Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft [1 ed.] 9783428544523, 9783428144525

Citation preview

Schriften zum Internationalen Recht Band 200

Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft

Von

Jörg Rhiel

Duncker & Humblot · Berlin

JÖRG RHIEL

Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft

Schriften zum Internationalen Recht Band 200

Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft

Von

Jörg Rhiel

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14452-5 (Print) ISBN 978-3-428-54452-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-84452-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2013/2014 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Mai 2014 berücksichtigt werden. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Lars Klöhn, LL.M. (Harvard), der sowohl die Themenwahl als auch das Verfassen der Arbeit mit großem Interesse und Engagement begleitet hat. Bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Professor Dr. Peter Kindler für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ich danke dem Institute for Law and Finance der Goethe Universität Frankfurt sowie der George Washington University Law School, Washington, D.C., für die Nutzung der Bibliothek. Verbunden bin ich auch der Clifford Chance Deutschland LLP, die mir die Fertigstellung der Arbeit neben meiner Tätigkeit als Rechtsanwalt ermöglicht hat. Mein besonderer Dank gilt meinen Eltern, die mich immer unterstützt haben. Vor allem aber danke ich meiner Frau für ihre stete Ermutigung und Geduld. Frankfurt am Main, im Mai 2014

Jörg Rhiel

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Der Principal-Agent-Konflikt in abhängigen Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Erster Teil Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

23

A. Begriff des Konzerns, Funktion und Zweck der §§ 311 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Entwicklung des Rechts des faktischen Konzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Das Aktiengesetz 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Das Aktiengesetz 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Regelung des § 311 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 II. Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 III. Kein Beherrschungsvertrag sowie keine Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 IV. Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Art und Weise der Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Veranlasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Veranlassungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. Beweislast und Beweiserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Art der Beweiserleichterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Auswirkungen personeller Verflechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 V. Veranlassungswirkung: Rechtsgeschäft oder Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VI. Nachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Relevanter Zeitpunkt der Nachteilsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Begriff des Nachteils und Nachteilsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Nachteilige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Nachteilige sonstige Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 VII. Grenzen der Zulässigkeit der Nachteilszufügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Anforderungen an die Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

10

Inhaltsverzeichnis 2. Anforderungen an den Nachteil, insbesondere qualifizierte Nachteile . . . . . . 50 3. Vereinbarung zum Nachteilsausgleich erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 VIII. Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Inhalt der Regelung und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Der Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Ausgleich eines nicht quantifizierbaren Nachteils durch Verpflichtung zu späterem Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Ausgleich eines nicht quantifizierbaren Nachteils durch einen nicht quantifizierbaren Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Die Art der Ausgleichsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4. Einschränkungen der Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs . . . . . 58 5. Einseitige Bestimmung der Vorteilsgewährung durch das herrschende Unternehmen oder Einigung erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 IX. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Kapitalerhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. § 117 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. §§ 76, 93, 116 AktG – Pflichten des Vorstands und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. Beschlussanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions . . . . . . . . . . . . 67 I. Der Abhängigkeitsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Funktion und Zweck des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Präventivfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Präventivfunktion hinsichtlich des herrschenden Unternehmens . . . . . 68 bb) Präventivfunktion hinsichtlich der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . 68 b) Dokumentations- und Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Ermöglichung der Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Voraussetzungen der Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Rechtsfolgen fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung bzw. Schlusserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 4. Inhalt des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 c) Rechtsgeschäft oder Maßnahme der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 d) Auf Veranlassung oder im Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 e) Abgelaufenes Geschäftsjahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

Inhaltsverzeichnis

11

5. Erforderliche Angaben zu Rechtsgeschäften und Maßnahmen . . . . . . . . . . . . 76 II. Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer . . . . . . . . . . 77 1. Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Inhalt der Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . 80 IV. Kritik und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Kritik am Kreis der mit der Erstellung und Prüfung befassten Personen . . . . 81 2. Kritik an Inhalt und Aussagekraft des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . 81 3. Kritik an der Nicht-Offenlegung des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 V. Die Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Die Voraussetzungen der Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Der Tatbestand des § 315 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Der Tatbestand des § 315 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Bestellung des Sonderprüfers sowie Gegenstand und Durchführung der Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 E. Die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter gemäß § 317 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 I. Überblick und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Verwirklichung des Tatbestands des § 311 AktG sowie unterbliebener Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Subjektive Erfordernisse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 III. Gläubiger und Schuldner des Anspruchs, Befugnis zur Geltendmachung . . . . . . 92 IV. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 V. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 VI. Bedeutung der Regelung in der Praxis und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . 95 F. Die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter für qualifizierte Nachteilszufügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 G. Die Haftung der Mitglieder des Vorstands sowie des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

12

Inhaltsverzeichnis III. Gläubiger des Anspruchs, Befugnis zur Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 IV. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 V. Kritik an der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

H. Weitere Offenlegungspflichten sowie Informationsquellen für Außenseiter bezüglich Related-Party Transactions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Offenlegungspflichten gemäß IAS 24 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Offenlegungspflichten gemäß § 285 S. 1 Nr. 21, § 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB . . . . 109 III. Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Zweiter Teil Die Behandlung von Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht 113 A. Die Corporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 B. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Die Corporation Statutes der Einzelstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Der Revised Model Business Corporation Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 III. Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Federal Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 V. Die Principles of Corporate Governance des American Law Institute . . . . . . . . 119 C. Corporate Governance der Corporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Die Gesellschafter der Corporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Das Board of Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Die Aufgaben des Board of Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Die Zusammensetzung des Board of Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Die Entscheidungen des Board of Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 III. Die Officers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 D. Die Pflichten der Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. Die Duty of Care der Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Die Duty of Loyalty der Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 E. Die gerichtliche Überprüfung der Pflichterfüllung durch die Directors . . . . . . . . . . . . 126 I. Standards of Judicial Review . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Die Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Voraussetzungen der Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Folgen des Vorliegens der Voraussetzungen der Business Judgment Rule . . . 129 III. Der Entire Fairness Standard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 F. Die Treuepflichten der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Inhaltsverzeichnis

13

G. Die gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions . . . 133 I. Geschäfte der Corporation mit ihren Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Conflict of Interest-Statutes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Anwendbarer Standard of Review . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Geschäfte der Corporation mit einem Controlling Shareholder . . . . . . . . . . . . . 138 1. Qualifikation als Controlling Shareholder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Eingangsschwelle für die Anwendung des Entire Fairness Standard? . . . . . . 140 3. Entire Fairness und die Auswirkungen des Einsatzes eines Special Committee oder der Zustimmung der Minderheitsaktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Einschaltung eines Special Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Errichtung und Besetzung des Special Committee . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Mandat des Special Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Arbeitsweise des Special Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Zustimmung der Mehrheit der Minderheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 150 4. Gerichtliche Überprüfung von Geschäften „in the ordinary course of business“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 5. Gerichtliche Überprüfung von Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 6. Vergleich der angewendeten Prüfungsmaßstäbe und Reformvorschläge zum Prüfungsmaßstab bei Related-Party Transactions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 7. Rechtsfolge einer Treuepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen im Wege der Derivative Suit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Abgrenzung zur Direct Suit sowie zur Class Action . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 III. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Die Contemporaneous Ownership Rule sowie die Continuing Ownership Rule 159 2. Fair and Adequate Representation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Das Demand Requirement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Das Special Litigation Committee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 5. Anwaltskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Offenlegungspflichten bezüglich Related-Party Transactions sowie Einsichtsrechte der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I. Offenlegungspflichten gemäß den SEC-Regulations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Offenlegungspflichten nach US-GAAP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 III. Einsichtsrechte der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

14

Inhaltsverzeichnis Dritter Teil Rechtsvergleich der deutschen sowie der US-amerikanischen Regelungen

174

A. Anforderungen an Related-Party Transactions und Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . 174 I. Zulässigkeit der Veranlassung von nachteiligen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Anwendbarer Prüfungsmaßstab und unternehmerisches Ermessen . . . . . . . . . . . 176 III. Bedeutung von Beweislastregeln und Verteilung der Beweislast . . . . . . . . . . . . . 178 IV. Erfasste Abhängigkeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 V. Erfasste Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 VI. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 B. Haftung der Organe der beteiligten Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 C. Für Außenseiter verfügbare Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Außenseiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

Vierter Teil Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

190

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . 191 I. Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Monistisches vs. dualistisches System – Vergleichbarkeit der Aufgaben von Aufsichtsrat und Board of Directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Besetzung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Gesetzliche Unabhängigkeitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Kodexempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Bestellung eines Minderheitenvertreters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Einpassung des Instituts des special committee in das deutsche Recht . . . . . . . . 202 1. Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Gesellschafter durch den Aufsichtsrat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Zustimmungsvorbehalt bezüglich Related-Party Transactions . . . . . . . . . . . . 206 a) Wirkung und Reichweite von Zustimmungsvorbehalten, Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Zustimmungsvorbehalte in Gesellschaften ohne unabhängige Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 c) Zustimmungsvorbehalte in Gesellschaften mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern – Ausgestaltung des Zustimmungsvorbehalts sowie des Related-Party Transactions-Ausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Umfang des Zustimmungsvorbehalts, Delegation auf den Ausschuss sowie Besetzung und Arbeitsweise des Ausschusses . . . . . . . . . . . . . . 212 bb) Folgen des Einsatzes eines Related-Party Transactions-Ausschusses . 214

Inhaltsverzeichnis

15

cc) Zusammenfassende Bewertung des Vorschlags zur Einführung eines Related-Party Transactions-Ausschusses sowie eines entsprechenden Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 B. Prüfung des Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Fünfter Teil Zusammenfassende Thesen

218

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Einführung I. Der Principal-Agent-Konflikt in abhängigen Gesellschaften In Kapitalgesellschaften können aufgrund der Trennung von Eigentum und Verfügungsgewalt verschiedene Principal-Agent-Konflikte auftreten.1 Der typische Principal-Agent-Konflikt besteht dabei zwischen den Gesellschaftern und der Geschäftsleitung der Gesellschaft und rührt daher, dass die Interessen der Geschäftsleitung nicht notwendig mit denen der Gesellschafter gleichlaufen oder diesen Interessen sogar widersprechen können.2 Hat eine Gesellschaft einen herrschenden Gesellschafter, schwächt dessen intensivere Kontrolle über die Geschäftsleitung diesen Konflikt ab; der herrschende Gesellschafter hat einen größeren Anreiz, seine Kontrollmöglichkeiten im eigenen Interesse auszunutzen. Von dieser erhöhten Kontrolle profitieren – soweit es um den Principal-Agent-Konflikt zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsleitern geht – auch die Minderheitsaktionäre, da die Interessen von Mehrheitsgesellschafter und Minderheitsgesellschaftern insoweit gleichlaufen.3 Durch den Umstand, dass eine Gesellschaft einen herrschenden Gesellschafter hat, entsteht jedoch ein neuer Principal-Agent-Konflikt, nämlich zwischen dem herrschenden Gesellschafter und den Minderheitsgesellschaftern.4 Insbesondere besteht die Gefahr, dass der herrschende Gesellschafter Einfluss auf die Geschäftsleitung der Gesellschaft nehmen wird, um eigene, von den Interessen der Gesamtheit der an der Gesellschaft Beteiligten verschiedene Interessen zu verfolgen und die Geschäftsleiter der Gesellschaft aufgrund solcher Einflussnahmen durch den herrschenden Gesellschafter ihr Handeln nicht am Wohl der Gesellschaft bzw. aller an ihr beteiligten Gesellschafter und ihrer Gläubiger ausrichten, sondern auf be1

Vgl. Armour/Hansmann/Kraakman, in: Anatomy, S. 36 für einen Überblick. Vgl. hierzu Armour/Hansmann/Kraakman, in: Anatomy, S. 36; Gofferje, in: Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, S. 27 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1, 3 ff.; Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 629 f.; Raiser/Veil, in: Kapitalgesellschaften, § 13 Rn. 3. 3 Vgl. hierzu etwa Bachmann, AG 2012, 565, 573; Enriques/Volpin, 21 J. Econ. Persp. 117 f. (2007); Gilson/Gordon 152 U. Pa. L. Rev. 785, 785 (2003); Ihrig/Meder, in: Festschrift Hellwig, S. 163, 175 f. 4 Zur unterschiedlichen Relevanz und Verbreitung dieser Konflikte abhängig von der konkreten Anteilseignerstruktur deutscher und US-amerikanischer Gesellschaften vgl. Hopt, ZHR 175 (2011), 444, 449 sowie 494 f.; von Hein, in: Rezeption, S. 882. 2

18

Einführung

sondere Interessen des herrschenden Gesellschafters Rücksicht nehmen und diesen zur Durchsetzung verhelfen werden.5 Hat eine Gesellschaft einen herrschenden Gesellschafter, so führt dies zu wesentlichen Verschiebungen in dem auf die Kräfteverhältnisse in einer unabhängigen Aktiengesellschaft ausgerichteten System der Corporate Governance des Aktiengesetzes: der herrschende Gesellschafter kann sowohl über den zur Aufsicht über den Vorstand berufenen Aufsichtsrat als auch über die Hauptversammlung weiteren Einfluss auf die Gesellschaft nehmen. Beide Organe erfahren insoweit im Fall einer abhängigen Gesellschaft einen Funktionswandel, aufgrund dessen die Effektivität eingeschränkt wird, mit der diese Organe ihren gesetzlich zugewiesenen Funktionen nachkommen können.6 Aus dem Umstand, dass in dieser Situation die Interessen des herrschenden Gesellschafters und der Gesellschaft bzw. der Minderheitsgesellschafter sowie Gläubiger (letztere werden im Folgenden zusammen als „Außenseiter“ bezeichnet) divergieren, folgt ein besonderes Bedürfnis, die Außenseiter insbesondere im Hinblick auf Geschäfte zwischen dem herrschenden Gesellschafter und der abhängigen Gesellschaft (sog. Related-Party Transactions) zu schützen, da bei diesen die Gefahr besteht, dass der herrschende Gesellschafter Bedingungen durchsetzen wird, die die abhängige Gesellschaft Dritten nicht gewährt hätte, und die der abhängigen Gesellschaft Werte entziehen.7 Dem Gesetzgeber stehen verschiedene Mittel, wie etwa Regelungen zur inhaltlichen Überprüfung von Related-Party Transactions, Offenlegungspflichten und Klagerechte der Außenseiter zur Verfügung, um diesem Schutzbedürfnis nachzukommen.8 Der deutsche sowie der bzw. die US-amerikanischen Gesetzgeber haben sich in unterschiedlicher Weise dieser Instrumente bedient, um abhängige Gesellschaften sowie die Außenseiter in diesen Gesellschaften vor übervorteilenden Einflussnahmen durch den herrschenden Gesellschafter zu schützen. In beiden Jurisdiktionen ist der Bereich der Related-Party Transactions jedoch weiter Gegenstand intensiver Diskussion und zahlreicher Reformvorschläge.

5 Begr. des RegE, Vorbem. zu § 291, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 373; vgl. hierzu aus dem deutschen Schrifttum Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 2; Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 1 Rn. 23 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 6; vgl. hierzu aus dem US-amerikanischen Schrifttum Gilson/Gordon, 152 U. Pa. L. Rev. 785, 785 (2003), Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 904 f. (2011). 6 Begr. des RegE, Vorbem. zu § 291, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 373; Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 1 Rn. 25. 7 Zu den verschiedenen Wegen, einer Gesellschaft zugunsten des Mehrheitsgesellschafters Werte zu entziehen, dem sog. „tunneling“, vgl. etwa Atanasov/Black/Ciccotello, 37 J. Corp. L. 1, 2 ff. (2011) und Enriques/Volpin, 21 J. Econ. Persp. 117, 122 (2007). 8 Vgl. allgemein zu den verschiedenen Regelungsinstrumenten in Bezug auf Related-Party Transactions Enriques/Hertig/Kanda, in: Anatomy, S. 155 ff.; Enriques/Volpin, 21 J. Econ. Persp. 117, 125 f. (2007).

Einführung

19

Auch der europäische Gesetzgeber betrachtet Related-Party Transactions weiterhin als einen der Bereiche, in dem eine Ergänzung bzw. Reform des gegenwärtigen Rechtsrahmens zu erwägen ist: zwar hat der europäische Gesetzgeber das ursprünglich verfolgte Vorhaben, das Konzernrecht der EU-Mitgliedstaaten umfassend zu harmonisieren, zwischenzeitlich wohl aufgegeben, jedoch hat er sich für punktuelle Angleichungen ausgesprochen.9 Related-Party Transactions werden auch in dem am 12. Dezember 2012 angenommenen, durch den Bericht der Reflection Group on the Future of EC Company Law vom 5. April 201110 vorbereiteten Aktionsplan der Europäiscen Kommission, in den auch Vorschläge des European Corporate Governance Forum11 Eingang gefunden haben, als einer der zentralen Bereiche identifiziert, in denen Regelungsbedarf besteht.12

II. Gegenstand und Gang der Untersuchung Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist, die Strategien und rechtlichen Werkzeuge, die das deutsche und das US-amerikanische Recht13 zum Einsatz bringen, um dem Schutzbedürfnis der abhängigen Gesellschaft sowie der Außenseiter Rechnung zu tragen und den besonderen Gefahren zu begegnen, die von Related-Party Transactions ausgehen, zu untersuchen und zu vergleichen. Die in beiden Jurisdiktionen vorgesehenen Regelungen werden dabei in die oben14 genannten Kategorien der Regelungen zur inhaltlichen Überprüfung von Related-Party Transactions, zu Offenlegungspflichten über Related-Party Transactions sowie zur Geltendmachung von Pflichtverletzungen der Organe der abhängigen Gesellschaft durch Aktionäre sowie Gläubiger der abhängigen Gesellschaft eingeordnet und gegenübergestellt. Die Arbeit gliedert sich dazu in fünf Teile. Gegenstand des ersten Teils bildet das deutsche Recht. Das deutsche Recht adressiert das aus dem oben aufgezeigten 9 Aktionsplan der EG-Kommission betreffend die Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM (2003) 284; vgl. am französischen Rozenblum-Konzept angelehnten Vorschlag zu einer Regelung zur Abstimmung der Konzernpolitik Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 1 Rn. 45; Habersack, NZG 2004, 1, 8; Kalss, in: Kalss/Schauer, Gutachten zum 16. ÖJT, S. 667. 10 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiong roup_report_en.pdf. 11 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ecgforum/ecgf_rela ted_party_transactions_en.pdf. 12 Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, COM(2012) 740/2, Ziffer 3; vgl. hierzu Bayer/Schmidt, BB 2013, 3, 13; Drygala, AG 2013, 198, 201 ff., 204 ff.; Ekkenga, AG 2013, 181 ff.; Hopt, ZGR 2013, 165, 209 ff.; Teichmann, AG 2013, 184, 188 f. 13 Das US-amerikanische Recht als solches existiert nicht. Vgl. unter Teil 2, B. dazu, welches Recht im Rahmen dieser Arbeit untersucht werden soll, sowie von Hein, in: Rezeption, S. 7. 14 Vgl. Einführung unter I.

20

Einführung

Konflikt resultierende Schutzbedürfnis der Außenseiter in den §§ 291 ff. AktG, die für die abhängige Aktiengesellschaft ein eigenständiges und in sich geschlossenes System von Regelungen enthalten, das – auch international – zwar einerseits als bemerkenswerte intellektuelle Leistung anerkannt wird, dessen Konzeption aber andererseits dennoch mit wenigen Ausnahmen nicht in ausländische Rechtsordnungen übernommen wurde.15 Die Darstellung beschränkt sich dabei auf das Recht des faktischen Konzerns; sie stellt also insbesondere weder die Regelungen des Vertrags- oder Eingliederungskonzerns dar, noch nimmt sie zu anderen Regelungen wie etwa zur verdeckten Gewinnausschüttung aus dem Steuerrecht oder zur insolvenzrechtlichen Anfechtung oder Rückabwicklung von Vermögensverschiebungen Stellung. Auch Regelungen zu besonders extremen Eingriffen in die abhängige Gesellschaft wie etwa Regelungen zum existenzvernichtenden Eingriff bzw. dem piercing of the corporate veil im US-amerikanischen Recht bilden nicht den Gegenstand dieser Untersuchung. Die Regelung zum qualifiziert faktischen Konzern wird nur überblicksartig und zur Abgrenzung von dem auf den Einzelausgleich von Nachteilen ausgerichteten System des Rechts des faktischen Konzerns in Bezug genommen. Den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit sollen vielmehr die in den beiden genannten Jurisdiktionen zu den typischen zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften bestehenden Regelungen zum Schutz der von diesen Geschäften ausgehenden Gefahren für die abhängige Gesellschaft sowie die Außenseiter bilden. Das deutsche Recht erlaubt dem herrschenden Unternehmen, Einfluss auf das abhängige Unternehmen zu nehmen – und dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft, solchen Einflussnahmen nachzugeben – wenn dadurch der abhängigen Gesellschaft zugefügte Nachteile ausgeglichen werden und ergänzt diese Nachteilsausgleichungspflicht durch eine Berichtspflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft hinsichtlich aller möglicherweise durch die Abhängigkeit beeinflusster Maßnahmen und Rechtsgeschäfte, deren Angemessenheit durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft überprüft wird, sowie die Möglichkeit für die Minderheitsaktionäre, Geschäfte zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen durch eine Sonderprüfung überprüfen zu lassen. Verstöße gegen das Verbot der Nachteilszufügung sowie gegen die Berichts- und Prüfungspflichten sind durch eine Schadensersatzhaftung des herrschenden Unternehmens sowie den jeweiligen Organwaltern des herrschenden Unternehmens sowie der abhängigen Gesellschaft sanktioniert und können auch von den Außenseitern klageweise für die abhängige Gesellschaft verfolgt werden. Die vorliegende Arbeit leuchtet dieses System des Nachteilsausgleichs, der entsprechenden Berichts- und Prüfungspflichten und der Möglichkeit der Außenseiter, et15

Vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar Aktiengesetz, Vor § 311 Rn. 1; Emmerich/ Habersack, in: Konzernrecht, § 1 Rn. 42; Kalss, ZHR 171 (2007), 146, 147 und dies., in: Kalss/ Schauer, Gutachten zum 16. ÖJT, S. 666 f. mit einem Überblick über die Rechtsordnungen, in denen den deutschen Vorschriften entsprechende bzw. nachempfundene Regelungen eingeführt worden sind.

Einführung

21

waige Verstöße ggfs. klageweise für die Gesellschaft geltend zu machen, aus. Sie untersucht die sich aus dem System ergebenden Abgrenzungs- und Beurteilungsschwierigkeiten sowie die in Bezug auf dieses Regelungssystem aufgrund der nur vereinzelten höchstrichterlichen Rechtsprechung zahlreichen streitigen Einzelfragen sowie die Folgen, die diese Unklarheiten für den Außenseiterschutz sowie für die an der Related-Party Transaction beteiligten Rechtsträger und ihre Organe hat. Der zweite Teil der Arbeit untersucht die der deutschen Regelung zum faktischen Konzern funktionsäquivalenten Regelungen des US-amerikanischen Rechts, das kein eigenständiges Konzernrecht kennt, sondern die sich aus der Konzernsituation ergebenden besonderen Gefahren über allgemeine Regelungen der Treuepflicht des herrschenden Gesellschafters sowie der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft zu lösen versucht. Daneben kommen Offenlegungsvorschriften, Einsichtsrechten sowie der Möglichkeit von Minderheitsgesellschaftern, Verstöße gegebenenfalls klageweise für die betroffene Gesellschaft zu verfolgen, wesentliche Bedeutung zu. Die Rechtsvergleichung stellt gerade im Bereich des Gesellschaftsrechts ein geeignetes Mittel zur Untersuchung und Überprüfung der nationalen Regelungen sowie eine wichtige Quelle für Anregungen von Überarbeitungen und Ergänzungen des nationalen Rechts dar.16 Das US-amerikanische Recht eignet sich dabei aus verschiedenen Gründen besonders für den Rechtsvergleich. Zum einen besteht im US-amerikanischen Recht zu einer Vielzahl gesellschafts- und konzernrechtlicher Fragestellungen ein reichhaltiger Fundus an Gerichtsentscheidungen und das Recht der USA genießt – auch infolge der Bedeutung der USA als Wirtschaftsmacht – ein besonderes Prestige.17 Zum anderen wurden in den Reformüberlegungen, die zum Aktiengesetz 1965 führten, auch immer wieder insbesondere Gedanken aus dem USamerikanischen Recht herangezogen,18 wenn auch jedenfalls bei der Schaffung der Regelungen des deutschen Konzernrechts kein unmittelbarer Rückgriff auf Instrumente des US-amerikanischen Rechts erfolgt ist.19 Zudem orientieren sich zunehmend auch Rechtsakte und Rechtsetzungsvorhaben des deutschen20 wie auch des europäischen Gesetzgebers am US-amerikanischen Recht, wie etwa die Regelungen 16

Vgl. hierzu allgemein Fleischer, NZG 2004, 1129, 1130 ff.; in Bezug auf das Konzernrecht vgl. Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 6 f.; Kalss, in: Kalss/ Schauer, Gutachten zum 16. ÖJT, S. 25; dies., ZHR 171 (2007), 146, 149 ff.; allgemein zur Konzernrechtsvergleichung Immenga, in: Festschrift Fischer, S. 297 ff. 17 Vgl. Fleischer, NZG 2004, 1129, 1130 ff. sowie ausführlich von Hein, in: Rezeption, S. 287 ff., kritisch jedoch zum Erklärungsversuch, Prestige und Macht der Rechtsordnung seien Ursache für dessen Rezeption im deutschen Recht. 18 Vgl. von Hein, in: Rezeption, S. 197 ff. sowie S. 205 ff. 19 Vgl. von Hein, in: Rezeption, S. 213 f.; nach Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 7 diente die US-amerikanische Regelung bei der Schaffung des deutschen Konzernrechts „in erheblichem Umfang als ,Meßlatte‘ für die Bewältigung der durch Konzerne aufgeworfenen rechtspolitischen Probleme“; dagegen jedoch von Hein, in: Rezeption, S. 213 f.; kritisch auch Stumpf, RabelsZ 65 (2001), 361, 365. 20 Vgl. z. B. von Hein, in: Rezeption, S. 414 mit Nachweisen zum KonTraG, NaStraG, TransPuG und UMAG.

22

Einführung

zu unabhängigen Direktoren zeigen.21 Aus dem US-amerikanischen Recht bereits in das deutsche Recht übernommene Institute könnten daher als Anknüpfungspunkte für weitere Regelungen dienen. Der dritte Teil stellt die Strategien und Herangehensweisen in Bezug auf RelatedParty Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht vergleichend gegenüber. Hier zeigt sich, dass ein wesentlicher Unterschied der beiden Rechtsordnungen darin besteht, in welchem Ausmaß den Geschäftsleitern der abhängigen Gesellschaft bei Transaktionen mit dem herrschenden Unternehmen bzw. dem kontrollierenden Gesellschafter unternehmerisches Ermessen zugebilligt wird und dass dies weitreichende Auswirkungen auf den Schutz der Außenseiter hat. Im Anschluss daran untersucht der vierte Teil, ob und inwieweit sich bestimmte im US-amerikanischen Recht eingesetzte Instrumente in das deutsche Konzernrecht und die Corporate Governance einer deutschen Aktiengesellschaft einpassen lassen und dadurch bestimmte der identifizierten Schutzdefizite des Rechts des faktischen Konzerns mildern könnten. Der fünfte Teil der Arbeit fasst die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit in Thesen zusammen.

21 Vgl. den Aktionsplan der EG-Kommission betreffend die Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, KOM (2003) 284, S. 18; vgl. hierzu auch von Hein, in: Rezeption, S. 465 sowie S. 424 zur Rezeption US-amerikanischen Rechts im Deutschen Corporate Governance Kodex.

Erster Teil

Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht A. Begriff des Konzerns, Funktion und Zweck der §§ 311 ff. AktG Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst werden.1 Geht diese einheitliche Leitung – wie regelmäßig – von einem herrschenden Unternehmen aus, liegt ein Unterordnungskonzern vor (§ 18 Abs. 1 AktG); besteht eine einheitliche Leitung, ohne dass das eine Unternehmen vom anderen abhängig ist, handelt es sich um einen Gleichordnungskonzern (§ 18 Abs. 2 AktG). Die §§ 311 ff. AktG enthalten die Regelungen zum sog. faktischen Konzern. Unter einem faktischen Konzern versteht man die Zusammenfassung eines oder mehrerer abhängiger Unternehmen unter der (faktischen) einheitlichen Leitung eines herrschenden Unternehmens abseits der Fälle des Eingliederungs- sowie des Vertragskonzerns.2 Die einheitliche Leitung von Konzernunternehmen ist dabei auch außerhalb des Vertrags- oder Eingliederungskonzerns grundsätzlich zulässig (§§ 18 Abs. 1 S. 3, 17 Abs. 2, 16 AktG).3 Die Bezeichnung „faktischer Konzern“ ist verkürzt, da § 311 AktG an die Abhängigkeit gemäß § 17 AktG anknüpft und nicht notwendig ein Konzernverhältnis gemäß § 18 AktG erfordert, hat sich aber als Begriff eingebürgert und wird daher auch in dieser Arbeit als Oberbegriff für die von den §§ 311 ff. AktG erfasste Situation verwendet.4 Aus der Konzernsituation folgt die Gefahr, dass das herrschende Unternehmen seine Einflussmöglichkeiten auf die abhängige Gesellschaft dazu ausnutzt, zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft eigene, von den Interessen der abhängigen 1

Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 Rn. 1; Kalss, ZHR 171 (2007), 146, 148; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 67. 2 OLG Köln AG 2009, 416, 418; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 18 Rn. 8 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 Rn. 3; Hüffer, in: AktG, § 18 Rn. 3. 3 Vgl. hierzu etwa Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 11; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 8; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 1. 4 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 4; Hüffer, in: AktG, § 15 Rn. 2; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 1; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 15 Rn. 8 sowie § 311 Rn. 1.

24

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Gesellschaft sowie der Minderheitsaktionäre verschiedene, Interessen zu verfolgen und durchzusetzen, sog. Konzernkonflikt.5 Auch wenn im faktischen Konzern keine rechtliche Möglichkeit der Durchsetzung des Willens des herrschenden Unternehmens besteht,6 ist davon auszugehen, dass die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft sich mit dem herrschenden Unternehmen abstimmen und sich etwa bei Meinungsverschiedenheiten über Geschäftsführungsmaßnahmen oftmals dem Einfluss des herrschenden Unternehmenes nicht oder nur schwer werden entziehen können und diesem daher regelmäßig nachgeben werden.7 Vor den Folgen dieses Konzernkonflikts sollen die §§ 311 ff. AktG die abhängige Gesellschaft, ihre Minderheitsgesellschafter sowie ihre Gläubiger schützen.8 Dazu sieht § 311 AktG vor, dass nachteilige Einflussnahmen auf die abhängige Gesellschaft nur erfolgen dürfen, wenn die dadurch der abhängigen Gesellschaft zugefügten Nachteile ausgeglichen werden. Dieses auf einen Einzelausgleich von Nachteilen gerichtete System ergänzen die §§ 312 ff. AktG durch verschiedene auf die Überprüfung der Einhaltung dieses Systems gerichtete Berichts- und Prüfungspflichten. Verletzungen des grundsätzlichen Verbots der Nachteilszufügung bzw. der Pflicht zum Nachteilsausgleich wie auch Verletzungen der Berichts- und Prüfungspflichten lösen Schadensersatzpflichten gemäß §§ 317, 318 AktG aus. Die §§ 311 ff. AktG dienen also dem Schutz der abhängigen Gesellschaft, indem sie ein allgemeines Schädigungsverbot in Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen vorsehen.9 Dieses schließt Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens jedoch nicht generell aus, sondern nur, soweit diese Einflussnahmen die Vermögenssituation der abhängigen Gesellschaft beeinträchtigen. Die §§ 311 ff. AktG erlauben also Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft, soweit die abhängige Gesellschaft vermögensmäßig so gestellt wird, als wäre sie unabhängig.10 Das juristische Schrifttum umschreibt diesen Ansatz des Gesetzes dahin, dass das auf einen Einzelausgleich von Nachteilen ausgerichtete System des § 311 AktG nicht den Eigenwillen, sondern das Eigen- bzw. Vermögensinteresse der abhängigen Gesellschaft schütze.11 Denn das herrschende Unternehmen kann seine 5

Vgl. Begr. des RegE, Vorbem. zu § 291, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 373 ff. sowie die Darstellung in der Einleitung. 6 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. XI. 3. 7 Vgl. hierzu auch Altmeppen, in: Haftung des Managers, S. 56; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 153; Fleischer, in: Hb. d. Vorstandsrechts, § 18 Rn. 72 f. 8 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 1 sowie § 317 Rn. 2; Hüffer, in: AktG, § 15 Rn. 3 sowie § 311 Rn. 1; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vor § 291 Rn. 5 ff. 9 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 3 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 1 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 4 ff. 10 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 1 f., 8; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 10 sowie 40 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 6; Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 274 f. 11 Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 57; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 2, 39; Hogh, in:

A. Begriff des Konzerns, Funktion und Zweck der §§ 311 ff. AktG

25

Wünsche zwar nicht gegen den Willen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft durchsetzen, jedoch darf der den Interessen und dem Wohl der abhängigen Gesellschaft verpflichtete Vorstand der abhängigen Gesellschaft Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens unter den Voraussetzungen des § 311 AktG nachgeben.12 Zu der Schutzfunktion tritt also gleichzeitig eine Privilegierungsfunktion, denn wenn das herrschende Unternehmen den Ausgleich erbringt, sind ihm nachteilige Einflussnahmen gestattet, wobei der Nachteil zudem nicht unmittelbar ausgeglichen werden muss.13 Den §§ 311 ff. AktG kommt somit nach der zutreffenden herrschenden Auffassung auch ein organisationsrechtlicher Gehalt zu, indem die Bildung eines faktischen Konzerns und die Durchsetzung des Konzerninteresses bzw. die Ausübung von Leitungsmacht unter den Voraussetzungen des § 311 AktG als zulässig erachtet wird.14 Die von § 311 AktG ausgehende Schutzfunktion zugunsten der abhängigen Gesellschaft sowie der Außenseiter und die Privilegierungsfunktion zugunsten des herrschenden Unternehmens sind zwar einerseits eine Äußerung derselben Regelung, stehen aber andererseits in einem offenkundigen Spannungsverhältnis zueinander.15 Die unterschiedlichen Auffassungen zu vielen der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Zweifelsfragen in Zusammenhang mit den §§ 311 ff. AktG gehen auf die Grundfrage zurück, wie die beiden Ziele der §§ 311 ff. AktG – Außenseiterschutz und Erleichterung des faktischen Konzerns – in Einklang zu bringen sind.16

Nachteilsermittlung, S. 10 f.; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 124 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 6; Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 273 f.; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 16 ff. 12 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. XI. 3. 13 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 2; ders., ZIP 2006, 1327, 1328; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 10 f.; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 124 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 6; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 4; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 17. Vgl. auch BVerfG ZIP 2011, 2094, 2096. 14 OLG Köln AG 2009, 416, 418; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 20; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 8; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 130 ff.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 1; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 9 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 6; zur früher vertretenen a.A., die dem sog. Vertragsprinzip (i. Ggs. zu dem von der dargestellten Auffassung vertretenen Faktizitätsprinzip) folgend die Beherrschung oder Ausübung einheitlicher Leitung nur auf Grundlage eines Beherrschungsvertrags zulassen will, vgl. Schilling, in: Festschrift Hefermehl, S. 383, 391. 15 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 22 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 8; Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 274 ff.; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 15 ff. 16 Vgl. dazu auch Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 22 ff.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 4.

26

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

B. Entwicklung des Rechts des faktischen Konzerns Da viele der in dieser Arbeit untersuchten Aspekte zum Recht des faktischen Konzerns nur vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der entsprechenden Vorschriften zu verstehen sind, wird die Entwicklung des deutschen Konzernrechts in seiner heutigen Form, und insbesondere des Rechts des faktischen Konzerns, kurz dargestellt.

I. Das Aktiengesetz 1937 Schon Mitte der zwanziger Jahre war der überwiegende Teil der Aktiengesellschaften Teil von Konzernen, die als gegenüber den großen Einzelunternehmen leistungsfähigere und daher volkswirtschaftlich wünschenswerte Form der Unternehmensorganisation betrachtet wurden. 17 Dies spiegelte sich auch darin wider, dass in der Rechtswissenschaft zusehends von einem „Vorrang des Konzerninteresses“ ausgegangen wurde, aufgrund dessen Schädigungen der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen im Konzerninteresse bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit erlaubt seien und eine Haftung des herrschenden Unternehmens insoweit ausgeschlossen sei.18 Diese Haltung zu Konzernen und Einflussnahmen durch den Mehrheitsaktionär schlug sich auch im Aktiengesetz 1937 nieder.19 So sah das allgemeine Schädigungsverbot in § 101 Aktiengesetz 1937 zwar eine Schadensersatzpflicht dessen vor, der zur Erlangung eines Sondervorteils die Gesellschaft zu einem nachteiligen Verhalten veranlasste; die Ersatzpflicht entfiel jedoch gemäß § 101 Abs. 3 Aktiengesetz 1937, wenn der erstrebte Vorteil „schutzwürdigen Belangen“ diente, worunter insbesondere auch Konzerninteressen zu verstehen sein konnten.20 Im aktienrechtlichen Schrifttum war in der Folge jedoch umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen nachteilige Einflussnahmen durch das Konzerninteresse gerechtfertigt sein konnten und daher keine Schadensersatzpflicht auslösten.21

17 Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1034; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 58 f. 18 Vgl. Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1036; ders., ZHR 171 (2007), 320, 322; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 64 f. 19 Zur Entwicklung des Konzernrechts bis dahin vgl. Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1029 ff.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 322; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 50 ff.; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 2 ff. 20 Vgl. Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1038 f.; ders., in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 9 ff.; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 78; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 27 f. 21 Vgl. die Darstellung der verschiedenen Auffassungen bei Geßler, in: Festschrift W. Schmidt, S. 247, 256 ff. m.w.N.; Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. 2 f.; vgl. auch Begr. des RegE, § 311, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 407.

B. Entwicklung des Rechts des faktischen Konzerns

27

II. Das Aktiengesetz 1965 In der Nachkriegszeit setzte sich die Erkenntnis durch, dass das Aktienrecht insbesondere in Bezug auf die Regelungen zum Konzern umfassend überarbeitet und ergänzt werden müsse.22 Dies rührte insbesondere daher, dass das Aktiengesetz 1937 überwiegend Regelungen vorsah, die sich an einer Gesellschaft mit weit gestreutem Anteilsbesitz orientierten und nur vereinzelt Regelungen zu verbundenen Unternehmen enthielt.23 Dies wurde angesichts der gesellschaftsrechtlichen Wirklichkeit der überwiegend in Konzernen organisierten Aktiengesellschaften nicht mehr als zeitgemäß erachtet. Auf viele der sich in Konzernen stellenden rechtlichen Fragen gab das Aktiengesetz 1937 keine eindeutigen Antworten, insbesondere in Bezug auf Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft.24 Die dritte Abteilung des 42. Deutschen Juristentags (DJT) befürwortete daher die Erforderlichkeit gesetzgeberischer Maßnahmen auf dem Gebiet des Konzernrechts.25 Dazu, wie die Rechtsordnung mit Unternehmenskonzentrationen umgehen sollte, wurde im Vorfeld zum Aktiengesetz 1965 eine lebhafte Diskussion geführt und die Art und Weise, wie sich verschiedene wirtschaftsverfassungsrechtliche und rechtspolitische Strömungen – insbesondere Ordoliberalismus, Neosozialismus, „Managerismus“, konservativer Liberalismus und soziale Marktwirtschaft26 – im Gesetzgebungsverfahren haben durchsetzen können, bildet noch heute Gegenstand der Diskussion und beeinflusst die Auslegung verschiedener Vorschriften des Aktiengesetzes 1965, etwa wenn es um das Verhältnis der beiden Ziele Außenseiterschutz und Erleichterung des faktischen Konzern oder die Frage geht, ob der gesetzlichen Regelung ein Schädigungsprivileg zu entnehmen ist.27 22 Zur Entwicklung des Rechts der verbundenen Unternehmen im Vorfeld des Aktiengesetzes 1965 vgl. ausführlich Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1029 ff.; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 89 ff.; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 2 ff. 23 Vgl. Geßler, DB 1965, 1691 ff. 24 Vgl. Begr. des RegE, Vorbem. zu § 291, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 373 ff.; Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1040 ff.; ders., in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 9 ff.; Geßler, in: Festschrift W. Schmidt, S. 247, 248 ff.; Kropff, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, S. 686 ff.; ders., NJW 1959, 173 ff. 25 Vgl. hierzu insbesondere Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1041 f.; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 194 ff.; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 30 ff. 26 Vgl. zu dieser Einteilung der verschiedenen wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Grundströmungen Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 89 ff. sowie S. 158 ff. zum Umfang, in dem diese Strömungen Einfluss auf das Gesetzgebungsverfahren genommen und Eingang in das AktG 1965 gefunden haben. Vgl. hierzu auch Kropff, ZHR 161 (1997), 857 ff. 27 Vgl. insbesondere die Darstellung der verschiedenen Strömungen bei Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1040 ff.; ders., in: Münchener Kommentar

28

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Infolge dieser rechtspolitischen Diskussion zum Umgang mit Unternehmenskonzentrationen schuf das Aktiengesetz 1965 mit den §§ 15 – 22 AktG sowie den §§ 291 – 338 AktG erstmals eine geschlossene Regelung zum Konzernrecht.28 Die konzernrechtlichen Regelungen im Aktiengesetz sahen dabei einen numerus clausus von im Wesentlichen drei verschiedenen Formen der Konzernierung vor, nämlich die Eingliederung (§§ 319 ff. AktG), den durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags begründeten Vertragskonzern (§§ 291, 308 AktG) und die in §§ 311 ff. AktG geregelten Abhängigkeitsverhältnisse.29 Insbesondere die Regelungen zum faktischen Konzern waren jedoch im Gesetzgebungsverfahren zahlreichen Änderungen unterworfen, die zum Teil bis heute Anlass für Diskussionen zum richtigen Verständnis der einzelnen Vorschriften sind. Der Referentenentwurf aus dem Jahr 1958 sah für den faktischen Konzern eine Erfolgshaftung für nachteilige Weisungen an die abhängige Gesellschaft vor:30 in dem Fall, dass sich eine Weisung nachteilig auswirkte, sollten nach diesem Entwurf das herrschende Unternehmen und der für das herrschende Unternehmen die Weisung Erteilende unabhängig von Vorhersehbarkeit oder Verschulden für den dadurch der abhängigen Gesellschaft entstehenden Schaden einstehen.31 Durch diese Norm sollte die faktische Konzernierung unterbunden und die in Konzernen organisierten Gesellschaften zum Schutz der Außenseiter zur Bildung von Vertragskonzernen gedrängt werden.32 In dieser Regelung war die Ablehnung des vom Gesetzgeber des Aktiengesetzes 1937 noch jedenfalls grundsätzlich befürworteten Vorrangs des Konzerninteresses zu sehen;33 sie stieß auf scharfe Kritik, insbesondere, weil die vorgesehene Haftung als zu weitgehend empfunden wurde, wegen des engen Begriffs der „Weisung“ eine Umgehungsgefahr erkannt und Beweisprobleme be-

AktG, Vor § 311 Rn. 9 ff.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 322 ff. und Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 89 ff.; zum angesprochenen Zielkonflikt vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 22. 28 Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1047; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 1 ff.; Kropff, NJW 1959, 173 ff. 29 Vgl. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 8 sowie Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 1 ff. 30 § 284 des Referentenentwurfs 1958. Ausführlich zum Referentenentwurf 1958 Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 213 ff. sowie zu § 284 des Referentenentwurfs 1958 S. 224 ff. 31 Vgl. hierzu Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1040 ff.; Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 1 Rn. 13; Geßler, in: Festschrift W. Schmidt, S. 247, 251. 32 Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1041; ders., in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 11; Flume, DB 1959, 190, 191: „Strafnorm mit zivilrechtlicher Sanktion“; Geßler, in: Festschrift W. Schmidt, S. 247, 251 f.; Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. 3 f.; Kropff, NJW 1959, 173, 177. 33 Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1041; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 217.

B. Entwicklung des Rechts des faktischen Konzerns

29

fürchtet wurden und die Regelung daher nach den Verfechtern dieser Kritik die sich aus der Abhängigkeitssituation ergebende Konfliktlage nicht ausreichend löse.34 Diese Kritik aufnehmend sah der Regierungsentwurf von 1960 ein deutlich geändertes Konzept des faktischen Konzerns vor:35 nachteilige Einflussnahmen sollten nicht insgesamt verboten sein, sondern die abhängige Gesellschaft sollte materiell, d. h. vermögensmäßig, vor Benachteiligungen geschützt werden.36 Nach diesem Ansatz sollten Nachteilszufügungen nicht rechtswidrig sein, wenn der Nachteil durch entsprechende Vorteile ausgeglichen werde und diese Vorteile auf einem Vertrag beruhten sowie mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme in engem wirtschaftlichem Zusammenhang stehen.37 Zudem wurde auf einen Vorschlag von Flume hin eine Regelung zur Erstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts aufgenommen.38 In den Beratungen in den Ausschüssen wurde die Regelung zum Nachteilsausgleich auf Drängen der Spitzenverbände der gewerblichen Wirtschaft dahin erweitert, dass Nachteil und ausgleichender Vorteil weder in inhaltlichem Zusammenhang stehen, noch innerhalb eines einheitlichen wirtschaftlichen Geschäfts erfolgen müssen, sondern vielmehr ausreichend ist, wenn der Nachteilsausgleich innerhalb des Geschäftsjahres, in dem die nachteilige Maßnahme vorgenommen wird, tatsächlich ausgeglichen oder ein entsprechender Anspruch eingeräumt werde.39 Insbesondere die Schaffung dieser Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs ist Ursache für verschiedene Unsicherheiten in Bezug auf die Pflichten des Vorstands der abhängigen Gesellschaft und der Frage, unter welchen Umständen und Voraussetzungen dieser einer nachteiligen Einflussnahme nachgeben darf.40 34 Vgl. insbesondere die Darstellung der verschiedenen Kritikpunkte bei Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1041 f.; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 244 ff.; Geßler, in: Festschrift W. Schmidt, S. 247, 252 f. 35 Vgl. die Darstellung der Arbeiten am Regierungsentwurf bei Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 265 ff. sowie mit einer ausführlichen Darstellung der Konzeption des Regierungsentwurfs auf S. 274 ff. 36 Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1041 ff.; ders., in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 13 ff. 37 Begr. des RegE, § 311 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 409; vgl. auch Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1044 f.; ders., in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 13 ff.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 323; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 282 f. 38 Flume, DB 1959, 190, 191 f.; vgl. hierzu auch Begr. des RegE, § 312 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 410 ff. sowie Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1043 f.; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 283 f.; Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. 5 f. 39 Vgl. Begr. des RegE, § 311 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 409 f.; vgl. auch Altmeppen, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1046; ders., in: Münchener Kommentar AktG, Vor § 311 Rn. 15 sowie ausführlich Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 308 ff. 40 Vgl. hierzu auch Altmeppen, ZHR 171 (2007), 320, 324.

30

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG I. Regelung des § 311 AktG § 311 AktG bildet die zentrale Norm des Rechts des faktischen Konzerns. Nach dieser Vorschrift darf ein herrschendes Unternehmen außerhalb eines Vertragskonzerns seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, die Nachteile werden ausgeglichen. Die §§ 311 ff. AktG beziehen sich dabei sowohl auf Fälle schlichter Abhängigkeit (§ 17 AktG) als auch auf Fälle des faktischen Konzerns (§ 18 AktG).41

II. Abhängigkeitsverhältnis § 311 AktG setzt zunächst ein Abhängigkeitsverhältnis einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu einem anderen Unternehmen voraus. Gemäß Art. 10 SE-VO steht die SE der Aktiengesellschaft gleich. Die abhängige Gesellschaft muss ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben.42 1. Unternehmen Der Einfluss muss danach von einem Unternehmen ausgehen.43 Einflussnahmen durch herrschende Gesellschafter, die kein Unternehmen sind, unterfallen nicht § 311 AktG, sondern sind an § 117 AktG, der Treuepflicht sowie den deliktsrechtlichen Verbotstatbeständen zu messen.44 Der Gesetzgeber hat die oben beschriebene Konzerngefahr lediglich bei unternehmerisch tätigen Gesellschaftern gesehen.45 Ein einheitlicher Unternehmensbegriff im deutschen Recht im Allgemeinen und selbst im Aktienrecht im Besonderen existiert nicht.46 Im Bereich des faktischen Konzerns wird unter einem „Unternehmen“ ein Aktionär verstanden, bei dem eine 41 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 8, 13; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 2; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 1. 42 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 13; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 9; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 10. 43 Vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 49 f. sowie § 291 Rn. 6 f.; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 15 Rn. 7 f. 44 Vgl. hierzu auch unter Teil 1, C. IX. 2. 45 Begr. des RegE, § 311 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 408 sowie Ausschussbericht zu §§ 20, 21 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 42; vgl. hierzu Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 15 Rn. 8 zur Kritik. 46 Vgl. hierzu die Darstellung von Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 15 Rn. 7, 9, 12 ff.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

31

wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb der Gesellschaft besteht, die stark genug ist, um die ernste Besorgnis zu begründen, der Aktionär könnte um ihretwillen seinen Einfluss zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft geltend machen.47 Denn dann ist die oben beschriebene Situation gegeben, dass die abhängige Gesellschaft vor den Folgen solcher fremdbestimmter wirtschaftlicher Machtausübung geschützt werden muss.48 Die Rechtsform des herrschenden Unternehmens ist unerheblich; auch kann dieses seinen Sitz im Ausland haben.49 2. Abhängigkeit Ein Unternehmen ist abhängig i. S. d. § 17 Abs. 1 AktG, wenn ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf ersteres ausüben kann. Es ist also nicht erforderlich, dass dieser beherrschende Einfluss auch ausgeübt wird; vielmehr ist die sich aus der Möglichkeit beherrschenden Einfluss auszuüben ergebende abstrakte Gefährdung ausreichend.50 Diese ist gegeben, wenn das herrschende Unternehmen die Möglichkeit hat (jedoch nicht notwendig auch nutzt), in einer Weise auf die Geschäfts- und Unternehmenspolitik der abhängigen Gesellschaft einzuwirken, die dem abhängigen Unternehmen die Möglichkeit nimmt, diese Geschäfts- und Unternehmenspolitik allein nach dem eigenen Interesse zu gestalten.51 Der beherrschende Einfluss muss zudem gesellschaftsrechtlich vermittelt sein; weder eine rein faktische oder wirtschaftliche Abhängigkeit noch eine Abhängigkeit allein aufgrund schuldvertraglicher Verhältnisse ist ausreichend.52 Daneben muss der beherrschende Einfluss beständig und umfassend ausgeübt werden können.53 Die Abhängigkeit kann gemäß § 17 Abs. 1 AktG auch mittelbar sein und kann daher auch in mehrstufigen Unternehmensverbindungen vorliegen.54 Gemäß § 17 Abs. 2 AktG wird bei einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen die Abhängigkeit von dem mit Mehrheit beteiligten Unternehmen vermutet. Eine Abhängigkeit kommt aber auch bei Beteiligungen von weniger als 50 % in 47 BGH NJW 1978, 104 f.; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 51 f.; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 15 Rn. 12 ff.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 8; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 6. 48 BGH NJW 1978, 104 f.; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 4. 49 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 21; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 9; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 10 und § 69 Rn. 68. 50 BGHZ 62, 193, 201; OLG Stuttgart AG 2009, 204, 205; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 17 Rn. 11 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 35. 51 OLG Stuttgart AG 2009, 204, 206; Emmerich, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn. 5. 52 Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 40 sowie § 69 Rn. 2. 53 OLG Düsseldorf NZG 2000, 314, 315. 54 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 17 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 14 f.

32

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Betracht, wenn diese tatsächlich wie eine Mehrheitsbeteiligung wirken, z. B. wenn die geringere Beteiligungsquote über längere Zeit dazu ausreichend ist, wegen der regelmäßigen durchschnittlichen Präsenz der Aktionäre in der Hauptversammlung Hauptversammlungsbeschlüsse mit einfacher Mehrheit durchzusetzen oder weil wesentliche Leitungspositionen personenidentisch besetzt sind.55 Ist eine Gesellschaft von mehreren Unternehmen abhängig, gelten die §§ 311 ff. AktG für das Verhältnis dieser Gesellschaft zu jedem der herrschenden Unternehmen.56 Unerheblich für die Anwendbarkeit des §§ 311 ff. AktG ist, ob neben dem herrschenden Unternehmen Minderheitsgesellschafter an der abhängigen Gesellschaft beteiligt sind; § 311 ist also auch auf Verhältnisse anwendbar, in denen das herrschende Unternehmen alle Aktien an der abhängigen Gesellschaft hält.57

III. Kein Beherrschungsvertrag sowie keine Eingliederung Bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags scheidet eine Anwendung der §§ 311 ff. AktG dagegen schon tatbestandlich aus (§§ 311 Abs. 1 S. 1, 312 Abs. 1 S. 1, 317 Abs. 1 S. 1 AktG). Der Beherrschungsvertrag soll gemäß § 308 AktG die beherrschende Gesellschaft gerade zur Erteilung nachteiliger Weisungen berechtigen, womit eine Anwendung der §§ 311 ff. AktG nicht zu vereinbaren wäre. Die außenstehenden Aktionäre, die Gläubiger der Gesellschaft sowie die Gesellschaft selbst sind im Vertragskonzern zudem durch die §§ 300 ff. AktG sowie §§ 304 ff. AktG geschützt; eine Anwendbarkeit der §§ 311 ff. daneben kommt nicht in Betracht.58 Liegt dagegen ein reiner Gewinnabführungsvertrag vor, gelten gemäß § 316 AktG die Vorschriften über den Abhängigkeitsbericht (§§ 312 bis 315 AktG) nicht und kommt folglich auch § 318 AktG nicht zur Anwendung, während die §§ 311, 317 AktG anwendbar bleiben.59

55

OLG Düsseldorf NZG 2000, 314; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 17 Rn. 34 ff.; Hüffer, in: AktG, § 17 Rn. 5, 8 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 68 Rn. 70. 56 BGH NJW 1974, 855, 857; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 64 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 14; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 20. 57 Bachmann, NZG 2001, 961, 970; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 13; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Vorb. zu § 311 Rn. 26. 58 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 70; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 15; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 11; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 16. 59 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 16; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 11.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

33

Für den Eingliederungskonzern bestimmt § 323 Abs. 1 S. 3 AktG die Unanwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG.60

IV. Veranlassung 1. Art und Weise der Veranlassung § 311 AktG setzt eine Veranlassung durch das herrschende Unternehmen voraus. Der Begriff der „Veranlassung“ ist dabei weit zu verstehen und umfasst jedes dem herrschenden Unternehmen zuzurechnende Verhalten, das für die Nachteilszufügung jedenfalls mitursächlich ist.61 Als Veranlassung i. d. S. kommt danach neben der Erteilung einer Weisung jede Äußerung eines Wunschs oder eines Ratschlags bzw. jede Anregung in Betracht. Die Veranlassung muss zudem auf dem gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft beruhen.62 Auch die Ausübung des Stimmrechts durch das herrschende Unternehmen in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft in Bezug auf eine Geschäftsführungsmaßnahme gemäß § 119 Abs. 2 AktG ist eine Veranlassung.63 Eine Veranlassung muss nicht notwendig in Bezug auf den konkreten Einzelfall vorgenommen worden sein, sondern kann sich etwa auch aus einer allgemeinen Richtlinie ergeben.64 Ein Veranlassungsbewusstsein des herrschenden Unternehmens ist nicht erforderlich.65 Maßgebend ist vielmehr die Perspektive der abhängigen Gesellschaft: nur wenn aus deren Sicht das Verhalten der herrschenden Gesellschaft ersichtlich nicht mit der Erwartung einherging, dass die abhängige Gesellschaft dem

60 Zur Anwendbarkeit auf andere Unternehmensverträge vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 74. 61 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 76 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 22 ff.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 13 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 74; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 23 ff. 62 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 22; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 74. 63 BGH NZG 2012, 1030, 1031 (HVB/UniCredit); Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 29 f.; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 21. 64 Vgl. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 23; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 13; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 74. 65 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 24; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 13; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 5; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 74; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 40; a.A. Neuhaus, DB 1970, 1913, 1915 f.; mit grundsätzlich anderem Verständnis zur Veranlassung Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 80 f., 169 f. und 308 ff.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 330 ff.; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 5 ff., der die §§ 311, 317 AktG als Verschuldenshaftung für fehlerhafte Fremdgeschäftsführung (negotiorum gestio) und das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung als Ausdruck der haftungsbegründenden Kausalität versteht.

34

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Wunsch des herrschenden Unternehmens nachkomme, scheidet eine Veranlassung aus.66 2. Veranlasser Die Ausübung des Einflusses muss vom herrschenden Unternehmen ausgehen oder jedenfalls diesem zurechenbar sein, nicht notwendig jedoch durch die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens erfolgen. Die Veranlassung kann also etwa auch von sonstigen Angestellten des herrschenden Unternehmens oder sogar Dritten ausgehen.67 Die herrschende Meinung stellt insoweit darauf ab, ob die handelnde Person von dem herrschenden Unternehmen bevollmächtigt wurde oder das herrschende Unternehmen den Rechtsschein einer solchen Bevollmächtigung geschaffen hat bzw. auf die Sicht der abhängigen Gesellschaft ab und fragt, ob die Veranlassung aus Sicht dieser dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen ist.68 3. Veranlassungsempfänger Empfänger bzw. Adressat der Veranlassung muss die abhängige Gesellschaft sein.69 Der Adressatenkreis ist jedoch anders als bei Einwirkungen gemäß § 117 AktG nicht beschränkt. Die Veranlassung kann sich an den Vorstand, aber auch an jede dem Vorstand nachgeordnete Stelle, den Aufsichtsrat oder an einen von der abhängigen Gesellschaft bevollmächtigten Dritten richten.70 4. Beweislast und Beweiserleichterungen Bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast müsste die abhängige Gesellschaft bzw. müssten die Außenseiter eine Veranlassung durch das herrschende Unternehmen darlegen und beweisen. Aufgrund der – wie sich 66

Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 24; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 5; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 13; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 75. 67 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 81; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 25 f.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 14; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 27 f.; rechtstatsächliche Untersuchung u. a. zu den typischen Einflusswegen bei Ekkenga/Weinbrenner/Schütz, Der Konzern 2005, 261, 263 ff. 68 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 24; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 13; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 5; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 75; a.A. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 81; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 27. 69 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 83; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 27; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 17. 70 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 83; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 27; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 17.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

35

insbesondere aus der Weite des Veranlassungsbegriffs ersehen lässt – vielfachen Formen, in denen ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft ausüben kann, und der beschränkten Informationsmöglichkeiten der Außenseiter wäre ein angemessener Schutz der Außenseiter nicht zu erreichen.71 Die im Schrifttum vertretene Ansicht, die es bei den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln bewenden lassen will,72 ist daher abzulehnen. Die ganz herrschende Auffassung sieht vielmehr in unterschiedlicher Ausprägung Beweiserleichterungen für die Außenseiter vor: a) Art der Beweiserleichterung Die Art der zugunsten der Außenseiter zu berücksichtigenden Beweiserleichterung ist jedoch umstritten.73 Nach einer Auffassung besteht ein Beweis des ersten Anscheins, dass eine abhängige oder konzernverbundene Gesellschaft auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens gehandelt hat, wenn sie zu ihrem Nachteil (und zum Vorteil des herrschenden Unternehmens) gehandelt hat.74 Das herrschende Unternehmen kann diesen Beweis des ersten Anscheins dadurch erschüttern, dass es die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs darlegt, durch den es ohne Veranlassung zum Nachteil gekommen ist.75 Nach anderer Auffassung liegt dagegen eine – vom herrschenden Unternehmen widerlegbare – Veranlassungsvermutung vor.76 Innerhalb beider Auffassungen ist umstritten, ob die Beweiserleichterung (i) nur greift, wenn mit dem Nachteil der abhängigen Gesellschaft ein Vorteil des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens einhergeht und (ii) lediglich im faktischen Konzern oder auch in reinen Abhängigkeitsverhältnissen gilt.77 71

Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 32 ff.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 18 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 9 f., jeweils m.w.N. 72 Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. 90; Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 63. 73 Vgl. die Nachweise im Folgenden. Offen gelassen in BGH NJW 2011, 2719, 2724 (Dritter Börsengang). 74 OLG Jena NZG 2008, 275, 278; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 33; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 20; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 10; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 77; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 25; Paehler, in: Zulässigkeit des faktischen Konzerns, S. 34 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 30. Zum Anscheinsbeweis vgl. Saenger, in: ZPO, § 286 Rn. 38 sowie Musielak, in: ZPO, § 286 Rn. 23 ff. 75 Vgl. etwa Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 33. 76 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 90 ff.; Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 311 Rn. 15; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 29 f.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 18; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 76; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 85. 77 Vgl. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 33 f.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 20 f.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 75 f., jeweils m.w.N.

36

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Die Annahme eines als prozessuale Beweiswürdigungsregel wirkenden Anscheinsbeweises setzt einen für die zu beweisende Tatsache nach der Lebenserfahrung typischen Geschehensablauf voraus; dass eine Ursache für den Eintritt einer bestimmten Folge wahrscheinlicher ist, als andere Ursachen, ist nicht ausreichend.78 Gegen die Annahme eines Anscheinsbeweises spricht daher einerseits der Umstand, dass es zu konzernrechtlichen Nachteilszufügungen kein hinreichend gesichertes Erfahrungswissen gibt und andererseits die Vielgestaltigkeit konzerninterner Vorgänge, die sich nicht in einem typischen Geschehensablauf zusammenfassen lassen.79 Es spricht daher mehr für eine materiell-rechtliche Veranlassungsvermutung. Ein gesetzlicher Anhaltspunkt für die Begründung einer solchen Vermutung ist in § 312 Abs. 1 S. 2 AktG zu sehen, der die Berichtspflicht der abhängigen Gesellschaft neben veranlassten auch auf im Interesse des herrschenden Unternehmens vorgenommene Rechtsgeschäfte erstreckt.80 Mit Blick darauf, dass die §§ 311 ff. AktG der aus dem Abhängigkeitsverhältnis folgenden Konzerngefahr begegnen sollen, spricht viel dafür, die Veranlassungsvermutung davon abhängig zu machen, dass dem herrschenden oder einem verbundenen Unternehmen ein Vorteil zugewandt wurde. Denn der Nachteil kann auch durch eine eigenständige Pflichtverletzung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft herbeigeführt worden sein. Die Grundlage für die Veranlassungsvermutung ist daher erst gegeben, wenn der Umstand hinzutritt, dass es durch die Pflichtverletzung auch zu einem Vorteil für das herrschende Unternehmen gekommen ist. Um einen möglichst weitgehenden Außenseiterschutz zu erreichen und den Beweisschwierigkeiten der Außenseiter ausreichend Rechnung zu tragen, ist die Beweiserleichterung auch bei Vorliegen eines bloßen Abhängigkeitsverhältnisses anzuwenden; das Vorliegen eines faktischen Konzerns ist nicht erforderlich.81 b) Auswirkungen personeller Verflechtungen Konzerne sind oft durch vielfältige personelle Verflechtungen zwischen den Konzernunternehmen gekennzeichnet. Die in ihrer Wirkung am weitesten gehende personelle Verflechtung ist in Vorstandsdoppelmandaten zu sehen, die auch im 78

Saenger, in: ZPO, § 286 Rn. 41 ff. sowie Musielak, in: ZPO, § 286 Rn. 23 ff. Vgl. hierzu Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 90; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 20. 80 Vgl. etwa Kropff, in: Münchener Kommentar AktG, 2. Auflage, § 311 Rn. 86; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 29 f. § 312 Abs. 1 S. 2 AktG wird argumentativ auch von der Gegenauffassung herangezogen, vgl. unter den Vertretern der einen Anscheinsbeweis befürwortenden Auffassung Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 11. 81 So auch Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 34; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 30; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 11; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 30; genau umgekehrt, also kein Vorteil, jedoch Vorliegen eines faktischen Konzerns erforderlich Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 75 f. 79

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

37

faktischen Konzern zulässig sind.82 In dieser Situation kommt eine Nachteilsveranlassung nicht notwendig „von außen“; das herrschende Unternehmen kann vielmehr unmittelbar durch die Vorstandsmitglieder in der abhängigen Gesellschaft nachteilige Maßnahmen ergreifen. Nach einer Auffassung führen Vorstandsdoppelmandate daher zu einer unwiderlegbaren Veranlassungsvermutung: das Vorliegen einer nachteiligen Maßnahme allein führe zur Anwendung der §§ 311, 317 AktG.83 Nach anderer Auffassung muss dem herrschenden Unternehmen dagegen die Möglichkeit des Gegenbeweises erhalten bleiben, weil auch bei Vorliegen eines Vorstandsdoppelmandats nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine nachteilige Maßnahme nicht im Abhängigkeitsverhältnis begründet liege.84 In der Tat ist nicht ersichtlich, wieso dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit genommen werden sollte, den Gegenbeweis anzutreten bzw. den Anschein zu erschüttern, sind doch durchaus Situationen denkbar, in denen das nachteilige Geschäft, selbst wenn der Doppelmandatsträger gehandelt hat, von diesem im Interesse der abhängigen Gesellschaft vorgenommen wurde.85 Gleichermaßen ist bei Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens über seine Vertreter im Aufsichtsrat von der Widerlegbarkeit des Anscheinsbeweises bzw. der Vermutungswirkung auszugehen.86

V. Veranlassungswirkung: Rechtsgeschäft oder Maßnahme Die Veranlassung muss für die Vornahme des Rechtsgeschäfts oder der Maßnahme ursächlich gewesen sein; Mitursächlichkeit reicht insoweit aus. Eine Anwendung der §§ 311 ff. AktG scheidet daher aus, wenn die abhängige Gesellschaft das Rechtsgeschäft bzw. die Maßnahme auch ohne die Veranlassung vorgenommen hätte.87 Der Begriff der Maßnahme bildet dabei den Oberbegriff; das Rechtsgeschäft 82 BGH AG 2009, 500, 501 f.; vgl. auch Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 21; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 32. 83 LG Köln AG 2008, 327, 331; Bayer/Lieder, AG 2010, 885, 886; Neuhaus, DB 1970, 1913, 1916; Säcker, ZHR 151 (1987), 59, 65 ff. 84 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 108; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 35; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 21; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 32. 85 Vgl. hierzu etwa Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 108; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 32. 86 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 109; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 36; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 13, 23; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 34. 87 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 38; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 23; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 6.

38

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

stellt einen Unterfall der Maßnahme dar.88 Es soll daher im Folgenden nur noch von der Maßnahme gesprochen werden. Unter eine Maßnahme ist jede Vornahme oder Unterlassung von Geschäftsführungsmaßnahmen zu verstehen, die Auswirkungen auf die Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft haben kann.89

VI. Nachteil Die Veranlassung der Maßnahme muss zur Anwendung des § 311 AktG zu einem Nachteil der abhängigen Gesellschaft geführt haben. 1. Relevanter Zeitpunkt der Nachteilsermittlung Die Nachteiligkeit der Maßnahme ist im Wege einer ex ante-Prognose im Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme zu bestimmen.90 Dies folgt auch daraus, dass auch die Berichtspflicht des Vorstands (§ 312 Abs. 3 S. 1 AktG)91 sowie die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers (§ 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG)92 auf diesen Zeitpunkt abstellen. In diese Prognose sind alle Umstände mit einzubeziehen, die einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter in diesem Zeitpunkt erkennbar waren.93 Aus dem Umstand, dass der Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme für die Bestimmung, ob eine Maßnahme nachteilig ist, entscheidend ist, folgen wichtige Abgrenzungen zum Begriff des Schadens i. S. d. §§ 249 ff. BGB, der ex post zu bestimmen ist und alle durch ein schädigendes Ereignis adäquat-kausal verursachten Vermögensminderungen umfasst.94 So kann ein Nachteil vorliegen – und ist als 88

Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 37; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 23; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 14. 89 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 37; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 24; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 73. 90 OLG Köln AG 2009, 416, 420; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 44; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 26; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 39; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 79; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 245; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 45. Vgl. auch Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 35 ff. sowie Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S.67 ff.; jeweils auch mit ausführlicher Darstellung und Diskussion der Gegenauffassung aus dem älteren Schrifttum. 91 Vgl. hierzu unter Teil 1, D. I. 92 Vgl. hierzu unter Teil 1, D. II. 93 BGH NJW 2008, 1583 (UMTS); OLG Köln AG 2009, 416, 420; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 44; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 26; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 45. 94 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 45; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 26; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 53.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

39

solcher auszugleichen – auch wenn sich der im Zeitpunkt der Vornahme der (nachteiligen) Maßnahme zu erwartende Schaden später nicht verwirklicht.95 Umgekehrt liegt ein Nachteil nicht vor, wenn sich aufgrund der Maßnahme später ein Schaden einstellt, der jedoch im Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme nicht absehbar war.96 Ähnlich ist das Verhältnis von Nachteil und Verlust: ein sich ex post realisierender Verlust muss nicht notwendig auf einen Nachteil i. S. d. § 311 AktG zurückzuführen sein, wenn im Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme das Entstehen des Verlusts nicht absehbar war. Umgekehrt ist der Eintritt eines Verlusts nicht notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines Nachteils.97 2. Begriff des Nachteils und Nachteilsermittlung Ein Nachteil liegt vor, wenn das Rechtsgeschäft bzw. die Maßnahme unter Einbeziehung aller damit verbundenen Chancen und Risiken zu einer Gefährdung oder Minderung der Vermögenslage oder Ertragsaussichten der abhängigen Gesellschaft geführt hat; auf die Quantifizierbarkeit des Nachteils kommt es dabei nicht an.98 Kein Nachteil ist dagegen in sog. passiven Konzerneffekten zu sehen, worunter Folgen zu verstehen sind, die sich allein aus bzw. aufgrund der Begründung eines Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses als solches ergeben.99 95 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 45; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 26; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 57 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 53; einschränkend Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 79, der davon eine Ausnahme machen will, wenn sich schon am Ende des Geschäftsjahres, in dem die nachteilige Maßnahme veranlasst wurde, herausstellt, dass der befürchtete Schaden nicht eintreten wird; ähnlich J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 93; a.A. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 182 f. 96 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 45; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 26; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 53; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 79, vgl. hierzu unter Teil 1, E. II. 3. zum Umfang des Schadensersatzes gemäß § 317 AktG. 97 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 45; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 53; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 42. 98 BGH NZG 2013, 233, 236; BGH NJW 2011, 2719, 2722 (Dritter Börsengang); BGH NJW 1999, 1706, 1707; OLG Köln AG 2009, 416, 420; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 39; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 24; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 50; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 353; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 40 ff.; zu den Folgen eines nicht quantifizierbaren Nachteils vgl. unter Teil 1, C. XIII. 2. Vgl. hierzu auch Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 64 ff., nach dem abseits der Fälle tiefgreifender Strukturmaßnahmen, die die Lebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft bei Beendigung des Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses in Frage stellen, jeder Nachteil quantifizierbar ist. 99 Begr. des RegE, § 311, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 409; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 52; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 30, 39; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 34; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 245.

40

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Die Gefährdung oder Minderung der Vermögenslage oder Ertragsaussichten muss zudem nach ganz herrschender Auffassung aufgrund der Abhängigkeit erfolgt sein.100 Der Zweck der §§ 311 ff. AktG besteht darin, die abhängige Gesellschaft vermögensmäßig so zu stellen, als sei sie unabhängig und sie vor entsprechenden, diese vermögensmäßige Unabhängigkeit beeinträchtigenden Eingriffen durch das herrschende Unternehmen zu schützen.101 Ein Nachteil i. S. d. § 311 AktG kommt daher nach der herrschenden Auffassung nicht in Betracht, wenn auch ein Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die fragliche Maßnahme ohne Sorgfaltsverstoß hätte ergreifen können. Ist dies der Fall und tritt dennoch ein Schaden ein, ist dies nach der herrschenden Auffassung nicht Folge des Abhängigkeits- bzw. Konzernverhältnisses, sondern Ausdruck des allgemeinen unternehmerischen Risikos, das durch §§ 311, 317 AktG nicht auf das herrschende Unternehmen verlagert werden solle. Das herrschende Unternehmen treffe keine allgemeine Erfolgshaftung für jede von ihm veranlasste Maßnahme der abhängigen Gesellschaft.102 Es entfällt daher nach der herrschenden Auffassung nicht etwa erst die Schadensersatzpflicht gemäß § 317 Abs. 2 AktG, sondern es liegt schon kein Nachteil vor, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. Ein Bestandteil des Nachteilsbegriffs des § 311 AktG liegt nach dieser Auffassung in einer Sorgfaltspflichtverletzung, durch die die Veranlassung mit der Minderung oder Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage verknüpft sei: nehme der Vorstand der abhängigen Gesellschaft, wenn auch auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens, eine Maßnahme vor, die ein sorgfältiger und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft ermessensfehlerfrei ebenfalls hätte vornehmen dürfen, liege kein aufgrund des Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses entstandener Nachteil vor, vor dem die §§ 311, 317 AktG schützen wollen.103 100 BGH NJW 1999, 1706, 1707; BGH NJW 2008, 1583 f. (UMTS); BGH NJW 2009, 850, 851 (MPS); Fleischer, NZG 2008, 371, 372; Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 59 f.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 40; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 25; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 36 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 245 f.; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 353; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 40. 101 Vgl. hierzu unter Teil 1, Ziffer A. 102 Vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 850, 851 (MPS); Fleischer, NZG 2008, 371, 372; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 40; ders., ZIP 2006, 1327, 1329 f.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 25; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 36 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 52 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 40; ausführlich Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 42 ff. 103 Vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fußnote sowie Haarmann, in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 60 und Mertens, in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, 36.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

41

Altmeppen ordnet §§ 311, 317 AktG dagegen als Verschuldenshaftung für fehlerhafte Fremdgeschäftsführung ein und versteht § 317 Abs. 2 AktG als Exkulpationsmöglichkeit: in den entsprechenden Fällen fehle es nicht bereits an der Veranlassung oder dem Nachteil, sondern an der subjektiven Vorwerfbarkeit. Der Tatbestand des § 311 AktG sei in diesen Fällen grundsätzlich erfüllt, jedoch scheide eine Haftung gemäß § 317 Abs. 2 AktG aus, wenn sich die Geschäftsleiter auf Konzernebene (§ 317 Abs. 2 AktG) und bei der abhängigen Gesellschaft (§ 93 Abs. 2 AktG) dadurch entlasteten, dass die Geschäftsleitungsmaßnahme vom Geschäftsleiterermessen gedeckt war.104 Nach beiden Auffassungen (nach der herrschenden Auffassung im Rahmen der Nachteilsermittlung, nach Altmeppen im Zuge der Prüfung, ob den Geschäftsleitern ein Verschulden vorzuwerfen ist) ist eine Vergleichsbetrachtung vorzunehmen und auf das fiktive Verhalten eines Geschäftsleiters einer Gesellschaft abzustellen, die sich – mit Ausnahme der Abhängigkeit – in derselben rechtlichen und wirtschaftlichen Situation wie die abhängige Gesellschaft befindet und zu fragen, ob die Vornahme der fraglichen Maßnahme durch diesen Vorstand gewissenhaftem und sorgfaltsgemäßem Geschäftsleiterhandeln entspricht.105 Im Zuge der in der Vergleichsbetrachtung vorzunehmenden Fiktion der Unabhängigkeit sind lediglich die Folgen der gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit hinwegzudenken; alle übrigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sonstigen Parameter der betroffenen Gesellschaft bleiben unverändert. Die Nachteiligkeit ist anhand der besonderen Situation der konkreten Gesellschaft, also z. B. bestehender Liefer- und Leistungsbeziehungen mit dem herrschenden Unternehmen, bei gedachter Unabhängigkeit zu beurteilen. 106 Ist die wirtschaftliche Verflechtung zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen besonders eng, kann dies daher dazu führen, dass Veranlassungen des herrschenden Unternehmens gerade deshalb nicht als nachteilig zu qualifizieren sind, weil auch eine rechtlich unabhängige Gesellschaft in dieser Situation eine bestimmte Maßnahme getroffen oder ein bestimmtes Rechtsgeschäft mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen hätte.107 104

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 80, 163 ff. und 308 ff. sowie § 317 Rn. 30 f.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 330 ff.; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 5 ff.; ders., NJW 2008, 1553, 1554 f.; ders., ZIP 2009, 49, 51; dem folgend Stöcklhuber, Der Konzern 2011, 253, 256; vgl. hierzu auch unter Teil 1, E. II. 2. 105 BGH NJW 2008, 1583 f. (UMTS); OLG Köln AG 2009, 416, 420; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 40; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 25; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 245 f.; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 40 f. 106 BGH NJW 2008, 1583, 1584 f. (UMTS); OLG Köln AG 2009, 416, 420; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 41 f.; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 46 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 57; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 276 f. 107 Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 59: „[…] und auch die gedachte Unabhängigkeit der tatsächlich abhängigen Gesellschaft eine reine Fiktion ist, die insbesondere bei einer länger andauernden Konzernabhängigkeit mit nahezu beliebigen Inhalten gefüllt werden kann.“; Koppensteiner, in: Kölner

42

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Ein Vergleich mit einer fiktiven Gesellschaft ist zudem naturgemäß schwierig und mit einigen Einschätzungs- und Beurteilungsschwierigkeiten verbunden.108 Dies rührt insbesondere daher, dass bei unternehmerischen Entscheidungen wie etwa bezüglich der Schließung oder Verlagerung von Forschungsabteilungen, Vertriebsnetzen oder Produktionszweigen auf andere Konzerngesellschaften nicht eindeutig zu bestimmen sein wird, wie der Vorstand einer bis auf die Abhängigkeit der abhängigen Gesellschaft entsprechenden Gesellschaft gehandelt hätte. Dem Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft ist dabei nach der herrschenden Auffassung ebenso wie dem Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft ein weites unternehmerisches Ermessen einzuräumen, sog. Business Judgment Rule, und zwar auch dann, wenn die tatsächliche Ermessensausübung durch das herrschende Unternehmen beeinflusst wurde.109 Nach der Formulierung des BGH ist dieser Handlungsspielraum erst dann verlassen, „wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen rechtwidrig ist.“110 Wenn die Voraussetzungen der Business Judgment Rule gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG erfüllt sind, d. h. der Geschäftsleiter unbeeinflusst von Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen eine unternehmerische Entscheidung trifft und dabei vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, begründet dies eine unwiderlegbare Rechtsvermutung für die Rechtsmäßigkeit des Handelns des Geschäftsleiters.111 Aufgrund dieses dem Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft wie auch dem fiktiven Geschäftsleiter einer bis auf die Abhängigkeit mit der abhängigen Gesellschaft identischen Gesellschaft nach herrschender Auffassung auch in KonzernKommentar AktG, § 311 Rn. 57; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 277; einschränkend Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 190. 108 Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 59; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 354. 109 OLG Köln AG 2009, 416, 420; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 190 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; ders., ZIP 2006, 1327, 1330: „Unternehmerisches Ermessen gebührt […] nicht nur dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft, soweit er unbeeinflusst durch das herrschende Unternehmen agiert; unternehmerisches Ermessen ist vielmehr auch insoweit anzuerkennen, als das herrschende Unternehmen den Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu einer unternehmerischen Entscheidung veranlasst und dieser der Veranlassung nachkommt.“; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 57 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 246; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 353 f. 110 BGH NJW 2008, 1583 f. (UMTS) mit Verweis auf BGH NJW 1997, 1926 ff. (ARAG/ Garmenbeck) sowie § 93 Abs. 1 S. 2 AktG; vgl. hierzu auch Fleischer, NZG 2008, 371, 372. 111 Vgl. Hüffer, in: AktG, § 93 Rn. 12 ff.; Paefgen, NZG 2009, 891, 892; Koch, ZGR 2006, 769, 784; U. H. Schneider, in: Festschrift Hüffer, S. 905, 908.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

43

sachverhalten zuzugestehenden unternehmerischen Ermessens kann es zu einer Vielzahl denkbarer, ermessensfehlerfreier und der Sorgfaltspflicht eines ordnungsgemäß handelnden Geschäftsführers genügender Entscheidungen kommen.112 Bewegt sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft innerhalb des durch die Business Judgment Rule eröffneten Ermessensspielraums – und genügt er der ihn insoweit treffenden Darlegungs- und Beweislast113 – liegt nach der herrschenden Auffassung schon kein Nachteil vor und der Vorstand der abhängigen Gesellschaft kann den entsprechenden Veranlassungen des herrschenden Unternehmens nachkommen, ohne dass der Tatbestand des § 311 Abs. 1 AktG erfüllt wird. Eine nachteilige Maßnahme liegt daher nur vor, wenn sie ermessensfehlerhaft war, weil schon aus ex ante-Sicht die Chancen und Risiken der Maßnahme in einem nicht zu vertretenden Missverhältnis zueinander stehen.114 Nach der dogmatischen Einordnung Altmeppens fehlt es in diesen Fällen an der subjektiven Vorwerfbarkeit und es greift daher die Exkulpationswirkung des § 317 Abs. 2 AktG.115 Nach beiden Auffassungen scheidet daher im Ergebnis eine Haftung des herrschenden Unternehmens aus, wenn die durch das herrschende Unternehmen veranlasste nachteilige Maßnahme von dem dem Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft eröffneten unternehmerischen Ermessen gedeckt ist. Auf die sich hieraus ergebenden Schutzlücken für die Außenseiter wird noch zurückzukommen sein.116 Bei der Nachteilsermittlung ist zwischen nachteiligen Geschäften und nachteiligen sonstigen Maßnahmen zu differenzieren.

