Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Nutzungsrechte im Urheberrecht: Eine dogmatische Analyse der Rechtsnatur und der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten. Dissertationsschrift 9783161546495, 3161546490

Table of contents :
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001-383

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Studien zum Privatrecht Band 54

II

III

Patrick Zurth

Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Nutzungsrechte im Urheberrecht Eine dogmatische Analyse der Rechtsnatur und der vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten

Mohr Siebeck

IV Patrick Zurth, geboren 1987; Studium der Rechtswissenschaften an der Humboldt-Universität zu Berlin; 2012 Erste juristische Prüfung; 2013–2016 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Humboldt-Universität zu Berlin; seit 2015 Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin.

ISBN 978-3-16-154649-5 ISSN  1867-4275 (Studien zum Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2016  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mi­ kroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Rottenburg/N. aus der Stempel-Garamond gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

V

Meinen Eltern

VI

VII

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2015/16 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Ihre Ursprünge gehen bis in mein Studium an dieser Universität zurück. Im Rahmen meiner von Herrn Prof. Dr. Artur-Axel Wandtke betreuten Studienarbeit konnte ich erste Überlegungen zum Urhebervertragsrecht anstellen und mein Verständnis von der urheberrechtlichen Lizenz entwickeln, das auch diesem Werk zugrunde liegt. Wenig später erwähnte Herr Prof. Dr. Winfried Bullinger in einem von mir besuchten Seminar, es sei umstritten und ungeklärt, ob und inwiefern urheberrechtliche Schrankenregelungen abdingbar seien. Mit dieser Bemerkung weckte er mein Interesse an der Problematik. Beide Themenbereiche inspirierten mein Dissertationsvorhaben, das im November 2015 abgeschlossen wurde. Rechtsprechung und Literatur wurden bis dahin berücksichtigt. Die für das Jahr 2016 angekündigte Reform des Urhebervertragsrechts konnte nicht mehr berücksichtigt werden, hat auf die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung aber auch keinen Einfluss. Die Dissertation wurde im Juni 2016 mit dem Karlheinz Quack-Preis aus­ gezeichnet, der von der Kanzlei WilmerHale für die beste Promotion auf den Gebieten Gesellschaftsrecht, Kartellrecht und gewerblicher Rechtsschutz an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität gestiftet wird. Große Ehre wurde dieser Arbeit ebenfalls zuteil durch die Gewährung jeweils großzügiger Druckkostenzuschüsse der FAZIT-Stiftung und der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, bei denen ich mich für die Ermöglichung dieser Drucklegung sehr herzlich bedanke. Mein Dank gebührt außerdem Frau Prof. Dr. Eva Inés Obergfell, die diese Arbeit betreut und mit hilfreichen Anregungen begleitet hat. Insbesondere in der letzten Phase meines Dissertationsvorhabens hat sie mir bei meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an Ihrem Lehrstuhl den nötigen Freiraum gewährt, um diese Arbeit konzentriert abschließen zu können, und mich auch sonst wissenschaftlich tatkräftig gefördert. Bedanken möchte ich mich außerdem bei Herrn Prof. Wandtke für die wirklich zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Dank gilt ferner meiner sehr geschätzten Kollegin Dr. Nina Elisabeth Herbort für die gemeinsame durchaus unterhaltsame und vielseitige Zeit am Lehrstuhl sowie meinem guten Freund und Kollegen Matthias Roßbach, LL.M. (Yale)

VIII

Vorwort

für die gemeinsamen Pizzamahlzeiten zur Stärkung an den langen Abenden in der Endphase meines Dissertationsvorhabens. Beide haben darüber hinaus mit Hinweisen und Ratschlägen ihren Anteil an dem vorliegenden Werk. In diesem Zusammenhang ist auch Alessia Dedual zu nennen, die einen nicht unerheblichen Teil Korrektur gelesen hat. Ebenso stand mein guter Freund und Kollege Peter McColgan für eine fachliche Diskussion zu einem inhaltlichen Aspekt zur Verfügung. Darüber hinaus gebührt mein Dank all den Personen, von denen ich die meisten hier nicht einzeln namentlich aufführen kann – all jenen nämlich, die in schwierigen Zeiten für mich da waren und die somit, ohne hier auch nur ein einziges Wort geschrieben zu haben, maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beitrugen. Dies gilt insbesondere für meine geliebten Eltern, denen ich diese Arbeit widme. Sie haben meine (Aus-)Bildung tatkräftig unterstützt und vorangetrieben, waren stets Vorbild und hätten jedes Hindernis, das meiner Promotion hätte im Wege stehen können, ausgeräumt. Bei meiner Widmung hervorheben möchte ich meinen Vater, einen leidenschaftlichen und begnadeten Wissenschaftler. Berlin im Juni 2016

P. Zurth

IX

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  VII Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XV Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1 A. Verwertung und Nutzung urheberrechtlicher Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1 B. Rechtssicherheit durch Systembildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   3 C. Forschungsgegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 I. Rechtsnatur als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 II. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten als weiterer Forschungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   5 III. Eingrenzung des Forschungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   6 Teil 1:

Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte A. Begriff, Erscheinungsformen und Abgrenzung des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   9

I. Ausschließliche Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3 UrhG) . . . . . . . . . . . .  10 II. Einfache Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  11 III. Abgrenzung des Nutzungsrechts zu anderen Rechtsinstituten ��  13

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .  16

I. Konstitutive Rechtseinräumung im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . .  16 II. Dinglichkeit des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  28

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  58

I. Möglichkeit zum Verzicht auf das Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . .  58 II. Eingeschränkte Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) . . . . . .  59 III. Ausschließliches Nutzungsrecht als Verbotsrecht . . . . . . . . . . . . . . .  62

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Inhaltsübersicht

IV. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht als Rechtfertigungs grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Folgerungen für den Nutzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswirkungen auf die Insolvenz von Lizenzgeber und -nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Folgerungen für Lizenzketten und andere Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  64   68   70   70

D. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . .   73 Teil 2:

Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung A. Sinn und Zweck der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   76 B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . .   77

I. Grundrechte auf Seiten des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechte auf Seiten der Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schranken als Ergebnis der Güterabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Europäische Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  78   80   82   83

C. Internationale und europäische Einbettung der Schranken . . . . . . . . . . . .   84 D. Rechtsnatur der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   86 I. Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   87 II. Eigenschaften des gesetzlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . .   92 III. Gesetzliches Nutzungsrecht in Literatur und Rechtsprechung   93 IV. Wortlaut und internationale Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   98 V. Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  105 VI. Systematische Stellung der §§ 44a ff. UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  108 VII. Kohärenz mit der Privilegierungsgestaltung durch einseitige Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  111 VIII. Flexibilität und Plastizität der Konstruktion der gesetzlichen Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  117 IX. Zeitliche Begrenzung der Privilegierung (§§ 47 Abs. 2 S. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . .  121 X. Gesetzliches Nutzungsrecht als „Juristengedanke“ . . . . . . . . . . . .  122 XI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  123 E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  124

Inhaltsübersicht

XI

I. Untersuchung möglicher Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . .  124 II. Beispiele für immanente Begrenzungen des Urheberrechts . . . . .  127 III. Freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) als gesetzliches Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  135 IV. Nutzungsrecht zu vorübergehenden Vervielfältigungs handlungen (§ 44a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  141 V. Nutzungsrecht zur öffentlichen Wiedergabe veröffentlichter Werke (§ 52 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  143 VI. Nutzungsrecht beim unwesentlichen Beiwerk (§ 57 UrhG) . . . . .  144 VII. Nutzung verwaister Werke (§§ 61, 61c UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . .  145 VIII. Gesetzliche Nutzungsrechte durch Schranken außerhalb des UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  147 IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  148 F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  149 I. Hybride Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Parallelität von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 149  158   159  163

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  164 I. Gesetzliche Nutzungsrechte als dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . II. Subjektives Recht durch ein gesetzliches Nutzungsrecht und Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs bei Schranken . . . . . III. Schranke als Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konsequenzen für die Auslegung von Schranken . . . . . . . . . . . . . . V. Konsequenzen für die Darlegungs- und Beweislast bei Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Konsequenzen für die Abdingbarkeit von Schranken . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 164  165  171  174  180  182  182

H. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  183

XII

Inhaltsübersicht

Teil 3:

Die Gestaltung von Nutzungsrechten A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . .  185

I. Zustandekommen einer Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formen der Gestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte . . III. Auslegung des Regelungsinhalts einer Rechtseinräumung . . . . . IV. Vereinbarungen zum Bestand des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . V. Gestaltung von Lizenzketten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . .

 186  193  196  204  219  229

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  229 I. Zustandekommen einer Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  231 II. Wirkung einer möglichen Abbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  236 III. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken bei Einräumung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  240 IV. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken bei Werküberlassung durch ermächtigte Dritte . . . . .  241 V. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .  242 C. Ergebnis zur Gestaltung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  243 Teil 4:

Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . .  245 I. Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grenzen der Gestaltung des Rechtebestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schriftform bei unbekannten Nutzungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot (§ 137 BGB) . . . . . . . . . . . V. Gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . VII. Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 307 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . .

 246  253  255   256  256  258  261  280

Inhaltsübersicht

XIII

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .  281 I. Abdingbarkeit des Rechts und Einordung als zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetzlich ausgeschlossene Abdingbarkeit von Schranken . . . . . IV. Ausdrückliche Abdingbarkeit von Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Abdingbarkeit urheberrechtlicher Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Abdingbarkeit durch Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . VIII. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .

 282  288  289  289  292  294  333  346

C. Ergebnis zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  346 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  349 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  353

Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  379

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XV

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  VII Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   IX

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1 A. Verwertung und Nutzung urheberrechtlicher Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1 B. Rechtssicherheit durch Systembildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   3 C. Forschungsgegenstand und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 I. Rechtsnatur als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   4 II. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten als weiterer Forschungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   5 III. Eingrenzung des Forschungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   6 Teil 1:

Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte A. Begriff, Erscheinungsformen und Abgrenzung des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   9 I. Ausschließliche Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3 UrhG) . . . . . . . . . . . . II. Einfache Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nutzungsrecht ohne Verbotsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nutzungsrecht ohne Recht zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Abgrenzung des Nutzungsrechts zu anderen Rechtsinstituten ��  13 1. Schuldrechtliche Gestattung und schlichte Einwilligung . . . . .  13 2. Rechtsgeschäfte über das Urheberpersönlichkeitsrecht . . . . . . .  15 B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . .  16

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Inhaltsverzeichnis

I. Konstitutive Rechtseinräumung im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . .  16 1. Status quo der Deutung des Begriffs der Rechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  16 a) Wurzeln der modernen Deutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Terminologische Fortwirkung aus dem 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . c) Parallelität der lizenzrechtlichen zur sachenrechtlichen Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortsetzung der Deutung bei der Veranschaulichung des Erlöschens eines Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Das geistige Band zwischen Urheber- und Nutzungsrecht . . . . . . . . f) Bewertung der Deutung der Rechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . .

 17  18  18  19  19  21

2. Weiterentwicklung des Verständnisses der konstitutiven Rechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  23 a) Nutzungsrecht als eigene Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abspaltung und Übertragung eines Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . c) Charakteristika eines einfachen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unterscheidung von Einräumung und Übertragung . . . . . . . . . . . . . e) Konstitutiver Erwerb einfacher und ausschließlicher Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 23  24  25  26  26

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  27 II. Dinglichkeit des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  28 1. Dinglichkeit im allgemeinen Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  28 a) Voraussetzungen der Dinglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Absolutheit eines Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ableitung der Befugnis vom Vermögensobjekt . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfügung als Rechtsgeschäft zur Erzeugung eines dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkungen eines dinglichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sukzessionsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelzwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 29  29  30  32  33  34  34  36

2. Begriff der Dinglichkeit im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  37 3. Dinglichkeit des einfachen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . .  38 a) Das Nutzungsrecht als absolutes Recht am Urheberrecht . . . . . . . . aa) Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des absoluten Charakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1)  Verbotsrecht als irrelevanter Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2)  Irrelevanz der unterbliebenen Normierung eines    Abwehrrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3)  Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ableitung der Befugnis vom Vermögensobjekt . . . . . . . . . . . . . . cc) Verfügung bei der Rechtseinräumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 40  41  41  43  44  44  45  46

Inhaltsverzeichnis

XVII

b) Bedeutung der Normierung des Sukzessionsschutzes in § 33 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umkehrung des Arguments aus § 33 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abdingbarkeit des Sukzessionsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dogmatische Bedeutung des Sukzessionsschutzes . . . . . . . . . . . c) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterscheidung in § 29 Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reform des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1)  Entwurfsregelungen zur Insolvenzfestigkeit    von Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2)  § 108a InsO-E als Vorschlag einer deklaratorischen    Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Insolvenzrechtliche Konsequenzen aus dem dinglichen Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dauerschuldcharakter des Nutzungsvertrages als Argument gegen einen dinglichen Charakter . . . . . . . . . . . . . bb) Fortbestehen des Nutzungsrechts bei Insolvenz des Lizenznehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkungen auf das Problem der Insolvenz des Lizenzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Eingeschränkter Typenzwang bei urheberrechtlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vergleich des einfachen Nutzungsrechts zur Dienstbarkeit . . . . . . .

 46  47  48  49  49  50  50  51  51  52  52   52  53  55  56  56   57

4. Dinglichkeit des ausschließlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . .  57 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  58 C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  58 I. Möglichkeit zum Verzicht auf das Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . II. Eingeschränkte Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) . . . . . . 1. Vereinbarung der eingeschränkten Ausschließlichkeit als Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung der eingeschränkten Ausschließlichkeit zur Beschränkung eingeräumter Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung der eingeschränkten Ausschließlichkeit zum Zweitveröffentlichungsrecht aus § 38 Abs. 4 UrhG . . . . . . 4. Abgrenzung der eingeschränkten Ausschließlichkeit zur Berechtigung der Einräumung einfacher Nutzungsrechte . . . .

