Schwebende Unwirksamkeit: Dissertationsschrift 9783161606502, 9783161606519, 3161606507

Table of contents :
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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Einleitung
1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe
I. Im Alltagssprachgebrauch
II. Im Rechtssinne
1. Definitionsversuche
2. Schäfers Auffassung von der notwendigen Rückwirkung der Schwebe
3. Die Pendenztheorie
a) Herkunft und Grundgedanke
b) Vereinbarkeit mit dem Gesetz
c) Probleme der Pendenztheorie während der Schwebezeit
aa) Abhängigkeit von einer Entscheidung über die Bedingung
bb) Pfändung der Erwerbsaussicht
cc) Übertragung der Erwerbsaussicht
dd) Ansprüche bei Beeinträchtigungen der bedingt übereigneten Sache
(1) § 823 Absatz 1 BGB
(2) § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB
(3) § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB
(4) Verjährung
ee) Ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ im Sinne des § 771 ZPO
d) Eignung zur Auslegung des Begriffs der Schwebe
4. Schwebe nur bei Ex-nunc-Wirkung?
5. Kein Begriff der Schwebe im Rechtssinne
2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit
I. Definition
1. Rechtsfolge
2. Voraussetzungen
a) Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung
aa) Trennung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen
(1) Tatbestandsmerkmale
(2) Wirksamkeitsvoraussetzungen
(3) Abgrenzung
(a) Allgemeine Abgrenzungskriterien
(b) Beispiel: Eintragung in das Grundbuch
(c) Beispiel: Formerfordernisse
(d) Schlussfolgerung
bb) Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung als Grund für den Eintritt schwebender Unwirksamkeit
b) Nachholbarkeit von Wirksamkeitsvoraussetzungen
aa) Der Begriff der Rechtsbedingung
bb) Ausschluss der rechtsgeschäftlichen Bedingung
c) Zwischenergebnis
3. Ergebnis
II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen
1. Notwendigkeit einer weiteren Eingrenzung
2. Herleitung
a) Methodisches Vorgehen
b) Die Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit
aa) Aufzählungen in der Literatur
bb) Auswertung
cc) Konkrete Bestimmung der Normen
(1) § 108 Absatz 1 BGB
(2) § 177 Absatz 1 BGB
(3) § 1829 Absatz 1 Satz 1 oder 2 BGB?
(a) Problemstellung
(b) Der Rechtscharakter der Genehmigung in § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB
(c) Zwischenergebnis
dd) Erfüllung der Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit
ee) Ergebnis
c) Vergleichende Analyse
aa) Zweck der Vorschriften
(1) § 108 Absatz 1 BGB
(2) § 177 Absatz 1 BGB
(3) § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB
(4) Zwischenergebnis
bb) Schutz der anderen Vertragspartei
(1) Das Schutzsystem
(2) Übertragbarkeit im Wege der Analogie
cc) Entscheidungsmittel
(1) Genehmigung als typisches Entscheidungsmittel
(2) Die Mitteilung im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB
(3) Anforderungen an Entscheidungsmittel
(4) Zwischenergebnis
3. Ergebnis
III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit
1. Willenserklärung oder Rechtsgeschäft?
2. Einzelne Rechtsgeschäfte
a) Verträge
b) Einseitige Rechtsgeschäfte
c) Beschlüsse und Stimmen
aa) Schwebende Unwirksamkeit von Beschlüssen
(1) Aufgrund gesellschaftsrechtlicher Spezialvorschriften
(2) Aufgrund allgemeiner Vorschriften
(3) Aufgrund schwebend unwirksamer Stimmen
bb) Schwebende Unwirksamkeit von Stimmen
IV. Weitere Entstehungstatbestände
1. Eingrenzung der zu untersuchenden Fälle
2. Vorgehensweise
3. Analyse einzelner Entstehungstatbestände
a) § 1366 Absatz 1 BGB
aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung
bb) Zweck
cc) Schutz des anderen Teils
dd) Entscheidungsmittel
ee) Ergebnis
b) § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB
aa) § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB
(1) Ausstehen einer Rechtsbedingung
(2) Zweck
(3) Schutz des anderen Teils
(4) Entscheidungsmittel
(5) Ergebnis
bb) § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB
(1) Ausstehen einer Rechtsbedingung
(2) Zweck
(a) Erwerbsfall
(b) Beerbungsfall
(c) Zwischenergebnis
(3) Schutz des anderen Teils
(4) Entscheidungsmittel
(5) Ergebnis
c) § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB
aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung
bb) Zweck
cc) Schutz des anderen Teils
dd) Entscheidungsmittel
ee) Ergebnis
d) Fehlen der Eintragung gemäß § 873 BGB
aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung
bb) Ergebnis
e) Heilbarkeit eines fehlenden Formerfordernisses
aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung
(1) Die Form als Wirksamkeitsvoraussetzung
(2) Die Erfüllung als Rechtsbedingung
bb) Zweck
(1) § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB
(2) § 518 Absatz 2 BGB
(3) § 766 Satz 3 BGB
(4) Ergebnis
cc) Schutz des anderen Teils
dd) Entscheidungsmittel
ee) Ergebnis
f) Fehlen einer behördlichen Genehmigung
aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung
bb) Zweck
cc) Schutz des anderen Teils
dd) Entscheidungsmittel
ee) Ergebnis
V. Die Aufhebung des Schwebezustandes
1. Eintritt der Rechtsbedingung
2. Konvaleszenz
a) Der Begriff der Konvaleszenz
b) Auflösung der Zugewinngemeinschaft
aa) Durch Scheidung
bb) Durch Tod des vertragschließenden Ehegatten
cc) Durch Tod des zustimmungsberechtigten Ehegatten
dd) Durch gleichzeitigen Tod beider Ehegatten
ee) Durch Wechsel des Güterstandes
c) Aufhebung der gesetzlichen Regelung
d) § 110 BGB
3. Ausfall der Rechtsbedingung
a) Verweigerung der Genehmigung
aa) Wirkung der Verweigerung
bb) Fortbestehen des Schwebezustandes trotz Ausfalls der Rechtsbedingung?
cc) Wiederaufleben des Schwebezustandes
(1) Durch Aufhebung der Verweigerung
(2) Aufgrund gerichtlicher Ersetzungsbefugnis
b) Mitteilung der gerichtlichen Genehmigungsverweigerung
c) Mitteilung, von der gerichtlich erteilten Genehmigung keinen Gebrauch zu machen
d) Ablauf der Frist nach Aufforderung
e) Zeitablauf/Verwirkung
4. Widerruf
5. Aufhebungsvertrag
6. Ablauf der im Angebot bestimmten Frist zur Annahme
7. Sonstiger Wegfall des Hauptgeschäfts
VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes
1. Bindungswirkung
a) Bestehen einer Bindungswirkung
b) Gesteigerte Bindungswirkung
aa) Im Rahmen behördlicher Genehmigungserfordernisse
bb) Im Rahmen privatrechtlicher Rechtsbedingungen
(1) Keine Notwendigkeit einer gesteigerten Bindungswirkung
(2) Mangelnde Vereinbarkeit mit den Schutzrechten des anderen Teils
(3) Unanwendbarkeit in den einzelnen Konstellationen
cc) Ergebnis
2. Erfüllungsansprüche
3. Einzelprobleme
a) Anspruch auf Nacherfüllung
b) Ansprüche aus allgemeinem Leistungsstörungsrecht
aa) Schadensersatzansprüche
(1) Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB
(2) Ansprüche wegen der Verletzung einer Leistungspflicht
(3) Ansprüche wegen der Verletzung von Nebenpflichten
(4) Insbesondere: Mangelfolgeschäden
bb) Rücktritt
cc) Annahmeverzug
c) Vormerkung
aa) Der Begriff der „künftigen Ansprüche“ im Sinne des § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB
(1) Notwendigkeit einer Einschränkung
(2) Konkrete Umsetzung
bb) Die Behandlung von Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen
(1) Auswirkungen der herrschenden Meinung
(2) Ansprüche aus schwebend unwirksamen Verträgen als „bedingte Ansprüche“?
(3) Anwendbarkeit der Gründe für die Einschränkung künftiger Ansprüche auf solche aus schwebend unwirksamen Verträgen?
(a) Überlastung des Grundbuchs
(b) Benachteiligung der Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren
(4) Ergebnis
d) Recht zum Besitz
aa) Konzentration der herrschenden Meinung auf behördliche Genehmigungen
bb) Vereinbarung eines Besitzrechts bei beidseitiger Kenntnis des Schwebezustandes
cc) Bestehen eines Rechts zum Besitz auch ohne Kenntnis der Parteien
(1) Keine Abhängigkeit des Besitzrechts von einem Erfüllungsanspruch
(2) Maßgeblichkeit des schwebend unwirksamen Vertragstatbestandes
(3) Praktische Erwägungen
e) Rechtsgrund
aa) Die herrschende Meinung
(1) Überwiegend Beschränkung auf Leistung in Unkenntnis des Schwebezustandes
(2) Lösung bei beidseitiger Kenntnis des Schwebezustandes
(3) Behandlung einseitiger Kenntnis des Leistenden
bb) Unabhängigkeit von der Kenntnis des Schwebezustandes
(1) Kein Erfordernis eines Anspruchs für das Bestehen eines Rechtsgrundes
(2) Behördliche Genehmigungserfordernisse
(3) Problem der Beweislast bei einem Abstellen auf die Kenntnis
(4) Verjährung
(5) Rechtssicherheit
cc) Ergebnis
Zusammenfassung und Fazit
I. Zusammenfassung der Ergebnisse
II. Fazit
Literaturverzeichnis
Sachregister

Citation preview

Studien zum Privatrecht Band 100

Marcel Djurein

Schwebende Unwirksamkeit

Mohr Siebeck

Marcel Djurein, geboren 1988; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Bochum; 2014 Erstes Juristisches Staatsexamen; Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsche und europäische Privatrechtsgeschichte der Universität Bochum; seit 2020 Rechtsreferendar am Landgericht Bochum; 2021 Promotion.

ISBN 978-3-16-160650-2 / eISBN 978-3-16-160651-9 DOI 10.1628/978-3-16-160651-9 ISSN 1867-4275 / eISSN 2568-728X (Studien zum Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außer­halb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/21 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur befinden sich auf dem Stand April 2021. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater und akademischen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Arndt Kiehnle, der mir bei der Erstellung dieser Arbeit und darüber hinaus jederzeit mit Rat und Tat zur Seite stand und mir an seinem Lehrstuhl bis zum heutigen Tag ein akademisches Zuhause bot. Herr Prof. Dr. Martin Zimmermann hat für die Gewährleistung einer zügigen Zweitbegutachtung sogar seinen Weihnachtsurlaub verkürzt. Vielen Dank! Weiterhin bedanke ich mich bei Herrn Prof. Dr. Bernd Schildt, der mich vor elf Jahren als studentische Hilfskraft an seinem Lehrstuhl aufgenommen und erstmals den Wunsch in mir geweckt hat, eine Dissertation schreiben zu wollen. Bedanken möchte ich mich auch bei allen Mitarbeitern der Lehrstühle Kiehnle und Schildt, die mich in jeder Phase meines universitären Lebens unterstützt haben. Besonderer Dank gilt dabei Frau Lena Hartjes, die an der Korrektur der kleinen und großen sprachlichen Fehler dieser Arbeit mitgewirkt hat. Der größte Dank gebührt meiner Frau, Frau Dr. Angela Djurein, die wie für alle Fragen in meinem Leben auch bei meiner Dissertation immer meine erste Ansprechpartnerin war. Ohne ihr stetiges Vertrauen und ihren unaufhörlichen Zuspruch wäre mir die Anfertigung dieser Arbeit nicht möglich gewesen. Dafür und für noch viel mehr danke ich ihr von ganzem Herzen. Gewidmet ist dieses Buch meiner Familie, die mich von Kindesbeinen an auf jedem Schritt meines Lebensweges unterstützt hat, insbesondere meiner Mutter Sabine Walter-Djurein, die viele dieser Schritte leider nicht miterleben durfte. Herne, im Juli 2021

Marcel Djurein

Inhaltsübersicht Vorwort .......................................................................................... VII Inhaltsverzeichnis .............................................................................. XI Einleitung .......................................................................................... 1

1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe .............................................. 3 I.

Im Alltagssprachgebrauch ..................................................................3

II.

Im Rechtssinne ...................................................................................3

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit....................................... 25 I.

Definition ......................................................................................... 25

II.

Ergänzung weiterer Voraussetzungen .............................................. 40

III.

Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit ............................ 67

IV.

Weitere Entstehungstatbestände ....................................................... 84

V.

Die Aufhebung des Schwebezustandes .......................................... 157

VI.

Die Rechtslage während des Schwebezustandes ............................ 200

Zusammenfassung und Fazit ....................................................... 259 I.

Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................. 259

II.

Fazit ............................................................................................... 261

X

Inhaltsübersicht

Literaturverzeichnis....................................................................... 263 Sachregister ................................................................................. 283

Inhaltsverzeichnis Vorwort ........................................................................................................... VII Inhaltsübersicht ................................................................................................ IX Einleitung ............................................................................................................1

1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe .............................................. 3 I.

Im Alltagssprachgebrauch........................................................................3

II. Im Rechtssinne .........................................................................................3 1. Definitionsversuche .............................................................................3 2. Schäfers Auffassung von der notwendigen Rückwirkung der Schwebe ...............................................................................................4 3. Die Pendenztheorie ..............................................................................6 a) Herkunft und Grundgedanke ..........................................................6 b) Vereinbarkeit mit dem Gesetz ........................................................9 c) Probleme der Pendenztheorie während der Schwebezeit .............. 12 aa) Abhängigkeit von einer Entscheidung über die Bedingung .. 12 bb) Pfändung der Erwerbsaussicht .............................................. 12 cc) Übertragung der Erwerbsaussicht ......................................... 14 dd) Ansprüche bei Beeinträchtigungen der bedingt übereigneten Sache ............................................................... 16 (1) § 823 Absatz 1 BGB ........................................................ 16 (2) § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB ...................... 17 (3) § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB ........................................... 18 (4) Verjährung ....................................................................... 19 ee) Ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ im Sinne des § 771 ZPO ............................................................................. 19 d) Eignung zur Auslegung des Begriffs der Schwebe ...................... 21 4. Schwebe nur bei Ex-nunc-Wirkung? ................................................. 23 5. Kein Begriff der Schwebe im Rechtssinne ........................................ 23

XII

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit....................................... 25 I.

Definition ............................................................................................... 25 1. Rechtsfolge ........................................................................................ 26 2. Voraussetzungen ................................................................................ 27 a) Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung ..................................... 27 aa) Trennung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen ....................................... 28 (1) Tatbestandsmerkmale ...................................................... 28 (2) Wirksamkeitsvoraussetzungen ........................................ 29 (3) Abgrenzung ..................................................................... 30 (a) Allgemeine Abgrenzungskriterien ............................ 31 (b) Beispiel: Eintragung in das Grundbuch .................... 32 (c) Beispiel: Formerfordernisse ...................................... 33 (d) Schlussfolgerung....................................................... 33 bb) Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung als Grund für den Eintritt schwebender Unwirksamkeit ............................ 34 b) Nachholbarkeit von Wirksamkeitsvoraussetzungen ...................... 35 aa) Der Begriff der Rechtsbedingung ......................................... 35 bb) Ausschluss der rechtsgeschäftlichen Bedingung ................... 36 c) Zwischenergebnis .......................................................................... 39 3. Ergebnis ............................................................................................. 40

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen .................................................... 40 1. Notwendigkeit einer weiteren Eingrenzung ....................................... 40 2. Herleitung .......................................................................................... 41 a) Methodisches Vorgehen ................................................................ 41 b) Die Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit ......................... 42 aa) Aufzählungen in der Literatur ............................................... 42 bb) Auswertung ........................................................................... 44 cc) Konkrete Bestimmung der Normen ...................................... 44 (1) § 108 Absatz 1 BGB ........................................................ 44 (2) § 177 Absatz 1 BGB ........................................................ 45 (3) § 1829 Absatz 1 Satz 1 oder 2 BGB? .............................. 45 (a) Problemstellung ........................................................ 45 (b) Der Rechtscharakter der Genehmigung in § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB .................................... 46 (c) Zwischenergebnis ..................................................... 49 dd) Erfüllung der Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit ...................................................................... 49 ee) Ergebnis ................................................................................ 49 c) Vergleichende Analyse .................................................................. 50

Inhaltsverzeichnis

XIII

aa) Zweck der Vorschriften ........................................................ 50 (1) § 108 Absatz 1 BGB ........................................................ 50 (2) § 177 Absatz 1 BGB ........................................................ 51 (3) § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB ........................................... 53 (4) Zwischenergebnis ............................................................ 54 bb) Schutz der anderen Vertragspartei ........................................ 55 (1) Das Schutzsystem ............................................................ 55 (2) Übertragbarkeit im Wege der Analogie........................... 58 cc) Entscheidungsmittel .............................................................. 62 (1) Genehmigung als typisches Entscheidungsmittel ............ 62 (2) Die Mitteilung im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB.... 63 (3) Anforderungen an Entscheidungsmittel .......................... 64 (4) Zwischenergebnis ............................................................ 66 3. Ergebnis ............................................................................................. 67 III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit .................................. 67 1. Willenserklärung oder Rechtsgeschäft? ............................................. 67 2. Einzelne Rechtsgeschäfte................................................................... 69 a) Verträge ......................................................................................... 69 b) Einseitige Rechtsgeschäfte ............................................................ 69 c) Beschlüsse und Stimmen ............................................................... 73 aa) Schwebende Unwirksamkeit von Beschlüssen ..................... 73 (1) Aufgrund gesellschaftsrechtlicher Spezialvorschriften ... 74 (2) Aufgrund allgemeiner Vorschriften................................. 75 (3) Aufgrund schwebend unwirksamer Stimmen .................. 76 bb) Schwebende Unwirksamkeit von Stimmen........................... 77 IV. Weitere Entstehungstatbestände ............................................................ 84 1. Eingrenzung der zu untersuchenden Fälle ......................................... 84 2. Vorgehensweise ................................................................................. 87 3. Analyse einzelner Entstehungstatbestände......................................... 88 a) § 1366 Absatz 1 BGB .................................................................... 88 aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung ........................................ 89 bb) Zweck.................................................................................... 90 cc) Schutz des anderen Teils ....................................................... 94 dd) Entscheidungsmittel .............................................................. 96 ee) Ergebnis ................................................................................ 97 b) § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB ........................................................... 98 aa) § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB ................................ 98 (1) Ausstehen einer Rechtsbedingung ................................... 98 (2) Zweck .............................................................................. 99 (3) Schutz des anderen Teils ............................................... 101

XIV

Inhaltsverzeichnis

(4) Entscheidungsmittel ...................................................... 104 (5) Ergebnis......................................................................... 104 bb) § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB ................... 106 (1) Ausstehen einer Rechtsbedingung ................................. 106 (2) Zweck ............................................................................ 107 (a) Erwerbsfall .............................................................. 107 (b) Beerbungsfall .......................................................... 108 (c) Zwischenergebnis ................................................... 111 (3) Schutz des anderen Teils ............................................... 113 (4) Entscheidungsmittel ...................................................... 113 (5) Ergebnis......................................................................... 114 c) § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB ......................................................... 115 aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung ...................................... 115 bb) Zweck.................................................................................. 116 cc) Schutz des anderen Teils ..................................................... 117 dd) Entscheidungsmittel ............................................................ 118 ee) Ergebnis .............................................................................. 118 d) Fehlen der Eintragung gemäß § 873 BGB................................... 119 aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung ...................................... 119 bb) Ergebnis .............................................................................. 124 e) Heilbarkeit eines fehlenden Formerfordernisses ......................... 125 aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung ...................................... 125 (1) Die Form als Wirksamkeitsvoraussetzung .................... 125 (2) Die Erfüllung als Rechtsbedingung ............................... 128 bb) Zweck.................................................................................. 133 (1) § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB ......................................... 134 (2) § 518 Absatz 2 BGB ...................................................... 137 (3) § 766 Satz 3 BGB .......................................................... 137 (4) Ergebnis......................................................................... 138 cc) Schutz des anderen Teils ..................................................... 139 dd) Entscheidungsmittel ............................................................ 141 ee) Ergebnis .............................................................................. 141 f) Fehlen einer behördlichen Genehmigung .................................... 142 aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung ...................................... 144 bb) Zweck.................................................................................. 147 cc) Schutz des anderen Teils ..................................................... 150 dd) Entscheidungsmittel ............................................................ 155 ee) Ergebnis .............................................................................. 156 V. Die Aufhebung des Schwebezustandes ................................................ 157 1. Eintritt der Rechtsbedingung ........................................................... 157 2. Konvaleszenz ................................................................................... 158

Inhaltsverzeichnis

XV

a) Der Begriff der Konvaleszenz ..................................................... 158 b) Auflösung der Zugewinngemeinschaft........................................ 160 aa) Durch Scheidung ................................................................. 160 bb) Durch Tod des vertragschließenden Ehegatten ................... 162 cc) Durch Tod des zustimmungsberechtigten Ehegatten .......... 163 dd) Durch gleichzeitigen Tod beider Ehegatten ........................ 165 ee) Durch Wechsel des Güterstandes ........................................ 166 c) Aufhebung der gesetzlichen Regelung ........................................ 168 d) § 110 BGB................................................................................... 169 3. Ausfall der Rechtsbedingung ........................................................... 175 a) Verweigerung der Genehmigung ................................................. 175 aa) Wirkung der Verweigerung................................................. 177 bb) Fortbestehen des Schwebezustandes trotz Ausfalls der Rechtsbedingung? ......................................................... 180 cc) Wiederaufleben des Schwebezustandes .............................. 185 (1) Durch Aufhebung der Verweigerung ............................ 186 (2) Aufgrund gerichtlicher Ersetzungsbefugnis .................. 188 b) Mitteilung der gerichtlichen Genehmigungsverweigerung ......... 189 c) Mitteilung, von der gerichtlich erteilten Genehmigung keinen Gebrauch zu machen ................................................................... 190 d) Ablauf der Frist nach Aufforderung ............................................ 191 e) Zeitablauf/Verwirkung ................................................................ 193 4. Widerruf ........................................................................................... 194 5. Aufhebungsvertrag ........................................................................... 196 6. Ablauf der im Angebot bestimmten Frist zur Annahme .................. 197 7. Sonstiger Wegfall des Hauptgeschäfts ............................................. 200 VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes ................................. 200 1. Bindungswirkung ............................................................................. 201 a) Bestehen einer Bindungswirkung ................................................ 201 b) Gesteigerte Bindungswirkung ..................................................... 204 aa) Im Rahmen behördlicher Genehmigungserfordernisse ....... 205 bb) Im Rahmen privatrechtlicher Rechtsbedingungen .............. 206 (1) Keine Notwendigkeit einer gesteigerten Bindungswirkung .......................................................... 206 (2) Mangelnde Vereinbarkeit mit den Schutzrechten des anderen Teils ........................................................... 208 (3) Unanwendbarkeit in den einzelnen Konstellationen ..... 209 cc) Ergebnis .............................................................................. 211 2. Erfüllungsansprüche ........................................................................ 212 3. Einzelprobleme ................................................................................ 213 a) Anspruch auf Nacherfüllung........................................................ 213

XVI

Inhaltsverzeichnis

b) Ansprüche aus allgemeinem Leistungsstörungsrecht .................. 218 aa) Schadensersatzansprüche .................................................... 218 (1) Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB..... 218 (2) Ansprüche wegen der Verletzung einer Leistungspflicht ............................................................. 219 (3) Ansprüche wegen der Verletzung von Nebenpflichten . 221 (4) Insbesondere: Mangelfolgeschäden ............................... 223 bb) Rücktritt .............................................................................. 225 cc) Annahmeverzug .................................................................. 227 c) Vormerkung ................................................................................. 229 aa) Der Begriff der „künftigen Ansprüche“ im Sinne des § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB................................................. 229 (1) Notwendigkeit einer Einschränkung ............................. 230 (2) Konkrete Umsetzung ..................................................... 230 bb) Die Behandlung von Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen ...................................................... 232 (1) Auswirkungen der herrschenden Meinung .................... 232 (2) Ansprüche aus schwebend unwirksamen Verträgen als „bedingte Ansprüche“? ........................................... 234 (3) Anwendbarkeit der Gründe für die Einschränkung künftiger Ansprüche auf solche aus schwebend unwirksamen Verträgen? ............................................... 234 (a) Überlastung des Grundbuchs .................................. 235 (b) Benachteiligung der Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren ............................. 235 (4) Ergebnis......................................................................... 238 d) Recht zum Besitz ......................................................................... 239 aa) Konzentration der herrschenden Meinung auf behördliche Genehmigungen .............................................. 239 bb) Vereinbarung eines Besitzrechts bei beidseitiger Kenntnis des Schwebezustandes ........................................................ 240 cc) Bestehen eines Rechts zum Besitz auch ohne Kenntnis der Parteien ......................................................................... 241 (1) Keine Abhängigkeit des Besitzrechts von einem Erfüllungsanspruch ........................................................ 242 (2) Maßgeblichkeit des schwebend unwirksamen Vertragstatbestandes ...................................................... 243 (3) Praktische Erwägungen ................................................. 244 e) Rechtsgrund ................................................................................. 245 aa) Die herrschende Meinung ................................................... 245 (1) Überwiegend Beschränkung auf Leistung in Unkenntnis des Schwebezustandes .............................. 246 (2) Lösung bei beidseitiger Kenntnis des

Inhaltsverzeichnis

XVII

Schwebezustandes ......................................................... 247 (3) Behandlung einseitiger Kenntnis des Leistenden .......... 247 bb) Unabhängigkeit von der Kenntnis des Schwebezustandes .. 248 (1) Kein Erfordernis eines Anspruchs für das Bestehen eines Rechtsgrundes ...................................................... 249 (2) Behördliche Genehmigungserfordernisse ...................... 251 (3) Problem der Beweislast bei einem Abstellen auf die Kenntnis............................................................. 251 (4) Verjährung ..................................................................... 252 (5) Rechtssicherheit............................................................. 255 cc) Ergebnis .............................................................................. 256

Zusammenfassung und Fazit ....................................................... 259 I. Zusammenfassung der Ergebnisse .......................................................... 259 II. Fazit ....................................................................................................... 261

Literaturverzeichnis......................................................................................... 263 Sachregister ..................................................................................................... 283

Einleitung Um als Student1 der Rechtswissenschaften mit dem Rechtsbegriff der schwebenden Unwirksamkeit in Kontakt zu kommen, muss man kaum mehr als das erste Semester hinter sich gebracht haben. Bereits bei der Behandlung des Minderjährigenrechts im Rahmen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches begegnet dem angehenden Juristen dieser Ausdruck. Als Konsequenz dessen ist zumindest eine ungefähre Vorstellung davon, was unter schwebender Unwirksamkeit zu verstehen ist, unter Juristen weit verbreitet. Kann ein Rechtszustand, der so hinlänglich bekannt ist und als Terminus bereits vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches existierte,2 in so allgemeiner Form Gegenstand einer Dissertation sein? Befasst man sich eingehender mit der Thematik der schwebenden Unwirksamkeit, fällt zunächst auf, dass bei der Verwendung des Begriffs meist völlig darauf verzichtet wird, diesen zu definieren. Die geschilderte verbreitete Kenntnis des Ausdrucks führt wohl dazu, dass dieser als bekannt vorausgesetzt, eine Definition daher als überflüssig erachtet wird. Das birgt die Gefahr einer Verwässerung des Begriffs, der weniger als Gattungsbezeichnung für eine Mehrzahl unterschiedlicher, im Kern aber vergleichbarer Fälle, sondern mehr als bloße Beschreibung für einen auch außerhalb dieser Fälle auftretenden Zustand rechtlicher Ungewissheit verwendet zu werden droht. Erstes Ziel dieser Arbeit soll daher sein, durch die Beleuchtung der dogmatischen Grundlagen zu einer Definition der schwebenden Unwirksamkeit zu gelangen. Des Weiteren fördert eine Betrachtung der Literatur zu Tage, dass die einzelnen, die schwebende Unwirksamkeit anordnenden Normen bis heute nicht im Rahmen einer wissenschaftlichen Arbeit einander vergleichend gegenübergestellt wurden. Ein solcher Vergleich mag aufgrund der Vielzahl der möglichen Entstehungstatbestände und ihrer Verstreuung über verschiedenste Ge-

1 Zur Gewährleistung der besseren Lesbarkeit soll hier und im Folgenden auf die Verwendung geschlechtergerechter Sprache verzichtet werden. Soweit für Personen-, Berufsoder Gruppenbezeichnungen die männliche Form verwendet wird, ist diese geschlechtsunabhängig zu verstehen. 2 Zuerst wohl Planck, in: Planck, 1. Auflage, Vor § 104 Anm. VII 3; später auch Crome, System des BGB, Bd. 1, 351. Ähnliche Formulierungen finden sich bereits zuvor, etwa bei Schliemann, der den Begriff „schwebende Nullität“ gebraucht (Lehre vom Zwange, 137).

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Einleitung

setze und Rechtsgebiete mühevoll erscheinen, ist aber gerade deshalb lohnenswert. Ließen sich trotz der Verschiedenheit der einzelnen Konstellationen Gemeinsamkeiten finden, läge es nahe, dass es sich bei diesen um wesensprägende Merkmale der schwebenden Unwirksamkeit handelt, die für eine weitere Eingrenzung der in Betracht kommenden Fälle herangezogen werden können. Die bisher versäumte vergleichende Analyse soll an dieser Stelle nachgeholt und ihre Ergebnisse sollen für die Untersuchung weiterer potentieller Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit genutzt werden. Schließlich stehen in der juristischen Literatur zumeist Fragestellungen im Vordergrund, die sich mit der Entstehung oder Beendigung schwebender Unwirksamkeit befassen. Das mag seinen Grund darin haben, dass diese Fragen bis zu einem gewissen Grad durch das Bürgerliche Gesetzbuch geregelt werden und somit Eingang in die meisten Kommentierungen finden. Über die Rechtslage während der schwebenden Unwirksamkeit schweigt sich das Gesetz hingegen weitgehend aus. Das erstaunt, da im Sinne der Rechtssicherheit, die sonst als eines der tragenden Prinzipien der Rechtsordnung besonders hochgehalten wird, für die Parteien klar erkennbar sein sollte, zu welchem Zeitpunkt für sie welche Rechte und Pflichten bestehen. In Rechtsprechung und Literatur finden sich hierzu nur vereinzelte Darstellungen, die allerdings selten in die Tiefe gehen. Häufig wird bloß darauf verwiesen, dass das Geschäft während des Schwebezustandes unwirksam sei, die Rechtsfolgen der schwebenden Unwirksamkeit sich somit, abgesehen von einer bestehenden Bindung der Parteien an das Geschäft und der Möglichkeit des rückwirkenden Wirksamwerdens, nicht von denen der Unwirksamkeit unterschieden.3 An einer zusammenhängenden, über die Besprechung einzelner Probleme hinausgehenden Analyse der Rechtslage während der schwebenden Unwirksamkeit fehlt es völlig. Hier möchte diese Arbeit ansetzen und so einen Beitrag zum besseren Verständnis der rechtlichen Situation während der Schwebezeit leisten. Bevor jedoch im Einzelnen auf den Rechtszustand der schwebenden Unwirksamkeit eingegangen wird, soll sich ein einleitender Teil mit der Frage befassen, welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass es sich bei schwebender Unwirksamkeit um einen Schwebezustand handelt. Was bedeutet es, dass sich etwas „in der Schwebe“ befindet und zieht der Gebrauch des Begriffs in der Rechtssprache gewisse Folgen notwendigerweise nach sich?

3 Vgl. Böttcher, ZRP 2010, 27; Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 31; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 4; Schubert, in: MüKo-BGB, § 177 Rn. 20. Explizit dafür, dass es sich bei schwebender Unwirksamkeit nicht um einen Zustand zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit handele Kunz/Baldus, in: NK-BGB, § 108 Rn. 2; Kroppenberg, WM 2001, 844, 851 a. E.; Schulze, Naturalobligation, 493.

1. Kapitel

Der Begriff der Schwebe Vorab soll daher geklärt werden, was überhaupt unter dem Begriff der „Schwebe“ – sowohl im Alltagssprachgebrauch als auch im Rechtssinne – zu verstehen ist.

I. Im Alltagssprachgebrauch Im alltäglichen Sprachgebrauch bedeutet Schwebe, dass etwas „unentschieden“1 ist, wobei sich die Verwendung auf wenige Redensarten beschränkt.2 Gebräuchlicher ist das Verb „schweben“. Dieses kann, neben seiner eigentlichen Bedeutung „langsam fliegen“ oder „frei hängen“, auch ausdrücken, dass etwas noch nicht abgeschlossen beziehungsweise im Gange ist.3 Auch die Interpretation „sich zwischen zwei Möglichkeiten befinden“, welche besonders gut zur Beschreibung juristischer Schwebezustände geeignet erscheint, ist denkbar.4

II. Im Rechtssinne Zu fragen ist nun danach, ob dem Begriff der Schwebe im rechtlichen Sinne eine gegenüber seinem Alltagssprachgebrauch präzisere Bedeutung zukommt. 1. Definitionsversuche Bereits in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch taucht der Begriff des Schwebezustandes an mehreren Stellen auf, etwa in Bezug auf die Situation des ohne Einwilligung durch einen Minderjährigen geschlossenen Vertrages5

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Mackensen, Deutsches Wörterbuch, 952; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1326. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1326. 3 Duden, Bedeutungswörterbuch, 837; Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1326. 4 Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1326. 5 Mugdan, Materialien Bd. 1, 426. 2

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

oder im Rahmen der aufschiebenden Bedingung,6 ohne dass er präzisiert würde. Auch in der Folgezeit sind Definitionsversuche in der Literatur eher die Ausnahme und tragen nicht zu einem besseren Verständnis des Begriffs der Schwebe im Rechtssinne bei. Windscheid/Kipp möchten nur dann von einem Schwebezustand sprechen, wenn die nachträgliche Vernichtung des Rechtsgeschäfts eine nicht fernliegende beziehungsweise die Genehmigung eine naheliegende Möglichkeit sei.7 Ist aber eine von zwei Alternativen nahezu ausgeschlossen, kann auch nicht die Rede davon sein, dass etwas „unentschieden“ ist. Von Tuhr bezeichnet Schwebe als „Zustand objektiver Ungewißheit“8, womit er lediglich eine Umschreibung liefert, an die keine Voraussetzungen oder Rechtsfolgen geknüpft sind. Fitting versucht sich nicht an einer Definition von Schwebe, spricht aber davon, dass bei allen Fällen der Rückziehung ein „Zustand der Schwebe, der Ungewißheit, des Zweifels“9 vorläge, worin sich zeigt, dass er letztere Begriffe als Synonyme begreift. Ähnlich geht Hetzell vor, der einen Zustand beschreibt, der „das Merkmal der Ungeklärtheit, der Vorläufigkeit, der ‚Schwebe‘“ in sich trage.10 2. Schäfers Auffassung von der notwendigen Rückwirkung der Schwebe Anders fasst dagegen Schäfer den Begriff der Schwebe auf.11 Seine alltagssprachliche Definition der Schwebe als „aktuelle oder zu einem bestimmten Beurteilungszeitpunkt gegebene Ungewissheit über einen bestimmten gegenwärtigen oder künftigen Zustand“12 will er im Rechtsgebrauch dahingehend modifizieren, dass nur dann von einem Schwebezustand die Rede sein könne, wenn dem den Schwebezustand beendenden Ereignis rückwirkende Kraft zukomme, das Geschäft nach Eintritt des Ereignisses also entweder von Anfang an wirksam oder von Anfang an unwirksam war.13 Das hat zur Folge, dass nach seinem Verständnis von Schwebe die Parteien während der Schwebephase die aktuelle Rechtslage nicht kennen können.14

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Mugdan, Materialien Bd. 1, 494. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, Band 1, 368 f., wobei aufgrund der rückwirkenden Kraft der Genehmigung im Rahmen der §§ 108, 177, 185, 415 BGB immer von einem Schwebezustand die Rede sein soll. 8 von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 19 f. 9 Fitting, Rückziehung, 19. 10 Hetzell, Schwebende Ungültigkeit, 33. 11 Schäfer, Jura 2004, 793. 12 Schäfer, Jura 2004, 793. 13 Schäfer, Jura 2004, 793, 794. 14 Schäfer, Jura 2004, 793, 794. 7

II. Im Rechtssinne

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Schäfer gelangt zu diesem Ergebnis über eine Betrachtung der schwebenden Unwirksamkeit, bei der in § 184 Absatz 1 BGB die Rückwirkung einer erteilten Genehmigung angeordnet wird.15 Dieses überträgt er auf die von ihm zu untersuchende schwebende Wirksamkeit, welche er als Gegenbegriff zur schwebenden Unwirksamkeit auffasst.16 Dieses Verhältnis der beiden Begriffe zueinander wird von Schäfer jedoch nicht näher begründet. Allein aus der Gleichartigkeit der beiden Bezeichnungen kann nicht die Konsequenz gezogen werden, dass Rechtsfolgen des einen Rechtsinstituts auf das andere übertragen werden können, insbesondere, da beide Begriffe dem Bürgerlichen Gesetzbuch fremd sind.17 Des Weiteren ist es nicht die schwebende Unwirksamkeit, die durch das Gesetz mit rückwirkender Kraft ausgestattet wird, sondern die Genehmigung. Eine solche ist bei der schwebenden Wirksamkeit jedoch gerade nicht erforderlich. Die grundsätzliche Rückwirkung der Genehmigung wird darüber hinaus vom Gesetz selbst wieder eingeschränkt. Eine Rückwirkung wird der Genehmigung nur dann zuerkannt, „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Damit sind neben den im Gesetz angelegten Rückwirkungsausschlüssen18 auch dahingehende Parteivereinbarungen gemeint, die aufgrund des dispositiven Charakters des § 184 Absatz 1 BGB zulässig sind.19 Soll man also nur dann von einem Schwebezustand sprechen können, wenn keine Ausnahme vom Rückwirkungsgrundsatz beziehungsweise keine entgegenstehende Parteivereinbarung vorliegt? Schäfer definiert den Begriff der Schwebe zudem nur anhand von schwebender Wirksamkeit und schwebender Unwirksamkeit. Weitere mögliche Schwebezustände schließt er nicht mit in seine Betrachtung ein, wodurch seine Definition der Schwebe keine Allgemeingültigkeit für sich beanspruchen kann. Dabei erscheint insbesondere eine Einbeziehung des Bedingungsrechts bei der Untersuchung des Begriffs der Schwebe als unerlässlich, denn in den §§ 160, 161 BGB spricht das Gesetz explizit von einer „Schwebezeit“.20

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Schäfer, Jura 2004, 793, 794. Schäfer, Jura 2004, 793, 794. 17 Außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches findet sich die Formulierung „schwebend unwirksam“ in § 15 Absatz 3 Satz 1 Außenwirtschaftsgesetz sowie in § 56 Absatz 7 Satz 3 der Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern. 18 Siehe hierzu nur Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 65 ff. (Stand: 01.04.2021) mit weiteren Nachweisen. 19 BGHZ 108, 380, 384; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 28; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 84; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 91 (Stand: 01.04.2021). 20 Dass der Gesetzgeber die Formulierung „Schwebezeit“ eng mit dem Bedingungsrecht verknüpft, zeigt sich auch daran, dass der Begriff ansonsten nur in der amtlichen Überschrift des § 2179 BGB, der auf das Bedingungsrecht verweist, sowie in § 120 Absatz 2 ZVG, der sich mit der Rechtslage während der Hinterlegung von im Rahmen der Zwangsvollstreckung 16

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

3. Die Pendenztheorie Entgegen der heute ganz herrschenden Meinung21 gibt es auch im Rahmen des Bedingungsrechts eine Strömung, die im Falle des Bedingungseintritts den Schwebezustand rückwirkend auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses beenden möchte. Noch bis zum Ende des 19. Jahrhunderts war die Frage nach der Rückwirkung des Bedingungseintritts Gegenstand heftiger Diskussionen.22 Erst mit der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches, das dem Eintritt der Bedingung nur eine Wirkung ex nunc zuspricht, wurde diese Streitfrage entschieden.23 In jüngerer Zeit wurde die Lehre von der Rückwirkung der Bedingung unter dem Begriff „Pendenztheorie“ auch für das geltende Recht wieder aufgegriffen.24 a) Herkunft und Grundgedanke Die Pendenztheorie ist keine neue Erfindung, sondern hat einen historischen Vorläufer, dessen Grundlage die von Fitting25 begründete Rückziehungslehre ist.26 Diese wendet sich gegen den Fiktionscharakter der Rückwirkung und lehnt die Betrachtungsweise, bei Bedingungseintritt werde das Geschäft so behandelt, als sei es bereits im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses wirksam gewesen, ab.27 Vielmehr solle das bedingte Geschäft im Falle des Bedingungseintritts bereits deshalb vom Abschluss des Geschäfts an wirken, weil bereits zu diesem Zeitpunkt feststehe, ob die Bedingung eintreten werde oder nicht.28

erlangtem Geld zur Befriedigung eines aufschiebend bedingten Anspruchs befasst, verwendet wird. Zur Frage, ob die rechtsgeschäftlich vereinbarte Bedingung einen Zustand schwebender Unwirksamkeit hervorrufen kann, siehe unten S. 36 ff. 21 Für eine Ex-nunc-Wirkung des Bedingungseintritts siehe nur RGZ 58, 367, 371; BGHZ 10, 69, 72; BGHZ 138, 195, 202 f. (wo diese Auffassung als „soweit ersichtlich […] unbestritten“ bezeichnet wird); Bork, in: Staudinger, § 158 Rn. 3, 20; Rövekamp, in: BeckOKBGB, § 158 Rn. 29, 33 (Stand: 01.02.2021); Wackerbarth, in: NK-BGB, § 158 Rn. 56, 64. 22 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, Band 1, 405 Fn. 1; eingehend Schiemann, Pendenz. 23 Mugdan, Materialien Bd. 1, 492. 24 Eichenhofer, AcP 185, 162; Armgardt, AcP 206, 654. 25 Fitting gibt an, bei der Entwicklung seiner Lehre die ähnliche, bereits zuvor von Leibniz vertretene Auffassung nicht gekannt zu haben (AcP 39, 305, 306). Siehe zu Leibniz’ Lehre Bergmann, FS Reuter, 17, 32 ff., der beide als gleichberechtigte Begründer der Rückziehungslehre betrachtet. 26 Schiemann, Pendenz, 139, 150; Bergmann, FS Reuter, 17, 32 ff.; Enneccerus, Rechtsgeschäft, 235 f. Hingegen bezeichnet Blomeyer (Studien zur Bedingungslehre, 8) Fitting als Vertreter der Pendenztheorie. 27 Fitting, Rückziehung, 2 f., der den Begriff Rückziehung hier noch gleichbedeutend mit Rückwirkung verwendet. 28 Fitting, Rückziehung, 6.

II. Im Rechtssinne

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Der Bedingungseintritt begründe nicht die Wirkungen des bedingt geschlossenen Rechtsgeschäfts, er liefere lediglich den Erkenntnisgrund.29 Auf Basis dieses Grundgedankens entwickelt schließlich Enneccerus30 die Pendenztheorie.31 In neuerer Zeit wurde die Bezeichnung Pendenztheorie zunächst von Eichenhofer wiederaufgegriffen. Er deutet die Pendenztheorie allerdings dahingehend, dass nach ihr ein unter einer Bedingung abgeschlossenes Rechtsgeschäft rückwirkend Wirksamkeit erlange, wenn und soweit die Bedingung eintrete.32 Die sich in der Folge mit Eichenhofer auseinandersetzende Literatur übernimmt fast ausnahmslos dessen Definition und verkennt damit den wahren dogmatischen Kern der Pendenztheorie.33 Dabei hat Schiemann bereits 1973 in seiner Arbeit über die Rückwirkung der Bedingung dargelegt, dass es sich bei der Pendenztheorie um eine Form der Rückziehungstheorie handelt.34 Armgardt, der sich als Einziger Eichenhofer hinsichtlich der Anwendbarkeit der Pendenztheorie de lege lata anschließt, verweist zwar auf Schiemann und bezeichnet die Pendenztheorie als eine „Spielart“ der Lehre von der dinglichen Rückwirkung der Bedingung.35 Auch er legt aber nicht dar, inwieweit sich die Rückwirkungslehre von der Rückziehungs- beziehungsweise Pendenztheorie 29

Fitting, Rückziehung, 118. Als Begründer der Pendenztheorie wird Enneccerus angeführt bei Schiemann, Pendenz, 139; Bergmann, FS Reuter, 17, 34. 31 Enneccerus, Rechtsgeschäft, 249 ff., 335 ff., 379 ff. 32 Eichenhofer, AcP 185, 162, 165. 33 Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 159 Rn. 5 (Stand: 01.03.2021): „Kernaussage, dass […] Bedingungen dinglich […] zurückwirken“; noch deutlicher in: BeckOGK-BGB, § 161 Rn. 17.2 (Stand: 01.03.2021): „Pendenztheorie […], die von einer allgemeinen dinglichen Rückwirkung der Bedingung ausgeht“; auch Westermann, in: MüKo-BGB, § 158 Rn. 7: „die Pendenztheorie […], die das aufschiebend bedingte Geschäft als auf den Abschlusszeitpunkt rückwirkend gültig behandelt, wenn die Bedingung eintritt“; Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929 Rn. 17: „Nach der sog. Pendenztheorie […] lassen sich alle systematischen Lücken schließen, wenn die Verfügung bei Bedingungseintritt […] rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einigung bezogen wirksam werde“; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 160.1 (Stand: 01.01.2021): „wenn man dem Eigentumserwerb des Vorbehaltskäufers mit der Pendenztheorie dingliche Rückwirkung zuschreibt“; Wackerbarth, in: NK-BGB, § 158 Rn. 56: „die ein rückwirkendes Wirksamwerden des bedingten Geschäfts annimmt“; Hofmann, Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte, 95: „soll die Verfügung des Vorbehaltskäufers über das Eigentum mit Bedingungseintritt […] rückwirkend konvaleszieren“; Rinke, Kausalabhängigkeit, 55: „bei Eintritt der Bedingung […] auf den Abschlusszeitpunkt rückwirkend wirksam“; Wolf, Sachenrecht, 23. Auflage, Rn. 679: „dingliche Rückwirkung des Eigentumsübergangs“; Hoffmann, JuS 2016, 289, 293: „Es genüge die […] Erkenntnis, dass der Erwerb des Käufers bei Bedingungseintritt dinglich zurückwirke“. Verwirren muss dagegen die Nennung der Pendenztheorie bei Müller-Laube, JuS 1993, 529 Fn. 1, der in dieser wohl einen Ansatz zur Aufteilung von Handlungsbefugnissen während der Schwebezeit zwischen den Parteien eines Kaufs unter Eigentumsvorbehalt sieht. 34 Schiemann, Pendenz, 139, 150. 35 Armgardt, AcP 206, 654, 656 mit Fn. 13. 30

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

unterscheidet. An anderer Stelle verzichtet er dann auch auf den Hinweis auf Schiemann und erklärt die Pendenztheorie mit den Worten, sie gehe von der dinglichen Rückwirkung der Bedingung aus.36 Nach Schiemann erkennt lediglich Bergmann den wahren Hintergrund der Pendenztheorie und legt den Unterschied zur Rückwirkungslehre dar.37 Die heute als Pendenztheorie bezeichnete Lehre teilt damit nicht den dogmatischen Ausgangspunkt der „klassischen“ Pendenztheorie. Wird sie heute mit der dinglichen Rückwirkung der Bedingung gleichgesetzt, verstand man früher darunter eine Lehre, die auf die Rückwirkungsfiktion gerade verzichten wollte. Während bei der Ersteren der Bedingungseintritt die Rechtswirkungen auslöst, kommt ihm bei der Zweiten nur die Funktion zu, die bereits eingetretenen Wirkungen zu offenbaren. Beiden Ansichten ist aber gemein, dass sie die Wirkungen des Rechtsgeschäfts im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses und nicht im Moment des Bedingungseintritts eintreten lassen wollen, wodurch sich hinsichtlich der erzielten Resultate keine Unterschiede ergeben.38 Eine Differenzierung ist auch nicht mehr notwendig. Enneccerus knüpfte seine Pendenztheorie an die Rückziehungslehre an, um dem von Jhering aus dem römischen Recht abgeleiteten Prinzip der Simultanität Genüge zu tun,39 welches die Gleichzeitigkeit von Vornahme und Wirkungseintritt eines Rechtsgeschäfts anordnet.40 Dieses Prinzip gilt heute als überwunden.41 Da also kein Grund für die Unterscheidung zwischen dinglicher Rückwirkung und Rückziehung besteht, soll hier im Folgenden nicht mehr danach differenziert werden. Nachdem Grundgedanke und Herkunft der Pendenztheorie erläutert wurden, soll nun der Frage nachgegangen werden, ob sie, trotz der bereits vorgetragenen Bedenken, als Grundlage für eine Auslegung des Begriffs „Schwebe“ dienen kann, die diesem das Merkmal der Rückwirkung notwendig hinzufügt. Zur Beantwortung dieser Frage wird zunächst die Vereinbarkeit der Pendenztheorie mit der geltenden Gesetzeslage einer kritischen Prüfung unterzogen. Erst im Anschluss soll bewertet werden, ob sich die Pendenztheorie zur Definition des Begriffs „Schwebe“ eignet.

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Armgardt, JuS 2010, 486, 489. Bergmann, FS Reuter, 17, 32 ff. 38 So bereits Enneccerus, Rechtsgeschäft, 337. 39 Enneccerus, Rechtsgeschäft, 249, 335 f., 393. Enneccerus lehnt zwar den übergeordneten Konzentrationsgedanken Jherings ab, hält aber das Prinzip der Simultanität für richtig (Rechtsgeschäft, 220 f.). 40 Jhering, Geist des römischen Rechts, Dritter Theil, Erste Abtheilung, 164 ff.; Enneccerus, Rechtsgeschäft, 219 ff.; Bergmann, FS Reuter, 17 ff. 41 Bergmann, FS Reuter, 17, 18; Oertmann, Rechtsbedingung, 8, 20. 37

II. Im Rechtssinne

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b) Vereinbarkeit mit dem Gesetz Ob es mit dem Gesetz vereinbar ist, dem Eintritt der Bedingung rückwirkende Kraft beizumessen, erscheint von vornherein fraglich. Bereits der Wortlaut des § 158 BGB scheint dagegen zu sprechen. Dieser ordnet den Eintritt der von der Bedingung abhängig gemachten Wirkungen mit dem Eintritt der Bedingung an, was für eine Gleichzeitigkeit von Bedingungsund Wirkungseintritt spricht. Auch Armgardt erkennt an, dass die Pendenztheorie nicht ohne Weiteres mit dem Wortlaut des § 158 BGB vereinbar ist.42 Er behilft sich, indem er die im Gesetzestext verwendete Präposition „mit“ nicht temporal, sondern konditional versteht.43 So solle § 158 Absatz 1 BGB nur zum Ausdruck bringen, dass ein unter einer Bedingung abgeschlossenes Geschäft nur wirksam werde, wenn die Bedingung eintrete, und keinerlei Aussage über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens treffen.44 Eichenhofer hingegen geht nicht auf die Vereinbarkeit der Pendenztheorie mit dem Wortlaut des § 158 BGB ein. Er verortet das Problem im Rahmen von § 159 BGB.45 Die Vorschrift räumt den Parteien die Möglichkeit ein, für den Fall des Bedingungseintritts die Rechtsfolgen auf einen früheren Zeitpunkt zurückzubeziehen, wobei die Rückwirkung gerade keine dingliche, sondern nur eine schuldrechtliche ist.46 Diesen Widerspruch zur dinglichen Rückwirkung der Pendenztheorie versucht Eichenhofer durch eine Gegenüberstellung mit § 161 BGB zu entkräften. Mit der in § 161 BGB niedergelegten Unwirksamkeit einer Zwischenverfügung bei Bedingungseintritt habe der Gesetzgeber eben doch eine dingliche Rückwirkungsanordnung in das Bedingungsrecht implementiert, wodurch sich kaum Unterschiede zu der Rechtslage ergäben, die bestünde, würde bereits der Bedingungseintritt Rückwirkung entfalten.47 § 161 BGB schränke § 159 BGB wesentlich ein.48 Armgardt interpretiert den § 161 BGB ähnlich und überträgt diese Argumentation auf das Verhältnis zu § 158 BGB.49 Die Annahmen von Armgardt und Eichenhofer zur Vereinbarkeit der Pendenztheorie mit den §§ 158, 159 BGB stoßen auf mehrere Probleme. Die Wort-

42

Armgardt, AcP 206, 654, 666 f. Armgardt, AcP 206, 654, 666; Armgardt, JuS 2010, 486, 490 Fn. 33. 44 Armgardt, AcP 206, 654, 666. 45 Eichenhofer, AcP 185, 162, 192 f. 46 Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 159 Rn. 6 (Stand: 01.02.2021); Westermann, in: MüKo-BGB, § 159 Rn. 1; Bork, in: Staudinger, § 159 Rn. 1; Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 159 Rn. 1 (Stand: 01.03.2021); Armbrüster, in: Erman, § 159 Rn. 1. 47 Eichenhofer, AcP 185, 162, 193. 48 Eichenhofer, AcP 185, 162, 193. 49 Armgardt, AcP 206, 654, 664 f. 43

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

lautauslegung des § 158 BGB von Armgardt mag noch vertretbar sein, reduziert sie den Anwendungsbereich der Vorschrift auch auf die (eigentlich selbstverständliche) Klarstellung, ein bedingtes Geschäft werde nur im Falle des Bedingungseintritts voll wirksam. Die Rechtfertigung der Pendenztheorie unter Zuhilfenahme des § 161 BGB kann jedoch nicht überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass § 161 BGB zum Teil so verstanden wird, dass die Vorschrift eine dinglich rückwirkende Unwirksamkeit der getroffenen Zwischenverfügung anordnet.50 Vertreten wird aber auch die Annahme, die Zwischenverfügung sei von vornherein unter der auflösenden Bedingung des Eintritts der Bedingung der Erstverfügung geschlossen.51 Reymann interpretiert den § 161 BGB so, dass dessen Absatz 1 dem Bedingungsgeschäft im Falle des späteren Eintritts der Bedingung verfügungsbeschränkende Wirkung beimesse.52 Die Unwirksamkeit der Zweitverfügung beruhe nicht auf einer dinglichen Rückwirkung, sondern darauf, dass sich bei Bedingungseintritt die Erstverfügung wegen des Prioritätsgrundsatzes durchsetze.53 Neben der von Armgardt und Eichenhofer zugrunde gelegten Interpretation des § 161 BGB gibt es also durchaus Lösungsansätze, die ein widerspruchsfreies Nebeneinander von § 161 BGB mit den §§ 158, 159 BGB ermöglichen.54 Aber auch bei Annahme einer dinglichen Rückwirkung des § 161 BGB könnte dieser keinen Widerspruch zu den §§ 158, 159 BGB begründen. § 161 BGB würde dann lediglich die rückwirkende Unwirksamkeit der Zwischenverfügung anordnen, die Wirkung der bedingten Erstverfügung würde weiterhin ex nunc eintreten. Nach Jacobi könnte „nur die Rückwirkung der Bedingung selbst […] den § 158 BGB aus den Angeln heben.“55 Darüber hinaus stellt sich die Frage, welcher Anwendungsbereich für die genannten Normen des Bedingungsrechts unter den Pendenztheorie noch verbleiben sollte. Für § 158 BGB wurde bereits festgestellt, dass sich seine Bedeutung auf die Feststellung, zur Wirksamkeit eines bedingten Rechtsgeschäfts bedürfe es des Bedingungseintritts, reduzieren würde. § 161 BGB hingegen würde gänzlich überflüssig, da sich die rückwirkende Unwirksamkeit der Zwischenverfügung bereits unmittelbar aus der Pendenztheorie ergäbe.56 Seine

50

Wolf, in: Soergel, § 161 Rn. 1; Brox, JuS 1984, 657, 658; Kohler, DNotZ 1989, 339,

344. 51

Bork, in: Staudinger, § 161 Rn. 12; Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 161 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021). 52 Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 161 Rn. 2.1 (Stand: 01.03.2021). 53 Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 161 Rn. 2.1 (Stand: 01.03.2021). 54 Armgardt erkennt dies auch selbst, AcP 206, 654, 665 Fn. 76. 55 Jacobi, Rückwirkungsanordnungen, 54. 56 Armgardt bewertet dies dahingehend, die Norm stelle aus Sicht der Pendenztheorie nur Selbstverständliches klar, AcP 206, 654, 665 a. E.

II. Im Rechtssinne

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Funktion würde sich auf die Rechtfertigung der Anwendung der Pendenztheorie beschränken. Auch für § 159 BGB verbliebe kein Anwendungsbereich mehr, da die Möglichkeit, eine schuldrechtliche Rückwirkung zu vereinbaren, sinnlos wäre, ginge man ohnehin von einer automatischen dinglichen Rückwirkung bei Bedingungseintritt aus. Alle drei Normen würden daher unter der Pendenztheorie weitgehend beziehungsweise vollkommen überflüssig. Dieses Ergebnis ist alles andere als zufällig. In ihm spiegelt sich die Entscheidung des historischen Gesetzgebers wider, dem Bedingungseintritt die dinglich rückwirkende Kraft zu verwehren.57 Man entschied sich ausdrücklich gegen eine solche, da „für die Zulassung dinglicher Rückwirkung […] kein Bedürfnis“ vorliege.58 Entsprechend sind die Normen des Bedingungsrechts nicht dazu geschaffen, eine dingliche Rückwirkung des Bedingungseintritts zu unterstützen. Die überwiegende Literatur folgt diesem Entschluss des Gesetzgebers und lehnt die Pendenztheorie als gesetzeswidrig ab.59 Armgardt misst der Entscheidung des Gesetzgebers nur geringe Bedeutung bei, da der Gesetzgeber zu diesem Zeitpunkt keine dogmatische Konstruktion vor Augen gehabt haben könne, und sieht deshalb im Verstoß gegen die auf dieser Grundlage geschaffenen §§ 158, 159 BGB keinen Grund, die Pendenztheorie aufzugeben.60 Dazu ist festzustellen, dass die Entscheidung des Gesetzgebers, mag sie auch auf keiner dogmatischen Grundlage fußen, grundsätzlich zu respektieren ist. Denn selbst wenn der Gesetzgeber nur eine „grobe Richtung“61 eingeschlagen hat, so ist diese Richtungsentscheidung zu akzeptieren. Aus den Gesetzgebungsmaterialien geht zudem hervor, dass der Gesetzgeber seine Entscheidung bewusst und wohlüberlegt getroffen hat und die Gegenmeinung dabei durchaus im Blick hatte.62 Des Weiteren ist die Ausarbeitung konkreter dogmatischer Figuren nicht Aufgabe des Gesetzgebers, sondern Sache der Rechtsprechung und Rechtswissenschaft. Die durch den Gesetzgeber vorgegebenen Leitlinien

57

Mugdan, Materialien Bd. 1, 492. Mugdan, Materialien Bd. 1, 492. 59 Explizit die Pendenztheorie auf dieser Grundlage ablehnend Bork, in: Staudinger, § 158 Rn. 3; Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 159 Rn. 5, § 161 Rn. 17.2 (Stand: 01.03.2021); Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 160.1 a. E. (Stand: 01.01.2021); Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929 Rn. 17; Wackerbarth, in: NK-BGB, § 158 Rn. 56; Hetzell, Schwebende Ungültigkeit, 17 f.; Hofmann, Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte, 95; Rinke, Kausalabhängigkeit, 56; Wolf, Sachenrecht, 23. Auflage, Rn. 679. Armgardt selbst hielt die dingliche Rückwirkung der Bedingung für mit den §§ 158, 159 BGB unvereinbar, Doctrina conditionum, 339 Fn. 1057. 60 Armgardt, AcP 206, 654, 660, 664; Armgardt, JuS 2010, 486, 490. 61 Armgardt, AcP 206, 654, 660. 62 Vgl. Mugdan, Materialien Bd. 1, 492; Gebhard, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren, Allgemeiner Teil, Teil 2, 221 f. 58

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

werden von ihnen mit Leben gefüllt, wie im Falle des Bedingungsrechts mit der Schaffung der Anwartschaftsrechtsdogmatik geschehen. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die von Armgardt und Eichenhofer vorgebrachten Argumente die Zweifel an der Gesetzeskonformität der Pendenztheorie nicht ausräumen konnten. Armgardt sieht diese Problematik auch, rechtfertigt die Anwendung der Pendenztheorie aber mit ihrer Überlegenheit gegenüber der Lehre vom Anwartschaftsrecht und anderen Konstruktionsmöglichkeiten.63 c) Probleme der Pendenztheorie während der Schwebezeit Ob die Pendenztheorie tatsächlich die im Zusammenhang mit der aufschiebenden Bedingung auftretenden Probleme widerspruchsfreier lösen könnte als andere Ansätze, soll an dieser Stelle nicht beurteilt werden. In der Folge soll es vorrangig um ihr Potential, einen Beitrag zum Verständnis des Begriffs Schwebe im Rechtssinne zu leisten, gehen. Der Fokus soll daher auf der Rechtslage während des Schwebezustandes liegen. aa) Abhängigkeit von einer Entscheidung über die Bedingung Nach der Grundannahme der Pendenztheorie wirkt der Eintritt der Bedingung dinglich auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zurück. Eine Aussage über die Rechtslage während der Schwebezeit wird damit aber gerade nicht getroffen. Hierauf ist die Pendenztheorie auch nicht ausgelegt: Sie strebt eine Klärung der rechtlichen Verhältnisse erst mit Eintritt oder Ausfall der Bedingung an. Eichenhofer weist zwar zu Recht darauf hin, dass auch die im Rahmen der Anwartschaftslehre begründeten Ergebnisse unter dem Vorbehalt des Eintritts der Bedingung stehen.64 Der entscheidende Unterschied zwischen Anwartschaftsrechtslehre und Pendenztheorie besteht aber darin, dass bei Letzterer die Rechtslage während der Schwebezeit nur vom Standpunkt des Bedingungseintritts oder -ausfalls aus gedacht werden kann. Die Pendenztheorie kann keine vorläufigen Ergebnisse liefern, sondern muss das bedingte Geschäft immer zu Ende denken, um eine Aussage über die Rechtslage zwischen Geschäftsabschluss und Eintritt oder Ausfall der Bedingung treffen zu können. bb) Pfändung der Erwerbsaussicht So entstehen etwa in der Schwebezeit begründete Pfandrechte an einer aufschiebend bedingt übereigneten Sache erst (dann aber rückwirkend) mit dem

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Armgardt, AcP 206, 654, 666 f., 680 ff.; Armgardt, JuS 2010, 486, 490. Eichenhofer, AcP 185, 162, 195. Siehe auch Steffen, in: RGRK, Vor § 158 Rn. 26; Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 158 Rn. 89 a. E. (Stand: 01.03.2021). 64

II. Im Rechtssinne

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Eintritt der Bedingung.65 Um nun vor Bedingungseintritt eine Aussage darüber treffen zu können, ob bereits ein Pfandrecht besteht, muss dieser hypothetisch hinzugedacht werden. Als nachteilig erweist sich dies etwa bei der Übertragung der Forderung durch den Gläubiger auf einen Dritten, dem gegenüber er nicht auf eine Sicherung der Forderung mit einem Pfandrecht verweisen kann. Diese Schwierigkeiten umgeht die Anwartschaftsrechtslehre durch eine rechtliche Verselbstständigung der Rechtsposition des unter einer Bedingung Erwerbenden. Das bei einer bedingten Verfügung entstehende Anwartschaftsrecht ist als eigenes subjektives Recht ausgestaltet, das selbst Gegenstand von Verfügungen sein und insbesondere vom Eigentum unabhängig übertragen werden kann.66 Auch das Entstehen von vertraglichen,67 gesetzlichen68 und Pfändungspfandrechten69 in der Schwebezeit ist damit möglich, obgleich sie durch den

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Eichenhofer, AcP 185, 162, 184 f. Siehe nur Steffen, in: RGRK, Vor § 158 Rn. 26; Kindl, in: BeckOK-BGB, § 929 Rn. 74 (Stand: 01.02.2021); Bayer, in: Erman, § 929 Rn. 29; Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929 Rn. 17; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 157 (Stand: 01.01.2021); Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rn. 3, 34 ff.; Wellenhofer, Sachenrecht, § 14 Rn. 19; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2345; Brox, JuS 1984, 657, 660 ff.; Müller-Laube, JuS 1993, 529, 530, jeweils mit weiteren Nachweisen; Serick, AcP 166, 129, 129 f. Neben Eichenhofer und Armgardt die Anwartschaftsrechtslehre ablehnend Marotzke, Anwartschaftsrecht, 135 ff.; Münzel, MDR 1959, 345, 349 f.; Kupisch, JZ 1976, 417; Mülbert, AcP 202, 912, 936 ff. 67 Für vertragliche Pfandrechte am Anwartschaftsrecht ist anerkannt, dass sich die Entstehung nach den §§ 1204 ff. BGB richtet, BGHZ 35, 85, 93; Westermann, in: MüKo-BGB, § 449 Rn. 51; Beckmann, in: Staudinger, § 449 Rn. 94; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 182 (Stand: 01.01.2021); Brox, JuS 1984, 657, 663; für eine Verpfändung nach § 1274 BGB Georgiades, Eigentumsanwartschaft, 38 ff. 68 Allgemein Beckmann, in: Staudinger, § 449 Rn. 95; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 184 (Stand: 01.01.2021); Henssler, in: Soergel, Anh. § 929 Rn. 91; Serick, Eigentumsvorbehalt, Band I, § 11 VI 1. Zur Möglichkeit des Entstehens eines Vermieterpfandrechts gemäß § 562 BGB an einer eingebrachten Sache, an der dem Mieter lediglich ein Anwartschaftsrecht zusteht Reuschle, in: BeckOGK-BGB, § 562 Rn. 21 (Stand: 01.01.2021); Wiederhold, in: BeckOK-BGB, § 562 Rn. 23 (Stand: 01.02.2021); Schultz, in: BeckOK-MietR, § 562 BGB Rn. 71 (Stand: 01.02.2021); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2347. Zum Verpächterpfandrecht gemäß § 592 BGB BGH NJW 1965, 1475. Zum Unternehmerpfandrecht gemäß § 647 BGB Peters, in: Staudinger, § 647 Rn. 9; Molt, in: BeckOGK-BGB, § 647 Rn. 33 (Stand: 01.01.2021); Retzlaff, in: Palandt, § 647 Rn. 4. Zum Gastwirtpfandrecht gemäß § 704 BGB Jüchser, in: BeckOGK-BGB, § 704 Rn. 8 (Stand: 01.03.2021); Henssler, in: MüKo-BGB, § 704 Rn. 4. 69 Im Rahmen des Pfändungspfandrechts stellt sich die Frage, ob die Pfändung des Anwartschaftsrechts als Sach-, Rechts- oder Doppelpfändung zu erfolgen hat; für Sachpfändung Eichenhofer, AcP 185, 162, 184; Georgiades, Eigentumsanwartschaft, 135 ff.; Raiser, Dingliche Anwartschaften, 91 ff.; für Rechtspfändung Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rn. 41; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 486; für Doppelpfändung BGH NJW 1954, 1325; Riedel, in: BeckOK-ZPO, § 857 Rn. 31 (Stand: 01.03.2021); Smid, in: MüKo66

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

Ausfall der Bedingung und den damit verbundenen Untergang des Anwartschaftsrechts wieder entfallen können. Da anders als bei der Pendenztheorie bereits ein wirksames Pfandrecht besteht, kann dieses auch schon vor Bedingungseintritt verwertet werden, wobei die Verwertung des Anwartschaftsrechts wirtschaftlich wenig sinnvoll sein dürfte.70 Eine Verwertung der Sache selbst ist erst nach Bedingungseintritt möglich.71 Hinsichtlich der Übertragbarkeit und der möglichen Verwertung des Pfandrechts in der Schwebezeit erweist sich die Pendenztheorie als nachteilig. cc) Übertragung der Erwerbsaussicht Auch über die Möglichkeit der Verpfändung hinaus führt die Anerkennung des Anwartschaftsrechts als eigenständiges subjektives Recht auf weitere, unterschiedliche Arten zu Verbesserungen der Rechtslage während der Schwebezeit sowohl für den Inhaber der Erwerbsaussicht, als auch für Personen, die diese erwerben möchten. So erweist sich die fehlende rechtliche Verselbständigung der Erwerbsaussicht unter der Pendenztheorie für einen Dritten als nachteilig, wenn der über einen Gegenstand Verfügende ihm gegenüber nicht behauptet, Eigentümer zu sein, sondern dies lediglich im Falle des Eintritts einer Bedingung zu werden.72 Der gute Glaube des Dritten an die Eigentümerstellung des Verfügenden ist damit zerstört, wodurch gemäß § 932 Absatz 2 BGB ein gutgläubiger Erwerb ausscheidet. Dem Erwerber verbliebe nur die Möglichkeit des Erwerbs vom Berechtigten. Er müsste darauf vertrauen, dass der Verfügende tatsächlich Inhaber der Erwerbsaussicht ist und durch Herbeiführung des Bedingungseintritts rückwirkend als Berechtigter verfügt hat.73 Andernfalls erfährt er keinen Schutz durch die Pendenztheorie.74 ZPO, § 857 Rn. 22; Westermann, MüKo-BGB, § 449 Rn. 61 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1335; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 11 Rn. 70 f. 70 Westermann, in: MüKo-BGB, § 449 Rn. 62; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 182, 184 (Stand: 01.01.2021); Brox, JuS 1984, 657, 664, 666; Wieling, Sachenrecht Band 1, § 17 IV 2, 3, S. 811 f.; Raiser, Dingliche Anwartschaften, 90, 99 f.; siehe auch Riedel, in: BeckOK-ZPO, § 857 Rn. 33 (Stand: 01.03.2021). Gegen die Möglichkeit der Verwertung in der Schwebezeit Förster, in: BeckOGK-BGB, § 1204 Rn. 86 (Stand: 01.03.2021); Damrau, in: MüKo-BGB, § 1204 Rn. 12; Henssler, in: Soergel, Anh. § 929 Rn. 91. 71 Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 182 (Stand: 01.01.2021); Riedel, in: BeckOKZPO, § 857 Rn. 33 (Stand: 01.03.2021). 72 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929 Rn. 17. 73 Armgardt, AcP 206, 654, 679 f.; anders Eichenhofer, AcP 185, 162, 170 f.: Die Verfügung des Nichtberechtigten konvalesziere gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB; ihm folgend Hofmann, Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte, 95. 74 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929 Rn. 17.

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Nach der Anwartschaftsrechtslehre verbleibt dem Dritten auch nach Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs vom vermeintlichen Eigentümer immer noch die Möglichkeit, das Anwartschaftsrecht oder ein Recht an diesem vom vermeintlichen Inhaber der Anwartschaft gutgläubig gemäß §§ 932 ff. BGB analog zu erwerben.75 Durch die Offenlegung des Verfügenden, er sei nicht Eigentümer, sondern nur Inhaber eines Anwartschaftsrechts, wird der gutgläubige Erwerb des Anwartschaftsrechts gerade nicht ausgeschlossen. Damit bietet die Anwartschaftsrechtslehre dem Erwerber einen zusätzlichen Schutz, der die negativen Begleiterscheinungen des Schwebezustandes zumindest abfedern kann. Oechsler meint sogar, erst durch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom vermeintlichen Anwartschaftsinhaber werde die bedingt übereignete Sache überhaupt handelbar, da dem Erwerber die problematische Legitimationsprüfung erspart bleibe.76 Diese Annahme erfährt jedenfalls dahingehend eine Einschränkung, dass der Erwerber nach wie vor auf die Existenz eines Anwartschaftsrechts vertrauen beziehungsweise dessen Vorhandensein überprüfen muss. Denn nur ein tatsächlich bestehendes Anwartschaftsrecht kann gutgläubig erworben werden.77 Dennoch führt die Pendenztheorie hier durch das Abschneiden zusätzlicher Erwerbsmöglichkeiten zu einer Verschlechterung der Rechtslage während der Schwebezeit, sowohl für den Inhaber der Erwerbsaussicht als auch für den Dritten.

75 Jedenfalls dann, wenn man die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs des Anwartschaftsrechts anerkennt; dafür Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 20; Henssler, in: Soergel, § 929 Anh. Rn. 75, 86; Bayer, in: Erman, § 929 Rn. 36; Herrler, in: Palandt, § 929 Rn. 46; Heinze, in: Staudinger, § 932 Rn. 130; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rn. 39; Wieling/Finkenauer, Sachenrecht, § 17 Rn. 20; Wellenhofer, Sachenrecht, § 14 Rn. 34; Raiser, Dingliche Anwartschaften, 36 f.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 795 ff.; dagegen Kindl, in: BeckOK-BGB, § 929 Rn. 85 (Stand: 01.02.2021); Meller-Hannich, in: NK-BGB, § 932 Rn. 8; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 45 Rn. 9; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2350 ff.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 475; Flume, AcP 161, 385, 394 ff.; Brox, JuS 1984, 657, 662; Schreiber, Jura 2001, 623, 627. 76 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 929 Rn. 17 f. 77 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 21; Henssler, in: Soergel, § 929 Anh. Rn. 75, 86; Bayer, in: Erman, § 929 Rn. 36; Berger, in: Jauernig, § 929 Rn. 46; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 59 Rn. 40; Wellenhofer, Sachenrecht, § 14 Rn. 35; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 11 Rn. 57; dagegen für die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs einer nicht existierenden Anwartschaft bei Bestehen eines wirksamen Kaufvertrages Herrler, in: Palandt, § 929 Rn. 46; Raiser, Dingliche Anwartschaften, 38 f.; auf die Notwendigkeit eines Kaufvertrages gänzlich verzichtend Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 180 (Stand: 01.01.2021); Wieling/Finkenauer, Sachenrecht, § 17 Rn. 21; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 798 f.; Rinke, Kausalabhängigkeit, 196 f.

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

dd) Ansprüche bei Beeinträchtigungen der bedingt übereigneten Sache Weiterhin erweist sich die Pendenztheorie bei der Regulierung von in der Schwebezeit auftretenden Beeinträchtigungen einer bedingt übereigneten Sache durch Dritte als problematisch. (1) § 823 Absatz 1 BGB Hat der bedingt Berechtigte die Sache nicht im Besitz, führt die fehlende rechtliche Verselbständigung der Erwerbsaussicht dazu, dass ihm mangels der Verletzung eines geschützten Rechtsguts kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Absatz 1 BGB zusteht. Eine Herleitung durch eine Subsumtion der Erwerbsposition unter den Begriff „Eigentum“, wie sie Eichenhofer vorschlägt,78 würde zu einer unzulässigen Teilung des Eigentumsrechts führen,79 da man dem Inhaber der Erwerbsposition konsequenterweise sämtliche Eigentümerbefugnisse zuerkennen müsste. Unter diesem Gesichtspunkt wird bereits das Anwartschaftsrecht als problematisch und nur deshalb nicht als unzulässig erachtet, weil das Eigentum als Rechtsposition weiterhin ausschließlich einer Person zugewiesen bleibt und die in der Person des Anwartschaftsinhabers verdoppelten Befugnisse nicht zu einer doppelten Inanspruchnahme führen können.80 Auf Basis von Eichenhofers Argumentation, es sei ungewiss, wer von den beiden potentiellen Eigentümern letztlich Eigentümer werde,81 erschiene es zudem schlüssiger, keinem von beiden Befugnisse aus dem Eigentumsrecht zuzusprechen. Er selbst zieht auch gerade dieses Argument heran, um dem bedingten Eigentümer einen Vindikationsanspruch in der Schwebezeit zu versagen.82 Fraglich ist außerdem, welchem „Eigentümer“ der Anspruch aus § 823 Absatz 1 BGB zustehen sollte, wenn der bedingt Erwerbende das Eigentum als Nichtberechtigter auf einen nicht gutgläubigen Dritten überträgt. Die Eigentumsübertragung würde im Falle des Bedingungseintritts rückwirkend wirksam werden und damit den dritten Erwerber zum Eigentümer machen. Zwar würde 78 Eichenhofer, AcP 185, 162, 189. Sowohl der bedingt Erwerbende als auch der bedingt Verfügende hätten einen Anspruch aus § 823 Absatz 1 BGB gegen den Schädiger. Dann wären, ebenso wie wenn der Inhaber der Erwerbsaussicht auch Besitzer der Sache ist, die verschiedenen Ansichten zur Auflösung des Konkurrenzverhältnisses unter der Anwartschaftsrechtslehre auf die Pendenztheorie übertragbar. Eichenhofer, AcP 185, 162, 190 f., möchte für diesen Fall jene Ansicht anwenden, die Eigentümer und bedingten Erwerber nur als Gesamtgläubiger für befugt hält. 79 Lakkis, in: BeckOGK-BGB, § 903 Rn. 49 f. (Stand: 01.09.2020). 80 Lakkis, in: BeckOGK-BGB, § 903 Rn. 50 (Stand: 01.09.2020); Baur, in: Soergel, § 903 Rn. 7. 81 Eichenhofer, AcP 185, 162, 189. 82 Eichenhofer, AcP 185, 162, 188 f.

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es sich hierbei um einen Durchgangserwerb handeln, de facto wäre es aber der Dritte, der durch den Bedingungseintritt das Eigentum erhielte. Ist nicht er vielmehr der potentielle Eigentümer, der den Schutz des § 823 Absatz 1 BGB verdient? Würde man dies zulassen, wäre hiermit die selbständige Übertragbarkeit der Erwerbsaussicht anerkannt, die die Pendenztheorie gerade für verzichtbar zu erklären versucht.83 Auch eine Subsumtion der Erwerbsaussicht unter die Kategorie der „sonstigen Rechte“ scheidet aus, da es sich bei ihr unter der Pendenztheorie nicht, wie für die sonstigen Rechte gefordert84, um ein absolutes Recht handelt. Der Inhaber der Erwerbsaussicht, der nicht Besitzer ist, hätte folglich mangels eines geschützten Rechts(guts) keinen Anspruch aus § 823 Absatz 1 BGB. Ein solcher stünde aber dem Eigentümer zu, der den über dessen Durchsetzung erhaltenen Geldbetrag nicht zur Ausbesserung oder zum Ersatz der bedingt übereigneten Sache einsetzen müsste, gleichzeitig aber von einem Vorbehaltskäufer aufgrund der Gefahrtragungsregel des § 446 Absatz 1 Satz 1 BGB weiterhin die Zahlung des vollständigen Kaufpreises verlangen könnte.85 (2) § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB Aus einem ähnlichen Grund erweist es sich als problematisch, wenn man dem bedingt Erwerbenden, der nicht im Besitz der Sache ist, einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB zuerkennen möchte. Nach der herrschenden Zuweisungstheorie liegt ein Eingriff im Sinne von § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB vor, wenn der Anspruchsgegner einen Vorteil aus einer Rechtsposition erlangt hat, deren kommerzielle Verwertung dem Anspruchsteller zugewiesen ist.86 An einer solchen fehlt es, wenn man die Erwerbsaussicht des bedingt Erwerbenden nicht als eigenständige Rechtsposition anerkennt. In Betracht käme lediglich ein Eingriff in die Rechtsposition „Eigentum“, welches in der Schwebezeit aber nicht dem bedingt Erwerbenden zugewiesen und, wie oben gezeigt, auch nicht zwischen den Parteien aufgeteilt sein kann.

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Eichenhofer, AcP 185, 162, 170. Siehe nur RGZ 53, 353, 356 f.; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 Rn. 303; Spindler, in: BeckOGK-BGB, § 823 Rn. 160 (Stand: 01.02.2021); Wilhelmi, in: Erman, § 823 Rn. 35. 85 Vgl. zur Anwartschaftsrechtslehre Spindler, in: BeckOGK-BGB, § 823 Rn. 169 (Stand: 01.02.2021); Wellenhofer, Sachenrecht, § 14 Rn. 24; Habermeier, AcP 193, 365, 381 f., wobei sich das Problem hier im Rahmen der Auflösung des Konkurrenzverhältnisses der Ansprüche von Eigentümer und Anwartschaftsberechtigtem stellt. Eingehend zu dieser Frage Müller-Laube, JuS 1993, 529. 86 Siehe nur BGHZ 99, 385, 387; BGHZ 107, 117, 120; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 812 Rn. 122 ff. (Stand: 01.02.2021); Schwab, in: MüKo-BGB, § 812 Rn. 287 ff.; Prütting, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 812 Rn. 61; von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 82 ff. 84

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

(3) § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB Unter der Anwartschaftsrechtslehre wird dem Inhaber der Anwartschaft ein Anspruch aus § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB bei Beeinträchtigungen der bedingt erworbenen Sache zugebilligt.87 Da dem Nichteigentümer nur dann ein Anspruch analog § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB zugesprochen wird, wenn er dinglich berechtigt ist,88 muss der Inhaber der Erwerbsposition unter der Pendenztheorie auch mit der Geltendmachung eines solchen bis zum Eintritt der Bedingung warten. Gerade bei Beeinträchtigungen der Sache wird er aber ein Interesse daran haben, bereits vor dem Ende des Schwebezustandes einschreiten zu können. Wie auch bei den zuvor besprochenen Ansprüchen stellt sich das Problem nur, wenn der Inhaber der Erwerbsaussicht nicht im Besitz der Sache ist. Ein Anspruch aus § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB stünde zwar dem Besitzer der Sache nicht zu, dieser könnte sich gegen Beeinträchtigungen aber häufig schon mit dem Anspruch aus § 862 Absatz 1 Satz 1 BGB verteidigen.89 Der Anspruch aus § 1004 Absatz 1 Satz 1 BGB würde, genauso wie die Ansprüche aus § 823 Absatz 1 BGB und § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB, dem bedingt Erwerbenden durch den rückwirkenden Eigentumserwerb zwar im Moment des Bedingungseintritts zufallen.90 Dauert die Schwebezeit aber noch länger an, erlangt er ihn möglicherweise zu spät. Das Gleiche gilt für die Ansprüche aus § 823 Absatz 1 BGB und § 812 Absatz 1 Satz 1 2. Alternative BGB, bei denen sich zudem komplizierte Rückabwicklungsfragen stellen würden, wenn der vormalige Anspruchsinhaber diese bereits geltend gemacht hat.91 Vergleichbare Probleme ergeben sich zwar auch bei der Rückwirkung der Genehmigung gemäß § 184 BGB. Dort gewährt das Gesetz aber regelmäßig

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Beckmann, in: Staudinger, § 449 Rn. 81; Münch, in: Soergel, § 1004 Rn. 105; Spohnheimer, in: BeckOGK-BGB, § 1004 Rn. 64 (Stand: 01.02.2021); Raff, in: MüKo-BGB, § 1004 Rn. 64 (für den Fall, dass der Anwartschaftsberechtigte die Sachgefahr trägt). 88 Raff, in: MüKo-BGB, § 1004 Rn. 61; Münch, in: Soergel, § 1004 Rn. 109. 89 Raff, in: MüKo-BGB, § 1004 Rn. 64; Thole, in: Staudinger, § 1004 Rn. 253 a. E. 90 Vgl. zur Rechtslage nach Genehmigung gemäß § 184 BGB Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 184 Rn. 63 a. E. (Stand: 01.04.2021); Bub, in: BeckOK-BGB, § 184 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021). 91 Etwa die Frage, ob der neue Eigentümer seinen Anspruch gegen den Schädiger geltend machen kann, wenn dieser bereits an den vormaligen Eigentümer gezahlt hat, oder ob er auf einen Bereicherungsanspruch gegen Letzteren verwiesen ist. In jedem Fall würde mindestens eine der Parteien mit dem Risiko belastet, dass sich der Schuldner ihres Anspruchs auf Entreicherung berufen kann.

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die Möglichkeit, durch Widerruf oder Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung die Schwebezeit zu beenden,92 was die Problematik entschärft. (4) Verjährung Darüber hinaus stellt sich die Frage der verjährungsrechtlichen Behandlung. Ließe man die Verjährung der genannten Ansprüche rückwirkend im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses beginnen, liefe der Erwerber Gefahr, dass seine Ansprüche in dem Moment, in dem sie ihm zufallen, bereits verjährt sind. Würde man umgekehrt eine Ausnahme von der Rückwirkung der Bedingung zulassen und die Verjährung erst im Moment des Bedingungseintritts beginnen lassen, so könnten, bei entsprechender Dauer der Schwebezeit, bereits verjährte Ansprüche des ursprünglichen Eigentümers in der Person des neuen Eigentümers wieder durchsetzbar sein, was die Befriedungsfunktion des Verjährungsrechts93 ad absurdum führen würde. ee) Ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ im Sinne des § 771 ZPO Zuletzt soll geklärt werden, ob dem bedingt Erwerbenden unter der Pendenztheorie gegen die Pfändung und Verwertung der Sache im Rahmen der Zwangsvollstreckung die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO zusteht. Relevant kann diese Frage werden, wenn der bedingt Veräußernde sich im Besitz der Sache befindet.94 § 771 Absatz 1 ZPO setzt für die Drittwiderspruchsklage voraus, dass der Kläger ein die Veräußerung hinderndes Recht am Gegenstand der Zwangsvollstreckung geltend machen kann. Diese Formulierung wird allgemein für missglückt gehalten.95 Dem Bundesgerichtshof zufolge steht einem Dritten ein solches Recht zu, wenn der Schuldner den Gegenstand nicht veräußern könnte,

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Siehe hierzu exemplarisch §§ 108 Absatz 2, 109 BGB und § 1366 Absatz 2, 3 BGB. Allgemein zu Aufforderungs- und Widerrufsrechten siehe unten S. 191 ff., 194 ff. Zur Möglichkeit der analogen Anwendung siehe unten S. 58 ff. 93 BGH NJW-RR 1993, 1059, 1060; Budzikiewicz, in: NK-BGB, Vor § 194 Rn. 6, 34; Henrich, in: BeckOK-BGB, § 194 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Deppenkemper, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 194 Rn. 3. Dagegen Peters/Jacoby, in: Staudinger, Vor §§ 194– 225 Rn. 7, nach deren Ansicht die Verjährung nicht dem Rechtsfrieden dient. 94 Der für die Anwartschaftsrechtslehre als praktisch relevant erachtete Fall, dass der Anwartschaftsberechtigte sein Anwartschaftsrecht gemäß §§ 929 Satz 1, 930 BGB auf einen Dritten überträgt, im Besitz der Sache bleibt und sich anschließend der Zwangsvollstreckung seiner Gläubiger gegenübersieht, gegen die der neue Anwartschaftsrechtsinhaber einschreiten will (etwa bei Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 190 [Stand: 01.01.2021]), spielt aufgrund der mangelnden selbständigen Übertragbarkeit der Erwerbsposition unter der Pendenztheorie keine Rolle. 95 Vgl. nur Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 771 Rn. 17; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, § 771 Rn. 1; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 771

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

ohne widerrechtlich in den Rechtskreis des Dritten einzugreifen und dieser ihn deshalb an der Veräußerung hindern könnte.96 In der Literatur trifft die Grundaussage dieser Definition auf Zustimmung.97 Ob das Anwartschaftsrecht als ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne des § 771 Absatz 1 ZPO angesehen werden kann, ist umstritten, wird von der ganz überwiegenden Auffassung aber bejaht.98 Dem Inhaber des Anwartschaftsrechts wird allerdings nur die Möglichkeit zugesprochen, der Verwertung (und nicht der Pfändung) der Sache zu widersprechen.99 Als entscheidender Grund für die Subsumtion des Anwartschaftsrechts unter die die Veräußerung hindernden Rechte wird die Schutzbedürftigkeit des Anwartschaftsrechtsinhabers angeführt: Da der Ersteher bei einer Versteigerung im Rahmen der Zwangsvollstreckung Eigentum kraft Hoheitsakt und gerade nicht durch eine Verfügung erwerbe, soll § 161 Absatz 1 Satz 2 BGB unanwendbar sein, weshalb die Eigentumsübertragung auch im Falle des späteren Eintritts der Bedingung Bestand habe.100

Rn. 12; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.4; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 509. 96 BGHZ 50, 20, 26; auch schon RGZ 116, 363, 366: „dann anzunehmen […], wenn die Veräußerung […] durch den Schuldner dem berechtigten Dritten gegenüber sich als rechtswidrig darstellen würde.“ 97 Siehe etwa Münzberg, in: Stein/Jonas, § 771 Rn. 16 mit Fn. 107; Preuß, in: BeckOKZPO, § 771 Rn. 5 (Stand: 01.03.2021); Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 771 Rn. 17; Lackmann, in: Musielak/Voit, § 771 Rn. 12; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.4; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 509. 98 BGHZ 55, 20, 26 ff.; Mock, in: BeckOGK-BGB, § 449 Rn. 44 (Stand: 01.02.2021); Lakkis, in: BeckOGK-BGB, § 903 Rn. 85 (Stand: 01.09.2020); Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 190 (Stand: 01.01.2021); Schmidt/Brinkmann, in: MüKo-ZPO, § 771 Rn. 22; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, § 771 Rn. 17; Münzberg, in: Stein/Jonas, § 771 Rn. 20; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.6; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rn. 52; Brox, JuS 1984, 657, 666; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510. Andere Ansicht Marotzke, Anwartschaftsrecht, 113 ff. 99 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rn. 52; Münzberg, in: Stein/Jonas, § 771 Rn. 21; Preuß, in: BeckOK-ZPO, § 771 Rn. 10 (Stand: 01.03.2021), jeweils mit weiteren Nachweisen. 100 BGHZ 55, 20, 27; Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 161 Rn. 25 (Stand: 01.03.2021); Westermann, in: MüKo-BGB, § 161 Rn. 14 a. E.; Bork, in: Staudinger, § 161 Rn. 9; Münzberg, in: Stein/Jonas, § 771 Rn. 20; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rn. 52; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.6; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 510. Dieser Auffassung mit überzeugenden Argumenten entgegentretend Marotzke, NJW 1978, 133, 134 ff.; Säcker, in: JZ 1971, 156, 159 f.; Pesch, JR 1993, 358, 360 ff.; Behrendt, Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, 45 ff., 135 ff. Die Autoren machen insbesondere darauf aufmerksam, dass die herrschende Meinung, indem sie die von RGZ 156, 395 begründete Ansicht fortsetzt, ein nationalsozialistisch geprägtes Verständnis von Hoheit übernimmt, siehe hierzu nur Pesch, JR 1993, 358, 359 f.

II. Im Rechtssinne

21

Dieses Argument ließe sich ebenso für den unter einer Bedingung Erwerbenden im Rahmen der Pendenztheorie anführen. Dennoch wird man ihm das Widerspruchsrecht gemäß § 771 ZPO wohl nicht zugestehen können. Dieses setzt – wie bereits erläutert – ein die Veräußerung hinderndes Recht voraus, unter der Pendenztheorie steht dem Erwerber aber noch kein Recht am bedingt übereigneten Gegenstand zu. Gerade mit dem Verweis auf die fehlende Qualität als Recht wird zum Teil die mittlerweile wohl herrschende Meinung, der bloße Besitz an beweglichen Sachen stelle kein die Veräußerung hinderndes Recht dar, begründet.101 Zwar wird in der Literatur für eine weite Auslegung der die Veräußerung hindernden Rechte plädiert.102 Fasste man die Position des bedingt Erwerbenden hierunter, würde man diese jedoch wiederum als eine vom Eigentum verschiedene Rechtsposition anerkennen, was einem der Grundgedanken der Pendenztheorie zuwiderliefe.103 Um dem unter einer aufschiebenden Bedingung Erwerbenden das Recht zur Erhebung der Drittwiderspruchsklage zuerkennen zu können, müsste man als Befürworter der Pendenztheorie erneut auf die potentielle Eigentümerstellung von Veräußerer und Erwerber abstellen und beiden eine Drittwiderspruchsklage aufgrund ihres „Eigentums“ zusprechen, was – wie bereits oben dargestellt – abzulehnen wäre. Eichenhofer thematisiert dieses Problem nicht. d) Eignung zur Auslegung des Begriffs der Schwebe Anhand des zu ihr Gesagten soll nun abschließend die Frage beantwortet werden, ob sich die Pendenztheorie generell dazu eignet, eine Auslegung des Begriffs der Schwebe dahingehend vorzunehmen, dass Schwebe im Rechtssinne immer eine rückwirkende Auflösung des Schwebezustandes voraussetzt. Zunächst wurde festgestellt, dass die Pendenztheorie mit der bestehenden Rechtslage nicht vereinbar ist. Die Formulierungen und Zielrichtungen der §§ 158, 159 und 161 BGB stehen der Pendenztheorie entgegen und spiegeln

Behrendt hält den Vorbehaltskäufer trotz der Anwendung von § 161 Absatz 1 Satz 2 BGB für schutzbedürftig und will das Anwartschaftsrecht daher als ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne des § 771 Absatz 1 ZPO einordnen (Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung, 137 ff.). 101 OLG Rostock NJOZ 2005, 253, 254; Schmidt/Brinckmann, in: MüKo-ZPO, § 771 Rn. 39. Darüber hinaus für diese Ansicht Kindl, in: Saenger, § 771 Rn. 10; Preuß, in: BeckOK-ZPO, § 771 Rn. 29 (Stand: 01.03.2021); Lackmann, in: Musielak/Voit, § 771 Rn. 24; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, § 41 Rn. 92, 96 f.; Prütting/Weth, JuS 1988, 505, 511; andere Ansicht Merrem, Veräußerung hinderndes Recht, 155 ff.; Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, § 771 Rn. 15; Baur/Stürner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 46.11 mit Fn. 43. 102 Hunke, in: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, § 771 Rn. 2 a. E. 103 Eichenhofer, AcP 185, 162, 170.

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1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

insoweit die Entscheidung des historischen Gesetzgebers, dem Bedingungseintritt keine rückwirkende Kraft beimessen zu wollen, wider. Diese Erkenntnis lässt bereits zweifelhaft erscheinen, ob die Pendenztheorie überhaupt zur Auslegung eines Begriffs unter dem Regime des Bürgerlichen Gesetzbuches herangezogen werden kann. Aber auch, wenn man die Pendenztheorie als Alternative de lege ferenda auffasst und ihr methodische Bedeutung zuschreibt104, muss man zu der Erkenntnis gelangen, dass eine Auslegung des Schwebebegriffes auf ihrer Grundlage wenig überzeugen kann, zeigen sich doch gerade in der Erklärung der Rechtslage während des Schwebezustandes die Schwächen der Pendenztheorie. Pfandrechte an der bedingt übereigneten Sache können erst mit Eintritt der Bedingung entstehen. Entsprechend ist auch eine Verwertung vorher nicht möglich. Bei der Übereignung der Sache an einen dritten Erwerber steht diesem nicht die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs offen, falls der Veräußerer erklärt, nicht Eigentümer zu sein. Zudem hat der bedingt Erwerbende unter der Pendenztheorie keine Rechtsposition inne, die ihn dazu berechtigen würde, Schutzansprüche wie beispielsweise § 823 Absatz 1 BGB geltend zu machen. Geschützt ist er nur, wenn er auch gleichzeitig im Besitz der Sache ist. Eichenhofer versucht dieses Problem zu umgehen, indem er in der Schwebezeit das Eigentum sowie die sich daraus ergebenden Befugnisse sowohl dem Veräußerer als auch dem Erwerber zuerkennt. Diese Aufspaltung des Eigentums ist nicht nur unzulässig, sie erweist sich spätestens im Hinblick auf den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB als nicht umsetzbar und kann damit keine widerspruchsfreie Lösung liefern. Betrachtet man nun alle vorgetragenen Einwände in der Zusammenschau, so zeigt sich, dass es gerade für die Zeit während des Schwebens der Bedingung nicht möglich ist, eine die Interessen der Parteien wahrende, konsistente Lösung allein aus der Annahme der dinglichen Rückwirkung der Bedingung zu entwickeln. Die Probleme der Pendenztheorie in der Schwebezeit lassen sich darauf zurückführen, dass die Erwerbsposition unter ihr keine rechtliche Verselbständigung erfährt. Um hier zu sachgerechten Ergebnissen zu kommen, müsste auf Grundgedanken der Anwartschaftsrechtslehre zurückgegriffen werden. Zuzugeben ist zwar, dass die Vorteile der Rechtslage bei einer Ex-nuncWirkung des Bedingungseintritts nicht aus dieser Wirkung an sich resultieren, sondern auf die Entwicklung einer umfangreichen Anwartschaftsrechtsdogmatik zurückzuführen sind. Die Ausbildung einer solchen Dogmatik ist grundsätzlich auch unter der Pendenztheorie denkbar. Entscheidend für die Beantwortung der Ausgangsfrage ist aber, dass sich allein durch die Annahme der 104

Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 159 Rn. 5.3 (Stand: 01.03.2021).

II. Im Rechtssinne

23

dinglichen Rückwirkung des Bedingungseintritts kein besseres rechtliches Verständnis der Schwebelage einstellt. Vielmehr verkompliziert die Pendenztheorie das Verständnis der juristischen Situation und wirft neue Fragen hinsichtlich der Rechtslage während der Schwebezeit auf. Zur Auslegung des Begriffs der Schwebe in dem Sinne, dass das Vorliegen eines Schwebezustandes notwendig seine rückwirkende Auflösung voraussetzt, sollte die Pendenztheorie daher nicht herangezogen werden. 4. Schwebe nur bei Ex-nunc-Wirkung? Aus der Ablehnung der Interpretation des Begriffs der Schwebe im Rahmen des § 158 Absatz 1 BGB als notwendig rückwirkend darf jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, ein Schwebezustand läge nur dann vor, wenn dieser mit Ex-nunc-Wirkung beendet wird. Gerade die Rückwirkung der Genehmigung gemäß § 184 BGB zeigt, dass Schwebezustände auch ex tunc aufgelöst werden können. Eine Auslegung des Begriffs „Schwebe“ dahingehend, dass mit seiner Verwendung im Rechtsgebrauch eine bestimmte Art der Beendigung des Schwebezustandes verbunden sei, ist damit nicht möglich. 5. Kein Begriff der Schwebe im Rechtssinne Wenn aber eine Differenzierung nach Ex-nunc- oder Ex-tunc-Wirkung ausscheidet, so stellt sich die Frage, welche über die allgemeinsprachliche hinausgehende juristische Bedeutung dem Begriff der Schwebe überhaupt zukommen kann. Gibt es so etwas wie „Schwebe im Rechtssinne“? Dass ein Bedürfnis, dem Begriff der Schwebe in einer allgemeinen Form eine rechtliche Bedeutung beizumessen, nicht zu bestehen scheint, deutet die durch den Gesetzgeber verwendete Terminologie an: Die Begriffe „Schwebe“ und „Schwebezustand“ werden nicht in Gesetzen verwendet, „Schwebezeit“ nur in den oben genannten, mit dem Bedingungsrecht verknüpften Fällen.105 Häufiger findet sich das Verb „schweben“. So ordnet etwa § 203 Satz 1 BGB eine Hemmung der Verjährung an, solange noch Verhandlungen über den Anspruch schweben. Diese im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eingeführte Norm hatte in § 852 Absatz 2 BGB a. F. eine Vorgängervorschrift, deren Rechtsgedanke mit der Einführung des § 203 Satz 1 BGB zu einer allgemeinen Regelung ausgebaut werden sollte.106 Weder die Gesetzesbegründung von § 203 BGB noch von § 852 Absatz 2 BGB a. F. enthalten allerdings einen

105 106

Siehe oben Fn. 20. BT-Drucks. 14/6040, 112.

24

1. Kapitel: Der Begriff der Schwebe

Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Verbs „schweben“ irgendeine bestimmte Vorstellung verknüpft hat.107 Zudem kam die mit § 852 Absatz 2 BGB a. F. verwandte Vorschrift § 639 Absatz 2 BGB a. F.,108 die bei einer mit dem Einverständnis des Bestellers erfolgenden Prüfung oder Beseitigung eines Mangels durch den Unternehmer die Hemmung der Verjährung angeordnet hat, unter Beibehaltung des Rechtsgedankens und der Zielrichtung ohne die Verwendung des Wortes „schweben“ aus. Es liegt also nahe, dass sich der Gesetzgeber durch die in § 203 Satz 1 BGB verwendete Formulierung nur einer Umschreibung für einen noch nicht abgeschlossenen Vorgang bediente, ohne dass die konkrete Wortwahl eine juristische Dimension haben sollte. Dies gilt ebenso für die Parallelvorschriften § 12 Absatz 2 ProdHaftG und § 32 Absatz 4 AtG. Auch in weiteren Gesetzen finden sich ähnliche Formulierungen, die auf eine rein deskriptive Verwendung hindeuten, etwa in § 5 Absatz 4 Satz 1 AuslWBEntschG, § 48 Absatz 2 Satz 1 BeamtVG, § 205a Absatz 3 und § 209 Absatz 2 Satz 2 BRAO oder § 32 Nummer 2 GVG. Besonders deutlich wird dies dort, wo der Gesetzgeber auf die Partizipform „schwebend“ zurückgreift. Beispiele hierfür sind § 49 Absatz 1 Satz 2 BGB und § 149 Satz 1 2. Halbsatz HGB („Beendigung schwebender Geschäfte“), § 70 Absatz 2 Satz 2 StBerG („schwebende Angelegenheiten“) sowie § 69 Absatz 3 WDO („schwebende Verfahren“). Abschließend kann festgehalten werden, dass der Begriff „Schwebe“ in der Rechtssprache nur gebraucht wird, um auszudrücken, dass ein bestimmter Vorgang, etwa ein Geschäft, eine Verhandlung oder ein Verfahren, noch nicht abgeschlossen beziehungsweise noch im Gange ist. Damit wird aber nur die oben genannte alltagssprachliche Definition übernommen. Einen davon zu unterscheidenden Begriff der Schwebe im Rechtssinne gibt es nicht.

107

Zur Begründung von § 852 Absatz 2 BGB a. F. vgl. BT-Drucks. 8/108, 17 (zu Artikel 4). 108 Peters, in: Staudinger, Neubearbeitung 2000, § 639 Rn. 3.

2. Kapitel

Schwebende Unwirksamkeit Der nun folgende Teil der Arbeit soll sich umfänglich dem Rechtszustand der schwebenden Unwirksamkeit widmen. Das Hauptaugenmerk soll hierbei, wie schon einleitend erwähnt, auf der bislang wenig beleuchteten Rechtslage während des Schwebezustandes liegen. Aber auch die Fragen nach Entstehung und Beendigung der schwebenden Unwirksamkeit sollen nicht aus dem Blick verloren und in angemessenem Umfang gewürdigt werden. Zunächst sei aber wiederum eine begriffliche Betrachtung vorangestellt, in deren Rahmen die Frage nach der Bedeutung der schwebenden Unwirksamkeit beantwortet werden soll. Der anschließende Abschnitt unternimmt den Versuch, eine Definition des Begriffs aufzustellen.

I. Definition Dass die schwebende Unwirksamkeit eine selbständige Kategorie im Rahmen der allgemeinen Unwirksamkeitslehre darstellt, ist nahezu einhellig anerkannt. Auch die vereinzelten kritischen Stimmen in der Literatur wenden sich weniger gegen die Existenz der schwebenden Unwirksamkeit als vielmehr gegen die Wirkungen, die einem schwebend unwirksamen Geschäft in der Schwebezeit beigemessen werden.1 Im Gegensatz zum oben thematisierten Begriff der Schwebe hat schwebende Unwirksamkeit eindeutig eine juristische Dimension. Als Ausdruck wird er vielfach in der Rechtssprache – und wohl auch nur hier – gebraucht, seine Verwendung ruft beim juristisch vorgebildeten Leser die Vorstellung bestimmter Rechtsfolgen hervor, die für gewöhnlich als Folge gewisser Sachverhalte auftreten können. Eine Definition des Begriffs „schwebende Unwirksamkeit“ erfolgt in der juristischen Literatur dennoch in den seltensten Fällen. Er wird anscheinend als bekannt vorausgesetzt. So wird bei der Diskussion von Konstellationen, die schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge nach sich ziehen sollen, häufig

1

Vgl. hierzu die Kritik von Kroppenberg, WM 2001, 844, und Baums, ZHR 142, 582.