112 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 190; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 78 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 57; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 78. 113 Vgl. hierzu Hüffer, in: AktG, § 93 Rn. 53 a m.w.N.; kritisch hierzu Kindler, in: Festschrift Goette, S. 231, 234 f. sowie Paefgen, NZG 2009, 891, 892. Vgl. unter Teil 2, E. II. zur Behandlung der Business Judgment Rule im US-amerikanischen Recht sowie Cahn, WM 2013, 1293, 1295 und von Falkenhausen, NZG 2013, 644, 650 f. zu dem insoweit bestehenden Unterschied der Business Judgment Rule im deutschen sowie im US-amerikanischen Recht. 114 Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 61 f.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 79; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 25, 31; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 57; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 53; Mertens, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, 33. 115 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 80, 163 ff. und 308 ff. sowie § 317 Rn. 30 f.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 330 ff.; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 5 ff.; ders., NJW 2008, 1553, 1554 f.; ders., ZIP 2009, 49, 51. 116 Vgl. hierzu nachfolgend unter Teil 1, A. VI. 2. a) sowie rechtsvergleichend unter Teil 3, A. II.

44

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

a) Nachteilige Rechtsgeschäfte Bei der Beurteilung der Nachteiligkeit eines Rechtsgeschäfts wird insbesondere auf die im Steuerrecht entwickelten Grundsätze über die verdeckte Gewinnausschüttung zurückgegriffen.117 Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung ist jede Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist und keine offene Gewinnausschüttung ist.118 Eine Vermögensminderung i. d. S. ist gegeben, wenn die Gesellschaft Aufwendungen tätigt, denen keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht; eine verhinderte Vermögensmehrung liegt vor, wenn die Gesellschaft für eine von ihr erbrachte Leistung keine angemessene Gegenleistung erhält.119 Dabei ist zu beachten, dass sich die Perspektive in Bezug auf die Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung einerseits und der Nachteilsermittlung i. R. d. § 311 AktG andererseits unterscheidet: die Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung stellen darauf ab, ob dem Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses ein Vorteil zugewendet wurde, während i. R. d. § 311 AktG relevant ist, ob der abhängigen Gesellschaft ein Nachteil entstanden ist. Einem Nachteil der abhängigen Gesellschaft muss jedoch nicht notwendigerweise ein Vorteil des herrschenden Unternehmens gegenüberstehen.120 Die Grundsätze der verdeckten Gewinnausschüttung und die dazu ergangene umfangreiche Rechtsprechung können aber dennoch jedenfalls sinngemäß angewendet und als Beurteilungshilfe herangezogen werden.121 Wesentliche Bedeutung kommt dabei der Frage zu, wann eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis gegeben ist, denn nur dann liegt nach der vorgenannten Definition eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Das Gesellschaftsverhältnis wird dabei als für eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung ur-

117 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 203; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 54; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 80 f. sowie 191 ff. und 216 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 61; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 81; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 49; einschränkend Adler/ Düring/Schmaltz, in: Rechnungslegung, § 311 AktG Rn. 47 sowie Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 31. 118 Vgl. nur Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 203; Engers, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 278 Anhang Rn. 2 sowie Rn. 4 zu den Unterschieden der im Steuerrecht sowie im Handels- und Gesellschaftsrecht verwendeten Definitionen. 119 Engers, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 278 Anhang Rn. 6; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 61. 120 Vgl. zum Ganzen Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 204; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 54; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 209 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 61. 121 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 204; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 54; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 211 ff.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

45

sächlich betrachtet, wenn das Geschäft einem Drittvergleich nicht standhält.122 Dieser Maßstab wird nur dann erfüllt, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung gegenüber einer Person, die nicht Gesellschafter ist, unter sonst gleichen Umständen ebenfalls vor- bzw. hingenommen hätte.123 Soweit für bestimmte Geschäfte oder Leistungen Marktpreise bestehen, bieten diese einen Anhaltspunkt für den Drittvergleich und folglich für die Beurteilung, ob dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft ein Sorgfaltspflichtverstoß vorzuwerfen ist.124 Dabei ist zu beachten, dass es „den“ Marktpreis kaum je geben wird. Regelmäßig wird sich (bestenfalls) lediglich eine Marktpreisspanne ermitteln lassen. Diese kann auch nur den Ausgangspunkt der Analyse darstellen, da die Besonderheiten der betroffenen abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen sind: besondere Umstände der abhängigen Gesellschaft (z. B. Liquiditätsschwierigkeiten, Unterbeschäftigung im Betrieb der abhängigen Gesellschaft, mit der Durchführung des Geschäfts verbundene sonstige Vorteile, etc.) oder des Geschäfts (z. B. besondere Liefer- oder andere Nebenbedingungen, Zahlungsziele, Garantien, Mengenrabatte, etc.) können es rechtfertigen, auch zu einem Preis unterhalb der Marktpreisspanne zu kontrahieren; umgekehrt kann auch ein Geschäft, dessen Gegenleistung innerhalb der Marktpreisspanne liegt, nachteilig sein.125 Einen Anhaltspunkt für eine angemessene Höhe der Gegenleistung können auch Drittgeschäfte bieten, sollte die abhängige Gesellschaft die entsprechenden Lieferungen oder Leistungen auch an Dritte erbringen.126 Existieren weder Marktpreise noch Drittgeschäfte, können über das Kostenaufschlagsverfahren oder das Absatzpreisverfahren Vergleichswerte ermittelt werden, die helfen können, zu beurteilen, ob ein sorgfältig und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das fragliche Geschäft abge-

122

BGH NJW 1999, 1706, 1707; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 203; Engers, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 278 Anhang Rn. 6; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 54; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 114 ff. sowie S. 123 ff. 123 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 203; Engers, in: Münchener Kommentar Bilanzrecht, § 278 Anhang Rn. 7. 124 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 207 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 55; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 31; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 62; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 52; jeweils auch zu den zu beachtenden Grenzen eines Vergleichs mit dem Marktpreis. 125 Vgl. zum Ganzen Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 55; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 62; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 52. 126 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 212; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 55; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 52.

46

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

schlossen haben würde.127 Beim Kostenaufschlagsverfahren ergibt sich die angemessene Gegenleistung, indem zu den Selbstkosten der Gesellschaft ein branchenüblicher Gewinnaufschlag addiert wird.128 Das Absatzpreisverfahren geht vom Endverkaufspreis der Lieferung oder Leistung aus und nimmt Abschläge davon vor, die sich danach bestimmen, welchen Beitrag die verschiedenen Konzernunternehmen dazu geleistet haben.129 Beide Methoden sind jedoch nur geeignet, bestimmte Bandbreiten von Vergleichswerten zu ermitteln; zudem berücksichtigen sie Besonderheiten der konkreten Situation der betroffenen Gesellschaft nicht. So können sich auch für einen sorgfältig und ordnungsgemäß handelnden Geschäftsleiter Situationen ergeben, in denen Lieferungen und Leistungen unter den Selbstkosten akzeptabel sind.130 Im Ergebnis bedeutet dies, dass insbesondere wenn keine Marktpreise oder vergleichbare Drittgeschäfte vorliegen, der Umstand, dass dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Ausübung unternehmerischen Ermessens zugebilligt wird, dazu führt, dass ein weiter Bereich denkbarerer, ermessensfehlerfreier Entscheidungen eröffnet wird. Die in diesen Bereich fallenden Geschäfte, die für das herrschende Unternehmen günstig bzw. für die Gesellschaft und somit als Reflex dessen auch für die Außenseiter ungünstig sind, die aber – eben weil sie in diesen Bereich ermessensfehlerfreier unternehmerischer Entscheidungen fallen – nicht nachteilig sind bzw. nach der Gegenauffassung nicht subjektiv vorwerfbar sind, werden daher nicht von dem Schutzsystem des § 311 AktG erfasst.131 Einer der wenigen Fälle, in dem an einem konkreten Sachverhalt kontrovers über die Ausgestaltung verschiedener Tatbestandsmerkmale des § 311 AktG diskutiert wurde, die Mannesmann/Vodafone-Übernahme, betraf daher bezeichnenderweise eine Sondersituation, die sich unter anderem dadurch auszeichnete, dass das unternehmerische Ermessen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft aus objektiver Sicht (wie auch aus subjektiver Sicht der handelnden Vorstände) stark eingeschränkt war, weil er in Ausübung seines unternehmerischen Ermessens die Anteile an der Gesellschaft, die nach dem Wunsch von Vodafone veräußert werden sollte, gerade erst erworben hatte. Selbst in diesem Fall, in dem infolgedessen das unternehmerische Ermessen des Vorstands der abhängigen Gesellschaft stark eingeschränkt

127 Vgl. hierzu Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 213 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 56; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 33; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 53. 128 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 213; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 56; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 33; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 66. 129 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 217; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 56; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 33. 130 Vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 214 ff. 131 Vgl. hierzu auch Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 57 ff., Rn. 65 „kaum lösbare Schwierigkeiten“.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

47

war,132 kamen die von den Parteien beauftragten Gutachter zu stark divergierenden Einschätzungen hinsichtlich der Nachteiligkeit der angestrebten Veräußerung.133 Es besteht daher bei der Regelung des § 311 AktG ein Schutzdefizit in dem Sinne, dass die zugunsten der Außenseiter bestehenden Regelungen, wie etwa der weit gefasste Begriff der Veranlassung und die insoweit geltenden Beweiserleichterungen, oft schon nicht zur Anwendung kommen, weil Maßnahmen in diesen dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft eröffneten Ermessensbereich fallen und daher schon gar nicht von den verschiedenen, im System der §§ 311 ff. AktG vorgesehenen Schutzmechanismen erfasst werden.134 Aufgrund dieses Umstands hat etwa Mertens den durch die § 311 AktG vermittelten Schutz in derartigen Situationen dahin beschrieben, dass § 311 AktG „mehr als klare Treupflichtverletzungen des herrschenden Unternehmens nicht abzuwenden vermag“.135 Für die Anwendbarkeit der Business Judgment Rule, d. h. die Berücksichtigung des unternehmerischen Ermessens, wird insbesondere vorgebracht, dass das allgemeine unternehmerische Risiko nicht auf das herrschende Unternehmen verlagert werden dürfe, sondern von allen Aktionären gleichermaßen zu tragen sei.136 Daran ist richtig, dass Zweck der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifizierten Business Judgment Rule ist, das Eingehen sinnvoller unternehmerischer Risiken zum Wohle aller Aktionäre zu fördern, die als Kehrseite dessen auch die sich aus der Verwirklichung eines solchen Risikos ergebenden Nachteile wirtschaftlich zu tragen haben.137 Die Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG setzt jedoch voraus, dass die handelnden Geschäftsleiter bei der Ausübung des Ermessenspielraums sachlich unbefangen und allein am Wohl der Gesellschaft orientiert handeln.138 Am Vorliegen dieser Voraussetzung könnte man jedoch im Hinblick auf den Konzernkonflikt, dem der Vorstand ausgesetzt ist und den das System der §§ 311 ff. AktG zu adressieren versucht, entgegen der dargestellten herrschenden Auffassung regelmäßig zwei-

132 Vgl. hierzu Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 64; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 246; Mertens, in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, 33. 133 Vgl. hierzu Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 61 ff.; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 246; Mertens, in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, 33; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 356. 134 Vgl. hierzu auch zuletzt Drygala, AG 2013, 198, 207. 135 Mertens, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, 32 sowie 36. 136 Vgl. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 40 sowie 53; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 42 f. 137 Vgl. hierzu Hüffer, in: AktG, § 93 Rn. 7 ff.; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 10 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 36 ff. 138 Vgl. etwa Hüffer, in: AktG, § 93 Rn. 8; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 15; Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 60 ff.

48

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

feln.139 Es erscheint fraglich, inwieweit der dem Konzernkonflikt ausgesetzte Vorstand einer abhängigen Gesellschaft bei der Entscheidung über vom herrschenden Unternehmen veranlasste Maßnahmen eine von sachfremden Einflüssen unbeeinflusste Entscheidung treffen wird. Die herrschende Auffassung läuft daher Gefahr, einen gerichtlich nicht überprüfbaren Bereich zu schaffen, in dem der Vorstand der abhängigen Gesellschaft sein unternehmerisches Ermessen zulasten der Außenseiter und zugunsten des Konzerninteresses ausübt. b) Nachteilige sonstige Maßnahmen Sonstige Maßnahmen i. S. d. § 311 AktG können vielfältige Gestalt annehmen und umfassen etwa Investitions- und Personalentscheidungen, Entscheidungen zu Umstrukturierungen, die Übertragung von Einkaufs- oder Absatzfunktionen auf das herrschende Unternehmen, die Veräußerung von Vermögensgegenständen an Dritte, die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder die Abordnung von Führungskräften an die Konzernmutter.140 Auch insoweit ist das Verhalten des Geschäftsleiters der abhängigen Gesellschaft mit dem Verhalten eines sorgfältig und gewissenhaft handelnden Geschäftsführers einer unabhängigen Gesellschaft in der gleichen Situation zu vergleichen.141 Die oben dargestellten Techniken zur Ermittlung von Anhaltspunkten für die Überprüfung eines möglichen Überschreitens des unternehmerischen Ermessens lassen sich auf sonstige Maßnahmen jedoch regelmäßig nicht oder nur eingeschränkt übertragen.142 Gerade Investitions-, Personal- und Organisationsmaßnahmen fallen in den typischen Bereich unternehmerischer Entscheidungen, denen naturgemäß auch Prognosen über die zukünftigen Folgen der getroffenen Entscheidungen inne wohnen.143 Die Feststellung von Nachteilen bereitet daher in Bezug auf Maßnahmen noch größere Schwierigkeiten als in Bezug auf Rechtsgeschäfte, auch weil sich die Auswirkungen von Maßnahmen kaum je ex ante rechnerisch erfassen lassen.144 139 Kritisch auch Drygala, AG 2013, 198, 207 sowie Ederle, AG 2010, 273, 277; vgl. hierzu sowie zu der im US-amerikanischen Recht getroffenen gegenteiligen Einschätzung zur Auswirkung des Konzernkonflikts auf die Anwendbarkeit der Business Judgment Rule unter Teil 3, A. II. 140 Weitere Beispiele bei Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 34; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 72; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 83; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 351 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 55 ff. 141 Unstr., vgl. etwa Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 218 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 34. 142 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 219 f.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 72; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 55. 143 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 72. 144 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. 79; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 34; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 72; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 357; a.A. wohl Haarmann, in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 64 ff., nach dem abseits der Fälle

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

49

Eine Maßnahme wird wegen des eröffneten unternehmerischen Ermessens regelmäßig nur dann als nachteilig anzusehen sein, wenn die Maßnahme ex ante für den Geschäftsleiter erkennbar mit Risiken und Gefahren verbunden war, die zu den sich aus der Maßnahme ergebenden Chancen nicht mehr in einem vertretbaren Verhältnis standen, so dass die Maßnahme nicht mehr von der Bandbreite innerhalb unternehmerischen Ermessens vertretbarer Entscheidungen gedeckt ist.145 Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn eine Maßnahme den Bestand der Gesellschaft gefährdet oder ihre Rentabilität dauerhaft in Frage stellt.146

VII. Grenzen der Zulässigkeit der Nachteilszufügung Aus der gesetzlichen Konzeption des faktischen Konzerns ergeben sich bestimmte Anforderungen, die erfüllt sein müssen, damit das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft – den Nachteilsausgleich vorausgesetzt147 – zulässigerweise zu nachteiligen Maßnahmen veranlassen darf. Nachteilszufügungen, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind von vorneherein rechtswidrig und führen unmittelbar zur Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG.148 Solchen rechtswidrigen Veranlassungen darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft daher nicht nachkommen. Die §§ 311 ff. AktG lassen nämlich die Pflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur eigenverantwortlichen und weisungsfreien Leitung der Gesellschaft unberührt.149 Er ist nicht verpflichtet, nachteiligen Veranlassungen durch das herrschende Unternehmen nachzukommen, selbst wenn der Nachteil der abhängigen Gesellschaft ausgeglichen wird. Die oben angesprochene Privilegierungsfunktion findet ihren Ausdruck jedoch darin, dass § 311 AktG es dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft erlaubt, nachteiligen Veranlassungen innerhalb der Grenzen und unter den Voraussetzungen des § 311 AktG nachzukommen.

tiefgreifender Strukturmaßnahmen, die die Lebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft bei Beendigung des Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses in Frage stellen, jeder Nachteil quantifizierbar ist. 145 OLG Köln AG 2009, 416, 420; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 57; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 34; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 73 f. 146 OLG Köln AG 2009, 416, 420; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 34; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 83. 147 Vgl. hierzu sogleich unter Teil 1, C. VIII. 148 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. 149 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. sowie Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 77; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 48; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 243; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 108 und 120.

50

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Es fragt sich daher, welche besonderen Voraussetzungen an eine nachteilige Maßnahme zu stellen sind, damit diese dem Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG zugänglich ist. Dies definiert zugleich das Prüfprogramm für das herrschende Unternehmen sowie den Vorstand der abhängigen Gesellschaft. 1. Anforderungen an die Maßnahme Die vom herrschenden Unternehmen ersuchte Maßnahme muss zunächst vom Unternehmensgegenstand der abhängigen Gesellschaft umfasst sein.150 Die nachteilige Maßnahme, deren Umsetzung das herrschende Unternehmen erreichen möchte, muss zudem entsprechend § 308 Abs. 1 S. 2 AktG im Konzerninteresse, also im Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens liegen.151 Schädigungen der abhängigen Gesellschaft zugunsten von Dritten oder mit der Absicht, der abhängigen Gesellschaft einen Nachteil zuzufügen vorgenommene Schädigungen sind rechtswidrig und führen zur Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG. Daher ist der Vorstand der abhängigen Gesellschaft verpflichtet, so motivierte Nachteilszufügungen abzuwenden, indem er dem entsprechenden Verlangen des herrschenden Unternehmens nicht nachkommt.152 2. Anforderungen an den Nachteil, insbesondere qualifizierte Nachteile Eine Maßnahme ist von vorneherein rechtswidrig, wenn der durch sie verursachte Nachteil – bei Wegfall des Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses – die Existenz der abhängigen Gesellschaft gefährden würde.153 Zudem muss der Nachteil dem in § 311 AktG angelegten Einzelausgleich zugänglich sein. Liegt zwar ein Nachteil vor, ist dieser jedoch – auch unter Zuhilfenahme der Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO – nicht quantifizierbar, kann dieser Nachteil nicht über einen Einzelausgleich i. S. d. §§ 311 ff. AktG ausgeglichen werden.154 Zu solchen nicht quantifizierbaren Nachteilen kann es kommen, wenn die veranlasste Maßnahme unüberschaubare Folgen hat.155 Nicht quantifizierbare Nachteile können sich jedoch auch ergeben, wenn das herrschende 150 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 9; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 41 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 110. 151 Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 161; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 60; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 109. 152 Vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fußnote. 153 Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 162; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 73; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 111. 154 Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 161 f.; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 9, 43 sowie § 317 Rn. 10; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 80. 155 OLG Köln AG 2009, 416, 419; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 47.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

51

Unternehmen in einer Art und Weise, d. h. z. B. so kontinuierlich und intensiv, Einfluss auf die abhängige Gesellschaft nimmt, dass sich Einzelveranlassungen nicht mehr isolieren und sich also auch etwa zugefügte Nachteile einzelnen Veranlassungen nicht zuordnen lassen.156 Die Veranlassung von Maßnahmen, die zu nicht quantifizierbaren Nachteilen führen, ist daher grundsätzlich rechtswidrig.157 Nimmt das herrschende Unternehmen eine solche Nachteilszufügung vor bzw. kommt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft einer solchen Veranlassung nach, führt dies zu Schadensersatzansprüchen der abhängigen Gesellschaft gemäß § 317 AktG oder, sollte der durch die nachteilige Maßnahme entstandene Schaden ebenfalls nicht quantifizierbar sein, zur Anwendung der Grundsätze über die qualifizierte Nachteilszufügung; der Vorstand der abhängigen Gesellschaft haftet gemäß § 93 Abs. 2 AktG.158 3. Vereinbarung zum Nachteilsausgleich erforderlich? Gelangt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu der Erkenntnis, dass ein ihm von dem herrschenden Unternehmen angetragenes Rechtsgeschäft oder eine von diesem erwünschte Maßnahme nachteilig für die abhängige Gesellschaft wäre, ist er verpflichtet, dies sowie die aus seiner Sicht zu erwartende Höhe des Nachteils dem herrschenden Unternehmen mitzuteilen und zu klären, ob Einvernehmen über die Einschätzung zur Nachteiligkeit der Maßnahme besteht.159 Daneben ist fraglich, inwieweit sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft vergewissern muss, ob das herrschende Unternehmen bereit ist, den Nachteilsausgleich zu erbringen. Unstreitig ist insoweit, dass die abhängige Gesellschaft die nachteilige Maßnahme nicht vornehmen darf, wenn bei einer vernünftigen kaufmännischen Betrachtung nicht damit gerechnet werden kann, dass das herrschende Unternehmen den Ausgleich leisten wird, etwa, weil dieses bereits in der Vergangenheit den Nachteilsausgleich verweigert hat.160

156

OLG Köln AG 2009, 416, 419; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 42; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1003; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 112 sowie § 317 Rn. 47; Beispiele bei E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 351 ff. 157 OLG Köln AG 2009, 416, 419; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 197 ff. und 345 f.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 43, 58; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 24; vgl. zur Ausnahme bei Ausgleich nicht quantifizierbarer Nachteile durch nicht quantifizierbare Vorteile unter Teil 1, C. VIII. 2. b). 158 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 43; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 80; vgl. hierzu auch unter Teil 1, E. sowie C. IX. 3. 159 Fleischer, in: Hb. d. Vorstandsrechts, § 18 Rn. 110; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 78; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 145; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 115. 160 Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 48; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 145; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1003; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 114.

52

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Nach Altmeppen handelt darüber hinausgehend der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nur dann sorgfaltsgemäß, wenn er darauf besteht, dass unverzüglich eine angemessene Vereinbarung über die Leistung des Nachteilsausgleichs getroffen wird, wenn der Nachteil im Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme bereits bestimmbzw. bezifferbar ist.161 Nach herrschender Auffassung ist dagegen mit Blick auf die in § 311 Abs. 2 S. 1 AktG vorgesehene Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung erforderlich, sondern der Vorstand der abhängigen Gesellschaft muss sich lediglich von der Bereitschaft des herrschenden Unternehmens, den Nachteilsausgleich zu erbringen, überzeugen.162

VIII. Nachteilsausgleich 1. Inhalt der Regelung und Rechtsnatur § 311 AktG sieht einen Nachteilsausgleich vor, damit der abhängigen Gesellschaft aus durch das herrschende Unternehmen veranlassten nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen keine Vermögensnachteile entstehen.163 Auch wenn § 311 AktG keinen Anspruch der abhängigen Gesellschaft auf Nachteilsausgleich begründet, folgt aus § 311 AktG doch eine Pflicht des herrschenden Unternehmens, den erlittenen Nachteil auszugleichen.164 Verletzungen dieser Pflicht lösen die Schadensersatzpflicht gemäß § 317 AktG aus.165 Der Nachteilsausgleich stellt nach der herrschenden Ansicht eine Kompensationsleistung sui generis dar.166

161

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 44, 303 und 366; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 15 ff.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 334. Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VIII. 4. 162 Fleischer, in: Hb. d. Vorstandsrechts, § 18 Rn. 110; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 78; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 145; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 311 Rn. 89; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 115. 163 Vgl. hierzu unter Teil 1, A. 164 Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 38: „Rechtspflicht minderer Zwangsintensität“; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 122; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 85. 165 Vgl. hierzu unter Teil 1, A. 166 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 61; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 37; a.A. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 316 ff.; ders., NJW 2008, 1553, 1554 f., der in der Pflicht zum Nachteilsausgleich einen Ausdruck der Geschäftsführerhaftung des Geschäftsleiters des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft sieht.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

53

Gleicht das herrschende Unternehmen die der abhängigen Gesellschaft zugefügten Nachteile aus, rechtfertigt dies die Nachteilszufügung.167 Gemäß § 311 Abs. 2 S. 1 AktG kann das herrschende Unternehmen den Ausgleich bis zum Ende des Geschäftsjahres, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt wurde, vornehmen bzw. bestimmen, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Macht das herrschende Unternehmen von dieser Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs Gebrauch, hat es die Nachteile und Verzögerungsschäden auszugleichen, die sich daraus ergeben, dass der Nachteilsausgleich erst nach der Veranlassung des Nachteils erfolgt.168 2. Der Nachteilsausgleich Der Nachteilsausgleich muss erfolgen, indem das herrschende Unternehmen (oder ein Dritter auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens)169 der abhängigen Gesellschaft einen Vorteil zuwendet, der den erlittenen Nachteil wenigstens aufwiegt oder das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft einen entsprechenden Rechtsanspruch einräumt.170 Als ausgleichsgeeigneter Vorteil kommt dabei jeder Vermögensvorteil wie z. B. Sacheigentum, Rechte oder Dienstleistungen in Betracht.171 Die Vorteile müssen bewertbar und konkret sein;172 die sich aus dem Abhängigkeits- bzw. Konzernverhältnis ergebenden passiven Konzerneffekte wie etwa günstigere Finanzierungsbedingungen erfüllen dieses Erfordernis nicht.173 Ein innerer Zusammenhang zwischen dem Nachteil und dem zu dessen Ausgleich zugewandten Vorteil muss grundsätzlich nicht bestehen; vielmehr ist jeder beliebige Vorteil zum Nachteilsausgleich geeignet, auch wenn er der abhängigen Gesellschaft

167

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 301 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 59. 168 Vgl. hierzu Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 303; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 68; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 92. 169 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 62; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 85. 170 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 301 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 62; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 37 ff.; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 250 f. 171 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 63; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 86. 172 Zur Ausnahme beim Ausgleich nicht quantifizierbarer Nachteile durch nicht quantifizierbare Vorteile vgl. unter Teil 1, C. VIII. 2. b). 173 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 338; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 62 f.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 39; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 85.

54

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens von einem Dritten, etwa einer anderen Konzerngesellschaft, zugewandt wird.174 Der zum Ausgleich gewährte Vermögensvorteil muss lediglich in dem Fall bilanzierbar sein, dass durch den Nachteil bilanzielle Folgen entstanden sind, die in diesem Fall bis zur Aufstellung des nächsten Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft neutralisiert werden müssen.175 Bei der Bewertung des Vorteils ist auf den Zeitpunkt der Vorteilsgewährung abzustellen.176 Gleicht das herrschende Unternehmen den Nachteil erst nach der Nachteilsveranlassung aus, hat es auch die (vorhersehbaren) Nachteile auszugleichen, die sich aus dem Umstand des gestreckten Nachteilsausgleichs ergeben.177 Zudem ist es möglich, am Ende eines Geschäftsjahres die während des Geschäftsjahres veranlassten Nachteile und Vorteile zusammenzufassen und zu saldieren, wobei bei diesem Vorgehen auch mit Blick auf die Berichtspflicht gemäß § 312 AktG darauf zu achten ist, dass die in den Ausgleich eingestellten Einzelposten isolierbar sind.178 Bei für die abhängige Gesellschaft vorteilhaften Geschäften kann sich das herrschende Unternehmen vorbehalten, die dadurch der abhängigen Gesellschaft zugewandten Vorteile mit späteren Nachteilen zu verrechnen.179 Der Nachteilsausgleich setzt zudem grundsätzlich voraus, dass der Nachteil quantifizierbar ist; die Veranlassung von Maßnahmen, die zu einem nicht quantifizierbaren Nachteil führen, ist grundsätzlich rechtswidrig.180 Denn nicht quantifizierbare Nachteile können nicht von dem auf den Einzelausgleich von Nachteilen ausgelegten System des § 311 AktG erfasst und ausgeglichen werden. Gemäß §§ 311, 317 AktG sind nachteilige Maßnahmen unzulässig, wenn der Nachteil nicht ausgeglichen wird. Wenn aber schon die Veranlassung von quantifizierbaren nachteiligen Maßnahmen rechtswidrig ist, wenn der Ausgleich nicht (rechtzeitig) erfolgt,

174

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 343; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 62; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 89. 175 OLG Jena DB 2007, 2079, 2081; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 63; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 39; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 86. 176 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 322; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 68; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 40; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 86. 177 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 68; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 40; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 92. 178 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 344; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 70; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 45; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 86; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 89. 179 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 69; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 86. 180 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VI. 2.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

55

dann sind erst recht solche Nachteilsveranlassungen rechtswidrig, die von vornherein schon nicht ausgeglichen werden können.181 Von diesem Grundsatz werden im Schrifttum zwei Ausnahmen diskutiert: a) Ausgleich eines nicht quantifizierbaren Nachteils durch Verpflichtung zu späterem Ausgleich Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung darf die abhängige Gesellschaft auch Veranlassungen nachgeben, die einen nicht quantifizierbaren Nachteil zur Folge haben, wenn sich das herrschende Unternehmen verpflichtet, die aus der Maßnahme später erwachsenden Nachteile in den folgenden Geschäftsjahren durch entsprechende Vorteile auszugleichen, denn in diesem Fall werde der abhängigen Gesellschaft das der Nachteilszufügung innewohnende Risiko in dem Geschäftsjahr der Vornahme der Maßnahme abgenommen.182 Veranlasse das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft etwa dazu, die eigene Forschungsabteilung aufzugeben, könne das herrschende Unternehmen den dadurch entstehenden nicht quantifizierbaren Nachteil dadurch ausgleichen, dass es sich verpflichte, bei Beendigung des Abhängigkeits- bzw. Konzernverhältnisses bzw. der Geschäftsbeziehungen die Forschungsabteilung durch Gewährung von gewerblichen Schutzrechten, Sachmitteln und Personal wieder aufzubauen zu helfen.183 Für andere im Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme oder jedenfalls am Ende des Geschäftsjahres, in dem die Maßnahme veranlasst wird, nicht quantifizierbare Nachteile könne eine den künftigen Nachteilsausgleich sichernde Bürgschaft oder Garantie gewährt werden. In beiden Fällen wird jedoch vorausgesetzt, dass der nicht quantifizierbare Nachteil jedenfalls in der Zukunft quantifizierbar wird.184

181 OLG Köln AG 2009, 416, 419; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 64; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 25; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 54, 89; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 87; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 251 ff. 182 Adler/Düring/Schmaltz, in: Rechnungslegung, § 311 AktG Rn. 59; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 135 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 87; Kropff, DB 1967, 2204, 2206; Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 27; Neuhaus, DB 1971, 1193, 1194; vgl. aber auch Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, 64 ff., nach dem es bis auf den Fall, in dem eine Maßnahme die Lebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft bei Beendigung des Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses gefährdet, keine nicht quantifizierbaren und daher nicht ausgleichsfähigen Nachteile gibt. 183 Beispiel bei Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 135. Vgl. zu weiteren Beispielen strukturändernder Maßnahmen E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 358 f. 184 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 137; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 87, a.A. Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 27.

56

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

b) Ausgleich eines nicht quantifizierbaren Nachteils durch einen nicht quantifizierbaren Vorteil Nach einer weiteren im Schrifttum vertretenen Auffassung soll das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu einer einen nicht quantifizierbaren Nachteil verursachenden Maßnahme veranlassen (und der Vorstand der abhängigen Gesellschaft dieser Veranlassung nachkommen) dürfen, wenn der abhängigen Gesellschaft ein korrespondierender nicht quantifizierbarer Vorteil eingeräumt werde. Auch ein sorgfältig und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer könne etwa entscheiden, einen Markt oder eine Geschäftschance gegen eine(n) anderen einzutauschen, ein risikoreiches Geschäft abzuschließen, um sich die Möglichkeit zu eröffnen, ein anderes besonders gewinnträchtiges Geschäft einzugehen oder etwa eine Produktionslinie zu schließen, um eine andere zu schaffen. Wenn die ex ante-Prognose ergebe, dass die nicht quantifizierbaren Vorteile die nicht quantifizierbaren Nachteile wenigstens aufwögen, dürfe der Vorstand der abhängigen Gesellschaft der Veranlassung nachkommen.185 In Ausnahme zu dem oben genannten Grundsatz wird in diesem Fall ein innerer Zusammenhang zwischen Nachteil und Vorteil verlangt, wenn eine Maßnahme einen – grundsätzlich nicht im System des § 311 AktG ausgleichsfähigen – nicht quantifizierbaren Nachteil, wie etwa die Entscheidung, einen bestimmten Markt zu verlassen, verursacht.186 Nach anderer Auffassung bleibt es dagegen bei dem oben schon erwähnten Grundsatz, dass nicht quantifizierbare Nachteile als dem auf einen Einzelausgleich ausgelegten System des § 311 AktG nicht zugängliche Nachteile nicht veranlasst bzw. entsprechenden Veranlassungen nicht nachgekommen werden dürfe.187 Die Vertreter dieser Auffassung kommen jedoch in vielen der von der erstgenannten Auffassung genannten Fällen zum gleichen Ergebnis. In vielen der in dieser Fallgruppe diskutierten Fällen fehle es nämlich schon an einem Nachteil: auch der ordentlich und gewissenhaft handelnde Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft könne ermessensfehlerfrei eine Maßnahme umsetzen, bei der die eingegangenen Risiken von den eingeräumten Chancen ex ante jedenfalls aufgewogen

185 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 198; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 110; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 87; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 91 f.; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 357. 186 Weitere Beispiele etwa bei Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 198; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 110 und 135; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 87. 187 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 64; Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. 126 f.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 89; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 251 f.; Mertens, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, 34; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 40; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 87.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

57

würden; der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft dürfe einer entsprechenden Veranlassung daher nachkommen.188 3. Die Art der Ausgleichsgewährung Der Ausgleich kann gemäß § 311 Abs. 2 AktG entweder tatsächlich oder dadurch vorgenommen werden, dass der abhängigen Gesellschaft ein Anspruch auf Ausgleich des Nachteils eingeräumt wird. Ein tatsächlicher Ausgleich erfordert, dass der oder die zur Kompensation des Nachteils vorgesehenen Vorteile spätestens zum Bilanzstichtag der abhängigen Gesellschaft eingeräumt werden.189 Soll der Nachteilsausgleich durch Einräumung eines Rechtsanspruchs erfolgen, erfordert dies einen Vertrag.190 Dieser Vertrag muss grundsätzlich die Einzelheiten des Nachteilsausgleichs regeln, also insbesondere die Leistungszeit sowie Art und Umfang der zum Nachteilsausgleich vorgesehenen Vorteilszuwendung.191 Die zu gewährenden Vorteile sind dabei konkret zu benennen.192 Insbesondere in Zusammenhang mit Unternehmenstransaktionen besteht dabei die Schwierigkeit, dass sich wegen der Vielfältigkeit möglicher Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts zum einen oft schon nicht sicher bestimmen lässt, ob eine Transaktion nachteilig ist oder sich jedenfalls der mit ihr verbundene Nachteil nicht exakt quantifizieren lässt.193 Nach einer Auffassung soll es daher dem herrschenden Unternehmen möglich sein, den Nachteilsausgleich derart zu leisten, dass sich das herrschende Unternehmen verpflichtet, einen etwa entstandenen Nachteil nach dessen Feststellung in der Zukunft im festgestellten Umfang zu leisten, sog. unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung.194 In einem in jüngerer Zeit ergangenen Urteil ist der BGH dem entgegengetreten: jedenfalls wenn der Nachteil bezifferbar

188 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 64; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 254; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 87. 189 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 70; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 44 f. 190 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 72; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 46; weitergehend J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 96, der auch ein einseitiges Schuldanerkenntnis genügen lassen will. 191 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 73 f.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 47; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 97 ff. 192 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 73 f.; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 311 Rn. 100. 193 Vgl. hierzu Wilhelm, NZG 2012, 1287, 1291 f.; Wirth, in: Liber Amicorum Winter, S. 775, 781 ff. Vgl. für einen Überblick über die Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts z. B. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 305 Rn. 68 ff. 194 Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 47; Wilhelm, NZG 2012, 1287, 1291 f.; Wirth, in: Liber Amicorum Winter, 775, 781 ff.

58

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

sei, müsse auch der zum Nachteilsausgleich begründete Ausgleichsanspruch beziffert werden.195 4. Einschränkungen der Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs Die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs war bereits im Gesetzgebungsverfahren zum Aktiengesetz 1965 sehr umstritten. Auch heute bestehen in verschiedener Hinsicht Unsicherheiten dazu, unter welchen Voraussetzungen sich der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft auf einen gestreckten Nachteilsausgleich einlassen darf.196 Nach dem schon oben Gesagten darf ein ordentlich und sorgfältig handelnder Vorstand einer abhängigen Gesellschaft der nachteiligen Veranlassung nicht nachgeben, wenn das herrschende Unternehmen nicht seine Ausgleichsbereitschaft erkennen lässt oder in der Vergangenheit bereits seiner Nachteilsausgleichungspflicht nicht entsprochen hat.197 Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht kommt der gestreckte Nachteilsausgleich darüber hinaus überhaupt nur in Fällen in Betracht, in denen der Ausgleich nicht bereits im Zeitpunkt der Veranlassung bzw. der Maßnahme bestimmbar sei oder vereinbart werden könne. In Fällen, in denen der Ausgleich bestimmbar sei oder vereinbart werden könne, sei ein ordentlicher und sorgfältig handelnder Vorstand verpflichtet, der abhängigen Gesellschaft den Vorteilsausgleich zu sichern, indem er die Durchführung der Maßnahme von einem unmittelbaren Nachteilsausgleich oder einer Vereinbarung über den Nachteilsausgleich abhängig mache.198 Nach überwiegender Auffassung besteht ein solches Erfordernis jedoch nicht. Dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft sei zwar unbenommen, den Abschluss des Rechtsgeschäfts oder die Umsetzung der Maßnahme von einer Vereinbarung über den Nachteilsausgleich abhängig zu machen, eine rechtliche Verpflichtung dazu bestehe jedoch nicht. § 311 Abs. 2 AktG sehe gerade die Möglichkeit eines gestreckten Nachteilsausgleichs vor und überlasse dem herrschenden Unternehmen die Bestimmung der Art und Weise des Nachteilsausgleichs.199 Eine Einschränkung der Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs besteht nach der herrschenden Auffassung im Schrifttum, der sich kürzlich auch der BGH 195

BGH NZG 2012, 1030, 1032 (HVB/UniCredit). Vgl. den Ausschussbericht zu § 311, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 409 f.; vgl. hierzu auch unter Teil 1, B. II. 197 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VII. 3. 198 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 44, 303 und 366; ders., in: Haftung des Managers, S. 61 f.; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 15 ff.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 334. Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VII. 3. 199 Vgl. etwa Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 69 ff.; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 44 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 126; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 104. 196

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

59

angeschlossen hat, jedoch, wenn die Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen durch Ausübung der Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung durch Fassung eines auf eine Geschäftsführungsmaßnahme gerichteten Hauptversammlungsbeschlusses erfolgt.200 Es sei dem Minderheitsgesellschafter nicht zuzumuten, „den Beschluss in der Hoffnung auf einen ungewissen Ausgleich unanfechtbar werden zu lassen“; Gleiches gelte, falls ein Nichtigkeitsgrund vorliege.201 In diesem Fall müsse vielmehr bereits der Beschluss selbst den Ausgleich vorsehen.202 Tue er dies nicht, führe der Verstoß gegen die §§ 57 ff. AktG zur Nichtigkeit des Beschlusses; daneben entstehe die Schadensersatzpflicht gemäß § 317 AktG.203 5. Einseitige Bestimmung der Vorteilsgewährung durch das herrschende Unternehmen oder Einigung erforderlich? a) Meinungsstand Nach wohl herrschender Auffassung kann das herrschende Unternehmen die Art und Weise des Nachteilsausgleichs einseitig bestimmen. Eine Einigung mit der abhängigen Gesellschaft oder ein durch diese erklärtes Einverständnis sei insoweit nicht erforderlich.204 Nach anderer Auffassung soll dagegen eine Einigung bezüglich Art und Umfang des Nachteilsausgleichs zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft erforderlich sein.205 Diese Auffassung bezieht sich insbesondere auf die Entwicklung des gestreckten Nachteilsausgleichs im Gesetzgebungsverfahren zum Aktiengesetz 1965 und der nach dieser Auffassung daraus folgenden Natur des Nachteilsausgleichs, der eine Gegenleistung für eine Vorleistung der abhängigen Gesellschaft darstelle. Der Regierungsentwurf habe verlangt, dass der Ausgleich nur in einem einheitlichen Geschäft mit der Nachteilszufügung erbracht 200

BGH NZG 2012, 1030, 1031 f. (HVB/UniCredit); vgl. hierzu auch Wilhelm, NZG 2012, 1287 ff. sowie unter Teil 1, C. IX. 4. Vgl. auch Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 85; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 166; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 65; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 123. 201 BGH NZG 2012, 1030, 1032 (HVB/UniCredit). Vgl. hierzu Wilhelm, NZG 2012, 1287, 1289 f. 202 BGH NZG 2012, 1030, 1032 (HVB/UniCredit). 203 Vgl. hierzu ausführlich Wilhelm, NZG 2012, 1287, 1289 f.; zum Verhältnis von § 311 zu §§ 57 ff. AktG vgl. unter Teil 1, C. IX. 4. 204 Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 163; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 311 Rn. 71; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 41; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 88; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 311 Rn. 56; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 102; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 117 f. 205 Adler/Düring/Schmaltz, in: Rechnungslegung, § 311 Rn. 69; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 357; Geßler, in: Festschrift Westermann, S. 145, 161; Kropff, in: Festschrift Kastner, S. 279, 287.

60

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

werden könne. Dieses einheitliche Rechtsgeschäft habe nur unter Mitwirkung der abhängigen Gesellschaft vorgenommen werden können. Der gestreckte Nachteilsausgleich habe lediglich die zeitliche Komponente, nicht aber auch den Umstand, dass der Ausgleich als Gegenleistung für den Nachteil der Zustimmung der abhängigen Gesellschaft bedürfe, modifizieren wollen.206 Koppensteiner vertritt eine vermittelnde Auffassung, nach der sich die abhängige Gesellschaft zwar mit der Art des Ausgleichs, nicht aber dessen Höhe einverstanden erklären müsse.207 b) Stellungnahme Das in § 311 AktG angelegte System sieht weder ein Einverständnis der abhängigen Gesellschaft mit dem Nachteilsausgleich noch eine Einigung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen darüber vor. Ein solches Erfordernis würde vielmehr das herrschende Unternehmen, aber auch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft ungerechtfertigten Haftungsrisiken aussetzen. § 311 AktG verlangt von dem herrschenden Unternehmen lediglich den Nachteilsausgleich, um die Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu einer nachteiligen Maßnahme zu rechtfertigen. Ist der Nachteilsausgleich durch das herrschende Unternehmen nicht ausreichend, hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft dies im Abhängigkeitsbericht deutlich zu machen. Daneben führt dieser Umstand dazu, dass die Nachteilszufügung nicht gerechtfertigt ist und das herrschende Unternehmen Ansprüchen gemäß § 317 Abs. 1 S. 1 AktG ausgesetzt ist. Das Risiko eines ungenügenden Ausgleichs ist nach der gesetzlichen Regelung dem herrschenden Unternehmen zugewiesen und es ist daher nicht ersichtlich, welche rechtliche Bedeutung es haben und welchen zusätzlichen Schutz es schaffen sollte, wenn sich das herrschende Unternehmen daneben noch mit der abhängigen Gesellschaft über die Art und Weise des Nachteilsausgleichs auseinandersetzen müsste, um den Folgen zu entkommen, die ein unterbliebener Nachteilsausgleich auslösen würde. Ob sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft in den Verhandlungen über den Nachteilsausgleich „dem ,Diktat‘ des herrschenden Unternehmens wohl immer unterwerfen wird“,208 darf mit Blick auf die Vielgestaltigkeit der Konzern-Sachverhalte in Deutschland bezweifelt werden; eine solche Einschätzung passt auch nicht zu der dem Abhängigkeitsbericht allgemein zuerkannten Präventivwirkung.209 Wenn auch in der Tat regelmäßig nicht zu erwarten sein dürfte, dass ein Vorstand einer abhängigen Gesellschaft – außer bei offensichtlich unzureichenden Angeboten – im Ergebnis einen Nachteilsausgleich insgesamt ablehnen wird (und dadurch ggfs. das herrschende Unternehmen Schadensersatzansprüchen aussetzt), mag doch der 206 Vgl. dazu ausführlich Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 357. Zum Gesetzgebungsverfahren zum Aktiengesetz 1965 vgl. unter Teil 1, B. II. 207 Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 124 f. 208 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 361. 209 Vgl. hierzu unter Teil 1, D. I. 1. a).

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

61

im Verlauf der Verhandlungen ermittelte Nachteilsausgleich seiner Art und Höhe nach von dem von dem herrschenden Unternehmen im Ausgangspunkt beabsichtigten Nachteilsausgleich abweichen. Vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Rechtslage und den sich daraus für das herrschende Unternehmen ergebenden Haftungsrisiken ist nicht einzusehen, warum das herrschende Unternehmen dies hinnehmen müssen sollte. Zudem könnte in einer Einwirkung des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft zur Einigung über einen zwar ausreichenden, aber innerhalb der Spanne dessen, was als ausreichender Nachteilsausgleich zu betrachten ist, für die abhängige Gesellschaft ungünstigeren Nachteilsausgleich, selbst wieder eine nachteilige Maßnahme i. S. d. § 311 AktG zu sehen sein. Das Zugeständnis von Altmeppen, der für das Erfordernis einer einvernehmlichen Regelung des Nachteilsausgleichs argumentiert, dass eine Haftung gemäß § 317 AktG im Hinblick auf § 254 i. V. m. §§ 31, 278 BGB ausscheiden müsse, wenn der Vorstand der abhängigen Gesellschaft einen ihm in Geld angebotenen angemessenen Nachteilsausgleich ablehne,210 greift zu kurz. Der Ausgleich ist eben nicht notwendig in Geld zu leisten und auch der Umstand, ob der Nachteil angemessen ist, muss nicht einheitlich beurteilt werden. Das mit dieser – ggfs. gerichtlichen – Klärung verbundene Risiko wird das herrschende Unternehmen aber regelmäßig nicht eingehen wollen, wodurch der oben angesprochene faktische Einigungsdruck erzeugt wird, der vor dem Hintergrund der gesetzlichen Risikoverteilung zulasten des herrschenden Unternehmens nicht gerechtfertigt ist. Weitergehend könnte man sich sogar fragen, ob das „Diktat“211 in dem Fall, dass ein wirksamer Nachteilsausgleich von einer Einigung zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft abhängt, nicht umgekehrt ein Diktat der abhängigen Gesellschaft werden könnte, wenn diese in den Verhandlungen mit dem herrschenden Unternehmen den Vorteil ausspielt, dass das herrschende Unternehmen der Gefahr entgehen will, dass es bei einem Scheitern der Verhandlungen der Haftung des § 317 AktG ausgesetzt ist, und dass in den Verhandlungen über die Art und Weise des Nachteilsausgleichs selbst wieder die Veranlassung einer nachteiligen Maßnahme gesehen werden könnte. Auch aus Sicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft scheint das Erfordernis einer einvernehmlichen Regelung zu dem zu leistenden Nachteilsausgleich wenig zweckdienlich. Er hat sich bewusst dagegen entschieden, die Durchführung der Maßnahme von einem sofortigen Nachteilsausgleich abhängig zu machen, was ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre.212 Das Gesetz erlaubt dieses Vorgehen, denn gemäß § 311 Abs. 2 AktG muss der Nachteil erst bis zum Geschäftsjahresende ausgeglichen sein, um die Veranlassung zu rechtfertigen. Das Gesetz weist allein 210

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 363. Vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 361. 212 Vgl. hierzu etwa Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 359; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 163. 211

62

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

dem herrschenden Unternehmen die Verantwortlichkeit dafür dazu, die Voraussetzungen für diese Rechtfertigung durch ausreichenden Nachteilsausgleich zu schaffen. In dem System der §§ 311 ff. AktG kommt dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft insoweit allein die Aufgabe zu, im Abhängigkeitsbericht die Umstände des Nachteilsausgleichs zu erläutern sowie ggfs. Ansprüche der abhängigen Gesellschaft gemäß § 317 AktG geltend zu machen. Vor dem Hintergrund der oben beschriebenen Risikoallokation ist es daher nicht einzusehen, wieso der Vorstand der abhängigen Gesellschaft durch den Zwang über die Einigung zum Nachteilsausgleich – bei all den insoweit nach Rechtsprechung und Lehre noch bestehenden Abgrenzungs- und Bewertungsschwierigkeiten – einer möglichen Haftung gemäß § 93 AktG ausgesetzt sein sollte, wenn und weil er einem unzureichenden Nachteilsausgleich zustimmt. Das herrschende Unternehmen kann Art und Weise des Nachteilsausgleichs daher einseitig bestimmen. Ob der so bestimmte Ausgleich ausreichend ist, ist anhand objektiver Gesichtspunkte zu bestimmen. Ist er nicht ausreichend, ist die Veranlassung zur Vornahme der nachteiligen Maßnahme rechtswidrig und das herrschende Unternehmen ist gemäß § 317 AktG schadensersatzpflichtig. Kommt das herrschende Unternehmen der Pflicht zum Nachteilsausgleich nicht nach, haftet es gemäß § 317 AktG auf Schadensersatz213 und darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zukünftigen nachteiligen Veranlassungen nur noch gegen sofortigen Nachteilsausgleich, ggfs. in Form eines darauf gerichteten Anspruchs, nachkommen.214

IX. Verhältnis zu anderen Vorschriften Die §§ 311 ff. AktG stellen wie beschrieben ein Sonderrecht für die Situation des faktischen Konzerns dar. Es stellt sich daher – auch vor dem Hintergrund der beschriebenen durch die §§ 311 ff. AktG verfolgten Ziele – die Frage nach dem Verhältnis dieser Regelung zu den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften. 1. Kapitalerhaltungsvorschriften Im Zusammenhang mit Related-Party Transactions sind dabei insbesondere die Kapitalerhaltungsvorschriften in die Untersuchung mit einzubeziehen.215 Wenn das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu einer nachteiligen Maßnahme veranlasst, wird dies oft mit der Absicht geschehen, dem herrschenden Unternehmen einen Vorteil zu verschaffen, zum Beispiel durch für das herrschende Unternehmen vorteilhaft gestaltete konzerninterne Umsatzgeschäfte, 213 214 215

Vgl. hierzu unter Teil 1, E. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 59. Kalss, ZHR 171 (2007), 146, 169.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

63

die Gewährung von Darlehen oder die Stellung von Sicherheiten für das herrschende Unternehmen. Da in Fällen der Veranlassung im Konzern typischerweise kein entsprechender Gewinnverwendungsbeschluss vorliegt, läge ein Verstoß gegen den Verbotstatbestand des § 57 AktG vor. Die zugrundeliegende Vereinbarung zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft wäre nichtig und das herrschende Unternehmen haftete gemäß § 62 AktG verschuldensunabhängig auf Rückgewähr der ihm verbotswidrig zugewendeten Vermögensvorteile.216 Dadurch liefe § 311 AktG und der darin vorgesehene (insbesondere auch der gestreckte) Nachteilsausgleich leer. Nach ganz überwiegender und überzeugender Ansicht verdrängt bzw. überlagert217 daher der speziellere § 311 AktG bei Vorliegen seiner tatbestandlichen Voraussetzungen die §§ 57, 60, 62 AktG als speziellere Vorschrift. Die Rechtsfolgen von für die Tochtergesellschaft nachteiligen Geschäften mit ihrer Mutter unterscheiden sich daher danach, ob ein faktischer Konzern vorliegt: ist dies der Fall, lockert § 311 AktG die Kapitalbindung und erlaubt dem herrschenden Unternehmen grundsätzlich bis zum jeweiligen Geschäftsjahresende Vermögensentnahmen aus der abhängigen Gesellschaft.218 Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 311 AktG greift das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen nach § 57 AktG. Liegt zwar ein faktischer Konzern vor, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 311 AktG jedoch nicht erfüllt, etwa weil zwar ein ausgleichsfähiger Nachteil vorliegt, dieser jedoch nicht rechtzeitig ausgeglichen wird, weil es sich bei dem zugefügten Nachteil schon nicht um einen durch Einzelausgleich ausgleichbaren Nachteil handelt, oder mangels Leistungsfähigkeit- oder -willigkeit des herrschenden Unternehmens, so kommen neben den §§ 311, 317 AktG auch die §§ 57, 62 AktG zur Anwendung.219 Dies ist nach der herrschenden Auffassung im Schrifttum, der sich jüngst der BGH angeschlossen hat, auch der Fall, wenn die nachteilige Veranlassung in einem Hauptversammlungsbeschluss besteht und dieser nicht bereits den Nachteilsaus-

216 Vgl. auch Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 24 Rn. 26; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 49; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 161 sowie ausführlich Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1005 ff. 217 Zur Terminologie vgl. Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1009. 218 BGH NJW 2009, 850, 851 (MPS); BGH NJW 2011, 2719, 2724 (Dritter Börsengang); OLG München NZG 2005, 181, 183; Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 57 Rn. 146 ff.; Ekkenga/Weinbrenner/Schütz, Der Konzern 2005, 261, 271; Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 24 Rn. 26; Fleischer, NZG 2008, 371, 373; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 49; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 161; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1007 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 117. Zur Einschränkung der Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs bei einer Nachteilsveranlassung durch Hauptversammlungsbeschluss vgl. BGH NZG 2012, 1030, 1031 f. (HVB/UniCredit). 219 BGH NJW 2009, 850, 851 (MPS); BGH NJW 2011, 2719, 2724 (Dritter Börsengang); OLG München NZG 2005, 181, 183; Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, § 24 Rn. 26; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 71; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1008.

64

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

gleich vorsieht.220 Denn § 311 Abs. 2 AktG sei dahin teleologisch zu reduzieren, dass ein gestreckter Nachteilsausgleich dann nicht in Betracht komme, wenn die Hauptversammlung über ein nachteiliges Geschäft beschließe.221 Sehe der Hauptversammlungsbeschluss unter Verstoß gegen dieses Erfordernis keinen Nachteilsausgleich vor, komme es nicht zur Verdrängung des § 57 AktG durch § 311 AktG.222 2. § 117 AktG Nachteilszufügungen i. S. d. § 311 AktG können auch den Tatbestand des § 117 AktG verwirklichen. Es stellt sich daher die Frage, in welchem Verhältnis die beiden Vorschriften zueinander stehen, denn bei Anwendung des § 117 AktG liefe insbesondere die in § 311 Abs. 2 AktG vorgesehene Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs leer. Liegt ein faktischer Konzern vor, verdrängt der speziellere § 311 AktG bei Vorliegen seiner tatbestandlichen Voraussetzungen daher nach ganz herrschender Meinung die allgemeine Vorschrift des § 117 AktG. Das allgemeine Verbot nachteiliger Einflussnahmen wird außer Kraft gesetzt und eine erfolgte Nachteilszufügung kann durch einen Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG gerechtfertigt werden.223 Eine Haftung wegen Verletzung der Treuepflicht aus § 117 AktG scheidet danach aus, wenn der Tatbestand des § 311 AktG verwirklicht ist und der zugefügte Nachteil ausgeglichen wird. Wird der zugefügte Nachteil dagegen nicht oder nicht rechtzeitig ausgeglichen und ist die Nachteilszufügung daher rechtswidrig, tritt neben die Haftung des herrschenden Unternehmens sowie dessen gesetzlicher Vertreter aus § 317 AktG bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Haftung des § 117 AktG.224 Gegen eine vollständige Verdrängung des § 117 AktG spricht gesetzessystematisch ein Umkehrschluss aus § 117 Abs. 7 Nr. 1 und 2 AktG, die § 117 AktG lediglich bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags sowie im Falle der Eingliederung für un-

220 BGH NZG 2012, 1030, 1031 (HVB/UniCredit); Wilhelm, NZG 2012, 1287 ff.; vgl. auch Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 85; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 123 jeweils m.w.N.; a.A. Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 288 ff.; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 39 ff. 221 Vgl. hierzu auch Teil 1, C. VIII. 1. a.E. 222 Vgl. BGH NZG 2012, 1030, 1031 ff. (HVB/UniCredit); Wilhelm, NZG 2012, 1287, 1289. 223 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 4, 88; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 51; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 164; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1010 f. 224 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 4, 88; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 51; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 311 Rn. 164; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1010 f.

C. Der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG

65

anwendbar erklären.225 Zudem greift die Privilegierungsfunktion des § 311 Abs. 2 AktG lediglich bei Verwirklichung seiner Voraussetzungen. Würde § 117 AktG auch verdrängt, wenn die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 AktG nicht vorliegen, käme es dennoch zu einer Privilegierung des herrschenden Unternehmens, da § 117 AktG insoweit über § 317 AktG hinausgeht, als er etwa auch Ansprüche betroffener Aktionäre begründet. Eine solche Privilegierung ist in diesem Fall jedoch nicht gerechtfertigt.226 3. §§ 76, 93, 116 AktG – Pflichten des Vorstands und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft Aus § 311 AktG ergibt sich keine allgemeine Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens in dem Sinne, dass dieses rechtlich bindende Weisungen an die abhängige Gesellschaft erteilen oder diese gegen ihren Willen zu einem erwünschten Handeln veranlassen könnte.227 Trotz des Bestehens eines faktischen Konzerns bleibt es bei den Befugnissen und Pflichten des Vorstands der abhängigen Gesellschaft gemäß § 76 AktG. Der Vorstand leitet die abhängige Gesellschaft also insbesondere weiterhin weisungsfrei und unter eigener Verantwortung, hat sein Handeln allein am Wohl der abhängigen Gesellschaft zu orientieren und ist dabei insbesondere frei darin, Aufforderungen des herrschenden Unternehmens, bestimmte Maßnahmen vorzunehmen, nachzukommen.228 Von der gemäß § 93 Abs. 2 AktG schadensersatzbewehrten Verpflichtung, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, macht § 311 AktG für nachteilige Veranlassungen durch das herrschende Unternehmen eine Ausnahme: ihnen darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ausnahmsweise nachkommen und also eine für die abhängige Gesellschaft nachteilige Maßnahme umsetzen, wenn die Voraussetzungen des § 311 AktG vorliegen. Ist dies nicht der Fall, handelt der einer (aufgrund des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 311 AktG rechtswidrigen) Veranlassung Folge leistende Vorstand einer abhängigen Gesellschaft trotz der dadurch entstehenden Schadensersatzverpflichtung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG sorgfaltswidrig.229 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft 225

Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 88; für eine vollständige Verdrängung jedoch Brüggemeier, AG 1988, 93, 101 f.; Möhring, in: Festschrift Schilling, S. 253, 265 f. 226 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 88; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1010 f. 227 Ganz h.M., vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 401; Fischbach, in: Haftung des Vorstands. S. 153; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 10; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 5; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 345; a.A. Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 11 ff. 228 Vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fußnote. 229 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 78; Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 48; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 28; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 243;

66

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

darf daher nachteiligen Einflussnahmen nur nachkommen, wenn er nach ordnungsgemäßer Prüfung des Ansinnens des herrschenden Unternehmens im betreffenden Zeitpunkt auf einen ordnungsgemäßen Nachteilsausgleich i. S. d. § 311 Abs. 2 AktG durch das herrschende Unternehmen vertrauen darf.230 Ist dies der Fall, ist in dem Verhalten des Vorstands schon keine Sorgfaltspflichtverletzung zu sehen.231 Eine Haftung des Vorstands scheidet auch dann aus, wenn entgegen dieser ex ante berechtigten Erwartung das herrschende Unternehmen den Ausgleich später verweigert oder nicht zum Ausgleich in der Lage ist.232 Parallel zur Rechtslage zu den Pflichten des Vorstands der abhängigen Gesellschaft machen sich auch die Mitglieder des Aufsichtsrats gemäß §§ 93, 116 AktG schadensersatzpflichtig, wenn sie trotz Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 311 AktG etwa einem von dem herrschenden Unternehmen veranlassten nachteiligen Geschäft zustimmen oder der Umsetzung einer solchen Maßnahme durch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht mit allen rechtlichen Mitteln entgegenwirken.233 Dabei kommt den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat die Business Judgment Rule nicht zugute.234 Erbringt das herrschende Unternehmen den Nachteilsausgleich nicht, sind der Vorstand und der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft verpflichtet, alles für die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 317 AktG Erforderliche zu tun. Eine Verletzung dieser Verpflichtung kann zu einer Haftung des Vorstands gemäß § 93 Abs. 2 AktG bzw. einer Haftung des Aufsichtsrats gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG führen.235 Soweit sich die Vorstandsmitglieder oder die Mitglieder des Aufsichtsrats nach dem Vorstehenden schadensersatzpflichtig gemacht haben, haften sie entsprechend

Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1004: kein „Dulde, aber berichte“; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 347. 230 Hüffer, in: AktG, § 311 Rn. 48; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1003 f.; vgl. hierzu auch unter Teil 1, C. VII. 3.; zu dem Umstand, dass sich über diese Prüfungspflicht viele der heute bestehenden Abgrenzungs- und Bewertungsschwierigkeiten zu vielen der Tatbestandsmerkmale des § 311 AktG in einer Erhöhung der Haftungsgefahr auch des Vorstands der abhängigen Gesellschaft niederschlagen, vgl. unter Teil 3, B. 231 Vgl. Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1014, nach dem es sich insoweit bei der Frage nach dem Verhältnis von § 311 ff. AktG zu §§ 76, 93 AktG „nicht um ein Vorrang-, sondern um ein Tatbestandsproblem“ handelt. 232 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 79; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1013 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 120 f. 233 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 81; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 256; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1014 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 122. 234 Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte, S. 345 f. 235 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 52; ders., ZHR 171 (2007), 320, 330; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 12.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

67

§ 318 Abs. 1, 2 AktG gesamtschuldnerisch mit dem herrschenden Unternehmen und dessen Vorständen gemäß § 317 Abs. 1, 3 AktG.236 4. Beschlussanfechtung Erfolgt die nachteilige Veranlassung durch einen Beschluss der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft, ist dieser nach der oben bereits dargestellten vorzugswürdigen Auffassung gemäß § 243 Abs. 2 AktG anfechtbar, wenn im Beschluss nicht bereits der Ausgleich vorgesehen ist (§ 243 Abs. 2 AktG); § 311 Abs. 2 AktG steht dem nicht entgegen.237 Umgekehrt schließt der Umstand, dass ein Beschluss wegen des Fehlens eines Ausgleichs anfechtbar war, jedoch nicht angefochten wurde, eine spätere Geltendmachung von Ansprüchen gemäß den §§ 311 ff. AktG nicht aus.238

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions I. Der Abhängigkeitsbericht 1. Funktion und Zweck des Abhängigkeitsberichts § 312 AktG ergänzt das Schädigungsverbot des § 311 AktG, soll dieses durchzusetzen helfen und verlangt vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft, in den ersten drei Monaten eines Geschäftsjahres einen Bericht über die Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen, der dem Entwurf der Bundesregierung zum Aktiengesetz 1965 folgend allgemein als „Abhängigkeitsbericht“ bezeichnet wird.239 Das Erfordernis eines Abhängigkeitsberichts soll im Wesentlichen drei Funktionen erfüllen. a) Präventivfunktion Der Umstand, dass die Beziehungen zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen im Abhängigkeitsbericht darzustellen sind, soll 236 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 24; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 10; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 11; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 256; vgl. zur Haftung gemäß § 317 AktG auch unter Teil 1, E. 237 Vgl. hierzu auch Teil 1, C. VIII. 4. a.E. sowie C. IX 1 a.E. sowie die Nachweise dort. 238 J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 311 Rn. 82. 239 Begr. des RegE, § 312 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 411; Böttcher, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 29, 30 Fn. 5; Götz, AG 2000, 498 f.; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 52; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 850, F 1286.

68

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

präventiv auf das herrschende Unternehmen sowie den Vorstand und den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft wirken.240 aa) Präventivfunktion hinsichtlich des herrschenden Unternehmens Die Pflicht, bestimmte mit dem herrschenden Unternehmen geschlossene Rechtsgeschäfte sowie von diesem veranlasste oder in dessen Interesse vorgenommene Rechtsgeschäfte sowie etwa erfolgte Nachteilsausgleichungen im Abhängigkeitsbericht offen zu legen, wie auch der Umstand, dass dieser Bericht vom Abschlussprüfer der abhängigen Gesellschaft sowie ihrem Aufsichtsrat geprüft wird, soll das herrschende Unternehmen dazu veranlassen, von vorneherein zurückhaltend mit nachteiligen Veranlassungen zu sein oder, sollten solche erfolgt sein, sie jedenfalls ausreichend auszugleichen, da sonst eine Sonderprüfung sowie eine Inanspruchnahme gemäß § 317 AktG droht.241 Eine wesentliche Wirkung des Abhängigkeitsberichts wird daher in der Präventivwirkung gesehen: die Berichtspflicht schaffe eine Hemmschwelle, da in den Verhandlungen zu einer bestimmten nachteiligen Maßnahme schon der Hinweises auf die Notwendigkeit, diese Maßnahme im Abhängigkeitsbericht aufzuführen, die Position des Vorstands der abhängigen Gesellschaft stärke.242 bb) Präventivfunktion hinsichtlich der abhängigen Gesellschaft Daneben soll die – schadensersatzbewehrte – Pflicht zur Aufstellung bzw. Prüfung des Abhängigkeitsberichts auch den Vorstand sowie den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft an ihre Pflicht zur Wahrung der Interessen der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen erinnern und der Vorstand soll gezwungen werden, im Abhängigkeitsbericht zu dokumentieren, inwiefern er diesem Erfordernis nachgekommen ist.243

240 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 4, 19; Fleischer, BB 2014, 835 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 3; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 1; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 53; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 2. 241 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 4, 19; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 3; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 54 sowie S. 68; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 2. 242 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 4: „Vorfeldwirkung“; Fleischer, BB 2014, 835, 836; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 3; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 363: „verhaltenssteuernde Wirkung“. Zweifelnd an dieser Wirkung Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 5. 243 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 4; Böttcher, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 29, 31; Fleischer, BB 2014, 835, 836; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 312 Rn. 3 und 44; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 54 sowie S. 68; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 2.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

69

b) Dokumentations- und Kontrollfunktion Der Abhängigkeitsbericht dokumentiert die konzernintern vorgenommenen oder aus dem Konzernverhältnis veranlassten Maßnahmen und bildet damit die Grundlage der Überprüfung der Angemessenheit dieser Maßnahmen durch den Abschlussprüfer sowie den Aufsichtsrat.244 c) Ermöglichung der Sonderprüfung Der Abhängigkeitsbericht selbst wird den Außenseitern gegenüber nicht offengelegt. Enthält die Schlusserklärung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft jedoch einen Hinweis darauf, dass zugefügte Nachteile nicht ausgeglichen worden sind oder bemängeln der Abschlussprüfer oder der Aufsichtsrat den Abhängigkeitsbericht, ergibt sich daraus für die Außenseiter die Möglichkeit, eine Sonderprüfung gemäß § 315 AktG245 einzuleiten, deren Erkenntnisse dann die Grundlage für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG bilden können.246 2. Voraussetzungen der Berichtspflicht Zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts ist der Vorstand jeder abhängigen Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien und SE verpflichtet, die keinen Beherrschungsvertrag (§ 312 AktG) oder Gewinnabführungsvertrag (§ 316 AktG) mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen hat oder in dieses eingegliedert ist (§ 323 Abs. 1 S. 2 AktG). Die Berichtspflicht besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft außenstehende Aktionäre hat.247 Der Bericht ist in Form eines sog. Negativberichts auch zu erstatten, wenn es in dem Geschäftsjahr, auf das sich der Abhängigkeitsbericht bezieht, keine berichtspflichtigen Vorgänge gegeben hat.248

244

Begr. des RegE, § 312 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 411; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 3; Fleischer, BB 2014, 835, 836; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 55; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 3. 245 Vgl. hierzu unter Teil 1, D. V. 246 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 5; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 1; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 4; i.Erg. auch Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 56. 247 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 27; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 6; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 3; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 9; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 91; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 312 Rn. 9; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 850 f., F 1291; für eine Abschaffung des Erfordernisses zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts in Einmanngesellschaften Götz, AG 2000, 498, 500; dagegen zu Recht Bachmann, NZG 2001, 961, 970. 248 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 28; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 8; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 853 f., F 1296.

70

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Der Abhängigkeitsbericht ist gemäß § 312 Abs. 1 S. 1 AktG in den ersten drei Monaten des auf das Geschäftsjahr, auf das sich der Abhängigkeitsbericht bezieht, folgenden Geschäftsjahres aufzustellen. Die Frist zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts läuft also mit der Frist zur Aufstellung des Jahresabschlusses gemäß § 264 Abs. 1 S. 3 HGB gleich. Zudem ist der Abhängigkeitsbericht gemäß § 313 Abs. 1 S. 1 AktG dem Abschlussprüfer gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht vorzulegen. Auch inhaltlich gibt es Querverbindungen zwischen diesen Dokumenten, da die Schlusserklärung des Vorstands249 in den Lagebericht der abhängigen Gesellschaft aufzunehmen ist (§ 312 Abs. 3 S. 3 AktG). Aus dieser Verzahnung des Abhängigkeitsberichts mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht folgt jedoch nicht, dass die Pflicht zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts mit der Feststellung des Jahresabschlusses entfiele.250 Der Lagebericht – und somit auch die in den Lagebericht aufzunehmende Schlusserklärung – ist nicht Bestandteil des Jahresabschlusses.251 Zudem soll der Abhängigkeitsbericht im Rahmen einer Sonderprüfung als Beweisgrundlage für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen zur Verfügung stehen und die Pflicht zur Erstellung des Abhängigkeitsberichts darüber hinaus eine Präventivfunktion auf das herrschende Unternehmen sowie auf den Vorstand und den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft ausüben.252 Mit diesem Schutzzweck wäre es nicht vereinbar, wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Pflicht zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts durch Feststellung des Jahresabschlusses umgehen könnten.253 Ein nicht angefertigter Abhängigkeitsbericht ist daher nachzuholen. Ungeklärt ist jedoch, wie die sich an die Erstellung des Abhängigkeitsberichts durch den Vorstand anschließenden Schritte der Prüfung durch den Abschlussprüfer sowie den Aufsichtsrat nachgeholt werden können.254 In diesem Zusammenhang wird es für ausreichend gehalten, wenn der Abhängigkeitsbericht bzw. der Schlussbericht in den nächsten Jahresabschluss miteinbezogen wird.255 249

Vgl. hierzu unter Teil 1, D. 3. BGH NJW 1997, 1855, 1856; OLG Düsseldorf NZG 2000, 314, 315; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 62; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 16; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 94; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 20; a.A. Adler/Düring/Schmaltz, in: Rechnungslegung, § 312 AktG Rn. 103; Mertens, AG 1996, 241, 247 ff. mit dem Hinweis, dass sich zwar die Erstellung des Abhängigkeitsberichts durch den Vorstand gemäß § 407 AktG, nicht aber die sich daran anschließenden Prüfungsschritte durch Abschlussprüfer und Aufsichtsrat erzwingen ließen; vermittelnd Götz JuS 2000, 1054, 1057 f.; ders., NZG 2001, 68, 69 f., der § 256 Abs. 4 AktG analog anwenden will. 251 BGH NJW 1997, 1855, 1856; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 16. 252 BGH NJW 1997, 1855, 1856; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 16. 253 BGH NJW 1997, 1855, 1856; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 850 f., F 1287. 254 Vgl. hierzu Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 850 f., F 1288. 255 Vgl. hierzu Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 850 f., F 1288. 250

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

71

Die Pflicht zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts besteht daher nach überwiegender Auffassung jedenfalls bis zum Ende der fünfjährigen Verjährungsfrist der Ansprüche gemäß §§ 317 Abs. 4, 318 Abs. 4, 309 Abs. 5 AktG.256 3. Rechtsfolgen fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung bzw. Schlusserklärung Die Außenseiter haben kein einklagbares Recht auf die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts.257 Die Verpflichtung zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts durch den Vorstand ist gemäß § 407 Abs. 1 S. 1 AktG durch Festsetzung eines Zwangsgelds durch das Registergericht durchzusetzen, die gemäß § 407 Abs. 1 S. 1 i. V. m. §§ 312 Abs. 1, 313 Abs. 1 AktG durch jeden außenstehenden Aktionär der abhängigen Gesellschaft angeregt werden kann.258 Bei unterbliebener Aufstellung des Abhängigkeitsberichts kommen zudem Ansprüche gegen den Vorstand der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 Abs. 1, 3 und 4 AktG in Betracht. Daneben ist (i) der Aufsichtsrat verpflichtet, in dem Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts gemäß § 171 Abs. 2 AktG auf das Fehlen des Abhängigkeitsberichts hinzuweisen und (ii) der Abschlussprüfer verpflichtet, (a) das Testat gemäß § 322 Abs. 3, 4 HGB einzuschränken sowie (b) den Bestätigungsvermerk gemäß § 313 Abs. 3, 4 AktG ausdrücklich zu versagen, wodurch die Möglichkeit eröffnet wird, eine Sonderprüfung einzuleiten.259 Weiterhin kann die Nichtaufstellung des Abhängigkeitsberichts Anlass dazu sein, dem Vorstand die Entlastung zu verweigern oder eine trotz unterbliebener Aufstellung erteilte Entlastung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anzufechten.260 Gegenstand

256 BGH NJW 1997, 1855, 1856; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 62; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 18; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 20 für ein definitives Ende der Verpflichtung zu diesem Zeitpunkt. 257 J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 22; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 67, die vorschlägt, den außenstehenden Aktionären de lege ferenda ein eigenes Klagerecht zuzugestehen. 258 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 71; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 18; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 10; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 31; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 22. 259 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 74; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 19; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 24. 260 OLG Stuttgart AG 2003, 527, 530 für die Nichtaufnahme der Schlusserklärung in den Jahresabschluss trotz Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts; OLG Frankfurt AG 2001, 53; OLG Düsseldorf NZG 2000, 314: Rechtsschutzinteresse besteht trotz Möglichkeit der Anregung des Verfahrens gemäß § 407 AktG; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 74; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 20; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 10; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 25.

72

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

der Anfechtung kann zudem der den Jahresabschluss trotz fehlender Schlusserklärung feststellende Hauptversammlungsbeschluss sein.261 Wird der Abhängigkeitsbericht nicht erstellt und fehlt folglich die Schlusserklärung im Lagebericht, führt dies nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, denn der Abhängigkeitsbericht ist nicht Teil des Jahresabschlusses und wird daher nicht von § 256 AktG erfasst.262 Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses kann sich jedoch daraus ergeben, dass entstandene Schadensersatzansprüche gemäß § 317 AktG nicht aktiviert werden.263 Zudem führt die fehlende oder fehlerhafte Aufstellung des Abhängigkeitsberichts bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu einer Schadensersatzpflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 Abs. 1 AktG bzw. ggfs. des Aufsichtsrats gemäß § 318 Abs. 2 AktG.264 4. Inhalt des Abhängigkeitsberichts Die Anforderungen an den Inhalt des Abhängigkeitsberichts sind nicht deckungsgleich mit den § 311 AktG unterfallenden Maßnahmen, sondern gehen deutlich darüber hinaus: der Abhängigkeitsbericht soll alle Beziehungen zwischen der abhängigen Gesellschaft und den mit dieser verbundenen Unternehmen aufführen. Es kommt also insbesondere nicht darauf an, ob die in diesen Beziehungen vorgenommenen Rechtsgeschäfte begründeten Maßnahmen vom herrschenden Unternehmen veranlasst wurden oder ob sie für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind. Gemäß § 312 Abs. 1 S. 2 AktG sind im Abhängigkeitsbericht (i) alle Rechtsgeschäfte, die die abhängige Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen vorgenommen hat, (ii) alle Rechtsgeschäfte, die die abhängige Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens vorgenommen hat, sowie (iii) alle Maßnahmen, die die abhängige Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens getroffen oder unterlassen hat, 261

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 74; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 20. 262 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 20; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 312 Rn. 26; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 864 f., F 1346. 263 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 20, auch zu den Folgen, die die Nichtigkeit des Jahresabschlusses auf die Vorlage des Jahresabschlusses durch den Vorstand sowie die sich auf den Jahresabschluss beziehenden billigenden Beschlüsse des Aufsichtsrats und dessen Schlusserklärungen zu den Prüfungsberichten gemäß §§ 171 Abs. 2 S. 4, Abs. 3, 314 Abs. 3 AktG hat; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 865, F 1346; einschränkend J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 26. 264 Vgl. hierzu unter Teil 1, G.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

73

aufzuführen. Der Kreis der verbundenen Unternehmen bestimmt sich dabei gemäß § 15 AktG.265 Wie im Rahmen des § 311 AktG bildet der Begriff der Maßnahme den Oberbegriff; das Rechtsgeschäft ist ein Unterfall der Maßnahme.266 Über alle Maßnahmen, also auch die Rechtsgeschäfte, ist nach § 312 AktG zu berichten, wenn sie „auf Veranlassung oder im Interesse“ des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens vorgenommen oder unterlassen267 werden. Anders als im Rahmen des § 311 AktG werden Maßnahmen und Rechtsgeschäfte jedoch nicht völlig gleich behandelt, sondern unterscheiden sich in der Reichweite der Berichtspflicht: unabhängig davon, ob der Abschluss auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens erfolgt, sind alle mit diesen Unternehmen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte im Abhängigkeitsbericht aufzuführen.268 a) Rechtsgeschäft Der Begriff des „Rechtsgeschäfts“ i. S. d. § 312 Abs. 1 S. 2 AktG entspricht dem zivilrechtlichen Begriff und umfasst daher jeden Tatbestand, der aus einer oder mehreren Willenserklärungen besteht, und an den die Rechtsordnung den Eintritt des gewollten rechtlichen Erfolgs knüpft.269 Neben Verträgen sind also insbesondere Gestaltungserklärungen, sonstige einseitige Willenserklärungen und Beschlussfassungen vom Begriff des „Rechtsgeschäfts“ erfasst.270 b) Maßnahme Der Begriff der Maßnahme ist weit auszulegen und umfasst alle nicht-rechtsgeschäftlichen Handlungen und alle Unterlassungen, die (nachteilige) Auswirkun265 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 98; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 30. 266 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 77; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 22; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 29. 267 Trotz des insoweit vermeintlich differenzierenden Wortlauts ist auch über unterlassene Rechtsgeschäfte zu berichten, da diese einen Unterfall der Maßnahme darstellen, vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 95; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 312 Rn. 28; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 29; a.A. Klussmann, DB 1967, 1487, 1488 f. 268 Vgl. hierzu auch Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 78 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 27. 269 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 23; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 13; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 42; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 312 Rn. 30; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 859, F 1319; einschränkend für einseitige Willenserklärungen Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 84 f. 270 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 23; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 13; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 30.