 58  59  59  60   61  61

III. Ausschließliches Nutzungsrecht als Verbotsrecht . . . . . . . . . . . . . . .  62 1. Aktivlegitimation des Urhebers nach Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  63

XVIII

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2. Aktivlegitimation des Lizenznehmers nach Einräumung eines weiteren ausschließlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . .  63 IV. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht als Rechtfertigungs grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht in der Prüfung des § 97 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht in der Prüfung des § 106 Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen der Einordnung als Rechtfertigungsgrund im Bereich der Irrtumslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Folgerungen für den Nutzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswirkungen auf die Insolvenz von Lizenzgeber und -nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Folgerungen für Lizenzketten und andere Mehrpersonenverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konstruktion der Lizenzkette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung der Lizenzkette zur Übertragung eines einfachen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einräumung eines weiteren ausschließlichen Nutzungsrechts als Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .  73 Teil 2:

Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung A. Sinn und Zweck der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  76 B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . .  77

I. Grundrechte auf Seiten des Urhebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechte auf Seiten der Nutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schranken als Ergebnis der Güterabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Europäische Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Internationale und europäische Einbettung der Schranken . . . . . . . . . . . . .  84 D. Rechtsnatur der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  86 I. Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eigenschaften des gesetzlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Originäre Entstehung des gesetzlichen Nutzungsrechts . . . . . . 2. Unübertragbarkeit des gesetzlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . .

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XIX

3. Allgemeiner Bezug des gesetzlichen Nutzungsrechts . . . . . . .   92 4. Vergütungspflicht bei Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   92 5. Erlöschen eines gesetzlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . .   93 III. Gesetzliches Nutzungsrecht in Literatur und Rechtsprechung   93 1. Umfassender Charakter des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . .   93 2. Vergleich von Erschöpfung (§ 17 Abs. 2 UrhG) und Schranken (§§ 44a ff. UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   94 3. Gegenüberstellung von anderen Normen und den §§ 44a ff. UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   95 4. Nutzungsrechte und gesetzliche Lizenzen aus den §§ 44a ff. UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   95 5. Diskussion eines sogenannten Rechts auf Privatkopie . . . . . . .   96 6. Rechtsnatur des § 69d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   97 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   98 IV. Wortlaut und internationale Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   98 1. Die Schranke in der deutschen Rechtswissenschaft . . . . . . . . .   99 2. Ausländische, europäische und internationale Begriffswahl ��  101 3. Begriffswahl im deutschen Urheberrechtsgesetz . . . . . . . . . . . .  103

a) Begriffskohärenz mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  103 b) Gesetzliche Nutzungsrechte im Entwurf zum UrhG . . . . . . . . . . .  103 c) Begriffswahl bei der Umsetzung der InfoSoc-RL . . . . . . . . . . . . . .  104

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  105 V. Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eingrenzung des Verbotscharakters des Urheberrechts . . . . . 2. Umfassende Ausgestaltung der Verwertungsrechte . . . . . . . . . 3. Kein Umkehrschluss aus §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Systematische Stellung der §§ 44a ff. UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematische Dichotomie von Verwertungsrechten und Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts vor dem Hintergrund des Enteignungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . 3. Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zum subjektiven Charakter von Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 108  108  109  111

VII. Kohärenz mit der Privilegierungsgestaltung durch einseitige Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  111 1. Vorbehalt im Sinne des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . .  111

a) Typenfixierung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  112 b) Keine Ausgestaltung durch Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  113 c) Keine Ausgestaltung eines Straftatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . .  114

XX

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2. Vorbehalt im Sinne des § 44 Abs. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertragsangebot nach § 53a Abs. 1 S. 3 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausschluss der §§ 52a Abs. 1, 52b S. 1 UrhG durch ein Lizenzangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Flexibilität und Plastizität der Konstruktion der gesetzlichen Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Darstellung einer einzelfallabhängigen Abwägung . . . . . . . . . . 2. Rechtstechnik bei der Schaffung neuer Schranken . . . . . . . . . . 3. Keine Ausgestaltung von Innominatrechten . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schranken-Schranken als Einschränkungen gesetzlicher Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IX. Zeitliche Begrenzung der Privilegierung (§§ 47 Abs. 2 S. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . .  121 X. Gesetzliches Nutzungsrecht als „Juristengedanke“ . . . . . . . . . . . .  122 XI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  123 E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  124 I. Untersuchung möglicher Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einzelfallabhängige Umstände in der Nutzersphäre . . . . . . . . 2. Fehlen eines bestehenden umfassenden subjektiven Rechts . . 3. Anzahl und Formulierung der Tatbestandsmerkmale . . . . . . . 4. Nennung bestimmter Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Einschränkung der Einschränkung des Urheberrechts . . . . . . 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Beispiele für immanente Begrenzungen des Urheberrechts . . . . .  127 1. Begrenzung auf die Öffentlichkeit der unkörperlichen Nutzung (§ 15 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  127 2. Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  128 a) Tatbestandsmerkmal der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermietrecht als Einschränkung der Einschränkung . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 129  131  131  132

3. Zeitliche Schranke des Urheberrechts (§ 64 UrhG) . . . . . . . . . .  133 4. Nutzung unwesentlicher Teile einer Datenbank (§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  133

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III. Freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) als gesetzliches Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht (§ 23 UrhG) als eigenständiges Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . 2. Immanente Ausgestaltungen des Bearbeitungs und Umgestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzliches Nutzungsrecht zur Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . .

XXI

 135  136  138  138

IV. Nutzungsrecht zu vorübergehenden Vervielfältigungs handlungen (§ 44a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  141 V. Nutzungsrecht zur öffentlichen Wiedergabe veröffentlichter Werke (§ 52 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  143 VI. Nutzungsrecht beim unwesentlichen Beiwerk (§ 57 UrhG) . . . . .  144 VII. Nutzung verwaister Werke (§§ 61, 61c UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . .  145 VIII. Gesetzliche Nutzungsrechte durch Schranken außerhalb des UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  147 IX. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  148 F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  149 I. Hybride Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  149 1. Der zur Verwendung eines Programmvervielfältigungs stückes Berechtigte (§ 69d Abs. 1 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  150 a) Keine immanente Begrenzung der Verwertungsrechte durch § 69d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begriff des Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mischform des Rechtscharakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorrang vertraglicher Vereinbarungen vor gesetzlichen Befugnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Rechtsnatur von § 69d Abs. 2, Abs. 3 und § 69e Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Berechtigtes Sendeunternehmen im Sinne des § 55 UrhG . . . . 4. Berechtigter im Sinne des § 55a S. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtmäßige Nutzung im Sinne des § 44a Nr. 2 UrhG . . . . . . 6. Berechtigte Eigentümer im Sinne des § 44 Abs. 2 UrhG . . . . . 7. Berechtigte Besteller oder Abgebildete im Sinne des § 60 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Abgrenzung von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  158 III. Parallelität von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   159

XXII

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1. Vorrang des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts vor vergütungsfreier Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  159 2. Vorrang des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts vor vergütungspflichtiger Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  160 a) Mittelbare Vergütung für Vervielfältigungen nach § 53 UrhG . . . . aa) Unabhängigkeit der abstrakten Vergütung nach §§ 54 ff. UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berücksichtigung bei Ermittlung der angemessenen Vergütungshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unmittelbare Vergütung für schrankenprivilegierte Nutzungshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  163 G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  164 I. Gesetzliche Nutzungsrechte als dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . II. Subjektives Recht durch ein gesetzliches Nutzungsrecht und Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs bei Schranken . . . . . 1. Begriff des subjektiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kein Recht auf Nutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Andere Ebene des § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsposition mit Wirkung gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vergütungsansprüche aus Schranken als Schuldverhältnis . . .

 164

III. Schranke als Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konsequenzen für die Auslegung von Schranken . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz der engen Auslegung von Schranken . . . . . . . . . . . . 2. Interessenabwägung als Gegenentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründe für eine enge Auslegung von Schranken . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkungen der Rechtsnatur der Schranken . . . . . . . . . . . . .

 171  174  174  176  176  179

 165  166  167  167  168  168 a) Gesetzliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  169 b) Vergleich zum Folgerecht (§ 26 Abs. 1 UrhG) und zur Bibliothekstantieme (§ 27 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  170 c) Einseitigkeit des gesetzlichen Schuldverhältnisses . . . . . . . . . . . . . .  171

V. Konsequenzen für die Darlegungs- und Beweislast bei Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  180 VI. Konsequenzen für die Abdingbarkeit von Schranken . . . . . . . . . .  182 VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  182 H. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  183

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XXIII

Teil 3:

Die Gestaltung von Nutzungsrechten A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . .  185 I. Zustandekommen einer Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wille zur Einräumung eines Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 2. Massenhafte Einräumung unentgeltlicher Lizenzen . . . . . . . . . 3. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 186  186  187

 188 a) Einbeziehung von AGB bei Vertragsschlüssen im Internet . . . . . .  189 b) AGB in englischer Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  190

4. Überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .  191 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  193 II. Formen der Gestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte . . 1. Umfang eines Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestand des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weiterübertragung und Vergabe von Unterlizenzen . . . . . . . .

 193  193  194  194 a) Übertragbarkeit als Rechtsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  195 b) Einräumung weiterer Lizenzen als Rechtsinhalt . . . . . . . . . . . . . . .  196

III. Auslegung des Regelungsinhalts einer Rechtseinräumung . . . . .  196 1. Auslegungsregeln des UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  197 a) Vertragszwecklehre in § 31 Abs. 5 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung der Vertragszwecklehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendungsbereich und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Auslegungsregeln zum Umfang der Rechtseinräumung . .

 197  199  199  201

2. Auslegung nach allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) . . . . . .  202

a) Abgrenzung zu anderen Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  202 b) Keine pauschale Zweifelsregelung zu Gunsten des Urhebers . . . . .  203

IV. Vereinbarungen zum Bestand des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . .  204 1. Nutzungsrecht unter aufschiebender Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  204 2. Nutzungsrecht unter auflösender Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  205 a) Wegfall des schuldrechtlichen Lizenzvertrags als Bedingung . . . . aa) Das Abstraktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umstrittene Geltung des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1)  Analogie aus § 9 Abs. 1 VerlG zur Begründung    des Kausalitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 205  205  206  208

XXIV

Inhaltsverzeichnis

(2).  Rechtsgedanke in §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG     zur Begründung des Kausalitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . (3)  Bindung des Nutzungsrechts durch Vertragszwecklehre �� (4)  Innere Abstraktion des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . (5)  Rechtssicherheit als wesentlicher Vorteil des    Abstraktionsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6)  Praktische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendungsbereich des Kausalitätsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kausale Verknüpfung von Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft mittels auflösender Bedingung . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterlassene Vergütungszahlung als Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . c) Nutzungsform des Werkes als Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Umgehung des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG durch Bedingung . . . .

 210  211  212  213  214  215  216  217  217  217  218

3. Befristung des Nutzungsrechts (§ 163 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .  218 4. Nachträgliche Aufhebung des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . .  218 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   219 V. Gestaltung von Lizenzketten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  219 1. Bestand des Enkelrechts bei Wegfall des Tochterrechts . . . . . .  220 a) Enkelrecht als selbstständiges Nutzungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .  220 b) Normative Erwägungen zum Bestand des Enkelrechts . . . . . . . . .  222 c) Mögliche Ausnahmen vom Grundsatz des Nutzungs rechtsbestandes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  224

2. Bedeutung und Ausgestaltung der Zustimmung des Urhebers nach §§ 34, 35 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  225

a) Rechtsnatur und Bedeutung der Zustimmungserklärung . . . . . . . .  226 b) Ausgestaltung der Zustimmungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  226

3. Tochterrecht unter auflösender Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  228 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  229

VI. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . .  229

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  229 I. Zustandekommen einer Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Angebot zur Einigung durch Produktgestaltung . . . . . . . . . . . 2. Schutzhüllenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Enter-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Click-Wrap-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .

 231  232  233  234  234  235

II. Wirkung einer möglichen Abbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  236

Inhaltsverzeichnis

XXV

1. Rein schuldrechtliche Wirkung im Falle immanenter Begrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgestaltung des Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der analogen Anwendung von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zugrunde liegendes Verpflichtungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vereinbarungen mit Dritten zum Regelungsbereich von Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 236  236   238  239  239  240

III. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken bei Einräumung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  240 IV. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken bei Werküberlassung durch ermächtigte Dritte . . . . .  241 V. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .  242 C. Ergebnis zur Gestaltung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  243 Teil 4:

Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . .  245 I. Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  246 1. Grenzen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . .  247 a) Nutzungsart als kleinste Maßeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarungen zum Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwingender Kern des § 69d Abs. 1 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vereinbarungen zu von Schrankenregelungen privilegierten Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  247  249  250  251

2. Grenzen der räumlichen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . .  252 3. Grenzen der zeitlichen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . .  253 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  253 II. Grenzen der Gestaltung des Rechtebestands . . . . . . . . . . . . . . . . . .  253 1. Rechtssicherheit und Verkehrsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  253 2. Umgehung der Regelungen von Beendigungstatbeständen . .  255

III. Schriftform bei unbekannten Nutzungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . .  255 IV. Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot (§ 137 BGB) . . . . . . . . . . .   256

XXVI

Inhaltsverzeichnis

V. Gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . VII. Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 307 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendbarkeit der Inhaltkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 256  258

 261  261 a) Leistungsbeschreibung (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .  261 aa) Regelungsgründe der Kontrollfreiheit von Leistungs beschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  261 bb) Leistungsbeschreibungen im Urhebervertragsrecht . . . . . . . . .  262 cc) Andere Begründungsansätze zur Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  265 b) Anwendungsbereich nach § 310 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  265

2. Inhaltskontrolle mittels gesetzlichen Leitbildes (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  266 a) Leitbildfunktion von Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  268 aa) Verneinung des Leitbildcharakters durch den BGH . . . . . . . . .  268 bb) Leitbildcharakter der Vertragszwecklehre . . . . . . . . . . . . . . . . .  269 cc) Rechtsfolgen des Leitbildcharakters der Vertragszwecklehre  271 (1)  Unwirksamkeit durch unangemessene Benachteiligung . .  271 (2)  Abgrenzung von Auslegung und Unwirksamkeit . . . . . . .  272 b) Zustimmungserfordernis aus §§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG als Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  273 c) Leitbilder zum Verhältnis von Nutzungsrecht und Verpflichtungsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  275 d) Einwilligung gemäß § 23 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  276

3. Inhaltskontrolle mittels Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  277 4. Inhaltskontrolle nach Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  278 5. Abschließende Betrachtung zur AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . .  280 VIII. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten . . . . . . . .  280 B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .  281 I. Abdingbarkeit des Rechts und Einordung als zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz von Interessen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz von Interessen der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz von Interessen der beteiligten Parteien . . . . . . . . . . . . . . 4. Teleologische Bestimmung des Normcharakters . . . . . . . . . . . . 5. Grammatische, historische und systematische Auslegung . . . 6. Rechtsfolge des Normcharakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 282  283  284  284  285   286  286

Inhaltsverzeichnis

XXVII

7. Disposivität und Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  287 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  287 II. Anwendungsbereich der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gesetzlich ausgeschlossene Abdingbarkeit von Schranken . . . . . IV. Ausdrückliche Abdingbarkeit von Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorrang vertraglicher Abreden in § 69d Abs. 1 UrhG . . . . . . . 2. Vorrang vertraglicher Abreden in § 52b S. 1 UrhG . . . . . . . . . . 3. Ausschluss einer Privilegierung durch Vorbehalt . . . . . . . . . . . V. Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grenzen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzen der räumlichen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grenzen der zeitlichen Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Abdingbarkeit urheberrechtlicher Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorgaben durch Europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 288  289  289  290  290  291  292  293  294  294

 294  295 a) Freistellung durch Erwägungsgrund 45 der InfoSoc-RL . . . . . . . .  295 b) Andere Ebene des Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 4 InfoSoc-RL . . . . . . . .  296 c) Keine weiteren Bestimmungen durch Europäisches Recht . . . . . . .  297

2. Verfassungsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  298 3. Grammatische, historische und systematische Auslegung . . .  300 4. Kongruenz mit § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  301 a) Übertragung der Wertung von § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG auf die Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  301 b) Keine abweichende Vorgabe der InfoSoc-RL zur Abdingbarkeit  302

5. Bestimmung des Rechtscharakters nach teleologischer Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  303 a) Gewährleistung des vom Gesetzgeber intendierten Schutzes . . . . . b) Differenzierte Betrachtung des Allgemeininteresses . . . . . . . . . . . . c) Reichweite der Einschränkung einer gesetzlichen Nutzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit als irrelevanter Aspekt . . . .

