda y la Banca Del Régimen Agrario De las Comunidades Campesinas y Nativas

Titulo IV

De la Estructura del Estado Capítulo 1 Poder Legislativo Capítulo II Capítulo III

De la Función Legislativa

Capítulo VI Capítulo V

Del Presupuesto y la Cuenta General

Capítulo VI

Del Consejo de Ministros

Capítulo Vil Capítulo VIII

De las Relaciones con el Poder Legislativo

Capitulo IX Capítulo X

Poder Judicial

Capítulo XI

Del Ministerio Público

Capítulo XII Capítulo XIII

De la Descentralización, Gobiernos Locales y Regionales

Capítulo XIV

El Jurado Nacional de Elecciones

De la Formación y Promulgación de las leyes Poder Ejecutivo

Del Régimen de Excepción Del Consejo Nacional de la Magistratura

De la Defensa Nacional y del Orden Interno

Título V

Garantías Constitucionales Título VI Reforma de la Constitución Título VI! Disposición Final DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS Cuadro N° 13. Constitución de 1993 Titulo 1

Título II

Título III

PREÁMBULO De la Persona y de la Sociedad j Capítulo 1 Derechos Fundamentales de la Persona Capítulo II Capítulo III

De los Derechos Sociales y Económicos

Capítulo IV

De la Función Pública

De los Derechos Políticos y de los Deberes

Del Estado y la Nación Capítulo 1 Del Estado, la Nación y el Territorio Capítulo II De los Tratados Del Régimen Económico Capítulo 1 Capítulo II Capítulo III Capítulo IV

Principios Generales Del Ambiente y los Recursos Naturales De la Propiedad Del Régimen Tributario y Presupuestal

Capítulo V

De la Moneda y la Banca

Capítulo VI

Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas

CO N STITU CIO N AL

Título IV

De la Estructura del Estado Capítulo i

Poder Legislativo

Capítulo II

De la Función Legislativa

Capítulo III

De la formación y promulgación de las leyes

Capítulo IV

Poder Ejecutivo

Capítulo V

Del Consejo de Ministros

Capítulo VI

De las Relaciones con el Poder Legislativo

Capítulo Vil

Régimen de Excepción

Capítulo VIII

Poder Judicial

Capítulo IX

Del Consejo Nacional de la Magistratura

Capítulo X

Del Ministerio Público

Capítulo XI

De la Defensoría del Pueblo

Capítulo XII

De la Seguridad y de la Defensa Nacional

Capítulo XIII

Del Sistema Electoral

Capítulo XIV

De la Descentralización

Título V

DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Título VI

DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES DECLARACIÓN En atención a lo expuesto, se advierte que a nivel de la Constitución peruana, han sido temas esenciales, y por ende, corresponde ser abordados por los especialistas, princi­ palmente, los siguientes:

11. Poder Ejecutivo. 12. Poder Legislativo. 13. Organismos constitucionales autónomos. 14. Tributación y tesoro público.

1. Nación y ciudadanía.

15. Fuerzas Armadas.

2. Religión.

16. Sistema electoral.

3. Demarcación y orden territorial.

17. Reforma constitucional.

4. Fines del Estado.

18. Pueblos indígenas.

5. Derechos fundamentales.

19. Jurisdicción constitucional: control di­ fuso y control concentrado.

6. Forma de Estado. 7. Forma de gobierno. 8. Descentralización y municipios. 9. Orden interno y seguridad. 10. Poder Judicial y principios de impartición de justicia.

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20. Procesos de tutela de derechos funda­ mentales. 21. Principios constitucionales. El análisis de estos temas implica tres acti­ vidades esenciales: legislación, investiga­ ción y docencia. Hacemos esta propuesta por

cuanto gracias a la legislación es que pue­ den crearse normas positivas, que dispongan una regulación adecuada y precisa de las ins­ tituciones señaladas, partiendo de la misma Constitución. De otro lado, mediante la investigación se impulsa el desarrollo de doctrina desde la perspectiva peruana sobre las instituciones señaladas. La investigación puede ser rea­ lizada a través de universidades, o por cen­ tros particulares de desarrollo del conoci­ miento, y tam bién, como ha ocurrido en ciertos casos, por iniciativa de profesiona­ les y académicos de forma independiente. De esta manera, se logra actualizar los conoci­ mientos que se tienen respecto de la materia, así como revisar la experiencia de las institu­ ciones, tanto en la realidad nacional como en la perspectiva comparada. Finalmente, consideramos importante referir a la docencia, labor notable e indispensable que garantiza la supervivencia de la especie con la transmisión del saber. Al respecto, re­ flexiona el astrónomo Neil deGrasse Tyson: La ciencia es una em presa coopera­ tiva, que se extiende de generación en

generación. Es el paso de la antorcha del maestro, al estudiante, al maestro. Una comunidad de mentes que se remontan a la antigüedad y se dirige a las estrellas4.

2. Tipos de investigación En el ámbito jurídico, pueden desarrollarse diversas investigaciones. Ramos N uñez refiere, dentro de estas a la monografía, la memoria o informe, la reseña o recensión y el ensayo, los cuales desarrolla en su long seller “Cómo hacer una tesis en Derecho y no enve­ jecer en el intento” (2018). Sin embargo, para el caso de los estudios de maestría en el Perú, la Ley Universitaria refiere que para obtener el grado respectivo se debe pre­ sentar una tesis o un trabajo de investigación. Con relación a estos, es pertinente citar lo establecido en el artículo 4 del Reglamento del Registro Nacional de Trabajos de In­ vestigación para optar grados académ i­ cos y títulos profesionales - Renati, apro­ bado por Resolución del Consejo Directivo N° 033-2016-SUNEDU/CD, en el cual se dis­ tinguen las referidas categorías, siendo conceptualizadas de acuerdo al siguiente detalle:

CUADRO N° 14. DIFERENCIAS EN INVESTIGACIONES Tesis

Trabajo de investigación

Es una modalidad de obtención del grado académico o título profesional mediante un documento que contiene un traba­ jo de Investigación en torno a un área académica determi­ nada, implica el desarrollo del diseño y su Implementación. Dicho documento debe ser original e Inédito, y supone ade­ más una sustentación pública ante la comunidad académica en general y la aprobación de un jurado, que lo evalúa. Por tanto, la fecha del acto público de sustentación debe ser lo suficientemente difundido para promover la transparencia y la participación de la comunidad académica en general. La tesis puede ser publicable y ejecutable.

Es una modalidad de obtención del grado académico que implica el proceso de generación de conocimiento en un determinado campo de estudio. Puede ser individual o gru­ pa! es de carácter público, y como tal, está sujeto a debate. Supone rigurosidad y objetividad. Tiene un propósito clara­ mente definido, se apoya en conocimiento existente, aplica una metodología determinada, aporta evidencia veriflcable. proporciona explicaciones objetivas y racionales, y mantie­ ne un espíritu autocrítico.

De lo expuesto, se aprecia que en la tesis el aspecto esencial es el desarrollo del diseño y su implementación, debiendo ser original

4

así como inédito sometido a la aprobación de un jurado; mientras que en el trabajo de investigación encontramos la generación de

Prim er capitulo de C osm os: A S p a cetim e O d yssey , serie de television estrenada en el ano 2014.

CONSTITUCIONAL

conocimiento a partir del existente bajo una metodología determinada. En este sentido, podemos afirmar que ambas alternativas de investigación se vinculan con la producción de conocimiento; no obstante, en el caso de la tesis, particularmente se enfoca a la solución de un problema mediante la implementación del diseño desarrollado. Al res­ pecto, es pertinente resaltar que toda contribu­ ción académica debe ser respetada en cuanto a sus objetivos y propuestas; pero también debe valorarse la importancia de las tesis, toda vez que las mismas se enfocan en la solución de problemas. A partir de ello, resulta propicio fomentar la investigación en torno a la solu­ ción de problemas adecuadamente planteados. A propósito de este punto, un aspecto que suele ser complejo para todo investigador

que cursa una maestría, y del cual hemos podido conocer directamente en el dictado del curso de Tutoría I de la M aestría en Derecho Constitucional y Derechos Huma­ nos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, gira en torno a la definición del tipo de tesis a partir del problema planteado. Sobre el particular, es oportuno mencionar que mediante la “Directiva sobre los linca­ mientos metodológicos para la elaboración de la tesis para la obtención del grado de Magíster y Doctor en Derecho”, contenida en el Dictamen N° 069-UPG/FD-2017, apro­ bado por Resolución de Decanato N° 306D-FD-2017, de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Decana de América, se ha procurado dar un mejor enfoque res­ pecto a esta cuestión, precisándose en su ar­ tículo 4 los siguientes tipos de tesis:

CUADRO N° 15. TIPOS DE TESIS SEGÚN EL DICTAMEN N° 069-UPG/FD-2017 Tesis jurídica

Tesis socio-jurídica

Plantea un problema normativo o doctrinario (teórico) con­ creto, según corresponda, cuya propuesta de solución fun­ damentada presenta la tesis.

Plantea un problema de implicancias jurídicas desde lo so­ cial, no como realidades separadas, sino una como con­ texto de la otra.

La distinción esbozada la podemos sinteti­ zar de la siguiente forma: una tesis jurídica corresponde a un problema que surge en el seno de las instituciones del Derecho que requiere de una solución que puede incidir en una reforma norm ativa, un criterio ju ­ risprudencial o una propuesta teórica frente a una categoría académ ica, que es donde recae la tesis; mientras que las tesis sociojurídica es aquella que se desarrolla para enfrentar de un problema a nivel social: la contaminación en una comunidad, la defi­ ciencia en el tratamiento de los internos de un establecimiento penitenciario, la deser­ ción escolar en un sector, o cualquier otro que involucre a un grupo humano, en un espacio y tiem po determ inados donde el Derecho tenga la solución frente al mismo.

III. ¿QUÉ BIBLIOGRAFÍA DEBEMOS BUSCAR? El desarrollo de las tecnologías de la infor­ mación en el presente siglo ha permitido pro­ porcionar a los investigadores una vasta can­ tidad de recursos y fuentes para nutrir sus conocimiento. En paralelo con los libros se tienen hoy en día revistas y bibliografía elec­ trónica, videos, redes sociales y otros ele­ mentos al alcance de la mano, prácticamente sin salir de casa. En torno a ello, hoy es posible acceder a publicaciones sin mayor obstáculo, los recu­ rrentes límites como lo era el poco presu­ puesto para adquirir bibliografía, o la falta de tiempo para acudir a una biblioteca son fácilmente superados con la tecnología que

se cuenta en estos tiempos. Esto favorece sobremanera la posibilidad de enriquecer las investigaciones, así como confrontar doctri­ nas y métodos de distintas partes del mundo. No obstante, la lectura de los clásicos siem­ pre será decisiva en el desarrollo de las ideas, más aún en el Derecho Constitucional, donde los conceptos categoriales se han ido perfec­ cionando a partir de libros y doctrinas que constituyeron verdaderos hitos y sobre los cuales ha discurrido el progreso en nuestra disciplina. Con relació n a ello, D om ingo G arcía Belaunde nos proporciona una muy bien sus­ tentada relación de clásicos, donde se des­ tacan, entre otros, la Teoría General del Estado, de Georg Jellinek; Teoría General del Estado, de Hans Kelsen; Traité de droit constitutionnel, de León Duguit; Principios de Derecho Público y Constitucional, de Maurice Hauriou; y la Teoría de la Constitu­ ción, de Karl Loewenstein5. Y desde el ámbito peruano, es preciso rescatar el trabajo que realiza la Asociación Peruana de Derecho Constitucional con la publicación de la “Biblioteca Peruana de Derecho Cons­ titucional”, que consta de unos cincuenta libros de diversos autores; así como el Cen­ tro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, que ha estado bajo la precisa dirección de Gerardo Eto Cruz en años pasa­ dos y Carlos Ramos Núñez, actualmente, donde se ha impulsado una serie de valio­ sas publicaciones que fomentan el debate, la atención y el análisis de las distintas cuestio­ nes constitucionales. Por el lado hem erográfico, resaltam os la importancia capital de la Revista Peruana de Derecho Público, que se publica desde el

5 6 7

año 2000, siendo un importante medio para la difusión en el Perú de trabajos de último desarrollo de los más prestigiosos juristas de América y Europa, así como el rescate de documentos de enorme valor histórico, muchos de ellos inéditos o de difícil hallazgo. En sus 35 números publicados hasta el mes de diciembre de 2017, se encuentran temas diversos, cuya lectura por parte de los inves­ tigadores de nuestro tiem po en Derecho Constitucional y áreas afines es un deber impostergable6. También destacan la revista Pensamiento Constitucional, impulsada por la maestría de Derecho Constitucional de la PUCP, con un variado contenido disponible en físico y en la web7; y la Revista Peruana de Derecho Constitucional, que publica el Centro de Estudios Constitucionales del Tri­ bunal Constitucional, cuyos últimos números se enfocan en torno a estudios de un tema en general de actualidad. IV. ¿CÓMO DEBE DARSE LA ENSE­ ÑANZA EN DERECHO CONSTITU­ CIONAL? La vocación docente garantiza que aquellos quienes apuestan por la enseñanza se dedi­ quen de forma íntegra y sin vacilaciones a la noble tarea y misión emprendida. Gracias a la generosidad y desprendimiento de los maes­ tros de todas las épocas es que la Humanidad ha contado siempre con los elementos para garantizar su desarrollo y supervivencia. Por un lado, hemos venido exponiendo con­ ceptos y categorías propicios para el estudio y análisis de las instituciones que integran el Derecho Constitucional. No obstante, tam ­ bién es pertinente reflexionar acerca de cómo debe enseñarse esta disciplina, y de esta forma llamar la atención de los profesores de

La relación completa y comentarios sobre los autores se encuentran en García Belaúnde (2000, pp. 23-25). Todos los números que se han publicado de la Revista Peruana de Derecho Público, se encuentran disponibles en el siguiente enlace . .

CONSTITUCIONAL

la materia de las distintas universidades, uniendo experiencias y alcanzando mejoras. Con relación a los ele­ mentos a considerarse en la enseñanza del Derecho Constitucional, se ha esta­ blecido lo siguiente:

Un aspecto fundamental para la enseñanza del De­ recho Constitucional radi­ ca en el conocimiento de la realidad política, nacional e internacional.

La enseñanza consti­ tucional tiene como integrantes la política, la ética y el Dere­ cho. La política como percepción de la realidad, la ética como marco axiológico, y el Derecho constitucional como resul­ tado de aquellos y, eventualmente, instru­ mento de racionalización de los procesos sociales. De esta forma se concibe el Derecho constitucional como parte de los pla­ nes de estudio de todas las facultades de Derecho, siendo obligatorio en casi todas esas facultades. En la mayoría de síla­ bos de las universidades, el curso básico de Derecho constitucional se imparte en el primer ciclo. Siendo que la Constitu­ ción tiene jerarquía jurídica suprema, el Derecho constitucional influye tanto en la fundación del razonamiento jurídico, así como en la aplicación específica de aquel razonamiento a las normas conte­ nidas en la Constitución. (Álvarez, 2010, p. 93) Por su parte, Revenga (2010) ha efectuado un análisis partiendo de la necesidad de evi­ tar que las clases universitarias resulten intrascendentes para el estudiante, o tediosas para el docente, estableciendo dos requisi­ tos indispensables que permitirán un estudio fructífero, siendo los mismos los siguientes: a) por parte del profesor, la determina­ ción para hacer del diálogo con los estudiantes un instrumento esencial de la técnica docente, es decir, algo que vaya mucho más allá de la rutinaria

pesquisa sobre las posi­ bles dudas o comenta­ rios suscitados al hilo de las explicaciones;

b) y por parte de los alum­ nos, la disposición para concebir la hora de clase como un espacio abierto a la reflexión en común sobre (y el afianzamiento de) las ideas ya obtenidas previam ente m e­ diante la lectura de los textos y materia­ les recomendados a tal propósito, (p. 191)

Abordando cuestiones sobre la enseñanza del Derecho Constitucional y el método a seguir sobre el mismo, en el cual se han dado diver­ sas perspectivas, Lucas Verdú (2007) señala: ¿Hay un método único, universal, para dominar el Derecho constitucional? La respuesta no es exclusiva. Es cierto que ciertas posiciones metodológicas predo­ minan durante algún tiempo. Ahora bien hay que tener en cuenta que, por ejem­ plo, el método interpretativo del consti­ tucionalismo británico no coincide plena­ mente con el europeo continental, ni por supuesto con el utilizado por los ju ris­ tas de otras latitudes. En este sentido los especialistas en el Derecho constitucional comparado están obligados a conside­ rar tales diferencias. No es exactamente igual, aunque sus propósitos sean coinci­ dentes, el rule oflato y el Rechtsstaat con­ tinental. Además a lo largo del desarro­ llo de los ordenamientos fundamentales han surgido escuelas diferentes que man­ tuvieron o conservaron puntos de vista distintos sobre los conceptos e institucio­ nes de unos u otros países: escuela de la exégesis, positivismo formalista, socio­ lógico; escuela libre del Derecho; institucionismo de Hauriou y de Romano no del todo coincidentes; decisionismo de Cari Schmitt, integracionismo de Smend,

influjo fenomenológico; tridim ensionalismo de M iguel Reale, estructuralismo iusnaturalismos, culturalismo de Haberle y consideración axiológica, etc. (p. 339) Un aspecto fundamental para la enseñanza del Derecho Constitucional radica en el cono­ cimiento de la realidad política, nacional e internacional, lo cual permitirá al docente contar con situaciones a manera de unida­ des de análisis, con las cuales pueda lograr una adecuada explicación de las institucio­ nes que rigen el sistema constitucional. Sobre ello se indica: Si el derecho no es solo una técnica de control social, porque implica normas, valores y hechos sociales, el derecho constitucional es el que asume los valo­ res políticos de una comunidad. Si esta ha optado por la democracia liberal, por la sujeción a la ley y por el estado social de derecho, la enseñanza constitucional deberá implicar tanto la reflexión crítica acerca de esa axiología cuanto el ejercicio de las rutinas democráticas y sus valores, en el proceso de enseñanza y aprendizaje. (Gelli, 2000, p. 27) A nivel de los objetivos que tiene la ense­ ñanza de esta disciplina, un criterio que com­ partimos corresponde a lo siguiente: En síntesis, puede sostenerse que la ense­ ñanza del Derecho Constitucional puede articular dos objetivos. Por un lado, existe un objetivo cognoscitivo: los estudian­ tes deben m anejar determ inada infor­ mación relacionada con la materia. Por otro lado, existe un objetivo de carácter práctico, que consiste en que los futuros egresados adquieran habilidades de argu­ mentar jurídicamente un problema cons­ titucional. (Treacy, 2004, p. 194) Complementando lo indicado en el párrafo anterior, conviene precisar que un obje­ tivo indispensable a nivel práctico, dentro

de la enseñanza del Derecho Constitucional, radica en asegurar que los futuros egresados cuenten con elementos de razonamiento para formular problemas y proponer soluciones en cuestiones constitucionales, asegurando que los conocimientos teóricos sirvan para resol­ ver controversias nacionales en la materia. CONCLUSIONES Considerando que en el Perú se ha forjado una escuela de Derecho C onstitucional, es indispensable para la continuidad de la misma que se fomente la investigación en esta disciplina. Los llamados a esta noble tarea son, en primer término, los programas de maestría de las distintas universidades públicas y privadas de nuestro país. La Asociación Peruana de Derecho Consti­ tucional constituye el eje de la escuela que referimos, siendo gran parte de sus integran­ tes los docentes en las distintas maestrías en la mención de Derecho Constitucional que se ofrecen actualmente. A partir de ello, resulta propicio sum ar esfuerzos y cohesionarse para un perfeccionamiento en los métodos y objetivos que se establecen en dichos progra­ mas de posgrado. Resulta ifecesario, para el fomento de la in­ vestigación, contar con una nutrida y selecta bibliografía, la adecuada preparación de los docentes a cargo de dichas maestrías, enfati­ zando la continua mejora en lo que concierne a las habilidades para la metodología de la in­ vestigación, lo cual permita guiar y asesorar correcta y fructíferamente a todos los que se emprenden en el desarrollo de tesis y trabajos de investigación para la obtención del grado académico correspondiente. Respecto de los temas de investigación, debe asegurarse en difundir las cuestiones pro­ blemáticas que se presentan en torno a las instituciones constitucionales, fomentando los debates en clase, así como la práctica de la escritura de ensayos y otros trabajos que familiaricen a los estudiantes con la rutina

propia del investigador, la cual perm itirá consolidar, poniendo a prueba también, la vocación de quien apuesta por el cultivo del Derecho Constitucional.

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Lucas Verdú, P. (2007). La enseñanza del Derecho Constitucional y de su corres­ pondiente Método. En Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políti­ cas (84).

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Ramos Núñez, C. (2018). Cómo hacer una tesis en Derecho y no envejecer en el inten­ to. Lima: Lex & Iuris.

•

Revenga, M. (2010). Presupuestos para la enseñanza del Derecho Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Treacy, G. (2004). Objetivos, contenidos y métodos en la enseñanza del Derecho Cons­ titucional: Algunas reflexiones. Academia: Revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires. Año 2 (3).

REFERENCIAS •

Álvarez Miranda, E. (2010). El Derecho Constitucional en la formación del aboga­ do. Revista Peruana de Derecho Público, Año 11 (20).

•

García Belaunde, D. (2000). Cómo estu­ diar Derecho Constitucional, 3a ed., Lima: Grijley.

•

Gelli, M. A. (1999). Enseñanza del Derecho constitucional y sistema democrático. Pen­ samiento Constitucional, Año VI, N° 6, Fa­ cultad de Derecho de la Pontificia Universi­ dad Católica del Perú.

CONSTITUCIONAL

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Constitucionalización y convencionalización del Derecho latinoamericano Autopsia a la sentencia em itida por la Corte Constitucional ecuatoriana sobre matrimonio igualitario R afael RODRÍGUEZ CAMPOS*I.*

El autor del presente artículo realiza un análisis minucioso de la fundamentación de la Sentencia N ° 11-18-CN/19 emitida por la Corte Constitucional ecuatoriana, mediante la cual dicho Colegiado abordó el caso del rechazo de una solicitud de inscripción del matrimonio en el Registro Civil entre Efraín Soria y Ricardo Benalcázar. Así, el autor enfatizó en la observancia de la Opinión Consultiva N° 24 y su lectura armónica en rela­ ción con el artículo 67 de la Constitución ecuatoriana, a la luz del principio de interpre­ tación más favorable a los derechos, el principio de interpretación evolutiva y el bloque de constitucionalidad. V________________________________________________________________________________________________

> PALABRAS CLAVE E c u a d o r / M a trim o n io ig u a lita rio / C o n tro l de co n v en cio n alid ad / B loque de c o n stitu c io n a lid a d / O p in ió n C o n su ltiv a N ° 24

Recibido

: 17/07/2019

Aprobado : 24/07/2019

I. ANTECEDENTES - El 13 de abril de 2018, Efraín Enrique Soria Alba y Ricardo Javier Benalcázar *

Tello (los accionantes) solicitaron la cele­ bración y la inscripción de su matrimonio al Registro Civil. El 7 de mayo de 2018, el Registro Civil negó el m atrim onio a los accionantes, “alegando que en el ordenamiento jurí­ dico interno el matrimonio existe sola­ mente entre un hombre y una mujer”. El 9 de julio de 2018, los accionantes, considerando que se vulneró sus derechos a la igualdad y no discriminación, al libre

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cuenta con un título de posgrado y estudios de maestría en Ciencia Política y Gobierno en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP. Cuenta con un título de especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución en la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - España). Es candidato a máster en Derecho Constitucional en la Universidad Casti­ lla - La Mancha (Toledo-España). Es miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Ha sido pro­ fesor de Derecho Electoral y Ciencia Política en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Es profesor de Historia de las Ideas Políticas en la Facultad de Derecho de la USMP.

RESUMEN

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desarrollo de la personalidad, el derecho a la protección de la familia y el derecho a la seguridad jurídica, presentaron acción de protección, en la que “los legitimados activos exigen que se aplique la Opinión Consultiva OC-24/17” (OC 24/17), y soli­ citaron reparación integral. -

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El 14 de agosto de 2018, el juez de la Uni­ dad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Pichin­ cha, en sentencia concluyó que “no exis­ tió vulneración de derecho constitucional alguno” y declaró improcedente la acción de protección propuesta por los accionan­ tes. En la misma audiencia, los accionan­ tes interpusieron el recurso de apelación. El 18 de octubre de 2018, mediante oficio N° 5086-SUPC-OS, el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, conform ada por Dilza Vir­ ginia Muñoz Moreno, Santiago Martín Acurio Del Pino y Miguel Ángel Narváez Carvajal, suspendió el procedimiento de acción de protección y remitió a la Corte Constitucional la consulta. El 20 de febrero de 2019 se sorteó la causa, que correspondió sustanciar al juez Ramiro Ávila Santamaría. El 6 de marzo de 2019 se admitió a trámite. El 21 de marzo de 2019 avocó conocimiento de la causa y se inició la sustanciación de la misma; y el 29 de marzo de 2019 tuvo lugar la audiencia pública y se escuchó a 38 personas representantes de institucio­ nes del Estado, de organizaciones de la sociedad civil y personas naturales. Es decir, el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichin­ cha consulta, en una acción de protec­ ción de derechos humanos, si es que la OC 24/17 de la Corte Interam ericana de D erechos H um anos (Corte IDH), que reconoce el matrimonio de p a re­ ja s del mismo sexo, es compatible con el artículo 67 de la Constitución de la

República del Ecuador (Constitución), que establece que el matrimonio es entre hombre y mujer. La Corte Constitucional (Corte) analiza el valor jurídico de la OC 24/17, interpreta la norma constitucional y establece los efectos jurídicos de la esta interpretación constitucional (el resal­ tado es nuestro)., Al respecto, sobre la competencia de la CC para absolver este tipo de consultas, es importante explicar que tanto el artículo 428 de la CRE y el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) seña­ lan que la CC es competente para conocer y resolver consultas de norma por consi­ deraciones de constitucionalidad. En esa misma línea, corresponde seña­ lar que la consulta de norma la puede rea­ lizar cualquier juez o jueza en un caso concreto, cuando considera que tiene una duda razonable y motivada sobre una norma jurídica que es contraria a la Cons­ titución o a los instrumentos internacio­ nales de derechos humanos. La Consti­ tución ni la ley excluyen la posibilidad de que esta norma jurídica pueda ser una norma de la misma Constitución. En el caso concreto, se trata de una norma constitucional que podría ser incompa­ tible con un texto convencional de dere­ chos humanos y a su interpretación rea­ lizada por su órgano de interpretación auténtica. Entonces, lo que debe quedar claro es que la finalidad de la consulta de norma es garantizar la supremacía, la unidad y la coherencia constitucional en los procesos judiciales, y que la Corte tiene competen­ cia para dictar sentencias en los casos de consultas de normas cuando se trata sobre la compatibilidad de una disposición jurí­ dica con la Constitución y los instrumen­ tos internacionales de derechos humanos, como es el caso de la presente consulta.

II.

a n á l is is

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Por su identidad sexo genérica, las perso­ nas han sido encerradas en centros reli­ giosos (3,4 %), cambiado de domicilio (8,75 %), les negaron recursos para edu­ cación (10,4 %), han sido excluidos de reuniones familiares (12,9 %), han sido expulsados de su casa (17,2 %), sus fami­ liares dejaron de comunicarse (26,2 %). También, han experimentado relaciones sexuales obligadas (4,2 %), acoso sexual (8,7 %), daño o apropiación de pertenen­ cias (11,2 %), agresiones físicas (18,6 %), insultos y burlas (35,3 %).

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Los espacios donde las personas han sido discriminadas son múltiples: 40 % en el educativo, 43,8 % en el laboral, 33,7 % en el de salud, 23 % en la administración de justicia, 50,5 % en espacios privados, 55,8 % en espacios públicos.

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En suma, las personas con identidades sexuales diversas existen en el Ecuador y sufren múltiples discriminaciones coti­ dianas en todos los espacios, privados y públicos.

1 .A p u n te sp r e v io s La Corte, previamente a la absolución de las tres preguntas jurídicas que considera son la base de la consulta realizada por el Tribunal de Instancia, estimó oportuno realizar algu­ nas consideraciones sobre la situación de las personas con identidad sexo-genéricas diver­ sas, tomando como referencia un estudio rea­ lizado por el Instituto Nacional de Estadísti­ cas y Censos (INEC): -

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La mayoría de las personas encuestadas, 66,7 %, que se identifican como perso­ nas con diversa identidad sexo-genérica, están entre los 20 y 34 años. De esas per­ sonas, el 2,4 % están casadas. El 16,1 % vive en unión de hecho y el 77,1 % están en soltería. El 10,4 % tienen hijos e hijas. De la población encuestada, “el 94,1 % m anifestó haber sufrido gritos, insul­ tos, am enazas y burlas; y un 45 % ha sido detenido de forma arbitraria.” De las 27,3 % que han sufrido atentados a su integridad por parte de agentes de seguri­ dad, apenas el 8,3 % denuncia. En el 73 % de los casos, no hubo sanción alguna a los agresores. En cuanto a las experiencias vividas en el entorno familiar, las personas con diversa identidad sexo-genérica han reportado que en un 72,1 % sufrieron algún tipo de experiencia de control, 65,9 % de rechazo y en un 61,14 % de violencia. Entre las formas de imposición, a un 8 % se les ha sometido a tratamientos de “deshomosexualización”, un 14,2 % les han obli­ gado a dejar situaciones “inapropiadas”, un 20,9 % les han impuesto un novio o novia para que cambie, un 25,9 % se la ha impuesto asistir donde un psicólogo, psiquiatra, cura o pastor para “curarle”, y en un 32,3 % han experimentado sen­ timientos de deber ser más masculino o femenina.

La Corte, de la consulta realizada por el Tribunal de Instancia, considera que, para absolverla, se debe atender los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿La OC 24/17 es un instrumento inter­ nacional de derechos humanos con­ forme lo reconoce la Constitución, directa e inmediatamente aplicable en Ecuador? 2. ¿El contenido de la OC 24/17, que reconoce el derecho al matrimonio de las parejas del mismo, contradice el artículo 67 de la Constitución, en el que se dispone que “el matrimonio es la unión entre hombre y mujer”? 3. ¿Si la OC 24/17 es aplicable en el sis­ tema jurídico ecuatoriano, cuáles son los efectos jurídicos en relación con los funcionarios públicos y operado­ res de justicia?

2. Respuestas de la Corte (argumen­ tos y fundamentación) 2.1. ¿La OC 24/17 es un instrumento inter­ nacional de derechos humanos confor­ me lo reconoce la Constitución, directa e inmediatamente aplicable en Ecua­ dor? Al respecto, la Corte, en prim er término, hace un recuento de las numerosas ocasio­ nes en las cuales la Constitución invoca a los “instrumentos internacionales”. Así, la Corte afirma que la Constitución menciona a los instrumentos internacionales cuando esta­ blece los deberes primordiales del Estado; al enunciar a los sujetos titulares de derechos; al hablar de las normas directa e inmediata­ mente aplicables; al establecer las fuentes de los derechos; al regular los derechos del asilo y refugio; al reconocer los derechos de los pueblos indígenas; cuando reconoce los dere­ chos del pueblo afroecuatoriano; al determi­ nar los derechos como responsabilidad de los consejos nacionales para la igualdad; al determinar la sujeción de los juezas y jueces al derecho; cuando se hace relación a las polí­ ticas de comunicación con respeto a la liber­ tad de expresión; cuando regula la valoración de la consulta previa en asuntos que afecten al ambiente; al exigir el respeto de los dere­ chos de las personas migrantes; al estable­ cer la aplicación directa de los derechos; y cuando trata de una de las fuentes del dere­ cho para suspender la tramitación judicial de una causa.

2.1.1. Sobre los instrumentos internaciona­ les de derechos humanos Asimismo, la Corte precisa que en el Dere­ cho Internacional encontramos dos tipos de instrumentos internacionales: los convenios y los demás instrum entos internacionales de derechos humanos, como declaraciones y resoluciones de organism os de protec­ ción de derechos humanos. Lo que tienen en común ambos, para efectos de comprender la

invocación de la Constitución, es que deben tratar sobre derechos humanos. Las diferen­ cias tienen que ver con la forma de aproba­ ción. Mientras los primeros requieren rati­ ficación, en el caso del Ecuador, a través de control de constitucionalidad, aprobación parlam entaria y depósito del instrumento; los demás instrumentos requieren suscrip­ ción, cuando son declaraciones, por ejem­ plo, o emisión de resoluciones de organismos internacionales de derechos humanos. En esa línea, la Corte afirm a que el valor jurídico que tienen los instrumentos interna­ cionales de derechos humanos, tanto tratados como el resto, está claramente determinado en el artículo 417 de la Constitución: “Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tra­ tados y otros instrumentos internaciona­ les de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restric­ ción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula, abierta establecidos en la Constitución” (el resaltado es nuestro). Esta postura se refuerza, según la Corte, cuando uno revisa el artículo 426 de la Constitución: “Los derechos consagrados en la Consti­ tución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación” (el resaltado es nuestro). Por tanto, para la Corte, tanto para invocar derechos ante operadores jurídicos o funcio­ narios públicos, como para aplicar normas cuando se trate de derechos y garantías, en Ecuador se puede recurrir a la Constitución, a los tratados y convenios y a las demás nor­ mas de instrumentos internacionales por tra­ tarse de instrumentos jurídicos de inmediato cumplimiento y aplicación directa en el orde­ namiento jurídico ecuatoriano.

razón que estima necesa­ rio que los diversos órga­ La Opinion Consultiva N°24/17 nos del Estado realicen el forma parte de lo que se co- correspondiente control de convencionalidad para La C orte, p ara p ro c e­ noce corno el bloque de cons- la protección de todos los der con el análisis, con­ titucionalidad y/o corpus iu­ derechos humanos, tam­ sidera oportuno dilucidar ris interamericano. bién sobre la base de lo la naturaleza jurídica de que señale en ejercicio una Opinión Consultiva de su com petencia con­ de la Corte IDH, que trata sultiva, la que innegablemente comparte sobre el contenido y alcance de la Conven­ con su competencia contenciosa el propó­ ción Americana de Derechos Humanos (en sito del sistema interamericano de dere­ adelante, CADH) y de otros tratados de dere­ chos humanos, cual es, “la protección de chos humanos. los derechos fundamentales de los seres Sobre el particular, el Colegiado señala que humanos (el resaltado es nuestro)”. la Corte IDH es un órgano establecido por la De todo lo dicho, la Corte considera que las CADH y es el que interpreta de forma autén­ opiniones consultivas son una interpretación tica la CADH, según lo dispuesto en el ar­ con autoridad por parte de un órgano supratículo 64 de la CADH: nacional: la Corte IDH, cuya competencia Los Estados miembros de la Organiza­ nace de un tratado internacional del que el ción podrán consultar a la Corte acerca Ecuador es parte, y que Ecuador tiene la obli­ gación de cumplir de buena fe, sin que se de la interpretación de esta Convención pueda “invocar las disposiciones de su dere­ o de otros tratados concernientes a la cho interno como justificación del incum­ protección de los derechos humanos en plimiento de un tratado”1. Los derechos y los Estados americanos (el resaltado es las garantías que se derivan de la interpreta­ nuestro). ción autentica de la Corte IDH a la CADH, Además, la Corte trae a colación lo que la que constan en las opiniones consultivas, propia Corte IDH ha señalado sobre el valor son parte del sistema jurídico ecuatoriano interpretativo de sus opiniones consultivas, y tienen que ser observados en Ecuador por justamente en la OC 23/17, del 15 de noviem­ toda autoridad pública en el ámbito de su bre de 2017: competencia.