26

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

darauf verzichtet, den Begriff allgemein zu definieren. Stattdessen wird lediglich der betreffende Einzelfall als ein solcher der schwebenden Unwirksamkeit eingeordnet. Um zu einer Definition zu gelangen, müssen zwei Aspekte getrennt voneinander betrachtet werden: Die Voraussetzungen, die für das Vorliegen schwebender Unwirksamkeit gegeben sein müssen, sowie die Rechtsfolgen, die sich hieraus ergeben. Begonnen werden soll, da weniger problematisch, mit der Rechtsfolgenseite. 1. Rechtsfolge Welche Rechtsfolgen die schwebende Unwirksamkeit im Einzelnen nach sich zieht, soll weiter unten im Detail geprüft werden. Hier soll es nur um die grundlegende, das Wesen der schwebenden Unwirksamkeit prägende Rechtsfolge gehen. Diese wird meist so formuliert, dass bei der schwebenden Unwirksamkeit ein Geschäft zunächst unwirksam ist, aber noch wirksam werden kann.2 Jochem macht darauf aufmerksam, dass eine zweite Deutung zumeist unerkannt danebenstehe, nach der das schwebend unwirksame Geschäft zunächst weder wirksam noch unwirksam sei, aber noch wirksam werden könne.3 In der Schwebezeit sei das Geschäft „von Wirksamkeit wie Unwirksamkeit gleichweit entfernt“, es bestünde ein Zustand der Ungewissheit.4 Jochem nennt von Savigny5 als denjenigen, der diese Vorstellung in der gemeinrechtlichen Lehre etabliert habe.6 Unter anderem Schliemann und Windscheid schlossen sich ihm an.7 Doch auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches findet sich vereinzelt diese Definition.8 Unklar ist allerdings, ob dies in Abgrenzung zur oben genannten, herrschenden Definition geschieht oder lediglich eine Formulierung gewählt wird, die keine Aussage über die Schwebezeit, sondern nur über die endgültige Rechtslage nach Beendigung des Schwebezustandes treffen soll. Lange etwa bezeichnet (an anderer Stelle im aufgeführten Beitrag) das schwebend unwirksame in Abgrenzung zum anfechtbaren als das „unwirksame, aber rückwirkend wirksam werdende“ Geschäft.9

2 So bereits Planck, in: Planck, 1. Auflage, Vor § 104 Anm. VII 3. Weiterhin etwa Mansel, in: Jauernig, Vor § 104 Rn. 20; Medicus/Petersen, AT, Rn. 490; Neuner, AT, § 55 Rn. 12; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 29, 71; Mock, Heilung, 20. 3 Jochem, JR 1976, 240, 241. 4 Jochem, JR 1976, 240, 241. 5 von Savigny, System Bd. 4, 538 ff. 6 Jochem, JR 1976, 240, 241. 7 Schliemann, Lehre vom Zwange, 138 Nr. 9; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht, Band 1, 364 f. mit Fn. 8. 8 Etwa bei RGZ 114, 155, 158; Beer, Relative Unwirksamkeit, 40; Lange, FS SchmidtRimpler, 139. 9 Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 141.

I. Definition

27

Die von Jochem als Ungewissheitstheorie bezeichnete Betrachtungsweise setzt notwendigerweise eine Rückwirkung nicht nur der Genehmigung, sondern jeglicher Art der Auflösung des Schwebezustandes voraus, da die Ungewissheit über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Geschäfts in der Zwischenzeit auch für die Vergangenheit nicht bestehen bleiben darf.10 Damit setzt sie sich aber den gleichen Einwänden aus, die bereits oben gegen Schäfer erhoben worden sind: Aufgrund der nicht ausnahmslosen und dispositiven Anordnung der Rückwirkung kann ihr Vorliegen nicht zur Voraussetzung für weitere, über die bloße Rückwirkung hinausgehende Rechtsfolgen gemacht werden.11 Insbesondere, wenn die schwebende Unwirksamkeit durch die Abschaffung der gesetzlichen Regelung ihr Ende findet, kann ein rückwirkendes Wirksamwerden des Geschäfts meist nicht angenommen werden.12 Die Rechtslage während der schwebenden Unwirksamkeit muss folglich ohne rückwirkende Auflösung des Schwebezustandes erklärbar sein. Durch die Abhängigkeit von der Aufhebung der Schwebelage weist die Ungewissheitstheorie zudem die gleichen Schwächen auf wie die insoweit verwandte Pendenztheorie.13 Für die Rechtsfolgenseite bleibt es daher bei der Ansicht, dass ein schwebend unwirksames Geschäft zunächst unwirksam ist, jedoch noch wirksam werden kann. Welche Folgen die Unwirksamkeit nach sich zieht, unter welchen Umständen das schwebend unwirksame Geschäft wirksam wird und inwieweit das noch schwebend unwirksame Geschäft bereits Wirkungen entfalten kann, soll im weiteren Verlauf der Arbeit thematisiert werden.14 2. Voraussetzungen Unabhängig hiervon muss die Frage beantwortet werden, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsfolgen der schwebenden Unwirksamkeit überhaupt eintreten sollen. An welchem Mangel muss ein Rechtsgeschäft leiden, damit es als schwebend unwirksam und nicht etwa als nichtig oder anfechtbar gilt? a) Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung Vergleicht man verschiedene Definitionen der schwebenden Unwirksamkeit miteinander, trifft man immer wieder auf den Begriff der Wirksamkeitsvoraussetzung. Ein Geschäft soll deshalb schwebend unwirksam sein, weil eine zu

10

Jochem, JR 1976, 240, 241. Siehe oben S. 4 f. 12 Siehe unten S. 168 f. 13 Siehe oben S. 12 ff. 14 Siehe unten S. 200 ff. 11

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

seiner Wirksamkeit notwendige Voraussetzung derzeit fehlt, aber noch nachgeholt werden kann.15 aa) Trennung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen Unter dem Begriff der Wirksamkeitsvoraussetzung versteht man nicht etwa ganz allgemein jeden Umstand, der noch eintreten muss, um ein vollwirksames Geschäft hervorzubringen. Vielmehr entspringt er einer Unterscheidung zwischen dem Tatbestand eines Rechtsgeschäfts und allen weiteren, außerhalb des eigentlichen Rechtsgeschäfts liegenden Erfordernissen, die gegeben sein müssen, um dessen Wirkungen eintreten zu lassen.16 Für Letztere hat Oertmann die Bezeichnungen „Wirksamkeitserfordernisse“ beziehungsweise „Wirksamkeitsvoraussetzungen“ geprägt.17 Die Trennung von Tatbestandmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen findet sich bereits in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Dort heißt es zur Genehmigung eines durch einen beschränkt Geschäftsfähigen abgeschlossenen Vertrages: „Leitend ist dabei der Gedanke, daß mit der den gesetzlichen Anforderungen im Uebrigen entsprechenden Schließung des Vertrages durch den Minderjährigen die zur Gültigkeit des rechtsgeschäftlichen Thatbestandes erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind, daß die hinzutretende Genehmigung sich nicht als die den Vertrag erst zu Stande bringende Willenserklärung des einen Vertragschließenden darstellt, diese Willenserklärung vielmehr schon im Vertragsabschlusse durch den Minderjährigen liegt und die Genehmigung nur die mit rückwirkender Kraft ausgestattete Gesetzesbedingung für die Wirksamkeit des Vertrages bildet […].“18

(1) Tatbestandsmerkmale Als Tatbestandsmerkmale bezeichnet man alle Erfordernisse, die vorhanden sein müssen, um ein Rechtsgeschäft zu erzeugen. Ein Rechtsgeschäft besteht dabei aus mindestens einer Willenserklärung, kann aber, je nach Art des Geschäfts, auch weitere Willenserklärungen sowie andere Tatbestandsmerkmale

15 Mansel, in: Jauernig, Vor § 104 Rn. 20; Neuner, AT, § 55 Rn. 12; Hähnchen, Jura 2001, 668; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139; Giesen, Jura 1989, 57. 16 Oertmann, Rechtsbedingung, 6 ff.; Hetzell, Schwebende Ungültigkeit, 10 ff.; Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 906; Knorr, Rechtsbedingung, 33 ff. 17 Oertmann, Rechtsbedingung, 14, 21. 18 Mugdan, Materialien Bd. 1, 426.

I. Definition

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erfordern.19 Fehlt ein notwendiges Tatbestandsmerkmal, so liegt kein unwirksames oder nichtiges, sondern überhaupt kein Rechtsgeschäft vor. Man spricht insoweit auch von einem Nicht-Rechtsgeschäft oder Nichtgeschäft.20 (2) Wirksamkeitsvoraussetzungen Wie bereits dargelegt sind Wirksamkeitsvoraussetzungen außerhalb des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes liegende Erfordernisse, ohne die die mit dem Rechtsgeschäft beabsichtigten Rechtsfolgen nicht eintreten können. Nur wenn alle Wirksamkeitsvoraussetzungen beachtet werden, können die Wirkungen des Geschäfts eintreten. Wirkungen und Wirksamkeit dürfen aber nicht gleichgesetzt werden. Wirksam ist ein Geschäft dann, wenn die Rechtsordnung keine Einwände gegen es erhebt.21 Die Modalitäten des Wirkungseintritts können dagegen durch die Parteien geregelt werden.22 So ist auch der von Flume geschilderte Fall des Testaments, bei welchem der Tod des Testators Voraussetzung für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts sein soll,23 in Wirklichkeit kein Beispiel für eine Wirksamkeitsvoraussetzung.24 Das Testament ist vielmehr bereits im Zeitpunkt seiner gesetzeskonformen Errichtung wirksam, lediglich seine Wirkungen treten erst mit dem Tod des Testators ein.25 Typische Beispiele für Wirksamkeitsvoraussetzungen sind etwa die Geschäftsfähigkeit26 sowie die Vertretungsmacht27. Von diesen Erfordernissen, die positiv neben den Tatbestand treten müssen, lassen sich solche unterscheiden, die gerade nicht vorliegen dürfen.28 Zu diesen sogenannten negativen

19 Bork, AT, Rn. 398 f; Brox/Walker, AT, § 4 Rn. 28 f.; Neuner, AT, § 28 Rn. 2 ff.; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 2 ff. (der allerdings in Rn. 4 andere Tatbestandsmerkmale als Wirksamkeitsvoraussetzungen bezeichnet). 20 Collier, Nichtigkeit, 110 f.; Zepos, FS Spiropoulos, 461, 467; Flume, AT Bd. II, 550; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 59. Anders Mock, Heilung, 22, der ein NichtRechtsgeschäft nur dann annimmt, wenn es bereits an den erforderlichen Willenserklärungen fehlt. Mangelt es an einem anderen Tatbestandsmerkmal, soll „Unwirksamkeit im eigentlichen Sinne“ vorliegen. 21 Leenen, JuS 2008, 577, 578. 22 Leenen, JuS 2008, 577, 578. 23 Flume, AT Bd. II, 27. 24 Leenen, JuS 2008, 577, 578; Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 698, 708 mit Fn. 21. 25 Leenen, JuS 2008, 577, 578; Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 698, 708 mit Fn. 21. 26 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 60 Fn. 234; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 5; Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 3; Bork, AT, Rn. 404; Oertmann, Rechtsbedingung, 21. 27 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 164 Rn. 35 (Stand: 01.02.2021); Leptien, in: Soergel, § 164 Rn. 12; Oertmann, Rechtsbedingung, 21. 28 Oertmann, Rechtsbedingung, 21; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 59 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 36.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Wirksamkeitsvoraussetzungen werden etwa die Gesetzes- und Sittenwidrigkeit gemäß §§ 134, 138 BGB gezählt.29 Das Fehlen notwendiger oder das Vorhandensein negativer Wirksamkeitsvoraussetzungen führt nicht zum Wegfall des Rechtsgeschäfts, sondern lässt dieses als unwirksames bestehen.30 Als solches kann es bestätigt werden, auch eine Heilung seiner Mängel ist möglich.31 (3) Abgrenzung Die Differenzierung zwischen Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen ist nicht unwidersprochen geblieben,32 wird aber von der weit überwiegenden Ansicht vorgenommen.33 Überzeugend begründet wird sie unter anderem mit der grundsätzlichen Formfreiheit von Wirksamkeitsvoraussetzungen im Gegensatz zu Tatbestandsmerkmalen34 sowie den unterschiedlichen Rechtswirkungen, die bereits vorliegende Tatbestandsmerkmale beziehungsweise Wirksamkeitsvoraussetzungen bei der sukzessiven Verwirklichung eines Rechtsgeschäfts nach sich ziehen.35 So können sich die Parteien bei Vollständigkeit des Tatbestandes grundsätzlich nicht mehr einseitig vom Rechtsgeschäft lösen, auch wenn noch eine Wirksamkeitsvoraussetzung aussteht.36 Erkennt man die Trennung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen an, stellt sich als nächstes die Frage nach ihrer Abgrenzung. Diese gestaltet sich schwierig und ist in der Rechtswissenschaft entsprechend umstritten.

29

Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 60 Fn. 236; Neuner, AT, § 28 Rn. 5. RGZ 38, 324; Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 3; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 5; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 60; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 36. 31 Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 3; Neuner, AT, § 28 Rn. 5; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 60. 32 Ablehnend etwa Müller-Freienfels, Vertretung, 214 ff., der die Gleichwertigkeit aller Erfordernisse betont. 33 Neben den bereits in Fn. 16 Genannten unter anderem auch Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 3; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 5; Bork, AT, Rn. 404; Flume, AT Bd. II, 27, 550; Neuner, AT, § 28 Rn. 1, 5 ff.; Giesen, Jura 1989, 57; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 58; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 35. 34 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 62; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 37 f. Für die Erteilung der Vollmacht ist dies in § 167 Absatz 2 BGB geregelt, für die Zustimmung in § 182 Absatz 2 BGB. Dass außerhalb des Tatbestandes stehende Erfordernisse keiner Form bedürfen, stellen bereits die Motive anhand der Genehmigung fest, Mugdan, Materialien Bd. 1, 426. 35 Knorr, Rechtsbedingung, 36; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 62; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 37 f. 36 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 62, 166 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 97 ff. 30

I. Definition

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(a) Allgemeine Abgrenzungskriterien Viel Beachtung hat die Auffassung Oertmanns erfahren, der die Wirksamkeitsvoraussetzungen als Tatsachen betrachtet, die nicht selbst rechtsbegründend sind, für den Eintritt der Rechtswirkungen aber gegeben sein müssen.37 Sie entschieden lediglich über das „Ob“ der Rechtsfolge, während der Tatbestand das „Was“ bestimme.38 Neben Oertmanns Ansicht sind zahllose weitere Vorschläge zur Abgrenzung von Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen unterbreitet worden, von denen nur einige kurz dargestellt werden sollen.39 Von Tuhr bezeichnet die Willenserklärungen, aus denen sich der Inhalt des Rechtsgeschäfts ergibt, als Haupterklärungen und fasst diese als den Kern des Rechtsgeschäfts auf.40 Daneben stünden die weiteren, für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts erforderlichen Voraussetzungen, die aber den Inhalt des Rechtsgeschäfts gerade nicht bestimmten.41 Egert betrachtet die Tatbestandmerkmale als die typusbildenden, wesensbestimmenden Merkmale eines Rechtsgeschäfts, wohingegen die Wirksamkeitsvoraussetzungen keinen unterscheidenden Charakter besäßen.42 Knorr greift Elemente von Oertmann und Egert auf, wenn er die inhaltsbestimmenden Merkmale zum „eigentlichen Errichtungsakt“, zum Tatbestand zählen will und den Wirksamkeitsvoraussetzungen nur Einfluss auf das „Ob“ der gewollten Rechtswirkungen zubilligt.43 Für Nipperdey ist der Tatbestand das, was die Rechtsordnung als den Grund der Rechtswirkungen betrachtet.44 Forkel möchte schließlich nur dann von einem Tatbestandsmerkmal sprechen, wenn es dazu geeignet ist, ein einzelnes Recht speziell zu kennzeichnen, was der Fall sein soll, wenn es den Inhalt des Rechts wenigstens einigermaßen deutlich werden lässt.45 Anhand zweier Beispielsfälle soll nun überprüft werden, wie sich die genannten Ansichten in konkreten Einzelfällen auswirken und ob sie sich als allgemeines Abgrenzungskriterium eignen. Begonnen wird mit der Frage, ob die

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Oertmann, Rechtsbedingung, 20. Oertmann, Rechtsbedingung, 18. 39 Eine ausführliche Darstellung der vertretenen Meinungen findet sich bei Knorr, Rechtsbedingung, 36 ff. 40 von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 148. 41 von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 148. 42 Egert, Rechtsbedingung, 14 f. 43 Knorr, Rechtsbedingung, 40 f. 44 Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 906. 45 Forkel, Grundfragen, 51 ff. 38

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Eintragung im Rahmen des § 873 BGB ein Tatbestandsmerkmal oder eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt.46 (b) Beispiel: Eintragung in das Grundbuch Egert und Knorr vertreten unter Betonung der prägenden Wirkung der Eintragung für das Grundstücksübertragungsgeschäft die Ansicht, es handele sich bei dieser um ein Tatbestandsmerkmal.47 Von Tuhr sieht in den Fällen eines amtlichen Mitwirkungsaktes, zu denen er die Eintragung zählt, diese als einen dem Handeln der Parteien gleichwertigen und mit diesem koordinierten Geschäftsbestandteil.48 Beide zusammen bildeten das Rechtsgeschäft.49 Auch Oertmann kommt zu demselben Ergebnis, zieht aber zu dessen Begründung nicht das von ihm aufgestellte allgemeine Abgrenzungskriterium heran, nach welchem danach zu differenzieren wäre, ob die Eintragung Einfluss auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts hat oder lediglich über das „Ob“ des Rechtsgeschäfts entscheidet, sondern rechtfertigt dieses mit der grundsätzlichen Widerruflichkeit der Einigung sowie der vom Gesetzgeber vorgegebenen Gleichwertigkeit von Einigung und Eintragung.50 Nipperdey und Forkel thematisieren diese Frage nicht. Mit dem Abgrenzungskriterium, das Ersterer aufstellt, ließen sich beide Sichtweisen rechtfertigen, je nachdem, ob man die Einigung allein oder nur in Verbindung mit der Eintragung als Grund der Rechtswirkungen betrachtet. Forkels Ansicht erscheint dagegen in Ermangelung eines klar umrissenen Kriteriums von vornherein nicht geeignet, um anhand dieser eine Abgrenzung vorzunehmen.51 Die Gegenansicht wird von Berg vertreten. Er bestreitet, dass ein hoheitlicher Akt Tatbestandsmerkmal eines privatrechtlichen Rechtsgeschäfts sein dürfe.52 Zudem soll das Wort „nur“ in der Formulierung des § 873 Absatz 2 BGB die Qualität der Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung nahelegen, da bei der Einordnung als Tatbestandsmerkmal der dingliche Vertrag noch nicht vollständig und damit ohnehin widerruflich wäre.53 Berg stellt somit wie Oertmann auf die Widerruflichkeit der Einigung und wie von Tuhr auf den

46 Dieses Beispiel ziehen auch Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 64 f., und Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 41, heran. 47 Egert, Rechtsbedingung, 14, 86; Knorr, Rechtsbedingung, 73. 48 von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 151. 49 von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 151. 50 Oertmann, Rechtsbedingung, 65 f. 51 Sehr kritisch zu Forkel auch Knorr, Rechtsbedingung, 38. 52 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 64. 53 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 64 f.

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hoheitlichen Charakter der Eintragung ab, zieht aber jeweils den umgekehrten Schluss.54 (c) Beispiel: Formerfordernisse Das zweite Beispiel, das nun kurz betrachtet werden soll, ist die Frage, ob ein Formerfordernis Teil des Tatbestandes oder ein außerhalb von diesem stehendes Wirksamkeitserfordernis ist. Oertmann ordnet das Formerfordernis dem Tatbestand zu, allerdings nicht im Sinne eines eigenständigen Merkmals. Die Form sei mit der Willenserklärung verbunden, Letztere überhaupt nur unter Beachtung der vorgeschriebenen Form zulässig.55 Allerdings soll eine trotz Formbedürftigkeit formlos abgegebene Willenserklärung bloß zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts und nicht zum Vorliegen eines Nichtgeschäfts führen.56 Egert schließt sich dieser Auffassung im Grundsatz an.57 Beide müssten aber nach den von ihnen eingeführten Abgrenzungskriterien zu einem anderen Ergebnis kommen. Weder hat die Form einen Einfluss auf das „Was“ des Rechtsgeschäfts, noch zählt sie zu den typusbildenden, wesensbestimmenden Merkmalen. Diese Erwägungen greifen Oertmann und Egert jedoch nicht auf.58 (d) Schlussfolgerung Bereits bei dieser kurzen, auf zwei Beispiele beschränkten Untersuchung offenbaren sich die Schwierigkeiten, die mit den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen einhergehen. Einige Ansichten sind von vornherein nicht klar genug formuliert oder stellen das von ihnen beabsichtigte Unterscheidungsmerkmal nicht deutlich genug heraus, um mit ihnen praktisch arbeiten zu können. Andere ließen zwar eine Abgrenzung zu, können aber aufgrund ihres Charakters als allgemeine Abgrenzungskriterien nicht die Besonderheiten der jeweiligen, teilweise völlig verschiedenen Einzelfälle berücksichtigen, weshalb sie häufig durch spezielle Erwägungen ergänzt oder ersetzt werden müssen. Wenn dies aber ohnehin nötig ist, stellt sich die Frage, wozu ein allgemeines Unterscheidungsmerkmal überhaupt dienen soll.

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Ausführlich zum Rechtscharakter der Eintragung siehe unten S. 119 ff. Oertmann, Rechtsbedingung, 26. 56 Oertmann, Rechtsbedingung, 26 f. 57 Egert, Rechtsbedingung, 15. In bestimmten Fällen könne das Formerfordernis aber auch als Wirksamkeitsvoraussetzung ausgestaltet sein, Egert, Rechtsbedingung, 134 f. 58 Ausführlich zur Einordnung von Formerfordernissen als Tatbestandsmerkmale oder Wirksamkeitsvoraussetzungen siehe unten S. 125 ff. 55

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Sinnvoller erscheint daher der Weg über eine Einzelfallbetrachtung,59 in deren Rahmen neben den Besonderheiten des jeweils zu betrachtenden Merkmals auch allgemeine Kriterien als Auslegungsgrundsätze herangezogen werden können. Letztere wären so nicht mehr mit dem ohnehin nicht zu erfüllenden Anspruch versehen, alle denkbaren Fälle voneinander unterscheiden zu können, sondern dienten lediglich als erster Anhaltspunkt für eine Einordnung, die durch die weitere, am zu diskutierenden Merkmal orientierte Argumentation noch gestützt oder widerlegt werden könnte. Von den oben genannten Ansichten sind es vor allem die nach „Was“ und „Ob“ der Rechtswirkungen differenzierende Auffassung Oertmanns sowie das von Egert vorgeschlagene Abstellen auf die typusbildenden Elemente des Rechtsgeschäfts zur Identifizierung von Tatbestandsmerkmalen, die zu sinnvollen Ergebnissen kommen und anhand derer eine einigermaßen klare Abgrenzung vorgenommen werden kann. Dass auch eine Einzelfallbetrachtung nicht immer zu eindeutigen Ergebnissen gelangen kann, zeigt der oben angeführte Streit um die Tatbestandsqualität der Eintragung, die von Oertmann und von Tuhr bejaht, von Berg aber aufgrund einer unterschiedlichen Interpretation der gleichen Gesichtspunkte verneint wird. Die von Egert geforderte Eindeutigkeit der Trennlinie zwischen Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen60 wird sich daher nicht erreichen lassen. bb) Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung als Grund für den Eintritt schwebender Unwirksamkeit Ist bei der Definition der schwebenden Unwirksamkeit die Rede davon, dass eine fehlende Wirksamkeitsvoraussetzung noch hinzutreten muss, um das Geschäft wirksam werden zu lassen, so ergibt sich daraus nach dem oben Gesagten, dass der Tatbestand des Geschäfts bereits vollständig vorliegen muss. Mangelt es noch an einem Tatbestandsmerkmal, kann das Geschäft zwar auch noch wirksam werden, etwa wenn bei der sukzessiven Entstehung eines Tatbestandes noch ein Merkmal fehlt. Von schwebender Unwirksamkeit kann dann allerdings keine Rede sein. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass allein das Fehlen einer nachholbaren Wirksamkeitsvoraussetzung der vollständigen Geltung des Geschäfts noch entgegensteht.61

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So auch Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 40 f.; wohl auch Knorr, Rechtsbedingung, 46. 60 Egert, Rechtsbedingung, 13. 61 Egert, Rechtsbedingung, 30; Knorr, Rechtsbedingung, 21; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 66; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 71.

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b) Nachholbarkeit von Wirksamkeitsvoraussetzungen Auch wenn die Wirksamkeitsvoraussetzung somit als zentrales Element für das Entstehen schwebender Unwirksamkeit ausgemacht ist, ist damit nicht gesagt, dass jedes Fehlen einer solchen ein schwebend unwirksames Geschäft auslöst. Vielmehr kann nur eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die nach Abschluss des Rechtsgeschäfts noch nachgeholt werden kann, den Rechtszustand der schwebenden Unwirksamkeit nach sich ziehen.62 Ist sie nicht nachholbar, fehlt es an einer Schwebelage, bei der sowohl Wirksamkeit als auch Unwirksamkeit des Geschäfts als Resultat denkbar sind. Nicht jede Wirksamkeitsvoraussetzung kann nachgeholt werden. Viele müssen unmittelbar bei Geschäftsabschluss vorliegen, etwa die Vereinbarkeit mit dem Gesetz und den guten Sitten63 gemäß §§ 134, 138 BGB sowie die (wenigstens beschränkte) Geschäftsfähigkeit.64 Fehlt eine nicht nachholbare Wirksamkeitsvoraussetzung, ist das Geschäft nichtig.65 Zu klären ist nun, unter welchen Umständen eine Wirksamkeitsvoraussetzung nachgeholt werden kann. aa) Der Begriff der Rechtsbedingung Eine in der Literatur verbreitete Ansicht nimmt an, dass lediglich das Ausstehen einer Rechtsbedingung den Zustand schwebender Unwirksamkeit hervorruft.66 Oertmann, der sich als Erster detailliert mit der Rechtsbedingung unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuches befasst hat, definiert diese als eine

62 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 65 f.; Oertmann, Rechtsbedingung, 28; Egert, Rechtsbedingung, 35 f. 63 Eine Bewertung der Sittenwidrigkeit zum Zeitpunkt der Errichtung des Rechtsgeschäfts wird insbesondere für den Bereich letztwilliger Verfügungen von Teilen der Literatur als unbefriedigend empfunden. Stattdessen wird eine Betrachtung zum Zeitpunkt des Erbfalls vorgeschlagen, Medicus/Petersen, AT, Rn. 692; Paal, JZ 2005, 436, 442 ff.; Bartholomeyczik, FS OLG Zweibrücken 1969, 26, 63 (dessen Argumentation, das Tatbestandsmerkmal „Rechtsgeschäft“ sei erst mit dem Tod des Erblassers erfüllt, allerdings nicht gefolgt werden kann, siehe oben S. 29); über letztwillige Verfügungen hinausgehend Eckert, AcP 199, 337, 355 ff. Die Gegenposition wird vor allem von der Rechtsprechung vertreten, BGHZ 20, 71; BGH FamRZ 1969, 323, 325; aber auch Teile der Literatur folgen ihr, etwa Birk, FamRZ 1964, 120; Ellenberger, in: Palandt, § 138 Rn. 9. 64 Weitere Beispiele bei Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 65 Fn. 264. 65 Oertmann, Rechtsbedingung, 25; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 66. 66 Egert, Rechtsbedingung, 32 ff.; Knorr, Rechtsbedingung, 20 f.; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 66. Anders Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 71 f., der auch die durch die Vereinbarung einer rechtsgeschäftlichen Bedingung ausgelöste Rechtslage als schwebende Unwirksamkeit bezeichnet.

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„nachholbare, aber beim Geschäftsschluß selbst noch ausstehende Wirksamkeitsvoraussetzung“67. Im Fortgang seiner Untersuchung präzisiert er seine Definition dahingehend, dass Rechtsbedingungen alle solchen nachträglichen Geschehnisse seien, „die für den Wirkungseintritt keine andere Bedeutung haben, als daß sie einen als Wirksamkeitserfordernis dienenden Zustand herstellen“68. In der Rechtswissenschaft hat sich Oertmanns Betrachtungsweise der Rechtsbedingung durchgesetzt.69 Die Rechtsbedingung ist also ein nach dem Geschäftsabschluss eintretendes Ereignis, das für die nachträgliche Behebung eines Wirksamkeitsmangels sorgt. Vorausgesetzt ist damit das Fehlen einer Wirksamkeitsvoraussetzung zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses. Dort, wo das Gesetz die Wirksamkeit vom Eintritt einer Rechtsbedingung abhängig macht, kann dieser anfängliche Wirksamkeitsmangel durch das Entstehen der nachholbaren Wirksamkeitsvoraussetzung noch behoben werden. Durch die Verwendung der Formulierung „nachholbar“ darf allerdings nicht der Eindruck entstehen, es sei die bei Geschäftsabschluss fehlende Wirksamkeitsvoraussetzung, die durch den Eintritt der Rechtsbedingung nachträglich hergestellt würde.70 Die Erteilung der Genehmigung sorgt weder für das Vorliegen einer Einwilligung beim Vertragsschluss durch einen beschränkt Geschäftsfähigen, noch dafür, dass der vollmachtlose Vertreter nachträglich Vertretungsmacht erlangt. Vielmehr ist die Rechtsbedingung selbst die Wirksamkeitsvoraussetzung, deren Eintritt nun anstelle der ursprünglichen Wirksamkeitsvoraussetzung erforderlich ist und die diese gewissermaßen ersetzt. Es ist folglich die Rechtsbedingung, die die nachholbare Wirksamkeitsvoraussetzung verkörpert und damit die Grundlage für das Entstehen schwebender Unwirksamkeit schafft.71 bb) Ausschluss der rechtsgeschäftlichen Bedingung Beschränkt man das Eintreten schwebender Unwirksamkeit auf Fälle, in denen noch eine Rechtsbedingung aussteht, wird damit die Anforderung formuliert, 67

Oertmann, Rechtsbedingung, 28. Oertmann, Rechtsbedingung, 31. 69 Knorr, Rechtsbedingung, 11 f.; Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 158 Rn. 38.1 (Stand: 01.03.2021); Bork, in: Staudinger, Vor §§ 158–163 Rn. 23; Westermann, in: MüKo-BGB, § 158 Rn. 54; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 66 oben, 73; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 131 ff. 70 So aber wohl Egert, Rechtsbedingung, 35 f., 41. 71 Dies gilt jedenfalls für die aufschiebende Rechtsbedingung. Bei der auflösenden Rechtsbedingung verhält es sich anders: Hier gewährt das Gesetz unabhängig vom Vorliegen oder Fehlen von Wirksamkeitsvoraussetzungen die Möglichkeit, ein tatbestandlich bereits bestehendes Geschäft nachträglich noch zu Fall zu bringen. Oertmann (Rechtsbedingung, 39) nennt als Beispiele die §§ 109, 333 BGB. Egert bezeichnet die Anfechtung als „Musterbild gesetzlicher auflösender Bedingtheit“ (Rechtsbedingung, 189). 68

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dass das die Wirksamkeitsvoraussetzung nachträglich herstellende Ereignis vom Gesetz aufgestellt worden sein muss. Ausgeschlossen wäre demnach die rechtsgeschäftliche Bedingung, bei der der Schwebezustand aufgrund einer Parteiabrede eintritt. Untersucht werden muss nun die Frage, ob es tatsächlich sachliche Gründe gibt, das Ausstehen einer Rechtsbedingung für die Annahme schwebender Unwirksamkeit zu fordern. In der Literatur schließt jedenfalls die ganz herrschende Meinung ein unter einer aufschiebenden Bedingung vereinbartes Rechtsgeschäft aus dem Kreis der schwebend unwirksamen Geschäfte aus.72 Die Gegenauffassung findet sich nur vereinzelt.73 Die Begründung der herrschenden Meinung unterscheidet sich zwar in den Einzelheiten, hat jedoch einen gemeinsamen Leitgedanken: Im Gegensatz zum schwebend unwirksamen sei das unter einer rechtsgeschäftlichen Bedingung stehende Geschäft bereits wirksam.74 Dem ist zuzustimmen: Bei einem aufschiebend bedingten Geschäft liegen nach Geschäftsabschluss zu jedem Zeitpunkt exakt die Rechtsfolgen vor, die die Parteien beabsichtigt haben. Von einem unwirksamen oder fehlerhaften Rechtsgeschäft kann daher keine Rede sein.75 Weickum führt zwar an, der Zustand vor Bedingungseintritt könne nicht als gewollte Rechtsfolge angesehen werden.76 Dagegen spricht aber, dass die Parteien, käme es ihnen lediglich auf die Rechtsfolgen nach Eintritt der Bedingung an, das Geschäft auch als unbedingtes hätten abschließen können. Die Phase vor Bedingungseintritt, in der das Rechtsgeschäft seine endgültigen Wirkungen (noch) nicht entfaltet, ist aber ebenso gewollt. Nur so kann das Geschäft von einem weiteren, erst künftigen Umstand abhängig gemacht und dennoch bereits eine Bindungswirkung erzielt werden. Dieses Verständnis deckt sich auch mit der bereits oben angeführten Definition von Wirksamkeit. Ein Rechtsgeschäft ist dann wirksam, wenn die Rechtsordnung keine Einwände gegen den Eintritt seiner Rechtsfolgen erhebt.77 Im Falle der rechtsgeschäftlichen Bedingung ist es nicht die Rechtsordnung, sondern eine Vereinbarung zwischen den Parteien, die den sofortigen Wirkungseintritt verhindert. Die Wirksamkeit kann einem Geschäft aber nur

72 Statt vieler Mansel, in: Jauernig, Vor § 104 Rn. 21, § 158 Rn. 7; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Collier, Nichtigkeit, 123; Mock, Heilung, 65; Giesen, Jura 1989, 57; Leenen, JuS 2008, 577, 578; Lüke/Zawar, JuS 1970, 495. 73 Bork, AT, Rn. 1268; Tröger, in: BeckOGK-BGB, § 446 Rn. 28 f. (Stand: 01.03.2021); Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 71 f.; Häsemeyer, Form, 54; Latzel, AcP 216, 674, 710; Schätz, Mangelhaftigkeit der Rechtsgeschäfte, 228 f. 74 Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Flume, AT Bd. II, 689; Mock, Heilung, 65. 75 So auch Mock, Heilung, 65. 76 Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 72. 77 Leenen, JuS 2008, 577, 578.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

durch das Gesetz abgesprochen werden.78 Das unter einer aufschiebenden Bedingung stehende Geschäft ist somit wirksam, die Parteien regeln lediglich die Modalitäten des Wirkungseintritts. Aber selbst, wenn man die rechtsgeschäftliche Bedingung hiervon abweichend als Wirksamkeitsvoraussetzung79 und folglich das unter einer aufschiebenden Bedingung stehende Geschäft als unwirksam ansähe, müsste man zu dem Ergebnis kommen, dass es sich hierbei nicht um einen Fall der schwebenden Unwirksamkeit handelt. Bei Betrachtung des Zwecks der schwebenden Unwirksamkeit muss auffallen, dass dieser nicht zur gewillkürten Bedingung passt. Die schwebende Unwirksamkeit bezweckt den Schutz einer Vertragspartei oder eines unbeteiligten Dritten vor den Folgen des Rechtsgeschäfts, ohne dabei dem zu Schützenden die Möglichkeit abzuschneiden, doch noch von den Vorteilen des Geschäfts profitieren zu können.80 Die Bedingung hingegen erfüllt keinen Schutzzweck. Sie gewährt den Parteien die Möglichkeit, künftige, nicht mit Gewissheit eintretende Umstände bereits bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen.81 Vergleicht man schwebende Unwirksamkeit und Bedingung unter dem Aspekt der Privatautonomie, muss man feststellen, dass Erstere eine Einschränkung, Letztere ein Instrument zur Ausgestaltung ebenjener darstellt.82 Zudem unterscheiden sich schwebende Unwirksamkeit und aufschiebende Bedingung hinsichtlich der Vorstellungen der Parteien bei Geschäftsabschluss. Während sich die Kontrahenten bei der Parteibedingung der Verzögerung hinsichtlich des Eintritts der Rechtsfolgen bewusst sind und diese sogar wünschen, ist bei der schwebenden Unwirksamkeit regelmäßig die sofortige Wirksamkeit des Geschäfts gewollt. Meist werden die Parteien nicht einmal Kenntnis vom Eintritt des Schwebezustandes haben.83 Im Gegensatz zur Bedingung enthält die schwebende Unwirksamkeit ein Element der Planwidrigkeit, der Unfreiwilligkeit. Schlussendlich gibt es bei der Aufhebung des Schwebezustandes Unterschiede im Hinblick auf die Rechtsfolge. Während dem Eintritt der Rechtsbedingung im praktisch wichtigsten Fall der Genehmigung84 gemäß § 184 Absatz 1 BGB rückwirkende Kraft zugesprochen wird, entfaltet der Eintritt der rechtsgeschäftlichen Bedingung nur Wirkung ex nunc, § 158 Absatz 1 BGB.85 78

Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 703. So etwa Oertmann, Rechtsbedingung, 21 f; Wackerbarth, in: NK-BGB, § 158 Rn. 2 a. E.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 36. 80 Mock, Heilung, 20; vgl. auch Medicus/Petersen, AT, Rn. 490. Siehe dazu unten S. 55. 81 Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 158 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021). 82 Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 158 Rn. 2 (Stand: 01.03.2021). 83 Knorr, Rechtsbedingung, 32 f. 84 Ausführlich zur Einordnung der Genehmigung als Rechtsbedingung Oertmann, Rechtsbedingung, 31 ff. 85 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 69. 79

I. Definition

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Auch wenn damit lediglich Grundsätze formuliert sind, von denen abgewichen werden kann, zeigen die verschiedenen Rechtsfolgen doch, dass der Gesetzgeber hier eine unterschiedliche Behandlung für erforderlich hält. Der Grund für diese Differenzierung dürfte in den eben angesprochenen verschiedenen Parteivorstellungen zu sehen sein. Bei der rechtsgeschäftlich vereinbarten aufschiebenden Bedingung wollen die Parteien die Wirkungen des Rechtsgeschäfts erst im Moment der Erfüllung der Bedingung eintreten lassen, was es rechtfertigt, diese nur auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses zurückzuverlagern, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren. Beim Fehlen einer Rechtsbedingung ist der Wirkungseintritt hingegen im Moment des Geschäftsabschlusses gewünscht und wird durch die Rechtsordnung verhindert. Hat diese keine Einwände mehr gegen das Geschäft, so ist es nur folgerichtig, dass dem Parteiwillen Rechnung getragen und der Eintritt der Rechtsfolgen auf den Moment des Geschäftsabschlusses zurückbezogen wird.86 Sämtliche angesprochenen Aspekte lassen nur den Schluss zu, dass die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung keine schwebende Unwirksamkeit nach sich zieht. Das bedingte Geschäft ist, trotz der vorläufigen Suspendierung seiner Wirkungen, von vornherein wirksam und kann daher nicht der Fehlerkategorie der schwebenden Unwirksamkeit angehören. Es entsteht zwar ein Schwebezustand, dieser ist jedoch im Hinblick auf seinen Zweck, seine Rechtsfolge bei Bedingungseintritt sowie die Vorstellungen der Parteien bei Abschluss des Geschäfts nicht mit der schwebenden Unwirksamkeit vergleichbar. Schwebende Unwirksamkeit entsteht also nur, wenn die Entscheidung über eine Rechtsbedingung noch aussteht. Eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung, die darauf abzielt, den Zustand schwebender Unwirksamkeit hervorzurufen, ist nicht möglich.87 c) Zwischenergebnis Die vorangegangenen Ausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Schwebende Unwirksamkeit setzt zunächst voraus, dass ein Rechtsgeschäft seinem Tatbestand nach bereits vollständig vorliegt, die mit ihm beabsichtigten Wirkungen aber noch nicht eintreten können, weil es an einer Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt. Besteht nun die Möglichkeit, durch den Eintritt einer nachholbaren Wirksamkeitsvoraussetzung, einer sogenannte Rechtsbedingung, dem Geschäft nachträglich noch zur Wirksamkeit zu verhelfen, liegt im Zeitraum bis zur Entscheidung über die Rechtsbedingung schwebende Unwirksamkeit vor.

86 87

Vgl. Oertmann, Rechtsbedingung, 3. Lüke/Zawar, JuS 1970, 495; vgl. auch Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 703.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

3. Ergebnis Ziel dieses Abschnitts war es, durch die Betrachtung der dogmatischen Grundlagen der schwebenden Unwirksamkeit zu einer Definition zu gelangen. Diese kann vorläufig wie folgt formuliert werden: Schwebende Unwirksamkeit ist gegeben, wenn ein Rechtsgeschäft trotz des vollständigen Vorliegens seines Tatbestandes aufgrund des Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung zunächst unwirksam ist, durch den Eintritt einer Rechtsbedingung aber noch wirksam werden kann. Anhand des gefundenen Ergebnisses soll nun versucht werden, weitere allgemeine Merkmale der schwebenden Unwirksamkeit zu bestimmen und so die aufgestellte Definition weiter zu präzisieren.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen Nach dem soeben Gesagten ist das Ausstehen einer Rechtsbedingung die Voraussetzung für das Entstehen schwebender Unwirksamkeit. Fraglich erscheint aber, ob allein anhand dieses Merkmals eine Unterscheidung aller in Betracht kommenden Fälle hinsichtlich ihrer Zugehörigkeit zur Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit mit hinreichender Sicherheit möglich ist. 1. Notwendigkeit einer weiteren Eingrenzung Die Rechtsbedingung ist in der Rechtswissenschaft bereits eingehend untersucht und in eine Vielzahl von Einzelfällen unterteilt worden.88 Im Vordergrund stehen vor allem jene Fälle, bei denen zum Eintritt der Wirksamkeit noch eine Genehmigung erteilt werden muss.89 Aber auch etwa das Fehlen eines Rechtssubjekts,90 die Abtretung einer zukünftigen Forderung91 oder die Begründung akzessorischer Rechte vor Entstehung des Hauptrechts92 werden übereinstimmend als Fälle aufschiebender Rechtsbedingungen eingeordnet. Schließt man sich dieser Auffassung an, müsste es sich nach dem bisherigen Verständnis bei den genannten Fällen um solche der schwebenden Unwirksam-

88 Siehe etwa bei Oertmann, Rechtsbedingung, 157 ff.; Egert, Rechtsbedingung, 49 ff., 127 ff.; Knorr, Rechtsbedingung, 47 ff. 89 Oertmann, Rechtsbedingung, 31 ff., 192 ff.; Egert, Rechtsbedingung, 67 ff., 127; Knorr, Rechtsbedingung, 47 ff., der Rechtsbedingungen sogar nur in Genehmigungsfälle und „weitere Einzelfälle“ unterteilt. 90 Oertmann, Rechtsbedingung, 161 ff.; Egert, Rechtsbedingung, 166 ff. 91 Oertmann, Rechtsbedingung, 180 ff.; Egert, Rechtsbedingung, 60 ff.; Knorr, Rechtsbedingung, 74. 92 Oertmann, Rechtsbedingung, 186 ff.; Egert, Rechtsbedingung, 80 ff.; Knorr, Rechtsbedingung, 85 f.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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keit handeln. Auf den ersten Blick weisen sie allerdings kaum Gemeinsamkeiten mit den Genehmigungsfällen auf und werden, soweit ersichtlich, auch nicht der schwebenden Unwirksamkeit zugeordnet. Möglicherweise gibt es also Fälle, die aus dem Betrachtungskreis der schwebenden Unwirksamkeit ausgenommen werden müssen, obwohl bei ihnen noch eine Rechtsbedingung aussteht. Dass zudem schon die Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit Schwierigkeiten mit sich bringt, hat sich im Zuge dieser Arbeit bereits bei der Abgrenzung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen sowie bei der Differenzierung zwischen dem Eintritt der Wirksamkeit und dem der Wirkungen im Rahmen der rechtsgeschäftlichen Bedingung offenbart. Zu fragen ist nun danach, wie die Bestimmung der Grenzen der schwebenden Unwirksamkeit präziser gelingen und so die hinreichende Ähnlichkeit der einzelnen Konstellationen, wie sie für die Zuordnung zu einem gemeinsamen Oberbegriff notwendig ist, sichergestellt werden kann. Da sich allein aufgrund der Vielzahl der in Betracht kommenden Fälle eine eigenständige Analyse jedes einzelnen als nicht durchführbar erweist,93 ist es erforderlich, das Rechtsinstitut der schwebenden Unwirksamkeit schärfer als bisher zu skizzieren. Im Folgenden sollen daher einige für die schwebende Unwirksamkeit charakteristische Merkmale herausgearbeitet werden. 2. Herleitung Beantwortet werden muss zunächst die Frage nach der Methode, mit der diese Merkmale ermittelt werden können. a) Methodisches Vorgehen Im Idealfall ließen sich diese Merkmale unmittelbar aus dem Gesetz gewinnen. Auch insoweit steht man jedoch vor der Schwierigkeit, dass es sich bei der schwebenden Unwirksamkeit nicht um einen vom Gesetz, sondern von der Rechtslehre geprägten Begriff handelt. Letztere verzichtet meist schon auf eine Definition, jedenfalls aber auf eine präzisere Beschreibung, mit der sich die Grenzen der schwebenden Unwirksamkeit näher bestimmen ließen, sondern begnügt sich damit, einen Kernbereich festzulegen. So werden in der Literatur meist nur jene Fälle aufgezählt, die aus der Sicht des jeweiligen Autors in der Rechtswissenschaft als solche der schwebenden Unwirksamkeit anerkannt sind. Hierauf soll für das weitere Vorgehen zurückgegriffen werden, indem diese „Hauptfälle“ für die Ermittlung der Abgrenzungskriterien fruchtbar gemacht werden. 93

Für Oertmann, der die umfassendste Auflistung von Fällen der Rechtsbedingung vornimmt, ist eine vollständige Aufzählung „nicht nötig, auch wohl kaum lückenlos möglich“, Rechtsbedingung, 212.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Zunächst ist es dazu erforderlich, den Kernbereich der schwebenden Unwirksamkeit zu bestimmen. In einem ersten Schritt werden daher Beiträge verschiedener Autoren dahingehend miteinander verglichen, welche Fälle durch die jeweiligen Verfasser als zweifelsfrei zur schwebenden Unwirksamkeit gehörig angesehen werden. Aus diesen sollen dann besagte Hauptfälle herausgefiltert werden. Anschließend sollen die so gewonnenen Fälle einander gegenübergestellt und auf Gemeinsamkeiten untersucht werden. Diese können dann als Kennzeichen der schwebenden Unwirksamkeit aufgefasst und verallgemeinert werden. Durch eine an den betreffenden Normen orientierte Betrachtung lassen sich die auf diesem Wege gefundenen Ergebnisse zudem auf das Gesetz zurückführen. b) Die Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit Wie soeben erläutert soll nun der Versuch unternommen werden, durch einen Vergleich verschiedener in der Literatur vorgenommener Aufzählungen die Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit zu identifizieren. aa) Aufzählungen in der Literatur Lange bezeichnet als Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit die nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfte eines beschränkt Geschäftsfähigen (§ 108 Absatz 1 BGB), die Verträge und nicht zurückgewiesenen einseitigen Rechtsgeschäfte des Vertreters ohne Vertretungsmacht (§§ 177, 180 BGB), die Verfügungen eines Nichtberechtigten (§ 185 Absatz 2 1. Variante BGB), die Verfügungen eines Ehegatten im ehelichen Güterrecht sowie die ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abgeschlossenen Geschäfte des gesetzlichen Vertreters (§ 1829 BGB).94 Medicus/Petersen führen als Fälle schwebender Unwirksamkeit die §§ 107 ff., 177 ff., 185, 1643 f., 1819 ff. und 1908 i Absatz 1 BGB auf.95 Für Kroppenberg sind die klassischen Fälle der schwebenden Unwirksamkeit „bekanntermaßen“96 die Verträge von Minderjährigen und vollmachtlosen Vertretern (§§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1 BGB) sowie bestimmte genehmigungsbedürftige Verträge, die Eltern oder Vormund für Minderjährige oder Mündel abschließen (§§ 1643, 1819 ff. BGB).97 Zudem verweist sie hinsichtlich des § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Alternative BGB auf Medicus und ergänzt dessen Auflistung um § 1366 BGB (i. V. m. § 1427 BGB beziehungsweise § 1453 BGB) sowie § 181 BGB.

94

Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 139 f. Medicus/Petersen, AT, Rn. 490. 96 Kroppenberg, WM 2001, 844, 845. 97 Kroppenberg, WM 2001, 844, 845. 95

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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Für Köhler sind die wichtigsten Fälle § 108 Absatz 1 BGB, § 177 Absatz 1 BGB, § 185 Absatz 2 BGB sowie die vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungserfordernisse, wobei er exemplarisch den § 1829 Absatz 1 BGB nennt.98 Mock listet § 108 Absatz 1 BGB, § 177 Absatz 1 BGB, § 1365 Absatz 1 BGB, § 1423 BGB und § 1829 Absatz 1 BGB als zur schwebenden Unwirksamkeit gehörig auf.99 Als Prototyp der schwebenden Unwirksamkeit bezeichnen Lüke/Zawar die beschränkte Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen (§§ 106 ff. BGB).100 Darüber hinaus nennen sie den Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177 ff. BGB), die Rechtsgeschäfte eines Ehegatten nach gesetzlichem und vertragsmäßigem Güterrecht (§§ 1365 ff., 1423 ff., 1516 f. BGB), die Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 BGB) sowie die Fälle der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungserfordernisse für Rechtsgeschäfte des Vormundes und der Eltern (§§ 1821 ff., 1643 BGB).101 Nach Lorenz sei es eine Gemeinsamkeit der bekannten Fälle der schwebenden Unwirksamkeit im BGB, dass im Falle des „Nichtstuns“ der Beteiligten das Geschäft nur nichtig, nicht aber wirksam werden könne.102 Unter jene bekannten Fälle fasst er die §§ 108, 177, 415, 458,103 1366, 1829, 1903 BGB sowie § 416 BGB, wobei Letzterer eine Ausnahme von seiner These darstelle.104 Giesen zählt nur zustimmungsbedürftige Geschäfte zur schwebenden Unwirksamkeit und unterteilt diese in drei Fallgruppen. Zur Gruppe der aufgrund eines Aufsichtsrechts zustimmungsbedürftigen Geschäfte gehören seiner Ansicht nach die §§ 107, 1626 ff., 1773, 1896 und 1909 BGB.105 Die zweite Fallgruppe nennt er „Zustimmung bei der Vornahme von Rechtsgeschäften in Arbeitsteilung“, die bei ihm aus den §§ 177 ff. BGB sowie § 185 Absatz 2 BGB besteht.106 Die §§ 415, 876, 877, 1423 ff. BGB und §§ 1365 f., 1369 BGB fasst er zur dritten Gruppe, der zustimmungsbedürftigen Geschäfte kraft Rechtsoder Interessenbeteiligung, zusammen.107

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Köhler, BGB AT, § 15 Rn. 21. Mock, Heilung, 20. 100 Lüke/Zawar, JuS 1970, 495. 101 Lüke/Zawar, JuS 1970, 495. 102 Lorenz, NJW 1995, 2258, 2260. 103 Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde § 458 BGB a. F. zum heutigen § 451 BGB. 104 Lorenz, NJW 1995, 2258, 2260 Fn. 24. 105 Giesen, Jura 1989, 57, 58. 106 Giesen, Jura 1989, 57, 61. 107 Giesen, Jura 1989, 57, 63. 99

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

bb) Auswertung Zunächst ist anzumerken, dass die genannten Aufzählungen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, was sich daran erkennen lässt, dass etwa von den „klassischen“ oder „wichtigsten“ Fällen die Rede ist oder die Auflistung mit „insbesondere“ eingeleitet wird. Sie stellen also bereits eine Auswahl durch den jeweiligen Autor dar. Dennoch sollen ausschließlich Normen in die anschließende Analyse einbezogen werden, die einstimmig als solche qualifiziert werden, welche schwebende Unwirksamkeit hervorrufen. Nur so kann sichergestellt werden, dass keine umstrittenen Fälle, die sonst das Ergebnis verfälschen könnten, zur Bestimmung der Grenzen der schwebenden Unwirksamkeit herangezogen werden. Von allen aufgeführten Autoren werden die nicht lediglich vorteilhaften Geschäfte eines beschränkt Geschäftsfähigen sowie die Geschäfte eines vollmachtlosen Vertreters als zur schwebenden Unwirksamkeit gehörig eingeordnet. Auch die ohne eine erforderliche Genehmigung des Familiengerichts von einem Vormund für seinen Mündel abgeschlossenen Verträge werden übereinstimmend als schwebend unwirksam qualifiziert.108 cc) Konkrete Bestimmung der Normen Unterschiede gibt es allerdings hinsichtlich der diesen Konstellationen zugeordneten Normen. Wird etwa beim beschränkt Geschäftsfähigen meist der § 108 Absatz 1 BGB zitiert, führt Giesen den § 107 BGB auf.109 Medicus/Petersen und Lüke/Zawar verweisen allgemein auf die §§ 106 ff. BGB.110 Hier wie auch im weiteren Verlauf der Arbeit muss daher herausgearbeitet werden, welche Normen konkret die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit hervorrufen. (1) § 108 Absatz 1 BGB Für den beschränkt Geschäftsfähigen stellt § 107 BGB zunächst ein Einwilligungserfordernis im Falle der Abgabe einer nicht lediglich vorteilhaften Willenserklärung auf. Diese Norm trifft aber noch keine Aussage über die Rechtsfolge.111 Fehlt die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, könnte die Willenserklärung auch nichtig sein. Erst der § 108 Absatz 1 BGB stellt klar, dass das Geschäft bei fehlender Einwilligung noch wirksam werden kann, nämlich mittels der Erteilung einer Genehmigung. Auch wenn weitere Vorschriften wie die §§ 106, 107 BGB die Voraussetzungen für das Entstehen eines schwebend 108

Giesen führt § 1829 BGB zwar nicht auf, er verweist aber mit der Nennung des § 1773 BGB auf das Vormundschaftsrecht, zu dem § 1829 BGB gehört. 109 Giesen, Jura 1989, 57, 58. 110 Medicus/Petersen, AT, Rn. 490; Lüke/Zawar, JuS 1970, 495. 111 Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 708.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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unwirksamen Geschäfts im Minderjährigenrecht schaffen, so ist es in letzter Konsequenz der § 108 Absatz 1 BGB, der die Nachholbarkeit der fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung anordnet und somit die Schwebelage hervorruft. (2) § 177 Absatz 1 BGB Eine fast wortgleiche Vorschrift findet sich für den durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossenen Vertrag in § 177 Absatz 1 BGB. Wie auch § 108 Absatz 1 BGB verdeutlicht sie, dass ein ohne die erforderliche Zustimmung geschlossener Vertrag weder nichtig noch wirksam ist, solange noch die Möglichkeit besteht, die Wirksamkeitsvoraussetzung nachträglich durch die Erteilung einer Genehmigung herzustellen. (3) § 1829 Absatz 1 Satz 1 oder 2 BGB? Auch für § 1829 Absatz 1 BGB ließe sich auf die in Satz 1 verwendete Formulierung verweisen. Dennoch ist hier eine genauere Untersuchung erforderlich. (a) Problemstellung Bei den bisher angesprochenen Vorschriften fungiert die Genehmigung als Rechtsbedingung für das nachträgliche Entstehen einer Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie muss zum Geschäft hinzutreten, um dieses wirksam werden zu lassen. Im Hinblick auf § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB wird bezüglich der Funktion der Genehmigung eine andere Ansicht vertreten: Sie soll hier keine Rechtsbedingung, sondern Teil des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes sein.112 Nach dem bisher Gesagten setzt ein schwebend unwirksames Geschäft einen vollständigen rechtsgeschäftlichen Tatbestand voraus, dessen Wirksamkeit nur noch vom Eintritt einer außerhalb von diesem stehenden Wirksamkeitsvoraussetzung abhängt. Ordnet man die Genehmigung als Tatbestandsmerkmal ein, so wäre das genehmigungsbedürftige Geschäft des Vormunds in Ermangelung eines vollständigen Tatbestandes nicht schwebend unwirksam. Den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit könnte das Geschäft dennoch erreichen. Die familiengerichtliche Genehmigung weist die Besonderheit auf, dass ihre bloße Erteilung das Geschäft noch nicht wirksam werden lässt. Vielmehr ist es erforderlich, dass der Vormund die ihm gegenüber erteilte Genehmigung seinem Vertragspartner mitteilt, § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB. Die Mitteilung soll den Vormund in die Lage versetzen, noch einmal überprüfen zu 112 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 4; Veit, in: Staudinger, § 1828 Rn. 8; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 6; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 21; widersprüchlich Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1828 Rn. 1 f. (Stand: 01.02.2021), der § 1828 BGB einerseits nur für anwendbar hält, wenn die Genehmigung eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt (Rn. 1), andererseits die Genehmigung als Teil des Rechtsgeschäfts betrachtet (Rn. 2).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

können, ob das Geschäft tatsächlich den Interessen seines Mündels entspricht.113 Versteht man die Genehmigung als Tatbestandsmerkmal, könnte das Geschäft im Zeitraum nach Erteilung der Genehmigung, aber vor Mitteilung an den anderen Vertragsteil durch den Vormund schwebend unwirksam sein. Das genehmigte Geschäft wäre ein tatbestandlich vollständiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit nur noch vom Eintritt einer Rechtsbedingung, der Mitteilung, abhinge. Nach dieser Betrachtungsweise wäre es die Mitteilung und damit § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB, der die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit auslöst. Diejenigen, die die Genehmigung als ein Tatbestandsmerkmal qualifizieren, ziehen diese Schlussfolgerung allerdings nicht, sondern halten das Geschäft aufgrund der ausstehenden Genehmigung für schwebend unwirksam.114 Will man nun die Frage beantworten, ob das Erfordernis der Genehmigung oder der Mitteilung, § 1829 Absatz 1 Satz 1 oder Satz 2 BGB zur schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts führt, muss geklärt werden, ob die Genehmigung im Rahmen des § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB ein Tatbestandsmerkmal oder eine Rechtsbedingung darstellt. (b) Der Rechtscharakter der Genehmigung in § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB Zunächst soll auf die oben besprochenen allgemeinen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden.115 Sowohl Oertmanns Ansicht, nach welcher Tatbestandsmerkmale über das „Was“, Wirksamkeitsvoraussetzungen über das „Ob“ der Rechtsfolgen entschieden, als auch Egerts Auffassung, die in den Tatbestandsmerkmalen die typusbildenden, wesensbestimmenden Merkmale des Rechtsgeschäfts sieht, waren als taugliche Abgrenzungskriterien ausgemacht worden. Die Genehmigung des Familiengerichts kann nicht den Inhalt des Rechtsgeschäfts bestimmen, sondern dieses nur als Ganzes billigen oder ablehnen. Sie bezieht sich auf das Rechtsgeschäft in der Form, in der es dem Gericht vorgelegt wird.116 Das Familiengericht wird nicht selbst gestaltend tätig, was sich

113 Mugdan, Materialien Bd. 4, 612; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 13; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 3, 11; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 11; Muscheler, Familienrecht, Rn. 754. 114 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 4, 11; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 7; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 6; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1829 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021). 115 Siehe oben S. 31 f. 116 Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1828 Rn. 5 (Stand: 01.02.2021); Kilian, in: BeckOGKBGB, § 1828 Rn. 30 (Stand: 01.02.2021); Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 10.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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daran zeigt, dass im Falle der vorherigen Genehmigung117 die wesentlichen Punkte des Vertrages bereits ausgearbeitet sein müssen, damit das Gericht über die Erteilung entscheiden kann.118 Auch Coester-Waltjen, die die Genehmigung als Tatbestandsmerkmal qualifiziert, spricht davon, dass Initiative und Gestaltung des Vertrages bei den Parteien lägen, während das Gericht lediglich eine Kontrollfunktion ausübe,119 was nach Oertmanns Lehre Kennzeichen einer Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Die Genehmigung entscheidet folglich nicht über das „Was“, sondern über das „Ob“ des Rechtsgeschäfts und wäre daher nach Oertmann als Rechtsbedingung einzuordnen. Des Weiteren ist die familiengerichtliche Genehmigung nicht mit einer bestimmten Art von Rechtsgeschäft verknüpft, sondern kann bei jedem Geschäft, das einem Genehmigungserfordernis unterfallen könnte, notwendig sein. Allein der Katalog in § 1822 BGB zeigt die Unterschiedlichkeit der genehmigungsbedürftigen Geschäfte: Es finden sich dingliche und schuldrechtliche Verträge aus diversen Abschnitten des Bürgerlichen Gesetzbuches, zum Teil (etwa bei der Erteilung einer Prokura, § 1822 Nummer 11 BGB) sogar über dieses hinaus. Die Genehmigung ist keineswegs ein wesensbestimmendes, typusbildendes Merkmal dieser Geschäfte. Sie tritt im Falle ihrer Anordnung zu diesen hinzu und hat selbst keinen unterscheidenden Charakter. Somit ist die familiengerichtliche Genehmigung auch nach Egerts Ansicht eine Rechtsbedingung. Blickt man über die allgemeinen Abgrenzungskriterien hinaus, könnte für die Einordnung als Tatbestandsmerkmal sprechen, dass im Gegensatz zu den §§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2 BGB eine Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung in § 1829 BGB nicht vorgesehen ist. Vielmehr räumt § 1829 Absatz 2 BGB die Möglichkeit ein, den Vertragspartner zur Mitteilung aufzufordern. Daraus ließe sich die Schlussfolgerung ziehen, dass im Rahmen des § 1829 BGB die Mitteilung die Funktion der ausstehenden Rechtsbedingung übernimmt, während die Genehmigung als Tatbestandsmerkmal fungiert. Gegen die Qualifikation als Tatbestandsmerkmal lässt sich wiederum der Wortlaut des § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB anführen. Dieser spricht davon, dass die Wirksamkeit des Vertrages von der nachträglichen Genehmigung abhängt, was eine Ausgestaltung als Rechtsbedingung nahelegt. Die Formulierung ist der des § 108 Absatz 1 BGB nachempfunden, bei welchem der historische Gesetzgeber eine Konstruktion anstrebte, die nur die Wirksamkeit und nicht das

117 Entgegen der sonstigen Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuches ist hier mit dem Begriff „Genehmigung“ auch die vorherige Zustimmung gemeint, Mugdan, Materialien Bd. 4, 1100; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 5; Schulte-Bunert, in: Erman, § 1828 Rn. 2; Muscheler, Familienrecht, Rn. 752. 118 KG NJW-RR 2010, 150, 151; Veit, in: Staudinger, § 1828 Rn. 13; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 11. 119 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 4.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Zustandekommen des Vertrages von der Erteilung der Genehmigung abhängig macht.120 Da hinsichtlich der rechtlichen Bedeutung der Genehmigung ein weitgehender Gleichlauf zwischen § 108 Absatz 1 BGB und § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB beabsichtigt war,121 wäre es folgerichtig, auch die familiengerichtliche Genehmigung im Rahmen des § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB als Rechtsbedingung zu verstehen. Ferner deutet der Wortlaut weiterer Vorschriften darauf hin, dass die Genehmigung kein Tatbestandsmerkmal ist. In den §§ 1822 Nummer 1, 1825 Absatz 1, 1828 BGB ist etwa die Rede davon, dass die Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft erteilt wird, was nahelegt, dass sie selbst nicht Bestandteil des Rechtsgeschäfts ist.122 Auch in den Motiven wird diese Formulierung konsequent verwendet.123 Muscheler weist zudem darauf hin, dass man der Genehmigung, wäre sie Teil des Rechtsgeschäfts, konsequenterweise auch rechtsgeschäftlichen Charakter beimessen und sie den Regelungen des Allgemeinen Teils über Rechtsgeschäfte unterwerfen müsste.124 Dies wird von den Vertretern der Ansicht, die familiengerichtliche Genehmigung sei ein Tatbestandsmerkmal, allerdings abgelehnt.125 Fraglich erscheint weiterhin, wie das Verständnis der Genehmigung als Tatbestandsmerkmal mit § 1829 Absatz 3 BGB in Einklang zu bringen sein soll. Nach dieser Vorschrift tritt mit Beginn der Volljährigkeit die Genehmigung des Mündels an die Stelle der Genehmigung des Familiengerichts. Lässt sich bei Letzterer noch der hoheitliche Charakter der Genehmigung als Ansatzpunkt für die von den sonstigen Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuches abweichende Behandlung anführen, so stellt sich die Frage, welcher Umstand es rechtfertigen soll, die Genehmigung des nun Volljährigen im Rahmen von § 1829 Absatz 3 BGB anders zu verstehen als in § 108 Absatz 3 BGB. Aufgrund der Parallelität der Vorschriften muss die in § 1829 Absatz 3 BGB angesprochene Genehmigung als Rechtsbedingung verstanden werden.126 Würde man der familiengerichtlichen Genehmigung gemäß § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB und der Genehmigung des volljährig Gewordenen nach § 1829 Absatz 3 BGB einen unterschiedlichen Rechtscharakter zusprechen, hätte dies 120

Mugdan, Materialien Bd. 1, 426. Siehe hierzu bereits oben S. 28. Mugdan, Materialien Bd. 4, 611 f. 122 Muscheler, Familienrecht, Rn. 755. 123 Mugdan, Materialien Bd. 4, 603 oben, 611 f. 124 Muscheler, Familienrecht, Rn. 755. 125 Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 1; Veit, in: Staudinger, § 1828 Rn. 9; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 6 f; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1828 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 21. 126 So auch Knorr, Rechtsbedingung, 54; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 82. 121

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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eine ganz erhebliche Konsequenz: Der noch nicht durch das Familiengericht genehmigte Vertrag stellte vor Genehmigungserteilung in Ermangelung eines erforderlichen Tatbestandsmerkmals ein Nichtgeschäft dar, würde jedoch in dem Moment, in dem der Mündel volljährig wird, zu einem schwebend unwirksamen Geschäft. Durch das bloße Erreichen des 18. Lebensjahres seitens des Mündels fiele die Erforderlichkeit eines Tatbestandsmerkmals weg, wodurch das bis dahin unvollständige Geschäft zu einem vollständigen würde. Dass ein Rechtsgeschäft durch ein in keiner Weise mit diesem verknüpftes Ereignis entsteht, ist nicht vom Gesetz vorgesehen und kann auch von den Vertretern des Tatbestandscharakters der familiengerichtlichen Genehmigung nicht gewollt sein. (c) Zwischenergebnis Nach allem Gesagten ist die Auffassung, die Genehmigung des Familiengerichts gehöre zum Tatbestand des Rechtsgeschäfts, abzulehnen. Die Genehmigung ist hier, wie auch im Rahmen der §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1 BGB, eine Rechtsbedingung, deren Eintritt eine zunächst fehlende, außerhalb des Tatbestandes stehende Wirksamkeitsvoraussetzung nachträglich erzeugt. Die Ausgangsfrage, ob Satz 1 oder 2 des § 1829 Absatz 1 BGB die schwebende Unwirksamkeit hervorruft, ist dahingehend zu beantworten, dass das Ausstehen der Genehmigung und damit Satz 1 den Schwebezustand auslöst. Es besteht lediglich die Besonderheit, dass die Erteilung der Genehmigung die schwebende Unwirksamkeit nicht beendet, sondern zusätzlich gemäß § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB eine Mitteilung an den Vertragspartner erfolgen muss. dd) Erfüllung der Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit Damit kann auch festgestellt werden, dass die drei ausgewählten Konstellationen die oben aufgestellten Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit erfüllen: Eine im Moment des Geschäftsabschlusses fehlende Wirksamkeitsvoraussetzung (bei § 108 Absatz 1 BGB die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, bei §§ 177 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB die Vertretungsmacht) kann noch nachträglich durch den Eintritt einer Rechtsbedingung (in allen drei Fällen: die Genehmigung) hergestellt werden. ee) Ergebnis Mit den §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1 und § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB sind somit drei Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit identifiziert. Dass zwischen den Normen ein innerer Zusammenhang existiert, bestätigt sich bei einem Blick in die Motive zum ersten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches: Sowohl bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht als auch bei Verträgen, die durch den Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Familiengerichts abgeschlossen worden sind, wird hinsichtlich der zugrundeliegenden rechtlichen und tatsächlichen Konstellation auf die Absätze 3 bis 5 des § 65 BGB-E I verwiesen, deren Grundgedanken sich noch heute in § 108 BGB finden.127 In der Literatur werden die §§ 108, 177, 1829 BGB als parallele128, vergleichbare129 oder einander entsprechende130 Vorschriften bezeichnet. c) Vergleichende Analyse Die drei gefundenen Hauptfälle sollen nun in einer vergleichenden Analyse gegenübergestellt werden. Welche charakteristischen Gemeinsamkeiten weisen die Fälle auf und stehen diese im Zusammenhang mit der Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit als Rechtsfolge? Dabei dürfen nicht nur die soeben gefundenen, die Rechtsfolge statuierenden Vorschriften betrachtet werden. Auch jene Normen, die die notwendigen Voraussetzungen für den Eintritt der schwebenden Unwirksamkeit schaffen, müssen mit in den Blick genommen werden. aa) Zweck der Vorschriften Zunächst sollen die genannten Vorschriften hinsichtlich ihres Zwecks miteinander verglichen werden. (1) § 108 Absatz 1 BGB Der Zweck des § 108 Absatz 1 BGB kann durch eine isolierte Untersuchung der Norm nicht zutreffend erfasst werden, sondern setzt eine Betrachtung im Kontext des Minderjährigenrechts voraus. Der im Vordergrund stehende Gedanke der §§ 104 bis 113 BGB ist der Schutz Minderjähriger sowie dauerhaft in der Geistestätigkeit gestörter Personen vor nachteiligen Folgen von Geschäften, die sie abgeschlossen haben, obwohl sie aufgrund ihres Alters oder ihres Geisteszustandes deren Konsequenzen nicht überblicken konnten.131 Zur Umsetzung dieses Ziels erklärt der Gesetzgeber unter anderem Willenserklärungen von Personen, die nicht das siebte Lebensjahr vollendet haben, für nichtig, §§ 104 Nummer 1, 105 Absatz 1 BGB.

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Mugdan, Materialien Bd. 1, 486, Materialien Bd. 4, 611 f. Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 3; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 108 Rn. 4 (Stand: 01.04.2021). 129 Ackermann, in: NK-BGB, § 177 Rn. 2. 130 Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 177 Rn. 1. 131 Spickhoff, in: MüKo-BGB, Vor § 104 Rn. 6; Müller, in: Erman, Vor § 104 Rn. 1; Klumpp, in: Staudinger, Vor §§ 104 ff. Rn. 17. 128

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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Minderjährige, die das siebte Lebensjahr bereits vollendet haben, erfahren durch das Bürgerliche Gesetzbuch eine gesonderte Behandlung. Ihnen wird in § 106 BGB der Status der beschränkten Geschäftsfähigkeit zuerkannt. Durch sie abgegebene, nicht lediglich rechtlich vorteilhafte Willenserklärungen stehen unter dem Vorbehalt der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters, § 107 BGB. Mit der beschränkten Geschäftsfähigkeit verfolgt der Gesetzgeber neben dem Schutz- auch einen Erziehungszweck.132 Der Minderjährige soll in die Lage versetzt werden, sich selbständig im Rechtsverkehr zu bewegen und so die Teilnahme an diesem zu erlernen, ohne dabei ungeschützt zu sein.133 In dieses System fügt sich § 108 Absatz 1 BGB ein. Dieser ordnet an, dass ein ohne die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossener Vertrag von dessen Genehmigung abhängt. Durch den Verzicht auf die Anordnung der Nichtigkeit eines ohne vorherige Zustimmung abgeschlossenen Vertrages eröffnet die Norm dem Minderjährigen die Möglichkeit, eigenständig rechtsgeschäftlich zu handeln, ohne dass der gesetzliche Vertreter im Vorfeld Einfluss auf das Geschäft nehmen kann. Der Minderjährige ist bei der Vertragsgestaltung auf sich allein gestellt und kann so die Teilnahme am Rechtsverkehr erlernen. Mit § 108 Absatz 1 BGB wird folglich die Erziehungsfunktion umgesetzt. Andererseits wird die Wirksamkeit des Vertrages unter den Vorbehalt der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters gestellt. Dieser übernimmt die Funktion einer übergeordneten Kontrollinstanz, die die geschäftliche Tätigkeit des Minderjährigen überwacht und ihn so nach Geschäftsabschluss vor den negativen Folgen des Vertrages schützen kann, ohne dass ein eventuell vorteilhaftes Geschäft von vornherein aufgegeben werden muss. Die Norm dient dem Minderjährigenschutz. Folglich erfüllt § 108 Absatz 1 BGB sowohl eine Schutz- als auch eine Erziehungsfunktion. Beide stehen gleichberechtigt nebeneinander.134 (2) § 177 Absatz 1 BGB Gemäß § 164 Absatz 1 Satz 1 BGB wirkt eine Willenserklärung nur dann für und gegen den Vertretenen, wenn sie sich innerhalb der dem Vertreter zustehenden Vertretungsmacht bewegt. Sie ist der Legitimationsgrund für den Eintritt der Wirkungen bei einer anderen Person als dem Handelnden.135 Durch das Erfordernis der Vertretungsmacht wird der Vertretene geschützt, da er 132 Spickhoff, in: MüKo-BGB, Vor § 104 Rn. 8 f.; Müller, in: Erman, Vor § 104 Rn. 4; Klumpp, in: Staudinger, Vor §§ 104 ff. Rn. 26; Hefermehl, in: Soergel, § 106 Rn. 1. 133 Duden, in: BeckOGK-BGB, § 107 Rn. 7 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, Vor §§ 104 ff. Rn. 26. 134 Hefermehl, in: Soergel, § 106 Rn. 1; Spickhoff, in: MüKo-BGB, Vor § 104 Rn. 9 a. E. 135 Schubert, in: MüKo-BGB, § 164 Rn. 2; Schilken, in: Staudinger, Vor §§ 164 ff. Rn. 17; Thiele, Zustimmungen, 3 f.; Bork, AT, Rn. 1425.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

nicht durch Geschäfte, die beliebige Dritte in seinem Namen abschließen, gebunden werden darf.136 Neben § 164 Absatz 1 Satz 1 BGB dient auch § 177 Absatz 1 BGB dem Schutz des Vertretenen. Zwar ist es zunächst der § 164 BGB, der die Vertretungsmacht zur Voraussetzung einer wirksamen Stellvertretung erhebt. Erst § 177 Absatz 1 BGB ordnet aber die Sanktion an, die ein Verstoß nach sich zieht, und stellt damit die Fortsetzung des Schutzes, der durch die Notwendigkeit der Vertretungsmacht gewährt wird, dar. Dass das Erfordernis der Vertretungsmacht allein keinen ausreichenden Schutz für den Vertretenen bietet, zeigt sich in den Fällen, in denen eine solche zwar vorliegt, diese aber vom Vertreter dazu genutzt wird, um ein Geschäft mit sich selbst im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten abzuschließen. § 181 BGB ordnet an, dass ein Vertreter ein solches Insichgeschäft nicht ohne Weiteres vornehmen kann. Damit hat die Vorschrift den Schutz des Vertretenen im Blick, dessen Belange bei einem Interessenkonflikt seines Vertreters in den Hintergrund zu treten drohen.137 Zur Umsetzung dieses Schutzes wurde der § 181 BGB früher als gesetzliches Verbot verstanden, das als Rechtsfolge die Nichtigkeit des Geschäfts nach sich ziehen sollte.138 Heute geht die allgemeine Meinung im Falle eines Verstoßes gegen § 181 BGB von der Anwendbarkeit der §§ 177 bis 179 BGB aus.139 Gemäß § 177 Absatz 1 BGB ist das Insichgeschäft also nicht nichtig, sondern steht unter dem Vorbehalt der Genehmigung des Vertretenen. Die Vorschrift wird hier herangezogen, um einen effektiven Schutz des Vertretenen gegen potentielle Interessenkonflikte im Rahmen von Insichgeschäften zu ermöglichen, was verdeutlicht, dass § 177 Absatz 1 BGB eine Schutzdimension hat. Dennoch ist ein ohne Vertretungsmacht abgeschlossener Vertrag nicht nichtig, sondern kann gemäß § 177 Absatz 1 BGB durch den Vertretenen genehmigt werden. Dass die fehlende Vertretungsmacht nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach sich zieht, liegt darin begründet, dass nur der Vertretene die endgültige Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Geschäften treffen soll, die in seinen Rechtskreis fallen. § 177 Absatz 1 BGB bezweckt

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Brox/Walker, AT, § 23 Rn. 4, § 24 Rn. 16; Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 711. Bereits in den Protokollen wird der Schutz des Vertretenen als maßgeblicher Grund für die Einführung der Beschränkung des Selbstkontrahierens angeführt, Mugdan, Materialien Bd. 1, 759. Siehe zudem auch Leptien, in: Soergel, § 181 Rn. 3; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 181 Rn. 1; Kiehnle, AcP 212, 875, 895. 138 RGZ 51, 422, 426. 139 Siehe nur RGZ 56, 104, 107 f.; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 181 Rn. 32; Schubert, in: MüKo-BGB, § 181 Rn. 60; Fröhler, in: BeckOGK-BGB, § 181 Rn. 444 (Stand: 01.10.2020). 137

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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folglich die Wahrung der Entscheidungsfreiheit des Vertretenen und dient der Umsetzung der Privatautonomie.140 Zudem muss der regelwidrig zustande gekommene Vertrag nicht zwangsläufig den Interessen des Vertretenen widersprechen.141 Das bloße Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht lässt für sich genommen noch keine negative Bewertung zu, da auch er durchaus wohlmeinend die Interessen des Vertretenen im Auge gehabt haben kann.142 Daher gewährt § 177 Absatz 1 BGB dem ohne Vertretungsmacht Vertretenen die Option, sich für die Wirksamkeit des Geschäfts zu entscheiden, etwa wenn er es für günstig hält.143 Neben dem Schutz des Vertretenen dient § 177 Absatz 1 BGB damit auch dem Zweck, dem Vertretenen die Entscheidungsgewalt in eigenen Angelegenheiten zu belassen und ihm die Möglichkeit der Sicherung eventueller Vorteile des Geschäfts zu geben. (3) § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB ist Teil des Vormundschaftsrechts, welches umfassend in den §§ 1773 bis 1895 BGB geregelt ist. Unter den Voraussetzungen des § 1773 BGB wird für einen Minderjährigen ein Vormund bestellt, der die Personen- und Vermögenssorge übernimmt und gesetzlicher Vertreter des Mündels ist, § 1793 Absatz 1 Satz 1 BGB. Bei der Ausübung dieser Pflichten unterliegt der Vormund allerdings gewissen Beschränkungen. Neben den §§ 1794, 1795 BGB sind dies vor allem Geschäfte, die eine Genehmigung des Familiengerichts oder eines Gegenvormundes erfordern, allen voran die §§ 1809 bis 1824 BGB. Diese Genehmigungserfordernisse dienen dem Schutz der Interessen des Mündels.144 Insbesondere die familiengerichtliche Genehmigung als Mittel der staatlichen Kontrolle soll die Wahrung der Interessen des Minderjährigen bezwecken.145 § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB ordnet nun an, dass ein durch den Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des Familiengerichts geschlossener Vertrag in seiner Wirksamkeit von der nachträglichen Genehmigung des Familiengerichts abhängt. Die Vorschrift setzt wie schon § 108 Absatz 1 BGB die

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Schubert, in: MüKo-BGB, § 177 Rn. 2. Vgl. auch Certa, Widerruf, 93. Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021). 142 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021). 143 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Schubert, in: MüKoBGB, § 177 Rn. 2; Brox/Walker, AT, § 27 Rn. 1. 144 Veit, in: Staudinger, Vor §§ 1821, 1822 Rn. 1; Schulte-Bunert, in: Erman, Vor § 1821 Rn. 1; Dethloff, Familienrecht, § 16 Rn. 52. 145 Schulte-Bunert, in: Erman, Vor § 1821 Rn. 1; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 73 Rn. 23, auch § 64 Rn. 18 zur familiengerichtlichen Genehmigung im Rahmen der elterlichen Sorge. 141

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Schutzwirkung der ihr vorausgehenden Genehmigungserfordernisse fort, indem sie ein regelwidrig zustande gekommenes Geschäft nicht für wirksam, sondern für zunächst unwirksam erklärt. Dass die Unwirksamkeit des ohne Genehmigung abgeschlossenen Geschäfts kein Automatismus ist, zeigen etwa die in den §§ 1810, 1823 BGB verankerten Genehmigungserfordernisse. Für die im Rahmen dieser Normen erforderlichen sogenannten Innengenehmigungen gelten die §§ 1828 ff. BGB nicht, weshalb ein ohne eine solche Genehmigung abgeschlossenes Geschäft sofort wirksam ist.146 Mit dem Schutzzweck des § 1829 Absatz 1 BGB wäre auch die Anordnung der Nichtigkeit des Geschäfts vereinbar. Dies ginge allerdings zu Lasten der Handlungsfähigkeit des Vormunds, der dann bereits vor jedem Geschäftsabschluss die Genehmigung einholen müsste. Vor allem bei einer notwendigen Genehmigung durch das Familiengericht würden so mitunter erhebliche Verzögerungen entstehen, die einen Vertragsabschluss gefährden oder sogar unmöglich machen könnten. Auch sich plötzlich oder nur zeitlich begrenzt bietende Geschäftsgelegenheiten könnte der Vormund nicht für seinen Mündel wahrnehmen. Zudem beabsichtigt das Gesetz, wie sich zum Beispiel an § 1793 Absatz 1 Satz 1 BGB zeigt, grundsätzlich die Selbständigkeit des Vormunds.147 Diese würde durch den Zwang zur Einholung einer vorherigen Genehmigung noch weiter eingeschränkt. § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB bezweckt folglich den Schutz des Mündels bei gleichzeitiger Wahrung der Selbständigkeit und Handlungsfähigkeit des Vormunds. (4) Zwischenergebnis Die drei untersuchten Vorschriften stimmen hinsichtlich ihres Zwecks dahingehend überein, dass mit ihnen der Schutz einer bestimmten Person oder eines Personenkreises beabsichtigt wird.148 Dass dieser Schutz nicht mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit, sondern gerade mit der der schwebenden Unwirksamkeit umgesetzt wird, liegt darin begründet, dass neben das Schutzvorhaben jeweils ein weiterer, gleichwertiger Zweck tritt, der mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht zu erreichen wäre. Dieser zweite Zweck ist für jede der besprochenen Vorschriften ein anderer: § 108 Absatz 1 BGB erfüllt eine Erziehungsfunktion,

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Schulte-Bunert, in: Erman, § 1810 Rn. 1, Vor § 1821 Rn. 2, § 1823 Rn. 4; Veit, in: Staudinger, § 1810 Rn. 18, § 1823 Rn. 11; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1810 Rn. 3, § 1823 Rn. 5; Dethloff, Familienrecht, § 16 Rn. 51; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 3, § 74 Rn. 23. 147 Kerscher, in: BeckOGK-BGB, § 1793 Rn. 10 ff. (Stand: 01.03.2021); Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1793 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Muscheler, Familienrecht, § 42 Rn. 732; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 73 Rn. 20 f. 148 So auch Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 140; Lehmann/Hübner, AT, 177.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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§ 177 Absatz 1 BGB will dem vollmachtlos Vertretenen die Entscheidungsfreiheit in eigenen Angelegenheiten belassen und § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB dient der Handlungsfähigkeit des Vormunds. Verallgemeinernd lässt sich daher sagen, dass die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit angeordnet wird, um den Schutz einer bestimmten Personengruppe zu gewährleisten, ohne dabei ein kollidierendes Interesse unberücksichtigt zu lassen. Schwebende Unwirksamkeit schafft den Ausgleich zwischen Interessen, die sich auf Seiten einer Partei entgegenstehen.149 Darüber hinaus ist es eine Gemeinsamkeit der drei untersuchten Fälle, dass allein aus dem Vorliegen des jeweiligen Schutzgrundes noch kein Rückschluss auf die wirtschaftliche Vor- oder Nachteilhaftigkeit des Geschäfts gezogen werden kann. Trotz des Schutzbedürfnisses auf Seiten einer Partei kann das Geschäft für diese durchaus günstig sein. Mit dem Verzicht auf die Anordnung der Nichtigkeit zu Gunsten der Genehmigungsfähigkeit eröffnen die Normen die Möglichkeit, dass die eventuellen Vorteile des Geschäfts der geschützten Partei doch noch zugutekommen können. Bestehen nun Zweifel daran, ob eine rechtliche Konstellation schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge nach sich zieht, kann der Zweck der fraglichen Vorschrift einen Hinweis geben: Wird mit dieser ein Schutzziel verfolgt, gleichzeitig aber aufgrund eines widersprechenden Interesses sowie zur Möglichkeit der Sicherung eines günstigen Geschäfts auf die Anordnung der Nichtigkeit verzichtet, spricht dies dafür, dass es sich bei der resultierenden Schwebelage um schwebende Unwirksamkeit handelt. bb) Schutz der anderen Vertragspartei Beim Vergleich der drei angeführten Vorschriften fällt weiterhin auf, dass sie über ein identisches System zum Schutz des anderen Vertragsteils verfügen. (1) Das Schutzsystem Nach Eintritt der schwebenden Unwirksamkeit stehen dem Vertragspartner jeweils ein Aufforderungsrecht (§§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2, 1829 Absatz 2 BGB) sowie ein Recht zum Widerruf (§§ 109, 178, 1830 BGB) zur Verfügung, mit denen er den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit beenden kann. Notwendig sind diese Schutzvorschriften, da der Schwebezustand in seiner Dauer grundsätzlich unbeschränkt,150 der Vertragspartner aber bereits an den Vertrag

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Ähnlich Hagen, AcP 167, 481, 501: Die Anordnung schwebender statt endgültiger Unwirksamkeit diene nur dem Interesse des materiell Betroffenen. 150 Mugdan, Materialien Bd. 1, 427; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 34 (Stand: 01.02.2021); Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 44; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 19; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 124 unten.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

gebunden ist.151 Im Falle eines schwebend unwirksamen Verpflichtungsgeschäfts muss er während der Schwebezeit die seinerseits geschuldete Leistung bereithalten152, bei einer Verfügung jederzeit mit deren Aufhebung rechnen. Die genannten Rechte stehen jeweils nur der Partei zu, die vom Gesetz als „anderer Teil“ bezeichnet wird. Gemeint ist damit jener Vertragsbeteiligte, in dessen Rechtskreis nicht der Grund für das Entstehen des Schwebezustandes fällt.153 Ihm stehen auf der anderen Vertragsseite immer mindestens zwei Beteiligte gegenüber, zwischen denen eine rechtliche Beziehung besteht154 und von denen einer die Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Vertrages trifft, was es rechtfertigt, dieser Vertragsseite nicht noch weitere Rechte zu ihrem Schutz zuzuerkennen. Auffällig ist, dass das Gesetz dem anderen Vertragsteil gleich zwei Instrumente an die Hand gibt. Eines, mit dem er den Schwebezustand sofort und endgültig, allerdings nur negativ im Sinne der Herbeiführung der Nichtigkeit aufheben kann und das ihm nur im Falle seiner Schutzwürdigkeit gewährt wird; daneben ein weiteres, das ihm auch im Falle seiner Kenntnis von den die schwebende Unwirksamkeit auslösenden Umständen gewährt wird und ihn in die Lage versetzt, den Entscheidungsträger zu einem Entschluss über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Vertrages innerhalb einer bestimmten Frist zu zwingen. Im ersten Entwurf des BGB war dies noch anders vorgesehen. Der Gesetzgeber gestand dem Vertragspartner des beschränkt Geschäftsfähigen lediglich das Aufforderungsrecht zu, § 65 Absatz 5 BGB-E I. Ein einseitiges Lösungsrecht enthielt der Entwurf nicht, vielmehr schloss § 65 Absatz 4 BGB-E I den Rücktritt sogar explizit aus. Gleiches galt im Falle der Vertretung ohne Vertretungsmacht (§ 123 BGB-E I)155 sowie bei Verträgen, die der Vormund ohne die erforderliche Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abgeschlossen hatte (§ 1681 BGB-E I). Erst nach einer in der zweiten Kommission vorgenommenen Abwägung der entgegenstehenden Interessen erhielt der andere Vertragsteil im zweiten Entwurf ein damals noch als Rücktrittsrecht bezeichnetes einseitiges Lösungsrecht

151 Zur Gebundenheit der Parteien bei einem schwebend unwirksamen Vertrag siehe unten S. 201 ff. 152 Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 108 Rn. 11 (Stand: 01.02.2021); Paal/Leyendecker, JuS 2006, 25, 26; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 166 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 95 ff. 153 Vgl. Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 18. 154 BVerwG NJW 1970, 345, 346; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 139. 155 Allerdings räumte § 124 BGB-E I dem anderen Vertragsteil ein Rücktrittsrecht ein, wenn dieser bei Vertragsabschluss keine Kenntnis von der fehlenden Vertretungsmacht des Vertreters hatte.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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(§ 83 BGB-E II).156 Die Gewährung eines solchen rechtfertigt sich aus der besonderen Schutzwürdigkeit im Falle der Unkenntnis jener Umstände, die die schwebende Unwirksamkeit hervorrufen.157 Ist der andere Vertragsteil einem Schwebezustand ausgesetzt, ohne dass dieser für ihn vorhersehbar war, muss er sich auch ohne das Abwarten einer Frist lösen können.158 Mit der Einführung des Rücktrittsrechts ging der Gesetzgeber davon aus, dass dieses das Aufforderungsrecht weitgehend verdrängen und Letzteres nur dann relevant werden würde, wenn der Rücktritt ausgeschlossen sei.159 Allerdings kann die Aufforderung auch dann für den Vertragspartner wichtig sein, wenn ihm beide Rechte zur Verfügung stehen. Denn im Gegensatz zur Ausübung des Widerrufsrechts lässt die Aufforderung die Möglichkeit des Wirksamwerdens offen. Ist der andere Vertragsteil also an der Wirksamkeit des Vertrages interessiert, wird er sich für das Aufforderungsrecht entscheiden.160 Das Recht zur Aufforderung versetzt ihn damit in die Lage, eine zeitnahe Entscheidung über das Schicksal des Vertrages herbeizuführen, ohne dabei die etwaigen Vorteile von vornherein aufgeben zu müssen. Das erscheint insofern gerecht, als es gerade ein Teilaspekt des Zwecks der schwebenden Unwirksamkeit ist, dem zu Schützenden die Möglichkeit, doch noch vom Vertrag profitieren zu können, zu belassen.161 Den anderen Teil darauf zu verweisen, entweder den Vertrag zu widerrufen oder den Schwebezustand zu akzeptieren, erschiene unbillig. Die bisherigen Ausführungen lassen erkennen, dass es sich bei der Kombination aus Aufforderungs- und Widerrufsrecht um ein speziell auf die Situation des anderen Vertragsteils während der schwebenden Unwirksamkeit zugeschnittenes Schutzsystem handelt. Wird zu Gunsten einer als schützenswert erachteten Partei die Wirksamkeit des Vertrages von einem weiteren Umstand abhängig gemacht, müssen auch die Interessen seines Vertragspartners hinreichend berücksichtigt werden, damit ihm der Schwebezustand zugemutet werden darf. Der Schutz des Vertragspartners durch die Gewährung von Aufforderungs- und Widerrufsrecht stellt folglich selbst ein charakteristisches Merkmal der schwebenden Unwirksamkeit dar.162 Neben den §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB gibt es weitere Vorschriften im BGB, in deren Umfeld sich ein vergleichbares 156

Mugdan, Materialien Bd. 1, 677. Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 140; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 109 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Bork, AT, Rn. 1032, 1612. 158 Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 109 Rn. 1 ff.; Kroppenberg, WM 2001, 844, 848. 159 Mugdan, Materialien Bd. 1, 677. 160 Ähnlich Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 143. 161 Mock, Heilung, 20; vgl. auch Medicus/Petersen, AT, Rn. 490. Siehe oben S. 55. 162 Vgl. auch Dreher/Hoffmann, NZBau 2010, 201, 203, die das Fehlen eines Schutzsystems, wie es im Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehen ist, als Argument gegen eine aus § 101b Absatz 1 GWB a. F. resultierende schwebende Unwirksamkeit anführen. 157

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Schutzsystem findet. Zu nennen ist etwa § 1366 BGB sowie die zum Teil auf diesen verweisenden §§ 1369, 1427, 1453 BGB. (2) Übertragbarkeit im Wege der Analogie Durch das Fehlen eines solchen Schutzsystems darf eine Vorschrift aber nicht automatisch aus dem Betrachtungsfeld der schwebenden Unwirksamkeit ausgeschlossen werden. Zum einen kann der andere Vertragsteil in der konkreten, von der Norm abgedeckten Konstellation weniger schutzbedürftig sein, weshalb auch die Schutzvorschriften einer Modifikation bedürfen. Zum anderen muss, da der Gesetzgeber bei der Gestaltung des Bürgerlichen Gesetzbuches keine übergeordnete Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit vor Augen hatte, die Möglichkeit einer analogen Anwendung von Aufforderungs- und Widerrufsrecht auf vergleichbare Fälle in Erwägung gezogen werden.163 Häufig diskutiert wird eine analoge Anwendung der Vorschriften über Aufforderung und Widerruf auf weitere Genehmigungsfälle. Vor allem an der analogen Anwendbarkeit der Widerrufsrechte werden dabei allerdings Zweifel geäußert.164 So soll es sich bei diesen um Sondervorschriften handeln, aus denen sich kein allgemeines Prinzip ableiten lasse.165 Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsrechte seien zu unterschiedlich.166 Dagegen will eine andere Auffassung die gesetzlich fixierten Widerrufsrechte im Wege der Analogie auf andere Genehmigungsfälle übertragen.167 Der andere Vertragsteil sei auch außerhalb der geregelten Fälle schutzwürdig.168 Ein allgemeiner Rechtsgedanke lasse sich diesen Vorschriften durchaus entnehmen, gäben sie doch zu erkennen, dass das Gesetz dem Vertragspartner Sonderrechte einräumen wolle.169 Auch in der Rechtsprechung ist die Widerruflichkeit genehmigungsbedürftiger Verträge bereits als allgemeiner Grundsatz bezeichnet worden, wenn-

163

Kroppenberg, WM 2001, 844, 848 Fn. 80. Eine Analogie ablehnend Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 62; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 10; Bayreuther, in: MüKoBGB, § 184 Rn. 4; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 169. 165 Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 62; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 4. 166 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 9; Bayreuther, in: MüKoBGB, § 184 Rn. 4; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 26 (Stand: 01.04.2021). 167 Schramm, in: MüKo-BGB, 5. Auflage, § 184 Rn. 5; Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 5; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1023; Kroppenberg, WM 2001, 844, 848; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 138 ff. 168 Schramm, in: MüKo-BGB, 5. Auflage, § 184 Rn. 5. 169 Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 5; vgl. auch Medicus/Petersen, AT, Rn. 1023. 164

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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gleich das OLG Frankfurt in der konkreten Entscheidung die analoge Anwendung im Rahmen des § 185 BGB versagte,170 weshalb sie meist gegen eine Analogie angeführt wird. Ein anderes Meinungsbild ergibt sich hinsichtlich der analogen Anwendung des Aufforderungsrechts auf weitere Genehmigungsfälle. Auch diejenigen, die ein allgemeines Widerrufsrecht bei genehmigungsbedürftigen Verträgen ablehnen, bejahen die Möglichkeit zur Aufforderung über die Genehmigungserklärung.171 Bub bezeichnet die analoge Anwendbarkeit der Aufforderungsvorschriften sogar als allgemeine Meinung.172 In der Tat spricht nichts gegen eine analoge Anwendung der Aufforderungsrechte aus §§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2, 1366 Absatz 3 BGB. Die Erwägung, dass der andere Teil die Möglichkeit haben muss, eine Entscheidung über einen prinzipiell endlosen Schwebezustand herbeiführen zu können, trifft auch auf andere Genehmigungsfälle zu. Die wohl herrschende Meinung gelangt damit im Ergebnis zu einer Aufspaltung der Rechte des anderen Vertragsteils: Das Aufforderungsrecht wird gewährt, das Widerrufsrecht versagt. Es wurde aber bereits dargelegt, dass es sich bei den Schutzvorschriften zu Gunsten des anderen Teils um ein speziell auf dessen Situation zugeschnittenes System handelt.173 Beide Rechte werden aus verschiedenen Gründen gewährt und erfüllen unterschiedliche Funktionen. Dem Vertragspartner nur eines einzuräumen, würde den angestrebten Schutz lückenhaft werden lassen, weshalb eine einheitliche Lösung gefunden werden muss.174 Zu überprüfen ist daher, ob nicht entgegen der Ansicht der herrschenden Meinung eine analoge Anwendung der Widerrufsrechte auf weitere Genehmigungsfälle möglich ist. Jedenfalls die vorgebrachte Behauptung, bei den Vorschriften über die Widerrufsrechte handele es sich um nicht analogiefähige Sondervorschriften, wird man kaum aufrechterhalten können, wenn gleichzeitig die Übertragung der Aufforderungsrechte im Wege der Analogie zugelassen wird.175 Als Begründung für die abweichende Behandlung der beiden Rechte verbleibt so noch das Argument, dass die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsrechte zu unterschiedlich ausgestaltet seien.176 Hierzu muss aber zunächst 170

OLG Frankfurt Höchstrichterliche Entscheidungen Bd. 2, 180, 183. Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 61; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 10; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 4 a. E., 9; Ellenberger, in: Palandt, § 184 Rn. 1; Mock, Heilung, 65 f. 172 Bub, in: BeckOK-BGB, § 184 Rn. 13 a. E. (Stand: 01.02.2021). 173 Siehe oben S. 55 ff. 174 So auch Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 5, der betont, dass es willkürlich wäre, dem Vertragspartner nur eines der beiden Rechte zu gewähren. 175 Vgl. Schramm, in: MüKo-BGB, 5. Auflage, § 184 Rn. 5 Fn. 1. 176 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 9; Bayreuther, in: MüKoBGB, § 184 Rn. 4. 171

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

angemerkt werden, dass sich ebenso auf die verschiedenen Fristen im Rahmen der Aufforderungsrechte verweisen ließe. Während die meisten Vorschriften eine Frist von zwei Wochen setzen (etwa §§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2, 1366 Absatz 3 BGB), beträgt diese bei § 1829 Absatz 2 BGB sowie den auf diesen verweisenden Normen (etwa §§ 1643 Absatz 3, 1908 i Absatz 1 BGB) vier Wochen. Die Befürworter einer analogen Anwendung auf alle Genehmigungsfälle gehen jedoch übereinstimmend von einer Zweiwochenfrist aus.177 Darüber hinaus soll nun durch eine genauere Betrachtung der einzelnen Widerrufsrechte geklärt werden, inwieweit sich ihre Voraussetzungen tatsächlich unterscheiden und ob es nicht doch möglich ist, ihnen ein gemeinsames Grundprinzip zu entnehmen. Als Regelfall der Widerrufsrechte lassen sich die §§ 109, 1366 Absatz 2, 1427 Absatz 2, 1453 Absatz 2 BGB bezeichnen. Diese erklären den zugrundeliegenden Vertrag jeweils für widerruflich, sofern der andere Vertragsteil keine Kenntnis von den Umständen hat, die zur Zustimmungsbedürftigkeit des Geschäfts führen. Dieser Umstand ist je nach Konstellation verschieden: Bei § 109 BGB ist es die Minderjährigkeit des Vertragspartners, bei § 1366 Absatz 2 BGB und §§ 1427 Absatz 2, 1453 Absatz 2 BGB die Tatsache, dass dieser verheiratet ist beziehungsweise in Gütergemeinschaft lebt. Schließt der andere Teil den Vertrag ab, obwohl er von diesem Umstand Kenntnis hat, steht ihm die Widerrufsmöglichkeit jeweils nur dann offen, wenn sein Vertragspartner ihn über das Vorliegen einer Einwilligung getäuscht hat. Weiß er vom Fehlen der Einwilligung, ist das Widerrufsrecht wiederum ausgeschlossen. Betrachtet man nun die Formulierung des § 178 BGB, so scheint es, als würde die Norm vom soeben dargelegten System abweichen. Gemäß § 178 Satz 1 BGB soll nur die Kenntnis des Mangels der Vertretungsmacht das Widerrufsrecht ausschließen. Auf eine Täuschung über eine mögliche Einwilligung wird hier hingegen nicht abgestellt. Allerdings kann im Falle der Vertretung ohne Vertretungsmacht der zur Zustimmungsbedürftigkeit führende Umstand (der Mangel der Vertretungsmacht) ohnehin nur durch eine Erklärung 177

Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 9; wohl auch Drescher, in: MüKo-GmbHG, § 47 Rn. 63, der unter anderem auf § 1839 [sic!] Absatz 2 BGB verweist. Grund für den längeren Fristlauf in § 1829 Absatz 2 BGB ist, dass im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB die bloße Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht nicht genügt, um die Wirksamkeit des Vertrages herbeizuführen. Vielmehr muss der Vormund die Genehmigung dem Vertragspartner auch mitteilen, § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB. Da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass nur die rechtskräftige Genehmigung mitgeteilt werden kann, wird die gemäß § 63 Absatz 2 Nummer 2 FamFG zweiwöchige Rechtsmittelfrist miteingerechnet, um die Entscheidungszeit des Vormunds nicht zu verkürzen, BTDrucks. 16/6308, 347 zu Nummer 38. Da diese Erwägung bei den anderen Aufforderungsrechten keine Rolle spielt, erweist sich die Annahme der herrschenden Meinung, dass bei der analogen Anwendung des Aufforderungsrechts von einer Zweiwochenfrist auszugehen ist, als richtig.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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des Vertretenen (die Erteilung der Vollmacht) beseitigt werden. Funktionell kommt die Erteilung der Vollmacht einer Einwilligung gleich. Eine Differenzierung zwischen der Erteilung der Vollmacht und der Erteilung einer Einwilligung ist weder nötig noch möglich, weshalb sich auch das Abstellen auf eine Täuschung über die Einwilligung im Normtext erübrigt. Einen noch deutlicheren Unterschied zu den anderen Widerrufsrechten weist der Wortlaut des § 1830 BGB auf. Dieser gewährt dem anderen Vertragsteil nur dann die Widerrufsmöglichkeit, wenn der Vormund wahrheitswidrig das Vorliegen der Genehmigung behauptet hat. Damit geht die Vorschrift im Grundsatz von der Unwiderruflichkeit des Vertrages aus und räumt nur ausnahmsweise ein Widerrufsrecht ein. Anders war dies noch in § 1710 BGB-E II vorgesehen, dessen Satz 1 dem anderen Vertragsteil für die Dauer der Schwebezeit grundsätzlich den Widerruf erlaubte. Erst im Rahmen der Schlussredaktion wurde § 1710 Satz 1 BGB-E II gestrichen und nicht mit in § 1808 BGB-E III übernommen. Als Grund für diese Änderung und den damit einhergehenden Verzicht auf eine Anpassung an § 105 BGB-E III führt der Gesetzgeber an, dass der erste Ausschlusstatbestand des § 105 BGB-E III, der das Widerrufsrecht bei Kenntnis des anderen Teils von der Genehmigungsbedürftigkeit des Geschäfts versagte, beim Abschluss eines Geschäfts durch einen Vormund für seinen Mündel stets vorläge.178 Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll der Vertragspartner in diesen Konstellationen immer von der Genehmigungsbedürftigkeit des Vertrages wissen, weshalb nach dem System der Widerrufsrechte das Geschäft nur widerruflich sein kann, wenn der Vormund wahrheitswidrig das Vorliegen der gerichtlichen Genehmigung behauptet hat. Damit offenbart sich, dass mit der Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses bei der Gewährung eines Widerrufsrechts in § 1830 BGB keinesfalls eine Verkürzung des Schutzes des Vertragspartners beabsichtigt war. Vielmehr erachtete der Gesetzgeber die Normierung eines regelmäßig gewährten Widerrufsrechts schlicht für überflüssig, da ein solches unter Zugrundelegung der dargelegten Systematik aufgrund der Kenntnis des Vertragspartners von der Genehmigungsbedürftigkeit ohnehin nie bestünde. Auch § 1830 BGB fügt sich somit hinsichtlich seiner Voraussetzungen in das System der Widerrufsrechte ein. Das den Vorschriften über das Widerrufsrecht des anderen Teils bei genehmigungsbedürftigen Verträgen zugrundeliegende Prinzip lässt sich damit wie folgt formulieren: Ein Widerrufsrecht soll demjenigen zustehen, der von den zur Genehmigungsbedürftigkeit führenden Umständen nichts weiß bezie-

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Mugdan, Materialien Bd. 4, 1100 unten.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

hungsweise über das Vorliegen eines Umstandes, der die Genehmigungsbedürftigkeit aufheben würde, getäuscht wird.179 Nur derjenige, der den Schwebezustand in Kauf nimmt, soll das Geschäft nicht wieder einseitig aufheben können. Die Voraussetzungen der einzelnen Widerrufsrechte unterscheiden sich folglich nicht. Aufgrund gewisser Besonderheiten in den einzelnen Konstellationen sind sie lediglich unterschiedlich formuliert. Die in den §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1427 Absatz 2, 1453 Absatz 2, 1830 BGB normierten Widerrufsrechte können daher im Wege der Gesamtanalogie auf vergleichbare Genehmigungsfälle übertragen werden. Erwogen werden muss aber auch, die Möglichkeit einer analogen Anwendung des Schutzsystems über den Bereich der Genehmigungsfälle auszudehnen. Grund hierfür ist in erster Linie der § 1829 Absatz 2 BGB. Der Bezugspunkt des Aufforderungsrechts ist hier nicht die Genehmigung, sondern die Mitteilung. Auch das Widerrufsrecht des § 1830 BGB besteht nach Genehmigungserteilung fort, nämlich solange, bis der Vormund die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts mitgeteilt hat. Ein Schwebezustand, bei welchem der andere Teil zur Verwirklichung eines angemessenen Schutzes ein Aufforderungs- und ein Widerrufsrecht benötigt, ist also genauso beim Ausstehen einer anderen Rechtsbedingung denkbar. cc) Entscheidungsmittel Hieran anknüpfend soll nun abschließend das den Schwebezustand mit der Folge der Wirksamkeit aufhebende Entscheidungsmittel untersucht werden. Kann das Entscheidungsmittel einen Hinweis auf das Vorliegen schwebender Unwirksamkeit geben? Gibt es vielleicht sogar ein bestimmtes Entscheidungsmittel, das für den Rechtszustand der schwebenden Unwirksamkeit kennzeichnend ist? (1) Genehmigung als typisches Entscheidungsmittel Bei Betrachtung der §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB fällt auf, dass alle drei Vorschriften für die Herbeiführung der Wirksamkeit des Vertrages die Erteilung einer Genehmigung verlangen. Häufig wird das Bestehen schwebender Unwirksamkeit mit dem Fehlen einer Genehmigung gleichgesetzt, die Genehmigung folglich als einzige Rechtsbedingung verstanden,

179 So auch Medicus/Petersen, AT, Rn. 1023; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 140 f.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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deren Ausstehen schwebende Unwirksamkeit hervorruft.180 Tatsächlich handelt es sich bei fast allen im Umfeld der schwebenden Unwirksamkeit diskutierten Fällen um solche, bei denen zur Wirksamkeit eines Geschäfts eine nachträgliche Zustimmung erforderlich ist.181 Lange bezeichnet die Genehmigung daher als das für die schwebende Unwirksamkeit „typische Entscheidungsmittel“.182 Dass ein Genehmigungserfordernis allerdings nicht immer schwebende Unwirksamkeit nach sich zieht, wurde bereits an den Innengenehmigungen des Vormundschaftsrechts (§§ 1810, 1823 BGB) verdeutlicht.183 Nicht jede Genehmigung zielt auf die Herstellung einer Wirksamkeitsvoraussetzung, weshalb die Genehmigungsbedürftigkeit nicht ohne Weiteres mit dem Eintritt schwebender Unwirksamkeit gleichgesetzt werden kann. (2) Die Mitteilung im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB Umgekehrt zeigt sich bereits bei Betrachtung der drei ausgewählten Vorschriften, dass die Genehmigung keineswegs das einzige Entscheidungsmittel ist, mit dem eine positive Aufhebung des Schwebezustandes erfolgen kann. Im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB wird allein durch die Erteilung der familiengerichtlichen Genehmigung der Vertrag noch nicht wirksam. Er bleibt vielmehr so lange schwebend unwirksam, bis der Vormund über die Mitteilung der erteilten Genehmigung entschieden hat.184 Für das Wirksamwerden des Vertrages ist damit der Eintritt von zwei Wirksamkeitsvoraussetzungen, Genehmigung des Familiengerichts und Mitteilung durch den Vormund, erforderlich.185 Da die Mitteilung notwendigerweise nach der Genehmigungserteilung erfolgen muss,186 ist sie das Mittel, mit dem in letzter Konsequenz die Entscheidung 180 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 29. Eine Beschränkung auf Genehmigungsfälle findet sich etwa bei Lüke/Zawar, JuS 1970, 495; Giesen, Jura 1989, 57; Huken, DNotZ 1966, 388; Palm, Nachträgliche Erteilung, 12. 181 Vgl. hierzu nur die oben (S. 42 f.) angeführten Aufzählungen. Alle genannten Vorschriften setzen für die Wirksamkeit des Vertrages eine Genehmigung voraus. 182 Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139. 183 Siehe oben S. 54. 184 Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 14; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 7; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1829 Rn. 4 f. (Stand: 01.02.2021). 185 Sonnenfeld/Zorn, Rpfleger 2004, 533, 534. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die Mitteilung eine Rechtsbedingung für die Wirksamkeit des Vertrages oder der Genehmigung darstellt. Der Wortlaut des § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB, der vom Wirksamwerden der Genehmigung durch die Mitteilung spricht, deutet auf Letzteres hin. Auch der parallel ausgestaltete § 1366 Absatz 3 Satz 3 BGB macht die Wirksamkeit des Beschlusses von der Mitteilung abhängig. Ebenfalls diese Ansicht vertretend Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 11; vgl. auch Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 8. 186 Umstritten ist lediglich, ob die Genehmigung bereits rechtskräftig sein muss, siehe hierzu Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1829 Rn. 16 ff. (Stand: 01.02.2021); Kroll-Ludwigs,

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

über die Wirksamkeit des Vertrages getroffen wird. Gleiches gilt auch im Falle der Verweigerung der Genehmigung, die ebenfalls durch den Vormund mitgeteilt werden muss. Zwar spielt die Genehmigung auch im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB eine entscheidende Rolle: Zum einen ist ihre Erteilung weiterhin eine notwendige Voraussetzung für den Eintritt der Vertragswirksamkeit, zum anderen ist es das Genehmigungserfordernis, das die schwebende Unwirksamkeit überhaupt erst auslöst. Entscheidend für das Ende des Schwebezustandes ist letztlich aber, ob der Vormund von der Genehmigung Gebrauch machen möchte.187 Zudem hat die oben beantwortete Frage nach der Qualität der familiengerichtlichen Genehmigung gezeigt, dass auch bei einer Einordnung als Tatbestandsmerkmal, durch welche die Mitteilung als einziges Erfordernis zur Herstellung der Wirksamkeitsvoraussetzung verbliebe, der Vertrag in das Stadium der schwebenden Unwirksamkeit eintreten könnte. Zumindest theoretisch ist es also denkbar, die schwebende Unwirksamkeit allein auf das Ausstehen der Mitteilung zu stützen. Mit der Anerkennung der Mitteilung als Entscheidungsmittel ist nachgewiesen, dass die Genehmigung nicht das einzige Mittel ist, mit dem der Zustand der schwebenden Unwirksamkeit positiv beendet werden kann. (3) Anforderungen an Entscheidungsmittel Damit kann auch die Existenz weiterer Entscheidungsmittel nicht ausgeschlossen werden. Das wirft die Frage auf, ob es möglich ist, abstrakte Anforderungen an diese zu formulieren und so den Kreis der potentiellen Entscheidungsmittel einzuschränken. Um solche Anforderungen benennen zu können, sollen die beiden bereits bekannten Entscheidungsmittel einander gegenübergestellt werden. Sowohl bei der Genehmigung als auch bei der Mitteilung handelt es sich um einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen,188 die der Berechtigte gegenüber einem anderen am Geschäft Beteiligten abgibt. Sie sind rechtsgestal-

in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 31. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass nur die rechtskräftige Genehmigung mitgeteilt werden kann, BT-Drucks. 16/6308, 347 zu Nummer 38. 187 So auch Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1829 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 23; Kölmel, RNotZ 2010, 1, 28. 188 Für die Genehmigung siehe nur Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 65 (Stand: 01.04.2021); Bub, in: BeckOK-BGB, § 182 Rn. 16 (Stand: 01.02.2021). Für die Mitteilung Zimmermann, in: Soergel, § 1829 Rn. 4; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 16; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 11, 18; Kölmel, RNotZ 2010, 1, 28; andere Ansicht Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 12 Fn. 23.