 303  303  304  304

6. Untersuchung der einzelnen Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  305 a) Freie Benutzung (§ 24 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorübergehende Vervielfältigungen (§ 44a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtspflege und öffentliche Sicherheit (§ 45 UrhG) . . . . . . . . . . . . d) Behinderte Menschen (§ 45a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Förderung der Ausbildung und Religionspflege (§§ 46, 47 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Öffentliche Berichterstattung über Tagesereignisse (§§ 48, 49, 50 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zitate (§ 51 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Öffentliche Wiedergabe (§ 52 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 305  306  307  309  309  310  313  315

XXVIII

Inhaltsverzeichnis

i) Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung (§ 52a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch (§ 53 UrhG) . . . . . . . . . aa) Privatkopie (§ 53 Abs. 1 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1)  Kommunikationsrechtlicher Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2)  Die „normative Kraft des Faktischen“ . . . . . . . . . . . . . . . . (3)  Dispositiver Rechtscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sonstiger eigener Gebrauch (§ 53 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . cc) Vervielfältigungen zu Bildungs- und Prüfungszwecken (§ 53 Abs. 3 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Kopienversand auf Bestellung (§ 53a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Vervielfältigung durch Sendeunternehmen (§ 55 UrhG) . . . . . . . . m) Vervielfältigung und öffentliche Wiedergabe in Geschäftsbetrieben (§ 56 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Unwesentliches Beiwerk (§ 57 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) In Katalogen und Verzeichnissen ausgestellte Werke (§ 58 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p) Panoramafreiheit (§ 59 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . q) Verwaiste Werke (§§ 61, 61c UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . r) Hybride Tatbestände (§§ 44 Abs. 2, 60, 69d Abs. 1 UrhG) . . . . . . . aa) Besteller und Abgebildete eines Bildnisses (§ 60 UrhG) . . . . . bb) Sacheigentümer eines Kunstwerks (§ 44 Abs. 2 UrhG) . . . . . . cc) Zur Verwendung einer Software Berechtigter .(§ 69d Abs. 1 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 315  317  317  318  319  320  321  322  323  324  325  325  326  327  328  328  328  330  330

7. Vereinbarung einer Vergütung für freie Nutzungen . . . . . . . . .  330 8. Weitere Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  331

a) Gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  331 b) Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . .  332

VII. Abdingbarkeit durch Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . .  333 1. Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  334 a) Leistungsbeschreibung (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .  334 b) Anwendungsbereich nach § 310 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  335

2. Inhaltskontrolle mittels gesetzlichen Leitbildes (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  335 a) Gesetzliche Leitbilder in Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gerechtigkeitsgebot der Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unzulässiges Preisargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausdrückliche dispositive Privilegierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorübergehende Vervielfältigungen (§ 44a UrhG) . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtspflege und öffentliche Sicherheit (§ 45 UrhG) . . . . . . . . . . . . e) Öffentliche Berichterstattung über Tagesereignisse und Zitate (§§ 48, 49, 50, 51 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zugänglichmachung für Forschung (§ 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) . . . g) Privatkopie (§ 53 Abs. 1 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 336  336  337  337  338  338  338  339  339

Inhaltsverzeichnis

XXIX

h) Vervielfältigungen zum sonstigen eigenen Gebrauch (§ 53 Abs. 2 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Vervielfältigung durch Sendeunternehmen (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Vervielfältigung und öffentliche Wiedergabe in Geschäftsbetrieben (§ 56 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Unwesentliches Beiwerk (§ 57 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Besteller und Abgebildete eines Bildnisses (§ 60 UrhG) . . . . . . . . m) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Inhaltskontrolle mittels Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhaltskontrolle mittels Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Inhaltskontrolle nach Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 340  341  341  341  342  342  342  343  344  345

VIII. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . .  346 C. Ergebnis zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  346 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  349 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  353

Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  379

XXX

1

Einleitung A. Verwertung und Nutzung urheberrechtlicher Werke Ein Buch wird nicht geschrieben, ein Film wird nicht gedreht und eine Skulptur wird nicht geformt, um das Werk der Betrachtung des Urhebers vorzubehalten. Ein urheberrechtliches Werk ist vielmehr ein Mitteilungsgut.1 Seine Schaffung erfolgt in aller Regel mit der Intention, es in Kontakt mit anderen Personen treten zu lassen. Schon in der Begründung des Entwurfs zum Urheberrechtsgesetz (UrhG) vom 23.03.1962 heißt es: „Ein Geisteswerk soll gerade – jedenfalls von dem Augenblick an, in dem der Urheber es veröffentlicht hat – in seinem Gedanken- oder Gefühlsinhalt möglichst vielen anderen Menschen zugänglich gemacht werden. Im Gegensatz zum Sacheigentum ist das Urheberrecht also letztlich nicht dazu bestimmt, andere von der Benutzung des Werkes auszuschließen. Es soll vielmehr in erster Linie dem Urheber die rechtliche Grundlage dafür geben, Art und Umfang der Benutzung seines Werkes zu überwachen und aus dessen Verwertung Einnahmen zu erzielen“. 2

Dieses Charakteristikum des urheberrechtlichen Werkes galt nicht nur bei der Ausarbeitung des UrhG vor über 50 Jahren, sondern hat sich trotz der beispiellosen Entwicklung, die das Urheberrecht seitdem genommen hat, bewahrt. Ungeachtet des enormen technischen Fortschritts seit den sechziger Jahren, der die Anzahl und Eigenschaften urheberrechtlicher Werke maßgeblich veränderte und sogar neue Werkkategorien hervorbrachte, sind auch heute noch Werke ganz überwiegend auf den Konsum Dritter ausgerichtet. Die Zugänglichmachung des Werkes an die Konsumenten erfolgt durch eine Verwertung. Zu deren Zweck gewährt das Gesetz dem Urheber Verwertungsrechte (§ 15 UrhG). Während die Urheberpersönlichkeitsrechte (§§ 12– 14 UrhG) primär die persönliche Beziehung des Urhebers zu seinem Werk schützen,3 ermöglichen die Verwertungsrechte eine „Verwertung“, also die al1 

BT-Drs. IV/270, S. 63. BT-Drs. IV/270, S. 63. S. dort außerdem bereits S. 28. 3  BT-Drs. IV/270, S. 28; Wandtke/C. Dietz, UrhR, Kap. 3 Rn. 4 f.; Schack, UrhR, Rn. 353; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vor § 12 Rn. 1. S. auch § 11 S. 1 UrhG. Dennoch kann das Urheberpersönlichkeitsrecht zugleich vermögenswerte Interessen des Urhebers schützen, wie etwa durch das Recht zur Bestimmung über die Werkveröffentlichung nach § 12 UrhG. 2 

2

Einleitung

leinige Kontrolle über den materiellen Werkgebrauch. Diese Kontrolle kann durch die Vornahme eigener Nutzungshandlungen, durch die Ausübung von Verbotsrechten und durch die Vergabe von Nutzungsrechten erfolgen. Der Urheber ist häufig nicht in der Lage, diese Verwertung in ihrer Komplexität zu organisieren und effizient durchzuführen.4 Er bedient sich zu diesem Zweck anderer Personen, sog. Verwerter. Diese treten in Kontakt mit Dritten, um jenen die Werknutzung, also die Vornahme von urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen, zu ermöglichen.5 Die Verwertung, wegen derer das Werk regelmäßig erst geschaffen wurde, basiert dabei wesentlich auf der Einräumung von Nutzungsrechten durch Rechtsgeschäft. Mit der Entscheidung zum Erwerb eines Nutzungsrechts und infolgedessen zum wirtschaftlichen Gebrauch eines Werkes sind u. U. enorme Investitionen verbunden.6 Der Bestand von Nutzungsrechten bildet das wesentliche Kapital vieler Medienunternehmen.7 Die Befugnis zur Vornahme urheberrechtlich relevanter Handlungen muss der Nutzer aber nicht zwingend aus einem Rechtsgeschäft mit dem Urheber oder einem Verwerter herleiten. In einigen bestimmten und eng umgrenzten Fällen gestattet das Gesetz die Werknutzung mittels Schrankenregelungen. Diese beschränken das Verbotsrecht des Urhebers, indem sie Personen privilegieren, deren Kreis meist abgegrenzt ist. Schranken stellen für die gesetzliche Gestattung der Werknutzung außerdem Voraussetzungen in Bezug auf Eigenschaften des betroffenen Werkes oder die vorzunehmenden Nutzungshandlungen auf. Die Nutzung eines urheberrechtlichen Werkes kann also entweder auf eine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Erlaubnis gestützt werden. In Anbetracht der großen Bedeutung der urheberrechtlichen Verwertung und Nutzung hat der Gesetzgeber ein Gerüst geschaffen, um diese zu ordnen und auf eine rechtliche Grundlage zu stellen. Zentrale Vorschrift zu vertraglichen Nutzungsrechten ist § 31 UrhG. Diese Norm bestimmt das Wesen eines Nutzungsrechts und beschreibt dessen Erscheinungsformen. Sie leitet den 2. Unterabschnitt des 5. Abschnitts des Teils des UrhG zum Urheberrecht ein. In diesem Unterabschnitt (§§ 31–44 UrhG) befinden sich Regelungen zur Vergütung, zur Auslegung und zum Rückruf von Nutzungsrechten. Gleichbedeutend mit einem rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht wird der Begriff „Lizenz“ gebraucht.8 Heutzutage 4 

Ahrens UFITA 2001/III, 649 (666). Verwertung eines Werkes kann also auch die Nutzung umfassen, etwa wenn ein Verlag nicht nur an andere Verlage Nutzungsrechte einräumt, sondern das Schriftwerk zusätzlich selbst vervielfältigt und verbreitet. Die „Nutzung“ eines urheberrechtlichen Werkes kann daher als Oberbegriff verstanden werden. Wird der Terminus im Folgenden verwendet, ist damit jedoch die Nutzung, die keine Verwertung darstellt, gemeint. 6  Haedicke Mitt. 2012, 429 (429); Srocke GRUR 2008, 867 (868). 7  BT-Drs. 14/7564, S. 8; Acker/Thum GRUR 2008, 671 (671). 8  Lat. licere = erlaubt sein. Zur schwankenden Terminologie in Bezug auf den Begriff 5  Die

B. Rechtssicherheit durch Systembildung

3

erwähnt ihn das UrhG an drei Stellen, nämlich in § 32a Abs. 2 S. 1, § 69e Abs. 1 Nr. 1 sowie in der Überschrift des § 42a. Da das UrhG hauptsächlich und in § 31 ausnahmslos von einem „Nutzungsrecht“ spricht, wird die Gleichsetzung der beiden Begriffe zwar angegriffen.9 Obwohl der Begriff der Lizenz in der Tat primär dem Gewerblichen Rechtsschutz entstammt (vgl. § 15 Abs. 2, Abs. 3 PatG, § 30 MarkenG) und sich das Urheberrecht von diesem in wesentlichen Gesichtspunkten unterscheidet10, wird der Terminus im Folgenden aber – wie es das UrhG in den eben genannten Vorschriften vorgibt – synonym verwendet.11 Die gesetzlichen Nutzungsgestattungen befinden sich demgegenüber im 6. Abschnitt. Die dort enthaltenen §§ 44a–61c UrhG haben verschiedene, jeweils eigenständige Privilegierungen zum Inhalt.

B. Rechtssicherheit durch Systembildung Dieses gesetzliche Gerüst enthält zahlreiche Lücken. Um diese schließen zu können, soll aus der bestehenden gesetzlichen Substanz eine Dogmatik entwickelt werden, die ein in sich geschlossenes System ergibt und somit klare Strukturen zur rechtlichen Behandlung der Nutzung urheberrechtlicher Werke aufzeigt. Mit der Veränderung unserer Wirtschaft zur „Wissenswirtschaft“12 sowie der Entwicklung unserer Gesellschaft zur Kommunikations- bzw. Informationsgesellschaft13 hat das Urheberrecht seine Präsenz in Wissenschaft und Praxis immens erhöht. Über die Sprunghaftigkeit dieses Prozesses dürfen aber die dogmatischen Grundlagen nicht vernachlässigt werden. Denn nur eine systemkonforme Lösung auch moderner Fragestellungen hält eine homogene und zuverlässige Struktur aufrecht, die dem Anspruch des deutschen Rechts an eine „Lizenz“ s. Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 40; McGuire, S. 65–67; ­S chricker/ Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 49.  9  So etwa Bartsch CR 1992, 393 (394, Fn. 7); von Diemar, S. 88 f.; Hoeren CR 2004, 776 (777); Lisch, S. 5. 10 S. dazu Teil 1 B. I. 1. f). 11  So etwa ausdrücklich auch Bortz, S. 10; Brandenburg, S. 26 f.; Vranckx, S. 12. 12  Geiger GRUR Int. 2004, 815 (815); Klass/Rupp ZUM 2013, 760 (769). Für ein rohstoffarmes Land sind gewerbliche und technische Innovationen schließlich ein entscheidender Wachstumsfaktor (Pahlow WM 2008, 2041 (2041)). 13  Kloepfer/Neun EuR 2000, 512; Obergfell, S. 2; ­S chricker/Loewenheim/­S chricker/ Loewenheim, UrhG, Einl. Rn. 23; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 1 Rn. 37. S. etwa auch die Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (RL 2001/29/EG, InfoSoc-Richtlinie; s. dazu Teil 2 C.), das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10. September 2003 (BGBl. I, 1774), das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007, (BGBl. I, 2513) oder das Gesetz über die Statistik zur Informationsgesellschaft vom 22. Dezember 2005 (BGBl. I, 3685).