2.1.2. Sobre la naturaleza jurídica de las Opi­ niones Consultivas de la Corte IDH

“Conform e al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Ame­ ricana sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, inclui­ dos los poderes Judicial y Legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabi­ lidad internacional para aquél. Es por tal

1

En consecuencia, para la Corte los derechos y las garantías reconocidos en la Opinión Con­ sultiva OC 24/17, que interpreta con auto­ ridad la CADH, forman parte de lo que se ha conocido como bloque de constitucionalidad, o, como lo denomina la Corte IDH, son parte del corpus inris, y esto quiere decir que tienen la misma jerarquía normativa consI titucional y son directa e inmediatamente

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Artículos 26 y 27, respectivamente.

CO N STITU CIO N AL

aplicables en el sistema jurídico ecuatoriano (el resaltado es nuestro).

hecho y se basarán en la igualdad de dere­ chos y oportunidades de sus integrantes.

2.2. ¿El contenido de la OC 24/17, que re­ conoce el derecho al matrimonio de las parejas del mismo, contradice el ar­ tículo 67 de la Constitución, en el que se dispone que “el matrimonio es la unión entre hombre y mujer”?

El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consenti­ miento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.

Al respecto, la Corte, en prim er térm ino, apunta que el matrimonio en Ecuador tiene una im portancia social única y suele ser parte del proyecto de vida de muchas perso­ nas, que se refleja en cuestiones tales como la relevancia del cambio de estado civil, un hito en la vida, un rito simbólico, y, en no pocos casos, un valor religioso y espiritual, que exige celebraciones y conmemoraciones. Para ello, haciendo referencia a un estudio elaborado por el INEC, la Corte advierte que en el año 2017 hubo 60 353 matrimonios, y que la tasa de matrimonios por cada 100 000 habitantes aumentó un 4,5 % en relación con el año 2016.17. Es decir, el matrimonio es una institución que se practica y se vive en Ecuador. Entonces, el matrimonio es, por ello, una ins­ titución jurídica y social fundamental y de ahí la importancia de tratar en detalle y con responsabilidad los alcances de esta consulta de norma. Para ello es importante que el lector conozca las dos disposiciones (una constitucional y otra legal) que regulan el matrimonio en Ecuador: La Constitución en el artículo 67, establece que: “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garanti­ zará condiciones que favorezcan integral­ mente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de

El Código Civil en el artículo 81 establece que: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (el resaltado es nuestro).

2.2.1. Sobre la familia y el matrimonio La Corte afirma que la Constitución ha adop­ tado una concepción social de la familia, que permite varias formas dependiendo de las concepciones culturales y también de las expectativas personales. De este modo, la Constitución se aleja de una concepción tra­ dicional o única de la familia. Desde esta perspectiva, entonces, entre los múltiples tipos de fam ilia, aquella constituida por parejas del mismo sexo está protegida por la Constitución (el resaltado es nuestro). Por tanto, para la Corte, “el derecho a la familia es un derecho-fin al que toda persona puede aspirar sin discriminación alguna. El matrimonio es un derecho-medio, que per­ mite accederá conformar una familia, al igual que otros medios, como la unión de hecho o el matrimonio religioso. En otras palabras, la Corte entiende que el matrimonio es una de las formas mediante las cuales se puede constituir una familia, que requiere acuerdo de voluntades, solemnidad, una pareja monogámica y exclusiva y formas de terminación también jurídicamente reguladas”. “En consecuencia, el matrimonio es un derecho constitucional que perm ite el ejercicio el derecho a la familia”.

señala: “El m atrim onio es la unión entre hombre la Corte Constitucional de y mujer”, es una proposi­ Ecuador señaló que el Código ción normativa que pue­ ser interpretada de dos Civil debe estar en armonía de maneras, i) Una interpre­ Ahora bien, a la luz de lo con la Constitución y los ins­ tación literal y aislada del antes señalado, la Corte trumentos internacionales de sistema jurídico, que lla­ ha señalado que la norma maremos restrictiva; y, ii) derechos humanos. legal antes referida (Códi­ una interpretación literal go Civil) debe estar en ar­ e integral, a la que deno­ monía con la Constitución minaremos favorable a los derechos (pro de­ y con los instrumentos internacionales de de­ rechos). Si la norma constitucional permite rechos humanos. varias interpretaciones, conviene dilucidar En esa línea, la Corte destaca que la OC 24/17, la que es más adecuada a las reglas de inter­ en su parte Resolutiva N° 8, determina que: pretación constitucional reconocidas en la Constitución y en los instrumentos interna­ “De acuerdo a los artículos 1.1,2, 11.2,17 cionales de derechos humanos (el resaltado y 24 de la Convención es necesario que es nuestro): los Estados garanticen el acceso a todas

2.2.2. Sobre la Consti­ tución y los ins­ trumentos inter­ nacionales sobre derechos humanos

las figuras ya existentes en los ordena­ mientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegu­ rar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales” (el resaltado es nuestro). Por tanto, refiere la Corte, la CADH, de acuerdo a la OC 24/17, establece que por la obligación de los Estados de respetar los derechos (artículo 1), el deber de adoptar dis­ posiciones de derecho interno (artículo 2), la protección a la honra y dignidad (artículo 11), protección a la familia (artículo 17) y por el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24), las parejas del mismo sexo tienen derecho al matrimonio (el resaltado es nuestro).

2.2.3. Sobre la interpretación constitu­ cional que debe primar con respecto al derecho al matrimonio en la Cons­ titución Dicho todo ello, la Corte declara que la ex­ presión constitucional, antes glosada, que

a. Interpretación literal y aislada: res­ trictiva de los derechos Sobre el particular, la Corte afirma que la interpretación literal atiende exclusivamente al texto de la norma constitucional y el aná­ lisis jurídico se restringe a la norma, pres­ cindiendo del resto de normas del sistema jurídico»rLa norm a se aísla de las normas constitucionales y del resto de normas que se derivan de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta interpretación, por esta razón, es restrictiva. En ese sentido, de acuerdo a la interpretación literal y aislada, de la letra de la Constitución se desprende un mandato de exclusividad de la institución matrimonial a la pareja hetero­ sexual. Además, se afirma que este reconoci­ miento exclusivo a un tipo de pareja entraña una prohibición a cualquier otra forma de constituir la fam ilia a partir del contrato m atrimonial. En otras palabras, el consti­ tuyente al haber reconocido el matrimonio como un derecho de las parejas heterosexua­ les, dispuso que las parejas del mismo sexo no tienen reconocimiento constitucional al derecho al matrimonio.

Entonces, dice 1a. Corte, el corolario de la interpretación restrictiva es que la única forma de reconocer el matrimonio de parejas del mismo sexo en el sistema jurídico ecuato­ riano es a través de la reforma constitucional, de acuerdo con lo previsto en la Constitución. Sin embargo, la Corte advierte que el pro­ blema grave que tiene la interpretación lite­ ral es que excluye otras normas jurídicas y también otras formas de interpretación, que según la Constitución deben considerarse, y, más grave aún, que puede acarrear vio­ laciones a derechos reconocidos en la Constitución.

b. Interpretación literal y sistemática: favorable a los derechos Sobre el particular, la C orte parte por reproducir el tenor del artículo 427 de la Constitución: Las normas constitucionales se interpre­ tarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sen­ tido que más favorezca a la plena vigen­ cia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la inter­ pretación constitucional (el resaltado es nuestro).

fuentes de los derechos imposibilita obser­ var de forma exclusiva y aislada los derechos establecidos en la Constitución. Es más, la Corte recuerda que el Estado debe cumplir de buena fe las obligaciones internacionales que emanan de un tratado internacional de derechos humanos sobera­ namente ratificado y no debe justificar su incumplimiento invocando normas del dere­ cho interno, aún si son constitucionales. De lo contrario, el Estado incurriría en respon­ sabilidades internacionales. Por ello, para la Corte, el Derecho Interna­ cional y la obligación de lograr un resultado justo en la interpretación de normas, exigen recurrir a otras fuentes normativas, a anali­ zar la relación de una norma con los derechos y a utilizar otros métodos de interpretación adicionales al método literal. En consecuencia, la Corte estim a que la interpretación restrictiva de una norma cons­ titucional, en este caso el artículo 67, de forma literal y aislada, es contraria a la pro­ pia Constitución.

2.2.4. La igualdad, la prohibición de dis­ criminación y la razonabilidad de la diferencia entre parejas heterosexua­ les y parejas del mismo sexo

Para luego afirmar que el tenor literal tiene que ser ajustado a la integralidad. O sea, la norma no puede ser analizada de forma ais­ lada. Si hay varias interpretaciones, y por tanto duda, entonces hay que recurrir a los métodos de interpretación que hagan pre­ valecer el sentido que más favorezca a los derechos.

Sobre el particular, la Corte parte de señalar que si todas las personas tienen derecho a la familia, la cuestión es dilucidar si uno de sus medios, el ejercicio al derecho al matrimo­ nio, puede ser restringido razonablemente a un grupo de personas que se distinguen por su identidad sexo-genérica. De ahí la necesidad de analizar el texto a la luz del derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación.

Más aún, la Corte señala expresamente que el sistema normativo que regula los derechos humanos, está conformado por los derechos establecidos en la Constitución, en los instru­ mentos internacionales de derechos huma­ nos y en los derivados de la dignidad de las personas y los pueblos. Esta complejidad de

Por lo tanto, afirma la Corte, de lo que se trata es de analizar si la norma que establece que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer”, es contraria al principio de igualdad, y para ello, la Corte entiende que la anula­ ción del ejercicio de un derecho en general, y en este caso del derecho al matrimonio de un

grupo humano, debe someterse a un estricto escrutinio. Al efecto, precisa la Corte, las razones deben ser de tal importancia que el sacrifico para esos titulares derecho no vean en la restricción de derechos a una arbitrarie­ dad. Casualmente, apunta la Corte, una de las formas de verificar el cumplimiento del estricto escrutinio es mediante la aplicación del principio de proporcionalidad. A continuación, presentaremos la aplicación que hace la Corte del principio de propor­ cionalidad en el caso concreto, no sin antes recordar que el Test de Proporcionalidad tiene, pues, cuatro elementos: a) un fin cons­ titucionalmente válido; b) idoneidad; c) nece­ sidad; y d) la proporcionalidad propiamente dicha. La ausencia de uno de dichos elemen­ tos sería suficiente para considerar que la medida no supera el test de proporcionali­ dad. Sin embargo, por razones de convenien­ cia argumental, la Corte aplicará el test, en el presente caso, en todos y cada uno de sus elementos:

a. Fin constitucionalmente válido La Corte señala que el fin constitucional­ mente válido es un concepto abierto que permite un margen de interpretación. Con relación al derecho al matrimonio, se debe dilucidar cuál es un fin constitucionalmente válido para restringir este derecho a las pare­ jas del mismo sexo. Con respecto a este punto, la Corte afirma categóricamente que en la Constitución no se encuentra fin alguno que justifique la exclu­ sión de parejas del mismo sexo al matrimo­ nio, tampoco en la audiencia pública per­ sona o institución alguna argumentó sobre la existencia de un fin constitucional que expli­ que la exclusión del derecho al matrimonio a las personas del mismo sexo. La Corte des­ carta categóricamente razones morales y religiosas. Es más, la Corte resalta que “la procreación no puede imponerse a una pareja y no es un

argumento válido para excluir del derecho al matrimonio a las parejas del mismo sexo”. En otras palabras, para la Corte “la procrea­ ción en sí misma no es un fin constitucional­ mente imperioso ni legítimo que justifique un trato desigual entre parejas heterosexua­ les y homosexuales”. Ergo, para la Corte la Constitución permite y protege la diversidad en todas sus expre­ siones, siempre que no afecte el reconoci­ miento y el ejercicio de derechos. Debería entenderse que la exclusión del matrimonio de personas del mismo sexo persigue como fin la protección de la familia y esto, en una constitución que protege a la familia “en sus diversos tipos”, no podría considerarse un fin constitucionalmente válido. La Constitución, al garantizar la igualdad y prohibir la dis­ criminación, no justifica la exclusión de las parejas del mismo sexo como un fin para pro­ teger al matrimonio y a la familia. En síntesis, la Corte reitera que no existe finalidad constitucional alguna para excluir del matrimonio a las parejas del mismo sexo.

b. Idoneidad La Corte recuerda que la idoneidad implica que la mfedida tom ada sea adecuada para cumplir el fin constitucional. La restricción de un derecho debe ser un medio que contri­ buya a alcanzar el fin constitucional. En con­ secuencia, una medida no es idónea si es que no contribuye de forma alguna al fin cons­ titucional. Existe, pues, una relación estre­ cha entre el medio o la medida y el fin cons­ titucional. Si el fin constitucional se produce gracias al medio escogido, entonces este es idóneo. A la luz de lo expuesto, la Corte declara expresamente que el fin constitucionalmente válido es formar una familia. El medio es el matrimonio heterosexual y la restricción del m atrim onio de las parejas del mismo sexo. Efectivamente, mediante el matrimo­ nio heterosexual un grupo de personas puede

formar una familia y cumplir el fin consti­ tucional. En cuanto a la exclusión dél matri­ monio de parejas del mismo sexo, no es una medida idónea para constituir y proteger la familia. Excluir no es proteger. La exclusión de parejas del mismo sexo no contribuye de forma alguna a lograr el fin constitucional identificado. En consecuencia, la exclusión del matrimo­ nio a un grupo de personas que tiene diversa identidad sexo-genérica no es una medida idónea.

c. Necesidad La Corte recuerda que, por el principio de necesidad, la medida escogida tiene que ser, entre todas las posibles a tomar, la menos gravosa para el ejercicio de derechos, la que provoque el menor daño posible para lograr el fin constitucional, la mejor alternativa de las disponibles. La necesidad obliga a enumerar las medidas existentes para cumplir el fin y compararlas; de este modo, hay medidas que siendo idóneas pueden no ser necesarias. La medida necesaria excluye otras medidas que no llegan a ser alternativas válidas. Frente a ello, la Corte subraya que la exclu­ sión de las parejas del mismo sexo al matri­ monio, al ser una m edida que restringe derechos, no es una medida necesaria para proteger a la familia mediante el matrimonio. Por el contrario, extender el régimen matri­ monial a más personas, entre las que están las parejas del mismo sexo, por los niveles de protección jurídica que ofrece, puede ser considerado una medida necesaria para pro­ teger la familia. Por eso, señala la Corte es importante remar­ car que en cuanto a la fam ilia una pareja puede escoger varios m edios para lograr constituirla, entre los que se encuentran la unión de hecho y el matrimonio. La Cons­ titución al afirmar que reconoce “la familia en sus diversos tipos”, permite una plurali­ dad de medios no detallada en el texto para

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cumplir sus fines. La especificidad del matri­ monio entre hombre y mujer se debe entender como uno de los medios entre varias posibili­ dades para constituir una familia. En síntesis, la interpretación restrictiva del artículo 67 de la Constitución, que excluye el derecho al m atrim onio a las personas del mismo sexo, no puede en ningún caso considerarse una medida necesaria.

d. Proporcionalidad propiamente dicha La Corte señala que la proporcionalidad busca que “que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitu­ cional’”. A diferencia de los otros elementos, señala la Corte, este exige mirar con atención los derechos de otras personas o grupos que podrían afectarse por la medida en escru­ tinio. En la proporcionalidad se aprecia los derechos de unos titulares con otros titula­ res, cuyo ejercicio entra en colisión, tensión o podría provocar una restricción. Así, para que una restricción de derechos sea legítima, la realización de otros derechos debe ser mayor o al menos equivalente. Se trata de una comparación entre la realización de un derecho con la afectación de otro dere­ cho. Si la medida restrictiva tiene consecuen­ cias desventajosas para un grupo humano com parado con el goce o realización del grupo que ejerce derechos, entonces la afec­ tación al derecho a la igualdad será mayor. Sobre esa línea, la Corte reflexiona de la siguiente manera: “El derecho supuestamente protegido es el derecho de las parejas heterosexuales al matrimonio. El derecho restringido es el derecho de las parejas del mismo sexo al matrimonio. La restricción del dere­ cho al matrimonio de parejas del m is m o sexo debe permitir la mejor y mayor pro­ tección del derecho al matrimonio de las parejas heterosexuales. El sacrificio al ejercicio del derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo es im portante

P or ta n to , expone la porque habilita el ejer­ Corte, en relación con el cicio al matrimonio de parejas heterosexua­ La Corte Constitucional de derecho al m atrim onio, la interpretación que res­ les. Si existiese una Ecuador resolvió que la exclu­ tringe el acceso al dere­ relación causal entre sión del matrimonio de las cho al matrimonio de una el matrimonio de unos parejas del mismo sexo no pareja del mismo sexo es con el matrimonio de supera el test de proporcio­ una afectación innecesa­ los otros, buscar un equilibrio debido ten­ nalidad, por lo que es incons­ ria para garantizar el goce del derecho de las parejas dría sentido. Lo cierto titucional. heterosexuales. O, visto es que el matrimonio desde el otro lado, pre­ de las personas hetero­ cisa la Corte, el descono­ sexuales no está condi­ cimiento del matrimonio de una pareja del cionado de forma alguna a la prohibición mismo sexo, al anular un derecho constitu­ o permisión del matrimonio de las perso­ cional, produce un daño excesivo que no se nas del mismo sexo”. compadece con beneficio alguno, puesto que La Corte complementa este análisis haciendo no afecta en absoluto el derecho al matrimo­ alusión a lo señalado por la Corte IDH en la nio de parejas heterosexuales. OC 24/17: En consecuencia, para la Corte, en la inter­ “Establecer un trato diferente entre las pretación restrictiva del artículo 67 de la parejas heterosexuales y aquellas del Constitución, la exclusión al matrimonio de mismo sexo en la forma en que puedan parejas del mismo sexo no supera el test de fundar una familia -se a por una unión proporcionalidad, por lo que una medida de marital de hecho o un matrimonio civilesta índole es injustificada, discriminatoria y no logra superar un test estricto de igual­ es, por tanto, inconstitucional. dad pues, a juicio del Tribunal, no existe 2.2.5. La irfterpretación más favorable a los una finalidad que sea convencionalmente aceptable para que esta distinción sea derechos considerada necesaria o proporcional”. Al respecto, la Corte, sobre la aplicación de Al respecto, la Corte, de forma contundente, señala que no existe evidencia empírica que demuestre que se requiere restringir el dere­ cho de las parejas del mismo sexo para reco­ nocer el derecho de las parejas heterosexua­ les. No hay relación causa-efecto entre el reconocimiento o restricción del matrim o­ nio por la orientación sexual de las parejas y la violación o restricción de derechos de las parejas heterosexuales. En otras pala­ bras, la restricción o anulación del derecho al m atrim onio de parejas del mismo sexo no influye, no limita, no restringe el dere­ cho de las parejas heterosexuales a contraer matrimonio.

la interpretación más favorable, hace expresa mención al tenor del artículo 11, numeral 5, de la Constitución que establece lo siguiente: “En m ateria de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servi­ dores públicos, administrativos o judicia­ les, deberán aplicar la norma y la inter­ pretación que más favorezcan su efectiva vigencia”. Al mismo tiempo, la Corte precisa que la pro­ pia Constitución, complementando la noción de jerarquía formal reconocida en el artículo 425, también reconoce la jerarquía axiológica en el artículo 426 constitucional:

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“Las juezas y jueces, autoridades ad­ m inistrativas y servidoras y servido­ res públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Consti­ tución, aunque las partes no las invoquen expresamente (el resaltado es nuestro)”. Al respecto, la Corte aclara que en la jerar­ quía normativa se aprecia simplemente el lugar de la norma en la prelación constitu­ cional. La Constitución está sobre los instru­ mentos internacionales de derechos huma­ nos. En cambio, en la jerarquía axiológica se aprecia el contenido de la norma. Si la norma más favorable a los derechos está en el ins­ trumento internacional, entonces prevalece al derecho reconocido por la Constitución y se incorpora a su texto. Entonces, a la luz de lo expuesto, la Corte recuerda que el tenor del artículo 67, cuando señala que “el matrimonio es la unión entre hombre y mujer”, permite, como ya se señaló, por lo menos tres interpretaciones: i) no está reconocido expresam ente el m atrim onio entre personas del mismo sexo; ii) está prohi­ bido el matrimonio entre personas del mismo sexo; iii) está permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, y del reconoci­ miento explícito de la pareja heterosexual no se sigue que se deba desproteger o prohibir el matrimonio de parejas del mismo sexo. En esa línea, la Corte afirma, sin ambages, que en un Estado plural y en una sociedad diversa no puede existir un concepto único y excluyente de matrimonio y se debe escoger la interpretación que permita a la mayor can­ tidad de personas ejercer derechos. Por ello, la interpretación restrictiva excluye a un sec­ tor de la población que tiene una opción y una identidad sexual distinta a la heterosexual. En cambio, en la interpretación más favora­ ble no hay exclusión alguna, tanto las pare­ jas heterosexuales o del mismo sexo tienen

acceso a un derecho fundamental como es el matrimonio. Por lo tanto, señal la Corte, ante varias inter­ pretaciones, el principio de favorabilidad de los derechos ordena a escoger la que más favo­ rezca al ejercicio de derechos. Esto es, que no hay prohibición al matrimonio de parejas del mismo sexo y que, al contrario, el matrimo­ nio de parejas del mismo sexo se comple­ menta con el matrimonio restrictivamente reconocido constitucional y legalmente.

2.2.6. El bloque de constitucionalidad Al respecto, la Corte, sobre la aplicación del bloque de constitucionalidad en este caso, parte por hacer mención al reconocimiento de las fuentes de los derechos fundam en­ tales a los que una autoridad pública debe recurrir para conocer los derechos, su conte­ nido y alcances. En esa línea, la Corte repro­ duce el tenor del artículo 11, numeral 7, de la Constitución: “El reconocim iento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacio­ nalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento (el resaltado es nuestro)”. Acto seguido, la Corte explica que, por el bloque de constitucionalidad, los derechos enumerados en la Constitución no son taxa­ tivos y su reconocimiento es enunciativo. Los derechos que no constan en la Consti­ tución se incorporan al texto por dos vías: remisión a los instrumentos internacionales o p o r reconocimiento expreso de los dere­ chos innominados, entre estos últimos están “los demás derechos derivados de digni­ dad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento” (el resaltado es nuestro).

Por lo antes expuesto, la Corte considera que en el caso del matrimonio, la Constitución reconoce el derecho al matrimonio a las pare­ jas heterosexuales y por el bloque de constitucionalidad. También reconoce el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo por la interpretación autorizada de la Corte IDH a los diversos artículos de la CADH, desarro­ llada en la Opinión Consultiva OC 24/17. La contradicción entre los dos textos normativos es, pues, un falso dilema. En suma, por el bloque de constitucionalidad, la Corte considera que el derecho al matrimonio de parejas del mismo sexo se incorpora al texto constitucional.

2.2.7. La interpretación evolutiva y los tex­ tos normativos como instrumentos vivos Al respecto, la Corte señala que para com­ prender la norma en un contexto distinto al que fue creado, la interpretación evolutiva contribuye a poner la norma en un contexto actual y global. Por la interpretación evolu­ tiva, que considera que los textos normati­ vos son instrumentos vivos, la voluntad de quienes hicieron la norma puede variar y lo que tiene que mirar la persona intérprete es el contexto actual y procurar que la norma cumpla con su objetivo y fin. De lo contrario, las normas no tendrían un efecto útil y perde­ rían su capacidad de adaptación. Las normas jurídicas, afirma la Corte, no pueden conge­ larse en el tiempo, sino que tienen que solu­ cionar problemas de personas en concreto y en su contexto histórico. Por ende, para la Corte, quienes interpretan la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, como lo establece la propia Opinión Consultiva OC24/17, deben aplicar, de forma simultánea y conjunta, el examen del sentido corriente de los térm i­ nos usados en un instrumento, los criterios de buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado y también la evolución de los

tiempos. Es más, la Corte IDH “reiterada­ mente ha señalado que los tratados de dere­ chos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evo­ lución de los tiempos y las condiciones de vida actuales". Sobre el particular, la Corte reproduce el ar­ tículo 11, numeral 8 de la Constitución: , “El contenido de los derechos se desa­ rrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que dis­ minuya, menoscabe o anule injustifica­ damente el ejercicio de los derechos (el resaltado es nuestro)”. Para luego, señalar claramente que el desa­ rrollo de los derechos humanos se lo debe hacer legislativamente o judicialmente, como ocurre en este caso puntual. En ese sentido, la Corte sentencia categóricamente que exis­ ten personas del mismo sexo que demandan el reconocimiento del derecho al matrimo­ nio, por considerar importante en sus planes de vida y que invocan derechos como la dig­ nidad, la igualdad, la identidad y las liberta­ des. Esta exigencia, que no existía o que no fue considerada al momento de plasmar los textos jurídicos, requiere poner en contexto actual la norma constitucional y las normas legales, y adaptar su contenido e interpreta­ ción a los requerimientos actuales.

2.2.8. La restricción del derecho al matri­ monio a las parejas del mismo sexo vulnera una serie de derechos fun­ damentales Al respecto, después de todo lo expuesto, la Corte considera que los derechos fundamen­ tales vulnerados son los siguientes: a) libre desarrollo de la personalidad; b) el derecho a la intimidad personal y familiar (el rol del

Estado frente a los mismos); c) el derecho a la identidad y sus manifestaciones; d) el derecho a la libre contratación y el contrato matrimonial. Sobre este punto, la Corte hace una intere­ sante reflexión sobre la relación matrimoniounión de hecho que compartiremos a conti­ nuación. ¿Por qué hace eso la Corte? Lo hace ya que, en Ecuador, como en otros países, por ejemplo, el sector conservador de la socie­ dad está dispuesto a reconocer las uniones de hecho para estas parejas, pero jamás el matri­ monio entre las mismas. La Corte expone que el Ecuador, según lo dispuesto por la Corte IDH, debe garanti­ zar el acceso a todas las figuras que existen en los ordenamientos jurídicos de cada país, y no solo la unión de hecho, para así ofre­ cer y garantizar que se protegerán los distin­ tos tipos de familias. Por ende, para la Corte, el derecho al matrimonio debe ser universal, cuando se cumplen los requisitos legales que protegen el consentimiento, sin exclusiones por razones de opción o identidad sexual. Entonces, afirma la Corte, el hecho de impe­ dir que las parejas de un mismo sexo puedan acceder al derecho al matrimonio se consti­ tuye en una restricción “sumamente lesiva en función de la percepción social que se tiene de las personas homosexuales”, que profun­ diza estereotipos, la exclusión y la discri­ m inación, generando en las personas con opción o identidad sexual diversa culpa, ais­ lamiento social, disociación de la persona­ lidad, estrés, depresión, baja autoestim a, deserción de actividades laborales, sociales, recreativas, ansiedad y otros trastornos. Por último, la Corte reconoce que efecti­ vamente, cualquier persona en el Ecuador puede escoger, para formar una familia, la unión de hecho. De esta norma, sin embargo, no se deriva una obligación para las pare­ jas del mismo sexo de utilizar esta figura legal para acceder al derecho de la familia

ni tampoco podría ser considerada como la única opción. Al ser diferentes regímenes jurídicos entre la unión de hecho y el matri­ monio, las personas, sin discrim inación, deberían escoger libre y voluntariamente la vía para formar una familia. Lo que piden las parejas del mismo sexo es poder escoger, tal como lo hacen las parejas heterosexuales.

2.3. ¿Si la OC 24/17 es aplicable en el sis­ tema jurídico ecuatoriano, cuáles son los efectos jurídicos en relación con los operadores de justicia y los funciona­ rios públicos? Al respecto, la Corte parte por reconocer que al ser la OC 24/17 un instrumento internacio­ nal de derechos humanos directa e inmedia­ tamente aplicable en el Ecuador, se derivan obligaciones a las distintas autoridades del Estado. La Corte, de manera particular, hace especial referencia a cuatro (4) materias:

2.3.1. El deber de adecuar el sistema jurí­ dico a los derechos Sobre el particular, la Corte considera que de la lectura de la propia Constitución resulta importante dejar claro lo siguiente: a) A utoridades obligadas a adecuar: la Constitución pone en primer lugar a la función legislativa, obligado prim ario para adecuar la normativa, porque una de sus funciones primordiales es “expedir, codificar, reformar y derogar leyes”. Pero no es la única función ni autoridad con competencia normativa. La Función Eje­ cutiva también tiene competencia norma­ tiva, cuando se le faculta a “expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes”. Lo propio sucede con otras funciones y órganos estatales. La Corte C onstitucional tam bién es un órgano con competencia normativa, cuando se establece que “ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derecho humanos sus decisiones tendrán carácter

vinculante”. La Corte, por tanto, cuando le co rresp o n d a en uso de sus competencias, tiene la obligación de adecuar las normas de derechos humanos al ordenamiento jurídico ecuatoriano.

derechos”): por la Con­ vención y por sus interpre­ taciones, toda autoridad pública tiene mandato de aplicación directa y no ne­ cesariamente, para la apli­ cación de los derechos, se requiere una norma le­ gal. La exigencia de refor»ma normativa podría afectar la vigencia y eficacia de los derechos. La exigencia legal, entendida como la intervención de la representación popular y democrática a través de la función legislativa es im­ prescindible cuando se trata de restric­ ción y limitación de derechos. En esos ca­ sos existe lo que se conoce como reserva legal. Pero cuando se trata de garanti­ zar derechos y en particular de una obli­ gación de ius cogens como es la igual­ dad y la no discriminación, y de proteger y garantizar derechos de grupos huma­ nos discriminados, entonces la aplica­ ción convencional es directa y no requie­ re necesariamente regulación legislativa (el resaltado es nuestro).

El derecto al matrimonio debe ser universal, cuando se cum­ plen los requisitos legales que protegen el consentimiento, sin exclusiones por razones de opción o identidad sexual.

b) Contenido de la adecuación norm a­ tiva: la adecuación, según la Constitu­ ción, es formal y material. La adecuación formal tiene que ver con procedim ien­ tos establecidos en instrumentos jurídi­ cos, cuando son más favorables o no exis­ ten en el sistema jurídico. En lo material, se trata de derechos sustantivos, como cuando el instrumento internacional esta­ blece un derecho sustantivo no previsto en el derecho interno, como el derecho subjetivo que tienen los jueces a la inde­ pendencia judicial o el derecho que tienen las parejas del mismo sexo a no ser discri­ minadas en cuanto al acceso al derecho al matrimonio. c) Las obligaciones internacionales y la adecuación: la obligación de adecuar las normas y prácticas nacionales es una obligación general, junto con la de res­ petar y proteger, que se encuentra en el artículo 1 de la Convención, que busca garantizar de forma efectiva todos los derechos reconocidos en la CADH. La Corte IDH en reiteradas ocasiones afirmó que esta obligación se deriva del derecho internacional: “En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su dere­ cho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obliga­ ciones asumidas”.

e) Los metanismos jurídicos que los Esta­ dos deben u tilizar para adecuar: en Ecuador se puede adecuar el sistema jurí­ dico a los derechos que se reconocen o se deriven de la CADH por varios caminos: la reforma constitucional de ser esta nece­ saria, la interpretación constitucional o la aplicación directa de la CADH por el con­ trol de convencionalidad. Así, en Ecuador se puede hacer reformas a la Constitu­ ción, lo que no le corresponde a la Corte sino al Parlamento, e interpretaciones a la Constitución y a los tratados, como la CADH (y también su aplicación directa), que sí corresponde a esta Corte (el resal­ tado es nuestro).

d) Autoridades estatales obligadas a ade­ cuar (“R eserva Legal: Lim itación de

f) El fin de la adecuación: la finalidad de la adecuación, según el artículo 2 de la

CADH, es realizar todas las reformas e interpretaciones en el sistema jurídico interno “que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. No es la adecuación por el mero cambio nor­ mativo ni a través de un procedimiento legislativo, sino hacer efectivos los dere­ chos, de ahí la necesidad de adecuar de la manera más eficiente y oportuna.

2.3.2. El control de convencionalidad Sobre el particular, la Corte parte por recono­ cer que el control de convencionalidad surge de la obligación que tienen los Estados de cumplir con los tratados internacionales que ha ratificado soberanamente. Así, la Corte recuerda que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organismos Internacionales (1988), recoge dos principios fundamentales para entender el control de convencionalidad: “A rtículo 26.- Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. “Artículo 27.- 1. Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposicio­ nes de su derecho interno como justifica­ ción del incumplimiento del tratado”. El prim ero, denom inado pacta sunt ser­ vando, es una garantía para el cumplimiento de los tratados; el segundo, el compromiso de asumir de buena fe las obligaciones inter­ nacionales. Los tratados internacionales, en otras palabras, son normas jurídicas impe­ rativas entre los Estados, en virtud del dere­ cho internacional público (el resaltado es nuestro). Asimismo, la Corte, en relación con la inter­ pretación del texto del tratado por parte de un órgano establecido por el mismo tratado, como es el caso de la Corte IDH, señala que hay que ir al mismo texto convencional, que establece que es el órgano que tiene

competencia “sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Con­ vención” (artículo 62.1). De forma explícita, la CADH reconoce dos competencias a la Corte: la contenciosa (artículo 62.3) y la con­ sultiva (artículo 64.1): “Los Estados miembros de la Organiza­ ción podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la pro­ tección de los derechos humanos en los Estados americanos”. En ese sentido, para la Corte, el control de convencionalidad del Estado para cumplir con los tratados debe entenderse tanto del texto, contexto y propósito como de las inter­ pretaciones que hagan sus órganos (el resal­ tado es nuestro). Por último, la propia Corte ha precisado las obligaciones que se derivan del control de convencionalidad, las que son adoptadas en todos sus extremos por esta Corte: a) el con­ trol de constitucionalidad se complementa con el de convencionalidad y hay que hacer­ las de oficio; b) el control de convenciona­ lidad lo hacen las autoridades públicas en el marco de sus competencias; c) el control de convencionalidad es de tratados y de las interpretaciones de sus órganos; y, d) el con­ trol de convencionalidad también se aplica en las opiniones consultivas.

2.3.3. La responsabilidad internacional si se inobserva la OC 24/17 Sobre el particular, la Corte parte por reco­ nocer que un efecto similar a las normas de la CADH, tienen las interpretaciones en un caso y también en una opinión consultiva. Para ello, cita lo señalado por la Corte IDH en la referida OC 24/17: “Las opiniones consultivas son conce­ bidas en la Convención como pronun­ ciamientos que permiten advertir a los Estados del riesgo que asum en, lle­ gado el caso, de que se les reclame y se

declare su responsabilidad si su proce­ der no se ajusta a aquellos” (el resaltado es nuestro). En consecuencia, afirma la Corte, si un caso en Ecuador en el que se desconozca lo dis­ puesto en una opinión consultiva (como la OC 24/17) llega a conocimiento de la Corte IDH, este será declarado responsable inter­ nacionalmente por violar sus compromisos internacionales. Por ello, la Corte afirma que si Ecuador niega el derecho al matrimonio a parejas del mismo sexo sin advertir la obligación que deriva de su interpretación autorizada, estaría violando las obligaciones derivadas de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la CADH. En suma, la Corte declara que tiene la obli­ gación de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Constitución y los instru­ mentos internacionales de derechos humanos más favorables y, de este modo, prevenir la declaración de violaciones a los compromi­ sos internacionales y a posibles determina­ ciones de responsabilidad internacional por violar derechos humanos.

2.3.4. El reto de la adecuación en las prác­ ticas Sobre el particular, la Corte parte por recono­ cer que el deber de adecuar el sistema jurídico interno a los derechos y estándares interna­ cionales de derechos humanos cuando fueren más favorables no se agota con las reformas normativas ya que la exigencia internacional también es el cambio en las prácticas. En esa línea, la Corte afirma que, en Ecua­ dor, en el campo de las prácticas, encontra­ mos estereotipos, tradiciones, e intolerancia hacia las personas diversas que, con distintos grados de radicalización, acaban discrimi­ nando, “generando la homofobia, lesbofobia y transfobia que impulsan los crímenes de odio” y hasta llegar a violencias físicas tanto en el ámbito público como privado.