74

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

gen auf die Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft haben können.271 Als Maßnahmen kommen daher insbesondere Entscheidungen über die Wahrnehmung von oder den Verzicht auf Geschäftschancen, Investitionsentscheidungen sowie Änderungen in der Produktion in Betracht.272 c) Rechtsgeschäft oder Maßnahme der Gesellschaft Die Berichtspflicht wird nur durch Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen ausgelöst, die von der Gesellschaft ausgehen: die Gesellschaft muss das Rechtsgeschäft abgeschlossen oder die Maßnahme ergriffen bzw. die Entscheidung dazu getroffen haben.273 d) Auf Veranlassung oder im Interesse Die abhängige Gesellschaft muss über Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen berichten, wenn sie von dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen zur Vornahme veranlasst wurde oder die Vornahme in dessen Interesse lag. Der Begriff der Veranlassung entspricht dem in § 311 AktG verwendeten Begriff und ist i. R. d. § 312 AktG im gleichen Sinn zu verstehen.274 Danach kann jedes Verhalten des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens als Veranlassung in Betracht kommen, wenn es nur von der abhängigen Gesellschaft so verstanden werden kann, dass das herrschende Unternehmen oder das mit diesem verbundene Unternehmen ein bestimmtes Verhalten wünscht.275 Umstritten ist dagegen, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme „im Interesse“ des herrschenden oder eines verbundenen Unternehmens erfolgt.

271

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 89; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 34; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 23; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 312 Rn. 35; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 861, F 1328; weitergehend Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 47, der auch Maßnahmen, die nicht nachteilig sein können, im Abhängigkeitsbericht erfassen will. 272 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 89 mit dem Hinweis, dass ein Rechtsgeschäft vorliegt, wenn sich die abhängige Gesellschaft zur Umsetzung der Maßnahme verpflichtet hat; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 34; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 15; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 35. 273 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 96; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 15; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 37. 274 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 103; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 31, 35; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 38; zum Begriff vgl. unter Teil 1, C. IV. 275 Vgl. unter Teil 1, C. IV.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

75

aa) Meinungsstand Nach der subjektiven Auffassung ist dieses Tatbestandsmerkmal verwirklicht, wenn die abhängige Gesellschaft die Maßnahme vorgenommen hat, um dem verbundenen Unternehmen Vorteile zu gewähren oder Nachteile von ihm abzuwenden.276 Nach der objektiven Auffassung ist das Tatbestandsmerkmal „im Interesse“ dagegen unabhängig von der mit der Maßnahme verfolgten Absicht der abhängigen Gesellschaft, die weder erforderlich noch notwendig ist, erfüllt, wenn die Maßnahme objektiv im Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens ist.277 Eine vermittelnde Auffassung sieht das Tatbestandsmerkmal des im Interesse Handelns verwirklicht, wenn entweder eine entsprechende Interessenlage oder eine Begünstigungsabsicht vorliegt.278 bb) Stellungnahme Der Abhängigkeitsbericht soll ein umfassendes Bild von den Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen zeichnen. Dies soll als Informationsgrundlage für die Prüfung durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat dienen und diesen erlauben, zu überprüfen, ob es im Zusammenhang mit dem Abhängigkeitsverhältnis zu Handlungen oder Unterlassungen gekommen ist, die in diesem begründet liegen. Um diesen umfassenden Schutzzweck erfüllen zu können, müssen sowohl Maßnahmen, die sich schon objektiv als Maßnahmen darstellen, die jedenfalls auch im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens liegen, als auch Maßnahmen, bei denen die abhängige Gesellschaft sich subjektiv nicht von ihrem eigenen Interesse, sondern von dem – durch die abhängige Gesellschaft identifizierten – Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens hat leiten lassen, im Abhängigkeitsbericht aufgeführt werden. Unerheblich ist vor diesem Hintergrund auch, ob die Maßnahme zugleich auch im Interesse der abhängigen Gesellschaft war.279 276 Adler/Düring/Schmaltz, in: Rechnungslegung, § 311 AktG Rn. 47; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 60; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 863, F 1337 (aber auch mit dem Hinweis darauf, dass in der Praxis objektiv im Interesse verbundener Unternehmen liegende Maßnahmen regelmäßig auf eine entsprechende subjektive Vorstellung schließen ließen). 277 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 106 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 50. 278 Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 312 Rn. 22; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 312 Rn. 31; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 21; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 102. 279 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 21; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 312 Rn. 40; differenzierend Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG,

76

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

e) Abgelaufenes Geschäftsjahr Im Abhängigkeitsbericht sind alle Rechtsgeschäfte und Maßnahmen des vergangenen Geschäftsjahres aufzuführen. Bei Rechtsgeschäften kommt es insoweit auf den Zeitpunkt des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts an.280 Bei Maßnahmen ist zu unterscheiden: werden diese unmittelbar nach der Entscheidung darüber ausgeführt, ist der Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich, erfolgt die Ausführung erst später, ist der Zeitpunkt der Ausführung entscheidend.281 Bei Unterlassungen von Maßnahmen (und also auch Rechtsgeschäften) ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem ein gewissenhaft handelnder Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft die Maßnahme getroffen hätte.282 5. Erforderliche Angaben zu Rechtsgeschäften und Maßnahmen Gemäß § 312 Abs. 1 S. 3 AktG sind bei Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung und bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vor- und Nachteile für die abhängige Gesellschaft anzugeben. Diese Beschreibung des Berichtsinhalts ist jedoch nicht abschließend. Der Abhängigkeitsbericht muss vielmehr alle Angaben zu den Rechtsgeschäften und Maßnahmen enthalten, die erforderlich sind, um dem Abschlussprüfer zu erlauben, zu überprüfen, ob sie für die abhängige Gesellschaft nachteilig waren und ob sie ausgeglichen wurden.283 War die Maßnahme zudem für die abhängige Gesellschaft nachteilig, muss der Abhängigkeitsbericht darlegen, ob und wie der Nachteil ausgeglichen wurde. Dies erfordert zunächst die Angabe, ob der Nachteil tatsächlich oder durch Begründung eines Anspruchs ausgeglichen wurde. Daneben wird regelmäßig erforderlich sein, dass der Nachteil sowie der Vorteil quantifiziert werden.284 Am Schluss des Berichts hat der Vorstand gemäß § 312 Abs. 3 S. 1 AktG zu erklären, ob die abhängige Gesellschaft nach den Umständen, die dem Vorstand im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder der Maßnahme bekannt waren, bei § 312 Rn. 110, der eine Berichtspflicht nur erkennt, wenn hinsichtlich der Maßnahme objektiv das Interesse des verbundenen Unternehmens überwiegt. 280 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 113; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 33; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 41. 281 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 113; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 36; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 42. 282 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 113; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 36; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 44. 283 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 115; Böttcher, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 29, 32 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 37; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 47. 284 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 119; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 40; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 50.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

77

jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhalten hat und durch die vorgenommene oder unterlassene Maßnahme nicht benachteiligt wurde. Es können sich also Fälle ergeben, in denen das herrschende Unternehmen einen Nachteil veranlasst, der nachteilige Charakter der Maßnahme aber im Abhängigkeitsbericht nicht aufzuführen ist, weil sie dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft in dem gemäß § 312 Abs. 3 S. 1 AktG relevanten Zeitpunkt der Vornahme nicht bekannt waren, selbst wenn sie ihm in diesem Zeitpunkt erkennbar waren und er bis zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts davon Kenntnis erlangt.285 Wurde der abhängigen Gesellschaft ein Nachteil zugefügt, hat der Vorstand gemäß § 312 Abs. 3 S. 2 AktG darüber hinaus zu erklären, ob die Nachteile ausgeglichen wurden. Diese Schlusserklärung ist in den Lagebericht (264 Abs. 1, 289 HGB) bzw. bei kleinen Aktiengesellschaften in den Anhang zum Jahresabschluss286 aufzunehmen, der den Aktionären in Vorbereitung auf die Hauptversammlung offenzulegen ist (§ 175 Abs. 2 AktG) und erlangt durch die Einreichung gemäß §§ 325 ff. HGB Publizität. Daneben ist eine negative Schlusserklärung gemäß § 313 Abs. 4 S. 2 AktG in den (einschränkenden oder versagenden) Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers aufzunehmen,287 wodurch sie gemäß § 314 Abs. 2 S. 3 AktG Teil des Berichts des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung wird.288 Enthält die Schlusserklärung die Erklärung des Vorstands, dass der abhängigen Gesellschaft Nachteile zugefügt, jedoch nicht ausgeglichen worden sind, eröffnet dies den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit einer an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Sonderprüfung (§ 315 S. 1 Nr. 3 AktG).289

II. Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer 1. Prüfungspflicht Gemäß § 313 AktG ist der Abhängigkeitsbericht einer abhängigen Gesellschaft, deren Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, ebenfalls von diesem Abschlussprüfer zu prüfen. 285 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 46; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 105; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 60; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 864, F 1341; a.A. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 80, der ein Redaktionsversehen annimmt; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 146, der § 312 AktG teleologisch erweitern will. 286 Vgl. hierzu Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 152; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 47; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 63; a.A. Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 105. 287 Vgl. hierzu auch unter Teil 1, D. II. 3. 288 Vgl. hierzu auch unter Teil 1, D. III. 289 Vgl. hierzu auch unter Teil 1, D. V.

78

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Insbesondere aufgrund dieser Prüfung durch eine unternehmensfremde, unabhängige Instanz soll der Abhängigkeitsbericht seine Präventivwirkung entfalten.290 Die Pflicht zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts knüpft § 313 AktG an die Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses: der Abschlussprüfer prüft neben dem Jahresabschluss und dem Lagebericht zugleich auch den Abhängigkeitsbericht. Die Pflicht zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts trifft daher lediglich mittelgroße und große Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (§ 267 Abs. 2 und 3 HGB); kleine Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (§ 267 Abs. 1 HGB) erfasst § 313 AktG nicht.291 Sieht die Satzung einer abhängigen Gesellschaft eine freiwillige Prüfung des Jahresabschlusses vor, löst dies regelmäßig ebenfalls die Prüfungspflicht hinsichtlich des Abhängigkeitsberichts aus.292 2. Inhalt der Prüfung Die Prüfung erstreckt sich dabei darauf, ob (i) die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind (§ 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG), (ii) die Leistung der abhängigen Gesellschaft nach den Umständen zum Zeitpunkt der Vornahme eines Rechtsgeschäfts zwischen der abhängigen Gesellschaft und einem verbundenen Unternehmen nicht unangemessen hoch war oder, sollte sie unangemessen hoch gewesen sein, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind (§ 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG), sowie (iii) keine Umstände vorliegen, die hinsichtlich der im Abhängigkeitsbericht aufgeführten Maßnahmen für eine wesentlich andere Beurteilung als der durch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft vorgenommenen sprechen (§ 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG). Der Prüfungsauftrag des Abschlussprüfers erstreckt sich nicht auf die Vollständigkeit der im Bericht gemachten Angaben. Hat der Abschlussprüfer allerdings Zweifel an der Vollständigkeit, muss er diesen nachgehen und auch über eine ggfs. erkannte Unvollständigkeit berichten.293

290

Vgl. zur Präventivwirkung unter Teil 1, D. I. 1. a). Vgl. auch Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 2; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 2; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 68; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 313 Rn. 1. 291 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 9 und 19; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 2; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 313 Rn. 4; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 870, F 1366. 292 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 23; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 7; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 313 Rn. 25; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 313 Rn. 5; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 870, F 1366. 293 Begr. des RegE, § 313 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 414; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 56 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 21; Hüffer, in: AktG, § 313 Rn. 11; Velte, Der Konzern 2010, 49, 51 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 313 Rn. 27.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

79

Während sich die Prüfung i. R. d. § 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG auf eine Prüfung von objektiven Tatsachen beschränkt, verlangt die Prüfung der Rechtsgeschäfte und Maßnahmen gemäß § 313 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 3 AktG vom Abschlussprüfer eine Überprüfung der vom Vorstand getroffenen Wertungen und erfordert daher eine subjektive Einschätzung des Abschlussprüfers. Die sich aus dieser Aufgabe ergebenden Beurteilungsschwierigkeiten werden dadurch gemildert, dass die Formulierung der Prüfungspflichten des Abschlussprüfers das dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft eingeräumte unternehmerische Ermessen anerkennt und sich die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers daher darauf beschränkt, festzustellen, ob die Leistung in Zusammenhang mit dem Rechtsgeschäft „unangemessen hoch“ war oder Umstände hinsichtlich getroffener Maßnahmen für eine „wesentlich andere Beurteilung“ sprechen. Diese negative Formulierung räumt dem Abschlussprüfer einen Beurteilungsspielraum ein.294 Die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers beschränkt sich also insoweit darauf, zu prüfen, ob die Entscheidung des Vorstands noch vertretbar war.295 3. Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk Über das Ergebnis der Prüfung des Abhängigkeitsberichts hat der Abschlussprüfer schriftlich an den Aufsichtsrat zu berichten; dem Vorstand ist zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 313 Abs. 2 S. 1, 3 AktG). Der Prüfungsbericht muss eine Erläuterung der Prüfungsdurchführung sowie eine Begründung der Ergebnisse der Prüfung enthalten. Die Anforderungen entsprechen dabei den an den Prüfungsbericht zum Jahresabschluss zu stellenden Anforderungen (§ 321 Abs. 1 S. 1 HGB); der Prüfungsbericht soll daher insbesondere eine problemorientierte Darstellung der berichtspflichtigen Vorgänge enthalten.296 Daneben muss der Abschlussprüfer das Ergebnis seiner Prüfung in einem Bestätigungsvermerk zusammenfassen, indem dieser uneingeschränkt oder eingeschränkt erteilt oder versagt wird (§ 313 Abs. 3 und 4 AktG). Anders als der Prüfungsbericht selbst wird der Bestätigungsvermerk öffentlich, da er gemäß § 314 Abs. 2 S. 3 AktG vom Aufsichtsrat in dessen Bericht an die Hauptversammlung aufzunehmen ist. Ein eingeschränkter oder versagter Bestätigungsvermerk eröffnet

294 Begr. des RegE, § 313 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 414; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 43; Habersack, in: Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 313 Rn. 16 u. 18; Velte, Der Konzern 2010, 49, 52; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 313 Rn. 19 u. 22; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 871, F 1370. 295 Vgl. hierzu auch Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 43; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 16 u. 18; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 313 Rn. 19 u. 22. 296 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 313 Rn. 80 f.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 29; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 313 Rn. 33.

80

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit einer an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Sonderprüfung (§ 315 S. 1 Nr. 1 AktG).297

III. Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat Gemäß § 314 Abs. 1 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat den Abhängigkeitsbericht zuzuleiten. Den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers erhält der Aufsichtsrat direkt von diesem (§ 313 Abs. 2 S. 3 AktG). Die Zuleitung entspricht daher weitgehend den Vorschriften zur Zuleitung des Jahresabschlusses (§§ 170 f. AktG); gleiches gilt für den Umfang der Prüfungspflicht, der von der konkreten wirtschaftlichen Situation der abhängigen Gesellschaft abhängt und daher etwa in einer wirtschaftlichen Krisensituation besonders umfangreich sein kann.298 Diese beiden Unterlagen bilden die Grundlage für die Prüfung des Aufsichtsrats. Er muss sie daher sorgfältig durchsehen und einer Plausibilitätsprüfung unterziehen, ob sich aus ihnen nachteilige Maßnahmen ergeben. Sollte dies der Fall sein, hat er zu prüfen, ob diese angemessen ausgeglichen worden sind.299 Anders als die Prüfung durch den Abschlussprüfer umfasst die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats ohne Einschränkung die Vollständigkeit und Richtigkeit des Abhängigkeitsberichts.300 Der Aufsichtsrat muss dabei einerseits zwar selbst keine eigenen Recherchen durchführen, muss andererseits aber auch etwa außerhalb seiner Aufsichtsratstätigkeit erworbenes Wissen berücksichtigen.301 Der Aufsichtsrat hat der Hauptversammlung gemäß § 314 Abs. 2 S. 1 AktG über das Ergebnis seiner Prüfung zu berichten. Am Ende des Berichts hat er zu erklären, ob nach seiner Prüfung Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands zu erheben sind, in welchem Fall diese Erklärung den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit einer an keine weiteren Voraussetzungen geknüpften Sonderprüfung eröffnet (§ 315 S. 1 Nr. 2 AktG).302

297

Vgl. hierzu auch unter Teil 1, D. V. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 314 Rn. 1, 20; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 314 Rn. 1. 299 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 314 Rn. 20; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 314 Rn. 12; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 314 Rn. 12. 300 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 314 Rn. 18; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 314 Rn. 12; Hüffer, in: AktG, § 314 Rn. 4; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 314 Rn. 5; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 112. 301 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 314 Rn. 20; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 314 Rn. 12; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 314 Rn. 12. 302 Vgl. hierzu auch unter Teil 1, D. V. 298

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

81

IV. Kritik und Reformvorschläge Der Abhängigkeitsbericht war und ist aus verschiedenen Gründen Gegenstand einer intensiven rechtspolitischen Diskussion. 1. Kritik am Kreis der mit der Erstellung und Prüfung befassten Personen So wird etwa kritisiert, dass die an der Erstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts beteiligten Personen nicht die für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Aufgaben erforderliche Unabhängigkeit aufwiesen: der den Bericht erstellende Vorstand sei aufgrund von dessen Einfluss auf den Aufsichtsrat vom herrschenden Unternehmen abhängig und schon deshalb könne nicht erwartet werden, dass er durch den Abhängigkeitsbericht in Konflikt zum herrschenden Unternehmen trete.303 Dem Abschlussprüfer fehle die nötige Unabhängigkeit vom herrschenden Unternehmen, da er auf Vorschlag der Repräsentanten des herrschenden Unternehmens im Aufsichtsrat in der Hauptversammlung des abhängigen Unternehmens vom herrschenden Unternehmen gewählt werde und er zudem regelmäßig auch den Jahresabschluss des herrschenden Unternehmens prüfe.304 Schließlich sei auch die Überprüfung des Abhängigkeitsberichts durch den maßgeblich vom herrschenden Unternehmen besetzten Aufsichtsrat wegen der daraus folgenden fehlenden Unabhängigkeit verfehlt.305 2. Kritik an Inhalt und Aussagekraft des Abhängigkeitsberichts Zweifel werden zudem insbesondere mit Blick auf die zu erfassenden Maßnahmen an der Vollständigkeit des Abhängigkeitsberichts geäußert. So seien in der Praxis Maßnahmen für den berichtspflichtigen Vorstand der abhängigen Gesellschaft oft nur schwer zu identifizieren.306 Regelmäßig würden nur solche Maßnahmen im Bericht aufgeführt, die der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht in seinen eigenen unternehmerischen Willen aufgenommen habe. Es hänge daher auch von dem subjektiven Empfinden des Vorstands der abhängigen Gesellschaft ab, ob eine 303

Böttcher, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 29, 35; Götz, AG 2000, 498, 499; Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. 2 f.; Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 300 f.; vgl. hierzu auch Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 3. 304 Vgl. hierzu Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 313 Rn. 3; Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 302 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar AktG, § 313 Rn. 4; vgl. hierzu auch Velte, Der Konzern 2010, 49 ff. 305 Böttcher, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 29, 36; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 314 Rn. 6; Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. 142; Paehler, in: Zulässigkeit des faktischen Konzerns, S. 55 f.; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 364 f. 306 Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 861, F 1330. Vgl. hierzu auch Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 298.

82

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Maßnahme in den Abhängigkeitsbericht aufgenommen werde.307 Demzufolge werde in der Praxis in Abhängigkeitsberichten nur selten über Maßnahmen berichtet.308 Daneben komme es insbesondere über das Konzerncontrolling zu Einflussnahmen am Vorstand der abhängigen Gesellschaft vorbei.309 Schließlich hätten auch weder der Abschlussprüfer noch der Aufsichtsrat die Möglichkeit, etwaige Auslassungen im Abhängigkeitsbericht insbesondere in Bezug auf nicht aufgeführte Maßnahmen zu erkennen.310 3. Kritik an der Nicht-Offenlegung des Abhängigkeitsberichts Des Weiteren wird kritisiert, dass der Abhängigkeitsbericht nur eine sehr begrenzte Schutzwirkung gegenüber den Außenseitern entfalte, weil er nicht gegenüber den Außenseitern offenzulegen ist. Die sich daraus ergebende Schwäche des Abhängigkeitsberichts äußere sich auch in dem Umstand, dass in der Praxis Klagen gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG nur selten erhoben würden, weil den Außenseitern schlicht die dafür erforderlichen Informationen fehlten. Vertreter dieser Auffassung schlagen daher vor, den Abhängigkeitsbericht (sowie ggfs. des Prüfberichts des Abschlussprüfers) gegenüber allen Aktionären der abhängigen Gesellschaft offenzulegen.311 4. Stellungnahme Die Pflicht zur Erstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts bildet nach der gesetzlichen Konzeption eine wesentliche Säule des Rechts des faktischen Konzerns und eine wesentliche Komponente des Außenseiterschutzes. Viele der i. R. d. § 311 AktG identifizierten Beurteilungs- und Abgrenzungsschwierigkeiten etwa in Zusammenhang mit Veranlassungen, vorgenommenen und unterlassenen Maßnahmen sowie der Beurteilung des Vorliegens eines Nachteils und der Angemessenheit des Nachteilsausgleichs wirken sich als Reflex auch im Rahmen der Erstellung bzw. der Prüfung des Abhängigkeitsberichts aus. Zu Recht wird zwar die Präventivwirkung des Abhängigkeitsberichts als dessen wesentliche Funktion beschrieben. Der Abhängigkeitsbericht stärkt die Position des Vorstands der abhängigen Gesellschaft in seinen Verhandlungen über Rechtsge307

Vgl. hierzu auch Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 298. Hommelhoff, ZHR 156 (1992), 295, 298; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 363. 309 Weinbrenner, Der Konzern 2006, 583, 587; aus rechtstatsächlicher Sicht Ekkenga/ Weinbrenner/Schütz, Der Konzern 2005, 261, 268; vgl. auch Löbbe, in: Unternehmenskontrolle, S. 123. 310 Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 861, F 1330. 311 Bachmann, AG 2012, 565, 573; Fleischer, BB 2014, 835, 836 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 3; ders., in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 79; Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, 109; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 365 f.; a.A. Decher, ZHR 171 (2007), 126, 138; Hommelhoff, in: Gutachten G zum 59. DJT, S. 59; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 38. 308

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

83

schäfte, Maßnahmen und den Umfang eines etwa zu leistenden Nachteilsausgleichs. Wenn aber die wesentliche Funktion des Abhängigkeitsberichts in der Abschreckung des herrschenden Unternehmens vor ungebührlichen Einflussnahmen und in der Stärkung der Position des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zu sehen ist, läuft diese wesentliche Funktion leer, wenn der Vorstand der abhängigen Gesellschaft von dieser Funktion keinen Gebrauch machen will. Es fragt sich also, was von der Schutzwirkung des Abhängigkeitsberichts zugunsten der Außenseiter bleibt, wenn die Abschreckung, dass ein Geschäft in den Abhängigkeitsbericht aufzunehmen sei, entweder schon nicht zum Einsatz kommt oder aber keine Wirkung zeigt. Die Berücksichtigung des unternehmerischen Ermessens bei Bestimmung des Nachteils, die Schwierigkeiten in Bezug auf den Drittvergleich sowie die gesetzlich vorgesehenen Beschränkungen des Prüfungsumfangs dürften in diesen Fällen der vom Abhängigkeitsbericht ausgehenden Schutzwirkung enge Grenzen setzen.312 Insbesondere im Hinblick auf die ohnehin bereits geltenden Offenlegungsvorschriften gemäß IAS 24 sowie §§ 285 S. 1 Nr. 21, 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB313 und des nicht wesentlich darüber hinaus gehenden Informationsgehalts des Abhängigkeitsberichts sollte de lege ferenda vorgesehen werden, dass der Abhängigkeitsbericht sowie der Prüfbericht den Aktionären offenzulegen ist.314 Die hiergegen vorgebrachten Bedenken, eine Offenlegung gefährde berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft überzeugt angesichts dessen sowie im Hinblick auf den tatsächlichen Umfang der Angaben in Abhängigkeitsberichten in der Praxis nicht.

V. Die Sonderprüfung § 315 AktG enthält eine Regelung zur konzernrechtlichen Sonderprüfung. Die Möglichkeit zur Sonderprüfung soll den außenstehenden Aktionären die Identifikation und Durchsetzung von Ansprüchen gemäß § 317 AktG erleichtern.315 Wie dargestellt, ist der Abhängigkeitsbericht den Außenseitern gegenüber nicht offenzulegen. Den Außenseitern offengelegt werden lediglich die Schlusserklärung des Vorstands (§ 312 Abs. 3 AktG), die Erklärung des Abschlussprüfers zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts (§ 313 Abs. 3 und 4 AktG) sowie die entsprechende Erklärung des Aufsichtsrats (§ 314 Abs. 3). Die in diesen Erklärungen bzw. Be312

837 f. 313

Vgl. hierzu auch E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 364 f. sowie Fleischer, BB 2014, 835,

Vgl. hierzu unter Teil 1, H. I. sowie H. II. So auch Bachmann, AG 2012, 565, 573; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 3; ders., in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 79. 315 BGH NJW 1997, 1855, 1856; Begr. des RegE, § 315 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 417; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 1; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 2; Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 1; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 107 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 2. 314

84

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

richten enthaltenen Informationen reichen für eine klageweise Durchsetzung von Ansprüchen gemäß §§ 317, 318 AktG jedoch regelmäßig nicht aus. Die durch die Sonderprüfung zu erlangenden Informationen sollen dieses Informationsdefizit ausgleichen.316 Der Sonderprüfungsbericht ist nämlich gemäß § 145 Abs. 6 S. 3 AktG zum Handelsregister der Gesellschaft einzureichen und dort für die Außenseiter einsehbar. Dem Umstand, dass die außenstehenden Aktionäre über den Antrag auf Sonderprüfung die geschäftlichen Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder mit diesem verbundenen Unternehmen, wenn auch mittelbar durch den gerichtlich bestellten Sonderprüfer, überprüfen können und dem Sonderprüfungsbericht ggfs. die Informationen entnehmen können, die für eine klageweise Verfolgung der Ansprüche gemäß §§ 317, 318 AktG der Gesellschaft durch die außenstehenden Aktionäre erforderlich sind,317 wird zudem eine präventive Wirkung beigemessen.318 1. Die Voraussetzungen der Sonderprüfung § 315 AktG lässt über zwei Wege eine Sonderprüfung zu: liegen die Voraussetzungen des § 315 S. 1 AktG vor, kann jeder Aktionär ohne dass weitere Voraussetzungen vorliegen müssen, eine Sonderprüfung bei dem Landgericht des Sitzes der abhängigen Gesellschaft (§ 315 S. 3 AktG) beantragen. Sind diese Voraussetzungen zwar nicht gegeben, liegen jedoch sonstige Tatsachen vor, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen, kann der Antrag auf Sonderprüfung von einer Mehrheit gemäß § 315 S. 2 AktG gestellt werden. a) Der Tatbestand des § 315 S. 1 AktG In den Fällen des § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG hat das Gericht auf Antrag eines Aktionärs einen Sonderprüfer zu bestellen. § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG knüpfen an die vom Vorstand abzugebende Schlusserklärung bzw. den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers sowie den Inhalt des Berichts des Aufsichtsrats hinsichtlich des Abhängigkeitsberichts an. Enthält schon die Schlusserklärung des Vorstands den Hinweis auf einen Verstoß gegen § 311 AktG, versagt der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk oder schränkt er diesen ein oder erhebt der Aufsichtsrat Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands, löst dies das Antragsrecht aus. Das Gericht prüft lediglich das Vorliegen der entsprechenden Erklärung; es hat keine weitere Prüfungspflicht und auch kein Recht, eine weitergehende Prüfung 316 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 3; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 2; Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 1; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 107 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 2. 317 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. III. sowie G. III. 318 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 2; Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 1; Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. 107 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 2.

D. Berichts- und Prüfungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

85

anzustellen als die Prüfung, ob eine Erklärung des Inhalts gemäß § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG abgegeben wurde.319 Ob eine der Erklärungen gemäß § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG vorliegt, können die Aktionäre dem Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung entnehmen, der gemäß § 313 Abs. 4 S. 2 AktG auf eine negative Schlusserklärung des Vorstands hinweisen, gemäß § 314 Abs. 2 S. 3 AktG den (ggfs. eingeschränkten) Bestätigungsvermerk aufzunehmen bzw. die Versagung mitzuteilen und die eigene Einschätzung des Aufsichtsrats dazu zu enthalten hat, ob Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands bestehen (§ 314 Abs. 3 AktG); den Inhalt der Schlusserklärung des Vorstands können die Aktionäre zudem dem Lagebericht entnehmen. Den Tatbeständen des § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG gleichzustellen sind die Einschränkung des Bestätigungsvermerks des Abschlussprüfers zur Jahresabschlussprüfung gemäß § 322 HGB, Einwendungen des Aufsichtsrats gemäß § 315 S. 1 Nr. 2 AktG wegen Fehlens des Abhängigkeitsberichts, das Fehlen der Erklärung des Aufsichtsrats gemäß § 314 Abs. 3 AktG sowie der Fall, dass ein keine Einwendungen i. S. d. § 315 S. 1 Nr. 2 AktG enthaltender Aufsichtsratsbeschluss rechtskräftig für nichtig erklärt wurde.320 Der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers gemäß § 315 S. 1 AktG kann von jedem Aktionär gestellt werden; Gläubiger der Gesellschaft haben kein Antragsrecht.321 § 315 S. 1 AktG enthält keine zeitliche Befristung des Antragsrechts der Aktionäre. Die herrschende Meinung leitet jedoch aus dem Zweck der Vorschrift, den außenstehenden Aktionären die Durchsetzung der Ansprüche gemäß §§ 317, 318 AktG zu ermöglichen, eine zeitliche Beschränkung derart her, dass Anträge gemäß § 315 S. 1 AktG regelmäßig nur bis zur Verjährung dieser Ansprüche gestellt werden können.322 b) Der Tatbestand des § 315 S. 2 AktG Liegt keine der Erklärungen gemäß § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG vor, kommt die Beantragung einer Sonderprüfung gemäß § 315 S. 2 AktG in Betracht, wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung recht319 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 22; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 5; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 7. 320 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 13 f.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 19; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 6. 321 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 10; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 7; Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 2; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 8. Kritisch dazu Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 315 Rn. 7; Weinbrenner, Der Konzern 2006, 583, 591 f. 322 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 8; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 315 Rn. 15. Vgl. zur Verjährung unter Teil 1, D. 2.

86

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

fertigen. Pflichtwidrig ist die Nachteilszufügung, wenn sie nicht wie in § 311 AktG vorgesehen ausgeglichen wurde.323 Die Begriffe der „Tatsache“ sowie des „Verdachts“ sind wie i. R. d. § 142 AktG zu verstehen.324 Die den Verdacht rechtfertigenden Tatsachen müssen Aktionäre, deren Anteile zusammen 1 % des Grundkapitals der abhängigen Gesellschaft oder einen anteiligen Betrag von EUR 100.000 daran erreichen (§ 315 S. 2 AktG i. V. m. § 142 Abs. 2 AktG) – und die glaubhaft machen können, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Antragstellung hinsichtlich der Sonderprüfung Inhaber der Aktien gewesen sind – entsprechende Tatsachen vortragen; eine Glaubhaftmachung oder ein Beweis der Tatsachen ist nicht erforderlich.325 2. Bestellung des Sonderprüfers sowie Gegenstand und Durchführung der Sonderprüfung Liegen die Voraussetzungen des § 315 S. 1 oder S. 2 AktG vor, bestellt das für die Bestellung zuständige Landgericht am Sitz der abhängigen Gesellschaft den Sonderprüfer. Der Sonderprüfer prüft nach wohl überwiegender Ansicht nicht alle geschäftlichen Beziehungen im betroffenen Unternehmensverbund, sondern die Beziehung der abhängigen Gesellschaft zu den vom Gericht bestimmten Unternehmen, diese jedoch umfassend.326 Nach der Gegenauffassung erstreckt sich der Prüfungsauftrag dagegen auf die geschäftlichen Beziehungen der abhängigen Gesellschaft mit Gesellschaften des Unternehmensverbunds.327 Aus den die Antragsbefugnis auslösenden Tatbeständen des § 315 S. 1 Nr. 1 – 3 AktG zugrunde liegenden Erklärungen werden sich regelmäßig nicht ausreichende Informationen zur Beschränkung des Prüfungsumfangs auf Geschäftsbeziehungen mit bestimmten Unternehmen entnehmen lassen. In diesem Fall sollte der Prüfungsauftrag des Gerichts uneingeschränkt sein und sich auf alle Gesellschaften des Verbunds erstrecken; lassen sich dem Sachverhalt jedoch Hinweise auf geschäftliche Beziehungen der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen oder bestimmten mit diesem 323 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. I.; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 17; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 10; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 315 Rn. 10; a.A. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 315 Rn. 20, nach dem allein die Nachteilszufügung und nicht auch der Nichtausgleich der Nachteile behauptet werden muss. 324 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 18; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 10; Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 3c; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 315 Rn. 11. 325 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 18; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 11 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 11. 326 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 16; Hüffer, in: AktG § 315 Rn. 6; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 315 Rn. 21, jeweils m.w.N. 327 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 31.

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

87

verbundenen Unternehmen entnehmen, kann das Gericht die Prüfung auf diese Verhältnisse beschränken.328 Für die Durchführung der Sonderprüfung gelten die §§ 142 ff. AktG.329 Der Sonderprüfer erstellt einen Sonderprüfungsbericht über das Ergebnis seiner Prüfung und reicht diesen beim Vorstand sowie dem Handelsregister ein (§ 145 Abs. 6 AktG).

E. Die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter gemäß § 317 AktG I. Überblick und Rechtsnatur Bei einer Verletzung der aus § 311 AktG folgenden Pflichten haften das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter gegenüber der abhängigen Gesellschaft sowie ggfs. gegenüber den außenstehenden Aktionären gemäß § 317 AktG auf Schadensersatz. § 317 AktG ergänzt also den Schutz des § 311 AktG und verstärkt die vom Abhängigkeitsbericht ausgehende Präventivwirkung insbesondere dadurch, dass die außenstehenden Aktionäre die Ansprüche der Gesellschaft gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG für die Gesellschaft geltend machen können.330,331

II. Anspruchsvoraussetzungen 1. Verwirklichung des Tatbestands des § 311 AktG sowie unterbliebener Nachteilsausgleich § 317 Abs. 1 AktG bildet den Tatbestand des § 311 AktG nach. Das herrschende Unternehmen haftet der abhängigen Gesellschaft sowie – falls diese einen über die Schädigung der Gesellschaft hinausgehenden Schaden erleiden – den Außenseitern, wenn § 311 AktG anwendbar und sein Tatbestand verwirklicht ist, d. h. wenn das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft dazu veranlasst hat, ein 328 So auch Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 315 Rn. 12; Wirtschaftsprüferhandbuch, S. 877, F 1396. 329 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 315 Rn. 33; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 315 Rn. 18; Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 6. 330 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 4; Fleischer, in: Hb. d. Vorstandsrechts, § 18 Rn. 83; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 2; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 2. 331 Zu den verschiedenen Auffassungen zur Rechtsnatur des § 317 AktG vgl. die Darstellung bei Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 138 f. sowie Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 8 ff.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 154 f., 159 f.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 5; H.-F. Müller, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 317 Rn. 2. Der Streit ist für die vorliegende Untersuchung nicht relevant.

88

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme zu ihrem Nachteil vorzunehmen oder zu unterlassen und der entsprechende Nachteil nicht ausgeglichen wurde.332 Aus dieser Ausformung des Tatbestands folgt, dass zwei Ereignisse als die Schadensersatzpflicht begründende Pflichtverletzung und folglich zwei Zeitpunkte in Betracht kommen, in denen der Ersatzanspruch des § 317 AktG entstehen könnte: der Zeitpunkt der Veranlassung der nachteiligen Maßnahme sowie der Zeitpunkt, in dem der Nachteilsausgleich spätestens zu leisten gewesen wäre, aber nicht geleistet wurde, gemäß § 311 Abs. 2 AktG also das Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft. Relevant ist dies, weil die abhängige Gesellschaft (sowie ggfs. bei einem über den Reflexschaden hinausgehend belasteten Aktionär auch dieser) gemäß §§ 249 ff. BGB so zu stellen ist, wie sie ohne die Pflichtverletzung stünde.333 a) Meinungsstand Nach einer älteren Auffassung ist bereits die nachteilige Veranlassung rechtswidrig und führe – auch bei späterem Nachteilsausgleich – zum Entstehen des Schadensersatzanspruchs, der, wenn das herrschende Unternehmen rechtzeitig und ordnungsgemäß den Nachteil ausgleicht, dadurch erfüllt wird.334 Eine andere Auffassung knüpft ebenfalls an den Zeitpunkt der Veranlassung an: stehe von vorneherein fest, dass die Veranlassung selbst bereits rechtswidrig sei oder ein Nachteilsausgleich nicht in Betracht komme,335 sei offensichtlich auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Aber auch in dem Fall, dass ein ausgleichsfähiger Nachteil nicht gemäß § 311 AktG ausgeglichen werde, sei der Zeitpunkt der Veranlassung der relevante Zeitpunkt. Die Veranlassung sei bis zur Nachteilsausgleichung als „schwebend rechtswidrig“ zu betrachten. Bleibe der Nachteilsausgleich aus, ende dieser Schwebezustand und die Veranlassung sei als endgültig rechtswidrig zu betrachten; man müsse folglich auf den Zeitpunkt der Nachteilsveranlassung abstellen.336 Nach einer dritten Auffassung kommt ein Anspruch aus § 317 AktG nicht in Betracht, solange ein Nachteilsausgleich noch möglich ist. Ansprüche gemäß § 317 AktG entstünden grundsätzlich erst am Ende eines Geschäftsjahres, es sei denn, es

332

Zu den Voraussetzungen des § 311 vgl. unter Teil 1, C. Vgl. hierzu Adler/Düring/Schmaltz, in: Rechnungslegung, § 311 AktG Rn. 81; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 164; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 122. 334 Brüggemeier, AG 1988, 93, 100; Kellmann, BB 1969, 1509, 1512 f.; ders., ZGR 1974, 220, 221 ff.; Würdinger, in: Großkomm/AktG, § 317 Rn. 2, § 311 Rn. 5. 335 Zu den entsprechenden Fällen vgl. unter Teil 1, C. VII. und C. VIII. 2. 336 Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 165; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 8; Möhring, in: Festschrift Schilling, S. 253, 261; Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 13. 333

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

89

stehe schon vorher fest, dass der Nachteilsausgleich nicht erfolgen könne, etwa weil der Nachteil dem Einzelausgleich nicht zugänglich sei.337 b) Stellungnahme Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen. § 311 Abs. 2 AktG lässt den Nachteilsausgleich bis zum Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft zu. Dann stellt sich aber erst in diesem Zeitpunkt die Rechtswidrigkeit heraus und ist auf die Unterlassung des Nachteilsausgleichs und nicht auf die Veranlassung abzustellen. Die nachteilige Veranlassung ist lediglich in dem Fall der richtige Anknüpfungspunkt, in dem von vorneherein ein Nachteilsausgleich nicht Betracht kommt, etwa weil der zugefügte Nachteil dem Ausgleich schon nicht zugänglich ist.338 2. Subjektive Erfordernisse? Umstritten ist, ob die Haftung aus § 317 AktG Vorsatz oder Verschulden des herrschenden Unternehmens voraussetzt und welche Bedeutung § 317 Abs. 2 AktG in diesem Zusammenhang zukommt. Nach einer Auffassung setzt die Haftung gemäß § 317 AktG Verschulden hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestands voraus.339 Altmeppen sieht in den §§ 311, 317 AktG in Parallele zur Haftung aus § 93 Abs. 2 AktG eine Verschuldenshaftung für fehlerhafte Fremdgeschäftsführung (negotiorum gestio); § 317 Abs. 2 AktG versteht er daher als Ausdruck des Verschuldenserfordernisses bzw. als Exkulpationsmöglichkeit für den Geschäftsleiter des herrschenden Unternehmens.340 Nach überwiegender Auffassung setzt eine Haftung aus § 317 AktG dagegen kein Verschulden voraus; ein solches Erfordernis folge auch nicht aus § 317 Abs. 2 337

Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 18; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 6; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 317 Rn. 12; Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 317 Rn. 5; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 6; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 139; vgl. auch Altmeppen, in: Münchener Kommentar, § 317 Rn. 19, nach dem der Nachteilsausgleich allerdings regelmäßig unmittelbar zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen zu vereinbaren ist. 338 Vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fußnote. 339 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 80 f., 163 ff. und 308 ff. sowie § 317 Rn. 30 f.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 330 ff.; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 5 ff.; ders., NJW 2008, 1553, 1554 f.; ders., ZIP 2009, 49, 51; Brüggemeier, AG 1988, 93, 100; Würdinger, in: Großkomm/AktG, § 317 Rn. 3, 5; ausführliche Darstellung bei Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 172 ff. 340 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 80 f., 163 ff. und 308 ff. sowie § 317 Rn. 30 f.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 330 ff.; ders., in: Festschrift Priester, S. 1, 5 ff.; ders., NJW 2008, 1553, 1554 f.; ders., ZIP 2009, 49, 51; dem folgend Stöcklhuber, Der Konzern 2011, 253, 256.

90

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

AktG.341 Diese Vorschrift sei vielmehr als objektiver Haftungsausschluss zu verstehen. Hätte auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die Maßnahme vorgenommen, stellen ggfs. eingetretene nachteilige Folgen der Maßnahme keine Abhängigkeitsfolge, sondern einen Ausdruck der Verwirklichung des allgemeinen unternehmerischen Risikos dar und ein Nachteil i. S. d. § 311 AktG sei zu verneinen.342 Dieser Auffassung ist aus systematischen Gründen wegen des Gleichlaufs dieser Einordnung mit dem Nachteilsbegriff des § 311 AktG zu folgen.343 § 311 schützt das Vermögensinteresse der abhängigen Gesellschaft. Die abhängige Gesellschaft hat zwar keinen Anspruch auf den Nachteilsausgleich; leistet das herrschende Unternehmen den Nachteilsausgleich entgegen § 311 AktG jedoch nicht rechtzeitig oder ordnungsgemäß, soll der Anspruch aus § 317 AktG den daraus entstehenden Schaden kompensieren. Es würde den von §§ 311, 317 AktG beabsichtigten Schutz der abhängigen Gesellschaft sowie der Außenseiter ungebührlich einschränken, wäre diese Rechtsfolge von einem subjektiven Erfordernis abhängig.344 3. Schaden Des Weiteren muss der abhängigen Gesellschaft bzw. den Außenseitern ein Schaden entstanden sein. Der Schaden bestimmt sich gemäß §§ 249 ff. BGB, wobei zur Bestimmung der Höhe des Schadens auf § 287 ZPO zurückgegriffen werden kann.345 Da der Schaden ex post zu bestimmen ist, kann er den ex ante zu bestimmenden Nachteil übersteigen. Der Anspruch gemäß § 317 Abs. 1 AktG richtet sich in diesem Fall auf den Ersatz des höheren Schadens.346 341 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 7; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 5 und 11; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 11; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 123; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 317 Rn. 9 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 7; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 137. 342 Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 7; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 5 und 11; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 7. Vgl. hierzu auch ausführlich unter Teil 1, C. VI. 2. 343 Vgl. hierzu auch Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 11 u. § 311 Rn. 5. 344 Zu den sich nach beiden Auffassungen ergebenden Schutzlücken zulasten der Außenseiter vgl. unter Teil 1, C. VI. 2. a). Zu Vorschlägen zur Verbesserung des Außenseiterschutzes vgl. unter Teil 4. 345 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 33; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 16; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 9. 346 Ganz h.M, vgl. nur Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 17; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 7; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 15 ff.; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 141; a.A. Möhring, in: Festschrift Schilling, S. 253, 265.

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

91

Bleibt der tatsächlich eintretende Schaden jedoch hinter dem Nachteil, also dem ex ante zu erwartenden Schaden, zurück, ist fraglich, worauf sich der Anspruch richtet. Nach einer Auffassung ist in diesem Fall lediglich der geringere Schaden auszugleichen. Denn Zweck der § 311 ff. AktG sei, die abhängige Gesellschaft so zu stellen, wie sie ohne die Abhängigkeit stünde; dazu sei ausreichend, wenn der von der nachteiligen Veranlassung bzw. durch die unterlassene Nachteilszufügung erzeugte Schaden ausgeglichen werde.347 Nach anderer Auffassung bildet der Nachteil dagegen den gemäß § 317 AktG auszugleichenden Mindestschaden, wie sich aus dem normativen Schadensbegriff ergebe, der bei § 317 AktG zugrunde zu legen sei.348 Diese Auffassung ist insbesondere mit Blick auf den Sanktionscharakter und den Normzweck des § 317 Abs. 1 AktG überzeugend. § 317 Abs. 1 AktG begründet eine Schadensersatzpflicht für das herrschende Unternehmen und dessen gesetzliche Vertreter, wenn diese entgegen § 311 AktG der abhängigen Gesellschaft zugefügte Nachteile nicht ausgleichen. Es würde dem Normzweck und der durch die Norm beabsichtigten Verhaltenssteuerung widersprechen bzw. diese ggfs. sogar konterkarieren, könnte das herrschende Unternehmen gemäß § 317 AktG einer geringeren Belastung ausgesetzt sein als unter § 311 AktG, dessen Verletzung § 317 AktG gerade sanktionieren soll.349 Der Einwand der Gegenauffassung, es sei nicht zu erwarten, dass ein herrschendes Unternehmen bewusst den Nachteil nicht ausgleiche, um die in der bestimmten Situation günstigere Schadensersatzverpflichtung auszulösen, weil der Nachteilsausgleich gemäß § 311 AktG flexibler sei als die Naturalrestitution oder der Schadensersatz in Geld gemäß § 317 AktG,350 greift im Ergebnis nicht durch. Allein der Umstand, dass eine solche Situation denkbar ist, zeigt, dass die den Nachteil als Mindestschaden auffassende Meinung vorzugswürdig ist.

347 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 40; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 17. 348 Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 317 Rn. 4; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 17; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 7; Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 88; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, 317 Rn. 10; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 141; ausführlich Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 179 ff. 349 In diesem Sinne etwa Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 183; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 17; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 7; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 141. 350 In diesem Sinne Koppensteiner, in: Kölner Kommentar, § 317 Rn. 17.

92

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

III. Gläubiger und Schuldner des Anspruchs, Befugnis zur Geltendmachung Das herrschende Unternehmen haftet gemäß § 317 Abs. 1 S. 1 AktG gegenüber der abhängigen Gesellschaft. Daneben haften die Geschäftsleiter des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 Abs. 3 AktG als Gesamtschuldner, wenn sie selbst auf die abhängige Gesellschaft Einfluss genommen haben; an der Nachteilszufügung nicht beteiligte Geschäftsleiter des herrschenden Unternehmens können daher nicht gemäß § 317 Abs. 3 AktG in Anspruch genommen werden.351 Diese Ansprüche der abhängigen Gesellschaft werden grundsätzlich von ihrem Vorstand und im Fall des § 112 AktG von ihrem Aufsichtsrat geltend gemacht. Vorstand bzw. Aufsichtsrat sind gemäß §§ 93, 116 AktG zur Geltendmachung der Ansprüche verpflichtet.352 Gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1, 2 AktG können die außenstehenden Aktionäre Ansprüche gemäß § 317 AktG im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft gegen das herrschende Unternehmen bzw. dessen Geschäftsleiter geltend machen und Zahlung an die Gesellschaft verlangen.353 Die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft können gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 3 AktG den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen, soweit sie von der abhängigen Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können; in diesem Fall können sie Leistung an sich selbst verlangen. Die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft können gemäß § 317 Abs. 1 S. 2 AktG Ansprüche aus eigenem Recht gegen das herrschende Unternehmen geltend machen, wenn ihnen aus der Nachteilsveranlassung ein eigener, über den der abhängigen Gesellschaft zugefügten Schaden hinausgehender Schaden zugefügt wurde, wie etwa bei Verkürzung ihrer Dividende aufgrund der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens zur Erstellung eines fehlerhaften Jahresabschlusses.354

IV. Beweislast Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG sind nach den allgemeinen Grundsätzen vom Kläger darzulegen und zu beweisen, wobei die folgenden 351

Vgl. hierzu Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 87 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 24; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 14; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 37. 352 Vgl. auch unter Teil 1, C. IX. 3. 353 Vgl. hierzu Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 53 f.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 26; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 16; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 255; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 25 ff. 354 Vgl. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 13 a; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 8.

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

93

Besonderheiten gelten:355 bezüglich des Nachweises der Abhängigkeit gilt die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG;356 hinsichtlich der Veranlassung greift die oben erläuterte Beweiserleichterung357. Daneben hat der Kläger den Schaden zu beweisen, dessen Höhe jedoch gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann.358 Kann der Kläger einen durch eine Veranlassung verursachten Schaden beweisen, trifft den Beklagten die Beweislast in Bezug auf den Tatbestandsausschluss des § 317 Abs. 2 AktG: das herrschende Unternehmen muss beweisen, dass auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. Dem herrschenden Unternehmen obliegt ebenfalls die Beweislast, dass der Nachteil ordnungsgemäß ausgeglichen wurde.359 Klagen Aktionäre oder Gläubiger, werden diese wegen ihres Informationsdefizits regelmäßig nicht in der Lage sein, ihrer Darlegungs- und Beweislast voll zu genügen. In dieser Situation kommen daher nach einer Auffassung die vom BGH für den qualifiziert faktischen Konzern360 entwickelten Erleichterungen der Darlegungslast zur Anwendung. Danach verbleibt es grundsätzlich bei der Darlegungs- und Beweislast der Kläger, jedoch müssen diese lediglich Umstände darlegen und beweisen, die die Annahme zumindest nahe legen, dass das herrschende Unternehmen einen Nachteil veranlasst hat bzw. der Nachteilsausgleich nicht geleistet wurde oder unmöglich ist. Kommen die Kläger dieser eingeschränkten Darlegungslast nach, kennt das herrschende Unternehmen die maßgebenden Tatsachen und ist ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar, so obliegt es dem herrschenden Unternehmen, den

355 BGH NZG 2008, 831, 832; OLG Köln AG 2009, 416, 419; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 77; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 170 f.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 21; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 12; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 10 ff. 356 Vgl. auch unter Teil 1, C. II. 2. 357 Vgl. unter Teil 1, C. IV. 4. a). 358 OLG Köln AG 2009, 416, 419; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 80; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 21; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 12; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 13. 359 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 78; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 170; Fleischer, NZG 2008, 371, 373; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 8, 21; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 12; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 317 Rn. 24; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 7, 14. 360 BGH NJW 1993, 1200 ff. (TBB) (aufgegeben seit BGH NJW 2001, 3622 (Bremer Vulkan)); vgl. auch BGH AG 2007, 657 ff. (Trihotel) zum neuen Haftungskonzept der Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB. Vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 1 ff.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 192 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 3 ff. sowie Hüffer, in: Festschrift Goette, S. 191, 193 ff. mit einem Abriss der Entwicklung der Rechtsprechung seit der Entscheidung BGH NJW 2001, 3622 (Bremer Vulkan).

94

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Vortrag der Kläger substantiiert zu bestreiten und auf diesem Weg nähere Angaben zu machen.361

V. Rechtsfolgen 1. Schadensersatz Nach § 317 Abs. 1 S. 1 und 2 AktG haftet das herrschende Unternehmen auf Schadensersatz. Dieser richtet sich gemäß §§ 249 ff. BGB in erster Linie auf Naturalrestitution. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die abhängige Gesellschaft (bzw. sind im Fall des § 317 Abs. 1 S. 2 AktG auch die betroffenen Aktionäre) so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßem und rechtzeitigem Nachteilsausgleich bzw. – sollte einer der Ausnahmefälle vorliegen, in denen die Nachteilszufügung von vorneherein rechtswidrig war – bei Nichtvornahme der nachteiligen Veranlassung stünde.362 Als Naturalrestitution gemäß § 249 S. 1 BGB kann etwa die Aufhebung geschlossener nachteiliger Verträge oder die Rückgängigmachung nachteiliger Maßnahmen verlangt werden.363 Ist Naturalrestitution durch Wiederherstellung des Zustands ohne den unterlassenen Nachteilsausgleich bzw. die nachteilige Veranlassung nicht möglich, ist der Schadensersatz gemäß § 251 BGB in Geld zu leisten. Dabei kann das Gericht die Höhe des eingetretenen Schadens gemäß § 287 ZPO schätzen.364 2. Unterlassung Die abhängige Gesellschaft kann von dem herrschenden Unternehmen Unterlassung aller nachteiligen Veranlassungen verlangen, die einem Nachteilsausgleich gemäß § 311 Abs. 2 AktG nicht zugänglich sind; diese Maßnahmen sind von vorneherein rechtswidrig.365 Ebenso kann die abhängige Gesellschaft das herrschende Unternehmen auf Unterlassung in Anspruch nehmen, wenn die nachteilige Veranlassung nicht vom Unternehmensgegenstand gedeckt ist oder die Existenz der abhängigen Gesellschaft bedroht oder wenn das herrschende Unternehmen nicht zum 361

LG Köln AG 2008, 327, 332; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 77; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 21; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 317 Rn. 16; offen gelassen in BGH NZG 2008, 831, 832; OLG Köln AG 2009, 416, 419. 362 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. II. 1. b). 363 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 33; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 15; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 9; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 20; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 317 Rn. 12. 364 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 33; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 16; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 9; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 22; Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S. 141 f. 365 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VII. 2.

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

95

Nachteilsausgleich bereit oder dazu in der Lage ist.366 Die abhängige Gesellschaft bedarf dieses Unterlassungsanspruchs zu ihrem Schutz freilich nicht, denn sie kann frei entscheiden, ob sie einer Veranlassung des herrschenden Unternehmens folgen möchte.367 Eine Funktion hat der Unterlassungsanspruch (theoretisch) dennoch, weil auch die Außenseiter den Unterlassungsanspruch für die Gesellschaft geltend machen können.368 Sie können zudem aus eigenem Recht Unterlassung verlangen, wenn die Gefahr besteht, dass sie durch die nachteilige Maßnahme, zu der die abhängige Gesellschaft veranlasst werden soll, unmittelbar geschädigt werden. Dieser Unterlassungsanspruch folgt nach einer Auffassung aus der Treubindung der Aktionäre;369 nach anderer Auffassung ergibt sich der Unterlassungsanspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 311 AktG. Überzeugend ist jedoch die Auffassung, die den Unterlassungsanspruch aus § 317 AktG ableitet.370

VI. Bedeutung der Regelung in der Praxis und Reformvorschläge Der Regelung des § 317 AktG kommt im Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG eine zentrale Bedeutung zu, denn für die Durchsetzung des Verbots des § 311 AktG ist entscheidend, dass die durch einen Verstoß ausgelösten Schadensersatzpflichten auch durchgesetzt werden.371 In diesem Zusammenhang besteht jedoch die Gefahr, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft wegen der Konfliktlage, in die er dadurch mit dem herrschenden Unternehmen geriete und insbesondere bei gleichzeitigem Bestehen einer eigenen Haftung des Vorstands, Ansprüche gemäß § 317 AktG nicht gegen das herrschende Unternehmen geltend machen wird, auch wenn die Nichtgeltendmachung der Ansprüche durch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft selbst wiederum pflichtwidrig ist.372 Daher hat der Gesetzgeber des Aktiengesetzes 1965 insbesondere die Möglichkeit der Außenseiter, die Ansprüche der abhängigen Gesellschaft für diese geltend zu machen, als wesentlichen Baustein des 366

Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VII. 1. Vgl. hierzu unter Teil 1, C. IX. 3. 368 LG Köln AG 2008, 327, 334; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 48; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 20; Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 10; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 26 ff.; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 257 f.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 22. 369 Hüffer, in: AktG, § 317 Rn. 10; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 22. 370 LG Köln AG 2008, 327, 334; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 48; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 20; Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, 258 f. 371 Vgl. hierzu Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 309 Rn. 47; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 234. 372 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 52; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 186; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 27; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 234. 367

96

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Schutzsystems der §§ 311 ff. AktG geschaffen.373 Tatsächlich wurde aber seit Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1965 nur vereinzelt von der Klagemöglichkeit gemäß § 317 Abs. 4 S. 1 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG Gebrauch gemacht.374 Die Gründe dafür werden uneinheitlich beurteilt: Zum Teil wird der Umstand, dass es in der Rechtsprechung nur wenige Fälle gibt, in denen von der Klagemöglichkeit der Außenseiter sowie generell der Klagemöglichkeit gemäß § 317 AktG Gebrauch gemacht wurde, als Indiz dafür gewertet, dass die §§ 311 ff. AktG in der Praxis offenbar so gut funktionierten, dass Gerichte sich nur vereinzelt mit Verstößen gegen das Schädigungsverbot beschäftigen müssten.375 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum blickt jedoch zu Recht differenzierter auf die §§ 317, 311 AktG und hat einige überzeugendere Erklärungsmöglichkeiten identifiziert:376 Eine Ursache dafür, dass bislang nur vereinzelt von der Klagemöglichkeit gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG Gebrauch gemacht wurde, dürfte in dem Informationsdefizit der Außenseiter zu sehen sein.377 Die Außenseiter haben nur sehr begrenzt Einblick in den Geschäftsverkehr zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft. Als Informationsgrundlage stehen ihnen regelmäßig lediglich die Schlusserklärung des Vorstands zum Abhängigkeitsbericht (§ 312 Abs. 3 AktG), das Testat des Abschlussprüfers (§ 313 Abs. 3 – 5 AktG), der Bericht des Aufsichtsrats (§ 314 Abs. 2 und 3 AktG), die gegebenenfalls infolge einer Sonderprüfung oder der Ausübung des Auskunftsrechts gemäß § 131 AktG erlangten Informationen sowie die in den Jahresabschlüssen378 offenzulegenden Informationen zur Verfügung. Als wesentlicher Grund dafür, dass außenstehende Aktionäre in der Vergangenheit nur vereinzelt von der Klagemöglichkeit gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 AktG Gebrauch gemacht haben, ist jedoch insbesondere das Prozess-

373

Vgl. Begr. des RegE, § 312 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 405; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 3; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 309 Rn. 47; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 234 f. 374 Vgl. zu Nachweisen Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 186; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 3; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 234, 235. 375 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 9; ders., in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. 1052. 376 Vgl. die rechtstatsächliche Untersuchung von Ekkenga/Weinbrenner/Schütz, Der Konzern 2005, 261 ff. sowie Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 26; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 236 ff.; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 726; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 347; zweifelnd auch Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1001. 377 Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 86; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 300; Wackerbarth, Der Konzern 2005, 562, 565; einschränkend Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 234 und H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 726. 378 Vgl. hierzu sogleich unter Teil 1, H.

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

97

kostenrisiko identifiziert worden.379 Der Gesetzgeber des Aktiengesetzes 1965 hatte das gemäß § 91 ZPO den klagenden Aktionär treffende Kostenrisiko bewusst bei diesem belassen, um missbräuchliche Klageerhebungen einzudämmen.380 Die außenstehenden Aktionäre dürfte dies insbesondere deshalb von Klagen abhalten, weil ihnen der Erfolg einer Klage nicht unmittelbar zugutekommt. Sie sind einerseits dem vollen Kostenrisiko ausgesetzt, können andererseits jedoch Leistung nur an die Gesellschaft verlangen (§ 309 Abs. 4 S. 2 AktG) und teilen den Erfolg, der sich in einer Erhöhung des Werts ihrer Beteiligung äußert und der zudem wieder dem Einfluss des herrschenden Unternehmens ausgesetzt ist, somit mit allen anderen Aktionären.381 Dies führt zu einem sog. Kollektivhandlungsproblem: es begründet eine sog. rationale Apathie der Aktionäre dahin, nicht selbst die Ansprüche der Gesellschaft zu verfolgen, sondern auf eine Verfolgung durch andere Aktionäre zu warten (sog. free rider-Problem).382 Es sind daher verschiedene Vorschläge gemacht worden, das Kostenrisiko für den klagenden außenstehenden Aktionär zu senken: Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ist § 247 Abs. 2 AktG auf Klagen von Aktionären gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 AktG entsprechend anzuwenden.383 Danach kann das Prozessgericht eine sog. Streitwertspaltung dergestalt anordnen, dass sich die Gerichts- und Anwaltskosten nach einem mit Rücksicht auf die Wirtschaftslage des Klägers herabgesetzten Streitwert bemessen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, denn die Situation des klagenden außenstehenden Aktionärs im Fall der Anfechtungsklage und im Fall des § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 AktG ist in wesentlichen Punkten vergleichbar: in beiden Fällen geht es typischerweise darum, dass sich ein Minderheitsaktionär ohne unmittelbaren eigenen Nutzen zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses gegen eine 379

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 57; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 3; Hüffer, in: AktG, § 309 Rn. 21; Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 90 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 309 Rn. 47; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 240: „In der vorliegenden Form […] geeignet, das Instrument der Einzelklage gänzlich zu entwerten.“; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 727; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 300; Wackerbarth, Der Konzern 2005, 562, 565. 380 Vgl. Begr. des RegE, § 312 AktG, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 405. 381 Vgl. insbesondere Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 57; Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 90 ff.; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 240 ff.; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 727; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 300. 382 Vgl. hierzu in Zusammenhang mit der Aktionärsklage Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 851 (2012); Schmolke, ZGR 2011, 398, 407 f.; Vgl. hierzu auch unter Teil 3, D. 383 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 58 ff.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 187; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 3 und 27; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 309 Rn. 47 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 163; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 241 ff.; H.-F. Müller, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 317 Rn. 19; a.A. Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 309 Rn. 23; Hüffer, in: AktG, § 309 Rn. 22; Langenbucher, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 309 Rn. 33, die dies aufgrund der von ihr befürworteten Anwendbarkeit des Klageerzwingungsverfahrens gemäß § 148 AktG für entbehrlich hält, sowie Peres, in: Heidel, Aktienrecht, § 309 Rn. 31.

98

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Maßnahme des Mehrheitsaktionärs zur Wehr setzt und dadurch einem Kostenrisiko ausgesetzt ist, das – bleibt es dabei – der effektiven Wahrnehmung des Klagerechts entgegenzuwirken geeignet ist.384 Die durch die entsprechende Anwendung des § 247 Abs. 2 AktG erreichte mögliche Minderung der Kostenlast des klagenden Aktionärs wird jedoch zu Recht als nicht ausreichend angesehen, um die Klagemöglichkeit gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 AktG zu einem wirksamen Instrument der Durchsetzung des Schädigungsverbots des § 311 AktG zu machen, denn eine Verringerung der Kostenlast setzt eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Lage des Klägers voraus. Es ist jedoch nicht zu erwarten, dass außenstehende Aktionäre bis zu dieser Grenze das Kostenrisiko übernehmen und sich auch sonst dem Kostenrisiko insoweit aussetzen, da nicht abzusehen ist, inwieweit das Prozessgericht von der Möglichkeit Gebrauch machen wird, den Streitwert herabzusetzen.385 Vor diesem Hintergrund sprechen sich einige Gerichte sowie eine Auffassung im Schrifttum für die entsprechende Anwendung von § 147 AktG sowie § 148 AktG auf die konzernrechtlichen Ansprüche gemäß §§ 309 und 317 AktG aus.386 Dem ist zuzustimmen. § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfasst ausdrücklich Ansprüche aus § 117 AktG. Dieser ist tatbestandlich bei Vorliegen eines faktischen Konzerns aber weitgehend deckungsgleich mit § 317 AktG: nach beiden Vorschriften haften das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter für nachteilige Einflussnahmen.387 Es wäre daher wertungswidersprüchlich, § 147 AktG lediglich auf Fälle des § 117 AktG und nicht auch bei Vorliegen eines faktischen Konzerns und, infolgedessen, bei Anwendbarkeit des § 317 AktG anzuwenden. Im faktischen Konzern besteht gerade die typische Gefahrensituation, in der § 147 AktG den Minderheitsaktionären zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehen soll, weil wegen des Einflusses des herrschenden Unternehmens zu befürchten ist, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft davon absieht, Ansprüche gegen dieses gel-

384

Vgl. hierzu insbesondere Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 59 f.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 144 f.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 309 Rn. 50; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 241 f. 385 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 59 f.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 145; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 243; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 727; Ulmer, ZHR 163 (1999), S. 290, 338. 386 OLG München AG 2008, 172, 173 f.; OLG München AG 2008, 864, 866 f.; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 63 ff.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 187; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 317 Rn. 27; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, § 317 Rn. 19 sowie ausführlich ders., Der Konzern 2006, 725, 727 ff.; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 244 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 26; a.A. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 317 Rn. 35; Krieger, in: MünchHdb AG, § 70 Rn. 163; ausführlich hierzu Kling, ZGR 2009, 190, 202 ff. 387 Vgl. OLG München AG 2008, 172, 173 f.; OLG München AG 2008, 864, 866 f.; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 67; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 245 f.; vgl. zum Verhältnis von § 117 und §§ 311, 317 schon unter Teil 1, C. IX. 2.

E. Haftung des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 AktG

99

tend zu machen.388 Ebenfalls von § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfasst sind Ansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der betroffenen Gesellschaft. Dies schließt unstreitig Ansprüche aus §§ 310, 318 AktG wegen konzernrechtlicher Verstöße mit ein.389 Auch das gemäß § 318 Abs. 1 und Abs. 2 AktG bestehende Gesamtschuldverhältnis mit den Ersatzpflichtigen hinsichtlich Ansprüchen aus § 317 AktG spricht daher dafür, auf diese Ansprüche §§ 147, 148 AktG entsprechend anzuwenden. Die Verfahren nach § 147 AktG und § 148 AktG haben unterschiedliche Auswirkungen auf das Kostenrisiko der außenstehenden Aktionäre: Sind die außenstehenden Aktionäre mit einem Klageerzwingungsverfahren gemäß § 147 AktG erfolgreich, ist die abhängige Gesellschaft verpflichtet, Klage zu erheben und trägt gemäß §§ 91 ff. ZPO folglich das Kostenrisiko. Gemäß § 147 Abs. 2 S. 3 AktG sind ihr die im Zusammenhang mit dem Klageerzwingungsverfahren entstandenen Gerichtskosten aufzuerlegen. Zur Klageerzwingung müssen die außenstehenden Aktionäre allerdings einen mit einfacher Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung gefassten Beschluss herbeiführen, was trotz des Stimmverbots des herrschenden Unternehmens gemäß § 136 Abs. 1 S. 1 AktG390 eine beachtliche Hürde darstellt.391 Das Kostenrisiko der außenstehenden Aktionäre hängt davon ab, in welcher Phase des Verfahrens gemäß § 148 AktG eine Entscheidung des Gerichts ergeht. Dem eigentlichen Klageverfahren schaltet § 148 AktG ein Klagezulassungsverfahren voraus, in dem die Klageerhebung für die Gesellschaft durch die außenstehenden Aktionäre vom Gericht zu gestatten ist. Dazu müssen außenstehende Aktionäre, die zusammen ein Quorum von 1 % oder EUR 100.000 am Grundkapital der Gesellschaft erreichen, vier Voraussetzungen erfüllen: (i) sie müssen zunächst ihre Aktien erworben haben, bevor sie von dem behaupteten Pflichtverstoß oder dem Schaden Kenntnis erlangt haben (§ 148 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AktG), (ii) sie müssen die – vertreten durch ihren Aufsichtsrat – primär zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die Geschäftsleiter zuständige Gesellschaft vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben (§ 148 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AktG), (iii) es müssen Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist (§ 148 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AktG) 388

729.

Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 246; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725,

389 OLG München AG 2008, 172, 173 f.; OLG München AG 2008, 864, 866 f.; Hüffer, in: AktG, § 147 Rn. 3; Kling, ZGR 2009, 190, 202 f. 390 Vgl. zur Erstreckung des Stimmverbots im faktischen Konzern auch auf andere, dem herrschenden Unternehmen nahestehende Aktionäre Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 70; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 248 f. 391 Vgl. Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 146; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 728; mit positiverer Einschätzung Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Rn. 70; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 248 ff. (zur Rechtslage vor dem UMAG).

100

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

und (iv) der Geltendmachung des Anspruchs dürfen keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (§ 148 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AktG).392 Erfüllen die außenstehenden Aktionäre diese Voraussetzungen, können sie die Ersatzansprüche gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft für die abhängige Gesellschaft geltend machen; die Klage richtet sich also auf Leistung an die Gesellschaft.393 Hinsichtlich der Kosten ist zu unterscheiden: scheitert das Verfahren gemäß § 148 AktG bereits daran, dass das Gericht die Klage nicht zulässt, so tragen grundsätzlich die außenstehenden Aktionäre die Kosten des Klagezulassungsverfahrens; sie können jedoch unter den Voraussetzungen des § 148 Abs. 6 S. 2 AktG von der Gesellschaft Erstattung der Kosten verlangen, wenn das Gericht den Antrag auf Klagezulassung abweist, weil der Geltendmachung des Anspruchs überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen und die Gesellschaft dies den klagewilligen außenstehenden Aktionären vor Antragstellung hätte mitteilen können.394 Wird die Klage zugelassen, haben die klagenden Aktionäre im Fall des Unterliegens zwar grundsätzlich gemäß § 91 ff. ZPO die Kosten des Haupt- sowie des Zulassungsverfahrens zu tragen, da sie die Klage in eigenem Namen erheben, jedoch können sie diese gemäß § 148 Abs. 6 S. 5 AktG von der Gesellschaft erstattet verlangen, sofern sie die Zulassung des Verfahrens nicht durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben.395 Die Aktionärsklage bzw. das Klagezulassungsverfahren gemäß §§ 147, 148 AktG haben sich bislang jedoch in der Praxis nicht durchsetzen können und sind vor diesem Hintergrund nach wie vor Gegenstand grundlegender Reformvorschläge.396 Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist vielfach, dass die Begrenzung des Kostenrisikos allein die rationale Apathie der Aktionäre nicht zu überwinden vermag, denn sie begrenzt lediglich zu befürchtende Nachteile, ändert aber nichts daran, dass der Aktionär im Falle des Obsiegens lediglich über die Wertsteigerung seiner Beteiligung und in gleichem Maße wie alle anderen Aktionäre profitiert.397 Hierauf wird noch zurückzukommen sein.398

392

Vgl. zum Ganzen auch Hüffer, in: AktG, § 148 Rn. 4 ff.; Koch, ZGR 2006, 769, 773 ff. Vgl. nur Hüffer, in: AktG, § 148 Rn. 15. 394 Vgl. Hüffer, in: AktG, § 148 Rn. 22. 395 Vgl. Hüffer, in: AktG, § 148 Rn. 23; Schmolke, ZGR 2011, 398, 407 f. 396 Vgl. hierzu insbesondere Bachmann, AG 2012, 565, 577; Brommer, AG 2013, 121, 122 ff.; Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 92 ff.; Lutter, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 763, 765 ff.; Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 954 ff.; M. Roth, NZG 2012, 881, 886 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 402 ff. 397 Vgl. etwa Schmolke, ZGR 2011, 398, 408 ff., 434 ff., der unter anderem für eine „Fangprämie“ des klagenden Aktionärs plädiert. 398 Vgl. im Rechtsvergleich unter Teil 3, D. 393

F. Haftung des Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

101

F. Die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter für qualifizierte Nachteilszufügungen Übt das herrschende Unternehmen seinen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft in einer Art und Weise oder in einer Intensität aus, die das oben dargestellte System des Einzelausgleichs des § 311 AktG außer Funktion setzt, liegt ein sog. qualifiziert faktischer Konzern bzw. liegen sog. qualifizierte Nachteilszufügungen vor.399 Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich einzelne nachteilige Maßnahmen nicht mehr isolieren lassen oder Maßnahmen veranlasst werden, deren Folgen für die abhängige Gesellschaft nicht bewertbar sind.400 Voraussetzung für den qualifiziert faktischen Konzern ist, dass der durch nachteilige Einflussmaßnahmen verursachte Nachteil oder Schaden sich selbst unter Zuhilfenahme des § 287 ZPO nicht bestimmen bzw. beziffern lässt. Ein qualifiziert faktischer Konzern kann daher etwa in Fällen vorliegen, in denen die abhängige Gesellschaft im Wesentlichen wie eine Betriebsabteilung des herrschenden Unternehmens geführt wird und ihr keinerlei Raum für eigene unternehmerische Entscheidungen bleibt. Ein qualifiziert faktischer Konzern kann aber auch durch Veranlassung lediglich einer einzelnen Maßnahme begründet werden, wie etwa der Veräußerung eines wichtigen Geschäftsbereichs oder der Verlagerung von Unternehmensfunktionen.401 Wie oben dargestellt, sind solche qualifizierten Nachteilszufügungen im faktischen Konzern rechtswidrig, da sie nicht über das auf einen Einzelausgleich angelegte System des § 311 AktG ausgleichbar sind.402 Qualifizierte Nachteilszufügungen sind vielmehr lediglich auf der Grundlage eines Beherrschungsvertrags zulässig.403 Kommt es dennoch im faktischen Konzern zu qualifizierten Nachteilszufügungen, ist fraglich, welche Folgen dies hat.

399 Zur Terminologie vgl. Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 1; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Anh. § 318 Rn. 54; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 317 Rn. 49. 400 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 10 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 1 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Anh. § 318 Rn. 38 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 133 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 47 ff. 401 OLG Köln AG 2009, 416, 419; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 1, 16 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 47. 402 Vgl. unter Teil 1, C. VII. 2. 403 OLG Köln AG 2009, 416, 419; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 1; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 133; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Vor § 311 Rn. 25.

102

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Nach einer Auffassung führen qualifizierte Nachteilszufügungen zur entsprechenden Anwendung der §§ 302 ff. AktG.404 Danach ist das herrschende Unternehmen im Fall nicht ausgleichsfähiger Nachteilszufügungen wie im Vertragskonzern zum Ausgleich des Verlusts der abhängigen Gesellschaft verpflichtet. Diese Auffassung geht auf die durch den BGH und in der Literatur für die abhängige GmbH entwickelte und von der Literatur auf abhängige Aktiengesellschaften übertragene Lehre vom qualifiziert faktischen Konzern zurück.405 Diese hat der BGH für die GmbH zwischenzeitlich aufgegeben und durch die Lehre vom existenzvernichtenden Eingriff abgelöst.406 Nach den Vertretern der oben genannten Auffassung sind jedoch weiterhin die §§ 302 ff. AktG entsprechend bzw. im Wege einer Rechtsfortbildung auf Fälle qualifizierter Nachteilszufügungen gegenüber abhängigen Aktiengesellschaften anzuwenden. Die abhängige Gesellschaft werde so bereits im Vorfeld einer Existenzvernichtung gegen existenzgefährdende Maßnahmen geschützt.407 Eine Übertragung der vom BGH für die GmbH entwickelten Grundsätze sei nicht angezeigt, da sich das GmbH-Recht in den für den qualifiziert faktischen Konzern relevanten Fragen strukturell wesentlich vom Recht der AG unterscheide: bei der GmbH sei es dem oder den Gesellschaftern unbenommen, die Gesellschaft bis zur Grenze der Existenzvernichtung zu belasten und den Geschäftsführern insoweit auch ohne Abschluss eines Beherrschungsvertrags Weisungen zu erteilen. Das Aktienrecht sehe dagegen zum einen die Weisungsfreiheit des Vorstands vor und enthalte zudem in den §§ 291 ff., 311 ff. AktG ein Sonderrecht für Abhängigkeitsverhältnisse und unterscheide innerhalb dieses Systems danach, ob ein Vertragskonzern oder ein faktischer Konzern vorliege. Hebele ein Aktionär im faktischen Konzern durch die Art seiner Einflussnahme das System des Einzelausgleichs des § 311 AktG aus, so sei die Antwort auf dieses Verhalten innerhalb dieses konzernrechtlichen Systems zu suchen. Da in diesem System dem Einzelausgleich nicht zugängliche Einflussnahmen nur nach Abschluss eines Beherrschungsvertrags zulässig seien, sei bei einem Verstoß hiergegen das Regime des Beherrschungsvertrags zur Anwendung zu bringen.408 404 Bayer, in: Münchener Kommentar AktG, § 18 Rn. 14; Fett, in: Bürgers/Körber, AktG, § 311 Rn. 30 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 1 ff.; ders., ZGR 2008, 533, 552 ff.; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Vor § 311 Rn. 25 ff.; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 133 ff.; Raiser/Veil, in: Kapitalgesellschaften, § 53 Rn. 62; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 58. 405 Vgl. hierzu nur Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 3 ff.; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Vor § 311 Rn. 23 ff., jeweils m.w.N. 406 Dogmatisch nun als auf § 826 BGB beruhende Innenhaftung eingeordnet, BGH AG 2007, 657 ff. (Trihotel); bestätigt in BGH AG 2008, 542 ff. (Gamma); zur Entwicklung der Rechtsprechung seit der Entscheidung BGH NJW 2001, 3622 (Bremer Vulkan) vgl. Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 1 ff.; Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. 192 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 3 ff.; Hüffer, in: Festschrift Goette, S. 191, 193 ff. 407 Vgl. etwa Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 5. 408 So insbesondere H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, Vor § 311 Rn. 29 ff.; Habersack, ZGR 2008, 533, 552 ff.

F. Haftung des Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

103

Nach anderer Auffassung scheidet eine entsprechende Anwendung der §§ 302 ff. AktG dagegen aus. Die Voraussetzungen einer Analogie bzw. einer Rechtsfortbildung seien nicht erfüllt und die tatbestandliche Ausformung der Verlustausgleichspflicht sei ungeklärt.409 Vertreter dieser Auffassung wollen Fälle der Existenzvernichtung durch Übertragung der oben angesprochenen Rechtsprechung des BGH für die GmbH und die Fälle der qualifizierten Nachteilszufügung überwiegend über eine Rechtsfortbildung innerhalb der §§ 317, 117 AktG410 oder über die allgemeine Treuepflicht411 lösen. Nach den Vertretern der erstgenannten Auffassung ist das herrschende Unternehmen in Fällen der qualifizierten Nachteilszufügung – wenn also auch unter Zuhilfenahme der Möglichkeit der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO der durch die Einflussnahmen verursachte Schaden nicht ermittelbar ist – verpflichtet, entsprechend § 302 AktG den Verlust der abhängigen Gesellschaft auszugleichen und zwar unabhängig davon, ob er auf die nachteilige Maßnahme zurückzuführen ist oder nicht. Nach den Vertretern der eine Anwendung der §§ 317, 117 AktG befürwortenden Auffassung ist das herrschende Unternehmen verpflichtet, Schadensersatz zu leisten, der ggfs. zu pauschalieren ist.412 Der Schadensersatzanspruch kann sich jedoch auch nach dieser Auffassung auf Verlustausgleich richten.413 Nach beiden Auffassungen besteht zudem ein Unterlassungsanspruch der abhängigen Gesellschaft bzw. der Außenseiter. Unterschiedlich wird dagegen die Frage beurteilt, ob auch die außenstehenden Aktionäre oder Gläubiger diese Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen geltend machen können, ob die außenstehenden Aktionäre eine Abfindung entsprechend § 305 AktG bzw. einen Ausgleich entsprechend § 304 AktG verlangen können und ob die Gläubiger Sicherheitsleistung verlangen können.414 Da der Gegenstand der vorliegenden Untersuchung die Behandlung von einzelnen, typischen Geschäftsvorfällen zwischen herrschendem Unternehmen und ab409 OLG Stuttgart AG 2007, 633, 636; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 14 ff.; Hüffer, in: AktG, § 1 Rn. 29; ders., in: Festschrift Goette, S. 191, 201 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Anh. § 318 Rn. 63 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 317 Rn. 54 ff. Offen gelassen von OLG Schleswig AG 2009, 374, 379. 410 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 14 ff.; Hüffer, in: AktG, § 1 Rn. 29 f.; ders., in: Festschrift Goette, S. 191, 201 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 54 ff. 411 Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. 488 f. 412 Vgl. hierzu etwa Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 22. 413 Vgl. hierzu Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Anh. § 318 Rn. 104; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 56. 414 Vgl. zum Ganzen Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 55; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 23 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, Anh. § 318 Rn. 105 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 56 ff.