4

Einleitung

übersichtliche und klar aufgebaute Rechtsordnung gerecht wird. Mit Honsell lässt sich Rechtsdogmatik definieren „als die begrifflich-systematische Erfassung des Rechts in einer kohärenten und konsistenten Ordnung übergeordneter Begriffe und Prinzipien. […] Sie gewährleistet so den Fortbestand einer widerspruchsfreien und ganzheitlichen Rechtsordnung“.14

Aktuellen Diskussionen zu Lizenzen und Schranken, also zur Nutzung urheberrechtlicher Werke, soll in dem für die moderne Zeit so wichtigen Bereich des Urheberrechts daher ein dogmatisches Fundament gegossen werden.

C. Forschungsgegenstand und Gang der Untersuchung I. Rechtsnatur als Ausgangspunkt Ausgangspunkt dieser dogmatischen Untersuchung muss die Frage sein, was ein Nutzungsrecht überhaupt ausmacht. Die Rechtsnatur eines Nutzungsrechts ist grundlegend für dessen Wirkungen und für die Gestaltungsmöglichkeiten der an der Verwertung und Nutzung beteiligten Personen. Es existieren bereits zahlreiche Stellungnahmen zur Rechtsnatur eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts. Vor allem zur Frage der Dinglichkeit einer Lizenz hat die mittlerweile fast unüberschaubare Vielzahl von Veröffentlichungen ihren Grund in den Auswirkungen auf die praktisch äußerst relevante Problematik der insolvenzrechtlichen Behandlung von Lizenzen. In der Debatte wurde bisher das allgemeine Verständnis von dinglichen Rechten nicht ausreichend berücksichtigt. Insbesondere zur Frage der Dinglichkeit des Nutzungsrechts ist es Ziel dieser Arbeit, das Urheberrecht als besonderes Privatrecht in die Dogmatik des allgemeinen Zivilrechts einzugliedern, um auf diese Weise eine – wie Honsell es als Ziel der Dogmatik beschreibt – „kohärente und konsistente Ordnung“ aufzuzeigen. Die Untersuchung der Dinglichkeit einer Lizenz kann nicht nur an Regelungen des UrhG ansetzen, sondern muss auch zurückgreifen auf das, was ein dingliches Recht ausmacht. Dieser dogmatische Ansatz soll in die bestehende Diskussion eingeführt werden, da er ein systemkonformes und durchsichtiges Ergebnis zur insolvenzrechtlichen Einordnung der Lizenz liefern kann. Dieser Prüfung voranzustellen ist die Untersuchung, wie die Einräumung eines Nutzungsrechts zu verstehen ist, um dessen Wesen ergründen zu können. Hierzu werden in der Literatur verschiedene Bilder skizziert, die von einer „Übertragung“ bis zu einer „Belastung“ des Urheberrechts reichen.15 Hier soll 14 

Honsell ZfPW 2015, 1 (1). Teil 1 B. I. 1.

15 S. dazu

C. Forschungsgegenstand und Gang der Untersuchung

5

anhand der vom Gesetz vorgegebenen Eigenschaften eines Nutzungsrechts ein widerspruchsloses und klares Bild zur Illustration der Einräumung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts gezeichnet werden. Die bisher vertretenen Ansätze zum Verständnis der Nutzungsrechtseinräumung sollen wie Mosaiksteine zu einem konsistenten Bild zusammengefügt werden, um daran anknüpfend die Frage der Dinglichkeit untersuchen und somit ein abgerundetes Ergebnis zur Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts finden zu können.16 Die Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts erlangt darüber hinaus Bedeutung für einen Vergleich mit den Schranken (§§ 44a ff. UrhG). Die Rechtsnatur von Schranken stellt schließlich eine wenig beachtete und untersuchte Frage des Urheberrechts dar.17 Unklarheit hinterließ zudem die kürzlich getroffene Differenzierung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zwischen Schranken, die das ausschließliche Recht des Urhebers völlig ausschließen, und solchen, die es lediglich einschränken.18 Da die Nutzung eines urheberrechtlichen Werkes auf rechtsgeschäftliche und gesetzliche Gestattungen gestützt werden kann, wird analysiert, inwiefern aus dieser Gemeinsamkeit der beiden Rechtsinstitute dogmatische Gemeinsamkeiten folgen und welche Unterschiede festzustellen sind. Aus einem neuen Verständnis der Rechtsnatur rechtgeschäftlicher Nutzungsrechte können also entsprechende Einsichten zu Schranken resultieren. Die Untersuchung der Rechtsnatur rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Nutzungsrechte soll nicht im Stadium der dogmatischen Analyse verharren. Vielmehr sind die sich aus der Rechtsnatur ergebenden Folgerungen aufzuzeigen, um Lösungsansätze für rechtliche Probleme der Nutzung urheberrechtlicher Werke zu entwickeln. Auf diese Weise soll für die Verwertung und Nutzung urheberrechtlicher Werke ein in sich konsistentes dogmatisches Verständnis entwickelt werden.

II. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten als weiterer Forschungsgegenstand Eine Betrachtung der Nutzung urheberrechtlicher Werke darf sich darüber hinaus nicht davor verschließen, dass die an der Verwertung und Nutzung beteiligten Personen mit Vereinbarungen in entscheidendem Maße Einfluss auf die 16  Auf die Geschichte der Lizenz ist dabei nur am Rande einzugehen. Aus ihr erklärt sich zwar die noch heute verwendete Terminologie in Bezug auf die Einräumung von Nutzungsrechten, s. Teil 1 B. I. 1. b). Die dogmatische Untersuchung der Rechtsnatur hat jedoch primär auf Grundlage des geltenden Rechts zu erfolgen. 17  Als Ausnahme hervorzuheben ist insb. die Untersuchung von Stieper, S. 100 ff. 18  Diese Differenzierung findet sich bei EuGH GRUR 2013, 812 Rn. 34, 37 f. – VG Wort/ Kyocera u. a. Sie wird zu Recht als „nebulös“ bezeichnet, s. zum Ganzen Teil 2 F. III. 2. a).

6

Einleitung

konkrete Ausgestaltung der Nutzung durch Ausgestaltung der Nutzungsrechte nehmen können. Das deutsche Zivilrecht beruht schließlich auf dem Prinzip der Privatautonomie, also der Freiheit zum Abschluss des Vertrages und dessen Ausgestaltung.19 In Anbetracht der Vielgestaltigkeit künstlerischer Leistungen sowie des technischen Fortschrittes gibt es keinen als Muster dienenden klassischen Urheberrechtsvertrag. 20 Auch existieren nur wenige konkrete gesetzliche Vorgaben zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte. Daher kommt hier individuellen Vereinbarungen eine besondere Bedeutung zu, für die ein rechtlicher Rahmen gefunden werden muss. Die Rechtsordnung gewährt jedoch nicht nur Gestaltungsfreiheit, sondern setzt ihr durch zwingendes Recht zugleich Grenzen. Es ist daher zu bestimmen, welche rechtlichen Vorgaben zwingend und welche dispositiv sind, um dem Spielraum der an der Verwertung und Nutzung beteiligten Personen Konturen zu verleihen. Auch hier kann auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden, die in das Urheberrecht ausstrahlen. Es ist dabei stets zu hinterfragen, ob die Parteien die Ergebnisse, die das Gesetz vorgibt oder die aus der Analyse der gesetzlichen Struktur gewonnen werden, aufheben dürfen, ob sie also die hinter der dogmatischen Konstruktion stehende gesetzliche Wertung konterkarieren können. 21 Nachdem potentielle Gestaltungsoptionen ausfindig gemacht worden sind, ist anschließend zu untersuchen, inwiefern das Gesetz diese Möglichkeiten beschränkt. Die vorliegende Untersuchung soll daher wesentlich auf das Verhältnis von gesetzlichen Wertungen und vertraglichen Vereinbarungen eingehen. 22

III. Eingrenzung des Forschungsgegenstandes Zu untersuchen sind das Wesen eines urheberrechtlichen Nutzungsrechts und der Spielraum zu dessen vertraglicher Ausgestaltung. Es soll also ein dogmatisches Fundament für die Verwertung und Nutzung urheberrechtlicher Werke gelegt werden.

19 S. Teil

3.

20 Loewenheim/J.

B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 59 Rn. 1. Dies gilt etwa in der Lizenzkette für die Frage des Bestandes der Sublizenz nach Wegfall der Hauptlizenz, s. dazu Teil 3 A. V. 1. Kommt man auf normativem Wege zur Bejahung dieser, ergibt sich die Folgefrage, ob die Parteien entgegen der gesetzlichen Wertung und Interessenabwägung etwas anderes vereinbaren dürfen. 22  Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (380): „Man muss kein Prophet sein, um vorauszusagen, dass das Spannungsverhältnis zwischen privatautonomen Vereinbarungen und der gesetzlichen Regelung des Verhältnisses von Urheberrecht und Gemeinfreiheit zu den beherrschenden Themen der kommenden 50 Jahre der Urheberrechtsgeschichte gehören wird“. 21 

C. Forschungsgegenstand und Gang der Untersuchung

7

Die Weitläufigkeit dieses Forschungsgegenstandes liegt auf der Hand. Die Parteien können unzählige Formen von Vereinbarungen zur Nutzung urheberrechtlicher Werke treffen. Nicht jede denkbare Vertragsklausel kann hier im Einzelnen dargelegt werden. Um eine Zerfaserung der Untersuchung zu vermeiden, soll lediglich ein rechtlicher Rahmen abgesteckt werden, innerhalb dessen Gestaltungen von Nutzungsrechten vorgenommen werden können. Es werden auch nicht sämtliche denkbare schuldrechtliche Vertragsklauseln in Nutzungsverträgen wiedergegeben, sondern die Arbeit betrachtet allein die Ebene des Nutzungsrechts. Erforderlich ist zudem eine Beschränkung der Untersuchung auf das Urheberrecht. Hier kommt der Nutzung des Schutzrechtsgegenstandes und Vereinbarungen zu dieser eine noch größere Rolle als in anderen Gebieten des Immaterialgüterrechts zu, weil urheberrechtliche Werke grundsätzlich auf den Kontakt mit Dritten und nicht auf die alleinige Nutzung durch den Urheber ausgerichtet sind. 23 Darüber hinaus bestehen dogmatische Unterschiede zwischen Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz, beispielsweise auf Grund der stärkeren persönlichkeitsrechtlichen Prägung des Urheberrechts.24 Da das Recht des Urhebers den Hauptgegenstand des UrhG bildet, werden in der Untersuchung außerdem Leistungsschutzrechte ausgeklammert. Die §§ 31 ff. UrhG sind aber größtenteils auch auf verwandte Schutzrechte anwendbar, wie sich aus §§ 70 Abs. 1, 72 Abs. 1, 79 Abs. 2, 85 Abs. 2 S. 3, 87 Abs. 2 S. 3, 87g Abs. 1 S. 2 UrhG ergibt. Entsprechendes gilt für Schrankenbestimmungen (§§ 70 Abs. 1, 72 Abs. 1, 83, 85 Abs. 4, 87 Abs. 4 UrhG). Als Grenze der Zulässigkeit vertraglicher Regelungen ist neben Vorschriften des allgemeinen Zivilrechts und des Urheberrechts vor allem das Kartellrecht zu beachten. Um die durchzuführende Untersuchung auf ein angemessenes Maß zu beschränken, sollen nur Grundzüge des zu berücksichtigenden Kartellrechts wiedergegeben werden. Den Kern der Untersuchung soll nicht das Kartellrecht oder ein anderes Rechtsgebiet außerhalb des Urheberrechts, sondern allein die urheberrechtliche Dogmatik darstellen.

23  Eine größere Bedeutung von Lizenzen im Urheberrecht noch bezweifelnd Forkel NJW 1983, 1764 (1767); wie hier dann aber im Jahr 1998 ders., FS Kraft, S. 85 (97). Auch mit den urheberrechtlichen Schranken vergleichbare Regelungen spielen im Patent- und Markenrecht keine große Rolle, sie existieren lediglich etwa in §§ 11 f. PatG, §§ 23 f. MarkenG. 24 S. Teil 1 B. I. 1. f).

8

9

Teil 1:

Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte erlangen im Urheberrecht eine große Bedeutung, weil sie die Verwertung eines Werkes ermöglichen, die häufig das Ziel einer Werkschöpfung ist. Zu den bedeutendsten dogmatischen Problemen der jüngeren Zeit im Urheberrecht zählen die Problematik der Dinglichkeit des einfachen Nutzungsrechts sowie dessen insolvenzrechtliche Behandlung. Die Frage nach der Rechtsnatur von Nutzungsrechten kann nicht auf die Frage der Dinglichkeit beschränkt werden, sondern um diese beantworten zu können, muss sich zunächst vor Augen geführt werden, was ein Nutzungsrecht in seinen Eigenschaften und Funktionen überhaupt ausmacht.