Ahora bien, la Corte, con relación al derecho al matrimonio, señala que el acceso a esta importante institución sin duda enriquece el disfrute y goce del derecho a la fami­ lia al ampliar los titulares del derecho. Sin embargo, el solo hecho del matrimonio no es garantía para evitar y prevenir la discri­ minación y la violencia. En la vida cotidiana es importante cómo se relacionan las perso­ nas entre sí, el respeto, la calidad de las rela­ ciones, la consideración y valoración mutua, la disminución de los niveles de violencia, el fortalecimiento de los vínculos afectivos, y todo esto implica ir más allá de la adecua­ ción formal. Por tanto, la Corte subraya la importancia de contar con políticas públicas diseñadas participativamente, inspiradas en los dere­ chos reconocidos en la Constitución y en los instrum entos internacionales de derechos humanos más favorables que optimicen el contenido y alcances de los derechos y liber­ tades fundamentales de las personas.

CONCLUSIONES Por lo antes expuesto, es posible afirmar lo siguiente: " 1. Para la Corte, la Opinión Consultiva 24/17 es un instrumento de derechos humanos, conforme lo reconoce la Constitución, aplicable de manera directa e inmediata en Ecuador. 2. Para la Corte, el contenido de la Opinión Consultiva 24/17, que reconoce el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo, no contradice el artículo 67 de la Constitución, en el que se dispone que “el matrimonio es la unión entre varón y mujer”. Todo ello, a la luz del reconoci­ miento de tres principios: a) la interpre­ tación más favorable a los derechos; b) la Interpretación evolutiva de los textos nor­ mativos (nacionales e internacionales); y c) el bloque de constitucionalidad.

Estos criterios interpretativos permiten garantizar los derechos humanos de las parejas del mismo sexo: a) libre desarro­ llo de la personalidad; b) el derecho a la intimidad personal y familiar (el rol del Estado frente a los mismos); c) el derecho a la identidad y sus manifestaciones; d) el derecho a la libre contratación y el con­ trato matrimonial, y superar la restricción del artículo 67 de la Constitución, cuando su tenor es interpretado de manera literal y restrictiva. 3. Para la Corte, la O pinión Consultiva 24/17 es aplicable en el sistema jurídico ecuatoriano, y que los operadores de jus­ ticia y los funcionarios públicos asumen

las siguientes responsabilidades: a) el deber de adecuar el sistema jurídico a los derechos reconocidos en instrumen­ tos internacionales; b) el deber de ejercer control de convencionalidad de las auto­ ridades estatales, en particular de quienes ejercen jurisdicción; c) el deber de evi­ tar la responsabilidad internacional si se inobserva la opinión consultiva; y en rela­ ción con la cultura jurídica, d) el deber de adecuar -v ía políticas públicas- las prácticas sociales con el fin de optimizar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los instrum en­ tos internacionales de derechos humanos más favorables.

G A C E T A

CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

Constitucional y procesal constitucional Penal y procesal penal Laboral y previsional Administrativa y tributaria Civil, comercial y procesal civil

JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

RELEVANTE COMENTADA

Omisión de asignar intérprete judicial a hablante de lengua originaria no afecta derecho de defensa si este entierfde el idioma empleado por los tribunales STC Exp. N° 0 5 6 5 6 -2 0 1 5-PHC/TC Caso: M ari Luz Pacheco P anaifo Sentido del fa llo : Infu ndada la dem anda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/05/2019

Aun cuando no se asigne un intérprete judicial a un procesado que habla una lengua originaria, no se afectará el derecho de defensa si dicha persona comprende el idioma empleado por los tribunales. Ese fu e el criterio empleado por el Tribunal Constitucio­ nal al desestimar la demanda interpuesta por una integrante de una comunidad nativa quien aducía encontrarse en indefensión por no contar con un intérprete. Al respecto, el Colegiado rechazó esta alegación indicando que, de las actuaciones procesales y la investigación realizada por los jueces constitucionales, se advierte que la procesada comprendía el idioma castellano. Palabras clave: Derecho a uso del propio idioma, derecho de defensa, intérprete en el proceso penal

EXP. N° 05656-2015-PHC/TC-UCAYALI MARI LUZ PACHECO PANAIFO, representada por LAURENCIO RAMÍREZ CAIRUNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2017 el Pleno del Tribunal Constitucional, inte­ grado por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con los abocamientos de los magistrados Blume Fortini y Ramos Núñez, aprobados en el Pleno del día 19 de abril de 2017, y el abocamien­ to del magistrado Ferrero Costa aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017. Asimismo, se agrega los fundamentos de voto de los magistrados Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, y el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Laurencio Ramírez Cairuna a favor de doña Mari Luz Pacheco Panaifo, contra la resolución de fojas 285, de fecha 30 de julio de 2015, expedida por la Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Jus­ ticia de Ucayali, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 15 de diciembre de 2014, don Laurencio Ramírez Cairuna interpone demanda de hábeas corpus a favor de doña Mari Luz Pacheco Panaifo, y la dirige contra el Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de Ucayali y los jueces integrantes de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, Rivera Berrospi, Aquino Osorio y Guzmán Crespo. Soli­ cita que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 25 de abril de 2012 y la resolución confir­ matoria de fecha 11 de octubre de 2012, a través de las cuales se condenó a la beneficiaría por el delito de trata de personas y, consecuentemente, solicita que se ordene la realización de un nuevo juicio oral. Alega la vulneración del derecho de la favorecida de contar con un intérprete en su idioma materno, el bora. Afirma que la beneficiaría se encontró en estado de indefensión y, por ende, se vulneró su de­ recho de defensa, ya que tiene la condición de ciudadana indígena de la etnia bora (cuenca del río Ampiyacu) y fue juzgada y condenada sin que se le haya proporcionado un intérprete. Seña­ la que ha quedado plenamente demostrado que en el caso penal no hubo certeza de la responsa­ bilidad penal de la imputada. Realizada la investigación sumaria del hábeas corpus se recabó la declaración indagatoria de la favorecida, quien ante las preguntas formuladas por la judicatura constitucional respondió de la siguiente manera: su nombre es Mari Luz Pacheco Panaifo, se encuentra conforme con el hábeas corpus presentado a su favor, su idioma es el bora, entiende poco el idioma castellano y no pidió al juzgador penal que le asigne un intérprete. En la misma diligencia judicial, ante la pregunta formulada por su abogada defensora de si tenía conciencia del delito de trata de personas por el que fue acusada, contestó: “No tenía conocimiento (...), no sabía yo que eso era delito”. Ante la pregunta de la juez penal de si era indígena o de si necesitaba un intérprete, contestó: “No, no me ha preguntado nada (...)”; y, finalmente, ante la pregunta de su defensa referida a los años de condena, dijo: “Doce años (...), yo (...) no estaba de acuerdo (...), entonces me bajaron a ocho”. Por otra parte, el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial señala que no se ha vulnerado el derecho de la acusada a contar con un intérprete, pues de las actuacio­ nes procesales ha quedado evidenciado que la procesada conocía el idioma castellano y el desco­ nocimiento de dicho idioma no ha sido cuestionado en el proceso. Agrega que de ser cierto que solo conocía su idioma materno (bora), ello hubiere constado en la correspondiente audiencia. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Coronel Portillo, con fecha 8 de julio de 2015, declaró infundada la demanda por estimar que en todo momento la favorecida hizo uso de su defensa en el idioma castellano y manifestó su dominio. Asimismo, en el recurso de ape­ lación de sentencia no se puso de manifiesto su condición de indígena bora o la incomprensión del idioma castellano. Se agrega que del aludido recurso de apelación se tiene que la beneficia­ ría contó con la asistencia de su abogada defensora.

La Sala Penal de Apelaciones en Adición Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali confirmó la resolución apelada por considerar que no se encuentra acreditado que la favo­ recida no comprenda o hable el idioma del tribunal. Agrega que no se advierte que la procesada haya tenido dificultad para entender el léxico jurídico, más aún cuando anteriormente tuvo otro proceso penal por el delito de propagación de enfermedades.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.

El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 25 de abril de 2012, y la resolución confirmatoria de fecha 11 de octubre de 2012, a través de las cuales el Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de Ucayali y la Sala Penal Liquidadora de la Cor­ te Superior de Justicia de Ucayali condenaron a la favorecida como autora del delito de tra­ ta de personas (Expediente N° 00794-2011-0-2402-JR-PE-3). Se alega la vulneración de los derechos de defensa y de contar con un intérprete en el marco del proceso judicial.

Consideración previa 2.

Antes de ingresar al pronunciamiento del fondo de la demanda, es menester puntualizar que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. Ello implica que los hechos que se consideran inconstitucionales — vía este pro­ ceso- necesariamente deben redundar en una afectación negativa, directa y concreta sobre el derecho a la libertad personal. Asimismo, los hechos denunciados no deberán estar rela­ cionados con asuntos propios de la judicatura ordinaria, caso contrario dicha demanda será rechazada en aplicación de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional que establece: “[n]o proceden los procesos constituciona­ les cuando: (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho ipvocado”.

En este sentido, en cuanto la pretendida nulidad de las resolu­ ciones cuestionadas en autos, con el alegato de que ha quedado plenamente demostrado que en el caso penal no hubo certeza E x tr e m o d e la d e m a n d a re fe ­ de la responsabilidad penal de la imputada, concierne a este rido a falta de ce rteza sob re la re spo nsab ilid a d penal no pue ­ Tribunal precisar que la determinación de la responsabilidad de ser dilucidado en se d e co n s­ penal del procesado y la valoración de las pruebas penales son titucional. asuntos que conciernen a la judicatura ordinaria (Expedientes N°s 01014-2012-PHC/TC y 02623-2012-PHC/TC). Por consiguiente, en cuanto a este extre­ mo, la demanda debe ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. FU N D A M EN TO P R IN C IP A L

Análisis del caso r

D O C T R IN A J U R IS P R U D E N C IA L

Em is ió n de d ec isio ne s judicia­ les d e b e e fe ctuarse re sp e ta n ­ d o principios y d e re ch o s c o n s­ titucionales.

4.

El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece los prin­ cipios y derechos de la función jurisdiccional y la observan­ cia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en conse­ cuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas.

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JU R IS P R U D E N C IA R E L E V A N T E C O M E N T A D A

CONSTITUCIONAL

. El artículo 139, inciso 14, de la Constitución reconoce el de­ recho de defensa en virtud del cual se garantiza que los justi­ ciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cual­ D e re ch o d e d e fe n sa se afecta quiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, cua nd o actos d e los ó rg a n o s ju ­ diciales im piden que las partes etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esen­ e jerzan m e dios e fe ctivo s para cial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno defen de r s u s intereses. de un proceso judicial, a cualquiera de las partes se le impide, por concretos actos de los órganos judiciales, ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. r

D O C T R IN A JU R IS P R U D E N C IA L

El derecho de defensa garantiza que el justiciable sea infor­ mado de la existencia del proceso instaurado en su contra, así como de conocer de forma cierta, expresa e inequívoca los Derecho de defensa tiene una di' cargos que pesan en su contra. Sobre el particular, este Tri­ m ensión material, ejercer la pro' pia d efensa, y una form al, defen bunal ha precisado que este derecho tiene una doble dimen­ sa técnica durante el p ro c e so . sión: una material, referida al derecho del imputado de ejer­ cer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra for­ mal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada o detenida por la autori­ dad y durante todo el tiempo que dure la investigación preliminar o el proceso. r

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6.

7.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, ha dejado esta­ blecido las siguientes garantías mínimas para las personas: “a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”, y “f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”. En tanto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en el artículo 8.2.a el “derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzga­ do o tribunal”.

8.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “toda declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es to­ mada, carece de valor” (Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Misquito, 1983. Parte II, secc., D, párr. 17 d).

La Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19, reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural. En el seDe re cho a usar el propio idiom a gundo párrafo establece que “Todo peruano tiene derecho a constituye una garantía para que usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un los p ro c e s a d o s p ued a n ejercer intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuansu d efensa 1 j do son citados por cualquier autoridad”. Esta disposición asegura el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesa­ dos a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa. r

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9.

r

D O C T R IN A J U R IS P R U D E N C IA L

Derecho de defensa se afecta si no se nombra a un intérpre­ te para ei procesado que no en­ tienda el idioma usado por los tribunales.

10. En este contexto, el derecho de defensa queda afectado si, en el seno del proceso, no se habría nombrado intérprete al pro­ cesado que tuviera imposibilidad de entender el idioma usado por los tribunales (el castellano), por tener este un idioma pro­ pio y distinto a aquel, lo que habría impedido el ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente protegido (cfr. Expe­ diente 04789-2009-PHC/TC).

11. En el caso de autos, se solicita la nulidad de la sentencia condenatoria confirmada con el alegato de que la beneficiaría se encontró en estado de indefensión porque su idioma es el bora y los tribunales penales no le proporcionaron un intérprete para que pueda ejercer su derecho de defensa. Al respecto, en autos obran las copias certificadas de las resoluciones condenatorias cuestionadas (fojas 62 a 95), de las que se aprecia que la favorecida, al mo­ mento de efectuar su declaración, sostuvo lo siguiente: “(-.) [N]o se considera responsable de los hechos imputados (...)”; que “(...) estuvo vi­ viendo en el [A]sentamiento Humano Luz y Esperanza manzana A, lote 3, en Manantay (...), de ahí se fue a vivir [al] Asentamiento Humano Villa El Salvador que encontró a la menor agraviada en su casa y esta manifestó “(•■•) que tenía problemas con su mamá, que le había pegado porque se había ido a la discoteca, y le enseñó las marcas que tenía (...)”. Asimismo, que “(...) no llevó a la menor adolescente a Puerto Maldonado (...)”; y que “(...) desconoce las razones [por las que] la madre de la menor agraviada le [e]cha la culpa (...)”. Este Tribunal aprecia que en el presente caso no se manifies­ ta imposibilidad alguna de que la beneficiaría no haya podi­ do entender y expresarse ante la judicatura penal en el idioma L a beneficiaria conocía el idioma castellano. En efecto, de lo expuesto en el fundamento ante­ em pleado p o r el ju zg a d o r penal rior se advierte que la favorecida conocía del idioma emplea­ conform e a investigación sum a­ ria realizada p o r el ju e z consti­ do por el juzgador penal a efectos de su juzgamiento y conde­ tucional. na. Asimismo, del escrito de apelación de la sentencia penal de primer grado, se advierte que es suscrito por su abogada (doña Claudia Carola Villacorta Matamoros) y que no cuestiona o mínimamente señala que la imputada se encuentre en imposibilidad de entender el idioma en el cual era procesada. A ello cabe agregar que este Tribunal advierte que las preguntas formuladas a la favoreci­ da, en el marco de la investigación sumaria del hábeas corpus fueron respondidas por ella de manera espontánea y en el idioma castellano, lo cual consta en formato de video (fojas 107). FU N D A M EN TO P R IN C IP A L E n el p roc eso penal cue stion a ­ d o se afectaron los dere ch os a c o n ta r c o n un in té rp rete y de d efen sa.

13. Por lo expuesto, este Tribunal declara que no se ha acreditado la vulneración de los derechos de defensa y de contar con un intérprete en el marco del proceso judicial, en conexidad con el derecho a la libertad personal de doña Mari Luz Pacheco Panaifo, con la emisión de la sentencia de fecha 25 de abril de 2012, y la resolución confirmatoria de fecha 11 de octubre de 2012, a través de las cuales los órganos judiciales emplazados la condenaron como autora del delito de trata de personas.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú, HA RESUELTO 1.

Declarar IM PROCEDENTE la demanda conforme a lo expuesto en los fundamentos 2 y 3 supra.

2.

Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus al no haberse acreditado la vulnera­ ción del derecho a la libertad personal de doña Mari Luz Pacheco Panaifo.

Publíquese y notifíquese. SS. MIRANDA CANALES; LEDESMA NARVÁEZ; BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA; FERRERO COSTA

COMENTARIOS La tutela del derecho de defensa en sede constitucional se activa cuando los órganos judiciales impiden que los justiciables lleven a cabo actuaciones y presenten argumentos dirigidos a de­ fender sus intereses. Por ello, resulta razonable la decisión adoptada por el Colegiado Consti­ tucional en el caso bajo comentario. Puede resultar cuestionable que no se brinda la asistencia de un intérprete a una integrante de una comunidad nativa, quien se expresa regularmente en su lengua originaria. Sin embargo, esta circunstancia no basta para afirmar que se afectó el derecho de defensa, pues, como ocurrió en este caso, la justiciable pudo conocer las acusaciones en su contra y desen­ volverse de forma regular en el proceso penal en la medida en que comprendía el castellano, idioma empleado por los tribunales. De otro lado, conforme relata el TC en la resolución comentada, se realizó una investigación sumaria para advertir si efectivamente la favorecida en el proceso de hábeas corpus se vio im­ pedida de ejercer medios de defensa, por no contar con un intérprete y la información obtenida fu e determinante para decidir el sentido del fallo. En respuesta a las limitaciones en materia probatoria que tienen las partes, se evidencia, cada vez deforma más frecuente, que losjueces constitucionales cumplen con llevar a cabo las diligencias necesarias para comprobar si efectivamente existe una vulneración de los derechos fundamen­ tales de quienes solicitan tutela. Esta labor desarrollada por los jueces constitucionales resulta destacabley fortalece aún más la legitimidad de las decisiones de estos órganos de justicia.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS En el marco de un proceso penal, la omisión de asignar un intérprete a una persona que habla una lengua originaria no afectará el derecho de defensa si se comprueba que dicho ciudadano comprendía el idioma empleado por los tribunales. En dicha medida, al no existir afectación a derecho fundamental alguno, los jueces constitucionales deberán desestimar la demanda.

JURISPRUDENCIA

CO N STITU CIO N AL

RELEVANTE COMENTADA

Resolución judicial notificada irregularmente será inválida si genera indefensión en el justiciable STC Exp. N ° 0 6 3 4 3 -2 0 1 5 -PHC/TC Caso: M ija e l Chacón C am pbell S entido del fallo : Fundada la dem anda Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 13/1)5/2019

Los órganos dejusticia deben notificar sus actuaciones a los justiciables en su domicilio real; de no ser así, los efectos de la decisión notificada irregularmente serán invalida­ dos. Ese fu e el criterio del Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda de hábeas Corpus, por la vulneración de los derechos de defensa y a la notificación de las resoluciones judiciales, en razón de que no se notificaron correctamente las resolucio­ nes que llevaron a que elfavorecido con el hábeas corpus sea declarado reo contumaz.

B

Palabras clave: Notificación de las resoluciones judiciales, debido proceso, derecho de defensa, reo contumaz EXP. N° 06343-2015-PHC/TC-VENTANILLA MIJAEL CHACÓN CAMPBELL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al primer día del mes de octubre de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, inte­ grado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno Administrativo del 27 de febrero de 2018. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mijael Chacón Campbell contra la re­ solución de fojas 87, de fecha 7 de agosto de 2015, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 7 de julio de 2015, don Mijael Chacón Campbell interpone demanda de hábeas corpus y la dirige contra los jueces superiores integrantes de la Sala Superior Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, señores Ríos Montalvo, Arbulú Martínez y Paja­ res Narva. Solicita que se declare la nulidad del auto de fecha 8 de setiembre de 2013 (sic), ex­ pedido en el marco del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa (Expediente N° 01991-2013-0-0701-JR-PE-l 1); en con­ secuencia, solicita que se dejen sin efecto las órdenes de captura dispuestas en su contra. Alega la vulneración del derecho al debido proceso. El recurrente manifiesta que mediante la resolución judicial en cuestión se declaró improceden­ te la solicitud de nulidad que interpuso contra la resolución de fecha 31 de julio de 2014 y con­ tra el acto de notificación de la resolución de fecha 19 de junio de 2014. A su entender, con el citado pronunciamiento judicial se ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que al no habérsele notificado en su domicilio real la resolución de fecha 19 de junio de 2014 -que corre traslado de la acusación fiscal y convoca a audiencia de control, bajo apercibimiento de revocarse el mandato de comparecencia con restricciones-, no tuvo conocimiento de esta y, por ende, no estuvo en posibilidad de asistir a las diligencias pro­ gramadas durante el trámite del proceso, lo cual conllevó a que se emita la resolución de fecha 31 de julio de 2014 que lo declaró reo contumaz y, por tanto, dispuso orden de captura en su con­ tra y su ingreso a un centro penitenciario. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria en Adición a sus Funciones de Ventanilla, con fecha 8 de julio de 2015, declaró improcedente la demanda por considerar que la resolución de fecha 8 de setiembre de 2014 fue notificada en el domicilio procesal del accionante hasta en dos oportunidades; y que contra dicha resolución no se interpuso el recurso de impugnación corres­ pondiente, por lo cual carece de firmeza (folio 52). El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial solicitó que se desestime la demanda, por cuanto la resolución judicial cuya nulidad se solicita se emitió en el curso de un proceso regular, por lo cual no puede ser cuestionada en sede constitucional, toda vez que esta no constituye una suprainstancia de la judicatura ordinaria. Además, contra la re­ solución en cuestión no se interpuso el recurso impugnatorio correspondiente, por lo cual no se cumple con el requisito de la firmeza (folio 76). Con fecha 7 de agosto de 2015, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, en líneas generales, confirmó la apelada por similares fundamentos (folio 87). En el recurso de agravio constitucional se reiteran los fundamentos de la demanda. FUNDAMENTOS Petitorio 1.

El objeto de la demanda es que se declare nulo el auto de fecha 8 de setiembre de 2013 (sic), mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de nulidad: i) de la resolución de fecha 31 de julio de 2014, que declaró al recurrente reo contumaz y, por tanto, dispuso orden de captura en su contra y su ingreso a un centro penitenciario; y ii) del acto de notificación de la resolución de fecha 19 de junio de 2014, que corre traslado de la acusación fiscal y convoca

Análisis del caso El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observan­ cia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En esa direc­ D e b id o p ro c e s o c o n tie n e g a ­ ción, este Tribunal ha señalado que el derecho al debido pro­ rantías form ales (procedim iento ceso significa la observancia de los derechos fundamentales prestablecido, derecho de defen­ sa, m otivación) y sustantivas (raesenciales del procesado, principios y reglas exigibles dentro zo n ab ilid a d , proporcionalidad). del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjeti­ vos. El debido proceso tiene, a su vez, dos grupos de garantías, unas formales y otras sustantivas; en las de carácter formal, los principios y reglas que lo in­ tegran tienen que ver con las formalidades estatuidas tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en cuanto a las sustantivas, se relacionan con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Asimismo, este Tribunal ha ma­ nifestado que en el supuesto de que una resolución judicial desconozca o desnaturalice al­ guno de los componentes de cualquiera de los derechos mencionados, se estará sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional, y ante un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de la exclusividad que se le reconoce, re­ sulta procedente el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa y co­ rrección de una resolución judicial contraria a la Constitución (Expediente N° 08125-2005PHC/TC, fundamentos 6 y 7). r

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2.

Respecto a las noti ficaciones en los procesos judiciales, el Tri­ bunal Constitucional tiene"establecido, en la SentenciaN° 43032004-AA/TC, que la notificación es un acto procesal cuyo A n o m a lía s en la notificación de cuestionamiento o anomalía no genera, per se, una violación resoluciones judiciales afecta el del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva; debido proceso solo si esta irre­ gularidad im pide el ejercicio del para que ello ocurra resulta indispensable la constatación o d erech o d e d e fe n sa . acreditación indubitable por parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente im­ plicado en el caso específico. Esto se entiende desde la perspectiva de que los procesos cons­ titucionales ni son una instancia a la que pueden extenderse las nulidades o impugnaciones del proceso judicial ordinario ni puede convertirse en un medio para la articulación de es­ trategias de defensa luego de que una de las partes haya sido vencida en un proceso judicial. r

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N o cualq uie r im p o sib ilidad de ejercer la d e fe n sa es re le van ­ te , s in o s o lo aquella que deri­ va de una arbitraria actuación dei ju zg a d o r.

3.

4.

El derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa; no obstante, no cualquier imposibilidad de ejer­ cer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido de dicho

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a audiencia de control, bajo apercibimiento de revocarse el mandato de comparecencia con restricciones; en el marco del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa (Expediente 01991-2013-0-0701-JR-PE-l 1). Alega la vulneración del derecho al debido proceso.

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derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbi­ traria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo (Expedientes N°s 0582-2006PA/TC y 5175-2007- HC/TC). 5.

En el caso de autos, el recurrente alega que no se le notificó en su domicilio real la resolu­ ción de fecha 19 de junio de 2014, que corrió traslado de la acusación fiscal y convocó a la audiencia de control bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz, por lo cual no tuvo conocimiento de esta y, en consecuencia, no estuvo en posibilidad de asistir a las diligen­ cias programadas, lo cual conllevó que se emita la resolución de fecha 31 de julio de 2014, que lo declaró reo contumaz y dispuso orden de captura en su contra para su ingreso a un centro penitenciario.

6.

En la resolución de fecha 8 de setiembre de 2013 (sic), se indica que el recurrente fue noti­ ficado en la dirección domiciliaria que habría consignado al momento de brindar su decla­ ración instructiva: Edificio CD, departamento 204, cuarto sector izquierdo, urbanización Antonia Morena de Cáceres, distrito de Ventanilla; y que no se le notificó en su domicilio procesal, pues la dirección que consignó no se encontraba dentro del radio urbano confor­ me con lo dispuesto en la Resolución Administrativa N° 79-98-CSJC/PJ de fecha 2 de se­ tiembre de 1998.

Al respecto, se tiene que la dirección consignada en la cues­ tionada resolución no coincide con la que tiene como domiDirección d o n d e fu e no tificad o c i l i o r e a l el recurrente>Pues esta se ubica en Edificio CD, el p ro c e s a d o n o c o inc id e c o n departamento 202, cuarto sector izquierdo, Urbanización Ansu dom icilio real. tonia Morena de Cáceres, distrito de Ventanilla. Es decir, se registró como número de departamento el 204, cuando debió consignarse el 202. En efecto, de acuerdo con los documentos que obran de folios 15 al 23, y en el Atestado N° 38-2013-REGPOL-CDIVTER-3-CV-DEINPOL (folio 25), el número de departamento del recurrente el 202 y no el 204. FU N D A M EN TO P R IN C IP A L

7.

Conforme a lo expresado, se tiene que la Sala demandada, al momento de resolver la solicitud del recurrente para que se de­ clare la nulidad de la resolución de fecha 31 de julio de 2014 y A l p roc esa do no se le n otifica­ del acto de notificación de la resolución de fecha 19 de junio ron válidam ente las re solu cio ­ de 2014, debió tener en consideración que la dirección consig­ nes q u e lleva ro n a d e c la ra rlo reo c o n tu m a z. nada en su declaración instructiva no era la que efectivamen­ te correspondía a su domicilio real, en razón de que había un error en cuanto al número del departamento del inmueble, y, por tanto, no se le había noti­ ficado de manera válida las resoluciones que derivaron en su declaración en reo contumaz.

E n la m edida que el p ro c e sa d o no fu e notificado en su d o m ici­ lio real, no p u d o acudir a las dili­ gencias y se ie declaró reo c o n ­ tu m a z, a fe cta nd o su d ere ch o al d eb id o p roc eso .

Por todo ello, este Tribunal declara que en el presente caso se violó el derecho al debido proceso del recurrente, toda vez que, al no habérsele notificado en su domicilio real la resolución de fecha 19 de junio de 2014, no tuvo conocimiento de estay, por ende, no estuvo en posibilidad de asistir a las diligencias programadas durante el trámite del proceso, lo cual conllevó a que se emita la resolución de fecha 31 de julio de 2014 que lo declaró reo contumaz y dispuso su ubicación y captura.

Efectos de la sentencia 10. Por lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad de la resolución de fecha 8 de setiembre de 2013 (sic), debiendo emitir la Sala Superior demandada nuevo pronunciamiento sobre la so­ licitud de nulidad del recurrente, tomando en cuenta lo expuesto en la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú, HA RESUELTO 1.

Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la vulneración del derecho al debi­ do proceso.

2.

Declara NULA la resolución de fecha 8 de setiembre de 2013 (sic), emitida en el Expedien­ te N° 01991-2013-0-0701-JR-PE-ll.

Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI; M IRA ND A CANALES; RAM OS N Ú Ñ EZ; SARDÓN DE TABOADA; LEDESM A NARVÁEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BA R R ER A ; FERRERO COSTA

COMENTARIOS Los jueces constitucionales del Poder Judicial rechazaron la demanda indicando que contra la resolución cuestionada no se interpuso el recurso de impugnación correspondiente. Siendo así, la decisión controvertida en el proceso de hábeas Corpus bajo comentario no cumpliría con el requisito dejirmeza exigido por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Aun cuando estamos de acuerdo con la decisión del Tribunal Constitucional sobre el fondo de la controversia -siendo evidente que la falta de notificación de las actuaciones judiciales al domicilio real genera una grave afectación a su derechp de defensa-, resulta cuestionable que no se haya pronunciado sobre el cumplimiento de este requisito para la procedencia de la demanda de hábeas corpus contra resoluciones judiciales. El único supuesto, desde nuestra posición, que habilita la interposición de una demanda consti­ tucional contra una resolución judicial que no cumpla con el requisito de firmeza es que exista un riesgo de que la agresión se torne en irreparable. Aun cuando esta excepción se encuentra estipulada expresamente para la vía previa adminis­ trativa, por las mismas razones, debe emplearse para el agotamiento de la “vía previa”judicial, es decir, la interposición de medios impugnatorios.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Mediante una demanda constitucional puede dejarse sin efecto las decisiones emitidas en un proceso judicial en el que se generó indefensión por la falta de notificación de las actuaciones en el domicilio real de una de las partes.

CONSTITUCIONAL

JU R IS P R U D E N C IA R E L E V A N T E C O M E N T A D A

TENDENCIAS

CONSTITUCIONAL

DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD El derecho al libre desarrollo de la personalidad es un derecho que el Tribunal Constitucio­ nal advierte en cada caso en concreto, y respecto al cual delimita su contenido constante­ mente, coincidiendo siempre en que representa la autonomía y libertad de acción y de elec­ ción de la persona. El derecho a fumar, a contraer matrimonio, a no ser discriminado por orientación sexual, a obtener un permiso de lactancia materna hasta la tenencia de mas­ cotas en edificios, resultan ser manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la perso­ nalidad sobre los cuales el Colegiado ya ha tenido oportunidad de emitir pronunciamiento.

I.

CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

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Autonomía moral de acción y de elección de la persona humana “En definitiva, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la per­ sonalidad (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), subyace, a su vez, el reconocimiento constitucional de una cláusula general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano -e n torno a cuya protección se instituye aquel ente artificial denominado Es­ tad o - y se juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de ac­ ción y de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitu­ cional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través de medios cons­ titucionalmente razonables y proporcionales”. STCExp. N ° 00032-2010-AI/TC, f. j. 23 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/07/2011

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Ámbito constitucional de protección “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de liber­ tad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vincu­ lan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres”. STCExp. N ° 02868-2004-AA/TC, f .j . 14 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/02/2005

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Amplitud del contenido constitucionalmente protegido “El derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra reconocimiento en el artículo 2, inciso 1, de la Constitución, que refiere que toda persona tiene derecho ‘a su libre desa­ rrollo’, pues, si bien en este precepto no se hace mención expresa al concreto ámbito que li­ bremente el ser humano tiene derecho a desarrollar, es justamente esa apertura la que per­ mite razonablemente sostener que se encuentra la personalidad del individuo, es decir, a la capacidad de desenvolverla a libertad para la construcción de un propio sentido de vida material en ejercicio de su autonomía con plena libertad moral, mientras no afecte los de­ rechos fundamentales de los seres humanos”. •

STCExp. N° 01413-2017-PA/TC, f j . 7 \ Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/07/2019 I

II.

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL______________________________________

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Razonabilidad y proporcionalidad de la intervención en el libre desarrollo de la proporcionalidad “Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser huma­ no. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estruc­ turación y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Cons­ titución consagra”. STCExp. N ° 00008-2012-PI/TC, f f jj. 18y 19 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/01/2013

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Hábeas corpus y protección del libre desarrollo de la personalidad “[E]l Tribunal Constitucional ha partido de un concepto amplísimo de libertad personal (el cual parece estar relacionado con la idea de libertad individual como libertad de acción en sentido amplio). De este modo, ha indicado que el hábeas corpus, debido a su supuesta ‘evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria’, actualmente no tiene por ob­ jeto la tutela de la libertad personal como ‘libertad física’, sino que este proceso se habría transformado en “una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su nú­ cleo psicosomàtico, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su perso­ nalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio”. STCExp. 1Vo02085-2016-PHC/TC, f .j . 7 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/03/2019

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III. MANIFESTACIONES DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSO­ NALIDAD JURÍDICA >

Fumar como ejercicio del libre desarrollo de la personalidad “En consecuencia, el acto de fumar en tanto manifestación de libertad ejercida, forma par­ te del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, todo límite a su ejercicio solo resultará constitucio­ nal en la medida en que sea respetuoso del principio de proporcionalidad”. STCExp. N° 00032-2010-AI/TC, f j . 24 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/07/2011

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La prohibición de fumar en espacios públicos cerrados solo para fumado­ res y de realizarlo en áreas abiertas de los establecimientos destinados a la educación solo para adultos es razonable y proporcional “En consecuencia, dado que las prohibiciones de crear espacios públicos cerrados solo para fumadores, y de fumar en las áreas abiertas de los establecimientos dedicados a la educa­ ción que sean solo para adultos, restringen solo en menor grado los derechos fundamen­ tales al libre desarrollo de la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, y en contraposición a ello, alcanzan en un nivel altamente satisfactorio la pro­ tección del derecho fundamental a la salud, reduciendo significativamente el consumo de una sustancia con alto efecto adictivo y sumamente dañina no solo para la salud de quien fuma, sino también para quien no lo hace, el Tribunal Constitucional considera que tales prohibiciones superan el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y resultan, en definitiva, constitucionales. Corresponde, por consiguiente, desestimar la demanda”. STCExp. 1Vo00032-2010-AI/TC, f j. 141 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/07/2011

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El derecho de contraer libremente matrimonio como ejercicio del dere­ cho al libre desarrollo de la personalidad “El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tie­ ne la autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución”. STCExp. N ° 02868-2004-AA/TC, f. j. 14 I Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/02/2005 \

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La sanción administrativa hacia un servidor público por su orientación sexual vulnera el libre desarrollo de la personalidad “Cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar

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STCExp. N° 02868-2004-AA/TC, f .j. 14 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/02/2005

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Los reglamentos de escuelas militares no pueden prohibir las relaciones amorosas entre cadetes fuera de la escuela “El Tribunal Constitucional ya ha tenido la oportunidad de revisar la tipificación de faltas reguladas en los reglamentos de este tipo de escuelas, identificando normativa lesiva del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Así, en la Sentencia N° 039012007-PA/TC, se consideró inconstitucional la prohibición de mantener relaciones amoro­ sas fuera de la escuela, por considerarla como una intervención grave en la esfera personal del alumno, pues frente a dichas conductas solo cabe la abstención del Estado; además de no ser una medida idónea para promover los fines de la educación militar. En la Sentencia N° 02098-2010- PA/TC se consideró como un límite razonable la prohibición de la exteriorización del sentimiento amoroso dentro de la escuela, mas sí consideró inconstitucional sancionar la conducta de ‘mantener relaciones amorosas entre cadetes’ entendida única­ mente como aquella conducta que supone la existencia de sentimientos recíprocos de amor entre cadetes, por constituir dicha prohibición una intervención grave del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto ninguna autoridad estatal o particular puede inter­ venir en las decisiones del fuero interno de los alumno^, y mucho menos sancionar dicho tipo de decisiones como si se tratara de conductas contrarias a los fines de dichas escuelas”. STCExp. N ° 00855-2016-PA/TC, f .j. 13 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2019

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“Como es de verse del Acta N° 097-2012 (f. 202), el actor fue sancionado por mantener una relación sentimental con una cadete de primer año, conducta que no puede ser materia de regulación sancionadora en los términos expresados en el fundamento 13 supra, dado el alto grado de intervención en el derecho al libre desarrollo de la personalidad que supone el establecimiento de dicha prohibición”. STCExp. N ° 00855-2016-PA/TC, f .j. 15 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/04/2019

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El estado de gravidez y la maternidad constituyen ejercicio del libre de­ sarrollo de la personalidad “Por tanto, la decisión de ser madre, llevar el embarazo y consecuentemente ser titular de los derechos que ello acarrea, está vinculada al contenido constitucionalmente protegido

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lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racio­ nal. Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor públi­ co, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamen­ te obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno”.