104

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

hängiger Gesellschaft ist, soll die hier zur Vollständigkeit erfolgte Darstellung der Grundsätze der qualifizierten Nachteilszufügung jedoch insoweit nicht weiter vertieft werden.415

G. Die Haftung der Mitglieder des Vorstands sowie des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 AktG Gemäß § 318 AktG haften die Mitglieder des Vorstands (Abs. 1) sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats (Abs. 2), wenn sie ihre Berichts- bzw. Prüfungspflichten in Bezug auf den Abhängigkeitsbericht verletzen.

I. Tatbestand Die Haftung setzt zunächst voraus, dass das herrschende Unternehmen den Tatbestand des § 317 Abs. 1 S. 1 AktG verwirklicht hat. Es ist nicht erforderlich, dass auch Ansprüche gemäß § 317 Abs. 1 S. 1 AktG geltend gemacht wurden.416 Des weiteren müssen die Mitglieder des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats ihre Berichts- bzw. Prüfungspflichten verletzt haben. Dies ist hinsichtlich der Pflichten der Vorstandsmitglieder der Fall, wenn ein Abhängigkeitsbericht nicht aufgestellt wurde oder der aufgestellte Abhängigkeitsbericht unvollständig oder unrichtig ist.417 Die Mitglieder des Aufsichtsrats verletzen ihre Berichts- bzw. Prüfungspflichten, wenn sie zu Unrecht nicht die Vorlage eines Abhängigkeitsberichts fordern, wenn sie unterlassen, in ihrem Bericht gemäß § 314 Abs. 2 und 3 AktG anzugeben, dass ein Abhängigkeitsbericht nach Auffassung des Aufsichtsrats zu Unrecht nicht erstellt wurde, wenn sie den erstellten Abhängigkeitsbericht nicht sorgfältig prüfen oder der Bericht an die Hauptversammlung unrichtig oder unvollständig ist, etwa weil Ein-

415 Ausführliche Darstellung des Meinungsstands bei Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 317 Anh. Rn. 10 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Anh. § 317 Rn. 1 ff.; Hüffer, in: Festschrift Goette, S. 191, 196 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 317 Rn. 47 ff. 416 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 8; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 4; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 3; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 4; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 4. 417 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 9; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 5; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 3; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 5; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 5. Vgl. zu den Anforderungen an den Inhalt des Abhängigkeitsberichts unter Teil 1, D. I. 4.

G. Haftung der Mitglieder des Vorstands gemäß § 318 AktG

105

wendungen lediglich im Berichtsteil, nicht aber in der Schlusserklärung des Aufsichtsrats enthalten sind.418 Die Pflichtverletzung muss schuldhaft erfolgt sein, wobei Fahrlässigkeit ausreichend ist.419 Den Mitgliedern des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats obliegt gemäß § 318 Abs. 1 S. 2 bzw. §§ 318 Abs. 2. S. 2 i. V. m. § 318 Abs. 1 S. 2 AktG der Nachweis, dass sie ihre Pflichten nicht schuldhaft verletzt haben.

II. Rechtsfolgen Ist der Tatbestand des § 318 Abs. 1 oder 2 AktG erfüllt, haften die Mitglieder des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats gesamtschuldnerisch mit den gemäß § 317 Abs. 1 und Abs. 2 AktG Verantwortlichen auf Schadensersatz. Da die Haftung gemäß § 318 AktG an die Verletzung der Berichtspflicht anknüpft, kann aus § 318 AktG auch lediglich Ersatz des aus dieser Verletzung entstehenden Schadens verlangt werden. Nicht ersetzt verlangt werden kann nach § 318 Abs. 1 und 2 AktG also der durch die Vornahme des nachteiligen Geschäfts entstandene Schaden.420 Auf Ersatz dieses Schadens können die Mitglieder des Vorstands sowie des Aufsichtsrats jedoch gemäß §§ 93, 116 AktG haften.421

III. Gläubiger des Anspruchs, Befugnis zur Geltendmachung Inhaber ggfs. bestehender Ansprüche gemäß § 318 Abs. 1 und 2 AktG ist zunächst die abhängige Gesellschaft. Jedoch können gemäß § 318 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 AktG auch Aktionäre sowie Gläubiger diese Ansprüche für die Gesellschaft geltend machen.422 Die Außenseiter tragen bei der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 318 AktG wie bei der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 317 AktG das Prozesskostenrisiko.423 Dieses Kostenrisiko kann wie bei § 317 AktG durch 418 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 10; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 14; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 6; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 5; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 7. Vgl. zum Umfang der Pflichten des Aufsichtsrats in Bezug auf den Abhängigkeitsbericht auch unter Teil 1, D. III. 419 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 11; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 6; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 4; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 6; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 6. 420 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 13; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 7; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 8 ff. 421 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. IX. 3. 422 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 18; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 3; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 2; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 3; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 12. 423 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. VI.

106

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Streitwertspaltung durch entsprechende Anwendung des § 247 Abs. 2 AktG gemildert und die Klageerhebung durch die abhängige Gesellschaft gemäß §§ 147, 148 AktG erzwungen werden, da Ansprüche gemäß § 318 AktG Ansprüche „aus der Geschäftsführung“ i. S. d. § 147 Abs. 1 S. 1 AktG sind.424 Zudem kann jeder Aktionär sowie Gläubiger einen unmittelbaren eigenen Schaden direkt gegenüber den Mitgliedern des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft geltend machen. Zwar enthält § 318 Abs. 1, 2 AktG keine dem § 317 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechende Regelung und verweist auch nicht auf diese, jedoch ergibt sich dieses Ergebnis aus der gesetzlich angeordneten Gesamtschuld mit den gemäß § 317 AktG zum Ersatz Verpflichteten.425

IV. Verhältnis zu anderen Vorschriften § 318 AktG stellt eine für den vom Tatbestand der Norm erfassten Bereich besondere Ausgestaltung der allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäß §§ 93, 116 AktG dar, die im Übrigen jedoch nicht von § 318 AktG verdrängt wird.426 Für sonstige Pflichtverletzungen im Abhängigkeitsverhältnis haften Vorstand bzw. Aufsichtsrat gemäß §§ 93, 116 AktG.427 Besteht eine solche Haftung, gelten die konzernrechtlichen Spezialvorschriften entsprechend, also insbesondere die gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats des abhängigen Unternehmens mit den gemäß § 317 AktG Ersatzpflichtigen, das Klagerecht der Außenseiter sowie die ggfs. bestehende Haftung unmittelbar gegenüber Aktionären (§ 318 i. V. m. § 317 Abs. 1 S. 2 AktG).428

424

Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 16; Hüffer, in: AktG, § 147 Rn. 3; Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, 244 ff.; vgl. hierzu auch schon unter Teil 1, E. VI. sowie die Nachweise dort. 425 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 20; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 3; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 2. 426 BGH NJW 2009, 850, 852 (MPS); Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 1 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 10; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 1; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 3; Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, 1012; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 15; a.A. Luchterhandt, ZHR 133 (1970), 1, 42 ff. 427 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. IX. 3. sowie die Nachweise dort. 428 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 24 ff.; Habersack, in: Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 11; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 10; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 318 Rn. 11; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 132; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 16.

H. Weitere Offenlegungspflichten

107

V. Kritik an der Regelung § 318 AktG wird insbesondere wegen des gerade aufgezeigten Zusammenhangs mit den §§ 93, 116 AktG im Schrifttum zu Recht kritisiert: § 318 AktG erweckt den falschen Eindruck, lex specialis zu §§ 93, 116 AktG zu sein. § 318 AktG ist zudem weitgehend überflüssig, weil die darin formulierten Pflichten der Mitglieder des Vorstands sowie des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft Bestandteil der Geschäftsführung sind und etwaige Pflichtverstöße daher von §§ 93, 116 AktG erfasst werden; Bedeutung kommt § 318 AktG daher bestenfalls wegen der oben aufgezeigten konzernrechtlichen Spezialregelungen zu.429 Ebenfalls bedeutungslos ist der Haftungsausschluss nach § 318 Abs. 3 AktG, da die Berichts- und Prüfungspflichten, an die § 318 Abs. 1 und 2 AktG anknüpft, auf Gesetz beruhen und daher nicht durch Beschluss der Hauptversammlung eingeschränkt werden können.430 Vereinzelt wird der Norm jedoch eine aus der Konkretisierung der allgemeinen Haftungsregeln folgende Präventivwirkung hinsichtlich der ordnungsgemäßen Erstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts zuerkannt, die den Bestand der Regelung rechtfertige.431

H. Weitere Offenlegungspflichten sowie Informationsquellen für Außenseiter bezüglich Related-Party Transactions Neben der Offenlegung im Abhängigkeitsbericht ergeben sich weitere Offenlegungspflichten für Geschäfte zwischen einem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft.

I. Offenlegungspflichten gemäß IAS 24 Gemäß Artikel 4 der IAS-VO432 sind die nach den nationalen Rechnungslegungsvorschriften zur Konzernrechnungslegung verpflichteten kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen verpflichtet, ihren Konzernabschluss nach den Interna429

Vgl. zum Ganzen Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 1 ff.; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 2; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 1; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 1. 430 Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 318 Rn. 26; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 318 Rn. 8; Hüffer, in: AktG, § 318 Rn. 7; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 132; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 318 Rn. 18. 431 Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 96. 432 Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Juli 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards.

108

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

tional Financial Reporting Standards (IFRS) aufzustellen.433 Der deutsche Gesetzgeber hat darüber hinaus nicht kapitalmarktorientierten Unternehmen, die zur Aufstellung eines Konzernabschlusses verpflichtet sind, ein Wahlrecht eingeräumt, nach IFRS zu bilanzieren (§ 315 a Abs. 3 HGB). Gemäß den von der EU-Kommission für anwendbar erklärten434 IAS 24 müssen IFRS Einzel- und Konzernabschlüsse Angaben zu Beziehungen, Geschäftsvorfällen und ausstehenden Salden mit nahestehenden Unternehmen und Personen gemacht werden (IAS 24.3). Die primäre Zielrichtung der IAS 24 ist das Offenlegen des Näheverhältnisses als solches, um auf die dadurch erzeugte Gefahr von Beeinflussungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des berichtenden Unternehmens aufmerksam zu machen (IAS 24.1).435 IAS 24.9 definiert den Begriff der nahestehenden Person bzw. des nahestehenden Unternehmens durch eine abschließende Liste von Einzelsachverhalten.436 Ein herrschendes Unternehmen i. S. d. §§ 311 ff. AktG erfüllt die Voraussetzungen an ein nahestehendes Unternehmen der berichtspflichtigen abhängigen Gesellschaft gemäß IAS 24.9.437 Der Abschluss muss die Beziehung als solche sowie die getätigten oder unterlassenen Transaktionen selbst abbilden. Dazu muss der Abschluss die Informationen enthalten, die nötig sind, damit der Abschlussadressat die möglichen Auswirkungen dieser Beziehung auf den Abschluss nachvollziehen kann (IAS 24.18). Dies beinhaltet jedenfalls Informationen zur Höhe der Geschäftsvorfälle sowie der ausstehenden Salden, die jedoch bei laufenden Geschäftsbeziehungen auch aggregiert dargestellt werden können (IAS 24.18 und 24.24).438 Die Definition der Geschäftsvorfälle ist weit gefasst: zu berichten ist über jede Übertragung von Ressourcen, Dienstleistungen und Verpflichtungen zwischen einem berichtenden Unternehmen und einem nahestehenden Unternehmen bzw. einer nahestehenden Person, unabhängig davon, ob dies gegen Entgelt erfolgt (IAS 24.9).439 IAS 24.21 enthält zudem eine nicht abschließende Liste von Positivbeispielen für zu berichtende Geschäftsvorfälle. Es ist dabei nach IAS 24.17 über 433

Senger/Brune, in: Münchener Kommentar Bilanzrecht, § 315 a HGB Rn. 1. Verordnung (EU) Nr. 632/2010 der Kommission vom 19. Juli 2010 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1126/2008 zur Übernahme bestimmter internationaler Rechnungslegungsstandards gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf International Accounting Standard (IAS) 24 und International Financial Reporting Standard (IFRS) 8. 435 Vgl. hierzu auch Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 1 f. 436 Vgl. hierzu Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 32. 437 Vgl. hierzu auch Drygala, AG 2013, 198, 206. 438 Vgl. hierzu Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 107 ff.; Hoffmann, in: Haufe IFRS-Kommentar, § 30 Rn. 23, 37 f. 439 Vgl. hierzu Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 100 ff. 434

H. Weitere Offenlegungspflichten

109

alle Geschäftsvorfälle, unabhängig davon, ob diese zu marktüblichen Bedingungen abgeschlossen wurden oder nicht, zu berichten.440 Eine wertende Aussage dazu, ob die Transaktionen „at arm’s length“ erfolgt sind, darf nur erfolgen, wenn dies auch substantiierbar ist (IAS 24.23).441

II. Offenlegungspflichten gemäß § 285 S. 1 Nr. 21, § 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB Durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) wurden für den Einzelabschluss (§ 285 Nr. 21 HGB) sowie für den Konzernabschluss (§ 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB) erstmals Angabepflichten zu Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen in das HGB aufgenommen.442 Neben den im Abhängigkeitsbericht zu machenden Angaben, die nicht veröffentlicht werden, sah das deutsche Recht bis zum Inkrafttreten des BilMoG in HGB, AktG und WpHG lediglich Regelungen vor, die dazu dienten, die Beziehungen von Gesellschaftern und bestimmten nahestehenden Personen zur Gesellschaft transparent zu machen.443 Die Berichtspflicht gemäß § 285 Nr. 21 und § 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB richtet sich an große Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften i. S. d. § 264 a Abs. 1, Kreditinstitute (§ 340 a Abs. 1 HGB), Versicherungsunternehmen (§ 341 a Abs.1 HGB) und mittelgroße Aktiengesellschaften (§ 288 Abs. 2 S. 4 HGB), wobei Geschäfte von der Berichtspflicht ausgenommen sind, die zwischen mittel- oder unmittelbar in hundertprozentigem Anteilsbesitz des Mutterunternehmens stehenden, in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen geschlossen werden. Die Regelungen im HGB sind begrifflich und inhaltlich an den IAS 24 angelehnt.444 Insbesondere bezüglich der Definition der nahestehenden Unternehmen und Personen kann auf den IAS 24 zurückgegriffen werden.445 Gemäß § 285 Nr. 21 und § 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB ist „zumindest“ über alle wesentlichen, nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande gekommenen Ge440 Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 7 und 100; Hoffmann, in: Haufe IFRS-Kommentar, § 30 Rn. 23. 441 Vgl. hierzu Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 99; Hoffmann, in: Haufe IFRS-Kommentar, § 30 Rn. 26; Reinholdt/Schmidt, IRZ 2011, 111, 112. 442 Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 226; Petersen/Zwirner/ Busch, BB 2009, 1854, 1855 f.; Senger/Maier, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 314 HGB Rn. 78. 443 Vgl. hierzu die Begr. des RegE zum BilMoG (BT-Drucks. 16/10067), S. 72 und Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 227. 444 Begr. des RegE zum BilMoG (BT-Drucks. 16/10067), S. 72. 445 Vgl. Begr. des RegE zum BilMoG (BT-Drucks. 16/10067), S. 72; Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 231; Senger/Maier, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 314 HGB Rn. 82.

110

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

schäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen zu berichten. Der Begriff des „Geschäfts“ ist dabei weit auszulegen und in einem funktionalen Sinn zu verstehen; er erfasst alle Rechtsgeschäfte und andere Maßnahmen, die sich auf die Finanzlage eines Unternehmens auswirken können.446 Ob das Geschäft wesentlich ist, muss im Einzelfall beurteilt werden.447 In der Beschränkung der Berichtspflicht auf nicht zu marktüblichen Geschäften abgeschlossene Geschäfte liegt ein wesentlicher Unterschied zur Berichtspflicht gemäß IFRS bzw. IAS 24, die eine Einschätzung zur Marktüblichkeit gerade nicht verlangen und nach denen die Wesentlichkeit eines Geschäfts keine Auswirkung auf die Berichtspflicht hat.448 Das berichtspflichtige Unternehmen kann die Angaben jedoch insbesondere auf marktübliche Geschäfte und also alle mit nahestehenden Unternehmen oder Personen geschlossenen Geschäfte ausdehnen.449 In diesem Fall ist eine Aufgliederung in marktübliche und marktunübliche Geschäfte nicht erforderlich.450 Die Marktüblichkeit ist über einen Drittvergleich zu bestimmen. Danach liegen marktunübliche Bedingungen vor, wenn das Geschäft so nicht auch mit einem unabhängigen fremden Dritten abgeschlossen hätte werden können.451 Liegt ein wesentliches, marktunübliches Geschäft vor, so hat der Anhang Angaben zur Art der Beziehung – also des Näheverhältnisses – und zum Wert des Geschäfts sowie alle weiteren Angaben zu enthalten, die für die Beurteilung der Finanzlage erforderlich sind. Dies wird regelmäßig jedenfalls Informationen zur Art des Geschäfts sowie zur Leistung und Gegenleistung erforderlich machen; nicht anzugeben ist dagegen die Höhe eines etwaigen Nachteils.452 Gemäß § 285 Nr. 21 und § 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB kann das berichtspflichtige Unternehmen die Angaben über Geschäfte zusammenfassen, sofern die getrennte Angabe für die Beurteilung der Auswirkungen auf die Finanzlage des Unternehmens nicht erforderlich ist. 446

Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 228; Senger/Maier, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 314 HGB Rn. 83. 447 Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 229. 448 Vgl. hierzu unter Teil 1, H. I. sowie Fleischer, BB 2014, 835, 838; Hennrichs/Schubert, in: Münchener Kommentar BilanzR, IAS 24 Rn. 99; Hoffmann, in: Haufe IFRS-Kommentar, § 30 Rn. 23; Reinholdt/Schmidt, IRZ 2011, 111, 113. 449 Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 230; Senger/Maier, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 314 HGB Rn. 87; Petersen/Zwirner/Busch, BB 2009, 1854, 1856. 450 Begr. des RegE zum BilMoG (BT-Drucks. 16/10067), S. 72; Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 230. 451 Begr. des RegE zum BilMoG (BT-Drucks. 16/10067), S. 72; Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 229; Senger/Maier, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 314 HGB Rn. 85. 452 Kessler, in: Münchener Kommentar BilanzR, § 285 HGB Rn. 233.

H. Weitere Offenlegungspflichten

111

III. Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG Nach zutreffender herrschender Ansicht steht den Aktionären auch im faktischen Konzern das Auskunftsrecht gemäß § 131 AktG als Instrument zur Informationserlangung zur Verfügung. Gemäß § 131 Abs. 1 S. 2 AktG erstreckt sich die Auskunftspflicht des Vorstands der Gesellschaft auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen. Das Auskunftsrecht der Aktionäre bezieht sich dabei auch auf Vorgänge, die Gegenstand des Abhängigkeitsberichts sind.453 Die in vereinzelten Gerichtsentscheidungen vertretene Gegenauffassung, wonach die §§ 312 ff. AktG in ihrem Anwendungsbereich die Regelung des § 131 AktG verdrängen, 454 ist abzulehnen. Die Regelungen zum Abhängigkeitsbericht sollten die Stellung der außenstehenden Aktionäre verbessern und nicht deren Rechte im Vergleich zu Aktionären unabhängiger Gesellschaften einschränken; dem Vertraulichkeitsbedürfnis hinsichtlich geschäftlicher Beziehungen zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen wird durch das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AktG ausreichend Rechnung getragen.455 Das erweiterte Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs. 4 AktG ist nach Sinn und Zweck der §§ 311 ff. AktG dagegen nicht auf im faktischen Konzern dem herrschenden Unternehmen zugeleitete Informationen anzuwenden, denn § 131 Abs. 4 AktG stellt eine besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes dar, im faktischen Konzern ist aber ein Sonderrechtsverhältnis zu sehen, das die Ungleichbehandlung des herrschenden Unternehmens gegenüber den außenstehenden Aktionären rechtfertigt. Zudem würde die vom Gesetzgeber in den §§ 311 ff. AktG angelegte Möglichkeit zur Konzernleitung ausgehöhlt, könnte jeder Aktionär Offenlegung jeglicher Kommunikation zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen verlangen.456 453 OLG Stuttgart NZG 2004, 966, 968; OLG Stuttgart AG 2005, 94, 95; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 16; Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 5; ders./Verse, AG 2003, 300, 303 ff.; Hüffer, in: AktG, § 312 Rn. 39; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 6; Krieger, in: MünchHdb AG, § 69 Rn. 90; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 727; U. H. Schneider, in: Festschrift Lutter, S. 1193, 1196 ff.; J. Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 312 Rn. 8. 454 OLG Frankfurt AG 2003, 335 f.; zustimmend Mutter/Frick, AG Report 2005, R270 f.; ausführliche ablehnende Besprechung bei Habersack/Verse, AG 2003, 300 ff. 455 Vgl. insbesondere OLG Stuttgart AG 2005, 94, 95; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 312 Rn. 16; Habersack/Verse, AG 2003, 300, 303 ff.; U. H. Schneider, in: Festschrift Lutter, S. 1193, 1198 f.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 38. 456 Ganz h.M. für den faktischen Konzern, wenn auch mit Unterschieden in der Begründung. Vgl. nur Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 5 und Hüffer, in: AktG, § 131 Rn. 38, jeweils m.w.N.; streitig für bloße Abhängigkeitsverhältnisse: für Ausschluss von § 131 Abs. 4 AktG auch bei bloßen Abhängigkeitsverhältnissen Habersack, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 312 Rn. 5; Hüffer, in: AktG, § 131 Rn. 38; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 312 Rn. 6; Löbbe, in: Unternehmenskontrolle, S. 126 ff.; dagegen Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 311 Rn. 430 ff.; Spindler, in: Schmidt/

112

1. Teil: Die Regelung des faktischen Konzerns im deutschen Recht

Das Auskunftsrecht der Aktionäre besteht gemäß § 131 AktG jedoch nur in der Hauptversammlung und wird in der Regel durch mündliche Antwort durch den Vorstand erfüllt; der um Auskunft ersuchende Aktionär hat insbesondere keinen Anspruch auf schriftliche Auskunft oder darauf, Einsicht in die Bücher der Gesellschaft zu nehmen.457

Lutter, AktG, § 131 Rn. 101; für uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 131 Abs. 4 AktG im faktischen Konzern und in Abhängigkeitsverhältnissen U. H. Schneider, in: Festschrift Lutter, S. 1193, 1201 f. sowie Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S. 189 ff. 457 Hüffer, in: AktG, § 131 Rn. 22; Kubis, in: Münchener Kommentar AktG, § 131 Rn. 81 ff.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 61.

Zweiter Teil

Die Behandlung von Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht In diesem zweiten Teil der Arbeit sollen die Instrumente des US-amerikanischen Rechts zum Umgang mit Related-Party Transactions dargestellt werden, die funktionsäquivalent zu den im ersten Teil dargestellten Instrumenten des deutschen Rechts sind, um darauf aufbauend im dritten Teil eine vergleichende Bewertung der beiden Rechtssysteme vorzunehmen.1 Das Recht der USA kennt kein dem deutschen Recht vergleichbares kodifiziertes Konzernrecht.2 Vielmehr werden die sich aus der Konzernsituation ergebenden Fragen durch Rückgriff auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Prinzipien wie insbesondere die Treuepflicht beantwortet, die die Mitglieder des board of directors der abhängigen Gesellschaft sowie den herrschenden Gesellschafter trifft. In diesem zweiten Teil soll daher zunächst ein Überblick über die im US-amerikanischen Recht der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbare public corporation und die diese regelnden Rechtsquellen gegeben werden. Daran anschließend werden die die directors einer corporation sowie deren herrschenden Gesellschafter treffenden Treuepflichten dargestellt und untersucht, welchen Regeln das USamerikanische Recht Geschäfte zwischen einem herrschenden Gesellschafter und einer abhängigen Gesellschaft unterwirft und anhand welches Prüfungsmaßstabs solche Geschäfte gerichtlich überprüft werden. Bei Related-Party Transactions zwischen der corporation und ihrem herrschenden Gesellschafter besteht ähnlich wie bei self-dealings zwischen der corporation und einem ihrer directors die erhöhte Gefahr, dass diese Geschäfte durch Interessenkonflikte zum Nachteil der corporation ausgestaltet werden.3 Wie gezeigt werden soll, wird in beiden Fällen die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Geschäfte nach US-amerikanischem Recht dadurch beeinflusst, ob bestimmte, die corporation bzw. ihre (Minderheits-)Gesellschafter schützende prozedurale Schutzvorkehrungen eingesetzt wurden. Die Wirkung des Einsatzes dieser Schutzvorkehrungen auf den gerichtlichen Prüfungsmaßstab unterscheidet sich bei RelatedParty Transactions des herrschenden Gesellschafters mit der corporation und bei 1 Methode angelehnt an Zweigert/Kötz, in: Rechtsvergleichung, S. 42 f.; Koch/Magnus/ von Mohrenfels, in: IPR und Rechtsvergleichung, S. 313 ff., 322 ff. 2 Vgl. Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 16 m.w.N. 3 Vgl. etwa Palmiter, in: Corporations, S. 352.

114

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

self-dealings der corporation mit einem director jedoch deutlich. Die Fallgruppe der self-dealings zwischen der corporation und ihren directors soll daher ebenfalls kurz dargestellt werden, um besondere Wertungsunterschiede des US-amerikanischen Rechts aufzuzeigen, die das US-amerikanische Recht in Bezug auf den anwendbaren gerichtlichen Prüfungsmaßstab für Geschäfte zwischen der corporation und einem ihrer directors einerseits bzw. ihrem herrschenden Gesellschafter andererseits macht.

A. Die Corporation Die wichtigste und häufigste Gesellschaftsform in den USA ist die business corporation, die die Grundform der Kapitalgesellschaft im US-amerikanischen Recht darstellt.4 Die corporation wird durch einen formalen Rechtsakt, nämlich die Einreichung der Gründungssatzung (articles of incorporation) bei der im jeweiligen Bundesstaat zuständigen Behörde, gegründet, hat eine eigene Rechtspersönlichkeit, zeichnet sich durch eine Trennung von Inhaberschaft und Kontrolle zwischen den Gesellschaftern und dem board of directors bzw. den officers aus, ist vom Bestand ihrer Gesellschafter unabhängig und grundsätzlich auf unbestimmte Zeit angelegt; ihre Gesellschaften haften nicht für ihre Verbindlichkeiten und Verpflichtungen und ihre Anteile sind grundsätzlich frei übertragbar.5 Die corporation tritt im Wesentlichen in zwei Formen auf: die close corporation, die regelmäßig eine überschaubare Zahl von Gesellschaftern hat und deren Anteile regelmäßig nicht frei übertragbar sind und die darin der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung ähnelt, sowie die public corporation, die auf eine große Zahl von Gesellschaftern ausgelegt ist und deren Anteile frei übertragbar und zumeist auch an einer Börse notiert sind.6 Die public corporation ist somit der deutschen Aktiengesellschaft, die Gegenstand der Untersuchung im ersten Teil war, vergleichbar, weshalb die Untersuchung in diesem zweiten Teil auch auf sie fokussieren soll. Soweit im Folgenden von der „corporation“ die Rede ist, ist damit die public corporation gemeint. Im Folgenden soll zunächst ein Überblick über die für corporations relevanten Rechtsquellen gegeben werden (B.). Im Anschluss daran wird kurz die Corporate Governance einer corporation dargestellt (C.), um darauf aufsetzend zunächst die 4 Zu einem Überblick über die Gesellschaftsformen des US-Rechts vgl. Merkt, in: USamerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 101 ff. Zu anderen Formen von corporations vgl. Bainbridge, in: Corporate Law, S. 6; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 176. 5 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 1 ff. zu den „six attributes“ einer corporation; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 125 f. sowie S. 176 ff. 6 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 7; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 23; Merkt, in: USamerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 179 f.

B. Rechtsquellen

115

Bedeutung und die Ausprägung der Treuepflichten der directors (D.), die gerichtliche Überprüfung der Handlungen der directors im Allgemeinen (E.) sowie die Treuepflichten von herrschenden Gesellschaftern (F.) zu untersuchen. Unter G. erfolgt sodann eine Untersuchung der Grundsätze der gerichtlichen Überprüfung von Related-Party Transactions sowie von Geschäften der directors mit der corporation im US-amerikanischen Recht sowie unter H. eine Darstellung der Möglichkeit zur klageweisen Geltendmachung möglicher Treuepflichtverletzungen der directors sowie des herrschenden Gesellschafters durch außenstehende Aktionäre. In I. werden die bezüglich Related-Party Transactions geltenden Offenlegungspflichten und sonstigen Informationsmöglichkeiten der Minderheitsaktionäre dargestellt.

B. Rechtsquellen Das Gesellschaftsrecht in den Vereinigten Staaten von Amerika wird durch das Recht der einzelnen Bundesstaaten geprägt; sie haben insoweit die Gesetzgebungskompetenz.7 Im Bereich des Rechts der corporation besteht dabei die Besonderheit, dass das anwendbare Gesellschaftsrecht – jedenfalls im Ausgangspunkt – auf Gesetzesrecht basiert: jeder der Einzelstaaten hat ein corporation statute.8 Daneben kommen Richterrecht (common law) und Bundesrecht (federal law) zur Anwendung.

I. Die Corporation Statutes der Einzelstaaten Nahezu alle corporations sind unter dem Recht eines der US-amerikanischen Bundesstaaten gegründet.9 Dabei ist der Gründungsstaat frei wählbar. Die Wahl des Gründungsstaats hat maßgeblichen Einfluss auf das auf die corporation anwendbare Recht, da alle US-amerikanischen Bundesstaaten der Gründungstheorie folgen und die meisten der Bundesstaaten als Teilaspekt der Gründungstheorie insbesondere die sog. internal affairs doctrine anwenden, nach der sich die Regeln der Corporate Governance einer corporation – einschließlich der für diese Untersuchung relevanten Sorgfalts- und Treuepflichten der directors sowie der Gesellschafter – nach dem Recht des Gründungsstaats richten.10 7 Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 126 f., S. 139; von Hein, in: Rezeption, S. 466 mit Diskussion der in Art. I sec. 8 cl. 3 der Verfassung der USA verankerten, die Gesetzgebungskompetenz des Bundes beschränkenden interstate commerce clause. 8 Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 139. 9 Vgl. zur Ausnahme der unter Bundesrecht gegründeten corporations Bainbridge, in: Corporate Law, S. 8. 10 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 8 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 35; von Hein, in: Rezeption, S. 474 ff., Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 140 ff.; jeweils auch zu den Staaten, die die internal affairs doctrine etwa auf sog. pseudo-foreign corporations nicht anwenden.

116

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Durch die freie Wählbarkeit des Gründungsstaats und die Bedeutung dieser Wahl für das auf die corporation anwendbare Recht ist es im 20. Jahrhundert nach überwiegender Einschätzung im US-amerikanischen Schrifttum zu einem legislativen Wettlauf verschiedener Bundesstaaten gekommen, mit dem Ziel, durch das anwendbare Recht möglichst viele der neu gegründeten corporations von einer Gründung im jeweiligen Bundesstaat zu überzeugen.11 Dies hat dazu geführt, dass unter den Einzelstaaten in Bezug auf die Bedeutung des jeweiligen Gesellschaftsrechts der Staat Delaware heute die wichtigste Rolle einnimmt. Fast 60 % aller börsennotierten Gesellschaften sowie der Fortune 500 corporations und mehr als die Hälfte der an der NYSE notierten corporations haben ihren Gründungssitz in Delaware; etwa 85 % der Gesellschaften, die sich für einen von ihrem Sitzstaat unterschiedlichen Gründungsstaat entscheiden, wählen Delaware als Gründungsstaat.12 Ob dies darauf zurück zu führen, dass der Wettlauf als „race of laxity“ bzw. „race to the bottom“ dadurch entschieden wurde, dass Delaware das für Unternehmensgründer und Geschäftsleiter flexibelste bzw. für Minderheitsgesellschafter ungünstigste Recht entwickelt hat oder ob der Grund für die Dominanz Delawares darin zu sehen ist, dass das Recht Delawares das am besten entwickelte ist („race to the top“), ist für die vorliegende Untersuchung nicht relevant und kann daher dahinstehen.13 Unabhängig davon, was die Gründe für die nun seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts vorherrschende Rolle Delawares auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts sind, hat dieser Umstand dazu geführt, dass Delaware das umfangreichste und am weitesten entwickelte Fallrecht auf diesem Gebiet hat und ein eigens für gesellschaftsrechtliche Fragen zuständiges Gericht, den Court of Chancery of Delaware, geschaffen hat.14 Dies hat die Position Delawares als Wahlstandort für corporations weiter gefestigt, insbesondere weil dadurch eine höhere Rechtssicherheit als in anderen Einzelstaaten erreicht wird.15 Die Gerichte anderer Bundesstaaten greifen zudem oft auf Rechtsprechung der Gerichte Delawares zurück.16 11 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 36 ff.; von Hein, in: Rezeption, S. 478 ff.; Merkt, in: USamerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 152 ff.; zur historischen Entwicklung Carney/Shepherd, 2009 U. Ill. L. Rev. 1, 2 ff. (2009). 12 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 9; von Hein, in: Rezeption, S. 476 f.; empirische Untersuchung mit genauen Zahlen und Erklärungsversuchen bei Bebchuk/Cohen 46 J.L. & Econ. 383, 391 ff. (2003); leicht abweichende Werte bei Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 139. 13 Darstellung des Diskussionsstands bei Gevurtz, in: Corporation Law, S. 40 ff.; ausführlich von Hein, in: Rezeption, S. 491 ff., auch mit einer Darstellung der Auffassung, nach der ein Wettbewerb der Rechtsordnungen um Gesellschaften – gleich mit welchen Mitteln – nicht geführt werde. Vgl. hierzu auch Bebchuk/Cohen, 46 J.L. & Econ. 383, 384 ff. (2003). 14 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 9; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 156; ausführliche Darstellung zum Court of Chancery bei von Hein, in: Rezeption, S. 479 f. 15 von Hein, in: Rezeption, S. 483. 16 Vgl. Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 156.

B. Rechtsquellen

117

Wegen der überragenden Bedeutung des Rechts Delawares im Bereich des Gesellschaftsrechts beschränkt sich diese Untersuchung auf das Delaware General Corporation Law (Del. Gen. Corp L.) sowie das Richterrecht der Gerichte des Staates Delaware.

II. Der Revised Model Business Corporation Act Eine weitere wichtige Rechtsquelle für Untersuchungen zum Recht der USamerikanischen Corporation ist der Revised Model Business Corporation Act (RMBCA). Der ursprüngliche Model Business Corporation Act (MBCA) wurde 1946 vom Corporation Law Committee der American Bar Association im Entwurf vorgelegt und 1950 mit dem Ziel einer Vereinheitlichung der einzelstaatlichen Gesellschaftsrechte veröffentlicht. Der MBCA bzw. der RMBCA stellt eine kommentierte Fassung eines Muster-Gesellschaftsrechts dar.17 1984 wurde mit dem RMBCA eine in wesentlichen Punkten vom MBCA abweichende, überarbeitete Fassung des MBCA vorgelegt. Die aktuelle Fassung des RMBCA stammt aus dem Jahr 2009. Der RMBCA wurde von 31 der US-amerikanischen Bundesstaaten vollständig oder jedenfalls weitgehend übernommen, drei der Bundesstaaten haben ein auf der Fassung des MBCA in der Fassung von 1969 basierendes Gesellschaftsrecht und viele weitere Bundesstaaten haben verschiedene Vorschriften des RMBCA in das jeweilige Gesellschaftsrecht übernommen.18 Neben Delaware haben insbesondere New York und Kalifornien davon abgesehen, den RMBCA in das Recht des jeweiligen Staates zu übernehmen.19 Die Regelungen des RMBCA sind in vielen Punkten jedoch dem Recht Delawares ähnlich.20

III. Common Law Neben dem einzelstaatlichen kodifizierten Gesellschaftsrecht kommt auch den Entscheidungen der Gerichte wesentliche Bedeutung bei. Sie konkretisieren die gesetzlichen Regelungen, formen diese aus, schließen darin bestehende Lücken, formulieren aber auch darüber hinausgehende Rechtssätze.21 17 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 9; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 159 ff.; zu Vorläufern des RMBCA vgl. RMBCA annotaded 2009, Introduction, S. XI. 18 RMBCA annotaded 2009, Introduction, S. IX, auch mit einer Übersicht zum Umfang der Übernahme des RMBCA in den Einzelstaaten; vgl. auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 9. 19 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 9. 20 Vgl. hierzu von Hein, in: Rezeption, S. 489 f. 21 Zum Verhältnis von Gesetzesrecht und Fallrecht vgl. Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 163; Knapp, in: Treuepflicht, S. 11.

118

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Den Entscheidungen der US-amerikanischen Gerichte kommt dabei eine quasigesetzgeberische Funktion zu; nach der Doktrin des stare decisis sind Gerichte bei der Rechtsanwendung grundsätzlich an Präzedenzfälle gebunden.22 Im Gesellschaftsrecht kommt dabei der Rechtsprechung des Court of Chancery of Delaware sowie dem Supreme Court of Delaware eine große Bedeutung zu. Dies gilt besonders für den für diese Untersuchung relevanten Bereich der Treuepflichten. Diese sind im kodifizierten Gesellschaftsrecht Delawares (sowie der übrigen Staaten) lediglich bruchstückhaft und generalklauselartig geregelt; dies führt dazu, dass fast 80 % der gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten vor dem Court of Chancery of Delaware Fragen der Treuepflicht zum Gegenstand haben.23

IV. Federal Law Dem Bund kommt die Gesetzgebungskompetenz in Bezug auf kapitalmarktrechtliche Regelungen zu.24 Für die Zwecke dieser Untersuchung sind insbesondere die sich aus dem Securities Act von 193325, dem Securities Exchange Act von 193426 sowie die auf dieser Grundlage von der Securities Exchange Commission (SEC) erlassenen Rules and Regulations zu Offenlegungspflichten von Bedeutung.27 Regelungen zur Corporate Governance einer corporation, insbesondere auch zu der für die vorliegende Untersuchung relevanten Unabhängigkeit von directors, ergeben sich zudem aus den Zulassungsbedingungen der verschiedenen Börsen.28 Zwingende bundesgesetzliche Regelungen unter anderem in Bezug auf die Unabhängigkeit von Mitgliedern des board of directors sowie die Bildung und Zusammensetzung verschiedener Ausschüsse haben sich zudem durch den sog. SarbanesOxley Act sowie den Dodd-Frank Act ergeben, die die insoweit grundsätzlich bestehende Regelungsbefugnis der einzelnen Bundesstaaten in diesem Bereich erheblich eingeschränkt haben.29 22 Account v. Hilton Hotels Corp., 780 A.2d 245, 248 (Del. 2001); von Hein, in: Rezeption, S. 787 sowie S. 804 f. mit kritischer Einschätzung dazu, wie streng der stare decisis-Grundsatz von den Gerichten Delawares tatsächlich noch gehandhabt wird. 23 Vgl. von Hein, in: Rezeption, S. 799; Thompson/Thomas, 57 Vand. L. Rev. 133, 166 (2004). 24 Von Hein, in: Rezeption, S. 468 f. 25 15 U.S.C. §§ 77 a ff. 26 15 U.S.C. §§ 78 a ff. 27 Vgl. hierzu auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 10 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 167 ff. 28 Vgl. von Hein, in: Rezeption, S. 468 sowie S. 511 ff. und S. 522 ff.; vgl. hierzu auch unter Teil 2, C. II. 2. 29 Vgl. hierzu Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 85 ff. (2009) sowie von Hein, in: Rezeption, S. 511 ff. sowie zur Reaktion der Gerichte Delawares hierauf S. 525 ff. und S. 546 ff., die Kritik an der Föderalisierung der Corporate Governance zusammenfassend.

C. Corporate Governance der Corporation

119

V. Die Principles of Corporate Governance des American Law Institute Keine Rechtsquelle i. e. S., aber doch in eine Untersuchung zum US-amerikanischen Gesellschaftsrecht einzubeziehen sind die Principles of Corporate Governance des American Law Institute (ALI’s Principles). In den ALI’s Principles sind viele allgemeine Aspekte des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts zusammengefasst; sie enthalten zudem Vorschläge für Fortentwicklungen des gegenwärtig geltenden Rechts.30

C. Corporate Governance der Corporation Die Aufgaben der Geschäftsleitung und Überwachung derselben sind im Recht der Einzelstaaten nach einem bestimmten Grundmuster, dem sog. statutory scheme, auf die Gesellschafter der corporation, das board of directors sowie die executive officers, verteilt.31 Die Praxis weicht von dem statutory scheme jedoch in verschiedener Hinsicht ab, um die Corporate Governance der betroffenen Gesellschaften an die tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen.

I. Die Gesellschafter der Corporation Die Gesellschafter können im Wesentlichen auf drei Arten Einfluss auf die Geschicke der corporation nehmen. Zentral ist insoweit das Recht, die Mitglieder des board of directors zu bestellen und abzuberufen, das faktisch jedoch insbesondere dadurch eingeschränkt wird, dass das Management der corporation regelmäßig die Kandidaten auswählt.32 Daneben können die Gesellschafter über Änderungen der bylaws in gewissem Umfang auf die innere Struktur der corporation Einfluss nehmen.33 Grundlagenentscheidungen wie etwa die Frage, ob die corporation ein Übernahmeangebot annehmen soll, hängen von der Zustimmung der Gesellschafter ab; die Gesellschafter können die Abstimmung über solche Grundlagenentscheidungen jedoch nicht selbst herbeiführen – die entsprechende Initiative muss vielmehr vom

30

Bainbridge, in: Corporate Law, S. 10; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 162 f. 31 Vgl. hierzu Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 324 ff. 32 § 211 (b) bzw. § 141 (k) Del. Gen. Corp. L. sowie § 8.03 bzw. § 8.08 RMBCA. Vgl. hierzu auch Gevurtz, in: Corporation Law, S. 186 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 324. Kritisch zur tatsächlichen Möglichkeit der Gesellschafter, von diesem Recht Gebrauch zu machen, Bebchuk, 93 Va. L. Rev. 675, 679 ff. (2007). 33 § 109 (a) Del. Gen. Corp. L.; § 10.20 RMBCA; zum beschränkten Umfang der daraus folgenden Möglichkeiten für Gesellschafter vgl. Bebchuk, 118 Harv. L. Rev. 833, 845 f. (2005).

120

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

board of directors ausgehen.34 Die Gesellschafter können dem board of directors gegenüber zwar unverbindliche Empfehlungen abgeben, jedoch nicht in rechtlich bindender Weise – etwa durch Weisungen – auf Geschäftsführungsentscheidungen der corporation Einfluss nehmen.35

II. Das Board of Directors 1. Die Aufgaben des Board of Directors Das board of directors ist im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht als im Hinblick auf die Leitung der corporation weitgehend unabhängiges und zentrales Organ ausgestaltet; dem board of directors kommen weitgehende Kompetenzen zu.36 Die primäre, dem board of directors nach dem statutory scheme zugewiesene Aufgabe besteht in der Geschäftsführung der Gesellschaft.37 Regelmäßig delegiert das board of directors diese Aufgabe jedoch weitgehend an die officer.38 Die Mitglieder des board of directors einer corporation sind in diesem Fall in erster Linie für die Kontrolle des Managements, also der officer, verantwortlich.39 Zu den wichtigsten Aufgaben des board of directors gehören des weiteren die Festlegung der Unternehmensstrategie, die Auswahl der officer und die Festlegung der Bezüge des Managements, die Übertragung von Befugnissen an die officer sowie die Unterstützung des Managements bei der Umsetzung der Unternehmensstrategie; zudem beeinflussen sie wesentliche Grundlagenentscheidungen, da die Initiative zu solchen Entscheidungen von ihnen ausgehen muss und sie entscheiden, ob sie solche Entscheidungen den Gesellschaftern zur Abstimmung vorschlagen wollen.40 Dem board of directors kommt aus diesem Grund auch etwa insbesondere bei M&A- und anderen wesentlichen Transaktionen eine zentrale Rolle zu. Findet die Transaktion zwischen oder unter Beteiligung von verbundenen Unternehmen statt oder sind Mitglieder des board of directors sonst in anderer Weise als 34

Insbesondere bezüglich sog. „game-ending decisions“, vgl. § 251 (c) Del. Gen. Corp. L. und § 11.04 (e) RMBCA zum merger; § 271 (a) Del. Gen. Corp. L. und § 12.02 (e) RMBCA zur Veräußerung aller oder im Wesentlichen aller Vermögensgegenstände; § 275 (b) Del. Gen. Corp. L. und § 14.02 (e) RMBCA zur Auflösung der corporation; vgl. zum Ganzen Bebchuk, 118 Harv. L. Rev. 833, 846 f. (2005); Gevurtz, in: Corporation Law, S. 195 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 325. 35 Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 327. 36 Vgl. Bainbridge, in: Corporate Law, S. 72 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 136 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 327 f. sowie S. 467 ff. 37 Vgl. auch § 141 (a) Del. Gen. Corp. L.: „The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors […].“; § 8.01 (b) RMBCA. 38 Vgl. z. B. Gevurtz, in: Corporation Law, S. 190. 39 Bainbridge in Corporate Law, S. 72 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 136 ff. 40 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 149 f.; Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 387 ff.

C. Corporate Governance der Corporation

121

in ihrer Eigenschaft als director an der Transaktion beteiligt, folgen hieraus besondere Pflichten für die Mitglieder des board of directors bzw. wird ihr Handeln an einem besonderen Standard gemessen.41 2. Die Zusammensetzung des Board of Directors Die Mitglieder des board of directors werden von den Gesellschaftern gewählt.42 Die Anzahl der Mitglieder des board of directors ist grundsätzlich frei bestimmbar und wird durch eine entsprechende Regelung in den articles of incorporation oder den by-laws festgelegt.43 Nur wenige Staaten verlangen eine Mindestanzahl an directors.44 In der Vergangenheit wurden keine besonderen Voraussetzungen an die Zusammensetzung des board of directors oder die Qualifikation seiner Mitglieder gestellt. So waren regelmäßig die officers Mitglieder board of directors (executive directors). Es war insbesondere auch nicht erforderlich, dass dem board of directors auch vom herrschenden Gesellschafter unabhängige Mitglieder angehörten. In den letzten Jahrzehnten haben jedoch verschiedene Faktoren dazu geführt, dass boards of directors von corporations heute überwiegend mehrheitlich mit independent directors besetzt sind.45 Die Gerichte Delawares haben schon früh dem Einsatz von mit independent directors besetzten Ausschüssen in verschiedener Hinsicht privilegierende Wirkung im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidungen dieser Ausschüsse beigemessen.46 Insbesondere infolge der Bilanzfälschungsskandale um die Unternehmen WorldCom und Enron rückte das Erfordernis von independent directors in den boards of directors in den Fokus bundesgesetzlicher Regelungen wie insbesondere des Sarbanes-Oxley Act, des Dodd-Frank Act sowie, infolgedessen, auch der verschiedenen Zulassungsbedingungen der Börsen.47 41

Vgl. hierzu unter Teil 2, G. § 211 (b) Del. Gen. Corp. L.; § 8.03 (c) RMBCA. 43 Z.B. § 8.03 RMBCA: „A board of directors must consist of one or more individuals, with the number specified in or fixed in accordance with the articles of incorporation or bylaws.“; § 141 (b) Del. Gen. Corp. L.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 331. 44 Vgl. Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 331. 45 Vgl. die Darstellung der Entwicklung der Regelungen zu independent directors seit den 1950er Jahren bei Gordon, 59 Stan. L. Rev. 1465 ff. (2007). Kritisch zum Erfordernis eines überwiegend mit independent directors besetzten board of directors etwa Clarke, 32 Del. J. Corp. L. 73 ff. (2007); Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447 ff. (2008); Sharpe, 34 Seattle U. L. Rev. 1435 ff. (2011), jeweils m.w.N. 46 Vgl. hierzu ausführlich für den Bereich der Related-Party Transactions unter Teil 2, G., für den Bereich der Derivative Suit unter Teil 2, H. sowie mit einem Überblick zu anderen Fallgestaltungen, in denen derartige Ausschüsse zum Einsatz kommen, Gordon, 59 Stan. L. Rev. 1465, 1523 ff. (2007); Palmiter, in: Corporations, S. 228; Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 464 ff. (2008); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 2 ff. 47 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 80 f.; Gordon, 59 Stan. L. Rev. 1465, 1535 ff. (2007); Gofferje, in: Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, 42

122

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

So müssen die boards of directors der corporations, die an der NYSE, der NASDAQ oder der AMEX notiert sind, grundsätzlich mehrheitlich mit sog. independent directors besetzt sein.48 Um sicherzustellen, dass die independent directors auch an den wesentlichen Entscheidungen mitwirken, verlangen die jeweils geltenden Börsenregeln zudem, dass die wesentlichen Ausschüsse ausschließlich mit independent directors besetzt sind.49 Die Corporate Governance Rules der NASDAQ verlangen zudem, dass das audit committee oder ein anderer mit independent directors besetzter Ausschuss alle Related-Party Transactions überprüft.50 Infolge der durch den Sarbanes-Oxley Act, den Dodd-Frank Act sowie die genannten Börsenregeln formulierten Erfordernisse sind mittlerweile über 80 % der Mitglieder der boards of directors der Fortune 500-Gesellschaften independent directors.51 Eine Ausnahme von dem Erfordernis der mehrheitlichen Besetzung des board of directors mit independent directors gilt nach den einschlägigen Börsenregelungen jedoch für abhängige Gesellschaften (controlled companies), bei denen mehr als 50 % der Stimmrechte hinsichtlich der Bestellung der directors von einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder einer anderen Gesellschaft gehalten werden.52 Das board of directors einer abhängigen corporation muss nicht mehrheitlich mit independent directors besetzt sein.53 Auch und gerade in abhängigen Gesellschaften ist die Bestellung von independent directors insbesondere wegen der privilegierenden Wirkung, die auf diese delegierte Prozesse und Entscheidungen etwa in Bezug auf Transaktionen der corporation mit dem herrschenden Gesellschafter sowie in Zusammenhang mit Aktionärsklagen haben können, jedoch ratsam und daher gesellschaftsrechtliche Wirklichkeit in corporations.54 Aus den gleichen Gründen sind auch die boards of directors von Gesellschaften, die nicht Teil eines Konzerns sind, regelmäßig mit einer deutlich höheren als der gesetzlich erforderlichen Zahl unabhängiger Mitglieder besetzt.55

S. 36 ff.; Palmiter, in: Corporations, S. 227 f.; vgl. hierzu sowie allgemein zu der seit Inkrafttreten des Sarbanes-Oxley Act im Juli 2002 erheblich zunehmenden Bedeutung bundesgesetzlicher Regelungen auf die Corporate Governance von corporations Chandler/Strine, 152 U. Pa. L. Rev. 953, 974 ff. (2003); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 85 ff. (2009); von Hein, in: Rezeption, S. 511 ff. 48 § 303 A.01 New York Stock Exchange Listed Company Manual; NASDAQ Listing Rule 5605 (b). Vgl. hierzu auch Bostelman/Buckholz/Trevino, in: Public Company Deskbook, S. 3 – 1 ff.; Chandler/Strine, 152 U. Pa. L. Rev. 953, 963 ff. (2003); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 97 ff. (2009). 49 Vgl. hierzu etwa Chandler/Strine, 152 U. Pa. L. Rev. 953, 963 ff. (2003); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 97 ff. (2009); Palmiter, in: Corporations, S. 227. 50 Vgl. Rule 5630 der NASDAQ Listing Rules. 51 M. Roth, WM 2012, 1985. 52 Vgl. z. B. § 303 A.00 New York Stock Exchange Listed Company Manual. 53 Vgl. hierzu auch M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 630. 54 Dazu sogleich unter Teil 2, G. 55 Vgl. M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 609 ff.

C. Corporate Governance der Corporation

123

Dabei ist jedoch zu beachten, dass die einerseits in den Börsenregeln enthaltenen und andererseits von den Gerichten Delawares angewendeten Definitionen des independent director nicht deckungsgleich sind: während die Börsenregeln abstrakt und daher ex ante bestimmbar definieren, unter welchen Voraussetzungen ein director als independent anzusehen ist, ergibt sich aus dem Umstand, dass die Gerichte Delawares dem Einsatz von aus independent directors zusammengesetzten Ausschüssen in bestimmten, durch einen Interessenkonflikt gekennzeichneten Situationen eine privilegierende Wirkung beimisst, dass die erforderliche Unabhängigkeit der directors nicht abstrakt, sondern nur konkret mit Blick auf die vorliegende Situation und den sich daraus ergebenden Interessenkonflikt bestimmt werden kann. 56 3. Die Entscheidungen des Board of Directors Die Entscheidungen des board of directors werden in Sitzungen getroffen, deren Einberufung, etc. in den by-laws geregelt wird. Das board of directors handelt also regelmäßig als Kollegialorgan und nicht durch einzelne directors; die Entscheidungen bedürfen regelmäßig einer einfachen Mehrheit.57 Das board of directors kann Teile seiner Kompetenzen jedoch auf Ausschüsse übertragen.58 Die Einrichtung bestimmter solcher Ausschüsse ist etwa für Gesellschaften, die an der NYSE oder der NASDAQ notiert sind, verpflichtend.59

III. Die Officers Die officers einer corporation leiten ihre Kompetenzen und Befugnisse vom board of directors ab, das insbesondere die ihm gesetzlich zugewiesene Aufgabe der Geschäftsführung der corporation regelmäßig umfassend auf die officers delegiert.60 Nach § 142 (a) Del. Gen. Corp. L. sowie § 8.40 (a) RMBCA kann für jede corporation in den by-laws oder durch Beschluss des board of directors weitgehend frei bestimmt werden, wie viele officers eine corporation haben soll, welche Titel sie

56 Vgl. zu den unterschiedlichen Definitionen Clarke, 32 Del. J. Corp. L. 73 ff. (2007) sowie ausführlich Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447 ff. (2008). Für diese Untersuchung kommt es allein auf die Definition des independent director im Rahmen der Rechtsprechung der Gerichte Delawares zu Related-Party Transactions an. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. 57 § 141 (b) Del. Gen. Corp. L.; § 8.24 RMBCA. 58 § 141 (c)(1) Del. Gen. Corp. L.; § 8.25 RMBCA; Bainbridge, in: Corporate Law, S. 84; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 171 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 339. 59 Vgl. den Überblick bei Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 97 ff. (2009); Palmiter, in: Corporations, S. 229 f. 60 Vgl. Cox/Hazen, in: Corporations, S. 120 f.

124

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

tragen (z. B. chief executive officer, treasurer, secretary) und welche Aufgaben ihnen jeweils zufallen sollen.61

D. Die Pflichten der Directors Die zentralen treuhänderischen Pflichten (fiduciary duties) der Mitglieder des board of directors einer corporation sind die Sorgfaltspflicht (duty of care) sowie die Treuepflicht (duty of loyalty) gegenüber der corporation wie auch gegenüber ihren Gesellschaftern.62 Daneben besteht nach der Rechtsprechung einiger US-Gerichte eine Pflicht zu ordnungsgemäßer Offenlegung an die Gesellschafter (duty of disclosure).63 Nach früherer Rechtsprechung wurde zudem eine eigenständige duty of good faith anerkannt;64 nach neuerer Rechtsprechung der Gerichte Delawares ist die duty of good faith jedoch als Aspekt der Sorgfalts- sowie der Treuepflicht zu verstehen.65 Daneben wird diskutiert, ob und in welcher Ausprägung weitere treuhänderische Pflichten bestehen, die für die Zwecke dieser Untersuchung jedoch nicht relevant sind.66

I. Die Duty of Care der Directors Im US-amerikanischen Recht existiert keine einheitliche Definition der duty of care, wenn sich die Formulierungen auch ähneln: das Delaware General Corporation Law verzichtet auf eine Legaldefinition der duty of care. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Formel verlangt die duty of care von den directors, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben mit der Sorgfalt zu handeln, die eine durchschnittlich

61 Vgl. hierzu auch Cox/Hazen, in: Corporations, S. 120 f. sowie Gevurtz, in: Corporation Law, S. 179 f., auch zum Wandel der verschiedenen Rollen in den letzten Jahrzehnten. 62 Guth v. Loft, Inc., 5 A.2d 503, 510 (Del. 1939); Stone ex rel. AmSouth Bancorporation v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006); Gevurtz, in: Corporation Law, S. 278 ff.; Merkt, in: USamerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 467 ff.; darüber hinaus können unter bestimmten Umständen auch treuhänderische Pflichten gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft bestehen, vgl. Geyer v. Ingersoll Publications Co., 621 A.2d 784, 787 f. (Del.Ch. 1992). 63 Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 469. 64 Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 361 (Del. 1993): „[…] the triads of their fiduciary duty – good faith, loyalty or due care“; vgl. hierzu auch Eisenberg, 31 Del. J. Corp. L., 1 ff. (2006); Lafferty/Schmidt/Wolfe, 116 Penn St. L. Rev. 837, 847 (2012. 65 Stone ex rel. AmSouth Bancorporation v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006): „[…], although good faith may be described colloquially as part of a ,triad‘ of fiduciary duties that includes the duties of care and loyalty, the obligation to act in good faith does not establish an independent fiduciary duty that stands on the same footing as the duties of care and loyalty.“; Lafferty/Schmidt/Wolfe, 116 Penn St. L. Rev., 837, 847 (2012); Scarlett, 28 Ariz. J. Int’l Comp. L. 569, 589 (2011). 66 Vgl. hierzu Velasco, 83 S. Cal. L. Rev. 1231, 1233 ff. (2010).

D. Die Pflichten der Directors

125

sorgfältig und vorsichtig handelnde Person unter vergleichbaren Umständen walten lassen würde.67 Ähnlich ist die duty of care in den ALI’s Principles formuliert. Gemäß § 4.01 der ALI’s Principles ist ein director gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, seine Aufgaben redlich und auf eine Art und Weise zu erfüllen, von der er vernünftigerweise annehmen darf, dass sie dem wohlverstandenen Interesse der corporation entspricht. Dabei hat der director die Sorgfalt walten zu lassen, die von einer durchschnittlich vorsichtigen Person in einer vergleichbaren Position und unter vergleichbaren Umständen vernünftigerweise erwartet werden kann.68 Die Gerichte haben diese allgemeine Definition der duty of care weiter ausgestaltet. Die directors müssen zunächst aufmerksam (attentive) in Bezug auf die Angelegenheiten der corporation und die Geschäftsführung durch die officers sein.69 Dies verlangt insbesondere die regelmäßige Teilnahme an den Sitzungen des board of directors; zudem obliegt den directors, sicherzustellen, dass sie insbesondere über die geschäftliche und wirtschaftliche Situation und Entwicklung der corporation im Bilde sind.70 Die Entscheidungen des board of directors sollten das Ergebnis eines geordneten Entscheidungsfindungsprozesses sein, in dem die directors sichergestellt haben, dass sie über alle für die Entscheidung wesentlichen Informationen verfügen und ihre Entscheidung sorgfältig anhand der verfügbaren Informationen vorbereitet haben.71

II. Die Duty of Loyalty der Directors Die zweite wesentliche treuhänderische Pflicht der directors ist die Treuepflicht (duty of loyalty) gegenüber der corporation und deren Gesellschaftern. Allgemein gesagt verlangt die Treuepflicht, dass jeder director den Interessen der corporation und ihrer Gesellschafter Vorrang vor seinen persönlichen Interessen einräumt.72

67 Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125, 130 (Del. 1963); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 96 f; vgl. auch Cox/Hazen, in: Corporations, S. 186 f. sowie die Nachweise zur Rechtsprechung anderer Bundesstaaten bei Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 439 Fn. 12 (1993). 68 Vgl. hierzu auch Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 439 f. (1993); ders., Der Konzern 2004, 386, 388. 69 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 187 f.; Knapp, in: Treuepflicht, S. 57 f. 70 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 188; Knapp, in: Treuepflicht, S. 57 f. 71 Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 572 (Del. 1985); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 190; Knapp, in: Treuepflicht, S. 58. 72 Cede & Co v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 361 (Del. 1993); Guth v Loft, Inc. 5 A.2d 503, 510 (Del. 1939).

126

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Die Treuepflicht ist im US-amerikanischen Recht nicht allgemein formuliert, sondern anhand von bestimmten, die Treuepflicht typischerweise betreffenden Fallgestaltungen ausgeprägt und entwickelt worden.73 Eine dieser Fallgruppen betrifft Insichgeschäfte (self-dealings). Darunter werden nicht nur Fälle gefasst, in denen der director selbst auf beiden Seiten des Geschäfts steht. Eine Verletzung der Treuepflicht der directors kann vielmehr auch bei Transaktionen mit dem herrschenden Gesellschafter eintreten, wenn und weil das Näheverhältnis des oder der directors zum herrschenden Gesellschafter dazu führt, dass das board of directors in Bezug auf die Transaktion mit dem herrschenden Gesellschafter keine allein am Wohl der corporation orientierte Entscheidung treffen kann.74 Angriffe von Minderheitsgesellschaftern auf Related-Party Transactions einer corporation mit ihrem herrschenden Gesellschafter richten sich dabei regelmäßig gleichermaßen gegen den herrschenden Gesellschafter wie auch gegen die Mitglieder des board of directors der corporation sowie ggfs. die Mitglieder eines gebildeten special committee, denen jeweils eine Treupflichtverletzung vorgeworfen wird.75 Die Treuepflichtverletzung des herrschenden Gesellschafters äußert sich dabei als Reflex der Treuepflichtverletzung des von ihm kontrollierten board of directors; die Treuepflichtverletzung des Gesellschafters ist darin zu sehen, dass er das board of directors der von ihm kontrollierten Gesellschaft zu einem treuwidrigen Handeln veranlasst.76

E. Die gerichtliche Überprüfung der Pflichterfüllung durch die Directors I. Standards of Judicial Review Das US-amerikanische Gesellschaftsrecht unterscheidet zwischen Verhaltensanforderungen, den sog. standards of conduct wie der duty of care und der duty of loyalty, die den Pflichtenkreis und -umfang der directors definieren, und den judiziellen Prüfungsmaßstäben, sog. standards of review, die definieren, nach welchen Maßstäben ein Gericht zu beurteilen hat, ob ein director eine ihn treffende Pflicht verletzt hat.77 73

Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 500; Knapp, in: Treuepflicht, S. 89 ff. Crescent/Mach I Partners, L.P. v. Turner, 846 A.2d 963, 983 (Del. Ch. 2000); Strassburger v. Earley, 752 A.2d 557, 581 (Del. Ch. 2000); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 61 f. (2009); zu self-dealings allgemein Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 500 ff.; Knapp, in: Treuepflicht, S. 71 ff. 75 Vgl. aus jüngerer Zeit z. B. In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Action, 52 A.3d 761 (Del. Ch. 2011). 76 Vgl. hierzu Bainbridge, in: Mergers and Acquisitions, S. 118 sowie ausführlich unter Teil 2, G. II. 3. 77 Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1295 (2001); Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 437 (1993): „A standard of conduct states how an actor should conduct a given 74

E. Die gerichtliche Überprüfung der Pflichterfüllung durch die Directors

127

Der RMBCA geht ebenfalls von dieser Zweiteilung zwischen standards of conduct und standards of review aus.78 Standards of conduct richten sich also an die directors (und officers) einer corporation, standards of review richten sich an die Gerichte.79 Greifen Gesellschafter Handlungen des board of directors an, wendet das Gericht grundsätzlich einen der folgenden drei standards of review an: (i) die business judgment rule, (ii) den entire fairness standard oder (iii) den sog. intermediate standard of judicial review, auch als enhanced scrutiny bezeichnet.80 In der Vergangenheit wurden dabei mögliche Verletzungen der duty of care grundsätzlich nach der business judgment rule und mögliche Verletzungen der duty of loyalty grundsätzlich nach dem entire fairness standard beurteilt.81 Diese klare Abgrenzung wurde aber durch die Rechtsprechung Delawares, insbesondere in den hier interessierenden Fällen des self-dealings, aber auch in anderen Fällen, verwischt: danach kann es dazu kommen, dass mögliche Verletzungen der duty of loyalty bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen unter Anwendung der business judgment rule überprüft werden und umgekehrt mögliche Verletzungen der duty of care am entire fairness standard gemessen werden.82 Der enhanced scrutiny standard steht zwischen der business judgment rule und dem entire fairness standard und ist von den Gerichten Delawares für bestimmte Sondersituationen entwickelt worden, in denen die Entscheidung des board of directors von Konflikten beeinflusst werden kann, die zwar nicht die Intensität erreichen, dass der entire fairness standard anzuwenden wäre, etwa weil der director selbst unmittelbar von einem Geschäft profitiert oder unter dem bestimmenden Einfluss eines herrschenden Gesellschafters steht, die aber doch dazu führen, dass die Anwendung der business judgment rule nicht angemessen wäre.83 Solche Situationen betreffen insbesondere Change-of-Control-Transaktionen sowie den Einsatz von activity or play a given role. A standard of review states the test a court should apply when it reviews an actor’s conduct to determine whether to impose liability (…)“. Zu den Gründen für die Differenzierung zwischen den standards of conduct und den standards of review vgl. Allen/ Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 451 ff. (2002) und Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 461 ff. (1993); aus dem deutschsprachigen Schrifttum vgl. Eisenberg, Der Konzern 2004, 386 ff.; von Falkenhausen, NZG 2012, 644, 649 f.; von Hein, in: Rezeption, S. 914 f. 78 Vgl. § 8.30 sowie 8.31 RMBCA und RMBCA annotaded 2009, official comment „Note on Directors’ Liability“ zu § 8.31; Bainbridge, in: Corporate Law, S. 132 f.; ders., 57 Vand. L. Rev. 83, 89, Fn. 37 (2004). 79 Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1295 (2001); Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437 (1993). 80 Vgl. In re Del Monte Foods Company Shareholders Litigation, 25 A.3d 813, 830 (Del. Ch. 2011); Emerald Partners v. Berlin, 787 A.2d 85, 89 (Del. 2001). Vgl. zum Ganzen Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1289 ff. (2001). 81 Vgl. hierzu unter Teil 2, E. II. 82 Allen/Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 460 f. (2002). 83 Paramount Communications Inc. v. QVC Network Inc., 637 A.2d 34, 42 (Del.1994); In re Del Monte Foods Company Shareholders Litigation, 25 A.3d 813, 830 ff. (Del. Ch. 2011).

128

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

sog. deal protection measures, insbesondere sog. no shop- oder break-fee-Regelungen.84 Für die Zwecke dieser Untersuchung kann der enhanced scrutiny standard daher außer Betracht bleiben.

II. Die Business Judgment Rule 1. Voraussetzungen der Business Judgment Rule Die business judgment rule ist im US-amerikanischen Recht nicht gesetzlich geregelt, sondern wurde und wird durch die Gerichte entwickelt.85 Auch der RMBCA enthält in § 8.31 (a) lediglich eine teilweise Definition der business judgment rule. Die offizielle Kommentierung zum RMBCA stellt dabei zudem klar, dass die Vorschrift keine abschließende Definition enthält und eine Definition und Entwicklung der business judgment rule weiterhin den Gerichten vorbehalten bleiben soll.86 Die business judgment rule hat vier Voraussetzungen.87 Danach muss zunächst eine unternehmerische Entscheidung getroffen worden sein, worin auch eine Unterlassung gesehen werden kann, nicht jedoch das bloße Versäumnis, tätig zu werden.88 Diese Entscheidung müssen die directors auf informierter Grundlage getroffen haben. Die directors müssen sich vor der Entscheidung über alle entscheidungsrelevanten Aspekte ausreichend informiert haben. Dabei kommt dem Umstand, ob der Entscheidung ein geordneter und sorgfältiger Entscheidungsfindungsprozess vorausgegangen ist, besondere Bedeutung zu.89 Die Entscheidung muss sodann in gutem Glauben getroffen worden sein, d. h. der director darf mit der Entscheidung nicht vorsätzlich gegen das Interesse der corporation verstoßen oder eine Rechtsverletzung begehen. Schließlich dürfen die die Entscheidung treffenden directors kein finanzielles Eigeninteresse an der Entscheidung haben; Interessenkonflikte schlie84 Paramount Communications Inc. v. QVC Network Inc., 637 A.2d 34, 42 (Del.1994); vgl. hierzu auch Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1309 f. (2001); Lafferty/Schmidt/Wolfe, 116 Penn. St. L. Rev. 837, 865 ff. 85 Branson, 36 Val. U. L. Rev. 631, 633 (2002). 86 RMBCA annotaded 2009, official comment „Note on the Business Judgment Rule“ zu § 8.31 (a); Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 488. 87 Vgl. hierzu auch Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 163 ff.; Branson, 36 Val. U. L. Rev. 631, 633 ff., 639 ff. (2002); Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 441 (1993); ders., Der Konzern 2004, 386, 390 f.; von Hein, in: Rezeption, S. 917. Vgl. hierzu auch die in § 4.01 (c) der ALI’s Principles enthaltene Definition. 88 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 f. (Del. 1984); Branson, 36 Val. U. L. Rev. 631, 639 (2002); Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 390; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 489 ff. 89 Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 572 (Del. 1985); Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984); Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 259 (Del. 2000); Branson, 36 Val. U. L. Rev. 631, 640 (2002); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 191; Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 390; ausführlich Stout, 96 Nw. U. L. Rev. 675, 676 ff. (2002).

E. Die gerichtliche Überprüfung der Pflichterfüllung durch die Directors

129

ßen die Anwendung der business judgment rule daher regelmäßig aus, werden nicht bestimmte prozedurale Schutzvorkehrungen getroffen.90 2. Folgen des Vorliegens der Voraussetzungen der Business Judgment Rule In prozessualer Hinsicht stellt die business judgment rule zunächst eine widerlegbare Vermutung dahin dar, dass ihre Voraussetzungen vorliegen.91 Der Kläger muss also nachweisen, dass eine oder mehrere Voraussetzungen der business judgment rule nicht verwirklicht sind. Liegen die Voraussetzungen der business judgment rule vor (oder gelingt es dem Kläger nicht, das Nichtvorliegen einer ihrer Voraussetzungen zu beweisen), sieht das Gericht von einer umfassenden inhaltlichen Prüfung ab, ob der director seine Sorgfaltspflicht erfüllt, und ob er also die Sorgfalt angewendet hat, die eine durchschnittlich sorgfältig und vorsichtig handelnde Person unter vergleichbaren Umständen hätte walten lassen.92 Als Grund für diese zu verlangende Zurückhaltung der Gerichte in Bezug auf die Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen bei Vorliegen der Voraussetzungen der business judgment rule ist insbesondere das Interesse der Aktionäre zu sehen, dass die Geschäftsleiter ihrer Gesellschaft erfolgversprechende unternehmerische Risiken eingehen und Entscheidungen treffen, die ein Prognoseelement beinhalten und daher aufgrund einer Einschätzung über die Eintrittswahrscheinlichkeit bestimmter künftiger positiver und negativer Folgen der Entscheidungen getroffen werden. Diese gewünschte unternehmerische Betätigung würde gehemmt, müsste der Geschäftsleiter eine Haftung bei ausbleibendem Erfolg fürchten. Dieses Hemmnis soll beseitigt werden, indem die business judgment rule die gerichtliche Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen einschränkt.93 Zudem wären ex post-Überprüfungen einer solchen unternehmerischen Entscheidung, einerlei auf der Basis welchen Prüfungsmaßstabs, notwendig durch den sog. hindsight bias (Rückschaufehler) beeinträchtigt, einer Beschränkung der Wahrnehmung von Menschen, die dazu führt, dass die ex ante-Eintrittswahrscheinlichkeit und Vor-

90

Branson, 36 Val. U. L. Rev. 631, 641 (2002); Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 390; Knapp, in: Treuepflicht, S. 64 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 488 f. 91 In re The Walt Disney Co. Derivative Litigation, 907 A.2d 693, 747 (Del. Ch. 2005); Crescent/Mach I Partners, L.P. v. Turner, 846 A.2d 963, 981 (Del. Ch. 2000); Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 163 sowie 4 – 168 f.; von Hein, in: Rezeption, S. 917; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 483. 92 Allen/Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 452 f. (2002); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 102 f.; ders., 57 Vand. L. Rev. 83, 88 ff. (2004); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 102; Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 391. 93 Vgl. hierzu Allen/Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 451 ff. (2002); Bainbridge, 57 Vand. L. Rev. 83, 110 ff. (2004); Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 389 f. sowie 394.

130

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

hersehbarkeit von Ereignissen rückblickend überschätzt wird, wenn das Ereignis tatsächlich eingetreten ist.94 Umstritten ist, ob und inwieweit das Verhalten der directors in diesem Fall überhaupt überprüft wird. Nach einer Auffassung ist eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung eines directors bei Vorliegen der Voraussetzungen der business judgment rule gänzlich ausgeschlossen. Nach dieser Auffassung ist es gerade der Zweck der business judgment rule, die Gerichte von der inhaltlichen Überprüfung von Geschäftsleiterentscheidungen, abzuhalten, solange nicht Fälle von Betrug oder Insichgeschäften vorliegen.95 Nach der überwiegenden Auffassung schließt dagegen das Vorliegen der Voraussetzungen der business judgment rule eine Überprüfung der Entscheidung der directors nicht insgesamt aus. Das Gericht habe vielmehr jedenfalls zu prüfen, ob die Entscheidung des directors rational nachvollziehbar war.96 Zu einer Haftung des directors kommt es bei Vorliegen der Voraussetzungen der business judgment rule daher erst, wenn das Verhalten des directors irrational war und nicht vernünftigerweise erklärt werden kann.97 Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung so weit außerhalb des den directors zuzugestehenden unternehmerischen Ermessensspielraums liegt, dass sie nicht anders als als Ausdruck unredlichen Verhaltens zu erklären ist.98 Aufgrund der Anwendbarkeit und Ausgestaltung der business judgment rule im US-amerikanischen Recht haben die Gerichte nur in wenigen Fällen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die directors festgestellt.99

94 Ausführlich Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 393 ff. m.w.N.; vgl. auch Bainbridge, 57 Vand. L. Rev. 83, 114 (2004); Fleischer, in: Festschrift Wiedemann, S. 827, 832; ders., NZG 2008, 371, 372; von Hein, in: Rezeption, S. 915 f. 95 Shlensky v. Wrigley, 237 N.E.2d 776 (Ill. App. Ct. 1968); Bainbridge, 57 Vand. L. Rev. 83, 95 ff. (2004); vgl. zu den verschiedenen Auffassungen auch Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 389 ff. 96 Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 264 (Del. 2000); Sinclair Oil v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971); Allen/Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 452 (2002); Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 442 f. (1993); ders., Der Konzern 2004, 386, 391 ff.; von Hein, in: Rezeption, S. 915 f.; Knapp, in: Treuepflicht, S. 67. 97 Allen/Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 452 (2002); vgl. zu einem solchen Fall z. B. Selheimer v. Manganese Corp. of America, 224 A.2d 634, 646 (Pa. 1966): „Defendants’ actions […] were not the result of errors in judgment or a calculated business risk nor can such actions be classified as mere negligence. With the knowledge which defendants had [the manager’s conduct] defies explanation; in fact, the defendants have failed to give any satisfactory explanation or advance any justification for such expenditures.“ 98 Vgl. etwa Crescent/Mach I Partners, L.P. v. Turner, 846 A.2d 963, 981 (Del. Ch. 2000); Allen/Jacobs/Strine, 96 Nw. U. L. Rev. 449, 452 (2002); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 195; Eisenberg, Der Konzern 2004, 386, 391 ff.; Knapp, in: Treuepflicht, S. 57 f. 99 Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 482 f.

E. Die gerichtliche Überprüfung der Pflichterfüllung durch die Directors

131

III. Der Entire Fairness Standard Steht eine Verletzung der duty of loyalty in Frage, so messen die Gerichte die Entscheidung der directors regelmäßig an einem strengeren Prüfungsmaßstab: das Gericht überprüft die Fairness und Angemessenheit der Entscheidung (entire fairness) umfassend. Dabei trifft die directors die Beweislast: sie müssen beweisen, dass ihre Entscheidung gegenüber der corporation und ihren Gesellschaftern „entirely fair“ war.100 Nach der Rechtsprechung der Gerichte Delawares verlangt dies, dass sowohl das Verfahren, das zur einer bestimmten Entscheidung der directors bzw. dem Abschluss einer Transaktion geführt hat, als auch die Gegenleistung in Bezug auf eine bestimmte Transaktion „fair“ sind. 101 In Bezug auf die prozedurale Fairness (fair dealing) untersucht das Gericht etwa, wie die Entscheidung vorbereitet wurde, wie der Prozess, der zur Entscheidung führte, strukturiert war, wie die Verhandlungen geführt wurden, wie die Einzelheiten der Transaktion gegenüber den directors offengelegt wurden und wie die Zustimmung der directors bzw. ggfs. der Gesellschafter eingeholt wurde.102 In Bezug auf die Beurteilung der Fairness der Gegenleistung (fair price) bezieht das Gericht alle zur Bewertung der Gegenleistung relevanten Faktoren wie etwa den jeweiligen Marktwert, den Gewinn oder die zukünftigen Gewinnaussichten mit ein und untersucht, ob sich die Gegenleistung in der Spanne dessen bewegt, was die corporation in einer arm’s length-Transaktion „am Markt“ an Gegenleistung hätte erzielen können.103 Die Rechtsprechung Delawares hat dabei jedoch herausgestellt, dass die beiden Merkmale „fair dealing“ und „fair price“ nicht getrennt gesehen werden dürfen, sondern etwa der Umstand, ob ein „faires“ Verfahren durchgeführt wurde, auch Einfluss auf die Beurteilung des Gerichts darauf hat, ob eine „faire“ Gegenleistung erzielt werden konnte und daher auch bei der Bewertung der Fairness der Gegenleistung mit einzubeziehen ist.104 Gerade weil die Einschätzung, ob eine Gegen100 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983); Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d 1110, 1115 (Del. 1994); Strassburger v. Earley, 752 A.2d 557, 570 (Del. Ch. 2000); Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 116 ff.; Knapp, in: Treuepflicht, S. 67. 101 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 f. (Del. 1983); Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 9 – 102 ff. 102 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711 (Del. 1983); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 19. 103 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 ff. (Del. 1983); Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 9 – 103 ff.; Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 19. 104 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711 (Del. 1983): „[…], the test for fairness is not a bifurcated one as between fair dealing and fair price. All aspects of the issue must be examined as a whole since the question is one of entire fairness.“; Americas Mining Corporation v.