A. Begriff, Erscheinungsformen und Abgrenzung des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts Nutzungsrechte legalisieren urheberrechtlich relevante Nutzungshandlungen Dritter und schützen ihre Inhaber vor Verbotsansprüchen des Urhebers. Eine Legaldefinition findet sich in § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG: Ein Nutzungsrecht ist danach das Recht, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen. Urheberrechtlich relevante Nutzungshandlungen sind solche, die zunächst allein dem Urheber vorbehalten sind, weil sie in den Anwendungsbereich der ihm originär zugewiesenen Verwertungsrechte (§§ 15 ff. UrhG) fallen. Nutzungsrechte beziehen sich stets auf Nutzungsarten. So kann etwa ein Recht zur Vervielfältigung des Werkes (§ 16 UrhG) eingeräumt werden. Wird ein Nutzungsrecht vertraglich begründet, handelt es sich um ein rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht. Gleichbedeutend wird im Folgenden der Begriff „Lizenz“ gebraucht.1 Die Gleichsetzung der Begriffe findet im Urheberrecht schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts statt. 2 Die Geschichte des Rechtsinstituts der Lizenz reicht noch weiter, nämlich bis ins 19. Jahrhundert zurück. Die Entwicklung der Lizenz erfolgte zuerst im Patentrecht.3 Im Rahmen des industriellen und technischen Fortschritts stieg 1 S. Einleitung

A. McGuire, S. 62, 238. 3  Pahlow, S. 84. Die historischen Wurzeln der Lizenz geben Aufschluss über die noch 2 

10

Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

die Bedeutung von Nutzungsgestattungen immaterieller Güter stetig. Dennoch schwieg das Gesetz lange Zeit zum Rechtsinstitut der Lizenz. Es enthielt aber schon im Patentgesetz von 18774 in dessen § 11 Nr. 2 immerhin eine unserer heutigen Zwangslizenz entsprechende Bestimmung, weil das Patent zurückgenommen werden konnte, wenn der Patentinhaber sich weigerte, eine „Erlaubniß gegen angemessene Vergütung und genügende Sicherstellung zu ertheilen“, obwohl dies auf Grund des öffentlichen Interesses geboten gewesen wäre.5 Weder wurde hier der Begriff der Lizenz oder des Nutzungsrechts verwendet, noch finden sich nähere Regelungen dieser Erlaubnis. Es oblag der Wissenschaft, den Begriff sowie die Eigenschaften und Wirkungen zu untersuchen und zu beschreiben. Die Lizenz wurde zunächst negativ, also als Verzicht des Patentinhabers auf Verbotsansprüche bzw. deren Geltendmachung, betrachtet.6 Ende des 19. Jahrhunderts kam dann ein positives Verständnis auf.7 Die patentrechtliche Entwicklung übertrug sich weitgehend nach und nach ins Urheberrecht.8 Dort erfolgte eine Werkverwertung in immer größerem Umfang – zunächst lediglich im Verlagsbereich. Mit dem Aufkommen weiterer Verwertungsmöglichkeiten gewann das Rechtsinstitut des Nutzungsrechts zunehmend an Bedeutung.9 Die heute im Immaterialgüterrecht übliche und anerkannte Unterscheidung zwischen ausschließlichen und einfachen Lizenzen hat sich erst im Laufe der Zeit entwickelt,10 wobei zunächst einfache und dann auch ausschließliche Nutzungsrechte in Erscheinung traten.

I. Ausschließliche Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3 UrhG) Die ausschließliche Lizenz gewährt ein alleiniges positives Nutzungsrecht, also die exklusive Befugnis zur Vornahme urheberrechtlich relevanter Nutzungshandlungen. Außerdem verleiht ein ausschließliches Nutzungsrecht ein heute verwendete Terminologie zur Beschreibung der Rechtsnatur eines Nutzungsrechts, s. B. I. 1 a), b).  4  Patentgesetz in der Fassung vom 25.05.1877 (Deutsches Reichsgesetzblatt Band 1877, Nr. 23, S. 501 ff.).  5  McGuire, S. 36.  6  Vgl. RGZ 17, 53 (54) – Cellulose-Gewinnung; RGZ 33, 103 (103 f.) – Pulsometer; Schall AcP 72 (1888), 128 (130). S. dazu ausführlich McGuire, S. 39–42; Pahlow, S. 250 f.  7 S. etwa Allfeld, § 6 PatG, Anm. 9 b (1904); Kohler, Patentrecht, S. 157 f. (1878); ders. JherJb 18 (1880), S. 129 (427 f.); ders. ArchBürgR 10 (1895), 241 (272 f.); ders., Handbuch des Deutschen Patentrechts (1900), S. 508–511; Munk, S. 18 f. (1897). Zur Entwicklung s. Herbst, S. 3–6; McGuire, S. 43–47; Pahlow, S. 46 f., ders. ZUM 2005, 865 (868).  8 Vgl. Pahlow, S. 84 f., 95–98, 179, 188 f.; ders. ZUM 2005, 865 (867); McGuire, S. 36, 62, 238, 241. Zur historischen Entwicklung der Nutzungsrechte im Urheberrecht s. ausführlich McGuire, S. 59–65; Pahlow, S. 93–110.  9  Pahlow, S. 84. 10 S. dazu McGuire, S. 92–100; Pahlow, S. 57–78.

A. Begriff, Erscheinungsformen und Abgrenzung

11

Verbotsrecht,11 also eine Aktivlegitimation, um nach § 97 UrhG gegen Nutzungshandlungen durch unberechtigte Dritte vorgehen zu können, sowie gem. § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG die Befugnis zur Einräumung einfacher Lizenzen. Sie kann für jede Nutzungsart separat, aber insofern nur einmal vergeben werden.12

II. Einfache Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 2 UrhG) Ein einfaches Nutzungsrecht kann beliebig oft eingeräumt werden und beinhaltet ein positives Nutzungsrecht. 1. Nutzungsrecht ohne Verbotsrecht Ein Verbotsrecht besteht bei einem einfachen Nutzungsrecht jedoch nicht,13 was es maßgeblich vom ausschließlichen Nutzungsrecht unterscheidet. Hahn behauptet hingegen, der Inhaber einer einfachen Lizenz habe häufig ein dem ausschließlich Berechtigten vergleichbares wirtschaftliches oder ideelles Interesse an der Nutzungsuntersagung gegenüber unberechtigten Dritten.14 Dies muss vor dem Hintergrund, dass es der Natur des einfachen Nutzungsrechts entspricht, eine Verwendung völlig unabhängig von der Nutzung Dritter zu ermöglichen, bestritten werden. Es besteht schon kein Interesse des einfachen Lizenznehmers, unberechtigte Nutzungen verfolgen zu dürfen, weil er sich auch nicht auf eine unzulässige Ungleichbehandlung berufen kann, wenn der Urheber Rechtsverletzer gewähren lässt. Der Urheber hätte dem Schutzrechtsverletzer ebenso gut ein unentgeltliches Nutzungsrecht einräumen können. Es besteht also kein Verbotsrecht des einfachen Lizenznehmers. Dennoch bleibt die Möglichkeit einer sog. gewillkürten Prozessstandschaft. Die Prozessführungsbefugnis beruht dabei auf einer Ermächtigung durch den Inhaber des geltend

11  BGH GRUR 1992, 310 (311) – Taschenbuch-Lizenz; BGH GRUR 1992, 697 (698 f.) – ALF; KG GRUR 2006, 53 (55) – Bauhaus-Gasleuchte II; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 48; Pahlow, S. 477; Loewenheim/Vinck, Hdb. d. UrhR, § 81 Rn. 11; s. ausführlich C. III. Der Begriff des Verbotsrechts entstammt § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG. 12  A. A. Haberer, S. 136–149, der parallele ausschließliche Nutzungsrechte in einem Rangverhältnis für möglich hält. 13  LG Köln ZUM 2014, 976 (977); LG Mannheim BeckRS 2015, 13697; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 51; Forkel, S. 227; Haberer, S. 115; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 88; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 102; Obergfell/Hauck/ Obergfell/Hauck, LVR, Kap. 1 Rn. 13; Pfingsten, S. 26; Runge UFITA 65 (1973), 1 (5); Schack, UrhR, Rn. 603; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 83; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 51; Vranckx, S. 13; Wandtke/Bullinger/Wandtke/ Grunert, UrhG, § 31 Rn. 32. A. A. Hahn, S. 60 f. 14 Vgl. Hahn, S. 61.

12

Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

gemachten Rechts.15 Ob jedoch das dafür außerdem erforderliche schutzwürdige Interesse, das auch in wirtschaftlichen Erwägungen bestehen kann,16 stets schon auf Grund der Stellung als Inhaber eines einfachen Nutzungsrechts gegeben ist,17 erscheint unter dem eben dargestellten Gesichtspunkt als äußerst zweifelhaft. Dies schließt jedoch nicht aus, dass sich ein derartiges Interesse aus bestimmten Gründen, wie etwa einer drohenden Rufschädigung hinsichtlich des Lizenzgegenstandes,18 ergibt. Jedenfalls bedeutet die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts keinesfalls zugleich stets die konkludente Ermächtigung zur Prozessstandschaft.19 2. Nutzungsrecht ohne Recht zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte Das einfache Nutzungsrecht als solches verleiht ferner – auch bei entsprechender Ermächtigung durch den Urheber bzw. Inhaber einer ausschließlichen Lizenz – kein Recht zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte.20 Nach § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG obliegt dieses allein dem Inhaber einer ausschließlichen Lizenz. Der Wortlaut dieser Vorschrift ist eindeutig. Die Norm konstituiert das Erfordernis der Zustimmung des Urhebers. Die Gegenansicht wendet ein, aus der Existenz des § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG zur Regelung der Vergabe weiterer Rechte durch den Inhaber einer ausschließlichen Lizenz folge noch nicht, dass außerhalb dieser Norm nicht auch Inhaber einfacher Nutzungsrechte dazu ermächtigt werden können. 21 Dagegen spricht jedoch, dass § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG im Gegensatz zu § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG nicht zwischen den Lizenzformen unterscheidet, sondern beide Arten einbezieht. § 35 UrhG regelt die Vergabe zusätzlicher Rechte abschließend. Vor allem aber spricht dagegen auch eine Gegenüberstellung des Wortlauts von § 31 Abs. 2 und § 31 Abs. 3 UrhG. Diese Vorschriften zählen die Befugnisse auf, die der Inhaber eines einfachen bzw. ausschließli15 

C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, § 46 Rn. 33; Musielak/Voit/Weth, ZPO, § 51 Rn. 25. 16  BGH GRUR 1978, 364 (366) – Golfrasenmäher; BGH NJW 1995, 3186 (3186); BGH GRUR 2008, 1108 Rn. 54 – Haus & Grund III; BGH GRUR 2014, 65 Rn. 24 – Beuys-Aktion; Saenger/Bendtsen, ZPO, § 51 Rn. 23. 17 So OLG Frankfurt GRUR-RR 2004, 99 (101) – Anonyme Alkoholiker; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 51; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 88; Pahlow, S. 500; Wandtke/Bullinger/von Wolff, UrhG, § 97 Rn. 12; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 32. 18  So bei BGH GRUR 1978, 364 (366) – Golfrasenmäher (zur Inverkehrgabe von Produkten ohne bestimmte Typen- und Nummernschilder). 19  Pahlow, S. 501. 20  Brandenburg, S. 26 (Fn. 22), 33, 164; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 51, § 31 Rn. 15, § 35 Rn. 2; Stier, S. 60; dahin gehend auch Haberer, S. 156– 158. A. A. Golla/Lück ZUM 2015, 550 (551); Hahn, S. 59 (Fn. 275); HK-UrhR/­Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 102; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 35 Rn. 5; ders., FS Bornkamm, S. 907 (913); Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 55; Scholz GRUR 2009, 1107 (1112). 21 So Golla/Lück ZUM 2015, 550 (551); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 102.

A. Begriff, Erscheinungsformen und Abgrenzung

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chen Nutzungsrechts erhält. Absatz 2 schweigt im Gegensatz zu Absatz 3 hinsichtlich der Einräumung weiterer Nutzungsrechte. Auch ein Verweis auf den dinglichen Charakter des einfachen Nutzungsrechts22 kann zu keinem anderen Ergebnis führen, weil aus der Dinglichkeit einer Rechtsposition noch keine entsprechende Berechtigung erwächst.23 Unbenommen bleibt hingegen die Ermächtigung zur Lizenzvergabe durch den Urheber gem. § 185 Abs. 1 BGB, 24 so dass der Wortlaut der §§ 31, 35 UrhG nicht unnötig überdehnt werden muss. Konsequenterweise kann der Urheber eine Verfügung auch nachträglich genehmigen (§ 185 Abs. 2 S. 1, Alt. 1 BGB). Die Vergabe einfacher Nutzungsrechte stellt schließlich eine Verfügung dar. 25 Existiert ein Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts, ist dieser zur Ermächtigung berechtigt. Daneben ist es außerdem möglich, dass der einfache Lizenznehmer als Vertreter des Urhebers bzw. Lizenzinhabers mit entsprechender Vertretungsmacht tätig wird (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB). Dann entsteht jedoch keine Kette von Lizenzen bzw. keine Fortsetzung der Lizenzkette, sondern das Rechtsverhältnis existiert stets bilateral zwischen dem neuen Lizenznehmer und dem Urheber bzw. dem Inhaber des ausschließlichen Nutzungsrechts. 26 Diese Möglichkeiten bestehen allerdings unabhängig von der Inhaberschaft an einem einfachen Nutzungsrecht.