CO N STITU CIO N AL

del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, todo límite a su ejercicio solo resultará constitucional en la medida de que sea respetuoso del análisis de proporcionalidad”. STCExp. N ° 01272-2017-PA/TC, f j. 61 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/03/2019

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Existe una íntima conexión entre el derecho ai permiso por lactancia ma­ terna y el libre desarrollo de la personalidad “La violación del derecho al permiso por lactancia materna de la demandante, da lugar, a su vez, a la violación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de trabajo, a la protección de la familia y a la salud del medio familiar. También se han visto vulnerados los derechos del hijo de la actora, tales como la protección de la familia, la salud del medio familiar, así como el interés superior del niño. A ello se debe agregar que también se ha acreditado en autos que la jornada laboral de la actora excedía en exceso la jornada de las 8 horas diarias o 48 semanales”. STCExp. N ° 01272-2017-PA/TC, f j. 88 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/03/2019

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La prohibición de tenencia y/o adquisición de mascotas en edificios y el uso de ascensores resulta desproporcional frente al derecho al libre de­ sarrollo de la personalidad “Ajuicio de este Colegiado, la aplicación de las medidas bajo examen al demandante, que adquirió el inmueble y tenía una mascota antes de la prohibición, no supera el juicio de ne­ cesidad y, por consiguiente, no logra superar el test de proporcionalidad, a consecuencia de lo cual las normas contenidas en los artículos 35.8.1 y 35.8.3, relativos a la prohibición de tenencia de mascotas en el edificio, de adquisición de nuevas mascotas y de uso del ascen­ sor en compañía de ellas, resultan desproporcionadas y configuran una transgresión a los derechos al libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito en los términos expuestos en la presente sentencia, por lo que corresponde declarar su inaplicación al demandante”. STCExp. N ° 01413-2017-PA/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/07/2019

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JURISPRUDENCIA

CO N STITU CIO N AL

Mentir sobre estado civil no constituye elemento suficiente para justificar peligro procesal »

STC Exp. N° 04722-2015-PHC/TC Caso: Edwin Alberto M elendres Quispe Sentido del fallo: Infundada la dem anda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/05/2019

Consignar en una declaración jurada un estado civil distinto al contenido en el docu­ mento de identidad, no constituye un elemento suficiente para concluir que existe peligro procesal. Ese fu e el criterio empleado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre una demanda de hábeas Corpus que cuestionaba una resolución judicial que im­ puso prisión preventiva. Si bien el referido argumento no era suficiente para configu­ rar el peligro de fuga, el Colegiado concluyó que la decisión estaba debidamente moti­ vada en tanto que se comprobó lafalta de arraigo laboral y domiciliario del procesado.

Palabras clave: Prisión preventiva, derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, peligro procesal, peligro de fuga, estado civil EXP. N° 04722-2015-PHC/TC-CUSCO EDWIN ALBERTO MELENDRES QUISPE, REPRESENTADO POR LUIS ALBERTO MELENDRES VELASCO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al primer día del mes de marzo de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, inte­ grado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magis­ trado Espinosa-Saldaña Barrera, aprobado en la pensión de Pleno del día 11 de julio de 2017, y el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiem­ bre de 2017.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Alberto Melendres Velasco a favor de don Edwin Alberto Melendres Quispe contra la resolución de fojas 55, de fecha 25 de mayo de 2015, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró la improcedencia liminar de la demanda de hábeas corpus de autos.

PENAL Y PR O CESA L PENAL

RELEVANTE COMENTADA

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ANTECEDENTES Con fecha 22 de abril de 2015, don Luis Alberto Melendres Velasco interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Edwin Alberto Melendres Quispe contra los jueces integrantes de la Pri­ mera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, señores Sarmiento Núñez, Pereira Alagón y Andrade Gallegos. Solicita que se declare la nulidad de la Resolución 8, de fecha 16 de enero de 2015, mediante la cual el órgano judicial emplazado impuso la medida de prisión preventiva al favorecido. Alega la vulneración de los derechos al debido proceso y a la motivación de las resoluciones judiciales, entre otros. Afirma que la resolución cuestionada no fundamenta de manera suficiente y pertinente la con­ figuración del presupuesto de peligro procesal de la medida. Señala que los emplazados han esgrimido argumentos que no corresponden al análisis de la conducta del favorecido, previa y posterior a la comisión del delito, así como respecto de los elementos de su arraigo domicilia­ rio, familiar y laboral. Agrega que no existe superposición respecto de los horarios laborales del beneficiario y que la supuesta contradicción en los documentos presentados por el proce­ sado ha quedado desvirtuada con la declaración de su conviviente realizada en honor a la ver­ dad y conforme a su DNI. El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco, con fecha 22 de abril de 2015, declaró la improcedencia liminar de la demanda por estimar que los hechos y el petitorio no se encuen­ tran referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal o a un derecho conexo. Agrega que el presente proceso no debe ser utilizado como vía indirecta para dilucidar asuntos propios de la instancia correspondiente, tales como el cuestionamiento a un mandato judicial en ejecución. La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco I confirmó la resolución apelada por considerar que se encuentra demostrado que la (resolución cuestionada ha observado las normas adjetivas de la prisión preventiva, y que los aspectos que demanda el recurrente no se encuentran amparados en ninguno de los tipos de hábeas corpus.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.

El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución 8, de fecha 16 de enero de 2015, a través de la cual la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supe­ rior de Justicia de Cusco impuso al favorecido la medida de prisión preventiva, en el pro­ ceso seguido en su contra por la comisión del delito de violación de la libertad sexual de actos contra el pudor de menor de edad (Expediente N° 2435-2014-98-1001-JR-PE-06).

Consideración previa 2.

En el presente caso, la demanda ha sido declarada improcedente de manera liminar a pesar de que contiene argumentos que merecen un pronunciamiento de fondo, lo cual, en princi­ pio, implicaría que se declare la nulidad de todo lo actuado a fin de que el juez del hábeas corpus la admita a trámite.

3.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, por excepción, y en la medida en que en autos obran sufi­ cientes elementos de juicio relacionados con la materia de controversia constitucional, además de que el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial

se apersonó al presente proceso mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2015, considera pertinente realizar el pronunciamiento del fondo que corresponda al caso de autos, en rela­ ción con el alegado derecho a la motivación de las resoluciones judiciales conexo al dere­ cho a la libertad personal del favorecido.

r

El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece la obser­ vancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. En con­ secuencia, cuando un órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como límites del ejerci­ cio de las funciones que se le ha asignado.

D O C TR IN A JU R IS P R U D E N C IA L

P rin c ip io s y d e re c h o s c o n s ti­ tu cio na le s c o n s titu ye n límites a las fu n cio n e s de los ó rgano s jurisdiccionales.

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D O C TR IN A JU R IS P R U D E N C IA L

5.

En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fun­ damental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado se garantiza que la impartición de justicia se lle­ ve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (ar­ tículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.

6.

Al respecto, se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente:

M otivación garantiza q ue impar­ tición de justicia sea acorde con la Constitución y que los justicia­ bles ejerzan derecho de defensa.

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De re cho a la m o tivación no exi-

tSSSSSSSSSZ

“[Lia Constitución no garantiza una determinada exten-

sión de la motivación>P°r 10 ^ su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, con­ gruencia entre lo pediáo y lo resuelto y, por si misma, ex­ prese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.

das por las p arte s.

Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y deta­ llado (...) (Expediente N° 1230-2002-HC/TC, fundamento 11)”. r

D O C TR IN A JU R IS P R U D E N C IA L

Derecho a la m otivación garanti­ za que las re solucio ne s se s u s ­ tenten en d ato s o bje tivo s tácti­ cos o juríd ico s.

Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la moti­ vación ausente resulta inconstitucional. Sin embargo, la fun­ damentación jurídica que presente una suficiente justifica­ ción que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular (Expediente N° 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5). En la misma línea, este Tribunal también ha dicho lo siguiente:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del jus­ ticiable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuen­ tren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que pro­ porciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni

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El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales

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cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye auto­ máticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, funda­ mento 7). 8.

El artículo 268 del Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957, modificado por la Ley N° 30076) establece que para el dictado de la medida cautelar de la prisión preventiva es necesaria la concurrencia de tres presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de convic­ ción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a (imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que ios antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular permitan colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstacu­ lización). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1091-2002/HC/TC, que la judicatura constitucional no es competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la deten­ ción judicial preventiva, lo cual es tarea que le compete a la judicatura penal ordinaria, Sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultá­ nea y que su imposición sea acorde a los fines y al carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado en la resolución judicial que la decreta.

La motivación respecto de los elementos de convicción que estimen razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado implica que el juzgador explicite la relación indi­ M otivación d e ios elem entos de convicción e xige expiicitar m e ­ ciaría de aquel o aquellos medios probatorios que relacionen d io s p ro b a to rio s q u e re la c io ­ de manera preliminar al procesado con el hecho imputado. La nen ai p roc esa do co n el hech o motivación en cuanto a la pena a imponerse concierne a la delictivo. argumentación de que probablemente aquella será superior a 4 años de pena privativa de la libertad, lo cual importa al delito o los delitos imputados y a la pena prevista por el Código Penal. r

10.

D O C TR IN A JU R IS P R U D E N C IA L

El peligro procesal al que refiere el literal “c” de la norma de la prisión preventiva está representado por el peligro de fuga del procesado y el peligro de obstaculización del pro­ ceso por parte del procesado (cfr. artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal). a. El primer supuesto del peligro procesal (peligro de fuga) está determinado a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desa­ rrollo del proceso penal, y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor; la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; el comportamiento del imputado durante el procedimiento u otro anterior relacionado con su voluntad de someterse a la persecución penal; y la per­ tenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a unas de estas, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso y que este no eludirá (cfr. artículo 269 del Código Procesal Penal). b. El segundo supuesto del peligro procesal (peligro de la obstaculización del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del trámite y resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con el riesgo razona­ ble de que el imputado actúe o influya en el ocultamiento, destrucción, alteración o

En este sentido, cabe precisar que la judicatura constitucio­ nal no determina ni valora los elementos de convicción que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de aquellos Ju e z constitucional no puede va ­ que configuran el peligro procesal, sino que verifica que su lorar elem entos de convicción o existencia d e peligro procesal, motivación resulte mínimamente suficiente a efectos de vali­ sino que la re solu ció n cuente dar la imposición de medida cautelar de la libertad personal, con una m otivación suficiente. pues una eventual ausencia de motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Código Procesal Penal convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3 de la Constitución. D O C TR IN A JU R IS P R U D E N C IA L

12.

11.

En el caso de autos, se cuestiona la Resolución 8, de fecha 16 de enero de 2015, a través de la cual la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, en grado de apelación, impuso al favorecido la medida de prisión preventiva. Se alega que la Sala superior emplazada no ha motivado el presupuesto del peligro procesal que se exige a efectos de imponer la medida de prisión preventiva. Al respecto, se aprecia que dicho pronunciamiento judicial señala lo siguiente: [N]o se ha tomado en cuenta que los documentos presentados por el imputado para acre­ ditar su arraigo domiciliario son contradictorios (...) refieren por un lado que vive en San Judas Chico - Wanchaq (...), según dicho documento este habita en el inmueble de sus padres. Luego la persona (...) presenta una declaración jurada (...) manifestando que convive con el imputado e indicando] [una] distintá dirección domiciliaria (...), empero en su declaración el imputado dijo ser soltero (...). Existe contradicciones en cuanto al arraigo laboral (...), existe superposición de horarios y tiempos (...) el imputado aparece estar laborando en 3 lugares distintos en las mismas fechas, particularmente llama la atención que laborando en un distrito lejano (Ccatcca-Quispicanchis) tambi[é]n aparezca que simultáneamente presta servicios en dos universidades de la ciudad de Cusco. Todo ello, resta mérito y credibilidad a la documentación con la que el imputado pretende pro­ bar arraigo domiciliario y laboral (...). En cuanto a la gravedad de la pena debe tenerse en cuenta que dado el cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima, siendo que el imputado cometió los hechos cuando se desempeñaba como profesor de la agra­ viada, la pena se ve agravada (...). FU NDAM ENTO P R IN C IP A L

Ju e c e s em plaza d os han cum pli­ d o con m otivar su resolución de form a suficiente, acreditando la concurrencia del peligro de fuga.

De la motivación anteriormente descrita se aprecia que la Pri­ mera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Jus­ ticia de Cusco ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, al expresar en los funda­ mentos que sustentan la resolución cuestionada una suficien­ te argumentación en cuanto a la concurrencia del presupuesto

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falsificación de los elementos de prueba, así como influya sobre sus coprocesados, las partes o peritos del caso a fin de un equívoco resultado del proceso penal. Todos estos son aspectos de la obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto toda vez que, de determinarse indicios fundados de su concurrencia a efectos de la imposición de la medida de la prisión preventiva, será merecedora de una especial motivación que la justifique.

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del peligro procesal de la medida de prisión preventiva que se cuestiona: el peligro de faga (folio 16). En efecto, se aprecia que la mencionada resolución motiva de manera suficiente la concurrencia del peligro de faga del pro­ cesado a efectos de imponerle la medida de prisión preventi­ Ju e ce s penales justifican peligro va, pues se justifica que los documentos presentados por el de fuga en la presentación d e in­ form a ció n contradictoria so b re procesado (contradictorios) no crean juicio de convicción en el arraigo dom iciliario y laboral. la Sala superior emplazada en cuanto al arraigo domiciliario (lugar del domicilio) y laboral del procesado (la superposición de horarios y tiempos en relación con los tres distintos lugares de labores). Adicionalmente a ello, se argumenta que la eventual pena a imponerse se vería agravada por la particular autoridad que tenía el procesado sobre la víctima al momento de los hechos. FU NDAM ENTO P R IN C IP A L

14.

Finalmente, en cuanto a la argumentación de la resolución cuestionada, que refiere a la supuesta contradicción entre el estado civil del procesado (soltero) y la declaración jurada C ontradicción entre e stado civil del procesado y declaración jura­ que lo comprende como conviviente, cabe señalar que resul­ da no configura peligro procesal. ta indebida a efectos del peligro procesal. Sin embargo, no invalida la medida de prisión preventiva que se impuso al beneficiario, por cuanto la inconcurrencia del arraigo domiciliario y laboral se encuentra motivada. FU NDAM ENTO P R IN C IP A L

15.

Por lo expuesto, este Tribunal declara que no se ha acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en conexidad con el derecho a la libertad personal N o existe vulneración del derecho de don Edwin Alberto Melendres Quispe, con la emisión de la a la m otivación en la resolución que im p u s o prisión p reven tiva. Resolución 8, de fecha 16 de enero de 2015, a través de la cual la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco le impuso la medida de prisión preventiva. FU NDAM ENTO P R IN C IP A L

16.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú. H A R E S U E LT O

Declarar I N F U N D A D A la demanda de hábeas corpus al no haberse acreditado la vulneración del derecho a la libertad personal de don Edwin Alberto Melendres Quispe. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTIN!; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA; MIRANDA CANALES; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE TABOADA; LEDESMA NARVÁEZ; FERRERÒ COSTA

COMENTARIOS Siendo que la prisión preventiva supone una restricción del derecho fundamental a la libertad personal y al principio constitucional de presunción de inocencia, esta medida cautelar debe solicitarse y dictarse conforme a los parámetros constitucionales.

En consecuencias, el deber de motivación constituye una de las principales garantías consti­ tucionales para evitar la arbitrariedad de los jueces penales al imponer la prisión preventiva. Sobre la exigencia de motivación, debe tenerse en cuenta que no basta cumplir únicamente los requisitos formales, sino que es necesario justificar con rigurosidad los hechos y el sustento jurídico que sustentan la solicitud de prisión preventiva. Precisamente, en el caso bajo comentario el Tribunal Constitucional analiza la motivación contenida en la resolución cuestionada y concluye que la declaración del investigado respecto de su estado civil, aunque resulte distinta a lo consignado en su documento de identidad, no constituye criterio suficiente para concluir que existe peligro procesal. Ahora bien, si este fuese el único criterio que sostenía el peligro procesal en la decisión y, por ende, la prisión preventiva, era evidente que el ju ez constitucional debía anular la decisión y exigir a los jueces penales presentar una motivación adecuada. Sin embargo, en el caso concreto, el ju ez penal comprobó que el investigado carecería de arraigo laboral y domiciliario. Al contarse con estos criterios, la decisión final contaba con una justificación, más allá del argumento referido al estado civil; por lo indicado, el vicio advertido por el TC no era relevante y, por ende, no correspondía declarar la nulidad de la resolución.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Aun cuando se compruebe que uno de los elementos empleados como sustento para dictar la prisión preventiva no se encuentre debidamente justificado, esta medida deberá mantenerse si existen otros argumentos suficientes para sustentar su imposición. Además, los jueces penales deberán abstenerse de justificarf el peligro procesal para la impo­ sición de la prisión preventiva en la incongruencia entre las declaraciones del investigado y lo que indique su documento de identidad respecto de su estado civil.

CONSTITUCIONAL

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

PRUEBA POR INDICIOS EN EL PROCESO PENAL En la mayoría de casos elju ez penal no cuenta con material probatorio que acredite direc­ tamente la responsabilidad del acusado o incluso la existencia del hecho delictivo, corres­ pondiendo en estos supuestos recurrir a la prueba indiciaría. Siendo así, recae en el órgano jurisdiccional un especial deber de motivación, debiendo expresar el razonamiento que le permitió llegar de un hecho inicial (indicio) al hecho consecuencia (delito). Precisamente, el Tribunal Constitucional ha desarrollado diversos criterios que deberá tenerse en cuenta al momento de emplear el razonamiento indiciario, los cuales presentamos a continuación.I.

I . V A L I D E Z P E L A P R U E B A I N D I R E C T A _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ > H e c h o sp u e d e ns e ra c r e d ita d o sin d ir e c ta m e n tea c r e d ita n d oo tr a s c ir c u n s ta n c ia stá c tic a s “[L]os hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados median­ te los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras cir­ cunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f j. 24 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I 1

> P r u e b ap e n a lin d ir e c tac o m p r e n d ein d ic io syp r e s u n c io n e s “[Es] válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirec­ ta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones”. STCExp. N° 00728-2008-PHC/TC, f i j . 24 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

> L ap r u e b ain d ir e c tab u s c aa c r e d ita ru nin d ic iod e lc u a lsep u e d ain f e r ir lac o m is ió nd e ld e lito “[A] través de la prueba indirecta, se prueba un ‘hecho inicial-indicio’, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘hecho fin a l delito’ a partir de una relación de causalidad 'inferencia lógica”’. STCExp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

>

Juez penal puede sustentar su decisión en pruebas indirectas

STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 25 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

* II.

RAZONAMIENTO INFERENCIA!.

>

Motivación en caso de prueba indirecta comprende un indicio, un hecho delictivo y el razonamiento deductivo entre estos “[L]o mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe es­ tar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos”. STCExp. N° 00728-2008-PHC/TC, f j. 26 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

>

I I

Motivación mediante prueba indiciaría debe seguir la secuencia: hecho conocido, inferencia y hecho desconocido

,r

“[E]l modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarrollará según la si­ guiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, he­ cho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 29 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008 >

j I

Prueba indiciaria supone el empleo de una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico “[A] los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos”. STCExp. 1Vo00728-2008-PHC/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

PENAL Y PR O CESA L PENAL

“[E]l juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba in­ diciaría o prueba por indicios)”.

C O N S T IT U C IO N A L ____________________________________________________________________________________________________

III. PRUEBA INDICIARIA Y EXIGENCIAS EN LA MOTIVACIÓN >

Deber de motivación es mayor cuando la condena se sustenta en prue­ bas indirectas “[S]i el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá ener­ var válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la inter­ vención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigen­ cias previstas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f .j . 26 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

>

I I

Empleo de pruebas indirectas exige que el razonamiento se exprese en la decisión judicial “[Sjerá preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las re­ glas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f j. 25 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

>

| I

Deber de motivación exige que el juez exteriorice el proceso lógico em ­ pleado en su decisión “[S]i bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que mínima­ mente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha con­ vicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

>

I I

Hecho puede acreditarse en tan solo un indicio siempre que este tenga suficiente fuerza acreditativa “[L]a doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaría pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser

concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrela­ cionados, de modo que se refuercen entre sí”.

>

Razonamiento probatorio indirecto debe estar debidamente expiicitado en la sentencia condenatoria “[E]l razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclu­ sión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la ló­ gica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente expiicitado y reseñado en la sentencia”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f j. 27 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

>

I I

Jueces penales deben indicar el razonamiento que llevó a concluir a partir de indicios la existencia del hecho delictivo o ia participación del imputado “[E]l órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participa­ ción del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima)”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 27 I Publicada en la página web del TC el 23/10/2008 \

>

Restricción de la libertad personal exige que'ée exteriorice el razonamien­ to para la aplicación de la prueba indicaría “[Djesde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsa­ bilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaría, si es que no se ha señalado debida­ mente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

IV. PRUEBA INDICIARIA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE JUICIO >

Regla de juicio proscribe que la inferencia se sustente en corazonadas o convicciones morales del juez “[N]o es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al

PENAL Y PROCESAL PENAL

1 I

STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f .j . 26 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

CO N STITU CIO N AL

principio de presunción de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso contra la propia convicción moral”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f .j . 32 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008 >

j I

Para d esvirtuar la presunción de inocencia los indicios deben estar plenam ente acreditados “[E]l derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constituciona­ les. Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipi­ ficada como delito”. STCExp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

>

I I

No basta con indicar las conclusiones del razonamiento inferencial sino el proceso mental efectuado “Es necesario, pues (...), que el órgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter men­ tal que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f .j . 30 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I IV .

V.

CONTROL DEL RAZONAMIENTO INFERENCIAL_________________________

>

Condena sustentada en prueba indiciaría que no expresa su razonamien­ to lógico es inconstitucional y por tanto nula “¿Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaría si en la sentencia no se explícita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclu­ sión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o razonamiento deductivo”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f .j . 29 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

>

Es necesario que exista un mecanismo de control del razonamiento infe­ rencia! empleado por el juez

STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f i j .2 7 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

«i

>

Expresar razonamiento inferencia! garantiza que pueda ser revisado por el órgano superior “[S]i existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la parti­ cipación del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que inter­ venga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios”. STCExp. N ° 00728-2008-PHC/TC, f i j . 30 Publicada en la página web del TC el 23/10/2008

I I

PENAL V PROCESAL PENAL

“[E]ste Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia prácti­ ca de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradóji­ ca garantía de discrecionalidad judicial incontrolada”.

0

!

JURISPRUDENCIA

CO N STITU CIO N AL

RELEVANTE COMENTADA

Imposibilidad de negociar la reducción de la jornada de trabajo en el Sector Público »

STC Exp. N 068 4 5 -2 0 1 5-PA/TC Caso: Sindicato de trab ajad o res m unicipales de H uaura, Huacho Sentido del fallo: Infundada

Si bien es posible que el empleador y los trabajadores puedan negociar las condiciones de trabajo, entre ellas la jornada de trabajo, dicho acuerdo no puede exceder los lími­ tes impuestos por el legislador. En ese sentido, en el caso de los trabajadores del Sec­ tor Público, existe una sola jornada de trabajo de 7 horas y 45 minutos de lunes a vier­ nes, establecida en el Decreto Legislativo N° 800, por lo que no es posible negociar la reducción de ese tiempo.

B

Palabras clave: Negociación colectiva, jomada de trabajo, reducción de horas EXP. N° 06845-2015-PA/TC-HUAURA SINDICATO DE TRABAJADORES MUNICIPALES DE HUAURA, HUACHO, REPRE­ SENTADO POR FRANCISCO VALDEZ ARROYO (SECRETARIO GENERAL) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 21 días del mes de noviembre de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, in­ tegrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento de la magistrada Ledesma Narváez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agrega el fundamento de voto del magis­ trado Blume Fortini y el voto singular del magistrado Sardón de Taboada. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Municipales de Huaura, Huacho, representado por su secretario general, don Francisco Valdez Arroyo, contra la resolución de fojas 125, de fecha 6 de julio de 2015, expedida por la Sala Civil de la Corte Su­ perior de Justicia de Huaura que declaró infundada la demanda de autos.

GACETA CONSTITUCIONAL |TOMO 139 • JULIO 2019 • ISSN 1997-8812

281

LABORAL Y PREVISIONAL

Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/05/2019

CONSTITUCIONAL _______________________________________________________________ ____________

ANTECEDENTES Con fecha 25 de junio de 2014, el sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huaura, solicita que se ordene la adecuación de la Ordenanza Mu­ nicipal N° 011-2014-A/MPH, de fecha 28 de mayo de 2014, a los derechos reconocidos por ne­ gociación colectiva y normas internacionales; y que, en consecuencia, se repongan las cosas al estado anterior, y se reconozca su derecho respecto a la jornada laboral precisada mediante con­ venios colectivos. Refiere que, a través de dicha ordenanza municipal, se amplía la jornada de trabajo por encima de lo acordado en los convenios colectivos celebrados en el año 1984 y rati­ ficados en el año 2012, mediante Resolución de Alcaldía N° 261-2012-A/MPH. Sostiene la afec­ tación de sus derechos al trabajo y a la negociación colectiva. El procurador público de la municipalidad emplazada contesta la demanda y solicita que esta sea declarada infundada, pues lo pretendido por el sindicato demandante atenta contra lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 800, que determina una jomada de trabajo de 7 horas y 45 minutos. El Segundo Juzgado Civil Permanente de Huaura, con fecha 9 de marzo de 2014, declaró infun­ dada la demanda, por considerar que la Ordenanza Municipal N° 011-2014-A/MPH no afecta la jornada de trabajo establecida por el artículo 25 de la Constitución y se encuentra conforme con lo señalado en el Decreto Legislativo N° 800. La Sala Superior revisora confirmó la resolución apelada por estimar que las negociaciones co­ lectivas no constituyen derechos absolutos, pues deben sujetarse a la ley al orden público, de modo tal que, al haberse dictado el Decreto Legislativo N° 800 con el objeto de establecer una sola jornada de trabajo para los servidores de la Administración Pública, los convenios colecti­ vos realizados al amparo de una norma anterior perdieron eficacia.

FUNDAMENTOS Cuestiones previas: Desistimiento 1.

Con fecha 17 de agosto de 2015, el representante legal del sindicato recurrente formula “de­ sistimiento de la demanda” (fojas 146) ante la Sala Civil de Huaura. Para tal efecto, cumple con certificar su firma ante la secretaria de la referida sala (fojas 147). No obstante, el ci­ tado escrito fue ingresado con fecha posterior a la emisión de la sentencia de vista y al Re­ curso de Agravio Constitucional, por lo que este Tribunal, mediante decreto de fecha 2 de marzo de 2018, dispuso que se cumpla con ratificar en esta sede su desistimiento y precisar su clase, bajo apercibimiento de tenérsele por no desistido y continuar con el trámite de la causa (fojas 12 del cuaderno de este Tribunal).

2.

Posteriormente, mediante decreto de fecha 24 de julio de 2018, se precisó que “[...] siendo que hasta la fecha el demandante no ha cumplido con lo requerido, téngase por no formula­ do su pedido de desistimiento y continúese con el trámite de la causa” (fojas 25 del cuader­ no de este Tribunal).

Procedencia 3.

Es preciso mencionar que a la fecha de interposición de la presente demanda (25 de junio de 2014), aún no se había implementado la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Huaura por lo que, en el referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente

satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley N° 29497, al que se hace mención.en el precedente establecido en la Sentencia N° 02383 2013-PA/TC (caso Elgo Ríos), motivo por el cual el proceso de amparo resulta ser la vía idónea para dilucidar lo pretendido por el actor. 4.

Además, conforme a los presupuestos establecidos en el fundamento 15 de la referida sen­ tencia, este Tribunal considera que, para el caso en concreto, se debe realizar un pronuncia­ miento atendiendo al fondo del asunto, ya que existe necesidad de una tutela urgente deri­ vada de la relevancia del Derecho, pues el sindicato recurrente tanto en su demanda como durante todo el desarrollo del presente proceso denuncia la existencia de vulneración a su derecho de negociación colectiva.

Delimitación del petitorio 5.

El sindicato recurrente solicita que se ordene la adecuación de la Ordenanza Municipal N° 011-2014-A/MPH, de fecha 28 de mayo de 2014, a los derechos reconocidos por nego­ ciación colectiva y normas internacionales; y que, en consecuencia, se repongan las cosas al estado anterior, y se reconozca su derecho respecto a la jornada laboral precisada mediante convenios colectivos.

6.

La Ordenanza Municipal N° 011-2014-A/MPM establece en sus artículos primero y segundo: Artículo primero: APROBAR LA IMPLEMENTACIÓN DEL NUEVO HORARIO DE TRABAJO, JORNADA LABORAL DE LOS SERVIDORES EMPLEADOS DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAURA, en siete horas cuarenta y cinco mi­ nutos, de acuerdo al marco legal vigente, de la siguiente manera: En la mañana

:

De 08:00 (con 5 minutos de tolerancia) a 13:00 horas

De

:

13:00 a 14:00 (01 hora de refrigerio)

En la larde

: De 14:00 a 16:45

Artículo segundo: La Municipalidad Provincial de Huaura, teniendo como política prio­ ritaria la atención al público y, en su facultad de organizar internamente la administra­ ción municipal a través de la presente norma municipal, fija el mismo horario estableci­ do para la jornada laboral del servidor empleado, el horario para la atención al público. [...] r

D O C TR IN A JU R IS P R U D E N C IA L

R e g u la c ió n c o n s titu c io n a l de la jo rn a da ordinaria d e trabajo.

7.

Al respecto, sobre la jornada ordinaria de trabajo, el artículo 25 de la Constitución Política del Perú en su primer párrafo señala lo siguiente:

La jomada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. [...]

LABORAL Y PREVISION AL

Análisis del caso

CONSTITUCIONAL

8. Regulación de la jom ada ordinaria de trabajo en el S e c to r P ú b lic o .

Asimismo, el Decreto Legislativo N° 800, respecto al hora­ rio de atención y jomada diaria en la Administración Pública, precisa:

Artículo 1.- Establécese el horario corrido en una sola jor­ nada de trabajo al día de siete horas cuarenticinco minutos (7:45 horas) de duración en el curso de los meses de enero a diciembre, para los servi­ dores de la Administración Pública, que regirá de lunes a viernes.

Además de la indicada jornada de trabajo, se considerará el tiempo necesario para el refri­ gerio en el respectivo centro de trabajo. 9.

En reiterada jurisprudencia (Sentencias N°s 03091-2009-PA/TC, 03885-2010-PA/TC y 041692004-PA/TC), este Tribunal se ha pronunciado respecto a cuestionamientos relativos a la jornada ordinaria de trabajo. En efecto, en el fundamento jurídico 4 de la sentencia emitida en el Expediente N° 03091-2009-PA/TC se estableció: Los Convenios N°s 98, 151 y 154, y la Recomendación 91 de la Organización Interna­ cional del Trabajo, precisan que el contenido de la negociación colectiva puede basarse en las “condiciones de trabajo y de empleo” y/o en la regulación de las “relaciones en­ tre empleadores y trabajadores y entre organizaciones de empleadores y de trabajado­ res”. En tal sentido, los empleadores y trabajadores tienen plena libertad para determi­ nar, dentro de los límites de las leyes y del orden público, el contenido de la negociación colectiva. Una de las condiciones de trabajo que puede ser objeto de la negociación colectiva es la jornada de trabajo. Sobre esta condición debe destacarse que el artículo 25 de la Cons­ titución establece, como regla general, que la “jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo”. Ello quiere decir que, sobre esta condición, los empleadores y trabajadores pueden negociar la definición y re­ gulación de la jornada de trabajo, la reducción de la jornada ordinaria, la jornada acu­ mulativa semanal, la ampliación de la jornada semanal, la jornada atípica, el horario de trabajo, entre otras cosas. En el caso de la Administración Pública, la jornada de trabajo se encuentra predeter­ minada por la ley, es decir, que constituye una materia negociable sujeta a los límites impuestos por el legislador. Así, el Decreto Legislativo N° 800 ha establecido una “sola jornada de trabajo al día de siete horas cuarenticinco minutos” que “regirá de lunes a viernes”. Como es evidente, esta limitación normativa a la jornada de trabajo genera que en la Administración Pública no pueda negociarse la reducción de la jornada de trabajo más allá de siete horas y cuarenticinco minutos (cfr. Sentencia N° 03091-2009-PA/TC).

Atendiendo a lo señalado, en el caso de la Administración Pú­ blica, la jornada de trabajo se encuentra predeterminada por la ley, es decir, constituye una materia negociable sujeta a los Im posibilidad de negociar la re­ límites impuestos por el legislador. En ese sentido, el Decre­ ducción de la jornada de trabajo to Legislativo N° 800 estable una sola jornada de trabajo al en el S e c to r Púb lico . día de 7 horas y 45 minutos, que rige de lunes a viernes. Esta limitación normativa a la jornada de trabajo genera que en la Administración Pública no pueda negociarse la reducción de la jornada de 7 horas y 45 minutos.

11. De otro lado, cabe agregar que la jornada de trabajo al día de 7 horas y 45 minutos, de lu­ nes a viernes, se encontró previamente regulada por el Decreto Ley N° 18223 -promulgado el 15 de abril de 1970-, por lo que dicha jornada es de aplicación a los servidores públicos incluso antes de la dación del Decreto Legislativo N° 800. Asimismo, se evidencia que la jornada de trabajo establecida por el decreto legislativo se­ ñalado no atenta contra el máximo señalado en el artículo 25 de la Constitución, por cuan­ to fijó una jornada que no sobrepasa el límite diario (de 8 horas) o semanal (de 48 horas). 12. En consecuencia, este Tribunal concluye que la Ordenanza N° 011-2014-A/MPH, de fecha 28 de mayo de 2014, al establecer un horario de labores de 7 horas y 45 minutos conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 800, no afecta la jornada de trabajo establecida por el artículo 25 de la Constitución y los convenios internacionales señalados por el sindi­ cato recurrente. 13. En consecuencia, al no haberse acreditado la lesión de los derechos invocados, correspon­ de desestimar la demanda.

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda al no haberse acreditado la vulneración de los derechos alegados. Publíquese y notifíquese. SS. BLUME FORTINI; MIRANDA CANALES; RAMOS NÚÑEZ; LEDESMANARVÁEZ; ESPINOSASALDANA; FERRERÒ COSTA

COMENTARIO

j

La jornada de trabajo es el tiempo de prestación de servicios diario, semanal, trimestral, cuatri­ mestral, semestral o anual exigido al trabajador. Evidentemente, para proteger la salud y mejorar las condiciones de vida de los trabajadores, las distintas legislaciones fijan jornadas máximas, la cual sirve de un tope a efectos de determinar la cantidad de tiempo que ha de destinarse a la ejecución de las obligaciones del contrato. Esta determinación legal resulta esencial, pues el tiempo de trabajo funciona como una referencia para la asignación de derechos y deberes a la partes del contrato de trabajo. Según lo establecido por la Constitución, la jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. En el caso analizado, observamos que el tema central de la discusión es si es posible, vía nego­ ciación colectiva, reducir la jornada de trabajo establecida por una entidad pública. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala puntualmente que si bien en el Sector Privado esto resulta posible, en el Sector Público existe un dispositivo, el Decreto Legislativo N° 800, que indica expresamente que la jornada de trabajo para el personal de la Administración Pública es de siete (7) horas y cuarenticinco (45) minutos que regirá de lunes a viernes. Resulta patente, entonces, que esta limitación normativa a lajornada de trabajo genera que en la Administración

LABORAL Y PREVISIONAL

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú,

CO N STITU CIO N AL

Pública no pueda negociarse la reducción de la jornada de trabajo más allá de este límite tem­ poral, por lo que no procede un acuerdo contrario. Debemos puntualizar que es posible negociar materias que no estén sujetas a normas impera­ tivas, pues, en esos casos, el empleador y los trabajadores tienen múltiples alternativas y sin afectar exigencias indisponibles por las partes.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El criterio aplicado por el Tribunal Constitucional servirá en este caso para determinar los límites en la negociación colectiva en el Sector Público. En tal sentido, se deberá tener en cuenta, como uno de los límites, la imposibilidad de reducir la jornada de trabajo a un tiempo inferior a (7) horas y cuarenticinco (45) minutos.