132

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

leistung „fair“ ist, jedenfalls bei allen Geschäften, die nicht häufiger und auch mit Dritten geschlossen werden, regelmäßig schwierig ist, messen die Gerichte Delawares dem Prozess, der zu der Vereinbarung der Gegenleistung geführt hat, ein besonderes Gewicht bei. Ein „fairer“ Prozess wird insoweit als Indiz dafür betrachtet, dass das in diesem Prozess gefundene Ergebnis ebenfalls „fair“ ist.105

F. Die Treuepflichten der Gesellschafter Neben den Mitgliedern des board of directors der abhängigen corporation sind u. a. auch der herrschende Gesellschafter und die Mitglieder seines board of directors sowie ggfs. der Gesellschafter des herrschenden Gesellschafters Adressat einer Treuepflicht gegenüber der corporation und den Minderheitsgesellschaftern der corporation.106 Die Gerichte Delawares haben die die Mitglieder des board of directors treffende Treuepflicht auf herrschende Gesellschafter erstreckt, deren Treupflichtverletzung sich als Reflex einer Treupflichtverletzung der Mitglieder des board of directors der abhängigen corporation darstellt, deren Handeln sie beeinflussen.107 Inhalt und Umfang der Treuepflicht des kontrollierenden Gesellschafters entsprechen daher weitgehend der Treuepflicht der Mitglieder des board of directors. Die Treuepflicht erfordert vom herrschenden Gesellschafter insbesondere, seinen über das von ihm abhängige board of directors vermittelten Einfluss auf die corporation nicht in einer die Interessen der corporation sowie ihrer Minderheitsgesellschafter verletzenden Weise auszuüben.108 Die Treuepflicht des herrschenden Gesellschafters setzt jedoch nach dem Recht Delawares voraus, dass Minderheitsgesellschafter existieren. Hält der herrschende Theriault, 51 A.3d 1213, 1244 (Del. 2012); Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 9 – 105 ff. 105 Vgl. dazu etwa Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1243 f. (Del. 2012): „[…] A fair process usually results in a fair price. […] Evidence of fair dealing has significant probative value to demonstrate the fairness of the price obtained.“; Valeant Pharm. International, 921 A.2d 732, 746 (Del. Ch. 2007): „The two components of the entire fairness concept are not independent, but rather the fair dealing prong informs the court as to the fairness of the price obtained through that process.“; vgl. hierzu auch unter Teil 2, G. II. 3. a) a.E. zur Wirkung des Einsatzes eines special committee auf die Beurteilung der beiden Kompenenten des entire fairness standard. 106 Ivanhoe Partners v. Newmont Mining Corp., 535 A.2d 1334, 1344 (Del. 1987); Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp., 569 A.2d 53, 70 (Del. 1989); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 166 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 252 ff.; Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. 25 ff.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 366 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 439 f.; Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 33 f. (1999). 107 Vgl. etwa Bainbridge, in: Mergers and Acquisitions, S. 118: „(…), the controlling shareholder is derivatively liable for the conduct of its agents.“; ders., in: Corporation Law, S. 166; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 368. 108 Vgl. etwa Cox, in: Corporations, S. 253.

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

133

Gesellschafter alle Anteile an der Gesellschaft, treffen ihn keine Treuepflichten.109 In solchen Gesellschaften ist das board of directors verpflichtet, die Geschäftsleitung im Interesse des kontrollierenden Gesellschafters und dessen Gesellschaftern zu führen,110 weshalb auch aus diesem Grund in diesen Fällen das board of directors und dessen sonst gegenüber allen Gesellschaftern – d. h. auch den Minderheitsgesellschaftern – gegenüber bestehende Treuepflichten, als Aufsatzpunkt für die entsprechende Treuepflicht des herrschenden Gesellschafters ausscheidet, seinen Einfluss auf das board of directors nicht zulasten der Minderheitsgesellschafter auszuüben.

G. Die gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions Eine in der US-amerikanischen Rechtsprechung entwickelte Fallgruppe von möglichen Verletzungen der duty of loyalty betrifft Geschäfte der corporation mit ihren directors und officers sowie mit ihren Gesellschaftern. Der letztgenannte Aspekt dieser Fallgruppe betrifft also die im ersten Teil für das deutsche Recht dargestellte Situation der Related-Party Transaction, die den Gegenstand dieser Untersuchung bildet. Im Folgenden soll daher untersucht werden, wie das USamerikanische Recht die sich aus dieser Situation ergebenden besonderen Gefahren adressiert. Dabei soll neben den den Gegenstand dieser Untersuchung bildenden Related-Party Transaction zur Abgrenzung zunächst dargestellt werden, wie das USamerikanische Recht mit Geschäften zwischen der corporation und den Mitgliedern des board of directors umgeht.

I. Geschäfte der Corporation mit ihren Directors 1. Conflict of Interest-Statutes Self-dealings der directors mit der corporation waren den directors nach USamerikanischem Recht noch im 19. Jahrhundert insgesamt untersagt und waren nichtig oder konnten von der corporation angefochten werden. Dabei war unerheblich, ob das Geschäft für die corporation nachteilig war.111 109 Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young LLP, 906 A.2d 168, 173 (Del. Ch. 2006): „Wholly-owned subsidiary corporations are expected to operate for the benefit of their parent corporations; that is why they are created. Parent corporations do not owe such subsidiaries fiduciary duties.“ Vgl. auch Palmiter, in: Corporations, S. 352 sowie den official comment (c) zu § 5.10 der ALI’s Principles. 110 Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle Eastern Corp., 545 A.2d 1171, 1174 (Del. 1988). 111 Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 121; Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 909 (2011); Knapp, in: Treuepflicht, S. 92 f.; Marsh, 22 Bus. L. 35, 36 f.

134

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Dieser Grundsatz wurde zu Beginn des 20. Jahrhunderts von den US-amerikanischen Gerichten aufgegeben: nach dieser Rechtsprechung waren Geschäfte zwischen der corporation und einem director nicht nichtig oder anfechtbar, wenn die Mehrheit der Mitglieder des board of directors dem Geschäft zugestimmt hatte und dieses für die corporation „fair“ war.112 Parallel zu dieser Entwicklung in der Rechtsprechung schufen auch die einzelstaatlichen Gesetzgeber diese Situation erfassende Regelungen: der Bundesstaat Kalifornien im Jahr 1931 schuf als erster eine von dem aus dem Recht des trust stammenden Grundsatz Ausnahmen zulassende Vorschrift.113 Diesem Ansatz sind mittlerweile die meisten Einzelstaaten gefolgt, weil sich die Ansicht durchgesetzt hat, dass Geschäfte zwischen der corporation und den directors in bestimmten Fällen unvermeidbar sind (etwa soweit die Kompensation der directors für ihre Tätigkeit betroffen ist) und in vielen anderen Fällen für die Gesellschaft günstig sein können, z. B. weil der director aufgrund seiner besonderen Kenntnisse und Einschätzungen bereit ist, eine höhere Gegenleistung zu zahlen als der Dritte, und daher eine Überwachung und Überprüfung solcher Geschäfte einem generellen Verbot vorzuziehen ist.114 Im Recht des US-Bundesstaats Delaware schränkt § 144 Del. Gen. Corp. L. den oben genannten Common Law-Grundsatz der Nichtigkeit von self-dealing transactions ein.115 Gemäß § 144 Del. Gen. Corp. L. ist ein Geschäft zwischen einem director und der corporation nicht bereits allein aufgrund des self-dealing nichtig oder anfechtbar, wenn das Geschäft (i) „entirely fair“ für die betroffene corporation ist,116 (ii) eine Mehrheit von unbefangenen (desinterested) directors dem Geschäft auf informierter Grundlage und in gutem Glauben zustimmt117 oder (iii) eine Mehrheit von (unbefangenen) Gesellschaftern dem Geschäft auf informierter Grundlage und in gutem

(1966); Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 500 f.; Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.1; a.A. soweit ersichtlich nur Beveridge, 41 De Paul L. Rev. 655, 659 ff. (1992). 112 Vgl. hierzu die Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung bei Marsh, 22 Bus. L. 35, 39 ff. (1966); Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 722 ff. (2008); Bainbridge, in: Corporation Law, S. 143 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 342 und Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 500 ff. 113 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 208; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 344; Knapp, in: Treuepflicht, S. 93 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 4500 ff. 114 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 142 f.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 208 ff.; Hill/ McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 909 (2011). 115 Vgl. hierzu Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 121; Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 720 ff. (2008); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.1 sowie § 144.2. 116 § 144 (a) (3) Del. Gen. Corp. L. 117 § 144 (a) (1) Del. Gen. Corp. L.

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

135

Glauben zustimmt118. Die Beweislast für das Vorliegen jedenfalls einer dieser „safe harbor“-Voraussetzungen trifft die directors.119 Ein director ist nach der Rechtsprechung der Gerichte Delawares nicht unbefangen i. S. d. § 144 (a) (1) Del. Gen. Corp. L., wenn er auf beiden Seiten des Geschäfts steht oder ein Interesse an der Transaktion hat, das nicht von allen Gesellschaftern geteilt wird.120 Von der vorgenannten allgemeinen Definition ausgehend, bestimmen die Gerichte Delawares jeweils fallspezifisch die Unbefangenheit in einer Gesamtwürdigung aller Umstände.121 Trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 144 (a) (2) Del. Gen. Corp. L. verlangen die Gerichte Delawares auch bei einer Zustimmung durch eine Mehrheit der Gesellschafter deren Unbefangenheit.122 Die wirksame Zustimmung der Mehrheit der unbefangenen directors oder der Gesellschafter setzt voraus, dass diese zuvor umfassend über den Interessenkonflikt sowie die wesentlichen Bestandteile des abzuschließenden Geschäfts informiert worden sind.123 Es schadet dabei nicht, dass der das Geschäft mit der corporation abschließende director bei der Beschlussfassung zugegen ist oder daran sogar teilnimmt, wenn eine Mehrheit unbefangener directors dem Geschäft zustimmt.124 Eine Entscheidung der unbefangenen directors in gutem Glauben erfordert, dass diese die Entscheidung unter Berücksichtigung ihrer Treuepflicht und ohne Beein-

118 § 144 (a) (2) Del. Gen. Corp. L. Nach dem Wortlaut des § 144 (a) (2) Del. Gen. Corp. L. ist die Unbefangenheit der zustimmenden Gesellschafter nicht erforderlich. Die Gerichte Delawares verlangen die Unbefangenheit dennoch. Vgl. hierzu sogleich. 119 Vgl. hierzu Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 125; Knapp, in: Treuepflicht, S. 93 ff.; Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.4; vgl. Cox/Hazen, in: Corporations, S. 208 f. zur entsprechenden Vorschrift aus dem kalifornischen Recht sowie dem RMBCA. 120 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.5; Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 727 (2008); Knapp, in: Treuepflicht, S. 99. 121 Vgl. hierzu Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 125; Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 727 f. (2008); vgl. auch Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 914 f. (2011) zur Frage, inwieweit nach dem Recht neben dem sich aus dem Wortlaut des § 144 Del. Gen. Corp. L. ergebenden Erfordernis der Unbefangenheit (desinterestedness) auch ein Erfordernis der Unabhängigkeit (independence) besteht. 122 Vgl. hierzu Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 405 (Del. 1987) sowie Bainbridge, in: Corporate Law, S. 147 f.; Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 122; Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 731 (2008); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.8.2.3. 123 Vgl. hierzu Cox/Hazen, in: Corporations, S. 213; Knapp, in: Treuepflicht, S. 100 f.; Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 730 f. (2008). 124 Vgl. § 144 (a) Del. Gen. Corp. L. Vgl. hierzu Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.6.

136

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

flussung durch ihre Beziehung zu dem director, der Partei zu dem mit der corporation abzuschließenden Geschäft ist, oder dessen Interessen treffen.125 Liegt weder die Zustimmung einer Mehrheit der unbefangenen directors gemäß § 144 (a) (1) Del. Gen. Corp. L. noch einer Mehrheit der Gesellschafter gemäß § 144 (a) (1) Del. Gen. Corp. L. vor, obliegt es dem betroffenen director die „entire fairness“ der Transaktion nachzuweisen.126 Noch ungeklärt ist jedoch, welche Rechtsfolge das Vorliegen der Voraussetzungen des § 144 Del. Gen. Corp. L. hat.127 Nach einer stark am Wortlaut des § 144 Del. Gen. Corp. L. orientierten Auffassung in Rechtsprechung und Literatur beschränkt sich diese Wirkung darauf, dass die self-dealing-Transaktion nicht nach der für diese Fälle grundsätzlich geltenden Regel des Common Law nichtig bzw. anfechtbar ist. Die weiteren Rechtsfolgen, wie etwa die Frage, anhand welches standard of review zu beurteilen ist, ob die directors die sie treffende duty of loyalty verletzt haben, richten sich nach dieser Rechtsprechungslinie sowie der entsprechenden im Schrifttum vertretenen Ansicht allein nach dem Common Law zur Verletzung der duty of loyalty.128 Auch wenn die Voraussetzungen zur Beurteilung, ob eine Verletzung der duty of loyalty nach dem Common Law vorliege, den Voraussetzungen des § 144 Del. Gen. Corp. L. ähnlich seien, bestünden doch auch wesentliche Unterschiede: so verlange etwa § 144 (a) (1) Del. Gen. Corp. L. lediglich eine Zustimmung durch die Mehrheit der unbefangenen directors, auch wenn diese kein Quorum bilden,129 während das Common Law zur duty of loyalty die Zustimmung durch eine Mehrheit von unbefangenen directors verlange, die die Mehrheit der Mitglieder des board of directors bilden.130 Eine genaue Abgrenzung des § 144 Del. Gen. Corp. L. von den Regeln des Common Law sei daher erforderlich.131 In anderen Entscheidungen deuten die Gerichte Delawares dagegen an, dass sich die Rechtsfolgen des § 144 Del. Gen. Corp. L. nicht darauf beschränken, dass die 125 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 214 f.; Knapp, in: Treuepflicht, S. 99 f.; Rohrbacher/ Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 729 f. (2008). Vgl. auch In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 907 A.2d 693, 756 (Del. Ch. 2005). 126 Zu den Voraussetzungen vgl. unter Teil 2, E. III. 127 Vgl. hierzu Cox/Hazen, in: Corporations, S. 210 sowie ausführlich Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 721 ff. (2008). 128 In re Cox Communications, Inc. Shareholders Litigation, 879 A.2d 604, 614 f. (Del. Ch. 2005); HMG/Courtland Properties, Inc. v. Gray, 749 A.2d 94, 114 (Del. Ch. 1999); vgl. hierzu auch Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 721 ff. sowie 734 ff. (2008). 129 Vgl. den Wortlaut der Vorschrift: „[…] by the affirmative votes of a majority of the disinterested directors, even though the disinterested directors be less than a quorum; […].“ 130 Vgl. Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 4 – 121 f. sowie hierzu und zu weiteren Unterschieden ausführlich Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 737 ff. (2008). 131 Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 736 ff. (2008).

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

137

self-dealing-Transaktion nicht nichtig bzw. anfechtbar ist, sondern diese Vorschrift des Del. Gen. Corp. L. auch den standard of review, also den Prüfungsmaßstab für eine mögliche Verletzung der duty of loyalty, bestimme und bei Vorliegen der Voraussetzungen die business judgment rule anzuwenden sei.132 Der Zweck des § 144 (a) Del. Gen. Corp. L. sowie dessen Wortlaut133 sprechen für die erstgenannte Auffassung. Die entgegenstehenden Urteile der Gerichte Delawares, nach denen bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 144 (a) Del. Gen. Corp. L. die business judgment rule zur Anwendung komme, könnten sich so interpretieren lassen, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 144 (a) Del. Gen. Corp. L. zum einen der Anwendung des Common Law, nach dem solche Geschäfte per se nichtig oder anfechtbar sind, entgegenstehen und zum anderen zur Anwendung des Common Law, nach dem bei Vorliegen der Zustimmung von unbefangenen directors oder Gesellschaftern die business judgment rule anzuwenden ist, führen. Die entsprechenden Verweise auf § 144 (a) Del. Gen. Corp. L. könnten daher als vereinfachende Kurzform eines Verweises auf die tatbestandlich weitgehend ähnlichen Voraussetzungen des Common Law zu verstehen sein.134 Dies kann für die Zwecke dieser Untersuchung jedoch gerade, weil die Voraussetzungen des § 144 (a) Del. Gen. Corp. L. und des Common Law so ähnlich sind, letztlich dahin stehen. Für die vorliegende Untersuchung relevant ist vielmehr in erster Linie der nachfolgend dargestellte, auf diese self-dealings anwendbare judizielle Prüfungsmaßstab. 2. Anwendbarer Standard of Review Unabhängig von der Frage, ob sich der anwendbare standard of review aus § 144 Del. Gen. Corp. L. oder aus den Common Law-Regeln zu self-dealings von directors mit der corporation ergibt, wurde von den Gerichten Delawares sowie im Schrifttum auch die Frage, welcher standard of review bei der Überprüfung einer Transaktion zwischen der corporation und einem ihrer directors zur Anwendung kommt, uneinheitlich beantwortet.135 Nach einigen Entscheidungen bleibe der anzuwendende standard of review auch bei Vorliegen einer Zustimmung von unbefangenen directors oder den Gesellschaftern der corporation der entire fairness standard und es komme zu einer Be132 Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 405 (Del. 1987); Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc., 906 A.2d 114, 120 (Del. 2006); vgl. hierzu ausführlich Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 741 ff. (2008). 133 „No contract or transaction between a corporation and 1 or more of its directors or officers […] shall be void or voidable solely for this reason, […], if: […].“ 134 Vgl. hierzu auch ausführlich Rohrbacher/Zeberkiewicz/Uebler, 33 Del. J. Corp. L. 719, 741 ff. (2008). 135 Vgl. hierzu Bainbridge, in: Corporate Law, S. 146; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 358 f.; Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 913 f. (2011); Knapp, in: Treuepflicht, S. 95 ff.; Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.2.

138

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

weislastumkehr in dem Sinne, dass die Kläger nunmehr beweisen müssen, dass die Transaktion nicht „fair“ war.136 Nach der überwiegenden Auffassung dagegen führt die Zustimmung durch unbefangene directors oder unbefangene Gesellschafter der corporation dazu, dass die business judgment rule der anwendbare standard of review ist.137 Diese Auffassung hat der Supreme Court of Delaware in der Entscheidung Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc. bestätigt.138

II. Geschäfte der Corporation mit einem Controlling Shareholder Für Geschäfte zwischen der corporation und dem herrschenden Gesellschafter gibt es in Delaware keine § 144 Del. Gen. Corp. L. entsprechende Vorschrift.139 Zudem haben die Gerichte Delawares § 144 Del. Gen. Corp. L. ausdrücklich für auf solche Geschäfte unanwendbar erklärt.140 Auch der RMBCA enthält keine diesen Fall erfassenden Regelungen bzw. Regelungsvorschläge. Das auf diese Transaktionen anwendbare Recht ergibt sich daher aus dem durch die Gerichte entwickelten Common Law.141 Diese Rechtsprechung differenziert zwischen verschiedenen Arten von Transaktionen zwischen dem herrschenden Gesellschafter und der corporation. Grob lassen sich dabei die folgenden Fallgruppen unterscheiden:142 (i) sog. cash-out bzw. freeze-out mergers, deren Zweck es ist, die Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft auszuschließen,143 (ii) der 136 Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., 663 A.2d 1156, 1168 f. (Del. 1995); vgl. hierzu Eisenberg, 62 Fordham L. Rev. 437, 451 (1993). 137 Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, 405 (Del. 1987); In re Wheelabrator Techs., Inc Shareholder Litigation, 663 A.2d 1194, 1205 (Del. Ch. 1995); Gevurtz, in: Corporation Law, S. 358; Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 912 f. (2011); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.8. 138 Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc., 906 A.2d 114, 120 (Del. 2006); vgl. hierzu Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 144.2 a.E. 139 Vgl. hierzu Palmiter, in: Corporations, S. 353; Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 40 f. (1999). 140 Citron v. E.I. Du Pont De Nemours & Co., 584 A.2d 490, 500 ff. (Del. Ch. 1990); Palmiter, in: Corporations, S. 353; Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 39 (1999). 141 Die in § 5.10 der ALI’s Principles enthaltene Empfehlung entspricht im Wesentlichen dem nachfolgend dargestellten Common Law. Vgl. aber auch unter Teil 2, G. II. 4. zu weitergehenden Empfehlungen zu Geschäften im ordnungsgemäßen Geschäftsgang. 142 Gilson/Gordon, 152 U. Pa. L. Rev. 785, 786 (2003); etwas anders Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 43 f. (1999), die in „mergers, other organic changes, and everyday transactions“ bzw. Geschäfte, die die Rechtsstellung der Minderheitsgesellschafter als solches berühren und Geschäfte im gewöhnlichen Geschäftsgang unterscheidet. 143 Vgl. hierzu etwa Bainbridge, in: Corporate Law, S. 179 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 635 ff.; Gupta, Colum. Bus. L. Rev. 707, 708 ff. (2012); aus dem deutschsprachigen Schrifttum vgl. Klöhn/Verse, AG 2013, 2, 7 ff.

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

139

Verkauf einer Mehrheitsbeteiligung an der corporation,144 sowie (iii) sonstige Transaktionen zwischen dem herrschenden Gesellschafter und der corporation. Wenn bei der gerichtlichen Überprüfung von Transaktionen dieser drei Fallgruppen im Grundsatz auch der gleiche Prüfungsmaßstab, nämlich der entire fairness standard, angewandt wird, bestehen doch gewisse Unterschiede in der gerichtlichen Behandlung der drei Transaktionsarten und es bestehen Transaktionsstrukturen innerhalb mancher dieser Fallgruppen, die zu Abweichungen von diesem Grundsatz führen.145 Zudem werden Verletzungen der duty of loyalty in diesen Fallgruppen in der Praxis durch unterschiedliche Klagearten verfolgt.146 Da Zweck dieser Arbeit die Untersuchung der Behandlung von Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht und der darauf basierende Rechtsvergleich ist, soll im weiteren Verlauf dieser Arbeit lediglich die letztgenannte Fallgruppe der Transaktionen zwischen dem herrschenden Gesellschafter und der corporation untersucht werden. Nach dem common law werden Geschäfte zwischen der corporation und einem herrschenden Gesellschafter, der weniger als 100 % der Anteile an der abhängigen Gesellschaft hält, und im Zuge dieser Geschäfte ggfs. verwirklichte Treuepflichtverletzungen grundsätzlich durch Anwendung des entire fairness standard überprüft.147 1. Qualifikation als Controlling Shareholder Das nach dem Recht des Staates Delaware besondere Bedürfnis der Möglichkeit der vollen gerichtlichen Überprüfung von Geschäften ergibt sich für den für diese Arbeit relevanten Bereich aus dem Umstand, dass die fraglichen Geschäfte zwischen dem kontrollierenden Gesellschafter und der corporation geschlossen werden.

144 Vgl. hierzu etwa Bainbridge, in: Corporate Law, S. 172 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 266 ff. 145 Vgl. hierzu etwa Gupta, Colum. Bus. L. Rev. 707, 708 ff. (2012) sowie Loosen, in: Reformbedarf im Spruchverfahren, S. 171 ff. 146 Vgl. hierzu Black/Cheffins/Klausner, 58 Stan. L. Rev. 1055, 1089 ff. (2006); Thompson/Thomas, 57 Vand. L. Rev. 133, 167 ff. sowie 173 ff. (2004); dies., 57 Vand. L. Rev. 1747, 1757 f. (2004): der überwiegende Teil der Klagen, die in Bezug auf Verletzungen der duty of loyalty erhoben werden, bezieht sich auf die beiden erstgenannten Fallgruppen. Derartige Pflichtverletzungen werden oftmals durch Erhebung einer class action statt einer derivative suit verfolgt. 147 Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 (Del. 1997); Emerald Partners v. Berlin, 726 A.2d 1215, 1221 f. (Del. 1999); Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1239 (Del. 2012). Hält der Gesellschafter alle Anteile an der abhängigen Gesellschaft, ist er bis zur Grenze der Gläubigerschädigung grundsätzlich frei darin, Geschäfte zu beliebigen Bedingungen mit der abhängigen Gesellschaft abzuschließen, vgl. Palmiter, in: Corporations, S. 352 sowie den official comment (c) zu § 5.10 ALI’s Principles.

140

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Nach der US-amerikanischen Rechtsprechung wird Kontrolle eines Gesellschafters angenommen, wenn er mehr als 50 % der Stimmrechte hält (de jure control).148 Auch ein Gesellschafter, der Stimmrechte unterhalb dieser Schwelle hält, kann bei Hinzutreten weiterer Umstände jedoch ein controlling shareholder sein (de facto control).149 Die Prüfung der Gerichte, ob ein Gesellschafter kontrollierender Gesellschafter ist, wird daher in diesen Fällen dahin zielen, ob der fragliche Gesellschafter in einer Art und Weise Stimmrechte ausüben kann oder ihm andere Einflussmöglichkeiten (etwa auf das board of directors bzw. das Management der corporation) zu Verfügung stehen, die es ihm erlauben, die corporation zu kontrollieren und er diese Möglichkeit auch in Bezug auf die konkrete Transaktion genutzt hat.150 Die Gerichte Delawares beantworten die Frage, ob ein solcher, weniger als 50 % der Stimmrechte haltender Gesellschafter als controlling shareholder anzusehen ist, daher nicht generell, sondern jeweils in Bezug auf die in Frage stehende Transaktion.151 2. Eingangsschwelle für die Anwendung des Entire Fairness Standard? Nutzt der Gesellschafter seine Einflussmöglichkeiten auf die corporation dazu, eine bestimmte Maßnahme oder ein Geschäft der corporation zu veranlassen, ist nach dem Recht Delawares fraglich, ob dies ohne weiteres zur Anwendung des entire fairness standard führt.152 In der Entscheidung Sinclair Oil Corp. v. Tremont hat der Supreme Court of Delaware entschieden, dass ein am entire fairness standard zu überprüfendes selfdealing neben dem Umstand, dass das fragliche Geschäft zwischen dem herrschenden Unternehmen und der corporation geschlossen werde, erfordere, dass das herrschende Unternehmen aufgrund der von ihm ausgeübten Kontrolle durch das Geschäft etwas unter Ausschluss und zum Nachteil der außenstehenden Gesell-

148 Solomon v. Armstrong, 747 A.2d 1098, 1116 (Del. Ch. 1999); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 167; Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 922 (2011); Palmiter, in: Corporations, S. 351 f. 149 Citron v. Fairchild Camera & Instrument Corp., 569 A.2d 53, 70 (Del. 1989); Emerald Partners v. Berlin, 726 A.2d 1215, 1221 Fn. 8 (Del. 1999); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 167; Palmiter, in: Corporations, S. 351 f. Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 922 (2011); Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 34 f. (1999) sowie Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1126 ff. mit einem Überblick über die zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung ab S. 1132. 150 In re Cysive, Inc. Shareholders Litigation, 836 A.2d 531, 553 (Del. Ch. 2003). 151 Bauman/Palmiter/Partnoy, in: Corporations Law, S. 850; Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 35 f. (1999). 152 Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 52 ff. (1999); Feirstein, 2 N.Y.U. J.L. & Bus. 479, 482 ff. (2006).

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

141

schafter erhalte.153 Sei dies nicht der Fall, komme nicht der entire fairness standard, sondern die business judgment rule zur Anwendung.154 In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Gericht in Sinclair Oil Corp. v. Tremont etwa die Klage der außenstehenden Aktionäre, dass der herrschende Gesellschafter die corporation durch den Beschluss hoher Dividendenausschüttungen auszehre, abgewiesen: da die Dividenden auch an die außenstehenden Gesellschafter ausgeschüttet würden, liege nach der oben genannten Formel kein self-dealing vor und komme daher der entire fairness standard nicht zur Anwendung; unter Gesichtspunkten der business judgment rule sei die hohe Ausschüttung jedoch nicht zu beanstanden.155 Es ist jedoch fraglich, inwieweit diese Schwelle für Sachverhalte, die von dem der Entscheidung Sinclair Oil v. Tremont zugrunde liegenden Sachverhalt abweichen, gilt, da die Gerichte diese Entscheidung und den in ihr formulierten Eingangstest in vielen nachfolgenden Entscheidungen unbeachtet gelassen haben.156 Diese Entwicklung begann mit der Entscheidung Weinberger v. UOP,157 die einen sog. freezeout merger, also eine auf den Ausschluss der Minderheitsgesellschafter abzielende Transaktionsstruktur, betraf, in der das Gericht ohne weiteres den entire fairness standard anwandte. Für solche in die Rechtsposition der außenstehenden Gesellschafter eingreifenden Sachverhalte hätte man die Nichtbeachtung des SinclairEingangstests ggfs. dahin interpretieren können, dass eine Bezugnahme auf den in Sinclair Oil v. Tremont entwickelten Test deshalb unterbleiben konnte, weil der nach der in dieser Entscheidung formulierte Nachteil für die Minderheitsgesellschafter offensichtlich gegeben war.158 Die Gerichte Delawares haben in der Folge den entire fairness standard ohne den in Sinclair Oil v. Tremont formulierten Eingangstest jedoch auch auf Geschäfte mit der corporation angewendet, die die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre nicht berühren.159 Die in dem hier behandelten Zu153

Sinclair Oil v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971): „[The intrinsic fairness standard] will be applied only when the fiduciary duty is accompanied by self-dealing – the situation when a parent is on both sides of a transaction with its subsidiary. Self-dealing occurs when the parent, by virtue of its domination of the subsidiary, causes the subsidiary to act in such a way that the parent receives something from the subsidiary to the exclusion of, and detriment to, the minority stockholders of the subsidiary.“ 154 Vgl. etwa Palmiter, in: Corporations, S. 353. 155 Sinclair Oil v. Levien, 280 A.2d 717, 721 f. (Del. 1971). 156 Vgl. hierzu Feirstein, 2 N.Y.U. J.L. & Bus. 479, 482 ff. (2006); Haas, 90 Va. L. Rev. 2245, 2256 f. (2004); Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 52 ff. (1999). 157 457 A.2d 701 (Del. 1983). 158 Zu dieser Deutungsmöglichkeit bezüglich solcher „end-game transactions“ vgl. z. B. Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 52 ff. (1999). Zu vergleichbaren Situationen im deutschen Recht und dem in diesem Zusammenhang diskutierten Verhandlungsmodell mit Vergleich zu der hier beschriebenen Rechtslage in den USA vgl. Fleischer/Bong, NZG 2013, 881 ff.; Klöhn/Verse, AG 2013, 2 ff. sowie Loosen, in: Reformbedarf im Spruchverfahren, S. 125 ff. 159 Vgl. z. B. Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422 (Del. 1997), in Bezug auf den Erwerb einer Beteiligung durch die corporation im Wege eines merger, sowie zu einem ähnlichen Sachverhalt aus jüngerer Zeit Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213 (Del. 2012); In re Maxxam, 659 A.2d 760, 771 (Del. Ch. 1995) zu einem Grundstücksgeschäft

142

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

sammenhang für die Anwendung des entire fairness standard allein erforderliche Voraussetzung ist danach das Vorliegen eines Geschäfts zwischen dem kontrollierenden Gesellschafter und der corporation.160 Die Gerichte Delawares haben die sich aus dieser Situation ergebende Unsicherheit zu den Voraussetzungen der Anwendung des entire fairness standards erkannt, jedoch bislang nicht beseitigt.161 3. Entire Fairness und die Auswirkungen des Einsatzes eines Special Committee oder der Zustimmung der Minderheitsaktionäre Ein zwischen dem herrschenden Gesellschafter und der corporation geschlossenes Geschäft muss nach dem entire fairness standard für die corporation bzw. die außenstehenden Aktionäre „fair“ sein.162 Dies setzt ein „fair dealing“ und einen „fair price“ voraus.163 Der beklagte herrschende Gesellschafter bzw. die beklagten directors tragen die Beweislast dafür, dass die Transaktion „fair“ ist.164 Jedoch können der beklagte herrschende Gesellschafter bzw. die beklagten directors diese Beweislast dadurch umkehren, dass sie nachweisen, dass (i) ein ordnungsgemäß eingesetztes, mandatiertes und arbeitendes committee of independent directors (sog. special committee) oder (ii) eine Mehrheit der Minderheitsaktionäre (majority of the minority) der Transaktion zugestimmt haben.165 sowie T. Rowe Price Recovery Fund, L.P. v. Rubin, 770 A.2d 536, 552 (Del. Ch. 2000) zum Abschluss eines „management and shared services agreement“. 160 Zum Beispiel Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213 (Del. 2012). 161 Citron v. E.I. Du Pont de Nemours & Co., 584 A.2d 490, 500 Fn. 13 (Del. Ch. 1990): „The precise circumstances that will trigger the ,entire fairness‘ standard of review have not been consistently articulated in the Delaware cases. Sinclair Oil Corp. v. Levien […] holds that the plaintiff must demonstrate that the parent corporation stood on both sides of the transaction and have dictated its terms […]. However, […] Weinberger v. UOP and […] indicate that to invoke that exacting review standard, all that is required is that the parent corporation have stood on both sides of the transaction.“ Vgl. dazu Feirstein, 2 N.Y.U. J. L. & Bus. 479, 482 ff. (2006); Haas, 90 Va. L. Rev. 2245, 2271 ff. (2004); Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 52 ff. (1999). 162 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983); Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 (Del. 1997); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1239 f. (Del. 2012). 163 Vgl. die Darstellung zu diesen Voraussetzungen unter Teil 2, E. III. 164 Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983); Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 (Del. 1997); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1239 f. (Del. 2012). 165 Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d 1110, 1117 (Del. 1994); Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 f. (Del. 1997); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1239 f. (Del. 2012). Bis zur Entscheidung des Supreme Court in Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc. wurde die Wirkung des Einsatzes eines special committee bzw. der Zustimmung der Minderheitsgesellschafter in der Rechtsprechung des Court of Chancery of Delaware uneinheitlich beantwortet: in Puma v. Marriott, 283 A.2d 693, 695 f. (Del. Ch. 1971) hatte das Gericht erklärt, dass in diesem Fall die business judgment rule zur Anwendung

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

143

Auch wenn eine solche Zustimmung jedoch erteilt wird, kommt es jedoch – im Gegensatz zu der entsprechenden Wirkung bei Geschäften zwischen einem director und der corporation – nicht dazu, dass Gerichte die Transaktion unter Anwendung der business judgment rule lediglich eingeschränkt überprüfen, sondern es bleibt bei der Anwendung des entire fairness standard und lediglich die Beweislast hinsichtlich des Nachweises der Fairness ändert sich: die corporation bzw. die für diese klagenden Minderheitsgesellschafter haben bei Vorliegen dieser Voraussetzungen nachzuweisen, dass die Transaktion für die corporation nicht „fair“ war.166 a) Einschaltung eines Special Committee Nach der Rechtsprechung der Gerichte Delawares setzt die Beweislastumkehr hinsichtlich des Nachweises der Fairness der Transaktion die Einschaltung eines ordnungsgemäß besetzten, mandatierten und arbeitenden special committee voraus.167 Die durch die Rechtsprechung ausgeformten Anforderungen an die Zusammensetzung, die notwendigen Befugnisse, die Ausstattung sowie die Arbeitsweise des special committee168 sollen dazu dienen, die Verhandlungen zwischen der corporation und dem herrschenden Gesellschafter soweit wie möglich wie eine Verhandlung unter fremden Dritten (at arm’s length) zu gestalten.169 Die Beweislast für

komme; in Citron v. E.I. Du Pont de Nemours & Co., 484 A.2d 490, 500 (Del. Ch. 1990) maß das Gericht dem Einsatz dieser Mittel dagegen lediglich die beschriebene Beweislastumkehrwirkung bei. Vgl. hierzu In re Pure Resources, Inc. Shareholders Litigation, 808 A.2d 421, 435 f. (Del. Ch. 2002); Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1306 ff. (2001); Haas, 90 Va. L. Rev. 2245, 2254 ff. und 2262 ff. (2004); Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1286 ff.; Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 141.2.3.5.2. 166 Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d 1110, 1117 (Del. 1994); Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 f. (Del. 1997); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1239 (Del. 2012). 167 Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d 1110, 1117 (Del. 1994); Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 f. (Del. 1997); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1240 (Del. 2012). 168 Vgl. zu einer Zusammenschau zu einer Vielzahl der relevanten Kriterien Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1145 ff. (Del. Ch. 2006); Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 322 ff. (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 190 ff. (2009). 169 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1240 (Del. 2012); Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 429; Strassburger v. Earley, 752 A.2d 557, 567 (Del. Ch. 2000): „[…] where the terms of a conflict transaction (specifically, a parent-subsidiary merger) result from a process structured to replicate arm’s-length negotiations, the burden of proof will shift from the defendants to the plaintiff shareholder, who must prove that the transaction is unfair.“ Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1148 (Del. Ch. 2006): „[…], the discussions between the parent and the special committee should be conducted in a way that is consistent with arm’s-length negotiations. These negotiations need not, of course, be a ,death struggle‘. But they should be vigorous and spirited, and provide evidence that the special committee and the parent are not colluding to injure the minority stockholders.“ Vgl. hierzu auch Chapman/

144

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

das Vorliegen dieser Voraussetzungen an das special committee tragen die beklagten directors bzw. der beklagte herrschende Gesellschafter.170 aa) Errichtung und Besetzung des Special Committee Das special committee wird vom board of directors errichtet. Dabei sollten für eine bestimmte Transaktion geschaffene special committees möglichst früh im Prozess errichtet werden, um sicherzustellen, dass das special committee über alle wesentlichen Weichenstellungen selbst entscheiden und Einfluss auf den Prozess nehmen kann.171 Das special committee muss aus unbefangenen (desinterested) und unabhängigen (independent) directors bestehen.172 Das Erfordernis der Unbefangenheit (desinterestedness) verlangt, dass die dem special committee angehörenden directors im Hinblick auf den Gegenstand der Befassung des special committee keine persönlichen direkten oder indirekten Interessen haben, etwa weil sie durch die Entscheidung, die durch das special committee getroffen werden soll, in besonderer Weise positiv oder negativ betroffen sein werden; dabei stellen die Gerichte Delawares in erster Linie auf finanzielle Interessen ab.173 Der Begriff der Unabhängigkeit ist weit zu verstehen. Die Gerichte Delawares stellen insoweit darauf ab, ob die dem special committee angehörenden directors – unabhängig von einem eigenen (finanziellen) Interesse an der Transaktion – durch in ihrer Person liegende wesentliche Faktoren daran gehindert werden, eine allein am Wohl der Gesellschaft orientierte und von anderen Faktoren unbeeinflusste Entscheidung zu treffen.174 Ein nach den oben genannten Börsenregeln175 als unabhängig James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 322 f. und 327 f. (2008) sowie Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 24 f. sowie S. 31 ff. 170 Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 429 (Del. 1997); In re Cysive, Inc. Shareholders Litigation, 836 A.2d 531, 548 f. (Del. Ch. 2003); In re Cox Communications, Inc. Shareholders Litigation, 879 A.2d 604, 617 (Del. Ch. 2005). 171 In re Netsmart Technologies, Inc. Shareholder Litigation, 924 A.2d 171, 199 (Del. Ch. 2007); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 116 f. 172 Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1146 (Del. Ch. 2006); vgl. auch Chapman/ James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 328 ff. (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 192 f. (2009); Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1305 f. Zur Differenzierung von independence und desinterestedness vgl. Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 814 f. (Del. 1984); Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 23 ff. (Del. Ch. 2002); Chandler/Strine, 152 U. Pa. L. Rev. 953, 997 f. (2003); Palmiter, in: Corporations, S. 284; Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 465 f. (2008); Varallo/Raju/ Allen, in: Special Committees, S. 33 ff. 173 Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 23 ff. (Del. Ch. 2002); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 33 ff. 174 In re Oracle Corp. Derivative Litigation, 824 A.2d 917, 920 (Del. Ch. 2003); Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 24 (Del. Ch. 2002); vgl. auch Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 33 ff.

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

145

anzusehender director erfüllt dabei nicht notwendig auch die Voraussetzungen der Unabhängigkeit im Rahmen der Bewertung des Einsatzes eines special committee durch das eine Transaktion unter dem entire fairness standard beurteilende Gericht.176 Die Unabhängigkeit von directors in einem special committee kann – im Gegensatz zur Beurteilung der Unabhängigkeit eines directors in Bezug auf die genannten Börsenregeln – nicht bei Bestellung des directors generell-abstrakt, sondern nur in Bezug auf die konkrete Situation, den sich daraus ergebenden Interessenkonflikt und den Gegenstand der Befassung des special committee beurteilt werden.177 Die Gerichte Delawares nehmen vor diesem Hintergrund regelmäßig eine umfassende vom Einzelfall abhängige Prüfung der Gesamtumstände vor. Im Zusammenhang mit den hier interessierenden Related-Party Transactions steht dabei die Beziehung der Mitglieder des special committee zum herrschenden Gesellschafter im Vordergrund. Entscheidend ist, ob diese Beziehung dazu führt, dass die Mitglieder des special committee vom herrschenden Gesellschafter kontrolliert werden oder ihm derart verbunden oder verpflichtet sind, dass nicht erwartet werden kann, dass sie eine allein am Wohl der Gesellschaft orientierte Entscheidung treffen.178 Die Gerichte Delawares beziehen dabei zunehmend auch gesellschaftliche und soziale Verbindungen in ihre Bewertung mit ein.179 Das special committee selbst wie auch das board of directors sollte auch überwachen, ob die Unabhängigkeit und Unbefangenheit der einzelnen Mitglieder während des gesamten Prozesses gewahrt bleiben.180 Es gibt keine festen Regeln dazu, wie viele Mitglieder ein special committee haben sollte. Es ist also denkbar, dass das special committee nur aus einer einzigen Person besteht.181 Die Gerichte Delawares haben allerdings klargestellt, dass an ein aus lediglich einem Mitglied bestehendes special committee besonders strenge Anforderungen etwa an die Unabhängigkeit und die Arbeitsweise zu stellen sind182 175

Vgl. hierzu unter Teil 2, C. II. 2. Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 33 ff.; zu den unterschiedlichen Definitionen der Unabhängigkeit in den Börsenregeln sowie dem Gesellschaftsrecht Delawares vgl. auch Clarke, 32 Del. J. Corp. L. 73, 102 ff. (2007) und Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 464 ff. (2008). 177 Clarke, 32 Del. J. Corp. L. 73, 104 f. (2007); Chandler/Strine, 152 U. Pa. L. Rev. 953, 998 (2003); Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 911 f. (2011); Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 464 ff. (2008); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 33. 178 Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 24 (Del. Ch. 2002); Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 815 (Del. 1984); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 33. 179 Orman v. Cullman, 794 A.2d 5, 24 (Del. Ch. 2002); Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 815 (Del. 1984); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 34 ff.; vgl. hierzu in Bezug auf special litigation committees auch unter Teil 2, H. III. 4. 180 Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 328 ff. (2008); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 35 f. 181 Vgl. hierzu Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 31. 182 Vgl. hierzu Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 32. 176

146

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

und sie bei einem aus jedenfalls zwei Mitgliedern bestehenden special committee regelmäßig mehr Zutrauen in dessen ordnungsgemäße Arbeit haben werden.183 bb) Mandat des Special Committee Der Beschluss des board of directors, durch den das special committee errichtet wird, sollte das Mandat des special committee genau beschreiben und festlegen, welche Befugnisse das board of directors auf das special committee delegiert. Hinsichtlich des Umfangs der Delegation sind die durch § 141 (c) (1) und (2) Del. Gen. Corp. L. sowie ggfs. den by-laws der betroffenen corporation errichteten Schranken einer Delegation auf Ausschüsse zu beachten. Steht eine dieser Schranken der Delegation der Entscheidungsbefugnis des board of directors auf das special committee wie etwa im Fall eines mergers oder der Veräußerung des gesamten oder im Wesentlichen des gesamten Vermögens der corporation entgegen, kann das Mandat des special committee darauf gerichtet sein, eine Empfehlung hinsichtlich der zu treffenden Entscheidung an das board of directors auszusprechen. 184 Bestehen solche Schranken für den konkreten Fall nicht, kann das board of directors die Entscheidungsbefugnis im Hinblick auf die konkrete Transaktion insgesamt auf das special committee übertragen.185 Das dem special committee erteilte Mandat sollte möglichst umfassend sein und das special committee autorisieren, die Verhandlungen über die in Frage stehende Transaktion insgesamt anstelle des board of directors zu führen.186 Der Umfang des Mandats sollte dabei sicherstellen, dass das special committee handeln kann, wie eine unabhängige Partei in Verhandlungen über die in Frage stehende Transaktion handeln könnte, um möglichst günstige Bedingungen zu erreichen. Dabei sollte das special committee insbesondere auch befugt sein, Alternativen zu der vorgeschla-

183 Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1146 (Del. Ch. 2006): „This court necessarily places more trust in a multiple-member committee than in a committee where a single member works free of the oversight of at least one colleague.“; vgl. hierzu auch Chapman/ James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 328 ff. (2008); Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1305 f. und Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 31 f. 184 Vgl. hierzu auch Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 44 sowie Loosen, in: Reformbedarf im Spruchverfahren, S. 180. 185 Vgl. zum Ganzen Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 44 ff. 186 Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1146 (Del. Ch. 2006); Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 327 (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 194 f. (2009); als Beispiel eines Falles, in dem das special committee zwar deutlich über das ihm erteilte Mandat hinaus ging, das Gericht die Beweislastumkehr aber dennoch versagte, weil von dem zu eng gefassten Mandat eine einschränkende Wirkung auf die Arbeit des special committee ausging vgl. Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1244 f. (Del. 2012). Für ein Beispiel, in dem das Mandat ausreichend weit ausgestaltet war und das special committee in Besetzung, Mandatierung und Arbeitsweise auch im Übrigen den rechtlichen Erfordernissen genügt hat vgl. S. Muoio & Co. LLC v. Hallmark Entertainment Investments Co., 2011 WL 863007 (Del. Ch.).

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

147

genen Transaktion zu untersuchen187 oder die Transaktion abzulehnen (power to say „no“),188 da nur in diesem Fall ein „real market check“189 durchgeführt werden kann und nur ein so ausgestaltetes Mandat dem special committee die Verhandlungsposition einräumt, die es benötigt, um die Verhandlungen mit dem herrschenden Gesellschafter wie unter fremden Dritten führen zu können.190 Zudem ist sicherzustellen, dass die Mitglieder des special committee sich des Umfangs ihres Mandats bewusst sind und vom Umfang ihres Mandats Gebrauch machen.191 Dazu wird in der Praxis empfohlen, dass der Umfang der Delegation der Befugnisse auf das special committee in einer „committee charter“ niedergelegt wird.192 cc) Arbeitsweise des Special Committee Die ordnungsgemäße Besetzung und Mandatierung des special committee allein ist jedoch nicht ausreichend, um die Beweislastumkehr hinsichtlich des Nachweises der Fairness der Transaktion zu bewirken; entscheidend ist in diesem Zusammenhang vielmehr, ob das special committee seine Aufgabe auch umfassend erfüllt hat.193 Dazu überprüfen und beurteilen die Gerichte Delawares regelmäßig die Arbeitsweise des special committee. Der beklagte herrschende Gesellschafter bzw. das beklagte board of directors muss nachweisen, dass das special committee die in Frage ste187

In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, 52 A.3d 761, 798 (Del. Ch. 2011): „Thus, from inception, the Special Committee fell victim to a controlled mindset and allowed [the controlling shareholder] to dictate the terms and structure of the Merger. The Special Committee did not insist on the right to look at alternatives; rather, it accepted that only one type of transaction was on the table, […].“ 188 Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d 1110, 1119 (Del. 1994): „The power to say no is a significant power. It is the duty of directors serving on [an independent] committee to approve only a transaction that is in the best interests of the public shareholders, to say no to any transaction that is not fair to those shareholders and is not the best transaction available. It is not sufficient for such directors to achieve the best price that a fiduciary will pay if that price is not a fair price.“; Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1146 (Del. Ch. 2006). 189 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1245 (Del. 2012). 190 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1245 (Del. 2012); Chapman/ James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 327 f. (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 194 ff. (2009); Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1302 ff.; Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 46, S. 112 ff. sowie S. 141 ff. 191 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1245 (Del. 2012); Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1146 (Del. Ch. 2006); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 37. 192 Vgl. zur Bedeutung sowie zur Ausgestaltung der committee charter Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 40 ff. 193 Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 429 (Del. 1997): „To obtain the benefit of burden shifting, the controlling shareholder must do more than establish a perfunctory special committee of outside directors. […] Rather, the committee must function in a manner which indicates that the controlling shareholder did not dictate the terms of the transaction and that the committee exercised real bargaining power ,at an arms-length.‘“

148

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

hende Transaktion aktiv, energisch und auf informierter Grundlage in einer Weise verhandelt hat, wie es unter fremden Dritten zu erwarten gewesen wäre.194 Zudem muss das special committee mit ausreichenden Mitteln ausgestattet werden, um z. B. externe Berater zu beauftragen.195 Die Einschaltung etwa von Investmentbanken oder anderen finanziellen Beratern sowie von Rechtsanwälten wird dabei als für die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben des special committee wesentliche Grundlage angesehen. Erst das Zusammenspiel des geschäftlichen Sachverstands und der unternehmensspezifischen Kenntnisse des special committee mit den besonderen Fähigkeiten und Erfahrungen solcher spezialisierter Berater erlaube es dem special committee, die Interessen der corporation bzw. der Minderheitsgesellschafter vollumfänglich wahrzunehmen.196 Bei der Auswahl der Berater und Anwälte ist jedoch ebenfalls darauf zu achten, dass diese unabhängig sind, keine engen geschäftlichen oder anderweitigen Beziehungen zu dem herrschenden Gesellschafter haben und auch etwa die Art und Weise der Entlohnung die Integrität des erteilten Rats nicht in Frage stellt.197 Zudem darf das special committee der Einschätzung seiner Berater nicht blind vertrauen, sondern muss den erteilten Rat kritisch würdigen; der erteilte Rat kann eine autonome Befassung und Entscheidung durch das special committee nicht ersetzen.198 Gemäß § 141 (e) Del. Gen. Corp. L. dürfen die Mitglieder des special committee jedoch grundsätzlich auf die Einschätzung von sorgfältig ausgewählten Experten vertrauen.199 Wenn diese Bedingungen erfüllt sind und das special committee also ordnungsgemäß besetzt war, mit einem umfassenden Mandat ausgestattet war und seinen Aufgaben pflichtgemäß nachgekommen ist, kommt es zu der oben beschriebenen Beweislastumkehr dahin, dass nunmehr die klagenden Minderheitsaktionäre nachweisen müssen, dass die Transaktion für die corporation nicht „fair“ war. 194 Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 429 (Del. 1997); Strassburger v. Earley, 752 A.2d 557, 567 (Del. Ch. 2000): „The infirmity in [its] independent committee role is that he was not asked to, and therefore did not, consider all information highly relevant to his assignment“; S. Muoio & Co. LLC v. Hallmark Entertainment Investments Co., 2011 WL 863007, S. 9 ff. (Del. Ch.); Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 327 f. (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 195 f. (2009). 195 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1244 (Del. 2012); Chapman/ James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 329 f. (2008). 196 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1244 (Del. 2012); Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1147 (Del. Ch. 2006); Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 329 f. (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 193 ff. (2009); Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1308 f.; Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 53 ff. sowie S. 144 ff. 197 Vgl. hierzu In re Cysive, Inc. Shareholders Litigation, 836 A.2d 531, 542 (Del. Ch. 2003); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 198 (2009); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 53 ff.; Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 141.2.3.5.3. 198 Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 330 sowie 332 (2008); Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 197 (2009); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 146. 199 Vgl. hierzu auch S. Muoio & Co. LLC v. Hallmark Entertainment Investments Co., 2011 WL 863007, S. 14 (Del. Ch.); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 146.

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

149

Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Umstand, ob etwa das special committee ordnungsgemäß besetzt war und gearbeitet hat, regelmäßig erst im Laufe des Prozesses festgestellt werden kann. Daraus folgt, dass jede der beteiligten Parteien aus Gründen der Vorsicht den Prozess so führen muss, als träfe sie die Beweislast.200 Zudem wird die Wirkung der Beweislastumkehr auch deshalb überwiegend als schwach eingeschätzt, weil nur in den wenigsten Fällen die Beweislage so sei, dass es zur Entscheidung auf die Verteilung der Beweislast ankomme.201 Allerdings ist zu beachten, dass sich die Wirkung des Einsatzes eines funktionierenden special committee nicht auf die Beweislastumkehr beschränkt, sondern ein ordnungsgemäß besetztes, mandatiertes und arbeitendes special committee vielmehr Auswirkungen auf beide Kriterien des entire fairness standard – fair dealing und fair price – hat: hinsichtlich des fair dealing haben die Gerichte Delawares wiederholt entschieden, dass der Einsatz eines special committee bei der Prüfung des Gerichts, ob der Transaktionsprozess „fair“ war, ein hoher Stellenwert zukommt.202 Zudem sind, wie oben dargestellt, die beiden Elemente des entire fairness tests nicht separat zu sehen.203 Auch mit Blick auf die Bewertungsschwierigkeiten bei der Bestimmung des fair price beziehen die Gerichte bei der Prüfung der Frage, ob ein fair price erzielt wurde, regelmäßig auch den Prozess, durch den die Gegenleistung ermittelt wurde, in ihre Beurteilung mit ein: wenn der zur Entscheidung führende Prozess wie Verhandlungen unter fremden Dritten strukturiert und geführt wurde, hat dies eine Ausstrahlungswirkung auf die Frage, ob die Gegenleistung als „fair“ anzusehen

200 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1242 (Del. 2012); In re Cysive, Inc. Shareholders Litigation, 836 A.2d 531, 549 (Del. Ch. 2003); Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1145 (Del. Ch. 2006); vgl. hierzu auch Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1304 Fn. 63 (2001); Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1310 ff. 201 In re Cysive, Inc. Shareholders Litigation, 836 A.2d 531, 548 (Del. Ch. 2003): „The practical effect of the […] burden shift is slight. One reason why this is so is that shifting the burden of persuasion under a preponderance standard is not a major move, if one assumes, as I do, that the outcome of very few cases hinges on what happens if the evidence is in equipoise.“ 202 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1243 (Del. 2012); Gesoff v. IIC Industries, Inc., 902 A.2d 1130, 1145 (Del. Ch. 2006): „By the time a case comes to trial, however, the standards for shifting the burden of entire fairness, and those factors establishing fair dealing, are highly intertwined. What can shift the burden of entire fairness can also establish fair dealing.“; Jedwab v. MGM Grand Hotels, Inc., 509 A.2d 584, 599 (Del. Ch. 1986): „[…] pertinent factors in assessing whether fairness was accorded to the minority. The presence of such factors typically constitute indicia of fairness; […]“; Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 709 Fn. 7 (Del. 1983): „Although perfection is not possible, or expected, the result here could have been entirely different if UOP had appointed an independent negotiating committee of its outside directors to deal with Signal at arm’s length. […] Since fairness can be equated to conduct by a theoretical, wholly independent, board of directors acting upon the matter before them, it is unfortunate that this course apparently was neither considered nor pursued.“; Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 191 (2009): „absence of such a committee […] may evidence the transaction’s unfairness.“ 203 Vgl. unter Teil 2, E. III.

150

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

ist.204 Aufgrund dieser Auswirkung eines special committee auf die entire fairnessPrüfung der Gerichte entspricht der Einsatz von special committees in US-amerikanischen Transaktionen zwischen dem herrschenden Gesellschafter und der corporation der gängigen Praxis.205 b) Zustimmung der Mehrheit der Minderheitsgesellschafter Dem Einsatz eines ordnungsgemäß besetzten, mandatierten und arbeitenden special committee gleich stellt die Rechtsprechung der Gerichte Delawares den zustimmenden Beschluss der Mehrheit der Minderheitsaktionäre (majority of the minority).206 Die Erfüllung dieser Voraussetzung setzt insbesondere die umfassende Information der Minderheitsgesellschafter über die Einzelheiten der Related-Party Transaction voraus.207 Im Rahmen des Rechtsvergleichs in Teil 3 sowie der Vorschläge für eine Rezeption des US-amerikanischen Rechts in Teil 4 soll insbesondere auf das special committee eingegangen werden. Von einer umfassenden Darstellung der Möglichkeit, über einen zustimmenden Beschluss der Mehrheit der Minderheitsaktionäre die oben darstellte Privilegierungswirkung herbeizuführen, soll daher hier abgesehen werden. 4. Gerichtliche Überprüfung von Geschäften „in the ordinary course of business“ Die oben dargestellte Rechtsprechung zu Related-Party Transactions hat ihren Ausganspunkt in auf den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern zielenden Freeze-out-Transaktionen und wurde, beginnend mit der Entscheidung Kahn v. Tremont Corp.,208 dahin ausgeweitet, dass auch andere Transaktionen der corpora204 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1243 f. (Del. 2012): „This Court has repeatedly held that any board process is materially enhanced when the decision is attributable to independent directors. Accordingly, judicial review for entire fairness of how the transaction was structured, negotiated, disclosed to the directors, and approved by the directors will be significantly influenced by the work product of a properly functioning special committee of independent directors. […] A fair process usually results in a fair price.“; Valeant Pharm. International, 921 A.2d 732, 746 (Del. Ch. 2007). 205 Chapman/James, 42 Tex. J. Bus. L. 315, 325 (2008); Harner, 94 Minn. L. Rev. 541, 587 (2010); Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 4 ff. 206 Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc. 638 A.2d 1110, 1116 (Del. 1994); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1240 (Del. 2012). Vgl. hierzu auch Bainbridge, in: Corporations, S. 186; Palmiter, in: Corporations, S. 356. 207 Kahn v. Lynch Communication Systems Inc. 638 A.2d 1110, 1116 f. (Del. 1994); Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1240 (Del. 2012). Vgl. hierzu auch Palmiter, in: Corporations, S. 356. 208 694 A.2d 422 (Del. 1997), ohne ausdrückliche Auseinandersetzung damit, dass die Rechtsprechung für Freeze-out Transactions auf andere Transaktionen übertragen wird. Vgl.

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

151

tion mit ihrem herrschenden Gesellschafter oder mit diesem verbundenen Gesellschaften am entire fairness standard zu messen sind.209 Diese Entscheidungen betrafen jedoch jeweils Geschäfte von einer gewissen Bedeutung. Soweit ersichtlich nicht entschieden ist, ob und ggfs. mit welchen Modifikationen der entire fairness standard auch im Hinblick auf Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang anzuwenden ist. Soweit dieser Aspekt im juristischen Schrifttum diskutiert wird, wird die Auffassung vertreten, der entire fairness-Test sowie insbesondere die zur Umkehr der Beweislast sowie zum Nachweis eines „fair dealing“ erforderlichen oder jedenfalls ratsamen Mechanismen wie etwa der Einsatz eines special committee eigneten sich lediglich für Transaktionen von Bedeutung; es sei nicht angemessen, diese Anforderungen auch für Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang zu verlangen. In Bezug auf solche Transaktionen sei vielmehr die Anwendung der business judgment rule angezeigt.210 Die ALI’s Principles führen ebenfalls aus, dass eine unmodifizierte Übertragung des entire fairness standard auf Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang zwischen verbundenen Unternehmen nicht angezeigt sei, weil dies den Minderheitsaktionären erlaube, vom Mehrheitsaktionär den Beweis der entire fairness jedes einzelnen dieser Geschäfte zu verlangen und diesen dadurch ungebührlich zu belasten.211 Die ALI’s Principles empfehlen daher in § 5.10 (c), bei Geschäften im ordnungsgemäßen Geschäftsgang schon im Ausgangspunkt und unabhängig davon, ob desinterested directors oder eine Mehrheit der Minderheitsgesellschafter der Transaktion zugestimmt haben, vom Kläger zu verlangen, zu beweisen, dass das Geschäft für die corporation „unfair“ war. Zudem sprechen sich die ALI’s Principles im Hinblick auf Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang für eine Gesamtbetrachtung aus: selbst wenn eine einzelne Transaktion unangemessen vorteilhaft für den kontrollierenden Gesellschafter war, soll die Transkation als „fair“ anzusehen sein, wenn der beklagte herrschende Gesellschafter nachweist, dass die Gesamtheit der mit dem angegriffenen Geschäft in Zusammenhang stehenden Geschäfte „fair“ war und sich nicht als Übervorteilung durch den herrschenden Gesellschafter darstellen.212 jedoch die Ausführungen des Court of Chancery in der Vorinstanz Kahn v. Tremont Corp, 1996 WL 145452, S. 7 (Del. Ch.): „Defendants seek to limit Lynch to cases in which mergers give rise to the claim of unfairness, but offer no plausible rationale for a distinction between mergers and other corporate transactions and in principle I can perceive none.“ 209 Vgl. z. B. Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422 (Del. 1997), in Bezug auf den Erwerb einer Beteiligung durch die corporation im Wege eines merger, sowie zu einem ähnlichen Sachverhalt aus jüngerer Zeit Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213 (Del. 2012); vgl. In re Maxxam, 659 A.2d 760, 771 (Del. Ch. 1995) zu einem Grundstücksgeschäft, sowie T. Rowe Price Recovery Fund, L.P. v. Rubin, 770 A.2d 536, 552 (Del. Ch. 2000) zum Abschluss eines „management and shared services agreement“. 210 Haas, 90 Va. L. Rev, 2245, 2271 ff. (2004); Feirstein, 2 N.Y.U. J.L. & Bus. 479, 502 f. (2006); Siegel, 24 Del. J. Corp. L. 27, 73 ff. (1999). 211 Vgl. den official comment (e) zu § 5.10 der ALI’s Principles. 212 Vgl. den official comment (e) zu § 5.10 der ALI’s Principles a.E.

152

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

5. Gerichtliche Überprüfung von Maßnahmen Nicht eindeutig ist, unter Anwendung welches judicial review standard die Veranlassung von Maßnahmen durch den herrschenden Gesellschafter, wie etwa die Entscheidung, einen bestimmten Geschäftsbereich aufzugeben oder auszuweiten, zu beurteilen sind. Nach der Entscheidung Sinclair v. Levien kommt die Anwendung der business judgment rule in Betracht, wenn und weil alle Gesellschafter gleichermaßen von der Umsetzung der Maßnahme betroffen sind.213 Soweit der kontrollierende Gesellschafter aufgrund einer für die Gesellschaft nachteiligen Maßnahme, Vorteile erlangt, dürfte der entire fairness standard anwendbar sein. Zweifel an der Anwendung des entire fairness standard ergeben sich jedoch daraus, dass beide Elemente des entire fairness standard – fair dealing und fair price – in der Rechtsprechung der Gerichte Delawares anhand von konkreten Transaktionen entwickelt wurden und sich nicht ohne weiteres auf Situationen, in denen es an einer solchen Transaktion fehlt, übertragen lassen.214 6. Vergleich der angewendeten Prüfungsmaßstäbe und Reformvorschläge zum Prüfungsmaßstab bei Related-Party Transactions Wie sich an der Darstellung oben215 zeigt, unterscheidet sich die Wirkung, die das Recht Delawares der Einschaltung von independent directors bzw. der Zustimmung der (außenstehenden) Gesellschafter bei der Überprüfung von Geschäften der corporation mit den directors einerseits und einem herrschenden Gesellschafter andererseits beimisst, deutlich. Zwar sieht das Recht Delawares in beiden Fällen vor, dass sich aus der Einschaltung der independent directors bzw. der Einholung der Zustimmung der (außenstehenden) Gesellschafter Erleichterungen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Transaktion durch das Gericht ergeben können. Jedoch zeigen sich sowohl im Hinblick auf das zur Erlangung der Erleichterungen einzuhaltende Verfahren als auch auf die genaue Wirkung des Einsatzes dieser Mittel wesentliche Unterschiede: hinsichtlich der Beteiligung von independent directors verlangen § 144 (a) (1) Del. Gen. Corp. L. bzw. die für diesen Fall des self-dealing im Common Law entwickelten Regelungen lediglich deren Zustimmung zu bzw. im Rahmen der Entscheidung des board of directors. Im Fall von Geschäften zwischen der corporation und einem herrschenden Gesellschafter dagegen muss schon die (ergebnisoffene) Entscheidungsfindung insgesamt dem aus independent directors 213

Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 2. Vgl. in diesem Zusammenhang ähnlich, allerdings auf Fälle der Verletzung der duty of care bezogen Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1303 (2001): „(…), in care cases not involving a specific transaction, the entire fairness analysis is of little or no utility. The reason is that in non-transactional settings (e. g. uninformed or otherwise careless decisions (…) to expand or shrink a business other than through the purchase of divestiture of an entire corporation), due care cases do not involve discrete market-based events that lend themselves to a fairness analysis.“ 215 Vgl. unter Teil 2, G. II. 1. 214

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

153

bestehenden special committee überantwortet worden sein und dieses muss seiner Aufgabe umfassend nachgekommen sein.216 Darüber hinaus führt das Vorliegen der jeweiligen prozeduralen Schutzvorkehrungen, also etwa der Zustimmung der desinterested directors zu einem Geschäft eines directors mit der corporation bzw. der Einsatz eines special committee bei einem Geschäft mit dem herrschenden Gesellschafter, zu wesentlich anderen Folgen: soweit ein Geschäft zwischen einem director und der corporation vorliegt, bringt das Gericht statt des entire fairness standard die business judgment rule zur Anwendung;217 soweit es sich dagegen um ein Geschäft des kontrollierenden Gesellschafters mit der corporation handelt, bleibt es nach der Rechtsprechung des Supreme Court of Delaware trotz Vorliegens eines Erleichterungstatbestands bei der Anwendung des strengen entire fairness standard, wenn auch in materiell-rechtlicher Hinsicht der Erleichterungstatbestand Auswirkungen auf die Elemente des entire fairness standard hat und dem beklagten board of directors bzw. dem herrschenden Gesellschafter in prozessualer Hinsicht eine Beweislastumkehr zugestanden wird.218 Anders gesagt: bei Geschäften zwischen der corporation und den directors muss entweder eine der beiden oben genannten besonderen Verfahrensanforderungen (Zustimmung durch independent directors oder Zustimmung durch die Mehrheit der Minderheitsaktionäre) beachtet werden – in welchem Fall die business judgment rule der anzuwendende judizielle Prüfungsmaßstab ist – oder die Transaktion muss „entirely fair“ sein und das Gericht prüft die Fairness umfassend; bei Geschäften zwischen der corporation und dem herrschenden Gesellschafter muss die Transaktion unabhängig vom Vorliegen der prozeduralen Schutzvorkehrungen in jedem Fall „entirely fair“ sein und das Gericht prüft die Fairness umfassend. Die Einschaltung eines den Anforderungen genügenden special committee oder die Einholung der Zustimmung der Minderheitsaktionäre führen im Rahmen dieser Prüfung lediglich zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der „Fairness“ der Transaktion und werden vom Gericht in die Würdigung der „Fairness“ der Transaktion mit einbezogen. Als Grund für diese Differenzierung führt der Supreme Court of Delaware an, dass auch bei Tätigwerden eines mit independent directors besetzten special committee nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Entscheidung des special committee davon beeinflusst werde, dass die Mitglieder bei ihrer Entscheidung von der Furcht vor den negativen Auswirkungen (wie etwa einer Abberufung oder Nicht-Neubestellung der independent directors) einer dem herrschenden Gesellschafter ungünstigen Entscheidung beeinflusst würden.219 216

Vgl. hierzu unter Teil 2, G. I. und G. II. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. I. 218 Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. a), auch zur Bedeutung des Einsatzes eines special committee auf die Beurteilung des fair dealing und die Wechselwirkung des fair dealing mit dem fair price-Erfordernis. 219 Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422, 428 (Del. 1997): „Entire fairness remains applicable even when an independent committee is utilised because the underlying factors which 217

154

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Nach verschiedenen im Schrifttum vertretenen Auffassungen ist die oben aufgezeigte Differenzierung hinsichtlich des auf Transaktionen zwischen directors und der corporation einerseits und dem herrschenden Gesellschafter und der corporation andererseits anzuwendenden Prüfungsmaßstabs jedoch nicht gerechtfertigt. Jedenfalls soweit keine Transaktion vorliege, die zum Ausschluss von Minderheitsaktionären führe, soll bei der Überprüfung dieser Transaktion durch ein Gericht nach diesen Auffassungen (bei Unterschieden im Detail) nicht der entire fairness standard, sondern die business judgment rule angewendet werden, soweit entweder ein ordnungsgemäß besetztes, mandatiertes und arbeitendes special committee zum Einsatz gekommen ist oder eine Mehrheit der Minderheitsgesellschafter der Transaktion zugestimmt hat.220 Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung, die auch Eingang in die jüngere Rechtsprechung des Chancery Court of Delaware gefunden hat, besteht aber jedenfalls, wenn die Transaktion von vorneherein den Einsatz eines ordnungsgemäß besetzten, mandatierten und arbeitenden special committee vorsehe und von der Zustimmung der Mehrheit der außenstehenden Aktionäre der Transaktion abhängig gemacht werde (sog. unified standard), kein Bedürfnis für die Anwendung des entire fairness standard und die business judgment rule müsse zur Anwendung kommen. Denn in diesem Fall liege eine der gesetzlichen Regelung zum Third Party Merger in § 251 Del. Gen. Corp. L. vergleichbare Situation vor: das special committee verhandele zwar die Bedingungen der Transaktion, die Entscheidung, ob die von dem special committee gestaltete, verhandelte und befürwortete Transaktion aber durchgeführt werden solle, liege bei den (Minderheits-)Aktionären.221 Wie im Fall

raise the specter of impropriety can never be completely eradicated and still require careful judicial scrutiny.“; Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1241 (Del. 2012); vgl. auch die Ausführungen des Court of Chancery of Delaware in In re Cox Communications, Inc. Shareholders Litigation, 879 A.2d 604, 617 f. (Del. Ch. 2005): „Facing the proverbial 800 pound gorilla who wants the rest of the bananas all for himself, chimpanzees like independent directors or disinterested stockholders could not be expected to make sure that the gorilla paid a fair price.“; Hill/McDonnell, 36 Del. J. Corp. L. 903, 924 (2011); vgl. zur historischen Entwicklung der Rechtsprechung des Supreme Court of Delaware und der zuvor bestehenden uneinheitlichen Rechtsprechung des Court of Chancery of Delaware In re Pure Resources, 808 A.2d 421, 435 f. (Del. Ch. 2002); Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1306 (2001); Strine, 27 Del. J. Corp. L. 499, 508 f. (2002). 220 Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1307 ff. und 1317 (2001); Haas, 90 Va. L. Rev. 2245, 2272 ff. (2004); Feirstein, 2 N.Y.U. J.L. & Bus. 479, 504 f. (2006). 221 In re Cox Communications, Inc. Shareholders Litigation, 879 A.2d 604, 606 f. sowie 643 ff. (Del. Ch. 2005); In re Pure Resources, Inc. Shareholders Litigation, 808 A.2d 421, 435 Fn. 16 (Del. Ch. 2002); In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, 52 A.3d 761, 792 (Del. Ch. 2011); S. Muoio & Co. LLC v. Hallmark Entertainment Investments Co., 2011 WL 863007, S. 9 (Del. Ch.); Allen/Jacobs/Strine, 56 Bus. Law 1287, 1307 ff. und 1317 (2001). Die drei Autoren waren bzw. sind Richter am Court of Chancery of Delaware. Der Autor Jacobs ist seit 2003 Richter am Supreme Court of Delaware. Der Court of Chancery of Delaware hat in Zusammenhang mit Entire Fairness-Prüfungen darauf hingewiesen, dass dieser Aspekt vom Supreme Court of Delaware noch nicht entschieden worden sei,

G. Gerichtliche Überprüfung von Self-Dealings bzw. Related-Party Transactions

155

eines Merger unter fremden Dritten müsse daher die business judgment rule zur Anwendung kommen.222 Der Supreme Court of Delaware hat zu dieser Rechtsprechung des Court of Chancery of Delaware bislang (auch in der kürzlich ergangenen Entscheidung Americas Mining Corporation v. Theriault)223 nicht Stellung genommen. Insoweit bleibt abzuwarten, wie der Supreme Court of Delaware in Zukunft zum unified standard des Court of Chancery of Delaware Stellung beziehen wird. 7. Rechtsfolge einer Treuepflichtverletzung Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass das etwa von einem Minderheitsgesellschafter im Wege einer derivative suit224 angegriffene Geschäft nicht „entirely fair“ war, steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum hinsichtlich des Inhalts des Urteilsspruchs225 sowie des Umfangs eines ggfs. zuzusprechenden Schadensersatzes zu.226 Grundsätzlich ist als Rechtsfolge die Rückabwicklung der angegriffenen Transaktion vorgesehen.227 Ist dies nicht möglich, kommen jedoch auch andere Rechtsfolgen wie insbesondere der Zuspruch von Schadensersatz in Betracht.228 Obsiegt der die Pflichtverletzung für die Gesellschaft geltend machende klagende Gesellschafter, spricht das Gericht diesem zudem regelmäßig Prozess- und Anwaltskosten zu.229 vgl. etwa In re Cox Communications, Inc. Shareholders Litigation, 879 A.2d 604, 617 und 648 (Del. Ch. 2005). 222 Vgl. hierzu auch Brodsky/Adamski, in: Law of Officers and Directors, S. 354 und 358 f.; Radin, in: Business Judgment Rule, S. 1313 ff. sowie Klöhn/Verse, AG 2013, 2, 8 f.; Loosen, in: Reformbedarf, S. 187 f. bezogen auf Freeze-out-Transaktionen. 223 51 A.3d 1213 (Del. 2012). 224 Vgl. hierzu sogleich unter Teil 2, H. 225 International Telecharge, Inc. v. Bomarko, Inc., 766 A.2d 437, 440 (Del. 2000); Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 715 (Del. 1983): „[…] broad discretion of the Chancellor to fashion such relief as the facts of a given case may dictate, […]“. 226 In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, 52 A.3d 761, 814 (Del. Ch. 2011): „Unlike the more exact process followed in an appraisal action, damages resulting from a breach of fiduciary duty are liberally calculated. As long as there is a basis for an estimate of damages, and the plaintiff suffered harm, ,mathematical certainty is not required.‘“ 227 Strassburger v. Earley, 752 A.2d 557, 578 (Del. Ch. 2000); Palmiter, in: Corporations, S. 356 sowie 292. 228 In der Sache In re Southern Peru Copper Corporation Shareholder Derivative Litigation, 52 A.3d 761 (Del. Ch. 2011) hatten die Kläger etwa auf Rückabwicklung der Transaktion geklagt. Weil die Kläger jedoch erst nach über 5 Jahren nach der angegriffenen Transaktion Klage erhoben hatten, nahm das Gericht Abstand davon, die Transaktion rückabzuwickeln und sprach stattdessen Schadensersatz in der Höhe der Differenz der tatsächlich geleisteten Gegenleistung und der Gegenleistung zu, die nach Auffassung des Gerichts ein ordnungsgemäß arbeitendes special committee akzeptiert hätte. Vgl. zu den erforderlichen Ausnahmen zur Rechtsfolge der Rückabwicklung auch Palmiter, in: Corporations, S. 356 sowie S. 292. 229 Vgl. hierzu ausführlich unter Teil 2, H. III. 5.

156

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen im Wege der Derivative Suit I. Einleitung Da durch ein nachteiliges Geschäft die Interessen der corporation betroffen sind bzw. ihr ein Schaden entsteht, ist es in erster Linie Sache der corporation, zu entscheiden, ob bestehende Ansprüche gegebenenfalls im Wege der Klage geltend gemacht werden sollen.230 Weil insbesondere auch in Konstellationen der Treuepflichtverletzung die Gefahr besteht, dass das grundsätzlich mit der klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen der corporation betraute board of directors231 diese Ansprüche nicht geltend machen wird, weil sie sich etwa auch gegen die Mitglieder des board of directors richten oder aber gegen den Mehrheitsgesellschafter gerichtet sind und die Mitglieder des board of directors vor einer Klage gegen diesen zurückschrecken, sieht das US-amerikanische Recht mit der derivative suit eine Möglichkeit für die (Minderheits-)Gesellschafter der corporation vor, Ansprüche der corporation für diese klageweise durchzusetzen.232 Die derivative suit soll daher im Folgenden kurz von der direct suit sowie der auch in Bezug auf Treupflichtverletzung in Frage kommenden class action abgegrenzt und darauf folgend in ihren Voraussetzungen kurz dargestellt werden.

II. Abgrenzung zur Direct Suit sowie zur Class Action Im Rahmen einer derivative suit macht der Gesellschafter ein Recht der Gesellschaft für diese geltend, d. h. er klagt auf Leistung an die Gesellschaft.233 In einer direct suit macht ein Gesellschafter dagegen die Verletzung eines eigenen Rechts geltend.234 Insbesondere wegen der unten noch darzustellenden prozeduralen Hürden für einen Gesellschafter, eine derivative suit zu erheben, ist diese Unterscheidung

230

Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 13 – 20 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 77 ff. 231 § 141 (a) Del. Gen. Corp. L.; § 8.01 (b) RMBCA; Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 811 (Del. 1984). 232 Vgl. allgemein zur derivative suit z. B. Bainbridge, in: Corporate Law, S. 187 ff.; Cox/ Hazen, in: Corporations, S. 415 ff.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 76 ff.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 407 ff.; aus dem deutschsprachigen Schrifttum Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 195 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 589 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 302 ff. 233 Vgl. Bainbridge, in: Corporate Law, S. 187; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 78; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 408. 234 Vgl. Bainbridge, in: Corporate Law, S. 187 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 408.

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen

157

auch praktisch relevant, jedoch mitunter schwer zu treffen.235 Zur Abgrenzung der beiden Klagearten voneinander bringen die US-amerikanischen Gerichte unterschiedliche Tests zur Anwendung.236 Die Gerichte Delawares wendeten zur Differenzierung von derivative suit und direct suit zunächst den sog. special injury test an, nach dem eine direct suit erhoben werden kann, wenn der Gesellschafter einen Schaden erlitten hat, der sich von dem Schaden der Gesellschaft unterscheidet. Diese Rechtsprechung haben die Gerichte Delawares jedoch zwischenzeitlich aufgegeben und bringen seit der Entscheidung Tooley v. Donaldson237 den sog. direct harm test zur Anwendung. Nach dem direct harm test ist eine direct suit statthaft, wenn der Gesellschafter unmittelbar geschädigt wird, d. h. nicht durch seine Beteiligung an der corporation vermittelt bzw. durch einen zunächst der corporation zugefügten Schaden, und folglich auch ein entsprechender Schadensersatz an ihn zu leisten wäre.238 Dagegen ist eine derivative suit statthaft, wenn der Schaden der corporation entsteht (und folglich auch ein Schadensersatz an sie zu leisten wäre) und der Gesellschafter lediglich durch die durch diesen Schaden bei der Gesellschaft eintretende Wertveränderung von der Pflichtverletzung betroffen ist.239 In Anwendung der nach der jeweiligen Rechtsordnung anwendbaren Tests haben sich in der Rechtsprechung der Einzelstaaten mittlerweile Fallgruppen von Ansprüchen entwickelt, die typischerweise im Wege der derivative suit bzw. der direct suit klageweise geltend zu machen sind.240 Auch bei der class action handelt es sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft, jedoch macht der Kläger eine Verletzung der Rechte einer Gruppe der Gesellschafter und nicht der Gesellschaft geltend.241

235

Vgl. hierzu auch Tooley v. Donaldson Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031, 1035 ff. (Del. 2004); Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1213 f. (Del. 1996); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 419 f. sowie ausführlich Kleinberger, 58 Baylor L. Rev. 63, 70 ff. (2006). 236 Zu einem Überblick über die verschiedenen Tests vgl. DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 87 ff.; Kleinberger, 58 Baylor L. Rev. 63, 87 ff. (2006); Thompson, 35 J. Corp. L. 215, 220 ff. (2009). 237 Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031 (Del. 2004), mit einer Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung ab S. 1035 ff. Zur Entwicklung der Rechtsprechung in Delaware vgl. auch Donaldson, 30 Del. J. Corp. L. 389, 397 ff. (2005) sowie Olson, 33 J. Corp. L. 595, 599 ff. (2008). 238 Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031, 1035 (Del. 2004). Vgl. hierzu auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 187 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 93 ff.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 411 f.; Kleinberger, 58 Baylor L. Rev. 63, 70 ff. sowie 103 f. (2006); Thompson, 35 J. Corp. L. 215, 223 ff., S. 234 (2009) zur Vermengung von Elementen des special injury tests mit dem direct harm test in der Rechtsprechung Delawares. 239 Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031, 1035 ff. (Del. 2004). 240 Vgl. etwa die Übersicht bei Cox/Hazen, in: Corporations, S. 422 ff. 241 Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 13 – 21; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 2.