II. Ergänzung weiterer Voraussetzungen

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tende Erklärungen und als solche in der Regel bedingungsfeindlich, da sie einen Schwebezustand beenden und nicht einen neuen hervorrufen sollen.189 Zudem ist der Entscheidungsträger in beiden Fällen grundsätzlich nicht zu einer bestimmten Entscheidung verpflichtet, sondern trifft diese nach seinem Ermessen.190 Nimmt er eine Aufsichtsfunktion wahr, kann er auf diese Entscheidungsfreiheit auch nicht im Vorhinein verzichten.191 Bereits diese kurze Betrachtung zeigt, dass beide Entscheidungsmittel in wesentlichen Punkten übereinstimmen, man die Mitteilung gemäß § 1829 BGB folglich als genehmigungsähnlich bezeichnen kann. Diese Genehmigungsähnlichkeit muss auch für alle weiteren Entscheidungsmittel gefordert werden. Das erscheint schon aufgrund der herausragenden Bedeutung, die der Genehmigung bei der Prägung einer Vorstellung von der schwebenden Unwirksamkeit zukommt, gerechtfertigt. Konkret bedeutet dies, dass eine Aufhebung der schwebenden Unwirksamkeit mit der Folge der Vertragswirksamkeit nur durch solche Umstände erfolgen kann, die auf einer einseitig getroffenen Entscheidung einer Person oder Institution beruhen. In dieser Entscheidung muss die Zustimmung zum beziehungsweise das Festhalten am bereits abgeschlossenen Geschäft zum Ausdruck kommen. Vorausgesetzt ist damit ein Bezug auf das zugrundeliegende Geschäft, wohingegen Umstände, die dieses nur zufällig beeinflussen, ausgeschlossen sind. Ebenfalls nicht zur Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit zu zählen sind Fälle, in denen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht von einer einseitig zu treffenden Entscheidung abhängt, etwa, weil ein weiterer Vertragsschluss oder der Eintritt eines Ereignisses, das von keiner Einzelperson herbeigeführt werden kann, erforderlich ist. Unschädlich ist es dagegen, wenn zur Wirksamkeit des Geschäfts mehr als eine genehmigungsähnliche Rechtsbedingung notwendig ist192 oder die Rechtsbedingung ihrerseits erst wirksam werden muss.193 189 So ausdrücklich für die Genehmigung Reymann, in: BeckOGK-BGB, § 158 Rn. 144 (Stand: 01.03.2021); Westermann, in: MüKo-BGB, § 158 Rn. 28; Neuner, AT, § 52 Rn. 24. Mit derselben Erwägung muss dies auch für die Mitteilung gelten. 190 BGHZ 7, 208, 213 f.; Klumpp, in: Staudinger, § 108 Rn. 36; Schäfer, in: BeckOKBGB, § 177 Rn. 29 (Stand: 01.02.2021); Kölmel, RNotZ 2010, 1, 29 oben. 191 Klumpp, in: Staudinger, § 108 Rn. 37; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 13; Kölmel, RNotZ 2010, 1, 28 f.; Sonnenfeld/Zorn, Rpfleger 2004, 533, 534. 192 Die Richtigkeit dieser Annahme lässt sich an folgendem Beispiel verdeutlichen: Schließt ein vollmachtloser Vertreter einen Vertrag mit einem beschränkt Geschäftsfähigen ab, hängt die Wirksamkeit des Geschäfts von zwei Genehmigungen (des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters) ab. An der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages wird sich dennoch nicht zweifeln lassen. 193 Handelt der vollmachtlose Vertreter für den beschränkt Geschäftsfähigen, muss Letzterer als Vertretener das Geschäft genehmigen. Erteilt er die Genehmigung, hängt deren

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Allein dieses Verständnis der potentiellen Entscheidungsmittel steht auch im Einklang mit den beiden anderen im Rahmen dieser Analyse aufgezeigten Merkmalen der schwebenden Unwirksamkeit. Die Verwirklichung eines Schutzzwecks ist nur dann möglich, wenn die Wirksamkeit des Vertrages von einem einseitigen Entschluss des jeweiligen Entscheidungsträgers abhängt. Ist er in seiner Entscheidung von anderen Umständen abhängig oder liegt das Schicksal des Geschäfts außerhalb seiner Einflusssphäre, so ist auch die ausreichende Berücksichtigung der Interessen des zu Schützenden nicht gewährleistet. Gerade dieser Gefahr soll aber mit der schwebenden Unwirksamkeit begegnet werden. Des Weiteren wurde festgestellt, dass zum Schutz des anderen Vertragsteils diesem regelmäßig ein Aufforderungsrecht gewährt wird. Ein solches Recht ist allerdings nur dann sinnvoll, wenn der Aufgeforderte es tatsächlich in der Hand hat, die Vertragswirksamkeit herbeizuführen. Ließe man auch Entscheidungsmittel zu, die keinen einseitigen Entschluss zum Gegenstand haben, müsste man in diesen Fällen den Vertragspartner allein auf das Widerrufsrecht verweisen. Das wäre nicht interessengerecht, da man ihm so die Einflussmöglichkeit hinsichtlich der Herbeiführung der Vertragswirksamkeit nähme. Versagte man ihm darüber hinaus das Widerrufsrecht in Konstellationen fehlender Schutzwürdigkeit, verbliebe ihm überhaupt keine Möglichkeit der Verteidigung gegen den Schwebezustand. Damit bestätigt sich die Richtigkeit des gefundenen Ergebnisses, als Entscheidungsmittel im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit nur eine Genehmigung beziehungsweise eine dieser in den wesentlichen Merkmalen entsprechende Erklärung zuzulassen. (4) Zwischenergebnis Die zu Beginn aufgeworfene Frage, ob anhand des Entscheidungsmittels ein Rückschluss auf das Vorliegen von schwebender Unwirksamkeit gezogen werden kann, lässt sich wie folgt beantworten: Die Genehmigung ist das typische Entscheidungsmittel der schwebenden Unwirksamkeit. Hängt die Wirksamkeit eines Geschäfts von ihrer Erteilung ab, ist dies ein starkes Indiz dafür, dass sich das Geschäft im Zustand der schwebenden Unwirksamkeit befindet. Allein vom Ausstehen einer Genehmigung kann aber nicht auf das Vorliegen schwebender Unwirksamkeit geschlossen werden, da nicht jede Genehmigung auch eine Rechtsbedingung darstellt. Auch der Umkehrschluss, es könne sich nicht um schwebende Unwirksamkeit handeln, wenn der zum Eintritt der Wirksamkeit noch fehlende Umstand

Wirksamkeit (sofern eine Ausnahme von § 111 Satz 1 BGB greift, siehe hierzu unten S. 70 f.) und damit die Wirksamkeit des Vertrages von der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters ab. Siehe hierzu auch Oertmann, Rechtsbedingung, 150.

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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keine Genehmigung ist, darf nicht gezogen werden. Wie am Beispiel der Mitteilung gezeigt wurde, sind im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit auch andere Entscheidungsmittel denkbar. Diese müssen aber einer Genehmigung ähnlich sein. 3. Ergebnis Durch die Analyse der gefundenen Hauptfälle konnten drei charakteristische Merkmale, die Aufschluss darüber geben können, ob eine bestimmte Konstellation der Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit zuzuordnen ist, herausgearbeitet werden. Wurde eingangs nur das Ausstehen einer Rechtsbedingung als Voraussetzung genannt, sind mit dem Zweck der Vorschriften, dem Schutzsystem zu Gunsten des anderen Vertragsteils und der Genehmigungsähnlichkeit des Entscheidungsmittels weitere Kriterien erkannt worden, anhand derer Fälle schwebender Unwirksamkeit identifiziert werden können. Entsprechend muss die oben aufgestellte Definition um diese Merkmale erweitert werden.

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit Bevor nun anhand der entwickelten Voraussetzungen und Merkmale die Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit untersucht werden, soll zunächst der Frage nachgegangen werden, worauf sich die schwebende Unwirksamkeit überhaupt bezieht. 1. Willenserklärung oder Rechtsgeschäft? Im Rahmen dieser Arbeit ist bis jetzt stillschweigend davon ausgegangen worden, dass es die Rechtsgeschäfte sind, die sich im Zustand der schwebenden Unwirksamkeit befinden. Dabei wird diese Auffassung durchaus in Zweifel gezogen. So wird teilweise abweichend formuliert, es sei die Willenserklärung, die schwebend unwirksam ist.194 Hervorgerufen wird diese Unsicherheit hinsichtlich des Anknüpfungspunktes der schwebenden Unwirksamkeit durch den Wortlaut des Gesetzes. Während § 107 BGB vom Erfordernis der Einwilligung zu einer Willenserklärung spricht, stellt § 108 Absatz 1 BGB, wie auch die §§ 110, 111 BGB, auf Rechtsgeschäfte ab.195 Gleiches gilt bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht: § 164 194

Spickhoff, in: MüKo-BGB, Vor § 104 Rn. 7; Baldus, in: NK-BGB, 3. Auflage, § 107 Rn. 3; Müller, in: Erman, § 106 Rn. 2; Künzl, FamRZ 1988, 452, 459; Eisenhardt, Einführung in das Bürgerliche Recht, Rn. 195 ff.; Bork, AT, Rn. 996; Köhler, PdW BGB Allgemeiner Teil, 28 Nr. 33; Werner/Werner, Fälle für Anfänger, 46 a), 63 c). 195 Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 701; Hähnchen, Jura 2001, 668, 669.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Absatz 1 Satz 1 BGB bezieht sich auf Willenserklärungen, § 177 Absatz 1 BGB auf Verträge. Einer auf den § 107 BGB gestützten, von der schwebenden Unwirksamkeit der Willenserklärung ausgehenden Betrachtungsweise hält Leenen entgegen, dass § 107 BGB keine Rechtsfolge anordne und dementsprechend auch nicht die Unwirksamkeit der Willenserklärung herbeiführen könne.196 Die Rechtsfolgen einer fehlenden Einwilligung ergäben sich aus anderen Vorschriften, etwa dem § 108 Absatz 1 BGB.197 Die Willenserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen sei daher auch ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters wirksam.198 Dies entspräche auch dem Zweck der Vorschriften, da allein das Entstehen eines Vertrages noch keine negativen Folgen für den Minderjährigen habe.199 Ein Blick in die Motive bekräftigt Leenens Auffassung. Diese sehen vor, dass der rechtsgeschäftliche Tatbestand nicht erst mit Erteilung der Genehmigung, sondern bereits mit dem Abschluss des Vertrages durch den Minderjährigen geschaffen wird.200 Das wäre nicht möglich, wenn die Willenserklärung erst wirksam werden müsste. Weiterhin war im ersten Entwurf des BGB in § 65 Absatz 2 BGB-E I, dem späteren § 107 BGB, noch von Rechtsgeschäften und nicht von Willenserklärungen die Rede.201 Die heutige Formulierung wurde erst von der zweiten Kommission ohne Angabe von Gründen eingefügt.202 Eine inhaltliche Änderung der Vorschrift war damit wohl nicht beabsichtigt: Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien werden die Begriffe Willenserklärung und Rechtsgeschäft „der Regel nach als gleichbedeutend“ verwendet.203 Allein dieses Verständnis steht auch im Einklang mit der Anordnung der Genehmigungsbedürftigkeit von Geschäften beschränkt Geschäftsfähiger und vollmachtloser Vertreter gemäß §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1 BGB. Das als Bezugspunkt der Genehmigung erforderliche Rechtsgeschäft204 besteht nur, wenn die zugrundeliegenden Willenserklärungen als solche wirksam sind.205

196

Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 708; Leenen, BGB AT, § 6 Rn. 124. Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 708; Leenen, BGB AT, § 6 Rn. 124. 198 Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 708; Leenen, BGB AT, § 6 Rn. 124; ihm folgend Boecken, AT, Rn. 558; Petersen, Jura 2009, 183. Im Übrigen auch BGH NJW 2003, 514, 515. 199 Leenen, FS Canaris 2007, Bd. 1, 699, 710; Leenen, BGB AT, § 6 Rn. 126. 200 Mugdan, Materialien Bd. 1, 426. Das entsprechende Zitat ist bereits oben auf S. 28 wiedergegeben. 201 Hähnchen, Jura 2001, 668, 669. 202 Hähnchen, Jura 2001, 668, 669. 203 Mugdan, Materialien Bd. 1, 421. 204 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021). 205 Leenen, BGB AT, § 6 Rn. 124; Boecken, AT, Rn. 558; zur Vertretung ohne Vertretungsmacht Häublein, Jura 2007, 728, 729. 197

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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Bei genauer Betrachtung zeigt sich zudem, dass mit der Formulierung, die Willenserklärung sei schwebend unwirksam, häufig wohl nicht beabsichtigt wird, die Gegenauffassung zu vertreten. Vielmehr handelt es sich um eine ungenaue Ausdrucksweise, was sich daran zeigt, dass die Autoren an anderer Stelle von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages sprechen.206 Nach allem Gesagten ist von der Wirksamkeit der Willenserklärung auszugehen,207 die folglich nicht der Bezugspunkt der schwebenden Unwirksamkeit sein kann.208 Die bisher angenommene Auffassung, die von der schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ausgeht, erweist sich daher als zutreffend.209 2. Einzelne Rechtsgeschäfte Anschließend an die Feststellung, dass sich die schwebende Unwirksamkeit auf das jeweilige Rechtsgeschäft bezieht, sollen nun einige Rechtsgeschäfte dargestellt und die Frage beantwortet werden, ob diese in den Zustand schwebender Unwirksamkeit eintreten können. a) Verträge Dass Verträge schwebend unwirksam sein können, bedarf keiner weiteren Erläuterung. Allein die Ausrichtung der drei als Hauptfälle ausgemachten §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB auf Verträge demonstriert die zentrale Bedeutung derselben für die schwebende Unwirksamkeit. Nicht nur schuldrechtliche, sondern auch dingliche Geschäfte können schwebend unwirksam sein.210 b) Einseitige Rechtsgeschäfte Nicht so eindeutig ist die Lage bei einseitigen Rechtsgeschäften. Für diese ordnen die §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1831 Satz 1 BGB zunächst die (endgültige) 206 So etwa Müller, in: Erman, § 108 Rn. 1; Eisenhardt, Einführung in das Bürgerliche Recht, Rn. 195; Bork, AT, Rn. 1024, 1026; Künzl, FamRZ 1988, 452, 453. Anders hingegen Spickhoff, in: MüKo-BGB, Vor § 104 Rn. 7 mit Fn. 14; Baldus, in: NK-BGB, 3. Auflage, § 108 Rn. 1. 207 Die mit ihnen beabsichtigten Wirkungen können die Willenserklärungen dennoch erst in der Form eines (wirksamen) Rechtsgeschäfts entfalten. 208 Dass diese Differenzierung durchaus praktische Bedeutung haben kann, zeigt sich bei der Frage, ob ein befristetes Angebot, das durch einen vollmachtlosen Vertreter angenommen wird, noch nach Ablauf der Frist genehmigt werden kann. Siehe dazu unten S. 197 f. 209 So neben Leenen auch Kroppenberg, WM 2001, 844, 845 (mit Fn. 36), 848. 210 Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 5; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021). Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1829 Rn. 5 (Stand: 01.02.2021), will den Anwendungsbereich der Vorschrift dagegen auf „Verträge im Sinne des BGB-Schuldrechts“ einschränken.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Unwirksamkeit an, falls bei ihrer Vornahme die notwendige vorherige Zustimmung beziehungsweise die Vertretungsmacht nicht vorliegt. Das Fehlen dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen kann also grundsätzlich nicht durch den Eintritt einer Rechtsbedingung geheilt werden. Die maßgebliche Erwägung für diese gesetzgeberische Entscheidung ist das bei einseitigen Geschäften gesteigerte Interesse des anderen Teils an der Erlangung von Rechtssicherheit. Der Erklärungsempfänger ist an der Entstehung des Geschäfts nicht beteiligt, hätte also keine Möglichkeit, den Eintritt des Schwebezustandes zu verhindern und darf daher nicht mit der Ungewissheit hinsichtlich der Wirksamkeit des Geschäfts belastet werden.211 Ausnahmsweise können aber auch einseitige Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam sein. Für die Vertretung ohne Vertretungsmacht nennt § 180 Satz 2 BGB gleich zwei solcher Fälle: Hat der Erklärungsempfänger die behauptete Vertretungsmacht nicht beanstandet oder war er sogar mit der Vornahme des Geschäfts durch einen vollmachtlosen Vertreter einverstanden, sollen die Vorschriften über Verträge Anwendung finden, das Geschäft also schwebend unwirksam sein. In diesen Konstellationen ist der andere Teil weniger schutzwürdig, ihm ist der Schwebezustand mithin zuzumuten.212 Vergleichbare Ausnahmen sieht das Gesetz für zustimmungsbedürftige einseitige Geschäfte des beschränkt Geschäftsfähigen und des Vormundes zwar nicht vor. Auch hier befürworten Rechtsprechung und Literatur aber die Zulassung der schwebenden Unwirksamkeit, wenn die Schutzwürdigkeit des Erklärungsempfängers herabgesetzt ist. So sollen im Minderjährigenrecht die §§ 108, 109 BGB auf einseitige Rechtsgeschäfte Anwendung finden, wenn der andere Teil mit der Vornahme durch den beschränkt Geschäftsfähigen trotz des Fehlens einer Einwilligung einverstanden war.213 Gleiches soll für den Fall gelten, dass das einseitige Rechtsgeschäft mit einem Vertrag zu einer Geschäftseinheit im Sinne des § 139 BGB verbunden war.214 Die Interessenlage sei hier ähnlich wie beim Einverständnis des Erklärungsempfängers, zudem würde der

211 RGZ 118, 145, 147; BGH NJW 1990, 1721, 1723; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 111 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Schubert, in: MüKo-BGB, § 180 Rn. 1; Veit, in: Staudinger, § 1831 Rn. 1; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 229; Paal/Leyendecker, JuS 2006, 25, 26; Sonnenfeld/Zorn, Rpfleger 2004, 533, 535. 212 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 180 Rn. 6 (Stand: 01.02.2021); Schubert, in: MüKoBGB, § 180 Rn. 1. 213 Klumpp, in: Staudinger, § 111 Rn. 33; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 111 Rn. 8; Ellenberger, in: Palandt, § 111 Rn. 3; Paal/Leyendecker, JuS 2006, 25, 29. Zum Teil wird auf eine Analogie zu § 180 Satz 2 2. Alternative BGB zurückgegriffen, Mansel, in: Jauernig, § 111 Rn. 3; Dörner, in: HK-BGB, § 111 Rn. 3; Kölmel, RNotZ 2010, 1, 6. 214 RGZ 76, 89, 91 f.; BGHZ 110, 363, 370; Klumpp, in: Staudinger, § 111 Rn. 34; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 111 Rn. 8.

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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Minderjährige sonst die für ihn positive Möglichkeit der Genehmigung des Vertrages verlieren.215 Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Vormund ohne die erforderliche familiengerichtliche Genehmigung vorgenommen hat, soll abweichend von § 1831 Satz 1 BGB schwebend unwirksam sein, wenn der Zweck der Vorschrift bereits auf andere Weise verwirklicht wird.216 Das sei vor allem bei Geschäften der Fall, die innerhalb einer gewissen gesetzlichen Frist vorgenommen werden müssen, da hier keine dauerhafte Ungewissheit entstehen könne.217 Als wichtigstes Beispiel wird die Erbausschlagung genannt.218 Darüber hinaus hält die herrschende Meinung den § 1831 Satz 1 BGB aber auch bei allen anderen amtsempfangsbedürftigen Willenserklärungen219 für unanwendbar.220 Die Behörden und Gerichte sollen hier der Gefahr einer andauernden Ungewissheit begegnen können, indem sie selbst eine Frist zur Vorlage der Genehmigung setzen.221 Eine solche Fristsetzungsbefugnis soll ihnen auch zukommen, wenn ihnen diese nicht ausdrücklich durch das Gesetz (wie etwa dem Grundbuchamt in § 18 GBO) eingeräumt wird.222 Schließlich kann der in den §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1831 Satz 1 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke nur bei Rechtsgeschäften mit empfangsbedürftigen Willenserklärungen Berücksichtigung finden. Nur bei diesen wird das Geschäft gegenüber einer bestimmten Person vorgenommen, deren Mitwirken für den Erfolg des Geschäfts aber nicht erforderlich ist, weshalb der Eintritt eines Schwebezustandes für sie unabwendbar wäre.

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BGHZ 110, 363, 370; Klumpp, in: Staudinger, § 111 Rn. 34. Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1831 Rn. 6; Veit, in: Staudinger, § 1831 Rn. 10. 217 RGZ 118, 145, 147; Veit, in: Staudinger, § 1831 Rn. 10; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1831 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); Schulte-Bunert, in: Erman, § 1831 Rn. 4. 218 OLG Hamm RNotZ 2014, 238, 240; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1831 Rn. 7; Veit, in: Staudinger, § 1831 Rn. 11 ff.; Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1831 Rn. 7 (Stand: 01.02.2021); Sonnenfeld/Zorn, Rpfleger 2004, 533, 536 f. 219 Eigentlich müsste hier auf das Rechtsgeschäft abgestellt werden, da nur dieses in § 1831 Satz 1 BGB Erwähnung findet und zudem das Rechtsgeschäft, wie soeben festgestellt, den Bezugspunkt der schwebenden Unwirksamkeit bildet. Dennoch wird bei der Diskussion dieses Problems durchgängig auf die Amtsempfangsbedürftigkeit der Willenserklärung abgestellt. 220 Tschernoster, RNotZ 2017, 125, 135; Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1831 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021); Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1831 Rn. 7; Veit, in: Staudinger, § 1831 Rn. 10. 221 BayObLG FamRZ 1996, 1161, 1163; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 430, 430 f.; Dickescheid, in: RGRK, § 1831 Rn. 9; Zimmermann, in: Soergel, § 1831 Rn. 5. 222 BayObLG FamRZ 1996, 1161, 1163; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 430, 430 f.; Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1831 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021); Dickescheid, in: RGRK, § 1831 Rn. 9; Zimmermann, in: Soergel, § 1831 Rn. 5. 216

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Zu einem anderen Ergebnis muss man daher kommen, wenn die dem einseitigen Rechtsgeschäft zugrundeliegende Willenserklärung nicht empfangsbedürftig ist, wie etwa bei der Dereliktion beweglicher Sachen gemäß § 959 BGB.223 Mit dem Schutz des Erwerbers kann die Unwirksamkeit der Verfügung hier nicht begründet werden.224 Zwar würde sich derjenige, der sich die Sache aneignet, einem Schwebezustand aussetzen, da sein Erwerb vom Wirksamwerden der schwebend unwirksamen Eigentumsaufgabe abhinge.225 Letztlich beruht dies aber auf der von ihm selbst vorgenommenen Aneignung. Der Schwebezustand wird ihm nicht durch eine Handlung des Verfügenden aufgezwungen. Nach dem soeben dargelegten Rechtsgedanken der §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1831 Satz 1 BGB ist dies aber der maßgebliche Grund für den Ausschluss der schwebenden Unwirksamkeit als Rechtsfolge. Allein die Tatsache, dass der Erwerber nicht wissen kann, dass er sich mit Aneignung der Sache einem Schwebezustand aussetzt, rechtfertigt dies nicht. Wie die §§ 109, 178, 1830 BGB zeigen, führt die bloße Unkenntnis der Umstände nicht zur endgültigen Unwirksamkeit des Geschäfts, sondern nur dazu, dass dem anderen Teil ein Widerrufsrecht zusteht. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum ein einseitiges Rechtsgeschäft, dem eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung zugrunde liegt, nicht schwebend unwirksam sein können sollte.226

223

Zur fehlenden Empfangsbedürftigkeit der Willenserklärung Kindl, in: BeckOK-BGB, § 959 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Oechsler, in: MüKo-BGB, § 959 Rn. 3; Brade/Vogel, JA 2014, 412, 413. Weitere Nachweise bei Vytlacil, Willensbetätigung, 18 Fn. 26, der selbst für die Qualifikation der Äußerung des Aufgabewillens als Willensbetätigung eintritt (Willensbetätigung, 209). 224 Teilweise wird allerdings schon die Anwendbarkeit der §§ 182 ff. BGB auf nicht empfangsbedürftige einseitige Willenserklärungen bestritten, da in § 182 Absatz 1 BGB ausdrücklich nur von Verträgen und empfangsbedürftigen Willenserklärungen die Rede ist, Flad, in: Planck, Vorbem § 182 Anm. 2; Steffen, in: RGRK, § 182 Rn. 4. Das lässt sich aber damit erklären, dass der Regelungsgegenstand des § 182 Absatz 1 BGB (das Recht des zustimmungsberechtigten Dritten, die Zustimmung gegenüber beiden Teilen zu erklären) für nicht empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte irrelevant ist, da es bei diesen nur einen möglichen Erklärungsempfänger gibt, Oertmann, BGB AT, § 182 Anm. 2a; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 4 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, Vor §§ 182–185 Rn. 17. 225 So Brade/Vogel, JA 2014, 412, 415. 226 So im Ergebnis auch Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, Vor §§ 182–185 Rn. 17; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 4 (Stand: 01.04.2021); Vytlacil, Willensbetätigung, 211, die die Genehmigungsfähigkeit der Dereliktion bejahen. Zwar stellt sich die Frage, wem die als Resultat der schwebenden Unwirksamkeit regelmäßig gewährten Gegenrechte zustehen sollen, da es bei einseitigen Rechtsgeschäften ohne empfangsbedürftige Willenserklärung gerade keinen „anderen Teil“ im Sinne der §§ 108 Absatz 2 Satz 1, 109 Absatz 1 Satz 1, 177 Absatz 2 Satz 1, 178 Satz 1, 1829 Absatz 2 Satz 1, 1830 BGB gibt. Hier ließe sich jedoch auf den Rechtsgedanken des § 143 Absatz 4 Satz 1 BGB zurückgreifen:

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

73

c) Beschlüsse und Stimmen Neben einseitigen Rechtsgeschäften und Verträgen existieren weitere Formen von Geschäften, die sich einer Einordnung in die beiden genannten Kategorien entziehen. Ein solches Geschäft stellt etwa der gesellschaftsrechtliche Beschluss dar.227 Ob der Beschluss und auch die ihm zugrundeliegenden Stimmen schwebend unwirksam sein können, soll im Folgenden thematisiert werden. aa) Schwebende Unwirksamkeit von Beschlüssen Wie oben dargestellt können nur Rechtsgeschäfte schwebend unwirksam sein, weshalb zunächst festgestellt werden muss, dass es sich beim Beschluss um ein solches handelt. Die Rechtsnatur des Beschlusses war lange Zeit umstritten. Vor allem in der Rechtsprechung wurde der Beschluss nicht als Rechtsgeschäft, sondern als „Sozialakt“ eingeordnet,228 womit die Anwendbarkeit der §§ 104 bis 185 BGB ausgeschlossen werden sollte.229 Diese Auffassung gilt heute als überwunden.230 Für die ganz herrschende Ansicht ist der Beschluss ein mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art.231 Er ist weder einseitiges Rechtsgeschäft noch Vertrag,232 wobei er sich von Letzterem dahingehend unterscheidet, dass die abgegebenen Willenserklärungen nicht übereinstimmen müssen, der Beschluss vielmehr auch jene Gesellschafter bindet, die nicht für ihn gestimmt haben.233 Trotz dieser Sonderstellung ist der Beschluss als Rechtsgeschäft grundsätzlich ein taugliches Bezugsobjekt der schwebenden Unwirksamkeit.

Aufforderungs- und Widerrufsrecht werden demjenigen eingeräumt, der durch das Rechtsgeschäft unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt hat, im Falle der Dereliktion also dem Aneignenden. 227 Zur Rechtsnatur des Beschlusses sogleich. 228 BGHZ 33, 189, 191; BGHZ 48, 163, 167; BGHZ 52, 316, 318 f. 229 Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 47 Rn. 8; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 16. 230 Koch, in: Hüffer/Koch, § 119 Rn. 3, § 133 Rn. 3; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 119 Rn. 8; Schindler, in: BeckOK-GmbHG, § 47 Rn. 9 (Stand: 01.11.2020); Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 23 mit weiteren Nachweisen in Fn. 38. 231 Siehe nur BGHZ 65, 93, 97; Bartholomeyczik, ZHR 105, 293, 300; Hirschmann, in: Hölters, § 133 Rn. 3; Hillmann, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 47 Rn. 3; Koch, in: Hüffer/Koch, § 133 Rn. 3; Baltzer, Der Beschluß, 177 f. 232 Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 15; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. 1, 179. 233 Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 47 Rn. 9; Koch, in: Hüffer/Koch, § 133 Rn. 4; Habersack, in: MüKo-AktG, § 108 Rn. 11; Schöpflin, in: BeckOKBGB, § 32 Rn. 21 (Stand: 01.02.2021). Dagegen je nach Beschlussgegenstand einen Vertrag annehmend Schäfer, in: Staub, § 119 Rn. 8.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Dass die Fehlerkategorie der schwebenden Unwirksamkeit auf den Beschluss anwendbar ist, ist in Rechtsprechung234, Literatur235 und, zumindest für den Bereich des Aktienrechts, auch durch den Gesetzgeber236 anerkannt. Damit ein Beschluss in den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit eintritt, müssen dieselben Voraussetzungen vorliegen, die für die allgemeine Rechtsgeschäftslehre entwickelt wurden237: Ein vollständiger rechtsgeschäftlicher Tatbestand ist aufgrund des Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung zunächst unwirksam, kann aber durch den Eintritt einer Rechtsbedingung noch wirksam werden.238 (1) Aufgrund gesellschaftsrechtlicher Spezialvorschriften Das Gesellschaftsrecht hält viele Konstellationen bereit, die als Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit eingeordnet werden können. Im Vordergrund stehen dabei, wie auch in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, die Zustimmungserfordernisse.239 Wichtige Fälle, in denen ein ohne die Einwilligung des betroffenen Gesellschafters gefasster Beschluss bis zu dessen Genehmigung schwebend unwirksam ist, sind etwa der Eingriff in Sonderrechte sowie die Begründung oder Vermehrung von Leistungspflichten.240 Bei einigen Verbandsformen sind diese Zustimmungserfordernisse normiert, zum Beispiel in § 35 BGB, § 53 Absatz 3 GmbHG oder § 180 Absatz 1

234

RGZ 148, 175, 184 ff.; BGHZ 15, 177, 181; BGHZ 48, 141, 143. Siehe nur Notz, in: BeckOGK-BGB, § 32 Rn. 214 f. (Stand: 15.09.2018); Drescher, in: Henssler/Strohn, AktG, § 241 Rn. 16 ff.; Wolff, BB 2010, 454, 459; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 12; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 50 f., mit weiteren Nachweisen in § 1 Fn. 2–7. Andere Ansicht Baums, ZHR 142, 582, der die Existenz der schwebenden Unwirksamkeit im Aktienrecht bestreitet. 236 BT-Drucks. 4/171, 187, 255. Siehe auch die amtliche Begründung zur ursprünglichen Fassung des Aktiengesetzes bei Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften, 177. 237 Grundlegend hierzu Berg, der nachweist, dass es weder einen Anlass gibt, den Beschluss in dogmatischer Hinsicht anders zu behandeln (Schwebend unwirksame Beschlüsse, 73 ff.), noch dass die in Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fälle auf eine andere Grundlage zurückgeführt werden können (Schwebend unwirksame Beschlüsse, 159). 238 Siehe dazu oben S. 40. 239 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 51. 240 Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 47 Rn. 606 ff., Anh. § 47 Rn. 26; Drescher, in: MüKo-GmbHG, § 47 Rn. 59 ff.; Enzinger, MüKo-HGB, § 119 Rn. 104; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 12. Eine ausführliche Übersicht zu verbandsübergreifenden Zustimmungserfordernissen, die zur schwebenden Unwirksamkeit eines Beschlusses führen, gibt Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 107 ff. 235

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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AktG, bei anderen werden diese Vorschriften analog angewendet oder ein diesen entsprechendes Zustimmungserfordernis aus einem allgemeinen Rechtsgedanken hergeleitet.241 Nicht zur schwebenden Unwirksamkeit eines Beschlusses führen dagegen Vorschriften, die die Zustimmung aller Gesellschafter verlangen, etwa § 119 Absatz 1 HGB oder § 33 Absatz 1 Satz 2 BGB.242 Mit dieser Formulierung wird ein Einstimmigkeitserfordernis aufgestellt: Um einen positiven Beschluss erzeugen zu können, müssen alle Gesellschafter mit „Ja“ stimmen. Die Zustimmung stellt hier keine Rechtsbedingung dar, die einen tatbestandlich vollständigen Beschluss wirksam werden lässt, vielmehr ist sie die eigentliche Stimmabgabe und damit Teil des Tatbestandes.243 Über die Zustimmungserfordernisse hinaus sollen auch andere Fälle, nach herrschender Meinung etwa das Ausstehen einer notwendigen Eintragung244, zur schwebenden Unwirksamkeit eines Beschlusses führen können.245 (2) Aufgrund allgemeiner Vorschriften Des Weiteren stellt sich die Frage, ob neben diesen speziellen gesellschaftsrechtlichen Entstehungstatbeständen auch die allgemeinen Vorschriften über schwebende Unwirksamkeit herangezogen werden können. Gerade die Anwendbarkeit von Normen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuches auf Beschlüsse wird kontrovers diskutiert, wobei pauschale Lösungen meist verworfen werden und stattdessen eine Differenzierung nach wertenden Kriterien und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Verbandsform vorgenommen wird.246 Für die bereits angesprochenen Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit stellt sich dieses Problem allerdings nicht, da die Gesellschaft weder beschränkt geschäftsfähig sein noch

241

Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 111 f., 122; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 53 Rn. 88; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, § 53 Rn. 101, 181; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. 1, 393. 242 Notz, in: BeckOGK-BGB, § 33 Rn. 95 (Stand: 15.09.2018). 243 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 145 ff., der diese Art von Zustimmung als „unechte Zustimmung“ bezeichnet. 244 Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, Anh. § 47 Rn. 26; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Anhang nach § 47 Rn. 20; Englisch, in: Hölters, § 241 Rn. 10; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 155 ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 12, 51. Dagegen Lutter, FS Quack, 301, 302 f., der die Eintragung für ein Tatbestandsmerkmal hält. 245 Für weitere „sonstige Fälle“ siehe Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 158 f. 246 BGHZ 65, 93, 97; Hillmann, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 47 Rn. 3; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 47 Rn. 10; Enzinger, in: MüKo-HGB, § 119 Rn. 10. Im Aktienrecht sollen die allgemeinen Vorschriften dort verdrängt werden, wo das Aktiengesetz spezielle Regelungen bereithält, Rieckers, in: Spindler/Stilz, § 133 Rn. 4.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

bei der Beschlussfassung vollmachtlos vertreten werden kann.247 In Betracht kommt ihre Anwendung lediglich im Hinblick auf die Stimmabgabe durch den einzelnen Gesellschafter. (3) Aufgrund schwebend unwirksamer Stimmen Auch wenn man die Möglichkeit einer schwebend unwirksamen Stimmabgabe anerkennt248, kann die schwebende Unwirksamkeit einer Stimme nie zur schwebenden Unwirksamkeit des Beschlusses führen. Für die Beurteilung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines Beschlusses sind allein dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen maßgeblich. Bei den Stimmen handelt es sich dagegen um die Willenserklärungen, die den Tatbestand des Beschlusses erzeugen.249 Liegt der Beschlusstatbestand vor, weil es bereits wirksam abgegebene Stimmen gibt, hat auch eine schwebend unwirksame Stimme auf dessen Wirksamkeit keinen Einfluss. Einen Effekt kann die schwebend unwirksame Stimme allein hinsichtlich des Beschlussergebnisses haben: Wird im Falle der nachträglichen Wirksamkeit der Stimme ein bestimmtes Quorum erreicht oder unterschritten, kann durch sie ein negativer Beschluss zu einem positiven (oder umgekehrt) werden. Eine schwebend unwirksame Stimme wirkt sich also lediglich auf das Beschlussergebnis, nicht auf die Beschlusswirksamkeit aus.250 Damit wird an die herrschende Meinung angeknüpft, die dies nicht nur für die schwebende Unwirksamkeit, sondern für alle Mängel der Stimmabgabe vertritt.251 Etwas anderes gilt nur im Falle der schwebenden Unwirksamkeit aller abgegebenen Stimmen. In Ermangelung einer wirksamen Willenserklärung fehlt es dann bereits an einem Beschlusstatbestand, so dass bis zur Genehmigung mindestens einer Stimme ein Nicht- oder Scheinbeschluss vorliegt.252 Ebenso

247

Für den einzig denkbaren Fall, der Beschlussfassung durch ein unzuständiges Organ, wird eine Anwendung des § 177 Absatz 1 BGB nur von Berg erwogen, der diese im Ergebnis ebenfalls ablehnt (Schwebend unwirksame Beschlüsse, 92 ff.). 248 Dazu sogleich, S. 77 ff. 249 Arnold, in: MüKo-AktG, § 133 Rn. 3; Henssler, in: Henssler/Strohn, AktG, § 108 Rn. 2; Drescher, in: MüKo-GmbHG, § 47 Rn. 31; Ulmer, FS Niederländer, 415, 418; Bartholomeyczik, ZHR 105, 293, 294, 299; anders Ernst, Liber Amicorum Leenen, 1, 15 ff., nach dessen Ansicht die Stimmen nicht Bestandteil des Beschlusses werden. 250 Wolff, BB 2010, 454, 459 oben; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 88 ff. 251 Zöllner, Schranken, 359 ff., 373 f., Leuschner, in: MüKo-BGB, § 32 Rn. 50; Hadding, in: Soergel, § 32 Rn. 39; Westermann, in: Erman, § 709 Rn. 37; Schäfer, in: MüKo-BGB, § 709 Rn. 111; Schäfer, in: Staub, § 119 Rn. 74; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 89. 252 Vgl. für nichtige Stimmabgaben Notz, in: BeckOGK-BGB, § 32 Rn. 199 a. E. (Stand: 15.09.2018); Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 889 f. Letztere wollen dies allerdings nicht auf schwebend unwirksame Stimmen übertragen (890 ff.), wodurch sie den Willenserklärungen

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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verhält es sich, wenn überhaupt nur eine Stimme, etwa durch den einzig erschienenen Gesellschafter oder den Geschäftsführer einer Einpersonengesellschaft, abgegeben wurde.253 bb) Schwebende Unwirksamkeit von Stimmen Im Gegensatz zu den zahlreichen Vorschriften für Beschlüsse sieht das Gesellschaftsrecht keine direkten Regelungen hinsichtlich der Wirksamkeit von Stimmen vor. Für diese gilt daher die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, die

trotz deren schwebender Unwirksamkeit unzulässigerweise bereits ihre primären Rechtsfolgen zuerkennen. Demgegenüber geht die herrschende Meinung sogar bei Abgabe ausschließlich nichtiger Stimmen vom Vorliegen eines sogenannten „stimmlosen Beschlusses“ aus, dessen äußerer Tatbestand allein aufgrund der Abgabe von Stimmen (unabhängig von ihrer Wirksamkeit) vorliegen soll, BGH WM 2010, 1151, 1153 f.; Drescher, in: MüKo-GmbHG, § 47 Rn. 7; Wolff, in: Münchener Handbuch des GesR, Bd. 3, § 40 Rn. 10 b; Nietsch, WM 2007, 917, 920 f.; Klein, GmbHR 2008, 233, 236 ff.; explizit auch zu schwebend unwirksamen Stimmen Caspar, FS Hüffer, 111, 115 f. Für das Entstehen eines Tatbestandes trotz des Fehlens wirksamer Willenserklärungen werden unterschiedliche Argumente angeführt. Häufig wird auf eine fehlende Regelung in den §§ 241 ff. AktG, die insoweit abschließend sein sollen, verwiesen oder allgemein ein Vergleich zu den dort angeordneten Gründen, die gravierender als das Fehlen wirksamer Stimmen seien und „nur“ zur Nichtigkeit beziehungsweise Anfechtbarkeit des Beschlusses führen, bemüht, wobei nicht berücksichtigt wird, dass diese Vorschriften nur die inhaltlichen Mängel des entstandenen Beschlusses regeln, nicht das Zustandekommen des Beschlusses selbst (so auch Nietsch, WM 2007, 917, 920). Nietsch hingegen betrachtet die Stimmen nur als Teil des inneren Beschlusstatbestandes, vergleichbar dem Erklärungsbewusstsein und dem Geschäftswillen im Rahmen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, deren Mängel nicht zur Unwirksamkeit der Willenserklärung führen sollen (WM 2007, 917, 920 f.). Diese Lehre bezieht sich aber auf die Wirksamkeit von Willenserklärungen und kann nicht ohne Weiteres auf Rechtsgeschäfte übertragen werden. Wie ein Rechtsgeschäft ohne wirksame Willenserklärungen zustande kommen soll, wird weder bei Nietsch noch anderswo überzeugend erläutert. 253 Die allgemeine Meinung geht hier sowohl bei schwebender Unwirksamkeit als auch bei Nichtigkeit der Stimme davon aus, dass ein Beschlusstatbestand entstanden ist. Umstritten ist lediglich, ob die §§ 241 ff. AktG Anwendung finden, der Beschluss also entweder nichtig oder anfechtbar ist (Klein, GmbHR 2008, 233, 236 ff.; Wolff, in: Münchener Handbuch des GesR, Bd. 3, § 40 Rn. 10 a), oder die sonst allgemein anerkannte Trennung zwischen Stimme und Beschluss in diesem Fall aufgegeben wird, die Unwirksamkeit der Stimme also zwingend auf den Beschluss durchschlägt (Lindemann, Beschlußfassung, 204 ff.; Caspar, FS Hüffer, 111, 123 ff.). Zum Teil wird im Rahmen der zweiten Ansicht auch vertreten, die schwebende Unwirksamkeit der Stimme führe zur schwebenden Unwirksamkeit des Beschlusses, BayObLGZ 2000, 325, 327 f.; Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 891. Gegen alle Ansichten lässt sich einwenden, dass sich die Mangelhaftigkeit von Tatbestandsmerkmalen nur auf der Tatbestandsebene des Rechtsgeschäfts auswirken und nicht zu einem Wirksamkeitshindernis führen kann.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Vorschriften der §§ 104 ff. BGB sind auf Stimmen grundsätzlich anwendbar.254 Meist wird daher ohne nähere Prüfung die Anwendbarkeit der Normen über schwebende Unwirksamkeit auf Stimmen bejaht255 und nur etwa die Frage thematisiert, ob die Vorschriften über Verträge (§§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1 BGB) oder einseitige Rechtsgeschäfte (§§ 111, 180 BGB) herangezogen werden müssen.256 Übersehen wird dabei allerdings, dass sich diese Normen, wie oben festgestellt, auf Rechtsgeschäfte beziehen. Da es sich bei Stimmen aufgrund der ihnen fehlenden unmittelbar rechtserzeugenden Kraft nicht um Rechtsgeschäfte257, sondern um Willenserklärungen handelt,258 muss jedenfalls eine unmittelbare Anwendung der allgemeinen Vorschriften über schwebende Unwirksamkeit ausscheiden.259 Die Möglichkeit einer Analogie wird dagegen nur selten und, soweit ersichtlich, nur für die Vertretung ohne Vertretungsmacht diskutiert. Nach Bergs Ansicht sei § 180 BGB analog auf die Stimmabgabe durch einen vollmachtlosen 254 BGHZ 14, 264, 267; Schöpflin, in: BeckOK-BGB, § 32 Rn. 23 (Stand: 01.02.2021); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 8; Hillmann, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 47 Rn. 29; Koch, in: Hüffer/Koch, § 133 Rn. 19. 255 OLG Celle NZG 2007, 391, 392; Hillmann, in: Henssler/Strohn, GmbHG, § 47 Rn. 43; Notz, in: BeckOGK-BGB, § 32 Rn. 145 (Stand: 15.09.2018); Schilken, in: Staudinger, § 180 Rn. 11; Flume, NZG 2014, 17, 20. Das gilt auch für die Aktiengesellschaft, bei der die Möglichkeit von schwebend unwirksamen Stimmen zwar mehrheitlich verneint, dies aber mit der Anwendung von § 180 Satz 1 BGB (unter Ausschluss von Satz 2) begründet wird, OLG Hamm NZG 2001, 563, 564; Arnold, in: MüKo-AktG, § 134 Rn. 56; Rieckers, in: Spindler/Stilz, § 134 Rn. 69 a. E.; Bunke, AG 2002, 57, 65 mit Fn. 86; anders Hartmann, DNotZ 2002, 253, der § 180 Satz 2 BGB anwenden und schwebend unwirksame Stimmen zulassen will. Umgekehrt will Ernst die Anwendung des § 180 Satz 2 BGB bei allen Verbänden ausschließen, bei denen eine Trennung von Stimm- und Rederecht nicht möglich ist, da der vollmachtlose Vertreter ansonsten die Möglichkeit hätte, durch Ausübung seines Rederechts das Beschlussergebnis zu beeinflussen (Liber Amicorum Leenen, 1, 22). 256 Zum Streit beim Geschäftsabschluss durch einen beschränkt Geschäftsfähigen Flume, NZG 2014, 17, 20. Aufgrund der Einseitigkeit der Stimmabgabe kann nur eine Anwendung der Vorschriften über einseitige Rechtsgeschäfte in Betracht gezogen werden. Das entspricht der heute ganz herrschenden Meinung, siehe nur Notz, in: BeckOGK-BGB, § 32 Rn. 131 mit weiteren Nachweisen in Fn. 733 (Stand: 15.09.2018); Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 47 Rn. 439 mit weiteren Nachweisen in Fn. 513. 257 Bartholomeyczik, AcP 144, 287, 300; ablehnend auch Ulmer, FS Niederländer, 415, 420 f. 258 BGHZ 14, 264, 267; BGHZ 48, 163, 173; Leuschner, in: MüKo-BGB, § 32 Rn. 39; Koch, in: Hüffer/Koch, § 133 Rn. 18; Baltzer, Der Beschluß, 142 f.; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 22 f. mit weiteren Nachweisen in Fn. 27. Meines Erachtens widersprüchlich OLG Frankfurt NZG 2003, 438, das die Stimmabgabe gleichzeitig als Willenserklärung und einseitiges Rechtsgeschäft einordnet; ebenso Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 47 Rn. 374, 439. 259 So auch Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 87.

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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Vertreter anzuwenden, da die Norm dem Interesse des Verbandes an der Vermeidung eines Schwebezustandes entspreche (§ 180 Satz 1 BGB), dabei aber eine Ausnahme für die Fälle mache, in denen der Erklärungsempfänger nicht schutzwürdig sei (§ 180 Satz 2 BGB).260 Hartmann hingegen verweist auf die Mitgesellschafter, die sich einem Schwebezustand infolge einer vollmachtlosen Vertretung bei der Stimmabgabe nicht entziehen könnten, weshalb § 180 BGB analog zur Anwendung zu bringen sei.261 Fraglich ist aber, ob mit dem Verweis auf die Schutzbedürftigkeit der Erklärungsempfänger bereits der Nachweis einer vergleichbaren Interessenlage, wie sie für eine Analogie erforderlich ist, erbracht wurde. Wie oben gezeigt wird schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge dort angeordnet, wo eine Partei des Rechtsgeschäfts aus einem auf ihrer Seite bestehenden Grund geschützt werden muss, die Anordnung der Nichtigkeit als Rechtsfolge aber aufgrund eines gegenläufigen Zwecks verfehlt wäre.262 Bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht muss der Vertretene zwar einerseits vor den Folgen von Geschäften, die ein ihm nicht zuzurechnender Dritter für ihn abgeschlossen hat, geschützt werden, andererseits muss aber im Sinne der Privatautonomie auch im Falle eines solchen Eingriffs in seinen Rechtskreis die endgültige Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Geschäfts beim Vertretenen liegen. Nimmt der vollmachtlose Vertreter ein einseitiges Rechtsgeschäft vor, sind darüber hinaus die Interessen des Erklärungsempfängers zu berücksichtigen, der den Eintritt eines Schwebezustandes hier nicht vermeiden kann, weshalb ein solcher nur entstehen soll, wenn der Erklärungsempfänger nicht schutzwürdig ist. Wird nun festgestellt, dass der Verband oder die Mitgesellschafter als Erklärungsempfänger ein Interesse an der Vermeidung von Schwebezuständen hinsichtlich der Wirksamkeit von Stimmen haben und dieses nur in den Konstellationen des § 180 Satz 2 BGB nicht schützenswert ist, so legt man zwar die Interessenlage auf Seiten des Erklärungsempfängers dar, lässt aber die des Vertretenen unberücksichtigt. Dabei hat die schwebende Unwirksamkeit ihren Ursprung in der Sphäre des Vertretenen. Deutlich wird dies am Beispiel von § 174 Satz 1 BGB, der zum Schutze des Erklärungsempfängers das durch einen bevollmächtigten Vertreter, der seine Vertretungsmacht nicht nachweisen kann, vorgenommene einseitige Geschäft grundsätzlich für unwirksam, im Falle der unterbliebenen Zurückweisung durch den Geschäftsgegner aber für wirksam erklärt. Die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit hängt also nicht mit der Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers zusammen, sondern entsteht aufgrund einer Zweckkollision auf Seiten des Vertretenen. 260 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 87 f.; ähnlich Klimke, in: BeckOK-HGB, § 119 Rn. 7 (Stand: 15.01.2021). 261 Hartmann, DNotZ 2002, 253, 256 f. 262 Siebe oben S. 54 f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Um die Existenz schwebend unwirksamer Stimmen begründen zu können, genügt es daher nicht, eine zu § 180 Satz 1, 2 BGB vergleichbare Interessenlage zu belegen. Vielmehr ist der Nachweis erforderlich, dass auch bei einer vollmachtlosen Vertretung im Rahmen der Stimmabgabe eine dem § 177 Absatz 1 BGB entsprechende Zweckkollision auf Seiten des Vertretenen existiert. Dafür müsste auf Seiten des Vertretenen zunächst ein Schutzbedürfnis bestehen. Sowohl bei der Aktiengesellschaft (§ 134 Absatz 3 Satz 1 AktG) als auch bei der GmbH (§ 47 Absatz 3 GmbHG) ist die Möglichkeit der Vertretung durch einen Bevollmächtigten bei der Stimmabgabe im Gesetz vorgesehen.263 Vor allem hier erscheint es notwendig, den Vertretenen vor der Ausübung seines Stimmrechtes durch einen Unbefugten zu schützen. Allerdings stellt sich die Frage, ob dieser Schutz nicht bereits auf andere Weise gewährleistet ist. Im Unterschied zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, bei der ein Rechtsgeschäft durch einen vollmachtlosen Vertreter jederzeit und überall ohne Wissen des Vertretenen abgeschlossen werden kann, ist die Stimmabgabe grundsätzlich264 nur in der Versammlung, für die der Vertretene stimmberechtigt ist, möglich. Sowohl hinsichtlich der Zulassung zur Versammlung als auch der Stimmabgabe sind strenge formale Voraussetzungen einzuhalten. So muss etwa bei Aktiengesellschaften derjenige, der an der Hauptversammlung teilnehmen möchte, seine Berechtigung zur Teilnahme beziehungsweise zur Ausübung des Stimmrechts nachweisen können, bevor er Zugang erhält.265 Zudem ist, wie auch bei der GmbH, für die Stimmrechtsausübung durch einen Vertreter die Erteilung einer Vollmacht in Textform erforderlich, § 134 Absatz 3 Satz 3 AktG, § 47 Absatz 3 GmbHG. Kann der Vertreter keinen Nachweis seiner Vertretungsmacht erbringen, muss die Gesellschaft ihn weder zur Versammlung noch zur Abstimmung zulassen.266 Wird er dennoch zur Versammlung zugelassen, ist der Beschluss anfechtbar, wenn die Stimmabgabe Einfluss

263 Bei Personengesellschaften ist die rechtsgeschäftliche Vertretung bei der Beschlussfassung aufgrund des höchstpersönlichen Charakters des Stimmrechts grundsätzlich ausgeschlossen und kann nur durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag oder durch die Zustimmung aller Gesellschafter zugelassen werden, BGH NJW 1970, 706; Klimke, in: BeckOKHGB, § 119 Rn. 6 (Stand: 15.01.2021); Schubert, in: MüKo-BGB, § 164 Rn. 93. 264 Ausnahmen bilden etwa das schriftliche Verfahren bei der GmbH gemäß § 48 Absatz 2 GmbHG sowie die Möglichkeiten zur Online-Teilnahme und Briefwahl bei der AG gemäß § 118 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 AktG. 265 § 123 Absatz 3 AktG überlässt insoweit nur das „Wie“ des Nachweises einer Regelung durch Satzung. Die Möglichkeit, die Legitimation zu überprüfen, wird vorausgesetzt, Hirschmann, in: Hölters, § 123 Rn. 9. 266 Drescher, in: MüKo-GmbHG, § 47 Rn. 114; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 54; Hirschmann, in: Hölters, § 134 Rn. 47; Rieckers, in: Spindler/Stilz, § 134 Rn. 76; für eine Anwendung auch auf Personengesellschaften Klimke, in: BeckOK-HGB, § 119 Rn. 7 (Stand: 15.01.2021).

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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auf das Beschlussergebnis hatte.267 Primär wird mit diesen Regelungen nicht der Schutz des Gesellschafters bezweckt, dennoch ist durch sie die Möglichkeit eines Stimmrechtsmissbrauchs stark eingeschränkt, weshalb der Vertretene im Vergleich zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre weniger schutzbedürftig erscheint. Auf die Anordnung der Nichtigkeit wird aber auch in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre verzichtet. Der Vertretene soll selbst entscheiden können, ob er das Geschäft als gültig behandeln und sich die Vorteile, die dieses möglicherweise mit sich bringt, sichern will. Diese Erwägung lässt sich jedoch nicht auf die dem Beschluss zugrundeliegenden Stimmen übertragen. Denn die Wirksamkeit der Stimme hat, abgesehen vom Verbrauch des Stimmrechts268, zunächst keinerlei Rechtsfolgen. Diese ergeben sich erst aus dem Beschluss. Wie oben gezeigt werden Bestand und Wirksamkeit des Beschlusses von der Unwirksamkeit einzelner Stimmen aber nicht berührt – sie können „lediglich“ das Beschlussergebnis verändern. Auch wenn man dem Vertretenen die Möglichkeit einräumt, sich zwischen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit seiner Stimme zu entscheiden, erreicht man damit nicht, dass er sich mögliche Vorteile des Geschäfts sichern beziehungsweise Nachteile abwenden kann. Die Wirkungen des Beschlusses treten ihm gegenüber unabhängig von der Wirksamkeit seiner eigenen Stimme ein. Einen Einfluss auf die Rechtsfolgen des Beschlusses hat die Stimme nur, wenn sich durch sie die Mehrheitsverhältnisse verschieben können. Damit billigt der Vertretene aber nicht das entstandene Rechtsgeschäft, vielmehr verändert er nachträglich dessen Inhalt. Hier besteht ein fundamentaler Unterschied zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre: Wird dort dem vollmachtlos Vertretenen mit der schwebenden Unwirksamkeit die Entscheidung über das „Ob“ des Rechtsgeschäfts überlassen, würde ihm die schwebende Unwirksamkeit seiner Stimme im Beschlussrecht einen Einfluss auf das „Wie“ gewähren. Das wäre in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre selbst dann nicht möglich, wenn man die Willenserklärung als Bezugspunkt der schwebenden Unwirksamkeit betrachten würde, da der Inhalt des Rechtsgeschäfts bereits durch den Inhalt der Willenserklärung bestimmt wird. 267

Hirschmann, in: Hölters, § 134 Rn. 47; Rieckers, in: Spindler/Stilz, § 134 Rn. 69; Ludwig, AG 2002, 433, 437 f., 442. Bei der Aktiengesellschaft soll wohl auch eine unwirksame Stimme im Rahmen des Beschlussergebnisses Berücksichtigung finden, ansonsten wäre nicht zu erklären, wie sie dieses trotz ihrer Unwirksamkeit beeinflussen soll. 268 Bartholomeyczik, ZHR 105, 293, 295; Notz, in: BeckOGK-BGB, § 32 Rn. 128 (Stand: 15.09.2018); Flume, NZG 2014, 17, 18. Der Verbrauch des Stimmrechts durch die Stimmabgabe wird meist angeführt, um den rechtlichen Nachteil im Sinne des § 107 BGB zu begründen. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der Verbrauch des Stimmrechts tatsächlich einen Nachteil darstellt, wenn es keine Möglichkeit gibt, die Stimmabgabe nach der Versammlung nachzuholen, da in diesem Fall auch bei Nichtabgabe der Stimme das Stimmrecht verfällt.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Nach allem Gesagten zeigt sich, dass zwischen dem durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossenen Rechtsgeschäft in der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und der Abgabe einer Stimme durch einen vollmachtlosen Vertreter im Rahmen der Beschlussfassung keine vergleichbare Interessenlage besteht. In letzterem Fall sind die Gesellschaft als Erklärungsempfänger und, in geringerem Maße, der vollmachtlos Vertretene schutzbedürftig, es besteht aber kein Grund, dem Vertretenen die Möglichkeit der Genehmigung der Stimmabgabe einzuräumen. Interessengerecht erscheint es vielmehr, die Stimme eines vollmachtlosen Vertreters von vornherein als nichtig zu behandeln. Sowohl dem Schutzbedürfnis des Vertretenen als auch dem Interesse der Gesellschaft an der Vermeidung von Schwebezuständen ist damit Genüge getan. Da die Stimmabgabe in einer Versammlung durch einen vollmachtlosen Vertreter ohnehin nur möglich ist, wenn der Vertretene der Versammlung fernbleibt,269 kann das Resultat, dass in seinem Namen keine Stimme abgegeben wurde, nicht seinen Erwartungen widersprechen. Das gilt auch für die hier wohl im Vordergrund stehenden Fälle, in denen der Vertretene bei der Erteilung der Vollmacht nicht die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebene Form gewahrt hat, da der (dann ebenfalls vollmachtlose) Vertreter ohnehin von der Stimmabgabe ausgeschlossen werden könnte. Kurz soll noch auf die Möglichkeit von schwebend unwirksamen Stimmabgaben durch einen beschränkt Geschäftsfähigen eingegangen werden. Dies wird in der Literatur wenig diskutiert270, was wohl darin begründet liegt, dass § 111 BGB keine dem § 180 Satz 2 BGB entsprechende Regelung vorsieht, obwohl, wie oben gezeigt, auch hier unter der Voraussetzung des Einverständnisses des Erklärungsempfängers ein einseitiges Rechtsgeschäft schwebend unwirksam sein kann.271 Darüber hinaus stellt die Frage von Stimmabgaben durch beschränkt Geschäftsfähige in der Praxis ein geringeres Problem dar, da einerseits statt des beschränkt Geschäftsfähigen sein gesetzlicher Vertreter an der Versammlung teilnehmen kann272, andererseits die Möglichkeit der Erteilung einer Generaleinwilligung gemäß § 112 BGB besteht273. 269 Nimmt im Namen des Vertretenen ein Vertreter an der Versammlung teil, verliert der Vertretene sein Teilnahmerecht, OLG Dresden NZG 2016, 1225, 1227; Schindler, in: BeckOK-GmbHG, § 48 Rn. 28 (Stand: 01.11.2020); Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, § 48 Rn. 51; Liebscher, in: Henssler/Strohn, AktG, § 118 Rn. 14. 270 Hierzu aber Flume, NZG 2014, 17. 271 Siehe oben S. 70. 272 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 48 Rn. 9; Rieckers, in: Spindler/Stilz, § 134 Rn. 43. Das gilt selbst bei Personengesellschaften, BGHZ, 44, 98, 100 f.; Schäfer, in: MüKoBGB, § 709 Rn. 60 a. E.; Finckh, in: Henssler/Strohn, HGB, § 119 Rn. 14. 273 Drescher, in: MüKo-GmbHG, § 47 Rn. 90; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 43; Roth, in: Baumbach/Hopt, § 105 Rn. 27. Für Vereine soll nach herrschender Meinung die Einwilligung in die Stimmabgabe bereits mit der Einwilligung zum Vereinsbeitritt

III. Bezugsobjekte der schwebenden Unwirksamkeit

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Eine analoge Anwendung von § 111 BGB auf Stimmen muss mit ähnlichen Erwägungen, die bereits bei § 180 BGB vorgebracht wurden, versagt werden. Zum einen kann hier die mit der schwebenden Unwirksamkeit bezweckte Schutzfunktion überhaupt nicht verwirklicht werden. Allein durch die Mitgliedschaft des Minderjährigen im Verband treffen ihn die möglicherweise nachteiligen Folgen eines Beschlusses. Der gesetzliche Vertreter kann wiederum nur Einfluss nehmen, wenn die Stimme des beschränkt Geschäftsfähigen für das Beschlussergebnis ausschlaggebend ist. Auch hier würde aber wieder nicht die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts verhindert, sondern nur sein Inhalt verändert. Die Ermöglichung einer nachträglichen Inhaltsänderung ist aber ebenso wenig Ziel der §§ 108 f. BGB wie der §§ 177 f. BGB. Zum anderen ist die Übertragung der mit den §§ 104 ff. BGB beabsichtigten Erziehungsfunktion, nach der dem Minderjährigen ermöglicht werden soll, in gewissem Rahmen eigenständig am Rechtsverkehr teilzunehmen, auf eine Stimmabgabe nicht möglich. Um überhaupt die Folgen seiner Stimmabgabe nachvollziehen zu können, muss der Minderjährige bereits ein mehr als grundlegendes Verständnis der Funktionsweise des Rechtsverkehrs entwickelt haben. Eine darüberhinausgehende Erziehung kann nicht mehr als von den §§ 104 ff. BGB umfasst betrachtet werden. Die schwebende Unwirksamkeit von Stimmen aufgrund einer analogen Anwendung von Vorschriften der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre scheidet nach allem Gesagten aus. Die Existenz schwebend unwirksamer Stimmen soll damit aber nicht generell bestritten werden. Es ist durchaus denkbar, dass gesellschaftsrechtliche Spezialregelungen als Rechtsfolge die schwebende Unwirksamkeit einer Stimme nach sich ziehen können. Vertreten wird dies etwa für § 16 Absatz 1 Satz 2 GmbHG.274 Jedenfalls der oben vorgebrachte Einwand, dass auf die Stimmabgabe als Willenserklärung die Vorschriften über die schwebende Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften nicht analog angewandt werden können, kann dem nicht entgegengehalten werden, da § 16 Absatz 1 Satz 2 GmbHG allgemein von „Rechtshandlungen“ spricht und der Gesetzgeber die Mitwirkung an Beschlüssen explizit hierunter gefasst wissen wollte.275 Ob diese276

gegeben sein, KG OLGE 15, 324; Leuschner, in: MüKo-BGB, § 32 Rn. 40; Notz, in: BeckOGK-BGB, § 32 Rn. 128 (Stand: 15.09.2018). 274 Wilhelmi, in: BeckOK-GmbHG, § 16 Rn. 49 (Stand: 01.02.2020); Heidinger, in: MüKo-GmbHG, § 16 Rn. 161; Wolff, BB 2010, 454, 458. Auch die Gesetzesbegründung spricht von schwebender Unwirksamkeit, BT-Drucks. 16/6140, 38. 275 BT-Drucks. 16/6140, 37 f. 276 Gegen die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit als Rechtsfolge des § 16 Absatz 1 Satz 2 GmbHG führt Servatius die mit dieser Auffassung verbundenen praktischen Probleme an und geht stattdessen von schwebender Wirksamkeit der Rechtshandlung aus, Baumbach/Hueck, § 16 Rn. 21c f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

oder andere gesellschaftsrechtliche Vorschriften tatsächlich zur schwebenden Unwirksamkeit einer Stimme führen können, soll nicht weiter vertieft werden.

IV. Weitere Entstehungstatbestände Im nun folgenden Abschnitt soll auf die bisherigen Ergebnisse zurückgegriffen werden mit dem Ziel, anhand dieser weitere Tatbestände, die die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit nach sich ziehen, zu identifizieren. 1. Eingrenzung der zu untersuchenden Fälle Der Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit wird eine kaum zu überschauende Vielzahl von Fällen zugeordnet. Eine Auseinandersetzung mit jedem einzelnen ist im Rahmen dieser Arbeit nicht möglich. Daher ist es unumgänglich, bereits im Vorfeld eine Eingrenzung hinsichtlich der zu untersuchenden Konstellationen vorzunehmen. Die §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB sind bereits als Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit identifiziert worden, weshalb sich eine weitere Auseinandersetzung an dieser Stelle erübrigt. Ebenfalls soll darauf verzichtet werden, all jene Fälle genauer in den Blick zu nehmen, die auf diese drei Vorschriften verweisen. Bei den Normen, die im Gesetzestext einen Verweis auf diese enthalten, liegt es nahe, dass der Gesetzgeber eine parallele Ausgestaltung angestrebt hat, die Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit also vorliegen. Aber auch unabhängig davon ergibt sich schon aus dem Verweis auf die anzuwendende Norm, dass in diesen Fällen schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfolge eintreten soll. Keiner näheren Überprüfung bedürfen damit die §§ 1643 Absatz 3, 1908 i Absatz 1 Satz 1, 1915 Absatz 1 BGB, die jeweils einen Verweis auf § 1829 Absatz 1 BGB enthalten, sowie § 1903 Absatz 1 Satz 2 BGB, der § 108 Absatz 1 BGB für anwendbar erklärt. Darüber hinaus existieren einige Fälle, in denen Rechtsprechung und Literatur den § 177 Absatz 1 BGB entsprechend anwenden möchten. Als Beispiele sind hier allen voran der Bote ohne Botenmacht277, das Handeln unter fremdem 277 Für die Abgabe einer Erklärung durch einen nicht bestellten sowie für die vorsätzliche Falschübermittlung durch einen bestellten Boten entspricht dies der herrschenden Meinung, OLG Oldenburg NJW 1978, 951; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 12 (Stand: 01.02.2021); Leptien, in: Soergel, § 177 Rn. 11; Schilken, in: Staudinger, Vor §§ 164 ff. Rn. 81, § 177 Rn. 22; Hueck, AcP 152, 432, 442 f. Allerdings verweist im Hinblick auf den zweiten Fall eine gewichtige Gegenauffassung darauf, dass der Erklärende durch die Einschaltung eines Boten die Gefahr einer bewussten Falschübermittlung selbst geschaffen und daher für diese einzustehen habe, weshalb § 120 BGB anzuwenden sei, Medicus/Petersen, AT, Rn. 748; Bork, AT, 1361; Marburger, AcP 173, 137, 147 f.; dagegen überzeugend

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Namen278 sowie der Missbrauch der Vertretungsmacht279 zu nennen. Auch § 181 BGB fällt in diese Kategorie.280 Dagegen führt das Handeln für einen unbekannten Hintermann nicht zur schwebenden Unwirksamkeit. Zwar wird im Rahmen dieses Falles zum Teil von einer entsprechenden Anwendung der §§ 177 ff. BGB gesprochen.281 Allerdings geht es hier nur um die Haftung des Vertreters, der mit seiner Weigerung oder seiner Unfähigkeit zur Nennung seines Hintermannes für die Nichtdurchführbarkeit des Geschäfts sorgt. In Betracht kommt daher nur eine analoge Anwendung des § 179 Absatz 1 BGB, nicht auch des § 177 Absatz 1 BGB.282 In diesen Fällen einer möglichen Analogie sind die genannten Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit nicht schematisch zu prüfen, vielmehr muss die Frage beantwortet werden, ob die für eine analoge Anwendung erforderliche vergleichbare Interessenlage vorliegt. Letztlich bleibt es aber dabei, dass der eigentliche Entstehungstatbestand § 177 Absatz 1 BGB ist, weshalb auf eine weitergehende Betrachtung an dieser Stelle verzichtet werden soll. Legt man die oben angeführten Aufzählungen283 zu Entstehungstatbeständen der schwebenden Unwirksamkeit zugrunde, verbleiben noch folgende Normen, die hinsichtlich ihrer Zugehörigkeit zur Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit zu untersuchen wären: § 185 Absatz 2 BGB, §§ 415, 416 BGB,

Kiehnle, VersR 2008, 1606, 1613 ff., der auf den daraus resultierenden systematischen Bruch gegenüber der Vertretung ohne Vertretungsmacht aufmerksam macht. Bei einer irrtümlichen Falschübermittlung durch den Boten komme (selbst bei gravierenden Änderungen) eine analoge Anwendung der §§ 177 ff. BGB nicht in Betracht, da sonst für § 120 BGB quasi kein Anwendungsbereich mehr verbliebe, Kiehnle, VersR 2008, 1606, 1611 f. 278 Jedenfalls dann, wenn der Geschäftspartner das Geschäft mit dem wahren Namensträger abschließen will, RGZ 145, 87, 91 f.; BGHZ 45, 193, 195 f.; Leptien, in: Soergel, § 177 Rn. 11 a. E.; Medicus/Petersen, AT, Rn. 908, 997; Lieb, JuS 1967, 106, 107 ff. 279 Die ganz herrschende Meinung greift bei einem für den Vertragspartner evidenten Vollmachtsmissbrauch auf eine entsprechende Anwendung der §§ 177 ff. BGB zurück, BGHZ 141, 357, 363 f.; Schilken, in: Staudinger, § 167 Rn. 103; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 167 Rn. 53 (Stand: 01.02.2021); Schubert, in: MüKo-BGB, § 164 Rn. 227 f.; Mock, JuS 2008, 486, 487. Das gilt auch für diejenigen, die der alten Rechtsprechung (siehe BGH NJW 1966, 1911; BGHZ 50, 113; BGH NJW 1990, 384) folgend dem Geschäftsherrn den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB einräumen, Leptien, in: Soergel, § 177 Rn. 15; Faust, AT, § 26 Rn. 28; Neuner, AT, § 49 Rn. 103 f. 280 Hier ist zwar der Tatbestand normiert, hinsichtlich der Rechtsfolge finden aber die §§ 177 ff. BGB entsprechende Anwendung, siehe bereits die Nachweise in Fn. 139. 281 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 13 (Stand: 01.02.2021); Ellenberger, in: Palandt, § 177 Rn. 2. 282 BGHZ 129, 136, 149 f.; Schubert, in: MüKo-BGB, § 179 Rn. 10; Medicus/Petersen, AT, Rn. 997; Brox/Walker, AT, § 27 Rn. 15. 283 Siehe oben S. 42 f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

§ 451 BGB, §§ 876, 877 BGB, §§ 1365 Absatz 1, 1366 BGB, § 1369 BGB, §§ 1423, 1427 BGB, § 1453 BGB und §§ 1516 f. BGB. Besonders eine Besprechung des § 1366 BGB erscheint sinnvoll.284 Bereits Wortlaut und Struktur der Vorschrift deuten auf einen Zusammenhang mit den Hauptfällen der schwebenden Unwirksamkeit hin. Zudem finden sich Verweise auf den § 1366 BGB in § 1369 Absatz 3 BGB und (unter Ausklammerung von § 1366 Absatz 2 BGB) in § 1427 Absatz 1 BGB und § 1453 Absatz 1 BGB. Auch die rechtliche Qualifikation dieser Vorschriften hängt damit von der Einordnung des § 1366 BGB ab. Es zeichnet sich ab, dass es sich hier um einen weiteren zentralen Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit handelt, weshalb eine Untersuchung der Norm naheliegt. Ebenfalls in den Blick genommen werden soll § 451 BGB, der durch den Verweis auf § 177 Absatz 2 BGB in seinem Satz 2 einen Hinweis auf eine Nähe zur schwebenden Unwirksamkeit enthält. Hinsichtlich der verbleibenden Vorschriften lassen sich derartige Anhaltspunkte nicht auf den ersten Blick ausmachen. Ob sich eine nähere Betrachtung lohnt, soll daher vorrangig nach der Häufigkeit, mit der die Literatur sie im Umfeld der schwebenden Unwirksamkeit verortet, beurteilt werden. Danach drängt sich vor allem eine Auseinandersetzung mit § 185 Absatz 2 BGB auf.285 Dagegen soll nicht auf § 415 BGB eingegangen werden, bei dem zwar häufig von einem Schwebezustand286, allerdings nur vereinzelt von schwebender Unwirksamkeit die Rede ist287. Gleiches gilt für § 416 BGB, der nur eine Modifikation des § 415 BGB darstellt.288 Bei den übrigen Normen (§§ 876, 877 BGB und § 1516 f. BGB) wird ihre Zugehörigkeit zu den Entstehungstatbeständen der schwebenden Unwirksamkeit allenfalls am Rande thematisiert. Auf eine Besprechung dieser Vorschriften soll hier zu Gunsten anderer Fälle, 284 Das in § 1365 Absatz 1 Satz 1 BGB aufgestellte Einwilligungserfordernis könnte zwar (wie etwa § 107 BGB) Voraussetzung für den Eintritt schwebender Unwirksamkeit sein, die Rechtsfolge würde sich aber allein aus § 1366 BGB ergeben. Gleiches gilt für das Verhältnis von § 1423 Satz 1 BGB zu § 1427 BGB. 285 Neben der Mehrzahl der oben (S. 42 f.) aufgeführten Autoren ordnet auch die übrige Literatur den § 185 Absatz 2 BGB überwiegend der schwebenden Unwirksamkeit zu, so etwa Bub, in: BeckOK-BGB, § 185 Rn. 1, 12 (Stand: 01.02.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 86; Staffhorst, in: NK-BGB, § 185 Rn. 3; Dörner, in: HK-BGB, § 185 Rn. 8; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 185 Rn. 19. 286 BGHZ 72, 246, 252; Heinemeyer, in: MüKo-BGB, § 415 Rn. 18; Schreiber, in: Soergel, § 415 Rn. 8; Grüneberg, in: Palandt, § 415 Rn. 7; Stürner, in: Jauernig, § 415 Rn. 5; Rosch, in: jurisPK-BGB, § 415 Rn. 51 (Stand: 01.02.2020); Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 393, 396. 287 OLG Karlsruhe MittBayNot 2002, 284, 285; Heinig, in: BeckOGK-BGB, § 415 Rn. 26 (Stand: 01.01.2021); Kreße, in: NK-BGB, § 415 Rn. 1; Nebel, CR 2016, 417, 420; Ogilvie, MittRhNotK 1990, 145. 288 Kreße, in: NK-BGB, § 416 Rn. 1; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 416 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021).

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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die in der Rechtswissenschaft mehr im Vordergrund stehen, verzichtet werden. Gemeint ist damit vor allem die behördliche Genehmigung, die den praktisch wohl wichtigsten Fall darstellt. Zudem soll noch überprüft werden, ob das Ausstehen einer Eintragung im Sinne des § 873 BGB und die Möglichkeit der Heilung eines Formerfordernisses zur schwebenden Unwirksamkeit eines Geschäfts führen können. 2. Vorgehensweise Bevor mit der Untersuchung der soeben ausgewählten Fälle begonnen wird, sollen zunächst die zur Bestimmung der Grenzen der schwebenden Unwirksamkeit gefundenen Ergebnisse zusammengefasst werden. Die einzelnen Konstellationen müssen jeweils sämtliche im Rahmen dieser Arbeit ermittelten Voraussetzungen erfüllen, Letztere geben somit die vorzunehmenden Prüfungsschritte vor. Zu Beginn dieses Kapitels wurde festgestellt, dass lediglich das Ausstehen einer Rechtsbedingung den Zustand schwebender Unwirksamkeit hervorrufen kann.289 Eine Rechtsbedingung ist eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die noch nach Abschluss des Geschäfts nachgeholt werden kann.290 Zuerst muss also nachgewiesen werden, dass es sich bei dem fehlenden Merkmal um eine Wirksamkeitsvoraussetzung und nicht um ein Tatbestandsmerkmal handelt. Ist das Merkmal eine Wirksamkeitsvoraussetzung, muss geklärt werden, ob sie nachholbar ist. Nur wenn das der Fall ist, liegt die erste Voraussetzung, das Ausstehen einer Rechtsbedingung, vor. Ob die hieraus entstehende Schwebelage auch als schwebende Unwirksamkeit bezeichnet werden kann, ist anhand dreier weiterer Kriterien zu überprüfen. Als erstes ist der Zweck der jeweiligen Vorschrift zu betrachten. Einerseits muss die Norm dem Schutz einer Partei dienen, andererseits darf die Rechtsfolge der (endgültigen) Unwirksamkeit zur Umsetzung dieses Schutzes nicht passen, da auf Seiten des zu Schützenden zum einen ein weiterer Zweck mit dem Schutzinteresse kollidiert und ihm zum anderen die Möglichkeit eingeräumt werden soll, sich eventuelle Vorteile des Geschäfts zu sichern.291 Weiterhin muss auch dem Schutzbedürfnis der anderen Partei Rechnung getragen werden, was bei der schwebenden Unwirksamkeit in der Regel durch die Gewährung sowohl eines Aufforderungs- als auch eines Widerrufsrechts geschieht.292 Sieht das Gesetz ein entsprechendes Schutzsystem nicht vor, muss geprüft werden, ob der Vertragspartner in der vorliegenden Konstellation weniger schutzbedürftig ist oder eine analoge Anwendung der Schutzvorschriften

289

Siehe oben S. 40. Siehe oben S. 35 f. 291 Siehe oben S. 54 f. 292 Siehe oben S. 56 ff. 290

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

in Betracht kommt.293 Hat der andere Teil keine Möglichkeit, sich trotz seiner Schutzbedürftigkeit gegen den Schwebezustand zu verteidigen, kann es sich nicht um einen Fall der schwebenden Unwirksamkeit handeln. Zuletzt müsste das Entscheidungsmittel, das den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit im positiven Sinne, also mit der Folge der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, aufhebt, eine Genehmigung oder ein dieser vergleichbarer Umstand sein.294 Liegen alle genannten Voraussetzungen vor, handelt es sich bei der fraglichen Norm um einen Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit. 3. Analyse einzelner Entstehungstatbestände Anhand des soeben dargelegten Prüfungskatalogs sollen nun die ausgewählten Fälle hinsichtlich ihrer Zugehörigkeit zur Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit untersucht werden. a) § 1366 Absatz 1 BGB Bei § 1366 BGB handelt es sich um eine Vorschrift des Familienrechts, genauer gesagt des ehelichen Güterrechts. Die Norm findet Anwendung auf Eheleute, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben. Das ist der Fall, wenn nicht durch Ehevertrag ein abweichender Güterstand vereinbart wurde, da es sich bei der Zugewinngemeinschaft um den gesetzlichen Regelfall handelt, § 1363 Absatz 1 BGB. Ein wesentliches Merkmal der Zugewinngemeinschaft ist es, dass durch das Entstehen des Güterstandes das jeweilige Vermögen der Ehegatten zum Zeitpunkt der Eheschließung nicht zum gemeinschaftlichen Vermögen wird, § 1363 Absatz 2 Satz 1 1. Halbsatz BGB. Infolgedessen verwaltet jeder Ehegatte sein Vermögen selbst, § 1364 1. Halbsatz BGB. Eine Einschränkung erfährt dieser Grundsatz allerdings insoweit, als ein Ehegatte sich dazu verpflichten möchte, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Eine solche Verpflichtung darf er nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten eingehen, § 1365 Absatz 1 Satz 1 BGB. Fehlt die Einwilligung bei Vertragsschluss, kann der Vertrag gemäß § 1366 Absatz 1 BGB durch die Genehmigung des anderen (sich nicht verpflichtenden) Ehegatten noch wirksam werden. Wie schon im Rahmen der bereits besprochenen Entstehungstatbestände (§§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB) ist es auch hier die Möglichkeit der Erteilung der Genehmigung, die zum Eintritt eines Schwebezustandes führt. Folglich muss wiederum untersucht werden, welche Funktion die Genehmigung im Rahmen des § 1366 Absatz 1 BGB erfüllt: Ist sie ein Tatbestandsmerkmal oder eine Wirksamkeitsvoraussetzung? 293 294

Siehe oben S. 58 ff. Siehe oben S. 66 f.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung Nach den oben für vorzugswürdig gehaltenen Abgrenzungskriterien von Oertmann und Egert ist die Einordnung eindeutig. Die Genehmigung hat keinen Einfluss auf den Inhalt des Geschäfts, sondern bestimmt nur, ob dieses gilt oder nicht. Zudem ist sie auch kein wesensbestimmendes Merkmal von Geschäften der hier in Rede stehenden Art. Bereits der Begriff des Gesamtvermögensgeschäfts im Rahmen des § 1365 Absatz 1 Satz 1 BGB ist sehr weit gefasst. Unter diesen können prinzipiell alle Geschäfte fallen, mit denen sich eine Partei zu einer Verfügung verpflichtet.295 Selbst Verfügungsgeschäfte sollen umfasst sein können, wenn diesen kein entsprechendes Kausalgeschäft zugrunde liegt (etwa bei der Eigentumsaufgabe oder der Kündigung einer Gesellschaft) und der Gegenstand, über den verfügt wird, das wesentliche Vermögen des Ehegatten ausmacht.296 Ebenso wenig ist die Genehmigung umgekehrt ein Wesensmerkmal für Geschäfte im Rahmen des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft. Der Ehegatte kann grundsätzlich frei über sein Vermögen verfügen, § 1365 Absatz 1 Satz 1 BGB stellt insoweit gerade die Ausnahme dar. Blickt man über die allgemeinen Abgrenzungskriterien hinaus, ist gleichfalls kein Grund ersichtlich, die Genehmigung in § 1366 Absatz 1 BGB als Tatbestandsmerkmal einzuordnen. Vielmehr legt der Wortlaut der Vorschrift („Ein Vertrag […] ist wirksam, wenn dieser [der Ehegatte] ihn genehmigt.“) nahe, dass die Genehmigung zu einem vollständigen Vertrag hinzutritt, mithin eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Auch in der Literatur werden ähnliche Formulierungen gewählt297 und entsprechend auf eine Qualifikation als Tatbe-

295 Hiervon sind nach herrschender Meinung Geschäfte ausgenommen, mit denen Zahlungsverpflichtungen eingegangen werden, etwa der Kauf eines Gegenstandes, die Eingehung einer Bürgschaft oder die Aufnahme eines Darlehens, da es hier nur zu einer mittelbaren Vermögensbeeinträchtigung komme und ein zu weites Verständnis der Vorschrift den Grundsatz der Selbstverwaltung gemäß § 1364 BGB unterliefe, Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1365 Rn. 18 (Stand: 01.02.2021); Koch, in: MüKo-BGB, § 1365 Rn. 44; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 23; Riedel, DRiZ 1963, 182, 186. Die Gegenauffassung hält eine solche Betrachtungsweise für nicht mit dem Normzweck vereinbar, Mülke, AcP 161, 129, 144 ff.; Dethloff, Familienrecht, § 5 Rn. 67; für die Bürgschaft Schwab, FS Schwab 2005, 565, 575 ff. 296 OLG Frankfurt a. M. Rpfleger 1960, 239, 240; Koch, in: MüKo-BGB, § 1365 Rn. 8; Tiehle, in: Staudinger, § 1365 Rn. 8; Tiedtke, FamRZ 1988, 1007, 1008. Gegen eine solche extensive Norminterpretation OLG Hamm FamRZ 1960, 276, 278; Mülke, AcP 161, 129, 134. 297 Etwa bei Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 7; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1366 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 381; Löhning, JA 2006, 753, 756; ausdrücklich von einer Wirksamkeitsvoraussetzung sprechend Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 9; Weinreich, in: Weinreich/Klein, § 1366 Rn. 9.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

standsmerkmal verzichtet. Die Gestaltung der §§ 1365 ff. BGB durch den Gesetzgeber lässt sich zudem auf das Minderjährigenrecht zurückführen,298 weshalb davon auszugehen ist, dass die Genehmigung wie in § 108 Absatz 1 BGB eine Wirksamkeitsvoraussetzung sein soll. Nach allem Gesagten kann es sich bei der Genehmigung in § 1366 Absatz 1 BGB nur um eine Wirksamkeitsvoraussetzung handeln. Da es grundsätzlich dem Wesen der Genehmigung entspricht, dass sie nach Vertragsschluss erteilt wird, ist die fehlende Wirksamkeitsvoraussetzung auch nachholbar, so dass bei Fehlen der Genehmigung eine Rechtsbedingung aussteht.299 bb) Zweck Mit § 1365 BGB werden nach überwiegender Ansicht zwei unterschiedliche Schutzzwecke verfolgt. Zum einen soll die Vorschrift den Anspruch auf Zugewinnausgleich des anderen Ehegatten sichern, zum anderen der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe- und Familiengemeinschaft dienen.300 Insoweit ist auch von einem doppelten Schutzzweck die Rede.301

298 In das Bürgerliche Gesetzbuch eingeführt wurde der Güterstand der Zugewinngemeinschaft (und damit die heutigen §§ 1363 ff. BGB) durch das „Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts“ vom 1. Juli 1958. Dabei wurden im Wesentlichen die Vorschriften des Entwurfs vom 29.01.1954 (BTDrucks. 2/224) übernommen. In der Begründung zu § 1373 BGB des Entwurfs vom 29.01.1954, der später als § 1366 BGB verabschiedet wurde, wird angegeben, die Vorschrift übernehme die Regelung des damaligen § 1448 BGB (BT-Drucks. 2/224, 41 zu § 1373). § 1448 Absatz 1 BGB a. F. verwies zur Bestimmung seiner Rechtsfolgen wiederum auf § 1396 Absatz 1 BGB a. F. Dieser geht auf § 1295 BGB-E II zurück, bei welchem der historische Gesetzgeber ausdrücklich eine parallele Ausgestaltung zu den Vorschriften des Minderjährigenrechts anstrebte (Mugdan, Materialien Bd. 4, 778 f.). Letztlich wurde in den §§ 1395 ff. BGB a. F. wie auch in den §§ 1365 ff. BGB die Regelungstechnik der §§ 107 ff. BGB übernommen. Siehe hierzu auch Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 25. 299 Hieran ändert auch die Möglichkeit der Ersetzung der Zustimmung des Ehegatten durch die Zustimmung des Familiengerichts gemäß § 1365 Absatz 2 BGB nichts, da die familiengerichtliche Genehmigung ebenfalls eine Rechtsbedingung ist (siehe oben S. 46 ff. zu § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB). In den Fällen des § 1366 Absatz 3 Satz 3 BGB tritt lediglich das Erfordernis der Mitteilung hinzu. 300 Koch, in: MüKo-BGB, § 1365 Rn. 1 f.; Czeguhn, in: Soergel, § 1365 Rn. 1; Siede, in: Palandt, § 1365 Rn. 1; Reinicke, BB 1957, 564, 565; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 380; Danwerth, Jura 2014, 559, 564; Knur, DNotZ 1957, 451, 453; Künzl, FamRZ 1988, 452, 455. 301 Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1365 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Budzikiewicz, in: Erman, § 1365 Rn. 1; Braun, FS Musielak, 119, 125, der eine solche Betrachtungsweise jedoch ablehnt, dazu sogleich.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Vielfach wird allerdings vertreten, dass diese beiden Zwecke nicht gleichrangig nebeneinander stünden, sondern vielmehr der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie der Vorrang gebühren müsse.302 Diese Auffassung wurde insbesondere vom Bundesgerichtshof vertreten, der als Argument den Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht zum Entwurf des Gleichberechtigungsgesetzes anführt.303 Dort heißt es, dass der Ausschuss zwar die mit den Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365, 1369 BGB einhergehenden Erschwernisse für den Rechtsverkehrs erkenne, dies aber im Interesse der Familiengemeinschaft und der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie hinzunehmen sei.304 Ebenso ließe sich allerdings auf die Begründung des (im Hinblick auf die Zugewinngemeinschaft übernommenen) Entwurfs eines Gleichberechtigungsgesetzes vom 29.01.1954 verweisen. Dort heißt es zu § 1372 des Entwurfs, der später als § 1365 BGB Eingang in das Bürgerliche Gesetzbuch gefunden hat, er sei zum Schutze des anderen Ehegatten erforderlich, da sonst dessen Anspruch auf Zugewinnausgleich vereitelt werden könnte.305 Die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie wird hier noch nicht als Zweck angeführt. Dass der Gesetzgeber mit der endgültigen Gesetzesfassung eine völlige Änderung der Zielrichtung unter Verdrängung des bisherigen Zwecks angestrebt hat, ohne Modifikationen an den Vorschriften zur Zugewinngemeinschaft vorzunehmen, erscheint kaum wahrscheinlich. Selbst wenn man dies anders sähe und die Nichterwähnung im Bericht des Rechtsausschusses als eine Abkehr vom Zweck des Schutzes vor einer Gefährdung des potentiellen Anspruchs auf Zugewinnausgleich interpretierte, müsste man zu dem Ergebnis kommen, dass § 1365 BGB nur ein Ziel, nämlich die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie, verfolgt.306 Ein Rangverhältnis lässt sich den Gesetzesmaterialien jedenfalls nicht entnehmen. Auch der Bundesgerichtshof

302 Koch, in: MüKo-BGB, § 1365 Rn. 1 f.; Gruber/Holzapfl-Jordan, in: NK-BGB, § 1365 Rn. 1; Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 2; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 4; zustimmend auch Mülke, AcP 161, 129. 303 BGHZ 35, 135, 137. 304 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht zu BTDrucks. 2/3409, 6. 305 BT-Drucks. 2/224, 41 zu § 1372. So auch Braun, FS Musielak, 119, 126 f. unter Verweis auf die Begründung des vorausgegangenen Entwurfs vom 23.10.1953 (BTDrucks. 1/3802, 56). 306 So wohl nur Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1365 Rn. 2.2 (Stand: 01.02.2021). Der Norm liege eine klare gesetzgeberische Wertung zugrunde. Zudem sei das Erwerbsinteresse des anderen Teils nicht schutzwürdig, da ein ausreichender Schutz des Zugewinnausgleichsanspruchs bereits durch andere Vorschriften (§§ 1353, 1375 Absatz 2, §§ 1379, 1381, 1385 ff. BGB) erfolge. Dass andere Normen dieselbe Schutzrichtung haben, spricht jedoch nicht gegen einen Schutz auch durch § 1365 BGB.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

verzichtet in späteren Entscheidungen darauf, einen der beiden Zwecke für vorrangig zu erklären.307 Umgekehrt vertritt Braun die Auffassung, die Sicherung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich sei der einzige Normzweck des § 1365 BGB.308 Zum einen soll § 1365 BGB speziell auf den Güterstand der Zugewinngemeinschaft zugeschnitten sein, während der Gedanke der Erhaltung der wirtschaftlichen Grundlage der Familie über die Zugewinngemeinschaft hinaus bei allen Güterständen Berücksichtigung finden könne.309 Es bestünde so die Gefahr, dass die Auslegung des § 1365 BGB sich zu stark an Zielen orientiere, die nicht mit dem Charakter der Norm als Teil des Rechts der Zugewinngemeinschaft zu vereinbaren seien.310 Dagegen lässt sich jedoch einwenden, dass auch § 1423 BGB den Schutz des Vermögens als Ganzes vorsieht. Bei dieser Norm handelt es sich um eine Vorschrift aus dem Recht der Gütergemeinschaft, die den Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Familie bezwecken soll.311 Dass auch bei einem anderen Güterstand eine Vorschrift den Schutz vor Verfügungen über das Vermögen als Ganzes vorsieht, spricht dagegen, dass Hintergrund des § 1365 BGB allein der Schutz des Zugewinnausgleichsanspruchs sein soll. Zum anderen erfolge nach Brauns Ansicht die Sicherung des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Familie bereits durch § 1369 BGB.312 Auch Immobilien seien ihm zufolge vom Anwendungsbereich der Norm erfasst.313 Damit stellt er sich jedoch gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers, der § 1369 BGB gerade nicht auf Immobilien erstrecken wollte. Die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in § 1369 BGB wurde vom Ausschuss für Rechtswesen und Verfassungsrecht zwar diskutiert, letztlich aber abgelehnt, da man negative Auswirkungen auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und die Sicherheit des Rechtsverkehrs befürchtete.314 Die von Braun zu Recht kritisierte Lückenhaftigkeit des Schutzes315 kann damit aufgrund des Fehlens

307

BGHZ 77, 293, 296; BGHZ 101, 225, 228; BGHZ 132, 218, 221. Braun, FS Musielak, 119, 136 ff. 309 Braun, FS Musielak, 119, 127 f. 310 Braun, FS Musielak, 119, 127 f. 311 Thiele, in: Staudinger, § 1423 Rn. 2; Völker, in: NK-BGB, § 1423 Rn. 1; Mensch, in: BeckOGK-BGB, § 1423 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021). Zur Vorgängervorschrift wird dieser Zweck bereits in den Motiven genannt, Mugdan, Materialien Bd. 4, 193 f. 312 Braun, FS Musielak, 119, 134 ff. 313 Braun, FS Musielak, 119, 135. 314 Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht zu BTDrucks. 2/3409, 8. 315 Braun, FS Musielak, 119, 135. 308

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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einer planwidrigen Regelungslücke nicht im Wege der Analogie geschlossen werden.316 Die Auffassung Brauns, die Sicherung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich sei der einzige Zweck des § 1365 BGB, muss daher ebenso abgelehnt werden wie die Ansicht, mit der Vorschrift werde allein der Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Familie bezweckt. Die Norm verfolgt beide Regelungsziele, zwischen ihnen besteht auch kein Rangverhältnis. Damit weist die Norm in jedem Fall die für die Annahme der schwebenden Unwirksamkeit erforderliche Schutzdimension auf. Der andere Ehegatte wird vor dem Entzug sowohl eines möglichen Anspruchs auf Zugewinnausgleich als auch der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe geschützt. Trotz des erforderlichen Schutzes des anderen Ehegatten wird in § 1366 Absatz 1 BGB die Möglichkeit der Genehmigung des Gesamtvermögensgeschäfts eingeräumt. Dass die Nichtigkeit als Rechtsfolge jeglicher Geschäfte eines in Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten über sein Vermögen als Ganzes nicht in Betracht kommen kann, zeigt sich bereits daran, dass andernfalls einzelne Gegenstände (in Abhängigkeit vom sonstigen Vermögen der Familie) dem Rechtsverkehr völlig entzogen werden könnten. Es muss also die Möglichkeit bestehen, die Wirksamkeit solcher Geschäfte herbeiführen zu können. Neben der Einwilligung wird auch die Erteilung der Genehmigung zugelassen, um den verfügenden Ehegatten in seiner Fähigkeit zum Abschluss von Geschäften nicht zu stark einzuschränken. Zudem steht die Schutzbedürftigkeit des anderen Ehegatten hier in Konflikt mit dem aus §§ 1363 Absatz 2 Satz 1, 1364 1. Halbsatz BGB folgenden Grundsatz der Selbstverwaltung des eigenen Vermögens. Zwar wird dieser Grundsatz gemäß § 1364 2. Halbsatz BGB durch die nachfolgenden Vorschriften, zu denen die §§ 1365, 1366 BGB zählen, eingeschränkt. Diese Einschränkung darf aber nur so weit gehen, wie sie erforderlich ist. Das ist schon allein deshalb notwendig, da der Ehegatte hier über sein eigenes Vermögen verfügt, durch die Verfügungsbeschränkung des § 1365 Absatz 1 BGB mithin Art. 14 GG berührt ist.317 Die Intensität des Eingriffs in das Eigentumsrecht des Ehegatten muss so gering wie möglich gehalten werden, um die Vereinbarkeit der Vorschrift mit

316 So auch Weber, FamRZ 2015, 464, 465, der darüber hinaus auch kein nachträgliches Entstehen einer planwidrigen Regelungslücke durch die Einführung der Wahl-Zugewinngemeinschaft sieht; anders dagegen Jacobs, FamRZ 2014, 1750, 1752 f. 317 Die grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers ist von der in Art. 14 GG niedergelegten Eigentumsgarantie umfasst, BVerfGE 104, 1, 8; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 14 Rn. 16. Ein Eingriff in die Verfügungsbefugnis bedarf folglich einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Allgemein zur Eigentumsnutzungsgarantie als Teil des Schutzbereichs des Art. 14 GG BVerfGE 97, 350, 370; BVerfGE 105, 17, 30; BVerfGE 115, 97, 110; Papier/Shirvani, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 146 f., 355 f. (Stand: August 2020); Axer, in: BeckOK-GG, Art. 14 Rn. 64 (Stand: 15.02.2021).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

dem Grundgesetz zu gewährleisten. Durch die zusätzliche Möglichkeit der Einholung einer Genehmigung neben der Einwilligung ist der verfügende Ehegatte weniger stark in seinem Eigentumsrecht beeinträchtigt, gleichzeitig besteht aber kein Unterschied im Hinblick auf den Schutz des anderen Ehegatten. Letzterer ist so auch wiederum in der Lage, die Vorteile eines guten Geschäfts zu sichern.318 Folglich stellt § 1366 Absatz 1 BGB einerseits die Fortsetzung des durch § 1365 Absatz 1 BGB gewährten Schutzes des anderen Ehegatten dar, mildert aber andererseits durch die Einräumung einer Genehmigungsmöglichkeit die Auswirkungen des § 1365 Absatz 1 BGB auf das Eigentumsrecht des verfügenden Ehegatten. Die Vorschrift bezweckt damit den für die schwebende Unwirksamkeit typischen Interessenausgleich. cc) Schutz des anderen Teils Die Interessen des durch den Schwebezustand beeinträchtigten Vertragspartners finden in § 1366 Absatz 2, 3 BGB Berücksichtigung. § 1366 Absatz 2 Satz 1 BGB eröffnet dem Dritten bis zur Genehmigung des Vertrages die Möglichkeit des Widerrufs. Kein Widerrufsrecht steht dem Vertragspartner zu, wenn er wusste, dass der vertragschließende Ehegatte verheiratet ist, es sei denn, dass dieser das Vorliegen der Einwilligung des anderen Ehegatten wahrheitswidrig behauptet hat, § 1366 Absatz 2 Satz 2 1. Halbsatz BGB.319 Wusste der Vertragspartner auch vom Fehlen der Einwilligung, kann er nicht widerrufen, § 1366 Absatz 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB. Gewährung und Ausschluss des Widerrufsrechts gemäß § 1366 Absatz 2 BGB folgen damit dem bekannten Schema, nach welchem dem Vertragspartner ein Widerrufsrecht dann nicht zugestanden wird, wenn er die Umstände, die zur Genehmigungsbedürftigkeit des Geschäfts führen, kannte und damit das Entstehen eines Schwebezustandes in Kauf genommen hat. § 1366 Absatz 3 BGB sieht ein Aufforderungsrecht vor. Danach kann der Vertragspartner den vertragschließenden Ehegatten dazu auffordern, die Genehmigung des anderen Ehegatten zu besorgen. Dieser hat anschließend zwei Wochen Zeit, die Genehmigung zu erteilen, ansonsten gilt sie als verweigert, § 1366 Absatz 3 Satz 2 BGB. Eine bereits im Innenverhältnis der Ehegatten erteilte Genehmigung wird durch die Aufforderung unwirksam. Der andere 318

Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1366 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021). Der Vertragspartner muss nicht wissen, dass die Eheleute im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben. Insoweit kommt es allein auf die Kenntnis vom Bestand der Ehe an, Gruber/Holzapfl-Jordan, in: NK-BGB, § 1366 Rn. 24; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1366 Rn. 5 (Stand: 01.02.2021). Für die Wiedereinräumung des Widerrufsrechts genügt nicht die wahrheitswidrige Behauptung des Ehegatten, die Eheleute lebten im Güterstand der Gütertrennung, Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 6 a. E.; Gruber/Holzapfl-Jordan, in: NK-BGB, § 1366 Rn. 25. 319

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Ehegatte muss die Erklärung nun direkt gegenüber dem Dritten abgeben, § 1366 Absatz 3 Satz 1 1. Halbsatz BGB. Eine direkt an den zustimmungsberechtigten Ehegatten gerichtete Aufforderung sieht der Wortlaut nicht vor. In der Literatur wird eine solche Aufforderung des anderen Ehegatten für wirkungslos gehalten.320 Zwar erinnert die dem § 1366 Absatz 3 BGB zugrundeliegende Konstellation an die des § 177 Absatz 2 BGB,321 bei dem der Vertragspartner den ebenfalls nicht am Vertragsabschluss beteiligten Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auffordern kann. Der vollmachtlos Vertretene wird allerdings selbst Vertragspartei, ist dem anderen Teil also bekannt, was es rechtfertigt, dass die Aufforderung direkt an den Vertretenen gerichtet werden muss. Bei § 1366 BGB ist der andere Ehegatte dagegen weder am Vertragsabschluss beteiligt, noch wird er Vertragspartner. Aber auch für den Fall, dass der Vertragspartner den zustimmungsberechtigten Ehegatten kennt, ist die Interessenlage eine andere als bei § 177 Absatz 2 BGB. Grund dafür ist die Problematik, die sich aus der Kollision der zweiwöchigen Frist zur Genehmigung gemäß § 1366 Absatz 3 Satz 2 BGB mit der in § 1365 Absatz 2 BGB vorgesehenen Ersetzungsbefugnis des Familiengerichts ergibt. Begänne die zweiwöchige Frist mit einer an den anderen Ehegatten gerichteten Aufforderung zu laufen, könnte der vertragschließende Ehegatte um sein Recht zur Anrufung des Familiengerichts gebracht werden, wenn der andere Ehegatte ihm den Empfang der Aufforderung verschweigt. Würde die Frist dagegen erst mit Kenntnis des vertragschließenden Ehegatten von der Aufforderung an den anderen Ehegatten zu laufen beginnen, könnte Ersterer durch die Anrufung des Familiengerichts noch lange nach einer bereits dem Vertragspartner durch den anderen Ehegatten erklärten Verweigerung der Genehmigung den Vertrag wirksam werden lassen. Der Gesetzgeber erkannte diese Problematik bereits bei Schaffung des insoweit identischen § 1448 BGB a. F.322 Man entschied sich daher dazu, die Rechtsfolgen der Aufforderung nur bei einer Erklärung gegenüber dem Ehemann, der aufgrund der allein ihm zustehenden Verwaltungsbefugnis gemäß § 1443 Absatz 1 Satz 1 BGB a. F. immer der vertragschließende Ehegatte war, eintreten zu lassen, obwohl man sich der Tatsache bewusst war, dass diese Regelung eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen darstellt.323

320

Gruber/Holzapfl-Jordan, in: NK-BGB, § 1366 Rn. 15; Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 27; auch bereits Unzner, in: Planck, § 1448 Anm. 5, zu § 1448 BGB, dessen Regelungstechnik in § 1366 BGB übernommen wurde (siehe dazu BT-Drucks. 2/222, 41 zu § 1373). 321 Szalai sieht zwischen den beiden Vorschriften keine wesentlich abweichende Interessenlage und will daher auch eine an den anderen Ehegatten gerichtete Aufforderung zulassen, BeckOGK-BGB, § 1366 Rn. 26 (Stand: 01.02.2021). 322 Mugdan, Materialien Bd. 4, 807 f. 323 Mugdan, Materialien Bd. 4, 808 oben.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Der herrschenden Meinung ist daher im Ergebnis darin zuzustimmen, dass eine direkt an den anderen Ehegatten gerichtete Aufforderung seitens des Vertragspartners keine Wirkung entfalten kann. Dass der § 1366 Absatz 3 Satz 1 BGB hinsichtlich des Adressaten der Aufforderung von der üblichen Systematik der Aufforderungsrechte abweicht, bereitet auch heute noch Verständnisschwierigkeiten.324 Letztlich stellt diese Besonderheit aber nur eine Modifikation der bekannten und für die schwebende Unwirksamkeit typischen Aufforderungsrechte dar. § 1366 Absatz 1 BGB wird vom gleichen Schutzsystem zu Gunsten des Vertragspartners flankiert wie die bereits als Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit identifizierten Vorschriften. dd) Entscheidungsmittel Grundsätzlich ist es die Genehmigung des anderen Ehegatten, die den Schwebezustand mit der Folge der Vertragswirksamkeit aufhebt. Liegen die Voraussetzungen des § 1365 Absatz 2 BGB vor, kann das Familiengericht auf Antrag des vertragschließenden Ehegatten eine fehlende oder verweigerte Zustimmung ersetzen. In diesen Fällen ist es daher die familiengerichtliche Genehmigung, die die Wirksamkeit des Vertrages herstellt. Anders als im Rahmen von § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB wird der Vertrag hier unmittelbar durch die Erteilung der Genehmigung des Familiengerichts wirksam, eine Mitteilung an den Vertragspartner ist nicht erforderlich.325 Damit kann der Vertrag zwar wirksam werden, ohne dass der Vertragspartner hiervon erfährt. Diese Möglichkeit ist aber bereits in § 182 Absatz 1 BGB, der die Erteilung der Genehmigung an beide Vertragsteile zulässt, vorgesehen und damit keinesfalls systemwidrig. Der mit dem in § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB aufgestellten Mitteilungserfordernis verfolgte Zweck, den Mündel durch eine zusätzliche Kontrollmöglichkeit seitens des Vormunds zu schützen326, spielt bei §§ 1365 Absatz 2, 1366 Absatz 1 BGB keine Rolle. Als zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung ist die Mitteilung der Genehmigung durch den vertragschließenden Ehegatten an den Dritten nur im Falle des

324

So formuliert etwa Kemper, in: HK-BGB, § 1366 Rn. 7: „Der Dritte kann den Ehegatten seines Geschäftspartners zur Erteilung der Genehmigung auffordern.“ Das entspricht nicht dem Wortlaut des § 1366 Absatz 3 Satz 1 BGB und beruht wohl auf einer falschen Erwartung an den Inhalt der Vorschrift. Auch Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 3, spricht von einer an den zustimmungsberechtigten Ehegatten gerichteten Aufforderung. 325 Auch aus § 1366 Absatz 3 Satz 3 BGB ergibt sich, trotz dessen etwas missverständlicher Formulierung, keine generelle Pflicht zur Mitteilung, Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1366 Rn. 35 (Stand: 01.02.2021). 326 Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 3, 11; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 13; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 11; Muscheler, Familienrecht, Rn. 754.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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§ 1366 Absatz 3 Satz 3 BGB vorgesehen. Die Vorschrift sieht vor, dass der Ehegatte nach erfolgter Aufforderung nicht nur die Genehmigung des Familiengerichts rechtzeitig besorgen muss, sondern diese dem Vertragspartner auch innerhalb der Frist mitzuteilen hat.327 Grund für das Mitteilungserfordernis ist die Wertung des § 1366 Absatz 3 Satz 1 BGB: Der Vertragspartner muss sich nach erfolgter Aufforderung darauf verlassen können, dass der Vertrag erst mit einer ihm gegenüber abgegebenen Erklärung wirksam wird. Fraglich ist nur, was gelten soll, wenn die Aufforderung des Vertragspartners erfolgt, nachdem das Gericht die Genehmigung bereits erteilt hat. Das Eingreifen von § 1366 Absatz 3 Satz 1 2. Halbsatz BGB, der zur Unwirksamkeit einer bereits erteilten Innengenehmigung führt, würde nicht nur einen Verstoß gegen den Grundsatz der Prozessökonomie, sondern auch gegen den Wortlaut der Vorschrift darstellen, da in § 1366 Absatz 3 Satz 1 BGB ausschließlich von der erteilten Genehmigung des anderen Ehegatten die Rede ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Parallele zu § 1829 Absatz 2 BGB zu ziehen und die Erklärung des Vertragspartners statt als Aufforderung zur Erteilung der Genehmigung als Aufforderung zur Mitteilung über die Genehmigung zu interpretieren. So bleibt die erneute Einholung der bereits erteilten familiengerichtlichen Genehmigung erspart. Im Rahmen des § 1366 Absatz 1 BGB ist also die Genehmigung des anderen Ehegatten oder des Familiengerichts das Entscheidungsmittel, lediglich im Ausnahmefall des § 1366 Absatz 3 Satz 3 BGB ist es die Mitteilung. Sowohl Genehmigung als auch Mitteilung sind bereits aus den oben besprochenen Vorschriften als Entscheidungsmittel der schwebenden Unwirksamkeit bekannt. ee) Ergebnis § 1366 Absatz 1 BGB erfüllt alle notwendigen Anforderungen und ist damit als ein Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit zu qualifizieren. Dieses Ergebnis deckt sich mit der Vorstellung des Gesetzgebers328 sowie der allgemeinen Meinung in Rechtsprechung329 und Literatur330. 327

Wie schon bei § 1829 Absatz 1 BGB (siehe oben Fn. 186) ist auch im Rahmen von § 1366 Absatz 3 Satz 3 BGB nur die Mitteilung eines rechtskräftigen Beschlusses zulässig. Gemäß § 40 Absatz 3 Satz 1 FamFG wird der Beschluss erst mit Rechtskraft wirksam, was wiederum den Ablauf der Rechtsmittelfrist voraussetzt, § 45 FamFG. Da diese gemäß § 63 FamFG mindestens zwei Wochen beträgt, kann die Frist des § 1366 Absatz 3 Satz 2 BGB nur bei Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit durch das Gericht eingehalten werden. Vgl. hierzu Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1366 Rn. 7 (Stand: 01.02.2021). 328 Siehe hierzu BT-Drucks. 2/224, 41 zu § 1373, sowie den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht zu BT-Drucks. 2/3409, 6, rechte Spalte unten. 329 BGH RNotZ 2001, 396, 397; BGHZ 125, 355, 358; BayObLGZ 1972, 144, 146. 330 Siehe nur Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 2; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 2; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1366 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

b) § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB Die nächste Vorschrift, die näher betrachtet werden soll, ist § 185 BGB. Dieser regelt die Rechtsfolgen von Verfügungen, die ein Nichtberechtigter im eigenen Namen331 vorgenommen hat. Der Norm liegt zunächst der allgemeine Gedanke zugrunde, dass nicht jedermann, sondern grundsätzlich nur der Rechtsinhaber wirksam über ein Recht verfügen kann.332 § 185 BGB trifft von diesem Grundsatz abweichende Regelungen. Gemäß § 185 Absatz 1 BGB ist die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Berechtigte in diese eingewilligt hat. Das Geschäft ist dann bereits bei seiner Vornahme wirksam, für eine Untersuchung im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit kommt diese Vorschrift also nicht in Betracht. Hingegen hält § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB drei Varianten bereit, in denen die Verfügung zum Zeitpunkt ihrer Vornahme noch nicht wirksam ist, aber noch wirksam werden kann. Gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB wird die Verfügung durch die Genehmigung des Berechtigten wirksam. § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB sieht im Falle des Erwerbs des Gegenstandes, über den die Verfügung getroffen wurde, durch den Verfügenden den nachträglichen Eintritt der Wirksamkeit vor. Die gleiche Rechtsfolge ordnet § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB an, wenn der Berechtigte den Verfügenden beerbt und für dessen Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Da die letzten beiden Fälle des § 185 Absatz 2 BGB ähnlich sind, sollen sie gemeinsam besprochen werden. Begonnen wird mit der Untersuchung der hiervon getrennten Möglichkeit des Wirksamkeitseintritts durch Genehmigung gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB. aa) § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB (1) Ausstehen einer Rechtsbedingung Bei der fehlenden Genehmigung müsste es sich wiederum um eine Rechtsbedingung handeln. Auch hier entscheidet die Genehmigung nur über die Wirksamkeit, nicht über den Inhalt des Rechtsgeschäfts und gehört nicht zu den wesensbestimmenden Merkmalen von Verfügungsgeschäften. Nach den allgemeinen Abgrenzungskriterien ist die Genehmigung in § 185 Absatz 1 Satz 1 1. Variante BGB eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Hinweise auf eine hiervon abweichende Einordnung lassen sich nicht finden. Stattdessen wird bei einem Blick in die Gesetzesmaterialien erneut deutlich, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches eine

331 Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 2; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 9 (Stand: 01.04.2021). 332 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 6; Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 185 Rn. 1 (Stand: 12.02.2021).