TENDENCIAS

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DE JURISPRUDENCIA LABORAL

INTERMEDIACIÓN LABORAL La intermediación laboral es aquella relación que Surge entre un empleador (empresa usua­ ria) que necesita cubrir determinados puestos de trabajo temporales, especiales y comple­ mentarios, para lo cual recurre a un tercero (empresa de intermediación), quien tiene a su disposición la mano de obra necesaria para cubrir dichos servicios. La figura de interme­ diación solo podrá prestarse por empresas de servicios o cooperativas mediante la celebra­ ción de un contrato de locación de servicios con el fin de destacar su personal, al centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria. En los siguientes apartados se destacarán las principales sentencias dictadas en torno a esta figura.

I.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

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Noción “La intermediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servicios tempo­ rales, complementarios o de alta especialización en otra empresa llamada usuaria-, para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un contrato de naturale­ za civil denominado Locación de Servicios, no importando dicho destaque vínculo labo­ ral con la empresa usuaria”. STCExp N ° 06371-2008-PA/TC, f ij. 6 Publicada en la página web del TC el 28/05/2003

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1 I

Supuestos de procedencia “[E]n aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios, pero que no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especialización, se entenderá que ha sucedido una trasgresión a sus supuestos de procedencia, lo que, en consecuencia, determina­ rá la existencia de una relación laboral entre el trabajador destacado y la empresa usuaria” . STC Exp N ° 06237-2013-PA/TC, fi j. 7 Publicada en la página web del TC el 09/06/2017

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Cooperativas de trabajo “[Sjegún el referido artículo 12 [de la Ley N° 27626], dentro de los supuestos de intermedia­ ción laboral, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo solo pueden brindar servicios

de carácter complementario o especializado, entendiéndose por el primero actividades ac­ cesorias o no vinculadas al giro del negocio de las empresas usuarias; y por el segundo, servicios de ‘alta especialización’ en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este último caso la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados”. STCExp N° 06237-2013-PA/TC, f j. 11 Publicada en la página web del TC el 09/06/2017

II.

VALIDEZ DE CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN

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Consecuencias de la desnaturalización

I I

“[T]oda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y la empresa usuaria. Por ende, y de conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 27626, se juzgará la existencia de relación la­ boral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado, en aquellos casos en que se haya pactado la intermediación de servicios que no se caracterice por ser temporal, complemen­ taria o de alta especialización, y, por el contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y permanente de la empresa usuaria”. STCExp N ° 06371-2008-PA/TC (voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Calle Hay en), f j. 8 Publicada en la página web del TC el 31/01/2012 >

Supuesto de validez “Siendo así está acreditado (...) que el recurrente celebró contratos de trabajo para servi­ cios de intermediación laboral con Manpower Perú S.A., por el periodo comprendido en­ tre el 16 de junio y el 14 de diciembre de 2009, y es en virtud de los referidos contratos que fue destacado a prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la Sociedad demanda­ da, sin haberse podido probar que el vínculo laboral lo mantuvo realmente con la Socie­ dad emplazada; por el contrario, conforme se advierte de las boletas de pago que obran de fojas 7 a 14 de autos, era Manpower Perú S.A. la que pagaba sus remuneraciones, consig­ nándose además en estas que era destacado a la Sociedad emplazada por ser su cliente. En consecuencia se advierte de autos que no ha existido fraude o simulación en los contratos de intermediación laboral, por lo que al no acreditarse que estos se hayan desnaturalizado la demanda debe desestimarse”. STCExp N° 03793-2010-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12/01/2011

I I

III. SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN >

Servicios de nutricionista “[Atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante no obedecían a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos para concluir que EsSalud, a través de la Empresa de Servicios COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionista; labores que constituyen actividad prin­ cipal y permanente de la empresa requirente, y están comprendidas en el Manual de Orga­ nización y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nutrición del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el articule! 5 de la Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral con la entidad usuaria EsSalud, de modo que no podía ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o capacidad laboral”. STCExp N ° 06371-2008-PA/TC, f i j . 18 Publicada en la página web del TC el 31/01/2012

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I I

Asistente o encargado de biblioteca “[Qjueda acreditado en autos que la recurrente no ejerció actividades distintas a las habi­ tuales en Cenfotur, pues realizó labores de carácter permanente como asistenta o encargada de la biblioteca, cargo que forma parte de la Oficina de Servicios Estudiantiles conforme a lo dispuesto en la Resolución Suprema N° 014-2002-ITINCI (corriente a fojas 213) y en el Memorándum N° 0079-2003-DN (corriente a fojas 11). En efecto, las labores que realiza­ ba la recurrente en la biblioteca de Cenfotur están acreditadas con los siguientes documen­ tos: copia certificada N° 03-CB-CC.2005 de fecha 4 de enero de 2005 (corriente a fojas 4), la carta notarial de fecha 28 de diciembre de 2004 (corriente a fojas 10), los memorándum (corrientes a fojas 13,14, 15,26, 31 y 32), los informes (corrientes a fojas 24,27, 28,29, 30, 33,34, 35, 37,38,40,42,43,45,46,18,52,53 y 55) y las^notas (corrientes a fojas 47,49,50, 51 y 54). También se advierte, que durante el periodo comprendido del 9 de marzo de 1998 a marzo de 2002, en el cual la demandante prestó servicios a Cenfotur mediante contrato de locación de servicios, se advierte que si bien esta ejercía funciones en el área de logísti­ ca, también realizó funciones de asistente de biblioteca conforme obra en los informes co­ rrientes a fojas 22 y 23, y el contrato de locación de servicios corriente a fojas 60; ambas labores de carácter permanente por tratarse de una institución dedicada a la formación de profesionales en el área de administración hotelera y turística. En consecuencia, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se concluye que la demandante tenía con Cenfotur una relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sustentarse en una causa justa es­ tablecida en la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse”. STCExp N ° 02988-2009-PA/TC, f .j . 8 Publicada en la página web del TC el 24/11/2011

I I

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Clasificadora de empresa exportadora “[E]n el lapso de la intermediación laboral de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Em­ pleo Libertad LTDA., del 28 de marzo de 1996 hasta 31 de octubre de 2007 (primer perio­ do), la actora se desempeñó en el cargo de ‘clasificadora de alpaca’ (según se observa de la liquidación de beneficios sociales de fojas 5); esto es, en servicios que no obedecen a una necesidad complementaria o altamente especializada, sino, por el contrario, labores que constituyen la actividad principal y permanente de la empresa requiriente (según se ha pre­ cisado en el fundamento 11 supra); por lo que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una relación laboral a plazo inde­ terminado con la emplazada (entidad usuaria) desde antes del 1 de noviembre de 2007”. STCExp N ° 0623 7-2013-PA/TC, f j . 12 Publicada en la página web del TC el 09/06/2017

>

I I

Falta de inscripción en el registro del MTPE “[L]a prestación de los servicios del trabajador destacado a la empresa usuaria estaba sujeta al cumplimiento de formalidades esenciales de conformidad con la Ley N° 27626, lo que no se ha cumplido en el presente caso. Así, la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Loreto ha dejado constancia de que la empresa contratista Servicios Integrales Amazónicos SRL no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entida­ des que realizan actividades de intermediación laboral (f. 75). Asimismo, a fojas 76 obra la constancia de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Loreto, me­ diante la que se expresa que en dicha institución no se encuentra registrado contrato alguno entre don Erickson Arévalo Torres y la empleadora Servicios Integrales Amazónicos SRL”. STCExp N ° 00412-2011-PA/TC, f j . 9 Publicada en la página web del TC el 27/11/2012

I I

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Declaran que entidades prestadoras de servicios tienen una mejor posición respecto del particular para conocer los detalles de la información que este solicita S T C E x p .N °0 0 0 5 6 -2 0 1 7 P H D /T C C a s o :V ic e n teR a ú lL o z a n oC a s tr o S e n tid od e lfa llo :F u n d a d a Publicada en la página web deI Tribunal Constitucional el 14/05/2019

En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda por acreditarse la vulneración del derecho de acceso a la información pública y ordenó al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad Sociedad Anónima (Sedalib S.A.) que efectúe la entrega al actor del Plan de emergencia y mitigación de desastres previo pago del costo de reproducción que corresponda, más la asunción de costos del proce­ so. Precisó que la entidad se encuentra en mejor posición para saber los detalles de la documentación solicitada.

Palabras clave: Información pública, empresa prestadora, publicidad, secreto, funcionario, excepción TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 00056-2017-PHD/TC-LA LIBERTAD VICENTE RAÚL LOZANO CASTRO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de febrero de 2019, el Pleno del Tribunal Constitucional, integra­ do por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y Ferrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez, conforme al artículo 30-A del Reglamento Nor­ mativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agrega el voto singular de la magistrada Ledesma Narváez.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Vicente Raúl Lozano Castro contra la Resolución 9 de fojas 67, de fecha 6 de abril de 2016, expedida por la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES Demanda Con fecha 27 de mayo de 2015, el actor interpone demanda de hábeas data contra la Empresa de Agua y Alcantarillado de La Libertad (Sedalib S.A.) y contra don Ricardo Joao Velarde Arteaga, funcionario responsable de otorgar la información pública de Sedalib S.A. Solicita que, en virtud del derecho de acceso a la información pública, se le otorgue copia fedateada del Plan de Sedalib para la previsión de situaciones fortuitas o de fuerza mayor, tales como desastres que causen interrupciones, restricciones o racionamientos. Asimismo, solicita el pago de costas y costos del proceso.

Contestación de la demanda Con fecha 22 de junio de 2015, don Ricardo Joao Velarde Arteaga, en su condición de apode­ rado de Sedalib S.A., se apersona al proceso y contesta la demanda. Solicita que sea declarada improcedente debido a que, mediante Carta 02-2015- SEDALIB-S.A.-LTAI/R VELARDE, de fecha 23 de marzo de 2015, se dio respuesta al accionante indicándole que la información soli­ citada no existe, por lo que su pedido no era atendible.

Resolución de primera instancia o grado Con fecha 24 de agosto de 2015, el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad declaró improcedente la demanda dado que la emplazada no tiene la obligación de crear información con la que no cuenta.

Resolución de segunda instancia o grado Con fecha 6 de abril de 2016, la Sala Mixta Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad confirmó la resolución de primera instancia o grado, porque a la fecha de la interpo­ sición de la demanda, el recurrente ya había recibido una respuesta de la entidad demandada, a través de la cual le informó que no contaban con el documento requerido. En consecuencia, la Sala revisora determinó que el accionante había realizado una demanda maliciosa, por lo que le impuso una multa ascendente a diez unidades de referencia procesal.

FUNDAMENTOS Delimitación del asunto litigioso 1.

En el presente caso, el accionante solicita que se le otorgue copia fedateada del Plan de Se­ dalib S.A. para la previsión de situaciones fortuitas o de fuerza mayor, tales como desastres que causen interrupciones, restricciones o racionamientos. En tal sentido, el asunto litigio­ so radica en determinar si dicho requerimiento de información resulta atendible o no.

Procedencia de la demanda 2.

De conformidad con el artículo 62 del Código Procesal Constitucional, constituye un requi­ sito especial de procedencia de la demanda de hábeas data que el demandante haya reclama­ do previamente al demandado, mediante documento de fecha cierta, el respeto de los dere­ chos constitucionales invocados; es decir, el derecho de acceso a la información pública o el derecho de autodeterminación informativa. Asimismo, el emplazado debe ratificarse en su incumplimiento o no contestar dentro de los diez (10) días útiles siguientes a la presen­ tación de la solicitud, en el caso del primero de los derechos mencionados. Solamente, se

podrá prescindir de este requisito, de manera excepcional, en aquellos casos en los que su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, lo cual debe ser acre­ ditado por el actor. 3.

En la medida en que, a través del documento obrante a fojas 1, el recurrente ha cumplido el requisito que exige el artículo 62 del Código Procesal Constitucional y que el proceso de hábeas data resulta idóneo para el análisis de la denegatoria de la entrega de información pública solicitada, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.

Análisis de la controversia De acuerdo con el último párrafo del artículo 8 del TUO de la Ley de Transparencia y Ac­ ceso a la Información Pública aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, las em­ presas del Estado se encuentran obligadas a suministrar la información pública con la que cuenten. Precisamente por ello, la demandada se encuentra obligada a atender requerimien­ tos de acceso a la información pública, pues, conforme se aprecia de su portal institucio­ nal, es una empresa estatal cuyo accionariado está compuesto por las municipalidades Pro­ vinciales de Trujillo, Chepén y Áscope; en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de dicha ley de desarrollo constitucional.

Para este Tribunal Constitucional, tanto el Estado como sus empresas públicas se encuentran en la ineludible obligación de implementar estrategias viables para gestionar sus escasos L a ciudadan ía, p o r su parte, tie­ recursos públicos de manera transparente y eficiente. La ciu­ ne d erech o a participar activa­ m ente en la m archa d e los asu n­ dadanía, por su parte, tiene derecho a participar activamente tos públicos fiscalizando la labor en la marcha de los asuntos públicos fiscalizando la labor es­ estatal. tatal. Como bien lo anota la Defensoría del Pueblo, una forma de combatir la corrupción es erradicar “el secretismo” y fomentar una “ cultura de transpa­ rencia” (El derecho de acceso a la información pública: normativa, jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo, serie Documentos DefenscTrlales, documento 09, noviembre de 2009, p. 23). Y es que un elevado nivel de corrupción resulta pernicioso para la sociedad, por cuanto debilita la confianza de la población en las instituciones democráticas. r

D O C T R IN A JU R IS P R U D E N C IA L

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D O C T R IN A J U R IS P R U D E N C IA L

L a publicidad en la actuación de los p od e res p ú b lico s con stitu ­ ye la regla general, y el secre­ to , cu a n d o cuente co n co b ertu ­ ra c o n stitucio na l, la e xcep ció n.

5.

6.

Asimismo, no debe perderse de vista que en un Estado cons­ titucional de derecho la publicidad en la actuación de los po­ deres públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción (cfr. senten­ cia recaída en el Expediente N° 02579-2003-HD/TC). De ahí que las excepciones al derecho de acceso a la información pú­ blica deban ser interpretadas de manera restrictiva y encon­ trarse debidamente fundamentadas.

7.

Tal como se advierte de autos, el accionante solicita que se le otorgue copia fedateada del Plan de Sedalib S.A. para la previsión de situaciones fortuitas o de fuerza mayor, tales como desastres que causen interrupciones, restricciones o racionamientos. Sin embargo, la deman­ dada ha señalado que no cuenta con tal información.

8.

Empero, el Reglamento de calidad de la prestación de servicios de saneamiento, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 011-2007-SUNASS-CD, establece que las

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

4.

CO N STITU CIO N AL

entidades prestadoras de servicios deben contar con planes para situaciones de emergen­ cia y mitigación. Asimismo, conforme se advierte de la página web de sistema de informa­ ción ambiental local, es posible encontrar la existencia de un documento titulado: “Plan de emergencia y mitigación de desastres SEDALIB S. A., 2015”, de fecha 15 de enero de 2015 (, visitado por última vez el 4 de diciem­ bre de 2017). Siendo ello así, no resulta cierto que dicho documento no exista. Adicionalmente, respecto a la inexistencia de dicho documen­ to con tal denominación señalado por Sedalib S.A. en su es­*1 crito de contestación de la demanda, este Tribunal Constitu­ L a em plaza d a es la única que se cional considera que pretender que el recurrente brinde datos encuentra en aptitud de identifi­ carla en los térm inos que exige. más precisos que los planteados en su solicitud de acceso a la información pública, como es el título correcto y completo de los documentos solicitados, es irrazonable, puesto que desde su posición no tiene cómo sa­ ber mayores detalles sobre estos. En efecto, existe una asimetría informativa porque la em­ plazada es la única que se encuentra en aptitud de identificarla en los términos que exige. En todo caso, no existe ninguna razón que justifique la denegatoria de lo expresamente so­ licitado, por lo que deberá serle entregado al demandante, previo pago del costo de repro­ ducción que ello implique. FU N D A M EN TO P R IN C IP A L

10. Por consiguiente, al haberse acreditado la vulneración del derecho fundamental al acceso a la información pública, la emplazada debe asumir el pago de los costos procesales en aten­ ción a lo dispuesto por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. 11. En cuanto a la multa que impuso la Sala Superior al actor por la supuesta interposición de una demanda manifiestamente maliciosa, resulta necesario señalar que, al haber sido esti­ mada la demanda, corresponde dejar sin efecto la aludida multa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú, HA RESUELTO 1.

Declarar FUNDADA la demanda por acreditarse la vulneración al derecho de acceso a la información pública.

2.

En consecuencia, se ORDENA al Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad Sociedad Anónima (Sedalib S.A.) que efectúe la entrega a don Vicente Raúl Lozano Castro de la información requerida, previo pago del costo de reproducción que corresponda, más la asunción de costos del proceso.

3.

Dejar SIN EFECTO la multa impuesta al demandante.

Publíquese y notifíquese. SS. BLUM E FORTINI; M IRA N D A CANALES; RAM OS N Ú Ñ EZ; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA B A R R ER A ; FERR ER O COSTA

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ Con el debido respeto por la decisión de la mayoría de mis colegas magistrados, en el presente caso considero que la demanda debe declararse IM PROCEDENTE por las siguientes razones:

1.

El recurrente interpone la presente demanda de hábeas data, invocando su derecho de ac­ ceso a la información pública, a fin que se le otorgue copia fedateada del Plan del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad S.A. (Sedalib S.A.) para la previsión de si­ tuaciones fortuitas o de fuerza mayor, tales como desastres que causen interrupciones, res­ tricciones o racionamientos; así como el pago de costas y costos del proceso.

2.

Así, tras una revisión de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, a mi consideración debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decre­ to Supremo N° 043-2003-PCM -e n su versión vigente al momento de la solicitud de infor­ mación realizada por el recurrente a Sedalib StA —establecía categóricamente lo siguiente:

3.

Al respecto, por Carta N° 02-2015-SEDAL1B-S.A.-LTAI/RVELARDE, de fecha 23 de mar­ zo de 2015 (f. 14), Sedalib dio respuesta a la solicitud de información del demandante, se­ ñalándole que verificado su acervo documentarlo no contaba con lo pedido.

4.

Ahora, si bien la sentencia en mayoría refiere, por un lado, que Sedalib se encontraba en la obligación de contar con un plan para situaciones de emergencia y mitigación, y, por otro, que sí existe un documento que, dado su contenido, sería presuntamente el peticionado, aunque con diferente nomenclatura; se debe tener presente que ambos argumentos no se despren­ den directamente de los deberes de información a los que la entidad emplazada se encon­ traba sujeta en virtud del TUO de la Ley N° 27806, de Transparencia y Acceso a la Infor­ mación Pública, aprobado mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM.

5.

En efecto, en cuanto a que Sedalib debía contar con un plan para situaciones de emergencia y mitigación, cabe precisar, en primer lugar, que lo concretamente negado por dicha enti­ dad es contar con “algún documento denominado Plan de SEDALIB S.A. para la Previsión de Situaciones Fortuitas o de Fuerza mayor” (cfr. f. 15). Asimismo, al margen del análisis respecto a su deber de contar con un plan para situaciones de emergencia y mitigación, y su posible incumplimiento, lo cierto es que la entidad indicó que no le era posible entregar la información solicitada por cuanto no la tenía, sustento que es acorde con el citado artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, apro­ bado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, que precisa que una solicitud de in­ formación no obliga a la Administración Pública a crear o producir información con la que no cuente. De esta manera, si bien podría cuestionársele a la entidad el no contar con el plan peticionado, ello se haría en base a otros deberes a los que se encuentra sujeta, pero no al deber de información que es el analizado vía el presente proceso constitucional de hábeas data, resultando imposible que otorgue un documento que no posee.

6.

En cuanto a que sí existiría el documento solicitado, pero con diferente nomenclatura; dicho análisis soslaya que en la web de la entidad emplazada se hallan varios documentos relati­ vos a planes de emergencia y mitigación (http://www.sedalib.com.pe/?f=pgcsitio&ide=90),

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administra­ ción Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obliga­ ción de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso la entidad de la Admi­ nistración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto a la información solicitada (cursi­ va agregada).

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enfocados en diferentes situaciones, como desabastecimientos (Plan de Contingencia Por Déficit Hídrico), desastres (Plan de Emergencia y Mitigación de Desastres), etc., lo que co­ tejado con la solicitud realizada por el recurrente (que solicitó el “Plan de SEDALIB S.A. para la Previsión de Situaciones Fortuitas o de Fuerza Mayor tales como desastres que cau­ sen interrupciones, restricciones o racionamientos”), no permite suponer que, a la fecha del pedido, la entidad haya contado con la información y que no se justificara su denegación, máxime la evidente falta de claridad de la solicitud. 7.

Por lo expuesto, se advierte que en el presente caso no existe certeza de que la emplazada haya tenido la información peticionada por el demandante. Por lo tanto, lo solicitado no en­ cuentra fundamento en el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública.

En ese sentido, voto por declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas data. S. LEDESM A NARVÁEZ

COMENTARIO Con relación al derecho fundamental de acceso a la información pública, el Tribunal Constitu­ cional ha señalado que este garantiza a toda persona la facultad de solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal y con el costo que suponga el pedido (STC Exp. N° 04949-2016-PHD, f. j. 6). Esto implica que las entidades no pueden negarse a entregar información que tengan a su alcance a menos que exista una excepción expresamente señalada por la ley. Ahora bien en cuanto a las empresas del Estado, estas tienen la obligación de proporcionar información con relación a la función administrativa que realizan. Cabe precisar que si bien estas tienen particularidades respecto a su organización, estructura y funcionamiento, corres­ ponde que ellas apliquen los lincamientos establecidos en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En este sentido, no pueden restringir el deber de entregar información solo respecto al servicio que prestan. En el caso bajo análisis, la Empresa de Agua y Alcantarillado de La Libertad no proporcionó la información solicitada por el actor bajo el argumento de que esta no existía. Según la demandada, sí cumplió su deber al emitir una respuesta en la que señalaba que la información que se pedía no existía. Esta respuesta no encuentra asidero alguno puesto que en aplicación del artículo 8 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, las empresas públicas tienen el deber de brindar la información que los ciudadanos solicitan. Asimismo, considerando que según lo establecido en la Resolución de Consejo Directivo N° 011-2007-SUNASS-CD, las entidades que prestan servicios deben contar con planes de situación de emergencia y mitigación, no resulta justificado que la entidad demandada se haya negado a entregar información referida al Plan de previsión de situaciones fortuitas y fuerza mayor. Cabe señalar que la respuesta denegatoria por parte de la entidad se encuentra desvirtuada de manera categórica, pues en la página web de la entidadfigura que el documento solicitado por el actor sí existe. Un aspecto relevante en el caso es que tanto en primera como en segunda instancia se declaró improcedente la demanda y adicionalmente la sala impuso una multa al actor por la supuesta

interposición manifiestamente maliciosa de la demanda. Estas decisiones evidencian que es necesario que los jueces que resuelven demandas de hábeas data evalúen con mayor detalle si el derecho de acceso a la información pública es afectado por las entidades demandantes. Lo contrario implicaría avalar respuestas denegatorias respecto de información pública que sí está en poder de las empresas prestadoras de servicios.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

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Las entidades prestadoras de servicios deben brindar la información pública solicitada por los particulares. No es necesario que el solicitante ofrézca detalles específicos de la información puesto que existe una asimetría informativa entre este y la entidad. Esto implica que la entidad se encuentra en una posición más favorable para conocer el alcance de estos y encaminar el pedido del solicitante.

JURISPRUDENCIA

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RELEVANTE COMENTADA

Declaran que municipalidad tiene la obligación de realizar inspecciones de afectaciones sobre el medio ambiente generadas por el funcionamiento de discotecas STC Exp. N° 05563-2014-PHC/TC Caso: Robert Zenón Arm as Cbum án Sentido del fallo : Fundada en p arte la dem anda Publicada en la página web del Tribuna! Constitucional el 13/05/2019

En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda al señalar que si bien la Municipalidad de Trujillo tuvo acciones dirigidas a la fiscaliza­ ción del local en donde funcionaba la discoteca “Calle 8 ”, estas no se dirigieron a la inspección de posibles afectaciones al medio ambiente. Precisó que esta no garantizó la protección del derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad de sus ciudadanos.

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Palabras clave: Fiscalización, prevención, medio ambiente, daño, clausura

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N° 05563-2014-PHC/TC-LA LIBERTAD ROBERT ZENÓN ARMAS CHUMÁN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al primer día del mes de marzo de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integra­ do por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento del magistra­ do Espinosa-Saldaña Barrera, aprobado en la sesión del pleno de fecha 11 de octubre de 2016 y con el abocamiento del magistrado Ferrero Costa , aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017, y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Nar­ váez y Ferrero Costa que se agregan.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Robert Zenón Armas Chumán contra la resolución de fojas 86, de fecha 28 de mayo de 2014, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró improcedente de pla­ no la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 30 de enero de 2014, don Robert Zenón Armas Chumán interpone demanda de hábeas corpus contra la discoteca “Calle 8”; la Policía Nacional del Perú; las áreas de Seguridad Ciu­ dadana y Defensa, Gerencia de Desarrollo Económico Local, y Subgerencia de Licencias de la Municipalidad Provincial de Trujillo; contra el procurador público de dicha municipalidad. Ar­ mas Chumán también interpone demanda contra el procurador público para asuntos judiciales del Poder Judicial; y contra el juez del Sétimo Juzgado Unipersonal, sede Covicorti, sector Natasha Alta, de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Solicita el cierre definitivo del local de la discoteca “Calle 8”, ubicada en jirón Grau 558, Centro Cívico, Trujillo.

El accionante agrega que en su opinión la Municipalidad Provincial de Trujillo se ha mostra­ do indiferente ante sus reclamos, pues le ha concedido al local una licencia provisional en lugar de clausurarlo; que la Policía Nacional tampoco ha intervenido la discoteca, sino que se limita a estacionar un patrullero en el frontis; y que el Séptimo Juzgado Unipersonal, sede Covicorti, sector Natasha Alta, continuamente reprograma las audiencias en el proceso que inició contra el representante de la “Calle 8” por el delito de contaminación ambiental. Finalmente, indica que es víctima de amenazas contra su vida a causa de la denuncia que ha presentado. El Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, con fecha 31 de enero de 2014, de­ clara improcedente de plano la demanda en virtud del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. Ello en mérito a considerar que los hechos denunciados no manifiestan un agra­ vio directo y concreto a la libertad personal del recurrente que pueda dar lugar a su proceden­ cia, más aún si la presunción del recurrente respecto a una supuesta amenaza inminente de su libertad ha sido conocida “mediante divulgaciones”. Además, señala la afectación alegada ha sido materia de denuncia, lo que ha dado origen al Proceso Penal 4051-2011. La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad confirma la apelada. Estima que no se aprecia la existencia de actos concretos o de presuntas amenazas en contra de los derechos constitucionales que invoca el recurrente, referentes a su integridad per­ sonal, física y psíquica. Agrega que los argumentos del demandante se refieren a aspectos controversiales presuntamente producidos por la entidad demandada, pero que, en esencia, podrían

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El recurrente refiere que su domicilio queda en jirón Gran 580-582, al lado de la discoteca “Ca­ lle 8”. Dicha discoteca emite ruidos que sobrepasan el nivel normal de decibeles, afectando gra­ dualmente su salud y su integridad física, psíquica y moral, lo cual le genera problemas emo­ cionales, cardiovasculares, psíquicos, arteriales, nerviosos, orgánicos y funcionales. Asimismo, indica que dicha discoteca despide hediondez y pestilencia, producidas por colillas de cigarros y bebidas alcohólicas de cebada. De otro lado, señala que en la calle Grau es usual encontrar charcos de sangre, debido a las riñas y peleas entre grupos pandilleros que vienen de otros luga­ res, Además, que las puertas de las casas amanecen pegajosas y con orines; y, finalmente, que en las madrugadas se oyen disparos.

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estar afectando otros derechos constitucionales, como sería el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y ade­ cuado para el desarrollo de su vida, intimidad personal y familiar e, inclusive, a la tutela proce­ sal efectiva, en cuanto a la presunta inacción del juez penal demandado. Sin embargo, estos de­ rechos constitucionales no pueden ser objeto de evaluación y protección en el proceso de hábeas Corpus cuando no están correlacionados con una presunta afectación o amenaza al contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad individual o a sus derechos conexos. Interpuesto el recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional solicitó información a la Municipalidad Provincial de Trujillo sobre la situación de la discoteca “Calle 8”. En conse­ cuencia, la referida municipalidad remite el Informe Legal 022-2016-MPT/GDE/SGLC/RPSO. Allí se indica que, mediante Resolución Gerencial 1269-2012-MPT/GDEL, se resolvió aplicar una clausura definitiva al local ubicado en jirón Grau 558, la cual fue suspendida mediante la Resolución 2, de fecha 8 de abril de 2014, toda vez que don José Luis Hernández Cruz interpuso inició demanda contencioso administrativa contra la municipalidad. En este informe también se señala que, actualmente, dicho local cuenta con una nueva licencia de funcionamiento a nombre de don José Santos Hernández León (1411-2015-MPT-GDEL-SGLC), y, hasta el momento, no se ha constatado la configuración de alguna infracción administrativa que pueda ser sancionada.

FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.

El objeto de la demanda es conseguir el cierre definitivo de la discoteca “Calle 8”, ubicada en jirón Grau 558, Centro Cívico, Trujillo. Don Robert Zenón Armas Chumán alega la vul­ neración del derecho a la integridad física, psíquica y moral.

2.

Al respecto, este Tribunal considera que, en realidad, la demanda gira en torno al derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad. Además, el demandante busca una actuación por parte de la Municipalidad Provincial de Trujillo, en orientación a que esta tome las medidas pertinentes para preser­ var sus derechos. Por consiguiente, y luego de evaluar la pertinencia de la reconversión de este proceso en uno de amparo, el análisis a seguir se realizará sobre la supuesta violación por parte de la municipalidad demandada del derecho a un medio ambiente equilibrado.

Consideraciones previas 3.

El Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo declaró improcedente de plano la demanda, pronunciamiento que fue confirmado por la Primera Sala Penal de Apelacio­ nes de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Sin embargo, este Tribunal Constitu­ cional, en atención a los principios de celeridad y economía procesal, considera pertinente convertir este proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo y emitir pronunciamien­ to de fondo, toda vez que en autos aparecen los elementos necesarios para ello.

4.

Ahora bien, y en cuanto al extremo de la demanda dirigido contra la Policía Nacional del Perú y contra el juez del Sétimo Juzgado Unipersonal, sede Covicorti, sector Natasha Alta, de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, este Tribunal no aprecia elementos que míni­ mamente demuestren su verosimilitud. No se encuentran entonces en los actuados elemen­ tos que justifiquen la presunta falta de actuación policial que se alega y la supuesta repro­ gramación consecutiva de audiencias judiciales.

Sobre las condiciones de conversión de un proceso de hábeas Corpus en un proceso de amparo El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Ex­ pediente N° 4968-2014-PHC/TC, ha reiterado las reglas cuyo cumplimiento permite la conversión de un proceso de hábeas Reglas que permiten la conver­ corpus en un proceso de amparo. Tales reglas son las siguien­ sión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de am­ tes: a) la conversión no es obligatoria para los jueces consti­ paro. tucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia; b) la conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la deman­ da no haya vencido; c) la conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del deman­ dante; d) la conversión en ningún caso podrá dar lugar a la variación del petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda; e) ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; f) la conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. A continuación se procederá al análisis acerca de si en la presente causa se cumplen estas condiciones. D O C T R IN A J U R IS P R U D E N C IA L

5.

6.

De lo expuesto, se entiende que, al momento de la presentación de la demanda, habrían exis­ tido actos de afectación continua. Ahora bien, y en tanto el demandante resalta que la emi­ sión de ruidos que sobrepasan el nivel normal de decibeles por parte de la discoteca. Ade­ más, reclama por la hediondez y pestilencia que se perciben; los charcos de sangre debido a las riñas y peleas entre grupos pandilleros que vienen de otros lugares; las puertas de las casas que amanecen con orines pegajosos; y los disparos que se escuchan de madrugada son recurrentes. Además, anota que al momento de presentación de la demanda, la disco­ teca “Calle 8” no había sido clausurada. Por ende, y en aplicación del inciso 3 del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, la demanda se encontraba dentro del plazo previs­ to para su interposición. La presente demanda fue presentada por el afectado, Robert Zenón Armas Chumán, por lo que se observa la regla de legitimidad para obrar activa. De otra parte, la conversión del presente proceso de hábeas corpus en uno de amparo no conlleva la variación del petitorio ni de los actos cuestionados en la demanda.

7.

Por otro lado, si bien para proceder a la conversión ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho (y de autos se observa, según Informe Legal 022-2016- MPT/GDE/SGLC/RPSO de la Municipalidad Provincial de Trujillo, fojas 6 del Cuadernillo del Tribunal Constitucional, que el local donde funcionaba la discoteca “Calle 8” cuenta con una nueva licencia de fun­ cionamiento a nombre de otro titular), ello no impide que pueda existir un pronunciamiento por parte de este Tribunal. Así, para preservar la protección de los derechos fundamentales, a pesar de que luego de presentada la demanda cese la agresión o amenaza por decisión vo­ luntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez constitucional emitirá pronun­ ciamiento atendiendo al agravio producido.

8.

Finalmente, la conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. Y es que si bien en primera y en segunda instancia o grado la demanda fue declarada improcedente in limine, de lo actuado en este Tribunal se aprecia que la Municipalidad Provincial de Tru­ jillo tomó conocimiento del proceso seguido en su contra, pues con fecha 20 de noviembre de 2014 respondió al pedido de información que se le realizó.

GACETA CONSTITUCIONAL |TOMO 139 • JULIO 2019 • ISSN 1997-8812

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Sobre la afectación del derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad 9.

El recurrente refiere que el funcionamiento de la discoteca “Calle 8” origina ruidos que so­ brepasan el nivel normal de decibeles, afectando su salud y su integridad física, psíquica y moral. Aquello le generaría problemas emocionales, cardiovasculares, psíquicos, arteriales, nerviosos, orgánicos y funcionales. Asimismo, indica que dicha discoteca despide hedion­ dez y pestilencia, producidas por colillas de cigarros y bebidas alcohólicas de cebada. Por otro lado, señala que en el jirón Grau aparecen charcos de sangre, debido a las riñas y pe­ leas entre grupos pandilleros que vienen de otros lugares; que las puertas de las casas ama­ necen pegajosas y con orines; y que en las madrugadas se oyen disparos.

10. Este Tribunal, en el Expediente N° 048-2004-AI/TC, ha señalado que el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida tiene, implica la protección del medio ambiente, la cual está compuesta por (i) el derecho a gozar de un ambiente equili­ brado y adecuado, y (ii) por el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado. 11. Lo expuesto en el fundamento anterior, en su primera manifestación, implica la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. La intervención del ser humano no debe suponer, en consecuencia, una alteración sustantiva de la indicada interrelación. En suma, debe tutelarse el ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (ar­ tículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho queda­ ría, así, carente de contenido.

Derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado en­ traña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas.