158

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Tatsächlich wird mittlerweile die überwiegende Zahl der Klagen, die im Zusammenhang mit Treuepflichtverletzungen erhoben werden, als class action erhoben, weil die Treuepflichtverletzung auch zu einem Eingriff in die Rechtsstellung der Gesellschafter führt.242 Dies betrifft insbesondere die oben angesprochenen Fälle des freeze-out sowie der Veräußerung einer Mehrheitsbeteiligung.243 Es sind zudem auch Fälle denkbar, in denen eine Treuepflichtverletzung sowohl zu im Wege der direct suit oder class action zu verfolgenden Ansprüchen der Gesellschafter als auch zu im Wege der derivative suit zu verfolgenden Ansprüchen der corporation führt. Die Gerichte Delawares haben eine solche Situation etwa in Fällen erkannt, in denen eine corporation im Rahmen eines nachteiligen Geschäfts einen Vermögensgegenstand von einem herrschenden Gesellschafter für eine zu hohe Gegenleistung erwirbt und die Gegenleistung in Aktien besteht.244 In diesem Fall erleidet nicht nur die corporation einen Vermögensschaden, sondern darüber hinaus werden auch die Minderheitsgesellschafter durch Verwässerung ihrer Beteiligung in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt. Die typischen Fälle der self-dealings bzw. Related-Party Transactions werden jedoch durch eine derivative suit verfolgt, weil die durch ein solches Geschäft zugefügten Nachteile nach dem oben beschriebenen direct harm test unmittelbar die Gesellschaft schädigen und erst als Reflex aus dieser Schädigung auch die Gesellschafter betroffen sind.245

III. Voraussetzungen Die Voraussetzungen der derivative suit sind in den meisten Einzelstaaten gesetzlich geregelt. In Delaware etwa finden sich die entsprechenden gesetzlichen Regelungen in der Delaware Chancery Court Rule (Del. Ch. Ct. R.) 23.1 sowie § 327 Del. Gen. Corp. L. Der RMBCA enthält Regelungen zur derivative suit in den §§ 7.40 ff. Daneben existieren auch bundesstaatliche Regelungen in der Rule 23.1 der Federal Rules of Civil Procedure (FRCP).246 242 Black/Cheffins/Klausner, 58 Stan. L. Rev. 1055, 1089 f. (2006); Thomas/Thompson, 106 Nw. U. L. Rev. 1753, 1773 ff. (2012); dies., 57 Vand. L. Rev. 133, 168 ff. (2004); dies., 57 Vand. L. Rev. 1747, 1761 ff. (2004). 243 Gentile v. Rossette, 906 A.2d 91, 99 ff. (Del. 2006); Feldman v. Cutaia, 956 A.2d 644, 656 ff. (Del. Ch. 2007); vgl. hierzu auch Gevurtz, in: Corporation Law, S. 411 ff. 244 Vgl. Gentile v. Rossette, 906 A.2d 91, 99 ff. (Del. 2006); Feldman v. Cutaia, 956 A.2d 644, 656 ff. (Del. Ch. 2007) sowie Gatz v. Ponsoldt, 925 A.2d 1265, 1273 ff. (Del. 2007). 245 Gentile v. Rossette, 906 A.2d 91, 99 ff. (Del. 2006); vgl. auch Cox/Hazen, in: Corporations, S. 415 ff.; Egan, 43 Tex. J. Bus. L. 45, 87 f. (2009); Kakies, in: Minderheitenschutz, S. 197; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 592; Thompson/Thomas, 57 Vand. L. Rev. 133, 168 ff. (2004). 246 Vgl. zu den verschiedenen Rechtsgrundlagen Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 512 f. sowie zur Anwendbarkeit des bundesstaatlichen Rechts Bainbridge, in: Corporate Law, S. 192 f.

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen

159

Im Folgenden soll überwiegend auf das Recht Delawares, die bundesstaatliche Regelung sowie den RMBCA eingegangen werden. Die Voraussetzungen des Rechts der übrigen Einzelstaaten entsprechen den dargestellten Voraussetzungen zwar weitgehend, es bestehen zum Teil jedoch auch wesentliche Unterschiede.247 1. Die Contemporaneous Ownership Rule sowie die Continuing Ownership Rule Die contemporaneous ownership rule verlangt, dass der klagende Gesellschafter im Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts, das der Gesellschafter angreifen will, bzw. der geltend gemachten Pflichtverletzung, Gesellschafter war oder aber durch „operation of law“, d. h. durch Rechtsnachfolge ohne Zutun des Gesellschafters, Gesellschafter geworden ist.248 Diese Voraussetzung soll insbesondere verhindern, dass professionelle Kläger Anteile einer corporation erwerben, um in der Vergangenheit liegende Pflichtverletzungen zu verfolgen. Zudem soll dadurch ausgeschlossen werden, dass Gesellschafter durch das Verfolgen der Ansprüche ungerechtfertigt bereichert werden, weil sie die Anteile an der corporation nach der Schädigung zu einem Preis erworben haben, der die Schädigung bereits abbildet.249 Aus diesem Sinn und Zweck der contemporaneous ownership rule folgen verschiedene in der Rechtsprechung entwickelte Ausnahmen zu dieser Regel, wie etwa die continuing wrong exception, nach der auch ein Gesellschafter klagen kann, der seine Beteiligung erst nach dem schadensverursachenden Ereignis erworben hat, wenn die Folgen dieses Ereignisses noch fortwirken bzw. die Schädigung andauert.250 Zudem muss der Kläger nach der continuing ownership rule die Gesellschafterstellung grundsätzlich bis zum Ende des Prozesses beibehalten.251 247 Vgl. hierzu ausführlich DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 322 ff. sowie die Übersicht ab S. 328; vgl. aber auch zu den hier nicht weiter darzustellenden Unterschieden etwa bezüglich des sog. demand on shareholders oder des sog. security-for-expenses-Erfordernisses, nach dem der Kläger eine Sicherheit für die Prozesskosten zu hinterlegen hat, Cox/Hazen, in: Corporations, S. 453 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 441 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 622 ff. 248 § 327 Del. Gen. Corp. L; § 23.1 (a), (b) Del. Ch. Ct. R.; Rule 23.1 FRCP; § 7.41 RMBCA. Vgl. hierzu DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 352. 249 Ausführlich Gevurtz, in: Corporation Law, S. 417 ff., auch mit Kritik an diesen Begründungsansätzen; vgl. auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 194 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 445 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 599 ff. 250 Vgl. etwa Bainbridge, in: Corporate Law, S. 195 f.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 451 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 354 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 602 f. Auf die Ausnahmen zur contemporaneous ownership rule soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. 251 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 194 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 448 ff.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 354; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 417 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 603 ff.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 414.

160

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

2. Fair and Adequate Representation Erforderlich ist gemäß Rule 23.1 FRCP sowie § 7.41 (2) RMBCA des weiteren, dass der klagende Gesellschafter die Interessen der übrigen Gesellschafter durch die derivative suit in einer Weise vertritt, die „fair and adequate“ ist. Dies setzt insbesondere voraus, dass die Interessenlage des klagenden Gesellschafters der Interessenlage der übrigen Gesellschafter entspricht und er keine von den allen Gesellschaftern gemeinsamen Interessen verschiedene Interessen verfolgt.252 Das Erfordernis der fair and adequate representation lässt sich daher nur anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilen; in der Spruchpraxis der Gerichte Delawares haben sich dabei bestimmte Faktoren und Fallgestaltungen entwickelt, die die Gerichte bei der Prüfung berücksichtigen bzw. in ihre Würdigung einbeziehen.253 Das Erfordernis der fair and adequate representation wurde danach von Gerichten etwa verneint, wenn der Kläger mit der Klageerhebung seine Position in einer von dem der Klageerhebung zugrunde liegenden Sachverhalt verschiedenen Auseinandersetzung zu verbessern sucht.254 3. Das Demand Requirement Bei dem der Klage zugrunde liegenden Anspruch handelt es sich um einen Anspruch der corporation, über deren Geltendmachung grundsätzlich das board of directors zu entscheiden hat.255 Um einen Missbrauch der Möglichkeit der Gesellschafter, klageweise Ansprüche der Gesellschaft zu verfolgen, zu verhindern, muss der klagewillige Gesellschafter daher entweder durch ein sog. demand von der Gesellschaft erfolglos verlangt haben, den behaupteten Rechtsverstoß zu heilen bzw. die Folgen zu beseitigen, oder er muss darlegen, dass ein solches Verlangen entbehrlich ist.256 Dieses Verlangen muss schriftlich an das board of directors gestellt werden sowie auf Durchsetzung der sich aus der behaupteten Rechtsverletzung ergebenden Ansprüche gerichtet sein und den der behaupteten Rechtsverletzung zugrunde liegenden Sachverhalt so genau beschreiben, dass das board of directors in der Lage ist, zu beurteilen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt und es im besten Interesse der corporation ist, die behauptete Rechtsverletzung geltend zu machen.257 Auf ein solches Verlangen eines Gesellschafters hin ist das board of directors verpflichtet, 252

Vgl. ausführlich hierzu DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 391 ff. Vgl. etwa Bainbridge, in: Corporate Law, S. 201 sowie Schmolke, ZGR 2011, 398, 415 zu verschiedenen, von Gerichten in die Prüfung einbezogenen Faktoren. 254 Vgl. zum Ganzen Bainbridge, in: Corporate Law, S. 199 f.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 450 ff.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 421 f. 255 Vgl. hierzu schon unter Teil 2, H. I. sowie Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 13 – 21 und DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 77 ff. 256 § 23.1 (a) Del. Ch. Ct. R.; Rule 23.1 (b) (3) FRCP; § 7.42 (1) RMBCA. Vgl. ausführlich hierzu DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 610 ff. 257 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 203. 253

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen

161

den dem demand zugrunde liegenden Sachverhalt zu untersuchen und kann sodann im Wesentlichen auf drei verschiedene Arten auf das demand reagieren: (i) es kann, soweit möglich, der Rechtsverletzung durch gesellschaftsinterne Maßnahmen oder auf andere Weise als durch Erhebung einer Klage abhelfen, (ii) es kann, sollte dies nicht möglich sein, den Anspruch der Gesellschaft klageweise durchzusetzen versuchen oder (iii) es kann das Verlangen des Gesellschafters zurückweisen.258 Nach verbreiteter Einschätzung im juristischen Schrifttum weist das board of directors in der weit überwiegenden Zahl der Fälle das Verlangen des Gesellschafters auf Verfolgung des behaupteten Anspruchs zurück.259 In diesem Fall kann der Gesellschafter diese Entscheidung des board of directors gerichtlich überprüfen lassen. Allerdings kommt dem board of directors bei der Entscheidung, wie auf das demand eines Gesellschafters im besten Interesse der Gesellschaft zu reagieren ist, die business judgment rule zugute.260 Dabei kann das board of directors bei der von ihm anzustellenden Kosten-Nutzen-Analyse selbst bei Bestehen eines Anspruchs der Gesellschaft ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis kommen, dass es im besten Interesse der corporation ist, den Anspruch nicht klageweise zu verfolgen.261 Kommt das board of directors unter Beachtung der Voraussetzungen der business judgment rule zu dem Ergebnis, dass Ansprüche der Gesellschaft nicht bestehen oder eine Verfolgung dieser Ansprüche nicht im besten Interesse der corporation ist und weist es deshalb den demand zurück, werden die Gerichte diese Entscheidung nicht inhaltlich überprüfen und dem klagewilligen Gesellschafter daher regelmäßig die klageweise Verfolgung der behaupteten Ansprüche der Gesellschaft verwehren.262 Da die Gerichte bei der Überprüfung der ablehnenden Entscheidung hinsichtlich der Klageerhebung durch das board of directors die business judgment rule als standard of review anwenden und dem klagewilligen Gesellschafter zudem nicht die Möglichkeit einer sog. pretrial discovery offensteht,263 durch die er Beweismittel erlangen könnte, die ihm helfen, der ihn treffenden Beweislast nachzukommen und das Vorliegen der Voraussetzungen der business judgment rule zu widerlegen, wird 258 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 210; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 629 ff.; Scarlett, 60 Fla. Rev. 589, 596 (2008). 259 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 211; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 708 f.; Scarlett, 60 Fla. Rev. 589, 596 (2008). 260 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779, 784 (Del. 1981); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 211; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 428 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 606 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 416. 261 Cox/Hazen, in: Corporations, S. 428 f.; Gelter, 37 Brook. J. Int’l 843, 851 (2012); zu den verschiedenen in die Kosten-Nutzen-Analyse einzustellenden Faktoren vgl. Kraakman/Park/ Shavell, 82 Geo. L. J. 1733, 1738 (1994). 262 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 211; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 430 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 635 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 607. 263 Vgl. hierzu Scattered Corporation v. Chicago Stock Exchange, 701 A.2d 70, 77 (Del. 1997); DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 636 f.

162

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

das demand requirement allgemein als wesentliche prozessuale Hürde für die Erhebung einer derivative suit eingeschätzt.264 Von großer Bedeutung für klagewillige Gesellschafter ist daher die Möglichkeit, geltend zu machen, dass ein demand entbehrlich ist (demand excuse). Ein Gesellschafter ist von dem Erfordernis eines demand befreit, wenn ein demand vergeblich (futile) wäre.265 Nach dem Recht Delawares ist dies der Fall, wenn vernünftige Zweifel daran bestehen, dass (i) die Mitglieder des board of directors hinsichtlich der Entscheidung über das demand unbefangen und unabhängig agieren werden und (ii) das angegriffene Geschäft den Anforderungen der business judgment rule entspricht.266 Der Kläger trägt insoweit die Substantiierungslast.267 In diesem Zusammenhang ist nicht bereits ausreichend, dass die über das demand entscheidenden Mitglieder des board of directors der angegriffenen Transaktion zugestimmt haben, dass sie selbst Beklagte der beabsichtigten derivative suit sind oder dass sie von dem herrschenden Gesellschafter bestellt wurden.268 Ein demand ist jedoch insbesondere entbehrlich, wenn sich die derivative suit auch gegen den herrschenden Gesellschafter richtet und die Mehrheit des board of directors von diesem kontrolliert wird oder abhängig ist.269 Um dem Erfordernis, die unrechtmäßige Zurückweisung des demand oder dessen Entbehrlichkeit, substantiiert darzulegen, nachzukommen, muss der klagewillige Gesellschafter in erster Linie auf öffentlich oder sonst verfügbare Quellen zurückgreifen.270 Der Supreme Court of Delaware hat den Umfang der Substantiierungslast und die insoweit geltenden Voraussetzungen insbesondere in den Entscheidungen Rales v. Bladband und Grimes v. Donald weiter ausgeführt und verlangt insbesondere, dass der klagewillige Gesellschafter vor Erhebung der derivative suit von seinem Einsichtsrecht gemäß § 220 Del. Gen. Corp. L. Gebrauch macht, um sich die 264 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 209 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 429 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 608; Scarlett 28 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 569, 576 (2011); dies., 60 Fla. Rev. 589, 595 (2008). 265 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 204 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 432 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 643 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 609. 266 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 814 (Del. 1984); vgl. auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 204 ff. (zum Recht des Staates New York); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 433 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 649 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 609 ff.; vgl. insbesondere Bainbridge, in: Corporate Law, S. 206 ff. und Gevurtz, in: Corporation Law, S. 428 f. zur Kritik an den verschiedenen Bestandteilen dieser Formel. 267 DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 649. 268 DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 651. 269 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 814 (Del. 1984); Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216 (Del. 1996); Gevurtz, in: Corporation Law, S. 431 ff. 270 Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216 (Del. 1996): sog. „tools at hand“; vgl. auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 207; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 608; kritisch zu dieser Rechtsprechung Brown, 95 Ky. L. J. 53, 90 f. (2006 – 2007).

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen

163

für den substantiierten Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen des demandErfordernisses erforderlichen Informationen zu beschaffen.271 Da einerseits die Chancen einer erfolgreichen Klageerhebung bei Verzichtbarkeit eines demands erheblich größer sind als in dem Fall, dass der Kläger zunächst gegen eine Zurückweisung des demands vorgehen muss, und andererseits nach dem Recht Delawares ein Kläger in dem Fall, dass er ein demand stellt, zugesteht, dass das board of directors unbefangen ist und ihm daher der Vortrag abgeschnitten ist, ein demand sei verzichtbar gewesen,272 erheben Kläger in Delaware zunächst regelmäßig direkt Klage mit der Behauptung, ein demand sei entbehrlich gewesen und stellen diesen erst, wenn das Gericht diesen Vortrag zurückweist.273 Im Gegensatz zum Recht Delawares sehen weder der RMBCA noch die ALI’s Principles die Möglichkeit eines demand excuse vor. Vielmehr ist in allen Fällen der demand Voraussetzung für die Erhebung einer zulässigen derivative suit.274 4. Das Special Litigation Committee Seit den 1970er Jahren ist es gängige Praxis, dass die corporation auf die Erhebung einer derivative suit mit der Bestellung eines special litigation committee reagiert, und zwar unabhängig davon, ob der Kläger einen demand stellt oder mit dem Argument, ein solcher sei entbehrlich, direkt Klage erhebt.275 Das board of directors, das grundsätzlich die Geltendmachung von Ansprüchen der corporation zuständig ist, überträgt diese Entscheidungsbefugnis auf das special litigation committee.276 Das special litigation committee wird mit unbefangenen Mitgliedern des board of directors besetzt und übernimmt die Aufgabe, für das board of directors den dem demand bzw. der derivative suit zugrunde liegenden Sachverhalt zu untersuchen und zu beurteilen, ob Ansprüche der corporation bestehen könnten und ob es im besten Interesse der corporation ist, diese ggfs. auch klageweise geltend zu machen.277 271 Rales v. Blasband, 634 A.2d 927, 934 f. (Del. 1993); Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216 (Del. 1996); vgl. hierzu auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 206 ff. sowie ausführlich Radin, 28 Cardozo L. R. 1287, 1293 ff. (2006). Vgl. zum Einsichtsrecht unter Teil 2, I. III. 272 Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1217 f. (Del. 1996); Rales v. Blasband, 634 A.2d 927, 934 f. (Del. 1993); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 209 f.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 625 ff.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 430; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 611; Scarlett, 60 Fla. L. Rev. 589, 597 (2008). 273 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 210; Schmolke, ZGR 2011, 398, 416; Thompson/ Thomas, 57 Vand. L. Rev. 1747, 1758 f. (2004). 274 Vgl. hierzu auch Bainbridge, in: Corporate Law, S. 216 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 443 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 431 ff. 275 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 211 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 436 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 433 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 614. Vgl. auch § 7.44 RMBCA. 276 Zur Zulässigkeit einer solchen Delegation vgl. § 141 (c) (2) Del. Gen. Corp. L. 277 DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 692 ff.

164

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Die Einrichtung eines special litigation committee dient dabei aus Sicht des board of directors dem Zweck, klagenden Gesellschaftern den Einwand abzuschneiden, ein demand sei zu Unrecht, nämlich insbesondere wegen Befangenheit der beteiligten Mitglieder des board of directors, zurückgewiesen worden und die Entscheidung des board of directors nicht durch die business judgment rule geschützt bzw. dass ein demand wegen der Befangenheit des board of directors entbehrlich sei.278 Hinsichtlich der Wirkung des Einsatzes eines special litigation committee ist zu unterscheiden. In den Fällen, in denen ein demand erforderlich ist, bleibt es bei dem oben Gesagten: gegen eine das demand zurückweisende Entscheidung des board of directors kann sich der klagewillige Gesellschafter nur mit dem Vortrag wenden, die Zurückweisung sei unrechtmäßig, weil die Voraussetzungen der business judgment rule, die als Vermutung rechtmäßigen Verhaltens auch für die Ablehnungsentscheidung des board of directors gilt, nicht vorliegen.279 Der mögliche Einwand des Klägers, das board of directors habe nicht unbefangen entschieden, wird durch die Einrichtung eines special litigation committee erschwert. Auch in den Fällen, in denen ein demand entbehrlich ist, bleibt es grundsätzlich bei der Zuständigkeit des board of directors hinsichtlich der Entscheidung, ob die klageweise Verfolgung von Ansprüchen der corporation in deren bestem Interesse ist.280 Delegiert das board of directors diese Entscheidung auf ein special litigation committee und kommt dieses zu dem Ergebnis, dass die klageweise Verfolgung des Anspruchs nicht im besten Interesse der corporation ist, kann das special litigation committee die Abweisung der von dem Gesellschafter für die corporation erhobenen Klage beantragen und dadurch die derivative suit beenden.281 In diesem Fall wenden die Gerichte Delawares den folgenden Test an: in einem ersten Schritt prüft das Gericht, ob das special litigation committee unabhängig vom board of directors gehandelt hat und ob das Verfahren, das zur Entscheidung des special litigation committee geführt hat, angemessen war und in gutem Glauben durchgeführt wurde, wobei die corporation bzw. das special litigation committee insoweit die Beweislast tragen.282 Das Gericht wird bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere überprüfen, ob das special litigation committee mit unabhängigen 278

DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 692 ff. Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779, 784 (Del. 1981); Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 813 (Del. 1984). 280 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779, 786 (Del. 1981); Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 813 (Del. 1984). 281 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779, 788 f. (Del. 1981); Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 813 (Del. 1984); In re Oracle Corp. Derivative Litigation, 824 A.2d 917, 939 f. (Del. Ch. 2003); vgl. auch Kobeski, 29 Del. J. Corp. L. 849, 853 f. (2004) sowie Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 471 f. (2008) zu den beiden Ansatzpunkten für den Einsatz eines special litigation committee im Zusammenhang mit einer derivative suit. 282 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779, 787 f. (Del. 1981); vgl. auch Kobeski, 29 Del. J. Corp. L. 849, 854 f. (2004). 279

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen

165

directors besetzt war, wobei in der Rechtsprechung der Gerichte Delawares zunehmend strengere Voraussetzungen an die Unabhängigkeit gestellt werden. Während die Gerichte Delawares zunächst insbesondere auf die finanzielle bzw. ökonomische Unabhängigkeit abstellten, beziehen sie nunmehr ausdrücklich alle Faktoren ein, die dazu führen können, dass das special litigation committee keine unbeeinflusste, allein am besten Interesse der corporation orientierte Entscheidung treffen könnte, wie etwa auch persönliche oder gesellschaftliche Beziehungen zwischen den Mitgliedern des special litigation committee und den beklagten Mitgliedern des board of directors.283 Dabei ist die Unabhängigkeit nicht abstrakt, sondern in Bezug auf die konkrete Situation und die konkrete von den Mitgliedern des special litigation committee zu treffende Entscheidung zu beurteilen.284 Eine besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, ob das special litigation committee die Entscheidung, ob es im besten Interesse der corporation ist, den Anspruch klageweise zu verfolgen, in einem objektiven und gründlichen Verfahren getroffen hat; dabei ist auch relevant, ob das special litigation committee unabhängige Berater zur Unterstützung seiner Untersuchung mandatiert hat.285 Kann die corporation nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, weist das Gericht den Antrag der corporation, die Klage abzuweisen, ab. Auch wenn die Voraussetzungen jedoch erfüllt sind, kann das Gericht in einem zweiten Schritt entscheiden, die Entscheidung des special litigation committee inhaltlich zu überprüfen; macht das Gericht von diesem Ermessen Gebrauch, trifft es eine eigene Entscheidung darüber, ob es im besten Interesse der corporation ist, die behaupteten Ansprüche klageweise zu verfolgen. 286 5. Anwaltskosten Nach der sog. American Rule trägt jede Partei unabhängig vom Ausgang des Prozesses ihre eigenen Kosten.287 Bliebe es bei dieser Regel auch bei der derivative 283 In re Oracle Corp. Derivative Litigation, 824 A.2d 917, 937 ff. (Del. Ch. 2003); Kobeski, 29 Del. J. Corp. L. 849, 854 ff. (2004); Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 473 (2008), ausführlich hierzu DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 734 ff. sowie von Hein, in: Rezeption, S. 533 ff. 284 Beam v. Stewart, 845 A.2d 1040, 1049 (Del. 2004); von Hein, in: Rezeption, S. 533 ff.; ausführlich zur Situationsabhängigkeit der Beurteilung der Unabhängigkeit Rodrigues, 33 J. Corp. L. 447, 473 ff. (2008) sowie zur verwandten Diskussion bei der Beurteilung der Unabhängigkeit der Mitglieder eines special committee unter Teil 2, G. II. 3. 285 Kobeski, 29 Del. J. Corp. L. 849, 867 f. (2004). 286 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779, 789 (Del. 1981); Kobeski, 29 Del. J. Corp. L. 849, 854 ff. (2004); vgl. zum Ganzen sowie auch zur insoweit abweichenden Rechtsprechung anderer Staaten der USA, Bainbridge, in: Corporate Law, S. 211 ff.; Cox/ Hazen, in: Corporations, S. 436 f.; Gevurtz, in: Corporation Law, S. 433 ff.; Merkt, in: USamerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 614. 287 Brice v. State of Delaware, Department of Correction, 704 A.2d 1176, 1178 (Del. 1998); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 189 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 466 ff.; DeMott, in:

166

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

suit, hätte dies eine abschreckende Wirkung auf die außenstehenden Gesellschafter, denn sie hätten unabhängig vom Prozessausgang die eigenen Kosten des Prozesses zu tragen, während ein etwaiger Prozesserfolg der corporation zugutekäme und die klagenden Gesellschafter an diesem daher nur mittelbar durch die Wertsteigerung ihrer Beteiligung sowie im Verhältnis ihrer Beteiligung gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern teil hätten.288 Jedoch werden verschiedene Ausnahmen von der American Rule gemacht. Allgemein gesagt kann ein Kläger in Ausnahme von der American Rule Ersatz seiner Anwaltskosten verlangen, wenn er durch seine Klageerhebung einen „fund“ schafft, der auch anderen zugutekommt.289 Bei derivative suits ist diese allgemeine Ausnahme durch die sog. common corporate benefit doctrine bzw. common fund doctrine sowie die substantial benefit doctrine konkretisiert worden.290 Nach der common corporate benefit doctrine kann ein Gesellschafter, der einen finanziellen Vorteil erstritten hat, der auch anderen, nicht an dem Rechtsstreit Beteiligten zugutekommt, Ersatz seiner Anwalts- und Prozesskosten verlangen.291 Die substantial benefit doctrine erweitert diese Möglichkeit: auch wenn die Klage des Gesellschafters zwar keine finanziellen, aber andere Vorteile zugunsten aller Gesellschafter, wie etwa die Kündigung eines nachteiligen Vertrags, die Offenlegung einer nützlichen Information oder Änderungen in der Corporate Governance der corporation erstritten hat, kann der klagende Gesellschafter Ersatz seiner Anwaltsund Prozesskosten verlangen.292 In den USAwird die Höhe der Anwaltskosten in common fund-Fällen,293 wenn der Kläger also einen finanziellen Vorteil erstreiten konnte, nach zwei Methoden bzw. einer Kombination beider Methoden vom Gericht ermittelt: nach der sog. „percentage of the fund method“ sind dem Kläger, der einen bestimmten Betrag für die Shareholder Derivative Actions, S. 776; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 645. 288 Bainbridge, in: Corporate Law, S. 189 ff.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 466 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 645 ff. 289 DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 776. 290 Vgl. Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 503 ff. (2012); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 190 f.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 466 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 646; Schmolke, ZGR 2011, 398, 412 ff. Die Anwendung der common fund doctrine ist nicht auf derivative suits beschränkt, vgl. z. B. Goodrich v. E.F. Hutton Group, Inc., 681 A.2d 1039, 1045 (Del. 1996). 291 Goodrich v. E.F. Hutton Group, Inc., 681 A.2d 1039, 1045 ff. (Del. 1996); vgl. hierzu auch Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 507 f. (2012); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 190 f.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 466 ff.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 776 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 646. 292 Vgl. Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 507 f. (2012); Bainbridge, in: Corporate Law, S. 190 f.; Cox/Hazen, in: Corporations, S. 466 ff.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 782 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 646. 293 Die Berechnung der Anwaltskosten in substantial benefit-Fällen soll hier nicht näher dargestellt werden. Vgl. hierzu etwa Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 516 ff. (2012) m.w.N.

H. Die klageweise Geltendmachung von Treuepflichtverletzungen

167

Gesellschaft erstritten hat, Anwaltskosten in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes dieses Betrags zu erstatten.294 Nach der sog. „lodestar method“ hat das Gericht seiner Berechnung dagegen eine aus seiner Sicht für den jeweiligen Rechtsstreit angemessene Anzahl von Anwaltsstunden mit einem aus Sicht des Gerichts angemessenen Stundensatz zu multiplizieren und von diesem Referenzwert ausgehend durch Anwendung eines Multiplikators angemessene Anwalts- und Prozesskosten zu ermitteln.295 Die Gerichte Delawares haben die Lodestar-Methode in der Entscheidung Sugarland Industries, Inc. v. Thomas296 jedoch für unanwendbar erklärt und in dieser Entscheidung die Kriterien genannt, anhand welcher die Höhe der zuzusprechenden Prozess- und Anwaltskosten zu ermitteln sind. Danach hat das Gericht ein weites Ermessen bei der Bestimmung der Höhe der Prozess- und Anwaltskosten und bei der Ausübung dieses Ermessens die folgenden Gesichtspunkte einzubeziehen: (i) das erreichte Ergebnis des Prozesses, d. h. der für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter erzielte Vorteil, (ii) den Zeitaufwand und die sonst aufgewandte Mühe der anwaltlichen Berater des Klägers, (iii) den Komplexitätsgrad der Klage bzw. des Verfahrens, (iv) der Umstand, ob die Anwälte des Klägers auf der Basis einer contingency fee tätig wurden, nach der die Anwälte lediglich im Fall des Obsiegens zu entlohnen sind, und dem Kläger keine Anwaltskosten entstehen, wenn die Klage nicht erfolgreich ist, sowie (v) Reputation und Können der anwaltlichen Vertreter des Klägers, wobei sich die Höhe der zugesprochenen Prozess- und Anwaltskosten in erster Linie am dem erstgenannten Kriterium, d. h. dem durch die Klage erzielten Vorteil für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter bemisst. 297 Um zu verhindern, dass den Klägern auf dieser Basis ein unverhältnismäßig hoher Betrag für die Prozess- und Anwaltskosten zugesprochen wird, bezogen die Gerichte Delawares in einem zweiten Schritt bis vor kurzem in ihre Bestimmung der Höhe der Anwaltskosten jedoch mit ein, welchem Stundensatz je Anwaltsstunde der jeweils

294 Goodrich v. E.F. Hutton Group, Inc., 681 A.2d 1039, 1046 f. (Del. 1996); Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 508 (2012); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 466 ff.; DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. 796 ff.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 646 f. 295 Goodrich v. E.F. Hutton Group, Inc., 681 A.2d 1039, 1046 f. (Del. 1996); Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 508 (2012); Cox/Hazen, in: Corporations, S. 468 f.; Merkt, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. 647. 296 420 A.2d 142, 150 (Del. 1980). 297 Sugarland Industries., Inc. v. Thomas, 420 A.2d 142, 149 (Del. 1980); Loral Space & Communications, Inc. v. Highland Crusader Offshore Partners, L.P., 977 A.2d 867, 870 (Del. 2009); vgl. zum Ganzen auch die ausführliche Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung sowie der Ausgestaltung der anzuwendenden Kriterien Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1253 ff. (Del. 2012), mit einem empirischen Überblick der in der Vergangenheit von Gerichten zugesprochenen Prozentsätze hinsichtlich der Prozess- und Anwaltskosten ab 1259 ff.; vgl. hierzu auch Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 510 ff. (2012).

168

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

zugesprochene Betrag entsprechen würde.298 Hiervon sind die Gerichte Delawares jedoch in einer erst kürzlich ergangenen, im juristischen Schrifttum viel beachteten Entscheidung abgerückt: der Supreme Court of Delaware hielt in der Sache Americas Mining Corporation v. Theriault299 ein Urteil des Court of Chancery of Delaware aufrecht, in dem dieser dem Kläger Schadensersatz von USD 2,031 Mrd. und Anwaltskosten in Höhe von 15 % dieses Betrags, d. h. mehr als USD 304 Mio. zusprach. Dies ist, soweit ersichtlich, der höchste von US-amerikanischen Gerichten jemals zugesprochene Betrag von Prozess- und Anwaltskosten300 und entsprach nach den Ausführungen im Urteil des Supreme Court of Delaware einem Betrag von USD 35.000 pro Anwaltsstunde der Klägeranwälte bzw. dem 66-fachen des Werts der aufgewendeten Zeit sowie der sonstigen Aufwendungen.301 In diesen Entscheidungen haben der Court of Chancery of Delaware sowie der Supreme Court of Delaware bestätigt, dass Einschränkungen des weiten Ermessens der Gerichte bei der Bestimmung der Höhe der Anwaltskosten etwa dahin, dass ein niedrigerer Prozentsatz oder eine Obergrenze festzulegen sind, auch in Fällen, in denen der zugesprochene Schadensersatz als Bezugsgröße für die Bestimmung der Anwaltskosten besonders groß ist, nicht angezeigt sind.302 In der jüngeren Vergangenheit Jahren haben Kläger zunehmend von Möglichkeiten Gebrauch gemacht, Fälle in Bezug auf nach dem Recht Delawares gegründeten Gesellschaften in anderen Jurisdiktionen anhängig zu machen.303 Dies wurde unter anderem darauf zurückgeführt, dass die Gerichte Delawares in den Augen vieler Kläger bzw. ihrer anwaltlichen Vertreter in der Vergangenheit in nur zurückhaltender Weise von dem ihnen zustehendem weiten Ermessen Gebrauch machten, Prozess- und Anwaltskosten zuzusprechen.304 Vor diesem Hintergrund wird das oben angesprochene Urteil des Court of Chancery of Delaware bzw. dessen Bestätigung durch den Supreme Court of Delaware im juristischen Schrifttum jedenfalls auch zum Teil als Reaktion auf diese zunehmende Abwanderung von Klagen

298

In re Plains Resources, Inc. Shareholders Litigation, 2005 WL 332811, S. 6 (Del. Ch. 2005); Seinfeld v. Coker, 847 A.2d 330, 338 (Del. Ch. 2000); zu diesem sog. „backstop checking“ vgl. auch Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 512 ff. (2012). 299 51 A.3d 1213, 1257 ff. (Del. 2012); vgl. hierzu auch ausführlich Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 513 ff. 300 Vgl. Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 514 (2012). 301 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1257 ff. (Del. 2012). 302 Americas Mining Corporation v. Theriault, 51 A.3d 1213, 1261 (Del. 2012): „(…), we decline to impose either a cap or the mandatory use of any particular range of percentages for determining attorneys’ fees in megafund cases.“ 303 Vgl. hierzu insbesondere Armour/Black/Cheffins, 87 Ind. L. J. 1345, 1353 ff. (2012); Quinn, 45 U.C. Davis L. Rev. 137, 139 ff. (2011); Thomas/Thompson, 106 Nw. U. L. Rev. 1753, 1770 f. (2012). 304 Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 509 (2012); Armour/Black/Cheffins, 87 Ind. L. J. 1345, 1370 (2012); Quinn, 45 U.C. Davis L. Rev. 137, 139 ff. (2011).

I. Offenlegungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

169

in andere Jurisdiktionen und als Versuch, den Gerichtsstandort Delaware für Kläger und Klägeranwälte wieder attraktiver zu machen, gewertet.305

I. Offenlegungspflichten bezüglich Related-Party Transactions sowie Einsichtsrechte der Gesellschafter Rechnungslegungsvorschriften ergeben sich in den USA überwiegend nicht aus Gesetzen, sondern werden von Aufsichtsbehörden sowie nicht-staatlichen Gremien von Rechnungslegungsexperten entwickelt.306 Offenlegungspflichten bezüglich Related-Party Transactions ergeben sich im Wesentlichen aus zwei Quellen: den regulations der SEC sowie den Rechnungslegungsvorschriften des US-GAAP. Durch den Securities Act von 1933 sowie den Securities Exchange Act von 1934 wurden wesentliche Befugnisse zum Erlass von Publizitäts- und Rechnungslegungsvorschriften auf die SEC delegiert.307 Die SEC hat von dieser Befugnis im Hinblick auf bestimmte formelle Anforderungen etwa an die bei ihr einzureichenden Jahresabschlüsse Gebrauch gemacht, insbesondere, indem sie bestimmte regulations erlassen hat. Die Schaffung von materiellen Regelungen zur Rechnungslegung hat die SEC dagegen an bestimmte nicht-staatliche Rechnungslegungsorganisationen, wie insbesondere das Financial Accounting Standards Board (FASB) delegiert, die die allgemeinen Rechnungslegungsstandards, die US Generally Accepted Accounting Principles (US-GAAP) erlassen.308 Seit 2009 sind die US-GAAP im Statement of Financial Acounting Standards (SFAS) No. 168 in einem einheitlichen Dokument zusammengefasst.

I. Offenlegungspflichten gemäß den SEC-Regulations Die in Bezug auf Related-Party Transactions beiden wesentlichen von der SEC stammenden Rechtsquellen sind die zum Securities Act von 1933 sowie dem

305 Adkins, 37 Del. J. Corp. L. 501, 509 sowie 526 f. (2012) m.w.N.; Armour/Black/Cheffins, 87 Ind. L. J. 1345, 1384 (2012). Vgl. hierzu auch Thomas/Thompson, 106 Nw. U. L. Rev. 1753, 1770 f. (2012). 306 Acevedo, 12 Transactions: Tenn. J. Bus. L. 63, 69 f. (2010). 307 Vgl. hierzu auch Acevedo, 12 Transactions: Tenn. J. Bus. L. 63, 69 f. (2010); Alves, in: US-GAAP, S. 16 ff.; Coenenberg/Haller/Schultze, in: Jahresabschluss, S.70 ff. 308 Vgl. hierzu Acevedo, 12 Transactions: Tenn. J. Bus. L. 63, 74 ff. (2010); Alves, in: USGAAP, S. 16; Coenenberg/Haller/Schultze, in: Jahresabschluss, S.70 ff. sowie Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundsätzen S. 1 ff., auch zu den verschiedenen Kategorien und dem Rangverhältnis der verschiedenen den US-GAAP zuzurechnenden Regelungsquellen.

170

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

Securities Exchange Act von 1934 erlassene Regulation S-X309 sowie Regulation S-K310, die insbesondere Vorschriften zur Form sowie dem Inhalt der bei der SEC einzureichenden Jahresabschlüsse sowie weiterer, nicht in den Jahresabschlüssen enthaltener Informationen umfassen.311 Item 4 – 08 (k) (1) und (2) der Regulation S-X regelt die Anforderungen für die Aufstellung von Jahresabschlüssen und Berichte, die bei der SEC einzureichen sind. Nach Item 404 (a) der Regulation S-K müssen alle dem Securities Act von 1933 sowie dem Securities Exchange Act von 1934 unterfallenden Gesellschaften in einem jährlichen Bericht alle Geschäfte offenlegen, die einen Betrag von mehr als USD 120.000 betreffen und hinsichtlich welcher ein director, executive officer oder ein Gesellschafter, der mehr als 5 % der Stimmrechte hält, ein wesentliches Interesse („material interest“) hat.312 Die Wesentlichkeit ist danach zu beurteilen, ob die Information nach den Gesamtumständen für Investoren relevant ist. Die SEC verweist für die Beurteilung der Wesentlichkeit auf die Rechtsprechung des US Supreme Court. Eine Information ist danach wesentlich, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein vernünftiger Investor die offengelegte Information als für seine Investmententscheidung relevant halten würde.313 Neben bestimmten festgelegten Informationen zu solchen Geschäften, wie etwa dem Namen der nahestehenden Person, der Grundlage des Näheverhältnisses und dem Geschäftswert der Transaktion, enthält der Katalog der offenzulegenden Informationen auch eine Generalklausel dahin, dass alle nach den Gesamtumständen für einen Investor wesentlichen Informationen in Bezug auf solche Geschäfte offenzulegen sind.314 Eine Aussage dazu, ob die Transaktion einem Drittvergleich standhält (at arm’s length) oder eine Überprüfung der Angemessenheit durch den Abschlussprüfer erfolgt jedoch regelmäßig nicht.315 Offene Verbindlichkeiten zwischen der corporation und einem Gesellschafter, der 5 % oder mehr der Anteile an

309

17 C.F.R. Part 210. 17 C.F.R. Part 229. 311 Vgl. hierzu auch Coenenberg/Haller/Schultze, in: Jahresabschluss, S. 70; Kiefer, in: Kapitalmarktregulierung, S. 49 f. 312 Vgl. zu den verschiedenen Voraussetzungen auch Bostelman/Buckholz/Trevino, in: Public Company Deskbook, S. 8 – 24 ff. Vgl. aus dem deutschen Schrifttum Fleischer, BB 2014, 835, 835, 838. 313 Vgl. SEC Release No 33-8732 A und den darin enthaltenen Verweis auf die Urteile Basic v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988) and TSC Industries v. Northway, 426 U.S. 438 (1976) hinsichtlich des Wesentlichkeitserfordernisses. Vgl. hierzu auch auch Bostelman/Buckholz/Trevino, in: Public Company Deskbook, S. 8 – 27 f.; Brown, in: Disclosure Rules, S. 74 f.; Hamilton, in: Related-Party Disclosure, S. 94 f. 314 Item 404 (a) (6) der Regulation S-K. 315 Atanasov/Black/Ciccotello, 37 J. Corp. L. 1, 12 sowie 15 (2011). 310

I. Offenlegungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

171

der Gesellschaft hält, sind von der Verpflichtung der Offenlegung von RelatedParty Transactions ausgenommen.316 Neben der Offenlegung konkreter Geschäfte sind dem Securities Act von 1933 sowie dem Securities Exchange Act von 1934 unterfallende Gesellschaften auch verpflichtet, die von der Gesellschaft für die Überprüfung, die Zustimmung zu oder die Genehmigung von Related-Party Transactions i. S. d. oben genannten regulations erlassenen internen Richtlinien offenzulegen und in ihren wesentlichen Zügen zu beschreiben.317 Insbesondere das Wesentlichkeitserfordernis sowie der Umstand, dass keine Aussage zur bzw. Überprüfung der Drittvergleichbarkeit der Related-Party Transactions erfolgt, haben im juristischen Schrifttum zu der Einschätzung geführt, dass mit Ausnahme der Offenlegungsvorschriften zu den Bezügen der Geschäftsleitung, die bestehenden Offenlegungsvorschriften für Minderheitsgesellschafter keine ausreichende Grundlage für eine Bewertung der abgeschlossenen Related-Party Transactions darstellen.318

II. Offenlegungspflichten nach US-GAAP Die bilanzrechtlichen Anforderungen an die Offenlegung von Related-Party Transactions ergeben sich aus der „Financial Accounting Standards Board (FASB) Accounting Standards Codification (ASC) 850, Related Party Disclosures“ (zuvor „Statement of Financial Accounting Standards No. 57“).319 Diese Regelungen entsprechen hinsichtlich Umfang der offenzulegenden Informationen sowie der Schwelle, ab Erreichen welcher über Related-Party Transactions zu berichten sind, den dargestellten regulations der SEC. Auch im Rahmen der Rechnungslegung nach US-GAAP erfolgt keine Einschätzung dazu, ob ein Geschäft zu Bedingungen wie bei einem Abschluss unter fremden Dritten abgeschlossen wurde.320

316

Vgl. hierzu Bostelman/Buckholz/Trevino, in: Public Company Deskbook, S. 8 – 27; Hamilton, in: Related-Party Disclosure, S. 89. 317 Item 404 (b) der Regulation S-K. Vgl. hierzu auch Bostelman/Buckholz/Trevino, in: Public Company Deskbook, S. 8 – 30; Brown, in: Disclosure Rules, S. 81 f.; Hamilton, in: Related-Party Disclosure, S. 95 f. 318 Atanasov/Black/Ciccotello, 37 J. Corp. L. 1, 12 (2011). 319 Vgl. zum FASB und dem Verhältnis der Vorschriften dieses Gremiums zu denen der SEC Coenenberg/Haller/Schultze, in: Jahresabschluss, S. 70 ff.; Kiefer, in: Kapitalmarktregulierung, S. 52 ff. sowie 55 ff. 320 Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundsätzen, S. 160.

172

2. Teil: Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht

III. Einsichtsrechte der Gesellschafter Die Gesellschafter einer corporation haben unter bestimmten Bedingungen das Recht, die Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen der corporation einzusehen.321 Dieses Recht steht jedem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung zu.322 Neben bestimmten formalen Voraussetzungen besteht die wesentliche materielle Voraussetzung für eine Einsicht in die Geschäftsunterlagen darin, dass der um Einsicht ersuchende Gesellschafter einen angemessenen Zweck (proper purpose) der Einsichtnahme glaubhaft machen muss.323 Als solcher Zweck kommt insbesondere ein Fehlverhalten der Geschäftsleiter der corporation in Betracht.324 Im entsprechenden Einsichtsverlangen muss der Gesellschafter daher ausreichende Anhaltspunkte für ein solches Fehlverhalten darlegen. Dazu muss der Gesellschafter nicht bereits das Fehlverhalten selbst nachweisen; aus seinem Vortrag muss sich jedoch eine glaubwürdige Grundlage dafür ergeben, dass ein solches Fehlverhalten vorliegen könnte.325 Kommt der Gesellschafter dieser Substantiierungslast nach, ist er berechtigt, insoweit Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft nehmen, wie dies zur Verfolgung des geltend gemachten Zwecks erforderlich ist. Das Einsichtsrecht bleibt insoweit zwar hinter den im Rahmen einer im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren durchgeführten „discovery“ gemäß Rule 34 Del. Ch. Ct. R. gewährten Einsichtsrechten zurück, stellt aber dennoch eine erhebliche Möglichkeit für klagewillige Gesellschafter dar, die für die Klageerhebung notwendigen Informationen zu erlangen.326 Im Zusammenhang etwa mit der für diese Untersuchung relevanten Unabhängigkeit von directors haben die Gerichte Delawares in erheblichem Maße Einsicht in die Protokolle der Sitzungen des board of directors gewährt, um den 321

§ 220 (b) Del. Gen. Corp. L.; § 16.02 ff. RMBCA. Vgl. etwa Hurd/Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 4 (2006). 323 Vgl. Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 266 f. (Del. 2000) Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 7 – 97 ff.; Hurd/Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 6 (2006); Radin, 28 Cardozo L. Rev. 1287, 1315 ff. (2006); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 220.6.3. 324 Vgl. Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 7 – 98 f.; Hurd/Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 6 (2006); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 220.6.3. 325 Seinfeld v. Verizon Commc’ns, Inc., 909 A.2d 117, 123, 125 (Del. 2006); vgl. auch Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 7 – 98; Hurd/Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 13 ff. (2006); Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 220.6.3 sowie § 220.6.6 ff.; ausführliche Darstellung der hierzu ergangenen Rechtsprechung bei Radin, 28 Cardozo L. Rev. 1287, 1293 ff. und 1326 ff. (2006). 326 Vgl. zum Umfang der offenzulegenden Dokumente etwa Hurd/Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 16 ff. (2006) und Radin, 28 Cardozo L. Rev. 1287, 1336 ff. (2006), jeweils auch zu den sich an die Offenlegung anknüpfenden Fragen in Bezug etwa auf Verschwiegenheits- oder Vertraulichkeitsverpflichtungen unterliegenden Dokumenten. 322

I. Offenlegungspflichten bezüglich Related-Party Transactions

173

Kläger in die Lage zu versetzen, das Verhalten bestimmter directors in der Vergangenheit bzw. ihr Verhältnis zu einem kontrollierenden Gesellschafter im Hinblick auf die Unabhängigkeit der directors beurteilen zu können.327 Kommt die Gesellschaft dem berechtigten Einsichtsverlangen des Gesellschafters nicht innerhalb von fünf Tagen nach, kann dieser das Einsichtsrecht durch ein gerichtliches Verfahren vor dem Court of Chancery of Delaware verfolgen.328 In den letzten Jahrzehnten hat das Einsichtsrecht gemäß § 220 Del. Gen. Corp. L. durch die Ausformung dieses Rechts in der Rechtsprechung der Gerichte Delawares zusehends an Bedeutung gewonnen.329 Insbesondere in Zusammenhang mit der derivative suit haben die Gerichte Delawares deutlich gemacht, dass es dem Kläger obliegt, in Bezug auf den Nachweis der Erfüllung des demand-Erfordernisses auch von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, Einsicht in die Geschäftsunterlagen der corporation zu nehmen und haben derivative suits in Fällen abgewiesen, in denen der Kläger diese Möglichkeit ungenutzt gelassen hat.330 Der Erhebung einer derivative suit im Zusammenhang mit self-dealings bzw. Related-Party Transactions geht infolge dieser Rechtsprechung der Gerichte Delawares in zunehmendem Maße ein gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung des Einsichtsrechts voraus331 und es gibt zahlreiche Beispiele, in denen durch die Geltendmachung des Einsichtsrechts gemäß § 220 Del. Gen. Corp. L. die für eine erfolgreiche Klageerhebung erforderlichen Informationen beschafft werden konnten.332

327 Vgl. etwa Amalgamated Bank v. UICI, 2005 WL 1377432 (Del. Ch. 2005); Haywood v. Ambase Corp., 2005 WL 2130614 (Del. Ch.). 328 § 220 (c) Del. Gen. Corp. L.; vgl. hierzu Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 7 – 102; Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § 220.5.2. 329 Vgl. hierzu Hurd/Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 7 ff. (2006); ausführlich Radin, 28 Cardozo L. Rev. 1287, 1293 ff. (2006). 330 Beam v. Stewart, 845 A.2d 1040, 1056 (Del. 2004); Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216 (Del. 1996); Freund v. Lucent Technologies, Inc., 2003 WL 139766, S. 4 (Del. Ch.): „[…], the Delaware Supreme Court has made it clear that the public policy of this State is to encourage stockholders to utilize Section 220 before filing a derivative action, […].“; Balotti/ Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. 7 – 100; vgl. hierzu ausführlich Hurd/ Whittaker, 9 Del. L. Rev. 1, 7 ff. (2006); kritisch zu dieser Rechtsprechung Brown, 95 Ky. L. J. 53, 90 f. (2006 – 2007); vgl. hierzu auch Teil 2, H. III. 3. 331 Vgl. etwa die Übersicht zu ergangenen Entscheidungen zum Einsichtsrecht bei Radin, 28 Cardozo L. Rev. 1287, 1326 ff. (2006). 332 Vgl. etwa In re Walt Disney Co. Derivative Action, 825 A.2d 275, 279 (Del. Ch. 2003): „The amended pleading in this case is a perfect illustration of the benefit of such an approach.“

Dritter Teil

Rechtsvergleich der deutschen sowie der US-amerikanischen Regelungen Nachdem im ersten Teil dieser Arbeit die Regelung des deutschen Rechts zum Umgang mit Related-Party Transactions und im zweiten Teil die funktionsäquivalente Regelung des US-amerikanischen Rechts dargestellt wurde, sollen die in den beiden Jurisdiktionen zum Einsatz gebrachten Instrumente in diesem dritten Teil gegenübergestellt und auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede untersucht und verglichen werden.1

A. Anforderungen an Related-Party Transactions und Prüfungsmaßstab Die Untersuchung im ersten und zweiten Teil dieser Arbeit hat gezeigt, dass das deutsche Recht zum faktischen Konzern sowie die US-amerikanischen Regelungen zu Related-Party Transactions sich mit (i) Regelungen zur inhaltlichen Überprüfung der zwischen verbundenen Unternehmen geschlossenen Geschäften, (ii) Offenlegungspflichten in Bezug auf Related-Party Transactions sowie (iii) der Möglichkeit für außenstehende Gesellschafter, Pflichtverletzungen klageweise für die abhängige Gesellschaft geltend zu machen, grundsätzlich eines vergleichbaren Instrumentariums bedienen, die Ausgestaltung der einzelnen Instrumente in den beiden Rechtsordnungen jedoch denkbar unterschiedlich erfolgt ist.

I. Zulässigkeit der Veranlassung von nachteiligen Maßnahmen Gemäß den §§ 311 ff. AktG ist der faktische Konzern sowie die Durchsetzung von Interessen des herrschenden Unternehmens gegen die Interessen der abhängigen Gesellschaft zulässig: soweit die Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft gewahrt bleiben, kann das herrschende Unternehmen – die Mitwirkung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft vorausgesetzt – Maßnahmen, die nicht im Interesse der Gesellschaft sind und also deren Eigenwillen2 widersprechen, umsetzen. Das 1 Methode angelehnt an Zweigert/Kötz, in: Rechtsvergleichung, S. 42 f.; Koch/Magnus/ von Mohrenfels, in: IPR und Rechtsvergleichung, S. 313 ff., 322 ff. 2 Vgl. zum Begriff unter Teil 1, A. sowie die Nachweise dort.

A. Anforderungen an Related-Party Transactions und Prüfungsmaßstab

175

deutsche Recht erlaubt den Abschluss von für die abhängige Gesellschaft nachteiligen Geschäften, wenn die zugefügten Nachteile bis zum Ende des Geschäftsjahres ausgeglichen werden. In diesem Fall haften weder das einen solchen Nachteil veranlassende herrschende Unternehmen und dessen Geschäftsleiter, noch die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft, ohne die der Abschluss des nachteiligen Geschäfts oder die Umsetzung der nachteiligen Maßnahme nicht möglich gewesen wäre. Im Hinblick auf den Ausgleich des Nachteils stellt das Recht des faktischen Konzerns auf die Vermögenssituation der abhängigen Gesellschaft ab und verlangt, dass die abhängige Gesellschaft im Hinblick auf die Gesamtheit der nachteiligen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen so gestellt wird, wie sie vermögensmäßig stünde, wäre sie unabhängig. Dabei werden durch verschiedene Geschäfte oder Maßnahmen zugefügte Nachteile zusammengerechnet und mit den insgesamt zum Ausgleich eingeräumten Vorteilen saldiert. Nachteile und zu ihrem Ausgleich erbrachte Vorteile müssen dabei in keinem inhaltlichen Zusammenhang zueinander stehen.3 Im US-amerikanischen Recht dagegen führt der Umstand, dass eine Gesellschaft einen herrschenden Gesellschafter hat, nicht zu Änderungen im Pflichtenprogramm der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft. Sie haben ihr Handeln weiterhin allein am Interesse der abhängigen Gesellschafter und der Gesamtheit ihrer Gesellschafter auszurichten. Die abhängige Gesellschaft ist also anders als im deutschen Recht nicht nur vermögensmäßig so zu stellen, als sei sie unabhängig, sondern sie ist weiter wie eine unabhängige Gesellschaft zu behandeln und zu führen. Aus den Einflussmöglichkeiten des herrschenden Gesellschafters auf die abhängige Gesellschaft und der daraus folgenden Konzerngefahr folgt eine Treuepflicht des herrschenden Gesellschafters gegenüber der abhängigen Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern. Der herrschende Gesellschafter darf die abhängige Gesellschaft nicht durch Ausübung seines Einflusses auf das board of directors dazu veranlassen, ein für sie nachteiliges Geschäft oder eine nachteilige Maßnahme vorzunehmen und die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft dürfen an einem solchen Geschäft nicht mitwirken bzw. eine solche Maßnahme nicht umsetzen. Das US-amerikanische Recht verlangt insoweit die Angemessenheit (entire fairness) jedes einzelnen Geschäfts zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Gesellschafter; eine saldenmäßige Betrachtung im Sinne einer Verrechnung von Vor- und Nachteilen über ein gesamtes Geschäftsjahr hinweg kommt dabei nicht in Betracht. 4

3

Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VIII. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. Vgl. jedoch auch Teil 2, G. II. 4. zu den eine saldenmäßige Betrachtung gleichgelagerter Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang befürwortenden ALI’s Principles. 4

176

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

II. Anwendbarer Prüfungsmaßstab und unternehmerisches Ermessen Um von § 311 AktG erfasst zu werden, muss eine Maßnahme zu einem Nachteil geführt haben, der sich nach der Rechtsprechung des BGH sowie der ganz herrschenden Auffassung im Schrifttum als Folge der Abhängigkeit darstellen muss. Daran soll es fehlen, wenn auch der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft, die mit Ausnahme des Abhängigkeitsverhältnisses in derselben rechtlichen und wirtschaftlichen Situation wie die abhängige Gesellschaft ist, die Maßnahme oder das Geschäft ohne Verstoß gegen seine Sorgfaltspflichten hätte abschließen können, wobei im Hinblick auf diese Einschätzung dem Vorstand der abhängigen Gesellschafter die Ausübung unternehmerischen Ermessens zugestanden wird. Dieser Ansatz führt in zweierlei Hinsicht zu Schutzlücken zulasten der Außenseiter: der Drittvergleich mit einer fiktiven Gesellschaft, die sich bis auf die Abhängigkeit in derselben Situation befindet, wie die abhängige Gesellschaft, ist schwierig zu treffen, insbesondere, wenn bereits enge rechtliche und wirtschaftliche Verflechtungen zwischen den Gesellschaften bestehen. Zudem kommt dem Vorstand, obwohl er dem Konzernkonflikt ausgesetzt ist und daher die Gefahr der Berücksichtigung von Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen droht, nach ganz herrschender Auffassung die Wirkung der Business Judgment Rule gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zugute.5 Maßnahmen und Rechtsgeschäfte, die in den dadurch eröffneten Ermessensspielraum fallen, werden nicht vom Schutzsystem des § 311 AktG erfasst. Etwas vereinfachend lässt sich daher sagen, dass der von den §§ 311 ff. AktG vermittelte Schutz wesentlich vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft und dem Umfang abhängt, in dem dieser von den durch die §§ 311 ff. AktG eröffneten Möglichkeiten Gebrauch zu machen bereit ist: ist der Vorstand der abhängigen Gesellschaft „wehrhaft“ und übernimmt daher einerseits Einflussnahmen durch das herrschende Unternehmen nicht in seinen unternehmerischen Willen und widersetzt sich auch sonst nachteiligen Veranlassungen oder aber gibt ihnen nur im Gegenzug zu einem gleichzeitig zu leistenden oder jedenfalls unmittelbar in rechtlich bindender Art und Weise zu vereinbarenden Nachteilsausgleich nach, dürften die §§ 311 ff. AktG einen recht weitgehenden Außenseiterschutz gewährleisten. Ist dies jedoch nicht der Fall, vermittelt §§ 311 ff. AktG einen vergleichsweise schwachen Außenseiterschutz: Maßnahmen, die vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands erfasst sind, stellen schon keinen Nachteil dar. Die an diesem Begriff anknüpfenden Schutzmechanismen der §§ 311 ff. AktG werden daher nicht ausgelöst. Die wesentliche Schwachstelle des deutschen Rechts des faktischen Konzerns ist daher darin zu sehen, dass es die Aktivierung des Schutzsystems des § 311 AktG und demzufolge die Wirksamkeit des Außenseiterschutzes gerade von der Einschätzung der Personen abhängig macht, die dem Konzernkonflikt, vor dem § 311 AktG schützen soll, am stärksten ausgesetzt sind. 5

Vgl. hierzu unter Teil 1, C. VI. 2.

A. Anforderungen an Related-Party Transactions und Prüfungsmaßstab

177

Nach dem US-amerikanischen Recht schließt das Vorliegen des Konzernkonflikts dagegen die Eröffnung des unternehmerischen Ermessens und folglich die Anwendung der Business Judgment Rule aus, denn aufgrund des Konzernkonflikts sei gerade nicht damit zu rechnen, dass die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft eine allein den Interessen und dem Wohl der Gesellschaft orientierte, unbeeinflusste unternehmerische Entscheidung treffen. Jedes Geschäft zwischen verbundenen Unternehmen ist im US-amerikanischen Recht vielmehr danach zu beurteilen, ob es bei isolierter Betrachtung objektiv „fair“ für die abhängige Gesellschaft ist. Ist das Geschäft nicht „fair“, ist hierin eine Treuepflichtverletzung der Mitglieder des board of directors sowie des herrschenden Gesellschafters zu sehen. Die Angemessenheit des Geschäfts ist dabei grundsätzlich von diesen nachzuweisen.6 Bei der Beurteilung der Frage, ob das Geschäft als „fair“ zu beurteilen ist, kommt im US-amerikanischen Recht dem Verfahren, durch das es zum Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts gekommen ist, wesentliche Bedeutung zu.7 Das USamerikanische Recht incentiviert dabei das grundsätzlich zur Entscheidung über die fragliche Transaktionen berufene board of directors, dessen Mitglieder jedenfalls zum Teil aufgrund ihres Näheverhältnisses zum herrschenden Gesellschafter dem Konzernkonflikt ausgesetzt sind, die Entscheidung auf einen mit unabhängigen, diesem Konflikt nicht ausgesetzten Mitgliedern besetzten Ausschuss zu delegieren, weil eine derartige Delegation – ordnungsgemäße Besetzung, Mandatierung und Arbeitsweise des Ausschusses vorausgesetzt – eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Nachweises der „Fairness“ der Transaktion bewirkt und eine solche Delegation und ein derart strukturierter Verhandlungsprozess von den Gerichten zudem im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des in diesem Verfahren gefundenen Verhandlungsergebnisses positiv berücksichtigt wird. Ein „faires“ Verfahren in dem Sinn, dass die Entscheidungsträger der abhängigen Gesellschaft, die einem Interessenkonflikt ausgesetzt sind, sich einer Einwirkung auf die Verhandlungen zu dem fraglichen Geschäft mit dem herrschenden Gesellschafter enthalten und ihre Kompetenzen vollumfänglich auf ein mit unabhängigen directors besetzten Ausschuss übertragen, wird als Indiz für die „Fairness“ des von diesem erzielten Ergebnisses betrachtet, wenn die Verhandlungen wie unter fremden Dritten geführt wurden und der Konzernkonflikt somit wirksam eliminiert wurde.8 Wenn also auch beide Jurisdiktionen Geschäfte zwischen einer abhängigen Gesellschaft und ihrem herrschenden Gesellschafter einer Ex post-Angemessenheitskontrolle unterziehen, sieht das US-amerikanische Recht doch daneben bzw. in Ergänzung einen prozeduralen Ex ante-Schutzmechanismus zugunsten der Außenseiter vor. Machen die an der Related-Party Transaction Beteiligten von der Möglichkeit Gebrauch, einen solchen prozeduralen Schutzmechanismus etwa in Form eines aus unabhängigen board-Mitgliedern besetzten special committee einzusetzen, 6 7 8

Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3.

178

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

misst das Gericht dem wegen der damit einhergehenden Linderung des Konzernkonflikts eine privilegierende Wirkung bei.

III. Bedeutung von Beweislastregeln und Verteilung der Beweislast Aus dem Konzernkonflikt folgt für Related-Party Transactions die Gefahr, dass die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft aus für die abhängige Gesellschaft nachteiligen Geschäften und Maßnahmen folgende Ansprüche der abhängigen Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen nicht in gleichem Maße wie gegen fremde Dritte verfolgen. Beide hier untersuchten Rechtsordnungen sehen daher in prozessualer Hinsicht die Möglichkeit vor, dass die Außenseiter bzw. jedenfalls die außenstehenden Aktionäre die Ansprüche der abhängigen Gesellschaft für diese verfolgen können.9 Die Außenseiter werden aber regelmäßig nur begrenzten Einblick in die genauen Umstände des Zustandekommens bestimmter Rechtsgeschäfte oder der Umsetzung bestimmter Maßnahmen haben.10 Vor diesem Hintergrund sehen das deutsche wie auch das US-amerikanische Recht besondere Regelungen zur Beweislastverteilung vor.11 Im deutschen Recht besteht hinsichtlich des Nachweises der Abhängigkeit die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG; hinsichtlich der Veranlassung wird im juristischen Schrifttum eine Beweiserleichterung (Anscheinsbeweis bzw. Veranlassungsvermutung) angenommen, wenn die abhängige Gesellschaft zu ihrem Nachteil und zum Vorteil des herrschenden Unternehmens gehandelt hat.12 Der klagenden Gesellschaft bzw. den für sie klagenden außenstehenden Gesellschaftern obliegt es dagegen, den Schaden zu beweisen, dessen Höhe jedoch gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann. Gerade hinsichtlich des Schadens bzw. Nachteils, an den die Beweiserleichterung hinsichtlich der Veranlassung geknüpft wird, bleibt es also grundsätzlich bei den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast,13 da es auch bei Vorliegen einer Beeinflussung durch das herrschende Unternehmen und trotz Vorliegens des Konzernkonflikts als ungerechtfertigt angesehen wird, der abhängigen Gesellschaft

9

Vgl. zum Rechtsvergleich insoweit sogleich unter Teil 3, D. Zum Vergleich der bestehenden Offenlegungsvorschriften und Informationsmöglichkeiten der Außenseiter vgl. unter Teil 3, C. 11 Vgl. zur Bedeutung der Beweislastregeln auch bei künftigen gesetzgeberischen Gestaltungen im Konzernrecht Druey, in: Festschrift Hommelhoff, S. 135, 155. 12 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. IV. 4. 13 Die insoweit diskutierten Einschränkungen der Darlegungs- und Beweislast dahin, dass die Außenseiter lediglich Umstände darlegen und beweisen müssen, die die Annahme zumindest nahe legen, dass das herrschende Unternehmen einen Nachteil veranlasst hat bzw. der Nachteilsausgleich unmöglich ist, sollen hier außer Acht bleiben. Vgl. hierzu unter Teil 1, E. IV. 10

A. Anforderungen an Related-Party Transactions und Prüfungsmaßstab

179

bzw. den außenstehenden Gesellschaftern aufzubürden, für jede Maßnahme nachzuweisen, dass sie nicht nachteilig ist.14 Das US-amerikanische Recht trifft in Bezug auf Related-Party Transactions die gegenteilige Einschätzung und verlangt grundsätzlich von dem beklagten herrschenden Gesellschafter bzw. den beklagten Mitgliedern des board of directors der abhängigen Gesellschaft den Nachweis in Bezug auf jede angegriffene RelatedParty Transaction, dass die in Frage stehende Transaktion für die abhängige Gesellschaft „entirely fair“ war.15 Nur soweit die an der Related-Party Transaction beteiligten Parteien prozedurale Schutzvorkehrungen vorsehen, die den Konzernkonflikt lindern bzw. ausschließen sollen, kommt es zu einer Beweislastumkehr dahin, dass die Außenseiter beweisen müssen, dass die Related-Party Transaction für die abhängige Gesellschaft nicht „fair“ war.16

IV. Erfasste Abhängigkeitsverhältnisse In Bezug auf die von den Regelungen zu Related-Party Transactions erfassten Abhängigkeitsverhältnisse sind die im deutschen sowie im US-amerikanischen Rechtssystem angewendeten Definitionen der Kontrolle vergleichbar. Beide Rechtssysteme gehen bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung von dem Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses aus. Bei Beteiligungen von weniger als 50 % der Anteile an einer Gesellschaft ist die Anwendung der nationalen Regeln zu RelatedParty Transactions davon abhängig, inwieweit der Gesellschafter faktisch die Möglichkeit hat, Kontrolle über die Gesellschaft bzw. ihre Geschäftsleiter auszuüben.17 Während das deutsche Recht des faktischen Konzerns jedoch lediglich auf kontrollierende Gesellschafter Anwendung findet, die Unternehmer sind, sind die Regelungen zu Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht auf Geschäfte mit jedem herrschenden Gesellschafter anwendbar.18 Die Treuepflicht des herrschenden Gesellschafters und die aus dieser abgeleiteten Grundsätze zur Überprüfung von Related-Party Transactions setzen nach dem Recht Delawares zudem voraus, dass die abhängige Gesellschaft neben dem herrschenden Gesellschafter auch Minderheitsgesellschafter hat. Hält der herrschende Gesellschafter alle Anteile an der Gesellschaft, finden die dargestellten Grundsätze zu 14

So ausdrücklich etwa OLG Köln AG 2009, 416, 419. Vgl. hierzu auch unter Teil 1, E. IV. Vgl. hierzu unter Teil 2, E. III. 16 Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. sowie G. II. 4. zu den diskutierten Ausnahmen für diese Beweislastverteilung in Bezug auf Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang. 17 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. II. 2. zum deutschen sowie Teil 2, G. II. 1. zum US-amerikanischen Recht. 18 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. II. 1. zum deutschen sowie Teil 2, G. II. 1. zum US-amerikanischen Recht. Vgl. hierzu auch Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 879 (2012). 15

180

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

Related-Party Transactions keine Anwendung. Der herrschende Gesellschafter kann Geschäfte mit der corporation bis zur Grenze der Gläubigerschädigung zu beliebigen Bedingungen schließen. Das board of directors der abhängigen Gesellschaft ist in diesen Fällen verpflichtet, die Geschäftsleitung im Interesse des kontrollierenden Gesellschafters und dessen Gesellschaftern zu führen.19 Das deutsche Recht des faktischen Konzerns findet dagegen zum Schutz der Gläubiger sowie zur Stärkung der Stellung des Vorstands auch auf Einmann-AGs Anwendung: auch die einer Einmann-AG zugefügten Nachteile sind gemäß § 311 AktG auszugleichen und es ist ein Abhängigkeitsbericht zu erstellen.20 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist auch in Einmanngesellschaften weisungsfrei und allein dem Wohl des Unternehmens und der in ihm zusammentreffenden Interessen und nicht ausschließlich den Interessen des Alleingesellschafters verpflichtet.21

V. Erfasste Geschäfte Das deutsche Recht erfasst mit den Regelungen zum Recht des faktischen Konzerns jede Veranlassung einer Maßnahme oder eines Rechtsgeschäfts der abhängigen Gesellschaft. Über den Begriff der Maßnahme ist damit jedwede Geschäftsführungshandlung sowie das Unterlassen einer solchen erfasst.22 Der Umfang der Geschäfte, auf die nach US-amerikanischem Recht der oben dargestellte entire fairness-Maßstab anzuwenden ist, ist dagegen von den USamerikanischen Gerichten noch nicht voll ausgelotet worden. Die ergangenen Entscheidungen beziehen sich soweit ersichtlich lediglich auf Rechtsgeschäfte, die zudem von einer gewissen Bedeutung für die abhängige Gesellschaft sind. Soweit dieser Aspekt im juristischen Schrifttum diskutiert wird, wird die Auffassung vertreten, der entire fairness-Test sowie insbesondere die zur Umkehr der Beweislast sowie zum Nachweis eines „fair dealing“ erforderlichen Mechanismen wie etwa der Einsatz eines special committee eigneten sich lediglich für Transaktionen von gewisser Bedeutung. Es sei nicht angemessen, diese Anforderungen auch für Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang zu verlangen.23 Da die beiden Voraussetzungen des entire fairness-Tests wie auch die oben geschilderten Schutzvorkehrungen an der Beurteilung bzw. Herbeiführung von Entscheidungen zu konkreten Transaktionen entwickelt wurden, ist zudem auch die Behandlung der Veranlassung von nachteiligen Maßnahmen im US-amerikanischen Recht unklar.24

19 20 21 22 23 24

Vgl. hierzu unter Teil 2, F. sowie G. II. Vgl. hierzu unter Teil 1, C. II. 2. sowie D. II. 1. Vgl. nur Hüffer, in: AktG, § 76 Rn. 28 ff. Vgl. hierzu unter Teil 1, C. V. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 4. Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 5.

B. Haftung der Organe der beteiligten Gesellschaften

181

VI. Rechtsfolgen Hinsichtlich der im Zusammenhang mit Related-Party Transactions in den beiden betrachteten Jurisdiktionen vorgesehenen Rechtsfolgen ist zunächst der schon oben25 dargestellte Unterschied zu beachten, dass das deutsche Recht nachteilige Veranlassungen grundsätzlich erlaubt, wenn die Nachteile ausgeglichen werden, während nach US-amerikanischem Recht der abhängigen Gesellschaft keine Nachteile zugefügt werden dürfen. Davon abgesehen sind die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die jeweilige Handlungsvorgabe in den Rechtsordnungen, d. h. dem Nachteilsausgleich im deutschen Recht sowie der „entire fairness“ von Related-Party Transactions im US-amerikanischen Recht im Ergebnis weitgehend vergleichbar: Der Schadensersatzanspruch des § 317 Abs. 1 S. 1 und 2 AktG gegen das herrschende Unternehmen ist auf Schadensersatz gerichtet, der gemäß §§ 249 ff. BGB in erster Linie durch Naturalrestitution zu erfüllen ist. Die abhängige Gesellschaft bzw. die deren Rechte verfolgenden außenstehenden Aktionäre können daher insbesondere die Aufhebung geschlossener nachteiliger Verträge oder die Rückgängigmachung nachteiliger Maßnahmen verlangen. Ist Naturalrestitution durch Wiederherstellung des Zustands ohne den unterlassenen Nachteilsausgleich bzw. die nachteilige Veranlassung nicht möglich, ist der Schadensersatz gemäß § 251 BGB in Geld zu leisten.26 Im US-amerikanischen Recht kommt dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum hinsichtlich des Inhalts des Urteilsspruchs zu. In der gerichtlichen Praxis werden als Rechtsfolge einer Treupflichtverletzung im Zusammenhang mit einer Related-Party Transaction regelmäßig die Rückabwicklung der angegriffenen Transaktion oder die Leistung von Schadensersatz angeordnet.27

B. Haftung der Organe der beteiligten Gesellschaften Im deutschen wie auch im US-amerikanischen Recht können sich auch die Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder bzw. Mitglieder des board of directors der an einer Related-Party Transaction beteiligten Unternehmen Schadensersatzansprüchen der abhängigen Gesellschaft sowie ggfs. von außenstehenden Aktionären ausgesetzt sehen. Im deutschen Recht ergibt sich diese potentielle Haftung unter anderem aus den §§ 317, 318 AktG. Das in der Praxis insbesondere aufgrund der unzureichenden Informationsgrundlage der Außenseiter bestehende Durchsetzungsdefizit hinsichtlich dieser Vorschriften ändert dabei nichts daran, dass diese Vorschriften die be25 26 27

Vgl. hierzu unter Teil 3, A. I. Vgl. hierzu unter Teil 1, E. V. Vgl. unter Teil 2, G. II. 7.

182

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

teiligten Vorstände grundsätzlich einer erheblichen Haftungsgefahr aussetzen, da sich viele der zu § 311 AktG bestehenden Abgrenzungs- und Beurteilungsschwierigkeiten im Rahmen der §§ 317, 318 AktG fortsetzen. Das Recht des faktischen Konzerns belässt den Vorstand der abhängigen Gesellschaft in dem Konflikt mit dem herrschenden Unternehmen. Da er die abhängige Gesellschaft weiter unter eigener Verantwortung leitet (§ 76 Abs. 1 AktG), ist er verpflichtet, jede vom herrschenden Unternehmen angetragene Maßnahme dahin zu prüfen, ob sie im Wohl und Interesse der von ihm geleiteten Gesellschaft liegt oder ob sie nachteilig ist.28 Fehler bei dieser Einschätzung können zu einer Haftung gemäß § 93 AktG sowie – wenn und weil die irrtümlich für nicht nachteilig gehaltene Maßnahme folglich auch nicht entsprechend im Abhängigkeitsbericht aufgeführt wird – zu einer Haftung aus § 318 AktG führen.29 Ist er bereit, die Maßnahme trotz ihrer Nachteiligkeit vorzunehmen, kann es zu einer Haftung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft kommen, wenn und weil er die Höhe des Nachteils oder den Wert des vom herrschenden Unternehmen zugewandten Vorteils falsch bewertet.30 Der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft haftet bei einer Verletzung seiner Pflichten im Hinblick auf die Prüfung des Abhängigkeitsberichts aus § 318 Abs. 2 AktG sowie darüber hinaus nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß §§ 116, 93 AktG, etwa wenn sie einer unzulässigen Nachteilszufügung zustimmen oder der Umsetzung solcher Maßnahmen nicht entgegenwirken, wobei auch jedenfalls den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat die Business Judgment Rule nicht zugutekommt.31 Das US-amerikanische Recht sieht dagegen sowohl für das herrschende Unternehmen und dessen Geschäftsleiter als auch für die Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft einen Weg vor, unabhängig von den Bedingungen des geschlossenen Rechtsgeschäfts durch die Schaffung eines special committee und die Sicherstellung, dass dieses ordnungsgemäß besetzt und mandatiert ist und ordnungsgemäß arbeitet, in erheblichem Maße schon im Ausgangspunkt einer Related-Party Transaction durch die Erfüllung von prozeduralen Anforderungen die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass eine Related-Party Transaction Bestand haben wird und Ansprüche gegen die Mitglieder der boards of directors der beteiligten Unternehmen nicht in Betracht kommen, weil das Verfahren von nicht dem Konzernkonflikt ausgesetzten Personen geführt wird.

28

Zum Prüfprogramm des Vorstands der abhängigen Gesellschaft vgl. unter Teil 1, C. IX. 3. 29 Vgl. hierzu Altmeppen, ZHR 171 (2007), 320, 330; E. Vetter, ZHR 171 (2007), 343, 347 sowie unter Teil 1, C. IX. 3. 30 Vgl. E. Vetter, ZHR 171 (2007), 343, 347. 31 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. IX. 3.