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Ausgestaltung als Wirksamkeitsvoraussetzung angestrebt hat. In der Begründung zu § 310 BGB-E I, der zusammen mit den §§ 830, 876 BGB-E I die Vorgängervorschriften zu § 185 BGB bildete, deren Rechtsgedanke im Rahmen der zweiten Kommission verallgemeinert und in § 153 BGB-E II niederlegt wurde333, findet sich der Hinweis, dass das dingliche Geschäft trotz der mangelnden Berechtigung des Verfügenden nicht nichtig sein, sondern in seiner Wirksamkeit vom Eintritt einer der drei genannten Umstände abhängig sein soll.334 Damit wird an die Formulierung in der Begründung zu § 65 BGB-E I angeknüpft.335 Die Genehmigung erfolgt nach Abschluss des Geschäfts, ist somit nachholbar. Nimmt ein Nichtberechtigter ohne Einwilligung des Berechtigten eine Verfügung über einen Gegenstand vor, steht eine Rechtsbedingung aus. (2) Zweck Der Schutzzweck des § 185 BGB ergibt sich nicht unmittelbar aus der Vorschrift selbst. Vielmehr ist es das oben bereits angesprochene, von der Norm vorausgesetzte Prinzip, dass durch einen Nichtberechtigten vorgenommene Verfügungen grundsätzlich nicht gegen den Berechtigten wirken,336 welches den Berechtigten vor dem Verlust seiner Rechte durch das Eingreifen von Unbefugten schützt. Explizit wird dieses Prinzip an keiner Stelle im Bürgerlichen Gesetzbuch ausgesprochen, seine Gültigkeit wird aber an einem Umkehrschluss aus § 185 BGB deutlich: Verfügungen eines Nichtberechtigten, die nicht den Anforderungen der Norm entsprechen, sind nichtig, wenn nicht speziellere Vorschriften, etwa jene über den gutgläubigen Erwerb, sie für wirksam erklären.337 Die Vorschrift erkennt dieses Prinzip somit an und setzt es darüber hinaus auch um, indem § 185 BGB grundsätzlich nur dann eine Ausnahme zulässt, wenn die Wirksamkeit der Verfügung dem Interesse des Berechtigten entspricht. Andernfalls bleibt der Berechtigte durch die Wirkungslosigkeit der Verfügung geschützt. Im Sinne der Privatautonomie muss die endgültige Entscheidung über die Wirksamkeit der Verfügung aber beim Berechtigten liegen.338 Das Gesetz räumt ihm daher in § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB die Möglichkeit ein, die Verfügung auch noch nachträglich durch Erteilung der Genehmigung 333 Mugdan, Materialien Bd. 1, 761; Finkenauer, FS Picker, 201, 209, 211; Wacke, SavZ RA 114, 197, 205; Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 5. 334 Mugdan, Materialien Bd. 2, 77. 335 Mugdan, Materialien Bd. 1, 426; siehe auch oben S. 28. 336 Siehe neben den Nachweisen in Fn. 332 auch Mugdan, Materialien Bd. 2, 76: Die in § 310 BGB-E I vorgesehenen Fälle der Konvaleszenz müssten „nach strenger Rechtslogik verneint werden, da an sich Niemand über fremdes Gut wirksam verfügen kann.“ 337 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021). 338 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

wirksam werden zu lassen. Ähnlich wie schon im Rahmen des § 177 Absatz 1 BGB muss er über die Gültigkeit von Geschäften, die seinen Rechtskreis betreffen, grundsätzlich selbst entscheiden können. Es gibt keinen Grund, den Berechtigten zu schützen, wenn er diesen Schutz nicht für erforderlich hält. Die bei den übrigen Fällen der schwebenden Unwirksamkeit hieraus erwachsende Möglichkeit, sich die Vorteile des Geschäfts zu sichern, besteht bei § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB zwar nicht unmittelbar, da der Berechtigte anders als bei § 177 Absatz 1 BGB nicht am Geschäft beteiligt ist und aus der Verfügung keinen direkten Vorteil erhält, sondern durch sie nur in einer Rechtsposition beeinträchtigt wird. Im Falle der Genehmigungserteilung kann er aber durch Geltendmachung des Anspruchs aus § 816 Absatz 1 Satz 1 BGB vom Verfügenden das verlangen, was dieser aus dem der Verfügung zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft erlangt hat.339 Mittelbar besteht also auch hier die Möglichkeit der Sicherung eines günstigen Geschäfts.340 Wichtig ist das Mittel der Genehmigung dann, wenn der Berechtigte einen Anspruch gemäß § 985 BGB gegen den Erwerber für aussichtlos hält. Um zumindest gegen den Verfügenden vorgehen zu können, kann er die Verfügung genehmigen und erhält so den Anspruch aus § 816 Absatz 1 Satz 1 BGB, den er neben Schadensersatzansprüchen geltend machen kann341, um sich wirtschaftlich schadlos zu halten. Durch § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB wird folglich ein der Vorschrift zugrundeliegender Schutzgedanke aufgrund eines entgegenstehenden Interesses, der Wahrung der Privatautonomie des Berechtigten, eingeschränkt, während gleichzeitig die Möglichkeit zur Sicherung eines vorteilhaften Geschäfts besteht.

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RGZ 106, 44, 45; BGHZ 56, 131, 133 ff.; Schwab, in: MüKo-BGB, § 816 Rn. 34; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 299 ff. Wendehorst hält diese Genehmigung nicht für eine solche im Sinne des § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB, sondern für ein durch teleologische Extension geschaffenes Wahlrecht des Berechtigten (BeckOK-BGB, § 816 Rn. 15 [Stand: 01.02.2021]). 340 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn man den Anspruch aus § 816 Absatz 1 Satz 1 BGB nicht auf den Wert der Sache beschränkt, sondern dem Berechtigten die Abschöpfung des Gewinns gestattet, so etwa RGZ 88, 351, 359 f.; BGHZ 29, 157, 159 ff.; Buck-Heeb, in: Erman, § 816 Rn. 20; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 816 Rn. 17 (Stand: 01.02.2021). Nach der Gegenauffassung (von Caemmerer, FS Rabel Bd. 1, 333, 356 ff.; Schwab, in: MüKo-BGB, § 816 Rn. 44 f.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 723) dürfte jedenfalls der schuldlos über ein fremdes Gut Verfügende den Gewinn behalten. Ausführlich hierzu (mit historischer und rechtsvergleichender Betrachtung) Lorenz, in: Staudinger, § 816 Rn. 23 ff. 341 BGH NJW 1960, 860; BGH NJW 1991, 695, 696; Buck-Heeb, in: Erman, § 816 Rn. 3; Lorenz, in: Staudinger, § 816 Rn. 11.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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(3) Schutz des anderen Teils Kennzeichnend für die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit ist, dass sie nur angeordnet wird, wenn die schutzwürdigen Interessen anderer am Geschäft Beteiligter hinreichend berücksichtigt werden. Im Rahmen aller bisher untersuchten Entstehungstatbestände wurde dies erreicht, indem dem anderen Teil ein Schutzsystem aus Aufforderungs- und Widerrufsrecht eingeräumt wird. Ein solches findet sich aber weder in § 185 BGB noch in dessen Umfeld. Eine mögliche Erklärung für das Fehlen von Schutzvorschriften zu Gunsten des anderen Teils könnte sein, dass es in der Konstellation des § 185 BGB keine schutzwürdigen Interessen gibt, auf die Rücksicht genommen werden muss342, oder dass diese bereits anderweitig berücksichtigt werden. Für den Erwerber stellt sich der Schwebezustand grundsätzlich als Belastung dar, da er nicht auf die Endgültigkeit seines Erwerbs vertrauen kann und stattdessen damit rechnen muss, dass Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden. Zudem handelt es sich bei der Genehmigung in § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB um eine solche im Sinne des § 184 BGB,343 weshalb der Schwebezustand in seiner Dauer prinzipiell unbeschränkt ist.344 Hieraus entsteht für den Erwerber das Bedürfnis, ein Ende der Schwebephase herbeiführen und so für Rechtssicherheit sorgen zu können. Das gilt besonders in den Fällen, in denen er mit dem Eintritt eines Schwebezustandes nicht gerechnet hat. Womöglich wird dem Schutzbedürfnis des Erwerbers aber bereits auf andere Weise genügend Rechnung getragen. Zu denken ist vor allem an die Gutglaubensvorschriften (§ 892 BGB, §§ 932 ff. BGB, § 1207 BGB), welche bereits für einen weitgehenden Schutz von Personen, die von einem Nichtberechtigten erwerben, sorgen. Diese helfen dem Erwerber allerdings dann nicht weiter, wenn er nicht redlich im Sinne des § 932 Absatz 2 BGB beziehungsweise des § 892 Absatz 1 Satz 1 BGB ist. Ebenso kann ein gutgläubiger Erwerb bei beweglichen Sachen an einem Abhandenkommen des Erwerbsgegenstandes gemäß § 935 Absatz 1 BGB oder einer fehlenden Übergabe, wie sie etwa in § 933 BGB vorausgesetzt wird, scheitern. Solche Einschränkungen sieht das Gesetz in den Schutzvorschriften der bisher besprochenen Entstehungstatbestände nicht vor. Zwar findet die Gutgläubigkeit des anderen Teils bei der Gewährung des Widerrufsrechts Berücksichtigung, da ihm ein solches nur dann eingeräumt wird, wenn er keine Kenntnis 342

So etwa Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 26 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 9. Der Erwerber sei durch den Schwebezustand nicht belastet, da lediglich seine Erwerbschance fortbestehe. 343 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 79 (Stand: 01.04.2021); Bub, in: BeckOKBGB, § 185 Rn. 10 (Stand: 01.02.2021); Graba, Bestätigung und Genehmigung, 118; Stöcker, Konvaleszenz, 32. 344 Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 5; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 13 (Stand: 01.04.2021), jeweils mit weiteren Nachweisen.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

von den Umständen hat, die zum Entstehen des Schwebezustandes führen.345 Die Anforderungen an die Gutgläubigkeit sind hier aber wesentlich weniger streng. Zum einen schadet dem anderen Teil nur positive Kenntnis,346 während der gutgläubige Erwerb beweglicher Sachen auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis ausgeschlossen ist, § 932 Absatz 2 BGB. Zum anderen kann, wie §§ 109 Absatz 2, 1366 Absatz 2 Satz 2 BGB zeigen, auch derjenige ein Widerrufsrecht geltend machen, der aufgrund einer Täuschung nur an das Bestehen einer Einwilligung glaubt. Im Rahmen des gutgläubigen Erwerbs ist hingegen nur der gute Glaube an die Eigentümerstellung geschützt.347 Das Aufforderungsrecht wird dem anderen Teil sogar gänzlich unabhängig von seiner Kenntnis, also auch im Falle seiner Bösgläubigkeit, gewährt. Mit der Existenz der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb lässt sich das Fehlen eines Schutzsystems also nicht erklären. Da folglich auf Seiten des Erwerbers ein Schutzbedürfnis besteht, das Gesetz aber keinerlei Regelungen vorsieht, stellt sich die Frage, ob eine analoge Anwendung der im Rahmen der bereits besprochenen Entstehungstatbestände vorgesehenen Aufforderungs- und Widerrufsrechte auf § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB möglich ist. Wie oben gezeigt ist eine analoge Übertragung auf weitere Genehmigungsfälle, wie es § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB ist, grundsätzlich möglich.348 Auch die wesentlichen Gesichtspunkte, die zu einer vergleichbaren Interessenlage führen, wurden bereits dargelegt: Der Erwerber muss die Möglichkeit haben, das Ende einer zeitlich potentiell unbegrenzten Schwebelage herbeizuführen. Hatte er beim Erwerb keine Kenntnis von den Umständen, die zum Schwebezustand führen, ist ihm auch das Abwarten einer Frist nicht zuzumuten. Die Lage des Erwerbers entspricht somit derjenigen, in der sich der andere 345

Siehe oben S. 61 f. Mugdan, Materialien Bd. 1, 677; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 109 Rn. 19 f., 25 (Stand: 01.04.2021); Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 109 Rn. 13, 18; Szalai, in: BeckOGKBGB, § 1366 Rn. 14, 18 (Stand: 01.02.2021); Bork, AT, Rn. 1032; Mock, JuS 2008, 486, 489. 347 Kindl, in: BeckOK-BGB, § 932 Rn. 4 (Stand: 01.02.2021); Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 9; Bayer, in: Erman, § 932 Rn. 6, 9. Zwar soll auch der Glaube an eine vom vermeintlichen Eigentümer erteilte Zustimmung vom guten Glauben an das Eigentum umfasst sein, BGHZ 56, 123, 129; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 932 Rn. 13 (Stand: 01.01.2021); Hoche, NJW 1953, 1508. Für einen hierauf beruhenden Erwerb ist es aber erforderlich, dass der Erwerber den unmittelbaren Besitz vom Zustimmenden erlangt, BGHZ 10, 81, 86 ff.; BGHZ 56, 123, 129; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 932 Rn. 89 (Stand: 01.01.2021); Kindl, in: BeckOK-BGB, § 932 Rn. 9 (Stand: 01.02.2021); Wiegand, JuS 1974, 201, 203; Wieser, JuS 1972, 567, 569 f. Eine Besitzverschaffung durch den Nichtberechtigten, der behauptet, der Eigentümer habe der Verfügung zugestimmt, genügt gerade nicht, BGHZ 10, 81, 86; Kindl, in: BeckOK-BGB, § 932 Rn. 9 (Stand: 01.02.2021); Bayer, in: Erman, § 932 Rn. 3; Hoche, NJW 1953, 1508. 348 Siehe oben S. 58 ff. 346

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Teil bei einem nach §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1366 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB schwebend unwirksamen Vertrag befindet. Für einen eine Analogie ausschließenden bewussten Verzicht des Gesetzgebers auf eine entsprechende Regelung im Rahmen des § 185 Absatz 2 BGB gibt es keine Anhaltspunkte. Dem Erwerber stehen somit in analoger Anwendung der §§ 108 Absatz 2 Satz 1, 177 Absatz 2, 1366 Absatz 3, 1829 Absatz 2 BGB sowie der §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1830 BGB ein Aufforderungs- und ein Widerrufsrecht zu. Geklärt werden muss nun noch die Frage nach der konkreten Ausgestaltung der beiden Rechte, insbesondere wem gegenüber die Aufforderung zu erklären und unter welchen Umständen der Widerruf ausgeschlossen ist. Betrachtet man die dem § 185 Absatz 2 BGB zugrundeliegende Konstellation, lassen sich Parallelen zur Vertretung ohne Vertretungsmacht erkennen: In beiden Fällen greift ein Unbefugter in den Rechtskreis eines anderen ein, indem er ein Geschäft mit einem Dritten vornimmt. Eine Anwendung der §§ 177 Absatz 2, 178 BGB scheint daher auf den ersten Blick nahezuliegen. Der wesentliche Unterschied zur vollmachtlosen Vertretung besteht darin, dass im Rahmen des § 185 BGB der Verfügende im eigenen Namen handelt.349 Für den Erwerber führt dies zu Schwierigkeiten bei der Geltendmachung seiner Rechte. Da der Berechtigte nicht am Geschäft beteiligt ist, kennt der Erwerber nicht notwendigerweise dessen Identität und kann diesen insbesondere nicht zur Genehmigungserteilung auffordern. Eine an § 1366 Absatz 3 Satz 1 BGB orientierte Ausgestaltung mit der Folge, dass der Erwerber den Verfügenden zur Beschaffung der Genehmigung auffordern kann, scheidet hier jedoch aus, da der Verfügende kaum ein Interesse an der Beendigung des Schwebezustandes und damit auch nicht an der Weiterleitung der Aufforderung hat. Mitunter würde er hierdurch sogar erst seinen Eingriff in den Rechtskreis des Berechtigten offenlegen. Der Erwerber muss sich daher wie in § 177 Absatz 2 BGB direkt an den Genehmigungsberechtigten wenden. Die Ausübung des Widerrufsrechts gegenüber dem Verfügenden ist dagegen unproblematisch möglich. Es ist ein allgemeines Prinzip der im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit gewährten Widerrufsrechte, dass auch der Handelnde (etwa der vollmachtlose Vertreter gemäß § 178 Satz 2 BGB) Empfänger des Widerrufs sein kann. Eine entsprechende Anwendung des § 178 BGB auf die Verfügung eines Nichtberechtigten wäre dennoch nicht interessengerecht. Während bei der vollmachtlosen Vertretung das Fehlen von Vertretungsmacht der einzige zur Herbeiführung der Genehmigungsbedürftigkeit erforderliche Umstand ist, greift § 185 Absatz 2 BGB nur dann ein, wenn der Verfügende Nichtberechtigter ist 349

Neben den bereits oben in Fn. 331 Genannten auch Bub, in: BeckOK-BGB, § 185 Rn. 5 (Stand: 01.02.2021); Finkenauer, AcP 203, 282, 292; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 193; Stöcker, Konvaleszenz, 15 f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

und darüber hinaus keine Einwilligung des Berechtigten vorliegt. Folglich sind mit der Nichtberechtigung des Verfügenden und der fehlenden Einwilligung des Berechtigten zwei Umstände nötig, um den Schwebezustand eintreten zu lassen. Entsprechend gibt es auch zwei Anknüpfungspunkte für eine das Widerrufsrecht ausschließende Kenntnis des Erwerbers. Dem wird § 178 BGB, der nur auf das Wissen vom Fehlen der Vertretungsmacht abstellt, nicht gerecht. Näher liegt daher eine entsprechende Anwendung der Ausschlusstatbestände des § 109 BGB. Weiß der Erwerber, dass der Verfügende nicht der Berechtigte ist, kann er nur widerrufen, wenn dieser wahrheitswidrig das Vorliegen einer Einwilligung behauptet hat, es sei denn, der Erwerber hat auch vom Fehlen der Einwilligung Kenntnis. (4) Entscheidungsmittel Gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB wird die durch einen Nichtberechtigten vorgenommene Verfügung wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt. Mit der Genehmigung führt hier das für die schwebende Unwirksamkeit typische Entscheidungsmittel zur Wirksamkeit des Geschäfts. (5) Ergebnis § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB erfüllt damit alle Anforderungen, die für eine Einordnung als Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit aufgestellt wurden. Obwohl sich der Gesetzgeber anders als bei den bereits besprochenen Vorschriften bei der Gestaltung der Norm nicht an den §§ 107 ff. BGB orientiert hat, fügt sie sich fast nahtlos in das System der schwebenden Unwirksamkeit ein. Eine Besonderheit stellt (neben der Notwendigkeit einer analogen Anwendung von Schutzvorschriften zu Gunsten des anderen Teils) lediglich das Fehlen einer Norm, die eine abweichende Behandlung von einseitigen Rechtsgeschäften anordnet, dar. In den §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1367, 1831 Satz 1 BGB wird jeweils die endgültige Unwirksamkeit eines solchen Geschäfts vorgeschrieben. Müssen diese Vorschriften analog angewendet werden mit der Folge, dass auch die einseitige Verfügung eines Nichtberechtigten unwirksam ist? Die herrschende Meinung lehnt zu Recht die Genehmigungsfähigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte im Grundsatz ab.350 Zur Begründung kann auf den 350

RGZ 146, 314, 316; BGHZ 114, 360, 366; BGH NJW 1997, 1150, 1151 f.; Ellenberger, in: Palandt, § 182 Rn. 5; Staffhorst, in: NK-BGB, § 182 Rn. 63; Leptien, in: Soergel, § 182 Rn. 12, § 185 Rn. 4; Stöcker, Konvaleszenz, 28. Für die Genehmigungsfähigkeit einseitiger Geschäfte Medicus/Petersen, AT, Rn. 1018. Bub sieht hinter den §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1367, 1831 Satz 1 BGB kein allgemeines Prinzip (BeckOK-BGB, § 184 Rn. 3

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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hinter den vier Normen stehenden gemeinsamen Rechtsgedanken verwiesen werden: Der andere Teil muss vor dem Eintritt eines Schwebezustandes, auf den er keinerlei Einfluss hat und dessen Entstehen er auch nicht abwenden kann, geschützt werden.351 Dieser Gedanke lässt sich auf die Situation des Erwerbers im Rahmen des § 185 Absatz 2 BGB übertragen.352 Soweit insbesondere Gestaltungsakte wie die Anfechtung oder die Kündigung unter den Verfügungsbegriff im Sinne des § 185 BGB fallen,353 sind diese bei Vornahme ohne die Einwilligung des Berechtigten aufgrund einer Gesamtanalogie zu §§ 111 Satz 1, 180 Satz 1, 1367, 1831 Satz 1 BGB endgültig (und nicht schwebend) unwirksam.354 Wie bereits oben dargelegt kann dies allerdings nur gelten, soweit die fragliche Verfügung eine empfangsbedürftige Willenserklärung enthält.355 Die Dereliktion einer beweglichen Sachen gemäß § 959 BGB kann also schwebend unwirksam sein.356 Inhaber der Gegenrechte ist dann in entsprechender Anwendung des § 143 Absatz 4 BGB derjenige, der durch das Geschäft unmittelbar einen Vorteil erlangt hat.357 Dass die schwebende Unwirksamkeit von einseitigen Rechtsgeschäften keinesfalls systemwidrig ist, wurde bereits verdeutlicht.358 Dem Gesetz lässt sich dies anhand des § 180 Satz 2 BGB entnehmen.

[Stand: 01.02.2021]), befürwortet aber dennoch eine Übertragung auf § 185 Absatz 2 BGB (BeckOK-BGB, § 185 Rn. 3 [Stand: 01.02.2021]). 351 Siehe oben S. 70. 352 KG OLGE 15, 327, 328; Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 16; Stöcker, Konvaleszenz, 28. 353 Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 15; Leptien, in: Soergel, § 185 Rn. 7; Gehrmann, Konvaleszenz, 120; Bub, in: BeckOK-BGB, § 185 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021): keine Verfügungen, aber verfügungsähnlich, daher § 185 BGB analog. Ermöglicht wird dies durch die Auslegung des Begriffs „Gegenstand“ in § 185 BGB seitens der herrschenden Meinung, die diesem keine Beschränkung auf Sachen im Sinne des § 90 BGB entnimmt, sondern hierin bloß eine Bezeichnung für das Verfügungsobjekt sieht (Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 27; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 4). Eine ausführliche Aufzählung von Verfügungen im Sinne des § 185 BGB findet sich bei Stöcker, Konvaleszenz, 3. 354 Die oft aufgestellte Behauptung, Gestaltungsgeschäfte vertrügen keinen Schwebezustand (BGH NJW 1997, 1150, 1151 f.; Ellenberger, in: Palandt, § 185 Rn. 2), führt zwar zum richtigen Ergebnis, greift hinsichtlich der Begründung aber zu kurz. 355 Siehe oben S. 72. 356 Vgl. auch Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, Vor §§ 182–185 Rn. 17; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 4 (Stand: 01.04.2021); Vytlacil, Willensbetätigung, 211. 357 Siehe oben Fn. 226. 358 Siehe oben S. 70 f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Dessen Ausnahmetatbestände sind im Übrigen auch entsprechend auf einseitige empfangsbedürftige Verfügungen anzuwenden, da in diesen Fällen ebenfalls kein Bedürfnis nach einem Schutz des Erwerbers besteht.359 bb) § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB Nachdem § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB als Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit identifiziert worden ist, sollen nun auch die anderen beiden Tatbestände des § 185 Absatz 2 BGB dahingehend untersucht werden. (1) Ausstehen einer Rechtsbedingung Gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn dieser den Gegenstand erwirbt. In der dritten Variante ist es die Beerbung des Verfügenden durch den für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftenden Berechtigten, die zur Wirksamkeit der Verfügung führt. Es liegt auf der Hand, dass es sich bei beiden Umständen nicht um Tatbestandsmerkmale einer Verfügung handeln kann. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Verfügung durch einen Nichtberechtigten als gesetzlichen Regelfall normiert. Dass die Nichtberechtigung Teil des Verfügungstatbestandes sein soll, ist insbesondere mit der Existenz der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb, die einen wirksamen Verfügungstatbestand voraussetzen, nicht zu vereinbaren.360 Der Charakter des Erwerbs- beziehungsweise Beerbungsfalls als Rechtsbedingung ergibt sich bereits aus ihrer Gleichstellung mit der Genehmigung.361 In den Gesetzgebungsmaterialien wird hinsichtlich der Wirkungen ihres Eintritts nicht zwischen den einzelnen Varianten unterschieden.362 Ebenso offensichtlich ist, dass sowohl der Erwerb durch den Verfügenden als auch dessen Beerbung durch den Berechtigten dem ursprünglich vorgenommenem Verfügungsgeschäft nachfolgen können, ja sogar müssen. Entsprechend stellt Oertmann fest, es handele sich bei Variante 2 und 3 des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB „zweifellos“ um Rechtsbedingungen.363

359 Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 17; Bub, in: BeckOK-BGB, § 185 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 32, § 185 Rn. 17; Gehrmann, Konvaleszenz, 124; dagegen Leptien, in: Soergel, § 182 Rn. 12, § 185 Rn. 4. 360 Vgl. Oertmann, Rechtsbedingung, 33. 361 Oertmann, Rechtsbedingung, 32, 196; Knorr, Rechtsbedingung, 64 f., die beide umgekehrt aus dem Charakter des Erwerbs- beziehungsweise Beerbungsfalls darauf schließen, dass auch die Genehmigung in Variante 1 eine Rechtsbedingung sein müsse. 362 Mugdan, Materialien Bd. 2, 77. 363 Oertmann, Rechtsbedingung, 196.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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(2) Zweck Im Folgenden soll näher auf den Zweck von § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB eingegangen werden. Hinsichtlich des Schutzzwecks, der dem § 185 Absatz 2 BGB insgesamt zugrunde liegt, kann auf die zu § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB vorgenommenen Ausführungen verwiesen werden.364 (a) Erwerbsfall Dass neben der Genehmigung des Berechtigten auch der Erwerb des Gegenstandes durch den nichtberechtigt Verfügenden zur Wirksamkeit der Verfügung führt, basiert auf der Überlegung, dass durch den Erwerb des Gegenstandes die Bindung an die Verfügung mit der Berechtigung zu ihrer Vornahme in der Person des Verfügenden zusammentrifft.365 Würde der Verfügende nun, da er die zur wirksamen Vornahme der Verfügung notwendige Rechtsmacht hat, die Genehmigung verweigern, würde er sich zu seinem vorherigen Verhalten in Widerspruch setzen. Die Norm stellt somit eine Ausprägung des Grundsatzes venire contra factum proprium dar.366 Entsprechend ist für die Konvaleszenz367 nicht der bloße Erwerb des Gegenstandes, sondern die Erlangung der Verfügungsbefugnis erforderlich.368 Allein ihr Fehlen kann auch durch die Konvaleszenz geheilt werden.369 Zu weit geht allerdings die häufig verwendete Formulierung, der Verfügende dürfe keine Vorteile aus seiner früheren Nichtberechtigung haben.370 Konsequenterweise müsste man dann auch nach Verweigerung der Genehmigung eine Konvaleszenz durch Erwerb zulassen, um einen endgültigen Erwerb

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S. 99. Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 47; Bork, AT, Rn. 1724; Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 1244 f.; Lehmann/Hübner, AT, 334. 366 Wacke, SavZ RA 114, 197; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 96 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 98. 367 Zum Begriff „Konvaleszenz“ siehe unten S. 158 ff. 368 Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 49; Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 110 ff.; Dölling, Mehrere Verfügungen eines Nichtberechtigten, 22; Stöcker, Konvaleszenz, 40. 369 Kiehnle, Jura 2017, 877, 880 a. E. Leidet das Geschäft an einem anderen Mangel, fehlt es etwa an der Form oder der Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten, sorgt der Eintritt eines Konvaleszenztatbestandes nicht für die Wirksamkeit des Geschäfts. 370 So aber Oertmann, BGB AT, § 185 Anm. 5a β; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 96 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 60. 365

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

des Verfügenden zu verhindern. Dass der Schwebezustand trotz Genehmigungsverweigerung andauern soll, wird zwar häufig vertreten,371 ist aber abzulehnen.372 Zum Teil wird behauptet, die Vorschrift diene (allein oder daneben) der Entlastung des Erwerbers, indem diesem die Durchsetzung seines typischerweise bestehenden schuldrechtlichen Anspruchs auf Übereignung gegen den Verfügenden durch die automatische Heilung der Verfügung kraft Erwerbs erspart werde.373 Hieran anknüpfend wird von einigen das Vorliegen der Verpflichtung sogar zur Voraussetzung der Konvaleszenz erhoben.374 Das ist bei Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches aber unter Verweis auf das Abstraktionsprinzip ausdrücklich abgelehnt worden.375 Für § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB geht auch die ganz herrschende Meinung in der Literatur von der Rechtsgrundunabhängigkeit der Konvaleszenz aus.376 Kann die Verfügung demnach ohne das Bestehen eines Kausalgeschäfts konvaleszieren, erscheint es allerdings widersprüchlich, die Vereinfachung der Durchsetzung der aus diesem resultierenden Verpflichtung zum Zweck der Norm zu erheben.377 (b) Beerbungsfall Die gleiche Problematik stellt sich im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB. Die Verfügung konvalesziert hier, wenn der Berechtigte den Verfügenden beerbt und unbeschränkt für dessen Nachlassverbindlichkeiten haftet. Anders als bei Variante 2 nimmt die überwiegende Ansicht an, dass für das Wirksamwerden der Verfügung das Bestehen eines Rechtsgrundes erforderlich sei.378 371 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 109 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 68; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 120 (Stand: 01.01.2021); Habersack, JZ 1991, 70, 72 f.; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 126 ff.; Marotzke, Anwartschaftsrecht, 33 f.; Stöcker, Konvaleszenz, 30 f. 372 Siehe hierzu unten S. 112 und 175 ff. 373 Hagen, AcP 167, 481, 502; Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 98; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 96 (Stand: 01.04.2021); Staffhorst, in: NK-BGB, § 185 Rn. 22; Dörner, in: HK-BGB, § 185 Rn. 11. 374 Zuerst Hagen, AcP 167, 481, 499 ff. An ihn anknüpfend Wacke, SavZ RA 114, 197, 203 f.; Leptien, in: Soergel, § 185 Rn. 27; Dörner, in: HK-BGB, § 185 Rn. 11; Ellenberger, in: Palandt, § 185 Rn. 11; Gehrmann, Konvaleszenz, 133 ff. 375 Mugdan, Materialien Bd. 2, 76 f. 376 Siehe nur Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 109; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 101 f. (Stand: 01.04.2021); Bork, AT, Rn. 1724; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1031; Habersack, JZ 1991, 70, 72 Fn. 23. 377 Kiehnle, Jura 2017, 877, 881 Fn. 32 a. E. 378 BGH NJW 1994, 1470, 1471; Hagen, AcP 167, 481, 499; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 59; Habersack, JZ 1991, 70, 71 f.; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1032; Dörner, in: HK-BGB, § 185 Rn. 14; Ellenberger, in: Palandt, § 185 Rn. 11; Leptien, in: Soergel, § 185 Rn. 30; Gehrmann, Konvaleszenz, 20, 133 ff.; Wacke, SavZ RA 114, 197, 203 f.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Wie auch für Variante 2 geht die Auffassung, die den Eintritt der Konvaleszenz vom Bestehen eines Rechtsgrundes abhängig macht, auf Hagen zurück. Bereits der Wortlaut der Vorschrift lege eine Rechtsgrundabhängigkeit nahe,379 auch die Entstehung des § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB aus der exceptio doli deute hierauf hin.380 Zudem lasse sich das Erfordernis der unbeschränkten Erbenhaftung ansonsten nicht erklären.381 Das Abstraktionsprinzip fände in diesem Fall keine Anwendung.382 Dass sich Hagens Ansicht durchsetzen konnte, obwohl seine Argumentation nur vereinzelt Zustimmung383, dafür umso mehr Kritik384 erfahren hat, liegt vor allem darin begründet, dass sie ein nahtloses Anknüpfen an die geläufigen Interpretationen des Zwecks des § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB ermöglicht. Das Reichsgericht sah den gesetzgeberischen Grund für die Konvaleszenz im Beerbungsfall in der Vereinigung von Recht und Pflicht in der Person des Erben.385 Flume spricht von einer „Heilung kraft Haftung, nicht kraft Erwerbs“ und stellt damit ebenfalls eine griffige Formel auf.386 Beide Formulierungen werden noch heute regelmäßig herangezogen, um den Zweck der Vorschrift zu erklären.387 Folgt man diesen Ansichten und knüpft zur Begründung der Konvaleszenz an den Eintritt des Berechtigten in eine Pflicht des Erblassers an, erscheint die Forderung nach dem tatsächlichen Bestehen dieser Verpflichtung als eine nur konsequente Weiterführung, obwohl dieser Schluss weder vom Reichsgericht, das im angeführten Urteil auf diese Frage nicht eingeht, noch von Flume, der die Konvaleszenz für rechtsgrundunabhängig hält388, gezogen wird.

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Hagen, AcP 167, 481, 483 f. Hagen, AcP 167, 481, 484 ff. 381 Hagen, AcP 167, 481, 486. 382 Hagen, AcP 167, 481, 488 ff. 383 Habersack, JZ 1991, 70, 71 f.; Wacke, SavZ RA 114, 197, 203 f., der sich vor allem der Kritik am Abstraktionsprinzip anschließt. 384 Harder, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 637, 645 f., 649 f.; Finkenauer, FS Picker, 201, 221 f.; Kiehnle, Jura 2017, 877; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 131 ff.; Kuhn, „Heilung kraft Haftung“, 17 ff.; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 142 ff. (Stand: 01.04.2021). 385 RGZ 110, 94, 95. 386 Flume, AT Bd. II, 916. 387 So etwa von Habersack, JZ 1991, 70, 71; Wacke, SavZ RA 114, 197, 199, 202; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 139 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 114; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 56. Vor Flume wurde meist allein auf die „Vereinigung von Recht und Pflicht“ abgestellt, so etwa bei Gehrmann, Konvaleszenz, 136, und Stöcker, Konvaleszenz, 42 f. 388 Flume, AT Bd. II, 916 Fn. 6. Auch andere, etwa Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 77, 79, schließen sich Flume und dem Reichsgericht hinsichtlich des Zwecks an, lehnen die Rechtsgrundabhängigkeit der Konvaleszenz jedoch ab. 380

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Der Zweck der Vorschrift lässt sich allerdings auch auf andere Weise interpretieren. Anstatt auf den Eintritt in die Verpflichtung des Erblassers kann ebenso darauf abgestellt werden, dass der Erbe in das Verfügungsgeschäft eintritt.389 Hierdurch träfe die Berechtigung zur Vornahme der Verfügung mit der Bindung an diese zusammen.390 Da die Verfügung ursprünglich nur aufgrund der fehlenden Verfügungsbefugnis nicht sofort wirksam war391, lägen im Moment der Beerbung des Verfügenden durch den Berechtigten nun alle Wirksamkeitserfordernisse vor, weshalb das Gesetz die Wirksamkeit der Verfügung anordne, ohne dass eine weitere Handlung des Berechtigten erforderlich wäre.392 Wacke wendet gegen diese Betrachtungsweise ein, der Erbe könne nicht in eine unwirksame Verfügung eintreten, da im Wege der Universalsukzession nur Rechte und Pflichten übertragen würden.393 Dass aber auch ein Eintritt in „unfertige“, im Entstehen befindliche Rechtsbeziehungen möglich ist, ist allgemein anerkannt.394 Ebenso wenig lässt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, die von „Nachlassverbindlichkeiten“ spricht, ableiten, der Gesetzgeber habe die Wirksamkeit der Verfügung vom Übergang einer schuldrechtlichen Verpflichtung abhängig machen wollen.395 Schon anhand der Verwendung des Plurals wird deutlich, dass es nicht um den Eintritt in die konkrete Pflicht geht.396 Grund für die Begrenzung der Konvaleszenz auf die Fälle unbeschränkter Erbenhaftung ist viel-

389 Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 169; Dölling, Mehrere Verfügungen eines Nichtberechtigten, 22; Kiehnle, Jura 2017, 877, 879, 881 a. E.; Finkenauer, FS Picker, 201, 223 oben; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 139 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 114 a. E. Unklar Freitag/Freitag, ZHR 172, 343, 348: „Der Berechtigte [ist] deshalb an die Verfügung eines Nichtberechtigten gebunden […], weil er […] aufgrund der auf ihn übergangenen kausalen Verpflichtung seinerseits zur Vornahme der Verfügung verpflichtet wäre; […].“ 390 Boehmer, in: Staudinger, 11. Auflage, § 1922 Rn. 218; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 144; Finkenauer, FS Picker, 201, 223. 391 Kiehnle, Jura 2017, 877, 880 a. E. 392 Boehmer, in: Staudinger, 11. Auflage, § 1922 Rn. 218. 393 Wacke, SavZ RA 114, 197, 202. 394 BGHZ 32, 367, 369; Boehmer, in: Staudinger, 11. Auflage, § 1922 Rn. 216; Harder, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 637, 652; Preuß, in: BeckOGK-BGB, § 1922 Rn. 49, 326 ff. (Stand: 01.02.2021); Kunz, in: Staudinger, § 1922 Rn. 561 f.; Leipold, in: MüKo-BGB, § 1922 Rn. 82. 395 So aber Hagen, AcP 167, 481, 483 f.; Flume, AT Bd. II, 916 Fn. 6; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1032. 396 Harder, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 637, 646; Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 117; Kuhn, „Heilung kraft Haftung“, 17 f.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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mehr die durch diese eintretende vollständige Verschmelzung der Vermögensmassen.397 Erst wenn das Eigenvermögen des Erben und der Nachlass nicht mehr voneinander zu trennen sind, muss der Erbe sich die Verfügung des Erblassers derart zurechnen lassen, als hätte er sie selbst vorgenommen.398 Die Erwähnung der Nachlassverbindlichkeiten in § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB steht also einer Interpretation der Vorschrift, die die Konvaleszenz an das Zusammentreffen von Berechtigung und Verfügung knüpft, nicht entgegen. Eine solche Betrachtungsweise passt auch besser zum erklärten Willen des Gesetzgebers, der das Wirksamwerden der Verfügung in § 185 Absatz 2 BGB rechtsgrundunabhängig ausgestalten wollte.399 Zudem wäre kaum verständlich, wieso im Rahmen von Fall 2 auf die Verfügung, bei Fall 3 dagegen auf die Verpflichtung abgestellt werden sollte. Die Vorstellung einer rechtsgrundunabhängigen, auf der Bindung des Erben an die Verfügung des Erblassers beruhenden Konvaleszenz lag auch dem durch von Schmitt verfassten Erbrechtsteilentwurf zu Grunde.400 § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB verfolgt somit den Zweck, dem Berechtigten die Möglichkeit der Genehmigungsverweigerung zu versagen, da eine solche seiner infolge der unbeschränkten Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten bestehenden Bindung an die Verfügung widerspräche. Variante 3 stellt damit nichts anderes als den umgekehrten Fall der 2. Variante dar.401 (c) Zwischenergebnis Sieht man den Zweck der Varianten 2 und 3 des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB wie soeben dargelegt in der Vermeidung eines selbstwidersprüchlichen Verhaltens des eigentlich Genehmigungsbefugten im Falle des nachträglichen Zusammentreffens von Berechtigung und Bindung an die Verfügung in seiner Person, wird bereits hieran deutlich, dass es sich bei den beiden Vorschriften nicht um eigenständige Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit handeln kann. Nur wenn die Möglichkeit der Genehmigungserteilung noch offensteht, gibt es überhaupt ein Bedürfnis, dem Berechtigten die Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Verfügung aufgrund seiner Bindung an diese nicht zu überlassen. Ohne eine Genehmigungsmöglichkeit exis-

397 Boehmer, in: Staudinger, 11. Auflage, § 1922 Rn. 218; Harder, in: Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 637, 648 f.; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 166; Wieling, Sachenrecht Band 1, § 9 VI c, S. 328 oben. So auch bereits die Gesetzesmaterialien, Mugdan, Materialien Bd. 2, 76 f.; von Schmitt, in: Schubert, Die Vorlagen der Redaktoren, Erbrecht Teil 2, 117 ff. 398 Boehmer, in: Staudinger, 11. Auflage, § 1922 Rn. 218. 399 Mugdan, Materialien Bd. 2, 76 f. 400 Kiehnle, Jura 2017, 877, 879; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 159 ff. 401 Finkenauer, FS Picker, 201, 222. Dagegen Wacke, SavZ RA 114, 197, 199.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

tiert zudem keine Bindung an die Verfügung, die nachträglich mit der Berechtigung zusammentreffen könnte. Ließe man die Aussicht auf ein Wirksamwerden gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB genügen, um eine solche Bindung zu begründen, würden beide Normen ihren eigenen Existenzgrund schaffen. § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB knüpfen daher an den aufgrund der Genehmigungsbedürftigkeit entstehenden Schwebezustand an.402 Eine eigenständige Bedeutung im Hinblick auf die Schwebephase könnte den beiden Varianten ohnehin nur zukommen, wenn man der Ansicht folgt, die die Konvaleszenz der Verfügung auch nach Verweigerung der Genehmigung für möglich hält.403 Gursky rechtfertigt diese Möglichkeit mit den Interessen auf Seiten des Verfügenden und des Erwerbers.404 Wie bereits oben gezeigt kann aber allein ein auf Seiten des zu Schützenden bestehendes Interesse den Eintritt schwebender Unwirksamkeit rechtfertigen.405 Mit der Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit wird ein Ausgleich zwischen dem Schutzbedürfnis einer Partei und einem auf ihrer Seite existierenden kollidierenden Interesse angestrebt. In diesen Fällen erscheint die Anordnung der Nichtigkeit unpassend, da sie das dem Schutzbedürfnis zuwiderlaufende Interesse unberücksichtigt ließe. Dass er sich nicht in Widerspruch zu seiner Bindung an die Verfügung setzen können soll, ist aber kein Interesse, das auf Seiten des Berechtigten besteht. In individueller Hinsicht dient es höchstens dem Erwerber. Allein aus den Varianten 2 und 3 des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB ergibt sich kein Interessenkonflikt in der Person des Berechtigten, der den Eintritt schwebender Unwirksamkeit rechtfertigen würde. Die Stellung von § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB im System der schwebenden Unwirksamkeit erklärt sich vielmehr auf andere Weise. Wie oben gezeigt steht bei Verfügungen eines Nichtberechtigten dem Schutzbedürfnis des Berechtigten sein Interesse an der Verwirklichung seiner Privatautonomie gegenüber.406 Wird durch ein Geschäft sein Rechtskreis berührt, muss er grundsätzlich selbst die Entscheidung über dessen Gültigkeit oder Ungültigkeit treffen können. Die Vornahme des Verfügungsgeschäfts ist aber nichts anderes als eine solche privatautonome Entscheidung. Ist der Berechtigte an diese Verfügung gebunden, sei es, weil er sie selbst vorgenommen hat, sei es, weil sie im Wege der Gesamtrechtsnachfolge Teil seines Eigenvermögens gewor-

402 Für die Eigenständigkeit der 2. und 3. Variante dagegen Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 127; Marotzke, Anwartschaftsrecht, 34; Stöcker, Konvaleszenz, 31. 403 Siehe zu dieser Ansicht die Nachweise in Fn. 371. 404 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 68. 405 Siehe oben S. 54 f. 406 Siehe oben S. 99 f.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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den ist, ist für eine weitere, womöglich gegenläufige Ausübung der Privatautonomie kein Platz mehr. Entsprechend versagt das Gesetz dem Berechtigten die Möglichkeit, die Genehmigung nun zu verweigern, hält ihn stattdessen an der Verfügung fest und lässt diese automatisch wirksam werden. Abschließend spricht für diese Betrachtungsweise auch, dass die ansonsten bei schwebend unwirksamen Geschäften gewährte Möglichkeit der Sicherung eventueller Vorteile bei beiden Konvaleszenzvarianten keine Rolle spielt. Ihr Eintritt führt unmittelbar nur zu einem Rechtsverlust beim Berechtigten. Aufgrund der (zumindest juristischen) Identität von Berechtigtem und Verfügenden können auch keine Ausgleichsansprüche wie etwa nach § 816 Absatz 1 Satz 1 BGB geltend gemacht werden. Obwohl es sich bei beiden Vorschriften damit schon aufgrund ihres Zwecks nicht um Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit handeln kann, soll dennoch kurz auf die weiteren Voraussetzungen eingegangen werden. (3) Schutz des anderen Teils Ebenso wenig wie für die Genehmigungsvariante finden sich für § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB Vorschriften zum Schutz des anderen Teils. Die Übertragung eines dem Erwerber zustehenden Widerrufsrechts in Analogie zu den §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1830 BGB erschiene möglich, da sich die Interessenlage aus seiner Sicht nicht von der im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB unterscheidet. Das gilt prinzipiell auch für das Aufforderungsrecht. Mit der Gewährung eines solchen wäre dem Erwerber aber nicht geholfen, da die Wirksamkeit der Verfügung in beiden Varianten von Umständen abhängt, die nicht allein vom Berechtigten oder Verfügenden herbeigeführt werden können. So würde etwa eine Aufforderung zur Herbeiführung der Wirksamkeit gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB den Erwerb des Verfügungsgegenstandes durch den Verfügenden und damit einen Vertragsschluss zwischen diesem und dem Berechtigten voraussetzen. Dass aber gerade das zum Schutz des anderen Teils in der Schwebezeit zentrale Aufforderungsrecht dem Erwerber nicht weiterhelfen würde, spricht eindeutig dafür, dass ein Zustand schwebender Unwirksamkeit nur in Abhängigkeit von der Möglichkeit einer Genehmigungserteilung bestehen soll. (4) Entscheidungsmittel Auch die an das Entscheidungsmittel formulierten Anforderungen können die Varianten 2 und 3 des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB nicht erfüllen.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Vorausgesetzt worden war, dass es sich bei dem zur Wirksamkeit des Geschäfts führenden Umstand um eine einseitige Erklärung des Berechtigten handelt, in der die Billigung des Rechtsgeschäfts zum Ausdruck kommt.407 Wie schon soeben bei der Frage der analogen Anwendung eines Aufforderungsrechts thematisiert, hängt die Wirksamkeit der Verfügung in beiden Varianten von Umständen ab, die nicht vom Berechtigten oder Verfügenden jeweils eigenständig herbeigeführt werden können. Eine Zustimmung zum ursprünglichen Rechtsgeschäft wird ebenfalls nicht zum Ausdruck gebracht. Für die Wirksamkeit der Verfügung ist weder eine Erklärung des Berechtigten erforderlich,408 noch kommt es auf den Willen der am Geschäft Beteiligten an.409 Die Konvaleszenz kann diesem sogar widersprechen. Während bei der ersten Variante des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB der Berechtigte über die Wirksamkeit des Geschäfts entscheidet, tritt diese im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB sogar ein, wenn der Berechtigte noch nicht einmal von der zuvor durch den Nichtberechtigten vorgenommenen Verfügung weiß.410 (5) Ergebnis Nach allem Gesagten bleibt festzuhalten, dass es sich bei den Konvaleszenztatbeständen in § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB nicht um Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit handelt. Sowohl der Erwerb seitens des Verfügenden als auch die Beerbung durch den unbeschränkt für die Nachlassverbindlichkeiten haftenden Berechtigten sind zwar Rechtsbedingungen, die das bis dahin unwirksame Geschäft wirksam werden lassen. Ein Zustand schwebender Unwirksamkeit entsteht durch sie aber nicht. Vielmehr setzen die Vorschriften das Bestehen schwebender Unwirksamkeit voraus. Ihr Zweck ist es, dem an die Verfügung gebundenen Berechtigten nicht die Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Verfügung zu überlassen. An seiner Stelle entscheidet das Gesetz, indem es die Verfügung für wirksam erklärt.411 Eine Notwendigkeit hierfür besteht aber überhaupt nur dann, wenn die Möglichkeit einer Genehmigung noch offensteht.

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Siehe oben S. 64 ff. Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 95 (Stand: 01.04.2021). 409 Hagen, AcP 177, 481; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 127; Stöcker, Konvaleszenz, 42. Jedenfalls für § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB Bayreuther, in: MüKoBGB, § 185 Rn. 47; Wacke, SavZ RA 114, 197, 198. 410 Daher handelt es sich bei der Konvaleszenz nicht um einen Fall der Genehmigung, von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 382 Fn. 110. 411 So auch Mock, Heilung, 73, 76 f. Für § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante Bork, AT, Rn. 1724. 408

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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c) § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB Der im Kaufrecht verortete412 § 451 BGB regelt die Rechtsfolgen eines Kaufs durch einen ausgeschlossenen Käufer. Die Vorschrift knüpft an § 450 BGB an, der bei einem Verkauf im Wege der Zwangsvollstreckung (Absatz 1) sowie bei Verkäufen, die aufgrund gesetzlicher Vorschrift erfolgen (Absatz 2), den mit der Leitung des Verkaufs Beauftragten sowie dessen Hilfspersonen vom Kauf ausschließt. Kommt ein Kaufvertrag unter Verstoß gegen § 450 BGB zustande, macht § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB die Wirksamkeit sowohl des Kaufvertrages als auch der Eigentumsübertragung von der Zustimmung aller beim Verkauf als Schuldner, Eigentümer oder Gläubiger Beteiligten abhängig. Auf die Zustimmung finden die §§ 182 ff. BGB Anwendung.413 Die Beteiligten können also vor Abschluss des Geschäfts einwilligen oder dieses nachträglich genehmigen. Wird der Kaufvertrag ohne die Einwilligung aller Beteiligten abgeschlossen, entsteht aufgrund der Genehmigungsmöglichkeit ein Schwebezustand, bei dem es sich um einen Fall der schwebenden Unwirksamkeit handeln könnte. aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung Wiederum stellt sich die Frage, ob es sich bei der erforderlichen Genehmigung um eine Rechtsbedingung handelt. Die Genehmigung entscheidet hier nicht über den Inhalt des Geschäfts und stellt auch kein wesensbestimmendes Merkmal der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte dar, was sich bereits daran zeigt, dass sich die Genehmigungsbedürftigkeit sowohl auf das Verpflichtungs- als auch auf das Verfügungsgeschäft bezieht, die Genehmigung folglich Bestandteil beider Tatbestände sein müsste. Nach den Abgrenzungskriterien von Oertmann und Egert stellt die hier erforderliche Genehmigung somit eine Wirksamkeitsvoraussetzung dar. Der Wortlaut der Vorschrift („Die Wirksamkeit […] hängt von der Zustimmung […] ab.“) deutet in dieselbe Richtung. Anhand der Protokolle wird zudem deutlich, dass sich der Gesetzgeber bei der Frage nach den Rechtsfolgen des § 451 BGB an § 181 BGB orientiert hat.414 Für Letzteren geht die heute allgemeine Mei-

412 Der Standort der §§ 450, 451 BGB wird für verfehlt gehalten, da es sich bei der Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung nicht um einen privatrechtlichen Kaufvertrag handeln soll, Mock, in: BeckOGK-BGB, § 450 Rn. 2.1 (Stand: 01.02.2021); Beckmann, in: Staudinger, § 450 Rn. 5. 413 Mock, in: BeckOGK-BGB, § 451 Rn. 11 (Stand: 01.02.2021); Faust, in: BeckOKBGB, § 451 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021). 414 Mugdan, Materialien Bd. 2, 777 f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

nung davon aus, dass hinsichtlich seiner Rechtsfolgen die §§ 177 ff. BGB entsprechend angewendet werden.415 Die im Rahmen des § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB erforderliche Genehmigung wird daher ebenfalls als Rechtsbedingung verstanden werden müssen. bb) Zweck Das in § 450 BGB statuierte Verbot bezweckt die Wahrung der Unparteilichkeit der leitenden Personen im Rahmen von staatlichen Veräußerungsverfahren.416 Der drohenden Gefahr der Erzielung eines zu geringen Verkaufserlöses soll so begegnet werden, um die letztlich am Verkauf Beteiligten zu schützen.417 Bereits in den Motiven findet sich der Hinweis, die Anordnung der Nichtigkeit zur Umsetzung dieses Zwecks entspreche häufig nicht den Interessen der Beteiligten.418 In den Protokollen wird dies dahingehend präzisiert, dass bei Versteigerungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung regelmäßig das Interesse der Beteiligten am Verkauf der Sache sowie das des Gläubigers am Erhalt von Geld vorrangig seien.419 Der historische Gesetzgeber hat sich deshalb für die Gewährung der heute in § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB niedergelegten Genehmigungsmöglichkeit entschieden. Die Beteiligten erhalten hierdurch die Gelegenheit, eine eigenständige Bewertung des Kaufvertrages anhand ihrer Interessen vorzunehmen und sich für dessen Wirksamkeit zu entscheiden, womit die Vorschrift letztlich wiederum der Umsetzung der Privatautonomie dient. § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB stellt damit, dem bekannten Muster der schwebenden Unwirksamkeit entsprechend, die Sanktionsnorm für einen Verstoß gegen eine Schutzvorschrift dar. Deren Schutzzweck soll zwar einerseits aufrechterhalten werden, erfährt aber andererseits zu Gunsten der Privatautonomie der zu schützenden Parteien eine Einschränkung, indem auf die Anordnung der Nichtigkeit als Rechtsfolge verzichtet wird.

415 Siehe nur RGZ 56, 104, 107 f.; BGHZ 65, 123; Schubert, in: MüKo-BGB, § 181 Rn. 60; Fröhler, in: BeckOGK-BGB, § 181 Rn. 444 (Stand: 01.10.2020); Ellenberger, in: Palandt, § 181 Rn. 15. 416 BGHZ 113, 262, 273; Mugdan, Materialien Bd. 2, 184; Leible/Müller, in: jurisPKBGB, § 450 Rn. 1 (Stand: 01.02.2020); Westermann, in: MüKo-BGB, § 450 Rn. 1; Faust, in: BeckOK-BGB, § 450 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Beckmann, in: Staudinger, § 450 Rn. 1. 417 Mugdan, Materialien Bd. 2, 184; Leible/Müller, in: jurisPK-BGB, § 450 Rn. 1 (Stand: 01.02.2020); Beckmann, in: Staudinger, § 450 Rn. 1. 418 Mugdan, Materialien Bd. 2, 184. 419 Mugdan, Materialien Bd. 2, 778.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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cc) Schutz des anderen Teils Gemäß § 451 Absatz 1 Satz 2 BGB kann der Käufer einen Beteiligten zur Erklärung über die Genehmigung auffordern. Tut er dies, findet § 177 Absatz 2 BGB entsprechende Anwendung. Ein Widerrufsrecht sieht § 451 BGB dagegen nicht vor. Eine analoge Übertragung etwa des § 178 BGB hält die ganz herrschende Meinung für ausgeschlossen.420 Westermann begründet dies damit, dass die gemäß § 178 BGB zum Ausschluss des Widerrufsrechts führende Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht nicht mit dem Wissen um einen Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift wie § 450 BGB vergleichbar sei.421 Dann dürfte § 178 BGB aber auch nicht auf den parallel zu § 450 BGB ausgestalteten § 181 BGB anwendbar sein.422 Befürwortet wird eine analoge Anwendung des § 178 BGB lediglich von Grunewald für den Fall, dass der Erwerber den Verstoß gegen § 450 BGB nicht kannte.423 Eine solche Unkenntnis kann aber nur vorliegen, wenn der Erwerber nichts von seiner Beteiligung am Verkauf wusste. Ein rechtlicher Irrtum, etwa in dem Sinne, dass er sich nicht für vom Verbot des § 450 BGB erfasst hält, ist nicht beachtlich. Die ein Widerrufsrecht ausschließende Kenntnis bezieht sich immer nur auf das Wissen um die zum Schwebezustand führenden Tatsachen. Eine zutreffende rechtliche Würdigung ist nicht erforderlich. Dass dem Erwerber aber schon die Tatsache seiner Beteiligung am Verkauf nicht bekannt ist, erscheint kaum vorstellbar. Zudem könnte auch diese Konstellation nicht zum Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage führen. Die zum Schwebezustand führenden Tatsachen stammen hier allein aus der Sphäre des Erwerbers, wohingegen sie im Rahmen der §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1, 1366 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB immer auf Seiten der anderen handelnden Partei liegen. Diese erhält durch das Verschweigen des auf ihrer Seite bestehenden Mangels den Glauben des anderen Teils an die sofortige Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zumindest aufrecht (wenn sie ihn nicht sogar aktiv täuscht, §§ 109 Absatz 2 1. Halbsatz, 1366 Absatz 2 Satz 2 1. Halbsatz, 1830 BGB). An der Unkenntnis des Erwerbers von den zum Eintritt des Schwebezustandes führenden Tatsachen wären die bei dem Verkauf Beteiligten im Rahmen des § 451 BGB aber 420 Mock, in: BeckOGK-BGB, § 451 Rn. 11 (Stand: 01.02.2021); Westermann, in: MüKo-BGB, § 451 Rn. 4; Faust, in: BeckOK-BGB, § 451 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); Beckmann, in: Staudinger, § 451 Rn. 1; Weidenkaff, in: Palandt, § 451 Rn. 3; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 141 a. E. 421 Westermann, in: MüKo-BGB, § 451 Rn. 4. 422 § 178 BGB soll aber im Rahmen von § 181 BGB grundsätzlich Anwendung finden, Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 181 Rn. 29 (Stand: 01.02.2021); Schubert, in: MüKo-BGB, § 181 Rn. 60. 423 Grunewald, in: Erman, § 451 Rn. 3.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

gänzlich unbeteiligt und könnten diese auch nicht beseitigen. Weiß der Erwerber nicht um Tatsachen, die in seinen eigenen Einflussbereich fallen, darf er nicht noch mit der Gewährung eines Widerrufsrechts belohnt werden. Nähme man dagegen das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage an, ließe sich der Ausschluss einer analogen Anwendung etwa des § 178 BGB aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke nicht ohne Weiteres begründen. Denn allein aus der Tatsache, dass § 451 Absatz 1 Satz 2 BGB nur ein Aufforderungsrecht vorsieht, lässt sich nicht auf einen bewussten Verzicht auf das Widerrufsrecht schließen. Anhand der Gesetzesmaterialien ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Gewährung eines Widerrufsrechts überhaupt erwogen hat. Da Widerrufsrechte auch erst im zweiten Entwurf Eingang in das BGB gefunden haben, die Aufforderungsrechte aber bereits im ersten Entwurf vorgesehen waren,424 könnte das Fehlen eines Widerrufsrechts in § 451 BGB schlicht darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit übersehen hat. dd) Entscheidungsmittel Zur Wirksamkeit des Kaufs und der Eigentumsübertragung führt die Genehmigung aller am Verkauf Beteiligten. Wie bereits oben angemerkt gelten für die Genehmigung die §§ 182 ff. BGB. Auch dass hier zum Wirksamwerden der Geschäfte mehrere Genehmigungen erforderlich sind, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Da die Erteilung der Genehmigung durch alle Beteiligten erfolgen muss,425 bleibt der Schutzcharakter der schwebenden Unwirksamkeit gewahrt. ee) Ergebnis § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB erfüllt alle aufgestellten Anforderungen und kann somit als Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit qualifiziert werden. Trotz der praktisch geringen Bedeutung der Vorschrift wird sie auch in der Literatur allgemein der schwebenden Unwirksamkeit zugeordnet.426 Von den bereits thematisierten Fällen schwebender Unwirksamkeit unterscheidet sie sich vor allem dadurch, dass der zur Genehmigungsbedürftigkeit führende Mangel hier nicht auf Seiten der Partei liegt, die letztlich genehmigungsberechtigt ist. 424

Siehe oben S. 56 f. Westermann, in: MüKo-BGB, § 451 Rn. 3; Mock, in: BeckOGK-BGB, § 451 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021); Weidenkaff, in: Palandt, § 451 Rn. 2. 426 Mock, in: BeckOGK-BGB, § 451 Rn. 7 (Stand: 01.02.2021); Faust, in: BeckOK-BGB, § 451 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Westermann, in: MüKo-BGB, § 451 Rn. 1; Leible/Müller, in: jurisPK-BGB, § 451 Rn. 1 (Stand: 01.02.2020); Beckmann, in: Staudinger, § 451 Rn. 1; Grunewald, in: Erman, § 451 Rn. 1; Weidenkaff, in: Palandt, § 450 Rn. 8; Hübner, FS Hübner, 487, 492. 425

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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d) Fehlen der Eintragung gemäß § 873 BGB Als nächstes soll das bereits oben angesprochene Problem einer noch fehlenden Eintragung im Sinne des § 873 BGB in den Blick genommen werden.427 Gemäß § 873 Absatz 1 BGB ist zur Eigentumsübertragung, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts die Einigung der Parteien über die Rechtsänderung sowie die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Durch die Erfassung von Belastungen und die damit verbundene Anwendbarkeit der Vorschrift auf beschränkte dingliche Rechte wie die Grunddienstbarkeit, das Erbbaurecht, den Nießbrauch sowie die Grundpfandrechte428 stellt § 873 BGB die für Rechtsänderungen an Grundstücken zentrale Norm dar. Wie auch ihr mobiliarsachenrechtliches Gegenstück § 929 Satz 1 BGB gilt die Vorschrift nur für Rechtsänderungen, die auf einem Rechtsgeschäft beruhen.429 Setzt § 873 Absatz 1 BGB für den Eintritt einer Rechtsänderung das Vorhandensein von Einigung und Eintragung voraus, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die beiden Erfordernisse zueinander stehen. Da es sich bei der Einigung um einen selbständigen dinglichen Vertrag handelt,430 diese mithin das Willenselement verkörpert und somit eindeutig dem Tatbestand zuzuordnen ist, bleibt nur die Frage nach der Rechtsnatur der Eintragung offen. Handelt es sich bei der Eintragung im Sinne von § 873 Absatz 1 BGB um ein Tatbestandsmerkmal oder stellt ein noch ausstehendes Eintragungserfordernis eine Rechtsbedingung dar? Wäre Letzteres der Fall, könnte es sich bei § 873 Absatz 1 BGB um einen Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit handeln. aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung Zur Frage, ob die Eintragung ein Tatbestandsmerkmal oder eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist, sind bereits verschiedene Auffassungen aufgeführt worden.431 Die Mehrzahl hiervon kam zu dem Ergebnis, bei der Eintragung im Sinne des § 873 Absatz 1 BGB handele es sich um ein Tatbestandsmerkmal. 427

S. 32 f. Zum Anwendungsbereich des § 873 BGB siehe Enders, in: BeckOGK-BGB, § 873 Rn. 27 ff. (Stand: 01.02.2021); Heinze, in: Staudinger, § 873 Rn. 20 ff. 429 Mugdan, Materialien Bd. 3, 88; Enders, in: BeckOGK-BGB, § 873 Rn. 1, 8 (Stand: 01.02.2021); Heinze, in: Staudinger, § 873 Rn. 12 f.; Stürner, in: Soergel, § 873 Rn. 2. 430 Kohler, in: MüKo-BGB, § 873 Rn. 49; Enders, in: BeckOGK-BGB, § 873 Rn. 56 (Stand: 01.02.2021); Eckert, in: BeckOK-BGB, § 873 Rn. 14 (Stand: 01.02.2021); Stürner, in: Soergel, § 873 Rn. 3; Wellenhofer, Sachenrecht, § 17 Rn. 9; Prütting, Sachenrecht, Rn. 139, 150; Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 13 Rn. 21; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 74 Rn. 1; Stöver, ArchBürgR 26, 149, 184; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 48. Zur Tradition bereits von Savigny, System Bd. 3, 312. 431 Siehe oben S. 32 f. 428

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Das entspricht auch der heute ganz herrschenden Meinung, die von einem aus Einigung und Eintragung bestehenden Doppeltatbestand ausgeht.432 Als Vertreter der Gegenansicht wurde Berg genannt. Er plädiert für eine Einordnung der Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung, da zum einen ein hoheitlicher Akt nicht Teil eines rechtsgeschäftlichen Tatbestandes sein dürfe, zum anderen die grundsätzliche Widerruflichkeit der Einigung gemäß § 873 Absatz 2 BGB nur Sinn ergäbe, wenn bereits ein vollständiger rechtsgeschäftlicher Tatbestand existierte.433 Wäre die Eintragung ein Tatbestandsmerkmal, gäbe es vor Vornahme der Eintragung noch keine Bindungswirkung, weshalb § 873 Absatz 2 BGB anders formuliert sein müsste.434 Neben Berg finden sich vereinzelt weitere Stimmen, die sich für die Qualifizierung der Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung aussprechen.435 Auch ein Teil der zweiten Kommission betrachtete die Eintragung als Rechtsbedingung.436 Man wollte auf diesem Wege das Festhalten am Wortlaut des § 828 BGB-E I, der damals noch den Ausdruck „Vertrag“ statt „Einigung“ enthielt, rechtfertigen, konnte sich damit aber nicht durchsetzen.437 Entgegen Bergs Auffassung lässt sich der hoheitliche Charakter der Eintragung nicht als Argument gegen dessen Einordnung als Tatbestandsmerkmal ins Feld führen. Einen allgemeinen Gedanken, dass staatliche Akte keine Merkmale privatrechtlicher Rechtsgeschäfte sein können, gibt es nicht. So wird auch die staatliche Anerkennung des Stiftungsgeschäfts als Tatbestandsmerkmal aufgefasst.438 Ebenso wenig kann die Eintragung aufgrund des Wortlauts des § 873 Absatz 2 BGB als Rechtsbedingung qualifiziert werden. Bei seiner Argumentation lässt Berg außer Acht, dass die Einigung selbst bereits einen dinglichen 432

Enders, in: BeckOGK-BGB, § 873 Rn. 1, 12, 56 (Stand: 01.02.2021); Kohler, in: MüKo-BGB, § 873 Rn. 2; Artz, in: Erman, § 873 Rn. 1; Heinze, in: Staudinger, § 873 Rn. 1, 186; Vieweg, in: jurisPK-BGB, § 873 Rn. 3 (Stand: 01.04.2017); Stürner, in: Soergel, § 873 Rn. 1; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 74 Rn. 1; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 48; Lange, AcP 152, 241, 243. 433 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 64. 434 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 64 f. 435 KG RJA 9, 274, 276; Thiele, in: MüKo-BGB, 2. Auflage, Vor § 182 Rn. 22; Stöver, ArchBürgR 26, 149, 187. Widersprüchlich Seufert, in: Staudinger, 11. Auflage, § 873, der die Eintragung in Rn. 35 als Rechtsbedingung bezeichnet, in Rn. 1, 76 dagegen die Gleichwertigkeit von Einigung und Eintragung betont. Unklar E. Wolf, Sachenrecht, 261: „Die Eintragung ist […] ein selbständiges Tatbestandmerkmal. Als solches ist sie eine tatbestandsmäßige Bedingung der Wirksamkeit der dinglichen Einigung.“ 436 Mugdan, Materialien Bd. 3, 526. 437 Mugdan, Materialien Bd. 3, 526 f. 438 Roth, in: BeckOGK-BGB, § 80 Rn. 229 (Stand: 15.03.2021); Weitemeyer, in: MüKoBGB, § 81 Rn. 1. Noch zum alten Wortlaut, der von staatlicher Genehmigung sprach, Neuhoff, in: Soergel, § 80 Rn. 1; Oertmann, Rechtsbedingung, 5 (mit Fn. 4), 65; Egert, Rechtsbedingung, 14.

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Vertrag darstellt, für den der Grundsatz „pacta sunt servanda“ gilt.439 Nicht erst das vollständige Rechtsgeschäft, sondern bereits der als Teil von diesem geschlossene Vertrag würde grundsätzlich die Parteien binden. Hiervon macht § 873 Absatz 2 BGB eine Ausnahme, indem die Norm die Einigung nur in bestimmtem Fällen für unwiderruflich erklärt. So soll ein Schutz der Vertragsparteien vor Übereilung gewährleistet und eine Mobilisierung des Grundbesitzes verhindert werden.440 Wäre Bergs Betrachtungsweise, nach welcher die bloße Einigung vor Verwirklichung eines noch ausstehenden Tatbestandsmerkmals die Parteien nicht bände, zutreffend, bedürfte die Ansicht, die von einer fehlenden Bindungswirkung der vor Übergabe erfolgten Einigung in § 929 Satz 1 BGB ausgeht, keinerlei weiterer Rechtfertigung.441 Dennoch wird zur Begründung der Widerruflichkeit der Einigung meist eine Parallele zu § 873 Absatz 2 BGB gezogen und dessen Gedanke verallgemeinert.442 Folglich wird ganz überwiegend davon ausgegangen, dass die Einigung eine Bindungswirkung entfaltet, deren Ausbleiben gerechtfertigt werden muss.443 Sucht man darüber hinaus nach Anhaltspunkten, die für eine Einordnung als Tatbestandsmerkmal oder Rechtsbedingung sprechen, könnte man darauf verweisen, dass für die Vornahme von Einigung und Eintragung keine bestimmte

439 Enders, in: BeckOGK-BGB, § 873 Rn. 129 (Stand: 01.02.2021); angedeutet auch bei Prütting, Sachenrecht, Rn. 143; Artz, in: Erman, § 873 Rn. 17. Kohler, in: MüKo-BGB, § 873 Rn. 79 leitet die grundsätzliche Bindung aus §§ 145 ff. BGB her. Anders Stürner, in: Soergel, § 873 Rn. 29, der die Geltung der §§ 145 ff. BGB auf schuldrechtliche Verpflichtungen beschränkt. Heinze sieht in der dinglichen Einigung keinen selbständigen Vertrag (Staudinger, § 873 Rn. 150). 440 Mugdan, Materialien Bd. 3, 97; Kohler, in: MüKo-BGB, § 873 Rn. 79. 441 Die Übergabe stellt hier unstrittig ein Tatbestandsmerkmal dar, siehe nur Heinze, in: Staudinger, § 929 Rn. 1; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 1 (Stand: 01.01.2021). So auch Stöver, ArchBürgR, 26, 149, 172 f., der die Eintragung für eine Rechtsbedingung hält. Bereits die Motive äußern sich hier eindeutig: „Die Uebergabe wird […] nicht etwa als Bedingung der Wirksamkeit […] bestimmt“, Mugdan, Materialien Bd. 3, 186. 442 Kindl, in: BeckOK-BGB, § 929 Rn. 18 (Stand: 01.02.2021); Oechsler, in: MüKoBGB, § 929 Rn. 42; Henssler, in: Soergel, § 929 Rn. 38; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 36; Wellenhofer, Sachenrecht, § 7 Rn. 16. Aus dem Fehlen einer dem § 873 Absatz 2 BGB entsprechenden Regelung im Mobiliarsachenrecht kann aber ebenso gut auf das Bestehen einer Bindungswirkung der Einigung in § 929 Satz 1 BGB geschlossen werden, weshalb dieses Argument nicht weiterhilft, Schrödermeier/Woopen, JA 1985, 622, 624 f.; Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 58 (Stand: 01.01.2021); Wank/Kamanabrou, Jura 2000, 154, 157. Lipp legt zudem dar, dass der historische Gesetzgeber mit § 873 Absatz 2 BGB gerade keine allgemeine Regelung treffen wollte, FS Schapp, 363, 371 ff. 443 Anders Wiegand, in: Staudinger, Neubearbeitung 2017, § 929 Rn. 83 f., der die Vorschriften des Allgemeinen Teils nicht auf die dingliche Einigung anwenden will.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Reihenfolge vorgeschrieben ist.444 Um eine vor Abschluss des dinglichen Vertrages vorgenommenen Eintragung zu ermöglichen, wurde im Rahmen der zweiten Kommission eine entsprechende Änderung des § 828 BGB-E I vorgenommen.445 Zur Natur der Rechtsbedingung gehört es aber, dass sie dem Hauptgeschäft nachfolgt. Lässt sich also aus der Tatsache, dass die Eintragung auch vor der Einigung erfolgen kann, auf den Tatbestandscharakter der Eintragung schließen? Hiergegen könnte eingewandt werden, dass die Austauschbarkeit von Einigung und Eintragung im Hinblick auf ihre Reihenfolge nur eine Konsequenz der Qualifizierung der Eintragung als Tatbestandsmerkmal ist. In diesem Fall hätte der Gesetzgeber aber eine klare Entscheidung zu Gunsten einer Einordnung als Tatbestandsmerkmal getroffen, sehen die §§ 879 Absatz 2, 892 Absatz 2 BGB doch ausdrücklich die Möglichkeit einer vor der Einigung erfolgten Eintragung vor. Des Weiteren ließe sich vorbringen, dass auch in den die schwebende Unwirksamkeit prägenden Zustimmungsfällen die Zustimmung vor und nach Geschäftsabschluss erfolgen kann. Hier stellt die Einwilligung ein zur Rechtsbedingung der Genehmigung wesensgleiches Gegenstück dar. Dass es bei der Eintragung keine unterschiedlichen Begrifflichkeiten gibt, je nachdem, ob sie vor oder nach Geschäftsabschluss erfolgt, darf nicht dazu führen, dass einer nachfolgenden Eintragung der Charakter als Rechtsbedingung abgesprochen wird. Ein deutlicher Unterschied zwischen Eintragung und Zustimmung zeigt sich allerdings, wenn sie als dem Hauptgeschäft nachfolgend beabsichtigt werden, sich dieses aber als unwirksam herausstellt. Während die Eintragung bestehen bleiben und zusammen mit einer anschließend erfolgenden wirksamen Einigung eine Rechtsänderung herbeiführen kann,446 geht die Genehmigung eines unwirksamen Hauptgeschäfts schlicht ins Leere.447 Soll ein später vorgenommenes, im Übrigen fehlerfreies Geschäft wirksam werden, ist die erneute Erteilung einer Zustimmung erforderlich. Im Ergebnis spricht die Tatsache, dass für das Vorliegen von Einigung und Eintragung keine bestimmte Reihenfolge erforderlich ist, somit für die Qualität der Eintragung als Tatbestandsmerkmal. 444 RGZ 89, 29, 32; RGZ 108, 146, 148; BGHZ 143, 175, 179 ff.; Enders, in: BeckOGKBGB, § 873 Rn. 189 (Stand: 01.02.2021); Heinze, in: Staudinger, § 873 Rn. 9, 186; Stürner, in: Soergel, § 873 Rn. 16. 445 Mugdan, Materialien Bd. 3, 524. 446 RGZ 139, 118, 129; BGH NJW 1973, 613, 614. Es ist nicht einmal notwendig, dass die Parteien der zur Eintragung führenden (ersten) Einigung auch die Parteien der nachgeholten (zweiten) Einigung sind, Stürner, in: Soergel, § 873 Rn. 16; Gotzler, NJW 1973, 2014, 2014 f.; Ertl, Rpfleger 1980, 41, 48 f. Anders noch BGH NJW 1952, 622. 447 Flume, AT Bd. II, 900; Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 1240; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 36.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Weiterhin ist es ein Kennzeichen von Rechtsbedingungen, dass sie nicht mit einer bestimmten Art von Rechtsgeschäft verknüpft sind, sondern bei einer Vielzahl verschiedener Geschäfte erforderlich werden können, sofern bei deren Abschluss eine bestimmte Konstellation vorliegt. Es ist also nicht vom Geschäftstypus, sondern von außerhalb des Geschäfts liegenden Faktoren abhängig, ob zur Wirksamkeit des Geschäfts der Eintritt einer Rechtsbedingung notwendig ist. Das hat zur Folge, dass sich die Erforderlichkeit einer Rechtsbedingung in Bezug auf die jeweilige Geschäftsart als Ausnahmefall darstellt. Dem entspricht die Situation, die bei einer Eintragung gemäß § 873 Absatz 1 BGB vorliegt, aber gerade nicht. Bei der Eigentumsübertragung und Belastung von Grundstücken sowie der Übertragung und Belastung von Grundstücksrechten ist die Eintragung abgesehen von wenigen Ausnahmefällen (etwa bei der Abtretung einer Briefhypothek448) immer erforderlich. Sie ist mit Verfügungen über Grundstücke und Grundstücksrechte verknüpft, hat für diese eine prägende Wirkung und stellt somit ein wesensbestimmendes Merkmal im Sinne von Egert dar.449 Auch die Gesetzgebungshistorie gibt einige Hinweise auf die Einordnung der Eintragung als Tatbestandsmerkmal. Über das Verhältnis von Einigung und Eintragung und ihre dogmatische Ausgestaltung wurde in der zweiten Kommission zwar heftig gestritten und die Entscheidung letztlich der juristischen Wissenschaft überlassen.450 Im Ergebnis folgte man aber dem Antrag der Kommissionsmitglieder, die das Rechtsgeschäft als aus Einigung und Eintragung zusammengesetzt betrachteten, und strich das Wort „Vertrag“ aus dem Gesetzestext, für dessen Beibehaltung die Vertreter des Rechtsbedingungscharakters der Eintragung plädiert hatten.451 Die dritte denkbare Konstruktion, nach welcher es sich bei der Eintragung lediglich um die Form der Einigung handeln sollte, wurde bereits in den Motiven ausdrücklich abgelehnt und von der zweiten Kommission nicht weiter diskutiert.452 In der Denkschrift zum Sachenrecht wird zudem ausdrücklich die Entstehung eines Grundstücksrechts, nicht bloß dessen Wirksamkeit von der Eintragung abhängig gemacht.453 Darüber hinaus werden Einigung und Eintragung als gleich wesentliche Erfordernisse bezeichnet.454

448 Kiehnle, in: BeckOGK-BGB, § 1154 Rn. 2 (Stand: 01.09.2020); Enders, in: BeckOGK-BGB, § 873 Rn. 186 (Stand: 01.02.2021); Artz, in: Erman, § 873 Rn. 3. Eine Übersicht zu den Ausnahmen vom Eintragungserfordernis findet sich bei Heinze, in: Staudinger, § 873 Rn. 31 ff. 449 Egert, Rechtsbedingung, 14. 450 Mugdan, Materialien Bd. 3, 525 ff. Siehe auch Lipp, FS Schapp, 363, 369 ff. 451 Mugdan, Materialien Bd. 3, 526 f. 452 Mugdan, Materialien Bd. 3, 97. 453 Mugdan, Materialien Bd. 3, 967. 454 Mugdan, Materialien Bd. 3, 967.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Abschließend kann wieder auf die Parallelvorschrift § 929 Satz 1 BGB verwiesen werden, bei welcher sich die erste Kommission klar gegen die Betrachtung der Übergabe als Wirksamkeitsvoraussetzung des dinglichen Vertrages ausgesprochen hat.455 Offen ließ man nur die Frage, ob es sich bei der Übergabe um die Form des dinglichen Vertrages handele. Das wurde von der zweiten Kommission abgelehnt, die die Übergabe als selbständiges Erfordernis für den Eigentumsübergang qualifizierte.456 bb) Ergebnis Sämtliche aufgeführten Punkte lassen nur den Schluss zu, dass die Eintragung im Sinne des § 873 Absatz 1 BGB ein Bestandteil des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes ist. Während die Gegenauffassung keine überzeugenden Argumente für den Rechtsbedingungscharakter der Eintragung vorbringen kann, spricht vor allem die Tatsache, dass es sich bei der Eintragung um ein Charakteristikum der Grundstücksgeschäfte handelt, für eine Einordnung als Tatbestandsmerkmal. Diese Betrachtungsweise wird gestützt durch die Gesetzgebungshistorie und findet in der Austauschbarkeit von Einigung und Eintragung hinsichtlich ihrer Reihenfolge einen weiteren Anhaltspunkt. Somit steht im Falle einer nach erfolgter Einigung noch fehlenden Eintragung keine Rechtsbedingung aus, weshalb § 873 Absatz 1 BGB keinen Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit darstellt. Dieses Ergebnis hat aber keine Aussagekraft im Hinblick auf die Einordnung anderer Eintragungserfordernisse. Namentlich die fehlende Eintragung eines gesellschaftsrechtlichen Beschlusses wird häufig für das Ausstehen einer Rechtsbedingung, der nicht eingetragene Beschluss für schwebend unwirksam gehalten.457 Da die Eintragung des Beschlusses nur in wenigen Fällen gesetzlich vorgeschrieben ist und zudem erst nach Beschlussfassung erfolgen kann,458 lassen sich jedenfalls die oben angeführten Argumente zum Tatbestandscharakter der Eintragung hier nicht vorbringen.