III. Abgrenzung des Nutzungsrechts zu anderen Rechtsinstituten Die Verwertung eines urheberrechtlichen Werkes kann nicht nur durch rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte erfolgen. Die dogmatischen Probleme von Nutzungsrechten unterscheiden sich dabei von denen anderer Rechtsinstitute, was eine Abgrenzung erforderlich macht. Denn Gegenstand dieser Untersuchung sind allein Nutzungsrechte. Welcher Charakter einem Rechtsgeschäft zur Nutzungsgewährung zukommt, muss durch Auslegung ermittelt werden. 1. Schuldrechtliche Gestattung und schlichte Einwilligung § 29 Abs. 2 UrhG erwähnt neben Nutzungsrechten i. S. d. § 31 UrhG auch „schuldrechtliche Einwilligungen und Vereinbarungen zu Verwertungsrechten“. Schuldrechtliche Gestattungen sind rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, die zur Nutzung des Werkes berechtigen. Sie wirken nur relativ, also nicht ge22 So Golla/Lück ZUM 2015, 550 (551, Fn. 17); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 35 Rn. 5; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 55. 23  Haberer, S. 157. Zu den Rechtsfolgen der Dinglichkeit s. B. II. 1. b). 24  OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 839 (840); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 51; Brandenburg, S. 26 (Fn. 22); Picot, S. 81, 163; vgl. auch OLG Hamburg ZUM 2004, 128 (129). 25 S. B. II. 3. a) cc). 26 S. auch C. VII. 1.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

genüber jedermann. Wesentliche Nachteile sind der fehlende Sukzessionsschutz sowie die Unübertragbarkeit. 27 Eine schuldrechtliche Gestattung ist wegen ihrer mangelnden Verkehrsfähigkeit und des schwächeren Schutzes des Verwerters nur selten anzunehmen, etwa im Falle einer Überschreitung der im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG gezogenen Grenzen 28 oder einer geringen wirtschaftlichen Bedeutung29. Kein Nutzungsrecht i. S. d. § 31 UrhG, sondern eine schuldrechtliche Gestattung liegt außerdem vor, wenn die Parteien den Sukzessionsschutz (§ 33 UrhG) abbedingen.30 Ohne derartige Anhaltspunkte ist jedoch von einem Nutzungsrecht i. S. d. § 31 UrhG auszugehen, weil es auf Grund des Sukzessionsschutzes nach § 33 UrhG die stärkere Rechtsposition darstellt. Aus der zentralen Regelung in § 31 UrhG und den weiteren urhebervertragsrechtlichen Normen, die sich nur auf Nutzungsrechte und nicht auf schuldrechtliche Gestattungen beziehen, wird deutlich, dass das Gesetz das Nutzungsrecht als Regelfall betrachtet. Im Gegensatz zur schuldrechtlichen Gestattung als gegenseitigem Vertrag ist die ebenfalls nur schuldrechtlich wirkende schlichte Einwilligung grundsätzlich widerruflich.31 Der einseitigen Einwilligung kommt ein weiterer Anwendungsbereich insofern zu, als keine gegenseitige Vereinbarung erforderlich ist. Es ist kein Rechtsfolgewillen auf Begründung eines Rechtsverhältnisses zwingend.32 Eine derartige Einwilligung kommt dann in Betracht, wenn der Urheber dennoch mit einer bestimmten Nutzung einverstanden ist.33 Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH) werden Bilder ins Internet stets nur im Bewusstsein von Nutzungshandlungen durch Suchmaschinen eingestellt. Der BGH legt also eine derartige Handlung als einseitige Einwilligung in eine solche Nutzung aus, während angesichts der unbestimmten Zahl von Erklärungsempfängern kein Wille in Bezug auf Nutzungsrechte i. S. d. § 31 UrhG oder schuldrechtliche Gestattungen vorliege.34 Dies soll auch gelten, wenn das Bild von einem Dritten mit oder ohne Zustimmung des Rechteinhabers eingestellt wurde, da 27 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 24. ­Schricker/Loewenheim halten jedoch § 34 UrhG für analog anwendbar (vgl. S­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 34 Rn. 12). Zum Sukzessionsschutz bei Nutzungsrechten s. B. II. 3. b). 28  Dazu s. Teil 3 A. I. 29 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 17; Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, § 25 Rn. 15; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 56; Tinnefeld, S. 8. 30 S. dazu B. II. 3. b) bb). 31  BGH GRUR 2010, 628 Rn. 37 – Vorschaubilder I; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 53; Ohly, S. 176 f.; ders. GRUR 2012, 983 (986, 990 f.); Tinnefeld, S. 9, 152. Zur unwiderruflichen Einwilligung im Zivilrecht s. Ohly, S. 170–176. 32  BGH GRUR 2010, 628 Rn. 34 f. – Vorschaubilder I; Tinnefeld, S. 8. 33 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 17. 34  Vgl. BGH GRUR 2010, 628 Rn. 28–31, 33–38 – Vorschaubilder I; zust. Ohly GRUR 2012, 983 (987); letztlich auch Tinnefeld, S. 62 f., 100. Krit. Hüsch CR 2010, 452 (455 f.); Klass ZUM 2013, 1 (5 f.); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 97 Rn. 25a. Nach von

A. Begriff, Erscheinungsformen und Abgrenzung

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es für die Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont ankomme und eine Suchmaschine insofern nicht unterscheiden könne.35 Eine umfassende Freigabe zur allgemeinen Nutzung liegt in dem Einstellen des Bildes ins Internet aber nicht.36 Da sich die Einwilligung ebenso wie die Gestattung auf schuldrechtlicher Ebene befindet, kann ein Überschreiten der im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG gezogenen Grenzen bei der Auslegung maßgeblich werden.37 Letztlich ist die Bedeutung der schlichten Einwilligung mit Aufkommen des Internets wesentlich gestiegen.38 Nur schuldrechtliche Wirkung als Gestattung oder Einwilligung soll nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht ferner die nachträgliche Erlaubnis nach erfolgter Rechtsverletzung haben, beispielsweise im Falle einer Gestattung, zunächst rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke aufbrauchen zu dürfen (sog. Aufbrauchsfrist).39 Die Verwendung des Begriffs der Lizenz auf diese beiden Gestattungsformen ist im Interesse einer klaren Abgrenzung abzulehnen.40 Der Gesetzgeber wollte gerade eine andere Form der Gestattung etablieren, die sich nämlich etwa durch einen mangelnden Sukzessionsschutz auszeichnet.41 Es ist der von § 29 Abs. 2 UrhG vorgegebenen Trennung zu folgen. 2. Rechtsgeschäfte über das Urheberpersönlichkeitsrecht Schließlich nennt § 29 Abs. 2 UrhG „die in § 39 geregelten Rechtsgeschäfte über Urheberpersönlichkeitsrechte“, so dass Nutzungsrechte außerdem zu unterscheiden sind von Rechtsgeschäften, die einem Verwerter in den Anwendungsbereich des Urheberpersönlichkeitsrechts fallende Handlungen gestatten. Regelungen zum Umfang des Urheberpersönlichkeitsrechts finden sich vor allem in den §§ 12–14, 39 UrhG. Für die Abgrenzung zum Nutzungsrecht ist also danach zu fragen, ob die maßgebliche Nutzungshandlung in den Bereich der Verwertungsrechte oder Urheberpersönlichkeitsrechte fällt. Wenngleich § 29 Abs. 2 UrhG a. E. ein Redaktionsversehen darstellt, weil der Verweis auf § 39 UrhG

Ungern-Sternberg GRUR 2009, 369 (371), liegt eine Einwilligung in alle mit dem Internet wesensmäßig verbundenen Nutzungshandlungen vor. 35  BGH GRUR 2012, 602 Rn. 27 – Vorschaubilder II. 36  von Ungern-Sternberg GRUR 2009, 369 (371). 37  von Ungern-Sternberg GRUR 2009, 369 (371). Zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit im Rahmen des § 31 UrhG s. Teil 4 A. I. 38  Hüttner WRP 2010, 1008 (1012); Tinnefeld passim; von Ungern-Sternberg GRUR 2009, 369 (369). 39  So ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 55; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 8; vgl. auch OLG Köln GRUR-RR 2010, 149 (150) – KalkLady. A. A. Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 24. 40  A. A. Pahlow, S. 185; Stickelbrock WM 2004, 549 (557). 41  McGuire, S. 67.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

fehlgeht,42 wird dennoch von der Zulässigkeit der Einräumung von Rechtsgeschäften über das Urheberpersönlichkeitsrecht ausgegangen.43 Im Folgenden werden nach der Vorgabe des § 29 Abs. 2 UrhG nur Rechtsgeschäfte im Bereich der vermögenswerten Verwertungsrechte als Nutzungsrechte oder Lizenzen bezeichnet.44

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts Obwohl Nutzungsrechte allgegenwärtig und aus dem Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken sind sowie ihre Charakterisierung und Einordnung die Rechtswissenschaft seit nunmehr über 100 Jahren beschäftigt, ist ihre Rechtsnatur dennoch nicht abschließend geklärt.

I. Konstitutive Rechtseinräumung im Urheberrecht Es besteht keine Klarheit darüber, wie ein rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht überhaupt entsteht. Das Gesetz spricht in § 31 Abs. 1 S. 1 und S. 2 UrhG von einer „Einräumung“45. Dieser Begriff wird in der Rechtswissenschaft uneinheitlich verstanden. 1. Status quo der Deutung des Begriffs der Rechtseinräumung Translativ übertragbar ist nicht das Urheberrecht an sich (§ 29 Abs. 1 UrhG), sondern übertragbar sind lediglich schuldrechtliche Ansprüche aus der Urheberrechtsverletzung sowie entstandene und teilweise auch zukünftige Ansprüche auf Vergütung.46 Da das Urheberrecht nicht translativ übertragbar ist, wird in Abgrenzung dazu bei der Lizenzvergabe von einer konstitutiven 42 S. dazu

B. II. 3. d) aa). Vgl. ­Schricker/Loewenheim/A. Dietz/Peukert, UrhG, Vor §§ 12 ff. Rn. 28a; HK-UrhR/ Kotthoff, UrhG, § 29 Rn. 12; Metzger, S. 232; ders. GRUR Int. 2003, 9 (10 f.); Obergfell ZGE 3 (2011), 202 (210 f.). Zur Entwicklung der zu den urheberrechtlichen Befugnissen vertretenen Ansichten vgl. Metzger, S. 51–57; Obergfell ZGE 3 (2011), 202 (211–214). 44  Wenngleich thematisch die Rechtsgeschäfte über Urheberpersönlichkeitsrechte aus­ geklammert werden, erlangt § 29 Abs. 2 UrhG Bedeutung im Rahmen der Diskussion um die Dinglichkeit der einfachen Lizenz, s. dazu B. II. 3. d) aa). 45 Laut Ulmer geht dieser Terminus auf das österreichische UrhG und dessen Verfasser Lissbauer zurück (vgl. Ulmer, UrhR, § 83 II). 46  Schack, UrhR, Rn. 346, 597. Allerdings sind Ausnahmen zu beachten, etwa § 63a UrhG. 43 

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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Rechtseinräumung gesprochen, weil der Begriff der Einräumung vom Gesetz verwendet wird (vgl. § 31 Abs. 1 S. 1, S. 2, Abs. 5 S. 1, S. 2 UrhG) und ein Gegensatz zum translativen Charakter gefunden werden musste. Dieser Vorgang der Einräumung eines Nutzungsrechts wird im Schrifttum mit verschiedenen Begriffen illustriert. Das heutige Verständnis der Einräumung eines Nutzungsrechts ist nur im historischen Kontext zu verstehen. a) Wurzeln der modernen Deutung Nutzungsgestattungen an immateriellen Gütern traten zuerst im Patentrecht auf.47 Zunächst ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage sorgte das praktische Bedürfnis für eine rechtliche Behandlung der wirtschaftlichen Verwertung geistig-schöpferischer Leistungen.48 Ende des 19. Jahrhunderts entwickelte sich eine kontroverse Diskussion um die Rechtsnatur der Nutzungsgestattungen. Schon im allgemeinen Zivilrecht kannte man eine translative, also vollständige, Übertragung als Gegensatz zu einer konstitutiven Übertragung von Rechten. Erstmals ausführlich beschäftigte sich mit Letzterer Andreas von Tuhr,49 der von einer „Belastung des Mutterrechts“ sprach, da es sich wegen der unveränderten Rechtsposition des Übertragenden um ein Recht geringeren Inhalts unter Beibehaltung einer Bindung zum Mutterrecht handele. Nachdem schon Carl Gareis im Jahr 1877 die Lizenzerteilung unter die im PatG vorgesehene „beschränkte Übertragung“ des Rechts am Patent subsumiert50 und somit für die erst deutlich später51 ausdrücklich normierten Nutzungsrechte bzw. Lizenzen eine gesetzliche Grundlage herausgearbeitet hatte, setzte von Tuhr diese im damaligen PatG verwendete Formulierung mit dem aus dem Bürgerlichen Recht bekannten Begriff der konstitutiven Übertragung gleich.52 Diese Gleichsetzung wurde von der Rechtsprechung und der Literatur übernommen53 und findet sich auch in neuerer Zeit noch54. Bemerkenswert ist, dass der Terminus der „beschränkten Übertragung“ sogar schon im UrhG von 187055 in dessen § 3 S. 2 verwendet wurde.

47 

Zur Geschichte der Lizenz s. auch A. Herbst, S. 1. 49 Vgl. von Tuhr, BGB AT II/1, S. 62–84. 50 Vgl. Gareis, PatG, § 6 III b. 51  Für das Urheberrecht trat die gesetzliche Grundlage im Jahr 1966, das Patentrecht im Jahr 1981 und das Markenrecht im Jahr 1995 in Kraft. 52 S. dazu von Tuhr, BGB AT II/1, S. 67. 53 S. dazu Forkel, S. 133; Pahlow, S. 366. 54  Etwa bei Forkel, S. 8, 57; ders. NJW 1993, 3181 (3182); Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (232). Krit. dazu Lichtenstein NJW 1965, 1839 (1842). 55  Gesetz betreffend das Urheberrecht an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken in der Fassung vom 11. Juni 1870 (BGBl. des Norddeutschen Bundes 1870, Nr. 19, S. 339 ff.). 48 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

b) Terminologische Fortwirkung aus dem 19. Jahrhundert Die Entwicklung der Lizenzdogmatik nahm ihren Ursprung jedoch im Patentrecht. Da die Patentlizenzen als Vorlage für Nutzungsrechte im Urheberrecht dienten,56 prägt die historische Terminologie das heutige Verständnis. Die Formulierung der „beschränkten Übertragung“ des UrhG von 1870 und des PatG scheint immer noch die moderne urheberrechtliche Terminologie zu beeinflussen. Denn dominant ist bei der Umschreibung der Einräumung von Nutzungsrechten nach wie vor der Gedanke der Abspaltung und Übertragung eines Rechts. Schon Otto-Friedrich Freiherr von Gamm betrachtete Nutzungsrechte als „dem Stammrecht immanent“, also als „Bestandteil des Urheberrechts“, und beschrieb den Vorgang der Einräumung als „Abspaltung einzelner Teil­ ausschnitte aus dem Gesamtrecht“.57 Im Schrifttum wird mitunter von einer Ableitung58, Ablösung59, Abspaltung60 oder Abzweigung61 vom Urheberrecht sowie von einer Übertragung62, Herauslösung63, Überlassung64 oder auch einer „gebundenen Rechtsübertragung“65 gesprochen. c) Parallelität der lizenzrechtlichen zur sachenrechtlichen Terminologie Außerdem ist eine gewisse Parallelität zur sachenrechtlichen Terminologie zu beobachten. Im Sachenrecht wird die Einräumung von beschränkt dinglichen Rechten als Abspaltung bzw. Belastung beschrieben.66 Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) spricht von einer „Belastung“ durch dingliche Rechte, etwa in §§ 1018, 1030 Abs. 1, 1090 Abs. 1, 1094 Abs. 1, 1105, 1113, 1191 Abs. 1, 1204 56 S. A. 57 Vgl.