12. Respecto a la segunda manifestación, se ha establecido que el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza tam­ bién a los particulares, especialmente a aquellos cuya actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.

13. Este Tribunal aprecia que para determinar si los ruidos provocados por la discoteca “Calle 8” se encuentran en un nivel superior a los decibeles permitidos deberían existir evaluacio­ nes técnicas por parte de la Dirección de Salud Pública y Medio Ambiente del Ministerio de Salud o el área pertinente de la Municipalidad Provincial de Trujillo. Asimismo, la munici­ palidad demandada pudo realizar inspecciones para constatar lo alegado por el recurrente en cuanto a la hediondez o pestilencia, los charcos de sangre, los orines en las casas, etc. 14. Por otra parte, los informes médicos que obran en el expediente no corresponden al deman­ dante, don Robert Zenón Armas Chumán, sino a doña Palmira Chuman Javiel de Armas (fojas 11,12, 121,125). Es más, estos informes médicos no presentan un correlato causal en acciones producidas por la discoteca “Calle 8”. 15. Por lo expuesto en los considerandos 12 y 13 del presente pronunciamiento, este Tribunal estima que este extremo de la controversia no puede ser dilucidada en sede constitucional, sino en un proceso que cuente con una estación probatoria, estación de la cual por cierto carece el proceso de amparo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.

16. Cabe señalar además que existe un proceso penal contra don José Luis Hernández Cruz, re­ presentante de la discoteca “Calle 8”, por el delito de contaminación del medio ambiente en agravio de Robert Zenón Armas Chumán (Expediente N° 049512011-96-160 l-JR-PE-03).

Sobre la falta de diligencia en el actuar de la Municipalidad Provincial de Trujillo para la protección del derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad 17. En la sentencia recaída en el Expediente N° 3330-2004-AA/TC, este Tribunal sostiene que la materialización de los fines propios del Estado constitucional solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Y es que con­ viene tener presente que estos derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, dere­ chos subjetivos; pero, por otro lado cuentan también con una dimensión objetiva a tomar en cuenta, también instituciones objetivas valorativas, la cual merece toda la salvaguarda posible. 18. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también fa­ cultan al ciudadano para exigir al Estado prestaciones concretas a su favor o defensa. Di­ cho con otras palabras, el Estado debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter obje­ tivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que incluyen aspectos sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional.

[...] la Constitución no solo garantiza que el hombre se desarrolle en un medio ambien­ te equilibrado, sino también alude a que ese ambiente debe ser “adecuado para el desa­ rrollo de la vida humana”, lo que se traduce en la obligación del Estado, pero también de los propios particulares, de mantener las condicibnes naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en condiciones ambientalmente dignas. En efecto, en el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no sólo se trata de garantizar la existen­ cia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser huma­ no le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en con­ diciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declara­ ción Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”.

M unicipalidad Provincial de Tru ­ jillo no ha realizado actuaciones orientadas a g ara n tiza r el dere­ c h o a g o za r d e un m e dio a m ­ biente e quilibrado y adecuado ai desarrollo de la v id a , a la p a z y a la tran quilidad.

20. En el presente caso, no se ha observado una actuación de la Municipalidad Provincial de Trujillo orientada a garantizar el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecua­ do al desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad. Si bien, por un lado, al momento de presentación de la demanda dicha municipalidad contaba con una serie de disposiciones dirigi­ das, por ejemplo, a la regulación de ruidos molestos y de dis­ tintas infracciones relacionadas con los temas planteados en

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19. Por otro lado, en el Expediente N° 0964-2002-AA/TC, el Tribunal manifestó lo siguiente:

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la demanda (Ordenanza Municipal N° 008-2007-MPT, Ordenanza Municipal N° 003-2008MPT, entre otras), la sola existencia de dicha normativa no resulta suficiente para garantizar el referido derecho, sino que es necesario una actuación real. Aquello implica, entre otras ac­ ciones, a la realización de inspecciones a fin de identificar el incumplimiento de las dispo­ siciones vigentes sobre el particular. Más aún, atendiendo al rol del Estado en la protección del medio ambiente sano y adecuado, no sería indispensable que los ciudadanos presenten una denuncia, ya que ello convertiría a la Municipalidad, en este caso, en un ente pasivo, cuando precisamente lo que se busca es que no solo actúe ante la existencia de daños, sino para prevenir que estos sucedan. 21. Si bien mediante Resolución Gerencial 1269-2012-MPT/GDEL, emitida por la Gerencia de Desarrollo Económico Local de la Municipalidad Provincial de Trujillo, de fecha 12 de oc­ tubre de 2012, se resolvió aplicar una clausura definitiva al local donde funcionaba la dis­ coteca “Calle 8” (fojas 9 del cuadernillo del Tribunal), el procedimiento iniciado giraba en torno a lo siguiente: I.

“[PJermitir el ingreso a menores de edad en establecimiento con días de cine que exhi­ ban películas de contenido pornográfico, salón de baile, night club, club nocturno, dis­ coteca y/o casino b) establecimiento sin autorización Municipal o teniendo excede el horario autorizado”.

II. “[Ejxpender bebidas alcohólicas a menores de edad o dar facilidades para su consumo a) En establecimiento con Autorización Municipal”. III. “[Djesarrollo de actividades no autorizadas en establecimiento que directa o indirecta­ mente pongan en peligro la salud, la higiene y/o seguridad pública”. 22. En efecto, si bien la Municipalidad Provincial de Trujillo tuvo acciones dirigidas a la fisca­ lización del local en donde funcionaba la discoteca “Calle 8”, estas no se dirigieron a la ins­ pección de posibles afectaciones al medio ambiente.

Municipalidad no garantizó la protección del derecho a gozar de un medio ambiente equilibra­ do y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz yala tranqui­ lidad de sus ciudadanos.

23. Por lo expresado anteriormente, se evidencia en este caso en particular, que la Municipalidad Provincial de Trujillo no ac­ tuó de manera diligente ni cumplió con las funciones que le son intrínsecas. Es decir, no garantizó la protección del de­ recho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y a la tranquilidad de sus ciudadanos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú,

HA RESUELTO 1.

Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a lo señalado en los fundamentos 4,13 y 14.

2.

Declarar FUNDADA en parte la demanda en el extremo referido a la falta de diligencia en el actuar de la Municipalidad Provincial de Trujillo.

3.

En consecuencia, EXHORTAR a la Municipalidad Provincial de Trujillo a que realice ac­ ciones pertinentes y adecuadas para la protección del derecho a gozar de un medio ambien­ te equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, a la paz y la tranquilidad de sus ciudadanos.

Publíquese y notifíquese. SS. BLUM E FORTINI; ESPINOSA-SALDAÑA BAR R ER A ; M IRA N D A CANALES; RAM OS N Ú Ñ EZ

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ En este proceso no se cumplen con las reglas establecidas en el precedente vinculan­ te contenido en el Expediente N° 4968-2014-PHC/TC, el cual señala las reglas que se deben cumplir para la conversión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo, pues con dicho cambio se afecta el derecho a la defensa del demandado. Emito el presente voto singular, en razón de que no comparto el sentido del fallo propuesto por la ponencia, en el extremo que declara fundada la demanda, por las consideraciones siguientes: 1.

Don Robert Zenón Armas Chumán refiere que su domicilio queda en jirón Grau 580-582, al lado de la discoteca “Calle 8”, y que dicha discoteca emite ruidos que sobrepasan el ni­ vel normal de decibeles, afectando gradualmente su salud y su integridad física, psíquica y moral, lo cual le genera problemas emocionales, cardiovasculares, psíquicos, arteriales, ner­ viosos, orgánicos y funcionales. Asimismo, manifiesta que la discoteca en mención despide hediondez y pestilencia, producidas por colillas de cigarros y bebidas alcohólicas de cebada.

Sobre las condiciones de conversión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo 2.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 4968-2014-PHC/TC, ha reiterado las reglas cuyo cumplimiento permite la conversión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo. Tales reglas son las siguientes: a) la conversión no es obli­ gatoria para los jueces constitucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia; b) la conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la deman­ da no haya vencido; c) la conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del deman­ dante; d) la conversión en ningún caso podrá dar lugar a la variación del petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda; e) ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; f) la conversión deberá preservar el derecho de defensa del demandado. A continuación, se procederá al análisis acerca de si en la presente causa se cumplen estas condiciones.

3.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se verifica que no se cumple con la regla de con­ versión referida a que se deberá preservar el derecho de defensa del demandado, pues de la revisión integral de los autos se advierte que la Municipalidad Provincial de Trujillo, al no haber sido emplazada con la demanda, no estuvo en posibilidad de ejercer válidamente su derecho constitucional a la defensa durante el trámite del presente proceso.

4.

Además, la sentencia en mayoría no desarrolla una línea argumentativa que exponga con suficiencia cuales las razones que advierten la existencia del riesgo de irreparabilidad de los derechos que se invocan en la demanda, a fin de justificar la conversión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo.

5. Resulta preocupante que en este Tribunal Constitucional se desnaturalice los alcances es­ tablecidos en el precedente vinculante contenido en el Expediente N° 4968-2014-PHC/TC, el cual señala las reglas que se deben cumplir para la conversión de un proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo, y que, como consecuencia de ello, se afecte el derecho a la defensa de la parte demandada. Por las razones expuestas, y estando a que los hechos denunciados no inciden de manera nega­ tiva, concreta y directa en la libertad personal del recurrente, mi voto es por declarar IMPRO­ CEDENTE la demanda de hábeas corpus. S. LEDESM A NARVÁEZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA Me adhiero al voto singular de mi colega Ferrero Costa pues, por las consideraciones que allí se exponen, considero que no existe mérito para convertir el presente proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo. En consecuencia, estimo que la demanda debe declararse improcedente porque los hechos in­ volucrados en la controversia no inciden sobre el contenido protegido del derecho fundamental a la libertad individual, ni de alguno de sus derechos conexos. A mayor abundamiento, advierto que, en este caso, el hábeas corpus ha sido objeto de rechazo liminar en las instancias jurisdiccionales precedentes. En consecuencia, a fin de no vulnerar el derecho de defensa de los emplazados, los magistrados firmantes de la sentencia en mayoría debieron ordenar la admisión a trámite de la demanda en su juzgado de origen o, en todo caso, emitir un auto de traslado excepcional similar al que fue expedido en el Expediente N° 01126-2011-PHC/TC. En lugar de hacerlo, decidieron pronunciarse sobre el fondo de la controversia pese a que la ma­ yor parte de los emplazados no han tenido ningún tipo de participación en el proceso. A mi cri­ terio, ello podría constituir una vulneración del derecho fundamental al debido proceso en su manifestación de derecho de defensa. Por lo expuesto, mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus. S. SARDÓN DE TABOADA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singu­ lar por las siguientes razones. Como señala la ponencia, en la STC N° 04968-2014-PHC/TC este Tribunal recordó la reglas para la conversión de un proceso de hábeas corpus en uno de amparo, a saber: “a) la conversión no es obligatoria para los jueces constitucionales de primera instancia, mas sí para los de segunda y última instancia; b) la conversión deberá observar que el plazo de prescripción de la deman­ da no haya vencido, c) la conversión deberá verificar la legitimidad para obrar del demandante; d) la conversión en ningún caso podrá dar lugar a la variación del petitorio ni la fundamentación

fáctica de la demanda; e) ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; f) la conversión de­ berá preservar el derecho de defensa del demandado” (fundamento 10). En la demanda de autos (cfr. fojas 1 a 5), no se reclama como lesiva la supuesta “falta de dili­ gencia en el actuar de la Municipalidad Provincial de Trujillo”. como menciona la ponencia. Por tanto, no se cumple con la regla de conversión de no variar el “petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda”; ni con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil -d e aplicación supletoria (artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio­ nal)-, conforme al cual el Juez “no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en he­ chos diversos de los que han sido alegados por las partes”. Además, tampoco se cumple con la regla de conversión que exige preservar el derecho de de­ fensa del demandando, ya que dicha Municipalidad no tuvo, oportunidad de ejercitar su derecho de defensa antes de ser condenada por este Tribunal por su supuesta falta de diligencia, pues la presente demanda de hábeas corpus fue rechazada liminarmente. En mi nuestra opinión, no se dan los requisitos para convertir la presente demanda de hábeas corpus en un amparo, pues no podemos advertir el riesgo de irreparabilidad del derecho en una demanda que ha sido rechazada de plano. Consecuentemente, ya que la demanda de hábeas corpus no está referida a la amenaza o vulne­ ración de algún derecho que conforma la libertad individual (artículo 25 del Código Procesal Constitucional), mi voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda. S. FERRERO COSTA

En el presente caso el Tribunal se pronunció en diferentes sentidos respecto al petitorio del actor. En este sentido, de un lado declaró improcedente la presunta falta de actuación policial, la supuesta reprogramación de las audiencias judiciales, así como los supuestos daños en la salud que alega el demandante. Asimismo, el Tribunal declaró fundada la demanda respecto a la falta de diligencia en la actuación de la municipalidad demandada respecto a medidas para inspeccionar actuaciones que generaran afectaciones al medio ambiente. Respecto del extremo declarado fundado, debemos precisar que el Tribunal determinó que la Municipalidad no tomó medidas para prevenir el daño al medio ambiente pues se limitó a realizar labores de inspección en el lugar donde funcionaba la discoteca “Calle 8 ”. Sobre el particular consideramos que esta decisión es adecuada, puesto que el Tribunal establece que es pertinente porque no se limita a determinar la existencia de daños al medio ambiente sino que en aplicación del principio de prevención se toman las medidas adecuadas para evitar la comisión de estos. De este modo, creemos que el Tribunal deja en claro que las municipalidades deben asumir un rol activo para proteger el medio ambiente y así evitar que actuaciones de los locales nocturnos provoquen daños en los lugares aledaños donde estos funcionan. Ahora bien, en cuanto a los permisos para el funcionamiento de las discotecas, el caso eviden­ cia que la municipalidad no realizó un seguimiento adecuado respecto a las actividades que se realizan en estas. El hecho de que se hayan realizado actividades riesgosas para la integridad de menores y la seguridad de los vecinos constituye una prueba de que una vez otorgadas las

ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

COMENTARIO

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licencias, la administración cree haber culminado su trabajo y, en lugar defiscalizar de manera permanente, omite sus funciones, limitándose a clausurar los centros nocturnos luego de que el daño se ha producido. También debemos señalar que si bien los particulares en ejercicio de su libertad de trabajo pueden poner en funcionamiento discotecas, el ejercicio de este derecho no es absoluto y no debe generar daño a terceros. Si este precepto no es cumplido, la administración tiene la potestad de actuar y tomar las medidas que correspondan para evitar las consecuencias que su funcionamiento irregular puede generar. Finalmente, cabe precisar que si bien este proceso fu e iniciado mediante la interposición de una demanda de hábeas Corpus, el Tribunal consideró que por los derechos afectados correspondía que el caso se tramitara mediante el proceso de amparo. Esta decisión del Tribunal se encuen­ tra justificada pues se realizó sobre la base de los lineamientos establecidos en la STC Exp. N° 4968-2014-PHC-TC. Esta decisión sin duda permite dar mayor celeridad a la resolución de los procesos constitucionales y que prime la protección de derechos respecto del cumplimiento de formalidades.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado genera obligaciones para los poderes públicos y los particulares de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Para prevenir afectaciones al medio ambiente, las municipalidades tienen el deber de realizar un seguimiento sobre actividades económicas que inciden directa o indirectamente en el ambiente.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

EL ROL DEL ESTADO PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA IGUALDAD El artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho a la igualdad. Este reconocimiento implica que el Estado no asuma un rol neutral, sino un rol activo para promover que los individuos y grupos vulnerables puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. En el presente informe señalaremos los principales alcances que el Tribunal Constitucio­ nal ha señalado con relación al principio de igualdad, la no discriminación y las medidas afirmativas que el Estado debe realizar.

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DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

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La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley “La obligación de no discriminación se encuentra prevista de manera expresa en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La obligación de no discriminación no debe confun­ dirse con el derecho de toda persona a ser tratada igualante la ley, tanto en la formación de la norma como en su interpretación o aplicación. Este derecho no garantiza que todos los seres humanos sean tratados de la misma forma siempre y en todos los casos. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Hu­ manos, puesto que ‘la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede consi­ derarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana’ (Opinión Consultiva N° 4/84). La igualdad jurídica presupone, pues, dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es. De modo que se afecta a esta no solo cuando frente a situaciones sustancialmente iguales se da un trato desigual (discriminación directa, indirecta o neutral, etc.), sino tam­ bién cuando frente a situaciones sustancialmente desiguales se brinda un trato igualitario (discriminación por indiferenciación)”. STCExp. N° 01423- 2013-PA/TC, ff. jj. 19 y 20 Publicada en la página web del TC el 08/09/2016

GACETA CONSTITUCIONAL |TOMO 139 • JULIO 2019 • ISSN 1997-8812

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PROHIBICIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS

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La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de term inar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en diferentes ámbitos “[E]n el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su ra­ zón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, cultural, económica y política. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en los diferentes entornos sociales, se ha previsto la prohibición de todo tipo dis­ criminación por razón de sexo”. STCExp. N° 01423- 2013-PA/TC, f j. 22 I Publicada en la página web del TC el 08/09/2016 \

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La discriminación por razón de sexo comprende tratam ientos peyorativos que se fundan en razones que tengan una conexión directa e inequívoca con el sexo de la persona “La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razo­ nes obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye (sic), indudablemente, una dis­ criminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución”. STC Exp. N° 01423- 2013-PA/TC, f.j. 23 Publicada en la página web del TC el 08/09/2016

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Expulsión de una estudiante por razón de su embarazo constituye una dis­ criminación directa basada en el sexo “La prohibición de acceso a la educación o la expulsión de una estudiante por razón de su embarazo constituyen una discriminación directa basada en el sexo, como también lo pue­ de ser, por ejemplo, la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una traba­ jadora percibe una remuneración inferior a la de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, ob­ jetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida”. STCExp. N° 01423- 2013-PA/TC, f .j . 25 Publicada en la página web del TC el 08/09/2016

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No solo cabe proteger a las personas contra la discriminación por razón de sexo, sino tam bién contra la discriminación por razón de su “identidad de género” “En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) se puede reconocer cla­ ramente que estas otras dimensiones de la identidad sexual son protegidas cuando se hace

alusión a la categoría jurídica de ‘identidad de género’, la cual se utiliza para remarcar la diferencia existente entre sexo y género a partir de la cual el DIDH ha reconocido que no solo cabe proteger a las personas contra la discriminación por razón de sexo (para lo que se ha constituido todo el corpus normativo relativo a la discriminación contra la mujer), sino también contra la discriminación por razón de su ‘identidad de género’, en clara alusión a las personas trans, para quienes el género no se conforma solo con el elemento biológico, sino también con elementos psicológicos, culturales y sociales”.

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STCExp. N" 01423-2013-PA/TC, f j . 3 Publicada en la página web del TC el 05/05/2014

111. MEDIDAS AFIRMATIVAS______________________________________________ El Estado debe ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos “La transformación de enfoque y percepciones tanto de hombres y mujeres, a efectos de lograr, en primer lugar reconocimiento, para la consecución de paridad de las mujeres en los ámbitos político, educativo y laboral es una tarea pendiente que le corresponde al Es­ tado a través de acciones positivas y a la sociedad en su conjunto. Ciertamente, ‘en el caso de las mujeres, las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, pla­ nes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, el Tribunal Constitucional, en la STC N° 0001-0003-2003AI/TC (acumulados), ha destacado en el fundamento jurídico 12: ‘(...) cuando el artículo 103 de la Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales ‘en razón de las di­ ferencias de las personas’, abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2, según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber del Estado de, mediante ‘acciones positivas’ o ‘de discriminación inversa’, ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos”. STCExp. N ° 01272-2017-PA/TC, f. j. 17 I Publicada en la página web del TC el 07/03/2019 \ >

Estado tiene el deber de adoptar medidas afirmativas para que ios hablan­ tes usen su propio idioma “[Tjodo acto u omisión que constituya una discriminación por el uso de un idioma propio distinto al castellano en el ámbito público, en las zonas donde aquel predomina, no resulta consistente con la Constitución, pues es un obstáculo para que todos los peruanos tengan acceso a los servicios del Estado”. STCExp. N ° 00889-2017-PA, ff. jj. 23y 24 Publicada en la página web del TC el 24/05/2018

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El Estado debe promover a grupos que por razones ajenas a su voluntad no pueden ejercer el derecho a la educación “Las obligaciones de respetar consisten en la no obstaculización o impedimento por el Estado en el ejercicio del derecho a la educación. En virtud de las obligaciones de proteger el Estado debe impedir que terceros perjudiquen u obstaculicen tal ejercicio. En atención a las obligaciones de cumplir o facilitar, el Estado debe asegurar tal ejercicio cuando un indi­ viduo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, ejercer el derecho con los recur­ sos a su disposición. En ese sentido, el Estado debe tomar medidas eficaces y concretas orientadas el desarrollo de condiciones adecuadas la realización del derecho a la educación”. STCExp. N ° 00853-2015/TC, f j. 39 Publicada en la página web del TC el 18/09/2017

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Al Estado le corresponde remover los obstáculos históricos que han man­ tenido en posiciones desventajosas a varios grupos vulnerables “[A]l Estado le corresponde remover los obstáculos históricos que han mantenido y man­ tienen aún en posiciones desventajosas respecto al resto de la sociedad e incluso en situa­ ciones de desigualdad a varios grupos vulnerables, entre los que se encuentran las niñas y adolescentes que intentan acceder a la educación rural pese a todos los condicionamientos que suelen tener en contra”. STCExp. N ° 00853-2015/TC, f. j. 58 Publicada en la página web del TC el 18/09/2017

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Principio de igualdad de reconocimiento y trato de las distintas culturas y etnias no implica necesariam ente una absoluta neutralidad estatal “En esa trascendental labor, consistente en la determinación de qué prácticas o creencias deben ser legitimadas, lo complejo radica en identificar un sistema de justificación supe­ rior que nos permita deslindar lo constitucionalmente prohibido de lo permitido. Y es que resulta importante resaltar que el reconocimiento del principio de igualdad de reconoci­ miento y trato de las distintas culturas y etnias no implica, necesariamente, una absoluta neutralidad estatal, la cual implicaría que el Estado, permanezca inactivo e indiferente fren­ te a cualquier manifestación o práctica que pueda atentar contra los derechos fundamenta­ les o cualquier otro bien constitucionalmente relevante, lo cual, en el marco de un Estado constitucional, debe ser vedado, pues el deber de tutela exige que las autoridades no solo se abstengan de cometer vulneraciones de los principios y valores protegidos por la Constitu­ ción, sino también garantizar que ello no se plasme en las relaciones ínter prívalos, como se explicará con posterioridad”. STCExp. N ° 02765-2014-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 11/09/2017

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JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

RELEVANTE COMENTADA

Con base en el principio del interés superior del niño, los abuelos pueden obtener la custodia de su nieta S TC E xp . N ° 0 4 9 3 7 -2 0 1 4 -P H C /T C C a s o : N. I. B. PM re p re s e n ta d a por A n g é lic a Reynoso Alvino S e n tid o d e l F a llo : F u n d a d a d e m a n d a d e a m p a ro P u b lic a d a en la p á g in a w eb d e l T ribunal C o n stitu c io n a l e l 17/05/2019

Los lazos afectivos entre la recurrente y su nieta son firm es y se mantienen, encontrán­ dose también acreditado que la menor de iniciales N. 1. B. P., desde que nació hasta que cumplió los once años de edad, vivió bajo la tutela de sus abuelos en un ambiente de armonía, afecto y estabilidad, con las condiciones necesarias para desarrollarse a cabalidad. Por ello, frente a la denuncia de violación efectuada contra su padras­ tro, que justificó la medida de apartamiento de la niña de su progenitora, correspon­ día razonablemente que se ponderen las relaciones afectivas que la menor ya había interiorizado. >f Palabras claves: Niños, niñas y adolescentes, interés superior del niño, familia, razonabilidad EXP. N° 04937-2014-PHC/TC-JUNÍN N. R. B. P., REPRESENTADA POR ANGÉLICA REYNOSO ALVINO

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Angélica Reynoso Alvino a favor de la menor de edad de iniciales N. I. B. P. contra la resolución de fojas 510, de fecha 13 de agosto de

CIVIL, COM ERCIAL Y PRO CESA L

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de enero de 2019, el Pleno del Tribunal Constitucional, integra­ do por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, sin la intervención del exmagistrado Urviola Hani por encontrarse con licencia el día de la audiencia pública; con el abocamiento del magistrado Ramos Núñez, aprobado en la sesión de Pleno del día 19 de enero de 2017 y el voto singular del magistrado Sardón de Taboada que se agrega. Se deja constancia que el magistrado EspinosaSaldaña Barrera votará en fecha posterior.

2014, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de julio de 2014, doña Angélica Reynoso Alvino interpuso demanda de hábeas corpus a favor de su nieta N. I. B. P. y la dirigió contra la directora de la Unidad de Investigación Tutelar de Junín, Huancayo, doña Zina Yrene Romero Chávez. Solicita que se disponga la liber­ tad de la menor favorecida y le sea entregada a la recurrente, toda vez que se encuentra indebi­ damente retenida en el albergue del distrito de Jauja desde el 1 de julio de 2014, por disposición de la emplazada y por presunto abandono moral. Refiere que se hizo cargo de la menor desde que nació y le brindó alimentos, vestido, vivienda, educación y asistencia médica; que en febrero de 2014 vino la madre de la menor (hija de la re­ currente) y con ella acordaron que la favorecida viviría alternativamente con una y otra; y que, posteriormente, la Quinta Fiscalía de Familia le entregó a la menor, por cuanto habría sufrido violencia sexual por parte de la pareja de su madre (padrastro), quien a la fecha de los hechos se encontraba internado en el penal para la investigación correspondiente. Alega que el 1 de julio de 2014, por disposición de la directora emplazada y con auxilio de la policía, la fiscalía extrajo a la favorecida de su escuela, agrediendo a su madre y arguyendo un presunto estado de abandono moral en el cual nunca estuvo la menor, pues asistía normalmen­ te a sus clases y obtenía calificaciones satisfactorias. Precisa que la institución emplazada viene dañando a la menor, ya que, debido a su accionar, no estudia y se encuentra aislada de su familia. Realizada la investigación sumaria, la demandante señala que la favorecida ha sido arrebatada de la mano de su madre cuando se encontraba en el salón de clases de la escuela con la finali­ dad de ser llevada a la aldea El Rosario y, posteriormente, a la aldea de Jauja, donde no permi­ ten verla. Alega que la fiscal le dijo que a ella le daría la tenencia de la menor. De otro lado, la directora de la Unidad de Investigación Tutelar de Junín señala que, ante el ries­ go inminente en el que se encontraba la menor por la presunta violación sexual dentro del seno familiar y, además, por ser víctima de violencia psicológica al verse obligada por su madre y sus tías a retractarse de su manifestación contra su padrastro, la Quinta Fiscalía Provincial Civil y de Familia de Huancayo envió un oficio a efectos de que se abra una investigación tutelar a su favor. Añade que la Fiscalía intervino y extrajo a la menor de la Institución Educativa N° 30059 Rosa de América con base en la resolución administrativa sobre medida de protección provisio­ nal que su dirección había emitido. Agrega que la directora del albergue de Jauja, donde a la fe­ cha se encuentra la menor, ha comunicado que la niña recibe visitas. Por otra parte, al interior del Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lour­ des, ubicado en el distrito y provincia de Jauja, se tomó la manifestación referencial de la menor favorecida, entonces de 11 años de edad, quien señala que al momento de ser intervenida la fis­ cal le dijo que iba ser llevada a un lugar donde estaría protegida, por lo que fue llevada con di­ rección al albergue El Rosario y luego al albergue donde ahora se encuentra. Refiere que desde muy pequeña vivía con su abuela materna y desde el 8 de febrero de 2014 vivía con su madre, con quien no quiere estar porque la llevó a la fuerza a vivir con ella. Agrega que quiere vivir con su abuelita, quien la cuida y es responsable, ya que está acostumbrada a estar en su compañía.

A su turno, la directora del Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lour­ des, doña Celinda Rocío Salas Huánuco, señaló que la menor ingresó al albergue en horas de la noche del 1 de julio de 2014, a causa de un oficio que adjuntaba la Resolución Administrati­ va N° 110-2014, expedida por la Unidad de Investigación Tutelar. Precisa que para su ingreso al albergue se han solicitado los informes psicológico y social, y que vía telefónica se solicitó el cupo indicando que era un caso de agresión sexual, por lo que era necesario que la niña sea se­ parada de su familia, quienes venían manipulando la versión de la menor. Agrega que comuni­ có que se debían buscar redes familiares para ser reinsertada en su familia; que la niña no estu­ dia, por cuanto existe riesgo de fuga, ya que los centros educativos están fuera del lugar; y que se exige que se agilice el proceso de reinserción familiar. Con fecha 16 de julio de 2014, el Segundo Juzgado Penal de Huancayo declaró fundada la deman­ da y ordenó el externamiento y entrega de la menor a su abuela por estimar que la demandante presenta vínculos afectivos estrechos con su nieta y debe continuar con su cuidado. Agrega que la recurrente hizo desarrollar a la menor favorecida desde pequeña, y esta tuvo calificaciones y asistencia regulares en la escuela hasta el mes de julio de 2014, cuando deja de estudiar por mo­ tivo de su internamiento en el albergue. Con fecha 13 de mayo de 2014, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín revocó la resolución apelada y declaró improcedente la demanda por considerar que para el caso de autos existen vías procedimentales igualmente satisfactorias, como es la vía de tutela y tenen­ cia de menor. Señala que el juez constitucional habría determinado quién es la persona que tiene mejor derecho para ejercer la patria potestad de la menor, pese a que existe la necesidad de que el conflicto de tenencia sea resuelto por el órgano jurisdiccional en la vía idónea. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.

El objeto de la demanda es que en esta sede constitucional se ordene que la menor favorecida sea entregada a doña Angélica Reynoso Alvino (su abuela).' Al respecto, se aprecia que dicha pretensión implica dejar sin efecto tanto la Resolución Administrativa N° 053-2014-MIMPDGNNA-DIT-UIT-JUNIN, de fecha 15 de abril de 2014 (de fojas 73), como la Resolución Administrativa 110-2014-MIMP- DGNNA-DIT-UIT-JUNÍN, de fecha 1 de julio de 2014 (de fojas 17), a través de la cuales la Unidad de Investigación Tutelar de Junín dispuso y ejecu­ tó, respectivamente, la medida de protección provisional de atención integral a favor de la menor beneficiaría N. I. B. P. en el Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Vir­ gen de Lourdes; así como dejar sin efecto todos los actuados administrativos, fiscales y ju­ diciales que habrían derivado de las citadas resoluciones administrativas.

2.

De la tramitación del presente hábeas corpus se aprecia que el Segundo Juzgado Penal de Huancayo, mediante resolución de fecha 16 de julio de 2014, ordenó el externamiento y en­ trega de la menor a la recurrente (su abuela). Se aprecia, asimismo, que al 4 de agosto de 2014 la referida medida ordenada por el mencionado órgano judicial continuaba vigente, confor­ me se advierte de la copia certificada del Acta de Constatación de Tenencia de la beneficia­ ría N. I. B. P. levantada por la juez de paz letrado de Pucará, en la cual se deja constancia

C IV IL, COM ERCIAL Y PRO CESA L

Consideración previa

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de que la menor favorecida se encuentra en el domicilio y bajo la tenencia de la demandan­ te Angélica Reynoso Alvino (fojas 525). 3.

No obstante haberse cumplido con el mandato dispuesto en la sentencia de primera instan­ cia y haber retornado la niña al cuidado de su abuela -lo que, entre otros documentos, es corroborado con las muestras fotográficas acompañadas al recurso de agravio constitucio­ nal que obran de fojas 526 a 532 del expediente, en las que aparece la menor bajo el cuidado de su abuela- corresponde en última y definitiva instancia emitir un pronunciamiento so­ bre el fondo de la controversia con el fin de determinar si el accionar de la parte emplazada ha vulnerado los derechos fundamentales de la menor favorecida.

4.

Al respecto, cabe recordar que, en tanto los derechos de los menores se encuentren some­ tidos a una controversia constitucional, toca a la justicia constitucional compatibilizarlos con el interés superior del niño como vértice de su interpretación (cfr. Sentencia N° 020792009-PHC/TC). Tal justicia, que por su naturaleza es tuitiva, finalista y antiformalista, re­ sulta competente para dilucidar controversias relacionadas con menores de edad cuando se vean afectados o amenazados sus derechos fundamentales. Por lo tanto, la vía del hábeas corpus resulta ser una vía idónea el presente caso.

5.

Ya ha establecido además este Tribunal como doctrina jurisprudencial que el principio del interés superior del niño comprende, entre otras cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable con el fin de dar solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia este principio toda vez que se trata de niños, niñas y adolescentes que necesitan especial cuida­ do y tienen prelación de sus intereses frente al Estado (cfr. Sentencia N° 4058 2012-PA/TC).

6.

La sentencia de segunda instancia, que ha declarado improcedente la demanda, se aparta de esta directriz al considerar que para el caso de autos existen vías procedimentales igualmen­ te satisfactorias, como la vía de tutela y tenencia de menor. Este Colegiado discrepa de esta postura pues no existe la necesidad ni la obligación de que el conflicto sea resuelto por la judicatura ordinaria en tanto y en cuanto se vea afectado el interés superior del niño por ac­ tuaciones que se imputan como arbitrarias, siendo el presente proceso la vía adecuada para resolver la discusión, máxime si el artículo 5, numeral 2, del Código Procesal Constitucio­ nal, señala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimen­ tales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, “salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”; excepción que no ha sido tomada en cuenta por la segunda instancia.

Análisis del caso 7.

En la presente causa se cuestiona que mediante diversos actos se habrían vulnerado los de­ rechos fundamentales de la menor favorecida, que en la época de los hechos contaba con solo 11 años de edad. La presencia de una menor plantea que el análisis de los actos que se cuestionan deba realizarse teniendo en consideración las exigencias que se derivan del ar­ tículo 4 de la Constitución, que ordena tanto al Estado como a la comunidad una “protec­ ción especial” o lo que es lo mismo, preferente del niño.

8.

Ya ha sostenido este Colegiado, que la protección especial que la Constitución asegura a los menores plantea una serie de exigencias a todos los poderes públicos, en especial cada vez que tengan que decidir sobre cuestiones que puedan afectarlos directa o indirectamente. Es­ tas cargas se materializan en la obligación de guardar particular celo en que dichas medidas sean adoptadas teniendo en consideración el interés superior del niño.

El interés superior del niño 9.

En la Sentencia N° 02132-2008-PA/TC, este Tribunal declaró que era implícito a este deber especial de protección del menor previsto constitucionalmente, el principio de protección del interés superior de los niños, que se encuentra reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y ratifica­ da por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa 25278, cuyo artículo 3 establece expresamente: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán to­ das las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

10. El principio del interés superior del niño se caracteriza por irradiar sus efectos de mane­ ra transversal, debiéndose considerar sus alcances cada vez que se adopten decisiones que los tengan como destinatarios; deber que comprende a toda institución privada o pública. Además, exige de todos ellos una actuación “garantista”, de acuerdo con la cual cualquier decisión que involucre a un menor se adopte considerando al menor como un sujeto de de­ recho al que es preciso garantizar la satisfacción integral de sus derechos (cfr. Sentencia 01665-2014- HC/TC). ¿ El interés superior del niño al decidirse sobre el desarrollo de su personalidad 11. La actuación garantista de los involucrados tiene lugar y, muy especialmente, cuando se tra­ ta de decidir sobre el ambiente en que se desarrollará el niño que, por circunstancias excep­ cionales, tenga que ser alejado de sus padres. Estos casos demandan una atención especial y prioritaria en la elección sobre el cuidado del menor, atención que debe estar siempre di­ rigida a que el niño crezca con afecto, comprensión y felicidad, y en un ambiente de segu­ ridad y responsabilidad, que sea adecuado para su desenvolvimiento y el desarrollo de su personalidad. Tal es la postura que asume nuestra normativa y jurisprudencia, que es con­ cordante con diversos instrumentos internacionales.