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Mugdan, Materialien Bd. 3, 186. Mugdan, Materialien Bd. 3, 624. 457 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 155 ff.; Englisch, in: Hölters, § 241 Rn. 10; von Godin/Wilhelmi, § 241 Anm. 2; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 12, 51. Für eine Einordnung als Tatbestandsmerkmal dagegen Lutter, FS Quack, 301, 302 f. Vielfach wird aber auch das Fehlen eines Tatbestandsmerkmals als Grund für den Eintritt schwebender Unwirksamkeit gesehen, so etwa Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, Anh. § 47 Rn. 26 f.; Raiser, in: Hachenburg, Anh. § 47 Rn. 21 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, Anhang nach § 47 Rn. 20. 458 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 156 f. 456

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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e) Heilbarkeit eines fehlenden Formerfordernisses Wird ein Geschäft unter Missachtung einer Formvorschrift abgeschlossen, ordnet § 125 Satz 1 BGB grundsätzlich dessen Nichtigkeit an. Von diesem Grundsatz macht das Gesetz allerdings einige Ausnahmen. So stellen etwa die §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB Voraussetzungen auf, unter welchen die formnichtigen Geschäfte noch nachträglich wirksam werden können.459 Ist der Schwebezustand, der aus der Heilbarkeit eines trotz Formbedürftigkeit formlos abgeschlossenen Geschäfts entsteht, als schwebende Unwirksamkeit zu qualifizieren? aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung Um klären zu können, ob es sich bei den Heilungstatbeständen um Rechtsbedingungen handelt, muss zunächst die Frage nach der dogmatischen Erfassung der Formerfordernisse beantwortet werden. (1) Die Form als Wirksamkeitsvoraussetzung Eine Interpretation der Form als Bestandteil des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes scheinen die Gesetzesmaterialien nahezulegen. In den Motiven heißt es: „Hängt die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes […] von der Beobachtung einer Form ab, so ist das Geschäft vor Vollendung der Form nicht geschlossen.“460 Ohne Form soll es also noch gar kein Geschäft geben. Das formlose Geschäft wäre dann ein Nichtgeschäft.461 Diese Rechtsfolge könnte das Fehlen eines Formerfordernisses nur dann nach sich ziehen, wenn man die Form dem Tatbestand zurechnete.462 Hiermit im Einklang stehen die weiteren Ausführungen der ersten Kommission, das zur Erfüllung auf ein formnichtiges Geschäft Geleistete könne nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung herausverlangt werden.463 Auch die freiwillige Erfüllung führe nicht zur Wirksamkeit des Vertrages.464 Im klaren Widerspruch hierzu sah bereits der erste Entwurf des BGB mit § 351 Absatz 2 BGB-E I eine Vorschrift vor, welche die Heilung des formlosen

459 Darüber hinaus sehen auch § 494 Absatz 2 Satz 1 BGB, § 507 Absatz 2 Satz 2 BGB und § 15 Absatz 4 Satz 2 GmbHG entsprechende Regelungen vor. Zudem finden sich in § 11 Absatz 2 ErbbauRG und § 4 Absatz 3 WEG Verweise auf § 311b Absatz 1 BGB. Im Fall von § 550 Satz 1 BGB ist der Mietvertrag dagegen sofort wirksam. 460 Mugdan, Materialien Bd. 1, 452. 461 Vgl. auch Zitelmann, Rechtsgeschäfte, 30 f., der die Form den Begriffserfordernissen zurechnet (31 unten), ohne welche eine Willenserklärung noch nicht vorhanden sei (30). 462 Für Häsemeyer bilden Form und Rechtsgeschäft eine Einheit (Form, 28). 463 Mugdan, Materialien Bd. 1, 453. 464 Mugdan, Materialien Bd. 1, 453.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Grundstückskaufvertrages durch Erfüllung anordnete. In der zweiten Kommission wurden gegen diese Vorschrift zwar Bedenken vorgebracht,465 letztlich wurde die Norm aber nicht nur beibehalten, sondern ihr Prinzip auch auf das Schenkungsversprechen466 und die Bürgschaftserklärung467 ausgeweitet.468 Wie aus einem nicht existenten Geschäft durch Erfüllung ein wirksames werden soll, erläutert der Gesetzgeber allerdings nicht.469 So finden sich in den Gesetzesmaterialien zu § 351 BGB-E I zwar zahlreiche Erwägungen, die sich mit der Einführung der Heilungsmöglichkeit in Absatz 2 befassen.470 Diese sind aber ausschließlich rechtpolitischer Natur und unternehmen nicht den Versuch einer dogmatischen Erklärung.471 Dass der Gesetzgeber trotz der oben angeführten Formulierung in den Motiven das formwidrig zustande gekommene Geschäft nicht als Nichtgeschäft aufgefasst hat, zeigt bereits der Wortlaut des § 91 Absatz 2 Satz 1 BGB-E I, der bei einem Mangel der Form die Nichtigkeit des Geschäfts anordnet. Zwar ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches bereits eine klare Unterscheidung zwischen Nichtgeschäften und nichtigen Geschäften vor Augen hatte. Im Gegensatz zu späteren Entwürfen des BGB enthielt der erste Entwurf in § 108 BGB-E I aber noch eine Legaldefinition der Nichtigkeit. Danach sollte das nichtige Rechtsgeschäft als nicht vorgenommen angesehen werden. An diese Definition knüpfen die Motive an, wenn sie das formwidrige Geschäft für nicht geschlossen erklären. Ebenso wie der historische Gesetzgeber geht die heute allgemeine Meinung von der Nichtigkeit der unter Verstoß gegen ein Formerfordernis zustande gekommenen Geschäfte aus,472 werden von diesem Grundsatz auch zahlreiche Ausnahmen gemacht.473 Nichtigkeit setzt aber voraus, dass das betroffene Rechtsgeschäft tatbestandlich vollständig vorhanden ist.474 Demnach kann es sich bei Formerfordernissen nicht um Tatbestandsmerkmale handeln. Unterstützt wird dieses Ergebnis durch die von Oertmann und Egert formulierten allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung von Tatbestandsmerkmalen und Wirksamkeitsvoraussetzungen. Die Form nimmt keinerlei Einfluss auf den In-

465

Mugdan, Materialien Bd. 2, 621 f. Mugdan, Materialien Bd. 2, 741 f. 467 Mugdan, Materialien Bd. 2, 1295. 468 Zum Gesamten siehe auch Häsemeyer, Form, 32 ff. 469 Häsemeyer, Form, 31 f., der § 351 Absatz 2 BGB-E I daher für systemwidrig hält. 470 Mugdan, Materialien Bd. 2, 105, 622. Einen Überblick gibt Pohlmann, Heilung, 79 f. 471 Pohlmann, Heilung, 80 f.; Mock, Heilung, 105. 472 Siehe nur Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 41; Hecht, in: BeckOGK-BGB, § 125 Rn. 119 (Stand: 01.04.2021); Pohlmann, Heilung, 28 f.; Mock, Heilung, 94, 141, 166. 473 Vgl. die Auflistung bei Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 100 ff. 474 Mock, Heilung, 17. 466

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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halt des Rechtsgeschäfts, sondern entscheidet nur darüber, ob dieses wie beabsichtigt gelten soll. Zudem können die Formerfordernisse im Hinblick auf die einzelnen Tatbestände auch nicht als typusbildende, wesensbestimmende Merkmale bezeichnet werden. Der Abschluss eines Grundstückskaufvertrages ist zwar fest mit der Form der notariellen Beurkundung verbunden. Die notarielle Beurkundung wird aber auch für eine Vielzahl anderer Geschäfte angeordnet, unter anderem für das Schenkungsversprechen gemäß § 518 Absatz 1 Satz 1 BGB.475 Sie gehört somit nicht zum Wesen eines bestimmten Geschäftstyps. Weiterhin wird die Verbindung von Rechtsgeschäften mit ihren Formerfordernissen durch das Bestehen der Heilungsmöglichkeiten stark eingeschränkt. Über diese hinaus sieht das Gesetz für die Bürgschaftserklärung in § 350 HGB sogar eine weitere Ausnahme vom Schriftformerfordernis vor. Dennoch ordnen Oertmann und Egert die Formerfordernisse nicht als Wirksamkeitsvoraussetzungen ein. Ihrer Auffassung nach gehöre die Form zum Tatbestand des Geschäfts.476 Dies allerdings nicht im Sinne eines eigenständigen Merkmals, vielmehr könne die Willenserklärung überhaupt nur in der für sie vorgeschriebenen Form erklärt werden.477 Bei Missachtung des Formerfordernisses läge dann kein Nichtgeschäft, sondern ein nichtiges Geschäft vor, da der Tatbestand bereits vollständig entstanden und lediglich fehlerhaft sei.478 Eine Qualifizierung als „Einkleidung“ der Willenserklärung kann nicht überzeugen. Formbedürftig ist grundsätzlich der gesamte Vertrag.479 Bezöge sich die Form immer nur auf die Willenserklärung, wäre nicht zu erklären, wieso etwa die Schriftform bei Verträgen gerade die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfordert, § 126 Absatz 1 Satz 1 BGB. Zudem macht der Wortlaut mehrerer Vorschriften den Zusammenhang zwischen Form und Rechtsgeschäft deutlich. Bereits § 125 Satz 1 BGB spricht davon, dass es das Rechtsgeschäft sei, welches der Form ermangele. Ebenso stellen § 311b Absatz 1 Satz 1 BGB sowie § 550 Satz 1 BGB auf den Vertrag als Bezugspunkt der Formbedürftigkeit ab. Dementsprechend sind es nicht bloß die Haupterklärungen, die der Form bedürfen, sondern der Vertrag als Gesamtheit mitsamt aller Nebenabreden.480 Das Formerfordernis ist somit Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrages.481 475

Beispiele für beurkundungsbedürftige Verträge nennt Scheller, in: BeckOGK-BGB, § 128 Rn. 6.1 (Stand: 01.12.2020). 476 Oertmann, Rechtsbedingung, 26; Egert, Rechtsbedingung, 15. 477 Oertmann, Rechtsbedingung, 26. 478 Oertmann, Rechtsbedingung, 26 f. 479 Arnold, in: Erman, § 125 Rn. 13; Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 32. 480 Ruhwinkel, in: MüKo-BGB, § 311b Rn. 55; Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 155 ff.; Bieber, in: MüKo-BGB, § 550 Rn. 8. 481 So auch Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 1, 97; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 71; Korte, Handbuch, Rn. 1.5, 1.31. Reinhart nimmt dies jedenfalls für die Fälle an, in denen eine Heilungsmöglichkeit besteht (Formnichtigkeit, 93 ff.).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Ist nur eine Erklärung an eine Form gebunden, wie etwa in § 518 Absatz 1 Satz 1 BGB und § 766 Satz 1 BGB, stellt auch in diesen Fällen die Form keinen Bestandteil des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes dar. Vielmehr ist die Form Wirksamkeitsvoraussetzung der jeweiligen Willenserklärung. (2) Die Erfüllung als Rechtsbedingung Ein Rechtsgeschäft, bei dessen Abschluss ein Formerfordernis nicht beachtet wurde, kann grundsätzlich nicht mehr wirksam werden. Ausnahmen sehen allerdings die §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB vor, die für den Fall der Erfüllung die Gültigkeit des Geschäfts anordnen. Führt die Erfüllung nachträglich zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, liegt es nahe, sie als Rechtsbedingung aufzufassen: Dem formmangelhaften Geschäft fehlt es nur an einer Wirksamkeitsvoraussetzung, welche die Erfüllung nachträglich ersetzt. Fraglich ist aber, wie diese Heilungstatbestände mit der Anordnung der Nichtigkeit in § 125 Satz 1 BGB zu vereinbaren sein sollen. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit ist endgültig, nichtige Geschäfte können also nicht nachträglich wirksam werden.482 Ließen sich die Heilungstatbestände mit der Nichtigkeit des formwidrigen Geschäfts auf andere Weise (also gerade nicht mit dem nachträglichen Wirksamwerden des ursprünglichen Geschäfts) in Einklang bringen, könnte es sich bei der Erfüllung nicht um eine Rechtsbedingung handeln. In der Literatur wurden zahlreiche Versuche unternommen, das Verhältnis zwischen Heilungstatbeständen und nichtigem Geschäft zu klären. Auf diese soll im Folgenden kurz eingegangen werden. Einige Autoren sehen in der Erfüllung eine Bestätigung des nichtigen Geschäfts im Sinne des § 141 Absatz 1 BGB.483 Die Bestätigung bedarf jedoch der Form des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts, während die Heilung formlos erfolgen kann.484 Zudem müssen die Parteien zumindest Zweifel an der Nichtigkeit des ursprünglichen Geschäfts gehabt haben, um es wirksam bestätigen zu können.485 Die Heilungswirkung der Erfüllung tritt dagegen unabhängig vom Wissen und Wollen der Beteiligten ein.486 Andere nehmen an, dass die Parteien neben dem nichtigen Vertrag eine Rechtsgrundabrede vereinbaren, welche formlos gültig sei und im Falle der 482

Collier, Nichtigkeit, 25 f.; Mock, Heilung, 17 f.; Bork, AT, Rn. 1207. Kramer, Heilung, 18 ff.; Lange, AcP 144, 149, 158; Flume, AT Bd. II, 278; auch RGZ 75, 114, 115. 484 Mock, Heilung, 111; Pohlmann, Heilung, 50; Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 298. 485 Busche, in: MüKo-BGB, § 141 Rn. 14; Beurskens, in: BeckOGK-BGB, § 141 Rn. 17 (Stand: 01.10.2020). 486 Mock, Heilung, 111; Pohlmann, Heilung, 50; Schreindorfer, in: BeckOGK-BGB, § 311b Rn. 314.2 (Stand: 01.03.2021). 483

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Erfüllung Bereicherungsansprüche ausschließe.487 Damit ließe sich aber weder der Anspruch des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung, den dieser nach Erfüllung des formwidrigen Grundstückskaufvertrages erhält488, noch der Bereicherungsanspruch des Käufers, der ihm im Falle einer Zahlung vor Auflassung und Eintragung zusteht489, erklären. Häufig vertreten wird die Ansicht, mit der Erfüllung des Geschäfts würden die Formzwecke erreicht.490 Hierbei handelt es sich aber nicht um eine dogmatische Erklärung der Funktionsweise der Heilungstatbestände, sondern nur um eine rechtspolitische Begründung für ihre Existenz. Diese erweist sich zudem als unzutreffend. Hält der Leistende sich irrtümlich für verpflichtet, kann jedenfalls in den Fällen der §§ 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB die Warnfunktion nicht erreicht werden, da die zur Heilung führende Erfüllung hier formlos erfolgt.491 Das Argument, der Leistende könne die Vornahme der Leistung zum Anlass nehmen, sich über die Wirksamkeit des vermeintlich bestehenden Verpflichtungsgeschäfts zu erkundigen,492 überzeugt nicht, da der bloße Unwille zur Erfüllung der Verpflichtung in keinem Zusammenhang mit Zweifeln an deren Wirksamkeit steht.493 Im Rahmen von § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB wird die Warnfunktion zwar aufgrund der Formbedürftigkeit der Auflassung in Verbindung mit der Hinweispflicht des Notars auf die Nichtigkeit des formlosen Verpflichtungsgeschäfts nachgeholt.494 Das gilt allerdings nicht, wenn das Verpflichtungsgeschäft nur teilweise beurkundet wurde, da die Unvollständigkeit der Urkunde für den Notar nicht erkennbar ist.495 Gerade auf dieser Konstellation liegt in

487 Reichel, AcP 104, 1, 38 f.; Häsemeyer, Form, 196 f., 240; Hefermehl, in: Soergel, § 125 Rn. 29. 488 Mock, Heilung, 109; Pohlmann, Heilung, 48. 489 Kramer, Heilung, 12. 490 RGZ 85, 272, 274; BGHZ 85, 245, 250 f.; Reinhart, Formnichtigkeit, 131 f.; Hübner, FS Hübner, 487, 493. Zu § 311b Absatz 1 Satz 1 BGB Mock, Heilung, 116 f.; Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, 151, 175. 491 Pohlmann, Heilung, 56 ff.; Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 48; Hübner, FS Hübner, 487, 493; Mock, Heilung, 145, 171. Anders zu § 518 Absatz 2 BGB Chiusi, in: Staudinger, § 518 Rn. 14. 492 So etwa Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 7 f. (Stand: 01.01.2021), der allerdings selbst anmerkt, der Schenker werde hierdurch nicht so stark gewarnt wie durch die Belehrung des Notars. 493 Vgl. auch Mock, Heilung, 171. 494 Pohlmann, Heilung, 57; Mock, Heilung, 116 f.; Gernhuber, FS Schmidt-Rimpler, 151, 175. 495 Pohlmann, Heilung, 57 f.; Kanzleiter, DNotZ 1973, 519, 523.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

der Praxis aber der Schwerpunkt.496 Klarstellungs- und Beweisfunktion bleiben darüber hinaus in jedem Fall unerfüllt.497 Wenig Beachtung durch die moderne Literatur erfährt Oertmanns Versuch, die Möglichkeit der Heilung eines formmangelhaften nichtigen Geschäfts zu erklären.498 Das formwidrige Geschäft sei – trotz der Zugehörigkeit der Form zum Tatbestand – nichtig und als solches grundsätzlich nicht heilbar.499 Man könne die Heilungsvorschriften nun als positive Ausnahmen betrachten.500 Näher läge allerdings die Annahme, das Gesetz würde bei formbedürftigen Geschäften jeweils zwei Abschlussarten zur Verfügung stellen: Einen formellen Abschluss und einen formlosen.501 Zu Letzterem müsse dann noch die in der jeweiligen Heilungsnorm angeordnete Erfüllung hinzutreten.502 Bei dieser Erfüllung soll es sich um eine Rechtsbedingung handeln.503 Egert schließt sich dieser Auffassung fast vollständig an.504 Allerdings stelle die Erfüllung ein Tatbestandsmerkmal und keine Rechtsbedingung des formlosen Geschäftsabschlusses dar.505 Das Geschäft sei somit weder nichtig noch schwebend unwirksam, sondern schlicht unvollständig.506 Oertmanns Auffassung vermag es zwar, die Nichtigkeit des formwidrigen Geschäfts mit dem Charakter der Erfüllung als Rechtsbedingung in Einklang zu bringen. Gegen die von ihm und Egert vertretene Lösung spricht jedoch, dass der Gesetzgeber eine Konstruktion über zwei getrennte Tatbestandsvarianten im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zwar erwogen, letztlich aber verworfen hat.507 Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches sah für die Schenkung noch zwei mögliche Errichtungsformen vor. § 440 BGB-E I erklärte das Schenkungsversprechen unter der Maßgabe der notariellen Beurkundung für wirksam. Auch ohne diese konnte eine Schenkung aber gemäß § 441 BGB-E I wirksam werden. Beide Abschlussmöglichkeiten sollten selbständig nebeneinanderstehen, der Vollzug der Schenkung also gerade nicht das formwidrige Versprechen heilen.508

496 Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 262; Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 216; Specks, RNotZ 2002, 194, 196 unten. 497 Pohlmann, Heilung, 59. 498 Auseinandersetzungen im älteren Schrifttum finden sich bei Kramer, Heilung, 15 ff.; Reinhart, Formnichtigkeit, 36 ff. 499 Oertmann, Rechtsbedingung, 27. 500 Oertmann, Rechtsbedingung, 27. 501 Oertmann, Rechtsbedingung, 27. 502 Oertmann, Rechtsbedingung, 27. 503 Oertmann, Rechtsbedingung, 27 f. 504 Egert, Rechtsbedingung, 15, 134 ff. 505 Egert, Rechtsbedingung, 136. 506 Egert, Rechtsbedingung, 136. 507 Mugdan, Materialien Bd. 2, 163. 508 Mugdan, Materialien Bd. 2, 163.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Die zweite Kommission ist hiervon abgerückt. Die Auffassung der ersten Kommission machte es erforderlich, danach zu differenzieren, ob der Vollzug der Schenkung im irrigen Glauben an das Bestehen einer Verpflichtung aufgrund des formnichtigen Schenkungsversprechens erfolgt ist oder sich auf einen hiervon unabhängigen Schenkungsentschluss stützen sollte.509 Nur im zweiten Fall sollte die Rückforderung des Geleisteten ausgeschlossen sein.510 Die zweite Kommission hielt diese Differenzierung für impraktikabel.511 Man entschied sich daher dafür, die Unterscheidung in zwei Tatbestände aufzugeben und unter Streichung des § 441 BGB-E I eine Heilungsmöglichkeit in § 440 BGB-E I zu integrieren.512 Oertmanns Auffassung ignoriert nicht nur die Entscheidung des Gesetzgebers, lediglich einen Abschlusstatbestand zur Verfügung stellen zu wollen, sie setzt sich im Ergebnis auch denselben Bedenken wie die abgelehnte Gesetzeskonzeption aus. Denn das Geschäft kann nur dann als mit der Erfüllung wirksam anerkannt werden, wenn mit der Leistung tatsächlich der Abschluss eines formlosen Geschäfts beabsichtigt war und der Erfüllende sich nicht etwa aufgrund des nichtigen Verpflichtungsgeschäfts irrtümlich für verpflichtet hielt. Wollten die Parteien einen formgerechten Vertrag abschließen, so haben sie sich für die erste Tatbestandsvariante entschieden. Errichten sie anschließend das Geschäft nicht formgerecht, ist der Vertrag ohne das Bestehen einer Heilungsmöglichkeit nichtig.513 Ließe Oertmann auch in der ersten Variante die Heilung des formwidrigen Verpflichtungsgeschäfts zu, würde dies wiederum zur Wandlung eines nichtigen Geschäfts in ein wirksames führen. Die Aufspaltung in zwei Tatbestandsvarianten wäre so von vornherein überflüssig und brächte in dogmatischer Hinsicht keinen Erkenntnisgewinn. Welche Vorstellung der Erfüllung zu Grunde lag, wird sich aber kaum zweifelsfrei feststellen lassen. Eine entsprechende Differenzierung dürfte auch dem Rechtsverkehr nicht verständlich sein. Genau diese Gründe führte die zweite Kommission für die Abschaffung der zwei Tatbestandsvarianten in §§ 440, 441 BGB-E I an.514 Heute wird allgemein angenommen, die Erfüllung heile das

509

Mugdan, Materialien Bd. 2, 163 f.; hierzu auch Mock, Heilung, 142 f. Mugdan, Materialien Bd. 2, 163. 511 Mugdan, Materialien Bd. 2, 741 f. 512 Mugdan, Materialien Bd. 2, 741. 513 Das so erreichte Ergebnis, dass eine Erfüllung auf das formwidrige Geschäft keine Heilung herbeiführt, stünde im direkten Widerspruch zur Annahme der heute herrschenden Meinung, die für eine Heilung nach § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB gerade einen Zusammenhang zwischen der Erfüllung und dem nichtigen Verpflichtungsgeschäft verlangt, BGHZ 160, 368, 376 f.; BGH NJW 2012, 3171, 3172 Rn. 12 ff.; Schreindorfer, in: BeckOGK-BGB, § 311b Rn. 335 (Stand: 01.03.2021); Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 294 f.; Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 311b Rn. 33 (Stand: 01.02.2021). 514 Mugdan, Materialien Bd. 2, 741. 510

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Grundgeschäft auch dann, wenn der Leistende sich irrtümlich für verpflichtet hält.515 Keine der aufgeführten Ansichten kann somit eine Erklärung für die Wirkungsweise der Erfüllung liefern, die nicht das Wirksamwerden des formwidrig geschlossenen Geschäfts zur Folge hat.516 Bei der Erfüllung kann es sich also um eine Rechtsbedingung handeln. Wie das nichtige Geschäft nachträglich wirksam werden kann, ist damit allerdings noch nicht geklärt. Pohlmann meint, eine dogmatische Erklärung sei auch nicht nötig.517 Die nachträgliche Wirksamkeit des Geschäfts stünde nicht im Widerspruch zur Anordnung der Nichtigkeit gemäß § 125 Satz 1 BGB.518 Im Ergebnis betrachtet sie die Heilung formwidriger Geschäfte als die Ausnahme von der Endgültigkeit der Nichtigkeitsfolge. Diese Ansicht vertreten auch andere Autoren.519 Anstatt aber den Begriff der Nichtigkeit aufzuweichen, erscheint es naheliegender, das trotz Formbedürftigkeit formlos geschlossene Geschäft nicht als nichtig, sondern als unwirksam zu betrachten.520 Mit dem Verzicht auf die strenge Rechtsfolge der Nichtigkeit für formwidrige Geschäfte und der Anordnung der allgemeineren Unwirksamkeit ließe man Raum für das nachträgliche Wirksamwerden des Geschäfts. Der Wortlaut des § 125 Satz 1 BGB, der ausdrücklich die Nichtigkeit des Geschäfts anordnet, scheint dem zwar entgegenzustehen. Der Gesetzgeber hat bei Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches aber keine einheitliche Terminologie verwendet.521 Insbesondere die Begriffe „nichtig“ und „unwirksam“ wurden gebraucht, ohne dass ihnen unterschiedliche Bedeutungen zukommen sollten.522 Für die Frage, ob die Erfüllung des formwidrigen Geschäfts eine Rechtsbedingung darstellt, spielt dies aber letztlich keine Rolle. Gezeigt wurde, dass es gerade das ursprünglich geschlossene Geschäft ist, welches durch die Erfüllung wirksam wird. Sie ersetzt folglich eine bei Geschäftsabschluss fehlende Wirksamkeitsvoraussetzung und verhilft dem Geschäft nachträglich zur Wirksamkeit. Entgegen Bergs Auffassung scheitert die Charakterisierung der Erfüllung

515

Häsemeyer, Form, 104; Pohlmann, Heilung, 160; Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 48; Hefermehl, in: Soergel, § 125 Rn. 29. 516 Mit weiteren, ebenfalls nicht überzeugenden Erklärungsmodellen setzen sich Mock, Heilung, 107 ff. und Pohlmann, Heilung, 60 ff. auseinander. 517 Pohlmann, Heilung, 94. 518 Pohlmann, Heilung, 94. 519 Collier, Nichtigkeit, 25; Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 27; Lüke/Zawar, JuS 1970, 205, 207. 520 So wohl auch Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 1, 97. Reinhart interpretiert Oertmanns Ansicht für den Fall des Bestehens einer Heilungsmöglichkeit in diesem Sinne (Formnichtigkeit, 38). 521 Siehe hierzu Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 27. 522 Mock, Heilung, 15 f.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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als Rechtsbedingung auch nicht daran, dass mit ihr das fehlende Formerfordernis nicht nachgeholt wird.523 Die Nachholung der fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung ist kein Merkmal der Rechtsbedingung.524 Deutlich wird dies vor allem an § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB, die nicht nur keine Nachholung der fehlenden Einwilligung des Berechtigten verlangen, sondern deren Folge (die Wirksamkeit der Verfügung) seinem Interesse sogar widersprechen kann.525 Bei der Erfüllung im Rahmen der §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB handelt es sich somit um eine Rechtsbedingung.526 bb) Zweck Um die Heilungsfälle der Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit zuordnen zu können, müsste mit diesen die Einschränkung eines Schutzzwecks aufgrund entgegenstehender Interessen eines am Geschäft Beteiligten beabsichtigt werden. Vorliegend könnten es die Formvorschriften sein, mit denen der Schutz einer oder beider Vertragsparteien beabsichtigt wird. Der Form wird in der Rechtswissenschaft eine Vielzahl von Funktionen zugewiesen.527 Als zentrale Formzwecke werden meist die Warnfunktion, die Beweisfunktion sowie die Klarstellungsfunktion genannt.528 Hier ist besonders die Warnfunktion von Interesse: Sie soll den Einzelnen davor schützen, übereilt einen Vertrag abzuschließen, und ihm die Gelegenheit geben, sich der Bedeutung und der Risiken des Geschäfts bewusst zu werden.529 Die Motive drücken dies so aus, das Formerfordernis rufe bei den Beteiligten eine geschäftsmäßige Stimmung hervor, wecke das juristische Bewusstsein und fordere zur

523 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 70; hieran anknüpfend auch Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 74. 524 Siehe oben S. 36. 525 Siehe oben S. 114. Berg erklärt § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB wie auch § 108 Absatz 3 BGB zu Ausnahmen vom Prinzip der Nachholung des fehlenden Merkmals (Schwebend unwirksame Beschlüsse, 70 mit Fn. 294). Das wirft aber die Frage auf, wieso es sich bei der Erfüllung der formunwirksamen Verbindlichkeit nicht um eine solche Ausnahme handeln können soll. 526 So ansonsten nur Oertmann, Rechtsbedingung, 28. Im Ergebnis wohl auch Reinhart, Formnichtigkeit, 95 f., der den Begriff Rechtsbedingung allerdings nicht verwendet. Pohlmann (Heilung, 40 f.) meint zwar, es könne sich bei den Erfüllungshandlungen der genannten Normen um Rechtsbedingungen handeln. Eine solche Einordnung habe aber nur terminologische Bedeutung. 527 Vgl. nur Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 34 ff. 528 Auf diese drei Funktionen stellen auch schon die Motive ab, Mugdan, Materialien Bd. 1, 451. 529 Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 8; Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 37; Hecht, in: BeckOGK-BGB, § 125 Rn. 7 (Stand: 01.04.2021).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

besonnenen Überlegung heraus.530 Formvorschriften, mit denen eine Warnfunktion verfolgt wird, dienen also dem Schutz der sie betreffenden Partei. Mit den §§ 311b Absatz 1 Satz 1, 518 Absatz 1 Satz 1, 766 Satz 1 BGB wird nicht nur eine solche Warnfunktion verfolgt,531 sie steht bei diesen gegenüber den anderen Formzwecken sogar im Vordergrund.532 Im Falle des § 311b Absatz 1 Satz 1 BGB ist es die gesellschaftliche und wirtschaftliche Bedeutung des Grundstücksgeschäfts, die dessen Formbedürftigkeit rechtfertigt.533 Mit der notariellen Beurkundung des Schenkungsversprechens soll der Schenker vor der übereilten Eingehung einer einseitigen Verpflichtung geschützt werden.534 Und bei der Bürgschaftserklärung besteht die Gefahr, dass der Bürge bei Eingehung der Bürgschaft auf die Solvenz des Hauptschuldners vertraut und davon ausgeht, er werde schon nicht in Anspruch genommen werden, weshalb das Gesetz ihm mit dem Erfordernis der Schriftform die rechtliche Bedeutung seiner Erklärung vor Augen führen will.535 §§ 518 Absatz 1 Satz 1, 766 Satz 1 BGB entfalten folglich eine Schutzwirkung zu Gunsten des Schenkers beziehungsweise des Bürgen, während § 311b Absatz 1 Satz 1 BGB beide Parteien schützen will.536 Geklärt werden muss nun, warum in den Fällen, in denen das Gesetz eine Heilung des formmangelhaften Verpflichtungsgeschäfts durch Erfüllung zulässt, eine Einschränkung des durch das Formerfordernis gewährten Schutzes erfolgt. (1) § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB Der besonders im Rahmen des § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB häufig angeführten Meinung, mit der Erfüllung würden die Formzwecke erreicht, ist bereits oben entgegengetreten worden.537

530

Mugdan, Materialien Bd. 1, 451. Schreindorfer, in: BeckOGK-BGB, § 311b Rn. 9 (Stand: 01.03.2021); Ruhwinkel, in: MüKo-BGB, § 311b Rn. 2; Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 1, 3 (Stand: 01.01.2021); Chiusi, in: Staudinger, § 518 Rn. 2; Prütting, in: jurisPK-BGB, § 766 Rn. 1 (Stand: 01.02.2020); Habersack, in: MüKo-BGB, § 766 Rn. 1. 532 Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 8, Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 518 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021). 533 Schreindorfer, in: BeckOGK-BGB, § 311b Rn. 8 (Stand: 01.03.2021); Ruhwinkel, in: MüKo-BGB, § 311b Rn. 1 f.; Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 1 f. 534 Mugdan, Materialien Bd. 2, 162; Koch, in: MüKo-BGB, § 518 Rn. 1; Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 2 ff. (Stand: 01.01.2021). 535 Stürner, in: Staudinger, § 766 Rn. 1; Madaus, in: BeckOGK-BGB, § 766 Rn. 2 f. (Stand: 01.03.2021). 536 Mock, Heilung, 91 f.; Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 3; Grziwotz, in: Erman, § 311b Rn. 2; Kanzleiter, DNotZ 1973, 519. 537 S. 129 f. 531

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Für diese Vorschrift hat sich die Ansicht durchgesetzt, sie diene der Rechtssicherheit.538 Die Rechtsordnung habe ein Interesse an der Aufrechterhaltung sachenrechtlich abgeschlossener Tatbestände.539 Die sich ansonsten ergebende Konsequenz, dass innerhalb der gemäß § 196 BGB zehnjährigen Verjährungsfrist eine Rückabwicklung drohe, gelte es zu vermeiden,540 unter anderem, da diese der Richtigkeitsgewähr des Grundbuchs widerspräche.541 In einer neueren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof als alleinigen Grund für den Eintritt der Heilung den „Gedanken der Erfüllung“ angeführt.542 Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Mängel des Verpflichtungsgeschäfts keine Rolle mehr spielen, wenn dessen Erfüllungstatbestand verwirklicht wird.543 Diese Auffassung hat zwar viel Anklang in der Literatur gefunden.544 Für sich genommen kann sie die Heilung des formwidrigen Kausalgeschäfts aber nicht begründen. Zum einen ist im Rahmen von § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB nicht die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen, sondern nur die Eigentumsverschaffung durch Auflassung und Eintragung zum Eintritt der Wirksamkeit erforderlich.545 Zum anderen ist das Wirksamwerden eines unwirksamen Verpflichtungsgeschäfts durch dessen Erfüllung gerade kein allgemeines Prinzip, sondern findet sich im Bürgerlichen Gesetzbuch nur in den §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB.546 So führt die Erfüllung trotz Kenntnis der Nichtschuld gemäß § 814 BGB nur zum Ausschluss des Bereicherungsanspruchs, nicht aber zur Wirksamkeit des zugrundeliegen-

538 BGHZ 73, 391, 397; BGHZ 82, 398, 405; Ruhwinkel, in: MüKo-BGB, § 311b Rn. 81; Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 216; Specks, RNotZ 2004, 194, 197 oben; Pohlmann, Heilung, 81, 194; Kanzleiter, DNotZ 1973, 519, 524; so auch bereits die zweite BGB-Kommission, Mugdan, Materialien Bd. 2, 622. Dagegen BGHZ 160, 368, 370 f. 539 BGHZ 73, 391, 397; BGHZ 82, 398, 405; Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 311b Rn. 33 (Stand: 01.02.2021); Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 262; Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 216. 540 BGHZ 73, 391, 397; Ruhwinkel, in: MüKo-BGB, § 311b Rn. 81; Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 216; Kanzleiter, DNotZ 1973, 519, 524. 541 Schreindorfer, in: BeckOGK-BGB, § 311b Rn. 315 (Stand: 01.03.2021); vgl. auch Pohlmann, Heilung, 81. 542 BGHZ 160, 368. 543 BGHZ 160, 368, 372 f. 544 Maßgeblich auf den „Gedanken der Erfüllung“ als Normzweck stellen ab Ring, in: NK-BGB, § 311b Rn. 54; Grüneberg, in: Palandt, § 311b Rn. 46; Pfeiffer, JA 2005, 241, 242. Zustimmend auch Mayer, in: Soergel, § 311b Rn. 216; Schreindorfer, in: BeckOGKBGB, § 311b Rn. 315 mit Fn. 1241 (Stand: 01.03.2021); Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 263. 545 Keim, DNotZ 2005, 324, 329. 546 Keim, DNotZ 2005, 324, 329; Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1431. Eine vergleichbare Regelung für ein schwebend unwirksames Geschäft stellt § 110 BGB dar, siehe unten S. 169 ff.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

den Vertrages. Der Bundesgerichtshof liefert in seinem Urteil keine Begründung, warum gerade bei formunwirksamen Verträgen der „Gedanke der Erfüllung“ zur Wirksamkeit des Vertrages führen soll. Sinnvoll erscheint ein Abstellen auf den Erfüllungsgedanken allenfalls hilfsweise, wenn in einer bestimmten Konstellation nicht mit der Rechtssicherheit argumentiert werden kann. So war etwa im angesprochenen Urteil nicht die Heilung des Grundstückskaufvertrages, sondern eines auf Abschluss des Hauptgeschäfts gerichteten Vorvertrages fraglich.547 Der Bundesgerichtshof erklärt zunächst die Formvorschrift des § 313 Satz 1 BGB a. F. (heute § 311b Absatz 1 Satz 1 BGB) für auf den Vorvertrag anwendbar und befasst sich sodann mit der analogen Anwendung der Heilungsmöglichkeit gemäß § 313 Satz 2 BGB a. F. (§ 311b Absatz 1 Satz 2 BGB).548 Da der Erwerb aufgrund des formwirksamen Hauptvertrages erfolgte, ließ sich der Gedanke der Rechtssicherheit nicht als Rechtfertigung für eine Heilung des Vorvertrages anführen.549 Erst anschließend stellt der Bundesgerichtshof auf die Erfüllung, welche hier nicht in der Auflassung und Eintragung, sondern im Abschluss des Hauptgeschäfts läge, als tragenden Grund für die analoge Anwendung der Heilungsvorschrift ab.550 Der „Gedanke der Erfüllung“ wird hier also nur ergänzend herangezogen, um in einer Konstellation, in der nicht die Rechtssicherheit als Grund für die Heilungsmöglichkeit angeführt werden kann, eine Analogie zu begründen. Soweit hingegen pauschal auf den Erfüllungsgedanken als Zweck des § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB abgestellt wird, kann dem nicht gefolgt werden. Ihre Rechtfertigung findet die Heilungsmöglichkeit folglich im Gedanken der Rechtssicherheit. Damit erfolgt die Einschränkung des mit dem Formerfordernis beabsichtigten Schutzzwecks nicht aufgrund von Interessen, die auf Seiten der Parteien bestehen. Vielmehr wird eine Verkürzung des Schutzes der Beteiligten im Interesse der Allgemeinheit in Kauf genommen.551 Das entspricht gerade nicht der Situation der schwebenden Unwirksamkeit, bei der keine Beeinträchtigung des Schutzes erfolgt, sondern nur im Interesse einer Partei auf die Rechtsfolge der Nichtigkeit verzichtet wird.

547

BGHZ 160, 368. BGHZ 160, 368, 370 ff. 549 BGHZ 160, 368, 370 f. Vgl. hierzu Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 1430, 1431. Auch eine Erklärung über die Erreichung der Formzwecke lehnt der Bundesgerichtshof ab, 371 f. 550 BGHZ 160, 368, 372 f. 551 Keim, DNotZ 2005, 324, 330; Specks, RNotZ 2004, 194, 196 f.; Schumacher, in: Staudinger, § 311b Abs. 1 Rn. 262; Schreindorfer, in: BeckOGK-BGB, § 311b Rn. 316 (Stand: 01.03.2021). 548

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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(2) § 518 Absatz 2 BGB Auch die in § 518 Absatz 2 BGB vorgesehene Heilungsmöglichkeit wird in der Literatur mit der Erreichung der Formzwecke durch die Erfüllung begründet.552 Ebenso wie im Rahmen von § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB ist es aber vor allem die Rechtssicherheit, der die Vorschrift dient.553 Das lässt sich bereits den Protokollen entnehmen, die zur Begründung auf die Erwägungen zu § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB verweisen.554 Mit dem Eintritt der Heilung im Falle der Erfüllung sollen Bereicherungsansprüche ausgeschlossen werden.555 Zudem soll eine Angleichung an die Handschenkung erreicht werden.556 Eine unterschiedliche Behandlung von Handschenkung und vollzogenem Schenkungsversprechen würde nicht nur dem Rechtsverkehr unverständlich bleiben, sondern darüber hinaus schwierige Abgrenzungsfragen nach sich ziehen. Beides wollte der historische Gesetzgeber mit der Einführung der Heilungsmöglichkeit gerade vermeiden.557 Auf die Rechtssicherheit als Argument muss auch die Meinung zurückgreifen, die die Heilung mit der Erreichung der Formzwecke erklärt, wenn sie die Einschränkung des Schutzes des Schenkers mit dem Überwiegen des Behaltensinteresses des Beschenkten ab Erhalt der versprochenen Leistung rechtfertigt.558 (3) § 766 Satz 3 BGB Die Möglichkeit der Heilung des formunwirksamen Bürgschaftsversprechens wird in der Literatur entweder mit der Erreichung559 oder mit der Erledigung560 der Warnfunktion begründet. Der historische Gesetzgeber führt ganz allgemein an, im Falle der freiwilligen Erfüllung durch den Bürgen sei dessen Schutzbedürfnis weggefallen,561 was beide Interpretationen zulässt.562

552 Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 518 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Chiusi, in: Staudinger, § 518 Rn. 14; Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 7 f., 21 (Stand: 01.01.2021). 553 Herrmann, MDR 1980, 883, 885; Pohlmann, Heilung, 82 f. 554 Mugdan, Materialien Bd. 2, 741. 555 Herrmann, MDR 1980, 883, 885; Koch, in: MüKo-BGB, § 518 Rn. 10. 556 Koch, in: MüKo-BGB, § 518 Rn. 10; Kühle, in: jurisPK-BGB, § 518 Rn. 2 (Stand: 01.02.2020). 557 Mugdan, Materialien Bd. 2, 741. 558 So Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 7 f. (Stand: 01.01.2021). 559 Rohe, in: BeckOK-BGB, § 766 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Madaus, in: BeckOGKBGB, § 766 Rn. 1, 36 (Stand: 01.03.2021); Pohlmann, Heilung, 84. 560 Gröschler, in: Soergel, § 766 Rn. 37; Habersack, in: MüKo-BGB, § 766 Rn. 29; Prütting, in: jurisPK-BGB, § 766 Rn. 12 (Stand: 01.02.2020); Zetzsche, in: Erman, § 766 Rn. 11. 561 Mugdan, Materialien Bd. 2, 1295. 562 Mock, Heilung, 170; Pohlmann, Heilung, 84.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Die Betrachtungsweise, die Formzwecke seien durch die Erfüllung erreicht worden, kann nach wie vor nicht überzeugen. Neben den bereits genannten Aspekten kommt bei der Bürgschaft hinzu, dass hier auch die Erfüllung durch einen Dritten gemäß § 267 BGB die Formunwirksamkeit heilen soll.563 Eine Verwirklichung der Warnfunktion in der Person des Bürgen ist dann aber ausgeschlossen. Von einer Erledigung der Warnfunktion kann erst recht nicht ausgegangen werden. Würde das Gesetz die Bürgschaft im Falle der Erfüllung nicht für wirksam erklären, ließe sich der Schutz vor der übereilten Eingehung einer Bürgschaft noch im Wege der Rückforderung des Geleisteten nach Bereicherungsrecht erreichen.564 Die Heilungsmöglichkeit ist also keine Reaktion auf die Erledigung der Warnfunktion durch die Erfüllung, sie führt diese vielmehr selbst herbei. Betrachtet man den Zweck des § 766 Satz 3 BGB in der Erledigung des Schutzes des Bürgen, erklärt man folglich den Zweck der Vorschrift mit ihrer Rechtsfolge.565 Das Schutzbedürfnis des Bürgen ist bei Erfüllung der formunwirksamen Bürgschaftsverpflichtung weder erreicht noch unerreichbar, sondern besteht weiterhin fort. Fraglich ist, welcher Aspekt eine Einschränkung des Schutzes des Bürgen rechtfertigen könnte. Mock führt als Grund für die Heilungsmöglichkeit die Abschlussklarheit an,566 womit er allerdings die Beweisfunktion anstelle der Warnfunktion zum Hauptzweck des Schriftformerfordernisses erhebt. Abstellen ließe sich auch auf Interessen des Gläubigers, der ansonsten bis zum Ablauf der Verjährungsfrist Kondiktionsansprüchen des Bürgen ausgesetzt wäre, obwohl er womöglich darauf vertraut, das zur Erfüllung der Verbindlichkeit Geleistete behalten zu dürfen. Berücksichtigt man jedoch die Begründung des Gesetzgebers für die Einführung des § 766 Satz 3 BGB, so liegt es nahe, dass es sich hierbei schlicht um eine rechtspolitisch verfehlte Vorschrift handelt.567 Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass die Heilungsmöglichkeit in irgendeiner Weise Interessen des Bürgen dient. (4) Ergebnis Zunächst ist festgestellt worden, dass mit allen drei Formvorschriften in erster Linie ein Schutzzweck verfolgt wird. Durch die jeweiligen Heilungstatbestände erfährt dieser Schutz eine Einschränkung. In den Fällen der §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2 BGB wurde als Grund dafür die Rechtssicherheit genannt. Die Verkürzung des Schutzziels erfolgt hier also nicht aufgrund 563 Stürner, in: Staudinger, § 766 Rn. 53 a. E.; Habersack, in: MüKo-BGB, § 766 Rn. 30; Madaus, in: BeckOGK-BGB, § 766 Rn. 38 (Stand: 01.03.2021). 564 Mock, Heilung, 172. 565 Mock, Heilung, 172. 566 Mock, Heilung, 172 f. 567 So auch Einsele, in: MüKo-BGB, § 125 Rn. 48.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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von auf Seiten einer Vertragspartei bestehenden Interessen, die sich bei vollständiger Umsetzung des Schutzes nicht oder nicht gleichwertig erreichen ließen. Vielmehr wird mit der Beschränkung Allgemeininteressen gedient. Das entspricht nicht der Situation der schwebenden Unwirksamkeit, welche nur dann als Rechtsfolge angeordnet wird, wenn Gesichtspunkte aus der Sphäre der zu schützenden Partei die Nichtigkeit des betreffenden Geschäfts nicht passend erscheinen lassen. Bei § 766 Satz 3 BGB konnte der Zweck der Vorschrift nicht klar benannt werden. Interessen auf Seiten des Bürgen scheiden aber als Hintergrund der Regelung allein schon deshalb aus, da mit der Bürgschaft regelmäßig keine Gegenleistung verbunden ist. Legt man den Zweck der Normen zugrunde, handelt es sich folglich bei den §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB nicht um Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit. Obwohl bereits der Zweck der Vorschriften nahelegt, dass es sich bei diesen nicht um Fälle der schwebenden Unwirksamkeit handelt, soll der Vollständigkeit halber auch auf die weiteren Voraussetzungen kurz eingegangen werden. cc) Schutz des anderen Teils Ein Schutzsystem zu Gunsten des anderen Teils enthalten die Vorschriften nicht, so dass eine analoge Anwendung der Aufforderungs- und Widerrufsrechte geprüft werden muss. Fraglich ist aber schon, bei welcher Partei es sich um den „anderen Teil“ handeln soll. Den Schutzvorschriften liegen immer Konstellationen zu Grunde, bei denen mindestens drei Personen beteiligt sind. Als „anderen Teil“ bezeichnen sie denjenigen, in dessen Person nicht der Grund für die Anordnung der schwebenden Unwirksamkeit liegt und der auch die Rechtsbedingung und damit das Ende des Schwebezustandes nicht herbeiführen kann.568 Bei den vorliegenden Heilungsfällen handelt es sich nicht um Dreipersonenverhältnisse. Zudem lässt sich bei § 311b BGB weder der Grund für den Eintritt des Schwebezustandes bloß einer Partei zuordnen, noch kann die Aufhebung allein durch einen Beteiligten erfolgen, da zur Erfüllung ein weiteres Rechtsgeschäft, die Auflassung, erforderlich ist. Im Rahmen der §§ 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB ist hingegen nur eine Erklärung formbedürftig, dementsprechend auch nur eine Partei für die Einhaltung des Formerfordernisses verantwortlich. Für den Fall, dass der Bürge die Bürgschaft durch unwiderrufliche Hinterlegung gemäß §§ 372, 378 BGB oder Aufrechnung erfüllt,569 hat der Gläubiger darüber hinaus keinen Einfluss auf das Wirksamwerden der Bürgschaft. Für das Schenkungsversprechen würde 568 569

Siehe oben S. 56. Stürner, in: Staudinger, § 766 Rn. 53.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

dies ebenfalls gelten, ließe man bei § 518 Absatz 2 BGB für den Eintritt der Erfüllungswirkung die bloße Vornahme der Leistungshandlung durch den Schenker genügen.570 Beschenkter und Bürgschaftsgläubiger könnten also „anderer Teil“ im Sinne der Schutzvorschriften sein. Selbst wenn man ihnen jede Möglichkeit der Einflussnahme auf das Wirksamwerden des jeweiligen Geschäfts abspräche, fehlte es bei beiden aber an der Schutzwürdigkeit. Denn sowohl bei der Schenkung als auch bei der Bürgschaft handelt es sich um einseitig verpflichtende Verträge, welche für den nicht verpflichteten Teil, also den Beschenkten und den Bürgschaftsnehmer, keine Leistungspflichten begründen. Die Erfüllung des formwidrigen Geschäfts wirkt sich für sie ausschließlich positiv aus, sie müssen in der Schwebephase keine Gegenleistung bereithalten. Entsprechend sind sie durch den Schwebezustand nicht belastet und bedürfen keiner rechtlichen Handhabe, um dessen Ende herbeizuführen. Mit der Einräumung eines Widerrufsrechts im Wege der Analogie wäre ihnen auch nicht geholfen. Der Widerruf des Geschäfts durch den Bürgschaftsnehmer oder den Beschenkten wäre für diese ausschließlich nachteilig, würden sie hiermit für den Fall des späteren Leistungserhalts den Rechtsgrund für ihr Behaltendürfen beseitigen. Im Rahmen des § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB schulden zwar meist beide Vertragsteile eine Leistung. Da für die Erfüllung des Vertrages aber die Auflassung erforderlich ist, kann das Geschäft nicht gegen den Willen eines Beteiligten wirksam werden. Beide Parteien können also durch den inneren Entschluss, die Auflassung nicht vorzunehmen, für sich selbst den Zustand der Ungewissheit beenden. In allen drei Fällen besteht also keine zu den Konstellationen der schwebenden Unwirksamkeit, in denen ein Aufforderungs- und ein Widerrufsrecht gewährt werden, vergleichbare Interessenlage. Dass die Partei, die durch das Formerfordernis geschützt werden soll, diejenige ist, für welche sich die Möglichkeit des Wirksamwerdens als nachteilig erweist, während der Schwebezustand für den anderen Teil keine Belastung darstellt, verdeutlicht weiterhin die erheblichen Unterschiede zwischen den Konstellationen der Heilungsfälle und der schwebenden Unwirksamkeit.

570 So BGH NJW 1970, 941, 942; Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 24 ff. (Stand: 01.01.2021); Weidenkaff, in: Palandt, § 518 Rn. 9. Die Gegenauffassung nimmt eine Heilung erst bei Eintritt des Leistungserfolges an, Koch, in: MüKo-BGB, § 518 Rn. 9 f.; Chiusi, in: Staudinger, § 518 Rn. 16; Eckert, in: Soergel, § 518 Rn. 10 f.; Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 518 Rn. 6 (Stand: 01.02.2021); Pohlmann, Heilung, 105; Ernst, FS Picker, 139, 173. Nach der oben vertretenen Ansicht zum Zweck des § 518 Absatz 2 BGB ergibt nur das Abstellen auf den Leistungserfolg Sinn, vgl. auch Koch, in: MüKo-BGB, § 518 Rn. 10.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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dd) Entscheidungsmittel Abschließend bleibt zu klären, ob es sich bei der zur Herstellung der Wirksamkeit erforderlichen Erfüllung im Sinne der §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB um einen einer Genehmigung vergleichbaren Umstand handelt. Als entscheidende Kriterien wurden die Einseitigkeit der Entscheidung sowie die in ihr zum Ausdruck kommende Zustimmung zum Geschäft formuliert.571 Die Erfüllung gemäß § 311b Absatz 1 Satz 2 BGB kann diesen Ansprüchen allein deshalb nicht genügen, da hier der Abschluss eines weiteren Rechtsgeschäfts erforderlich ist, um den Kaufvertrag wirksam werden zu lassen. Auch im Rahmen des § 518 Absatz 2 BGB ist nach richtiger Auffassung die Annahme des Schenkungsgegenstandes erforderlich. Für die Zahlung im Rahmen der Bürgschaft gilt dies zumindest regelmäßig. Die Heilung kann somit nicht einseitig, sondern nur unter Mitwirkung des anderen Beteiligten erfolgen. Darüber hinaus entspricht es gerade nicht dem Wesen der Erfüllung, dass mit ihr ein Festhalten am Geschäft ausgedrückt werden soll. Ansonsten dürfte das in Unkenntnis der Unwirksamkeit Geleistete nicht zur Wirksamkeit des Vertrages führen. Dass die Erfüllung das Geschäft aber unabhängig vom Wissen der Parteien wirksam werden lässt, ist allgemein anerkannt.572 Völlig mit den an das Entscheidungsmittel gestellten Anforderungen unvereinbar ist es schließlich, wenn bei der Bürgschaft sogar die Erfüllung durch einen Dritten zur Wirksamkeit des Geschäfts führen kann.573 ee) Ergebnis Zu beantworten war die Frage, ob es sich bei den Fällen, in denen ein zunächst formwidrig geschlossenes Geschäft noch nachträglich geheilt werden kann, um solche der schwebenden Unwirksamkeit handelt. Zunächst konnte nachgewiesen werden, dass die Heilungsvorschriften nicht schon aufgrund des Wortlauts des § 125 Absatz 1 BGB aus dem Kreis der Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit ausgeschlossen werden können. Denn trotz der dort vorgesehenen Anordnung der Nichtigkeit stellen die Formerfordernisse Wirksamkeitsvoraussetzungen dar, bei deren Fehlen grundsätzlich die Möglichkeit eines nachträglichen Wirksamwerdens des Geschäfts durch den Eintritt einer Rechtsbedingung besteht. Bei der von den Heilungsvorschriften vorausgesetzten Erfüllung des Geschäfts handelt es sich um eine solche Rechtsbedingung. Eine andere dogmatische Begründung für deren 571

Siehe oben S. 65. Siehe nur Mock, Heilung, 111; Pohlmann, Heilung, 50; Schreindorfer, in: BeckOGKBGB, § 311b Rn. 314.2 (Stand: 01.03.2021); Koch, in: MüKo-BGB, § 518 Rn. 8; Habersack, in: MüKo-BGB, § 766 Rn. 29. 573 Stürner, in: Staudinger, § 766 Rn. 53. 572

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Wirkungsweise konnte nicht gefunden werden. Mit dem Ausstehen einer Rechtsbedingung konnte die Grundvoraussetzung für das Vorliegen schwebender Unwirksamkeit folglich als gegeben angesehen werden. Bereits die Analyse des Zwecks der §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB zeigte aber, dass die Vorschriften den an die schwebende Unwirksamkeit gestellten Anforderungen nicht genügen können. Die ersten beiden Fälle ordnen die Heilungsmöglichkeit aus Gründen der Rechtssicherheit und nicht aufgrund von Interessen der durch die Formvorschriften geschützten Parteien an. Dem § 766 Satz 3 BGB liegt eine von vornherein verfehlte Zweckvorstellung zu Grunde. Wo die schwebende Unwirksamkeit also dem zu Schützenden dienen möchte, erweisen sich die Heilungsvorschriften als für diesen ausschließlich nachteilig. Dementsprechend erwiesen sich auch Schutzvorschriften zu Gunsten des anderen Teils – soweit sich überhaupt eine Partei als solche bezeichnen ließ – als überflüssig. Die nicht zur Leistung verpflichtete Partei im Rahmen der §§ 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB ist der alleinige Profiteur der Existenz dieser Normen. Schließlich stützte die Betrachtung des Entscheidungsmittels das Gesamtergebnis. Vor allem durch das fehlende Erfordernis eines Bewusstseins der Unwirksamkeit des Geschäfts grenzt sich die Erfüllung von der Genehmigung ab. Die Fälle einer nachträglichen Heilung eines formunwirksamen Geschäfts können somit nicht zur Kategorie der schwebenden Unwirksamkeit gezählt werden. Dass dies auch interessengerecht ist, wird deutlich, wenn man sich den Zweck der §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2 BGB erneut vor Augen führt. Diese dienen der Rechtssicherheit. Das Geschäft in einen Zustand zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit eintreten zu lassen, in dem die Parteien bereits in gewissem Rahmen Rechte herleiten können, würde diesem Ziel widersprechen.574 Mit den Heilungsvorschriften soll allen voran die spätere Geltendmachung von Kondiktionsansprüchen ausgeschlossen werden. Ein einmal manifestierter Zustand soll nicht wieder aufgehoben werden können. Für die schwebende Unwirksamkeit spielen solche Überlegungen keine Rolle, wie allein die in § 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz BGB getroffene Regelung zeigt. f) Fehlen einer behördlichen Genehmigung Abgeschlossen werden soll die Untersuchung möglicher Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit mit einer Betrachtung des Rechtszustandes, den das Ausstehen einer behördlichen Genehmigung nach sich zieht. Es entspricht der allgemeinen Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass sich ein privatrechtliches Rechtsgeschäft, welches nachträglich durch eine Behörde genehmigt werden muss, bis zum endgültigen Eintritt oder Ausfall der 574 Vgl. Beer, Relative Unwirksamkeit, 76: Bei den Heilungsfällen liege entweder völlige Nichtigkeit oder völlige Wirksamkeit vor.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

143

Genehmigung regelmäßig im Zustand schwebender Unwirksamkeit befindet.575 Gelegentlich werden diese Fälle sogar als die praktisch wichtigsten der schwebenden Unwirksamkeit bezeichnet.576 Behördliche Genehmigungserfordernisse finden sich in vielen verschiedenen Rechtsgebieten. Im Bereich des Arbeitsrechts kann die Wirksamkeit einer Kündigung gemäß § 18 Absatz 1 1. Halbsatz KSchG, § 17 Absatz 2 Satz 1 MuSchG, § 18 Absatz 1 Satz 4, 5 BEEG und § 168 SGB IX von der Zustimmung einer Behörde abhängen. Auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts enthält die Außenwirtschaftsverordnung zahlreiche Genehmigungserfordernisse, beispielsweise in den §§ 8 bis 11, 46 f., 49 ff. und 78 AWV. Grundstücksgeschäfte bedürfen etwa gemäß § 2 Absatz 1 Satz 1 GrdstVG, §§ 1 Absatz 1 Satz 1, 2 Absatz 1 Satz 1 GVO sowie §§ 51 Absatz 1, 144 Absatz 1, 2 BauGB einer Genehmigung. Nicht zum Kreis der behördlichen Genehmigungen zählt dagegen die Genehmigung des Familiengerichts. Mit ihr werden keine Allgemeininteressen verfolgt.577 Vielmehr erfüllen familiengerichtliche Genehmigungserfordernisse eine individualschützende Funktion, weshalb Maßstab für die Erteilung der Genehmigung die Interessen des Kindes beziehungsweise des Mündels sind.578 Weiterhin sind diejenigen Genehmigungen aus der Betrachtung auszunehmen, die sich nicht auf ein Rechtsgeschäft beziehen. Diese selbständigen Genehmigungen stellen die Erlaubnis zu einem tatsächlichen Handeln dar, etwa zum Betreiben einer Gaststätte oder zur Errichtung einer baulichen Anlage, während mit den unselbständigen Genehmigungen eine rechtliche Handlung

575 RGZ 98, 44, 47 f.; RGZ 123, 327, 329 f.; RGZ 168, 346, 351; BGHZ 14, 1, 2 f.; BGHZ 23, 342, 344; BGHZ 127, 368, 375; BGHZ 142, 51, 58 f.; Klumpp, in: Staudinger, Vor §§ 182–185 Rn. 123; Bayreuther, in: MüKo-BGB, Vor § 182 Rn. 17; Bub, in: BeckOKBGB, § 182 Rn. 11 (Stand: 01.02.2021); Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 223 (Stand: 01.04.2021); Graba, Bestätigung und Genehmigung, 161; Kieckebusch, Öffentlichrechtliche Genehmigung, 35, 80 f.; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 51; Sandberger, Nichtigkeit, 57; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 77; Bullinger, DÖV 1957, 761, 761 f.; Lange, AcP 152, 241, 253 ff.; Lüke/Zawar, JuS 1970, 495, 496. 576 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 32; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 140. 577 Lange, AcP 152, 241, 245; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 2. Zum Zweck behördlicher Genehmigungen siehe unten S. 147 ff. 578 Becker, in: BeckOGK-BGB, § 1643 Rn. 44 (Stand: 01.01.2021); Bettin, in: BeckOKBGB, § 1828 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1828 Rn. 17 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 18, § 73 Rn. 23. Dagegen Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 8 f., der folgerichtig davon ausgeht, die familiengerichtliche Genehmigung diene vorrangig Allgemeininteressen. Das lässt sich aufgrund des § 1697a BGB heute nicht mehr vertreten.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

erlaubt wird.579 Nur bei Letzteren kann es sich um Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit handeln. Die Einhelligkeit, mit der Rechtsprechung und Literatur die behördlichen Genehmigungserfordernisse der schwebenden Unwirksamkeit zuordnen, muss angesichts der erheblichen Unterschiede, die zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen bestehen, überraschen. Diese Unterschiede ergeben sich in erster Linie aus der übergeordneten Rolle der genehmigungsberechtigten Behörde gegenüber den Parteien des Rechtsgeschäfts sowie aus dem Charakter der behördlichen Genehmigung als Verwaltungsakt580 und der daraus folgenden umfassenden Anwendung öffentlichen Rechts581. Für solche Konstellationen ist die schwebende Unwirksamkeit als Rechtsfigur nicht konzipiert worden. Das spiegelt sich auch in der Formulierung Langes wieder, der die behördlichen Genehmigungserfordernisse als „Adoptivkinder der schwebenden Unwirksamkeit“ bezeichnet.582 Im Folgenden soll nun untersucht werden, wie sich die Unterschiede zwischen behördlicher und privatrechtlicher Genehmigung im Rahmen der Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit auswirken und ob die behördlichen Genehmigungserfordernisse trotz des hoheitlichen Charakters der Genehmigung dennoch unter den Begriff der schwebenden Unwirksamkeit gefasst werden können. aa) Ausstehen einer Rechtsbedingung Ein Rechtsgeschäft kann schwebend unwirksam sein, wenn ihm im Zeitpunkt seines Abschlusses eine Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt, es aber durch den nachträglichen Eintritt einer Rechtsbedingung noch wirksam werden kann. Da das Erfordernis einer behördlichen Genehmigung das zivilrechtliche Zustandekommen des Geschäfts nicht beeinflusst, kann als fehlende Wirksamkeitsvoraussetzung nur die behördliche Genehmigung selbst in Betracht kommen. Eine terminologische Unterscheidung zwischen Einwilligung und Genehmi-

579

Bullinger, DÖV 1957, 761. Bayreuther, in: MüKo-BGB, Vor § 182 Rn. 17; Bub, in: BeckOK-BGB, § 182 Rn. 11 (Stand: 01.02.2021); Bullinger, DÖV 1957, 761, 762; Lange, AcP 152, 241, 243; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 33; Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 8; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 49. 581 RGZ 106, 142, 145; BVerwG NJW 1970, 345, 345 f.; Klumpp, in: Staudinger, Vor §§ 182–185 Rn. 115; Leptien, in: Soergel, Vor § 182 Rn. 8; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 217 (Stand: 01.04.2021); Lüke/Zawar, JuS 1970, 495, 496; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 160 oben. Die Gegenauffassung findet sich nur bei E. Wolf, BGB AT, 327. 582 Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 140. 580

IV. Weitere Entstehungstatbestände

145

gung, wie das Zivilrecht sie in §§ 183, 184 BGB vornimmt, kennt das öffentliche Recht nicht, weshalb mit dem Begriff Genehmigung immer auch die vorherige Einwilligung gemeint ist.583 Vereinzelt sind behördliche Genehmigungen als Tatbestandsmerkmale eingeordnet worden.584 Dem kann nicht gefolgt werden. Die öffentlich-rechtliche Genehmigung nimmt keinen Einfluss auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts, sondern kann dieses nur in der Form wirksam werden lassen, in der es der Behörde vorgelegt wird.585 Die inhaltliche Gestaltung obliegt also den Parteien, die Behörde entscheidet nur über das „Ob“ der beabsichtigten Wirkungen. Zudem sind die behördlichen Genehmigungen keine wesensbestimmenden Merkmale der jeweiligen Geschäfte. Im Rahmen der eingangs genannten Beispiele sind es vor allem Kündigungen, Kaufverträge und Übereignungen, die der behördlichen Genehmigung bedürfen. Grundsätzlich erfordern diese Geschäftstypen eine solche Zustimmung nicht. Lediglich der Umstand, dass mit ihrer Vornahme ausnahmsweise Allgemeininteressen berührt werden, führt zur Anordnung des Genehmigungserfordernisses. Die heute ganz herrschende Meinung qualifiziert die behördliche Genehmigung als Wirksamkeitsvoraussetzung des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts.586 Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. So handelt es sich bei der Zustimmung der Agentur für Arbeit zu einer im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochenen Kündigung gemäß § 18 Absatz 1 1. Halbsatz KSchG nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Auch ohne die Zustimmung ist eine nach Anzeige gemäß § 17 KSchG erfolgte Kündigung bereits wirksam, lediglich der Eintritt ihrer Wirkungen wird solange aufgeschoben, bis die Zustimmung erteilt oder die Sperrfrist abgelaufen ist.587

583

Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 7; Leptien, in: Soergel, Vor § 182

Rn. 8. 584 Asch, Grundstückskauf, 89 ff.; Kroeber, Privatrechtsgestaltender Staatsakt, 48; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. 1, § 8 II 2 bb), S. 79; von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 153 f. Nach der Ausgestaltung des jeweiligen Genehmigungserfordernisses differenzierend Münzel, NJW 1959, 601, 603; Münzel, NJW 1959, 1657, 1661; Wiedemann, in: Soergel, 12. Auflage, § 275 Rn. 56. 585 Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 47. 586 OLG Dresden OLG-NL 1997, 125; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, Vor §§ 182–185 Rn. 54; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, Vor § 182 Rn. 8; Lange, AcP 152, 241, 244; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 161; Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 10, 41; Knorr, Rechtsbedingung, 52; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 29. 587 BAG BB 2009, 745, 746; Volkening, in: BeckOK-ArbR, § 18 KSchG Rn. 12, 14 (Stand: 01.03.2021); Spelge, in: Münchener Handbuch zum ArbR, Bd. 2, § 121 Rn. 152. Zur Differenzierung zwischen Wirksamkeit und Wirkungen eines Rechtsgeschäfts siehe bereits oben S. 29.

146

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Nur wenn eine Genehmigung, die die Funktion einer Wirksamkeitsvoraussetzung erfüllt, auch nachholbar ist, kann es sich bei ihr um eine Rechtsbedingung handeln. Die Möglichkeit einer Erteilung nach Vornahme des Geschäfts besteht nicht bei allen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen. So legt § 168 SGB IX eindeutig fest, dass zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich ist. Eine ohne diese ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 134 BGB nichtig.588 Gleiches gilt für die in § 17 Absatz 2 Satz 1 MuschG589 und § 18 Absatz 1 Satz 4 BEEG590 statuierten Genehmigungserfordernisse, auch wenn deren Wortlaut dies offenlässt. Im Regelfall ist die Erteilung einer behördlichen Genehmigung nach Abschluss des Geschäfts aber möglich. Für das Außenwirtschaftsrecht sieht § 15 Absatz 1 Satz 2 AWG dies ausdrücklich vor. Im Rahmen des Grundstücksverkehrsrechts wird anhand von § 2 Absatz 1 Satz 3 GrdstVG und § 1 Absatz 1 Satz 2 1. Halbsatz GVO deutlich, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, die Erteilung der Genehmigung erfolge typischerweise nach Abschluss des Rechtsgeschäfts. Das Baurecht trifft zwar keine vergleichbaren Regelungen, die Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigungserteilung ist dennoch allgemein anerkannt.591 Grundsätzlich handelt es sich bei einer behördlichen Genehmigung folglich um eine Rechtsbedingung.592 Für alle Geschäfte, die einer behördlichen Genehmigung bedürfen, wird aber insoweit eine Ausnahme gemacht, als sie von Anfang an nichtig sein sollen, wenn die Parteien trotz Kenntnis der Genehmigungsbedürftigkeit verabredet haben, den Vertrag ohne die Genehmigung durchzuführen.593 588 Gutzeit, in: BeckOK-SozR, § 168 SGB IX Rn. 32 (Stand: 01.03.2021); Rolfs, in: ErfK, § 168 SGB IX Rn. 13; zu § 85 SGB IX a. F. BAG NZA 2016, 473, 478 f.; zum außerkraftgetretenen § 15 SchwbG BVerwG, NZA-RR 1996, 288, 289 f. 589 Dahm, in: BeckOK-ArbR, § 17 MuschG Rn. 57 (Stand: 01.03.2021); Schlachter, in: ErfK, § 17 MuschG Rn. 14; Rolfs, in: Ascheid/Preis/Schmidt, § 17 MuschG Rn. 110; noch zu § 9 Absatz 3 MuschG a. F. BAG NZA 1993, 646, 648;. 590 Gallner, in: ErfK, § 18 BEEG Rn. 14; Schneider, in: Brose/Weth/Volk, § 18 BEEG Rn. 32; zu § 18 Absatz 1 Satz 2 BEEG a. F. Linck, in: Schaub, § 172 Rn. 54. 591 Für die oben genannten Fälle siehe nur Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 51 Rn. 4; Jarass/Kment, § 51 Rn. 1; Schmitz, in: BeckOK-BauGB, § 144 Rn. 9 (Stand: 01.02.2021); Möller, in: Schrödter, § 144 Rn. 6. Eine Rechtsbedingung kann die Genehmigung allerdings nur darstellen, wenn sie sich auf ein Rechtsgeschäft bezieht, siehe oben S. 143 f. 592 So auch RGZ 168, 261, 267; Grüneberg, in: Palandt, § 275 Rn. 36; Lange, AcP 152, 241, 244; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 67; Knorr, Rechtsbedingung, 52; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 29; Sandberger, Nichtigkeit, 56; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 47. 593 Das entspricht der allgemeinen Meinung. Unterschiede bestehen nur hinsichtlich der Frage, ob das Geschäft gemäß § 134 BGB gesetzeswidrig (so BGH MDR 1951, 153; Bullinger, DÖV 1957, 761, 762; Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 34, 80) oder gemäß § 138 BGB sittenwidrig (BGH WM 1981, 186, 188; Bayreuther, in: MüKo-BGB,

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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bb) Zweck Um im Hinblick auf den Zweck die an die Fälle der schwebenden Unwirksamkeit gestellten Anforderungen erfüllen zu können, müsste mit den behördlichen Genehmigungserfordernissen ein diesen zugrundeliegender Schutzzweck im Interesse des Geschützten eingeschränkt werden. Mit den hier angesprochenen, unselbständigen staatlichen Genehmigungen soll zunächst der Abschluss privater Rechtsgeschäfte erschwert werden. Erfüllt ein Geschäft die Voraussetzungen, unter denen das Zustimmungserfordernis angeordnet wird, wird durch dessen Notwendigkeit für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts die Privatautonomie der Parteien beschränkt.594 Der gesetzgeberische Grund für diese Beschränkung ist für jede Vorschrift ein anderer: § 2 Absatz 1 Satz 1 GrdstVG dient der Umsetzung des öffentlichen Interesses an Erhalt und Verbesserung der Agrarstruktur.595 Die Genehmigungspflicht gemäß §§ 1 Absatz 1 Satz 1, 2 Absatz 1 Satz 1 GVO soll den Restitutionsanspruch desjenigen, der einen Vermögensverlust im Sinne des § 1 VermG erlitten hat, schützen, indem sie Verfügungen, die der nur schuldrechtlich wirkenden Veräußerungssperre des § 3 Absatz 3 Satz 1 VermG widersprechen, verhindert.596 Mit dem Genehmigungserfordernis wird folglich der Zweck des Vermögensgesetzes, in der DDR erlittene, rechtsstaatlichen Maßstäben widersprechende Enteignungen auszugleichen,597 fortgeführt. § 51 Absatz 1 BauGB soll vereiteln, dass durch rechtliche oder tatsächliche Änderungen an den vom Umlegungsbeschluss betroffenen Grundstücken das Umlegungsverfahren erschwert oder unmöglich gemacht wird.598 Den gleichen Zweck erfüllt § 144 Absatz 1 BauGB für die Durchführung städtebaulicher Sanierungsmaßnahmen.599 Hinsichtlich der Ziele der in der Außenwirtschaftsverordnung enthaltenen Genehmigungsvorbehalte ergibt sich direkt aus der Verordnungsermächtigung in § 4 AWG, dass diese dem Schutz von Sicherheitsinteressen sowie der Einhaltung völkerrechtlicher Verpflichtungen dienen.

Vor § 182 Rn. 17; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, Vor §§ 182–185 Rn. 65) sein soll; offen gelassen bei Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 223.2 (Stand: 01.04.2021) und Klumpp, in: Staudinger, Vor §§ 182–185 Rn. 117. Früher wurde zum Teil auch auf die §§ 308, 309 BGB a. F. abgestellt, RGZ 138, 52, 55; Lange, AcP 152, 241, 253. 594 Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 6. 595 Martinez, in: Düsing/Martinez, § 2 GrdstVG Rn. 2. 596 BT-Drucks. 12/5553, 156; Faßbender, VIZ 1993, 527, 530; Schöner/Stöber, in: Schöner/Stöber, Rn. 4108. 597 BT-Drucks 11/7831, 1; Säcker/Hummert, in: Säcker, Vor § 1 Rn. 1; Holtfester, Der Rückübertragungsanspruch nach § 3 Abs. 1 S. 1 VermG, 15. 598 Köster, in: Schrödter, § 51 Rn. 1; Jarass/Kment, § 51 Rn. 1. 599 Mitschang, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 144 Rn. 1; Möller, in: Schrödter, § 144 Rn. 2.

148

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Die Zwecke der verschiedenen Vorschriften sind im Einzelnen zwar sehr unterschiedlich, als gemeinsamer Grundgedanke lässt sich aber der Schutz öffentlicher Belange identifizieren. Mit den Genehmigungserfordernissen soll kontrolliert werden, ob sich das privatrechtliche Rechtsgeschäft mit den jeweils hinter den Normen stehenden öffentlichen Interessen vereinbaren lässt.600 Wie bei der schwebenden Unwirksamkeit im Privatrecht wird hier also eine Schutzfunktion erfüllt, allerdings nicht zu Gunsten einer Einzelperson, sondern im Interesse der Allgemeinheit. Anstatt mit einer Rechtsbedingung ließe sich dieser Schutz ebenso erreichen, indem man die entsprechenden Rechtsgeschäfte von vornherein verbietet oder für deren Wirksamkeit das Vorliegen einer vorherigen Zustimmung verlangt. Damit wäre allerdings ein stärkerer Eingriff in die betroffenen Grundrechte601 sowie auf zivilrechtlicher Ebene eine weitergehende Einschränkung der Privatautonomie verbunden. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem jedes staatliche Handeln unterworfen ist,602 folgt, dass ein Eingriff nicht intensiver sein darf als zur Erreichung der mit ihm verfolgten Ziele erforderlich.603 Vor allem im gesamten Bereich des Grundstücksrechts lässt sich eine ebenso wirksame Kontrolle von Rechtsgeschäften auch durch eine nach deren Abschluss zu erteilende Genehmigung erreichen. Zur Wirksamkeit einer ein Grundstück betreffenden Verfügung ist ohnehin die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Ohne das Vorliegen dieser Genehmigung darf das Grundbuchamt die Eintragung jedoch nicht vornehmen.604 Sollten die nur relativen Wirkungen von Verpflichtungsgeschäften die zugrundeliegenden Allgemeininteressen beeinträchtigen, können diese auch durch eine nachträgliche Genehmigungsverweigerung beseitigt werden. 600 Graba, Bestätigung und Genehmigung, 119; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 33; Knorr, Rechtsbedingung, 52; Münzel, NJW 1959, 601, 603; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 2, 13 f.; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 140. 601 Meist wird dies die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG sein, im Bereich des Außenwirtschaftsverkehrs kommt aber auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG in Betracht. 602 Siehe nur Detterbeck, Verwaltungsrecht AT, Rn. 229; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 113 f. 603 BVerfGE 100, 226, 241; BVerfGE 110, 1, 28; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 Rn. VII. 113 ff. (Stand: August 2020); Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 119; Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 336; Klatt/Meister, JuS 2014, 193, 195. Ähnlich auch Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 8. 604 Das ergibt sich meist direkt aus dem Gesetz, siehe etwa § 7 Absatz 1 GrdstVG, § 2 Absatz 2 Satz 1 GVO, § 145 Absatz 6 Satz 1 i. V. m. § 22 Absatz 6 Satz 1 BauGB. Für Genehmigungen nach § 51 Absatz 1 BauGB wird dies auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung angenommen, siehe Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 51 Rn. 4; Jarass/Kment, § 51 Rn. 1; Köster, in: Schrödter, § 51 Rn. 12.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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Für das Außenwirtschaftsrecht enthält § 4 Absatz 4 Satz 1, 2 AWG eine spezielle Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. § 4 Absatz 4 Satz 2 AWG betont in Anknüpfung an § 1 Absatz 1 Satz 1 AWG die Bedeutung der Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung und schreibt vor, dass in diese möglichst wenig eingegriffen werden soll. Ein Verbot kommt damit nur als ultima ratio in Betracht.605 Mit der Nichtigkeit eines ohne vorab eingeholte Zustimmung geschlossenen Rechtsgeschäfts wäre die Eingriffsintensität aber kaum herabgesetzt. Um eine vorherige Genehmigung durch die Behörde einholen zu können, müssten die Parteien die Vertragsinhalte bereits hinreichend konkret festgeschrieben haben, ohne den Vertrag bereits abzuschließen. Das Geschäft befände sich damit noch im vorvertraglichen Stadium, eine Bindung der Parteien würde nicht eintreten. Beide Seiten könnten sich also noch sanktionslos vom angestrebten Vertrag lösen oder Änderungen an diesem verlangen. Gerade ein länger andauerndes Genehmigungsverfahren wäre mit erheblicher Unsicherheit für die Beteiligten verbunden. Auch das Ergreifen sich kurzfristig ergebender und nur zeitlich begrenzt möglicher Geschäftsgelegenheiten wäre durch das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung stark eingeschränkt.606 Mit der Zulassung der nach Abschluss des Rechtsgeschäfts erfolgenden Genehmigung gemäß § 15 Absatz 1 Satz 2 AWG wird somit eine Regelung geschaffen, die den Wertungen des § 4 Absatz 4 Satz 1, 2 AWG entspricht. Dort, wo das Gesetz die Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung nach Geschäftsabschluss zulässt, wird folglich ein Konflikt zwischen den durch die jeweiligen Vorschriften geschützten Allgemeininteressen und den durch diesen Schutz beeinträchtigten Grundrechten aufgelöst. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend sollen die Grundrechte nicht weiter eingeschränkt werden, als es zur Erreichung der mit den einschränkenden Maßnahmen verbundenen Ziele erforderlich ist.607 Als das gegenüber einem Verbot oder einer zwingend vor Geschäftsabschluss einzuholenden Zustimmung mildere Mittel wird die auch nachträglich mögliche und damit als Rechtsbedingung ausgestaltete Genehmigung dort angeordnet, wo mit ihr eine ebenso wirksame Kontrolle im Hinblick auf die Wahrung öffentlicher Interessen erfolgen kann. Wie bei den Fällen schwebender Unwirksamkeit im Privatrecht wird mit dem Genehmigungserfordernis somit ein Ausgleich widerstreitender Interessen erzielt. Anders als im Zivilrecht dienen die Vorschriften aber nicht dem Schutz individueller, sondern öffentlicher Interessen. Nach den oben aufgestellten Kriterien wäre eine eingeschränkte Umsetzung des Schutzes, wie sie

605 Thoms, in: Rüsken, § 4 AWG Rn. 36 (Stand: 01.10.2020); Pelz, in: Hocke/Sachs/Pelz, § 4 AWG Rn. 38. 606 Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 40. 607 Siehe dazu bereits die Nachweise in Fn. 603.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

hier mit der Ausgestaltung als Genehmigungserfordernis anstelle eines Verbotes erfolgt, nur zur Erreichung anderer staatlicher Ziele zulässig.608 Hier sind es allerdings die Grundrechte der Betroffenen, die einer weitergehenden Umsetzung entgegenstehen. Die oben entwickelte Definition der schwebenden Unwirksamkeit wurde aber ausschließlich auf die Untersuchung privatrechtlicher Vorschriften gestützt, weshalb es nicht verwundern kann, dass hinsichtlich des Zwecks allein auf den Schutz privater Interessen abgestellt wurde. Ein Grund, öffentliche Interessen als nicht durch das Rechtsinstitut der schwebenden Unwirksamkeit schützenswerte Belange anzuerkennen, ergibt sich daraus nicht. Dass die Einschränkung des Schutzzwecks hier anders als im Privatrecht auch durch Interessen erfolgen darf, die nicht aus der Sphäre des Geschützten stammen, erklärt sich aus dem wesentlich geringeren Schutzbedürfnis des Staates, der durch hoheitliche Maßnahmen selbst für die Wahrung seiner Interessen sorgen kann, sowie seiner Bindung an die Grundrechte.609 Aufgrund des mit der Anordnung der Genehmigungspflicht angestrebten Interessenausgleichs wird man das Ausstehen einer behördlichen Genehmigung bezüglich der ihr zugrundeliegenden Zweckkonstellation als Fall der schwebenden Unwirksamkeit qualifizieren können. cc) Schutz des anderen Teils Keine der genannten Genehmigungsvorschriften sieht ein Aufforderungs- oder Widerrufsrecht vor. Auch hier kann daher ein Schutz der Parteien nur durch eine analoge Anwendung der §§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2, 1829 Absatz 2 BGB beziehungsweise der §§ 109, 178, 1830 BGB erreicht werden. Problematisch ist dabei schon, dass die Beziehung der Parteien zueinander bei der öffentlich-rechtlichen Genehmigung eine andere ist als im Rahmen der genannten Vorschriften. Im Privatrecht lässt sich der Grund für den Eintritt der schwebenden Unwirksamkeit eindeutig einem der am Vertragsschluss Beteiligten zuordnen. Zwischen diesem und der Person, die die Entscheidung über Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Geschäfts trifft, besteht regelmäßig eine Verbindung. Beides ist bei behördlichen Genehmigungsvorbehalten nicht der Fall. Die Ursache für das Entstehen des Schwebezustandes liegt hier nicht auf Seiten der Parteien. Zudem stehen sie zum Staat als Entscheidungsträger in

608

Vgl. oben S. 54 f. Dagegen darf die schwebende Unwirksamkeit nicht zur Einschränkung eines individuellen Schutzinteresses zu Gunsten allgemeiner Belange führen. In dieser (im Vergleich zur hier vorliegenden umgekehrten) Konstellation kann das betroffene Geschäft nicht als schwebend unwirksam bezeichnet werden; vgl. etwa die Fälle der Heilung eines formwidrig geschlossenen Rechtsgeschäfts, oben S. 138 f. 609

IV. Weitere Entstehungstatbestände

151

keinem anderen Verhältnis, als dass sie mit ihrem Vertragsabschluss einen Tatbestand geschaffen haben, der durch diesen genehmigt werden muss. Sie sind dem Staat in gleicher Weise untergeordnet.610 Auswirkungen hat dies für die Frage, welcher Partei das Schutzsystem zugutekommen soll. Im Zivilrecht ist der Beteiligte, dessen Sphäre weder der Grund für das Entstehen der schwebenden Unwirksamkeit noch die Person des Entscheidungsträgers zuzuordnen ist, „anderer Teil“ und als solcher berechtigt, zur Erklärung über die Genehmigung aufzufordern sowie den Vertrag zu widerrufen.611 In den Fällen der behördlichen Genehmigungserfordernisse liegen die beschriebenen Merkmale nicht bloß bei einer, sondern bei beiden Vertragsparteien vor. Während der Schwebezeit befindet sich jeder von ihnen in der Situation des „anderen Teils“. Sollte im Ergebnis zu einer Gewährung der Schutzrechte gelangt werden, müssen diese dementsprechend beiden Parteien zuerkannt werden.612 Die Einräumung eines Widerrufsrechts wird allerdings von der ganz herrschenden Meinung abgelehnt,613 wobei es meist an einer Begründung fehlt. Gegen eine Analogie zu den Widerrufsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches wird zum Teil vorgebracht, diese enthielten nur einen allgemeinen Rechtsgedanken für jene Fälle, in denen lediglich die Willenserklärung eines Vertragsteils und nicht der Vertrag als solcher der Genehmigung bedürfe.614 Dieses Argument kann aber mit der oben getroffenen Feststellung, dass es immer das Rechtsgeschäft ist, welches schwebend unwirksam und somit Bezugspunkt der Genehmigung ist, als bereits widerlegt betrachtet werden.615 Lange führt gegen eine analoge Anwendung der §§ 109, 178 BGB auf Geschäfte, die zu ihrer Wirksamkeit einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedürfen, an, es sei kein Grund ersichtlich, einer Partei, die ihren rechtsgeschäftlichen Willen abgesehen von der behördlichen Zustimmung bereits verbindlich erklärt hat, die Möglichkeit einer einseitigen Lossage einzuräumen.616 610

BVerwG NJW 1970, 345, 346; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 142 f. Siehe oben S. 56. 612 Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 142 f., 145, zieht aus der fehlenden Verbindung zwischen einem der Vertragsbeteiligten und dem Staat als Genehmigungsberechtigten den gegenteiligen Schluss und will beiden Parteien sowohl das Aufforderungsals auch das Widerrufsrecht vorenthalten. Es leuchtet allerdings nicht ein, dass die Schutzbedürftigkeit beider Parteien zu einer vollständigen Versagung der Rechte führen soll. 613 RGZ 103, 104, 106; BGHZ 32, 383, 385; Bayreuther, in: MüKo-BGB, Vor § 182 Rn. 17; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 224 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 62; Lange, AcP 152, 241, 256, 260; Medicus/Petersen, AT, Rn. 1023; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 64 f. 614 So etwa Medicus/Petersen, AT, Rn. 1023; Schramm, in: MüKo-BGB, 5. Auflage, § 184 Rn. 5. Ähnlich auch Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 64 f. 615 Siehe oben S. 67 ff. So auch Kroppenberg, WM 2001, 844, 848. 616 Lange, AcP 152, 241, 256. 611

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Dabei übersieht er jedoch, dass das Widerrufsrecht im Zivilrecht eben jener Partei zugestanden wird, deren Willenserklärung einen wirksamen Vertrag hätte erzeugen können. Die Möglichkeit der Lösung von einer fehlerfreien Erklärung, für welche Lange bei der behördlichen Genehmigung keinen Grund erkennt, sieht das Zivilrecht also gerade vor.617 Ob ein Widerrufsrecht eingeräumt wird oder nicht, wird dort allein von der Kenntnis des anderen Teils abhängig gemacht. Teilweise wird daher vorgeschlagen, bei Verträgen, die einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt unterliegen, ebenso zu verfahren. Den Parteien soll ein Widerrufsrecht zustehen, sofern sie bei Abschluss des Vertrages nicht wussten, dass dieser einer Genehmigung bedarf.618 Das erscheint sachgerecht, da die hinter den §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1427 Absatz 2, 1453 Absatz 2, 1830 BGB stehende Erwägung, einer im Hinblick auf das Genehmigungserfordernis gutgläubigen Partei dürfe das Andauern des Schwebezustandes ohne Lösungsmöglichkeit nicht zugemutet werden619, unabhängig von der Natur der Genehmigung Gültigkeit besitzt. Dabei kann sich eine das Widerrufsrecht erhaltende Unkenntnis wiederum nur auf tatsächliche Umstände, nicht dagegen auf das Gesetz beziehen. Sind den Parteien die die Genehmigungspflicht hervorrufenden Tatsachen bekannt, kann die fehlende Kenntnis der die Genehmigung anordnenden Vorschriften oder eine falsche rechtliche Würdigung nicht zur Einräumung eines Widerrufsrechts führen. Die Unkenntnis der Rechtslage darf ihnen nicht zum Vorteil gereichen. Damit wird das Widerrufsrecht in den meisten Fällen ausgeschlossen sein. Ebenfalls in Übereinstimmung mit den allgemeinen Vorschriften steht einer Partei trotz ihrer Kenntnis der Umstände ein Widerrufsrecht zu, wenn sie über Umstände getäuscht wird, die bei ihrem Vorliegen zur Aufhebung des Genehmigungserfordernisses führen würden. In Betracht kommt hier vor allem die Behauptung des einen Vertragspartners, er habe die Zustimmung der zuständigen Behörde zu diesem Geschäft bereits eingeholt beziehungsweise diese habe ein Negativattest ausgestellt.620 Nur wenn der getäuschte Vertragsteil positiv weiß, dass dies nicht zutrifft, ist das Widerrufsrecht wiederum ausgeschlossen.

617

Vgl. auch Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 36 f. Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 36 f.; Beitzke, MDR 1949, 689, 690; Kroppenberg, WM 2001, 844, 848. 619 Kroppenberg, WM 2001, 844, 848. 620 Wo das Gesetz die Ausstellung eines Negativattests vorsieht, steht dieses der Erteilung der Genehmigung gleich, BGHZ 1, 294, 301 ff.; BGHZ 14, 1, 3 f.; Ellenberger, in: Palandt, Einf v § 182 Rn. 6; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 169 f.; Kieckebusch, Öffentlichrechtliche Genehmigung, 16 ff.; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 70 f. Für das Grundstücksverkehrsgesetz ordnet § 5 Satz 2 GrdstVG dies explizit an. 618

IV. Weitere Entstehungstatbestände

153

Der Täuschung durch einen Vertragspartner muss der Fall gleichstehen, dass die Behörde tatsächlich eine vorherige Zustimmung erteilt beziehungsweise ein Negativattest ausgestellt hat, nach Vertragsschluss den jeweiligen Verwaltungsakt aber zurücknimmt oder widerruft.621 Auch hier haben die Vertragspartner das Entstehen des Schwebezustandes nicht in Kauf genommen und müssen sich ohne Abwarten einer Frist vom Geschäft lösen können. Gänzlich anders stellt sich die Situation hinsichtlich des Aufforderungsrechts dar. Eine analoge Anwendung der allgemeinen Vorschriften wird hier kaum je thematisiert und nie ernsthaft in Erwägung gezogen. Bereits aufgrund der an einen erfolglosen Fristablauf geknüpften Rechtsfolge kann der Zweck der Aufforderung im öffentlichen Recht nicht erreicht werden: Die Behörde ist nicht am Rechtsgeschäft beteiligt und hat daher kein eigenes Interesse an dessen Wirksamwerden. Hingegen wird die Unwirksamkeit des Geschäfts staatliche Belange in aller Regel nicht beeinträchtigen. Letztlich gäbe die Unwirksamkeit nach Fristablauf der Behörde nur eine Möglichkeit, schwierige Fragen der Vereinbarkeit staatlicher Maßnahmen mit den Grundrechten einfach auszusitzen. Mit dem Anspruch der Betroffenen auf die Erteilung der Genehmigung wäre das unvereinbar.622 Zwar ließe sich die erforderliche Effizienz des Aufforderungsrechts durch eine dahingehende Modifikation der Rechtsfolge erreichen, dass der Vertrag mit Ablauf der Frist nicht unwirksam, sondern wirksam werden soll. Auf diesem Wege würde dem Bürger jedoch ein erhebliches Druckmittel gegenüber der Behörde eingeräumt und damit einhergehend ein wesentlicher Eingriff in das Verwaltungsverfahren gestattet. Als ihnen übergeordnete Institution darf die Behörde nicht durch Fristen, die die Parteien bestimmen, unter Druck gesetzt werden.623 Eine Fiktion der Genehmigungserteilung nach Ablauf einer von den Parteien gesetzten Frist kann nicht in Betracht kommen.624 Die auf die Gleichrangigkeit der Beteiligten ausgerichtete Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung eignet sich daher nicht für eine Übertragung in das öffentliche Recht. 621

Zum Teil wird behauptet, nach Abschluss des Rechtsgeschäfts seien Rücknahme und Widerruf der Genehmigung mit Wirkungen für das Zivilrecht grundsätzlich nicht möglich, BGH WM 1966, 640, 641; BGH WM 1969, 273, 274; Leptien, in: Soergel, Vor § 182 Rn. 12; Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 67 f.; Bullinger, DÖV 1957, 761, 763 f. Die vorzugswürdige Gegenauffassung will die §§ 48, 49 VwVfG uneingeschränkt anwenden und die betroffenen Parteiinteressen im Rahmen der dort erforderlichen Abwägung berücksichtigen, BVerwG, NJW 1978, 338, 338 f.; Steiner, DVBl 1970, 36 ff.; Bayreuther, in: MüKo-BGB, Vor § 182 Rn. 17; Grüneberg, in: Palandt, § 275 Rn. 37. Ein genereller Ausschluss würde auch dem in § 5 GVO angeordneten Verweis auf das VwVfG widersprechen. 622 Siehe dazu sogleich S. 154 mit Fn. 625. 623 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 217; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 145. 624 So auch Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 217.

154

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Es stellt sich nun die Frage, ob ohne eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Aufforderungsrechte die behördlichen Genehmigungserfordernisse als Fälle der schwebenden Unwirksamkeit bezeichnet werden können. Wie bereits festgestellt kommt dem Aufforderungsrecht eine zentrale Bedeutung zu, da es für die Partei, die nicht über den Eintritt der Rechtsbedingung entscheidet, die einzige Möglichkeit darstellt, den Schwebezustand zeitnah zu beenden, ohne das Geschäft aufzugeben. Entsprechend wird es im Zivilrecht ohne Einschränkungen gewährt. Der Zustand, den das Ausstehen einer behördlichen Genehmigung hervorruft, kann nur dann als schwebende Unwirksamkeit bezeichnet werden, wenn ein gleichwertiger Schutz der Parteien gewährleistet wird. Im öffentlichen Recht geschieht dies zum einen durch die Mittel des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Durch die Erhebung einer Verpflichtungsklage können die Vertragsparteien die Erteilung der begehrten Genehmigung erzwingen. Gemäß § 42 Absatz 1 2. Halbsatz 2. Alternative i. V. m. § 75 Satz 1 VwGO gilt dies auch für den Fall, dass die Behörde keine Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist trifft. Anders als im Zivilrecht steht den Parteien die Möglichkeit, die Genehmigung auf dem Klagewege zu erwirken, offen, da ihre Erteilung oder Versagung hier nicht willkürlich erfolgt. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Bürger einen Anspruch auf die Erteilung der Genehmigung.625 Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung, der Behörde wird kein Ermessen eingeräumt. Nachteil einer allein auf die Geltendmachung verwaltungsprozessualer Rechtsmittel gestützten Lösung ist die mit einem Gerichtsverfahren verbundene Dauer. Um eine Beschleunigung bereits im Rahmen des behördlichen Verfahrens herbeizuführen, enthalten § 51 Absatz 3 Satz 2 i. V. m. § 22 Absatz 5 Satz 2, 3 BauGB, § 145 Absatz 1 Satz 1 2. Halbsatz i. V. m. § 22 Absatz 5 Satz 2, 3 BauGB, § 6 Absatz 1 GrdstVG und §§ 58 Absatz 2 Satz 1, 59 Absatz 1 Satz 1 AWV Fristen, die die Bearbeitungszeit der Behörde vom Zeitpunkt der Antragsstellung an begrenzen. Überschreitet sie diese Frist, gilt die Genehmigung als erteilt, § 22 Absatz 5 Satz 4 BauGB, § 6 Absatz 2 GrdstVG, § 58 Absatz 2 Satz 1 AWV. Die vom Gesetz vorgesehene Konstruktion unterscheidet sich damit von der oben angesprochenen Möglichkeit einer Wirksam-

625 Detterbeck, Verwaltungsrecht AT, Rn. 504; Erbguth/Guckelberger, Verwaltungsrecht AT, § 12 Rn. 39; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 66. Zu den einzelnen angesprochenen Vorschriften siehe Schöner/Stöber, in: Schöner/Stöber, Rn. 3973 (zu § 2 Absatz 1 Satz 1 GrdstVG); Martinez, in: Düsing/Martinez, § 1 GVO Rn. 5; Birk, in: BeckOK-BauGB, § 51 Rn. 16 (Stand: 01.02.2021); Möller, in: Schrödter, § 145 Rn. 8; Stein, in: Rüsken, § 8 AWG Rn. 10 (Stand: 01.10.2020) mit weiteren Nachweisen in Fn. 17.

IV. Weitere Entstehungstatbestände

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keit der Genehmigung nach Ablauf der durch die Aufforderung in Gang gesetzten Frist nur darin, dass eine besondere Erklärung des Antragsstellers für den Beginn des Fristlaufs nicht erforderlich ist.626 Eine solche Genehmigungsfiktion existiert allerdings nicht für alle behördlichen Genehmigungen. So enthält die Grundstücksverkehrsordnung keine Frist für die Erklärung über die Zustimmung. Auch im Bereich des Außenwirtschaftsverkehrsrechts ist eine Erteilungsfiktion nur gemäß § 58 Absatz 2 Satz 1 AWV für die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgesehen. Die Regelung des § 42a VwVfG hilft hier nicht weiter. Dieser formuliert nur allgemeine Grundsätze für Genehmigungsfiktionen, trifft allerdings keine Aussage darüber, auf welche Genehmigungen eine solche Anwendung finden soll.627 Im Rahmen der Grundstücksverkehrsordnung sowie der Außenwirtschaftsverordnung ist der Antragsteller damit auf die Einlegung entsprechender Rechtsbehelfe beschränkt. Führt man sich vor Augen, dass die nach Fristablauf fingierte Genehmigung hier Sicherheitsinteressen berühren würde beziehungsweise ihre negativen Folgen in erster Linie bei einem Dritten (dem Restitutionsberechtigten) einträten, erscheint der Verzicht auf eine Genehmigungsfiktion nur folgerichtig. Das öffentliche Recht sieht somit Mechanismen vor, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des öffentlichen Rechts eine dem Aufforderungsrecht vergleichbare Wirkung erzielen. Gewährt man den Parteien darüber hinaus in Gesamtanalogie zu den §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1427 Absatz 2, 1453 Absatz 2, 1830 BGB ein Widerrufsrecht, ist ihrem Schutzbedürfnis Genüge getan. dd) Entscheidungsmittel Abschließend müsste es sich bei dem über die Wirksamkeit des Geschäfts entscheidenden Umstand um eine Genehmigung oder eine dieser vergleichbaren Erklärung handeln. Die von einer Behörde zu erteilende Zustimmung wird zwar terminologisch übereinstimmend zum Privatrecht ebenfalls als Genehmigung bezeichnet. Dennoch bestehen zwischen öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Genehmigung erhebliche Unterschiede. Wie bereits oben festgestellt ist die behördliche Genehmigung ein Verwaltungsakt, weshalb für sie die Regeln des öffentlichen Rechts gelten.628 Die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (§§ 182 ff.

626

Die gesetzlich vorgesehene Genehmigungsfiktion ist daher auch ähnlicher Kritik ausgesetzt, vgl. zu § 42a VwVfG Broscheit, Genehmigungsfiktionen, 58 ff. 627 Pautsch, in: Pautsch/Hoffmann, § 42a Rn. 1; Schemmer, in: BeckOK-VwVfG, § 42a Rn. 1 (Stand: 01.01.2021). 628 Siehe oben S. 144 mit Fn. 580, 581.

156

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

BGB) können jedenfalls nicht direkt angewendet werden.629 Das führt etwa dazu, dass die Genehmigung zu ihrer Wirksamkeit – entgegen § 182 Absatz 1 BGB – der Bekanntgabe an alle Beteiligten bedarf, § 41 Absatz 1 Satz 1 VwVfG. Auch danach kann sie noch zurückgenommen oder widerrufen werden, §§ 48, 49 VwVfG.630 Zudem steht die Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung nicht im Belieben der Behörde. Sie prüft nur, ob die vom Gesetz aufgestellten Voraussetzungen gegeben sind und hat bei deren Vorliegen die Genehmigung zu erteilen.631 Allein aufgrund der Verwendung der Bezeichnung „Genehmigung“ kann daher nicht auf die Eignung der behördlichen Genehmigung als Entscheidungsmittel im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit geschlossen werden. Notwendig ist vielmehr eine Überprüfung anhand der Merkmale, die als wesentlich für die privatrechtliche Genehmigung erachtet wurden. Als solche wurden die Einseitigkeit der getroffenen Entscheidung sowie der Bezug auf ein zugrundeliegendes Rechtsgeschäft ausgemacht. Beide Merkmale liegen bei der behördlichen Genehmigung vor. In den genannten Fällen, in denen sie eine Rechtsbedingung darstellt, ist es gerade der Zweck der behördlichen Genehmigung, einem Rechtsgeschäft zur Wirksamkeit zu verhelfen. Die Entscheidung führt also nicht bloß zufällig zum Wirksamwerden des Geschäfts. Des Weiteren ist zur Herbeiführung der Wirksamkeit neben der öffentlich-rechtlichen Genehmigung keine weitere Erklärung erforderlich. Dass der Behörde kein Ermessen zusteht, spielt für die Einseitigkeit der Entscheidung keine Rolle. Die behördliche Genehmigung erfüllt damit die Anforderungen, die an ein Entscheidungsmittel im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit gestellt werden. ee) Ergebnis Bedarf ein Geschäft zu seiner Wirksamkeit noch der Erteilung einer behördlichen Genehmigung, liegen die Voraussetzungen der schwebenden Unwirksamkeit vor. Der öffentlich-rechtliche Charakter der Genehmigung sorgt zwar im Vergleich zum Privatrecht für einige Verschiedenheiten. So bestehen etwa die kollidierenden Interessen hier nicht auf Seiten derselben Partei, vielmehr wird der Schutz staatlicher Belange zu Gunsten individueller Interessen eingeschränkt. Auch kommen die zum Schutz der Parteien bestehenden Rechte und Rechtsbehelfe nicht nur einem, sondern beiden Vertragsbeteiligten zugute. Eine Änderung hinsichtlich des Zwecks oder der grundsätzlichen Funktionsweise der schwebenden Unwirksamkeit ist mit diesen Modifikationen aber 629

RGZ 123, 327, 330 f.; Bayreuther, in: MüKo-BGB, Vor § 182 Rn. 17; Ellenberger, in: Palandt, Einf v § 182 Rn. 6; Leptien, in: Soergel, Vor § 182 Rn. 8; Lange, AcP 152, 241, 243. 630 Siehe dazu bereits oben S. 153 mit Fn. 621. 631 Siehe oben S. 154.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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nicht verbunden. Ob und inwieweit sich Unterschiede im Hinblick auf die Rechtsfolgen ergeben, wird später zu untersuchen sein.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes Nachdem bisher überwiegend Fragen der Entstehung der schwebenden Unwirksamkeit im Vordergrund standen, sollen nun die Möglichkeiten zur Aufhebung des Schwebezustandes in den Blick genommen werden. Im Folgenden sollen die einzelnen, die schwebende Unwirksamkeit beendenden Umstände sowie einige Probleme, die in diesem Zusammenhang auftreten, dargestellt werden. 1. Eintritt der Rechtsbedingung Tritt die ausstehende Rechtsbedingung ein, wird das bis dahin schwebend unwirksame Geschäft wirksam. Die so erreichte Beendigung des Schwebezustandes ist grundsätzlich, jedoch nicht immer, endgültig.632 Handelt es sich bei der Rechtsbedingung um ein Rechtsgeschäft, kann dieses nach den Regeln des Allgemeinen Teils wieder aufgehoben werden.633 Zu denken ist hier vor allem an eine Anfechtung der Genehmigung gemäß § 142 BGB aufgrund von §§ 119, 123 BGB.634 Die Aufhebung der Rechtsbedingung hat zur Folge, dass das zugrundeliegende Rechtsgeschäft erneut schwebend unwirksam wird. Die gleiche Rechtsfolge zieht eine an den Zustimmungsberechtigten gerichtete Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung nach sich, wenn dieser die Genehmigung bereits zuvor im Innenverhältnis erteilt hat, §§ 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 177 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 1366 Absatz 3 Satz 1 2. Halbsatz BGB.635 Bei sämtlichen im Rahmen dieser Arbeit gefundenen Entstehungstatbeständen ist es eine Genehmigung, die dem schwebend unwirksamen Geschäft zu seiner Wirksamkeit verhilft. Zwar finden sich auch in § 185 Absatz 2 Satz 1 Variante 2 und 3 BGB Rechtsbedingungen, die den Schwebezustand beenden.636 Sie stellen aber lediglich Tatbestände dar, bei deren Vorliegen eine Verweigerung der Genehmigung durch den Berechtigten unbillig wäre, weshalb 632

Oertmann, Rechtsbedingung, 150 f. Oertmann, Rechtsbedingung, 150. 634 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 10, 28 (Stand: 01.04.2021); Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2 a. E.; Klumpp, in: Staudinger, § 182 Rn. 63 ff., § 184 Rn. 12, 21. Gleiches gilt für die Mitteilung im Sinne des § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB, die ebenfalls anfechtbar ist, Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 18; Schmidt, AcP 189, 1, 14. 635 Oertmann, Rechtsbedingung, 150 f.; Huken, DNotZ 1966, 388, 396; Schäfer, Jura 2004, 793, 796; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 77. 636 Siehe oben S. 106. 633

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

an seiner Stelle das Gesetz die Entscheidung trifft.637 Ebenso ist die Mitteilung gemäß § 1829 Absatz 1 Satz 2 BGB eine Rechtsbedingung. Sie führt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts allerdings nur mittelbar herbei, da nicht dieses, sondern die Genehmigung ihren Bezugspunkt darstellt.638 Letztere ist die im Rahmen des § 1829 Absatz 1 BGB fehlende Rechtsbedingung.639 Auf eine eingehende Analyse von Problemen, die im Zusammenhang mit der Erteilung der Genehmigung auftreten können, etwa die Möglichkeit der Erklärung durch schlüssiges Verhalten640, die Zuständigkeit zur Erteilung641 oder die Wirkung einer nur teilweisen Genehmigung642, soll an dieser Stelle verzichtet werden. 2. Konvaleszenz Neben dem Eintritt der Rechtsbedingung gibt es noch andere Umstände, die dem schwebend unwirksamen Geschäft zur Wirksamkeit verhelfen können. Bereits thematisiert wurde das Wirksamwerden der Verfügung eines Nichtberechtigten gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 Variante 2 und 3 BGB, wofür der Begriff Konvaleszenz verwendet wurde. Ob es weitere Fälle gibt, die unter diesen Begriff fallen können, und welche bejahendenfalls in Betracht kommen, ist weitgehend ungeklärt, da es an einer gängigen Definition der Konvaleszenz fehlt. a) Der Begriff der Konvaleszenz Während der wohl überwiegende Teil der Literatur lediglich § 185 Absatz 2 Satz 1 Variante 2 und 3 BGB als Konvaleszenz bezeichnet,643 wird der Begriff teilweise auch für die Genehmigungsvariante644 und sogar für die Zustimmung gemäß § 185 Absatz 1 BGB645 verwendet. Darüber hinaus wird das Wirksam-

637

Siehe oben S. 114. Siehe oben S. 63 Fn. 185. 639 Siehe oben S. 46 ff. 640 Hierzu Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 10 ff. 641 Ausführlich wiederum Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 19 ff. 642 Siehe hierzu OLG Hamm DNotZ 2002, 266, 267 f. 643 Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 185 Rn. 1; Mansel, in: Jauernig, § 185 Rn. 8; Stadler, BGB AT, § 28 Rn. 11, 15; Boecken, AT, Rn. 554; Bork, AT, Rn. 1724; Wacke, SavZ RA 114, 197, 201. 644 Mugdan, Materialien Bd. 2, 77; Bub, in: BeckOK-BGB, § 185 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 116 (Stand: 01.01.2021); Mock, Heilung, 72; Stöcker, Konvaleszenz, 32; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 916. 645 OLG Nürnberg ZEV 2017, 98, 99 Rn. 24; Ellenberger, in: Palandt, § 185 Rn. 1; Klumpp, in: Staudinger, § 185 Rn. 2. Regenfus spricht hier von „Konvaleszenz im weiteren Sinne“ (BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 2 [Stand: 01.04.2021]). 638

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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werden eines gemäß § 1366 Absatz 1 BGB genehmigungsbedürftigen Geschäfts durch Auflösung des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft aufgrund von Scheidung oder Tod eines Ehegatten unter dem Begriff der Konvaleszenz diskutiert.646 Eine noch weitergehende Interpretation versteht hierunter ganz allgemein den nachträglichen Eintritt der Wirksamkeit bei einem schwebend unwirksamen Geschäft.647 Aber auch die Heilung eines formwidrig zustande gekommenen Rechtsgeschäfts gemäß §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB wird von einigen Konvaleszenz genannt.648 Soweit überhaupt versucht wird, eine Eingrenzung des Begriffs vorzunehmen, wird auf das Kriterium der fehlenden Rückwirkung abgestellt. Als Konvaleszenz sollen demnach nur Fälle (ob auf § 185 BGB beschränkt oder darüber hinaus) bezeichnet werden, die den Schwebezustand mit Wirkung ex nunc aufheben.649 Der hiermit unternommene Versuch, dem Rechtsbegriff eine eigenständige Bedeutung zukommen zu lassen, ist zwar zu unterstützen. Die Rückwirkung stellt aufgrund ihrer zahlreichen Ausnahmen allerdings kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal dar.650 Es erscheint sinnvoller, statt auf die Wirkung, mit der die Schwebephase beendet wird, auf den Grund der Aufhebung abzustellen. Im Rahmen dieser Arbeit sollen daher alle Fälle unter den Begriff der Konvaleszenz gefasst werden, die das Geschäft nachträglich wirksam werden lassen, ohne dass die fehlende Rechtsbedingung eintritt. Demnach sind von den oben genannten Beispielen nicht nur die Genehmigungs-, sondern auch die Heilungsfälle auszusortieren, da die Erfüllung des formunwirksamen Geschäfts nach hier vertretener Auffassung die fehlende Rechtsbedingung ist.651 Neben den Varianten 2 und 3 des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB kommen als weitere Konstellationen der

646 BGH MDR 1982, 470; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 9 ff.; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30 ff.; Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1366 Rn. 40.2 (Stand: 01.02.2021). 647 Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 1244; Egert, Rechtsbedingung, 41 f.; Danwerth, Jura 2014, 559, 561. 648 Harke, in: BeckOGK-BGB, § 518 Rn. 35 (Stand: 01.01.2021); Harke, WM 2004, 357; Leenen, FamRZ 2000, 863, 868; Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 100. So auch der historische Gesetzgeber, siehe Mugdan, Materialien Bd. 2, 741. 649 Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 185 Rn. 1; Bork, AT, Rn. 1724; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382. Vgl. ebenfalls die Begründung bei Bub, in: BeckOK-BGB, § 185 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021), der allerdings der Genehmigungsvariante irrtümlich (vgl. Rn. 12) auch eine Ex-nunc-Wirkung zuschreibt. Danwerth grenzt mittels der Rückwirkung die Konvaleszenz im weiteren Sinne von der Konvaleszenz im eigentlichen Sinne ab, Jura 2014, 559, 560. 650 Siehe oben S. 5. 651 Siehe oben S. 128 ff. Betrachtet man mit der herrschenden Meinung die Erfüllung nicht als Rechtsbedingung, wäre die Bezeichnung der Heilung eines Formmangels als Konvaleszenz folgerichtig.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Konvaleszenz solche in Betracht, bei denen ebenfalls aufgrund später eintretender Umstände der mit der Rechtsbedingung verfolgte Schutzzweck hinfällig wird.652 b) Auflösung der Zugewinngemeinschaft Bei der Auflösung des Güterstandes der Zugewinngemeinschaft könnte es sich um einen solchen Umstand handeln. Wie bereits dargelegt wird mit dem in § 1366 Absatz 1 BGB statuierten Genehmigungserfordernis in Anknüpfung an § 1365 BGB einerseits die wirtschaftliche Grundlage der Ehe, andererseits der Anspruch auf Zugewinnausgleich geschützt.653 Wird die Zugewinngemeinschaft aufgehoben, könnten diese Schutzziele entfallen und ein zu diesem Zeitpunkt noch bestehendes, schwebend unwirksames Geschäft wirksam werden. Dabei muss allerdings eine Differenzierung hinsichtlich des Grundes, aus dem der Güterstand beendet wurde, erfolgen. aa) Durch Scheidung Wird die Ehe geschieden, endet der Güterstand der Zugewinngemeinschaft.654 Für die Konvaleszenz eines zuvor geschlossenen, gemäß § 1366 Absatz 1 BGB genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfts müssten nun aufgrund der Scheidung beide Zwecke der Vorschrift entfallen sein. Da mit der Scheidung die Ehe aufgehoben wird, kann die Sicherung der Lebens- und Vermögensgrundlage der Familie als Zweck keine Rolle mehr spielen.655 Fraglich ist somit lediglich, ob das Ziel der Sicherung des Zugewinnausgleichsanspruchs einer Konvaleszenz entgegensteht. Das hat das Bayerische Oberste Landesgericht in einer früheren Entscheidung verneint.656 Im Falle der Ehescheidung werde die Höhe des jeweiligen Zugewinns aufgrund von § 1384 BGB ohnehin schon im Zeitpunkt der Stellung des Scheidungsantrages festgelegt, weshalb die spätere Konvaleszenz eines zustimmungsbedürftigen Geschäfts hieran nichts ändere.657 Auch eine Begrenzung der eventuell entstehenden Ausgleichsforderung auf das bei Beendigung des Güterstandes und nach Abzug aller Verbindlichkeiten vorhandene 652

Schmidt, JuS 1995, 102, 103; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30. Dagegen bestreitet Künzl, dass ein schwebend unwirksames Geschäft durch das Entfallen des den Schwebezustand auslösenden Grundes wirksam werden könne, FamRZ 1988, 452, 459. Gegen Künzls Argumentation siehe unten S. 164 f. 653 Siehe oben S. 90 ff. 654 Coester-Waltjen, in: BeckOGK-BGB, § 1564 Rn. 198 (Stand: 01.12.2020); Weber, in: MüKo-BGB, § 1564 Rn. 121. 655 OLG Saarbrücken FamRZ 1987, 1248; OLG Celle RNotZ 2001, 396, 397; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30. 656 BayObLGZ 1972, 144. 657 BayObLGZ 1972, 144, 148 f.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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Vermögen gemäß § 1378 Absatz 2 BGB könne nicht eintreten.658 Der Anspruch auf Zugewinnausgleich entstünde mit Rechtskraft des Scheidungsurteils, die Verfügung konvalesziere erst anschließend mit Wirkung ex nunc, so dass der Wert des Verfügungsgegenstandes noch zum Endvermögen im Sinne des § 1375 BGB gehöre.659 Eines weitergehenden Schutzes bedürfe es nicht, da der vertragschließende Ehegatte nach rechtskräftiger Scheidung ohnehin wieder unbeschränkt verfügen dürfe.660 Das Bayerische Oberste Landesgericht schließt sich damit in den wesentlichen Zügen der Argumentation Dölles an.661 Der Bundesgerichtshof ist dem entgegengetreten.662 Die Wirksamkeit der Verfügung folge der Beendigung des Güterstandes zeitlich nicht nach, vielmehr fielen beide unmittelbar zusammen.663 Der Wert des Verfügungsgegenstandes wäre damit nicht Teil des Endvermögens, was zu einer Kappung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich gemäß § 1378 Absatz 2 BGB führen könnte. Eine hiervon abweichende Interpretation des § 1378 Absatz 2 BGB hätte zur Folge, dass der Anspruch auf Zugewinnausgleich in Konkurrenz zu Ansprüchen von Gläubigern träte, was mit der Vorschrift gerade vermieden werden soll.664 Davon unabhängig soll eine Konvaleszenz aber allein schon deshalb nicht in Betracht kommen, da durch diese die wirtschaftliche Durchsetzbarkeit des Zugewinnausgleichsanspruchs gefährdet werden könnte.665 Die heute ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur hat sich der Ansicht des Bundesgerichtshofs dem Grundsatz nach angeschlossen.666 Unterschiede bestehen nur hinsichtlich der Frage, unter welchen Umständen der Anspruch auf Zugewinnausgleich ausnahmsweise nicht gefährdet sein soll. Neben dem Fall, dass auf die Durchführung eines Zugewinnausgleichs verzichtet wird,667 muss auch dann Konvaleszenz eintreten, wenn der

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BayObLGZ 1972, 144, 149. BayObLGZ 1972, 144, 149. 660 BayObLGZ 1972, 144, 149. 661 Dölle, Familienrecht Bd. 1, 761. 662 BGH NJW 1978, 1380. 663 BGH NJW 1978, 1380, 1381. 664 BGH NJW 1978, 1380, 1381. 665 BGH NJW 1978, 1380, 1381. 666 OLG Saarbrücken FamRZ 1987, 1248; Siede, in: Palandt, § 1365 Rn. 12; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382; Brambring, FamFR 2012, 460, 461; Danwerth, Jura 2014, 559, 565; Reinicke, NJW 1972, 1786, 1788; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 73 f. 667 OLG Celle NJW-RR 2001, 866, 867; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 12; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 75; Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 104; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30. 659

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Ausgleichsanspruch bereits verjährt668 oder erfüllt beziehungsweise eine Sicherheitsleistung erbracht worden ist.669 Darüber hinaus soll die Festlegung der Forderung ihrer Höhe nach (etwa in einem Scheidungsvertrag) den Schutzzweck entfallen lassen.670 Dem muss allerdings widersprochen werden, wird hier zwar nicht die Entstehung des Anspruchs, wohl aber seine Durchsetzbarkeit gefährdet.671 bb) Durch Tod des vertragschließenden Ehegatten Der Güterstand wird auch beendet, wenn einer der beiden Ehegatten verstirbt. Im Falle des Todes des vertragschließenden Ehegatten tritt allerdings keine Konvaleszenz ein, da der zustimmungsberechtigte Ehegatte nach wie vor schutzbedürftig ist.672 Unabhängig davon, ob der Ausgleich des Zugewinns nach der erbrechtlichen oder güterrechtlichen Lösung erfolgt, kann eine Benachteiligung des überlebenden Ehegatten durch die Konvaleszenz nicht ausgeschlossen werden.673 Ist der zustimmungsberechtigte Ehegatte Alleinerbe und haftet er für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt, würde eine schwebend unwirksame Verfügung grundsätzlich gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB wirksam werden.674 Die herrschende Meinung sieht hier jedoch zu Recht von einer Anwendung der Vorschrift ab, da der mit den §§ 1365, 1366 BGB verfolgte Schutzzweck dem entgegensteht.675

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OLG Celle NJW-RR 2001, 866, 867; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30; Budzikiewicz, in: Erman, § 1366 Rn. 8b; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1365 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021). Dagegen Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 74. 669 Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 12; Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 104. 670 Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 12; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 75. 671 Vgl. auch Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 104. 672 BGHZ 77, 293, 300; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 11; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 33; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382; Danwerth, Jura 2014, 559, 564 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 76. 673 Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 106; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 33; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 76; Danwerth, Jura 2014, 559, 564 f. 674 Für ein Wirksamwerden nach § 185 Absatz 2 Satz 1 3. Variante BGB OLG Celle NJW-RR 1994, 646, 647; Reinicke, BB 1957, 564, 567 f.; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 185 Rn. 57; Finke, in: RGRK, § 1366 Rn. 21; Schmidt, JuS 1995, 102, 103. 675 OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 505, 506; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 11; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 33 a. E.; Siede, in: Palandt, § 1365 Rn. 14; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 76. Auch Reinicke gibt seine Ansicht später auf, NJW 1972, 1786, 1788 Fn. 11.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

163

cc) Durch Tod des zustimmungsberechtigten Ehegatten Anders verhält es sich, wenn der zustimmungsberechtigte Ehegatte verstirbt. Ein ohne die erforderliche Zustimmung geschlossenes Rechtsgeschäft soll mit dessen Tod nachträglich wirksam werden.676 Das ist nahezu unbestritten, wenn der Zugewinnausgleich durch Erhöhung des Erbteils gemäß § 1371 Absatz 1 BGB erfolgt. Die Wirksamkeit des Gesamtvermögensgeschäfts hat keinen Einfluss auf den Nachlass oder die Erbquote des überlebenden Ehegatten, weshalb auch der zweite Zweck der §§ 1365, 1366 BGB, den Zugewinnausgleichsanspruch zu schützen, entfällt.677 Die ganz herrschende Meinung geht ebenso bei einem Ausgleich des Zugewinns nach der güterrechtlichen Lösung gemäß § 1371 Absatz 2, 3 BGB von der Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts aus. Die §§ 1365, 1366 BGB bestünden nicht im Interesse der Erben.678 Entsprechend könne die Sicherung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich hier nicht mehr als Grund für die Aufrechterhaltung des Schwebezustandes herangezogen werden, da den Erben selbst für den Fall, dass der überlebende Ehegatte den höheren Zugewinn erzielt hat, kein Ausgleichsanspruch zusteht.679 Ein Teil der Literatur will dennoch zum Schutz der Erben eine Konvaleszenz des Gesamtvermögensgeschäfts nicht zulassen.680 Der Ausgleich des Zugewinns müsse mit den Erben genauso durchgeführt werden, wie er mit dem verstorbenen Ehegatten vorgenommen worden wäre.681 Eine Ausgleichsforderung könne ihnen zwar nicht zustehen, es bestünde aber die Gefahr, dass die Wirksamkeit des Gesamtvermögensgeschäfts zur Erhöhung oder zum Entstehen eines solchen Anspruchs zu Gunsten des überlebenden Ehegatten führe.682 Dem begegnet die herrschende Meinung, indem sie den Erben den Schutz des § 1375 Absatz 2 BGB sowie gegen einen Zugewinnausgleichsanspruch, der erst durch

676 BGH NJW 1982, 1099, 1100; Siede, in: Palandt, § 1365 Rn. 14; Budzikiewicz, in: Erman, § 1366 Rn. 8; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 10; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382; Brambring, FamFR 2012, 460, 461. 677 BGH NJW 1982, 1099, 1100; Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 107; Danwerth, Jura 2014, 559, 565. 678 BGH NJW 1982, 1099, 1100; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 32; Budzikiewicz, in: Erman, § 1366 Rn. 8; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 10; Finke, in: RGRK, § 1366 Rn. 22; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382. 679 BGHZ 72, 85, 90 f.; BGH NJW 1982, 1099, 1100; Reinicke, BB 1957, 564, 568; Finke, in: RGRK, § 1366 Rn. 22. 680 Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 107; Gernhuber, in: MüKo-BGB, 3. Auflage, § 1366 Rn. 34; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 77. 681 Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 107; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 77. 682 Gernhuber, in: MüKo-BGB, 3. Auflage, § 1366 Rn. 34.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

die Wirksamkeit des Geschäfts entsteht, das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 1381 BGB gewährt.683 Auf diesem Wege wird zudem die im Hinblick auf die Rechtsklarheit unglückliche Konsequenz vermieden, die Frage der Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts von der Art des Zugewinnausgleichs abhängig zu machen. Lediglich Künzl will das nachträgliche Wirksamwerden des Gesamtvermögensgeschäfts nicht nur nach der güterrechtlichen, sondern auch nach der erbrechtlichen Lösung ausschließen.684 Dabei bestreitet er nicht, dass mit dem Tod des zustimmungsberechtigten Ehegatten die Zwecke der §§ 1365, 1366 BGB entfallen sind. Vielmehr behauptet er, ein schwebend unwirksames Geschäft685 werde nicht dadurch wirksam, dass der Grund für den Schwebezustand später wegfällt.686 Als Beleg für seine These verweist er auf den durch einen beschränkt Geschäftsfähigen geschlossenen Vertrag, der genehmigungsbedürftig bleibe, nachdem der Minderjährige volljährig geworden ist.687 Die Volljährigkeit wirke sich nur dahingehend aus, dass der vormals Minderjährige die Genehmigung gemäß § 108 Absatz 3 BGB nun selbst erteilen kann.688 Verstirbt der zustimmungsbefugte Ehegatte, soll das Gesamtvermögensgeschäft nicht konvaleszieren, sondern § 108 Absatz 3 BGB analog Anwendung finden.689 Bei seiner Argumentation übersieht Künzl allerdings, dass das Erreichen der Volljährigkeit – anders als der Tod des zustimmungsbedürftigen Ehegatten – den Zweck der den Schwebezustand auslösenden Norm nicht entfallen lässt. Der nach § 108 Absatz 3 BGB nun Genehmigungsberechtigte ist zwar kein Minderjähriger mehr. Das setzt der mit den §§ 107, 108 Absatz 1 BGB bezweckte Schutz aber auch nicht voraus. Der Gesetzgeber will mit diesen Normen einen Kontrollmechanismus etablieren, der den Betroffenen vor den negativen Folgen eines nachteiligen Geschäfts schützen soll, welches dieser abgeschlossen hat, weil ihm aufgrund seines Alters die erforderliche Erfahrung im rechtsgeschäftlichen Verkehr fehlte.690 Sofern eine solche Kontrolle durch 683

Finke, in: RGRK, § 1366 Rn. 22; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1365 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021); Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1365 Rn. 5.4 (Stand: 01.02.2021). Die Gegenansicht hält es für inkonsequent, die Erben in den Schutzbereich dieser Vorschriften einzubeziehen, ihnen den Schutz der §§ 1365, 1366 BGB aber zu versagen, Gernhuber, in: MüKoBGB, 3. Auflage, § 1366 Rn. 34; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 77; Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 107. Für einen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs des überlebenden Ehegatten aufgrund eines Verstoßes gegen Treu und Glauben Reinicke, BB 1957, 564, 568. 684 Künzl, FamRZ 1988, 452, 459. 685 Künzl spricht fälschlicherweise (siehe oben S. 67 ff.) von einer schwebend unwirksamen Willenserklärung. 686 Künzl, FamRZ 1988, 452, 459. 687 Künzl, FamRZ 1988, 452, 459. 688 Künzl, FamRZ 1988, 452, 459. 689 Künzl, FamRZ 1988, 452, 459. 690 Siehe oben S. 50 f.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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den gesetzlichen Vertreter noch nicht erfolgt ist, bleibt sie auch zu Gunsten des nun Erwachsenen erforderlich. Das bloße Erreichen der Volljährigkeit lässt die zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bestehende Unerfahrenheit schließlich nicht nachträglich entfallen. Die Existenz des § 108 Absatz 3 BGB kann folglich nicht als Argument gegen die Konvaleszenz eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts aufgrund des Wegfalls des mit dem Schwebezustand verfolgten Zwecks angeführt werden. Im Ergebnis ist damit der herrschenden Meinung darin zuzustimmen, dass ein schwebend unwirksames Gesamtvermögensgeschäft im Falle des Todes des zustimmungsberechtigten Ehegatten automatisch wirksam wird, unabhängig davon, ob der überlebende Ehegatte sich für einen Ausgleich des Zugewinns nach der erbrechtlichen oder der güterrechtlichen Lösung entscheidet. dd) Durch gleichzeitigen Tod beider Ehegatten Versterben beide Ehegatten gleichzeitig oder wird dies gemäß § 11 VerschG vermutet, wird das schwebend unwirksame Gesamtvermögensgeschäft ebenfalls wirksam. Das Gesetz regelt zwar nicht, ob in diesem Fall ein Zugewinnausgleich durchzuführen ist.691 Da aber kein Ehegatte Erbe des jeweils anderen geworden sein kann und der Anspruch auf Zugewinnausgleich nicht zu Lebzeiten des Ehegatten entstanden ist, kann weder nach der erbrechtlichen noch nach der güterrechtlichen Lösung eine Ausgleichsforderung entstanden sein.692 Zu einem anderen Ergebnis kann man nur gelangen, wenn man einer Gegenauffassung folgend annimmt, dass der Zugewinnausgleichsanspruch bereits in der Person des ausgleichsberechtigten Ehegatten entstanden und „eine juristische Sekunde“ später auf die Erben übertragen worden sei.693 Dass eine einmal entstandene Ausgleichsforderung vererbt werden kann, ist in § 1378 Absatz 3 Satz 1 BGB ausdrücklich geregelt. Der Ausgleich des Zugewinns soll dann nach der güterrechtlichen Methode erfolgen, da § 1372 BGB die Anwendung der §§ 1373 ff. BGB für alle Fälle anordne, in denen der Güterstand nicht durch den Tod eines Ehegatten aufgehoben werde.694 Diese Interpretation sei vorzugswürdig, da sie eine Beendigung der Zugewinngemeinschaft ohne Ausgleich des Zugewinns vermeide.695 691

BGHZ 72, 85, 86 ff. Koch, in: MüKo-BGB, § 1371 Rn. 13, § 1372 Rn. 8 f.; Budzikiewicz, in: Erman, § 1372 Rn. 5; Grziwotz, in: Soergel, § 1371 Rn. 6; Thiele, in: Staudinger, § 1371 Rn. 58; Werner, FamRZ 1976, 249, 251. 693 Muscheler, Erbrecht Bd. 1, Rn. 1498; Kuhn, in: BeckOGK-BGB, § 1371 Rn. 36.1 (Stand: 01.02.2021); Bärmann, AcP 157, 145, 172 f. 694 Kuhn, in: BeckOGK-BGB, § 1371 Rn. 36.1 (Stand: 01.02.2021); Gernhuber/CoesterWaltjen, Familienrecht, § 36 Rn. 26. 695 Muscheler, Erbrecht Bd. 1, Rn. 1498; Kuhn, in: BeckOGK-BGB, § 1371 Rn. 36.1 (Stand: 01.02.2021); Leipold, NJW 2011, 1179, 1182. 692

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Die konsequente Verfolgung dieser Zielsetzung müsste aber dazu führen, dass auch den Erben des zuerst versterbenden Ehegatten ein Anspruch auf Zugewinnausgleich zuerkannt wird, sofern dieser den geringeren Zugewinn erzielt hat.696 Stattdessen droht in diesem Fall nicht nur die Beendigung des Güterstandes ohne Ausgleich des Zugewinns, vielmehr kann der überlebende Ehegatte gemäß § 1371 Absatz 1 BGB sogar ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Zugewinn die Erhöhung seines Erbteils verlangen. Ebenso wie an § 1378 Absatz 2 Satz 1 BGB, der die Ausgleichsforderung auf das vorhandene Vermögen beschränkt, zeigt sich hieran, dass die Zugewinngemeinschaft nicht zwingend mit dem Ausgleich des Zugewinns enden muss. Des Weiteren trifft es zwar zu, dass § 1372 BGB seinem Wortlaut nach auf den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Ehegatten angewendet werden kann. Für die Vorschriften, auf die die Norm verweist, gilt das allerdings nicht. Vor allem anhand des § 1379 BGB, der eine Auskunftspflicht der Ehegatten untereinander statuiert, und der Formulierungen der §§ 1373 bis 1375 BGB, die jeweils vom Vermögen „eines Ehegatten“ sprechen, wird deutlich, dass der Gesetzgeber hier den Zugewinnausgleich zwischen zwei Lebenden geregelt hat.697 Im Ergebnis bleibt es daher dabei, dass kein Ausgleich des Zugewinns stattfindet, wenn beide Ehegatten gleichzeitig versterben.698 Folglich kann auch die Aufrechterhaltung des Schwebezustandes nicht mehr mit dem Zweck, den Ausgleichsanspruch zu sichern, begründet werden, weshalb das schwebend unwirksame Gesamtvermögensgeschäft automatisch wirksam wird. ee) Durch Wechsel des Güterstandes Unter den Voraussetzungen des § 1385 BGB ist jeder Ehegatte berechtigt, die vorzeitige Beendigung der Zugewinngemeinschaft unter Ausgleich des Zugewinns zu verlangen. Gemäß § 1388 BGB tritt dann Gütertrennung ein. Zudem steht den Ehegatten die Möglichkeit einer vertraglichen Änderung des Güterstandes nach § 1408 Absatz 1 BGB offen. Fraglich ist, was bei einer Aufhebung der Zugewinngemeinschaft durch Wechsel zu einem anderen Güterstand mit einem schwebend unwirksamen Gesamtvermögensgeschäft geschehen soll.