C. Für Außenseiter verfügbare Informationen

183

C. Für Außenseiter verfügbare Informationen Das deutsche Recht sieht mit dem Abhängigkeitsbericht ein besonderes Offenlegungsinstrument im Hinblick auf Related-Party Transactions vor. Der Abhängigkeitsbericht ist jedoch nicht gegenüber den Außenseitern offenzulegen und steht ihnen daher nicht als Informationsquelle für die Verfolgung von Ansprüchen zur Verfügung. Das Auskunftsrecht des Aktionärs gemäß § 131 AktG beschränkt sich auf die mündliche Auskunft des Vorstands in der Hauptversammlung.32 Das US-amerikanische Recht sieht dagegen mit dem inspection right gemäß § 220 (b) Del. Gen. Corp. L. ein bei Vorliegen eines Anfangsverdachts wirkungsvoll einsetzbares Instrument zur Informationsbeschaffung für außenstehende Aktionäre vor.33 Die wesentliche materielle Voraussetzung des Einsichtsrechts nach US-amerikanischem Recht, nämlich das Vorbringen von Tatsachen, die eine glaubwürdige Grundlage dafür ergeben, dass etwa ein Fehlverhalten der Mitglieder des board of directors vorliegen könnte, ist zwar der Voraussetzung gemäß § 315 S. 2 AktG vergleichbar, jedoch erfordert die Sonderprüfung ein Quorum und steht daher nicht notwendig jedem Aktionär offen. Zudem führt ein erfolgreicher Antrag gemäß § 315 AktG lediglich zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers, der die im Prüfungsantrag bezeichneten geschäftlichen Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen untersucht und über das Ergebnis der Untersuchung einen Sonderprüfungsbericht erstellt, der über das Handelsregister für die Außenseiter einsehbar ist.34 Die Einsicht in die Geschäftsunterlagen erfolgt daher im Gegensatz zum Ansatz des US-amerikanischen Rechts nicht durch die Aktionäre selbst. In der Praxis ist von der Möglichkeit, einen Sonderprüfer zur Aufklärung von Related-Party Transactions zu bestellen, bislang nur vereinzelt Gebrauch gemacht worden, während sich für die erfolgreiche Geltendmachung des Einsichtsrechts gemäß § 220 (b) Del. Gen. Corp. L. zahlreiche Beispiele in der Rechtsprechung der Gerichte Delawares finden lassen.35 Der Umfang der in den Jahresabschlüssen abhängiger Gesellschaften nach den deutschen sowie den US-amerikanischen Regelungen zu Related-Party Transactions zu veröffentlichenden Informationen ist dagegen weitgehend vergleichbar: die jeweiligen Regelungen verlangen eine Offenlegung der bestehenden Beziehungen zu „Related Parties“ und definieren diese ähnlich. Auch im Hinblick auf den Umfang der Offenlegung von in diesen Beziehungen erfolgten Geschäften sind die Be-

32

Vgl. hierzu unter Teil 1, H. III. Vgl. hierzu unter Teil 2, I. III. 34 Vgl. hierzu unter Teil 1, D. V. 35 Vgl. hierzu zur Sonderprüfung Hüffer, in: AktG, § 315 Rn. 1; Leuering/Goertz, in: Hölters, AktG, § 315 Rn. 1 sowie zum Einsichtsrecht unter Teil 2, I. III. 33

184

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

richtspflichten für den für diese Untersuchung relevanten Bereich der Geschäfte mit herrschenden Gesellschaftern vergleichbar.36

D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Außenseiter Die Regelungen zum Rechtsschutz der Außenseiter bzw. der außenstehenden Aktionäre versuchen zwei widerstreitende Interessen auszugleichen: einerseits soll den Außenseitern bzw. außenstehenden Aktionären die Möglichkeit eröffnet werden, Ansprüche der Gesellschaft für diese klageweise zu verfolgen, um der Gefahr zu begegnen, dass die für diese Verfolgung grundsätzlich verantwortlichen Geschäftsleiter dieser Pflicht wegen des Interessenkonflikts, dem sie ausgesetzt sind, nicht nachkommen. Dadurch soll der Präventivcharakter der verhaltenssteuernden Regelungen zu den Related-Party Transactions erhöht werden, weil sich die Handelnden einem Klagerisiko ausgesetzt sehen. Andererseits sollen die Klagemöglichkeiten für außenstehende Aktionäre jedoch so restriktiv ausgestaltet sein, dass missbräuchliche Klagen soweit wie möglich ausgeschlossen werden.37 Während im US-amerikanischen Recht allein den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit offensteht, Treuepflichtverletzungen des herrschenden Gesellschaftes im Zusammenhang mit Related-Party Transactions klageweise für die Gesellschaft zu verfolgen,38 steht diese Möglichkeit im deutschen Recht neben den außenstehenden Aktionären auch den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft offen.39 Die Möglichkeit, die für eine erfolgreiche Klageerhebung ggfs. erforderlichen Informationen durch eine Sonderprüfung zu beschaffen, besteht jedoch lediglich für Aktionäre, so dass diese Möglichkeit in Einmanngesellschaften nicht eröffnet ist.40 Die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen den herrschenden Gesellschafter oder Geschäftsleiter durch außenstehende Aktionäre ist in den USA deutlich weiter verbreitet als in Deutschland.41 Der Umstand, dass – auch und insbesondere im Bereich der Related-Party Transactions – in Deutschland nur vereinzelt Klagen durch außenstehende Aktionäre erhoben werden, hat im juristischen Schrifttum zu der Einschätzung geführt, dass im Hinblick auf die Geschäftsleiter-

36 Vgl. hierzu unter Teil 1, H. I. sowie H. II. zum deutschen Recht sowie unter Teil 2, I. I. und I. II. zum US-amerikanischen Recht. 37 Vgl. hierzu Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 846 ff. (2012); von Hein, in: Rezeption, S. 821 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 411. 38 Vgl. hierzu unter Teil 2, H. III. 39 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. III. sowie G. III. 40 Vgl. hierzu unter Teil 1, D. V. 41 Vgl. hierzu etwa Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843 ff. (2012); Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 307 sowie 314 ff.

D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Außenseiter

185

haftung bei der Aktiengesellschaft ein Durchsetzungsdefizit bestehe und der Außenseiterschutz dadurch beeinträchtigt werde.42 Einer wirksamen Geltendmachung von Ansprüchen der abhängigen Gesellschaft durch außenstehende Aktionäre gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 und 2 AktG stehen insbesondere das sich aus der Ausgestaltung der Klagemöglichkeit als gesetzlicher Prozessstandschaft sowie dem Kostenrisiko des klagenden Aktionärs ergebende Kollektivhandlungsproblem und der Umfang der dem außenstehenden Aktionäre zugänglichen Informationen, aber auch der Umstand, dass etwa der Nachteilsbegriff auch von der Einschätzung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft abhängt und daher ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab durch die Gerichte gilt, im Wege. Es ist daher wie dargestellt angezeigt, § 247 Abs. 2 AktG wie auch insbesondere §§ 147, 148 AktG entsprechend anzuwenden.43 Die Aktionärsklage gemäß § 148 AktG wurde dabei an die US-amerikanische derivative suit angelehnt; es bestehen folglich in bestimmten Umfang Ähnlichkeiten zwischen diesen Klagemöglichkeiten in den beiden Jurisdiktionen.44 So sind beide Klagemöglichkeiten als gesetzliche Prozessstandschaft ausgestaltet: die außenstehenden Aktionäre klagen aus abgeleitetem Recht für die Gesellschaft.45 Das deutsche wie das US-amerikanische Recht verlangen zudem zur Begrenzung missbräuchlicher Klagen, dass die klagenden Gesellschafter im Zeitpunkt der geltend gemachten Rechtsverletzung bzw. im Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung bereits Aktionär der Gesellschaft waren und dass sie grundsätzlich die Gesellschaft vor Klageerhebung vergeblich aufgefordert haben, den Anspruch durchzusetzen.46 Auch im Hinblick auf das Kostenrisiko ist die Situation bei der Aktionärsklage gemäß § 148 AktG und der derivative suit im Ergebnis weitgehend vergleichbar. Nach der oben dargestellten Modifikation der American Rule durch die common fund doctrine sowie die substantial benefit doctrine47 ist der US-amerikanische Kläger schon grundsätzlich lediglich den eigenen Kosten ausgesetzt, die im Regelfall über eine contingency fee-Regelung zudem lediglich im Fall des Obsiegens anfallen und in diesem Fall aufgrund der common fund doctrine bzw. der substantial benefit doctrine regelmäßig von den Beklagten zu tragen sind.48 Im Klagezulassungs42 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. VI.; allgemein zu Aktionärsklagen Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 845 (2012); Schmolke, ZGR 2011, 398, 403 f. 43 Vgl. hierzu unter Teil 1, E. VI. 44 Vgl. hierzu etwa von Hein, in: Rezeption, S. 822; Schmolke, ZGR 2011, 398, 411. 45 von Hein, in: Rezeption, S. 822; Schmolke, ZGR 2011, 398, 411. 46 Vgl. unter Teil 1, E. VI. zum deutschen und Teil 2, H. III. 1. und H. III. 3. zum USamerikanischen Recht sowie Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 855 f. (2012); von Hein, in: Rezeption, S. 824 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 416. 47 Vgl. hierzu unter Teil 2, H. III. 5. 48 Vgl. zur Bedeutung von contingency fees für das Institut der derivative suit Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 866 f. (2012).

186

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

verfahren wird der klagende Aktionär hinsichtlich der Verfahrenskosten bei erfolgter Zulassung der Klage im Falle des Unterliegens zwar als unterliegende Partei gemäß §§ 91 ff. ZPO in die Kosten verurteilt, kann diese jedoch regelmäßig von der Gesellschaft ersetzt verlangen.49 Dagegen sind die klagenden Aktionäre gemäß § 148 Abs. 6 S. 1 AktG im Fall des Unterliegens im Klagezulassungsverfahren regelmäßig verpflichtet, die in diesem Verfahren entstandenen Kosten zu tragen, wobei der bei der Berechnung zugrunde zu legende Streitwert gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG regelmäßig den Wert von EUR 500.000 nicht übersteigen wird.50 Diese Kostenregelung wird im juristischen Schrifttum zum Teil als ein Grund für den bislang ausgebliebenen Erfolg des Klagezulassungsverfahrens benannt. Denn auch eine Kostenbelastung, die aufgrund der genannten Streitwertobergrenze regelmäßig einen vier- oder niedrigen fünfstelligen Betrag nicht übersteigen wird, wirke angesichts der Ungewissheiten des Verfahrens abschreckend.51 Doch es bestehen auch wesentliche Unterschiede zwischen der Klagemöglichkeit gemäß § 148 AktG und der derivative suit. Ein wesentlicher Unterschied besteht etwa im Hinblick darauf, inwieweit das Gericht die Entscheidung der Gesellschaft gegen die Klageerhebung überprüft. Während das US-amerikanische Recht auch in diesem Zusammenhang den Inhalt einer Entscheidung des special litigation committee lediglich unter dem Gesichtspunkt der business judgment rule überprüft und daher respektiert und von einer inhaltlichen Prüfung absieht, wenn das Verfahren, das zur Entscheidung geführt hat, ordnungsgemäß war,52 kommt der vorangehenden Entscheidung einer deutschen Gesellschaft, von der Klageerhebung abzusehen, keine Bedeutung in dem Sinne bei, dass das Gericht an diese Entscheidung gebunden wäre: das Gericht hat vielmehr die Voraussetzungen für die Klageerhebung, d. h. das Vorliegen eines groben Pflichtverstoßes und keine entgegenstehenden überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und 4 AktG) eigenständig zu prüfen.53 Diese Prüfung durch das Gericht geschieht im Unterschied zur derivative suit in einem eigenen, der eigentlichen Klage vorgeschalteten Klagezulassungsverfahren.54 Das Erfordernis einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung der Gesellschaft ist nach der überwiegenden Auffassung dahin zu verstehen, dass eine Klageerhebung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, wenn die Nichtverfolgung unerträglich sei.55 49 Vgl. unter Teil 1, E. VI. sowie Hüffer, in: AktG, § 148 Rn. 22 f. Vgl. zum Vergleich des Kostenaspekts bei derivative suit und § 148 AktG auch von Hein, in: Rezeption, S. 829 f. 50 Vgl. hierzu auch Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 864 (2012); Paul ECFR 2010, 81, 102. 51 Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 93 f.; Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 957; Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 390 f. 52 Vgl. hierzu unter Teil 2, H. III. 4. 53 Vgl. hierzu von Hein, in: Rezeption, S. 826; Koch, ZGR 2006, 769, 774. 54 Vgl. hierzu Schmolke, ZGR 2011, 398, 422; Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 386. 55 Vgl. Hüffer, in: AktG, § 148 Rn. 8 m.w.N. Darstellung des Streitstandes bei Schmolke, ZGR 2011, 398, 420. Einschränkend von Hein, in: Rezeption, S. 827 aufgrund seines engeren Verständnisses der Klagezulassungsvoraussetzungen.

D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Außenseiter

187

Während die derivative suit auch von einem einzelnen Aktionär erhoben werden kann, verlangt § 148 AktG die Klageerhebung durch Aktionäre, die wenigstens 1 % oder EUR 100.000 des Grundkapitals der Gesellschaft halten.56 Dieses Quorum ist wohl aber als einer der Gründe zu betrachten, wieso sich die Aktionärsklage in der Praxis bislang nicht hat etablieren können.57 Ein weiterer wesentlicher Grund für den Umstand, dass die Klagemöglichkeit gemäß § 148 AktG in Deutschland keine Bedeutung erlangt hat, ist in dem strukturellen und Aktionärsklagen insgesamt eigenen Aspekt zu sehen, dass der außenstehende Aktionär Ansprüche der Gesellschaft verfolgt und auch im Obsiegensfall eine Leistung lediglich an die Gesellschaft verlangen kann. Bei Erfolg seiner Klage partizipiert der außenstehende Aktionär von diesem Erfolg daher nur mittelbar durch Erhöhung des Werts seiner Beteiligung, was zu dem oben beschriebenen free riderProblem bzw. – in Zusammenhang mit dem Kostenrisiko – zu einem Kollektivhandlungsproblem wird: das Zusammenspiel beider Faktoren begründet die rationale Apathie der außenstehenden Aktionäre, aus deren Sicht es günstiger scheint, die Klage eines Mitgesellschafters abzuwarten und davon zu profitieren, als selbst eine Klage anzustrengen.58 Das US-amerikanische Recht kann diesen fehlenden Anreiz dadurch kompensieren, dass es einerseits die Möglichkeit der Vereinbarung von contingency fees zulässt, nach denen Anwaltskosten des Klägers lediglich im Obsiegensfall anfallen, sowie andererseits durch die oben beschriebene Modifikation der American Rule durch die common fund doctrine sowie die substantial benefit doctrine Regelungen zum Zuspruch von Prozess- und Anwaltskosten Klägeranwälte in besonderer Weise motiviert, derivative suits zu verfolgen.59 Aus all diesen Gründen ist die Aktionärsklage weiterhin Gegenstand intensiver wissenschaftlicher Diskussion. Im juristischen Schrifttum werden verschiedene Vorschläge gemacht, wie die Aktionärsklage modifiziert werden könnte, um sie zu einem wirksamen Rechtsschutzinstrument für Aktionäre zu machen: so ist etwa vorgeschlagen worden, auf das Erfordernis eines Quorums zur Klageerhebung zu verzichten und – wie im US-amerikanischen Recht – jedem Aktionär die Klagebefugnis einzuräumen.60 Auch mit Blick auf die Erfahrungen zu § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 und 2 AktG sei nicht zu befürchten, dass es zu einem Missbrauch 56 Vgl. hierzu von Hein, in: Rezeption, S. 823; Koch, ZGR 2006, 769, 772 sowie aus dem US-amerikanischen Schrifttum Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 858 (2012). 57 Vgl. zum Ganzen Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 856 ff. (2012); Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 93; Schmolke, ZGR 2011, 398, 424 f. jeweils m.w.N. 58 Vgl. hierzu schon unter Teil 1, E. VI. sowie Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 851 (2012); Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 93; Schmolke, ZGR 2011, 398, 406 f. 59 Vgl. hierzu unter Teil 2, H. III. 5. sowie Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 861 (2012); Schmolke, ZGR 2011, 398, 409 f. sowie 438 f. 60 Bachmann, AG 2012, 565, 578; Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 94 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 424 f.; Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 385; dagegen Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 345.

188

3. Teil: Rechtsvergleich der deutschen sowie US-amerikanischen Regelungen

dieser Klagemöglichkeiten komme.61 Ein – aufgrund des beschriebenen Kollektivhandlungsproblem für erforderlich erachteter – Anreiz für Klageerhebungen könne dadurch geschaffen werden, dass die klagenden Aktionäre in besonderer Weise von einer erfolgreichen Klage profitieren.62 Andere Vorschläge gehen dahin, die angemessene Wahrnehmung der Interessen der Gesamtheit der Gesellschafter sicherzustellen und missbräuchliche Klagen dadurch auszuschließen, dass das Gericht in einem Auswahlverfahren einen „lead plaintiff“ bestimmt, dem die klageweise Verfolgung der Ansprüche der Gesellschaft überantwortet wird63 oder dass die Klagebefugnis nicht einzelnen Aktionären, sondern der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht64 oder der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (§ 342 b HGB)65 zustehen solle. Weitere Vorschläge gehen dahin, die Klagevoraussetzungen der Unredlichkeit bzw. der groben Verletzung der Satzung oder des Gesetzes zu modifizieren, die nach einer Auffassung im juristischen Schrifttum zu restriktiv geraten sind, insbesondere weil den handelnden Geschäftsleitern durch § 93 Abs. 1 S. 2 AktG im Hinblick auf unternehmerische Entscheidungen bereits ein weitgehender Handlungsspielraum eröffnet sei, innerhalb dessen eine Rechtsverletzung nicht in Betracht komme.66 Zudem seien klagende Aktionäre jedenfalls ohne eine vorherige Sonderprüfung kaum je in der Lage, der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf diese Voraussetzungen zu genügen.67 Daneben wird die Abschaffung der Möglichkeit der Gesellschaft, die Klage gemäß § 148 Abs. 3 AktG an sich zu ziehen, vorgeschlagen.68 Weitere Vorschläge zielen auf die Reduktion der Kosten des Zulassungsverfahrens.69 Die Aktionärsklage und viele der dazu diskutierten Reformvorschläge waren auch Gegenstand der Diskussion auf dem 69. Deutschen Juristentag 2012, der sich jedoch gegen die Umsetzung verschiedener vorgebrachter Reformvorschläge ausgesprochen hat und eine Anpassung des § 148 AktG vielmehr im Rahmen einer grund61

So auch Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 94 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 424 f.; dagegen Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 345. 62 Schmolke, ZGR 2011, 398, 434 ff. mit dem Vorschlag einer „Fangprämie“; dagegen etwa Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 95 f.; Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 964. 63 Schmolke, ZGR 2011, 398, 426 f. 64 Hellwig, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 201, 215; dagegen Lutter, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 763, 769; ablehnend auch Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 96. 65 Bachmann, AG 2012, 565, 578; Lutter, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 763, 770; Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 965 f. 66 Vgl. etwa Lutter, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 763, 765; Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 958; Schmolke, ZGR 2011, 398, 429 f. 67 Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 963; Schmolke, ZGR 2011, 398, 432 f. 68 Brommer, AG 2013, 121, 125 ff.; kritisch auch Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 964. 69 Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 96; Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, 961.

D. Rechtsschutzmöglichkeiten der Außenseiter

189

sätzlichen Überprüfung der materiellen Haftung befürwortet hat.70 Das ist bedauerlich, weil viele der gemachten Vorschläge geeignet erscheinen, der Aktionärsklage zugunsten des Außenseiterschutzes Leben einzuhauchen. Selbst wenn dadurch eine erhöhte Gefahr auch missbräuchlicher Klagen entstünde, überwiegen nach der hier vertretenen Auffassung die durch eine solche erweiterte Klagemöglichkeit geschaffenen Vorteile, wie insbesondere die Intensivierung der von den Regelungen des faktischen Konzerns ausgehenden Präventivwirkung aufgrund der höheren Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen Überprüfung die durch missbräuchliche Klagen geschaffenen Nachteile.71 Der Aktionärsklage soll vor diesem Hintergrund im Folgenden nicht weiter nachgegangen werden.

70

Vgl. zu den diskutierten Vorschlägen Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 91 ff. sowie die Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht des 69. Deutschen Juristentages zur Aktionärsklage, abgedruckt in: ZIP 2012, 1987, 1988. 71 Zu diesem Argument für die US-amerikanische derivative suit vgl. Gelter, 37 Brook. J. Int’l L. 843, 853 (2012): „Abusive lawsuits might actually be socially valuable because only they create a sufficient deterrent effect.“

Vierter Teil

Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns Der Rechtsvergleich hat gezeigt, dass der wesentliche Unterschied zwischen dem deutschen und dem US-amerikanischen Recht in Bezug auf die Strategie zur Auflösung der in Zusammenhang mit Related-Party Transactions entstehenden Konflikte zu sehen ist. Beide Rechtsordnungen verfolgen dabei den Ansatz, die abhängige Gesellschaft so zu stellen, als sei sie unabhängig. Die Art und Weise, wie die hier untersuchten Rechtsordnungen versuchen, dieses Ziel zu erreichen, ist jedoch denkbar unterschiedlich. Das deutsche Recht stellt auf das wirtschaftliche Ergebnis etwa einer Transaktion zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen ab und versucht, durch einen Vermögensausgleich ex post zu erreichen, dass die abhängige Gesellschaft vermögensmäßig so gestellt wird, als sei sie unabhängig. Das US-amerikanische Recht dagegen verfolgt einen prozessorientierten Ansatz, in dem prozedurale Vorkehrungen dafür sorgen sollen, dass bereits das Verfahren, durch das eine Entscheidung für eine bestimmte Transaktion getroffen wird, so strukturiert ist, als verhandelten unabhängige Dritten, und sieht in einem derart strukturierten Prozess ein Indiz für die Angemessenheit des in diesem Verfahren gefundenen Ergebnisses. Dazu sieht das US-amerikanische Recht verschiedene Privilegierungen vor, die die an einer Related-Party Transaction beteiligten Unternehmen dazu incentivieren sollen, die Zuständigkeit für den Abschluss der RelatedParty Transaction von dem nach der grundsätzlichen gesellschaftsrechtlichen Kompetenzzuweisung dafür zuständigen, jedoch dem Konzernkonflikt ausgesetzten Organ, dem board of directors, auf von dem herrschenden Gesellschafter unabhängige und daher dem Konzernkonflikt nicht oder jedenfalls in deutlich geringerem Ausmaß ausgesetzte Personen zu delegieren. Es fragt sich daher, ob diese Mittel so in das deutsche Recht eingepasst werden können, dass dadurch der Minderheitenschutz aber auch der Schutz der an der Related-Party Transaction beteiligten Geschäftsleiter vor Haftung in angemessener Weise verbessert wird. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung soll nicht weiter auf die Möglichkeit eingegangen werden, Related-Party Transactions grundsätzlich oder ab einer bestimmten Schwelle von der Zustimmung der Hauptversammlung bzw. der „Mehrheit der Minderheit“ in dieser abhängig zu machen, da eine solche Konstruktion aufgrund

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

191

der Vielzahl und Vielgestaltigkeit von Related-Party Transactions in Konzernverhältnissen, dem erforderlichen Aufwand im Zusammenhang mit einer solchen Beschlussfassung sowie der von den drohenden Anfechtungsklagen ausgehenden Gefahr, nicht praktikabel sein dürfte.1 In diese Richtung zielende Vorschläge wurden verschiedentlich im juristischen Schrifttum2 und werden gegenwärtig – zurückgehend auf Anregungen des European Corporate Governance Forum3 – auch im Aktionsplan Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance der EUKommission4 gemacht.5 Vielversprechender erscheint dagegen, zu untersuchen, inwieweit das Institut eines special committee bzw. die diesem eigenen Merkmale in das deutsche Recht eingepasst werden könnten.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht Es fragt sich vor diesem Hintergrund, ob die Übernahme der Einrichtung eines special committee und der von diesem ausgeübten Funktionen in das deutsche Recht des faktischen Konzerns möglich und angezeigt ist und wie ein solches committee in die Corporate Governance einer deutschen Aktiengesellschaft eingepasst werden könnte. Denkbar ist insoweit, dem Aufsichtsrat die im US-amerikanischen Recht den special committees zugewiesene Funktion zu übertragen. Es gilt daher zu untersuchen, ob der Aufsichtsrat bzw. ein von diesem gebildeter Ausschuss die im USamerikanischen Recht von einem special committee wahrgenommenen Aufgaben übernehmen könnte und inwieweit einer solchen Übernahme eine ähnliche privilegierende Wirkung beigemessen werden könnte. Eine Übernahme ausländischer Institute in das deutsche Recht darf nicht unreflektiert und pauschal erfolgen, sondern es muss zunächst untersucht werden, ob die Rahmenbedingungen des deutschen Rechts denen des US-amerikanischen Rechts so ähnlich sind, dass davon ausgegangen werden kann, dass die Übernahme des US-

1

Vgl. hierzu auch M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 635 f. Vgl. etwa Kalss, ZHR 171 (2007), 146, 181 f. 3 Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ecgforum/ecgf_rela ted_party_transactions_en.pdf. 4 Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, COM (2012) 740/2. 5 Mit überzeugenden Argumenten dagegen Drygala, AG 2013, 198, 208 ff. 2

192

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

amerikanischen Konzepts des special committee in das deutsche Recht zielführend ist und sich nicht als Fremdkörper erweisen wird.6

I. Rahmenbedingungen 1. Monistisches vs. dualistisches System – Vergleichbarkeit der Aufgaben von Aufsichtsrat und Board of Directors Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem US-amerikanischen Recht der corporation und dem deutschen Aktienrecht besteht darin, dass die Corporate Governance US-amerikanischer corporations als monistisches System ausgestaltet ist, in dem dem board of directors nach dem statutory scheme die Geschäftsführung und Vertretung der corporation übertragen ist und dem board of directors auch officers angehören (sog. executive directors), während dem deutschen dualistischen System die Trennung des zur Geschäftsleitung und Vertretung berufenen Organs Vorstand von dem mit der Überwachung des Vorstands betrauten Organ Aufsichtsrat eigen ist.7 Tatsächlich ist es in den letzten Jahrzehnten jedoch durch verschiedene Entwicklungen in beiden Rechtsordnungen trotz des weiterhin bestehenden strukturellen Unterschieds zu einer erheblichen Angleichung der beiden Systeme gekommen.8 Insbesondere hat sich die Rolle des board of directors einerseits durch die Delegation der unter dem statutory scheme den directors zugewiesenen Kompetenzen und Verantwortlichkeiten auf die officers und andererseits durch die Anforderungen an die Besetzung mit independent directors sowie die Bildung bestimmter Ausschüsse von einem unternehmensleitenden zu einem überwachenden Organ verändert.9 Wenn es also auch keine institutionelle Trennung von Unternehmensleitung und Unternehmensüberwachung gibt, so ist diese Trennung im US-amerikanischen Recht doch jedenfalls funktional und personell erfolgt.10 Umgekehrt hat sich der deutsche Aufsichtsrat etwa auch durch die zwingende Einführung von Zustimmungsvorbehalten11 von einem reinen Kontrollorgan zu einem beratenden, unternehmerische Entscheidungen mittreffenden Organ entwickelt.12

6 Vgl. zur Rezeption ausländischer Normen und Institute in das deutsche Recht von Hein, in: Rezeption, S. 773 ff. sowie zum Vergleich der Rechtskultur als Voraussetzung erfolgreicher Rezeption S. 784 ff.; vgl. hierzu auch Fleischer, NZG 2004, 1129, 1135 ff. 7 Vgl. zum Ganzen Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 633 ff.; M. Roth, ZGR 2012, 343, 346 ff. 8 Vgl. dazu Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 641 ff. 9 Vgl. etwa Thompson/Thomas, 57 Vand. L. Rev. 1747, 1757 (2004). 10 Vgl. hierzu Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 641 ff.; M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 624. 11 Vgl. hierzu auch sogleich unter Teil 4, A. II. 2. a).

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

193

Da Aufsichtsrat und board of directors daher funktional vergleichbar sind, scheint der Aufsichtsrat als Ansatzpunkt einer am Institut des special committee orientierten Regelung grundsätzlich geeignet. 2. Besetzung des Aufsichtsrats Fraglich ist jedoch, inwieweit auch die Besetzung des Aufsichtsrats einer deutschen Aktiengesellschaft die Bildung von special committees nach dem Vorbild dieses Instituts im US-amerikanischen Recht zulässt. Wie beschrieben bildet das board of directors die special committees aus seiner Mitte und delegiert Befugnisse des Gesamtgremiums auf dieses.13 Voraussetzung für die einerseits in der Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Angemessenheit der Related-Party Transaction und andererseits in der Ausstrahlungswirkung auf die Beurteilung der Angemessenheit selbst bestehende privilegierende Wirkung des Einsatzes eines special committee ist dessen Besetzung mit von dem herrschenden Gesellschafter unabhängigen Mitgliedern.14 Nur wenn und weil durch die Besetzung des special committee mit unabhängigen directors verhindert werden kann, dass der herrschende Gesellschafter wegen seines Einflusses auf das board of directors im Grunde auf beiden Seiten des Geschäfts steht und eine der Verhandlung zwischen fremden Dritten entsprechende Verhandlungssituation geschaffen wird, kommt nach der Rechtsprechung der Gerichte Delawares dem special committee diese Wirkung bei. Entscheidend ist daher, in welchem Umfang die Aufsichtsräte deutscher Aktiengesellschaften mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzt sein müssen. Alle Aufsichtsratsmitglieder, gleich durch wen sie bestellt worden sind, sind bei der Ausübung ihres Amtes allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet; sie sind dabei nicht weisungsgebunden, sondern üben ihr Amt in eigener Verantwortung aus.15 Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft muss jedoch grundsätzlich keine – insbesondere vom herrschenden Gesellschafter – unabhängigen Aufsichtsratsmit-

12 Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 50 ff.; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 39; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 13; M. Roth, ZGR 2012, 343, 346 ff.; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2815. 13 Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. a). 14 Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. a). 15 Ganz herrschende Meinung, vgl. nur Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 116 Rn. 11; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb AG, § 33 Rn. 1, 7 f.; Ihrig/Meder, in: Festschrift Hellwig, S. 163, 167; Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 869; Marsch-Barner, in: Semler/von Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 12 Rn. 91 ff. Vgl. auch Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn. 12 m.w.N. zum Begriff „Unternehmensinteresse“ und dem insoweit anzuerkennenden „Gewichtungsvorsprung der Aktionärsinteressen“ sowie die deklaratorische Regelung in Ziffer 5.5.1 DCGK.

194

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

glieder haben.16 Da die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats gemäß § 101 AktG in der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit erfolgt, kann das herrschende Unternehmen alle Aufsichtsratssitze der Anteilseigner im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich mit in seinem Lager stehenden Personen besetzen.17 a) Gesetzliche Unabhängigkeitserfordernisse Zu diesem Grundsatz bestehen bislang nur wenige Ausnahmen: bei kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaften (§ 264 d HGB) muss jedenfalls der Finanzexperte gemäß § 100 Abs. 5 AktG unabhängig sein.18 Ist bei einer kapitalmarktorientierten Gesellschaft ein Prüfungsausschuss eingerichtet, muss gemäß § 107 Abs. 4 AktG jedenfalls eines seiner Mitglieder die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen.19 Der Begriff der Unabhängigkeit ist nicht gesetzlich definiert.20 Die Gesetzesbegründung verweist zur Bestimmung der Unabhängigkeit jedoch auf Erwägungsgrund 24 der Abschlussprüfer-Richtlinie21 und die darin in Bezug genommene Ziffer 13.1 sowie den Anhang II der „Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15. Februar 2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/ Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats“22 (im Folgenden „Kommissionsempfehlung“).23 Nach Ziffer 13.1 der Kommissionsempfehlung gilt ein Mitglied des Aufsichtsrats als unabhängig, wenn es in keiner geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung zu der Gesellschaft, ihrem Mehrheitsaktionär oder deren Geschäftsführung steht, die einen Interessenkonflikt begründet, der sein Urteilsvermögen beeinflussen könnte. 16 Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 100 Rn. 5, 14, 78 ff.; ders., in: Festschrift Goette, S. 121, 129; Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 644; Hüffer, in: AktG, § 100 Rn. 2 ff. 17 Vgl. hierzu etwa BGH WM 1962, 811; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 100 Rn. 78 ff. sowie § 101 Rn. 28; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb AG, § 30 Rn. 18; Hüffer, in: AktG, § 101 Rn. 4. 18 Bachmann, AG 2012, 565, 573; Habersack, in: Festschrift Goette, S. 121, 125 ff.; Hüffer, in: AktG, § 100 Rn. 3. 19 Des Weiteren enthält § 6 Abs. 2 a InvG das Erfordernis, dass die Hauptversammlung einer Kapitalanlagegesellschaft in der Rechtsform der Aktiengesellschaft, die nicht ausschließlich Spezial-Sondervermögen oder Spezial-Investmentaktiengesellschaften verwaltet, mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats zu wählen hat, das von den Aktionären, den mit ihnen verbundenen Unternehmen und den Geschäftspartnern der Kapitalanlagegesellschaft unabhängig ist. Auf diese Vorschrift soll hier nicht weiter eingegangen werden. Vgl. hierzu etwa Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 100 ff. 20 Vgl. hierzu Begr. des RegE, BT-Drucks. 16/10067, S. 101 f. 21 2006/43/EG. 22 2005/162/EG. 23 Begr. des RegE, BT-Drucks. 16/10067, S. 101 f. Vgl. hierzu auch ausführlich Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 135 ff.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

195

Nach Ziffer 1 lit. d des Anhang II zu der Kommissionsempfehlung liegt die erforderliche Unabhängigkeit nicht vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied Repräsentant eines Anteilseigners mit Kontrollbeteiligung ist.24 Die Gesetzesbegründung zu § 100 Abs. 5 AktG hat jedoch klargestellt, dass sich aus der Kommissionsempfehlung weder abschließende noch zwingende abstrakte Vorgaben ergeben, sondern dass sie lediglich „Hinweise auf Beziehungen und Umstände [gibt], die für die Beurteilung der Unabhängigkeit relevant sein können.“25 Im juristischen Schrifttum zu § 100 Abs. 5 AktG werden auch vor diesem Hintergrund unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, inwiefern sich Beziehungen eines Aufsichtsratsmitglieds zum herrschenden Unternehmen auf die Beurteilung der Unabhängigkeit auswirken. Nach einer Auffassung sind Repräsentanten des Mehrheitsaktionärs nicht ohne weiteres als abhängig zu betrachten; diese seien vielmehr nur dann als abhängig anzusehen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Gefahr begründen, das Aufsichtsratsmitglied könnte sich bei der Ausübung seines Mandats nicht allein am Unternehmensinteresse orientieren.26 Die Annahme, Repräsentanten des Mehrheitsaktionärs seien grundsätzlich nicht als unabhängig zu betrachten, füge sich nicht in die historische Funktion des Aufsichtsrats als Aktionärsausschuss ein, in der sich der Mehrheitsgesellschafter im Ergebnis müsse durchsetzen können, und greife insbesondere bei mitbestimmten Aktiengesellschaften empfindlich in das Kräfteverhältnis im Aufsichtsrat ein. Ein solcher Eingriff sei nicht angezeigt, weil die außenstehenden Aktionäre durch die konzernrechtlichen Regelungen ausreichend geschützt seien. Das Erfordernis einer Unabhängigkeit vom herrschenden Unternehmen begegne zudem verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Eigentumsgarantie gemäß Art. 14 GG, aus der sich ein berechtigtes Interesse des Mehrheitsaktionärs ergebe, im Kontrollorgan der Gesellschaft, der er das überwiegende Kapital zur Verfügung gestellt habe, die Mehrheit der Mitglieder stellen zu dürfen.27 Nach einer anderen Auffassung ist dagegen regelmäßig davon auszugehen, dass Repräsentanten des Mehrheitsgesellschafters nicht unabhängig i. S. d. §§ 100 Abs. 5, 107 Abs. 5 AktG sind. Bei diesen sei insbesondere mit Blick auf die Ausübung von Leitungsmacht oder die Ausgestaltung von Leistungsbeziehungen mit dem herrschenden Unternehmen ein Interessenkonflikt offensichtlich.28 24 Vgl. hierzu auch Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 171 ff. sowie zu den Anforderungen an unabhängige Aufsichtsratsmitglieder nach der Kommissionsempfehlung insgesamt Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 146 ff. 25 Begr. des RegE, BT-Drucks. 16/10067, S. 102. 26 Diekmann/Bidmon, NZG 2009, 1087, 1090; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 100 Rn. 50; Hüffer, in: AktG, § 100 Rn. 24; ders., ZIP 2010, 1979, 1983. 27 Vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fußnote. 28 Bayer, NZG 2013, 1, 11; Habersack, in: Festschrift Goette, S. 121, 128; ders., in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 74; Kropff, in: Festschrift K. Schmidt, S. 1023, 1027 f.; Nowak,

196

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

Dieser Auffassung ist mit Blick auf die besondere Funktion, die das Gesetz dem Prüfungsausschuss bzw. dem unabhängigen Finanzexperten zuweist, zuzustimmen. Der unabhängige Finanzexperte soll frei von jedem Interessenkonflikt sein. Das solche Interessenkonflikte auch und gerade bei Beziehungen zu einem kontrollierenden Gesellschafter und im Hinblick auf die Bewertung von Leistungs- und Austauschbeziehungen zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen zutage treten und die Wahrnehmung der Aufgaben des unabhängigen Finanzexperten beeinträchtigen können, liegt auf der Hand.29 Nach dem Ergebnis dieser Untersuchung geht auch insbesondere die von der Gegenauffassung angeführte Einschätzung fehl, das Konzernrecht schütze die außenstehenden Aktionäre hinreichend. b) Kodexempfehlungen Neben den genannten gesetzlichen Ausnahmefällen, in denen die Unabhängigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds verlangt wird, ist die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern auch Gegenstand einer Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK). Mit der Empfehlung zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern soll die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats allgemein verbessert und eine Stärkung der Ausrichtung der Aufsichtsratsarbeit allein am Unternehmensinteresse erreicht werden.30 Der DCGK sah bereits in der Vergangenheit in Ziffer 5.4.2 S. 1 DCGK a.F. vor, dass dem Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft eine nach Einschätzung des Aufsichtsrats ausreichende Zahl unabhängiger Mitglieder angehören solle. Diese Empfehlung richtete sich neben den den Aufsichtsrat wählenden Aktionären auch an den gemäß § 124 Abs. 3 S. 1 AktG vorschlagsberechtigten Aufsichtsrat selbst.31 Gemäß Ziffer 5.4.2 S. 2 DCGK a.F. war ein Aufsichtsratsmitglied „als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet.“ Diese Fassung des DCGK blieb daher insbesondere im Hinblick auf die Beziehungen von Aufsichtsratsmitgliedern zu Mehrheitsaktionären hinter den Kommissionsempfehlungen zurück; die Beziehung eines Aufsichtsratsmitglieds zu einem herrschenden Gesellschafter war nach überwiegender Ansicht zu dieser Fassung des Kodex für die Beurteilung der Unabhängigkeit unerheblich. Dies wurde insbeson-

in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 171 ff. sowie S. 187 f.; M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 629; Scholderer, NZG 2012, 168, 172; Stephanblome, NZG 2013, 445, 448 ff. 29 So insbesondere auch Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 74 sowie Scholderer, NZG 2012, 168, 172. 30 Stephanblome, NZG 2013, 445; Wilsing, in: Wilsing, DCGK, Ziffer 5.4.2 Rn. 6. 31 Habersack, in: Festschrift Goette, S. 121, 129; Wilsing, in: Wilsing, DCGK, Ziffer 5.4.2 Rn. 7.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

197

dere mit dem bereits durch das dualistische System sowie die konzernrechtlichen Regelungen erreichten Minderheitenschutz begründet.32 Die Kodex-Kommission hat die Empfehlungen zur Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder im Mai 2012 überarbeitet. Dem Aufsichtsrat soll nun nach der neuen Fassung der Ziffer 5.4.2 S. 1 DCGK eine nach Einschätzung des Aufsichtsrats „angemessene“ Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Zudem soll gemäß Ziffer 5.4.2 S. 2 DCGK – in Annäherung an die Definition der Kommissionsempfehlung – ein Aufsichtsratsmitglied insbesondere dann nicht als unabhängig anzusehen sein, wenn es in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zu einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann.33 Die Kodexempfehlung zielt – ebenso wie die entsprechende Kommissionsempfehlung – darauf ab, Gesellschaften mit einem kontrollierenden Aktionär vor übermäßigen Einflussnahmen durch diesen zu schützen.34 Die Frage, ob ein Aktionär als kontrollierend zu betrachten ist, ist dabei nach richtiger Ansicht unter Rückgriff auf die konzernrechtlichen Regelungen zu beantworten: ein Aktionär ist danach kontrollierend i. S. d. Ziffer 5.4.2 DCGK, wenn er herrschendes Unternehmen i. S. d. § 15 AktG ist.35 Zudem muss die Beziehung nach dem Wortlaut den Interessenkonflikt auch nicht notwendig tatsächlich begründen; ausreichend ist vielmehr, dass die Beziehung des Aufsichtsratsmitglieds zum kontrollierenden Aktionär einen Interessenkonflikt begründen kann.36 Diese Empfehlung war im Rahmen der von der Kodex-Kommission erstmals durchgeführten Konsultation Gegenstand heftiger Kritik und ist es weiterhin.37 Diese 32 Diekmann/Bidmon, NZG 2009, 1087, 1090 f.; Hoffmann-Becking, in: Festschrift Hüffer, S. 337, 349; Hüffer, in: AktG, § 100 Rn. 3; Ihrig/Meder, in: Festschrift Hellwig, S. 163, 173 ff.; Kremer, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Ziffer 5.4.2 Rn. 1038; Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 116 ff.; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1362; Scholderer, NZG 2012, 168, 171; Wilsing, in: Wilsing, DCGK, Ziffer 5.4.2 Rn. 11; Wind/Klie, NZG 2010, 1413, 1415 f. 33 Vgl. zu dieser Fassung der Ziffer 5.4.2 DCGK Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 144; Florstedt, ZIP 2013, 337, 338 f.; Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 645 ff.; Kremer/ v. Werder, AG 2013, 340, 344 ff.; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361 ff.; M. Roth, WM 2012, 1985, 1986; Scholderer, NZG 2012, 168, 172 ff. Vgl. zu den Auswirkungen dieser Empfehlung auf das deutsche Konzernrecht auch Drygala, AG 2013, 198, 200 f. 34 Vgl. hierzu etwa Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 645; Stephanblome, NZG 2013, 445, 446; sowie der Erwägungsgrund Nr. 7 der Kommissionsempfehlung. 35 Vgl. hierzu unter Teil 1, C. II. 2. sowie ausführlich zum Kontrollbegriff und den verschiedenen dazu vertretenen Auffassungen Florstedt, ZIP 2013, 337, 340 f.; Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 648 ff.; Klein, AG 2012, 805, 807; Kremer/v. Werder, AG 2013, 340, 344; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1362 f.; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, NZG 2012, 1081, 1088; Stephanblome, NZG 2013, 445, 448 f. 36 Vgl. hierzu auch Kremer/v. Werder, AG 2013, 340, 345; Stephanblome, NZG 2013, 445, 449 f. 37 Vgl. etwa DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2012, 335, 336 f.; Peltzer, NZG 2012, 368, 370 „geboren aus der Unkenntnis der internationalen Ministerialbürokratie in Brüssel in Bezug

198

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

Kritik deckt sich weitgehend mit den gegen die Einschätzung vorgebrachten Argumenten, dass Repräsentanten des Mehrheitsaktionärs nicht unabhängiger Finanzexperte i. S. d. § 100 Abs. 5 AktG sein könnten. So folge insbesondere schon aus Art. 14 GG und sei im Übrigen gerade Ausdruck guter Corporate Governance und wesentliches Element der vom Gesetz als zulässig erachteten Einflussnahmemöglichkeiten eines herrschenden Gesellschafters auf die abhängige Gesellschaft, dass der an der Gesellschaft wesentlich beteiligte Mehrheitsaktionär über seine Repräsentanten im Aufsichtsrat den Vorstand überwache. Die Unabhängigkeit vom Mehrheitsaktionär passe für das monistische, nicht jedoch für das dualistische deutsche System, in dem die Geschäftsleitungs- und die Überwachungsaufgabe durch die Aufteilung auf verschiedene Organe schon konzeptionell getrennt sei. Der wesentliche potentielle Interessenkonflikt bestehe denn auch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat und nicht zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionär. Letztere würden vielmehr durch die konzernrechtlichen Regelungen bereits ausreichend geschützt. Gerade in mitbestimmten Aufsichtsräten könne es durch das Erfordernis unabhängiger Aufsichtsräte zu nicht zu rechtfertigenden Verschiebungen des Machtgefüges kommen.38 Diese Argumente verkennen jedoch insbesondere, dass der durch das Konzernrecht vermittelte Schutz – wie in Teil 1 gezeigt – lückenhaft ist und die Außenseiter nicht ausreichend zu schützen vermag, und gehen zudem auch an der Praxis vorbei, in der selbst in hälftig mitbestimmten Gesellschaften bereits unabhängige Mitglieder bestellt werden und nach Studien bereits heute etwa ein Fünftel aller Aufsichtsratsmitglieder der DAX 30-Unternehmen als unabhängig zu qualifizieren sind.39 Unabhängige Mitglieder im Aufsichtsrat helfen, den Außenseiterschutz zu verbessern, indem der Einfluss des herrschenden Unternehmens eingeschränkt wird. Zudem bieten sie einen geeigneten Ansatzpunkt für weitere Verbesserungen des Außenseiterschutzes, wie unten gezeigt werden soll.40 Nach der Formulierung der Kodex-Empfehlung kommt dem Aufsichtsrat eine Einschätzungsprärogative dazu zu, wie viele unabhängige Aufsichtsratsmitglieder

auf das deutsche Konzern- und Mitbestimmungsrecht“; Hommelhoff, ZIP 2013, 1645, 1647; Wettich, AG 2012, 725, 726; vgl. auch die Darstellung bei Wilsing/von der Linden, DStR 2012, 1391 ff. 38 Vgl. zum Ganzen DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2012, 335, 336 f.; Peltzer, NZG 2012, 368, 370; Wettich, AG 2012, 725, 726; Wilsing/von der Linden, DStR 2012, 1391, 1392. Zu Folgen der in Bezug auf die Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern bestehenden Unsicherheiten bei paritätischer Mitbestimmung vgl. Klein, AG 2012, 805, 808 f.; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, NZG 2012, 1081, 1086; Stephanblome, NZG 2013, 445, 450 ff. 39 Vgl. hierzu M. Roth, ZHR 175 (2011), 607, 622 mit Hinweis auf die Studie von Heidrick & Struggles, European Corporate Governance Report 2011 – Challenging Board Performance, S. 42; Stephanblome, NZG 2013, 445, 448. 40 Vgl. hierzu unter Teil 4, A. II. 2. c).

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

199

eine „angemessene Anzahl“ sind.41 Mit Blick auf § 100 Abs. 5 AktG muss jedoch jedenfalls ein Mitglied des Aufsichtsrats unabhängig sein.42 Darüber hinaus spricht viel dafür, auch etwa im Hinblick auf die Möglichkeit, beschlussfähige Ausschüsse zu bilden, dass jedenfalls drei unabhängige Aufsichtsratsmitglieder vorhanden sein müssen, um der Empfehlung zu entsprechen.43 Die Einschätzungsprärogative des Aufsichtsrats bezieht sich dabei jedoch nicht auf die Unabhängigkeit selbst. Diese ist vielmehr objektiv zu bestimmen ist und unterliegt daher in vollem Umfang gerichtlicher Prüfung.44 Daneben soll nach Ziffer 5.4.1 Abs. 2 DCGK der Aufsichtsrat konkrete Ziele für die Anzahl der unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder nennen. Ziffer 5.4.1 Abs. 4 bis 6 DCGK sieht vor, dass der Aufsichtsrat bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung die persönlichen und geschäftlichen Beziehungen der vorgeschlagenen Kandidaten unter anderem zu einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär offenlegen soll.45 Als wesentlich beteiligt i. d. S. werden dabei Aktionäre betrachtet, die direkt oder indirekt mehr als 10 % der stimmberechtigten Aktien der Gesellschaft halten.46 Die Empfehlung zur Offenlegung beschränkt sich dabei gemäß Ziffer 5.4.1 Abs. 5 DCGK auf solche Umstände, die nach der Einschätzung des Aufsichtsrats ein objektiv urteilender Aktionär für seine Wahlentscheidung als maßgebend ansehen würde.47 c) Bestellung eines Minderheitenvertreters Zudem ist im juristischen Schrifttum vorgeschlagen worden, gesetzlich oder jedenfalls im Wege einer Empfehlung im DCGK vorzusehen, dass jedenfalls in den Aufsichtsrat abhängiger Gesellschaften eine angemessene Zahl von Minderheiten41 Vgl. Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 650; Hecker/Peters, BB 2012, 2639, 2644; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1364; Stephanblome, ZIP 2013, 1411, 1412; Wilsing, in: Wilsing, DCGK, Ziffer 5.4.2 Rn. 9 (zur alten Kodex-Fassung). 42 Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1364; M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 636 (zur alten Fassung des Kodex); Rubner/Fischer, NJW-Spezial 2012, 399; Wilsing, in: Wilsing, DCGK, Ziffer 5.4.2 Rn. 9. 43 Zur Frage, welche Anzahl an unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern als angemessen anzusehen sein dürfte, vgl. Florstedt, ZIP 2013, 337, 342 f.; Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 650; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1364; M. Roth, WM 2012, 1985, 1988; Scholderer, NZG 2012, 168, 172; Stephanblome, ZIP 2013, 1411, 1412. 44 Hecker/Peters, BB 2012, 2639, 2644; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1364; Stephanblome, NZG 2013, 445, 451; Wilsing/v. der Linden, DStR 2012, 1391, 1392. 45 Vgl. hierzu Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 650 f.; Klein, AG 2012, 805, 810 ff.; Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1365; M. Roth, WM 2012, 1985, 1988; Stephanblome, ZIP 2013, 1411, 1415; kritisch zur Umsetzung Wilsing/von der Linden, DStR 2012, 1391, 1392 f. 46 Vgl. hierzu und zur inhaltlichen Stimmigkeit dieser Schwelle Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 649 sowie Scholderer, NZG 2012, 168, 172. Vgl. auch Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1365 f. 47 Vgl. hierzu Paschos/Goslar, NZG 2012, 1361, 1365; M. Roth, WM 2012, 1985, 1988.

200

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

vertretern bzw. vom herrschenden Unternehmen unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind.48 Diese Vorschläge waren auch Gegenstand des 59. sowie des 69. Deutschen Juristentages, wurden jedoch auf dem erstgenannten Juristentag deutlich, auf dem letztgenannten knapp abgelehnt.49 Dem Begriff des Minderheitenvertreters wird dabei soweit ersichtlich unterschiedliche Bedeutung beigemessen. Während manche Vertreter der einen Minderheitenvertreter befürwortenden Auffassung unter einem solchen ein vom herrschenden Unternehmen unabhängiges Aufsichtsratsmitglied verstehen,50 schlagen andere Vertreter durch die Minderheit zu wählende Minderheitenvertreter im Aufsichtsrat vor.51 Eine solche Regelung sei insbesondere auch mit Hinblick auf Art. 14 GG vereinbar, da sie helfe, die den Aktionären in ihrer Gesamtheit zukommenden Befugnisse angemessen zu verteilen.52 Eine Regelung ähnlich der Empfehlung gemäß Ziffer 5.4.2 DCGK, nach der der Aufsichtsrat einer abhängigen Gesellschaft eine angemessene Anzahl vom herrschenden Gesellschafter unabhängige Aufsichtsratsmitglieder haben muss, ist sinnvoll, da sie die von §§ 101, 133 AktG ausgehende Wirkung, dass ein Aktionär, der über die Hauptversammlungsmehrheit verfügt, alle Aufsichtsratsmitglieder bestimmen kann, auszugleichen hilft. Das Mehrheitsprinzip erlaubt einem Aktionär mit Hauptversammlungsmehrheit, alle Anteilseignersitze im Aufsichtsrat mit Personen seines Vertrauens zu besetzen, während die ggfs. ebenfalls wesentliche Beteiligungen haltenden Minderheitsaktionäre keine Repräsentanten in den Aufsichtsrat wählen können.53 Entsendungsrechte zugunsten der Minderheitsgesellschafter sind dagegen abzulehnen. Anders als § 100 Abs. 5 AktG sowie Ziffer 5.4.2 DCGK würde eine solche Regelung dazu führen, dass nicht lediglich ein unabhängiges Aufsichtsratsmitglied 48 Bachmann, AG 2012, 565, 573; Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 79; Hommelhoff, in: Gutachten G zum 59. DJT, S. 63 f.; Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, 106; ausführlich Beyer, in: Minderheitsvertreter, S. 299 ff., die sich für Minderheitsvertreter auch im Aufsichtsrat unverbundener Gesellschaften ausspricht. Ähnliche Vorschläge wurden bereits im Rahmen der Reformdiskussion zum AktG 1937 sowie zum AktG 1965 gemacht, vgl. hierzu Beyer, in: Minderheitsvertreter, S. 41 ff.; Hopt/Roth, in: Großkomm/ AktG, § 101 Rn. 58 sowie zu den Gründen, warum davon im AktG 1965 abgesehen wurde, Begr. des RegE, § 101, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 138. 49 Vgl. die Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht des 59. Deutschen Juristentages, abgedruckt in: NJW 1992, 3016, 3026, sowie die Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht des 69. Deutschen Juristentages zur Unabhängigkeit, abgedruckt in: ZIP 2012, 1987. 50 Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 79. 51 Beyer, in: Minderheitsvertreter, S. 299 ff.; Hommelhoff, in: Gutachten G zum 59. DJT, S. 63 f.; Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, 106; i. Erg. auch Bender DB 1994, 1965, 1967. 52 So insbesondere Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 79. 53 Vgl. hierzu auch BGH WM 1962, 811; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 100 Rn. 78 ff. sowie § 101 Rn. 28; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb AG, § 30 Rn. 18; Hüffer, in: AktG, § 101 Rn. 4.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

201

von der Hauptversammlung (und also dem herrschenden Gesellschafter) zu wählen ist, sondern würde einer Minderheit das Recht zugestehen, einen Repräsentanten in den Aufsichtsrat zu wählen.54 Eine derartige Regelung würde im Aufsichtsrat zu einer unnötigen und ungerechtfertigten Lagerbildung dergestalt führen, dass nicht wie im bestehenden System zwischen der Anteilseignerbank und der Arbeitnehmerbank zu unterscheiden wäre, sondern die Anteilseignerbank selbst wiederum in zwei Lager geteilt wird. Eine derartige Unterscheidung ist jedoch auch mit Blick auf die Verantwortung aller Aufsichtsratsmitglieder allein der Gesellschaft und dem Unternehmensinteresse gegenüber nicht angezeigt und würde zu sehr in das gesetzlich vorgesehene Kräfteverhältnis im Aufsichtsrat eingreifen. Es bestünde die Gefahr einer Überrepräsentierung bzw. zu stark ausgeprägten Machtposition der Minderheitsaktionäre, insbesondere in mitbestimmten Aufsichtsräten, in denen die übrigen Anteilseignervertreter auf ihre Mitwirkung angewiesen wären, um eine sichere Mehrheit auch gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter zu haben, wodurch das Mehrheitsprinzip in Frage gestellt würde.55 Dies gilt umso mehr soweit die Minderheitenrepräsentanten vorsehende Auffassung diesen in Bezug auf RelatedParty Transactions Vetorechte zugestehen will.56 Es spricht daher mehr dafür, alle Anteilseignervertreter insgesamt von der Hauptversammlung wählen zu lassen und lediglich zu fordern, dass eine angemessene Anzahl der Anteilseignervertreter vom herrschenden Gesellschafter unabhängig sein muss. Die oben dargestellte Ziffer 5.4.2 DCGK, die im Mai 2012 in den DCGK aufgenommen worden ist, enthält jedoch bereits eine dieses Ziel erreichende Empfehlung. Daher sollte zunächst abgewartet werden, inwieweit die betroffenen Gesellschaften dieser Empfehlung nachkommen. Sollten die dem Kodex unterfallenden Unternehmen von dieser Empfehlung etwa mit der im juristischen Schrifttum bereits diskutierten Begründung, das deutsche Konzernrecht schütze die Minderheitsaktionäre hinreichend,57 abweichen, sollte eine speziell auf abhängige Gesellschaften zielende Empfehlung in den Kodex aufgenommen werden. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass bereits in den bestehenden Regelungen zu von kontrollierenden Aktionären unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern eine wichtige Ergänzung und Erweiterung des durch das deutsche Konzernrecht 54

Auf diesen Unterschied im Zusammenhang mit Ziffer 5.4.2 DCGK hinweisend Florstedt, ZIP 2013, 337, 338. 55 Vgl. in diesem Sinne schon Begr. des RegE, § 101, abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz 1965, S. 138. Vgl. hierzu Beyer, in: Minderheitsvertreter, S. 379 ff., die dieses Problem in mitbestimmten Gesellschaften durch eine Stimmbindung der Minderheitenvertreter lösen will: diese sollen mit den übrigen Anteilseignervertretern stimmen müssen, soweit diese einheitlich stimmen. Die Wahrnehmung der Belange der Minderheitsaktionäre sei insbesondere durch Teilnahme-, Antrags-, Rede- und Informationsrechte möglich, die ausreichenden Einfluss auf die korporative Willensbildung erlaubten. 56 So aber Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, 107. 57 Vgl. etwa Bachmann, AG 2012, 565, 573 f.

202

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

erreichten Schutzniveaus zugunsten der Minderheitsgesellschafter zu sehen ist.58 Diese Änderung der gesellschafts- und konzernrechtlichen Rahmenbedingungen ist im juristischen Schrifttum zurecht als Paradigmenwechsel verstanden worden, weil es dem herrschenden Gesellschafter nun nicht mehr möglich ist, alle Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat mit seinen Repräsentanten zu besetzen.59 Der in diesem Zusammenhang ebenfalls geäußerten Einschätzung, diese Entwicklung sei geeignet, „das Konzernrecht weiter zurückzudrängen“, weil zu erwarten sei, dass Unternehmen sich dagegen wehren werden, gleichzeitig im Hinblick auf die Besetzung des Aufsichtsrats und durch das Konzernrecht im Hinblick auf Einflussnahmen auf die abhängige Gesellschaft reguliert zu werden,60 kann nicht beigetreten werden. Denn zum einen müssen Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens schon nicht notwendig durch den Aufsichtsrat geschehen und können solche Einflussnahmen nicht notwendig von einzelnen unabhängigen Mitgliedern im Aufsichtsrat verhindert werden, so dass weiterhin Bedarf für die konzernrechtlichen Regelungen besteht. Zum anderen aber bietet das Erfordernis unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder gerade einen geeigneten Aufsetzpunkt, durch Einführung einer am US-amerikanischen Institut des special committee angelehnte Regelung die bestehenden konzernrechtlichen Regelungen zu ergänzen und zu effektuieren und so auch zugunsten des herrschenden Unternehmens, seiner Geschäftsleiter sowie der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft Rechtssicherheit zu schaffen.

II. Einpassung des Instituts des special committee in das deutsche Recht Es fragt sich daher, ob und wie sich das deutsche Recht zur Verbesserung des Außenseiterschutzes auch mit Blick auf Related-Party Transactions das Vorhandensein unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder zunutze machen könnte. 1. Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Gesellschafter durch den Aufsichtsrat? Um in den Genuss der oben dargestellten privilegierenden Wirkung des ordnungsgemäßen Einsatzes eines special committee zu kommen, muss dieses – neben der Unabhängigkeit seiner Mitglieder – insbesondere mit einem umfassenden, insbesondere die Auslotung von Alternativen zu einem bestimmten Geschäft beinhaltenden Mandat ausgestattet sein, das dem special committee erlaubt, die je58 So in Bezug auf die neue Fassung von Ziffer 5.4.2 DCGK auch Bayer, NZG 2013, 1, 11 und Hasselbach/Jakobs, BB 2013, 643, 645. 59 Vgl. Bayer, NZG 2013, 1, 11; Drygala, AG 2013, 198, 200 m.w.N. 60 So Drygala, AG 2013, 198, 200 f.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

203

weilige Transaktion mit dem herrschenden Gesellschafter wie unter fremden Dritten zu verhandeln. Ob dem Einsatz des special committee die oben beschriebene Wirkung beigemessen wird, hängt dabei insbesondere davon ab, ob Besetzung, Mandatierung und Arbeitsweise des special committee Gewähr dafür geboten haben, dass das special committee dem herrschenden Gesellschafter auf Augenhöhe begegnen konnte.61 Eine umfassende Rezeption dieses Konzepts durch das deutsche Recht könnte daher vorsehen, dass in Bezug auf Related-Party Transactions ein aus unabhängigen Mitgliedern des Aufsichtsrats gebildeter Ausschuss die Verhandlungen für die abhängige Aktiengesellschaft mit dem herrschenden Gesellschafter führt, die Entscheidung über das Geschäft trifft und ggfs. die Gesellschaft beim Abschluss des Geschäfts vertritt. Die Geschäftsleitung der Aktiengesellschaft ist gemäß § 76 AktG jedoch dem Vorstand übertragen, der die Gesellschaft unter eigener Verantwortung leitet. Die oben angedeutete Regelung würde eine Ausnahme davon sowie von dem Grundsatz der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand gemäß § 78 Abs. 1 AktG bedeuten. Zudem dürfen gemäß § 111 Abs. 4 S. 1 AktG dem Aufsichtsrat keine Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden. Das Aktiengesetz sieht von diesen Grundsätzen jedoch einzelne Ausnahmen vor. Insbesondere vertritt der Aufsichtsrat gemäß § 112 AktG die Gesellschaft bei Geschäften mit dem Vorstand.62 Diese Regelung dient dem Schutz der Gesellschaft vor einer Gefährdung ihrer Interessen und soll die unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflusste Wahrnehmung der Interessen der Gesellschaft sicherstellen.63 Der Umfang der dem Aufsichtsrat insoweit übertragenen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht ist dabei umfassend: neben Rechtsgeschäften in Zusammenhang mit der Bestellung ist der Aufsichtsrat auch für alle sonstigen Geschäfte sowie alle gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsstreitigkeiten mit dem Vorstand zuständig, und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall zu besorgen ist, dass die Interessen der Gesellschaft beeinträchtigt werden könnten.64 Ein vergleichbarer Konflikt besteht auch bei Geschäften der Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen. Auch in diesem Verhältnis besteht die Gefahr, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft wegen seiner Beziehung zum herrschenden Unternehmen oder aufgrund von Einflussnahmen durch dieses keine unbefangene 61

Vgl. hierzu unter Teil 2, G. II. 3. a). Zu den übrigen Fällen, in denen die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten wird, vgl. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 3; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 112 Rn. 4; Hüffer, in: AktG, § 112 Rn. 1. 63 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 1; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 112 Rn. 1; Hüffer, in: AktG, § 112 Rn. 1. 64 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 112 Rn. 6; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 112 Rn. 17 ff.; Hüffer, in: AktG, § 112 Rn. 5. 62

204

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

Entscheidung trifft. Geschäfte zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen tragen daher – ebenso wie Geschäfte zwischen dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft und dieser – die abstrakte Gefahr einer Gefährdung der Interessen der abhängigen Gesellschaft in sich. Das deutsche Konzernrecht adressiert zwar diese Gefahr und privilegiert das herrschende Unternehmen sogar insoweit, als es ihm die Veranlassung nachteiliger Maßnahmen gerade gestattet. Wie gezeigt, bestehen in diesem System jedoch erhebliche Schutzlücken, die ihre Ursache insbesondere in der Ausgestaltung der Aufgaben und Kompetenzen der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft haben, etwa, weil ihnen bei ihren Entscheidungen über die Related-Party Transaction die Wirkung der Business Judgment Rule gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auch bei mit dem Konzernkonflikt belasteten Transaktionen zugutekommt, und weil sie wesentlichen Einfluss auf Inhalt und Aussagekraft des Abhängigkeitsberichts und das von diesem vermittelte Schutzniveau haben. Diese Schutzlücken könnten weitgehend geschlossen werden, indem die Befugnis zum Verhandeln und zum Abschluss von Related-Party Transactions auf einen aus unabhängigen Mitgliedern bestehenden Aufsichtsratsausschuss übertragen wird, weil sich der Konzernkonflikt, dem der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ausgesetzt ist, gegenüber den von dem herrschenden Unternehmen unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern nicht in ähnlich intensiver Weise äußert. Während in der Vergangenheit eine Delegation dieser Befugnis auf den Aufsichtsrat aufgrund des Umstands, dass dieser zumindest mehrheitlich mit Vertretern des herrschenden Gesellschafters besetzt war, keine merkliche Verbesserung des Schutzniveaus zugunsten der Außenseiter versprach, hat sich die Situation durch die Einführung des § 100 Abs. 5 AktG sowie die neue Fassung der Ziffer 5.4.2 DCGK jedenfalls für kapitalmarktnahe bzw. börsennotierte Gesellschaften insoweit geändert als eine Vertretung durch einen mit vom herrschenden Unternehmen unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzten Ausschuss möglich wäre. Aus verschiedenen Gründen erscheint eine Rezeption des Instituts des special committee in der gerade dargestellten Form jedoch im Ergebnis nicht als angezeigt. Wie gezeigt, besteht bereits ein deutlicher Unterschied zwischen dem weiten Begriff der Maßnahme, der von den Regelungen des faktischen Konzerns im deutschen Recht erfasst wird, und dem Kreis der Geschäfte, die in Abhängigkeitsverhältnissen im US-amerikanischen dem entire fairness-Test unterstellt werden bzw. in Bezug auf die die aufgezeigten prozeduralen Schutzvorkehrungen ihre Wirkung entfalten können: soweit es etwa um die Umsetzung von geschäftspolitischen Entscheidungen geht, gibt es keinen Verhandlungspartner, gegen den Interessen im Sinne eines Gebens und Nehmens durchzusetzen wären. Eine Zuständigkeit eines Aufsichtsratsausschusses für alle Maßnahmen und Rechtsgeschäfte i. S. d. § 311 AktG würde jedoch einen deutlich schwerwiegenderen und weitgehenderen Eingriff in die Alleingeschäftsführungsbefugnis des Vorstands gemäß § 76 AktG bedeuten, als durch § 112 AktG erfolgt. Gerade bei eng in den Konzernverbund

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

205

eingebundenen Gesellschaften, bei denen mannigfaltige Lieferungs- und Leistungsbeziehungen zum herrschenden Unternehmen oder mit diesem verbundenen Unternehmen bestehen, würde ein solches Modell zudem zu einer erheblichen Zuweisung von Aufgaben und Kompetenzen an den Aufsichtsratsausschuss führen. Diese Zuweisung würde den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vorstands betreffen und zudem im Ergebnis mit dem Aufgabenprofil und auch dem typischerweise mit einem Aufsichtsratsamt, das gesetzlich als Nebenamt ausgestaltet ist,65 verbundenen Zeitaufwand unvereinbar sein. Aus dem gleichen Grund dürfte – auch vor dem Hintergrund der Erfahrungen mit dem special committee in den USA – auch eine Übertragung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis dergestalt, dass der Aufsichtsratsausschuss lediglich für zu definierende wesentliche Geschäfte oberhalb einer zu definierenden Schwelle wie etwa M&A-Transaktionen zwischen verbundenen Unternehmen nicht in Betracht kommen. Gerade solche wesentlichen Transaktionen erfordern nicht nur eine intensive Befassung, sondern ziehen sich von der Strukturierungs-, über die Verhandlungsphase und bis zum Vollzug regelmäßig über Monate oder sogar Jahre hin. In der oben bereits verschiedentlich in Bezug genommenen Entscheidung Americas Mining Corporation v. Theriault66 dauerte die Beschäftigung des special committee etwa acht Monate an, in denen das special committee, unterstützt von wirtschaftlichen, rechtlichen und technischen Beratern intensive Verhandlungen mit dem herrschenden Gesellschafter führte und eine Bewertung der eigenen Gesellschaft durchführte; nach Zustimmung des board of directors zur Transaktion und Unterzeichnung der relevanten Verträge vergingen fast fünf weitere Monate bis zum Vollzug der Transaktion. Die Intensität der Befassung der special committees mit den jeweiligen Transaktionen spiegelt sich auch in der zum Teil erheblichen zusätzlichen Vergütung wider, die den Ausschussmitgliedern in der Praxis gezahlt wird.67 Ein derart intensiver Einsatz auch hinsichtlich nur einzelner Transaktionen ist trotz aller Annäherung der von einem deutschen Aufsichtsrat im Vergleich zu einem US-amerikanischen board of directors wahrgenommenen Aufgaben nicht mit der den Aufsichtsratsmitgliedern einer deutschen Aktiengesellschaft durch das Aktiengesetz zugewiesenen Rolle und Funktion sowie dem Charakter des Aufsichtsratsamts als Nebenamt vereinbar sein und würde die im Aktiengesetz vorgesehene Trennung zwischen den Aufgaben des Vorstands und des Aufsichtsrats zu stark verwischen.

65 Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 100 Rn. 17, 75, 85; Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 111 Rn. 132; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2816. 66 51 A.3d 1213 (Del. 2012). 67 Vgl. die Übersicht über die in verschiedenen Transaktionen zwischen 2006 und 2010 gezahlten Vergütungen an die Mitglieder des special committee bei Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. 74 ff.

206

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

2. Zustimmungsvorbehalt bezüglich Related-Party Transactions Jedoch könnte eine dem Einsatz eines special committee vergleichbare Wirkung ggfs. durch die Einführung von auf konzerninterne Geschäftsvorfälle anwendbaren Zustimmungsvorbehalten gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG erzielt werden. a) Wirkung und Reichweite von Zustimmungsvorbehalten, Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung Gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG haben die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Zustimmungsvorbehalte dienen der präventiven Kontrolle und Überwachung der Geschäftsführung und sollen dem Aufsichtsrat erlauben, die unternehmerische Tätigkeit des Vorstands begleitend mitzugestalten; Zustimmungsvorbehalte schränken insoweit die Alleingeschäftsführungsbefugnis des Vorstands ein.68 Zustimmung i. S. d. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG erfordert die vorherige Zustimmung (Einwilligung, § 183 BGB) des Aufsichtsrats.69 Zustimmungsvorbehalte sind zwingend vorzusehen. Das Aktiengesetz selbst enthält keine Vorgaben dazu, welche Geschäfte einem Zustimmungsvorbehalt zu unterstellen sind (sog. zustimmungsvorbehaltspflichtige Geschäfte70). Der Zustimmungskatalog soll vielmehr vom Satzungsgeber bzw. dem Aufsichtsrat an der konkreten Gesellschaft ausgerichtet werden und muss jedenfalls solche Geschäfte umfassen, die für die betroffene Gesellschaft von wesentlicher Bedeutung sind.71 Gemäß Ziffer 3.3 DCGK sollen Zustimmungsvorbehalte für alle Geschäfte von grundlegender Bedeutung vorgesehen werden, wobei dazu alle Entscheidungen und Maßnahmen zu zählen sind, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der Gesellschaft grundlegend verändern.72 Der Aufsichtsrat darf bei der Ausgestaltung des Katalogs der zustimmungsvorbehaltspflichtigen Geschäfte das Leitungsermessen des Vorstands jedoch nicht über Gebühr einschränken, etwa dadurch, dass er auch für Geschäfte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang einen Zustimmungsvorbehalt vorsieht. Vor diesem Hinter68 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 47; Habersack, in: Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 100; ders., in: Festschrift Hüffer, S. 259, 260 ff.; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 33 f.; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2815. 69 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 58; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 123; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 46. 70 Zum Begriff vgl. Fleischer, BB 2013, 835, 839; Schönberger, in: Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates, S. 99 ff. 71 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 52 ff.; Fleischer, BB 2013, 835, 838 ff.; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 106 ff.; ders., in: Festschrift Hüffer, 259, 262 ff.; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 36; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2816; Seebach, AG 2012, 70, 71. 72 Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 106 ff.; ders., in: Festschrift Hüffer, S. 259, 264.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

207

grund werden im juristischen Schrifttum überwiegend grundsätzlich lediglich bedeutsame bzw. außergewöhnliche Geschäfte und Maßnahmen als zustimmungsvorbehaltsfähig betrachtet.73 Im Hinblick auf den Katalog der zustimmungsvorbehaltspflichtigen Geschäfte ist also ein Untermaß-, aber auch ein Übermaßverbot zu beachten.74 Dem Zustimmungsvorbehalt können der Abschluss von Rechtsgeschäften, nach zutreffender herrschender Auffassung jedoch auch für Maßnahmen ohne rechtsgeschäftlichen Charakter wie etwa interne Leitungsmaßnahmen unterstellt werden.75 Die Zustimmungsvorbehalte räumen dem Aufsichtsrat ein Vetorecht hinsichtlich der ihnen unterfallenden Rechtsgeschäfte und Maßnahmen ein. Der Aufsichtsrat kann über die Zustimmungsvorbehalte dagegen nicht anstelle des Vorstands Geschäftsführungsmaßnahmen anstoßen. Das Initiativrecht verbleibt vielmehr beim Vorstand.76 Zudem beschränkt der Zustimmungsvorbehalt nicht die Vertretungsbefugnis des Vorstands. Dieser kann also auch ohne Einholung der Zustimmung oder entgegen einer verweigerten Zustimmung ein bestimmtes Geschäft für die Gesellschaft abschließen, handelt dann jedoch pflichtwidrig.77 Liegt ein zustimmungspflichtiges Geschäft oder eine zustimmungspflichtige Maßnahme vor, ist der Aufsichtsrat verpflichtet, die vom Vorstand vorgeschlagene Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit hin umfassend zu überprüfen.78 Dazu ist er vom Vorstand ausreichend über das zustimmungspflichtige Geschäft zu informieren; der Aufsichtsrat hat für eine ausreichende Informationsgrundlage seiner Entscheidung zu sorgen.79 Die Prüfung des Aufsichtsrats beschränkt sich also nicht darauf, lediglich den Vorschlag des Vor73 Vgl. Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 102 ff.; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 56; Fleischer, BB 2013, 835, 839; Hoffmann-Becking, in: MünchHdb AG, § 29 Rn. 44; Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 111 Rn. 641; Schönberger, in: Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates, S. 99 ff. Seebach, AG 2012, 70, 71. Vgl. aber auch Thiessen, AG 2013, 573, 578 f. mit einem weiteren Verständnis zur Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten. 74 Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 102 ff.; Fleischer, BB 2013, 835, 840; Seebach, AG 2012, 70, 71. 75 Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 112; ders., in: Festschrift Hüffer, S. 259, 268 ff.; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 41; J. Hüffer, in: Festschrift Hüffer, S. 365, 370 f. 76 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn. 57; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 100. 77 Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 178 ff.; Drygala, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 111 Rn. 61; Habersack, in: Festschrift Hüffer, S. 259, 260 ff. 78 Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 111 Rn. 306 ff.; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 14; M. Roth, ZGR 2012, 343, 347; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2817. 79 Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 177 f.; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 19; zum erforderlichen Informationsumfang vgl. auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 127; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2819 f. sowie Seebach, AG 2012, 70, 72.

208

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

stands nachzuvollziehen oder zu plausibilisieren, sondern er trifft eine eigene unternehmerische Entscheidung.80 Hält der Aufsichtsrat die vorgeschlagene Maßnahme für wirtschaftlich unzweckmäßig, ist er verpflichtet, seine Zustimmung zu verweigern.81 Dem unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats wird insoweit der Vorrang vor dem unternehmerischen Ermessen des Vorstands eingeräumt.82 b) Zustimmungsvorbehalte in Gesellschaften ohne unabhängige Aufsichtsratsmitglieder Im juristischen Schrifttum ist schon in der Vergangenheit vereinzelt die Einführung derartiger Zustimmungsvorbehalte in Konzernsachverhalten vorgeschlagen worden.83 Soweit der Aufsichtsrat jedoch über keine vom herrschenden Unternehmen unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder verfügt, ist fraglich, wie groß der durch den Zustimmungsvorbehalt erreichte Zugewinn an Schutzniveau für die Außenseiter einzuschätzen ist.84 In Konzernsituationen wird im juristischen Schrifttum mit Blick auf die Rechtswirklichkeit zwischen verschiedenen Arten von Aufsichtsräten auf Ebene der abhängigen Gesellschaft unterschieden: solchen, bei denen sich die Überwachungsfunktion auf die Überwachung der Umsetzung der vorgegebenen Konzernstrategie beschränkt, solchen, die als dezentrales Konzernleitungsorgan fungieren und solchen, die trotz der Konzernsituation wie der Aufsichtsrat einer unabhängigen Gesellschaft agieren.85 Abhängig von der Art des jeweiligen Aufsichtsrats dienen auch die jeweils vorgesehenen Zustimmungsvorbehalte grundsätzlich entweder als Mittel der Konzernsteuerung und -kontrolle oder – wie in unabhängigen Gesellschaften – als Mittel der Kontrolle der Geschäftsleitung der abhängigen Gesellschaft.86 Ähnlich wie der Vorstand sind in der abhängigen Gesellschaft jedenfalls die Mitglieder des Aufsichtsrats, die von den Anteilseignern bestellt werden, strukturell von dem herrschenden Unternehmen abhängig, so dass die Gefahr besteht, dass diese im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung nicht unbeeinflusst handeln. Ein für die Beantwortung dieser Frage wesentlicher Aspekt ist der Umstand, 80

Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 127; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2817; Seebach, AG 2012, 70, 72. 81 Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 127; Säcker/Rehm DB 2008, 2814, 2817; Seebach, AG 2012, 70, 72. 82 Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 127. 83 Vgl. etwa Bachmann, AG 2012, 565, 573; Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. 79; Hommelhoff, in: Gutachten G zum 59. DJT, S. 51 f.; Kalss, ZHR 171 (2007), 146, 181; Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, 107; M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 632. 84 Vgl. dazu auch U. H. Schneider, in: Festschrift Raiser, S. 341, 352. 85 Vgl. dazu Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 345 f. sowie Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. 868 ff. 86 Vgl. dazu Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, S. 345 f.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

209

inwieweit die Repräsentanten des herrschenden Gesellschafters an entsprechenden Beschlussfassungen mitwirken dürfen. Abhängig von verschiedenen Faktoren wie etwa der Qualität und Intensität des Interessenkonflikts werden im Schrifttum Rechtsfolgen verschiedener Intensität von der bloßen Offenlegung des Interessenkonflikts über einen Ausschluss des Stimmrechts und den Ausschluss von der Teilnahme an Sitzungen sowie vom Zugang zu Informationen bis hin zum Ruhenlassen des Mandats und der Amtsniederlegung diskutiert.87 Stimmverbote von Aufsichtsratsmitgliedern kommen lediglich bei wesentlichen Interessenkonflikten in Betracht. Ein solcher wesentlicher Interessenkonflikt wird im Schrifttum angenommen, wenn bei typisierender, abstrakter Betrachtungsweise eine unbefangene und allein am Unternehmensinteresse ausgerichtete Willensbildung bei dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied aufgrund des Interessenkonflikts nicht erwartet werden kann.88 Im Zusammenhang mit Konzernsachverhalten ist umstritten, wann ein Interessenkonflikt der Intensität vorliegt, dass ein Stimmrechtsausschluss entsprechend § 34 BGB gerechtfertigt ist. Nach einer Auffassung ist in Konzernsachverhalten grundsätzlich kein Stimmrechtsausschluss anzunehmen, weil das Konzernrecht ein eigenständiges und abschließendes Schutzsystem enthalte, in dem die Außenseiter etwa aufgrund der Pflicht zur Erstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts vor Nachteilszufügungen durch das herrschende Unternehmen geschützt werden und die Annahme eines Stimmverbots das austarierte Kräfteverhältnis zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat beeinträchtige.89 Nach anderer Auffassung ist dagegen ein Stimmrechtsausschluss entsprechend § 34 BGB zu bejahen, wenn ein besonders schwerer Interessenkonflikt vorliegt, etwa weil ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter des herrschenden Unternehmens ist oder dieses sonst maßgeblich beeinflusst,90 wobei auch innerhalb dieser Auffassung umstritten ist, ob ein Stimmverbot lediglich in den von § 34 BGB erfassten Fällen anzunehmen ist oder ob aus § 34 BGB ein allgemeiner Rechtsge87 Vgl. hierzu Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 144 ff.; Seibt, in: Festschrift Hopt, S. 1363, 1372 ff.; Semler/Stengel, NZG 2003, 1, 2 ff.; sowie allgemein zu Interessenkonflikten im Aufsichtsrat Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 108 Rn. 58 ff.; ders., ZGR 2004, 1, 25 ff.; Marsch-Barner, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 12 Rn. 79 ff.; U. H. Schneider, in: Festschrift Goette, S. 475, 481 ff.; ders., in: Festschrift Raiser, S. 341, 354 ff. 88 Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 108 Rn. 60; Seibt, in: Festschrift Hopt, S. 1363, 1379. 89 Vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 108 Rn. 29 ff. sowie Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 108 Rn. 68 f. 90 Vgl. etwa Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 108 Rn. 60; U. H. Schneider, in: Festschrift Raiser, S. 341, 354 f.; Seibt, in: Festschrift Hopt, S. 1363, 1376.