von Gamm, UrhG, § 31 Rn. 6, 10. IV/270, S. 55; Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (113); Daneshzadeh Tabrizi, S. 52; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 31 Rn. 2; Lehmann, FG ­Schricker (1995), S. 543 (545); Picot, S. 90; Stickelbrock WM 2004, 549 (550); Ulmer, UrhR, § 83 II. 59  Lisch, S. 31; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 74. 60  BGH GRUR 2006, 435 Rn. 15 – Softwarenutzungsrecht; Brandenburg, S. 26, 30; Ehle/ Schwiddessen MMR 2012, 355 (356); von Gamm, UrhG, § 31 Rn. 10; Golla/Lück ZUM 2015, 550 (552); Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 31 Rn. 2; Meyer-van Raay NJW 2012, 3691 (3693); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 17, § 31 Rn. 8; Obergfell, S. 63; Runge UFITA 65 (1973), 1 (5); Schack, UrhR, Rn. 593; Schindler, S. 29; Srocke, S. 48; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 28; Wohlfarth, S. 142. 61  Fink-Hooijer, S. 42. 62  BGH GRUR 2010, 628 Rn. 31, 34 – Vorschaubilder I; Forkel NJW 1993, 3181 (3182); Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (388); Schwarz/Klingner UFITA 138 (1999), 29 (44). 63 Limper/Musiol/Lutz, Hdb. UrhMR, Kap. 3 Rn. 479. 64 Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 19. 65  Den Begriff prägte Forkel mit seiner Habilitationsschrift „Gebundene Rechtsübertragungen“ aus dem Jahr 1977. 66  So etwa Bauer/Stürner, ­SachenR, § 3 Rn. 23; Brehm/Berger, ­SachenR, § 1 Rn. 10; Füller, S. 65; Haedicke JuS 2001, 966 (967); Hauck, S. 84–88; Soergel/Stadler, Einl. S­ achenR Rn. 8; Vieweg/Werner, ­SachenR, § 16 Rn. 1; Wilhelm, ­SachenR, Rn. 120; Wolf/Wellenhofer, ­SachenR, § 1 Rn. 10. 58  BT-Drs.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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Abs. 1. Ebenso belaste nach Ansicht einiger ein urheberrechtliches Nutzungsrecht das Urheberrecht.67 Wenngleich in der urheberrechtlichen Literatur die Begriffe der Abspaltung und der Belastung häufig – offenbar unbedacht – synonym oder jedenfalls gemeinsam verwendet werden,68 wird für Lizenzen an immateriellen Gütern teilweise auch zwischen der Abspaltungstheorie, die von einer translativen Übertragung ausgeht, und der Belastungstheorie, wonach das Vollrecht unangetastet bleibe, differenziert.69 Demgegenüber definiert Enchelmaier eine Belastung als Abspaltung und Übergang einzelner Befugnisse.70 d) Fortsetzung der Deutung bei der Veranschaulichung des Erlöschens eines Nutzungsrechts Bei der Umschreibung des Erlöschens eines Nutzungsrechts wird das Verständnis der Rechtseinräumung als Abspaltung und Übertragung fortgesetzt. Allgemein wird davon ausgegangen, dass die Beendigung der Existenz eines Nutzungsrechts zu einem sog. Heimfall führe.71 Dabei werde das „abgespaltene Tochterrecht damit automatisch wieder dem Mutterrecht“ zuteil,72 so dass das Urheberrecht „wieder zum Vollrecht erstarkt“73 bzw. „komplettiert“ werde74. Die in § 41 Abs. 5 UrhG und § 9 Abs. 1 VerlG vom Gesetzgeber gewählte Formulierung „Erlöschen“ sei hingegen untechnisch zu verstehen.75 e) Das geistige Band zwischen Urheber- und Nutzungsrecht Wesentliches Fundament des Verständnisses der Rechtseinräumung als konstitutive Rechtseinräumung ist unabhängig von der Terminologie im Einzelnen, dass zwischen urheberrechtlichem Mutter- und Tochterrecht stets eine 67  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 30; OLG Hamburg GRUR Int. 1999, 76 (81) – Verlagsrecht am Werk eines estnischen Komponisten; Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (113); von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1248); Genthe, S. 51; Hahn, S. 41, 59; Lutz, UrhR, Rn. 863; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 17, Vor §§ 31 ff. Rn. 33; ders., FS Bornkamm, S. 907 (911); Pres, S. 149; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 897; ders. UFITA 71 (1974), 53 (59); Schack, UrhR, Rn. 594 f.; Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (556). 68  Dies beobachtete schon Forkel, S. 59. 69  Etwa bei Adolphsen/Daneshzadeh Tabrizi GRUR 2011, 384 (385); Leßmann DB 1987, 145 (145); Pahlow, S. 359 f.; McGuire, S. 44 (zur Abspaltungstheorie); Vranckx, S. 187–193. Anders wiedergegeben wird der Streitstand von Wohlfarth, S. 78–80. 70 Vgl. Enchelmaier, S. 29. 71  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 55; Brandenburg, S. 37; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 111; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 29 Rn. 28; Vranckx, S. 144; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 73. 72  Pahlow GRUR 2010, 112 (113); ähnlich Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 11 Rn. 3; Fink-Hooijer, S. 42; Vranckx, S. 144; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 49. 73  Ulmer, UrhR, § 83 II. 74  Pahlow GRUR 2010, 112 (113); Vranckx, S. 144; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 49. 75 So Pahlow GRUR 2010, 112 (113).

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

untrennbare Bindung besteht. So wird auch heute noch unbestritten angenommen, dass jedes urheberrechtliche Nutzungsrecht mit dem Stammrecht verbunden bleibt.76 Das „enge geistige Band zwischen Werk und Urheber“77 ist daher auch ein „geistiges Band“ zwischen Mutter- und Tochterrecht. Es bestehen Urheberinteressen vermögens- und persönlichkeitsrechtlicher Natur unabhängig von der Person des Verwerters fort. Konstituierend für die Bindung an das Urheberrecht ist die Vorschrift des § 29 Abs. 1 UrhG, die die Übertragbarkeit des Urheberrechts ausschließt. Da dieser Grundsatz des deutschen Urheberrechts wesentlicher Ausfluss des Urheberpersönlichkeitsrechts und dieses wiederum untrennbarer Teil des Urheberrechts ist (sog. monistische Theorie),78 kommt dem Band folglich ein in erster Linie persönlichkeitsrechtlicher Charakter zu. Diese Bindung zeigt sich darüber hinaus etwa im Rückrufrecht des § 42 Abs. 1 S. 1 UrhG, wonach der Urheber ein Nutzungsrecht zurückrufen kann, wenn das Werk seiner Überzeugung nicht mehr entspricht und ihm deshalb die Verwertung des Werkes nicht mehr zuzumuten ist.79 § 42 UrhG weist nämlich einen starken persönlichkeitsrechtlichen Kern auf.80 Hinzu kommt, dass mit der Ausübung des Rückrufs das Nutzungsrecht automatisch erlischt und es keines Rückübertragungsvorgangs bedarf (§ 42 Abs. 5 i. V. m. § 41 Abs. 5 UrhG). Wenngleich der Rückruf nach § 41 UrhG, der auf einer Nichtausübung des Nutzungsrechts beruht, neben ideellen ebenso materielle Urheberinteressen in nicht unerheblicher Weise widerspiegelt,81 wird teilweise für ausschließliche Lizenzen auch in dieser Vorschrift zu Recht ein Ausdruck des Bandes zwischen Urheber und Werk gesehen.82 Das Gesetz verdeutlicht die Bindung eines Nutzungsrechts an das Stammrecht ferner im Erfordernis der Zustimmung des Ur-

76 Vgl.

Adolphsen/Daneshzadeh Tabrizi GRUR 2011, 384 (387); Fromm/Nordemann/ Czychowski, UrhG, § 11 Rn. 3; Daneshzadeh Tabrizi, S. 53; Forkel, S. 139, 165; ders. NJW 1993, 3181 (3182); Lisch, 78; Obergfell ZGE 3 (2011), 202 (208); Ohly, S. 149 f.; Schack, UrhR, Rn. 594; Vranckx, S. 19–21. 77  BGH GRUR 2013, 618 Rn. 29 – Internet-Videorecorder II; s. auch BGH GRUR 1971, 35 (38) – Maske in Blau; LG München GRUR-RR 2008, 44 (44) – Eine Freundin für Pumuckl II; BeckOK-UrhR/Kroitzsch/Götting, UrhG, § 13 Rn. 1; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 13 Rn. 1; Wandtke/C. Dietz, UrhR, Kap. 3 Rn. 4. 78  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 30, 43 f.; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 7; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 29 Rn. 11; Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 29 Rn. 1, 3. 79  BT-Drs. IV/270, S. 44; Forkel, S. 155; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 31 Rn. 3; McGuire, S. 435; Obergfell, S. 75; Pahlow, S. 364; Picot, S. 90. 80  BT-Drs. IV/270, S. 61; ­S chricker/Loewenheim/A. Dietz/Peukert, UrhG, § 42 Rn. 1; Metzger, S. 14; Nolden, S. 123; Rauda GRUR 2010, 22 (23); Runge UFITA 65 (1973), 1 (16); Vranckx, S. 89. 81  BGH GRUR 2009, 946 Rn. 23 – Reifen Progressiv; Forkel, S. 153; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 41 Rn. 1; S­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Peukert, UrhG, § 41 Rn. 4; Wandtke/Bullinger/Wandtke, UrhG, § 41 Rn. 2. 82 So Forkel, S. 153; McGuire, S. 435; Obergfell, S. 74; Pahlow, S. 364; Picot, S. 90.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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hebers bei der Übertragung von Nutzungsrechten (§ 34 Abs. 1 UrhG).83 Dieses Zustimmungserfordernis ist Ausdruck materieller und ideeller Urheberinteressen.84 Entsprechendes gilt für § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG.85 Außerdem wird als Ausprägung des geistigen Bandes zwischen Mutter- und Tochterrecht auch das Rechtsinstitut des Heimfalls genannt.86 Nach der Gesetzesbegründung zum UrhG soll dies ferner für die Einschränkung der Zwangsvollstreckung in das Urheberrecht gelten, wonach vor allem gegen den Urheber die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen in sein Urheberrecht nur mit seiner Einwilligung möglich ist (§ 113 UrhG).87 Der Gesetzgeber räumt den geistigen und persönlichen Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk Vorrang vor den vermögenswerten Interessen der Gläubiger ein.88 Auch hier hat er somit verdeutlicht, dass das Werk einer gewissen persönlichkeitsrechtlich geprägten Bindung an den Urheber unterliegt, wenngleich kein unmittelbarer Bezug zu Nutzungsrechten besteht. f) Bewertung der Deutung der Rechtseinräumung Dieses geistige Band als Verbindung zwischen Urheber- und Nutzungsrecht wird zu Recht aus zahlreichen Normen des UrhG abgeleitet. Es ist die konsequente Fortsetzung des Grundsatzes der Unübertragbarkeit des Urheberrechts nach § 29 Abs. 1 UrhG. Mit einem geistigen Band mag auch erklärt werden, weshalb trotz der ausdrücklichen Vorschrift des § 29 Abs. 1 UrhG ein Nutzungsrecht übertragen werden kann. Dennoch weist das Lizenzverständnis schon in seinem Ursprung bei von Tuhr einen Widerspruch auf. Dieser prägte den Begriff der konstitutiven Rechtsübertragung wesentlich und wird bis heute zitiert, zeichnete jedoch ein missverständliches Bild: Einerseits ergebe sich für das Ursprungsrecht, das sog. Mutterrecht, dass die „Ausübung, solange das Tochterrecht besteht, soweit zu unterbleiben hat, als der Inhalt des Tochterrechts es erfordert“89, was impliziert, dass das Mutterrecht in seinem Bestand nicht angetastet wurde. Dies wird von ihm später ausdrücklich postuliert90 und findet sich ferner in der Äußerung, dass „für den Erwerber ein Recht entsteht, welches in diesem Bestande beim Vorgänger nicht existierte“91. Andererseits fügt sich seine 83  BT-Drs. IV/270, S. 44; Brandenburg, S. 115; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 31 Rn. 3; McGuire, S. 434 f.; Obergfell, S. 71 f.; dies. ZGE 3 (2011), 202 (209); Picot, S. 90. 84 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 34 Rn. 7. 85  Brandenburg, S. 115; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 31 Rn. 3; McGuire, S. 434 f.; Pahlow, S. 364; Picot, S. 90. 86 So Forkel, S. 139; Obergfell, S. 63; Ohly, S. 149; vgl. auch Pahlow, S. 248. 87  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 44; ebenso Fromm/Nordemann/Boddien, UrhG, § 113 Rn. 1 88  Stickelbrock WM 2004, 549 (550); S ­ chricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 112 Rn. 1. 89  von Tuhr, BGB AT II/1, S. 62 (ähnlich erneut auf S. 63). 90 Vgl. von Tuhr, BGB AT II/1, S. 83. 91  von Tuhr, BGB AT II/1, S. 62.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

konsequente Verwendung des Begriffs der Übertragung oder auch der Abzweigung sowie Zerlegung92 darin nicht ein. Denn eine „Übertragung“ führt stets zu einem vollständigen Verlust der Rechtsposition.93 Dieser Widerspruch ist nicht aufgelöst worden. Zu kritisieren ist ferner das Festhalten an Begriffen aus dem frühen Patentrecht. Das heutige UrhG enthält mittlerweile eine eigene Dogmatik, die sich auf selbstständige Vorschriften gründet. Es bestehen im lizenzrechtlichen Bereich wesentliche Unterschiede zwischen Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz, etwa in der Unübertragbarkeit des Vollrechts gem. § 29 Abs. 1 UrhG und der stark persönlichkeitsrechtlichen Prägung,94 die maßgeblichen Einfluss auf die dogmatische Einordnung nehmen. Die urheberrechtlichen Nutzungsrechte haben sich in ihrer Entwicklung vom Patentrecht gelöst und gründen sich nunmehr auf eigenständige gesetzliche Regelungen außerhalb des Patentrechts. Diese weichen in Wortlaut und Systematik erheblich von denen des gewerblichen Rechtsschutzes ab. Eine vergleichbare Möglichkeit der Eintragung einer ausschließlichen Patentlizenz in das Patentregister (§ 30 Abs. 4 PatG) besteht im Urheberrecht nicht. Bis auf § 15 Abs. 2, Abs. 3 schweigt das PatG gar zu Eigenschaften und Wirkungen der Lizenzen. § 22 GebrMG entspricht § 15 PatG. § 30 MarkenG unterscheidet sich grundlegend von den §§ 31 ff. UrhG. Die Klagebefugnis des Lizenznehmers, wie sie im Markenrecht aus § 30 Abs. 3 MarkenG folgt, stellt sich im Urheberrecht als komplexes Problem dar.95 Erst recht finden sich im gewerblichen Rechtsschutz keine den §§ 34, 35, 41, 42 UrhG vergleichbaren Regelungen. Wenngleich historisch das Patentrecht wesentlichen Einfluss hatte, können nunmehr bei der Diskussion um die Rechtsnatur der urheberrechtlichen Nutzungsrechte Rechtsgrundsätze aus dem gewerblichen Rechtsschutz nur insofern herangezogen werden, als diese allgemeine zivilrechtliche oder allgemeine immaterialgüterrechtliche Ausführungen enthalten. Erforderlich ist eine Untersuchung der Rechtsnatur von rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten, die auf der Grundlage der urheberrechtlichen Spezifika die bestehende Widersprüchlichkeit auflöst. Der Status quo der Dogmatik urheberrechtlicher Nutzungsrechte beschreibt zahlreiche Gesichtspunkte zur Veranschaulichung der Einräumung eines Nutzungsrechts. Trotz der zutreffend angenommenen Verbindung zwischen Urheberrecht und Nutzungsrecht wird ein konsistentes Bild schon durch die Verwendung vieler verschiedener Begrifflichkeiten nicht gezeichnet. Das Verständnis der konstitutiven Rechtseinräumung soll daher weiterentwickelt werden. 92 Vgl.