696

Thiele, in: Staudinger, § 1371 Rn. 58. BGHZ 72, 85, 87; Koch, in: MüKo-BGB, § 1372 Rn. 8. Unter Verweis auf Gesetzeshistorie und Systematik auch Werner, FamRZ 1976, 249, 252. 698 BGHZ 72, 85, 89 ff.; Budzikiewicz, in: Erman, § 1372 Rn. 5; Koch, in: MüKo-BGB, § 1371 Rn. 13, § 1372 Rn. 8 f.; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1371 Rn. 20 (Stand: 01.02.2021); Werner, FamRZ 1976, 249, 251. 697

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

167

Grundsätzlich ist zu befürchten, dass die Wirksamkeit des Geschäfts eine Schmälerung des Zugewinnausgleichsanspruchs nach sich ziehen beziehungsweise dessen Durchsetzbarkeit beeinträchtigen könnte.699 Eine Konvaleszenz ist daher abzulehnen. Vereinbaren die Ehegatten aber, dass die Ausgleichsforderung ausgeschlossen oder erlassen werden soll, wird allgemein befürwortet, das Geschäft doch konvaleszieren zu lassen.700 Dem muss jedoch widersprochen werden. Gelangt eine Zugewinnausgleichsforderung aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Ehegatten nie zur Entstehung, kann die Aufrechterhaltung des Schwebezustandes zwar nicht mit der Sicherung eben jener Ausgleichsforderung erklärt werden. Die §§ 1365, 1366 Absatz 1 BGB bezwecken daneben allerdings auch den Schutz der wirtschaftlichen Grundlage der Ehe. Dieser Zweck entfällt bei einem Wechsel des Güterstandes gerade nicht, da die eheliche Gemeinschaft hier fortbesteht. Aufgrund der durchaus einschneidenden Konsequenzen, die die Wirksamkeit eines Gesamtvermögensgeschäfts nach sich ziehen kann, etwa wenn es um die Veräußerung des gemeinsam bewohnten Hauses geht, ist es geboten, an den Wegfall der Normzwecke strenge Anforderungen zu stellen. Allein die Tatsache, dass der vertragschließende Ehegatte nach dem Wechsel zur Gütertrennung das Geschäft ohnehin erneut und ohne Zustimmung seines Ehepartners vornehmen könnte, genügt zur Rechtfertigung der Konvaleszenz nicht. Nur mit dieser Rechtsfolge kann auch ein gerechter Ausgleich der Interessen beider Ehegatten sichergestellt werden. Beenden die Parteien die Zugewinngemeinschaft mit dem Abschluss eines Ehevertrages – welcher für den Verzicht auf die Ausgleichsforderung notwendig ist – ohne eine Regelung über das Schicksal des noch schwebend unwirksamen Gesamtvermögensgeschäfts getroffen zu haben, so liegt es nahe, dass sie dieses in ihren Überlegungen nicht berücksichtigt haben beziehungsweise zumindest dem zustimmungsberechtigten Ehegatten die Kenntnis vom Geschäft oder dessen Genehmigungsbedürftigkeit fehlte. Insbesondere wären bei Annahme einer Konvaleszenz Fälle denkbar, in denen der vertragschließende Ehegatte seinen Wissensvorsprung ausnutzt, um das Zustimmungserfordernis zu umgehen. Wünschen die Parteien dagegen die Wirksamkeit des Gesamtvermögensgeschäfts, kann der zustimmungsberechtigte Ehegatte die Genehmigung noch nach Aufhebung der Zugewinngemeinschaft erteilen. In der für den vertragschließenden Ehegatten ungünstigsten Konstellation müsste dieser das Geschäft (dann ohne Zustimmung des anderen Ehegatten) neu abschließen, was

699

Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 74. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 75; Czeguhn, in: Soergel, § 1366 Rn. 9; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 30; Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1365 Rn. 5.2 (Stand: 01.02.2021); Thiele, in: Staudinger, § 1365 Rn. 104. 700

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

angesichts der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Verfügungsbeschränkung und der damit verbundenen Gefahr der endgültigen Unwirksamkeit des Geschäfts nicht unbillig erscheint. c) Aufhebung der gesetzlichen Regelung Durch die Aufhebung der für das Entstehen des Schwebezustandes maßgeblichen Regelung wird ein noch schwebend unwirksames Rechtsgeschäft wirksam.701 Das entspricht in Bezug auf öffentlich-rechtliche Genehmigungserfordernisse der allgemeinen Meinung.702 Auch aufgrund konkreter Beispiele aus der Praxis, wie etwa dem Wegfall des Wohnsiedlungsgesetzes703, wird diese Frage fast ausschließlich hier diskutiert. Für die Aufhebung zivilrechtlicher Vorschriften kann aber nichts anderes gelten: Hält der Gesetzgeber es nicht mehr für erforderlich, einen bestimmten Personenkreis zu schützen, entfällt der Grund, dem schwebend unwirksamen Geschäft die Wirksamkeit zu versagen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass im Zivilrecht – anders als im öffentlichen Recht – der Schutzzweck meist nicht mit dem Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit verwirklicht wird. So ist es etwa § 107 BGB, der den beschränkt Geschäftsfähigen schützt. Eine isolierte Aufhebung des § 108 Absatz 1 BGB kann daher nicht die Wirksamkeit, sondern allenfalls die Unwirksamkeit des Geschäfts zur Folge haben. Umstritten ist die Frage, ob das schwebend unwirksame Geschäft bei Aufhebung der maßgeblichen Norm grundsätzlich rückwirkend wirksam werden soll. Das wird zum Teil mit dem Argument bejaht, der Wegfall der Genehmigungsbedürftigkeit sei wie die Erteilung der Genehmigung zu behandeln.704 Es spräche die Vermutung dafür, dass ein Gesetz, das ein Genehmigungserfordernis entfallen lässt, die Rechtslage auch für bereits abgeschlossene Geschäfte neu regeln wolle.705 Diese Erwägungen treffen zu, soweit die aufgehobene Vorschrift eine öffentlich-rechtliche Genehmigung verlangt hat. Mit behördlichen Genehmigungserfordernissen sollen private Rechtsgeschäfte auf ihre Vereinbarkeit mit

701 Bub, in: BeckOK-BGB, § 182 Rn. 25 (Stand: 01.02.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 68; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 27 (Stand: 01.04.2021). 702 BGHZ 127, 368, 375; Leptien, in: Soergel, Vor § 182 Rn. 8; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 68; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 238 (Stand: 01.04.2021); Beitzke, MDR 1949, 689, 690; Lange, AcP 152, 241, 256; Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 62; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 69 f. 703 Siehe hierzu BGHZ 37, 233, 236; BGH NJW 1965, 41. 704 BGH NJW 1965, 41; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 238 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, Vor §§ 182–185 Rn. 55. 705 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 238 (Stand: 01.04.2021); zum Bundesbaugesetz BGHZ 37, 233, 236. Dagegen Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 69.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

169

Allgemeininteressen überprüft werden.706 Entscheidet sich der Gesetzgeber für die Abschaffung einer solchen Norm, bringt er hiermit zum Ausdruck, dass gegen Geschäfte dieser Art generell keine Bedenken mehr bestehen.707 Letzteres kann zwar auch für die Aufhebung eines privatrechtlichen Entstehungstatbestandes der schwebenden Unwirksamkeit vorgebracht werden. Eine Gleichsetzung mit der Genehmigungserteilung kann hier aber allein schon deshalb nicht infrage kommen, da der Staat nicht Inhaber der Genehmigungsbefugnis ist. Zudem wird mit den im Privatrecht vorgesehenen Vorschriften über schwebende Unwirksamkeit der Schutz einer am Rechtsgeschäft beteiligten Partei bezweckt. Diesen Schutz rückwirkend zu versagen, würde einen erheblichen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes darstellen und wäre mit rechtsstaatlichen Prinzipien nicht zu vereinbaren. Anders als im öffentlichen Recht kann die Aufhebung der den Schwebezustand verursachenden Norm hier nur zur Wirksamkeit des Geschäfts ex nunc führen. d) § 110 BGB Abgeschlossen werden soll die Betrachtung von Fällen der Konvaleszenz mit einer Untersuchung des § 110 BGB. Diese Norm regelt das Wirksamwerden von Verträgen, die ein beschränkt Geschäftsfähiger ohne die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters abgeschlossen hat, wenn der Minderjährige die Leistung mit Mitteln, die ihm zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung überlassen worden sind, bewirkt. Bei § 110 BGB handelt es sich nicht bereits um einen Entstehungstatbestand der schwebenden Unwirksamkeit. Der Vertrag ist aufgrund der fehlenden Einwilligung des gesetzlichen Vertreters gemäß § 108 Absatz 1 BGB schwebend unwirksam.708 Vor Bewirkung der Leistung kann das Geschäft daher vom gesetzlichen Vertreter genehmigt werden.709 Das verdeutlicht auch der Wortlaut des § 110 BGB, der von einem „ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters“ geschlossenen Vertrag spricht; mit Erteilung der Genehmigung endet der Anwendungsbereich der Norm. Bis zum Bewirken der Leistung durch den Minderjährigen liegt folglich ein gewöhnlicher schwebend unwirksamer Vertrag vor. Mit § 110 BGB hat der Gesetzgeber lediglich eine besondere Vorschrift, die die Beendigung des Schwebezustandes mit der Folge der Vertragswirksamkeit regelt, geschaffen.

706

Siehe oben S. 147 f. BGH NJW 1965, 41. 708 Mugdan, Materialien Bd. 1, 434; Hefermehl, in: Soergel, § 110 Rn. 1; Müller, in: Erman, § 110 Rn. 1; Leenen, FamRZ 2000, 863, 864; Bork, AT, Rn. 1019; Medicus/Petersen, AT, Rn. 579. Siehe dazu auch unten Fn. 736. 709 Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 14; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 47 (Stand: 01.04.2021). 707

170

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Ob man § 110 BGB als Fall der Konvaleszenz bezeichnen kann, wie dies in der Literatur nicht selten getan wird,710 hängt allerdings vom konkreten Verständnis der Norm ab. Die Vorschrift ließe sich nur dann als Konvaleszenztatbestand einordnen, wenn sie selbst die Wirksamkeit eines Geschäfts herbeiführen würde. Das kann von vornherein nicht für das vom Minderjährigen vorgenommene Verfügungsgeschäft angenommen werden. Die Rechtsfolge der Norm bezieht sich ausschließlich auf das Verpflichtungsgeschäft.711 Das geben bereits die Motive712 sowie der diesbezüglich noch klare Wortlaut des § 69 BGB-E I eindeutig zu erkennen. Die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts ergibt sich nach heute ganz herrschender Meinung vielmehr direkt aus § 107 BGB.713 § 110 BGB enthält insoweit nur eine Konkretisierung, indem die Vorschrift klarstellt, dass in der Überlassung von Mitteln zu einem bestimmten Zweck oder zur freien Verfügung eine konkludente Einwilligung zu einem solchen Verfügungsgeschäft liegen kann.714 Geltungsgrund im Hinblick auf das Verfügungsgeschäft ist also die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters. In Bezug auf das Verpflichtungsgeschäft kommt eine gewichtige Ansicht in der Literatur zu demselben Ergebnis. Die Einwilligung werde nicht nur für die Verfügung über die überlassenen Mittel, sondern auch für das der Verfügung zugrundeliegende Kausalgeschäft erteilt.715 § 110 BGB sei lediglich ein Sonderfall des § 107 BGB.716 Die Funktion der Norm beschränke sich auf die Klarstellung, dass die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts von der Erfüllung durch den Minderjährigen abhängig gemacht werden dürfe.717 Grund für die Wirksamkeit des Vertrages soll aber nicht die Erbringung der Leistung, sondern die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters sein, welche in der Überlassung der Mittel zum Ausdruck komme.718

710 von Tuhr, AT, 2. Band 1. Hälfte, 352; Hefermehl, in: Soergel, § 110 Rn. 1; Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 5 (Stand: 01.05.2020); Medicus/Petersen, AT, Rn. 579; Danwerth, Jura 2014, 559, 565; Fleck/Schweinfest, JuS 2000, 885, 887. 711 Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 1; Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 9 f. (Stand: 01.05.2020); Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 110 Rn. 2; Leenen, FamRZ 2000, 863, 863 f.; Kalscheuer, Jura 2011, 44, 45. 712 Mugdan, Materialien Bd. 1, 433 f. 713 Hefermehl, in: Soergel, § 110 Rn. 1; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 110 Rn. 2; Kalscheuer, Jura 2011, 44, 46 f.; Nierwetberg, Jura 1984, 127, 131. 714 Leenen, FamRZ 2000, 863. 715 Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 7 ff.; Danwerth, Jura 2014, 559, 565. 716 Ellenberger, in: Palandt, § 110 Rn. 1; Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 10 a. E.; Müller, in: Erman, § 110 Rn. 1; Bork, AT, Rn. 1021; Danwerth, Jura 2014, 559, 565. 717 Hefermehl, in: Soergel, § 110 Rn. 1; Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 10; Lindacher, FS Bosch, 533, 546; Bork, AT, Rn. 1020. 718 Ellenberger, in: Palandt, § 110 Rn. 1; Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 9; Lindacher, FS Bosch, 533, 543 f.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

171

Demgegenüber vertritt eine andere Auffassung, die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts ergebe sich nicht aus der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, sondern folge vielmehr direkt aus § 110 BGB.719 Bei der Vorschrift handele es sich um einen eigenständigen, von den §§ 107 f. BGB unabhängigen Wirksamkeitstatbestand.720 Voraussetzung für das Wirksamwerden des Vertrages sei die Erfüllung der in diesem übernommenen Verpflichtung durch eine von der konkludenten Einwilligung des gesetzlichen Vertreters umfasste Verfügung.721 Die Geltung des Rechtsgeschäfts ließe sich so mittelbar auf dessen Willen zurückführen.722 Aus diesem Grunde (und weil nach Bewirkung der Leistung die Gefahr einer Überschuldung wegfalle) müsse der Minderjährige nicht mehr vor der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts geschützt werden, weshalb § 110 BGB diese automatisch eintreten lasse.723 Nur nach diesem Verständnis würde die Vorschrift einen Konvaleszenztatbestand darstellen. Für die erstgenannte Ansicht scheint auf den ersten Blick zu sprechen, dass sie durch die Beziehung der Einwilligung auf beide Geschäfte dem gesetzlichen Vertreter nicht unterstellt, er differenziere bei Erteilung der Einwilligung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft.724 Ein völliger Verzicht auf diese Annahme müsste aber dazu führen, dass bereits in der Mittelüberlassung eine konkludente Einwilligung zum Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gesehen wird. Der Vertrag wäre dann bereits mit seiner Vornahme wirksam. Damit würde jedoch das Ziel des § 110 BGB, den Minderjährigen gegen Ansprüche zu schützen, die dieser möglicherweise nicht erfüllen kann, unterlaufen.725 Um dieses Ergebnis zu vermeiden wird angenommen, der gesetzliche Vertreter beschränke die Einwilligung auf den Fall der Erfüllung des Vertrages

719

Nierwetberg, Jura 1984, 127, 131; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 8 (Stand: 01.04.2021); Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 3 (Stand: 01.05.2020); Brehm, AT, Rn. 296. 720 Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 8 (Stand: 01.04.2021); Nierwetberg, Jura 1984, 127, 131 ff.; Brehm, AT, Rn. 296. 721 Leenen, FamRZ 2000, 863; Nierwetberg, Jura 1984, 127, 127, 133; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 8 (Stand: 01.04.2021); Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 3 (Stand: 01.05.2020); Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 110 Rn. 6; Brehm, AT, Rn. 296; Oertmann, BGB AT, § 110 Anm. 3b. 722 Leenen, FamRZ 2000, 863, 867. 723 Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 5 (Stand: 01.05.2020); Leenen, FamRZ 2000, 863, 867; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 173. 724 Vgl. Leenen, FamRZ 2000, 863, 864 f. 725 Mugdan, Materialien Bd. 1, 433; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021); Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 4 (Stand: 01.05.2020); Harder, NJW 1990, 857, 859; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 173.

172

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

durch den Minderjährigen.726 Auch wenn man den Grund für das Wirksamwerden beider Geschäfte in der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters sieht, kann man folglich nicht auf die Unterstellung verzichten, der gesetzliche Vertreter verstünde die juristische Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. Diese Annahme liegt bereits dem § 110 BGB zugrunde. Als problematisch für eine Betrachtungsweise, die die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts an die Einwilligung knüpft, erweist sich der Wortlaut des § 110 BGB. Dieser setzt einen „ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters“ – und damit auch ohne Einwilligung – geschlossenen Vertrag voraus.727 Die Vertreter dieser Ansicht behelfen sich, indem sie das Merkmal „ohne Zustimmung“ als „ohne ausdrückliche Zustimmung“ interpretieren.728 Dass hinsichtlich der Rechtsfolgen eine Differenzierung zwischen ausdrücklich erklärten und konkludent erteilten Zustimmungen stattfinden soll, ist aber ein Gedanke, der dem Gesetz fremd ist.729 Für die zweite Auffassung spricht zudem, dass sie der Vorstellung des historischen Gesetzgebers entspricht.730 In den Motiven heißt es, der obligatorische Vertrag stehe „ganz unter der für die Verträge der Minderjährigen geltenden Regel.“731 Trete zu einem solchen Vertrag die Erfüllung durch den Minderjährigen hinzu, so wirke diese wie die Genehmigung seitens des gesetzlichen Vertreters.732 Der Gesetzgeber stellt somit ausdrücklich auf die Erfüllung (und nicht etwa auf eine Einwilligung) als Wirksamkeitsgrund ab. Da der Erfüllung in der Regel keine das Verpflichtungsgeschäft heilende Wirkung zukommt, sorgt hier die Ausnahmevorschrift des § 110 BGB für die Wirksamkeit des Vertrages. Darüber hinaus wird deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 110

726

Ellenberger, in: Palandt, § 110 Rn. 1; Hefermehl, in: Soergel, § 110 Rn. 1; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 110 Rn. 6; Lindacher, FS Bosch, 533, 545 f.; Staudinger/Steinrötter, JuS 2012, 97, 99; Faust, AT, § 18 Rn. 34, der es für „extrem lebensfremd“ hält, auf eine solche Annahme zu verzichten. 727 Leenen, FamRZ 2000, 863, 865; Nierwetberg, Jura 1984, 127, 128; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 7 (Stand: 01.04.2021); Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 1 (Stand: 01.05.2020). 728 RGZ 74, 234, 235; Ellenberger, in: Palandt, § 110 Rn. 1; Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 10; Bork, AT, Rn. 1019; Danwerth, Jura 2014, 559, 565. 729 Leenen, FamRZ 2000, 863, 865; Kalscheuer, Jura 2011, 44, 45; Duden, in: BeckOGKBGB, § 110 Rn. 7 (Stand: 01.04.2021); Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 1, 14 (Stand: 01.05.2020). 730 Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 1 a. E. (Stand: 01.05.2020). 731 Mugdan, Materialien Bd. 1, 434. 732 Mugdan, Materialien Bd. 1, 434. Diese Betrachtungsweise wurde von der zweiten Kommission untermauert, die einen Antrag, der die Gleichsetzung der Bewirkung der Vertragsleistung mit der Genehmigung bereits im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck bringen wollte, nur deshalb ablehnte, weil es sich nicht um eine inhaltliche, sondern eine rein sprachliche Änderung gehandelt hätte, Mugdan, Materialien Bd. 1, 684.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

173

BGB gerade nicht vom üblichen System des Minderjährigenschutzes abweichen, sondern lediglich einen zusätzlichen Aufhebungstatbestand schaffen wollte, der sich in dieses einfügt. Aufgrund des letzten Aspekts kann die zweite Ansicht auch für sich in Anspruch nehmen, die dogmatisch klarere Lösung anzubieten. § 110 BGB stellt nach dieser neben der Genehmigung eine weitere Möglichkeit dar, den nach § 108 Absatz 1 BGB entstandenen Schwebezustand zu beenden. Soll die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts dagegen von der Einwilligung abhängen, erscheint es paradox, dass der Schwebezustand hier sowohl durch die Einwilligung als auch durch die Erteilung der Genehmigung beendet werden kann. Die Genehmigung ist nichts anderes als eine nachträgliche Einwilligung, die Möglichkeit ihrer Erteilung setzt nach § 108 Absatz 1 BGB das Fehlen einer Einwilligung voraus. Denkbar ist zwar, dass die Einwilligung unter einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 158 Absatz 1 BGB erteilt, der Vertrag aber schon vor Bedingungseintritt abgeschlossen wird. Das Ausstehen der Bedingung würde dann jedoch einen eigenen, von § 108 Absatz 1 BGB unabhängigen Schwebezustand begründen. Wäre § 110 BGB als Erteilung der Einwilligung unter der aufschiebenden Bedingung der Erfüllung des Rechtsgeschäfts zu verstehen, würde die Norm also gerade nicht an die schwebende Unwirksamkeit anknüpfen, sondern einen selbständigen, sich mit dieser überschneidenden Schwebezustand begründen. Das würde dem eben dargelegten Willen des Gesetzgebers widersprechen und zugleich die Rechtslage unnötig verkomplizieren. Gegen die Annahme einer Bedingung spricht zudem, dass der nachträgliche Bedingungseintritt nur zu einer Wirksamkeit ex nunc führen würde, was der Rückwirkungsanordnung des § 110 BGB widerspräche.733 Die fehlende Rückwirkung ist es aber, die bei einer rechtsgeschäftlich bedingten Einwilligung zu einer widerspruchsfreien Auflösung des Nebeneinanders beider Zustimmungsarten führt. Wird die Einwilligung erst nachträglich wirksam, ändert der Bedingungseintritt nichts daran, dass ein Vertragsabschluss ohne Einwilligung im Sinne des § 108 Absatz 1 BGB vorlag. Die schwebende Unwirksamkeit wird zwar beendet, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft. Die Ansicht, die die Wirksamkeit des durch den Minderjährigen abgeschlossenen Vertrages auf eine beschränkte Einwilligung des gesetzlichen Vertreters stützen will, müsste erklären, wie die Rückwirkung der Einwilligung mit § 108 Absatz 1 BGB zu vereinbaren sein soll. Eine solche Erklärung liefert sie nicht.

733 Wohl aufgrund dieses offensichtlichen Widerspruchs wird in der Literatur überwiegend darauf verzichtet, die Beschränkung der Einwilligung auf den Fall der Vertragserfüllung als Bedingung zu bezeichnen. Von einer „bedingten“ Einwilligung sprechen aber Harder, NJW 1990, 857, 859 und Danwerth, Jura 2014, 559, 565.

174

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Insgesamt bleibt damit unklar, wie die erstgenannte Auffassung die nachträgliche Wirksamkeit der Einwilligung rechtstechnisch erreichen und deren Rückwirkung mit § 108 Absatz 1 BGB in Einklang bringen will. Diese Unklarheit stellt nicht bloß ein theoretisches Problem dar. Welche Verständnisschwierigkeiten das Zusammenspiel von schwebender Unwirksamkeit und § 110 BGB mit sich bringen kann, zeigt sich deutlich an der Frage, ob dem Vertragspartner das Widerrufsrecht aus § 109 BGB zustehen soll. Hefermehl möchte dem anderen Vertragsteil das Widerrufsrecht nicht gewähren, da § 110 BGB keine Genehmigung, sondern eine Einwilligung erfordere.734 Dem wird in der Literatur zwar einhellig entgegengetreten. Allerdings wird ganz überwiegend angenommen, dass § 109 Absatz 1 BGB nicht direkt anwendbar und daher eine Analogie erforderlich sei.735 Übersehen wird dabei, dass bis zur Bewirkung der Leistung durch den Minderjährigen ein ganz normaler schwebend unwirksamer Vertrag vorliegt.736 Die bloße Möglichkeit eines Wirksamwerdens des Verpflichtungsgeschäfts über § 110 BGB (ob als Spezialfall des § 107 BGB oder als gesetzlicher Wirksamkeitsgrund) lässt weder die Genehmigungsmöglichkeit noch die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages entfallen. Es wird auch nicht vertreten, § 1366 Absatz 2 Satz 1 BGB sei nicht auf ohne Einwilligung abgeschlossene Gesamtvermögensgeschäfte anwendbar, da die Möglichkeit bestehe, dass das Geschäft aufgrund des Todes des zustimmungsbedürftigen Ehegatten ohne Genehmigung wirksam werde. Führt man sich vor Augen, dass das durch den Minderjährigen abgeschlossene Verpflichtungsgeschäft aufgrund der fehlenden Einwilligung gemäß § 108 Absatz 1 BGB schwebend unwirksam ist und § 110 BGB nur einen zur Genehmigungsmöglichkeit hinzutretenden Wirksamkeitstatbestand darstellt, wird sofort ersichtlich, dass es sich hier um einen regulären Fall der schwebenden Unwirksamkeit handelt, der keinerlei Modifikationen erfordert. Für eine

734

Hefermehl, in: Soergel, § 110 Rn. 7. Ellenberger, in: Palandt, § 110 Rn. 4; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 110 Rn. 15 (Stand: 01.02.2021); Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 110 Rn. 36; Dörner, in: HK-BGB, § 110 Rn. 3; Müller, in: Erman, § 110 Rn. 5; Klumpp, in: Staudinger, § 110 Rn. 14. So zum Teil auch die Autoren, die den Wirksamkeitsgrund nicht in einer Einwilligung sehen, Duden, in: BeckOGK-BGB, § 110 Rn. 47 (Stand: 01.04.2021); Hansen, in: jurisPK-BGB, § 110 Rn. 35 (Stand: 01.05.2020). Das muss erst recht verwundern. 736 Sofern vertreten werden sollte, das Vorliegen einer (womöglich später wirksam werdenden) Einwilligung schließe § 108 Absatz 1 BGB aus, müsste dem erst recht entgegengetreten werden. Bei der Vorschrift handelt es sich um zwingendes Recht, das nicht durch eine Beschränkung der Einwilligung seitens des gesetzlichen Vertreters umgangen werden kann. Zudem würde diese Annahme die Rechtslage für alle Beteiligten verschlechtern: Der Vertragspartner verlöre seine Gegenrechte (§§ 108 Absatz 2, 109 Absatz 1 BGB), der gesetzliche Vertreter seine Genehmigungsbefugnis und der Minderjährige sein Recht aus § 108 Absatz 3 BGB. Eine entsprechende Ansicht wird soweit ersichtlich auch nicht vertreten. 735

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

175

Analogie besteht daher (auch bei Annahme einer beschränkten Einwilligung) gar kein Bedürfnis. § 109 BGB ist ebenso wie § 108 Absatz 2, 3 BGB ohne Weiteres anwendbar. Nach allem Gesagten sprechen der Wortlaut des § 110 BGB, die Gesetzgebungshistorie sowie die Systematik der §§ 107 ff. BGB für die zweite Ansicht. Die mit § 110 BGB verfolgten Zwecke (Minderjährigenschutz und Erziehungsfunktion) lassen sich mit ihr ebenso gut erreichen wie mit der Gegenauffassung. Der Grund für das Wirksamwerden des schwebend unwirksamen Verpflichtungsgeschäfts ist daher in der gesetzlichen Anordnung des § 110 BGB zu sehen. Die Vorschrift führt somit zur Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts. 3. Ausfall der Rechtsbedingung Macht das Gesetz die Wirksamkeit eines Geschäfts vom nachträglichen Eintritt eines bestimmten Umstandes abhängig, so stellt sich die Frage, wie es sich auf das zugrundeliegende Geschäft auswirkt, wenn dieser Umstand nicht mehr eintreten kann. Führt der Ausfall der Rechtsbedingung zur endgültigen Unwirksamkeit des Geschäfts oder besteht der Schwebezustand fort? Dem soll im Folgenden nachgegangen werden. a) Verweigerung der Genehmigung Ist die ausstehende Rechtsbedingung eine Genehmigung, könnte deren Verweigerung zum Entfallen des Genehmigungsrechts und damit zur Unwirksamkeit des bis dahin schwebend unwirksamen Geschäfts führen. Zunächst muss allerdings geklärt werden, was unter der Verweigerung der Genehmigung überhaupt zu verstehen ist. Gemeint ist damit nicht etwa die bloße Nichterteilung der Genehmigung.737 Vielmehr muss in der Erklärung zum Ausdruck kommen, dass es sich dabei um das letzte Wort des Erklärenden handelt, die Entscheidung also endgültig sein soll.738 Will der Erklärende die Genehmigung „derzeit“ nicht erteilen oder erbittet er sich weitere Bedenkzeit, liegt keine Verweigerung vor.739 Gleiches gilt, wenn der Genehmigende den wesentlichen Inhalt des Rechtsgeschäfts nicht kennt.740 Eine Verweigerung ist

737 Oertmann, Rechtsbedingung, 152; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 142 (Stand: 01.04.2021). 738 RGZ 139, 118, 126 f.; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 27; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 142 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 71; Schmidt, AcP 189, 1, 8. 739 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 142.1 (Stand: 01.04.2021); Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 27; Klumpp, in: Staudinger, § 182 Rn. 86. 740 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 36; Bub, in: BeckOK-BGB, § 182 Rn. 26 (Stand: 01.02.2021). Anders Klumpp, in: Staudinger, § 182 Rn. 86.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

also nur gegeben, wenn der Genehmigungsberechtigte in Kenntnis des wesentlichen Geschäftsinhalts erklärt, er wolle von seinem Genehmigungsrecht endgültig keinen Gebrauch machen. Liegt eine solche Genehmigungsverweigerung vor, so stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen diese nach sich ziehen soll. Während teilweise behauptet wird, der Schwebezustand bestehe auch nach Erklärung der Verweigerung fort,741 geht die ganz herrschende Meinung davon aus, das Geschäft werde durch sie endgültig unwirksam.742 Als grundlegend für die herrschende Meinung erweist sich ein Urteil des Reichsgerichts, in welchem sich dieses umfassend mit der Problematik beschäftigt, ob eine Genehmigung des schwebend unwirksamen Geschäfts auch nach Verweigerung der Genehmigung möglich bleibt.743 Bei der Auseinandersetzung mit diesem Urteil fällt zunächst auf, dass das Reichsgericht – wie auch große Teile der sich ihm anschließenden Rechtsprechung und Literatur – im Rahmen seiner Ausführungen zwei Aspekte vermischt, die zwar eng miteinander verwandt, aber dennoch voneinander zu trennen sind: Einerseits geht es um die Wirkung der Verweigerung, andererseits um deren Widerruflichkeit. Grund für die fehlende Differenzierung ist wohl, dass eine Genehmigungserteilung gleichzeitig als konkludenter Widerruf der bereits erklärten Verweigerung interpretiert werden kann, weshalb auf den ersten Blick keine Notwendigkeit für eine Unterscheidung zu bestehen scheint. Führt die Verweigerung der Genehmigung aber von vornherein nicht zur Beendigung des Schwebezustandes, kann auch bei Ablehnung einer Widerrufsmöglichkeit die Genehmigung weiterhin mit der Folge der Vertragswirksamkeit erteilt werden.744 Zudem ist eine Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn man den Zustand schwebender Unwirksamkeit nach Verweigerung der Genehmigung zumindest bis zur Abgabe einer weiteren Erklärung für beendet hält. In einem ersten Schritt muss daher festgestellt werden, welche Folgen die Genehmigungsverweigerung überhaupt nach sich zieht.

741 Münzel, NJW 1959, 601, 601 ff.; Palm, Nachträgliche Erteilung, 87 ff.; Stöcker, Konvaleszenz, 30 f. Zum Sonderfall des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB siehe die Nachweise in Fn. 786. 742 BGHZ 13, 179, 187 f.; BGHZ 125, 355, 358; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 144 (Stand: 01.04.2021); Bub, in: BeckOK-BGB, § 182 Rn. 28 (Stand: 01.02.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 182 Rn. 90; Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 182 Rn. 53 f. (Stand: 04.12.2020); Schmidt, AcP 189, 1, 3 ff.; Schmidt, JuS 1995, 102, 105; Oertmann, Rechtsbedingung, 151 f.; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 227 ff.; Bork, AT, Rn. 1711; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2. 743 RGZ 139, 118, 126 ff. 744 So richtig Palm, Nachträgliche Erteilung, 39; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 76.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

177

aa) Wirkung der Verweigerung Schon im angesprochenen Urteil finden sich mehrere Argumente, mit denen das Reichsgericht seine Ansicht, die Verweigerung führe zur endgültigen Unwirksamkeit des Geschäfts, zu rechtfertigen versucht. Als wenig stichhaltig erweisen sich dabei die Ausführungen des Gerichts zur Erklärung der Tatsache, dass der Gesetzgeber von einer Regelung, die die Rechtsfolge der Verweigerung explizit bestimmt, abgesehen hat. Das Reichsgericht nimmt an, es sei selbstverständlich, dass die Verweigerung der Genehmigung zur Unwirksamkeit des Geschäfts führe, weshalb – anders als bei der Genehmigung, bei welcher die Frage der Rückwirkung zu entscheiden war – keine Vorschrift erforderlich gewesen sei.745 Ausweislich der Motive hat der Gesetzgeber aber bewusst offengelassen, ob die Erteilung der Genehmigung auch nach einer Verweigerungserklärung noch möglich sein soll.746 Die Entscheidung hierüber sollte im Einzelfall getroffen werden.747 Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz fand sich bei Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches lediglich in § 415 Absatz 2 Satz 1 BGB. Nach dieser, bis heute unverändert bestehenden Vorschrift gilt eine Schuldübernahme als nicht erfolgt, wenn der Gläubiger die Genehmigung verweigert. Im Interesse der vertragschließenden Parteien hielt es der Gesetzgeber für erforderlich, für diesen Fall eine ausdrückliche Regelung zu treffen.748 Eine Abkehr von der zuvor aufgestellten Grundregel wurde eindeutig nicht angestrebt.749 Gleiches gilt für den im Zuge des Gleichberechtigungsgesetzes eingeführten § 1366 Absatz 4 BGB, welcher ausweislich der Entwurfsbegründung die Unwirksamkeit des Geschäfts anordnet, um eine Konvaleszenz bei Beendigung des Güterstandes nach Genehmigungsverweigerung zu verhindern.750 Dieser Gedanke war allerdings keineswegs neu, sondern lag bereits § 1300 BGB-E I751 sowie § 1396 Absatz 3 BGB a. F.752 zugrunde und fand nun (wie schon im Rahmen der zweiten BGB-Kommission gefordert)753 einen deutlicheren Ausdruck im Gesetzeswortlaut. Aus den §§ 415 Absatz 2 Satz 1, 1366 Absatz 4 BGB können folglich keine Rückschlüsse auf die Wirkung der Verweigerung im Rahmen anderer Genehmigungstatbestände gezogen werden. Sowohl die Behauptung, die Normen 745

RGZ 139, 118, 126. Mugdan, Materialien Bd. 1, 489, Materialien Bd. 2, 591. 747 Mugdan, Materialien Bd. 1, 489. 748 Mugdan, Materialien Bd. 2, 592. 749 Mugdan, Materialien Bd. 2, 591 f. 750 BT-Drucks. 2/224, 41 zu § 1373; siehe auch Palm, Nachträgliche Erteilung, 56 f., 62 f. 751 Mugdan, Materialien Bd. 4, 778. 752 Palm, Nachträgliche Erteilung, 56 f. 753 Mugdan, Materialien Bd. 4, 778 f. 746

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

brächten zum Ausdruck, dass die Verweigerung generell die Unwirksamkeit des Geschäfts nach sich ziehe,754 als auch die umgekehrte Interpretation, anhand des Fehlens entsprechender Vorschriften bei allen anderen Genehmigungsfällen sei erkennbar, dass die Verweigerung bei diesen das Geschäft nicht unwirksam werden lassen soll,755 können daher nicht überzeugen.756 Ebenso wenig lässt sich aus den §§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2 BGB eine allgemeine Regel hinsichtlich der Wirkung der Verweigerung herleiten. Anhand dieser Vorschriften kann zwar überzeugend begründet werden, warum ein gemäß §§ 108 Absatz 1, 177 Absatz 1 BGB entstandener Schwebezustand mit der Verweigerung der Genehmigung enden muss. Denn zum einen bliebe der Ablauf der Zwei-Wochen-Frist nach der Aufforderung durch den anderen Teils gemäß §§ 108 Absatz 2 Satz 2, 177 Absatz 2 Satz 2 BGB ohne Funktion, würde die Verweigerungsfiktion nicht zur Unwirksamkeit des Geschäfts führen.757 Kann aber die Fiktion einer Verweigerung den Schwebezustand beenden, muss dies erst recht für die tatsächlich ausgesprochene Verweigerung gelten.758 Zum anderen beseitigt die Aufforderung des anderen Teils eine bereits dem Minderjährigen beziehungsweise dem vollmachtlosen Vertreter gegenüber erklärte Verweigerung, §§ 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 177 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz BGB. Hätte die Verweigerung nicht die Aufhebung des Schwebezustandes zur Folge, wäre nicht zu erklären, wieso ihre Unwirksamkeit für die erneute Entscheidung über die Genehmigung erforderlich sein sollte. Diese Betrachtungsweise entspricht auch derjenigen des historischen Gesetzgebers, der in den Gesetzesmaterialien an mehreren Stellen deutlich macht, dass die Verweigerung der Genehmigung im Rahmen der §§ 108, 177 BGB die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nach sich zieht.759 Ebenso ausdrücklich wird jedoch klargestellt, dass hiermit keine generelle Regelung getroffen, vielmehr weiterhin die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Entscheidung offengehalten werden soll.760 Etwa für die explizit angesprochene Verweigerung der Genehmigung im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB dürfen aus den §§ 108 Absatz 2, 177 Absatz 2 BGB

754

Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 27. Vgl. Palm, Nachträgliche Erteilung, 59 f. 756 So auch schon das Reichsgericht, RGZ 139, 118, 127: „Eine solche Vorschrift [wie § 415 Absatz 2 BGB] gestattet weder einen Vergleichschluß noch einen Gegenteilschluß […]“. 757 Oertmann, Rechtsbedingung, 152; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 146 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 38; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 227; Schmidt, JuS 1995, 102, 105. 758 Oertmann, Rechtsbedingung, 152; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 38 a. E. 759 Mugdan, Materialien Bd. 1, 427 f., 486, Materialien Bd. 2, 591. 760 Mugdan, Materialien Bd. 2, 591 f. 755

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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keine Rückschlüsse gezogen werden. Historische und systematische Erwägungen helfen folglich nicht weiter, um zu bestimmen, wie die Verweigerung wirkt. Das Reichsgericht legt im angesprochenen Urteil den Schwerpunkt seiner Argumentation auf die Begründung des rechtsgeschäftlichen Charakters der Verweigerung.761 Dessen Fehlen wurde von der damaligen Gegenauffassung als Argument für die Möglichkeit einer erneuten Genehmigungserteilung vorgebracht.762 Dem Reichsgericht zufolge liege die rechtsgeschäftliche Wirkung der Verweigerung in der Vernichtung des zugrundeliegenden Geschäfts.763 Der Erklärende bezwecke mit der Verweigerung genau diesen Erfolg und es sei nicht ersichtlich, warum die Rechtsordnung ihn nicht zulassen sollte.764 Gegen diesen Aspekt des Urteils richtet sich die von Palm und Münzel vorgebrachte Kritik. Es sei unzutreffend, wenn das Reichsgericht dem Verweigernden unterstelle, er wolle mit seiner Erklärung das Rechtsgeschäft vernichten.765 Vielmehr gehe es ihm regelmäßig nur darum, das Geschäft nicht wirksam werden zu lassen.766 Auch wenn der Verweigernde das unwirksame Geschäft ausnahmsweise bestehen lassen möchte oder ihm dessen Schicksal gleichgültig ist, ändere dies nichts an der Bewertung seiner Erklärung als Genehmigungsverweigerung.767 Zudem fehle es dem Erklärenden schon an der zur Vernichtung des Rechtsgeschäfts erforderlichen Rechtsmacht.768 Diese beschränke sich darauf, eine Einwirkung des Geschäfts auf seine eigene Rechtssphäre abzuwenden.769 Der zurückbleibende Entstehungstatbestand entfalte keine Rechtswirkungen mehr gegenüber dem Verweigernden und gehe diesen deshalb nichts an.770 Ihm dennoch die Rechtsmacht zur Vernichtung des Geschäfts einzuräumen, würde die Grenzen der Privatautonomie überschreiten.771

761

RGZ 139, 118, 125 ff. Flad, in: Planck, § 184 Anm. 3. Der ebenfalls vom Reichsgericht genannte Oertmann spricht hingegen nur der Verweigerung der Einwilligung den rechtsgeschäftlichen Charakter ab, bezeichnet die Genehmigungsverweigerung aber ausdrücklich als Rechtsgeschäft (BGB AT, § 182 Anm. 10). 763 RGZ 139, 118, 126 f. 764 RGZ 139, 118, 126 f. 765 Münzel, NJW 1959, 601, 602; Palm, Nachträgliche Erteilung, 48 f. 766 Münzel, NJW 1959, 601, 602; Palm, Nachträgliche Erteilung, 48 f. 767 Palm, Nachträgliche Erteilung, 49. 768 Münzel, NJW 1959, 601, 602; Palm, Nachträgliche Erteilung, 50 f. 769 Münzel, NJW 1959, 601, 602; Palm, Nachträgliche Erteilung, 50 f. 770 Palm, Nachträgliche Erteilung, 51. 771 Palm, Nachträgliche Erteilung, 51. 762

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Palm und Münzel ist zwar darin zuzustimmen, dass die Vernichtung des Rechtsgeschäfts nicht auf einen in der Verweigerung zum Ausdruck kommenden Vernichtungswillen des Verweigernden gestützt werden kann.772 Der Bundesgerichtshof war aber bereits zum Zeitpunkt der Kritik von diesem Begründungsansatz abgerückt.773 Dass die Verweigerung zur vollständigen Vernichtung des rechtsgeschäftlichen Tatbestandes führe, wird heute nicht mehr vertreten.774 Eine solche Ansicht ließe sich auch nicht mit den §§ 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 177 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz BGB, die das Wiederaufleben des Schwebezustandes ermöglichen, vereinbaren.775 Darüber hinaus ist eine Anknüpfung an den Willen des Erklärenden überhaupt nicht erforderlich, um den Eintritt der Unwirksamkeit des Geschäfts zu begründen. Mit dem Genehmigungsrecht ist dem Erklärenden die Befugnis eingeräumt, über die Wirksamkeit des Geschäfts zu entscheiden. Verweigert er die Genehmigungserteilung, so erklärt er, er werde die Wirksamkeit des Geschäfts nicht herbeiführen, folglich von seinem Genehmigungsrecht keinen Gebrauch machen.776 Die ihm zugewiesene Entscheidungsbefugnis hat er damit aber ausgeübt, sein Genehmigungsrecht ist verbraucht.777 Ist die Erteilung der Genehmigung ausgeschlossen, liegt hierin der Ausfall der ausstehenden Rechtsbedingung, welcher die endgültige Unwirksamkeit des bis dahin schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts nach sich zieht.778 bb) Fortbestehen des Schwebezustandes trotz Ausfalls der Rechtsbedingung? Auch gegen die Betrachtungsweise, der Ausfall der Rechtsbedingung führe die Unwirksamkeit des Geschäfts herbei, erhebt Palm Widerspruch. Nur der Ausfall der gewillkürten, aufschiebenden Bedingung könne die Unwirksamkeit des Geschäfts zur Folge haben.779 Diese werde von den Parteien vereinbart, weshalb die Unwirksamkeit im Falle ihres Ausfalls vom Willen der Parteien umfasst sei.780 Bei der von Gesetzes wegen erforderlichen Rechtsbedingung könne ein entsprechender Wille der Vertragschließenden nicht mit Gewissheit angenommen werden.781 Außerdem sei der Bedingungseintritt bei genehmigungsbedürftigen Geschäften – anders als bei der rechtsgeschäftlichen Bedingung – 772

Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 87. Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 87 f., die auf die Entscheidung BGHZ 13, 179 verweist. 774 Schmidt, AcP 189, 1, 5; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 230 f. 775 Münzel, NJW 1959, 601, 602; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 231. 776 Schmidt, AcP 189, 1, 6; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 84. 777 Schmidt, AcP 189, 1, 6; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 84; Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 199 (Stand: 01.01.2021). 778 Oertmann, Rechtsbedingung, 152. 779 Palm, Nachträgliche Erteilung, 65 f. 780 Palm, Nachträgliche Erteilung, 65. 781 Palm, Nachträgliche Erteilung, 65 f. 773

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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nicht der einzige Umstand, der die Wirksamkeit des Geschäfts herbeiführen könne.782 Explizit nennt Palm die Möglichkeit des Wegfalls der Genehmigungsbedürftigkeit durch die Aufhebung der gesetzlichen Regelung.783 Da das Geschäft auch auf andere Weise wirksam werden könne, werde dieses mit dem Ausfall der Rechtsbedingung nicht endgültig unwirksam.784 Sofern Palm die Unwirksamkeit des Geschäfts an den Willen der Parteien knüpfen möchte, kann dies nicht überzeugen. Ob ein Geschäft wirksam oder unwirksam ist, ist allein eine Entscheidung des Gesetzes.785 Dieses kann zwar die Wirksamkeit des Geschäfts von einem Willensakt der Parteien abhängig machen, wie dies etwa geschieht, wenn eine Genehmigung erforderlich ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass es für die Frage der Wirksamkeit zwingend auf den Willen der Parteien ankäme. Ohnehin liegt allerdings näher, dass Palm nicht zwischen der Unwirksamkeit des Geschäfts und der Aufhebung des Tatbestandes, welche zum Vorliegen eines Nichtgeschäfts führen würde, differenziert. Es erscheint kaum vorstellbar, dass er dem Gesetz die Befugnis absprechen möchte, Geschäfte für ungültig zu erklären. Die Forderung, die Aufhebung eines bereits vollständigen rechtsgeschäftlichen Tatbestandes vom Willen der Parteien abhängig zu machen, wäre demgegenüber nachvollziehbar, spielt jedoch für die Bestimmung der Rechtsfolgen der Verweigerung keine Rolle. Diese kann nur die Unwirksamkeit, nicht aber die Aufhebung des Geschäfts zur Folge haben. Eine ausführlichere Betrachtung verdient Palms zweiter Einwand, die Erteilung der Genehmigung sei nicht die einzige Möglichkeit zur Herbeiführung der Wirksamkeit. Dass die Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts nach der Verweigerung der Genehmigung möglich bleiben soll, ist eine vor allem im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB häufig vertretene Auffassung.786 Anders als bei § 1366 BGB hat der Gesetzgeber für diese Norm die Möglichkeit der Konvaleszenz nach Genehmigungsverweigerung ausdrücklich offengelassen.787 Palm grenzt seine Ausführungen aber nicht auf diese Norm ein, wie das von ihm angeführte Beispiel des Wegfalls der Genehmigungsvorschrift zeigt. Als problematisch erweist sich dabei, dass dieser Konvaleszenztatbestand – wie auch die meisten anderen – nicht von den Parteien beeinflusst werden kann. Da die Beteiligten die Aufhebung der entsprechenden Norm weder herbeiführen 782

Palm, Nachträgliche Erteilung, 66 f. Palm, Nachträgliche Erteilung, 66. 784 Palm, Nachträgliche Erteilung, 66 f. 785 Siehe oben S. 29, 37. 786 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 68; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 185 Rn. 109 (Stand: 01.04.2021); Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 120 (Stand: 01.01.2021); Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 126 ff.; Marotzke, Anwartschaftsrecht, 33 f.; Stöcker, Konvaleszenz, 30 f.; Habersack, JZ 1991, 70, 72 f.; Wieling, Sachenrecht Band 1, § 9 VI b), S. 327. 787 Mugdan, Materialien Bd. 1, 489, Bd. 2, 591 f. 783

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

noch ausschließen können, steht eine Möglichkeit des Wirksamwerdens immer offen, was dazu führen müsste, dass der Schwebezustand nie ohne eine übereinstimmende Erklärung der Parteien beendet werden könnte.788 Palm erkennt diese Problematik und möchte Abhilfe schaffen, indem er den Parteien nach der Genehmigungsverweigerung jeweils ein an die §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1830 BGB angelehntes Widerrufsrecht zuerkennt.789 Für die Parteien wird es allerdings nicht nachvollziehbar sein, dass im Anschluss an eine Entscheidung, die das Wirksamwerden des Geschäfts ablehnt, eine weitere negative Entscheidung zur Aufhebung des Schwebezustandes erforderlich sein soll. In der Regel werden sie die Angelegenheit mit der Verweigerung als erledigt betrachten. Weiterhin soll das angesprochene Widerrufsrecht nur bestehen, wenn eine fortbestehende Bindung an das Geschäft nach Treu und Glauben unzumutbar ist.790 Die Unzumutbarkeit will Palm im Rahmen einer umfassenden, im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung bestimmen, was notwendigerweise eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit nach sich zieht. Das Problem erledigt sich auch nicht mit einer Beschränkung der Konvaleszenz nach Genehmigungsverweigerung auf § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB. Der Erwerb des Verfügungsgegenstandes durch den Verfügenden sowie die Beerbung des Verfügenden durch den unbeschränkt für die Nachlassverbindlichkeiten haftenden Berechtigten sind Rechtsbedingungen, die nicht ausfallen können, weshalb eine Wirksamkeit der Verfügung gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 Variante 2 und 3 BGB immer möglich bliebe. Zum Teil wird versucht, das unbegrenzte Fortbestehen des Schwebezustandes im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB mit einer Betrachtung der Interessen der Beteiligten zu rechtfertigen. Der Erwerber werde in aller Regel noch am Erwerb interessiert sein, der Verfügende sei hingegen nicht schutzwürdig und dürfe nicht von der durch den Berechtigten erklärten Verweigerung profitieren.791 Den Verfügenden an seiner Erklärung festzuhalten, sei der Zweck des § 185 Absatz 2 Satz 1 2. Variante BGB.792 Dass der Erwerber nach einem länger andauernden Schwebezustand noch Interesse an der Wirksamkeit des Geschäfts hat, kann durchaus bezweifelt werden. Erfährt er von der Verweigerung des Berechtigten, wird er nicht auf den

788

Selbst bei einer (analogen) Anwendung der Aufforderungs- und Widerrufsrechte könnte nur der andere Vertragsteil den Schwebezustand aufheben. 789 Palm, Nachträgliche Erteilung, 100 ff. 790 Palm, Nachträgliche Erteilung, 103. 791 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 68; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 185 Rn. 109 (Stand: 01.04.2021); Klinck, in: BeckOGK-BGB, § 929 Rn. 120 (Stand: 01.01.2021). 792 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 185 Rn. 109 (Stand: 01.04.2021).

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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völlig ungewissen Eintritt eines Konvaleszenztatbestandes warten,793 sondern soweit erforderlich ein Deckungsgeschäft vornehmen. Zwar wird darauf verwiesen, dem Erwerber stünden in einem solchen Fall auf schuldrechtlicher Ebene Rückabwicklungsmöglichkeiten zur Verfügung.794 Um welche es sich dabei handeln soll, wird allerdings nicht klar. Insbesondere ein Rücktrittsrecht gemäß § 323 Absatz 1 BGB kann nicht mehr bestehen, nachdem die Verfügung wirksam geworden ist. Darüber hinaus soll mit dem Schwebezustand nicht wie behauptet ein Erwerb des Verfügenden verhindert werden. Vielmehr tritt dieser allein im Interesse des Berechtigten ein. Die schwebende Unwirksamkeit soll ihm einerseits einen Schutz vor der unmittelbaren Wirksamkeit einer Verfügung, die unberechtigterweise in seinen Rechtskreis eingreift, bieten, ihm aber andererseits im Sinne der Privatautonomie die Möglichkeit gewähren, das Geschäft doch wirksam werden zu lassen, wenn er dies wünscht.795 Betrachtet man diesen Interessenkonflikt als Ausgangspunkt des Schwebezustandes, wird deutlich, warum er mit der Verweigerung der Genehmigung enden muss: Mit Abgabe der Verweigerungserklärung hat der Berechtigte den Konflikt entschieden. Das gilt nicht nur für § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB, sondern für alle Genehmigungsfälle. Die Möglichkeit der Genehmigungserteilung ist es, die den Schwebezustand auslöst. Kann die Genehmigung nicht mehr erteilt werden, gibt es keinen Grund, diesen aufrechtzuerhalten. Die Gegenauffassung, die eine Konvaleszenz nach Verweigerung der Genehmigung zulassen möchte, betont demgegenüber die Gleichwertigkeit der drei in § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB aufgeführten Varianten.796 Die Unmöglichkeit einer Variante dürfe nicht zur Behandlung der Verfügung als unheilbar nichtig führen.797 Außerdem sei der Eintritt der Wirksamkeit gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 Variante 2 und 3 BGB gerade von der Reaktion des Berechtigten auf die schwebende Unwirksamkeit unabhängig.798 Zunächst ist es zwar richtig, dass eine Konvaleszenz des Geschäfts ohne Rücksicht auf den Willen des Berechtigten erfolgt.799 Das kann aber nicht dazu 793

Das nimmt aber Marotzke an (Anwartschaftsrecht, 34). Die von ihm ebenfalls angesprochene Möglichkeit, der Erwerber könne die Wirksamkeit durch die Zahlung des Restkaufpreises an den Berechtigten bewirken, besteht nur im Falle eines Vorbehaltskaufs zwischen Berechtigtem und Verfügendem. 794 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 68; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 185 Rn. 109 (Stand: 01.04.2021). 795 Siehe dazu bereits oben S. 112 f. 796 Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 126 ff.; Marotzke, Anwartschaftsrecht, 34; Stöcker, Konvaleszenz, 31. 797 Marotzke, Anwartschaftsrecht, 34; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 128 f. 798 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 185 Rn. 68; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 185 Rn. 109 (Stand: 01.04.2021); Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 127. 799 Siehe oben S. 114.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

führen, dass sein Wille auch in der Genehmigungsvariante keine Berücksichtigung mehr findet. Ließe man trotz verweigerter Genehmigung eine Konvaleszenz zu, stellt sich die Frage, warum der Berechtigte überhaupt die Verweigerung erklären sollte. Die einzige Konsequenz wäre der Verlust seines Genehmigungsrechts. Weiterhin wurde bereits bei der Untersuchung des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB festgestellt, dass dessen zweite und dritte Variante keineswegs mit der Genehmigung gleichwertig sind.800 Mit beiden Konvaleszenztatbeständen soll nur verhindert werden, dass der Berechtigte im Falle des nachträglichen Zusammentreffens von Berechtigung und Bindung an die Verfügung mit der Verweigerung der Genehmigung eine seiner Bindung an die Verfügung widersprechende Erklärung abgeben darf. Die Entscheidungsbefugnis wird ihm versagt und stattdessen gewissermaßen durch das Gesetz ausgeübt. § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB knüpfen folglich an einen aufgrund der Genehmigungsmöglichkeit bestehenden Schwebezustand an und sind selbst keine Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit.801 Können sie aber nicht selbständig für den Eintritt des Schwebezustandes sorgen, kann mit ihnen auch nicht dessen Aufrechterhaltung nach dem Wegfall des eigentlichen Entstehungsgrundes gerechtfertigt werden. Dieser Gedanke lässt sich wiederum auf alle Fälle der schwebenden Unwirksamkeit übertragen. Nur die Rechtsbedingung, deren Ausstehen den Schwebezustand hervorruft, kann der Grund für dessen Fortbestehen sein. Der Ausfall dieser Rechtsbedingung muss daher stets zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führen. Ausnahmsweise soll die Genehmigungserteilung trotz vorhergehender Verweigerung möglich bleiben, wenn der Genehmigungsberechtigte die Verweigerung erklärt hat, obwohl er gesetzlich oder rechtsgeschäftlich zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet ist.802 Eine rechtswidrige Verweigerung führe nicht zur Beendigung des Schwebezustandes.803 Der Verweigernde erkläre nur, dass er die Genehmigung nicht freiwillig erteilen werde.804 Die Pflicht zur Genehmigungserteilung bestehe aber fort.805 Pletscher kommt zum gleichen Ergebnis, indem sie das Gestaltungsrecht als durch die Verpflichtung beschränkt betrachtet.806 Nur noch eine der Verpflichtung entsprechende Ausübung des

800

Siehe oben S. 111 f. Siehe oben S. 111 f. 802 BGHZ 108, 380, 385; Schmidt, AcP 189, 1, 14 ff.; Mankowski, Beseitigungsrechte, 75 f.; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 148 ff. (Stand: 01.04.2021); Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 30. 803 Schmidt, AcP 189, 1, 16. 804 Schmidt, AcP 189, 1, 16. 805 BGHZ 108, 380, 385; Mankowski, Beseitigungsrechte, 75; Schmidt, AcP 189, 1, 16. 806 Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 106 f. 801

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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Gestaltungsrechts sei zulässig und führe zum Verbrauch der Genehmigungsbefugnis.807 Während Pletschers Betrachtungsweise in Bezug auf gesetzliche Zustimmungspflichten gefolgt werden kann, muss die Auffassung, eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung führe trotz Verweigerung der Genehmigung zum Fortbestehen des Schwebezustandes, abgelehnt werden. Ansonsten würde die aufgrund einer schuldrechtlichen Abrede entstandene relative Pflicht zur Genehmigungserteilung unmittelbar in den Rechtskreis des dritten Beteiligten eingreifen. Zudem darf allein die Tatsache, dass sich der Genehmigungsberechtigte vertragswidrig verhält, nicht dazu führen, dass seiner Erklärung der rechtliche Erfolg versagt wird. Verpflichtet sich ein Verkäufer zur Übereignung einer Kaufsache an eine Person, übereignet die Sache jedoch später an jemand anderen, führt diese Pflichtwidrigkeit gewiss nicht zur Unwirksamkeit des zweiten Kaufvertrages beziehungsweise der entsprechenden Verfügung. Vielmehr ist der erste Käufer auf Schadensersatzansprüche verwiesen, welche entstehen, da die Leistung nun unmöglich geworden ist. Warum für die Genehmigungsverweigerung etwas anderes gelten sollte, ist unklar. Insofern ist auch Mankowski zu widersprechen, der meint, die Genehmigungspflicht könne durch die Verweigerung nicht untergehen, da das Erlöschen einer Forderung durch eine Erfüllungsverweigerung eine dem Schuldrecht unbekannte Rechtsfolge sei.808 Die Genehmigungsverweigerung darf nicht mit der Verweigerung der Erfüllung gleichgesetzt werden, da Erstere die Ausübung und damit den Verbrauch eines Gestaltungsrechts darstellt. Die Genehmigungspflicht kann daher durchaus untergehen, wenn durch die Verweigerung die Erteilung der Genehmigung unmöglich wird. Ob es angesichts der Möglichkeit eines Neuabschlusses des genehmigungsbedürftigen Geschäfts wirklich sinnvoll ist, die Genehmigungspflicht aufgrund einer dieser widersprechenden Verweigerung als untergegangen zu betrachten, erscheint zwar fraglich. In jedem Fall kann die andere Vertragspartei aber einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Absatz 1, 3, 281 BGB geltend machen. cc) Wiederaufleben des Schwebezustandes Ebenso wie ihr Eintritt809 ist der Ausfall der Rechtsbedingung grundsätzlich, jedoch nicht immer endgültig. Auf verschiedenen Wegen kann die Erteilung der Genehmigung wieder möglich werden, wodurch abermals ein Zustand schwebender Unwirksamkeit entsteht.

807

Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 106 f. Mankowski, Beseitigungsrechte, 75. 809 Siehe oben S. 157. 808

186

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

(1) Durch Aufhebung der Verweigerung Über die Genehmigungserteilung kann erneut entschieden werden, wenn die bereits ausgesprochene Verweigerung nachträglich aufgehoben wird. Bereits angesprochen wurden die §§ 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 177 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz BGB, welche anordnen, dass durch die Aufforderung des anderen Teils eine zuvor im Innenverhältnis erklärte Verweigerung unwirksam wird. Die Erteilung der Genehmigung ist dann erneut möglich, der bereits beendete Schwebezustand lebt wieder auf.810 Die gleiche Wirkung entfaltet § 1366 Absatz 3 Satz 1 2. Halbsatz BGB.811 Die Aufhebung der Verweigerung kann außerdem durch allgemeine Regelungen, allen voran durch eine Anfechtung gemäß §§ 119, 123 BGB, erreicht werden. Die ganz herrschende Meinung hält eine Anfechtung der Verweigerung unproblematisch für möglich.812 Es lässt sich allerdings durchaus bezweifeln, dass die Verweigerung ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 142 BGB darstellt. Mit ihr wird nicht notwendigerweise beabsichtigt, das Geschäft unwirksam werden zu lassen.813 Die Unwirksamkeit tritt ohnehin kraft Gesetzes ein.814 Jedenfalls handelt es sich bei der Verweigerung aber um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung.815 Auf diese sind die Regeln über die Anfechtung ebenfalls anwendbar.816 Ob die Aufhebung der Verweigerung unabhängig vom Eingreifen einer hierauf gerichteten Regelung möglich ist, sie also frei widerrufen werden kann, ist eine im Rahmen der Genehmigungsverweigerung häufig aufgeworfene Frage. Für eine grundsätzliche Widerrufsmöglichkeit wird vorgebracht, die Endgültigkeit der Genehmigungsverweigerung sei den Beteiligten unverständlich.817 Die nach der Verweigerung der Genehmigung erforderliche Neuvornahme des Geschäfts werde daher zumeist unterbleiben.818 War das Geschäft

810 Duden, in: BeckOGK-BGB, § 108 Rn. 53 f. (Stand: 01.04.2021); Schubert, in: MüKoBGB, § 177 Rn. 27; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 77. 811 BGHZ 125, 355, 361; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 16. 812 Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 182 Rn. 28; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 182 Rn. 17; Leptien, in: Soergel, § 182 Rn. 6 a. E., § 184 Rn. 2 a. E.; Schilken, in: Staudinger, § 177 Rn. 12; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 60 ff. 813 Siehe dazu bereits oben S. 179 f. 814 Vgl. Schmidt, AcP 189, 1, 6. 815 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 35; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 182 Rn. 139 (Stand: 01.04.2021). 816 BGHZ 47, 352, 357; Beurskens, in: BeckOGK-BGB, § 142 Rn. 14 (Stand: 01.10.2020); Ellenberger, in: Palandt, § 142 Rn. 1. 817 Münzel, NJW 1959, 601; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 54 f. 818 Münzel, NJW 1959, 601; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 54 f.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

187

formbedürftig, könne ihnen auch nicht mit der Unterstellung einer stillschweigenden Neuvornahme geholfen werden.819 Sollte eine Neuvornahme erfolgen, wäre diese jedenfalls mit zusätzlichen Kosten verbunden.820 Zweifel werden zudem an der ohne eine Widerrufsmöglichkeit eintretenden Konsequenz, eine formfreie Genehmigungsverweigerung lasse sogar ein notariell beurkundetes Rechtsgeschäft unheilbar nichtig werden, geäußert.821 Schließlich bestünde die Gefahr, dass eine Partei mit der Behauptung, die Genehmigung sei bereits verweigert worden, ein genehmigtes Geschäft noch angreifen beziehungsweise die sich auf die Wirksamkeit berufenden Beteiligten unter Druck setzen könnte.822 Trotz all dieser Einwände besteht heute im Ergebnis Einigkeit, dass die Verweigerung der Genehmigung nicht einseitig widerrufen werden kann.823 Auch die häufig als Vertreter der Gegenauffassung angeführten Palm und Münzel argumentieren nicht für die Widerruflichkeit der Genehmigung, sondern wollen der Verweigerung schon die Rechtsmacht absprechen, den Zustand schwebender Unwirksamkeit zu beenden.824 Hauptgrund für die Ablehnung einer generellen Widerrufsmöglichkeit ist die hieraus resultierende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit. Der für die Beteiligten sowie für vom Geschäft mittelbar betroffene Dritte belastende Schwebezustand darf nicht länger bestehen, als dies im Interesse der Parteien notwendig ist.825 Dem widerspräche es, würde man dem Genehmigungsberechtigten gestatten, seine einmal erklärte Verweigerung nachträglich zurückzunehmen. Zudem ist unbestritten, dass eine einmal

819

Münzel, NJW 1959, 601; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 54 f. Anders Schmidt, AcP 189, 1, 8 ff., der eine formfreie Bestätigung des formgerecht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts durch eine teleologische Einschränkung der §§ 141, 125 BGB ermöglichen will. 820 Münzel, NJW 1959, 601; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 55 f. 821 Schmidt, JuS 1995, 102, 104. 822 Schmidt, JuS 1995, 102, 104; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 58 f. 823 RGZ 139, 118, 125 ff.; BGHZ 13, 179, 187 f.; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 146 (Stand: 01.04.2021); Bork, AT, Rn. 1711; Schmidt, AcP 189, 1, 5 f.; Schmidt, JuS 1995, 102, 105; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 74 f.; Oertmann, Rechtsbedingung, 152 f. 824 Palm legt sogar dar, warum es sich bei der Verweigerung um eine unwiderrufliche Erklärung handeln muss (Nachträgliche Erteilung, 38 f.). 825 RGZ 139, 118, 128; BGHZ 13, 179, 187; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 146 (Stand: 01.04.2021); Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2; Schmidt, AcP 189, 1, 5; Schmidt, JuS 1995, 102, 105; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 88.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

erklärte Genehmigung nicht widerrufen werden kann.826 Für die Verweigerung als ihr Gegenstück827 darf nichts anderes gelten.828 Flume möchte den mit einer Neuerteilung der Genehmigung verbundenen Widerruf der Verweigerung ausnahmsweise zulassen, wenn die Partner des genehmigungsbedürftigen Geschäfts damit einverstanden sind.829 Dabei lässt er außer Acht, dass der Schwebezustand regelmäßig auch die Interessen Dritter berührt, deren Bedürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit nicht in das Belieben der Parteien gestellt werden darf.830 Darüber hinaus wird bezweifelt, dass sich dieses Ergebnis rechtlich konstruieren lasse.831 Soweit es sich um eine Aufhebung der Unwirksamkeit nach Verweigerung der Genehmigung handeln soll, muss zudem erneut darauf hingewiesen werden, dass die Unwirksamkeit als eine kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge nicht durch die Parteien beseitigt werden kann. Eine entsprechende Abrede vor Genehmigungsverweigerung ist dagegen unproblematisch möglich, sofern der Genehmigungsberechtigte an dieser beteiligt ist. Die Verweigerung ist dann als nur vorübergehende Ablehnung der Genehmigung zu verstehen, welche wie eingangs erwähnt nicht die Unwirksamkeit des Geschäfts nach sich zieht.832 (2) Aufgrund gerichtlicher Ersetzungsbefugnis Eine Besonderheit stellt die in § 1365 Absatz 2 BGB vorgesehene Ersetzung der Genehmigung durch das Familiengericht dar. Zum Teil wird vertreten, allein die abstrakte Möglichkeit der Genehmigungsersetzung sorge dafür, dass der Vertrag sich weiterhin im Zustand schwebender Unwirksamkeit befinde.833 Das könnte nur der Fall sein, wenn die Erteilung der Genehmigung noch möglich wäre. Da der genehmigungsberechtigte Ehegatte sein Zustimmungsrecht durch die Verweigerung bereits verbraucht hat, kann allein die gerichtliche Er-

826

BGHZ 40, 156, 164; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 9 (Stand: 01.04.2021); Ellenberger, in: Palandt, § 184 Rn. 4; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 11; Flume, AT Bd. II, 900. 827 Leptien, in: Soergel, § 182 Rn. 6; Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 182 Rn. 51 (Stand: 04.12.2020). 828 Oertmann, Rechtsbedingung, 153; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 2. 829 Flume, AT Bd. II, 900; ihm folgend Prahl, NJW 1995, 2968, 2968 f.; Larenz/Wolf, AT, § 51 Rn. 18. 830 Schmidt, AcP 189, 1, 7; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 39; Neuner, AT, § 54 Rn. 18. 831 Schmidt, AcP 189, 1, 7; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 39; Pletscher, Genehmigung und Konvaleszenz, 90 ff. 832 Vgl. auch Schmidt, AcP 189, 1, 8. 833 BayObLG FamRZ 1972, 643, 644; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 182 Rn. 43; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 383; Schlechtriem, JuS 1983, 587, 589; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 67.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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setzungsbefugnis eine den Schwebezustand aufrechterhaltende Rechtsbedingung darstellen. Das Gericht kann allerdings nicht von sich aus, sondern lediglich auf Antrag des vertragschließenden Ehegatten tätig werden. Das Entstehen der Genehmigungsbefugnis und damit auch das Wiederaufleben des Schwebezustandes setzt daher die Anrufung des Familiengerichts voraus.834 Darüber hinaus soll es erforderlich sein, dass die Erteilung der Genehmigung ohne ausreichenden Grund im Sinne des § 1365 Absatz 2 BGB verweigert wurde.835 Dem ist zuzustimmen: Die Ersetzungsbefugnis des Gerichts besteht nur, wenn die Anforderungen der Norm erfüllt sind. Entscheidende Bedeutung kann dieser Frage zukommen, wenn nach Anrufung, aber vor Entscheidung des Gerichts ein Konvaleszenztatbestand eintritt. Das Geschäft würde nach hier vertretener Auffassung nicht automatisch wirksam, vielmehr müssten die Voraussetzungen des § 1365 Absatz 2 BGB vorliegen, was durch das Gericht festzustellen wäre. Würde man dies anders sehen, könnte der vertragschließende Ehegatte durch einen offensichtlich unbegründeten Antrag auf Ersetzung der Genehmigung die Möglichkeit einer Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts eröffnen. Zudem könnte so der Bearbeitungszeit durch das Gericht ein wesentlicher Einfluss darauf zukommen, ob das Geschäft wirksam wird oder nicht. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Schwebezustand mit der Genehmigungsverweigerung zunächst beendet ist, aber wiederaufleben kann, wenn die Voraussetzungen des § 1365 Absatz 2 BGB vorliegen und der vertragschließende Ehegatte die Ersetzung der Genehmigung durch das Familiengericht beantragt. b) Mitteilung der gerichtlichen Genehmigungsverweigerung Muss die erforderliche Genehmigung vom Familien- oder Betreuungsgericht erteilt werden, findet der Schwebezustand erst dann ein Ende, wenn der Berechtigte seinem Vertragspartner mitteilt, das Gericht habe die Genehmigung verweigert.836 Die bloße Verweigerung hat hier folglich noch keinen Einfluss auf den Schwebezustand, erst die Mitteilung führt zum Ausfall der Rechtsbedingung und damit zur Unwirksamkeit des Geschäfts. Für die Mitteilung gelten dabei die gleichen Regeln wie für die Genehmigungsverweigerung. So muss der Mitteilende zum Ausdruck bringen, dass die Angelegenheit mit der Mitteilung für ihn beendet sein soll. Verbindet er diese 834 So auch BGHZ 125, 355, 360 ff.; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 150 (Stand: 01.04.2021); Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1366 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 21; Gruber/Holzapfl-Jordan, in: NK-BGB, § 1366 Rn. 14. 835 Schmidt, JuS 1995, 102, 105; Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 13, die dafür allerdings die Anrufung des Gerichts nicht für erforderlich halten. 836 Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 11, 23; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1829 Rn. 5 (Stand: 01.02.2021); Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1829 Rn. 28 (Stand: 01.02.2021).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

hingegen mit der Erklärung, er wolle gegen die gerichtliche Verweigerung vorgehen, bleibt das Geschäft zunächst schwebend unwirksam.837 Der bereits beendete Schwebezustand kann durch Anfechtung der Mitteilung838, jedoch nicht durch Widerruf839 oder Parteivereinbarung840 wiederaufleben. Dagegen ist eine den §§ 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, § 177 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz BGB entsprechende Möglichkeit, die Mitteilung durch Aufforderung zur Erklärung über diese unwirksam werden zu lassen, in § 1829 BGB nicht vorgesehen, da die Mitteilung anders als die Genehmigung nur gegenüber dem Vertragspartner erklärt werden kann. c) Mitteilung, von der gerichtlich erteilten Genehmigung keinen Gebrauch zu machen Zur Beendigung des Schwebezustandes führt auch der zur Mitteilung der Genehmigungsverweigerung spiegelbildliche Fall: Das Gericht erteilt die Genehmigung zwar, Vormund oder Betreuer entscheiden aber, von dieser keinen Gebrauch zu machen und teilen dies dem Vertragspartner mit.841 Trotz ihrer Erteilung fällt die Genehmigung damit als Rechtsbedingung aus, da sie aufgrund der „Verweigerung“ der Mitteilung nicht mehr wirksam werden kann. Ebenfalls hierunter zu fassen ist die unwahre Behauptung des Mitteilenden, das Gericht habe die Genehmigung versagt.842 Mit dieser Erklärung bringt der Mitteilende zum Ausdruck, dass er die erteilte beziehungsweise noch zu erteilende Genehmigung nicht nutzen möchte.843

837 Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 23 a. E.; Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1829 Rn. 28 (Stand: 01.02.2021); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 15. 838 Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 18; Lafontaine, in: jurisPK-BGB, § 1829 Rn. 29 (Stand: 15.10.2019); Zimmermann, in: Soergel, § 1829 Rn. 4. Für eine entsprechende Anwendung der Anfechtungsvorschriften Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 13. 839 KG OLGE 6, 294, 295 f. 840 OLG Colmar OLGE 18, 292, 293; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 72; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 25. 841 Zimmermann, in: Soergel, § 1829 Rn. 12; Lafontaine, in: jurisPK-BGB, § 1829 Rn. 31 (Stand: 15.10.2019); Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1829 Rn. 5 (Stand: 01.02.2021); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 15. 842 OLG Stettin LZ 1926, 60, 60 f.; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1829 Rn. 24; Lafontaine, in: jurisPK-BGB, § 1829 Rn. 28 (Stand: 15.10.2019); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 64 Rn. 15 mit Fn. 29. 843 Zimmermann, in: Soergel, § 1829 Rn. 12; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 73; Dickescheid, in: RGRK, § 1829 Rn. 15.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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d) Ablauf der Frist nach Aufforderung Fordert der andere Teil den Genehmigungsberechtigten zur Erklärung über die Genehmigung auf und erreicht ihn eine solche Erklärung nicht bis zum Ablauf der durch die Aufforderung in Gang gesetzten Frist, so gilt die Genehmigung als verweigert, §§ 108 Absatz 2 Satz 2 2. Halbsatz, 177 Absatz 2 Satz 2 2. Halbsatz, 1366 Absatz 3 Satz 2 2. Halbsatz BGB. Die Fiktion der Verweigerung steht in ihren Wirkungen der tatsächlich erklärten Verweigerung gleich, führt also zum Wegfall des Genehmigungsrechts und folglich zur Aufhebung des Schwebezustandes.844 Parallelregelungen, welche die Verweigerung bei Überschreiten der Frist zur Mitteilung der Genehmigung fingieren, finden sich in § 1366 Absatz 3 Satz 3 2. Halbsatz BGB und § 1829 Absatz 2 2. Halbsatz BGB. Zur Abgabe der erforderlichen Erklärung räumt das Gesetz in der Regel eine Frist von zwei Wochen, im Falle des § 1829 Absatz 2 BGB von vier Wochen ein. Häufig diskutiert wird, ob diese Fristen einseitig beziehungsweise durch Parteivereinbarung verlängert oder verkürzt werden können. Ausgangspunkt der Überlegungen hierzu muss der Zweck der Aufforderungsrechte und der mit ihnen verbundenen Erklärungsfristen sein. Diese bewirken einen Schutz des anderen Vertragsteils, indem sie ihm die Möglichkeit einräumen, ein zeitnahes Ende des Schwebezustandes herbeizuführen, ohne die eventuellen Vorteile des schwebend unwirksamen Geschäfts von vornherein aufgeben zu müssen.845 Der andere Teil soll also in die Lage versetzt werden, sich Gewissheit hinsichtlich der Gültigkeit des Geschäfts zu verschaffen. Bedarf er dieser Gewissheit aber nicht innerhalb der gesetzlichen Frist, sondern hält er eine Klärung zu einem späteren Zeitpunkt ebenfalls für ausreichend, muss ihm die Gelegenheit gegeben werden, die Frist einseitig verlängern zu können.846 Dem Aufgeforderten entsteht hierdurch kein Nachteil, da er den Schwebezustand weiterhin jederzeit durch die Abgabe der geforderten Erklärung beenden kann. Daher ist auch nach Beginn des Fristlaufs sowohl die einseitige Verlängerung als auch die vollständige Aufhebung der Frist durch den anderen Teil noch möglich.847 Demgegenüber ist eine Fristverkürzung nur mit Einverständnis des Genehmigungsberechtigten möglich, da diese eine Beschränkung der Bedenkzeit für

844

Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 220 (Stand: 01.01.2021). Siehe oben S. 57. 846 Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 31; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 35 (Stand: 01.02.2021); Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1366 Rn. 32 (Stand: 01.02.2021); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 71; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 381; Huken, DNotZ 1966, 388, 390. 847 Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 218 (Stand: 01.01.2021). 845

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

den Genehmigungsberechtigten mit sich bringt.848 Eine Abweichung gilt allerdings für § 1366 Absatz 3 Satz 2 BGB, bei welchem nur die beiden Vertragspartner, nicht aber der genehmigungsberechtigte Ehegatte in die Fristverkürzung einwilligen müssen. Zwar kann die Argumentation der herrschenden Meinung, der Schwebezustand diene dem Schutz des anderen Ehegatten vor dem Wirksamwerden, nicht aber vor der Unwirksamkeit des Vertrages,849 nicht überzeugen. Das Genehmigungsrecht in § 1366 Absatz 1 BGB belässt ihm gerade die Möglichkeit, die Wirksamkeit des Geschäfts herbeizuführen, welche ihm durch eine Verkürzung der Frist abgeschnitten werden könnte. Da allerdings die Aufforderung gemäß § 1366 Absatz 3 Satz 1 BGB an den vertragschließenden Ehegatten zu richten ist, die Frist entsprechend mit Zugang der Aufforderung bei diesem zu laufen beginnt, ist die Bedenkzeit des genehmigungsberechtigten Ehegatten vom Zeitpunkt der Übermittlung des Genehmigungsersuchens durch den vertragschließenden Ehegatten abhängig. Die dem anderen Ehegatten zur Verfügung stehende Bedenkzeit steht damit ohnehin im Belieben des vertragschließenden Ehegatten, weshalb kein Grund besteht, den anderen Ehegatten an der Entscheidung über die Fristdauer zu beteiligen. Anders als die ausdrücklich erklärte Verweigerung kann die Verweigerungsfiktion nicht angefochten werden. Ist sich der Erklärungsberechtigte der Folge seines Schweigens nicht bewusst, so liegt lediglich ein unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum vor.850 Gleiches gilt für die Anfechtung der Aufforderungserklärung, wenn dem anderen Teil nicht bekannt war, dass ein Schweigen auf seine Aufforderung den Schwebezustand beendet.851 Da auch ein Wiederaufleben des Schwebezustandes gemäß §§ 108 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 177 Absatz 2 Satz 1 2. Halbsatz, 1366 Absatz 3 Satz 1 2. Halbsatz BGB nicht möglich ist, sorgt die Verweigerungsfiktion nach Ablauf der Frist zur Aufforderung für mehr Rechtssicherheit als eine tatsächlich ausgesprochene Verweigerung. Schließlich soll dem anderen Teil das Aufforderungsrecht nach teilweise vertretener Auffassung nicht mehr zustehen, wenn der Zustimmungsberechtigte die Genehmigung bereits im Innenverhältnis erklärt und der Vertragspartner hiervon zuverlässige Kenntnis erlangt hat.852 In diesem Fall sei die Rechtsunsicherheit und damit der Grund für die Gewährung des Aufforderungsrechts entfallen.853 Das würde allerdings die schwierige Frage nach sich ziehen, wann die Erlangung der Kenntnis für den anderen Teil zuverlässig ist. 848 Mugdan, Materialien Bd. 1, 677; Klumpp, in: Staudinger, § 108 Rn. 51; Leptien, in: Soergel, § 177 Rn. 32; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 53; Huken, DNotZ 1966, 388, 390. 849 Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 19; Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 32; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 381 f. 850 Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 30; Klumpp, in: Staudinger, § 108 Rn. 52; Veit, in: Staudinger, § 1829 Rn. 55; Neuner, AT, § 51 Rn. 12. 851 Duden, in: BeckOGK-BGB, § 108 Rn. 52 (Stand: 01.04.2021). 852 Brox/Walker, AT, § 27 Rn. 7; Bork, AT, Rn. 1611. 853 Brox/Walker, AT, § 27 Rn. 7; Bork, AT, Rn. 1611.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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Vermeiden ließe sich dieses Problem, wenn man den Ausschluss des Aufforderungsrechts nur an eine Kenntniserlangung durch Mitteilung des Genehmigenden knüpfen würde. Das wäre auch insoweit interessengerecht, als es vom Zufall abhängen kann, ob der Genehmigungsberechtigte sich zuerst im Innenoder im Außenverhältnis erklärt. Es kann nicht einleuchten, dass die an den anderen Teil gerichtete Äußerung „Ich habe genehmigt!“ das Aufforderungsrecht nicht entfallen lassen soll, während ein „Ich genehmige!“ diese Folge definitiv nach sich zieht. e) Zeitablauf/Verwirkung Bei besonders lang andauernden Schwebezuständen kann das unveränderte Fortbestehen der Genehmigungsmöglichkeit unbillig erscheinen. Zum Teil wird daher vertreten, das Genehmigungsrecht und damit der Zustand schwebender Unwirksamkeit entfalle nach Ablauf einer angemessenen Zeit.854 Andere wollen den Schwebezustand nicht automatisch enden lassen, sondern verlangen hierfür die Abgabe einer Gestaltungserklärung.855 Allein das Verstreichen einer erheblichen Zeit kann aber keine Auswirkungen auf das Genehmigungsrecht haben. Das Gesetz verzichtet gerade darauf, die Dauer des Schwebezustandes zu beschränken.856 Auch kann den Parteien der Wille zur Vereinbarung einer zeitlichen Beschränkung nicht pauschal unterstellt werden.857 Zudem besteht zumindest für den anderen Vertragsteil immer die Möglichkeit, durch die Geltendmachung seines Aufforderungsrechts eine zeitnahe Aufhebung des Schwebezustandes herbeizuführen. Denkbar ist hingegen, dass der Genehmigungsberechtigte aufgrund besonderer Umstände sein Genehmigungsrecht verwirkt hat.858 Angesichts der grundsätzlich unbegrenzten Dauer des Schwebezustandes sind an eine Verwirkung allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Zum einen muss der Genehmigungsberechtigte in Kenntnis seines Zustimmungsrechts den Schwebezustand unangemessen lange bestehen lassen. Zum anderen müssen die Parteien 854 BGH WarnR 1969, 369, 371 (Nr. 182); Steffen, in: RGRK, § 184 Rn. 4; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 10. 855 BGH NJW 1993, 648, 650 f.; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 11. So zur behördlichen Genehmigung auch Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 37; Graba, Bestätigung und Genehmigung, 161. 856 Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 57; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 23 (Stand: 01.04.2021); Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 5; Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 184 Rn. 3 (Stand: 04.12.2020). 857 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 19; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 184 Rn. 23 (Stand: 01.04.2021); Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 5; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 126. 858 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 22 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 16; Ellenberger, in: Palandt, § 184 Rn. 1; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 5.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

des Hauptgeschäfts aufgrund dieser Umstände davon ausgehen, dass eine Erteilung der Genehmigung nicht mehr erfolgen wird und deshalb anderweitige Maßnahmen treffen, welche durch eine nun doch erfolgende Genehmigung erheblich beeinträchtigt würden.859 4. Widerruf Sofern der andere Teil keine Kenntnis von den Umständen hatte, die zum Entstehen des Schwebezustandes geführt haben, gewährt das Gesetz ihm die Möglichkeit, das schwebend unwirksame Geschäft zu widerrufen, §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1830 BGB. Diese Normen sind auf alle weiteren Fälle der schwebenden Unwirksamkeit analog anwendbar.860 Neben den im Gesetz vorgesehenen Einschränkungen soll die Geltendmachung des Widerrufs auch dann ausgeschlossen sein, wenn der andere Teil zuvor sein Aufforderungsrecht ausgeübt hat.861 Ohne einen entsprechenden Vorbehalt liege in der Aufforderung ein Verzicht auf das Widerrufsrecht.862 Der andere Teil habe sich mit der Fristsetzung für das gegenüber dem Widerrufsrecht mildere Auflösungsmittel entschieden.863 Das wird von der heute herrschenden Meinung zu Recht anders gesehen.864 Im Gegensatz zum Widerruf ist das Aufforderungsrecht nicht primär auf die Aufhebung des Geschäfts gerichtet. Stehen dem Vertragspartner beide Rechte zur Verfügung, wird er sich für das Aufforderungsrecht entscheiden, wenn er grundsätzlich am Geschäft festhalten möchte. Der Grund für die Gewährung des Widerrufsrechts, dem anderen Teil die Beendigung eines Schwebezustandes, dessen Eintritt er nicht in Kauf genommen hat, zu ermöglichen, entfällt dadurch jedoch nicht. Vor allem, wenn es einer schnellen Abwicklung des Vertrages bedarf, kann das Abwarten einer in der Regel zweiwöchigen Frist für den Vertragspartner unzumutbar sein.

859 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 22 (Stand: 01.04.2021); Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 16; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 5. 860 Siehe oben S. 58 ff. 861 Huken, DNotZ 1966, 388, 396; Reinicke, BB 1957, 564, 567; Finke, in: RGRK, § 1366 Rn. 13; Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 221, § 178 Rn. 32 (Stand: 01.01.2021); Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1830 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021); vgl. auch Bork, AT, Rn. 1612. 862 Unzner, in: Planck, § 1448 Anm. 9; Huken, DNotZ 1966, 388, 396; Reinicke, BB 1957, 564, 567; Finke, in: RGRK, § 1366 Rn. 13; Dölle, Familienrecht Bd. 1, 760 Fn. 66. Für § 1830 BGB soll dies sogar der allgemeinen Meinung entsprechen, Bettin, in: BeckOKBGB, § 1830 Rn. 3 (Stand: 01.02.2021), siehe aber Zimmermann, in: Soergel, § 1830 Rn. 3. 863 Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 178 Rn. 32 (Stand: 01.01.2021). 864 Statt vieler Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 109 Rn. 10 a. E.; Leptien, in: Soergel, § 177 Rn. 32; Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 30; Budzikiewicz, in: Erman, § 1366 Rn. 5a; Mankowski, Beseitigungsrechte, 116 ff.; Paal/Leyendecker, JuS 2006, 25, 27.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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Weiterhin wird angeführt, dass im Falle einer bereits erteilten Innengenehmigung die Aufforderung zur Genehmigung den Widerruf überhaupt erst ermögliche.865 Allein durch die Kombination von Aufforderungs- und Widerrufsrecht könne der andere Teil die Unwirksamkeit des Geschäfts mit Sicherheit herbeiführen.866 Ein solches Vorgehen sei zulässig, da der Genehmigungsberechtigte durch die Innengenehmigung für die unsichere Lage des anderen Teils verantwortlich sei.867 Die Aufforderung schließe das Widerrufsrecht nicht nur nicht aus, zur Vermeidung von Zufälligkeiten und Formalismen soll die Erklärung des Widerrufs auch die sonst mit der Aufforderung bewirkte Aufhebung der im Innenverhältnis erklärten Genehmigung zur Folge haben.868 Demgegenüber wird zum Teil eine Ausübung des Widerrufsrechts unmittelbar nach Aufforderung für rechtsmissbräuchlich gehalten.869 Um sich nicht dem Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens auszusetzen, habe der andere Teil nach Erklärung der Aufforderung eine angemessene Zeit zu warten, bis er das Geschäft widerrufen dürfe.870 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, als die Rechte des anderen Teils lediglich darauf ausgerichtet sind, ein Ende des Schwebezustandes herbeizuführen, nicht aber ihm den Eintritt der Unwirksamkeit des Geschäfts zu garantieren. Daher kann auch Wilhelms Einwand nicht überzeugen, es sei mit § 109 BGB nicht vereinbar, wenn – und sei es nur vorübergehend – allein der gesetzliche Vertreter, nicht aber der andere Teil die Unwirksamkeit des Geschäfts herbeiführen könne.871 Die aufeinanderfolgende Ausübung von Aufforderungs- und Widerrufsrecht darf aber nicht pauschal als rechtsmissbräuchlich interpretiert werden. Hat der andere Teil keine Kenntnis von der intern erklärten Genehmigung oder Verweigerung und geht folglich vom Fortbestehen des Schwebezustandes aus, darf die Aufforderung nicht dazu führen, dass er zunächst eine Frist abwarten muss, bevor er sein Widerrufsrecht ausüben darf. Sinnvoller erscheint daher die Forderung, die Ausübung des Widerrufsrechts einzuschränken, wenn der andere

865

Wilhelm, NJW 1992, 1666, 1666 f.; Mankowski, Beseitigungsrechte, 117 f. Mankowski, Beseitigungsrechte, 117; Duden, in: BeckOGK-BGB, § 109 Rn. 10 (Stand: 01.04.2021). 867 Duden, in: BeckOGK-BGB, § 109 Rn. 10 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 109 Rn. 12. 868 Wilhelm, NJW 1992, 1666, 1667; Mankowski, Beseitigungsrechte, 117 f. 869 Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 940 Fn. 11; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 109 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 109 Rn. 10; Musielak/Hau, Grundkurs BGB, Rn. 345. 870 Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, 940 Fn. 11; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 109 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 109 Rn. 10; Musielak/Hau, Grundkurs BGB, Rn. 345. 871 Wilhelm, NJW 1992, 1666. 866

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Teil zuverlässige Kenntnis von der Erklärung im Innenverhältnis erlangt hat.872 Das zieht allerdings wiederum die Frage nach sich, wann die Kenntniserlangung zuverlässig sein soll. Nach hier vertretener Auffassung ist bereits die Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung dann ausgeschlossen, wenn der Vertragspartner über die Erteilung der Genehmigung vom Berechtigten informiert worden ist.873 Eine rechtsmissbräuchliche Kombination von Aufforderungs- und Widerrufsrecht, um die bereits eingetretene Wirksamkeit des Geschäfts nachträglich beseitigen zu können, wäre damit in diesen Fällen nicht möglich. In allen weiteren Konstellationen dürfte der andere Teil seine Rechte dagegen ohne Beschränkungen ausüben. Insbesondere eine Information durch die andere am Vertragsabschluss beteiligte Partei (der Minderjährige, der vollmachtlose Vertreter etc.) über die Erklärung im Innenverhältnis darf den anderen Teil hier nicht in seinen Rechten beeinträchtigen. Diese Partei hat ihn bereits zuvor über eine relevante Tatsache nicht informiert beziehungsweise getäuscht – andernfalls bestünde das Widerrufsrecht nicht –, so dass die auf diesem Wege erlangte Kenntnis für den anderen Teil nicht zuverlässig sein kann. 5. Aufhebungsvertrag Fraglich ist, ob und unter welchen Umständen die Beendigung des Schwebezustandes durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages möglich ist. Ob der Genehmigungsberechtigte den Vertrag durch Übereinkunft mit dem anderen Vertragsteil aufheben kann, mag unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er als am Vertragsabschluss nicht Beteiligter somit in die Lage versetzt würde, eine fremde Willenserklärung für unbeachtlich zu erklären, zweifelhaft erscheinen. Angesichts der ohnehin bestehenden Möglichkeit, das Geschäft durch die Verweigerung der Genehmigung beziehungsweise durch die Mitteilung, von der gerichtlich erteilten Genehmigung keinen Gebrauch zu machen, unwirksam werden zu lassen, wird hierfür allerdings kaum ein Bedürfnis bestehen. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages wäre jedenfalls als eine negative Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Berechtigten zu verstehen.