El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y com­ prensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material (...) 13. Por su parte, la antes referida Convención sobre los Derechos del Niño, reconociendo el de­ recho del niño a vivir en un ambiente familiar adecuado, acota en su preámbulo lo siguiente:

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12. Sobre el particular, la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959 señala como un sexto principio fundamental lo siguiente:

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(...) el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (...). 14. Dicho instrumento internacional contempla también el ya referido principio del interés su­ perior del niño en su artículo 3, que estipula lo siguiente: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (...). 15. A nivel interno, y en correlación con la especial protección del niño prevista en el precitado artículo 4 de la Constitución, el artículo 11 del Código de los Niños y Adolescentes enuncia: En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través del Po­ der Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales, Gobier­ nos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se conside­ rará el interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus derechos 16. Por lo demás, el fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente re­ posa en la especial situación en que dichos menores de edad se encuentran, es decir, en ple­ na etapa de formación integral, en tanto personas en desarrollo (cfr. Sentencia N° 020792009-PHC/TC); etapa en la que es fundamental el cobijo de una familia estable y segura, que otorgue un ambiente de tranquilidad y felicidad. 17. De otro lado, este Tribunal se ha pronunciado sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú. Asimismo, ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que en el caso en concreto no exis­ ta un ambiente familiar de estabilidad y bienestar (cfr. Sentencia N° 07326-2013-PHC/TC). 18. Tal es el caso de la menor favorecida, quien, debido a un entorno familiar que no brindaba las garantías del caso, y, por lo tanto, era inadecuado para su seguridad y crecimiento, fue apartada de su progenitora y de la nueva familia que esta había constituido. 19. Sin embargo, esta decisión, que es de ultima ratio, encuentra una justificación en la medi­ da en que se tome sin entorpecer el crecimiento de la menor ni suprimir sus vínculos emo­ cionales o afectivos, necesarios para su desarrollo integral. En tal sentido, el alcance del es­ crutinio de las medidas adoptadas por la parte emplazada debe hacerse a la luz del interés superior del niño, que implica en puridad un accionar respetuoso de los principios de razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, que informan en todo mo­ mento el accionar de la Administración Pública. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el accionar de la Administración Pública 20. Ciertamente, la protección especial del menor implica mirar siempre las cosas desde un pun­ to de vista constitucional. Conlleva, por tanto, reconocer y cumplir los valores, principios y garantías que parten desde la Constitución y vinculan a todo el ordenamiento jurídico y

evitar, en la medida de lo posible, el desamparo del menor de edad, su abandono moral, la afectación de su dignidad, de su derecho a vivir en un ambiente afectivo adecuado, a tener una familia o de otros derechos fundamentales que coadyuvan a su desenvolvimiento. 21. En ese orden de ideas, las autoridades públicas se encuentran obligadas a actuar en fun­ ción de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; elementos que deben aplicarse en todos los casos sin excepción ni condicionamiento alguno, como requisitos indispensa­ bles para la validez constitucional de las decisiones que se adopten, pues ignorarlos habilita que la decisión o decisiones sean revisadas y finalmente corregidas por el Tribunal Consti­ tucional, pues, medidas irrazonables y desproporcionadas siempre generan la competencia para resolver de este órgano constitucional. 22. Según el principio de razonabilidad, las decisiones de los órganos del Estado deben tener por base la justicia y el sentido común. Para ello tiene que haber una correspondencia en­ tre los actos del sujeto de derecho de que se trate y la decisión que tome quien decide sobre tal conducta. La razonabilidad es tanto más exigible en las decisiones de la autoridad que de una u otra manera restringen derechos o aplican sanciones como ya lo ha advertido este Tribunal: Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a res­ tringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como ga­ rantías funcionales para determinados funcionarios públicos (...) (cfr. Sentencia N° 00062003-AI/TC, fundamento 9). 23. Por su parte, el principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresa­ mente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último pá­ rrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de pro­ yección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho en un estado de excepción, pues, como lo dispone dicha disposición corfstitucional, ella sirve para anali­ zar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no (cfr. Sentencia N° 0010-2002-AI/TC). 24. Por lo demás, el principio de proporcionalidad es un elemento indispensable del Estado Cons­ titucional, en tanto permite determinar el grado o nivel de afectación de un derecho funda­ mental y, por tanto, excluir aquellas que resultan injustificadas por excesivas. 25. En el presente caso y frente al escenario producido, el haber actuado sin tener en cuenta el interés superior de la menor en lo concerniente a su desarrollo integral configuraría un ac­ cionar reñido completamente con los principios citados y, por consiguiente, con los postu­ lados constitucionales. En suma, contrario al imperativo constitucional de tener como pre­ misa de acción el interés superior del niño al momento de decidir sobre su futuro.

26. De autos se aprecia lo siguiente: El día 3 de abril de 2014, doña Reyna María Girón Salazar, profesora de la Institución Edu­ cativa Rosa de América, denunció que la menor N. I. B. P., favorecida en este proceso, ha­ bría sido víctima de violación sexual por parte de Pedro Cóndor Caraczuma, nueva pareja de su madre. Refiere que la profesora Berta Sánchez Sullca, asesora del aula, se acercó a

CIVIL, COM ERCIAL Y PRO CESA L

Loa hechos relevantes del presente caso

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su oficina comunicándole que la niña agraviada estaba llorando y manifestó que había sido víctima de agresión sexual. Mediante Resolución Adm inistrativa de la Unidad de Investigación Tutelar de Junín N° 053-2014-MIMP-DGNNA-DIT-UIT-JUNIN, de fecha 15 de abril de 2014 (fojas 73), la Dirección de Investigación Tutelar de Junín dispuso abrir investigación tutelar a favor de la niña N. I. B. R, por presunto estado de abandono moral y material, y tomó como medida de protección provisional la atención integral en un centro de atención residencial, el que se designará una vez sea ubicada la niña tutelada y puesta a disposición de dicha unidad, y suspender la ejecución de la medida de protección provisional hasta que la niña fuera pues­ ta a disposición física de dicha unidad. Mediante Resolución A dm inistrativa de la Unidad de Investigación Tutelar de Junín N° 110-2014-MIMP-DGNNA-DIT-UIT-JUNIN, de fecha 1 de julio de 2014 (fojas 22), la Dirección de Investigación Tutelar de Junín dispuso ejecutar la precitada Resolución Ad­ ministrativa N° 053-2014-MIMP-DGNNA-DIT- UIT-JUNIN, de fecha 15 de abril de 2014; y tomó como medida de protección provisional de la niña la atención integral en el Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen Lourdes, del distrito y provincia de Jau­ ja, hasta resolver su situación, y designar a la abogada Gina Analí Quispe Solange, a la tra­ bajadora social Deyssi Gaspar Ñaña y al psicólogo Yuri Manuel Torres Gutiérrez como los profesionales responsables de conducir físicamente a la adolescente tutelada al Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lourdes del distrito y provincia de Jauja. En ejecución de dicho mandato, el día 2 de julio de 2014 irrumpieron abruptamente en el colegio de la menor favorecida, ubicado en la ciudad de Huancayo, con la finalidad de tras­ ladarla a un albergue de menores de dicha ciudad para posteriormente trasladarla a la ciu­ dad de Jauja. A fojas 19, la propia menor relata así los hechos: (...) el día dos de julio me encontraba estudiando en mi escuela Rosa de América, cuan­ do estaba en mi salón de clases de comunicación, el director me hizo bajar de mi salón de clases habiéndome mandado a llamar con el portero de la escuela y una señorita esta­ ba en la Sub Dirección luego vino mi profesor y llamó a mi mamá de nombre Elizabeth Páucar Chuco, luego vino mi mamá y me dice una señorita que se identificó como fiscal, me dijo te voy a llevar a un lugar donde vas a estar protegida, yo no quería la profesora le llamó a mi mamá y la fiscal le estaba jalando de mis brazos (sic) para que me lleve, y m(e) subieron en el auto y me llevaron al albergue El Rosario, luego me estaban hacien­ do preguntas la señorita de quien no recuerdo su nombre y como no quería responder la señorita me llevó a un doctor, luego el doctor me dijo bájate el buzo para ver si estas mal­ tratada y luego me dijo estas bien y me regresaron al albergue Rosario y cuando llegó la noche me trajeron aquí (...) La niña fue internada a las diez de la noche en el albergue denominado Centro de Atención Residencial Transitorio Virgen de Lourdes, ubicado en la ciudad de Jauja, a cargo de la di­ rectora Celinda Rocío Salas Huánuco (fojas 31), quien el ante el a quo declaró lo siguiente: (...) durante estos días la niña ha estado tranquila se le ha (d)ado las necesidades básicas (sic), se le ha explicado las normas para que este tranquila, pero si los dos primeros días se ponía triste y le caía las lágrimas, refería que extrañaba mucho a su abuelita y que qui­ siera vivir con ella saliendo de acá (...)

Actualmente, la menor N.I.B.P. se encuentra bajo las atenciones de su abuela en virtud de la ejecución inmediata del mandato contenido en la sentencia de primera instancia, su fe­ cha 16 de julio de 2014, emitida por el Segundo Juzgado Penal de Huancayo; mandato que ordenó el externamiento y entrega de la menor a su abuela por estimar que la demandante presenta vínculos afectivos estrechos con su nieta y debe continuar con su cuidado. 27. Descritos estos hechos, corresponde pronunciarnos a continuación sobre la acreditación de los vínculos afectivos entre la menor favorecida y su abuela materna. El vínculo afectivo entre la menor N. I. B. P. y su abuela 28. Según se desprende de los actuados, la menor favorecida ha sido asistida por su abuela ma­ terna desde su nacimiento, quien le brindó todos los cuidados y atenciones hasta que cum­ plió los 11 años de edad, pues, luego de cumplir esa edad, madre y abuela de la niña llegaron a un acuerdo para que esta viviera con la primera, su padrastro y sus hermanas. Empero, a pesar del alejamiento entre la abuela y su menor nieta, dicho factor no hizo que se perdieran los vínculos afectivos entre ambas, y existe en el expediente abundante prueba documenta­ ría que acredita el fuerte lazo emocional que las une. 29. Así, a fojas 14 del expediente aparece la declaración de la propia menor que, ante las pre­ guntas formuladas por el a quo para que diga con quién vivía hasta antes que la trasladen al albergue y si acudía a su centro de estudios, contestó: (...) antes que me trasladen a este albergue yo vivía con mi mamá desde el ocho de febrero de este año y antes de esa fecha vivía con mi abuelita desde que era muy pequeña, ade­ más refiere que no quería vivir con su mamá porque yo estaba acostumbrada a vivir con mi abuelita, y mi mamá es quien me llevó a vivir a la fuerza, yo quiero ir a vivir con mi abuelita porque desde chiquita estoy acostumbrada a vivir con ella y que ella es respon­ sable conmigo y me cuida (sic) (...) no estoy yendo a estudiar (sic) (...) 30. A fojas 18 obra el Informe Psicológico N° 170-2014-MIMP-DGNNA-UIT-JUNÍN, en que la menor manifiesta querer vivir con su abuelita Angélica Reynoso porque siempre estu­ vo al lado de ella y la quiere mucho. Asimismo, el resultado de la evaluación concluye lo siguiente: (...) Presenta características de introversión, se muestra reservada ante personas desco­ nocidas, dependencia emocional, deseo de complacer a los demás, sentimientos hostiles hacia la figura materna, se identifica afectivamente con su abuela materna (...) 31. A fojas 20, obra el Informe Social N° 114-2014-MIMP-DGNNA-UIT-DGÑ, de fecha 1 de julio de 2014, en el que se señala: (...) la niña manifiesta querer vivir con su abuelita porque ella la trata bien y ya se acos­ tumbró con ella y su mama le prometió que si su tío (padrastro) sale de la cárcel (...) se iría a vivir con su abuelita y si hasta ahora no se ha ido a vivir con su abuelita es porque su mama le dijo que tenía que ayudarle en la vidriería, en el cuidado de sus hermanitos y también tiene que ayudarle a que tu tío (padrastro) salga de la cárcel (...) 32. A fojas 28, consta la declaración indagatoria de doña Angélica Reynoso Alvino, abuela ma­ terna de la menor y recurrente de este proceso, en la cual manifiesta que la menor vivió con ella desde su nacimiento, pues su hija se encontraba enferma. Refiere, además, que ante el

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pedido de su hija de que viva con ella, su nieta le manifestó que no quería irse de su lado. Sin embargo, accediendo a dicha solicitud, permitió que la menor viva con su madre de lu­ nes a jueves y con ella los fines de semana. Agrega en su declaración: (...) no me quieren entregar a mi niña, ya que ella del salón le han arrebatado cuando es­ taba estudiando en el Rosa de América, le han arrebatado de su mano a mi hija, porque ella había ido a la escuela porque le habían llamado, de allí le han doblado su mano y se han llevado a mi nieta a la Aldea el Rosario, al siguiente día yo he ido a reclamar y ya no estaba mi niña, la habían pasado a las diez de la noche para la Aldea de Jauja, de allí no me dejan ver, tanta exigencia y lágrimas me ha hecho pasar una señora al ver su ropita, de allí ahora ya no sé nada, yo quiero que mi niña vuelva a mi lado porque ella nunca ha estado abandonada (...) Yo he ido dos veces, porque no quieren dejarme entrar, incluso les he rogado. (...) yo necesito a mi criatura para que estudia (sic), ya que desde el prime­ ro de este mes no estudia, y mi niña llora mucho, a las cuatro de la mañana le levantan para que lave en el frío, me ha referido que no quiere estar allí, o me escapo, yo le he di­ cho que voy a hacer lo posible para sacarte (...) 33. A fojas 103, aparece la entrevista única a la menor de iniciales N. I. B. P, en la que respon­ dió, entre otras interrogantes, las siguientes: (• ••) ¿Actualmente con quién te encuentras viviendo y si estás estudiando? (...) con mi mamá Elizabeth Lucinda Paucarchuco Reynoso (...) yo le dije yo quiero estar con mi abuelita y ella insistió en que me fuera con ella, y para que mi Mamá no se pelee con mi abuelita decidí hacerle caso a mi mamá e irme a su casa en Pucara (...) ¿Cómo te sientes de estar viviendo con tu mamá Sra. Elizabeth Lucinda Paucarchuco Reynoso (28)? (...) yo no es­ toy tranquila porque quiero vivir con mi abuelita (...) ¿Con quién te gustaría vivir? Con mi abuelita Angélica Reynoso Albino, porque ella es muy tranquila en mi casa (...) 34. A fojas 129, obra la declaración de la madre de la menor, Elizabeth Lucinda Paucarchuco Reynoso, en la que reconoce los fuertes lazos entre abuela y nieta, y manifiesta lo siguiente: [Hjicimos un documento con el abogado de mi Mamá por medio del cual mi Madre me hacía entrega de mi hija, a fines de abril no recordando la fecha exacta, preciso que mi madre no estaba de acuerdo porque quería que mi hija se quede con ella, pero ante mi insistencia cedió y me la entregó (...) Mi hija (...) se sintió un poco incómoda y triste no quería irse conmigo (...) no respondió y se puso a llorar (...) 35. De fojas 526 a 532 obran las fotografías acompañadas al escrito que contiene el recurso de agravio constitucional, en las que, entre otros aspectos, se aprecia a la menor en la habita­ ción que le han proporcionado sus abuelos matemos y la menor bajo el cuidado de su abue­ la. Asimismo, en cuanto a los ingresos económicos de dichas personas, a fojas 118 del ex­ pediente se consigna la declaración del abuelo de la menor, Serafín Hurpiano Paucarchuco López, en la que indica que tanto él como la abuela trabajan y tienen la capacidad económi­ ca y moral para solventar los estudios de su nieta, su vestido, educación y salud. FUNDAM ENTO P R IN C IP A L

Los lazos afectivos entre la recu­ rrente y su nieta son firmes y se mantienen, encontrándose tam-

36. Ajuicio de este Tribunal, es claro que los lazos afectivos entre la recurrente y su nieta son firmes y se mantienen, encontrán­ dose también acreditado que la menor de iniciales N. I. B. P., desde que nació hasta que cumplió los once años de edad, vi­ vió bajo la tutela de sus abuelos en un ambiente de armonía,

bién acreditado que la menor de iniciales N. I. B. P., desde que na­ ció hasta que cumplió los once años de edad, vivió bajo la tutela de sus abuelos en un ambiente de armonía, alecto y estabilidad, con las condiciones necesarias para desarrollarse a cabalidad.

afecto y estabilidad, con las condiciones necesarias para de­ sarrollarse a cabalidad. Por ello, frente a la denuncia de vio­ lación efectuada contra su padrastro, que justificó la medida de apartamiento de la niña de su progenitora, correspondía ra­ zonablemente que se ponderen las relaciones afectivas que la menor ya había interiorizado.

37. En tal sentido, en el caso sublitis, la especial protección de la niña obligaba a que, ante la imposibilidad de quedar al amparo y responsabilidad de su madre, creciera en todo caso en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, que procurase respeto por su digni­ dad, su bienestar y el libre desarrollo de su personalidad. Este ambiente, dadas las circuns­ tancias, era y es el ofrecido por sus abuelos maternos, y redunda en ello la propia declara­ ción de la niña, efectuada ante el juez de paz (fojas 525) luego del retomo al cuidado de los primeros en virtud a anticipada de la sentencia de primera instancia: (...) se encontró que la menor (...) se encuentra viviendo con su abuela doña Angélica Reynoso Alvino, con todas las comodidades que requiera encontrándole feliz y muy alegre, donde declaró que está de vacaciones, donde se encuentra estudiando en la Institución Educativa Rosa de América, donde va cursando (sic) el quinto grado de educación pri­ maria. Se deja constancia que dicha menor viene viviendo desde el momento que nació donde declara la mencionada que sus padres le entregaron cuando nació y desde ese mo­ mento se hizo cargo tanto en su alimentación, vestimenta, vivienda y educación (sic), en­ tre otras necesidades que requiera a diario tanto en la Institución Educativa y su domici­ lio, más declara dicha menor que se encuentra muy tranquila con todo el apoyo que tiene de su abuela materna que no le hace falta (...) nada donde se preocupa cuando se siente delicada de salud, le incentiva para que estudie sin dificultades donde se siente a gusto y muy feliz, donde declara la mencionada que el padre biológico de dicha menor le dijo que está de acuerdo que siga en la potestad de la mencionada (...) 38. Aquí acotamos que el derecho del niño a crecer en un entorno adecuado, lleno de afecto y seguridad moral y material, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la Senten­ cia N° 1821-2013-PHC/TC, y también conlleva la obligación de la familia de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desa­ rrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social (fundamento 15). Tal obligación, a pesar de no ser parte de la familia nuclear, fue asumida en los hechos por los abuelos maternos de la niña favorecida. 39. Sin embargo, las decisiones tomadas por la Unidad de Investigación Tutelar de Junín, par­ te emplazada en este proceso, alejaron a la niña de sus abuelos y, por tanto, de ese ambiente conveniente para su crecimiento. De este modo, a través de sus resoluciones administrati­ vas, la parte recurrida tomó medidas inadecuadas y excesivas que no tuvieron en cuenta el interés superior de la niña ni los deseos ni la opinión de la menor. 40. Recuérdese que el artículo 12 de la precitada Convención Sobre los Derechos del niño dispone: 1.

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al

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niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo proce­ dimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de pro­ cedimiento de la ley nacional.

Empero, esto no ocurrió si se revisa la motivación de la decisión cuestionada o los actos pos­ teriores de la emplazada. Por el contrario, tal decisión adolece de evidentes vicios de moti­ vación que se detallan a continuación.

Análisis de la decisión cuestionada 41. De acuerdo con el cuarto considerando de su Resolución Administrativa N° 032-2014 MIMPDGNNA-DIT-UIT-JUNÍN, se presumía una situación en la cual dicha menor se encontraría en calidad de agraviada, señalándose expresamente en este que “tanto la madre como sus tías le han agredido psicológicamente, diciéndole mentirosa, mala, por qué mientes, si nada pasó, que se desista de su manifestación, le estuvieron grabando, la madre antes de apoyar a su hija está contra de ella atentando contra la integridad física y emocional de la menor” (ver fojas 74). Vale decir, que tanto la progenitora como las tías de la niña habían ejercido violencia psicológica para que desista de su manifestación. 42. Agrega la citada resolución administrativa que los hechos constituían causal de abandono de acuerdo a lo previsto en el artículo 248, inciso “b”, del Código de los Niños y Adolescen­ tes, el cual señala literalmente: El juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño o adolescente cuando: (...)

Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o debe­ res correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación; 43. Ahora bien, dicha resolución incluye a la abuela materna como responsable de ejercer vio­ lencia psicológica contra la menor, pues señala de forma expresa en su sétimo consideran­ do lo siguiente: (...) de los hechos señalados en el considerando precedente, result(a) necesario salvaguar­ dar la integridad física y psicológica de la niña N.I.B.P., de 11 años de edad; más aún si está sufriendo de violencia psicológica por parte de su progenitora, su abuela materna y de sus tías 44. Si bien las medidas de protección a favor del menor de edad tienen base normativa (D. S. N° 011-2005-MIMDES) y son dispuestas con el fin de garantizar el derecho del niño a desa­ rrollarse integralmente en el seno de su familia biológica y, en su defecto, en un ambiente fa­ miliar adecuado, tales medidas deben ser tomadas de forma excepcional, teniendo en cuenta

el interés superior del niño como norte ineludible y con la debida motivación que la sustente. De lo contrario,, se corre el riesgo de cometerse decisiones irrazonables o desproporcionadas. 45. Ya ha sostenido este Tribunal que “el derecho a la motivación de las resoluciones adminis­ trativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la ga­ rantía de todo administrado a que las (resoluciones) estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. Añadiendo que el tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional (cfr. Sentencia N° 03549-2011-PA/TC). 46. Constituye, entonces, una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva de los principios que informan el Estado Constitucional. Por ello, es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de los actos administrativos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, este Tribunal debe enfatizar una vez más que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegali­ dad, en la medida en que es una condición impuesta desarrollada por la Ley N° 27444 (Sen­ tencia N° 00091-2005-PA/TC, fundamento 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en Senten­ cias N°s 294-2005-PA/TC, 5514-2005-PA/TC, entre otras). 47. Adicionalmente, se ha determinado en la Sentencia N° 8495-2006-PA/TC lo siguiente: [U]n acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente es­ tablecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejer­ ce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la deci­ sión, no motiva o expresa las razones que lo lian conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no solo significa expresar únicamente bajo qué nor­ ma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma su­ cinta —pero suficiente- las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la deci­ sión tomada.

49. Como esta dicho, el tantas veces mencionado interés superior del niño obligaba en este caso a ponderar los vínculos afectivos de la menor con su abuela materna, los que quedaron de lado por una decisión tan drástica como internar por abandono a la menor en un albergue alejado de la segunda; proceder que, en consideración de este Tribunal, es injustificado y al mismo tiempo arbitrario, y, por consiguiente, se aleja completamente de los principios de proporcionalidad y razonabilidad desarrollados anteriormente.

GACETA CONSTITUCIONAL |TOMO 139 • JULIO 2019 • ISSN 1997-8812

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48. El acto administrativo en cuestión, que es del que parten las demás actuaciones de la empla­ zada, muestra una evidente insuficiencia, ya que no expresa las razones de hecho que han llevado a considerar que la abuela materna de la menor favorecida también la ha agredido psicológicamente. En efecto, tal resolución no expone en forma sucinta y esclarecedora por qué se le imputa este hecho a la abuela recurrente, lo que finalmente ha llevado a concluir que existe un presunto abandono de la menor por encontrarse en situación de total desam­ paro por parte de su familia. Es decir, se parte de una premisa errada: que la niña carecía de personas que se ocupen del cuidado personal de su crianza para asegurarle una correcta formación, que ha llevado a que se cometan actos desproporcionados e irrazonables.

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50. En ese orden de ideas, el haber actuado sin tener en cuenta el interés superior de la menor en lo concerniente a su cabal desa­ rrollo personal, ha configurado una afectación de sus derechos r. , . , ,. A , tundamentales a su dignidad, bienestar, educación, a tener una familia y a desarrollarse en un ambiente familiar adecuado.

No tener en cuenta el interés supenor de la menor lesiona sus derechos a la dignidad, bienestar, educación, a la familia y a un ambiente adecuado. 51. La abuela materna, quien actualmente cría a la niña según se desprende del “acta de entre­ ga” de fecha 17 de julio de 2014, que corre a fojas 359, no ha hecho sino actuar en función al deber de especial protección del menor, que, en esencia, radica en la necesidad de defender los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio de sus derechos, (cfr. Sentencia 2079-2009- HC/TC). Lo mismo ocurrió con el juez de pri­ mera instancia, quien advirtió esta irregular situación y corrigió los errores cometidos. 52. Por todo lo expuesto, esta judicatura constitucional, apreciando la idoneidad del ambiente en el cual la niña debe desenvolverse, que, reiteramos, debe ser propicio para el desarrollo de su personalidad y autoestima, considera que deben dejarse sin efectos las resoluciones cuestionadas, así como las actuaciones que han motivado, y disponerse que la menor favo­ recida, de iniciales N. I. B. P., permanezca, por corresponder al interés superior de la niña, bajo el cuidado, la crianza y las atenciones de su abuela materna, doña Angélica Reynoso Alvino, recurrente en este proceso, así como el cuidado, la crianza y las atenciones de su es­ poso y abuelo de la niña, don Serafín Hurpiano Paucarchuco López, quienes probadamente han proveído las condiciones adecuadas para tal propósito.

Sobre la situación de violencia familiar suscitada contra la abuela materna 53. Finalmente, a fojas 40 del expediente aparece el Informe Social N° 080-2014- MIMP/ PNCVFS-CEM-HYO/TC-DORP, que da cuenta que la abuela de la menor favorecida ha sufrido gritos y amenazas por parte de sus hijas, y recomienda, entre otros aspectos, que se realice una investigación por violencia familiar ejercida en su contra. 54. De esta manera complementaria, a fojas 497, obra el Informe N° 007-2014-MIMP- DGNNADIT-UIT-JUNIN-ED01, en el que se señala que los abuelos en la línea materna calificarían para asumir el cuidado de su nieta, sin embargo se recomienda que ambos fortalezcan sus habilidades en comunicación asertiva a efectos de que puedan afrontar las presiones fami­ liares que la misma abuela refiere haber sufrido. 55. Al respecto, ha sostenido este Tribunal en anterior oportunidad, que el trato preferente a fa­ vor de las personas adultas mayores es una situación que merece ser garantizada tanto por el Estado como por los particulares, en tanto se trata de un grupo social vulnerable (cfr. Sen­ tencia 0895-2001-AA/TC, fundamento 5; y Sentencia 08156-2013-PA/TC, fundamento 23 y siguientes). 56. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha determinado los alcances mínimos de tutela que el Estado y los particulares deben accionar a fin de brindar un trato preferente a favor de los adultos mayores, el cual se proyecta como una garantía vinculante o derecho implí­ cito, directamente, desde los incisos 3 y 4 del artículo 139 de la Constitución. 57. Uno de estos alcances implica que las decisiones adoptadas por las autoridades competentes con el objeto de poner fin a la controversia de la que forman parte no solo estén fundadas

en Derecho, sino que, con el propósito de que el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva queden, plenamente garantizados, prevean las consecuencias que se pueden susci­ tar con su pronunciamiento a la luz de los derechos fundamentales, deberes constituciona­ les y políticas públicas adoptadas por el Estado a favor de las personas adultas mayores (cfr. Sentencia 08156-2013- PA/TC, fundamento 25). 58. Aunado a esto, cabe mencionar que el 21 de julio de 2016 se dictó la Ley N° 30490, Ley de la Persona Adulta Mayor, con el propósito de otorgar —como advierte su artículo 1—un mar­ co normativo que garantice el ejercicio de los derechos de la persona adulta mayor, a fin de mejorar su calidad de vida y propiciar su plena integración al desarrollo social, económico, político y cultural de la Nación. En virtud del mencionado objetivo, se precisó en el artículo 2 que una persona adulta mayor es toda aquella que tiene sesenta (60) o más años de edad. Asimismo, en el artículo 5 de la citada ley, se ha manifestado, entre otros tópicos, que, en su calidad de titular de derechos humanos y libertades fundamentales, ejercen, entre otros, el derecho a “Una vida sin ningún tipo de violencia”. 59. Este, el más alto Tribunal de la Nación en materia constitucional, comparte estos objetivos y reafirma su compromiso social con las personas adultas mayores, a fin de que sean tratadas con dignidad, vivan sin violencia y gocen efectivamente todos los derechos que la Consti­ tución reconoce y protege. En el caso concreto, en aras de que se cumplan estas garantías y se protejan los derechos de la abuela de la favorecida, dispone que el juez de ejecución or­ dene que se brinden todas las garantías necesarias para que pueda cuidar a la menor de ini­ ciales N.I.B.P., favorecida de este proceso, en un ambiente de sosiego y tranquilidad, libre de amenazas y violencia. En suma, en un ambiente adecuado para el desarrollo de una me­ nor de edad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti­ tución Política del Perú,

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus; en consecuencia: Dejar sin efecto tanto la Resolución Administrativa N° 053-2014-MIMP-DGNNA- DIT-UITJUNIN, de fecha 15 de abril de 2014, como la Resolución Administrativa N° 110-2014-MIMPDGNNA-DIF-UIT-JUNÍN, de fecha 1 de julio de 2014, a través de la cuales la emplazada dispuso y ejecutó la medida de protección provisional de atención integral a favor de la me­ nor N. I. B. P. en el Centro de Atención Residencial Hogar Transitorio Virgen de Lourdes, así como las actuaciones que han motivado. 2. En atención al interés superior de la menor favorecida, disponer que esta permanezca bajo el cuidado de sus abuelos maternos, doña Angélica Reynoso Alvino y don Serafín Hurpiano Paucarchuco López. 3. Ordenar que el a quo, en ejecución, brinde todas las garantías necesarias y se le otorgue el apoyo psicológico a doña Angélica Reynoso Alvino y a su cónyuge, para que puedan cui­ dar a la menor de iniciales N.I.B.P., favorecida de este proceso, en un ambiente de sosiego y tranquilidad, libre de amenazas y de violencia. 4.

Ordenar el pago de costos a la emplazada. Publíquese y notifíquese.

SS. BLUME FORTINI; MIRANDA CANALES; RAMOS NÚNEZ; LEDESMA NARVÁEZ

C IV IL, COM ERCIAL Y PRO CESA L

1.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA Discrepo de la decisión adoptada por mis colegas en el Expediente N° 04937-2014-PHC/TC, por las siguientes razones: 1.

Doña Angélica Reynoso Alvino pretende vía este proceso de hábeas corpus, que la menor favorecida, quien es su nieta, le sea entregada por la emplazada, directora de la Unidad de investigación Tutelar de Junín (UIT), por considerar que se encuentra indebidamente rete­ nida en el albergue del distrito de Jauja.

2.

La dirección de la UIT de Junín, dispuso el 15 de abril de 2014, abrir una investigación tute­ lar a favor de la menor favorecida, por presunto estado de abandono moral y material y tomó como medida de protección provisional que sea atendida en el Centro de Atención Residen­ cial Hogar Transitorio Virgen Lourdes de Jauja, toda vez que la menor habría sido agredida sexualmente por la nueva pareja de su madre.

3.

La sentencia en mayoría, declara fundada la demanda y ordena la entrega de la favorecida a la demandante, sin tener en consideración que: a.

Aunque desde pequeña la menor vivió con la demandante, su abuela, el 8 de febrero de 2014, fue retirada por su madre, quien se la llevó a vivir con ella.

b.

La presunta violación sexual de la menor, habría ocurrido el 3 de abril de 2014, cuando aquella se encontraba viviendo con su madre. El presunto autor sería la nueva pareja de esta. En la misma fecha, la menor fue entregada nuevamente a su abuela por disposición del Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial Civil y de Familia de Huancayo (fojas 169).

c.

En el Informe Social de 9 de abril de 2014, presentado por la trabajadora social, licen­ ciada Donna Otilia Rosas Peña (fojas 40), consta que el día 5, la menor fue increpada por sus padres y otros familiares por la denuncia contra su padrastro. En ese momen­ to, una de sus tías refirió que “(...) por qué le habían entregado a mi mamá a la Nayeli, si cuando yo era niña me violó mi hermano RAUL, mi mamá sabía y nunca hizo nada, de igual manera le ha violado a ella y a ella (señalando a la madre de la niña y a su otra hermana cuyos nombres se desconoce) mi mamá nunca hizo nada, así le puede hacer algo a la N. (...)”.

d.

En el mismo informe consta que el día 6 de abril, la menor fue nuevamente agredida psicológicamente en la casa de su abuela, donde fue tildada de mentirosa y se le decía que debía cambiar su versión. La menor esa noche durmió con su abuela, pero su ma­ dre se la llevó al día siguiente. Por todo ello, se recomendó la variación de la custodia de la niña, la que podría recaer en su madrina.

e.

Posteriormente, la demandante renuncia a la tenencia provisional de la menor, alegan­ do que no se le leyó el acta correspondiente ni fue instruida de las obligaciones que de­ rivan de ello (escrito de fojas 278, fechado el 15 de abril de 2014). Añade que es perso­ na analfabeta, que apena sabe firmar y que, por su edad avanzada, no puede cumplir lo encomendado.

f.

El 8 de julio de 2014 (fojas 1), se presentó la demanda de autos.

g.

En el Informe N° 007-2014MIMP-DGNN-DI.TUIT-JUNIN-ED01 (fojas 497), los fun­ cionarios de la UIT del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables a cargo de la

investigación tutelar a favor de la menor agraviada, recomendaron que debía continuar­ se con la búsqueda de referentes familiares que califiquen para el cuidado y protección de la niña tutelada; que los abuelos matemos reciban tratamiento psicológico para que adquieran habilidades adecuadas para la crianza de la niña; y, que a la fecha, no es con­ veniente entregar a la niña a la demandante, pues aquella la entregó por propia volun­ tad a su madre, sin ningún mandato judicial o fiscal, pese a que la menor en el hogar de su progenitora no cuenta con la debida protección. h.

El 21 de julio de 2014, la Fiscal Adjunta Provincial de la Quinta Fiscalía Civil y de Fa­ milia de Huancayo, informa al juez del proceso de hábeas corpus, que el 17 del mismo mes se dispuso la entrega de la menor a su abuela, como consecuencia de su sentencia dictada en dicho proceso, y que, a pesar de las citaciones cursadas a la demandante, esta no ha concurrido al despacho fiscal.

i.

Durante el 25 de julio y el 1 de agosto de 2014, los funcionarios de la UIT del Ministe­ rio de la Mujer y Poblaciones vulnerables quisieron contactar a la abuela de la menor, la que, en la segunda oportunidad, criticó el trabajo que aquellos desarrollaban y que pese a su compromiso de apersonarse a las oficinas de la UIT de Junín, expuso que no lo hacía por recomendación de su abogado, que todo lo resolvería en el Poder Judicial y que no la sigan molestando (fojas 507 y 508).

4.

A ello, cabe agregar, en relación al presunto delito cometido en agravio de la menor, que el 9 de junio de 2014, esta declaró ante el Juez de Paz de Pucará, que su padrastro nunca la tocó indebidamente, que no tuvo relaciones sexuales con ella, y que tampoco la había vio­ lado (fojas 485).

5.

De todo lo expuesto, se advierte que el comportamiento de la abuela de la menor, no gene­ ra convicción sobre su idoneidad para hacerse responsable de la integridad personal y psi­ cológica de la misma.

6.

También queda claro que este es un asunto que compete sea dilucidado por las autoridades ordinarias, las que cuentan con mayores herramientas para evaluar y determinar lo perti­ nente para la protección de la menor favorecida, pues se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria -artículo 9 del Código Procesal Constitucional-, a efectos de determi­ nar qué medidas de protección son las más adecuadas para proteger a la menor.