210

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

danke abzuleiten ist, der über die von der Norm genannten Fälle hinaus geht.91 Jedenfalls aber folgt nicht allein aus dem Umstand, dass ein Aufsichtsratsmitglied mit den Stimmen des herrschenden Unternehmens bestellt wurde oder ihm nahesteht, ohne dass eine der oben genannten engen Beziehungen – wie etwa als gesetzlicher Vertreter des herrschenden Unternehmens – vorliegt, dass das Aufsichtsratsmitglied von der Abstimmung über konzernleitende Maßnahmen ausgeschlossen ist.92 Regelmäßig wird in typischen Konzernsachverhalten daher kein Stimmrechtsausschluss der Anteilseignervertreter im Hinblick auf Beschlussfassungen über die Zustimmung zu Related-Party Transactions vorliegen. Da auch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft dem Konzernkonflikt ausgesetzt sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass trotz der grundsätzlichen Verpflichtung auf das Unternehmenswohl Konzerninteressen bei der Entscheidung über die Zustimmung zu einer Related-Party Transaction Eingang finden. Ein solcher Zustimmungsvorbehalt dürfte hinsichtlich seiner Schutzwirkung daher hinter einer Delegation der Entscheidungsbefugnis auf einen mit vom herrschenden Gesellschafter unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzten Ausschuss zurückbleiben.93 Auch soweit keine unabhängigen Aufsichtsratsmitglieder im Aufsichtsrat vorhanden sind, verspricht die Einführung eines Zustimmungsvorbehalts für RelatedParty Transactions jedoch eine Erhöhung des Schutzniveaus zugunsten der Außenseiter. Der Umstand, dass ein Geschäft bzw. eine Maßnahme Gegenstand der Befassung des Aufsichtsrats oder eines im Aufsichtsrat gebildeten Ausschusses ist, sowie die damit einhergehenden gesteigerten Dokumentationserfordernisse und die erhöhte Aufmerksamkeit, die das Geschäft bzw. die Maßnahme erfährt, dürfte bereits eine Präventivwirkung auf das herrschende Unternehmen wie auch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft ausüben. Zudem dürften die folgenden beiden Umstände zu einer Erhöhung des Außenseiterschutzes führen: zwar werden die Anteilseignervertreter im Ergebnis ihren Willen durchsetzen können, jedoch sind eben auch die Arbeitnehmervertreter mit der Sache zu befassen.94 Die Befassung erfolgt zudem vor Umsetzung der Maßnahme, so dass es dem Aufsichtsrat möglich ist, den Inhalt der Maßnahme zu beeinflussen, und der Aufsichtsrat hat eine eigene – entsprechend zu dokumentierende und gerichtlich überprüfbare – unternehmerische Entscheidung zu treffen, ob die Maßnahme umgesetzt werden soll. Diese Art der Befassung des Aufsichtsrats mit der Related-Party Transaction dürfte daher eine höhere Schutz91

Vgl. hierzu Gofferje, in: Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, S. 139 f.; Seibt, in: Festschrift Hopt, S. 1363, 1379 f. 92 U. H. Schneider, in: Festschrift Raiser, S. 341, 354; vgl. hierzu auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 108 Rn. 29 ff. sowie Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar AktG, § 108 Rn. 69. 93 Vgl. dazu sogleich unter Teil 4, A. II. 2. c). 94 Vgl. in diesem Zusammenhang auch etwa den Hinweis von E. Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 365 über die Bedeutung der Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat im Hinblick auf Klagen gegen die Zulässigkeit der Veranlassung von Maßnahmen im faktischen Konzern.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

211

wirkung zugunsten der Außenseiter haben als die lediglich nach Umsetzung der Maßnahme erfolgende Prüfung des Abhängigkeitsberichts gemäß § 314 AktG. De lege ferenda sollte daher ein genereller Zustimmungsvorbehalt i. S. d. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG für alle Maßnahmen und Rechtsgeschäfte vorgesehen werden, die auch gemäß § 312 AktG im Abhängigkeitsbericht aufzuführen sind.95 Die Befugnis zur Erteilung der Zustimmung kann dabei auch auf einen Ausschuss übertragen werden. Dies knüpft an eine Entwicklung in der Praxis an: bereits heute finden sich Unternehmen, in denen zur Überwachung der Geschäftsbeziehungen mit wesentlichen Aktionären, zur Auflösung oder Milderung von Interessenkonflikten, die sich aus der Beziehung einzelner Aufsichtsratsmitglieder zum herrschenden Gesellschafter ergeben, aber auch, um eine effiziente Befassung des Aufsichtsrats etwa in Bezug auf wesentliche Transaktionen zu gewährleisten, ad hoc-Ausschüsse, eingesetzt werden, deren Aufgabe allein die Befassung mit und Beschlussfassung über die fragliche Transaktion bzw. die Überwachung der Geschäftsbeziehungen zu wesentlichen Aktionären ist.96 c) Zustimmungsvorbehalte in Gesellschaften mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern – Ausgestaltung des Zustimmungsvorbehalts sowie des Related-Party Transactions-Ausschusses Die Einführung des § 100 Abs. 5 AktG sowie der Ziffer 5.4.2 DCGK haben in Bezug auf die Aktiengesellschaften, die sie betreffen, die Ausgangslage jedoch wesentlich verändert, indem sie verlangen bzw. empfehlen, dass im Aufsichtsrat auch vom herrschenden Gesellschafter unabhängige Aufsichtsratsmitglieder vertreten sein müssen. Dieses Erfordernis unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder bietet einen geeigneten Aufsetzpunkt für die Einführung einer am US-amerikanischen Institut des special committee angelehnte Regelung, um die bestehenden konzernrechtlichen Regelungen zu ergänzen und zu effektuieren. Eine solche Regelung könnte vorsehen, dass Geschäfte zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen sowie alle Maßnahmen, die vom herrschenden Unternehmen veranlasst oder in deren Interesse vorgenommen werden, der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Die Befugnis des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung über diese Rechtsgeschäfte bzw. Maßnahmen sollte vom Aufsichtsrat auf einen mit unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern zu besetzenden Related-Party Transactions-Ausschuss delegiert werden.97 Die einzelnen Vorausset95

Vgl. dazu unter Teil 1, D. I. 4. Vgl. dazu Hasselbach/Seibel, AG 2012, 114, 115 ff. mit Hinweis auf verschiedene in der Praxis gebildete Ad hoc-Ausschüsse in Verbindung mit Geschäften mit Großaktionären. 97 Zu einem ähnlichen Vorschlag vgl. M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 632 f. 96

212

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

zungen im Zusammenhang mit dieser Delegation und dem Related-Party Transactions-Ausschuss sollen im Folgenden kurz umschrieben werden. aa) Umfang des Zustimmungsvorbehalts, Delegation auf den Ausschuss sowie Besetzung und Arbeitsweise des Ausschusses Dem Zustimmungsvorbehalt sollten alle Maßnahmen und Rechtsgeschäfte unterliegen, die auch gemäß § 312 AktG im Abhängigkeitsbericht aufzuführen sind.98 Der weit ausgestaltete Umfang der im Abhängigkeitsbericht aufzuführenden Rechtsgeschäfte und Maßnahmen verfolgt einen möglichst weitgehenden Außenseiterschutz. Der Umfang der vom Zustimmungsvorbehalt erfassten Rechtsgeschäfte und Maßnahmen sollte mit den vom Abhängigkeitsbericht erfassten Rechtsgeschäften und Maßnahmen gleichlaufen. Ein derart gefasster Zustimmungsvorbehalt würde nicht unangemessen in die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands eingreifen. Der Aufsichtsrat ist bereits unter der geltenden Rechtslage verpflichtet, zu überwachen, ob sich die Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens im Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen halten. Er ist insbesondere verpflichtet, darauf zu achten, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft, Einflussnahmen, die zu einem nicht ausgleichsfähigen Nachteil führen würden, nicht nachgibt sowie dass der Vorstand dem Ausgleich zugängliche nachteilige Maßnahmen nur umsetzt, wenn auch zu erwarten ist, dass der zugefügte Nachteil ausgeglichen wird.99 Eine Delegation der Zuständigkeit für die Entscheidung über zustimmungspflichtige Geschäfte gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG auf einen Ausschuss ist zulässig.100 Der Ausschuss sollte mit mehreren, mit Blick auf § 108 Abs. 2 S. 3 AktG mindestens drei, unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzt sein.101 Dabei ist darauf zu achten, dass bei der Besetzung keine Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter erfolgt.102 Auch insoweit ist jedoch die Unabhängigkeit zu verlangen.103 98

Vgl. dazu unter Teil 1, D. I. 4. Vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 57; ders., in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 311 Rn. 81; Hopt/Roth, in: Großkomm/AktG, § 111 R. 382; U. H. Schneider, in: Festschrift Raiser, S. 341, 347 ff. Vgl. hierzu auch unter Teil 1, C. IX. 3. 100 Vgl. auch Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 111 Rn. 125; Hasselbach/ Seibel, AG 2012, 114, 116 f.; Hüffer, in: AktG, § 111 Rn. 46. 101 Vgl. auch Gittermann, in: Semler/von Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § 6 Rn. 56; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 107 Rn. 123; Hasselbach/Seibel, AG 2012, 114, 117; Hüffer, in: AktG, § 107 Rn. 21. 102 Vgl. hierzu Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 107 Rn. 46 f.; Habersack, in: Münchener Kommentar AktG, § 107 Rn. 124 ff.; Hasselbach/Seibel, AG 2012, 114, 118; Hüffer, in: AktG, § 107 Rn. 31; jeweils m.w.N. 103 Zur (im Schrifttum uneinheitlichen) Beurteilung der Unabhängigkeit von Arbeitnehmervertretern vgl. Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. 120; Paschos/ 99

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

213

Der Ausschuss sollte sich eine Geschäftsordnung geben, aus der sich die umfassende Delegation der Befugnisse des Aufsichtsrats im Hinblick auf den Zustimmungsvorbehalt ergibt und die Arbeitsweise des Ausschusses nach den hier dargestellten Grundsätzen niedergelegt wird. Von besonderer Bedeutung ist insoweit der (wenn auch deklaratorische) Hinweis darauf, dass die vom Vorstand vorgeschlagenen Related-Party Transactions nicht lediglich einer Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen sind, sondern dass der Ausschuss den Vorschlag des Vorstands umfassend auch im Hinblick auf dessen Zweckmäßigkeit überprüft und eine eigene unternehmerische Entscheidung darüber trifft, ob die Maßnahme umgesetzt werden soll. Dabei hat der Aufsichtsrat auch Alternativen zu der vom Vorstand vorgeschlagenen Maßnahme zu untersuchen. Die Arbeit der Ausschussmitglieder kann durch Hinzuziehung externer Sachverständiger und Berater unterstützt werden, die gemäß § 109 Abs. 1 S. 2 AktG auch an den Beratungen im Ausschuss teilnehmen können. Der Ausschuss ist frühzeitig in die Vorbereitung der Entscheidung über die Maßnahme mit einzubeziehen, so dass er sich ausreichend mit der vorgeschlagenen Maßnahme befassen und seiner Aufgabe zur Kontrolle und Beratung des Vorstands umfassend nachkommen kann.104 Dies dürfte indes ohnehin der Arbeitsweise von Ausschüssen bzw. des Aufsichtsrats insgesamt entsprechen. Denn zwar kann der Aufsichtsrat nicht selbst die Initiative zu bestimmten Maßnahmen ergreifen und dem Vorstand nicht aufgeben, eine bestimmte Maßnahme umzusetzen. Soweit der Vorstand jedoch ein bestimmtes Geschäft abschließen oder eine bestimmte Maßnahme umsetzen will, wird er darauf bedacht sein, das Geschäft bzw. die Maßnahme so auszugestalten, dass er mit einer zustimmenden Entscheidung des Aufsichtsrats bzw. des Ausschusses rechnen kann. Es dürfte daher regelmäßig eine sehr frühzeitige Einbeziehung des Aufsichtsrats erfolgen, so dass die Entscheidung über die Zustimmung zu dem Geschäft bzw. der Maßnahme zwar der formale Schlusspunkt und die Entscheidung über das „Ob“ darstellt, der dem vorausgehende Dialog zwischen dem Vorstand und dem Ausschuss jedoch sicherstellen dürfte, dass die Einzelheiten des Geschäfts bzw. der Maßnahme, d. h. das „Wie“, den Vorstellungen des Aufsichtsrats entspricht, weil der Vorstand regelmäßig nicht um Zustimmung ersuchen wird, wenn er befürchten muss, dass ihm diese versagt wird. Will der Vorstand ein bestimmtes Geschäft abschließen oder eine bestimmte Maßnahme abschließen, wird er sich in der Ausgestaltung des Geschäfts bzw. der Maßnahme daher regelmäßig der unternehmerischen Einschätzung des Ausschusses beugen müssen.105

Goslar, NZG 2012, 1361, 1363 f.; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, NZG 2012, 1081, 1086; M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 630 f.; Scholderer, NZG 2012, 168, 173; Stephanblome, NZG 2013, 445, 450 f.; ders., ZIP 2013, 1411, 1412. 104 Vgl. in diesem Zusammenhang auch M. Roth, ZHR 175 (2011), 605, 632 zur Abfolge der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat. 105 Vgl. dazu auch Säcker/Rehm, DB 2008, 2814, 2818.

214

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

Kommt der Ausschuss zu der Einschätzung, dass eine bestimmte Maßnahme nachteilig ist, kann er seine Zustimmung davon abhängig machen, dass ein bestimmter Nachteilsausgleich geleistet oder jedenfalls rechtlich bindend vereinbart wird. Die Arbeit des Related-Party Transactions-Ausschusses, also insbesondere dessen Befassung mit der vorgeschlagenen Maßnahme, die Untersuchung denkbarer Alternativen sowie die Auseinandersetzung im Ausschuss sowie mit dem Vorstand zur Zweckmäßigkeit und Ausgestaltung der Maßnahme sollten in Ausschussprotokollen dokumentiert werden. bb) Folgen des Einsatzes eines Related-Party Transactions-Ausschusses Wie oben dargestellt, setzt nach ganz überwiegender Auffassung der Nachteilsbegriff voraus, dass ein Geschäftsleiter einer fiktiven unabhängigen Gesellschaft, die bis auf die hinweggedachte Abhängigkeit in der gleichen rechtlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Situation ist wie die abhängige Gesellschaft, die jeweilige Maßnahme unter Berücksichtigung der Privilegierungen der Business Judgment Rule nicht ohne Sorgfaltspflichtverletzung hätte vornehmen können. Denn das herrschende Unternehmen soll nicht das Risiko unternehmerischer Betätigung der abhängigen Gesellschaft tragen, sondern der Nachteil muss gerade Folge der Abhängigkeit sein.106 Dieses – im bisherigen System des § 311 AktG erforderliche – Verständnis des Nachteilsbegriffs führt zu einem erheblichen Schutzdefizit zulasten der Außenseiter. Denn es besteht die Gefahr, dass der Vorstand zwar eine Entscheidung trifft, die sich zwar noch innerhalb des einem Vorstand zuzugestehenden Ermessensspielraums hält, die aber doch im konkreten Fall nicht in allein am Wohl der abhängigen Gesellschaft und der Gesamtheit ihrer Gesellschafter orientierter Ermessensausübung, sondern mit Rücksicht auf und unter Berücksichtigung von Sonderinteressen und Wünschen des herrschenden Unternehmens getroffen wurde. Durch den Zustimmungsvorbehalt wird erreicht, dass nicht nur der dem Konzernkonflikt unmittelbar ausgesetzte Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Maßnahme umsetzen wollen muss (denn von ihm muss die Initiative dazu ausgehen), sondern auch die Mehrheit der in weit geringerem Maße als der Vorstand dem Konzernkonflikt ausgesetzten unabhängigen Mitglieder des Related-Party Transactions-Ausschusses die Maßnahme zu ihrer Umsetzung für aus unternehmerischer Sicht sinnvoll und im Interesse der abhängigen Gesellschaft erachten muss. Die Gefahr, dass es zur Umsetzung von Maßnahmen kommt, die sich zwar grundsätzlich im Rahmen des unternehmerischen Ermessenspielraums bewegen, die aber letztlich allein aufgrund der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf den Vorstand der abhängigen Gesellschaft umgesetzt werden und die daher vom Schutzsystem des 106

Vgl. dazu unter Teil 1, C. VI. 2.

A. Rezeption des special committee-Mechanismus im deutschen Recht

215

§ 311 AktG nicht erfasst werden, wird dadurch verringert. Nur soweit auch der Aufsichtsrat der Maßnahme im oben geschilderten Sinn zugestimmt hat, d. h. wenn er seiner Pflicht genügt hat, die vom Vorstand vorgeschlagene Maßnahme ergebnisoffen und ggfs. unter Einschaltung externer Berater und Sachverständiger zu untersuchen und Alternativen zu prüfen und als Ergebnis dieser Überprüfung eine eigene unternehmerische Entscheidung für die Umsetzung der Maßnahme getroffen hat und sich diese Entscheidung im Bereich dieses unternehmerischen Ermessens hält, sollte die Nachteiligkeit der Maßnahme ausscheiden. Soweit der Related-Party Transactions-Ausschuss zur Einschätzung gelangt, dass eine bestimmte Maßnahme nachteilig ist, sie aber dennoch umgesetzt werden soll, sollte eine Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 Abs. 3 AktG ausscheiden, wenn das herrschende Unternehmen in dem Umfang den Nachteil ausgeglichen hat, wie der ordnungsgemäß besetzte und arbeitende Related-Party Transactions-Ausschuss das Vorliegen eines Nachteils festgestellt hat. Eine Haftung sollte ebenso ausscheiden, wenn der Related-Party Transactions-Ausschuss einen Nachteilsausgleich, der nicht in bar geleistet wurde, als angemessenen Nachteilsausgleich akzeptiert. Eine Haftung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 Abs. 1 AktG sollte ausscheiden, wenn sich die Darstellung der nachteiligen Maßnahmen bzw. des Nachteilsausgleichs im Abhängigkeitsbericht mit der Einschätzung des ordnungsgemäß besetzten und arbeitenden Related-Party Transactions-Ausschusses deckt. cc) Zusammenfassende Bewertung des Vorschlags zur Einführung eines Related-Party Transactions-Ausschusses sowie eines entsprechenden Zustimmungsvorbehalts Das Vorhandensein unabhängiger Aufsichtsräte in deutschen Aktiengesellschaften eröffnet die Möglichkeit, das durch das deutsche Recht des faktischen Konzerns geschaffene Schutzniveau zugunsten der Außenseiter zu erhöhen. Im System der §§ 311 ff. AktG übernimmt gerade der am intensivsten dem Konzernkonflikt ausgesetzte Vorstand der abhängigen Gesellschaft eine wichtige Wächterfunktion: aufgrund des ihm trotz Vorliegens dieses Konflikts zugestandenen unternehmerischen Ermessens hängt es im Wesentlichen von seiner Einschätzung und seinem Willen zur Konfrontation mit dem herrschenden Unternehmen ab, welchen Schutz die §§ 311 ff. AktG zu vermitteln vermögen. Nimmt er eine Maßnahme in seinen unternehmerischen Willen auf und hält sie sich im Rahmen dessen, was der Vorstand einer unabhängigen, vergleichbaren Gesellschaft ohne Sorgfaltsverstoß tun dürfte, wird das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG nicht aktiviert. Inwieweit sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft bei Ausübung seines unternehmerischen Ermessens an den Erwartungen und den Interessen des herrschenden Unternehmens orientiert hat, bleibt insoweit außer Betracht.

216

4. Teil: Reformansätze für das deutsche Recht des faktischen Konzerns

Die Einführung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines aus unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern bestehenden Related-Party Transactions-Ausschusses entzieht dem dem Konzernkonflikt ausgesetzten Vorstand die unternehmerische Letztentscheidungsbefugnis über Related-Party Transactions und weist sie einem dem Konzernkonflikt nicht oder doch weit weniger ausgesetzten Gremium zu. Durch die Ausgestaltung als Zustimmungsvorbehalt i. S. d. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG und die oben vorgeschlagene Arbeits- und Herangehensweise des Related-Party Transactions-Ausschusses soll dabei sichergestellt werden, dass der Ausschuss nicht lediglich Entscheidungen des Vorstands „durchwinkt“, sondern diese auf ihre Zweckmäßigkeit hin untersucht, mit ausgestaltet und im Ergebnis eine eigene unternehmerische Entscheidung für die konkrete Maßnahme trifft. Daneben hilft die Einführung eines wie vorgeschlagen ausgestalteten Zustimmungsvorbehalts, die Haftungsgefahren zu reduzieren, denen die Vorstände des herrschenden Unternehmens wie auch der abhängigen Gesellschaft aufgrund der zahlreichen, im ersten Teil dargestellten Abgrenzungs- und Beurteilungsschwierigkeiten trotz des insoweit bestehenden Durchsetzungsdefizits ausgesetzt sind. Diese Lösung kann systemimmanent in die bestehende Regelung der §§ 311 ff. AktG eingefügt werden und ergänzt den von diesem vermittelten Schutz durch einen ex ante anknüpfenden prozeduralen Schutzmechanismus.

B. Prüfung des Abhängigkeitsberichts Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den regelmäßig durch die Vertreter des herrschenden Gesellschafters dominierten Aufsichtsrat wird als eines der wesentlichen Hindernisse für einen wirksamen Schutz der Außenseiter durch den Abhängigkeitsbericht betrachtet.107 Der Umstand, dass in den Aufsichtsräten deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften nunmehr regelmäßig unabhängige Aufsichtsratsmitglieder vorhanden sein werden, bietet auch für die Zuständigkeit zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts gemäß § 314 AktG die Möglichkeit zu das Schutzniveau erhöhenden Änderungen. So sollte vorgesehen werden, dass der Related-Party Transactions-Ausschuss den Abhängigkeitsbericht für den Aufsichtsrat prüft. Dies würde einer Änderung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG erforderlich machen, der eine Delegation der Prüfungsbefugnis auf einen Ausschuss ausschließt. Alternativ könnte der Related-Party Transactions-Ausschuss verpflichtet sein, eine eigenständige Stellungnahme zum Abhängigkeitsbericht des Vorstands abzu-

107

Vgl. dazu unter Teil 1, D. I. 1.

B. Prüfung des Abhängigkeitsberichts

217

geben.108 Auch bei dieser Prüfung kann der Ausschuss durch eigene Berater und Sachverständige unterstützt werden. Die Stellungnahme wäre nach der hier vertretenen Auffassung gemeinsam mit dem Abhängigkeitsbericht sowie dem Prüfbericht den Aktionären gegenüber offenzulegen.

108 Vgl. zu einem ähnlichen Vorschlag in Bezug auf in den Aufsichtsrat zu berufenden Minderheitenvertretern Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, 91; Hommelhoff, in: Festschrift Fleck, S. 125, 139.

Fünfter Teil

Zusammenfassende Thesen 1.

Der Nachteilsbegriff des § 311 AktG setzt nach ganz überwiegender Auffassung voraus, dass ein Geschäftsleiter einer fiktiven unabhängigen Gesellschaft, die bis auf die hinweggedachte Abhängigkeit in der gleichen rechtlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Situation ist wie die abhängige Gesellschaft, die jeweilige Maßnahme unter Berücksichtigung der Privilegierungen der Business Judgment Rule nicht ohne Sorgfaltspflichtverletzung hätte vornehmen können; nur dann sei die Nachteilszufügung Folge der Abhängigkeit. Dieser Ansatz führt in zweierlei Hinsicht zu Schutzlücken zulasten der Außenseiter: der Drittvergleich mit einer fiktiven Gesellschaft, die sich bis auf die Abhängigkeit in derselben Situation befindet, wie die abhängige Gesellschaft, ist schwierig zu treffen, insbesondere, wenn bereits enge rechtliche und wirtschaftliche Verflechtungen zwischen den Gesellschaften bestehen. Zudem besteht die Gefahr, dass der Vorstand zwar eine Entscheidung trifft, die sich zwar noch innerhalb des einem unabhängigen Vorstand zuzugestehenden Ermessensspielraums hält, die aber doch im konkreten Fall nicht in allein am Wohl der abhängigen Gesellschaft und der Gesamtheit ihrer Gesellschafter orientierter Ermessensausübung, sondern mit Rücksicht auf und unter Berücksichtigung von Sonderinteressen und Wünschen des herrschenden Unternehmens getroffen wurde. In diesem Fall liegt nach der herrschenden Auffassung schon kein Nachteil vor und die an diesem Begriff anknüpfenden Schutzmechanismen der §§ 311 ff. AktG werden nicht ausgelöst. Die wesentliche Schwachstelle des deutschen Rechts des faktischen Konzerns ist daher darin zu sehen, dass die Aktivierung des Schutzsystems des § 311 AktG gerade von den Personen abhängig ist, die dem Konzernkonflikt, vor dem § 311 AktG schützen soll, am stärksten ausgesetzt sind: übernimmt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft Veranlassungen des herrschenden Unternehmens in seinen unternehmerischen Willen und könnte auch der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme ermessensfehlerfrei abschließen bzw. umsetzen, kommen Ansprüche der abhängigen Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen nicht in Betracht, auch wenn im Einzelfall der Vorstand seine Entscheidung nicht allein am Wohl der abhängigen Gesellschaft ausgerichtet hat.

2.

Die in Bezug auf die §§ 311 ff. AktG nach wie vor bestehenden Zweifelsfragen wie aber auch die dem auf den Einzelausgleich von Nachteilen ausgerichteten System des § 311 AktG immanenten Abgrenzungs- und Beurteilungsschwie-

5. Teil: Zusammenfassende Thesen

219

rigkeiten führen zudem zu einer erheblichen Haftungsgefahr der beteiligten Organe, insbesondere der abhängigen Gesellschaft. Das Recht des faktischen Konzerns belässt den Vorstand der abhängigen Gesellschaft in dem Konflikt mit dem herrschenden Unternehmen. Da er die abhängige Gesellschaft weiter unter eigener Verantwortung leitet, ist er verpflichtet, jede vom herrschenden Unternehmen angetragene Maßnahme dahin zu prüfen, ob sie im Wohl und Interesse der von ihm geleiteten Gesellschaft liegt oder ob sie nachteilig ist. Fehler bei dieser Einschätzung können zu einer Haftung gemäß § 93 AktG sowie – in dem Fall, dass der Vorstand die irrtümlich für nicht nachteilig gehaltene Maßnahme folglich auch nicht entsprechend im Abhängigkeitsbericht abbildet – zu einer Haftung aus § 318 AktG führen. Ist der Vorstand bereit, die Maßnahme trotz ihrer Nachteiligkeit vorzunehmen, kann er sich einer Haftung aussetzen, wenn und weil er die Höhe des Nachteils oder den Wert des vom herrschenden Unternehmen zugewandten Vorteils falsch bewertet. Der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft haftet bei einer Verletzung seiner Pflichten im Hinblick auf die Prüfung des Abhängigkeitsberichts aus § 318 Abs. 2 AktG sowie darüber hinaus nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß §§ 116, 93 AktG, etwa wenn er einer unzulässigen Nachteilszufügung zustimmt oder der Umsetzung solcher Maßnahmen nicht entgegenwirkt. 3.

Um das von den §§ 311 ff. AktG vermittelte Schutzniveau zugunsten der Außenseiter zu verbessern sowie die beteiligten Organe vor ungerechtfertigter Haftung zu schützen, sollten de lege ferenda Related-Party Transactions einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 4 S. 2 AktG unterworfen werden. Der Aufsichtsrat muss demzufolge die vom Vorstand vorgeschlagene Related-Party Transaction umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit überprüfen. Er trifft insoweit eine eigene unternehmerische Entscheidung in Bezug auf die Related-Party Transaction, der gegenüber der unternehmerischen Entscheidung des Vorstands der Vorrang eingeräumt wird.

4.

Auch soweit im Aufsichtsrat keine vom herrschenden Gesellschafter unabhängigen Anteilseignervertreter vorhanden sind, verspricht der Zustimmungsvorbehalt den Schutz der Außenseiter zu verbessern, weil das Zustimmungserfordernis zu einer erhöhten Aufmerksamkeit und erhöhten Dokumentationserfordernissen führt und der Aufsichtsrat – im Gegensatz zur bislang durch Prüfung des Abhängigkeitsberichts gemäß § 314 AktG – bereits vor Umsetzung der Maßnahme bzw. Abschluss des Geschäfts einzubinden ist und insoweit Einfluss auf die Ausgestaltung der Maßnahme bzw. des Geschäfts nehmen kann.

5.

Soweit der Aufsichtsrat auf der Anteilseignerseite teilweise mit vom herrschenden Unternehmen unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern besetzt ist – wie § 100 Abs. 5 AktG verlangt, Ziffer 5.4.2 DCGK empfiehlt und wie es im übrigen zunehmend auch unabhängig davon in der Unternehmenswirklichkeit vorzufinden ist – bietet dies einen geeigneten Aufsetzpunkt für die Einführung

220

5. Teil: Zusammenfassende Thesen

einer am US-amerikanischen Institut des special committee angelehnten Regelung, um die bestehenden konzernrechtlichen Regelungen zu ergänzen und zu effektuieren. 6.

Eine solche Regelung könnte vorsehen, dass Geschäfte zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen sowie alle Maßnahmen, die vom herrschenden Unternehmen veranlasst oder in deren Interesse vorgenommen werden, der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Die Befugnis des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung über diese Rechtsgeschäfte bzw. Maßnahmen sollte vom Aufsichtsrat auf einen mit grundsätzlich wenigstens drei unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern zu besetzenden Related-Party Transactions-Ausschuss delegiert werden.

7.

Durch den Zustimmungsvorbehalt wird erreicht, dass nicht nur der dem Konzernkonflikt unmittelbar ausgesetzte Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Maßnahme befürworten muss, sondern auch die Mehrheit der in weit geringerem Maße als der Vorstand dem Konzernkonflikt ausgesetzten unabhängigen Mitglieder des Related-Party Transactions-Ausschusses die Maßnahme für aus unternehmerischer Sicht sinnvoll und im Interesse der abhängigen Gesellschaft liegend erachten muss. Die Gefahr, dass es zur Umsetzung von Maßnahmen kommt, die sich zwar grundsätzlich im Rahmen des unternehmerischen Ermessenspielraums bewegen, die aber letztlich allein aufgrund der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens auf den Vorstand der abhängigen Gesellschaft umgesetzt werden, wird dadurch verringert.

8.

Soweit der Related-Party Transactions-Ausschuss zur Einschätzung gelangt, dass eine bestimmte Maßnahme nachteilig ist, sie aber dennoch umgesetzt werden soll, sollte eine Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gemäß § 317 Abs. 3 AktG ausscheiden, wenn das herrschende Unternehmen in dem Umfang den Nachteil ausgeglichen hat, wie der ordnungsgemäß besetzte und arbeitende Related-Party Transactions-Ausschuss das Vorliegen eines Nachteils festgestellt hat. Eine Haftung sollte ebenso ausscheiden, wenn der Related-Party Transactions-Ausschuss einen Nachteilsausgleich, der nicht in bar geleistet wurde, als angemessenen Nachteilsausgleich akzeptiert.

9.

Eine Haftung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318 Abs. 1 AktG sollte ausscheiden, wenn sich die Darstellung der nachteiligen Maßnahmen bzw. des Nachteilsausgleichs im Abhängigkeitsbericht mit der Einschätzung des ordnungsgemäß besetzten und arbeitenden Related-Party Transactions-Ausschusses deckt.

10. Weiter sollte de lege ferenda vorgesehen werden, dass der Related-Party Transactions-Ausschuss den Abhängigkeitsbericht für den Aufsichtsrat prüft. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG wäre entsprechend zu ändern. Alternativ könnte der Related-Party Transactions-Ausschuss verpflichtet sein, eine eigenständige Stellungnahme zum Abhängigkeitsbericht des Vorstands abzugeben.

5. Teil: Zusammenfassende Thesen

221

11. Im Rahmen des Nachteilsausgleichs gemäß § 311 AktG ist nicht erforderlich, dass das herrschende Unternehmen und die abhängige Gesellschaft Einvernehmen über Art und Umfang des zu leistenden Nachteils erzielen. Gemäß § 311 AktG kann das herrschende Unternehmen Nachteile der abhängigen Gesellschaft veranlassen, wenn es diese bis zum Geschäftsjahresende ausgleicht. Art und Weise des Nachteilsausgleichs muss daher allein vom herrschenden Unternehmen bestimmbar sein. Ein Erfordernis zu einvernehmlicher Einigung über die Art und Weise des Nachteilsausgleichs würde in die gesetzlich vorgesehene Abgrenzung der Verantwortungsbereiche eingreifen: das herrschende Unternehmen wäre in gewissem Umfang davon abhängig, dass die abhängige Gesellschaft einen Nachteil als angemessen akzeptiert, anderenfalls das herrschende Unternehmen Schadensersatzansprüchen gemäß § 317 AktG ausgesetzt sein könnte. 12. In den Abhängigkeitsbericht sind sowohl Maßnahmen, die sich schon objektiv als Maßnahmen darstellen, die jedenfalls auch im Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens liegen, als auch Maßnahmen, hinsichtlich welcher die abhängige Gesellschaft sich subjektiv nicht von ihrem eigenen Interesse, sondern von dem – durch die abhängige Gesellschaft identifizierten – Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens hat leiten lassen, aufzunehmen. 13. Insbesondere im Hinblick auf die gemäß IAS 24 sowie §§ 285 S. 1 Nr. 21, 314 Abs. 1 Nr. 13 HGB ohnehin schon geltenden Offenlegungsvorschriften und des nicht wesentlich darüber hinaus gehenden Informationsgehalts des Abhängigkeitsberichts sollte de lege ferenda vorgesehen werden, dass der Abhängigkeitsbericht sowie der Prüfbericht den Aktionären offenzulegen ist. Die hiergegen vorgebrachten Bedenken, eine Offenlegung gefährde berechtigte Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft, überzeugen angesichts dessen wie auch im Hinblick auf den tatsächlichen Umfang der Angaben in Abhängigkeitsberichten in der Praxis nicht. 14. Auf Klagen von Aktionären gemäß § 317 Abs. 4 i. V. m. § 309 Abs. 4 S. 1 AktG ist § 247 Abs. 2 AktG entsprechend anzuwenden. Danach kann das Prozessgericht anordnen, dass sich die Gerichts- und Anwaltskosten nach einem mit Rücksicht auf die Wirtschaftslage des Klägers herabgesetzten Streitwert bemessen. 15. Zudem sind § 147 AktG sowie § 148 AktG entsprechend auf die konzernrechtlichen Ansprüche gemäß §§ 309 und 317 AktG anzuwenden.

Literaturverzeichnis Acevedo, Arthur: The Fox and the Ostrich: Is GAAP a Game of Winks and Nods?, 12 Transactions: Tenn. J. Bus. L. 63 ff. (2010) Adkins, Jason W.: A Guide to Predicting the Calculation of Attorneys’ Fees under Delaware Law for Shareholder Suits, 37 Del. J. Corp. L. 501 ff. (2012) Adler/Düring/Schmaltz: Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar zum HGB, AktG, GmbHG, PublG nach den Vorschriften des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, 6. Auflage, 1995, Stuttgart, zitiert: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, §, Rn. Allen, William T./Jacobs, Jack B./Strine, Leo E. Jr.: Function over Form: A Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law, 56 Bus. Law 1287 ff. (2001) – Realigning the Standard of Review of Director Due Care with Delaware Public Policy: A Critique of Van Gorkom and its Progeny as a Standard of Review Problem, 96 Nw. U. L. Rev. 449 ff. (2002) Altmeppen, Holger: „Upstream-loans“, Cash Pooling und Kapitalerhaltung nach neuem Recht, ZIP 2009, 49 ff. – Die Haftung des Managers im Konzern, München, 1998, zitiert: Altmeppen, in: Haftung, S. – Grenzen der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats und Folgen ihrer Verletzung durch den Vorstand, Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln, 2009, S. 23 ff., zitiert: Altmeppen, in: Festschrift K. Schmidt, S. 23, S. – Interessenkonflikte im Konzern, ZHR 171 (2007), 320 ff. – Wirklich keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland im Fall Telekom? NJW 2008, 1553 ff. – Zur immer noch geheimnisvollen Regelung der faktisch abhängigen AG, Festschrift für Hans-Joachim Priester zum 70. Geburtstag, Köln, 2007, S. 1 ff., zitiert: Altmeppen, in: Festschrift Priester, S. 1, S. Alves, Winfried: Reporting nach US-GAAP, Weinheim, Bergstr, 2. Auflage, 2011, zitiert: Alves, in: US-GAAP, S. American Law Institute Publishers (Hrsg.): Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, Volume 1, Parts I–VI, §§ 1.01 – 6.02, 1994 Armour, John/Black, Bernard/Cheffins Brian: Delaware’s Balancing Act, 87 Ind. L.J. 1345 ff. (2012) Atanasov, Vladimir/Black, Bernard/Ciccotello, Conrad S.: Law and Tunneling, 37 J. Corp. L. 1 ff. (2011) Bachmann, Gregor: Die Einmann-AG, NZG 2001, 961 ff.

Literaturverzeichnis

223

– Reform der Corporate Governance in Deutschland – Zum Juristentagsgutachten 2012, AG 2012, 565 ff. Bainbridge, Stephen M.: Corporate Law, 2nd Edition, 2009, zitiert: Bainbridge, in: Corporate Law, S. – Mergers and Acquisitions, Third Edition, 2012, zitiert: Bainbridge, in: Mergers and Acquisitions, S. – The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, 57 Vand. L. Rev. 83 ff. (2004) Balotti, Franklin R./Finkelstein, Jesse A.: The Delaware Law of Corporations & Business Organizations, Third Edition, 2009, zitiert: Balotti/Finkelstein, in: Delaware Law of Corporations, S. Bayer, Walter: Grundsatzfragen der Regulierung der aktienrechtlichen Corporate Governance, NZG 2013, 1 ff. Bayer, Walter/Habersack, Mathias (Hrsg.): Aktienrecht im Wandel, Band I, Entwicklung des Aktienrechts, Tübingen, 2007, zitiert: Bearbeiter, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, S. – (Hrsg.): Aktienrecht im Wandel, Band II, Grundsatzfragen des Aktienrechts, Tübingen, 2007, zitiert: Bearbeiter, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, S. Bayer, Walter/Lieder, Jan: Upstream-Darlehen und Aufsichtsratshaftung, AG 2010, 885 ff. Bayer, Walter/Schmidt, Jessica: BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport Europäisches Unternehmensrecht 2012, BB 2013, 3 ff. Bebchuk, Lucian A.: The Case for Increasing Shareholder Power, 118 Harv. L. Rev. 833 ff. (2005) – The Myth of the Shareholder Franchise, 93 Va. L. Rev. 675 ff. (2007) Bebchuk, Lucian A./Cohen, Alma: Firms’ Decisions Where to Incorporate, 46 J.L. & Econ. 383 ff. (2003) Bender, Karl: Fortbildung des Aktienrechts: Verbesserung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane notwendig, DB 1994, 1965 ff. Beveridge, Norwood P. Jr.: The Corporate Director’s Fiduciary Duty of Loyalty: Understanding the Self-Interested Director Transaction, 41 DePaul L. Rev. 655 ff. (1992) Beyer, Petra Dorothee: Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat – Eine Studie zum US-amerikanischen und deutschen Recht, Baden-Baden, 2001 (Dissertation), zitiert: Beyer, in: Minderheitsvertreter, S. Black, Bernard/Cheffins, Brian/Klausner, Michael: Outside Director Liability, 58 Stan. L. Rev. 1055 ff. (2006) Bostelman, John T./Buckholz, Robert E. Jr./Trevino, Marc R.: Public Company Deskbook – Sarbanes Oxley and Federal Governance Requirements, Second Edition, 2012, zitiert: Bostelman/Buckholz/Trevino, in: Public Company Deskbook, S. Böttcher, Lars: Der Abhängigkeit im faktischen Konzern – kostspielig, unpraktikabel und wirkungslos?, Festschrift für Georg Maier-Reimer zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 29 ff., zitiert: Böttcher, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 29, S.

224

Literaturverzeichnis

Branson, Douglas M.: The Rule that isn’t a Rule – The Business Judgment Rule, 36 Val. U. L. Rev. 631 ff. (2002) Brodsky, Edward/Adamski, Patricia M.: Law of Corporate Officers and Directors – Rights, Duties and Liabilities, 2012, zitiert: Brodsky/Adamski, in: Law of Officers and Directors, S. Brommer, Andreas: Folgen einer reformierten Aktionärsklage für die Vorstandsinnenhaftung, AG 2013, 121 ff. Brouwer, Tobias: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, Berlin, 2008 (Dissertation), zitiert: Brouwer, in: Zustimmungsvorbehalte, S. Brown, Gary M.: PLI’s Guide to The SEC’s Executive and Related Party Transaction Disclosure Rules, Second Edition, 2007, zitiert: Brown, in: Disclosure Rules, S. Brown, J. Robert Jr.: Disloyalty without Limits: „Independent“ Directors and the Elimination of the Duty of Loyalty, 95 Ky. L. J. 53 ff. (2006 – 2007) Brüggemeier, Gert: Die Einflußnahme auf die Verwaltung einer Aktiengesellschaft, AG 1988, 93 ff. Bürgers, Tobias/Körber, Torsten (Hrsg.): Kommentar zum Aktiengesetz, Heidelberg, 3. Auflage, 2014, zitiert: Bearbeiter, in: Bürgers/Körber, AktG, § Rn. Cahn, Andreas: Aufsichtsrat und Business Judgment Rule, WM 2013, 1293 ff. Carney, William/Shepherd, George B.: The Mystery of Delaware Law’s Continuing Success, 2009 U. Ill. L. Rev. 1 ff. (2009) Chandler, William B./Strine, Leo E.: The New Federalism of the American Corporate Governance System: Preliminary Reflections of Two Residents of a Small State, 152 U. Pa. L. Rev. 953 ff. (2003) Chapman, Jeffrey A./James, Benjamin W.: The Use of Special Committees in Mergers and Acquisitions, 42 Tex. J: Bus. L. 315 ff. (2008) Clarke, Donald C.: Three Concepts of the Independent Director, 32 Del. J. Corp. L. 73 ff. (2007) Coenenberg, Adolf G./Haller, Axel/Schultze, Wolfgang: Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, Betriebswirtschaftliche, handelsrechtliche, steuerrechtliche und internationale Grundlagen – HGB, IAS/IFRS, US-GAAP, DRS, Stuttgart, 22. Auflage, 2012, zitiert: Coenenberg/Haller/Schultze, in: Jahresabschluss, S. Cox, James D./Hazen, Thomas Lee: Corporations, Second Edition, 2003, zitiert: Cox/Hazen, in: Corporations, S. Decher, Christian E.: Das Konzernrecht des Aktiengesetzes: Bestand und Bewährung, ZHR 171 (2007), 126 ff. DeMott, Deborah A.: Shareholder Derivative Actions, Law and Practice, 2011 – 2012 Edition, zitiert: DeMott, in: Shareholder Derivative Actions, S. Dettling, Heinz-Uwe: Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, Tübingen, 1997 (Dissertation), zitiert: Dettling, in: Entstehungsgeschichte des Konzernrechts, S. Diekmann, Hans/Bidmon, Katja: Das „unabhängige“ Aufsichtsratsmitglied nach dem BilMoG – insbesondere als Vertreter des Hauptaktionärs, NZG 2009, 1087 ff.

Literaturverzeichnis

225

Diekmann, Hans/Fleischmann, Dermot: Umgang mit Interessenkonflikten in Aufsichtsrat und Vorstand der Aktiengesellschaft, AG 2013, 141 ff. Donaldson, Richard Montgomery: Mapping Delaware’s Elusive Divide: Clarification and Further Movement Toward a Merits-Based Analysis for Distinguishing Derivative and Direct Claims in Agostino v. Hicks and Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc., 30 Del. J. Corp. L. 389 ff. (2005) Druey, Jean Nicolas: Die Zukunft des Konzernrechts, Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Köln, 2012, S. 135 ff., zitiert: Druey, in: Festschrift Hommelhoff, S. 135, S. Drygala, Tim: Europäisches Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198 ff. Ederle, Anton: Der verdeckte Beherrschungsvertrag als konzernrechtliches Haftungsinstrument, AG 2010, 273 ff. Egan, Byron F.: Fiduciary Duties of Corporate Directors and Officers in Texas, 43 Tex. J. Bus. L. 45 ff. (2009) Eisenberg, Melvin A.: The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law, 62 Fordham L. Rev. 437 ff. (1993) – The Duty of Good Faith in Corporate Law, 31 Del J. Corp. L. 1 ff. (2006) Ekkenga, Jens: Neue Pläne der Europäischen Kommission für ein Europäisches Konzernrecht: Erste Eindrücke, AG 2013, 181 ff. Ekkenga, Jens/Weinbrenner, Christoph/Schütz, Katja: Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund – Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, Der Konzern 2005, 261 ff. Emmerich, Volker/Habersack, Mathias: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, München, 7. Auflage, 2013, zitiert: Bearbeiter, in: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § Rn. – Konzernrecht, München, 9. Auflage, 2008, zitiert: Emmerich/Habersack, in: Konzernrecht, Kapitel, Rn. Enriques, Luca/Volpin, Paolo: Corporate Governance Reforms in Continental Europe, 21 J. Econ. Persp. 117 ff. (2007) Falkenhausen, Joachim Freiherr von: Die Haftung außerhalb der Business Judgment Rule – Ist die Business Judgment Rule ein Haftungsprivileg für Vorstände? NZG 2012, 644 ff. Fischbach, Jonas: Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, Baden-Baden, 2009 (Dissertation), zitiert: Fischbach, in: Haftung des Vorstands, S. Fleischer, Holger: Die „Business Judgment Rule“ im Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechtsökonomie, Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, 2002, S. 827 ff., zitiert: Fleischer, in: Festschrift Wiedemann, S. 827, S. – Gestaltungsgrenzen für Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, BB 2013, 835 ff. – „Geheime Kommandosache“: Ist die Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts (§ 312 AktG) noch zeitgemäß?, BB 2014, 835 ff. – Haftung des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern und unternehmerisches Ermessen (§§ 317 II, 93 I AktG) – Das UMTS-Urteil des BGH, NZG 2008, 371 ff.

226

Literaturverzeichnis

– Legal Transplants im deutschen Aktienrecht, NZG 2004, 1129 ff. – (Hrsg.): Handbuch des Vorstandsrechts, München, 1. Auflage, 2006, zitiert: Bearbeiter, in: Hb. d. Vorstandsrechts, § Rn. Fleischer, Holger/Bong, Sebastian: Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen zwischen Geschäftsleiterermessen und Gerichtskontrolle, NZG 2013, 881 ff. Florstedt, Tim: Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds vom kontrollierenden Aktionär, ZIP 2013, 337 ff. Flume, Werner: Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190 ff. Gelter, Martin: Why do Shareholder Derivative Suits remain rare in Continental Europe?, 37 Brook. J. Int’l. L. 843 ff. (2012) Geßler, Ernst: Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, Festschrift für Walter Schmidt zum 70. Geburtstag, Berlin, 1959, zitiert: Geßler, in: Festschrift W. Schmidt, S. 247, S. – Probleme des neuen Konzernrechts, DB 1965, 1691 ff. Gevurtz, Franklin A.: Corporation Law, Second Edition, 2010, zitiert: Gevurtz, in: Corporation Law, S. Gilson, Ronald J./Gordon, Jeffrey N.: Controlling Controlling Shareholders, 152 U. Pa. L. Rev. 785 ff. (2003) Gofferje, Martin Viciano: Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, Baden-Baden, 2008 (Dissertation), zitiert: Gofferje, in: Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, S. Gordon, Jeffrey N.: The Rise of Independent Directors in the United States, 1950 – 2005: Of Shareholder Value and Stock Market Prices, 59 Stan. L. Rev. 1465 ff. (2007) Götz, Jürgen: Anfechtungsklage gegen Entlastungsbeschlüsse wegen unterlassener Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts – OLG Düsseldorf, NZG 2000, 314, JuS 2000, 1054 ff. – Der Abhängigkeitsbericht der 100 %igen Tochtergesellschaft, AG 2000, 498 ff. – Zeitliche Begrenzung der Verpflichtung zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts, Kommentar zu OLG Düsseldorf, NZG 2000, 314, NZG 2001, 68 ff. Großkommentar zum Aktiengesetz, Hopt, Klaus J./Wiedemann, Herbert (Hrsg.), – Band 4 (§§ 291 – 410), Berlin, 3. Auflage, 1975, zit.: Bearbeiter, in: GroßKomm/AktG, § Rn. – Band 4 (§§ 95 – 117), Berlin, 4. Auflage, 2006, zit.: Bearbeiter, in: GroßKomm/AktG, § Rn. Gsell, Harald: Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361 ff. Gupta, Priya: Freezeouts in Delaware: An Exploration of the Appropriate Standard of Review, 2012 Colum. Bus. L. Rev. 707 ff. (2012) Haarmann, Wilhelm: Der Begriff des Nachteils nach § 311 AktG, Hommelhoff/Rowedder/ Ulmer (Hrsg.), Max Hachenburg, Vierte Gedächtnisvorlesung 2000, Heidelberg, 2001, S. 45 ff., zitiert: Haarmann, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 45, S.

Literaturverzeichnis

227

Haas, Steven M.: Toward a Controlling Shareholder Safe Harbor, 90 Va. L. Rev. 2245 ff. (2004) Habersack, Mathias: „Kirch/Deutsche Bank“ und die Folgen – Überlegungen zu § 100 Abs. 5 AktG und Ziff. 5.4, 5.5 DCGK, Festschrift für Wulf Goette zum 65. Geburtstag, München, 2011, S. 121 ff., zitiert: Habersack, in: Festschrift Goette, S. 121, S. – Die Teilhabe des Aufsichtsrats an der Leitungsaufgabe des Vorstands gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, dargestellt am Beispiel der Unternehmensplanung, Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 259 ff., zitiert: Habersack, in: Festschrift Hüffer, S. 259, S. – Die UMTS-Auktion – ein Lehrstück des Aktienkonzernrechts, ZIP 2006, 1327 ff. – Staatliche und halb-staatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des Neunundsechzigsten Deutschen Juristentages, Band I, München, 2012, zitiert: Habersack, in: Gutachten E zum 69. DJT, S. – Trihotel – Das Ende der Debatte?, ZGR 2008, 533 ff. – Wandlungen des Aktienrechts, AG 2009, 1 ff. Habersack, Mathias/Verse, Dirk A.: Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im faktischen Konzern – Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Frankfurt a.M. vom 06. 01. 2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 300 ff. Haesen, Wilfried: Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, Augsburg, 1970, zitiert: Haesen, in: Abhängigkeitsbericht, S. Hamilton, James: Executive Compensation and Related-Party Disclosure – SEC Rules and Explanation, 2006, zitiert: Hamilton, in: Related-Party Disclosure, S. Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins: Stellungnahme zu den Änderungsvorschlägen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex vom 1. 2. 2012, NZG 2012, 335 ff. Harner, Michelle M.: Corporate Control and the Need for Meaningful Board Accountability, 94 Minn. L. Rev. 541 ff. (2010) Hasselbach, Kai/Jakobs, Janis: Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 2013, 643 ff. Hasselbach, Kai/Seibel, Markus: Ad-hoc-Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 2012, 114 ff. Hecker, Andreas/Peters, Marc: BB-Report zu den Änderungen des DCGK im Jahr 2012, BB 2012, 2639 ff. Heidel, Thomas (Hrsg.): Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Baden-Baden, 4. Auflage, 2014, zitiert: Bearbeiter, in: Heidel, Aktienrecht, § Rn. Hein, Jan von: Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, Tübingen, 2008 (Habilitation), zitiert: von Hein, in: Rezeption, S. Hellwig, Hans Jürgen: Die Finanzkrise – Fragen und Anmerkungen, Festschrift für Georg Maier-Reimer zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 201 ff., zitiert: Hellwig, in: Festschrift Maier-Reimer, S. 201, S. Hill, Claire/McDonnel, Brett: Sanitizing Interested Transactions, 36 Del. J. Corp. L. 903 (2011)

228

Literaturverzeichnis

Hoffmann-Becking, Michael: Deutscher Corporate Governance Kodex – Anmerkungen zu Zulässigkeit, Inhalt und Verfahren, Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 337 ff., zitiert: Hoffmann-Becking, in: Festschrift Hüffer, S. 337, S. Hogh, Thomas: Die Nachteilsermittlung im Rahmen des § 311 I AktG, Frankfurt am Main, 2004 (Dissertation), zitiert: Hogh, in: Nachteilsermittlung, S. Hölters, Wolfgang (Hrsg.): Aktiengesetz, Kommentar, München, 2. Auflage, 2014, zitiert: Bearbeiter, in: Hölters, AktG, § Rn. Hommelhoff, Peter: Aufsichtsrats-Unabhängigkeit in der faktisch konzernierten Börsengesellschaft, ZIP 2013, 1645 ff. – Die Konzernleitungspflicht – Zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts, Köln, 1982, zitiert: Hommelhoff, in: Konzernleitungspflicht, S. – Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Gutachten G für den 59. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des Neunundfünfzigsten Deutschen Juristentages, Band I, München, 1992, zitiert: Hommelhoff, in: Gutachten G zum 59. DJT, S. – Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht – Ergebnisse einer rechtstatsächlichen Umfrage, ZHR 156 (1992), 295 ff. Hopt, Klaus J.: Vergleichende Corporate Governance, ZHR 175 (2011), 444 ff. – Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165 ff. – Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht – Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts, ZGR 2004, 1 ff. Hüffer, Jens: Vorstandspflichten beim Zustimmungsvorbehalt für M&A-Transaktionen, Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 365 ff., zitiert: J. Hüffer, in: Festschrift Hüffer, S. 365, S. Hüffer, Uwe: Zur Wahl von Beratern des Großaktionärs in den Aufsichtsrat der Gesellschaft, ZIP 2010, 1979 ff. – Aktiengesetz, München, 11. Auflage, 2014, zitiert: Hüffer, in: AktG, § Rn. – Qualifiziert faktisch konzernierte Aktiengesellschaften nach dem Übergang zur Existenzvernichtungshaftung bei der GmbH?, Festschrift für Wulf Goette zum 65. Geburtstag, München, 2011, S. 191 ff., zitiert: Hüffer, in: Festschrift Goette, S. 191, S. Hurd, Mark S./Whittaker, Lisa: Books and Records Demands and Litigation: Recent Trends and their Implications for Corporate Governance, 9 Del. L. Rev. 1 ff. (2006) Ihrig, Hans-Christoph/Meder, Manuel M.: Der Mehrheitsaktionär als abhängiges Aufsichtsratsmitglied?, Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig zum 70. Geburtstag, Köln, 2010, S. 163 ff., zitiert: Ihrig/Meder, in: Festschrift Hellwig, S. 163, S. Immenga, Ulrich: Möglichkeiten der Konzernrechtsvergleichung, Festschrift für Robert Fischer, Berlin, 1979, zitiert: Immenga, in: Festschrift Fischer, S. 297, S. Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Hrsg.): WP Handbuch 2012, Wirtschaftsprüfung, Rechnungslegung, Beratung, Band I, Düsseldorf, 14. Auflage, 2012, zitiert: Wirtschaftsprüferhandbuch, S., F

Literaturverzeichnis

229

Kakies, Anna: Der Schutz der Minderheitsaktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern unter besonderer Berücksichtigung der Sonderprüfung gemäß § 315 AktG, Frankfurt am Main, 2003 (Dissertation), zitiert: Kakies, in: Schutz der Minderheitsaktionäre, S. Kalss, Susanne: Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146 ff. – Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, Gutachten zum Sechzehnten Österreichischen Juristentag, Wien, 2006, Band II/1, zitiert: Kalss, in: Kalss/Schauer, Gutachten zum 16. ÖJT, S. Kellmann, Christof: Schadensersatz und Ausgleich im Faktischen Konzern, DB 1969, 1509 ff. – Zum „faktischen Konzern“ – Auslegungsfragen und Reformüberlegungen, ZGR 1974, 220 ff. Kiefer, Marcus: Kritische Analyse der Kapitalmarktregulierung der U.S. Securities and Exchange Commission, Wiesbaden, 2003 (Dissertation), zitiert: Kiefer, in: Kapitalmarktregulierung, S. Kindler, Peter: Vorstands- und Geschäftsführerhaftung mit Augenmaß – Über einige neuere Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des BGH zu §§ 93 AktG und 43 GmbHG, Festschrift für Wulf Goette zum 65. Geburtstag, München, 2011, S. 231 ff., zitiert: Kindler, in: Festschrift Goette, S. 231, S. Klein, Martin: Die Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex 2012 aus Sicht der Unternehmenspraxis, AG 2012, 805 ff. Kleinberger, Daniel S.: Direct versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies, 58 Baylor L. Rev. 63 (2006) Kling, Michael: Der besondere Vertreter im Aktienrecht, ZGR 2009, 190 ff. Klöhn, Lars/Verse, Dirk A.: Ist das „Verhandlungsmodell“ zur Bestimmung der Verschmelzungswertrelation verfassungswidrig? Überlegungen zu BVerfG v. 24. 5. 2012 – 1 BvR 3221/ 10, AG 2012, 674 – Daimler Chrysler, AG 2013, 2 ff. Klussmann, Günther: Einzelfragen zu Inhalt und Gliederung des Abhängigkeitsberichtes nach § 312 AktG 1965, DB 1967, 1487 ff. Knapp, Christoph: Die Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder von Aktiengesellschaften und Directors von Corporations, München, 2004 (Dissertation), zitiert: Knapp, in: Treuepflicht, S. Kobeski, Jeremy J.: In re Oracle Corporation Derivative Litigation: Has a new Species of Director Independence been uncovered?, 29 Del. J. Corp. L. 849 ff. (2004) Koch, Harald/Magnus, Ulrich/Winkler von Mohrenfels, Peter: IPR und Rechtsvergleichung, München, 3. Auflage, 2004, zitiert: Koch/Ulrich/von Mohrenfels, in: IPR und Rechtsvergleichung, S. Koch, Jens: Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), ZGR 2006, 769 ff. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Zöllner, Wolfgang (Hrsg.): Band 6 (§§ 15 – 22, §§ 291 – 328), Köln, 3. Auflage, 2004, zitiert: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar AktG, § Rn. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Zöllner, Wolfgang/Noack, Ulrich (Hrsg.): Band 2/2 (§§ 95 – 117), Köln, 3. Auflage, 2013, zitiert: Bearbeiter, in: Kölner Kommentar AktG, § Rn.

230

Literaturverzeichnis

Koppensteiner, Hans-Georg: Abhängige Gesellschaften aus rechtspolitischer Sicht – Eine Skizze, Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag, Berlin, 1990, S. 79 ff.; zitiert: Koppensteiner, in: Festschrift Steindorff, S. 79, S. KPMG Deutsche Treuhandgesellschaft (Hrsg.): Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundsätzen – Grundlagen der US-GAAP und SEC-Vorschriften, Düsseldorf, 3. Auflage, 2003, zitiert: Rechnungslegung nach US-amerikanischen Grundsätzen, S. Kraakman, Reinier/Park, Hyun/Shavell, Steven: When are Shareholder Suits in Shareholder Interests?, 82 Geo. L. J. 1733 ff. (1994) Kraakman, Reinier u. a.: The Anatomy of Corporate Law, 2nd Edition, zitiert: Autor, in: Anatomy, S. Kremer, Thomas/Werder, Axel von: Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern: Konzept, Kriterien und Kandidateninformation, AG 2013, 340 ff. Kropff, Bruno: Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis (Teil II), DB 1967, 2204 ff. – Benachteiligungsverbot und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, Festschrift für Walther Kastner zum 90. Geburtstag, Wien, 1992, S. 279 ff., zitiert: Kropff, in: Festschrift Kastner, S. 279, S. – Besprechung zu Heinz Uwe Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, ZHR 161 (1997), 857 ff. – Der konzernrechtliche Ersatzanspruch – ein zahnloser Tiger? Festschrift für Gerold Bezzenberger zum 70. Geburtstag, Berlin, 2000, S. 233 ff., zitiert: Kropff, in: Festschrift Bezzenberger, S. 233, S. – Der unabhängige Finanzexperte in der Gesellschaftsverfassung, Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln, 2009, S. 1023 ff., zitiert: Kropff, in: Festschrift K. Schmidt, S. 1023, S. – Konzernrechtliche Vorschriften im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, NJW 1959, 173 ff. – Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6. 9. 1965 und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. 9. 1965, 1965, zitiert: Begr. des RegE, §, abgedruckt in: Kropff, Aktiengesetz 1965, S. Lafferty, William M./Schmidt, Lisa A./Wolfe, Donald J. Jr.: A Brief Introduction to the Fiduciary Duties of Directors under Delaware Law, 116 Penn St. L. Rev. 837 ff. (2012) Lieder, Jan: Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, Jena, 2006, (Dissertation), zitiert: Lieder, in: Aufsichtsrat im Wandel der Zeit, S. Löbbe, Marc: Unternehmenskontrolle im Konzern – Die Kontrollaufgaben von Vorstand, Geschäftsführer und Aufsichtsrat, Heidelberg, 2003 (Dissertation), zitiert: Löbbe, in: Unternehmenskontrolle, S. Loosen, Philipp: Reformbedarf im Spruchverfahren: Empirische Analyse, Rechtsvergleich mit US-amerikanischem Recht und Reformvorschläge, Frankfurt am Main, 2013 (Dissertation), zitiert: Loosen, in: Reformbedarf im Spruchverfahren, S. Luchterhandt, Hans Friedrich: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1 ff.

Literaturverzeichnis

231

Lüdenbach, Norbert/Hoffmann, Wolf-Dieter/Freiberg, Jens (Hrsg.): Haufe IFRS-Kommentar, Freiburg u. a., 12. Auflage, 2014, zitiert: Bearbeiter, in: Haufe IFRS-Kommentar, § Rn. Lutter, Marcus: Das unvollendete Konzernrecht, Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln, 2009, S. 1065 ff., zitiert: Lutter, in: Festschrift K. Schmidt, S. 1065, S. – Grenzen zulässiger Einflussnahme im faktischen Konzern – Nachbetrachtung zum Mannesmann/Vodafone-Takeover, Festschrift für Martin Peltzer zum 70. Geburtstag, Köln, 2001, S. 241 ff., zitiert: Lutter, in: Festschrift Peltzer, S. 241, S. – Zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder, Festschrift für Uwe H. Schneider zum 70. Geburtstag, Köln, 2011, zitiert: Lutter, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 763, S. Marsh, Harold Jr.: Are Directors Trustees?, Conflict of Interest and Corporate Morality, 22 Bus. Law. 35 ff. (1966) Merkt, Hanno: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, Frankfurt am Main, 3. Auflage, 2013, zitiert: Merkt/Göthel, in: US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, S. Mertens, Hans-Joachim: Der Nachteilsausgleich im faktischen Konzern – Nachlese zu Mannesmann/Vodafone, Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg.), Max Hachenburg, Vierte Gedächtnisvorlesung 2000, Heidelberg, 2001, S. 27 ff., zitiert: Mertens, in: Hommelhoff/Rowedder/Ulmer, Hachenburg-Gedächtnisvorlesung, S. 27, S. – Verpflichtung der Volkswagen AG, einen Bericht gemäß § 312 AktG über ihre Beziehungen zum Land Niedersachsen zu erstatten?, AG 1996, 241 ff. Möhring, Phillip: Zur Systematik der §§ 311, 317 AktG, Festschrift für Wolfgang Schilling zum 65. Geburtstag, Berlin, 1973, S. 253 ff.; zitiert: Möhring, in: Festschrift Schilling, S. 253, S. Mülbert, Peter O.: Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, München 2. Auflage, Berlin, 1996, zitiert: Mülbert, in: Aktiengesellschaft, S. Müller, Hans-Friedrich: Die Durchsetzung konzernrechtlicher Ersatzansprüche nach dem UMAG, Der Konzern, 2006, 725 ff. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4: Die Aktiengesellschaft, HoffmannBecking, Michael (Hrsg.), München, 3. Auflage, 2007, zitiert: Bearbeiter, in: MünchHdB AG, § Rn. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, – Band 1 (§§ 1 – 75), Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.), München, 3. Auflage, 2008, zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar AktG, § Rn. – Band 2 (§§ 76 – 117), Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.), München, 4. Auflage, 2014, zitiert: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar AktG, § Rn. – Band 5 (§§ 278 – 328), Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.), München, 3. Auflage, 2010, zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar AktG, § Rn. – Band 8 (§§ 278 – 328), Kropff, Bruno/Semler, Johannes (Hrsg.), München, 2. Auflage, 2000, zit.: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar AktG, 2. Auflage, § Rn. Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Band 2, Hennrichs, Joachim/Kleindiek, Detlef/ Watrin Christoph, München, 1. Auflage, 2012, zitiert: Bearbeiter, in: Münchener Kommentar Bilanzrecht, § Rn.

232

Literaturverzeichnis

Musielak, Hans-Joachim: Kommentar zur Zivilprozessordnung, München, 10. Auflage, 2014, zitiert: Musielak, in: ZPO, § Rn. Mutter, Stefan/Frick, Vera: Die „Sperrwirkung“ des Abhängigkeitsberichts, AG Report 2005, R270 f. Neuhaus, Jürgen: Der Schadensersatzanspruch des außenstehenden Aktionärs gegenüber dem Vorstand seiner faktisch beherrschten Aktiengesellschaft nach § 93 AktG 65 (1. Teil), DB 1971, 1193 ff. – Die Grenzen der Konzernleitungsmacht im faktischen Konzern und der Nachteilsbegriff des § 311 AktG 1965, DB 1970, 1913 ff. Nowak, Claudia: Die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds nach § 100 Abs. 5 AktG, Berlin, 2010 (Dissertation), zitiert: Nowak, in: Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds, S. Olson, Zachary D.: Direct or Derivative: Does it Matter after Gentile v. Rossette? 33 J. Corp. L. 595 ff. (2008) Paefgen, Walter G.: Die Darlegungs- und Beweislast bei der Business Judgment Rule, NZG 2009, 891 ff. Paehler, Heinrich Otto: Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, Bielefeld, 1972 (Dissertation), zitiert: Paehler, in: Zulässigkeit des faktischen Konzerns, S. Palmiter, Alan R.: Corporations, Seventh Edition, 2012, zitiert: Palmiter, in: Corporations, S. Paschos, Nikolaos/Goslar, Sebastian: Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach den neuesten Änderungen des deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2012, 1361 ff. Paul, Carsten A.: Derivative Actions under English and German Corporate Law – Shareholder Participation between Tension Filled Areas of Corporate Governance and Malicious Shareholder Interference, ECFR 2010, 81 ff. Peltzer, Martin: Das Zulassungsverfahren nach § 148 AktG wird von der Praxis nicht angenommen! Warum? Was nun?, Festschrift für Uwe H. Schneider zum 70. Geburtstag, Köln, 2011, S. 953 ff., zitiert: Peltzer, in: Festschrift U. H. Schneider, S. 953, S. – Für einen schlankeren Kodex! Kritische Evaluierung der Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins zu den Reformvorschlägen der DCGK für den Kodex, NZG 2012, 368 ff. Petersen, Karl/Zwirner, Christian/Busch, Julia: Berichterstattungspflichten im Zusammenhang mit natürlichen Personen und Abhängigkeitsbericht, BB 2009, 1854 ff. Quinn, Brian J. M.: Shareholder Lawsuits, Status Quo Bias, and Adoption of the Exclusive Forum Provision, 45 U.C. Davis L. Rev. 137 ff. (2011) Radin, Stephen A.: The Business Judgment Rule – Fiduciary Duties of Corporate Directors, Sixth Edition, 2009, Volume I, zitiert: Radin, in: Business Judgment Rule, S. – The New Stage of Corporate Governance Litigation: Section 220 Demands-Reprise, 28 Cardozo L. Rev. 1287 ff. (2006) Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger: Recht der Kapitalgesellschaften, München, 5. Auflage, 2010, zitiert: Raiser/Veil, in: Kapitalgesellschaften, § Rn. Reinholdt, Ago/Schmidt, Jürgen: Angaben über Beziehungen zu nahestehenden Unternehmen und Personen, IRZ 2011, 111 ff.

Literaturverzeichnis

233

Ringleb, Henrik-Michael/Kremer, Thomas/Lutter, Marcus/Werder, Axel von: Die Kodex-Änderungen vom Mai 2012, NZG 2012, 1081 ff. – Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, München, 5. Auflage, 2014, zitiert: Bearbeiter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, DCGK, Ziffer Rn. Rodrigues, Usha: The Fetishization of Independence, 33 J. Corp. L. 447 ff. (2007) Rohrbacher, Blake/Zeberkiewicz, John Mark/Uebler, Thomas A.: Finding Safe Harbor: Clarifying the Limited Application of Section 144, 33 Del. J. Corp. L. 719 ff. (2008) Roth, Markus: Deutscher Corporate Governance Kodex, WM 2012, 1985 ff. – Information und Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 2012, 343 ff. – Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011), 605 ff. – Wirtschaftsrecht auf dem Deutschen Juristentag 2012 – Möglichkeiten und Grenzen für staatliche und nichtstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, NZG 2012, 881 ff. Rubner, Daniel/Fischer, Jan-Benedikt: Unabhängigkeit des Aufsichtsrats nach Corporate Governance Kodex, NJW-Spezial 2012, 399 f. Säcker, Franz Jürgen: Zur Problematik von Mehrfachfunktionen im Konzern, ZHR 151 (1987), 59 ff. Säcker, Franz Jürgen/Rehm, Christian, Grenzen der Mitwirkung des Aufsichtsrats an unternehmerischen Entscheidungen in der Aktiengesellschaft, DB 2008, 2814 ff. Saenger, Ingo: Zivilprozessordnung, Baden-Baden, 5. Auflage, 2013, zitiert: Saenger, in: ZPO, § Rn. Scarlett, Ann M.: Confusion and Unpredictability in Shareholder Derivative Litigation: The Delaware Courts’ Response to Recent Corporate Scandals, 60 Fla. L. Rev. 589 ff. (2008) – Imitation or Improvement? The Evolution of Shareholder Derivative Litigation in the United States, United Kingdom, Canada, and Australia, 28 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 569 ff. (2011) Schilling, Wolfgang: Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, Festschrift für Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 383 ff., zitiert: Schilling, in: Festschrift Hefermehl, S. 383, S. Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, Band 1 (§§ 1 – 149), Köln, 2. Auflage, 2010, zitiert: Bearbeiter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § Rn. – (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, Band 2 (§§ 150 – 410, SpruchG), Köln, 2. Auflage, 2010, zitiert: Bearbeiter, in: Schmidt/Lutter, AktG, § Rn. Schmolke, Klaus Ulrich: Die Aktionärsklage nach § 148 AktG – Anreizwirkungen de lege lata und Reformanregungen de lege ferenda, ZGR 2011, 398 ff. Schneider, Uwe H.: Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern – Ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag, Berlin, 2005, S. 341 ff., zitiert: U. H. Schneider, in: Festschrift Raiser, S. 341, S. – Der Auskunftsanspruch des Aktionärs im Konzern – Ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag, Köln, 2000, S. 1193 ff., zitiert: U. H. Schneider, in: Festschrift Lutter, S. 1193, S.

234

Literaturverzeichnis

– Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, Festschrift für Wulf Goette zum 65. Geburtstag, München, 2011, S. 475 ff., zitiert: U. H. Schneider, in: Festschrift Goette, S. 475, S. Scholderer, Frank: Unabhängigkeit und Interessenkonflikte der Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2012, 168 ff. Schönberger, Katja: Der Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands (§ 111 Abs. 4 S. 2 – 4 AktG), Jena, 2004/2005 (Dissertation), zitiert: Schönberger, in: Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrates, S. Schürnbrand, Jan: „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbHKonzernrecht, ZHR 169 (2005), 35 ff. Seebach, Daniel: Kontrollpflicht und Flexibilität – Zu den Möglichkeiten des Aufsichtsrats bei der Ausgestaltung und Handhabung von Zustimmungsvorbehalten, AG 2012, 70 ff. Seibt, Christoph H.: Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, Festschrift für Klaus Hopt zum 70. Geburtstag, Berlin, 2010, S. 1363 ff., zitiert Seibt, in: Festschrift Hopt, S. 1363, S. Semler, Johannes/Schenck, Kersten von: Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, München, 3. Auflage, 2009, zitiert: Bearbeiter, in: Semler/von Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, § Rn. Semler, Johannes/Stengel, Arndt: Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften am Beispiel von Konflikten bei Übernahme, NZG 2003, 1 ff. Sharpe, Nicola Faith: The Cosmetic Independence of Corporate Boards, 34 Seattle U. L. Rev. 1435 ff. (2011) Siegel, Mary: The Erosion of the Law of Controlling Shareholders, 24 Del. J. Corp. L. 27 ff. (1999) Siems, Mathias M.: Welche Auswirkungen hat das neue Verfolgungsrecht der Aktionärsminderheit? Eine rechtsvergleichende Folgenanalyse des § 148 AktG n.F., ZVglRWiss 104 (2005), 376 ff. Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard (Hrsg.): Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1 (§§ 1 – 149), München, 2. Auflage, 2010, zitiert: Bearbeiter, in: Spindler/Stilz, AktG, § Rn. – (Hrsg.): Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2 (§§ 150 – 410), München, 2. Auflage, 2010, zitiert: Bearbeiter, in: Spindler/Stilz, AktG, § Rn. Stephanblome, Markus: Der Unabhängigkeitsbegriff des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2013, 445 ff. – Empfehlungen des DCGK zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2013, 1411 ff. Stöcklhuber, Gregor: Dogmatik der Haftung im faktischen AG-Konzern, Der Konzern 2011, 253 ff. Stout, Lynn A.: In Praise of Procedure: An Economic and Behavioral Defense of Smith v. Van Gorkom and the Business Judgment Rule, 96 Nw. U. L. Rev. 675 ff. (2002) Strine, Jr., Leo E.: The Inescapably Empirical Foundation of the Common Law of Corporations, 27 Del. J. Corp. L. 499 ff. (2002) Strohn, Lutz: Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, Köln u. a., 1977 (Dissertation), zitiert: Strohn, in: Verfassung der Aktiengesellschaft, S.

Literaturverzeichnis

235

Teichmann, Christoph: Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law, AG 2013, 184 ff. Thiessen, Jan: Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats zwischen Pflicht und Kür, AG 2013, 573 ff. Thomas, Randall S./Thompson, Robert B.: ATheory of Representative Shareholder Suits and its Application to Multijurisdictional Litigation, 106 Nw. U. L. Rev. 1753 ff. (2012) – The New Look of Shareholder Litigation: Acquisition-Oriented Class Actions, 57 Vand. L. Rev. 133 ff. (2004) – The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits, 57 Vand. L. Rev. 1747 ff. (2004) Thompson, Elizabeth J.: Direct Harm, Special Injury, or Duty Owed: Which Test Allows for the Most Shareholder Success in Direct Shareholder Litigation, 35 J. Corp. L. 215 ff. (2009) Ulmer, Peter: Das Sonderrecht der §§ 311 ff. AktG und sein Verhältnis zur allgemeinen aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München, 2010, S. 999 ff., zitiert: Ulmer, in: Festschrift Hüffer, S. 999, S. – Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999), 290 ff. Varallo, Gregory V./Raju, Srinivas M./Allen, Michael D.: Special Committees – Law and Practice, 2011, zitiert: Varallo/Raju/Allen, in: Special Committees, S. Velasco, Julian: How Many Fiduciary Duties are there in Corporate Law? 83 S. Cal. L. Rev. 1231 ff. (2010) Velte, Patrick: Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer sowie ihre Berichterstattung, Der Konzern 2010, 49 ff. Vetter, Eberhard: Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342 ff. Wackerbarth, Ulrich: Die Abschaffung des Konzernrechts, Der Konzern 2005, 562 ff. Welch, Edward P./Turezyn, Andrew J./Saunders, Robert S.: Folk on the Delaware General Corporation Law, Fundamentals, 2013 Edition, zitiert: Welch/Turezyn/Saunders, in: Folk on Delaware Corporation Law, § Wettich, Carsten: Aktuelle Entwicklungen und Trends in der Hauptversammlungssaison 2012 und Ausblick auf 2013, AG 2012, 725 ff. Wilhelm, Alexander: Zur Gestaltung des Nachteilsausgleichs bei Unternehmensveräußerungen im faktischen Konzern – Zugleich eine Besprechung der HVB/UniCredit-Entscheidung des BGH, NZG 2012, 1287 ff. Wilsing, Hans-Ulrich (Hrsg.): Deutscher Corporate Governance Kodex, München, 2012, zitiert: Bearbeiter, in: Wilsing, DCGK, Ziffer Rn. Wilsing, Hans-Ulrich/Linden, Klaus von der: Unabhängigkeit, Interessenkonflikte und Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern – Gedanken zur Kodexnovelle 2012, DStR 2012, 1391 ff. Wimmer-Leonhardt, Susanne: Konzernhaftungsrecht – Die Haftung der Konzernmuttergesellschaft für die Tochtergesellschaften im deutschen und englischen Recht, Tübingen, 2004 (Habilitation), zitiert: Wimmer-Leonhardt, in: Konzernhaftungsrecht, S.

236

Literaturverzeichnis

Wind, Martina/Klie, Marcus: Beziehungen zum Mehrheitsaktionär als unabhängigkeitsgefährdender Interessenkonflikt von Aufsichtsratsmitgliedern?, NZG 2010, 1413 ff. Wirth, Gerhard: Unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern – OLG München, Urteil v. 22. 12. 2010, Az. Z U 1584/10, n.rkr., Liber Amicorum für Martin Winter, Köln, 2011, S. 775 ff., zitiert: Wirth, in: Liber Amicorum Winter, S. 775, S. Zweigert, Konrad/Kötz, Hein: Einführung in die Rechtsvergleichung, Tübingen, 3. Auflage, 1996, zitiert: Zweigert/Kötz, in: Rechtsvergleichung, S.

Stichwortverzeichnis Abhängigkeit 23, 30, 31, 176, 179 Abhängigkeitsbericht 67 ff. – Funktion 67 – Inhalt 72, 76 – Prüfung 77, 80, 216 – Publizität 82, 221 – Sonderprüfung 83 Aktiengesetz 1937 26 Aktiengesetz 1965 27, 95 Auskunftsrecht 111 Berichts- und Prüfungspflichten 16, 67 Beweiserleichterung 34, 178 Board of Directors – Aufgaben 120 – Entscheidungen 123 – Pflichten 124 – Zusammensetzung 121 Business Judgment Rule 42, 47, 127, 152, 218 – Folgen des Vorliegens 129 – Vermutung siehe dort – Voraussetzungen 128 Class Action 156 Controlling Shareholder 139 DCGK 196 Derivative Suit 156 – Special Litigation Committee 163, 186 – Voraussetzungen 158 Direct Suit 156 Duty of Care 124, 127 Duty of Loyalty 125, 131, 133, 136 Einsichtsrecht 162, 172 Entire Fairness Standard 131, 140, 180 – Special Committee siehe dort Faktischer Konzern, Begriff 23

Haftung bei qualifizierter Nachteilszufügung 51, 93, 101 Kodexempfehlung 196 Konzern – Begriff 23 – einheitliche Leitung 23 – faktischer 23, 63 Konzernprivileg 25, 49, 65 Nachteil – Begriff 39 – nicht quantifizierbar 55 Nachteilsausgleich 30, 52, 87, 181, 221 – Art der Ausgleichsgewährung 57 – Ausgleich nicht quantifizierbarer Nachteile 55 – einseitige Bestimmung 59 – gestreckter 58 – Vereinbarung 51 Nachteilsermittlung – Begriff 39 – Zeitpunkt der Ermittlung 34 Offenlegungspflichten 107, 169 Organhaftung im faktischen Konzern 104, 181 Principal-Agent-Konflikt 17 Principles of Corporate Governance des American Law Institute 119, 125, 151 Prüfungsbericht 79 Rechtsvergleichung 21 Related-Party Ausschuss 211, 215 Revised Business Model Corporation Act 117 Sonderprüfung 69, 83 Special Committee 142, 191, 202 Standard of Judicial Review 127, 137

238 Unabhängigkeit – Abschlussprüfer 81 – Aufsichtsratsmitglied 194 – Directors 118, 121, 144 – Gesellschaft 18, 24, 40 – Special Litigation Committee 165

Stichwortverzeichnis Veranlassung 33, 49, 74, 88, 174 Vermutung – Abhängigkeit 31, 93, 178 – Business Judgement Rule 129, 164 – Veranlassung 35 Zustimmungsvorbehalt 206, 215