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Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 30. Eine Einschränkung im Einzelfall (ohne ausdrücklich auf die Kenntnis abzustellen) befürworten auch Duden, in: BeckOGK-BGB, § 109 Rn. 10 a. E. (Stand: 01.04.2021); Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1366 Rn. 23 (Stand: 01.02.2021); Schiefer, in: jurisPK-BGB, § 1366 Rn. 11 (Stand: 15.10.2019). 873 Siehe oben S. 193.

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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Praktisch relevanter dürfte dagegen die Frage sein, ob die vertragschließenden Parteien das Rechtsgeschäft wieder aufheben dürfen. Das soll grundsätzlich möglich sein.874 Zur Begründung wird auf § 311 Absatz 1 BGB, unter dessen Wortlaut der Aufhebungsvertrag trotz fehlender ausdrücklicher Erwähnung fällt,875 beziehungsweise auf die Privatautonomie der Parteien verwiesen.876 Demnach ist auch der beschränkt Geschäftsfähige zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages berechtigt, was dann Bedeutung erlangt, wenn das Hauptgeschäft für den Minderjährigen ausschließlich Belastungen mit sich bringt, da dessen Beseitigung somit lediglich rechtlich vorteilhaft, der Aufhebungsvertrag also sofort wirksam ist.877 Andernfalls bedarf er der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters.878 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach allgemeiner Meinung für den vollmachtlosen Vertreter.879 Dieser ist nicht selbst Vertragspartei, weshalb es ihm an der Befugnis zur Aufhebung des Geschäfts fehlt.880 Gleiches muss im Rahmen des § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB für die mit der Vornahme oder der Leitung des Verkaufs beauftragten Personen gelten. Diese können daher keinen Aufhebungsvertrag mit dem Käufer schließen. 6. Ablauf der im Angebot bestimmten Frist zur Annahme Umstritten ist, ob ein schwebend unwirksames Geschäft hinfällig werden soll, wenn das dem Vertrag zugrundeliegende Angebot fristgebunden war, innerhalb dieser Frist allerdings nur die Annahme und nicht auch die Genehmigung erklärt wurde.

874 Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 4, 10; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 45; Flad, in: Planck, § 184 Anm. 4a; Flume, AT Bd. II, 900; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 122. 875 Herresthal, in: BeckOGK-BGB, § 311 Rn. 162 (Stand: 01.01.2021). 876 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 8; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 122. 877 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3.2 (Stand: 01.04.2021); Oertmann, Rechtsbedingung, 92 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 123. 878 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3.2 (Stand: 01.04.2021); Flume, AT Bd. II, 900; Oertmann, Rechtsbedingung, 92 f.; Latzel, AcP 216, 674, 677. 879 Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 222 (Stand: 01.01.2021); Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3.1 (Stand: 01.04.2021); Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 4; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 9; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 45; Oertmann, Rechtsbedingung, 92; Flume, AT Bd. II, 900; Enneccerus/Nipperdey, AT Bd. 2, § 204 IV 1 b); Palm, Nachträgliche Erteilung, 97; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 122 f. 880 Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3.1 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 45; Flume, AT Bd. II, 900.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer grundlegenden Entscheidung gegen die Möglichkeit einer Genehmigungserteilung nach Fristablauf ausgesprochen.881 Die Annahme eines befristeten Angebots sei gemäß § 148 BGB nur bis zum festgelegten Zeitpunkt möglich, ohne wirksame Annahme sei der Antragende nicht mehr das an Angebot gebunden.882 In der Literatur wird dieses Ergebnis mit der Erwägung unterstützt, der Antragende verfolge mit der Befristung das Ziel, Klarheit bezüglich des Vorliegens eines wirksamen Vertrages zu erlangen.883 Diesem Zweck widerspräche es, könnte die Genehmigung noch nach Fristablauf erteilt werden.884 Im Ergebnis würde diese Auffassung dazu führen, dass der schwebend unwirksame Vertrag mit Ablauf der im Angebot bestimmten Frist hinfällig werden würde. In der Argumentation des Bundesgerichtshofs zeigt sich aber, dass dieser überhaupt nicht vom Bestehen eines schwebend unwirksamen Vertrages ausgeht. Statt auf die Wirksamkeit des Vertrages wird in den Urteilsgründen allein auf die Wirksamkeit der Annahmeerklärung abgestellt. Wie bereits gezeigt ist es jedoch nicht die Willenserklärung, sondern das durch sie zustande gekommene Rechtsgeschäft, das den Bezugspunkt der schwebenden Unwirksamkeit darstellt.885 So ist etwa die durch einen vollmachtlosen Vertreter erklärte Annahme von vornherein wirksam, lediglich das durch sie entstehende Geschäft bedarf zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung des Vertretenen. Entgegen der Behauptung des Bundesgerichtshofs ist das Angebot folglich bereits vor Erteilung der Genehmigung angenommen und kann nicht mehr gemäß § 146 BGB erlöschen.886 Eine dogmatische Begründung für das Entfallen des Rechtsgeschäfts findet sich weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur. Der Fortfall des schwebend unwirksamen Geschäfts kann darüber hinaus nicht mit dem Zweck der Frist, eine Klärung der Rechtslage bis zu ihrem Ablauf zu erzielen, gerechtfertigt werden. Auch mit der Befristung des Angebots lässt sich nicht garantieren, dass im Zeitpunkt des Fristablaufs eine gefestigte Rechtslage besteht. So könnte ein fristgerecht genehmigtes Geschäft wieder schwebend unwirksam werden, wenn die Genehmigung intern erteilt wurde und der andere Teil den Genehmigungsberechtigten zur Erklärung über die Genehmigung auffordert.887 Ebenso bleibt etwa die nachträgliche Anfechtung der 881

BGH NJW 1973, 1789, 1790. BGH NJW 1973, 1789, 1790. 883 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 25 (Stand: 01.02.2021); Ackermann, in: NKBGB, § 177 Rn. 19. Im Ergebnis schließt sich auch Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 8 an. 884 Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 177 Rn. 25 (Stand: 01.02.2021); Ackermann, in: NKBGB, § 177 Rn. 19. 885 Siehe oben S. 67 ff. 886 So bereits Jauernig, FS Niederländer, 285, 286; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 184 Rn. 21; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 65. 887 Zu den Problemen, die das Aufforderungsrecht im Zusammenhang mit fristgebundenen Angeboten aufwirft, siehe Jauernig, FS Niederländer, 285, 289. 882

V. Die Aufhebung des Schwebezustandes

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Annahmeerklärung weiterhin möglich. Das zunächst wirksame Zustandekommen des Vertrages erweist sich dann für den Antragenden als bedeutungslos. Mit der Fristbindung des Angebots kann er seinen Vertragspartner nur dazu anhalten, sich bezüglich der Annahme innerhalb der vorgegebenen Zeit zu erklären. Dieser Zweck wird vorliegend erreicht. Zudem bleibt das Gewissheitsinteresse des Antragenden meist durch die Einräumung eines Widerrufsrechts entsprechend der §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1830 BGB gewahrt.888 Ist ein solches Widerrufsrecht aufgrund der Kenntnis des Antragenden von den den Schwebezustand begründenden Umständen ausgeschlossen, nimmt er bereits durch die Erklärung des Angebots beziehungsweise – wenn das Angebot nicht gegenüber dem Vertreter erklärt wurde – durch die unterbliebene Zurückweisung der Annahme durch einen vollmachtlosen Vertreter analog § 174 Satz 1 BGB889 das Entstehen eines Schwebezustandes in Kauf und unterläuft damit sein eigenes Interesse an der fristgemäßen Klärung der Rechtslage. Sein Gewissheitsinteresse verdient dann keine Berücksichtigung mehr. Gleiches gilt für den Fall, dass es sich bei dem Antragenden nicht um den „anderen Vertragsteil“ handelt. Verzichtet etwa der vertragschließende Ehegatte in der Konstellation des § 1366 Absatz 1 BGB auf die Einholung der erforderlichen Einwilligung, kann er nicht mit einer Klärung der Rechtslage zu dem von ihm vorgegebenen Termin rechnen.890 Schließlich würde eine konsequente Übertragung der Ansicht, die die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages nach Ablauf der im Angebot festgelegten Frist nicht zulassen möchte, auf Angebote unter Anwesenden dazu führen, dass bei diesen Geschäften eine Genehmigung durch den Vertretenen quasi ausgeschlossen wäre.891 Die Annahme eines gegenüber einem Anwesenden erklärten Angebots ist nämlich gemäß § 147 Absatz 1 Satz 1 BGB nur sofort möglich. Das müsste dann ebenso für die Genehmigung gelten. Nach allem Gesagten muss daher zu dem Schluss gekommen werden, dass ein schwebend unwirksamer Vertrag auch nach Ablauf einer im Angebot bestimmten Frist zur Annahme genehmigungsfähig bleibt.

888 Unter Nennung auch des Aufforderungsrechts Schubert, in: MüKo-BGB, § 177 Rn. 52; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 151. 889 BGH NJW-RR 2007, 1705, 1706 f.; Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 174 Rn. 4 (Stand: 01.02.2021); Schubert, in: MüKo-BGB, § 174 Rn. 3. 890 Anders Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 151 f., der eine Genehmigung des Hauptgeschäfts nach Fristablauf im Interesse des Vertragschließenden ausschließen möchte, wenn es sich bei diesem nicht um den „anderen Teil“ handelt. 891 Jauernig, FS Niederländer, 285, 287 f.; Gursky, in: Staudinger, § 184 Rn. 21; Schubert, in: MüKo-BGB, § 177 Rn. 52; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 151.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

7. Sonstiger Wegfall des Hauptgeschäfts Schließlich endet die schwebende Unwirksamkeit, wenn das Hauptgeschäft aus anderen Gründen wegfällt. In Betracht kommen alle Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe, wobei allen voran die Anfechtung892 und der Widerruf gemäß § 355 BGB zu nennen sind.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes Der letzte große Abschnitt dieser Arbeit soll sich mit der in der Rechtswissenschaft bisher allenfalls bruchstückhaft beleuchteten Rechtslage während des Schwebezustandes befassen.893 Kann ein sich im Zustand schwebender Unwirksamkeit befindendes Rechtsgeschäft bereits Wirkungen entfalten? Wenn ja, wie weit können diese Wirkungen gehen? Läge es unter Umständen sogar näher, von schwebender Wirksamkeit statt von schwebender Unwirksamkeit zu sprechen?894 Zur Beantwortung dieser Fragen soll zunächst untersucht werden, inwieweit die Parteien in der Schwebezeit überhaupt an das Geschäft gebunden sind beziehungsweise ob ihnen aus dem schwebend unwirksamen Geschäft sogar Erfüllungsansprüche zustehen können, bevor eine Auseinandersetzung mit einzelnen Problemen, die während des Schwebezustandes auftreten können, erfolgt.

892 Dass ein schwebend unwirksames Geschäft angefochten werden kann, entspricht heute der allgemeinen Meinung, siehe nur Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 3 (Stand: 01.04.2021); Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 120 f. Der Gegenauffassung von Riezler, SeuffBl 74 (1909), 189 ff., ist bereits Oertmann (Rechtsbedingung, 89 f.) überzeugend entgegengetreten. 893 Viel Beachtung in der Literatur erfährt dagegen die Rechtslage nach Erteilung der Genehmigung, insbesondere die Frage nach den Auswirkungen der Rückwirkung. Hierzu zuletzt Latzel, AcP 216, 674, 690 ff. 894 Lange hält beide Begriffe für austauschbar, je nachdem, ob man die vorläufige Unwirksamkeit des Geschäfts oder das vorläufige Vorhandensein von Rechtsbeziehungen betonen möchte, FS Schmidt-Rimpler, 139, 141. Ihm folgend Anton, Genehmigung, 70. Meyer zum Wischen hält die Bezeichnung „schwebende Wirksamkeit“ aufgrund des vollständigen Vorliegens des Tatbestandes für naheliegender (Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 51 f.).

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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1. Bindungswirkung a) Bestehen einer Bindungswirkung Sofern der Begriff der Bindungswirkung895 gebraucht wird, ist damit in erster Linie gemeint, dass die Parteien nicht in der Lage sein sollen, sich einseitig vom Rechtsgeschäft zu lösen.896 Demnach sollen sie nicht gebunden sein, wenn ihnen die Aufhebung des Geschäfts beziehungsweise der Widerruf ihrer Erklärung gestattet würde. Dass ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft die Parteien bindet, entspricht der ganz herrschenden Meinung.897 Auch mit der häufig in der Literatur gebrauchten Formulierung, ein schwebend unwirksamer Vertrag sei bis zur Entscheidung über die Genehmigung unwirksam,898 soll keine andere Auffassung vertreten werden, gehen doch die meisten Autoren trotz der behaupteten Unwirksamkeit vom Bestehen einer Bindungswirkung aus.899 Nur vereinzelt wird das Vorhandensein einer Bindungswirkung während des Schwebezustandes bestritten.900 Kroppenberg begründet dies mit der regelmäßig für beide Vertragsparteien gegebenen Möglichkeit, sich einseitig vom Vertrag zu lösen: Der eine Teil könne die Genehmigung verweigern, dem anderen Teil stehe ein Widerrufsrecht zu.901 895 Teilweise wird hier auch in Abgrenzung zur gesteigerten Bindungswirkung (siehe dazu unten S. 204 ff.) von „allgemeiner“ oder „einfacher“ Bindungswirkung gesprochen. 896 Vgl. RGZ 64, 149, 154; RGZ 98, 44, 48; Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 4; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 45; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 166; Palm, Nachträgliche Erteilung, 14; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 68. 897 Neben den Nachweisen in Fn. 896 siehe nur BGHZ 95, 88, 95; Oertmann, Rechtsbedingung, 87 ff.; Bub, in: BeckOK-BGB, § 182 Rn. 25 (Stand: 01.02.2021); Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 29 (Stand: 01.04.2021); Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 143; Lüke/Zawar, JuS 1970, 495. Schon der historische Gesetzgeber betrachtete sowohl den beschränkt Geschäftsfähigen als auch seinen Vertragspartner als gebunden, Mugdan, Materialien Bd. 1, 426. Zur behördlichen Genehmigung RGZ 102, 1, 3; RGZ 106, 320, 323; Grupp, Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, 43 f.; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 57 f.; Sandberger, Nichtigkeit, 57 f. 898 So etwa Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 31; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Schubert, in: MüKo-BGB, § 177 Rn. 20; Böttcher, ZRP 2010, 27; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 29. Nach Grupp entfalte das schwebend unwirksame Geschäft vor seiner Genehmigung keine Wirkungen (Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, 39). 899 Siehe von den soeben Genannten Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 31; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Schubert, in: MüKo-BGB, § 177 Rn. 50; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 166; Grupp, Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, 43 ff. 900 Kroppenberg, WM 2001, 844, 848 f., 851 a. E.; Kunz/Baldus, in: NK-BGB, § 108 Rn. 2; Schulze, Naturalobligation, 493. 901 Kroppenberg, WM 2001, 844, 848 f.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Inhaber der Genehmigungsbefugnis ist allerdings in den meisten Fällen keiner der beiden Vertragspartner, sondern ein außerhalb des Vertragsverhältnisses stehender Dritter. Lediglich in den Konstellationen der §§ 177 Absatz 1, 451 Absatz 1 BGB ist es eine Vertragspartei, der unmittelbar das Recht zur Entscheidung über die Genehmigung zugeteilt wird. Darüber hinaus können der beschränkt Geschäftsfähige und der Mündel gemäß §§ 108 Absatz 3, 1829 Absatz 3 BGB selbst über die Genehmigung beziehungsweise deren Mitteilung entscheiden, sobald sie volljährig geworden sind. In aller Regel steht der Vertragspartei, auf deren Seite der für das Entstehen der schwebenden Unwirksamkeit verantwortliche Interessenkonflikt besteht, aber keine Möglichkeit zur Lösung vom Geschäft zur Verfügung. Gegen eine Bindung des anderen Teils führt Kroppenberg die §§ 109, 178, 1366 Absatz 2, 1427 Absatz 2, 1453 Absatz 2, 1830 BGB an, welche den redlichen Vertragsparteien nicht nur ausnahmsweise, sondern im Regelfall ein Widerrufsrecht gewährten.902 Dass das Widerrufsrecht aber nicht bedingungslos, sondern nur unter der Voraussetzung der Unkenntnis des anderen Teils von den zum Eintritt des Schwebezustandes führenden Umständen eingeräumt wird, ist gerade Beleg dafür, dass der andere Teil sich grundsätzlich nicht einseitig vom Geschäft lösen können soll. Ihm wird kein freies Widerrufsrecht zugestanden, etwa um aufgrund der Aufhebungsbefugnis des Genehmigungsberechtigten für Waffengleichheit zu sorgen.903 Er soll sich nur dann vom Geschäft lösen können, wenn ihm ein Abwarten bis zur Entscheidung über das Schicksal des Geschäfts nicht zugemutet werden kann, weil er unverschuldet in den Schwebezustand geraten ist.904 Die Anforderungen an die Redlichkeit sind in einigen Konstellationen allerdings so streng, dass dem anderen Teil kaum jemals ein Widerrufsrecht zustehen wird.905 Es trifft somit nicht zu, dass sich im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit beide Seiten einseitig vom Geschäft lösen können und ihnen diese Möglichkeit nur ausnahmsweise verwehrt wird. Wieso in den Fällen, in denen die Genehmigungsbefugnis bei einem Dritten liegt und der andere Vertragsteil nicht zum Widerruf berechtigt ist, keine Bindungswirkung bestehen soll, wird bei Kroppenberg nicht klar. Darüber hinaus kann Kroppenberg auch hinsichtlich der Folgen, die sich aus einer fehlenden Bindungswirkung ergeben sollen, nicht zugestimmt werden. Unter anderem aus dem Fehlen der Bindungswirkung leitet sie ab, dass schwe-

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Kroppenberg, WM 2001, 844, 848 f. So aber wohl Kunz/Baldus, in: NK-BGB, § 109 Rn. 1. 904 Siehe oben S. 61 f. 905 So etwa bei der behördlichen Genehmigung (siehe oben S. 150 ff.) und im Rahmen des § 1830 BGB. Im Falle des § 451 Absatz 1 BGB ist die Gewährung eines Widerrufsrechts sogar gänzlich ausgeschlossen (siehe oben S. 117 f.). 903

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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bend unwirksame Geschäfte vor dem Eintritt oder Ausfall der fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung schlicht unwirksam seien, weshalb das „schwebend“ unwirksame Verpflichtungsgeschäft nicht als Recht zum Besitz im Sinne der §§ 985, 986 BGB oder als Rechtsgrund im Sinne des § 812 BGB fungieren könne.906 Schon der Gleichsetzung von schwebender Unwirksamkeit mit einer „regulären“ Unwirksamkeit im Sinne einer völligen Wirkungslosigkeit des Geschäfts muss widersprochen werden. Eine so weitgehende Einschränkung der Privatautonomie kann nicht mit dem Zweck der schwebenden Unwirksamkeit gerechtfertigt werden.907 Zudem gibt doch bereits das Gesetz in den §§ 415 Absatz 2 Satz 1, 1366 Absatz 4 BGB zu erkennen, dass es das Geschäft in der Phase vor der Entscheidung über die Genehmigung nicht als unwirksam betrachtet, da es diese Rechtsfolge erst mit der Genehmigungsverweigerung anordnet. Weiterhin lässt sich die von Kroppenberg implizit vorausgesetzte Annahme, die Bindungswirkung eines Rechtsgeschäfts bilde die Grundlage für dessen weitere Wirkungen,908 nicht mit der Existenz wirksamer, aber einseitig aufhebbarer Geschäfte in Einklang bringen. Kann eine Partei ein Rechtsgeschäft anfechten oder steht ihr ein Widerrufsrecht zu, fehlt es zwar an der Bindungswirkung. Dennoch gewährt das Geschäft bis zur Ausübung des Gestaltungsrechts ein Recht zum Besitz und verhindert das Entstehen von Bereicherungsansprüchen. Nichts anderes gilt, wenn beide Parteien nicht an das Geschäft gebunden sind, weil sie etwa aufgrund eines Eigenschaftsirrtums zur Anfechtung berechtigt sind oder ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart haben. Die Bindungswirkung kann somit nicht Grundlage für sich aus dem jeweiligen Rechtsgeschäft ergebende Rechte und Pflichten sein, unabhängig davon, ob das Geschäft bis zur endgültigen Entscheidung über sein Schicksal wirksam, unwirksam oder schwebend unwirksam ist. Anknüpfungspunkt für etwaige Wirkungen in der Schwebephase ist vielmehr der Tatbestand des noch schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts selbst.909 Mit der schwebenden Unwirksamkeit soll die Vereinbarkeit eines

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Kroppenberg, WM 2001, 844, 851. Dazu sogleich. 908 So auch Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 39 f. 909 Westermann, in: Erman, 3. Auflage, Einl § 104 Rn. 12, 14; Klumpp, in: Staudinger, § 108 Rn. 19; Spickhoff, in: MüKo-BGB, § 108 Rn. 4; Anton, Genehmigung, 71; Asch, Grundstückskauf, 92; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 166 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 101 f. Früher wurde durchaus kontrovers diskutiert, wie die Gebundenheit der Parteien des schwebend unwirksamen Geschäfts zu erklären sein soll. Angenommen wurde etwa eine Bindung aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis (so Collier, Nichtigkeit, 126; Grupp, Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, 45 ff.) oder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (so RGZ 106, 320, 323; Meyer zum 907

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Schutzbedürfnisses eines Beteiligten mit einem weiteren, in seinen Rechtskreis fallenden Interesse sichergestellt werden. Die zur Umsetzung dieses Ziels erforderliche Einschränkung der Privatautonomie der Parteien darf dann allerdings nur so weit reichen, wie es zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich ist.910 Geprüft werden muss daher, inwieweit den Beteiligten in der Schwebezeit eine ihrem übereinstimmend erklärten Willen möglichst nahekommende Rechtsposition eingeräumt werden kann, ohne dem Zweck der ausstehenden Rechtsbedingung zu widersprechen. Durch die Anknüpfung gewisser Rechte an das schwebend unwirksame Geschäft wird zudem dem Bedürfnis der Parteien nach Rechtssicherheit, welches angesichts der Ungewissheit hinsichtlich des Wirksamwerdens des Geschäfts sowie der prinzipiell unbegrenzten Dauer des Schwebezustandes unzweifelhaft besteht, entsprochen. So verstanden wird auch deutlich, dass es bei der Frage nach dem Bestehen einer Bindungswirkung nicht darum gehen kann, ob die Parteien sich einseitig vom Geschäft lösen können oder nicht. Entscheidend ist allein, dass sie für die Dauer des Schwebezustandes mit der Möglichkeit des Wirksamwerdens des Geschäfts rechnen und entsprechend bereits Rücksicht auf ihre vertraglichen Pflichten nehmen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob ihnen eine Möglichkeit zur einseitigen Aufhebung des Geschäfts eingeräumt wird: Auch wenn sie eine solche Befugnis haben, müssen sie, solange sie von dieser keinen Gebrauch gemacht haben, die Möglichkeit des Wirksamkeitseintritts berücksichtigen. Ist das Geschäft einmal wirksam geworden, entfällt auch ihr Beseitigungsrecht. Ob den Parteien eine einseitige Lösungsmöglichkeit zusteht, erweist sich somit für die Frage nach ihrer Gebundenheit als unerheblich. Allein die Möglichkeit des Wirksamkeitseintritts ist es, die für die Bindung der Parteien sorgt. b) Gesteigerte Bindungswirkung Neben der gerade thematisierten „allgemeinen“ Bindungswirkung wird unter dem Begriff der gesteigerten Bindungswirkung diskutiert, ob die Parteien während der Schwebezeit dazu verpflichtet sein sollen, alles Erforderliche zu unternehmen, um den Eintritt der Rechtsbedingung herbeizuführen, und alles zu unterlassen, was diesen gefährden könnte.911 Die ganz herrschende Meinung geht vom Bestehen solcher Treuepflichten während des Schwebezustandes aus.912 Ihre Verletzung soll zu einem Anspruch Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 58). Diese Diskussion hat sich heute erledigt. 910 Vgl. Anton, Genehmigung, 71. 911 Zu Begriff und Inhalt der gesteigerten Bindungswirkung siehe nur Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 168. 912 Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 33 (Stand: 01.04.2021); Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 6; Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 184 Rn. 2

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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auf Schadensersatz gemäß §§ 311 Absatz 2, 241 Absatz 2, 280 Absatz 1 BGB führen können.913 Als mögliche Rechtsgründe werden wiederum die culpa in contrahendo914, der Grundsatz von Treu und Glauben915 sowie der schwebend unwirksame Vertrag selbst916 genannt. Diese Ansicht knüpft an die Rechtsprechung des Reichsgerichts917 an, welche bis heute vom Bundesgerichtshof fortgesetzt wird.918 aa) Im Rahmen behördlicher Genehmigungserfordernisse Beachtet werden muss allerdings, dass sämtliche dieser Urteile Sachverhalte betreffen, bei denen zur Wirksamkeit des schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts die Erteilung einer behördlichen Genehmigung erforderlich war.919 Ist der maßgebliche Entscheidungsträger eine Behörde, entspricht die Annahme entsprechender Mitwirkungs- und Unterlassungspflichten für die Vertragsparteien der allgemeinen Meinung.920 Dafür lassen sich auch gute Gründe anführen. Anders als bei der Genehmigung durch eine Privatperson kann die Behörde nur im Rahmen eines formellen Verwaltungsverfahrens tätig werden. Die Einleitung eines solchen Verfahrens ist bei begünstigenden Verwaltungsakten in der Regel nur auf Antrag der Parteien möglich.921 Weiterhin steht die Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung nicht im Belieben der Behörde. Diese darf die Genehmigung nur verweigern, wenn die Voraussetzungen des entsprechenden Genehmigungstatbestandes nicht vorliegen.922 Um dies festzustellen ist eine (Stand: 04.12.2020); Flume, AT Bd. II, 722 f.; Latzel, AcP 216, 674, 713 f.; Anton, Genehmigung, 70; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 105 ff. 913 Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 53; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 33 (Stand: 01.04.2021); Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 6. 914 Kroppenberg, WM 2001, 844, 847 f.; Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 184 Rn. 2 (Stand: 04.12.2020); Anton, Genehmigung, 70. 915 RGZ 114, 155, 159; Palm, Nachträgliche Erteilung, 13; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 108 ff. 916 Flume, AT Bd. II, 722 f.; Egert, Rechtsbedingung, 184. 917 RGZ 114, 155, 159; RGZ 129, 357, 376. 918 BGHZ 14, 1, 2; BGHZ 67, 34, 35 f.; BGHZ 139, 29, 32. 919 Für die Urteile des Reichsgerichts auch Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 143. 920 Grupp, Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, 43 f.; Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 35, 38 f.; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 59 ff.; Palm, Nachträgliche Erteilung, 13; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 133 ff.; Sandberger, Nichtigkeit, 58; Faßbender, VIZ 1993, 527, 530. 921 Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 24. 922 Darüber hinaus muss sie ein gegebenenfalls in der Rechtsfolge vorgesehenes Ermessen fehlerfrei ausüben. Für die in Betracht kommenden Entstehungstatbestände der schwebenden Unwirksamkeit ist bereits festgestellt worden, dass es sich durchweg um gebundene Entscheidungen handelt, siehe oben S. 154 mit Fn. 625.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

umfangreiche Ermittlung des Sachverhalts erforderlich, wozu die Behörde auf die Mitwirkung der Parteien angewiesen ist. Es wäre in der Tat misslich, könnte sich eine Vertragspartei ihren vertraglich festgelegten Pflichten entziehen, indem sie durch eine Verweigerung der Mitarbeit die Erteilung der behördlichen Genehmigung verhindert. Da das Verwaltungsrecht eine Mitwirkungspflicht der Parteien nicht kennt,923 ist es sinnvoll, anzunehmen, dass sich eine entsprechende Verpflichtung aus dem zivilrechtlichen Geschäft ergibt. Schließlich besteht auch die Gefahr, dass eine Partei durch eine Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Genehmigungsfähigkeit des Vertrages aufhebt, wogegen der andere Vertragsteil ebenfalls mit der Annahme einer Treuepflicht geschützt werden muss. bb) Im Rahmen privatrechtlicher Rechtsbedingungen Es stellt sich nun die Frage, inwieweit ein Bedürfnis besteht, die soeben dargelegten Grundsätze auf schwebend unwirksame Verträge, die zu ihrer Wirksamkeit die Herbeiführung einer Rechtsbedingung durch eine Privatperson erfordern, zu übertragen. (1) Keine Notwendigkeit einer gesteigerten Bindungswirkung Dabei muss zunächst festgestellt werden, dass jedenfalls die zur Rechtfertigung der gesteigerten Bindungswirkung im Rahmen der behördlichen Genehmigung angeführten Argumente hier nicht greifen. Ein privatrechtlicher Entscheidungsträger ist – anders als die Behörde – weder zur Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet, noch ist er auf eine solche angewiesen. Die Entscheidung über die Wirksamkeit des Geschäfts steht grundsätzlich in seinem freien Ermessen. Für die Ausübung einer Entscheidungsbefugnis ist zudem keine Beantragung seitens der Parteien erforderlich, der Berechtigte kann diese jederzeit erteilen. Im Sonderfall des § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB, bei dem die Genehmigungserteilung durch das Familiengericht erfolgen muss, besteht ebenfalls kein Grund zur Annahme einer gesteigerten Bindungswirkung. Der Vormund ist zur Einholung der Genehmigung nicht verpflichtet.924 Entscheidet er sich zur Beantragung der Genehmigung, ergeben sich die entscheidungserheblichen Tatsachen allein aus seiner Sphäre, so dass eine Mitwirkung des anderen Teils

923 Gemäß § 26 Absatz 2 Satz 1 VwVfG sollen die Parteien zwar bei der Sachverhaltsermittlung mitwirken. Diese Vorschrift hat aber nur den Charakter einer Obliegenheit, Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 39. Ist eine Partei nicht mehr an der Erlangung der sich aus dem Geschäft ergebenden Vorteile interessiert, hilft die Norm dem Vertragspartner nicht weiter. 924 BGHZ 7, 208, 213 f.; Kilian, in: BeckOGK-BGB, § 1829 Rn. 9 (Stand: 01.02.2021).

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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nicht erforderlich ist.925 Schließlich steht es selbst nach positiver Entscheidung des Familiengerichts im Ermessen des Vormunds, ob er von der erteilten Genehmigung Gebrauch machen möchte, indem er sie dem Vertragspartner mitteilt. Durch ein bloßes Unterlassen der Mitwirkung lässt sich ein Ausfall der Rechtsbedingung bei einer privatrechtlichen Genehmigung folglich nicht herbeiführen. Hinsichtlich der Vereitelung der Genehmigungserteilung durch ein aktives Tun fragt sich schon, wie dies bei einer ausstehenden Genehmigung erreicht werden soll. Grundsätzlich entfällt das Genehmigungsrecht nur durch seine Ausübung.926 Einseitig herbeigeführte Umstände, etwa eine dem schwebend unwirksamen Verpflichtungsgeschäft widersprechende Verfügung, entziehen diesem nicht die Genehmigungsfähigkeit. Selbst der Tod der genehmigungsberechtigten Partei lässt die Genehmigungsbefugnis nicht entfallen.927 Denkbar wäre in diesem Zusammenhang allenfalls ein Verbot, die Genehmigungserteilung zu gefährden. Das liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass es den Parteien untersagt würde, die Willensbildung des Genehmigungsberechtigten in Richtung einer Verweigerung der Genehmigung zu beeinflussen. Gerade in den persönlichen Nähebeziehungen wie etwa zwischen Eltern und Kind sowie unter Ehegatten ließe sich eine solche Pflicht kaum umsetzen und würde darüber hinaus in Konflikt mit Art. 6 GG stehen. Zudem müsste für einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Absatz 1, 241 Absatz 2 BGB928 der schwierige Nachweis, dass die Pflichtverletzung kausal für den Schadenseintritt war, geführt werden. Schließlich könnte aus der gesteigerten Bindungswirkung eine Haftung für Schäden, die aus einer schuldhaft verursachten Verzögerung der Genehmigungserteilung resultieren, hergeleitet werden. Für die geschützte Vertragspartei dürfte dies keine Rolle spielen, da sie in den meisten Fällen entweder selbst über die Herbeiführung der Rechtsbedingung entscheidet (§ 177 Absatz 1 BGB) oder ihr Vertreter schon von Gesetzes wegen zur Wahrung ihrer Interessen verpflichtet ist (§§ 108 Absatz 1, 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB). Der andere

925

Das gilt entsprechend für die Ersetzung der Genehmigung gemäß § 1365 Absatz 2

BGB. 926

Siehe oben S. 177 ff. Eine Ausnahme gilt im Falle des Todes des gemäß § 1366 Absatz 1 BGB zustimmungsberechtigten Ehegatten. Hier sorgt der Tod allerdings für die Wirksamkeit des Geschäfts, siehe oben S. 163 ff. 928 Zur Frage, ob sich Schadensersatzansprüche bei der Verletzung einer sich aus dem schwebend unwirksamen Vertrag ergebenden Nebenpflicht nach § 280 Absatz 1 BGB oder §§ 311 Absatz 2, 280 Absatz 1 BGB richten siehe unten S. 222. 927

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Vertragsteil wiederum ist mit dem Aufforderungsrecht ausreichend gegen Verzögerungen geschützt.929 Schöpft er dieses Recht nicht aus, darf er keinen Ersatz des sich aus der verzögerten Genehmigung ergebenden Schadens verlangen. Aus diesem Grund ist Flume zu widersprechen, der dem Vertragspartner des Mündels einen Schadensersatzanspruch gegen den Vormund einräumen möchte, wenn dieser nicht rechtzeitig anzeigt, dass er die Genehmigung nicht einholen beziehungsweise die erteilte Genehmigung nicht mitteilen möchte.930 (2) Mangelnde Vereinbarkeit mit den Schutzrechten des anderen Teils Überhaupt stellt sich die Frage, wie sich die Schutzrechte des anderen Teils mit dessen vermeintlichen Pflichten, alles Notwendige für die Genehmigungserteilung zu tun beziehungsweise alles zu unterlassen, was diese gefährden oder verzögern könnte, in Einklang bringen lassen sollen. Bezüglich des Aufforderungsrechts könnte der andere Teil einerseits verpflichtet sein, dieses unmittelbar nach Vertragsschluss auszuüben, um eine Verzögerung der Genehmigungserteilung zu verhindern.931 Andererseits wird durch die Aufforderung die Bedenkzeit des Berechtigten verkürzt, was die Gefahr erhöhen könnte, dass dieser die Genehmigung verweigert. Die gesteigerte Bindungswirkung ließe sich daher nur schwer mit der Existenz der Aufforderungsrechte vereinbaren. Mit der Ausübung des Widerrufsrechts würde der andere Vertragsteil die Erteilung der Genehmigung nicht nur gefährden, sondern sogar verhindern, so dass in diesem Fall eindeutig ein Verstoß gegen die gesteigerte Bindungswirkung vorläge. Eine hierauf gestützte Haftung des anderen Teils auf Schadensersatz ließe sich nicht allein deshalb bestreiten, weil es sich bei den Widerrufsrechten um gesetzlich eingeräumte Lösungsrechte handelt, da auch bei diesen eine Schadensersatzpflicht bestehen kann, wie § 122 BGB zeigt. Eine solche erschiene aber in der Tat unbillig. Das Widerrufsrecht wird nur bei Gutgläubigkeit des anderen Teils hinsichtlich der den Schwebezustand auslösenden Tatsachen gewährt, was voraussetzt, dass die Gegenseite ihm relevante Umstände verschwiegen beziehungsweise ihn aktiv über deren Vorliegen getäuscht hat.932 In Anbetracht dessen erscheint es kaum vertretbar, dem Vertragspartner hier einen Schadensersatzanspruch zuzugestehen. Jedenfalls bei

929 Gleiches gilt für den vertragschließenden Ehegatten, dem bei Verzögerungen über § 1365 Absatz 2 BGB die Möglichkeit offensteht, die Genehmigung durch das Familiengericht ersetzen zu lassen. 930 Flume, AT Bd. II, 723. 931 Vgl. Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 52, der an einer solchen Herbeiführungspflicht zweifelt. 932 Das ist bei der behördlichen Genehmigung gerade anders. Hier können den Vertragsparteien auch Widerrufsrechte zustehen, ohne dass ihnen von ihrem Gegenüber etwas verschwiegen wurde beziehungsweise dieser sie getäuscht hat.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Gutgläubigkeit des anderen Teils kann diesen eine entsprechende Treuepflicht daher nicht treffen. (3) Unanwendbarkeit in den einzelnen Konstellationen Die Annahme einer gesteigerten Bindungswirkung würde zudem in einigen Konstellationen dazu führen, dass der Vertragspartner selbst zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet wäre. Allen voran gilt dies für den vollmachtlos Vertretenen. Der Schutz, der diesem durch die Einräumung eines Genehmigungsrechts zuteil werden soll, darf ihm nicht dadurch wieder genommen werden, dass er einer vertraglichen Treuepflicht unterworfen wird.933 Nichts anderes gilt für den beschränkt Geschäftsfähigen und den Mündel, denen im Zeitpunkt des Erreichens der Volljährigkeit die Genehmigungsbefugnis zufällt, §§ 108 Absatz 3, 1829 Absatz 3 BGB. Auch hier ließe sich die mit der Genehmigung verfolgte Kontrollfunktion nicht ausüben, wenn den Berechtigten eine Pflicht zu ihrer Erteilung treffen würde. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass den beschränkt Geschäftsfähigen oder den Mündel mit Eintritt der Volljährigkeit eine entsprechende Pflicht trifft, hätte er statt des Übergangs des Genehmigungsrechts einen dem § 185 Absatz 2 Satz 1 Variante 2 und 3 BGB vergleichbaren Konvaleszenztatbestand vorsehen können. Treffen sie aber keine Treuepflichten, wenn sie volljährig geworden sind, kann dies für die Zeit ihrer Minderjährigkeit erst recht nicht der Fall sein. Entsprechend geht die allgemeine Meinung davon aus, dass für den beschränkt Geschäftsfähigen und den vollmachtlos Vertretenen während des Schwebezustandes keinerlei Treuepflichten bestehen.934 Für den Mündel darf aus den soeben genannten Gründen nichts anderes gelten. Da neben diesen Ausnahmen bereits für den Vormund sowie – aufgrund der Unvereinbarkeit mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechten – für den anderen Vertragsteil festgestellt wurde, dass sie keiner gesteigerten Bindungswirkung unterliegen, stellt sich die Frage, zu wessen Lasten eine solche überhaupt existieren soll. Der gesetzliche Vertreter des beschränkt Geschäftsfähigen, der Berechtigte im Rahmen des § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB sowie der gemäß § 1366 Absatz 1 BGB genehmigungsberechtigte Ehegatte sind allesamt weder an der Entstehung des Vertrages beteiligt noch werden sie selbst Vertragsparteien, weshalb auf das Rechtsgeschäft bezogene Treuepflichten für sie von vornherein ausscheiden.935 Gegen eine gesteigerte Bindungswirkung spricht weiterhin, dass im Falle der ohne ausreichenden Grund beziehungsweise das Kindswohl gefährdenden Verweigerung eine Ersetzung der Genehmigung durch das Famili-

933

Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 52. Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 52; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 9 a. E.; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 33 (Stand: 01.04.2021). 935 Vgl. Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 143. 934

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

engericht vorgesehen ist, §§ 1365 Absatz 2, 1666 Absatz 1 BGB. Der Gesetzgeber will also gerade nicht den Genehmigungsberechtigten zur Erteilung der Genehmigung verpflichten, sondern räumt nur eine Möglichkeit ein, diese ersetzen zu lassen, wenn der Berechtigte das Genehmigungsrecht nicht in einer dessen Zweck entsprechenden Weise nutzt. Der vertragschließende Ehegatte unterliegt ebenfalls keiner gesteigerten Bindungswirkung. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, hätte es nahegelegen, ihm eine Pflicht zur Weiterleitung der Aufforderung des anderen Teils gemäß § 1366 Absatz 3 BGB aufzuerlegen. Eine solche ist allerdings nicht vorgesehen. Des Weiteren müsste man bei Annahme einer Herbeiführungspflicht den vertragschließenden Ehegatten dazu verpflichten, im Falle der Genehmigungsverweigerung die gerichtliche Ersetzung der Genehmigung gemäß § 1365 Absatz 2 BGB zu beantragen. Dass er aber im Gegenteil gerade dazu berechtigt ist, sich auf die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zu berufen, ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 1368 BGB, welcher die sich aus der Unwirksamkeit ergebenden Rechte „auch“ dem anderen Ehegatten zugesteht, die Möglichkeit des verfügenden Ehegatten zur Geltendmachung seiner Rechte also unberührt lässt.936 Macht der verfügende Ehegatte seine Rechte geltend, soll dem anderen Vertragsteil nicht der Einwand des venire contra factum proprium gegen diesen zustehen.937 Der besondere verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie kommt hier deutlich zum Ausdruck. Die gemäß § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB Zustimmungsberechtigten befinden sich in einer vergleichbaren Situation wie der vollmachtlos Vertretene. Das Genehmigungsrecht ist ihnen zur Wahrung ihrer eigenen Interessen eingeräumt und darf nicht in eine Genehmigungspflicht umgedeutet werden. Der vollmachtlose Vertreter unterliegt dagegen bereits der Haftung des § 179 BGB, sollte es nicht zur Genehmigung des Geschäfts kommen. Für die Annahme von Treuepflichten, die eine weitergehende, die Wertungen des § 179 BGB möglicherweise unterlaufende Haftung begründen, ist daneben kein Platz. Soweit Weickum für eine Herbeiführungspflicht des vollmachtlosen Vertreters vorbringt, ohne eine solche würden die Interessen des Vertragspartners nicht ausreichend berücksichtigt,938 lässt sich einwenden, dass diese bereits durch die Gewährung von Aufforderungs- und Widerrufsrecht Beachtung gefunden haben. Kam es dem Vertragspartner gerade auf den Abschluss eines Geschäfts mit dem Vertretenen an,939 hätte er sich bei Abschluss des Geschäfts

936 Thiele, in: Staudinger, § 1368 Rn. 28; Siede, in: Palandt, § 1368 Rn. 4; Koch, in: MüKo-BGB, § 1368 Rn. 4; Czeguhn, in: Soergel, § 1368 Rn. 5. 937 Budzikiewicz, in: Erman, § 1368 Rn. 5; Szalai, in: BeckOGK-BGB, § 1368 Rn. 18 (Stand: 01.02.2021); Koch, in: MüKo-BGB, § 1368 Rn. 4, 17; Thiele, in: Staudinger, § 1368 Rn. 50. 938 Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 111 f. 939 So Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 111 f.

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bezüglich des Vorliegens der Vertretungsmacht des vermeintlichen Vertreters versichern müssen. Möglich bliebe die Annahme einer gesteigerten Bindungswirkung somit nur zu Lasten desjenigen, der als Nichtberechtigter eine Verfügung vornimmt. Eine diesen treffende Pflicht zur Herbeiführung der Wirksamkeit der Verfügung erschiene insbesondere deshalb sinnvoll, da der andere Teil nicht notwendigerweise Kenntnis von der Identität des Berechtigten hat und ihm damit die Möglichkeit fehlt, selbst um die Genehmigung nachzusuchen. Ein Bedürfnis, eine solche Pflicht der schwebend unwirksamen Verfügung zu entnehmen, besteht allerdings nicht, da diese sich bereits aus dem Verpflichtungsgeschäft ergibt. Wollte man für den Fall, dass ein solches Kausalgeschäft nicht existiert beziehungsweise unwirksam ist, eine Verpflichtung zur Herbeiführung einer wirksamen Verfügung aus dem Verfügungsgeschäft selbst ableiten, läge hierin ein Verstoß gegen das Trennungsprinzip. cc) Ergebnis Nach allem Gesagten lässt sich die Auffassung, die an einem schwebend unwirksamen Rechtsgeschäft Beteiligten unterlägen grundsätzlich einer Pflicht, alles zu tun, um die Genehmigung herbeizuführen, beziehungsweise alles zu unterlassen, was deren Erteilung gefährden könnte, nicht halten. Eine solche Pflicht kann allenfalls in einzelnen Konstellationen (wie etwa bei der behördlichen Genehmigung) angenommen werden, wobei insbesondere die Schutzrichtung der ausstehenden Rechtsbedingung zu berücksichtigen ist. So kann eine gesteigerte Bindungswirkung nie zu Lasten der geschützten Partei und – sofern Personenverschiedenheit besteht – des in ihrem Interesse das Genehmigungsrecht innehabenden Zustimmungsberechtigten bestehen. Hierin liegt gerade der Unterschied zwischen den privaten und den behördlichen Genehmigungen: Bei Letzteren besteht das Genehmigungserfordernis nicht im Interesse der Vertragschließenden, weshalb es nicht dem Zweck der Genehmigung widerspricht, diesen Treuepflichten aufzuerlegen. Daneben kann sich aus den Umständen des Einzelfalls etwas anderes ergeben,940 insbesondere dann, wenn die Beteiligten dies in einer separaten, wirksamen Abrede vereinbart haben.

940 Entgegen der herrschenden Meinung ebenfalls auf den Einzelfall abstellend Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 142 mit Fn. 8, 143; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 168; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 111; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 9.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

2. Erfüllungsansprüche Dass die Parteien eines schwebend unwirksamen Vertrages keinen Erfüllungsansprüchen ausgesetzt sein sollen, ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt.941 Eine Gewährung von Leistungsansprüchen ließe die primäre Rechtsfolge des Verpflichtungsgeschäfts bereits in der Schwebezeit eintreten, womit das schwebend unwirksame Geschäft schon vor Eintritt der fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung wie ein wirksames behandelt werden würde. Vergegenwärtigt man sich, dass das Gesetz teilweise sogar bei fehlerfrei zustande gekommenen, voll wirksamen schuldrechtlichen Verträgen keine Leistungspflichten entstehen lässt,942 erscheint eine von der allgemeinen Ansicht abweichende Auffassung erst recht nicht vertretbar. Die Zulassung von Erfüllungsansprüchen vor einer Entscheidung über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts wäre auch nicht mit den hinter den Entstehungstatbeständen der schwebenden Unwirksamkeit stehenden Zwecken vereinbar. Allen voran würde der Schutz der privilegierten Partei ausgehöhlt. Besonders deutlich wird dies, wenn man konsequenterweise nicht nur den Verpflichtungsgeschäften, sondern auch den schwebend unwirksamen Verfügungen schon ihre primären Rechtsfolgen zuerkennen würde. So könnte etwa der beschränkt Geschäftsfähige schon vor Genehmigung einer schwebend unwirksamen Verfügung einen Rechtsverlust erleiden, was dem Zweck der §§ 107 f. BGB widerspräche. Zur Vermeidung einer Umgehung der Schutzziele soll es den Parteien darüber hinaus nicht erlaubt sein, Erfüllungsansprüche in selbständigen Abreden zu vereinbaren.943 Soweit der Zweck der jeweiligen Rechtsbedingung aber nicht entgegensteht944 beziehungsweise die Parteien die Hauptleistungspflichten des schwebend unwirksamen Geschäfts nicht vorwegnehmen945, soll eine entsprechende Vereinbarung wiederum zulässig sein. Möglich ist daher etwa eine Verpflichtung zur Hinterlegung des Kaufpreises beziehungsweise zur 941 RGZ 98, 244, 246; BGHZ 63, 123, 126; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 57; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 46; Leptien, in: Soergel, § 184 Rn. 4; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 184 Rn. 30 (Stand: 01.04.2021); Ellenberger, in: Palandt, § 108 Rn. 1; Weinland, in: jurisPK-BGB, § 177 Rn. 12 (Stand: 09.11.2020); Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 3; Sandberger, Nichtigkeit, 57; Bülow, ZIP 1999, 1293, 1294 f.; Hagen, RNotZ 2001, 40, 43; Kroppenberg, WM 2001, 844, 846. 942 Siehe nur Schulze, Naturalobligation, 5, der eine Übersicht über die innerhalb und außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches vorkommenden Fälle gibt (5 f.). 943 Armbrüster, NJW 1999, 1306; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 32 (Stand: 01.04.2021). Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 144, hält solche Vereinbarungen dagegen nicht für ausgeschlossen. 944 Vgl. Armbrüster, NJW 1999, 1306; Maier-Reimer/Finkenauer, in: Erman, § 184 Rn. 9; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 32 (Stand: 01.04.2021); Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 48. 945 BGH WM 1979, 74; BGH NJW 1999, 1329; Kroppenberg, WM 2001, 844, 846.

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Zahlung von Zinsen während der Schwebezeit.946 Die hieraus erwachsenden Erfüllungsansprüche sind allerdings allein Folge der selbständigen Vereinbarung und nicht des schwebend unwirksamen Vertrages.947 3. Einzelprobleme Nachdem bis hierin untersucht worden ist, welche grundlegenden Wirkungen eines Rechtsgeschäfts dem schwebend unwirksamen Geschäft schon zuerkannt werden können, soll der Fokus im Folgenden auf der Betrachtung einzelner Probleme liegen. Zuvörderst wird es in diesem Abschnitt darum gehen, inwieweit der schwebend unwirksame Vertrag bereits als Tatbestandsmerkmal im Rahmen verschiedener Ansprüche dienen kann. Neben der Frage, ob das schwebend unwirksame Geschäft Funktion und Zweck des jeweiligen Merkmals erfüllen kann, wird wiederum entscheidend sein, dass die Gewährung oder Versagung des fraglichen Anspruchs einerseits nicht gegen die Zwecke, die mit den die schwebende Unwirksamkeit anordnenden Normen verfolgt werden, verstößt, andererseits dem Bedürfnis der Parteien nach Rechtssicherheit in der Schwebephase gerecht wird. Eine Auseinandersetzung mit sämtlichen denkbaren Rechtsfragen kann an dieser Stelle nicht erfolgen, weshalb die folgende Darstellung keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt, sondern sich auf die wichtigsten Probleme konzentriert. a) Anspruch auf Nacherfüllung Als erstes soll untersucht werden, ob die Parteien im Falle einer mangelhaften Leistung im Rahmen eines schwebend unwirksamen Vertrages bereits vor der Entscheidung über die Genehmigung dazu berechtigt sein können, Nacherfüllung zu verlangen. Dass dem Käufer im Rahmen eines schwebend unwirksamen Kaufvertrages bereits während des Schwebezustandes ein Anspruch auf Nacherfüllung zustehen könnte, wird kaum jemals in Erwägung gezogen. Das erscheint auf den ersten Blick auch fernliegend, handelt es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch gemäß §§ 437 Nummer 1, 439 Absatz 1 BGB doch um einen modifizierten Erfüllungsanspruch.948 Stehen den Parteien schon keine Erfüllungsansprüche zu, 946

BGH WM 1979, 74; BGH NJW 1999, 1329; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 32 (Stand: 01.04.2021); Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 184 Rn. 2 (Stand: 04.12.2020). Ausführlich zur Frage, welche Regelungen die Parteien bereits für die Schwebezeit treffen dürfen, Diefenbach, NotBZ 1997, 115, 119 f. 947 Kroppenberg, WM 2001, 844, 846. 948 BT-Drucks. 14/6040, 221; BGHZ 177, 224, 230 Rn. 18; BGHZ 195, 135, 142 Rn. 24; Faust, in: BeckOK-BGB, § 439 Rn. 7 (Stand: 01.02.2021); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 188; Huber, NJW 2002, 1004, 1005; Oechsler, NJW 2004, 1825,

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kann auch eine Umwandlung dieses Anspruchs in einen Nacherfüllungsanspruch nicht in Betracht kommen. Weiterhin ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit der kaufrechtlichen Spezialregelungen, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs der Kaufsache bereits gemäß § 446 Satz 1 BGB auf den Käufer übergegangen ist.949 Der Gefahrübergang soll aber nur bei Wirksamkeit des Kaufvertrages eintreten können.950 Bei genehmigungsbedürftigen Verträgen ist daher die Erteilung der Genehmigung für die Anwendbarkeit der Gewährleistungsrechte erforderlich.951 Nur ganz vereinzelt wollen Autoren dem Käufer bereits in der Phase der schwebenden Unwirksamkeit seine Gewährleistungsrechte zugestehen.952 So möchte Mankowski zur Rechtfertigung einer schwebenden Unwirksamkeit eines Kaufvertrages unter § 361a BGB a. F. dem Käufer vor Ablauf der Widerrufsfrist Mängelgewährleistungsrechte einräumen.953 Im Interesse des Verbraucherschutzes sei hierzu ausnahmsweise kein wirksamer Vertrag erforderlich.954 Der Unternehmer habe aus eigenem Antrieb geliefert und den Vertrag als wirksam behandelt, weshalb sich eine Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrages im Falles eines Nacherfüllungsverlangens des Verbrauchers als Verstoß gegen den Grundsatz venire contra factum proprium darstelle.955 Zudem dürfe der Unternehmer, der den Lauf einer längeren Widerrufsfrist durch eine

1825 f. Dagegen für die Qualifikation des Nacherfüllungsanspruchs als selbständiger Anspruch Stegmaier, NJW 2018, 2665, 2665 ff. 949 Beckmann, in: Staudinger, Vor §§ 433 ff. Rn. 20 ff.; Weidenkaff, in: Palandt, § 433 Rn. 21 a. E.; Grunewald, in: Erman, § 439 Rn. 1; Lindner, RNotZ 2018, 69, 77 f. Eine abweichende Ansicht verlangt dagegen eine Annahme der Leistung als Erfüllung gemäß § 363 BGB (so Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 439 Rn. 8 [Stand: 01.01.2021]; Faust, in: BeckOKBGB, § 437 Rn. 6 [Stand: 01.02.2021]; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 151 ff.). 950 BGHZ 138, 195, 206; Beckmann, in: Staudinger, § 446 Rn. 14; Westermann, in: MüKo-BGB, § 446 Rn. 5 f.; Latzel, AcP 216, 674, 684; Kiefer, NJW 1989, 3120, 3122. 951 Arnold, in: BeckOGK-BGB, § 438 Rn. 107 (Stand: 15.01.2021); Beckmann, in: Staudinger, § 446 Rn. 18; Grunewald, in: Erman, § 446 Rn. 4; Westermann, in: MüKo-BGB, § 446 Rn. 6; Latzel, AcP 216, 674, 692. Auch die Vertreter der Auffassung, die die Anwendung des Gewährleistungsrechts nicht vom Gefahrübergang, sondern von der Annahme der Leistung als Erfüllung abhängig macht, verlangen einen wirksamen Kaufvertrag (Faust, in: BeckOK-BGB, § 438 Rn. 35 [Stand: 01.02.2021]; Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 437 Rn. 8, § 439 Rn. 11 [Stand: 01.01.2021]). 952 Mankowski, WM 2001, 793, 799; Wolf, in: Soergel, 12. Auflage, § 1 HWiG Rn. 31. Sympathisierend Kiefer, NJW 1989, 3120, 3125, der es jedoch für vorzugswürdig hält, den von ihm besprochenen Abzahlungskaufvertrag unter Geltung des ehemaligen Abzahlungsgesetzes als vorläufig wirksam zu betrachten. 953 Mankowski, WM 2001, 793, 799. 954 Mankowski, WM 2001, 793, 799. 955 Mankowski, WM 2001, 793, 799.

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fehlerhafte Belehrung verursacht habe, sich nicht durch eine Berufung auf diesen Verstoß einer Mängelhaftung entziehen.956 Mankowski schränkt seine Ausführungen ausdrücklich auf Haustür- und Timesharinggeschäfte zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ein, so dass sich die Frage nach der Verallgemeinerungsfähigkeit seiner Argumentation stellt. An dieser fehlt es allein schon deshalb, weil die Belastung, den Gewährleistungsrechten der Gegenseite ausgesetzt zu sein, hier ausschließlich den Unternehmer, also die weniger schutzbedürftige Vertragspartei trifft. Auch in den herkömmlichen Fällen der schwebenden Unwirksamkeit ist eine Partei schutzbedürftiger als die andere. Diese kann aber ebenso auf Verkäuferseite auftreten, ohne dass das Geschäft hinsichtlich seiner Wirksamkeit anders zu bewerten wäre. Die Einräumung eines Nacherfüllungsanspruchs lässt sich daher nicht mit der pauschalen Behauptung einer größeren Schutzbedürftigkeit des Käufers rechtfertigen, wie Mankowski dies mit dem Verweis auf den Verbraucherschutz tut. Ebenso wenig kann dem Verkäufer außerhalb der Haustür- und Timesharinggeschäfte unterstellt werden, er trage eine Mitschuld am Entstehen des (verlängerten) Schwebezustandes beziehungsweise er habe bei Vornahme der Leistung Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit gehabt oder hätte diese haben müssen. Schließlich führt Mankowski ausschließlich Billigkeitserwägungen an und liefert keine dogmatische Erklärung, wie ein Nacherfüllungsanspruch existieren kann, obwohl der ursprüngliche Anspruch auf Erfüllung nie entstanden ist. Das gilt gleichermaßen für die von Kiefer und Wolf vertretenen Ansichten, die beide erkennen, dass die Einräumung von Gewährleistungsrechten während der schwebenden Unwirksamkeit nicht mit dem Gesetz vereinbar ist, diese aber aus Praktikabilitätsgründen dennoch zulassen wollen.957 In der Tat muss man sich bewusst sein, dass ein Verzicht auf die Gewährung des Nacherfüllungsanspruchs zu erheblichen Problemen führt. Insbesondere der Umgang mit Fristen bereitet Schwierigkeiten. So ordnet § 438 Absatz 2 BGB den Beginn der in der Regel gemäß § 438 Absatz 1 Nummer 3 BGB auf zwei Jahre verkürzten Verjährungsfrist mit Ablieferung der Sache beim Käufer an. Allerdings könnte – würde man allein auf die Ablieferung abstellen – die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs schon zu laufen beginnen, bevor dieser überhaupt entstanden ist, weshalb zusätzlich zur Ablieferung der Sache die Wirksamkeit des Kaufvertrages verlangt wird.958 Hat der Verkäufer die Sache

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Mankowski, WM 2001, 793, 799. Wolf formuliert, die Gewährleistungsrechte seien „streng genommen unanwendbar“ (Soergel, 12. Auflage, § 1 HWiG Rn. 31). Kiefer stellt fest, die vorgeschlagene Lösung habe „zwar nicht das Gesetz, wohl aber die Praktikabilität für sich“ (NJW 1989, 3120, 3125). 958 BGH BB 1967, 1394, 1394 f.; Arnold, in: BeckOGK-BGB, § 438 Rn. 107 (Stand: 15.01.2021); Berger, in: Jauernig, § 438 Rn. 4; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 438 Rn. 55; Weidenkaff, in: Palandt, § 438 Rn. 13. 957

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bereits vor diesem Zeitpunkt übergeben, führt dies effektiv zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist zu Gunsten des Käufers.959 Auch die Rückwirkung der Genehmigung hilft in diesem Fall nicht weiter.960 Anders als bei der vergleichbaren Frage, ob der Nacherfüllungsanspruch bereits vor Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs geltend gemacht werden kann,961 wirkt sich das Problem zudem nicht erst nach Ablauf der zweijährigen Frist aus.962 Vielmehr führt jeder zwischen Übergabe und Wirksamkeit liegende Zeitraum zu einer Verschiebung des Verjährungsendes. Erschwerend kommt hinzu, dass dieser Zeitraum aufgrund der grundsätzlich unbegrenzten Dauer der schwebenden Unwirksamkeit sehr lang sein kann. Zu einer anderen Bewertung der Rechtslage muss man gelangen, wenn es um die Beweislastumkehr des § 477 BGB geht. Als Voraussetzung für den Beginn der sechsmonatigen Frist verlangt die Vorschrift den Gefahrübergang auf den Verbraucher, für welchen – wie oben gezeigt – ein wirksamer Kaufvertrag erforderlich ist. Wollte man wiederum vermeiden, dass die Frist bereits abgelaufen sein könnte, bevor dem Verbraucher überhaupt ein Nacherfüllungsanspruch zusteht, dürfte der Fristlauf bei einem schwebend unwirksamen Vertrag erneut erst im Moment des Eintritts der Rechtsbedingung beginnen. Das hätte allerdings zur Folge, dass die zwischen Übergabe und Vertragswirksamkeit verstrichene Zeit für die Sechs-Monats-Frist unberücksichtigt bliebe, womit der Zeitraum, in dem sich der Verkäufer der Beweislastumkehr gegenübersieht, deutlich nach der Übergabe der Kaufsache beginnen könnte. Das wäre eine grobe Benachteiligung des Verkäufers, da die Wahrscheinlichkeit, dass ein Mangel auftritt, typischerweise größer wird, je länger die Kaufsache in Benutzung ist. Nicht einmal der Nachweis, dass die Sache im Moment der Übergabe mangelfrei war, würde ihm helfen: § 477 BGB stellt auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs ab. Auch wären die Mängelrechte des Käufers nicht gemäß § 442 BGB ausgeschlossen, wenn dieser zwischen Übergabe und Vertragswirksamkeit von dem Mangel Kenntnis erlangt, da hier der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgeblich ist.963 959

Vgl. auch Kiefer, NJW 1989, 3120, 3122 f. Arnold, in: BeckOGK-BGB, § 438 Rn. 107 (Stand: 15.01.2021); Faust, in: BeckOKBGB, § 438 Rn. 35 (Stand: 01.02.2021); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 438 Rn. 55; Kiefer, NJW 1989, 3120, 3122. 961 Bejahend Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 439 Rn. 10 (Stand: 01.01.2021); Grunewald, in: Erman, § 439 Rn. 23; Stegmaier, NJW 2018, 2665, 2669. Anders die herrschende Meinung, die die Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs von der Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs abhängig macht, Faust, in: BeckOK-BGB, § 439 Rn. 30 (Stand: 01.02.2021); Westermann, in: MüKo-BGB, § 439 Rn. 8; Huber, NJW 2002, 1004, 1005 Fn. 8; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 414. 962 Vgl. Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 439 Rn. 10 (Stand: 01.01.2021). 963 Anders soll dies nur sein, wenn auf Käuferseite ein vollmachtloser Vertreter auftritt: Hier soll die Kenntnis des Vertretenen im Moment der Genehmigungserteilung maßgeblich 960

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Einzig sinnvoll erscheint daher, den Lauf der Frist anders als bei der Verjährung gemäß § 438 BGB und abweichend vom Wortlaut des § 477 BGB bereits im Zeitpunkt der Übergabe beginnen zu lassen.964 Zwar könnte die Frist damit bereits abgelaufen sein, wenn dem Käufer erstmals ein Nacherfüllungsanspruch zusteht. Bei der Sechs-Monats-Frist des § 477 BGB handelt es sich aber nicht um eine Ausschlussfrist; der Käufer muss sich mit seinem Nacherfüllungsverlangen nicht innerhalb der Frist an den Unternehmer wenden, um von der Beweislastumkehr profitieren zu können.965 Dafür muss er allerdings nachweisen, dass sich der Mangel bereits innerhalb der Frist gezeigt hat, denn hierfür trägt er die Beweislast.966 Mit einem Fristbeginn vor Gewährung des Nacherfüllungsanspruchs wird dem Verbraucher also unter Umständen die Möglichkeit abgeschnitten, durch ein rechtzeitig geltend gemachtes Nacherfüllungsverlangen einen sicheren Beweis für das Auftreten des Mangels innerhalb der Frist zu erbringen.967 Denn ohne einen gegen ihn gerichteten Anspruch auf Nacherfüllung kann der Verkäufer nicht dazu gezwungen werden, den Mangel zur Kenntnis zu nehmen. Durch die hieraus entstehenden Nachweis- und Dokumentationspflichten968 verliert § 477 BGB im Rahmen schwebend unwirksamer Kaufverträge seinen Charakter als Beweislastumkehr und wird zu einer bloßen Beweislastverschiebung: Der Verbraucher muss nicht beweisen, dass der Mangel bei Gefahrübergang, sondern innerhalb der sechs Monate nach Übergabe der Sache vorlag. Schließlich hat das Fehlen eines Nacherfüllungsanspruchs in der Schwebezeit zur Folge, dass dem Käufer eine Möglichkeit fehlt, eine ihm bereits übergebene mangelhafte Sache an den Verkäufer zurückzugeben. Das ist insbesondere deshalb problematisch, weil eine fehlerhafte Sache eine Gefahr für die übrigen Rechtsgüter des Käufers darstellen kann.969 Der Käufer könnte so dazu gezwungen sein, den Mangel selbst zu beheben,970 was mit dem Verlust seiner sein, Köhler, JZ 1989, 761, 765 Fn. 38; Stöber, in: BeckOGK-BGB, § 442 Rn. 21 (Stand: 01.08.2018); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 442 Rn. 19 a. E. 964 Ist die ausstehende Rechtsbedingung eine Genehmigung, wird dies bereits durch deren Rückwirkung gemäß § 184 Absatz 1 BGB bewirkt, da rückblickend der Vertrag schon bei Übergabe wirksam und der Gefahrübergang damit eingetreten war, Latzel, AcP 216, 674, 684, 694. Zu diesem Ergebnis muss man aber unabhängig von einer etwaigen Rückwirkung gelangen. 965 Lorenz, in: MüKo-BGB, § 477 Rn. 11; Ball, in: jurisPK-BGB, § 477 Rn. 40 (Stand: 01.02.2020); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 476 Rn. 15; Weidenkaff, in: Palandt, § 477 Rn. 6. 966 BGHZ 159, 215, 218; Lorenz, in: MüKo-BGB, § 477 Rn. 11, 26; Ball, in: jurisPKBGB, § 477 Rn. 54 a. E. (Stand: 01.02.2020); Grunewald, in: Erman, § 477 Rn. 2. 967 Vgl. Lorenz, in: MüKo-BGB, § 477 Rn. 11 a. E.; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 476 Rn. 15. 968 Vgl. Latzel, AcP 216, 674, 694. 969 Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 439 Rn. 10 (Stand: 01.01.2021). 970 Vgl. Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 439 Rn. 10 (Stand: 01.01.2021).

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte verbunden wäre.971 Abhilfe ließe sich hier allenfalls durch die Annahme einer dem schwebend unwirksamen Vertrag immanenten Pflicht des Verkäufers zur Rücknahme einer mangelhaften Sache schaffen. Alles in allem würde die Gewährung eines Nacherfüllungsanspruchs während der Schwebezeit zur Vermeidung verschiedener Probleme und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit für beide Vertragsparteien führen. Angesichts der dogmatischen Verknüpfung von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch ist eine dahingehende Auffassung jedoch nicht vertretbar. Das gilt gleichermaßen für das Werkvertragsrecht, das den Anspruch auf Nacherfüllung ebenfalls als modifizierten Erfüllungsanspruch ausgestaltet,972 weshalb auch der Besteller nicht vor Wirksamwerden des schwebend unwirksamen Werkvertrages Nacherfüllung vom Unternehmer verlangen kann. b) Ansprüche aus allgemeinem Leistungsstörungsrecht Können die Parteien während des Schwebezustandes keine speziellen Gewährleistungsrechte geltend machen, wirft das die Frage auf, inwieweit sie im Falle des Auftretens von Leistungsstörungen auf Ansprüche aus allgemeinem Leistungsstörungsrecht zurückgreifen können. aa) Schadensersatzansprüche Zunächst soll dabei untersucht werden, ob der Gläubiger während der Schwebezeit bereits auf vertraglicher Grundlage Schadensersatz verlangen kann. (1) Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB Voraussetzung dafür ist zunächst, dass ein schwebend unwirksamer Vertrag als ein Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB qualifiziert werden kann. Anders als für die Anwendung des kauf- beziehungsweise werkvertragsrechtlichen Gewährleistungsrechts ist hierfür das Vorliegen eines wirksamen Vertrages nicht zwingend erforderlich. So wird etwa vertreten, dass aufschiebend bedingte973 oder sogar nichtige Rechtsgeschäfte974 ein Schuldverhältnis gemäß § 280 Absatz 1 BGB darstellen können. Jedenfalls soweit aus dem in

971

Lorenz, NJW 2003, 1417, 1418; Höpfner, in: BeckOGK-BGB, § 437 Rn. 98 (Stand: 01.01.2021); Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 55 ff. 972 Kober, in: BeckOGK-BGB, § 634 Rn. 173 (Stand: 01.01.2021); Peters, in: Staudinger, § 634 Rn. 13. 973 Seichter, in: jurisPK-BGB, § 280 Rn. 20 (Stand: 30.03.2021). 974 Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 280 Rn. 52. Ähnlich Grundmann, in: MüKo-BGB, § 278 Rn. 16, der für das Bestehen einer Sonderbeziehung im Sinne des § 278 BGB einen wirksamen Vertrag für verzichtbar hält.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Rede stehenden Schuldverhältnis nur Nebenpflichten hergeleitet werden sollen, wird sich dies kaum bestreiten lassen, sieht doch § 311 Absatz 2 BGB das Entstehen eines solchen Schuldverhältnisses sogar ohne Vertragsschluss vor. Auch im Rahmen genehmigungsbedürftiger Verträge soll der Verstoß gegen Mitwirkungspflichten nach ganz herrschender Meinung einen Anspruch auf Schadensersatz nach sich ziehen.975 Schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte sind dementsprechend grundsätzlich dazu geeignet, die Grundlage für einen rechtsgeschäftlichen Schadensersatzanspruch zu bilden. Fraglich ist dabei allerdings, ob sie generell als Schuldverhältnisse im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB qualifiziert werden können976 oder lediglich in den Anwendungsbereich der culpa in contrahendo fallen977. Letzteres hätte zur Folge, dass ausschließlich Nebenpflichtverletzungen gemäß § 241 Absatz 2 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz auslösen könnten. Berücksichtigt man, dass mit § 311 Absatz 2 BGB eine Verlagerung der Haftung in den vorvertraglichen Bereich angestrebt wird, was die in den Nummern 1 bis 3 beschriebenen Fallgruppen verdeutlichen, liegt eine Einordnung des bereits geschlossenen und lediglich noch nicht wirksamen Vertrages unter diesem Gesichtspunkt eher fern.978 (2) Ansprüche wegen der Verletzung einer Leistungspflicht Die Beantwortung dieser Frage wäre aber ohnehin nur dann von Belang, wenn bei einem schwebend unwirksamen Rechtsgeschäft eine Haftung für die Verletzung von Leistungspflichten im Sinne des § 241 Absatz 1 BGB überhaupt in Betracht kommen könnte. Ausscheiden muss ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 280 Absatz 1, 3, 281 Absatz 1 BGB.979 Dieser setzt die Nicht- beziehungsweise Schlechterfüllung einer bestehenden und fälligen Leistungspflicht980 voraus. Hat der Gläubiger wie im Falle eines schwebend unwirksamen Vertrages keinen Anspruch auf die Leistung, verletzt der Schuldner auch keine Pflicht, wenn er diese nicht oder nicht wie „geschuldet“ erbringt. 975

Siehe dazu oben S. 204 f. Ansprüche aus dem schwebend unwirksamen Vertrag bejahen etwa Flume, AT Bd. II, 722 f.; Egert, Rechtsbedingung, 184; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 145 f.; Sandberger, Nichtigkeit, 58 f. 977 So Kroppenberg, WM 2001, 844, 847 f.; Knorr, Rechtsbedingung, 81 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 159 f., 167. 978 Egert, Rechtsbedingung, 184. 979 Dagegen einen Anspruch aus §§ 280 Absatz 1, 3, 281 Absatz 1 BGB bejahend Ernst, in: MüKo-BGB, § 275 Rn. 62 Fn. 164, der dabei auf Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, § 275 Rn. 100, verweist, die diesen Anspruch allerdings nur im Falle der Nichterfüllung einer ausdrücklich vereinbarten Förderpflicht gewähren wollen. 980 Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 281 Rn. 10 (Stand: 01.02.2021); Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. B 3. 976

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Gleiches muss für Ansprüche auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Absatz 1, 3, 283 BGB und § 311a Absatz 2 BGB981 gelten: Zwar kann die Erbringung einer Leistung bereits während des Schwebezustandes unmöglich sein, allerdings kann der Gläubiger solange keinen Schadensersatz verlangen, wie noch nicht entschieden ist, ob der Schuldner überhaupt zur Leistung verpflichtet gewesen wäre. Ein Ersatz vergeblicher Aufwendungen gemäß § 284 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Gläubiger diese im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung vorgenommen hat. Schutzwürdig soll dieses Vertrauen erst ab dem Zeitpunkt sein, in welchem die Leistungspflicht entstanden ist.982 Bei schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften können daher Aufwendungen, die zwischen Abschluss des Vertrages und dessen Wirksamkeit getätigt werden, nur dann ersetzt verlangt werden, wenn der Vertrag wirksam geworden ist.983 Während des Schwebezustandes scheidet ein Anspruch aus § 284 BGB damit aus. Ein Anspruch auf das stellvertretende commodum gemäß § 285 BGB setzt ebenfalls eine wirksame Leistungsverpflichtung voraus und kann daher nicht im Rahmen eines schwebend unwirksamen Vertrages geltend gemacht werden.984 Wie bei § 284 BGB soll es genügen, wenn die Leistung zwischen Vertragsschluss und Wirksamkeitseintritt unmöglich wird.985 Schließlich kann der Schuldner nicht gemäß § 286 Absatz 1 Satz 1 BGB in Verzug kommen, solange der Gläubiger noch keine Erfüllungsansprüche gegen ihn hat.986 Selbst das rückwirkende Wirksamwerden des Geschäfts führt nicht zu einem nachträglichen Eintritt der Verzugsfolgen.987 Die Rechtsfolgen des 981

Hinsichtlich der Abgrenzung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit ist immer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, Egert, Rechtsbedingung, 163 f.; Flume, AT Bd. II, 898 f.; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 144; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 184 Rn. 58 (Stand: 01.04.2021); Bork, AT, Rn. 1707. Eine mögliche Rückwirkung bliebe hier also unberücksichtigt. 982 OLG Hamm NJW-RR 2016, 1305; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 284 Rn. 22; Grüneberg, in: Palandt, § 284 Rn. 6; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 284 Rn. 15 (Stand: 01.02.2021). 983 BGH NJW 1999, 2269; Benicke/Grebe, in: Soergel, § 284 Rn. 93; Grüneberg, in: Palandt, § 284 Rn. 6; Schwarze, in: Staudinger, § 284 Rn. 32 a. E; Reim, NJW 2003, 3662, 3665. Hierbei explizit auf das Erfordernis der Rückwirkung verzichtend Dornis, in: BeckOGK-BGB, § 284 Rn. 97 (Stand: 01.03.2020). 984 Bezzenberger, Liber amicorum Mock, 39, 41 ff.; Caspers, in: Staudinger, § 285 Rn. 25; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 144, 147. 985 Caspers, in: Staudinger, § 285 Rn. 25; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 285 Rn. 7; Bezzenberger, Liber amicorum Mock, 39, 43 ff. 986 Siehe nur BGH NJW 1999, 1329; OLG Karlsruhe NJW-RR, 1986, 57; Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 109 (Stand: 01.01.2021); Trautwein, in: jurisPK-BGB, § 184 Rn. 2 (Stand: 04.12.2020); Hagen, RNotZ 2001, 40, 43; Ritzinger, BWNotZ 1986, 163, 170 f. 987 OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 57; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 93; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 66 (Stand: 01.04.2021); Ackermann, in: NK-BGB, § 177

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Schuldnerverzuges können während des Schwebezustandes lediglich dann eintreten, wenn die Parteien das Entstehen von Leistungspflichten vor Wirksamkeit des Vertrages vereinbart haben.988 Damit steht fest, dass Ersatzansprüche, welche die Verletzung einer Leistungspflicht kompensieren sollen, im Rahmen schwebend unwirksamer Verträge nicht vor der Entscheidung über die ausstehende Rechtsbedingung geltend gemacht werden können, da diese tatbestandlich das Bestehen der Leistungspflicht voraussetzen. (3) Ansprüche wegen der Verletzung von Nebenpflichten In der Schwebezeit kann folglich nur für Schäden, die aus der Verletzung einer Nebenpflicht im Sinne des § 241 Absatz 2 BGB resultieren, ein Ausgleich verlangt werden. Auch für solche Pflichtverletzungen kann allerdings kein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Betracht kommen. Der entsprechende Anspruch aus §§ 280 Absatz 1, 3, 282 BGB erfordert, dass sich aus dem Schuldverhältnis ein Leistungsanspruch ergibt.989 Das ist bei einem schwebend unwirksamen

Rn. 18; Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 22; Hagen, RNotZ 2001, 40, 43; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 144, 148. Anders Latzel, AcP 216, 674, 695 ff., der das rückwirkende Entstehen der Leistungspflicht für möglich hält und im Regelfall nur deshalb keinen Schuldnerverzug eintreten lassen will, weil der Schuldner die Nichtleistung nicht zu vertreten habe. Ist der Schuldner allerdings irrtümlich vom Bestehen einer Leistungspflicht ausgegangen und leistet dennoch nicht, soll er rückwirkend in Verzug geraten können (Latzel, AcP 216, 674, 687, 697). Latzels Ansicht hätte zur Folge, dass eine Leistungsverweigerung, die im Moment ihrer Vornahme objektiv berechtigt war, nachträglich zum Anknüpfungspunkt für ein Verschulden werden würde. Damit wäre die Grenze der Rückwirkungsfiktion überschritten (so auch Hagen, RNotZ 2001, 40, 43). Zudem lehnt Latzel einen rückwirkenden Gläubigerverzug ab, obwohl die Voraussetzungen nach Genehmigungserteilung vorlägen, da die Annahmeverweigerung im Zeitpunkt der Verweigerung berechtigt gewesen sei (AcP 216, 674, 699). Das gilt aber doch auch für die Verweigerung der Leistungserbringung. 988 BGH NJW 1999, 1329, 1329 f.; Armbrüster, NJW 1999, 1306, 1306 f.; Faßbender, VIZ 1993, 527, 530; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 145. Dagegen Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 53. Zur Zulässigkeit solcher Vereinbarungen siehe oben S. 212 f. 989 KG NJW 2005, 3150, 3151; Riehm, in: BeckOGK-BGB, § 282 Rn. 34 (Stand: 01.04.2021); Schwarze, in: Staudinger, § 282 Rn. 15; Seichter, in: jurisPK-BGB, § 282 Rn. 5 (Stand: 01.02.2020). Eine Anwendung des § 282 BGB nach Erfüllung der Leistungspflicht soll ebenfalls möglich sein, Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 282 Rn. 12; Ernst, in: MüKoBGB, § 282 Rn. 4. Das ist bereits im Bericht des Rechtsausschusses angedeutet, wonach ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nur gewährt werden soll, „wenn ein Leistungsanspruch zunächst entstanden war“, BT-Drucks. 14/7052, 186.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Vertrag nie der Fall, weshalb eine Anwendung des § 282 BGB hier ebenso wie bei der culpa in contrahendo990 ausscheiden muss. Einzig ein Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Absatz 1 BGB wegen der Verletzung einer Nebenpflicht kann somit bereits während des Schwebezustandes geltend gemacht werden.991 Zu denken ist hier vor allem an Schäden, die dadurch entstehen, dass der Schuldner Aufklärungs-, Mitwirkungs- oder Schutzpflichten verletzt hat.992 Da ein Verstoß gegen diese Pflichten unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages eine Pflichtverletzung des Schuldners im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB darstellt, muss der Geschädigte nicht das Ende des Schwebezustandes abwarten, um seinen Anspruch geltend machen zu können. Das Entstehen des Anspruchs an die Wirksamkeit des Vertrages zu knüpfen, würde des Weiteren dazu führen, dass man einen Anspruch gänzlich versagen müsste, wenn die Rechtsbedingung ausfiele, wodurch der Geschädigte in diesem Fall schlechter stünde, als wenn es nie zu einem Vertragsschluss gekommen wäre, da er dann jedenfalls einen Anspruch aus §§ 311 Absatz 2, 280 Absatz 1, 241 Absatz 2 BGB hätte. Ob man das für eine Haftung während der Schwebezeit erforderliche Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Absatz 1 BGB einer ergänzenden Auslegung des § 311 Absatz 2 BGB entnimmt oder – was vorzugswürdig erscheint – direkt auf den schwebend unwirksamen Vertrag abstellt, ist letztlich unerheblich. Dass dem Geschädigten in jedem Fall eine Haftung aus § 280 Absatz 1 BGB zugutekommen muss, lässt sich daran erkennen, dass die maßgebliche Erwägung für die Übernahme der culpa in contrahendo nach der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches, den Geschädigten nicht den Schwächen des Deliktsrechts993 auszusetzen,994 unabhängig davon eingreift, ob es aufgrund der fehlenden Wirksamkeit oder des fehlenden Vertragsabschlusses an einem wirksamen Schuldverhältnis mangelt. Eine Einschränkung muss allerdings für Nebenpflichtverletzungen eines beschränkt Geschäftsfähigen erfolgen. Ließe man hier Ansprüche gegen den

990

BT-Drucks. 14/7052, 186; Riehm, in: BeckOGK-BGB, § 282 Rn. 34 (Stand: 01.04.2021); Stadler, in: Jauernig, § 282 Rn. 2. 991 Bayreuther, in: MüKo-BGB, § 184 Rn. 13; Ernst, in: MüKo-BGB, § 275 Rn. 62; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 145, 147. Für eine entsprechende Haftung aus culpa in contrahendo Knorr, Rechtsbedingung, 81 f.; Weickum, Genehmigungsbedürftige Verträge, 167. 992 Hinsichtlich der von § 241 Absatz 2 BGB umfassten Pflichten siehe nur Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 56. 993 Zu nennen sind hier die fehlende Haftung für reine Vermögensschäden, die Exkulpationsmöglichkeit des Geschäftsherrn gemäß § 831 Absatz 1 Satz 2 BGB sowie das Fehlen von Beweiserleichterungen zu Gunsten des Geschädigten. 994 Dieckmann, in: Erman, § 311 Rn. 15; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, § 311 Rn. 356 (Stand: 01.01.2021); Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 38 mit Fn. 67.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Minderjährigen auf vertraglicher Grundlage zu, könnte sein tatsächliches Handeln eine Haftung auslösen, die sein rechtsgeschäftliches gerade nicht eröffnen soll.995 Der beschränkt Geschäftsfähige haftet also nur aus Deliktsrecht, es sei denn, sein gesetzlicher Vertreter hat der Vornahme der schadensauslösenden Handlung zugestimmt.996 Umgekehrt kann der beschränkt Geschäftsfähige selbst Gläubiger eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung einer Nebenpflicht sein.997 (4) Insbesondere: Mangelfolgeschäden Besonders wichtig erscheint die Möglichkeit eines Schadensersatzes für Nebenpflichtverletzungen bei Schäden, die der Gläubiger aufgrund der Lieferung einer mangelhaften Sache an anderen Rechtsgütern erleidet. Ein Anspruch auf den Ersatz dieser sogenannten Mangelfolgeschäden kann im Rahmen eines schwebend unwirksamen Vertrages zwar nicht auf die Verletzung einer Leistungspflicht, wohl aber auf den Verstoß gegen eine Schutzpflicht gestützt werden.998 In diesem Zusammenhang erweist sich wiederum die Frage der Verjährung als problematisch. Während sich bei Verletzungen des Integritätsinteresses, die keinen Mangelbezug aufweisen, die Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 195, 199 BGB) richtet,999 spricht sich die herrschende Meinung dafür aus, Mangelfolgeschäden ausschließlich innerhalb der kürzeren Fristen der §§ 438, 634a BGB verjähren zu lassen.1000 Damit soll dem Willen des Gesetzgebers, der Mangel- und Mangelfolgeschäden hinsichtlich der Verjährung

995

Vgl. Herresthal, in: BeckOGK-BGB, § 311 Rn. 307 (Stand: 01.01.2021). Willigt der gesetzliche Vertreter etwa in die Lieferung einer durch den beschränkt Geschäftsfähigen verkauften Sache ein (behält sich die Genehmigung des gesamten Vertrages aber vor), so haftet der Minderjährige auf Schadensersatz, wenn die gelieferte Sache mangelhaft ist und hierdurch eine Schutzpflicht verletzt wird (dazu sogleich). Vgl. zur Haftung aus culpa in contrahendo, die eingreifen soll, wenn der gesetzliche Vertreter der Kontaktaufnahme zugestimmt hat Canaris, NJW 1964, 1987, 1988; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 119. 997 Vgl. BGH NJW 1973, 1790, 1791 f.; Canaris, NJW 1964, 1987, 1988 f.; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, § 311 Rn. 306 (Stand: 01.01.2021); Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 59. 998 Zum regelmäßig parallelen Vorliegen beider Pflichtverletzungen und deren Verhältnis zueinander Ernst, in: MüKo-BGB, § 280 Rn. 57; Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. C 40 ff. 999 Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 280 Rn. 49 a. E. (Stand: 01.02.2021); Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. G 15; Arnold, in: BeckOGK-BGB, § 438 Rn. 23 (Stand: 15.01.2021); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 656. 1000 Riehm, in: BeckOGK-BGB, § 280 Rn. 42, 167 a. E., 324 ff. (Stand: 01.04.2021); Ernst, in: MüKo-BGB, § 280 Rn. 77; Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. C 42, G 12 ff.; Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 280 Rn. 231; Westermann, in: MüKo-BGB, § 438 Rn. 10; 996

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

gleich behandeln möchte,1001 entsprochen, sowie ein Unterlaufen der kürzeren Verjährungsfristen für den Fall, dass der Verkäufer mit der mangelhaften Lieferung sowohl die Leistungs- als auch eine Schutzpflicht verletzt, verhindert werden.1002 Im Ergebnis führt dies dazu, dass bei einer mangelbezogenen Verletzung des Integritätsinteresses im Rahmen eines schwebend unwirksamen Vertrages der Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Absatz 1 BGB nach den speziellen Gewährleistungsregeln verjährt, obwohl diese Regelungen aufgrund der fehlenden Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht anwendbar sind.1003 Eine Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschriften wird sich hier kaum vertreten lassen: Da ein während des Schwebezustandes bestehender Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung einer mangelbezogenen Nebenpflicht den erst bei Wirksamwerden des Vertrages entstehenden Anspruch wegen der Verletzung der Leistungspflicht verdrängen muss, um eine Verdoppelung der Haftung zu verhindern, muss auch auf Ersteren die spezielle Verjährung Anwendung finden. Andernfalls würde durch einen zeitlich kurz nach Ablieferung der Sache liegenden Eintritt der Rechtsbedingung eine nicht gerechtfertigte, deutliche Ausweitung der Verjährung zum Nachteil des Verkäufers beziehungsweise Unternehmers stattfinden.1004 Zudem darf die Frage, welches Verjährungsregime Anwendung findet, nicht davon abhängen, ob der Schadenseintritt zufällig vor oder nach dem Wirksamwerden des Vertrages lag.

Gsell, JZ 2002, 1089, 1091 f.; Müller/Hempel, AcP 205, 246, 255 f. Dagegen bei Verletzungen des Integritätsinteresses immer eine Verjährung nach §§ 195, 199 BGB annehmend Wagner, JZ 2002, 475, 478 ff. 1001 BT-Drucks. 14/6040, 133, 229; Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 280 Rn. 231; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 280 Rn. 74 (Stand: 01.02.2021); Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. G 13 f.; Arnold, in: BeckOGK-BGB, § 438 Rn. 20 (Stand: 15.01.2021). 1002 Looschelders, Schuldrecht BT, § 4 Rn. 66; Riehm, in: BeckOGK-BGB, § 280 Rn. 167 (Stand: 01.04.2021), die hierzu allerdings nicht § 438 BGB auf die Schutzpflichtverletzung anwenden, sondern diese als durch die Verletzung der Leistungspflicht verdrängt betrachten. Das kann für Schutzpflichtverletzungen im Rahmen schwebend unwirksamer Verträge aufgrund des Fehlens einer Leistungspflicht jedoch nicht gelten. 1003 So auch für die insoweit vergleichbare Situation bei Ansprüchen aus culpa in contrahendo BGHZ 180, 205 Rn. 20; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, § 311 Rn. 468 (Stand: 01.01.2021); Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 280 Rn. 77 (Stand: 01.02.2021). Die herrschende Meinung will hier die Regelverjährung anwenden, Faust, in: BeckOK-BGB, § 438 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021); Arnold, in: BeckOGK-BGB, § 438 Rn. 32 (Stand: 15.01.2021); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 656 f. 1004 Eine Aufspaltung der Verjährung würde die Frage nach sich ziehen, ob die Wirksamkeit des Vertrages (insbesondere bei rückwirkendem Bedingungseintritt) zu einer nachträglichen Änderung des Verjährungsregimes führen kann. Das wäre vor allem denkbar, wenn die allgemeine Verjährungsfrist aufgrund der fehlenden Kenntnis des Geschädigten noch nicht zu laufen begonnen hat.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Da der Anspruch unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages entsteht, muss auch dessen Verjährung bereits mit Ablieferung (§ 438 Absatz 2 BGB) beziehungsweise Abnahme (§ 634a Absatz 2 BGB) zu laufen beginnen. Das führt zwar zu einem Auseinanderfallen der Verjährungszeiträume der verschiedenen Gewährleistungsrechte, vermeidet andererseits aber eine problematische Ausweitung der Verjährungsfrist.1005 bb) Rücktritt Den Parteien kann gemäß § 323 Absatz 1 BGB, § 324 BGB oder § 326 Absatz 5 1. Halbsatz BGB das Recht zustehen, von einem gegenseitigen Vertrag zurückzutreten. Kann ein solches Rücktrittsrecht auch geltend gemacht werden, um sich von einem schwebend unwirksamen Vertrag zu lösen? § 323 Absatz 1 BGB gewährt dem Gläubiger die Möglichkeit zum Rücktritt, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Das setzt das Bestehen des Anspruchs auf die Leistung und damit die Wirksamkeit des Vertrages voraus,1006 da die Nicht- beziehungsweise Schlechterfüllung ansonsten keine Pflichtverletzung darstellt. Allerdings kann der Gläubiger gemäß § 323 Absatz 4 BGB ausnahmsweise bereits vor Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Rücktrittsvoraussetzungen später eintreten werden. Das soll in erster Linie der Fall sein, wenn der Schuldner die Erbringung der Leistung ernsthaft und endgültig verweigert.1007 Zweck der Vorschrift ist es, dem Gläubiger ein unnötiges Abwarten des Ablaufs der Fälligkeitsfrist zu ersparen.1008 Dieser Gedanke trifft aber doch ebenso im Rahmen schwebend unwirksamer Verträge zu, weshalb § 323 Absatz 4 BGB auf diese entsprechend anzuwenden ist. Kündigt der Schuldner etwa an, auch im Falle der Genehmigungserteilung seine (dann entstandene) Verpflichtung aus dem schwebend unwirksamen Vertrag keinesfalls erfüllen zu wollen, muss der Gläubiger nicht das Ende des Schwebezustandes abwarten, sondern kann sofort und ohne eine Frist zu setzen gemäß § 323 Absatz 1 BGB vom Vertrag zurücktreten.

1005 Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs beginnt erst mit Wirksamkeit des Vertrages, siehe oben S. 215 f. Das gilt gleichermaßen für alle anderen Ansprüche, die das Bestehen der Leistungspflicht voraussetzen. 1006 Grüneberg, in: Palandt, § 323 Rn. 11. 1007 BGH NJW-RR 1992, 1141, 1143; Looschelders, in: BeckOGK-BGB, § 323 Rn. 233 (Stand: 01.02.2021); Schmidt, in: BeckOK-BGB, § 323 Rn. 6 (Stand: 01.02.2021); Ulber, in: Erman, § 323 Rn. 51. 1008 BT-Drucks. 14/6040, 186; Gsell, in: Soergel, § 323 Rn. 128; Looschelders, in: BeckOGK-BGB, § 323 Rn. 221 (Stand: 01.02.2021); Schwarze, in: Staudinger, § 323 Rn. B 159.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Ein Rücktrittsrecht aus § 324 BGB setzt die Verletzung einer Nebenpflicht im Sinne des § 241 Absatz 2 BGB voraus. Solche Pflichten bestehen unabhängig von der Existenz eines wirksamen Vertrages. Zwar wird die Möglichkeit einer Rückabwicklung vorvertraglicher Schuldverhältnisse über § 324 BGB bestritten, da es bei diesen an einem Vertragsschluss fehle.1009 Das ist bei schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften aber gerade anders. Jedenfalls soweit die Verletzung der Nebenpflicht in der Zeit nach Abschluss des Vertrages erfolgt ist,1010 kann der Gläubiger in der Schwebezeit gemäß § 324 BGB von diesem zurücktreten. Schließlich kann der Gläubiger gemäß § 326 Absatz 5 1. Halbsatz BGB vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner seine Leistung aufgrund von Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB nicht zu erbringen braucht.1011 Bezüglich der Parteien des schwebend unwirksamen Vertrages, die zur Ausübung des Rücktrittsrechts befugt sind, gilt im Wesentlichen das zu Aufhebungsverträgen Gesagte.1012 Weder der zur Erklärung über die Genehmigung beziehungsweise zu ihrer Mitteilung Berechtigte noch der gutgläubige andere Vertragsteil benötigen ein Rücktrittsrecht. War der andere Vertragsteil hinsichtlich der Umstände, die zum Entstehen des Schwebezustandes führten, bösgläubig und steht ihm infolgedessen kein Widerrufsrecht zu, wird die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten, hierdurch nicht beeinträchtigt. Das Inkaufnehmen des Schwebezustandes bedeutet keine Billigung einer Pflichtverletzung des Vertragspartners. Ein nur am Vertragsabschluss Beteiligter, der nicht selbst Vertragspartei wird (etwa der vollmachtlose Vertreter oder die Verkaufspersonen im Sinne des § 451 Absatz 1 Satz 1 BGB), kann nicht Inhaber eines Rücktrittsrechts sein. Dem beschränkt Geschäftsfähigen kann ein solches zwar zustehen, ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 111 Satz 1 BGB) kann er dieses aber nicht ausüben. Bei einem Vertrag, der von der Erteilung einer behördlichen Genehmigung abhängig ist, könnte die gesteigerte Bindungswirkung des Rechtsgeschäfts zu einer Beschränkung der Rücktrittsbefugnis führen. 1009 Riehm, in: BeckOGK-BGB, § 324 Rn. 21 (Stand: 01.04.2021); Schwarze, in: Staudinger, § 324 Rn. 37. 1010 Ob der Gläubiger aufgrund einer vor Vertragsabschluss erfolgten Verletzung einer Nebenpflicht gemäß § 324 BGB vom (später abgeschlossenen) Vertrag zurücktreten kann, ist sehr umstritten. Dagegen die wohl herrschende Meinung, Münch, Jura 2002, 361, 365; Mankowski, ZGS 2003, 91, 91 ff.; Schwarze, in: Staudinger, § 324 Rn. 15 f.; Stadler, in: Jauernig, § 324 Rn. 4. Für die Anwendbarkeit von § 324 BGB auf vorvertragliche Pflichtverletzungen Gsell, in: Soergel, § 324 Rn. 6; Riehm, in: BeckOGK-BGB, § 324 Rn. 10 ff. (Stand: 01.04.2021); Schaub, AcP 202, 757, 779 f. 1011 Einen Rücktritt während des Schwebezustandes wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung will auch Lange zulassen, FS Schmidt-Rimpler, 139, 145, 147. 1012 Siehe oben S. 196 f.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Neben dem anderen Teil dürfen daher nur der vertragschließende Ehegatte im Sinne des § 1366 Absatz 1 BGB sowie der Verfügende gemäß § 185 Absatz 2 Satz 1 BGB ohne Einschränkungen zurücktreten, wobei sich der Rücktritt jeweils nur auf das Kausalgeschäft beziehen kann. Allein aufgrund des beschränkten Personenkreises wird das Recht, von einem schwebend unwirksamen Vertrag zurückzutreten, wohl wenig Bedeutung haben. Hinzu kommt das Problem, dass mit Ausübung des Rücktrittsrechts die Möglichkeit, später Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Absatz 1, 3 BGB in Verbindung mit § 281 Absatz 1 BGB oder § 283 BGB zu fordern, abgeschnitten wird, da mit der Erklärung des Rücktritts das spätere Entstehen der Leistungspflicht verhindert wird.1013 Eine entsprechende Anwendung des § 323 Absatz 4 BGB auf Schadensersatzansprüche, wie sie für § 281 BGB vorgenommen wird,1014 kann hier nicht in Betracht kommen: Bei einem schwebend unwirksamen Vertrag fehlt es nicht bloß an der Fälligkeit, sondern am Bestand der Leistungspflicht. Ohne eine solche darf dem Gläubiger nicht bereits ein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse eingeräumt werden.1015 Trotz alledem kann die Gewährung des Rücktrittsrechts wichtig und dessen Ausübung für den Gläubiger sinnvoll sein. Ist er etwa Verkäufer im Rahmen eines schwebend unwirksamen Vertrages und steht ihm selbst kein Genehmigungs- oder Widerrufsrecht zu, kann er, wenn der Schuldner ankündigt, auch im Falle des Eintritts der Wirksamkeit den Kaufpreis nicht zu bezahlen, sich selbst durch die Erklärung des Rücktritts vom Vertrag lösen und so die Kaufsache erneut veräußern, ohne Gefahr zu laufen, am Ende eines unter Umständen langwierigen Genehmigungsverfahrens zum Schadensersatz verpflichtet zu sein. cc) Annahmeverzug Anders als beim Schuldnerverzug ist Anknüpfungspunkt für den Eintritt des Annahmeverzuges gemäß § 293 BGB grundsätzlich nicht die Verletzung einer Leistungspflicht. Bei der Annahme handelt es sich grundsätzlich um eine bloße Obliegenheit, weshalb sie im Falle ihrer Verweigerung nicht eingeklagt werden kann, sondern lediglich zur Anwendung der für den Gläubiger nachteiligen

1013 Vgl. zum identischen Problem beim Rücktritt vor Fälligkeit des Leistungsanspruchs Ernst, in: MüKo-BGB, § 281 Rn. 67; Looschelders, in: BeckOGK-BGB, § 323 Rn. 243 (Stand: 01.02.2021); Gsell, in: Soergel, § 323 Rn. 131. 1014 Jaensch, NJW 2003, 3613, 3614; Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 281 Rn. 75 ff.; Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. B 182 ff.; Looschelders, in: BeckOGK-BGB, § 323 Rn. 243 (Stand: 01.02.2021). 1015 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 507; Harke, Schuldrecht AT, Rn. 180.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Verzugsfolgen gemäß §§ 300 bis 304 BGB führt.1016 Weder die Verletzung einer Pflicht noch das Verschulden sind daher Voraussetzungen des Gläubigerverzuges.1017 In einigen Fällen – allen voran in den §§ 433 Absatz 2, 640 Absatz 1 BGB – gestaltet das Gesetz die Annahme zwar als Leistungspflicht aus. Diese Pflicht kann allerdings erst mit Wirksamkeit des Vertrages entstehen und dementsprechend keinen Annahmeverzug während der Schwebezeit herbeiführen. Voraussetzung für das Eintreten des Gläubigerverzuges ist aber, dass der Anspruch des Gläubigers bereits erfüllbar ist.1018 Gemeint ist damit nicht, dass der Schuldner mit Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 Absatz 1 BGB leisten können muss.1019 Vielmehr geht es um die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Schuldner zur Erbringung der Leistung mit annahmeverzugsbegründender Wirkung berechtigt ist.1020 Gemäß § 271 Absatz 1 BGB darf der Schuldner die Leistung grundsätzlich sofort erbringen, also in dem Moment, in dem die Forderung entsteht.1021 Die Erfüllbarkeit setzt folglich die Wirksamkeit des Vertrages voraus. Auch die Auslegungsregel des § 271 Absatz 2 BGB stellt nur die Vermutung auf, dass der Schuldner bereits vor Fälligkeit leisten darf, befreit aber nicht vom Erfordernis einer wirksamen Leistungspflicht.1022 Gläubigerverzug kann folglich nicht eintreten, solange dem Gläubiger kein Anspruch auf Erfüllung zusteht. Die Möglichkeit, die Annahme der Leistung zu verweigern, ohne den nachteiligen Folgen des Annahmeverzuges ausgesetzt zu sein, ist für den Gläubiger wichtig, um sich für den Fall des Ausfalls der Rechtsbedingung nicht durch die Annahme der Leistung der verschärften Bereicherungshaftung gemäß §§ 818 Absatz 4, 819 BGB beziehungsweise § 820 BGB auszusetzen.1023

1016 Ernst, in: MüKo-BGB, § 293 Rn. 21; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 293 Rn. 11 (Stand: 01.02.2021); Schubel, in: Soergel, Vor § 293 Rn. 17. 1017 BGHZ 24, 91, 96; BGH NJW-RR 1988, 1265, 1265 f.; Feldmann, in: Staudinger, Vor §§ 293–304 Rn. 1; Dötterl, in: BeckOGK-BGB, § 293 Rn. 9 f. (Stand: 15.02.2021); Grüneberg, in: Palandt, § 293 Rn. 1. 1018 BGH NVwZ-RR 2016, 731, 734 Rn. 31; Geisler, in: jurisPK-BGB, § 293 Rn. 12 (Stand: 01.02.2020); Feldmann, in: Staudinger, § 293 Rn. 12. 1019 Bittner/Kolbe, in: Staudinger, § 271 Rn. 1; Forster, in: Soergel, § 271 Rn. 3. 1020 Krafka, in: BeckOGK-BGB, § 271 Rn. 9 (Stand: 01.04.2021); Lorenz, in: BeckOKBGB, § 271 Rn. 2 (Stand: 01.02.2021); Artz, in: Erman, § 271 Rn. 1. 1021 Bittner/Kolbe, in: Staudinger, § 271 Rn. 1; Forster, in: Soergel, § 271 Rn. 3; Lorenz, in: BeckOK-BGB, § 271 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021). 1022 Latzel, AcP 216, 674, 691 f. 1023 Latzel, AcP 216, 674, 691 f.; zustimmend Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 46. Beide nennen nur § 820 BGB, obwohl eine Vorleistung während des Schwebezustandes nicht nur auf einer Zweckvereinbarung beruhen kann, etwa wenn der Schuldner den Vertrag fälschlicherweise für wirksam hält. Eine verschärfte Haftung kann sich jedenfalls dann auch aus §§ 818 Absatz 4, 819 BGB ergeben, wenn man mit der herrschenden Meinung einen

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Darüber hinaus kann es bei schwebend unwirksamen Verträgen schon an der Leistungsfähigkeit des Schuldners gemäß § 297 BGB fehlen. So kann nach allgemeiner Meinung kein Annahmeverzug eintreten, wenn die Leistungserbringung von der Erteilung einer öffentlichen Genehmigung abhängig ist.1024 Das muss jedenfalls auch für Verfügungen gelten, die unter § 1365 Absatz 1 BGB fallen, da es sich bei der Vorschrift um ein absolutes Verfügungsverbot handelt.1025 Entsteht mit der Erteilung der Genehmigung rückwirkend der erforderliche Leistungsanspruch des Gläubigers, kann dieser nicht rückwirkend in Verzug geraten, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt der Vertragswirksamkeit.1026 c) Vormerkung Das nächste die Rechtslage während des Schwebezustandes betreffende Problem ist die Frage, ob ein Anspruch aus einem schwebend unwirksamen Vertrag bereits durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Als akzessorisches Sicherungsmittel setzt die Vormerkung grundsätzlich das Bestehen eines auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteten Anspruchs voraus.1027 Eine Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips1028 sieht § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB vor, der die Eintragung einer Vormerkung auch zur Sicherung künftiger und bedingter Ansprüche für zulässig erklärt. aa) Der Begriff der „künftigen Ansprüche“ im Sinne des § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB Vor allem der Begriff der künftigen Ansprüche ließe sich so weit verstehen, dass jeder die Anforderungen des § 883 Absatz 1 Satz 1 BGB erfüllende, möglicherweise in Zukunft entstehende Anspruch bereits mit der Eintragung einer Vormerkung gesichert werden könnte.1029 schwebend unwirksamen Vertrag nicht für einen Rechtsgrund hält (siehe dazu unten S. 245 ff.) 1024 RGZ 168, 261, 267; BGHZ 5, 259, 268; BGHZ 13, 324, 329 f.; Lorenz, in: BeckOKBGB, § 293 Rn. 4 (Stand: 01.02.2021); Grüneberg, in: Palandt, § 293 Rn. 8; Hager, in: Erman, § 297 Rn. 5. 1025 BGHZ 40, 218, 219 f.; Siede, in: Palandt, § 1365 Rn. 1, 19; Szalai, in: BeckOGKBGB, § 1365 Rn. 33 (Stand: 01.02.2021); Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 34 Rn. 6; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 380; Künzl, FamRZ 1988, 452, 455. 1026 RGZ 141, 220, 223; Lange, FS Schmidt-Rimpler, 139, 144, 148; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 67 (Stand: 01.04.2021); Staffhorst, in: NK-BGB, § 184 Rn. 22. Anders als für den Schuldnerverzug hier auch Latzel, AcP 216, 674, 697 ff. 1027 Assmann, Vormerkung, 9, 32 ff.; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 29; Herrler, in: Palandt, § 883 Rn. 2; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 1 f.; Stamm, in: jurisPK-BGB, § 883 Rn. 27 ff. (Stand: 01.07.2020); Wellenhofer, Sachenrecht, § 18 Rn. 4, 8. 1028 Assmann, Vormerkung, 50; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354. 1029 Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1757.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

(1) Notwendigkeit einer Einschränkung Gegen ein solches Verständnis und für eine Einschränkung der Vormerkbarkeit noch nicht entstandener Ansprüche werden zwei Gründe vorgebracht: Zum einen drohe eine Überlastung des Grundbuchs, wenn Vormerkungen allein in der Hoffnung, es werde irgendwann einen sicherungsfähigen Anspruch geben, in dieses eingetragen werden dürften.1030 Dies sei insbesondere deshalb nicht hinnehmbar, weil ein Entstehen solcher Ansprüche nie ausgeschlossen wäre und damit auch niemals die Löschung entsprechender Vormerkungen verlangt werden könnte.1031 Zum anderen zögen eingetragene Vormerkungen eine erhebliche Beeinträchtigung des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach sich, da sie aufgrund ihrer Wirkung gemäß § 883 Absatz 2 Satz 2 BGB mögliche Bieter in einer Zwangsversteigerung abschrecken könnten.1032 Die hieraus resultierende Benachteiligung der Gläubiger sei nicht zu rechtfertigen, wenn der Vormerkungsberechtigte selbst noch einer willkürlichen Anspruchsbeseitigung durch den Schuldner ausgesetzt ist.1033 Daher wird gefordert, dass nur für solche Ansprüche eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden können soll, für die bereits eine hinreichende rechtliche Grundlage, ein „sicherer Rechtsboden“, bestehe.1034 (2) Konkrete Umsetzung Zur Beantwortung der Frage, wann eine solche rechtliche Grundlage gegeben sein soll, werden allerdings höchst unterschiedliche Formulierungen verwendet. Während in der Literatur für die Vormerkbarkeit eines Anspruchs meist lediglich verlangt wird, die Entstehung des Anspruchs dürfe durch den künftig Verpflichteten nicht mehr einseitig zu verhindern sein,1035 heißt es vor allem in 1030 BGHZ 134, 182, 185; Assmann, Vormerkung, 51; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1758; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 78; Stamm, in: jurisPK-BGB, § 883 Rn. 37 (Stand: 01.07.2020). 1031 Seufert, in: Staudinger, 11. Auflage, § 883 Anm. 36; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1758. 1032 BayObLGZ 1977, 247, 248 a. E.; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 210; Assmann, Vormerkung, 51; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354; Tiedtke, Jura 1981, 354; Krause, in: NKBGB, § 883 Rn. 31; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 82 Rn. 9. 1033 BGHZ 166, 319, 325 Rn. 17; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 210; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 28; Hager, JuS 1990, 429, 432. 1034 BGHZ 134, 182, 184; BGHZ 166, 319, 323 Rn. 12; BayObLGZ 1974, 118, 123; KG FGPrax 2011, 79, 81; Artz, in: Erman, § 883 Rn. 15; Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 883 Rn. 50 (Stand: 01.02.2021); Eckert, in: BeckOK-BGB, § 883 Rn. 25 (Stand: 01.02.2021); Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 207; Krause, in: NK-BGB, § 883 Rn. 31; Stürner, in: Soergel, § 883 Rn. 6; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1759. 1035 BayObLG Rpfleger 1977, 361; KG FGPrax 2011, 79, 81; Assmann, Vormerkung, 51 f.; Eckert, in: BeckOK-BGB, § 883 Rn. 25 (Stand: 01.02.2021); Kesseler, in: Staudinger,

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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der Rechtsprechung häufig, es sei erforderlich, dass die Entstehung allein vom Willen des demnächst Berechtigten abhänge.1036 Eine konsequente Umsetzung dieser zweiten Formulierung hätte eine starke Einschränkung der Vormerkungsfähigkeit von Ansprüchen zur Folge. So könnte etwa für Ansprüche aus Verträgen, die zu ihrer Wirksamkeit der Erteilung einer behördlichen Genehmigung bedürfen, niemals eine Vormerkung eingetragen werden, da ihre Entstehung hier nicht in der Hand des künftig Berechtigten liegt.1037 Die Vormerkbarkeit solcher Ansprüche wurde allerdings durchweg bejaht, wenn sie gerichtlich entschieden werden musste,1038 und wird auch von denjenigen, die die Anforderungen an einen gesicherten Rechtsboden strenger formulieren, nicht bestritten.1039 Zudem haben Ertl und Lichtenberger (wohl unabhängig voneinander) nachgewiesen, dass die Begründung dieser Auffassung aller Wahrscheinlichkeit nach auf einem Versehen des Reichsgerichts beruht.1040 Dieses verweist in einer Entscheidung1041 auf ein Urteil des Kammergerichts, welches einen vormerkbaren künftigen Anspruch „namentlich“ dann annahm, wenn „dessen Entstehung nur noch von dem Willen des demnächst Berechtigten abhängt“.1042 Das Reichsgericht ersetzt in seinem eigenen Urteil allerdings das Wort „namentlich“ durch „nur“ und stellt damit viel engere Voraussetzungen auf, ohne hierfür einen Grund anzuführen.1043 Da dies für die eigene Entscheidung auch keine Konsequenzen hatte,1044 liegt der Schluss nahe, dass es sich hierbei um ein Versehen handelte. Dennoch wurde die Formulierung in Rechtsprechung und Literatur vielfach übernommen.