7.

Finalmente, la actuación de la emplazada no ha sido arbitraria o irrazonable. Por el contra­ rio, se advierte que todas sus actuaciones, así como las de los representantes del Ministerio Público, y la de los funcionarios de la UIT del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vul­ nerables, han tenido por objeto la protección de la integridad personal y psicológica de la menor.

S. SARDÓN DE TABOADA

COM ERCIAL Y PRO CESA L

Por ello, considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.

*

Lima, 28 de enero de 2019

VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDANA BARRERA Coincido con el voto de la mayoría en tanto que la presente demanda debe ser declarada FUNDADA, en mérito a las razones que se presentan en la ponencia. Ahora bien, y sin perjuicio de ello, me permito realizar las siguientes observaciones: 1.

En función de los hechos del presente caso, considero necesario referirme al derecho-prin­ cipio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes. A estos efectos, quiero empe­ zar recordando al trato que este Tribunal Constitucional les brinda, tanto al referirse a ellos, como a la protección que se les debe.

2.

Así, lo primero es precisar que la protección especial que merecen niños, niñas y adolescen­ tes no significa que les pueda considerar como meros objetos de protección-, sino, por el con­ trario, que deben ser entendidos como auténticos sujetos de derechos. En este sentido, la tu­ tela que se les brinda no debe partir tan solo de su situación de debilidad o vulnerabilidad, y, menos aún, tenérseles por incapaces o “menores en situación irregular” (como lo sugiere la doctrina de la “minoridad” o de la “situación irregular”). Por el contrario, su debida pro­ tección exige reconocerlas como las personas que son, y se encuentra encaminada a la cons­ trucción y al fortalecimiento progresivo de su autonomía, así como a la asunción de respon­ sabilidades como futuro ciudadano (conforme a la doctrina de la “protección integral”).

3.

De este modo, la protección especial a favor de niñas, niños y adolescentes debe conside­ rarse como encaminada a fortalecer y permitir que ellos desplieguen sus capacidades, así como a promover su bienestar; y nunca a su anulación o subordinación. A esto, por cierto, no ayuda el uso del término “menor” que desafortunadamente este mismo Tribunal ha uti­ lizado de manera frecuente para hacer referencia a niñas, niños y adolescentes. Considero entonces, en este sentido, que la expresión “menor” debe ser en el futuro erradicada de las decisiones de este órgano colegiado.

4.

En cuanto al principio de interés superior del niño1 conviene anotar que este se encuentra reconocido por el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. En este último artículo se señala que “toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a tra­ vés de entidades como el Congreso, el Gobierno, la judicatura ordinaria o Poder Judicial, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás institucio­ nes, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Es más, la ratificación del valor de la protección y la deferencia interpretativa a favor de niños, niñas y adolecentes ha sido una constante en numerosos pronunciamientos de este mismo Tribunal Constitucional sobre el particular (por ejemplo, en STC Exp. N° 1817-2009-HC, STC Exp. N° 4058-2012-PA, STC Exp. N° 01821-2013-HC y STC Exp. N° 4430-2012-HC).

5.

Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño ha indicado, acertadamente, que el interés superior del niño puede concebirse como un derecho, como un principio interpretativo y1

1

Solo por economía del lenguaje, cuando nos refiramos en adelante al “interés superior del niño” estaremos aludien­ do en realidad al interés superior de la niña, el niño y los adolescentes

como una norma de procedimiento2. Efectivamente, ha señalado que es un concepto triple, pudiendo ser: . “a) Un derecho: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primor­ dial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una deci­ sión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de ni­ ños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmedia­ ta) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protoco­ los facultativos establecen el marco interpretativo. Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explíci­ tamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al in­ terés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponde­ rado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones nor­ mativas generales o de casos concretos”.

6.

De este modo, de la noción de interés superior del niño se desprende una pretensión direc­ tamente invocable y exigible, relacionada con la preferencia o prevalencia jurídica e inter­ pretativa a favor de los intereses de las niñas, los niños y los adolescentes. Ello incluso se impone o debe imponer sobre los derechos de los adultos u otros bienes constitucionales valiosos3.

7.

En este sentido, como ha tenido ocasión de señalar recientemente este Tribunal, este prin­ cipio “predispone al juzgador, prima facie, la obligación de brindar prevalencia a los dere­ chos e intereses de los menores (sic), a no ser que existan razones poderosísimas y absolu­ tamente necesarias en una sociedad democrática, que justifiquen el establecimiento de una regla de precedencia en sentido inverso” (STC Exp. N° 01665-2014-HC, f. j. 21).

8.

En este mismo orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Campo Algodonero vs. México (sentencia sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y cosías del 16 de noviembre de 2009), señaló que:

2

Comité de los Derechos del Niño. Observación general N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés su­ perior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). CRC/C/GC/14, párr. 6. Vide STC Exp. N° 02132-2008-AA, f. j, 10; STC Exp. N° 2079-2009-HC. f. j. 13; STC Exp, N° 02132-2008-AA, f.j. 10.

3

CIVIL, COM ERCIAL Y PRO CESA L

c)

CO N STITU CIO N AL

“[L]os niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes especí­ ficos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementa­ rio a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable” (Cfr. fundamento 408) 9.

En este sentido, resulta claro que resulta pertinente y perfectamente justificado para los ni­ ños y niñas que se propenda a la defensa y protección de sus derechos fundamentales. En el caso sub examine, aquello se encuentra relacionado a buscar que la niña de iniciales N.I.B.P. pueda crecer en un entorno adecuado, rodeada de afecto y seguridad para procurar no solo un nivel de vida adecuado y digno, sino también óptimo para su desarrollo físico, psíqui­ co, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social (Cfr. STC N° 01821-2013-PHC/TC). Esto, bien como puede apreciarse del estudio de los presentes actuados, no se ha conseguido con las decisiones adoptadas por la Unidad de Investigación Tutelar de Junín.

S. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO La sentencia del Tribunal Constitucional nos parece muy acertada. Es importante aquí el empleo del principio del interés superior del niño y la afectividad como mecanismo suficiente para la constitución de las relaciones familiares. Sobre lo último, una atenta doctrina brasileña ha señalado lo siguiente: La familia (...) pasó por sensibles modificaciones en su vocación y forma de constitución, en razón de factores económicos y sociales, a los cuales se agregaron los efectos de la bio­ tecnología. Nuevos arreglos familiares surgieron, desafiando el orden jurídico. El afecto ganó relevancia ante el Derecho, generando vínculos, derechos y obligaciones en la órbita familiar. (Barboza, 2013, p. 111) Entonces, teniendo en cuenta los fuertes lazos de afectividad que mantenía la menor de edad con su abuela, era absolutamente irrazonable que la autoridad respectiva prefiera aislaría a dejarla al cuidado de su pariente.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Es correcto que la jurisprudencia emplee el principio del interés superior del niño para tratar de brindar soluciones acordes con la situación padecida por el niño, niña o adolescente. Ade­ más de ello, es importante tener en cuenta la función de la afectividad como indicador de las relaciones familiares.

CO N STITU CIO N AL

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL DERECHO DE ASOCIARSE A LA LUZ DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los seres humanos, a lo largo de toda su vida, realizan un sinnúmero de actividades con la finalidad de satisfacer sus más variadas necesidades. En algunas ocasiones esta meta suele ser alcanzada de manera individual, mientras que en otras resulta imperante el trabajo de un gran número de personas. Cuando ocurre esto último, es decir, cuando varias personas tienen un mismo objetivo que alcanzar, el ordenamiento jurídico les faculta la posibilidad de asociarse y conformar una persona jurídica. La persona jurídica ha merecido algunos pronunciamientos por parte de nuestro máximo intérprete constitucional, pues suele afirmarse que aquella surge de la expresión del dere­ cho constitucional a la libertad y de asociación. Asimismo, se le ha reconocido la calidad de sujeto de derecho y, por consiguiente, la posibilidad de ostentar la titularidad de algu­ nos derechos fundamentales.

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La persona jurídica como titu lar de derechos fundamentales “[0]pina el Tribunal que el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en principio, a favor de las personas naturales. Por extensiéh, considera que también las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas circunstancias”. STCExp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 12/09/2002 La titularidad de los derechos fundam entales de la persona jurídica se desprende de la propia Constitución “Tal titularidad de los derechos por las personas jurídicas de derecho privado se despren­ de implícitamente del artículo 2, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho, ade­ más de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institu­ cional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada, por lo que aquí interesa destacar”. STCExp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 06/02/2008

CIVIL. COM ERCIAL Y PRI

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Titularidad directa e indirecta de las personas jurídicas sobre los dere­ chos fundamentales “En ese sentido, entiende el Tribunal que, en la medida en que las organizaciones confor­ madas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, mu­ chos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas. Una interpreta­ ción contraria concluiría con la incoherencia de, por un lado, habilitar el ejercicio de fa­ cultades a toda asociación -entendida en términos constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles- y, por otro, negar las garantías necesarias para que tal derecho se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de protección. Sin embargo, no solo de manera indi­ recta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fun­ damentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mis­ mas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles”. STCExp. N° 00905-2001-AA/TC, f . j . 5 Publicada en la página web del TC el 06/02/2008

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I I

Derecho de asociación como manifestación de la libertad personal “El derecho de asociación, pues, se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la vida coexistencia, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. Ello se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser huma­ no depende, para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podría llegar a conseguirlos. En consecuencia, se reconoce que este de­ recho se sustenta en principios como el de autonomía de la voluntad, el de autorganización y en el principio de fin altruista”. STCExp. N° 00010-2007-PI/TC, f j. 88 Publicada en la página web del TC el 07/09/2007

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I I

La integración en función de determinados objetivos de la asociación “Este Tribunal considera que estando a que la discusión de fondo se ha centrado en de­ terminar el derecho que le asiste al recurrente a retirarse a una entidad asociativa y a evi­ tar que se le exijan determinadas obligaciones por el hecho de ser asociado contra su vo­ luntad, corresponde dilucidar los alcances del derecho constitucional de asociación. Sobre este particular este Colegiado anota que el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo perma­ nente, en función de determinados objetivos o finalidades, los mismos que, aunque pue­ den ser de diversa orientación tienen como necesario correlato su conformidad con la ley”. STCExp. N ° 03978-2007-PA/TC, f . j . 3 Publicada en la página web del TC el 29/05/2008

I I

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Distinción entre derecho de asociación y la asociación civil “El derecho de asociación no se condiciona a objetivo o variable particular alguna. Aunque desde luego, alguna doctrina haya creído encontrar una identificación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución (inciso 13 del artículo 2) y la asociación reco­ nocida por el Código Civil (artículo 80), es conveniente enfatizar que, para efectos consti­ tucionales, las finalidades de dicho atributo no solo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Tal conclusión, aunque en apariencia pueda parecer contradictoria con el texto constitucional, no es tal si se tiene en cuenta dos argu­ mentos esenciales; uno que repara en el derecho constitucional interno y, otro, en el dere­ cho internacional de los derechos humanos”. STCExp. N° 03071-2009-PA/TC, f i j . 7 Publicada en la página web del TC el 18/08/2010

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I I

Constitución de una asociación “En relación con la variable anteriormente señalada cabe precisar que el derecho de asocia­ ción no requiere ningún tipo de autorización administrativa a los efectos de configurarse como tal. Que en todo caso, presuponga para los efectos de su formalización, el cumpli­ miento de determinados y específicos requisitos, no se interpreta como que la autoridad, se quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino únicamente la que supervisa su co­ rrecto desempeño de acuerdo a ley. Sin perjuicio de lo que más adelante se verá, es per­ tinente puntualizar que no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual, y como dijo, no se requiere autorización) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, sí supone autorizaciones de por medio)”. STCExp. N°03978-2007-PA/TC, f j. 5 Publicada en l¿página web del TC el 29/05/2008

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I I

No se puede analogar el derecho de asociación con la asociación civil “Pretender analogar el régimen del derecho de asociación a la concepción ius privatista de ‘asociación’ significa desconocer diversos aspectos no solo doctrinales, sino también his­ tóricos, pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (Ni la de 1856, donde por primera vez se reconoció dicho atributo, ni en las posteriores de 1860, 1867,1920, 1933 y, sobre todo, la de 1979) han exigido como presupuesto del derecho de asociación que este tenga fines no lucrativos”. STCExp. N ° 03071-2009-PA/TC, f .j . 9 Publicada en la página web del TC el 18/08/2010

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I 1

Reconocimiento constitucional del derecho a formar una asociación “El derecho a la libertad de asociación, consagrado en el artículo 2.13 de la Constitución, reconoce el derecho de toda persona a ‘asociarse y a constituir fundaciones y diversas for­ mas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a

CO N STITU CIO N AL

ley’; señalándose además que tales asociaciones ‘No pueden ser resueltas por resolución administrativa’”.

I I

STCExp. N ° 02498-2008-PA/TC, f . j . 2 Publicada en la página web del TC el 30/09/2008 >

Contenido esencial dei derecho a la libertad de asociación “El contenido esencial del derecho a la libertad de asociación está constituido por el dere­ cho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociacio­ nes, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarro­ llando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; por el derecho de no asociarse, que se concibe como el hecho de que nadie sea obligado a for­ mar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella; y por la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización”. STCExp. N° 09332-2006-AA/TC, f .j . 16 Publicada en la página web del TC el 06/02/2008

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I I

Las asociaciones como sujetos del Derecho Procesal “Las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho al de­ bido proceso en sus diversas manifestaciones como el derecho de defensa, doble instancia, debida motivación de las resoluciones u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen”. STCExp. N° 05487-2013-PA/TC, f . j . 5 Publicada en la página web del TC el 03/11/2016

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Las asociaciones y el derecho al debido proceso “Por ello, el debido proceso también se aplica a las relaciones ínter privatos, dado que las personas jurídicas de derecho privado, entre ellas, las asociaciones, se encuentran sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales, como cualquier ciudadano o ins­ titución (pública o privada) que tiene la obligación de respetarlas, más aún cuando estas ejercen la potestad disciplinaria sancionadora. Por tanto, las asociaciones se encuentran obligadas a observar una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta natura­ leza, cuyo cumplimiento garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra comprendida una persona pueda ser considerado justo, tales como las manifestaciones de los derechos de defensa, a la doble instancia, a la motivación de resoluciones judiciales u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial de los procesos particulares que hubieran establecido”. STCExp. N ° 01017-2012-PA/TC, f . j . 8 Publicada en la página web del TC el 04/01/2014

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CO N STITU CIO N A L

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INDICE DE SUMILLAS

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I........... ESPECIAL: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ► Justicia constitucional y derecho a la educación infantil Roxana Sotomarino Cáceres La autora analiza la STC Exp. N° 00966-2016-PA/TC m ediante la cual el Tribunal C onstitu­ cional se pronunció respecto al derecho a la educación de niños y niñas. La autora propone la necesidad de aplicar criterios particulares cuando los casos así lo am eriten y reclam a, ade­ más, un tratam iento m ultidisciplinario de esta m ateria, dada la im portancia de favorecer el interés superior del niño. A sim ism o, rescata la im portancia del fallo de mayoría y critica la posición asum ida por la m agistrada Ledesm a N arváez....................................................................

► La tutela de ios derechos de los hijos en los contextos sociofamiliares amplios Manuel Bermúdez Tapia El autor analiza la STC N° 01204-2017-PA/TC centrando su atención en el ámbito de la tu ­ tela del vínculo familiar. De tal modo, critica la decisión del Tribunal del Servicio Civil y de la jurisdicción ordinaria respecto al abordaje de las relaciones fam iliares y la ausencia de re­ flexión en torno a la “hijastra” del dem andante como sujeto de derechos. A demás, el autor enfatizó no solo en la im portancia del caso Reynaldo Shols en el ámbito nacional, sino tam ­ bién en la necesaria observancia de los estándares internaciorjales en m ateria de evaluación del contexto fam iliar.................................................................................................................................

► La protección de los niños como principio constitucional Juan Carlos Díaz Colchado El autor reflexiona sobre la STC N° 04937-2014-PHC/TC, m ediante la cual el Tribunal C ons­ titucional evaluó un hábeas Corpus interpuesto por una abuela en favor de su nieta contra dis­ tintas resoluciones adm inistrativas a través de las cuales se dispuso m edida de protección in­ tegral en su beneficio por presunto abandono moral, y se le internó en un albergue. El autor enfatizó en la irrazonabilidad y desproporcionalidad en el accionar de la A dm inistración Pú­ blica -aunque consideró que no se realizó un manejo adecuado del test escalonado para la ju s­ tificación de la desproporcionalidad- y consideró correcta la decisión del Colegiado al prote­ ger no solo el principio del interés del niño, sino tam bién los derechos de la abuela como per­ sona adulta mayor.....................................................................................................................................

► La im portancia de la p aren talíd ad socioafectiva en las fam ilias ensambladas Julissa Chávez Granda L a autora del presente artículo analiza la reciente STC N° 01204-2017-PA/TC en m ateria de familia. De tal m anera, realiza una aproxim ación al concepto de fam ilia y la relación de afec­ tividad entre los m iem bros que la com ponen. A dem ás, la autora aborda tem as como los suje­ tos que comprende una fam ilia ensam blada, nueva identidad fam iliar y los deberes de los pa­ dres afines con los hijos............................................................................................................................

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► El derecho al permiso por lactancia y otros derechos laborales de la madre en periodo de lactancia Ruth Jaqueline LaraArnao Conform e a la reciente STC N° 01272-2017-PA/TC del Tribunal Constitucional, el perm iso por lactancia m aterna es u n derecho reconocido a toda m adre trabajadora y su vulneración por parte de cualquier autoridad, funcionario, servidor o persona, en general, trae consigo la vulneración de otros derechos fundam entales relacionados no solo a la m adre sino tam bién al hij o recién nacido..................................................................................................................................

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► Tribunal Constitucional y Derecho de Familia La necesaria regulación normativa de las fam ilias ensambladas Juan Carlos Del Aguila Llanos El autor critica la STC Exp. N° 01204-2017-PA/TC m ediante la cual el Tribunal C onstitucio­ nal estim ó la dem anda de un trabajador despedido por la consignación como derechohabiente en calidad de hija a quien biológicam ente no lo era, y en tal sentido, reconoció la am pli­ tud del concepto de fam ilia y la protección especial de las fam ilias ensam bladas. De tal m a­ nera, el autor critica que el Alto Tribunal reconozca derechos a las fam ilias ensam bladas que las norm as de filiación no reconocen, pues esto genera incertidum bre jurídica. Así, enfatiza en la necesidad de una regulación norm ativa específica en m ateria de fam ilias ensam bladas para la predictibilidad de las decisiones judiciales............................................................................

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► Algunas nuevas consideraciones en torno a las familias ensambladas Víctor Alfonso Otoya Jiménez El autor describe y analiza la reciente sentencia del Tribunal C onstitucional en el caso M edi­ na M enéndez (STC N° 01204-2017-PA/TC), en donde el Tribunal fija nuevos parám etros en torno a las fam ilias ensam bladas y su reconocim iento en el Estado constitucional. El análisis que se propone contiene no solo dichas consideraciones sino tam bién un desarrollo referido a las cuestiones de procedencia y al contenido de la pretensión que se plantean en la m encio­ nada sentencia............................................................................................................................................

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A N Á L I S I S C O N S T I T U C I O N A L Y P R O C E S A L C O N S T I T U C I O N A L ► E s ta d od ec o s a sin c o n s titu c io n a lyju e c e s¿ r e la c io n e sd ee x c lu s ió n oc o m p ie m e n ta r ie d a d ? Edwin Figueroa Gutarra El autor realiza un abordaje de la herramienta procesal del estado de cosas inconstitucional desdesusbasesteóricasyjurisprudenciales hastalapropuestadereglasprocedimentalespara suefectiva aplicación. Detal manera, fundamenta los beneficios que generaría suaplicación por eljuez deejecuciónde sentenciarespecto alacargaprocesal delosjuzgados enlavía or­ dinaria. Asimismo, enfatiza que la naturaleza del estado de cosas inconstitucional permite no solo suaplicación enel ámbito constitucional, sinotambién enprocesos de lajusticia or­ dinaria.........................................................................................................................................

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A N Á L I S I S P E N A L Y P R O C E S A L P E N A L ► L an u lid a d d elap r is ió np r e v e n tiv ae ns e d ec o n s titu c io n a l Ú lt im or e c u r s oa n tee ln u e v om o d e lop r o c e s a lp e n a l Iván Pedro Guevara Vásquez El autor realiza una minuciosa crítica en torno a la STCExp. N° 04722-2015-PHC/TCme­ diante la cual el Tribunal Constitucional evaluó una solicitud de nulidad de medida de pri­ siónpreventiva, enel marcodeunprocesopenal por delito contra la libertad sexual de actos contra el pudor de menor de edad, declarando infundada la demanda dehábeas Corpus. Así, el autor analiza lafundamentacióndel fallo de mayoríayprofundiza enlamotivación cuali­ ficada que requiere una medida de prisión preventiva. Del mismo modo, realiza un aborda­ je del procesoconstitucional dehábeas Corpusysurelaciónqenlalitigaciónenel sistema de audiencias...................................................................................................................................

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► L ac o n v e r s ió nd e lp r o c e s od eh á b e a sc o r p u se na m p a r o Francisco Luis Ramírez Mendieta El autor analiza la STCN° 05563-2014-PHC/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucio­ nal evaluó una demanda de hábeas corpus en contra de la discoteca “Calle 8”, la Subgeren­ ciadeLicencias delaMunicipalidadProvincial deTrujillo, entre otros; afindeque seproce­ daal cierre definitivodel mencionadolocal por las presuntas violaciones al derechoalainte­ gridad física, psíquicaymoral. El autor se pronunció entorno alafigura de laconversiónde los procesos constitucionales, analizóel desarrollojurisprudencial del Alto Tribunal yenfa­ tizó suimportanciaenlaprimacía de ladefensa de los derechos fundamentales sobre las de­ ficiencias deíndole formal.........................................................................................................

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A N Á L I S I S L A B O R A L Y P R E V I S I O N A L ► E la m p a r oc o m ov íaid ó n e ap a r alar e p o s ic ió nla b o r a l Juan Ortiz de Zevallos Castillo El autoranalizalasentenciarecaídaenel Exp. N° 05577-2015-PA/TC, quedeclarófundadala demandadeamparointerpuestapor unserenazgodelaMunicipalidadProvincial deHuánuco yordenó sureposición laboral. Ental sentido, critica que el Tribunal Constitucional nohaya realizadouncorrectoanálisis de lapertinencia de lavíaconstitucional yfundamente supro­ cedencia basándose únicamente en la demora procesal -que se generó principalmente en el mismoColegiado- yen lasituacióndevulnerabilidadypobreza. Asimismo, realizauna mi­ rada general respecto de los principales criteriosjurisprudenciales del altotribunal enmate­ ria de despidos............................................................................................................................

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► L a j u r is p r u d e n c iam á sd e s ta c a d ad e lT r ib u n a lC o n s titu c io n a lr e s p e c ­ toa ld e r e c h oalap r o te c c ió na d e c u a d ac o n tr ae ld e s p id oa r b it r a r io Isabel Sánchez Benites La autora analiza las principales decisiones del Tribunal Constitucional en materia de pro­ tección laboral restitutiva frente a despidos arbitrarios. Detal modo, atiende alalibertad del demandante de optar por lavía de la indemnización olareposición en casos de despidos ar­ bitrarios y al análisis procesal depertinencia constitucional de la vía del amparo enmateria de reposición. Asimismo, reflexiona acerca del precedente Huatuco a la luz de su aplicación actual ycritica que el Tribunal Constitucional alafecha nohayalogrado construir una línea de continuidadque garantice lapaz laboral entre trabajadores yempleadores........................

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A N Á L I S I S A D M I N I S T R A T I V O Y T R I B U T A R I O ► D e r e c h oalaa u to d e te r m in a c ió nin f o r m a t iv a :h á b e a sd a taya c c e s o p o st mortem alain fo r m a c ió np e r s o n a l María de Lourdes Zamudio Salinas La autora del presente artículo analiza lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el fallo recaídoenel ExpedienteN° 03310-2015-PHD/TCyreflexiona entornoal hábeas data, como procesoconstitucional idóneopara el accesop o s t m ortem alainformaciónpersonal deunfa­ miliar fallecido. Paratales efectos, laautoraanaliza el derechoa laautodeterminación infor­ mativayel ámbitode laproteccióndelos datos personales. Además, criticael fallodel Cole­ giadoenel extremoreferidoal mandatorecaídoenlaAFPPrimadebrindar informaciónque no custodia..................................................................................................................................

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D O C T R I N A C O N S T I T U C I O N A L ► R a s g o se s e n c ia le sd elo sd e r e c h o sfu n d a m e n ta le syla sté c n ic a s a r g u m e n ta tiv a sd ep r o p o r c io n a lid a d yp o n d e r a c ió n Juan Antonio Rosas Castañeda El autor realiza unanálisis del principio deproporcionalidaddesde unenfoque doctrinarioy jurisprudencial. Para tales efectos, previamente aborda la fuerza normativa de los derechos fundamentales, sujudicialización, lastécnicas argumentativas deresolucióndeconflictoshas­ ta culminar con el análisis de los elementos de la proporcionalidad. De tal manera, profun­ diza enlos subprincipios de idoneidad, necesidadyproporcionalidadenestricto, así como la fórmula del pesoy las cargas de argumentación en casos de empate. Finalmente, desde una perspectiva crítica, reflexiona en torno a los principales cuestionamientos formulados a la ponderación................................................................................................................................

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A C T U A L I D A D C O N S T I T U C I O N A L ► L a sp r o p u e s ta sd elac o m is ió np a r alar e f o r m ap o lític ar e s p e c tod e l T r ib u n a lC o n s titu c io n a l Ornar Sar Suárez El autor reflexiona entorno alas propuestas de modificación-detalladas enel informe final de laComisióndeAltoNivel para laReforma Política- que intervienenenel ámbito del Tri­ bunal Constitucional. Detal manera, manifiesta suposiciónrespecto al periodo encargado a los magistrados para el ejercicio de sus funciones así como del órgano encargado de suelec­ ción y su importancia conrelación al desarrollojurisprudencial del Alto Tribunal. Del mis­ momodo, sepronunciaentornoalaimportanciaybeneficiosque generaría laposibilidadde reelección delos magistrados encaso de unbuendesempeño'jurisdiccional..........................

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► D e r e c h oC o n s titu c io n a l I n v e s tig a c ió n yd o c e n c iae np o s g r a d o sd eD e r e c h o Dante Martin Paiva Goyburu El autor del presente artículoexplica el estadode lacuestiónsobre laenseñanza del Derecho Constitucional en nuestro país. Así, se aborda, en específico, la situación de las escuelas de posgradoenel Perúysurelaciónconladocenciaylainvestigación. Apartir deello, seabor­ da latemáticabibliográficaeninvestigaciones así comoel métodoidóneopara ladocenciaen Derecho Constitucional..............................................................................................................

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CONSTITUCIONAL

► C o n s titu c io n a liz a c ió n y c o n v e n c io n a liz a c ió n d e lD e r e c h ola tin o a m e ­ r ic a n o A u to p s iaalas e n te n c iae m itid ap o rlaC o r t eC o n s titu c io n a le c u a to ­ r ia n as o b r em a t r im o n ioig u a lita r io Rafael Rodríguez Campos El autor del presente artículo realiza un análisis minucioso de la fundamentaciónde la Sen­ tenciaN° 11-18-CN/19emitidapor la Corte Constitucional ecuatoriana, mediante la cual di­ cho Colegiado abordó el caso del rechazo de una solicitud de inscripcióndel matrimonio en el Registro Civil entre Efraín Soriay Ricardo Benalcázar. Así, el autor enfatizó en laobser­ vanciadelaOpiniónConsultivaN° 24ysulectura armónicaenrelaciónconel artículo67de laConstituciónecuatoriana, ala luz del principio de interpretaciónmás favorable alos dere­ chos, el principiode interpretación evolutivay el bloque deconstitucionalidad.....................

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J U R I S P R U D E N C I A C O N S T I T U C I O N A L Y P R O C E S A L C O N S T I T U C I O N A L ► O m is ió n d ea s ig n a rin té r p r e teju d ic ia lah a b la n ted ele n g u ao r ig in a r ia n oa fe c tad e r e c h od ed e fe n s as ie s tee n tie n d ee lid io m ae m p le a d o p o rlo str ib u n a le s STCExp. N°05656-2015-PHC/TC Auncuandonoseasigne un intérpretejudicial aunprocesadoque hablauna lenguaorigina­ ria, noseafectará el derecho de defensa si dichapersona comprende el idioma empleado por lostribunales. Esefue el criterioempleadopor el Tribunal Constitucional al desestimar lade­ manda interpuesta por una integrante de una comunidadnativa quien aducía encontrarse en indefensiónpor nocontar conunintérprete. Al respecto, el Colegiadorechazóestaalegación indicandoque, delas actuaciones procesales ylainvestigaciónrealizadapor losjueces cons­ titucionales, seadvierte que laprocesada comprendía el idioma castellano............................

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► R e s o lu c ió n ju d ic ia ln o tific a d air r e g u la r m e n tes e r áin v á lid as ig e n e r a in d e fe n s ió ne ne lju s tic ia b le STCExp. N° 06343-2015-PHC/TC Los órganos dejusticia debennotificar sus actuaciones alosjusticiables ensudomicilioreal; deno ser así, los efectos de la decisiónnotificada irregularmente seráninvalidados. Ese fue el criterio del Tribunal Constitucional al declarar fundada lademanda dehábeas Corpus, por lavulneraciónde los derechos dedefensayalanotificacióndelas resolucionesjudiciales, en razóndeque no senotificaroncorrectamente las resoluciones que llevaron aque el favoreci­ doconel hábeas corpus sea declarado reo contumaz...............................................................

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J U R I S P R U D E N C I A P E N A L Y P R O C E S A L P E N A L ► M e n t irs o b r ee s ta d oc iv iln oc o n s titu y ee le m e n tos u fic ie n tep a r a ju s tific a rp e lig r op r o c e s a l STCExp. N° 04722-2015-PHC/TC Consignar enunadeclaraciónjuradaunestadocivil distintoal contenidoenel documentode identidad, noconstituyeunelementosuficienteparaconcluir queexistepeligroprocesal. Ese fue el criterio empleado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre una demanda de hábeas Corpus que cuestionaba una resoluciónjudicial que impuso prisiónpreventiva. Si bien el referido argumento no era suficiente para configurar el peligro de fuga, el Colegiado concluyó que la decisión estaba debidamente motivada entanto que se comprobó la falta de arraigo laboral ydomiciliario del procesado.............................................................................

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J U R I S P R U D E N C I A L A B O R A L Y P R E V I S I O N A L ► I m p o s ib ilid a dd en e g o c ia rlar e d u c c ió nd elaj o r n a d ad et r a b a joe n e lS e c to rP ú b lic o STCExp. N° 06845-2015-PA/TC Si bienesposiblequeel empleador ylostrabajadores puedannegociar las condiciones detra­ bajo, entre ellas lajornada detrabajo, dicho acuerdo nopuede exceder los límites impuestos por el legislador. Enese sentido, enel caso de los trabajadores del Sector Público, existe una solajornada de trabajo de 7horas y45 minutos de lunes aviernes, establecida enel Decreto LegislativoN° 800, por loqueno es posible negociar la reducciónde esetiempo...................

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J U R I S P R U D E N C I A A D M I N I S T R A T I V A Y T R I B U T A R I A ► D e c la r a nq u ee n tid a d e sp r e s ta d o r a sd es e r v ic io stie n e nu n am e j o r p o s ic ió n r e s p e c tod e lp a r tic u la rp a r a c o n o c e rio sd e ta lle sd elain f o r ­ m a c ió nq u ee s tes o lic ita STCExp. N°00056-2017-PHD/TC Enel presente casoel Tribunal Constitucional declarófundada lademandapor acreditarse la vulneracióndel derechodeaccesoalainformaciónpúblicayordenóal ServiciodeAguaPo­ table yAlcantarillado de laLibertad SociedadAnónima (Sedalib S.A.) que efectúe la entre­ gaal actor del Plande emergenciay mitigaciónde desastres previopago del costo de repro­ ducciónquecorresponda, más laasuncióndecostos del proceso. Precisóquelaentidadseen­ cuentra enmejor posiciónpara saber los detalles de la documentaciónsolicitada..................

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► D e c la r a nq u em u n ic ip a lid a dtie n elao b lig a c ió nd er e a liz a rin s p e c ­ c io n e sd ea fe c ta c io n e ss o b r ee lm e d ioa m b ie n teg e n e r a d a sp o re l fu n c io n a m ie n tod ed is c o te c a s STCExp. N° 05563-2014-PHC/TC Enel presente caso el Tribunal Constitucional declaró fundada enparte lademanda al seña­ lar que si bienlaMunicipalidadde Trujillotuvo acciones dirigidas alafiscalizacióndel local endondefuncionabaladiscoteca“Calle 8”, estas nosedirigieronalainspeccióndeposibles afectaciones al medioambiente. Precisóqueestanogarantizólaproteccióndel derechoago­ zar deunmedioambiente equilibradoyadecuadopara el desarrollode lavida, alapazyala tranquilidadde sus ciudadanos..................................................................................................

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J U R I S P R U D E N C I A C I V I L ,C O M E R C I A L Y P R O C E S A L C I V I L ► C o nb a s ee ne lp r in c ip iod e lin te r é ss u p e r io rd e ln iñ o ,lo sa b u e lo s p u e d e no b te n e rlac u s to d iad es un ie ta STCExp. N° 04937-2014-PHC/TC Los lazos afectivos entre la recurrente y sunieta sonfirmes y semantienen, encontrándose también acreditado que lamenor de iniciales N. I. B. P., desde que nació hasta que cumplió los once años de edad, vivióbajo latutela de sus abuelos enun ambiente de armonía, afecto y estabilidad, con las condiciones necesarias para desarrollarse a cabalidad. Por ello, frente a la denuncia de violación efectuada contra supadrastro, quejustificó la medida de aparta­ miento de laniña de suprogenitora, correspondía razonablemente que seponderen las rela­ ciones afectivas que lamenor ya había interiorizado................................................................

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GACHI CONSTITUCIONAL CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS La revista Gaceta Constitucional acepta artículos y comentarios sobre la jurispru­ dencia del Tribunal Constitucional peruano. Asimismo, en menor medida, publica trabajos relativos a tendencias doctrinarias y jurisprudenciales de otras latitudes que puedan servir de referentes para nuestro medio. El grado mínimo académico que deben tener los autores de los trabajos es el de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que se analiza. Todos los trabajos que se publican en Gaceta Constitucional deben ser inéditos. Si bien el objeto principal de estudio de la revista son las decisiones del Tribunal Constitucional, estas son analizadas a partir de un enfoque multidisciplinario. Las diferentes temáticas que se abordan están vinculadas al Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Laboral y Previsional, Derecho Administrativo y Tributario, Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil.

Cómo deben presentarse los artículos*• Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: •

En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas.

•

Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) intro­ ducción, c) cuerpo del texto, d) conclusiones y, e) referencias.

•

El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo.

•

Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times New Román de 11 puntos e interlineado sencillo.

CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL UNA

PUBLICACIÓN

DE

GACETA

JURÍDICA

acela Constitucional es la única revista que permite un estudio verdaderamente riguroso, actualizado, permanente y multidiscípiinario de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional. A través de sus diferentes secciones y subsecclones, se analizan los asuntos jurídicos más relevantes resueltos por el máximo tribunal peruano: información de Innegable utilidad para los profesionales del Derecho, sea cual fuere la rama o sector en el que se desenvuelvan: constituyéndose así en el principal referente académico para el debate y estudio de las Instituciones de los Derechos Constitucional y Procesal Constitucional. En esta publicación se exploran, asimismo, las tendencias doctrinarias y jurisprudenciales de otras latitudes que puedan servir de referentes para nuestro medio.

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ISSN 1997-8812

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

JU R I D I C A