§ 883 Rn. 207; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 25; Stürner, in: Soergel, § 883 Rn. 6; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354. 1036 RGZ 151, 75, 77; BGHZ 12, 115, 117 f.; BayObLGZ 1974, 118, 123; BayObLGZ 1976, 297, 299; BayObLGZ 1977, 247, 248; BayObLG DNotZ 1990, 297, 298; Tiedtke, Jura 1981, 354; Baur/Riede, JuS 1987, 380, 382. 1037 Eckert, in: BeckOK-BGB, § 883 Rn. 27 (Stand: 01.02.2021); Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 208; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1756, der auch weitere Beispiele aufzählt. 1038 RGZ 108, 91, 94; BayObLG Rpfleger 1977, 361; KG MittBayNot 1992, 203, 205 f.; OLG Brandenburg BeckRS 2009, 12048; LG Halle DNotI-Report 1996, 214. 1039 Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 208; vgl. auch Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 28. 1040 Ertl, Rpfleger 1977, 345, 346; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1759. 1041 RGZ 151, 75, 77. 1042 KGJ 37, A 280, A 282. 1043 RGZ 151, 75, 77. 1044 Das Urteil betraf einen formnichtigen Grundstückskaufvertrag. Siehe auch Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1759.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Heute lehnt die herrschende Meinung diese verschärften Voraussetzungen ab.1045 In der Rechtsprechung kehrt man dazu zurück, die Konstellation, dass der künftig Berechtigte allein über die Anspruchsentstehung entscheiden kann, als jedenfalls genügendes Beispiel anzuführen.1046 bb) Die Behandlung von Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen Bezüglich der Bestimmung der Vormerkungsfähigkeit von Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen wird nun meist auf die Formel, der demnächst Verpflichtete dürfe die Entstehung des zu sichernden Anspruchs nicht mehr einseitig verhindern können, zurückgegriffen. Das hat zur Folge, dass die grundsätzliche Vormerkbarkeit schwebend unwirksamer Ansprüche allgemein anerkannt ist,1047 jedoch eine Differenzierung hinsichtlich der jeweiligen Konstellation zu erfolgen hat. (1) Auswirkungen der herrschenden Meinung So soll ein von der Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen abhängiges Rechtsgeschäft nur dann mit einer Vormerkung gesichert werden können, wenn der vollmachtlose Vertreter für den Gläubiger gehandelt hat.1048 Stehe das Genehmigungsrecht dem Schuldner zu, könne dieser die Entstehung des Anspruchs durch die Verweigerung der Genehmigungserteilung einseitig verhindern.1049 Ansprüche aus Grundstücksgeschäften eines Vormunds für seinen Mündel seien nur vormerkbar, wenn sich die Genehmigungsbedürftigkeit aus § 1821 Absatz 1 Nummer 5 BGB ergebe, der Mündel also auf Erwerberseite auftrete.1050 Bei einer Veräußerung durch den Mündel im Sinne des § 1821 Ab-

1045 Ausdrücklich insoweit KG MittBayNot 1992, 203, 205 f.; KG FGPrax 2011, 79, 81; Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 883 Rn. 50 a. E. (Stand: 01.02.2021); Eckert, in: BeckOKBGB, § 883 Rn. 27 (Stand: 01.02.2021); Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 208 f.; Herrler, in: Palandt, § 883 Rn. 15; Stürner, in: Soergel, § 883 Rn. 6; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 352, 354; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1759 f. 1046 BGHZ 149, 1, 3; BGHZ 166, 319, 324 Rn. 13. 1047 RGZ 108, 91, 94; KG NJW 1971, 1319, 1320; BayObLG DNotZ 1990, 297, 297 f.; OLG München MittBayNot 2012, 292, 293; KG FGPrax 2011, 79, 81; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 214; Stürner, in: Soergel, § 883 Rn. 6; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349, 354. Andere Ansicht womöglich Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 182 Rn. 230 (Stand: 01.04.2021). 1048 KG NJW 1971, 1319, 1320; BayObLG DNotZ 1990, 297, 298; Assmann, Vormerkung, 53; Herrler, in: Palandt, § 883 Rn. 15; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 30. 1049 BayObLGZ 1972, 397, 400; Assmann, Vormerkung, 53; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 30; Herrler, in: Palandt, § 883 Rn. 15. 1050 Assmann, Vormerkung, 54; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 218; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 31. Zu Genehmigungen durch das Familiengericht KG FGPrax 2011, 79, 81; OLG Hamm NJW-RR 2014, 1350, 1350 f. Rn. 5.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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satz 1 Nummer 4 BGB könne auch nach Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung keine Vormerkung eingetragen werden, da der Vormund immer noch in der Lage sei, das Wirksamwerden des Geschäfts durch die Verweigerung der Mitteilung zu verhindern.1051 Ist der Zustimmungsberechtigte ein am Rechtsgeschäft nicht beteiligter Dritter, wie etwa im Falle des § 1366 Absatz 1 BGB1052 oder bei einer behördlichen Genehmigung1053, soll die Eintragung einer Vormerkung regelmäßig möglich sein. In allen Fällen muss aber beachtet werden, dass die Vormerkbarkeit des Anspruchs auch dann ausgeschlossen wäre, wenn der künftig Verpflichtete ein Widerrufsrecht innehat.1054 Die Vornahme dieser Beschränkungen ist Resultat der von der herrschenden Meinung getroffenen Annahme, bei Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen handele es sich um künftige Ansprüche.1055 Hielte man mit einer teilweise vertretenen Ansicht das Fehlen einer Aufhebungsmöglichkeit seitens des Verpflichteten nur bei künftigen und nicht auch bei bedingten Ansprüchen für erforderlich,1056 könnten schwebend unwirksame Ansprüche – ordnete man sie den bedingten zu – ohne Einschränkungen mit einer Vormerkung gesichert werden. Überwiegend werden an die Vormerkbarkeit bedingter Ansprüche zwar die gleichen Anforderungen wie an künftige gestellt. Man ist aber bereit, bei bedingten Ansprüchen eine Vermutung für das Vorliegen einer sicheren rechtlichen Grundlage sprechen zu lassen.1057 Es erweist sich daher für die Vormerkungsfähigkeit von Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften in jedem Fall als nachteilig, dass diese als künftige Ansprüche charakterisiert werden. 1051

LG Lübeck Rpfleger 1991, 363; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 218; Krause, in: NK-BGB, § 883 Rn. 33; Amann, MittBayNot 2012, 267, 269. Für eine Vormerkbarkeit dagegen Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 31. 1052 Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 30; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 223; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 79. 1053 RGZ 108, 91, 94; LG Halle DNotI-Report 1996, 214; Assmann, Vormerkung, 53; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 79; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 66. 1054 Vgl. BayObLG DNotZ 1990, 297, 298; Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 883 Rn. 55 (Stand: 01.02.2021). 1055 Neben den in Fn. 1047 Genannten (von denen nur RGZ 108, 91 die Frage offenlässt) auch Amann, MittBayNot 2012, 267, 268; Assmann, Vormerkung, 52; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 79; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 30. 1056 BayObLGZ 1977, 247, 249; BayObLG DNotZ 1989, 370, 373; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1757 f.; Tiedtke, Jura 1981, 354; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 71. Widersprüchlich BGHZ 134, 182, 184 f.: Dort heißt es einerseits, die für künftige Ansprüche dargelegten Einschränkungen „gelten nicht im selben Maße für bedingte Ansprüche“ (184), andererseits bestehe „für eine teilweise befürwortete Ungleichbehandlung […] kein Anlaß“ (185). 1057 BGHZ 151, 116, 122; Assmann, Vormerkung, 61; Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 212; Krause, in: NK-BGB, § 883 Rn. 31; Amann, MittBayNot 2007, 13, 15.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

(2) Ansprüche aus schwebend unwirksamen Verträgen als „bedingte Ansprüche“? Dabei lässt sich an dieser Einordnung durchaus zweifeln. Gemäß der herrschenden Meinung bestehe der Unterschied zwischen bedingten und künftigen Ansprüchen darin, dass bei Ersteren bereits ein wirksamer Vertrag vorliege.1058 Das sei bei schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften gerade nicht der Fall, weshalb aus ihnen resultierende Ansprüche als künftige im Sinne des § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB zu behandeln seien.1059 Anders als bei sonstigen künftigen Ansprüchen existiert bei solchen aus schwebend unwirksamen Verträgen allerdings schon ein vollständiger Vertragstatbestand. Dieser ist zwar noch nicht wirksam, was schwebend unwirksame tatsächlich von bedingten Rechtsgeschäften unterscheidet. Beide sind aber gleich weit davon entfernt, dem Gläubiger einen durchsetzbaren Anspruch zu gewähren. Das entscheidende Differenzierungsmerkmal wäre somit allein die Tatsache, dass die erforderliche Bedingung in einem Fall willkürlich, im anderen durch die Rechtsordnung gesetzt ist. Zudem zeigt sich, dass die Kriterien, die im Rahmen bedingter Ansprüche für die Vermutung eines sicheren Rechtsbodens angeführt werden, ebenfalls bei schwebend unwirksamen Verträgen gegeben sind. Assmann macht etwa geltend, bei bedingten Ansprüchen sei der Inhalt bereits bestimmbar und es würden bereits Vorschriften zum Schutz des künftig Berechtigten eingreifen,1060 was beides ebenso auf schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte zutrifft. Alles in allem erschiene daher auch eine Klassifizierung der Ansprüche aus schwebend unwirksamen Geschäften als bedingte Ansprüche im Sinne des § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB vertretbar.1061 (3) Anwendbarkeit der Gründe für die Einschränkung künftiger Ansprüche auf solche aus schwebend unwirksamen Verträgen? Allein aufgrund der Zuordnung zu bloßen Begrifflichkeiten darf allerdings nicht entschieden werden, inwieweit Ansprüche aus schwebend unwirksamen Verträgen durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden können.1062 Vielmehr muss anhand der Kriterien, die für die Einschränkung der Vormerkbarkeit von Ansprüchen nach § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB angeführt wurden, überprüft werden, ob eine solche auch bei schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften erforderlich ist. 1058

Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 71. Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349; Assmann, Vormerkung, 52 f. 1060 Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 883 Rn. 65 (Stand: 01.02.2021). 1061 So (freilich ohne Begründung) Stamm, in: jurisPK-BGB, § 883 Rn. 44 (Stand: 01.07.2020); Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 66. 1062 So auch Hager, JuS 1990, 429, 432. 1059

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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(a) Überlastung des Grundbuchs Kein taugliches Argument stellt dabei die befürchtete Überlastung des Grundbuchs durch die Eintragung zahlreicher „Hoffnungsvormerkungen“ dar. Schon bei künftigen Ansprüchen ohne jeden Vertragstatbestand wird dies kaum problematisch sein, da nicht ersichtlich ist, warum ein Grundstückseigentümer in diesen Fällen die Eintragung einer die Verkehrsfähigkeit stark einschränkenden Vormerkung bewilligen sollte.1063 Bei schwebend unwirksamen Ansprüchen mag zwar eher ein Anlass zu einer solchen Bewilligung bestehen, insbesondere wenn der Eigentümer den Vertrag für wirksam hält. Allein aufgrund der wohl überschaubaren Zahl schwebend unwirksamer Verträge über Grundstücksrechte ist eine Überlastung des Grundbuchs aber nicht zu befürchten. Zudem sind durch das Vorliegen des Vertragstatbestandes sowie die Tatsache, dass dessen Wirksamkeit vom Eintritt einer bestimmten Rechtsbedingung abhängt, der Anspruch und die Voraussetzungen seines Entstehens so klar umrissen, dass sich eindeutig bestimmen lässt, ob die Entstehung dieses konkreten Anspruchs unmöglich geworden ist. Dann könnte der Eigentümer die Löschung der Vormerkung verlangen. (b) Benachteiligung der Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren Als zweiter Grund war die Benachteiligung von Gläubigern im Rahmen eines möglichen Zwangsvollstreckungsverfahrens angeführt worden, der kein schützenswertes Interesse des möglichen Erwerbers gegenüberstehe, solange dieser hinsichtlich der Anspruchsentstehung auf den Schuldner angewiesen ist. Diese Erwägung mag zwar bei künftigen Ansprüchen, für die noch kein rechtsgeschäftlicher Tatbestand existiert, zutreffen. Dagegen wird man dem künftig Berechtigten bei Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen das Schutzbedürfnis allein deshalb nicht pauschal absprechen können, weil die Erwerbsaussicht hier schon so weit konkretisiert ist, dass er vom Vorliegen eines wirksamen Vertrages ausgehen könnte. So besteht die Möglichkeit, dass der Berechtigte im Vertrauen auf die Durchführung des Vertrages bereits den Kaufpreis hinterlegt und im Zuge dessen ein Darlehen aufgenommen hat. Die Vormerkbarkeit des Anspruchs zu versagen, hieße, den Schutz der Erwerbsaussicht gegenüber dem Schutz potentieller, womöglich überhaupt nicht existierender Gläubiger zurückstehen zu lassen. Zweifelhaft ist darüber hinaus die von der herrschenden Meinung im Rahmen künftiger Ansprüche vorgenommene Verknüpfung der Schutzbedürftigkeit des Erwerbers mit dem Fehlen einer Lösungsmöglichkeit seitens des Verpflichteten. Zum einen kann aufgrund der Tatsache, dass der Verpflichtete den

1063

Rn. 8.

Kesseler, in: Staudinger, § 883 Rn. 210; Wieling/Finkenauer, Sachenrecht, § 22

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Eintritt der Wirksamkeit beeinflussen kann, kein Rückschluss auf die Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts gezogen werden. Schon in der Bewilligung der Vormerkungseintragung kommt zum Ausdruck, dass der Genehmigungsberechtigte sich grundsätzlich an das Geschäft gebunden fühlt.1064 Dem Entstehen eines wirksamen Vertrages steht man hier jedenfalls deutlich näher als bei bloßen Hoffnungsvormerkungen. Zum anderen ist die Möglichkeit zur Aufhebung des schwebend unwirksamen Vertrages nicht ohne Weiteres mit der tatsächlichen Aufhebung gleichzusetzen. Nimmt der Verpflichtete in der Schwebezeit eine weitere, dem schwebend unwirksamen Vertrag widersprechende Verfügung vor, wird er diesen zwar kaum genehmigen. Auch ein Wirksamwerden durch Konvaleszenz ist in den hier interessierenden Fällen (allen voran der vollmachtlosen Vertretung) nur theoretisch denkbar. Besteht die Aufhebungsmöglichkeit des Verpflichteten aber in einem Widerrufsrecht, ist durchaus vorstellbar, dass der Vertrag zwischen Vornahme der vertragswidrigen Verfügung und der Ausübung des Widerrufsrechts durch die Erteilung der Genehmigung wirksam wird. Die Zwischenverfügung kann sogar Anlass für den Berechtigten sein, die Wirksamkeit des Vertrages herbeizuführen. Ohne eine Vormerkung könnte ein Erwerb seitens des Gläubigers dennoch scheitern, weshalb sich ein Schutzbedürfnis des Gläubigers bei Bestehen einer Aufhebungsmöglichkeit des Verpflichteten nicht von vornherein bestreiten lässt. Dass die herrschende Meinung dazu bereit ist, Ansprüchen die Vormerkungsfähigkeit zuzuerkennen, auch wenn deren Entstehen noch vom Verpflichteten verhindert werden kann, zeigt sich bei einem Blick auf die vormerkbaren bedingten Ansprüche. So können für Ansprüche, die vom Eintritt einer Potestativbedingung abhängen, Vormerkungen in das Grundbuch eingetragen werden, selbst wenn diese nur vom Verpflichteten herbeigeführt werden kann.1065 Grund für diese im Vergleich zu künftigen Ansprüchen unterschiedliche Behandlung soll sein, dass zwar der Eintritt der Bedingung, nicht aber die daran geknüpften Rechtsfolgen vom Verpflichteten beeinflusst werden

1064 In den Fällen, in denen der genehmigungsberechtigte Eigentümer die Bestellung der Vormerkung nicht bewilligt, stellt sich die Frage nach der Vormerkungsfähigkeit des schwebend unwirksamen Anspruchs nicht. Ob bei künftigen Ansprüchen auch eine Bestellung der Vormerkung durch einstweilige Verfügung möglich ist, ist umstritten. Dagegen RGZ 74, 158, 159 f.; Augustin, in: RGRK, § 883 Rn. 71; Stürner, in: Soergel, § 883 Rn. 6. Dafür Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 885 Rn. 57 (Stand: 01.02.2021); Kesseler, in: Staudinger, § 885 Rn. 43; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 350 (bei schwebend unwirksamen Ansprüchen). 1065 BGHZ 134, 182, 187 f.; BGHZ 151, 116, 122 f.; Kohler, in: MüKo-BGB, § 883 Rn. 26; Krause, in: NK-BGB, § 883 Rn. 31; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 349; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1757. Gegen die Vormerkbarkeit von Ansprüchen, deren Entstehen vom Eintritt einer durch den Verpflichteten herbeizuführenden Potestativbedingung abhängt, Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2249.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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könnte.1066 Inwiefern das zu einer anderen Bewertung der Schutzbedürftigkeit des Berechtigten führt, die eine Benachteiligung der Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren rechtfertigt, bleibt allerdings offen. Es scheint mehr als fraglich, dass diese Differenzierung die Grenze zwischen vormerkbaren und nicht vormerkbaren Ansprüchen gemäß § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB bilden soll. Das wird besonders deutlich, wenn man das zur Rechtfertigung der Vormerkbarkeit bedingter Rückauflassungsansprüche vorgebrachte Argument, bei diesen sei durch das Bestehen des Vertragstatbestandes der Inhalt des Geschäfts bestimmbar,1067 betrachtet, da dies ebenso auf schwebend unwirksame Verträge zutrifft. Erkennt man die Vormerkungsfähigkeit von Ansprüchen aus Verträgen an, die zu ihrer Wirksamkeit des Eintritts einer Potestativbedingung bedürfen, darf man im Rahmen schwebend unwirksamer Verträge, bei denen der Verpflichtete die Herbeiführung der Rechtsbedingung in der Hand hat, nicht zu einer anderen Bewertung gelangen. Schließlich bestehen selbst bei konsequenter Anwendung dieser Formel erhebliche Zweifel daran, dass sich mit ihr eine Benachteiligung möglicher Gläubiger verhindern ließe. Für einen effektiven Schutz der Gläubiger wäre es erforderlich, die Eintragung einer entsprechenden Vormerkung in das Grundbuch zu verhindern. Denn unabhängig von ihrem materiellen Bestehen sorgt allein die Tatsache, dass eine Vormerkung eingetragen ist, für die Abschreckung der potentiellen Bieter in der Zwangsversteigerung. Der Prüfungsumfang des Grundbuchsamts ist allerdings insoweit beschränkt, dass es nur die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs prüft, aber nicht ermittelt, ob dieser besteht.1068 Selbst bei Zweifeln an der Vertragswirksamkeit darf das Grundbuchamt die Eintragung der Vormerkung nicht ablehnen, sondern nur, wenn es von der Unwirksamkeit sichere Kenntnis hat.1069 Da es nach der herrschenden Meinung die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages ist, die die mangelnde Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs zur Folge hat, wird das Grundbuchamt die fehlende Vormerkbarkeit häufig nicht feststellen können.

1066

BGHZ 134, 182, 188; BGHZ 151, 116, 122 f.; Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 883 Rn. 67 (Stand: 01.02.2021); Eckert, in: BeckOK-BGB, § 883 Rn. 26 (Stand: 01.02.2021). 1067 Stürner, in: Soergel, § 883 Rn. 6 in Bezugnahme auf BGHZ 134, 182. 1068 BayObLG NJW-RR 1993, 472, 472 f.; BayObLG DNotZ 1995, 63; KG NJW 1971, 1319, 1320; Strecker, in: Planck, § 885 Anm. 3e; Demharter, GBO, Anh zu § 44 Rn. 87 f.; Augustin, in: RGRK, § 885 Rn. 22; Krause, in: NK-BGB, § 885 Rn. 33. 1069 KG NJW 1972, 639, 640 f.; BayObLG DNotZ 1995, 63, 64; Demharter, GBO, Anh zu § 44 Rn. 88; Krause, in: NK-BGB, § 885 Rn. 33; Stürner, in: Soergel, § 885 Rn. 11.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Zunehmend wird daher befürwortet, den Prüfungsumfang des Grundbuchamts bei der Eintragung von Vormerkungen auf Grundlage künftiger Ansprüche entsprechend zu erweitern.1070 Soweit es hierbei um Ansprüche geht, für die noch kein vertraglicher Tatbestand existiert, mag dies erwägenswert sein. Eine Überprüfung bestehender Verträge würde aber dem Zweck des § 19 GBO zuwiderlaufen, der eine Ermittlung der Umstände des Zustandekommens des Vertrages zur Entlastung des Grundbuchamts gerade verhindern will.1071 Da sich bei keinem Vertragstatbestand ausschließen lässt, dass dieser schwebend unwirksam ist, wäre Konsequenz dieser Ansicht, dass das Grundbuchamt jeden einzelnen ihm vorgelegten Vertrag einer eingehenden Prüfung unterziehen müsste. Die praktische Umsetzung des unnötig weiten Verständnisses des gesicherten Rechtsbodens im Rahmen von § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB wäre folglich nicht ohne eine weitgehende Verdrängung des § 19 GBO, der zentralen Vorschrift des Grundbuchrechts1072, möglich. An die Grenze des Leistbaren stößt man spätestens, wenn die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs am Bestehen eines Widerrufsrechts des Verpflichteten scheitern müsste. Hier wäre zusätzlich zur schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts noch zu ermitteln, ob der andere Teil bei Abschluss des Vertrages Kenntnis von den den Schwebezustand begründenden Umständen hatte. (4) Ergebnis Alles in allem gibt es keinen überzeugenden Grund, die Vormerkbarkeit von Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträgen einzuschränken. Vielmehr erweist sich die zur Bestimmung eines gesicherten Rechtsbodens verwendete Formel, der Verpflichtete dürfe die Entstehung des Anspruchs nicht mehr einseitig verhindern können, in Bezug auf schwebend unwirksame Verträge als ungeeignet, um eine Einschränkung der Vormerkungsfähigkeit zu rechtfertigen. Es drängt sich der Eindruck auf, dass Rechtsprechung und Literatur diese einmal für richtig befundene Formel pauschal auf alle Fälle künftiger Ansprüche anwenden, ohne die dahinterstehenden Erwägungen im Einzelfall zu berücksichtigen. Bei Ansprüchen aus schwebend unwirksamen Verträ-

1070 Assmann, in: BeckOGK-BGB, § 885 Rn. 80.1 (Stand: 01.02.2021); Kohler, in: MüKo-BGB, § 885 Rn. 27; Stamm, in: jurisPK-BGB, § 885 Rn. 84 (Stand: 01.07.2020). Dagegen KG NJW 1972, 639: Das Gesetz wolle keinen Unterschied zwischen gegenwärtigen und künftigen oder bedingten Ansprüchen machen. Allgemein sehr kritisch zur Ausdehnung der Prüfungspflicht des Grundbuchamts Kössinger, in: Bauer/Schaub, § 19 Rn. 8 ff. 1071 Demharter, GBO, § 19 Rn. 1; Holzer, in: BeckOK-GBO, § 19 Rn. 1 ff. (Stand: 01.02.2021); Kössinger, in: Bauer/Schaub, § 19 Rn. 5 ff. 1072 Vgl. Demharter, GBO, § 19 Rn. 1; Holzer, in: BeckOK-GBO, Vorbemerkung zu § 19 (Stand: 01.02.2021); Kössinger, in: Bauer/Schaub, § 19 Rn. 2.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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gen führt dies zu Wertungswidersprüchen und praktischen Problemen, die vermieden werden sollten, indem man die Vormerkbarkeit dieser Ansprüche uneingeschränkt anerkennt. d) Recht zum Besitz Weiterhin soll untersucht werden, ob ein schwebend unwirksames Verpflichtungsgeschäft dem Besitzer bereits ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB gewähren kann. In der Rechtsprechung wird diese Frage regelmäßig bejaht.1073 Die herrschende Meinung in der Literatur knüpft hieran an und geht ebenfalls vom Bestehen eines Besitzrechts in der Schwebezeit aus.1074 Zunehmend wird aber auch die Gegenauffassung vertreten, die einem schwebend unwirksamen Vertrag kein Besitzrecht entnehmen möchte.1075 Schließlich soll nach einer dritten Ansicht nicht das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft selbst ein Recht zum Besitz gewähren, sondern ein von diesem zu unterscheidendes, konkludent vereinbartes Rechtsverhältnis.1076 aa) Konzentration der herrschenden Meinung auf behördliche Genehmigungen Bei Betrachtung der ein Besitzrecht annehmenden Rechtsprechung fällt erneut auf, dass diese sich ausschließlich auf Fälle bezieht, in denen zur Wirksamkeit des Vertrages die Erteilung einer behördlichen Genehmigung erforderlich war. Entsprechend findet sich in der der Rechtsprechung zustimmenden Literatur häufig der Hinweis, ein Recht zum Besitz könne bei Geschäften angenommen

1073

BGH BeckRS 1951, 31202258; BGH VIZ 1998, 577; KG VIZ 1997, 602, 603; KG VIZ 1999, 182; OLG Naumburg OLG-NL 2006, 58, 59; wohl auch OLG Hamm ZfIR 2000, 198, 200. 1074 Herrler, in: Palandt, § 986 Rn. 4, Vorb v § 987 Rn. 6; Stadler, in: Soergel, § 986 Rn. 6; Fritzsche, in: BeckOK-BGB, § 986 Rn. 8 f. (Stand: 01.02.2021); Bayer, in: jurisPKBGB, § 986 Rn. 4 (Stand: 17.03.2021); Ebbing, in: Erman, § 986 Rn. 8; Thole, in: Staudinger, § 986 Rn. 30; Diederichsen, Recht zum Besitz, 151; Faßbender, VIZ 1993, 527, 531; Kohler, NJW 1988, 1054, 1055; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 53. 1075 Kroppenberg, WM 2001, 844, 851; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1199 Fn. 2020. Ohne ein Besitzrecht zu erwägen Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis prüfend RG DR 1940, 1949, 1950; BGH NJW 1959, 528. Widersprüchlich Baldus, der ein Besitzrecht aus genehmigungsbedürftigen Verträgen bejaht (MüKo-BGB, § 986 Rn. 46), aus schwebend unwirksamen Verträgen aber ablehnt (MüKoBGB, § 986 Rn. 48). 1076 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 20, § 990 Rn. 14; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 31 (Stand: 01.04.2021); Schanbacher, in: NK-BGB, § 986 Rn. 3; Raff, in: MüKo-BGB, § 990 Rn. 9; Spohnheimer, in: BeckOGK-BGB, § 990 Rn. 37 (Stand: 01.02.2021); Mankowski, WM 2001, 793, 800.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

werden, die unter einem behördlichen Genehmigungserfordernis stehen,1077 hingegen nie eine Klarstellung, ob dies in gleicher Weise im Rahmen fehlender privatrechtlicher Genehmigungen gilt. Wenig verwunderlich ist daher, dass auch die Argumentation, mit der Rechtsprechung und Literatur ein Recht zum Besitz bejahen, auf die Rechtslage während des Fehlens einer behördlichen Genehmigung zugeschnitten ist. In seinem insoweit grundlegenden Urteil aus dem Jahre 1951 stimmt der Bundesgerichtshof dem Berufungsgericht zu, das aus der Pflicht der Parteien, während des Schwebezustandes alles zu unterlassen, was die Durchführung des Vertrages verhindern könnte, ableitet, dass vor Eintritt der Wirksamkeit erbrachte Teilleistungen in der Schwebezeit nicht zurückgefordert werden dürfen.1078 Diese Begründung wird anschließend in Rechtsprechung1079 und Literatur1080 übernommen. Auf Grundlage dieser Argumentation wird sich ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB in Fällen annehmen lassen, in denen die Parteien einer gesteigerten Bindungswirkung unterworfen sind. Regelmäßig kann eine solche aber nur im Rahmen behördlicher Genehmigungserfordernisse angenommen werden,1081 weshalb zur Begründung eines Besitzrechts aus Geschäften, deren Wirksamkeit vom Eintritt einer anderen Rechtsbedingung abhängig ist, ein anderer Begründungsansatz gefunden werden muss. bb) Vereinbarung eines Besitzrechts bei beidseitiger Kenntnis des Schwebezustandes Eine auf Gursky1082 zurückgehende Ansicht sieht den Grund für das Behaltendürfen des Besitzers in der Schwebezeit in einer vom schwebend unwirksamen Geschäft unabhängigen Vereinbarung.1083 Die bewusste Übergabe der Sache trotz Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages soll konkludent ein leiheähn-

1077 So bei Herrler, in: Palandt, § 986 Rn. 4; Fritzsche, in: BeckOK-BGB, § 986 Rn. 8 (Stand: 01.02.2021); Ebbing, in: Erman, § 986 Rn. 8; Thole, in: Staudinger, § 986 Rn. 30; Kohler, NJW 1988, 1054; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 53. 1078 BGH BeckRS 1951, 31202258. 1079 BGH VIZ 1998, 577; KG VIZ 1997, 602, 603. 1080 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 20; Stadler, in: Soergel, § 986 Rn. 6; Thole, in: Staudinger, § 986 Rn. 30; Diederichsen, Recht zum Besitz, 151; Meyer zum Wischen, Rechtsgeschäft und behördliche Genehmigung, 53 Fn. 6. 1081 Siehe oben S. 211. 1082 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 20, § 990 Rn. 14. 1083 Schanbacher, in: NK-BGB, § 986 Rn. 3; Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 31 (Stand: 01.04.2021); Raff, in: MüKo-BGB, § 990 Rn. 9; Spohnheimer, in: BeckOGK-BGB, § 990 Rn. 37 (Stand: 01.02.2021); Mankowski, WM 2001, 793, 800.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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liches Rechtsverhältnis begründen, welches grundsätzlich solange Bestand haben soll, wie die Möglichkeit der Genehmigungserteilung besteht.1084 Das soll nicht nur für schwebend unwirksame, sondern auch für formnichtige, aber heilbare Geschäfte sowie Besitzüberlassungen in der Erwartung, es werde in Zukunft ein entsprechender Vertrag geschlossen, gelten.1085 Folglich ist nach dieser Ansicht zur Begründung eines Besitzrechts nicht einmal der Abschluss des Hauptvertrages erforderlich.1086 Entwickelt wurde diese Auffassung vor allem, um in den genannten Fällen einen überzeugenden Grund für das Nichteingreifen der Vindikationsfolgeregelungen liefern zu können. Die Anwendung der §§ 987 ff. BGB wird seit jeher bei Besitzüberlassungen im Bewusstsein der Unwirksamkeit des Vertrages als unbillig empfunden. Die früher herrschende Meinung hat sich hier beholfen, indem sie die Bösgläubigkeit eines Besitzers, der bei Erlangung des Besitzes auf das spätere Entstehen seines Besitzrechts vertraut hat, verneinte.1087 Will man kein Besitzrecht aus einem (noch) nicht wirksamen Vertrag ableiten, schließen sich die Gutgläubigkeit hinsichtlich des fehlenden Besitzrechts und die Kenntnis der Unwirksamkeit allerdings gegenseitig aus,1088 weshalb diese Ansicht zunehmend von der Annahme eines konkludent vereinbarten Besitzrechts verdrängt wird. Soweit sich die Parteien der schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts bewusst sind, wird sich mit Gurskys Auffassung für die meisten Fälle des Ausstehens einer privatrechtlichen Genehmigung ein Besitzrecht während der Schwebezeit begründen lassen. cc) Bestehen eines Rechts zum Besitz auch ohne Kenntnis der Parteien Womöglich ist ein Rückgriff auf eine solche Konstruktion bei schwebend unwirksamen Verträgen aber überhaupt nicht erforderlich. Statt aus einem vom

1084 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 20, § 990 Rn. 14. Hierzu im Widerspruch stehend Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 17, wo ein Recht zum Besitz unmittelbar aus dem schwebend unwirksamen Vertrag und nicht aus einem von diesem verschiedenen Rechtsverhältnis abgeleitet wird. 1085 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 20. 1086 BGH NJW 1995, 2627; Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 986 Rn. 20, § 990 Rn. 14. 1087 So zur behördlichen Genehmigung RG DR 1940, 1949, 1950; BGH NJW 1959, 528; Pikart, in: RGRK, § 990 Rn. 25. Bei Erwartung der nachträglichen Heilung eines formunwirksamen Vertrages RG JW 1928, 2437, 2437 f.; RG JW 1937, 3158, 3158 f.; Fritzsche, in: BeckOK-BGB, § 990 Rn. 20 (Stand: 01.02.2021). Bei Erwartung eines späteren Vertragsabschlusses BGH NJW 1977, 31, 34; RG DR 1942, 1278, 1279 f. 1088 Gursky, in: Staudinger, Neubearbeitung 2013, § 990 Rn. 14; Raff, in: MüKo-BGB, § 990 Rn. 9; Spohnheimer, in: BeckOGK-BGB, § 990 Rn. 37 (Stand: 01.02.2021); Schanbacher, in: NK-BGB, § 990 Rn. 7.

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Hauptgeschäft verschiedenen Rechtsverhältnis könnte sich das Recht zum Besitz unmittelbar aus dem schwebend unwirksamen Vertrag ergeben. So ließen sich auch jene Fälle erfassen, in denen die Parteien die Besitzübertragung in dem Glauben vollziehen, der Vertrag sei wirksam. (1) Keine Abhängigkeit des Besitzrechts von einem Erfüllungsanspruch Diejenigen, die sich gegen ein direkt aus dem schwebend unwirksamen Vertrag abgeleitetes Recht zum Besitz wenden, führen zur Begründung an, der Zustand schwebender Unwirksamkeit unterscheide sich nicht von der schlichten Unwirksamkeit, weshalb ein schwebend unwirksames Geschäft keinerlei Wirkungen entfalten könne.1089 Ein Recht zum Besitz in der Schwebezeit anzunehmen würde eine Umdeutung der schwebenden Unwirksamkeit in eine schwebende Wirksamkeit bedeuten.1090 Dass schwebend unwirksame Geschäfte hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht einfach mit unwirksamen gleichgesetzt werden dürfen, ist bereits dargelegt worden.1091 Weiterhin bleibt der entscheidende Unterschied zwischen wirksamen und (schwebend) unwirksamen Rechtsgeschäften – die Existenz von Erfüllungsansprüchen – auch bei Annahme eines Besitzrechts unberührt. Anhand zweier Beispiele lässt sich zudem nachweisen, dass ein Erfüllungsanspruch zur Annahme eines Besitzrechts nicht zwingend erforderlich ist. Zum einen sollen formunwirksame Verträge ein Besitzrecht gewähren können, wenn die Berufung auf den Formmangel ein treuwidriges Verhalten darstellt.1092 Zum anderen ist anerkannt, dass ein Kaufvertrag, in dessen Rahmen die Kaufsache bereits übergeben wurde, auch dann noch ein Recht zum Besitz vermitteln können soll, wenn der Eigentumsverschaffungsanspruch bereits verjährt ist.1093 In beiden Fällen wird das Besitzrecht eingeräumt, obwohl der Besitz nicht durch die Geltendmachung eines Anspruchs erlangt werden könnte. Im Rahmen der schwebenden Unwirksamkeit, die institutionell auf Heilung ausgerichtet ist und damit das Entstehen eines solchen Anspruchs – anders als die genannten Beispiele – gerade offenhält, darf dann nicht die vollständige Wirksamkeit des Vertrages verlangt werden.

1089

Baldus, in: MüKo-BGB, § 986 Rn. 48; Kroppenberg, WM 2001, 844, 851; Lorenz, NJW 1995, 2258, 2261. 1090 Baldus, in: MüKo-BGB, § 986 Rn. 48; Kroppenberg, WM 2001, 844, 851. 1091 Siehe oben S. 203. 1092 BGH WM 1966, 1086, 1088; BGHZ 149, 326, 330 f.; Schanbacher, in: NK-BGB, § 986 Rn. 3; Stadler, in: Soergel, § 986 Rn. 6; Thole, in: Staudinger, § 986 Rn. 30; Diederichsen, Recht zum Besitz, 152. 1093 RGZ 138, 296, 298; BGHZ 90, 269, 270; Diederichsen, Recht zum Besitz, 7 ff.; Baldus, in: MüKo-BGB, § 986 Rn. 40; Herrler, in: Palandt, § 986 Rn. 4; Wellenhofer, Sachenrecht, § 21 Rn. 23. Dagegen Spohnheimer, in: BeckOGK-BGB, § 986 Rn. 34.1 (Stand: 01.02.2021).

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

243

Einem schwebend unwirksamen Vertrag aufgrund des Fehlens eines Erfüllungsanspruchs kein Recht zum Besitz entnehmen zu wollen, wäre aus einem weiteren Grund wertungswidersprüchlich. Wie soeben gesehen kann ein Anspruch aus einem schwebend unwirksamen Vertrag bereits vor Eintritt der Rechtsbedingung durch die Eintragung einer Vormerkung gesichert werden.1094 Für ein Pfandrecht, für das § 1204 Absatz 2 BGB eine insoweit zu § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB parallele Regelung enthält, darf im Ergebnis nichts anderes gelten: Auch für dessen Bestellung muss es genügen, wenn sich die zu sichernde Forderung aus einem schwebend unwirksamen Vertrag ergibt.1095 Dem Inhaber eines Pfandrechts steht ein Recht zum Besitz zu.1096 Gemäß § 1227 BGB kann die Einräumung des Besitzes sogar mit dem Herausgabeanspruch aus § 985 BGB verlangt werden. Kann aber eine Forderung aus einem schwebend unwirksamen Vertrag sogar die Grundlage für ein dinglich wirkendes Besitzrecht bilden, muss ein vom Eintritt einer Rechtsbedingung abhängiger Anspruch doch erst recht zur Begründung eines relativ wirkenden Besitzrechts genügen. (2) Maßgeblichkeit des schwebend unwirksamen Vertragstatbestandes Als Bezugspunkt des Besitzrechts ist somit weniger der Anspruch auf Gewährung des Besitzes, sondern vielmehr die im Vertragstatbestand zum Ausdruck kommende Willensübereinstimmung hinsichtlich der Besitzzuordnung zu sehen. Nur wenn diesem Konsens durch die Rechtsordnung die Anerkennung versagt wird, darf er für das Besitzverhältnis keine Beachtung finden. Das ist bei schwebend unwirksamen Verträgen aber gerade nicht der Fall. Vielmehr überlässt das Gesetz der schutzbedürftigen Partei beziehungsweise ihrem Vertreter hier selbst die Entscheidung darüber, ob sie das Geschäft anerkennen möchte oder nicht. Die besitzrechtliche Zuordnung der Sache liegt damit nicht mehr in den Händen des Eigentümers, sondern in denen des Entscheidungsbefugten. Bis dieser über Eintritt oder Ausfall der Rechtsbedingung entschieden hat, ist die zunächst getroffene Einigung der Parteien, die sich in der Übergabe beziehungsweise der Annahme der Sache manifestiert hat, zu respektieren.

1094

Siehe oben S. 229 ff. Das gilt umso mehr, als die Anforderungen, die die herrschende Meinung an künftige Ansprüche stellt, in § 1204 Absatz 2 BGB wesentlich niedriger sind als in § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB. Für die Bestellung des Pfandrechts soll es bereits genügen, wenn der zu sichernde Anspruch bestimmbar ist, Förster, in: BeckOGK-BGB, § 1204 Rn. 61 (Stand: 01.03.2021); Habersack, in: Soergel, § 1204 Rn. 21, 26; Wiegand, in: Staudinger, § 1204 Rn. 24. 1096 BGH NJW 1999, 3716, 3717; Förster, in: BeckOGK-BGB, § 1204 Rn. 21 (Stand: 01.03.2021); Wiegand, in: Staudinger, § 1204 Rn. 8; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, § 128 Rn. 7. 1095

244

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Das darf selbstverständlich nicht gegenüber einem Minderjährigen gelten, dessen ohne Einwilligung vorgenommene Geschäfte gerade deshalb schwebend unwirksam sind, weil das Gesetz ihm pauschal die Fähigkeit abspricht, die Konsequenzen einer solchen Einigung überblicken zu können. Ist der Schutzbedürftige dagegen selbst Inhaber des Genehmigungsrechts (wie der vollmachtlos Vertretene oder der gemäß § 1366 Absatz 1 BGB zustimmungsberechtigte Ehegatte), kann der andere Vertragsteil sich diesem gegenüber auf ein Recht zum Besitz berufen, obwohl der Vertrag nicht von ihm abgeschlossen wurde. Der Gesetzgeber hat dem Genehmigungsberechtigten die Möglichkeit eingeräumt, den Vertragstatbestand zu beseitigen, weshalb er gehalten ist, von dieser Gebrauch zu machen, wenn er die Sache zurückerlangen möchte. In einem Herausgabeverlangen wird ohnehin regelmäßig eine konkludente Verweigerung zu erblicken sein. (3) Praktische Erwägungen Neben diesen dogmatischen sprechen auch praktische Gründe dafür, einem schwebend unwirksamen Vertrag ein Recht zum Besitz zu entnehmen. Zunächst wäre es ansonsten mit Gurskys Ansicht erforderlich zu ermitteln, ob die Parteien während der Besitzüberlassung wussten, dass der Vertrag unwirksam ist. Besonders der Nachweis der Kenntnis kann allerdings erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Zudem wäre es misslich, wenn bereits die Behauptung einer Partei, nichts von der Unwirksamkeit gewusst zu haben, ein Besitzrecht zu Fall bringen könnte. Weiterhin muss berücksichtigt werden, dass bei schwebend unwirksamen Verträgen die Möglichkeit eines rückwirkenden Wirksamwerdens besteht. Würde man ein Recht zum Besitz verneinen, stünde damit auch die Geltendmachung von Schadens- und Nutzungsersatzansprüchen aus den §§ 987 ff. BGB offen. Ob dem Eigentümer die Nutzungen tatsächlich zustehen, entscheidet sich allerdings erst mit dem (rückwirkenden) Eintritt oder Ausfall der Rechtsbedingung, weshalb es sinnvoll erscheint, die Parteien zur Vermeidung einer späteren Rückabwicklung das Ende des Schwebzustandes abwarten zu lassen. Schließlich würde die Annahme eines Besitzrechts bei Verträgen, bei denen die Überlassung des Besitzes eine Hauptleistungspflicht darstellt, eher den Interessen der Parteien gerecht. Wird etwa ein Mietvertrag rückwirkend wirksam, können zwar Mietzahlungspflichten mit Wirkung für die Vergangenheit entstehen. Der Besitz als Tatsache kann aber nicht zurückwirken, weshalb der Vermieter für den Fall, dass die Mietsache noch nicht überlassen war, keine Ansprüche gegen den Mieter hätte.1097 Da er während der Schwebezeit keinen weiteren Mietvertrag abschließen darf, um für den Fall der Wirksamkeit des 1097

Kreikenbohm/Niederstetter, ZMR 2010, 5, 8.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

245

ersten Vertrages nicht doppelt verpflichtet zu sein, und ihm somit ein Ausfall von Einnahmen droht, wird der Vermieter ein Interesse an der Überlassung der Mietsache in der Schwebezeit haben.1098 Überlässt der Vermieter die Sache im Hinblick auf den schwebend unwirksamen Vertrag seinem Mieter, sollte Letzterer mit der Einräumung eines Besitzrechts gegen eine willkürliche Entziehung des Besitzes in der Schwebezeit geschützt werden. e) Rechtsgrund Ein zur Frage des Bestehens eines Besitzrechts parallele Problem stellt sich im Bereicherungsrecht: Kann ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft im Rahmen einer Leistungskondiktion einen Rechtsgrund im Sinne des § 812 Absatz 1 BGB darstellen? Das hätte zur Folge, dass den Vertragsparteien während des Schwebezustandes keine Ansprüche aus Bereicherungsrecht zustünden, bereits ausgetauschte Leistungen also erst herausverlangt werden könnten, wenn die Rechtsbedingung ausgefallen ist. aa) Die herrschende Meinung Die nahezu einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist der Auffassung, ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft stelle keinen Rechtsgrund dar.1099 Das überrascht auf den ersten Blick, geht in Bezug auf § 986 BGB die herrschende Meinung doch davon aus, ein schwebend unwirksamer Vertrag gewähre ein Besitzrecht.1100 Eine wirkliche Begründung für diese Ansicht findet sich in der Literatur nicht. Teilweise wird wiederum nur darauf verwiesen, der schwebend unwirksame Vertrag sei unwirksam, weshalb er noch keine Wirkungen entfalten und dementsprechend auch nicht als Rechtsgrund dienen könne.1101 Überwiegend

1098

Auch Kreikenbohm/Niederstetter empfehlen einem Vermieter, im Rahmen eines schwebend unwirksamen Vertrages die Mietsache schon in der Schwebezeit zu übergeben (ZMR 2010, 5, 8). 1099 BGHZ 36, 30, 35; BGHZ 65, 123, 126 f.; BGH NJW 2015, 1818, 1819 Rn. 23; Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 31; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Klumpp, in: Staudinger, § 108 Rn. 17; Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 109 (Stand: 01.01.2021); Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 181 Rn. 29 a. E. (Stand: 01.02.2021); von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 36; Scheller, in: BeckOK-BGB, § 1365 Rn. 22 (Stand: 01.02.2021); Bork, AT, Rn. 1605 Fn. 277; Bayer, VersR 1991, 129, 133. Anders wohl nur Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 812 Rn. 62 (Stand: 01.02.2021). 1100 Siehe oben S. 239. 1101 Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 31; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 47.

246

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

wird auf eine eigene Argumentation allerdings völlig verzichtet und stattdessen als Beleg nur ein Urteil des Bundesgerichtshofs angeführt.1102 In der Entscheidung BGHZ 65, 123 hatte dieser darüber zu befinden, ob ein unter Verstoß gegen das Verbot des Selbstkontrahierens geschlossener Darlehensvertrag einen Rechtsgrund darstellen könne. Das lehnte der Bundesgerichtshof ab: Die Parteien eines schwebend unwirksamen Vertrages hätten noch keine Erfüllungsansprüche und könnten nicht auf Leistung klagen, weshalb eine dennoch erbrachte Leistung ohne rechtlichen Grund erfolgt sei.1103 Jedenfalls wenn der Leistende in Unkenntnis des Schwebezustandes gehandelt habe, stünde ihm schon während der Schwebezeit ein Anspruch auf Herausgabe zu.1104 (1) Überwiegend Beschränkung auf Leistung in Unkenntnis des Schwebezustandes Zunächst muss festgestellt werden, dass sich das Urteil des Bundesgerichtshofs von vornherein nicht eignet, um sämtlichen schwebend unwirksamen Verträgen die Rechtsgrundqualität zu versagen. Der Bundesgerichtshof beschränkt seine Argumentation ausdrücklich auf Fälle, in denen der Leistende keine Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts hatte.1105 Wird in der Literatur ganz allgemein behauptet, schwebend unwirksame Verträge könnten keinen rechtlichen Grund darstellen, lässt sich dies nicht mit einem Verweis auf BGHZ 65, 123 rechtfertigen.1106 An dieser mangelnden Differenzierung wird deutlich, dass sich die Diskussion um die Rechtsgrundqualität schwebend unwirksamer Verträge – wohl als Folge dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs – weitgehend auf die Leistungserbringung in Unkenntnis der schwebenden Unwirksamkeit konzentriert. So lässt sich auch die auf den ersten Blick unterschiedliche Behandlung im Vergleich zum Besitzrecht im Sinne des § 986 BGB erklären: Dort werden vor allem die Besitzübertragung im Bewusstsein des Schwebezustandes sowie bei Ausstehen einer behördlichen Genehmigung thematisiert.1107

1102

So Schäfer, in: BeckOK-BGB, § 181 Rn. 29 a. E. (Stand: 01.02.2021); Schilken, in: Staudinger, § 181 Rn. 46; Stoffels, in: NK-BGB, § 181 Rn. 51; Regenfus, in: BeckOGKBGB, § 184 Rn. 31 (Stand: 01.04.2021); von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 36; Buck-Heeb, in: Erman, § 812 Rn. 46; Martinek/Heine, in: jurisPK-BGB, § 812 Rn. 47 (Stand: 12.02.2021); Schwab, in: MüKo-BGB, § 812 Rn. 440; Bayer, VersR 1991, 129, 133. 1103 BGHZ 65, 123, 126. 1104 BGHZ 65, 123, 126 f. 1105 BGHZ 65, 123, 126 f. 1106 So aber Ellenberger, in: Palandt, Überbl v § 104 Rn. 31; Müller, in: Erman, Einl vor § 104 Rn. 35; Buck-Heeb, in: Erman, § 812 Rn. 46. 1107 Siehe oben S. 239 ff.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

247

(2) Lösung bei beidseitiger Kenntnis des Schwebezustandes Soweit der Fall, dass beide Parteien im Zeitpunkt des Leistungsaustauschs Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages hatten, überhaupt diskutiert wird, besteht Einigkeit, dass sich ein möglicher Kondiktionsanspruch nicht aus § 812 Absatz 1 Satz 1 1. Alternative BGB, sondern aus § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB ergibt.1108 Durch die Leistung des Schuldners in Erwartung beziehungsweise zur Herbeiführung der Vertragswirksamkeit verbunden mit der Annahme seitens des Gläubigers würden die Parteien konkludent eine Zweckvereinbarung schließen.1109 Erst wenn der Eintritt des angestrebten Zwecks endgültig unmöglich geworden ist, bei schwebend unwirksamen Verträgen also mit dem Ausfall der Rechtsbedingung, kann der Schuldner einen Kondiktionsanspruch geltend machen.1110 Unabhängig davon, ob man den schwebend unwirksamen Vertrag selbst als Rechtsgrund betrachtet, liegt ein solcher in der außervertraglichen Zweckabrede, die die Parteien konkludent abschließen, wenn sie Kenntnis vom Schwebezustand haben. (3) Behandlung einseitiger Kenntnis des Leistenden Hat der Empfänger keine Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, kann sich die Kondiktion dagegen nicht nach § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB richten. Die Norm erfordert eine Zweckvereinbarung, weshalb erforderlich ist, dass der Empfänger diesen Zweck kennt und billigt.1111 Geht er von der Wirksamkeit des Vertrages aus, kann er weder erkennen, dass der Leistende eine künftige Forderung begleichen will, noch, dass dieser ihn zur Herbeiführung der Rechtsbedingung veranlassen möchte. Dennoch scheint der Bundesgerichtshof im angesprochenen Urteil die Anwendung des § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB allein von der Erwartung des Leistenden, die Genehmigung werde später erteilt werden, abhängig zu machen.1112 Hinter dieser Ausdehnung des Anwendungsbereichs der condictio ob rem mag der Wunsch stehen, die Kondiktion nicht nach § 814 BGB auszuschließen.1113 Eine solche Interpretation verstößt allerdings gegen den 1108

Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 33; Lorenz, in: Staudinger, § 812 Rn. 111; Schwab, in: MüKo-BGB, § 814 Rn. 14; Jochem, JR 1976, 240, 242; Latzel, AcP 216, 674, 691. 1109 Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 33; Latzel, AcP 216, 674, 691. 1110 Klumpp, in: Staudinger, § 184 Rn. 47; Latzel, AcP 216, 674, 691. 1111 BGHZ 44, 321, 323; Schmidt-Kessel/Hadding, in: Soergel, § 812 Rn. 112; Schwab, in: MüKo-BGB, § 812 Rn. 471. 1112 BGHZ 65, 123, 126 f. Dass der Bundesgerichtshof auf diesen Fall § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB anwenden will, geht aus dem Verweis auf Oertmann, BGB AT, § 108 Anm. 5 hervor, der sich allerdings nicht auf die Zeit während des Schwebezustandes, sondern nach dessen Aufhebung bezieht (Jochem, JR 1976, 240, 241). 1113 Vgl. Lorenz, in: Staudinger, § 812 Rn. 110.

248

2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Wortlaut des § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB, der von einem „nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts“ bezweckten Erfolg spricht, und lässt sich angesichts der verschärften Haftung, die den Empfänger der Leistung gemäß § 820 BGB träfe, nicht rechtfertigen. Um einen Ausschluss des § 814 BGB zu erreichen wird ebenfalls vorgeschlagen, die Norm teleologisch zu reduzieren. Wird bei einem schwebend unwirksamen Vertrag die Leistung in Erwartung der Genehmigung erbracht, soll § 814 BGB einer Kondiktion für die Dauer des Schwebezustandes entgegenstehen, diese bei Eintritt der endgültigen Unwirksamkeit jedoch wieder möglich sein.1114 In der Tat lässt sich dem Leistenden kein widersprüchliches Verhalten unterstellen, wenn er in der Erwartung, der schwebend unwirksam Vertrag werde wirksam, die Leistung erbringt, diese aber nach dem Ausfall der Rechtsbedingung herausverlangt. Es erscheint allerdings kaum miteinander vereinbar, einerseits den schwebend unwirksamen Vertrag nach der herrschenden Meinung nicht als Rechtsgrund anzuerkennen, da es an einem Anspruch fehle, andererseits bei seinem Bestehen nicht vom Fehlen einer Leistungspflicht im Sinne des § 814 BGB ausgehen zu wollen.1115 Diese Ansicht setzt folglich bereits eine Differenzierung zwischen unwirksamen und schwebend unwirksamen Rechtsgeschäften voraus. Im Ergebnis wird mit dieser Auslegung des § 814 BGB – ebenso wie mit der Anwendung des § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB bei ein- und beidseitiger Kenntnis – eine Rechtslage geschaffen, die bei Vorliegen eines Rechtsgrundes bestehen würde. Anstatt diese rechtstechnischen Umwege zu beschreiten läge es aber doch näher, den schwebend unwirksamen Vertrag unmittelbar als Rechtsgrund aufzufassen. bb) Unabhängigkeit von der Kenntnis des Schwebezustandes Ob es zum einen möglich und zum anderen sinnvoll ist, dem schwebend unwirksamen Rechtsgeschäft die Qualität als Rechtsgrund zuzuerkennen, soll im

1114

Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 125.2 (Stand: 01.01.2021); Martinek/Heine, in: jurisPK-BGB, § 814 Rn. 22 (Stand: 12.02.2021); Lorenz, in: Staudinger, § 814 Rn. 9. Regenfus, in: BeckOGK-BGB, § 184 Rn. 31 (Stand: 01.04.2021) stellt auf die Wertungen der §§ 813, 814 BGB ab. Zu demselben Ergebnis müssen diejenigen kommen, die eine Anwendung des § 814 BGB ausschließen, da es an einem widersprüchlichen Verhalten fehle, wenn die Leistung in Erwartung der Genehmigung erfolgt (Schwab, in: MüKo-BGB, § 814 Rn. 4, 14; Koch, in: MüKo-BGB, § 1366 Rn. 3; Gruber/Holzapfl-Jordan, in: NK-BGB, § 1366 Rn. 7). Etwas in Erwartung der künftigen Vertragswirksamkeit Geleistetes vor Ende des Schwebezustandes kondizieren zu wollen, müsste doch in jedem Fall als widersprüchliches Verhalten qualifiziert werden. 1115 So aber ausdrücklich Stegmüller, JuS 2010, 332, 334.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Folgenden anhand der Konstellation, dass beide Parteien im Moment des Leistungsaustauschs keine Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit hatten, untersucht werden. Kann in diesem Fall das Bestehen eines Rechtsgrundes bejaht werden, muss dies ebenso bei Kenntnis einer oder beider Parteien von der Rechtslage gelten. (1) Kein Erfordernis eines Anspruchs für das Bestehen eines Rechtsgrundes Scheidet eine Lösung über § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB aus, weil der Leistende nichts von der schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts weiß, lehnt der Bundesgerichtshof das Vorhandensein eines Rechtsgrundes im Sinne des § 812 Absatz 1 Satz 1 1. Alternative BGB mit der Erwägung, die Parteien hätten während des Schwebezustandes noch keine Ansprüche auf den Erhalt der Leistung, ab.1116 Er verknüpft somit das Bestehen des rechtlichen Grundes mit der Existenz eines auf die Leistung gerichteten Erfüllungsanspruchs. Diese Betrachtungsweise erscheint als eine konsequente Fortsetzung der gängigen Rechtsgrundtheorien. Unabhängig davon, ob man mit der objektiven Rechtsgrundtheorie auf das Fehlen eines Rechts auf die Leistung abstellt1117 oder mit der subjektiven Rechtsgrundtheorie nach dem Eintritt der vom Leistenden bezweckten Tilgungswirkung fragt1118, wird ein Anspruch auf die erhaltene Leistung für das Bestehen eines rechtlichen Grundes vorausgesetzt.1119 Auch in der Literatur wird häufig das Fehlen eines Erfüllungsanspruchs angeführt, um einem schwebend unwirksamen Vertrag die Qualität als Rechtsgrund abzusprechen.1120 Die Annahme eines Rechtsgrundes vom Bestehen eines Anspruchs abhängig zu machen, kann jedoch nicht überzeugen. Wieso dies problematisch ist, wird bereits bei einem Blick auf die §§ 656 Absatz 1, 762 Absatz 1 BGB deutlich: Die Besonderheit der unter diese Normen fallenden Verträge ist es, dass sie einen Rechtsgrund im Sinne des § 812 BGB darstellen,1121 obwohl zu Gunsten des Leistungsempfängers nie eine Forderung entstanden ist.1122 Auch bei

1116

BGHZ 65, 123, 126. von Caemmerer, FS Rabel Bd. 1, 333, 343 f.; Schwab, in: MüKo-BGB, § 812 Rn. 416 a. E.; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 812 Rn. 60 (Stand: 01.02.2021). 1118 Buck-Heeb, in: Erman, § 812 Rn. 44; Hermann-Trosien, in: RGRK, § 812 Rn. 74; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 107 ff. 1119 Dass auch die subjektive Rechtsgrundtheorie auf einen Anspruch abstellen muss, legt Kupisch dar (NJW 1985, 2370, 2371 f.). 1120 Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 109 (Stand: 01.01.2021); Thiele, in: Staudinger, § 1366 Rn. 3; Bork, AT, Rn. 1605 Fn. 277; Kraus, JuS 2008, 697, 701. 1121 Schulze, Naturalobligation, 240, 447 ff.; Roth, in: MüKo-BGB, § 656 Rn. 1; Seibert, in: RGRK-BGB, § 762 Rn. 6; Häuser/Welter, in: Soergel, § 762 Rn. 4. 1122 Meier, in: BeckOGK-BGB, § 656 Rn. 19 (Stand: 01.02.2021); Habersack, in: MüKoBGB, § 762 Rn. 3; Häuser/Welter, in: Soergel, § 762 Rn. 4. Die überwiegend vertretene Ge1117

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

Leistungen auf verjährte Ansprüche sowie bei der Erfüllung eines formunwirksamen, aber heilbaren Rechtsgeschäfts ist der Empfänger keinen Bereicherungsansprüchen ausgesetzt, obwohl er die Leistung nicht (mehr) fordern konnte. Bei Letzteren soll es gerade Zweck der die Heilung anordnenden Vorschriften sein, eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht zu verhindern.1123 Kupisch führt zudem die Handschenkung an, um die auf die Existenz eines Anspruchs gestützten Rechtsgrundtheorien zu widerlegen.1124 Im Rahmen der objektiven Rechtsgrundtheorie wird daher heute weniger auf den Anspruch, sondern vermehrt auf den Bestand des Rechtsverhältnisses an sich abgestellt.1125 Unter dieser Prämisse kann ein schwebend unwirksamer Vertrag nicht von vornherein als Rechtsgrund ausgeschlossen werden. Das gilt erst recht, wenn man – wie teilweise gefordert – einen Bereicherungsanspruch nur dann zulassen möchte, wenn die Rechtsgrundlosigkeit endgültig feststeht.1126 Das deckt sich mit der Anordnung des § 813 Absatz 1 Satz 1 BGB, der eine Rückforderung nur aufgrund einer Einrede, die der Geltendmachung des Anspruchs dauerhaft entgegensteht, zulässt. Dass diese Norm selbst bei durchsetzbaren Ansprüchen eine Kondiktion zulässt,1127 in den soeben genannten Fällen eine Rückabwicklung erbrachter Leistungen aber ausscheidet, obwohl es keine Erfüllungsansprüche gibt, verdeutlicht noch einmal, dass das Bestehen des jeweiligen Anspruchs keine Voraussetzung für die Rechtsgrundqualität des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses sein kann. Ein

genauffassung betrachtet die Forderung als entstanden, aber nicht durchsetzbar, Schulze, Naturalobligation, 240; Kneller, in: BeckOK-BGB, § 656 Rn. 1 (Stand: 01.02.2021); Engel, in: Staudinger, Vor §§ 762–764 Rn. 3a f. Auch dann stellt die Versagung des Bereicherungsanspruchs eine Besonderheit dar, sieht § 813 Absatz 1 Satz 1 BGB doch eine Rückabwicklung bei Leistungen auf Ansprüche vor, deren Geltendmachung eine dauernde Einrede entgegensteht. 1123 Siehe oben S. 135, 137. 1124 Kupisch, NJW 1985, 2370, 2374. Auch Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 137 unten. 1125 Kupisch, NJW 1985, 2370, 2374 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 136 ff.; von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 34; Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 6. 1126 Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 812 Rn. 62 (Stand: 01.02.2021), die daher als einzige einen schwebend unwirksamen Vertrag als Rechtsgrund anerkennen möchte. Ferner von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 34 a. E. 1127 Nach richtiger Ansicht setzt § 813 Absatz 1 Satz 1 BGB nur das Bestehen der Einrede, nicht aber deren Ausübung voraus, OLG Düsseldorf WM 2014, 2218, 2222; Wendehorst, in: BeckOK-BGB, § 813 Rn. 7 (Stand: 01.02.2021). Die Gegenauffassung will die Kondiktion aufgrund von § 813 Absatz 1 Satz 1 BGB nur zulassen, wenn die Einrede bereits erhoben wurde, Thomale, AcP 212, 920, 948; Schwab, in: MüKo-BGB, § 813 Rn. 15. Praktisch ergibt sich hieraus kein Unterschied, da die Vertreter der Gegenauffassung die Einredeerhebung auf den Zeitpunkt des Entstehens der Einrede zurückwirken lassen wollen (Thomale, AcP 212, 920, 948 f.; Schwab, in: MüKo-BGB, § 813 Rn. 15), wofür allerdings eine dogmatische Rechtfertigung fehlt.

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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schwebend unwirksamer Vertrag wäre demnach grundsätzlich dazu geeignet, dem Empfänger einen (vorläufigen) Behaltensgrund zu gewähren. (2) Behördliche Genehmigungserfordernisse Möchte man dem schwebend unwirksamen Rechtsgeschäft dennoch die Qualität als Rechtsgrund absprechen, müsste zunächst erklärt werden, warum ein aufgrund des Ausstehens einer behördlichen Genehmigung schwebend unwirksamer Vertrag ein Besitzrecht im Sinne des § 986 BGB, aber keinen Rechtsgrund gemäß § 812 Absatz 1 BGB darstellen können soll. Im Rahmen des Rechts zum Besitz ist anerkannt, dass sich aus der gesteigerten Bindungswirkung, die beim Fehlen einer behördlichen Genehmigung regelmäßig gegeben ist, das Recht ergibt, bereits erbrachte Leistungen behalten zu dürfen, bis endgültig über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts entschieden ist.1128 Auch wenn sich eine Übertragung dieser Argumentation auf § 812 Absatz 1 BGB nur andeutungsweise bei Kieckebusch findet,1129 wird in Bezug auf die Rechtsgrundqualität eines schwebend unwirksamen Vertrages nicht anderes gelten können. Jedenfalls wenn es sich bei der fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung um eine behördliche Genehmigung handelt, wird man einen schwebend unwirksamen Vertrag als Rechtsgrund betrachten müssen. (3) Problem der Beweislast bei einem Abstellen auf die Kenntnis Weiterhin würde sich mit der Anerkennung des schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts als Rechtsgrund die Differenzierung hinsichtlich der Kenntnis der Parteien in Bezug auf die Entstehung des Bereicherungsanspruchs erübrigen. Nähme man mit der herrschenden Meinung einen Rechtsgrund allein bei Vorliegen einer Zweckvereinbarung gemäß § 812 Absatz 1 Satz 2 2. Alternative BGB an und machte damit das Bestehen eines Rechtsgrundes von der Kenntnis des Leistenden abhängig, könnte dieser durch die Behauptung, nichts von der schwebenden Unwirksamkeit gewusst zu haben, einen Bereicherungsanspruch zu seinen Gunsten entstehen lassen. Für das Fehlen des Rechtsgrundes trifft den Leistenden zwar die Beweislast.1130 Da es sich beim Tatbestandsmerkmal „ohne rechtlichen Grund“ aber um eine negative Tatsache handelt, deren Nachweis nicht umfassend erbracht werden kann, muss der Bereiche-

1128

Siehe oben S. 239 f. Kieckebusch, Öffentlich-rechtliche Genehmigung, 40. 1130 BGH NJW 2011, 2130, 2131 Rn. 14; Buck-Heeb, in: Erman, § 812 Rn. 90; SchmidtKessel/Hadding, in: Soergel, § 812 Rn. 276. 1129

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

rungsgläubiger nur die vom Bereicherungsschuldner vorgetragenen Rechtsgründe widerlegen.1131 Erforderlich ist daher, dass der Schuldner Umstände darlegt, die dazu geeignet sind, einen Rechtsgrund zu begründen.1132 Bei einer hier in Rede stehenden, meist konkludent vereinbarten Zweckabrede wird es wohl häufig an objektiven Anhaltspunkten für ihr Bestehen fehlen.1133 Im Übrigen wird auch im Rahmen der anderen als Rechtsgrund fungierenden Verträge, die dem Empfänger keinen Erfüllungsanspruch gewähren, nicht auf die Kenntnis des Leistenden abgestellt.1134 Bedeutung sollte das Wissen der Parteien um die schwebende Unwirksamkeit daher nur für die verschärfte Haftung1135 sowie den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Absatz 1 BGB haben. (4) Verjährung Überhaupt bereitet die Behandlung der Verjährung Schwierigkeiten, wenn man den schwebend unwirksamen Vertrag nicht als Rechtsgrund anerkennen möchte. Ansprüche aus Bereicherungsrecht verjähren nach den allgemeinen Regeln.1136 Der Beginn der Verjährung ist demnach – neben der Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen (§ 199 Absatz 1 Nummer 2 BGB)1137 – von der Entstehung des Anspruchs abhängig, § 199 Absatz 1 Nummer 1 BGB. Betrachtet man im Hinblick auf einen schwebend unwirksamen Vertrag vorgenommene Leistungen als ohne rechtlichen Grund erbracht, ist der Bereicherungsanspruch schon im Moment der Leistungserbringung entstanden und unterliegt der Verjährung. Der Bereicherungsanspruch würde somit grundsätzlich drei Jahre nach Abschluss des Jahres, in dem der Gläubiger Kenntnis von den 1131 BGH NJW 2011, 2130, 2132 Rn. 19 f.; Buck-Heeb, in: Erman, § 812 Rn. 90; Martinek/Heine, in: jurisPK-BGB, § 812 Rn. 166 (Stand: 12.02.2021); von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 215; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 757. 1132 BGH NJW 2011, 2130, 2132 Rn. 20; Martinek/Heine, in: jurisPK-BGB, § 812 Rn. 166 (Stand: 12.02.2021); Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 76; von Sachsen Gessaphe, in: NK-BGB, § 812 Rn. 215. 1133 Zum verwandten Fall eines durch den Schuldner behaupteten formlosen Schenkungsversprechens BGHZ 169, 377. 1134 Bezüglich der Heilung formwidriger Rechtsgeschäfte siehe bereits oben S. 141. Für das auf eine verjährte Forderung Geleistete ordnet § 214 Absatz 2 Satz 1 BGB dies sogar ausdrücklich an. 1135 Betrachtet man den schwebend unwirksamen Vertrag als Rechtsgrund, kann zwar eine verschärfte Haftung nach § 818 Absatz 4, 819 BGB nicht eintreten. Zu erwägen wäre aber eine an den Rechtsgedanken des § 820 BGB angelehnte Haftung ab Erlangung der Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit. 1136 Schmidt-Kessel/Hadding, in: Soergel, § 812 Rn. 262; Schwab, in: MüKo-BGB, § 812 Rn. 553; Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 69. 1137 Bezüglich der Kenntnis vom Fehlen des Rechtsgrundes müsste dann auf die Umstände, die zur schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts führen, abgestellt werden, so konsequent Ulrici, in: BeckOGK-BGB, § 177 Rn. 125.3 (Stand: 01.01.2021).

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anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt hat, spätestens aber zehn Jahre nach dem Austausch der Leistungen verjähren, § 199 Absatz 4 BGB. Letzteres gilt über § 196 BGB ebenso für die Rückabwicklung von Verträgen über Grundstücksrechte.1138 Problematisch an einem Verjährungsbeginn von Bereicherungsansprüchen mit Erbringung der Leistung ist zum einen, dass damit de facto auch das Genehmigungsrecht der Verjährung unterworfen würde. Dieses wird aber gerade unbeschränkt gewährt. Eine dem § 218 Absatz 1 BGB vergleichbare Regelung ist in Bezug auf die Genehmigung nicht vorgesehen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Parteien bei einem Austausch der Leistungen in Unkenntnis der schwebenden Unwirksamkeit regelmäßig von der Wirksamkeit des Vertrages ausgehen werden, erscheinen zum anderen die maximalen Verjährungsfristen besonders in Bezug auf Grundstücksrechte vergleichsweise kurz. Gleichfalls kann die Verjährung bei schwebend unwirksamen Dauerschuldverhältnissen Probleme nach sich ziehen. Deutlich wird dies an einem Urteil des Bundesgerichtshofs1139, das sich mit der Verjährung von Bereicherungsansprüchen aus einem schwebend unwirksamen Vertrag befasst. Streitgegenstand war die Frage, ob ein Bereicherungsanspruch, mit dem die Rückzahlung von auf einen schwebend unwirksamen Versicherungsvertrag1140 geleisteten Prämien erreicht werden soll, mit der Erbringung der jeweiligen Einzelleistungen oder erst mit dem Widerruf des Vertrages gemäß § 5a VVG a. F. entsteht. Bedeutung hatte diese Differenzierung allein hinsichtlich der Verjährung der Ansprüche. Der Bundesgerichtshof vertritt die Auffassung, der Anspruch werde mit der Ausübung des Widerrufsrechts fällig, da erst in diesem Moment für die Parteien klar geworden sei, dass der Vertrag, den sie wie einen wirksamen durchgeführt hatten, endgültig unwirksam ist und dem Versicherer die geleisteten Prämien nicht zustehen.1141 Dennoch betont der Bundesgerichtshof ausdrücklich, während der schwebenden Unwirksamkeit könne der Versicherungsvertrag noch keinen Rechtsgrund für die Prämienzahlungen darstellen.1142 Im Ergebnis bestreitet der Bundesgerichtshof folglich die Möglichkeit, einen Bereicherungsanspruch geltend machen zu können, obwohl tatbestandlich alle Voraussetzungen für das Entstehen eines solchen gegeben sind. Hält man den Vertrag für schwebend unwirksam und lässt einen solchen nicht als Rechtsgrund genügen, hätte der Bereicherungsanspruch schon mit der Leistung der 1138

BGH NJW-RR 2008, 824, 826; Ellenberger, in: Palandt, § 196 Rn. 5. BGH NJW 2015, 1818. 1140 Der Bundesgerichtshof ging mit der damals herrschenden Meinung davon aus, ein Versicherungsvertrag, der durch ein Widerrufsrecht beseitigt werden kann, sei schwebend unwirksam (siehe nur BGHZ 201, 101, 107 Rn. 15; BGHZ 202, 102, 106 Rn. 14; Armbrüster, VersR 2012, 513, 522, jeweils mit weiteren Nachweisen). 1141 BGH NJW 2015, 1818, 1819 Rn. 22 f. 1142 BGH NJW 2015, 1818, 1819 Rn. 23. 1139

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

jeweiligen Prämie entstehen und entsprechend auch der Verjährung unterliegen müssen.1143 Dass die Fälligkeit des Anspruchs bestritten wird, kann erst recht nicht nachvollzogen werden, hindert die Ungewissheit hinsichtlich der Wirksamkeit des Vertrages doch nicht die Durchsetzbarkeit bereits entstandener Ansprüche. Aus Billigkeitsgründen konstruiert der Bundesgerichtshof einen dogmatisch nicht zu haltenden Anspruchsausschluss. Hier zeigt sich erneut das Bestreben von Rechtsprechung und Literatur, eine Rechtslage schaffen zu wollen, die der bei Bestehen eines rechtlichen Grundes gleichkommt, ohne einen schwebend unwirksamen Vertrag als solchen anzuerkennen.1144 In Bezug auf Versicherungsverträge stellt sich das Problem so zwar heute nicht mehr.1145 Die Kernaussage des Bundesgerichtshofs, die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs, mit dem die Rückforderung einer Leistung auf einen schwebenden unwirksamen Vertrag begehrt wird, beginne erst, wenn das Geschäft endgültig unwirksam geworden sei, obwohl das Rechtsgeschäft während der Schwebephase keinen Rechtsgrund darstelle, droht jedoch trotz ihrer dogmatischen Unhaltbarkeit auf alle Fälle schwebender Unwirksamkeit übertragen zu werden.1146 Will man einen Verjährungsbeginn in der Schwebezeit vermeiden,1147 lässt sich dies nur erreichen, wenn man bereits den schwebend unwirksamen Vertrag als Rechtsgrund anerkennt.

1143

So konsequent etwa Armbrüster, VersR 2012, 513, 522. Besonders deutlich wird dies an einem zu demselben Problem ergangenen Urteil des LG Frankfurt/Oder, das den Parteien eine Rückabwicklung in der Schwebezeit aufgrund der aus einem schwebend unwirksamen Vertrag resultierenden Treuepflichten nicht gestatten möchte, diesen aber dennoch nicht als Rechtsgrund anerkennt (NJOZ 2015, 1315, 1318). Ähnlich auch OLG Köln NJOZ 2015, 468, 470 Rn. 33. 1145 Heute werden diese zutreffend als (schwebend) wirksam behandelt, siehe nur Eberhard, in: MüKo-VVG, § 8 Rn. 5. 1146 Siehe Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 69; womöglich auch Schwab, in: MüKo-BGB, § 812 Rn. 553. 1147 Um zu vertretbaren Ergebnissen zu gelangen, ist es dann allerdings erforderlich, dem Leistenden einen Anspruch aus Leistungskondiktion auch zuzuerkennen, wenn der Empfänger nach Ablauf der zehnjährigen Frist im Wege der Ersitzung das Eigentum erlangt hat (für eine Leistungskondiktion trotz Ersitzung etwa RGZ 130, 69, 73; Buchwitz, in: BeckOGKBGB, § 937 Rn. 76 ff. [Stand: 01.02.2021]; andere Ansicht BGH NJW 2016, 3162, 3165 f. Rn. 39 ff.; Baldus, in: MüKo-BGB, § 937 Rn. 80 ff.; Heinze, in: Staudinger, § 937 Rn. 22). Betrachtete man die Ersitzung als Rechtsgrund, wäre es möglich, dass der Leistende, wenn der Schwebezustand erst zehn Jahre nach der Leistungserbringung aufgehoben wird, nie einen durchsetzbaren Kondiktionsanspruch innehat. Das erschiene besonders deshalb ungerecht, da die Ersitzung bei Geldleistungen regelmäßig keine Rolle spielt, der Käufer, nachdem er die Sache ersessen hat, somit weiterhin Herausgabe des geleisteten Kaufpreises verlangen könnte. 1144

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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(5) Rechtssicherheit Schließlich muss berücksichtigt werden, dass bei einer Durchführung des Rechtsgeschäfts in Unkenntnis des Schwebezustandes die Parteien regelmäßig von dessen Wirksamkeit ausgehen werden. Schon das Rückforderungsverlangen wird sich somit für den Bereicherungsschuldner als Eingriff in ein aus seiner Sicht abgeschlossenes Schuldverhältnis darstellen. Völlig unverständlich wäre es für ihn, könnte nach der Rückabwicklung des Leistungsaustauschs durch den Eintritt der Wirksamkeit eine Änderung der Rechtslage herbeigeführt werden, welche ihn zur erneuten Durchführung des zuvor rückabgewickelten Rechtsgeschäfts verpflichten würde. Mit dem Interesse des Bereicherungsschuldners an der Erlangung von Rechtssicherheit ließe sich dies nicht vereinbaren, insbesondere da dieses aufgrund des potentiell großen Zeitraums zwischen Erhalt und Rückforderung der Leistung besonders schutzwürdig sein kann. Wiederum kann dabei auf die Behandlung formunwirksamer, aber heilbarer Geschäfte verwiesen werden. Zur Gewährleistung der Rechtssicherheit ordnen die §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2 BGB sogar eine endgültige Wirksamkeit des jeweiligen Vertrages an, weshalb es nicht unverhältnismäßig erscheint, für die Geltendmachung von Kondiktionsansprüchen zumindest das Abwarten der Aufhebung des Schwebezustandes zu verlangen. Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht erst zuzulassen, wenn feststeht, dass das Geschäft nicht mehr wirksam werden kann, würde auch dem Grundsatz der Prozessökonomie entsprechen: Andernfalls wäre selbst nach der Durchführung eines Prozesses keine endgültige Klärung der Rechtslage erfolgt. Im Falle der späteren Veränderung der rechtlichen Verhältnisse bestünde dann erneut Anlass zur Beschreitung des Klageweges. Für den Leistenden ist das nicht unbillig, da er (oder zumindest eine ihm nahestehende Person) regelmäßig die Möglichkeit hat, die schwebende Unwirksamkeit zu beenden, sei es durch die Entscheidung über die Rechtsbedingung, sei es durch die Ausübung von Aufforderungs- oder Widerrufsrecht. Verlangt eine Partei die Herausgabe einer erbrachten Leistung, ohne auf die ihr zustehenden Rechte zurückgegriffen zu haben, besteht kein Grund, ihre Bereicherungsansprüche durchgreifen zu lassen. Auf diesem Wege wären die Parteien dazu gezwungen, sich zur Durchsetzung ihrer Ansprüche um die definitive Klärung der Rechtslage zu bemühen. Hat der Leistende auch im Moment des Herausgabeverlangens noch keine Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit und weiß entsprechend nichts von seinen Rechten, besteht kein Grund zu einer abweichenden Behandlung. Nimmt er unzutreffend eine endgültige anstelle einer schwebenden Unwirksamkeit an, die sich jedenfalls im hier maßgeblichen Punkt, dem Bestehen der genannten Rechte, unterscheiden, ist unklar, warum er sich dennoch mit seinem Anspruch durchsetzen soll. Entschärft wird das Problem ohnehin dadurch,

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2. Kapitel: Schwebende Unwirksamkeit

dass im Herausgabeverlangen meist eine konkludente Verweigerung beziehungsweise die Ausübung des Widerrufsrechts zu sehen sein wird. cc) Ergebnis Zusammenfassend spricht vieles dafür, ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft unabhängig von der Kenntnis der Parteien als Rechtsgrund im Sinne des § 812 Absatz 1 Satz 1 1. Alternative BGB anzuerkennen. Der Ausgangspunkt der herrschenden Meinung, ein rechtlicher Grund setze das Bestehen eines Anspruchs voraus, hat sich als nicht haltbar erwiesen. Zur Wahrung des Rechtssicherheitsinteresses der Parteien sowie zur Vermeidung widersprüchlicher Ergebnisse bei der behördlichen Genehmigung im Vergleich zum Besitzrecht gemäß § 986 BGB sollte der schwebend unwirksame Vertrag auch als Rechtsgrund behandelt werden. Will man mit dem Bundesgerichtshof eine Verjährung von Bereicherungsansprüchen innerhalb der Schwebezeit vermeiden, bietet diese Lösung zudem den einzigen dogmatisch haltbaren Weg. Die von Rechtsprechung und Literatur angewendeten Konstruktionen zur Herstellung einer vergleichbaren Rechtslage können nicht überzeugen. Das gilt vor allem für den Vorschlag, hinsichtlich des Bestehens des Rechtsgrundes nach der Kenntnis des Leistenden zu differenzieren, was aufgrund der ohnehin schwierigen Beweisbarkeit des Merkmals „ohne rechtlichen Grund“ kaum mit der notwendigen Zuverlässigkeit umzusetzen sein wird. Anstatt die Rückabwicklung der erbrachten Leistungen in der Schwebezeit zu ermöglichen, sollten die Parteien dazu angehalten werden, die ihnen offenstehenden Möglichkeiten zur Klärung der Rechtslage zu nutzen. Das hat wie bereits beim Besitzrecht zur Folge, dass sich der Empfänger auch gegenüber dem vollmachtlos Vertretenen sowie dem gemäß § 1366 Absatz 1 BGB zustimmungsberechtigten Ehegatten auf einen Rechtsgrund berufen kann, obwohl diese nicht am Abschluss des Vertrages beteiligt sind.1148 Mit Rücksicht auf den Minderjährigenschutz wird man versucht sein, dem Vertragspartner des beschränkt Geschäftsfähigen einen Behaltensgrund zu versagen. Das hätte zwar den Vorteil, dass der Minderjährige ohne Beteiligung seines gesetzlichen Vertreters einen Kondiktionsanspruch geltend machen könnte. Dieser würde dann allerdings unmittelbar mit Erbringung der Leistung der Verjährung unterliegen. Dass es für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Absatz 1 Nummer 2 BGB auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters ankommt,1149 hilft nur begrenzt weiter, da die absolute Verjährung nach zehn Jahren weiterhin Anwendung findet. Um zu vermeiden, dass die Ansprüche des

1148

Siehe oben S. 244. BGH NJW 2017, 949, 950 Rn. 11; Grothe, in: MüKo-BGB, § 199 Rn. 36; SchmidtRäntsch, in: Erman, § 199 Rn. 13. 1149

VI. Die Rechtslage während des Schwebezustandes

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Minderjährigen vor denen seines Vertragspartners verjähren, wäre daher zu erwägen, den schwebend unwirksamen Vertrag für beide Parteien als Rechtsgrund anzuerkennen.

Zusammenfassung und Fazit I. Zusammenfassung der Ergebnisse Zu Beginn der Arbeit wurde der Begriff der Schwebe untersucht. Vorrangig war dabei zu klären, ob diesem in der Rechtssprache eine besondere Bedeutung, etwa im Sinne einer zwingenden Rückwirkung, zukommt, was auch unter Berücksichtigung der Pendenztheorie, deren Anordnung einer dinglichen Rückwirkung des Bedingungseintritts weder mit dem Gesetz vereinbar ist noch die versprochene Ersetzung der Anwartschaftsrechtslehre darstellt, verneint werden konnte. Sodann wurden die dogmatischen Grundlagen der schwebenden Unwirksamkeit beleuchtet. Der Rechtszustand schwebender Unwirksamkeit tritt nur ein, wenn einem vollständigen rechtsgeschäftlichen Tatbestand im Moment seiner Errichtung eine Wirksamkeitsvoraussetzung fehlt, das Gesetz aber die Möglichkeit gewährt, das Geschäft durch den nachträglichen Eintritt einer Rechtsbedingung doch noch wirksam werden zu lassen. Um eine präzise Eingrenzung der Entstehungstatbestände schwebender Unwirksamkeit vornehmen zu können, wurde diese Definition jedoch als nicht ausreichend erachtet. Eine Gegenüberstellung der drei als Hauptfälle der schwebenden Unwirksamkeit identifizierten Normen (§ 108 Absatz 1 BGB, § 177 Absatz 1 BGB, § 1829 Absatz 1 Satz 1 BGB) zeigte, dass diese in weiteren wesentlichen Merkmalen übereinstimmen: In allen Fällen steht einem Schutzzweck, der einem der Beteiligten zu Gute kommt, ein weiteres, auf Seiten der geschützten Person bestehendes Interesse gegenüber. Die schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts wird angeordnet, um den beiden gegenläufigen Interessen so weit wie möglich Geltung zu verschaffen. Mit ihr wird der Ausgleich eines Interessenkonflikts bezweckt. Gleichzeitig wird der Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners, in dessen Person nicht der Grund für den Eintritt der schwebenden Unwirksamkeit liegt, Rechnung getragen. Diesem „anderen Vertragsteil“ werden jeweils ein Aufforderungsrecht sowie – sofern er bei Vertragsschluss keine Kenntnis von den den Schwebezustand begründenden Umständen hat – ein Widerrufsrecht zugestanden. Wo dieses Schutzsystem nicht vorgesehen ist, kann es unter Umständen analog übertragen werden.

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Zusammenfassung und Fazit

Schließlich muss das den Schwebezustand mit der Folge der Vertragswirksamkeit beendende Ereignis die Erteilung einer Genehmigung oder der Eintritt eines vergleichbaren Umstandes sein. Letzteres ist gegeben, wenn die Herbeiführung des Ereignisses allein in der Hand des Entscheidungsträgers liegt und gerade auf die Herbeiführung der Wirksamkeit gerichtet ist. Anhand dieser Kriterien wurden verschiedene mögliche Entstehungstatbestände dahingehend untersucht, ob es sich bei ihnen um Fälle schwebender Unwirksamkeit handelt. Dabei konnten § 1366 Absatz 1 BGB, § 185 Absatz 2 Satz 1 1. Variante BGB, § 451 Absatz 1 BGB sowie die behördlichen Genehmigungserfordernisse als Entstehungstatbestände schwebender Unwirksamkeit ausgemacht werden. Nicht hierunter fallen dagegen das Ausstehen der Eintragung gemäß § 873 BGB sowie die Heilbarkeit eines formnichtigen Rechtsgeschäfts gemäß §§ 311b Absatz 1 Satz 2, 518 Absatz 2, 766 Satz 3 BGB. § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB rufen nicht selbst den Schwebezustand hervor, sondern stellen nur zusätzliche Möglichkeiten zur Aufhebung der aufgrund von Variante 1 entstandenen schwebenden Unwirksamkeit dar. Welche Umstände zur Beendigung des Schwebezustandes führen können, wurde im Anschluss in den Blick genommen. Mit der Folge der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts kann die schwebende Unwirksamkeit allen voran durch den Eintritt der ausstehenden Rechtsbedingung aufgehoben werden. Möglich ist dies aber auch bei Vorliegen eines Konvaleszenztatbestands. Hierunter fallen neben § 185 Absatz 2 Satz 1 2. und 3. Variante BGB der Tod des zustimmungsberechtigten und das gleichzeitige Versterben beider Ehegatten im Rahmen des § 1366 Absatz 1 BGB, der Wegfall der die schwebende Unwirksamkeit anordnenden gesetzlichen Regelung sowie § 110 BGB. Unwirksam wird das Geschäft durch den Ausfall der Rechtsbedingung, die Ausübung des Widerrufsrechts, den Abschluss eines Aufhebungsvertrages sowie alle sonstigen Umstände, die das Rechtsgeschäft beseitigen. Der Ablauf einer im Angebot bestimmten Frist zur Annahme hat dagegen keine Auswirkungen auf den Schwebezustand. Abschließend wurde die Rechtslage während der schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts untersucht. Festgestellt wurde dabei, dass die Parteien unabhängig vom Bestehen einer einseitigen Lösungsmöglichkeit allein aufgrund der Möglichkeit des Wirksamkeitseintritts an den Vertrag gebunden sind. Eine gesteigerte Bindungswirkung im Sinne einer Pflicht zur Herbeiführung der Vertragswirksamkeit lässt sich regelmäßig nur bei Fällen, in denen eine behördliche Genehmigung aussteht, annehmen. Bei privatrechtlichen Rechtsbedingungen besteht hierfür weder ein Bedürfnis noch ließe sich dies in den einzelnen Konstellationen umsetzen. Erfüllungsansprüche können den Parteien während der Schwebezeit nicht zustehen, worin der entscheidende Unterschied zwischen schwebend unwirk-

II. Fazit

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samen und (schwebend) wirksamen Geschäften besteht. Da Nacherfüllungsansprüche des Käufers oder Bestellers modifizierte Erfüllungsansprüche sind, existieren diese ebenfalls noch nicht. Vertragliche Schadensersatzansprüche können auf den schwebend unwirksamen Vertrag gestützt werden, soweit es sich bei der verletzten Pflicht um eine Nebenpflicht handelt. Ein Rücktritt vom Vertrag kann ohne Rücksicht auf die Art der Pflichtverletzung immer möglich sein. Der Anspruch aus einem schwebend unwirksamen Vertrag kann bereits mit einer Vormerkung gesichert werden. Entgegen der herrschenden Meinung ist die Eintragung der Vormerkung auch dann zulässig, wenn der zur Übereignung oder Rechtsbestellung Verpflichtete Inhaber der Genehmigungsbefugnis oder eines Widerrufsrechts ist. Wurde eine Sache in der Schwebezeit übergeben, können weder der Eigentümer noch der Leistende vor dem Ende des Schwebezustandes die Herausgabe der Sache verlangen. Der schwebend unwirksame Vertrag stellt sowohl ein Besitzrecht im Sinne des § 986 BGB als auch einen Rechtsgrund gemäß § 812 Absatz 1 Satz 1 1. Alternative BGB dar. Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien bei Vornahme der Leistung Kenntnis von der schwebenden Unwirksamkeit hatten oder nicht.

II. Fazit In der Einleitung zu dieser Arbeit wurde angenommen, eine ungefähre Vorstellung dessen, was sich hinter dem Rechtsbegriff der schwebenden Unwirksamkeit verbirgt, sei unter Juristen weit verbreitet. Wie sich herausstellt hat, ist es in der Rechtswissenschaft aber vor allem ihre Rechtsfolge, mit der sie assoziiert wird. Fasst man schwebende Unwirksamkeit allein als die Möglichkeit des Wirksamwerdens eines noch nicht seine vollen Rechtswirkungen zeitigenden Geschäfts auf, verwundert es nicht, dass ihre dogmatischen Grundlagen aus dem Blick geraten. Besonders bemerkbar macht sich dies, wo das Bestehen schwebender Unwirksamkeit in Bezug auf Konstellationen, die außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuches liegen, diskutiert wird. Dass die einzelnen Entstehungstatbestände auch über das Ausstehen einer Rechtsbedingung hinaus eine homogene Gruppe bilden, ist im Rahmen dieser Untersuchung nachgewiesen worden. Greift man nun zur Beschreibung der schwebenden Unwirksamkeit lediglich auf einen Ausschnitt der die einzelnen Fälle verbindenden Merkmale zurück, droht diese übergreifende Systematik etwa bei Fragen der Entstehung oder Aufhebung des Schwebezustandes keinerlei Berücksichtigung mehr zu finden. Welche Folgen eine mangelnde Auseinandersetzung mit den Hintergründen eines Problemkreises nach sich ziehen kann, ist insbesondere bei der Betrach-

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Zusammenfassung und Fazit

tung der Rechtslage während der schwebenden Unwirksamkeit deutlich geworden. In Rechtsprechung und Literatur zeigt sich hier die Tendenz, an einmal für richtig befundenen Ergebnissen festzuhalten, ohne anhand der dahinterstehenden Wertungen eine eigenständige Beurteilung vorzunehmen. Das Bestreben, sich auf einem sicheren Rechtsboden bewegen zu wollen, mag aufgrund der geringen Beachtung, die die Rechtslage während des Schwebezustandes bislang erfahren hat, nachvollziehbar erscheinen. Daher sei an dieser Stelle die Hoffnung ausgedrückt, die vorliegende Arbeit möge zu einer größeren Souveränität im Umgang mit der schwebenden Unwirksamkeit und damit verbunden zu einem kritischen Hinterfragen bislang widerspruchslos akzeptierter Ansichten führen.

Literaturverzeichnis Amann, Herrmann: Hat der Testamentsvollstrecker zum vollen Wert verkauft? Zu Umfang und Zeitpunkt der Prüfung des Grundbuchamts, zugleich Anmerkung zum Beschluss des OLG München vom 6.12.2011, 34 Wx 403/111, in: Mitteilungen des bayerischen Notarvereins 2012, S. 267–269 Anton, Udo: Die „Genehmigung“ von Rechtsgeschäften und Prozesshandlungen, Bonn 1969 Armbrüster, Christian: Zum Zahlungsverzug bei ausstehender behördlicher Genehmigung des Grundstückskaufvertrags, in: Neue Juristische Wochenschrift 1999, S. 1306–1307 Ders.: „Ewige“ Widerrufsrechte und ihre Rechtsfolgen, in: Versicherungsrecht 2012, S. 513–523 Armgardt, Matthias: Das rechtslogische System der „doctrina conditionum“ von Gottfried Wilhelm Leibniz, Marburg 2001 Ders.: Die Pendenztheorie im Vergleich mit dem Anwartschaftsrecht, der Lehre von der Vorausverfügung und der Lehre vom besitzlosen Pfandrecht, in: Archiv für die civilistische Praxis 206 (2006), S. 654–682 Ders.: Das Anwartschaftsrecht – dogmatisch unbrauchbar, aber examensrelevant, in: Juristische Schulung 2010, S. 486–490 Asch, Adolf: Der Grundstückskauf, Berlin 1929 Ascheid, Reiner (Begründer)/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid: Kündigungsrecht, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, herausgegeben von Rüdiger Linck, Ulrich Preis, Ingrid Schmidt, 6. Auflage, München 2021 (zitiert als: Bearbeiter, in: Ascheid/Preis/Schmidt) Assmann, Dorothea: Die Vormerkung (§ 883 BGB), Tübingen 1998 Bärmann, Johannes: Das neue Ehegüterrecht, in: Archiv für die civilistische Praxis 157 (1958/59), S. 145–214 Baltzer, Johannes: Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, Köln/Berlin 1965 Bartholomeyczik, Horst: Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß, in: Archiv für die civilistische Praxis Band 144 (1938), S. 287–330 Ders.: Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 105 (1938), S. 293–334 Ders.: Der massgebende Zeitpunkt für die Bestimmung der Sittenwidrigkeit nichtiger Verfügungen von Todes wegen – Ein Beitrag zum Sinnverständnis des dogmatischen Verhältnisses von Willenserklärung und Rechtsgeschäft, in: Festschrift zum 150jährigen Bestehen des Oberlandesgerichts Zweibrücken, herausgegeben von Johannes Bärmann, Wiesbaden 1969, S. 26–68 Battis, Ulrich/Krautzberger, Michael/Löhr, Rolf-Peter (Begründer): Baugesetzbuch, Kommentar, 14. Auflage, München 2019 (zitiert als: Bearbeiter, in: Battis/Krautzberger/Löhr) Bauer, Hans-Joachim/Schaub, Bernhard (Herausgeber): Grundbuchordnung, Kommentar, 4. Auflage, München 2018 (zitiert als: Bearbeiter, in: Bauer/Schaub)

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Sachregister Anfechtung, 105 – der Aufforderungserklärung, 192 – der Genehmigung, 157 – der Genehmigungsverweigerung, 186 – der Mitteilung, 190 – Verfügung, 105 – der Verweigerungsfiktion, 192 Annahmeverzug, 227 ff. Anwartschaftsrechtslehre, 12 ff. Aufforderungsrecht – Adressat, 94 ff., 103 – analoge Anwendbarkeit, 58 f., 62 – bei behördlicher Genehmigung, 153 – Frist, 59 f., 191 ff. – Historie, 56 f. – Verhältnis zum Widerrufsrecht, 194 ff. – Zweck, 57, 191 Aufhebungsvertrag, 196 f. Bedingung – auflösende, 10 – aufschiebende, 4, 38 f., 173 – gesetzliche, siehe Rechtsbedingung – rechtsgeschäftliche, 28 ff. – Wirkung des Bedingungseintritts, 6 ff. Beschluss – Beschlussergebnis, 76, 80 f. – Rechtsnatur, 73 – Schwebende Unwirksamkeit, 73 ff. Bindungswirkung, 201 ff. – gesteigerte, 204 ff. culpa in contrahendo, 205, 219, 222, 226 Dereliktion, 72, 89, 105

Einwilligung – Generaleinwilligung, 82 – konkludente, 170 ff. – Täuschung über Vorliegen, 60, 94, 102, 104 Erbausschlagung, 71 Erziehungsfunktion, 51, 83, 175 Gedanke der Erfüllung, 135 f. Genehmigung – Aufforderung, siehe Aufforderungsrecht – behördliche, 142 ff., 205 ff. – einseitiger Rechtsgeschäfte, 69 ff., 104 f. – Ersetzung, 188 f. – Erteilung, siehe Genehmigungserteilung – familiengerichtliche, 45 ff., 53 f. – Rechtsbedingung, 28, 38, 62 f., 66 – Rückwirkung, 4 f., 23 – Verhältnis zu schwebender Unwirksamkeit, 62 f. – Verweigerung, siehe Genehmigungsverweigerung – Verwirkung, 193 f. – vorherige, 47, 145 – Widerruf, siehe Widerrufsrecht Genehmigungserteilung – Anspruch, 154 – Fiktion, 153 ff. – Pflicht zur, 204 ff. Genehmigungsverweigerung – Aufhebung, 186 ff. – Fiktion, 191 – Wirkung, 112, 175 ff. Gläubigerverzug, 227 ff. Grundbuchamt, 71, 148 – Prüfungsumfang, 237 f.

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Sachregister

Grundsatz von Treu und Glauben, 182, 205 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 148 f. Heilung formnichtiger Rechtsgeschäfte, 128 ff. Innengenehmigung, 54, 63 Insichgeschäft, 52 Konvaleszenz – Begriff, 158 ff. – Rechtsgrundabhängigkeit, 108 ff. – Rückwirkung, 159 Kündigung, 105, 145 f. Mangelfolgeschaden, 223 ff. Mitteilung – Aufforderung, siehe Aufforderungsrecht – der Genehmigungsverweigerung, 189 f. – des Nichtgebrauchs der Genehmigung, 190 – Rechtscharakter, 46 ff., 63 ff., 158 – Zweck, 45 f., 96 f. Nacherfüllungsanspruch, 213 ff. – Verjährung, 215 f. Negativattest, 152 f. Nichtgeschäft, 29, 125 ff. Pendenztheorie, 6 ff. Pfandrecht, 12 ff., 243 Potestativbedingung, 236 f. Prinzip der Simultanität, 8 Rechtsbedingung – Abgrenzung, 28 ff. – Ausfall, 175 ff. – Begriff, 35 f., 87 – Eintritt, 157 f. – genehmigungsähnliche, 64 ff. – Rückwirkung, 28 – Verhältnis zur schwebenden Unwirksamkeit, 35 f., 40 f.

Rechtsgeschäft – Begriff, 28 f. – einseitiges, 69 ff., 104 f. Rechtsgrundtheorien, 249 f. Rücktritt, 225 ff. Rückziehungslehre, 6, 8 Schadensersatz – Leistungspflichtverletzung, 219 ff. – Nebenpflichtverletzung, 221 ff. Scheidung, 160 ff. Schuldnerverzug, 220 f. Schwebende Wirksamkeit, 5, 200 Stimmen – Schwebende Unwirksamkeit, 76 ff. – Verbrauch des Stimmrechts, 81 Tatbestandsmerkmal, 28 f. Ungewissheitstheorie, 26 f. Verwaltungsakt, 144, 153, 155 Venire contra factum proprium, 107, 210, 214 Verbraucher, 214 ff. Verpflichtungsklage, 154 Verwirkung, 193 f. Vormerkung, 229 ff. Vorvertragliches Schuldverhältnis, 205, 219, 222, 226 Widerrufsrecht – Adressat, 103 – analoge Anwendbarkeit, 58 ff., 117 f. – bei behördlicher Genehmigung, 151 ff. – Verhältnis zur Aufforderung, 194 ff. Wirksamkeit, 29, 37 f. Wirksamkeitsvoraussetzung – Abgrenzung, 30 ff. – Begriff, 28 ff. – Nachholbarkeit, 35 ff. – negative, 30 Zugewinnausgleich, 90 ff., 160 ff.