von Tuhr, BGB AT II/1, S. 63. Enchelmaier, S. 29; J. B. Nordemann, FS Bornkamm, S. 907 (911 f.). 94  LG München I GRUR-RR 2012, 142 (144) – Insolvenzfestigkeit; Forkel, S. 15; Szalai ZUM 2012, 790 (792); Wohlfarth, S. 140 f.; Wündisch/Bauer GRUR Int. 2010, 641 (647). 95 S. dazu A. II. 1. und C. III. 93 

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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2. Weiterentwicklung des Verständnisses der konstitutiven Rechtseinräumung a) Nutzungsrecht als eigene Rechtsposition Grundlegend für das Verständnis der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts muss sein, dass dieses eine eigene Rechtsposition einer Person und nicht lediglich eine Verzichtserklärung des Lizenzgebers darstellt. Nur darauf aufbauend kann der Begriff der konstitutiven Rechtseinräumung weiterentwickelt werden. Die früher, vor allem Ende des 19. Jahrhunderts, im Patentrecht vertretene Auffassung, eine Lizenz bestehe letztlich in einem Verzicht des Lizenzgebers auf Verbotsansprüche bzw. deren Geltendmachung,96 hat sich aus guten Gründen nicht durchgesetzt. Sie ist heutzutage für das Patentrecht und das Urheberrecht abzulehnen.97 Denn die Stellung des Lizenznehmers wird gegenüber dem Lizenzgeber durch die Annahme einer eigenen Rechtsposition mit bestimmten Wirkungen gestärkt. So kann etwa eine Rechtsposition auf einen Dritten übertragen werden, während der Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen nicht verkehrsfähig ist. Das Reichsgericht (RG) führte in einer Entscheidung vom 17.12.1886 noch aus, eine Lizenz bestehe „nicht in der Übertragung einer Art dinglichen Rechts an der patentierten Erfindung, sondern wie im § 11 Ziff. 2 des Patentgesetzes gesagt ist, in der dem Anderen erteilten Erlaubnis zur Benutzung der Erfindung. Dessen Inhalt bilden der Verzicht des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfindung […]“.98

Diese Auffassung beruhte also maßgeblich auf der Formulierung des damaligen Gesetzeswortlauts, der mit dem heutigen nicht mehr übereinstimmt.99 Denn während § 4 PatG 1877 das Patent mit der „Wirkung, dass niemand befugt ist, ohne Erlaubnis des Patentinhabers den Gegenstand der Erfindung gewerbs­ mäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten“, beschrieb, formuliert § 9 PatG heutzutage das aus dem Patent folgende Recht mit der alleinigen Befugnis des Patentinhabers. Die ursprünglich negative Formulierung wurde also in eine positive geändert. Ebenso hat sich das Verständnis in der Rechtswissenschaft vom Charakter der Schutzrechte gewandelt.100 Das RG entschied zu Gunsten des Inhabers einer ausschließlichen Lizenz schon früh, dieser habe „nicht lediglich eine schuldrechtliche Befugnis gegen den Patentinhaber, sondern ein absolutes Recht mit Wirkung gegen jeden Dritten erworben“101. Zur 96 

Zu Nachweisen s. A. allem im Patentrecht werden Lizenzen hingegen teilweise als negative Lizenz betrachtet, so etwa Hauck ZGE 5 (2013), 203 (219–222). 98  RGZ 17, 53 (54) – Cellulose Gewinnung. 99  McGuire, S. 39. 100  Pahlow, S. 253. 101  RGZ 82, 431 (432); vgl. auch RGZ 57, 38 (40 f.); RGZ 76, 235 (236). 97  Vor

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

einfachen Lizenz heißt es in einer Entscheidung des RG später: „[…] wie ein einfacher Lizenzvertrag, der nicht auf einen bloßen Verbietungsverzicht des Schutzrechtsinhabers beschränkt, sondern auf ein positives Benutzungsrecht des Lizenznehmer gerichtet […] ist“.102 In der zivilrechtlichen Dogmatik wird angenommen, ein antizipierter Verzicht auf etwas, das noch gar nicht existiert, sei möglich bzw. führe dazu, dass der Anspruch nicht zur Entstehung gelange.103 Ein Verzicht auf mögliche zukünftige Verbotsansprüche wäre folglich als Erlassvertrag nach § 397 Abs. 1 BGB einzuordnen. Ferner bleibt ein Verständnis als Verzicht auf die Geltendmachung von Verbotsansprüchen (sog. pactum de non petendo). Die Vereinbarung eines pactum de non petendo ist im Einzelfall sehr wohl möglich, wenn diese ausdrücklich erfolgt, aber sie entspricht nicht dem regelmäßigen Verständnis einer Erlaubnis zur Nutzung des Werkes.104 § 31 UrhG geht auf Grund seiner eindeutigen Formulierung nämlich von einer eigenen Rechtsposition des Lizenznehmers aus. Besonders deutlich wird dies schon in § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG105: „Der Urheber kann einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (Nutzungsrecht)“. Die Annahme eines Verzichts lässt sich damit nicht in Einklang bringen. b) Abspaltung und Übertragung eines Nutzungsrechts Es entsteht eine eigene Rechtsposition des Lizenznehmers. Diese Rechtsposition kann durchaus von der Rechtsposition des Urhebers abgespalten und dann übertragen werden. Die Konstruktion einer Abspaltung und Übertragung vermag auch die Alleinstellungsbefugnis des Inhabers eines ausschließlichen Nutzungsrechts zu erklären. Denn eine Abspaltung impliziert einen Verlust von Befugnissen.106 Wenn der Urheber etwas überträgt, ergibt sich daraus, dass er anschließend selbst keine entsprechenden Nutzungshandlungen vornehmen sowie weitere Nutzungsrechte einräumen kann. Gegen die Konstruktion der Abspaltung wird im Marken- und Patentrecht angeführt, dadurch werde die Unterscheidung zwischen der ausschließlichen Lizenz und einer teilweisen Übertragung einer Marke bzw. eines Patents verwischt.107 Auch hieran wird deutlich, dass eine Gleichsetzung von Urheberrecht und gewerblichem Rechtsschutz im Bereich der Rechtsnatur der Lizenz nicht vollständig gelingen kann. Dass eine Abspaltung den Interessen der Parteien widersprechen soll,108 verwundert an102 

RGZ 155, 306 (310). BGH NJW 1964, 648 (649); BeckOK-BGB/Dennhardt, BGB, § 397 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, BGB, § 397 Rn. 3; Larenz, SR I, § 19 I a; Erman/Schmidt, BGB, § 387 Rn. 3. 104 Vgl. Pahlow, S. 254. 105  McGuire, S. 64. 106  Hauck, S. 114. 107  So etwa Pahlow, S. 364. 108 So Pahlow, S. 365. 103  Vgl.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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gesichts des offensichtlichen Zwecks eines ausschließlichen Nutzungsrechts, auch den Lizenzgeber von der Nutzung und Lizenzvergabe auszuschließen. Ausgehend von dieser Funktion werden daher ausschließliche Lizenzen im Immaterialgüterrecht schon lange als übertragener Ausschnitt betrachtet.109 Der Rechtsinhaber des Vollrechts hat diese Befugnisse schließlich abgegeben. c) Charakteristika eines einfachen Nutzungsrechts Jedoch weist diese Überlegung schon auf das Erfordernis einer Differenzierung hin. Denn der Urheber ist nach der Vergabe einfacher Nutzungsrechte durchaus noch zur eigenen Nutzung und Einräumung weiterer Rechte befugt. Die Annahme einer Abspaltung und Übertragung eines einfachen Nutzungsrechts geriete in Konflikt mit dessen charakteristischen Eigenschaften. Der Urheber hätte eigene Rechte schließlich verloren und könnte diese somit in dem entsprechenden Bereich nicht mehr wahrnehmen. Die Existenz eines einfachen Nutzungsrechts lässt die Rechtsposition des Urhebers jedoch unangetastet. Ferner kann auch nicht etwa angenommen werden, der Urheber übertrage durch die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts an einen Lizenznehmer einen (winzig kleinen) Teil seines Verbotsrechts, nämlich sein Verbotsrecht gegenüber dieser einen konkreten Person. Denn er mag sich zwar insofern seines Verbotsrechts entledigen, aber der Lizenznehmer erhält nicht das, was der Urheber verliert, sondern eine Rechtsposition, die der Urheber nie innehatte. Wenn behauptet wird, es folge aus der Unkörperlichkeit des geistigen Werkes und somit aus dem fehlenden Vorhandensein eines Besitzes, dass sich der Urheber durch eine Lizenzeinräumung seiner Rechtsposition nicht entledige und eine Vergabe an viele Personen unproblematisch möglich sei,110 trifft das nicht den wesentlichen Grund. Wie die Vorschrift des § 1024 BGB zeigt, nach der eine Grunddienstbarkeit mit einer anderen Grunddienstbarkeit zusammentreffen kann,111 setzen auch dingliche Rechte an körperlichen Gegenständen keine Exklusivität voraus. Der entscheidende Grund liegt vielmehr – und das gilt sowohl für Rechte an körperlichen als auch an unkörperlichen Gegenständen – darin, dass keine Abspaltung erfolgt, weil sich die Rechtsposition des Vollrechtsinhabers nicht verändert.

109  Vgl. dazu Forkel, S. 57, mit Nachweisen zu der älteren, vor allem patentrechtlichen Literatur. 110 So Forkel, FS Kraft, S. 85 (94). 111 § 1024 BGB bezieht sich unmittelbar auf Grunddienstbarkeiten und ist ebenso auf den Nießbrauch (§ 1060 BGB) sowie auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 Abs. 2 BGB) anzuwenden.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

d) Unterscheidung von Einräumung und Übertragung Es handelt sich also nicht um eine gebundene Rechtsübertragung, sondern um eine gebundene Rechtseinräumung. Die mitunter anzutreffende Gleichsetzung von konstitutiver Einräumung und Übertragung112 ist abzulehnen. Dogmatisch müssen die Termini „Einräumung“ und „Übertragung“ unterschieden werden.113 Denn eine „Übertragung“ führt stets zu einem vollständigen Verlust der Rechtsposition,114 der bei der Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts gerade nicht erfolgt. Unter den Begriff der Einräumung lässt sich die Vergabe sowohl von ausschließlichen als auch von einfachen Nutzungsrechten subsumieren, weil der Terminus „Einräumung“ als Oberbegriff zu verstehen ist.115 Wörtlich bedeutet er schließlich „Raum geben“.116 e) Konstitutiver Erwerb einfacher und ausschließlicher Nutzungsrechte Ein Übertragungsvorgang findet bei der Einräumung einfacher Nutzungsrechte nicht statt. Vielmehr entstehen jene als selbstständige Rechtspositionen in der Person des Lizenznehmers originär, also durch nicht abgeleiteten Erwerb.117 Auch Haedicke nimmt eine Differenzierung in den beiden Arten von Nutzungsrechten vor und lehnt den Begriff der (konstitutiven) Übertragung für einfache Lizenzen ab, weil die Nutzungsbefugnis verdoppelt und nicht übertragen wird.118 Rehbinder und Peukert sowie Vranckx nehmen dies für alle Nutzungsrechte an,119 können aber auf diese Weise die Wirkung von ausschließlichen Nutzungsrechten nicht erklären.120 Wie beim ausschließlichen 112  So etwa bei Haedicke, S. 80 f.; Ohly, S. 148; Ulmer, UrhR, § 83 II. Andererseits wird zu Recht schon lange zwischen Einräumung und Übertragung unterschieden, so etwa im Jahr 1913 Reinach, S. 79 (wenn auch mit einem anderen Verständnis der Einräumung als es hier vertreten wird). 113  Vgl. BGH GRUR 2013, 618 Rn. 26 f. – Internet-Videorecorder II; J. B. Nordemann, FS Bornkamm, S. 907 (911); Stier, S. 51; Vranckx, S. 190 f. 114 S. B. I. 1. f). 115  Dennoch kann die von den Vertragsparteien formulierte „Übertragung“ von Rechten im Einzelfall durchaus als Rechtseinräumung ausgelegt werden, weil nach altem Urheberrecht vor 1966 eine translative Übertragung noch möglich war oder Laien an der Ausarbeitung des Vertragstextes beteiligt sein können (vgl. BGH GRUR 2013, 618 Rn. 27 f. – Internet-Videorecorder II; J. B. Nordemann, FS Bornkamm, S. 907 (914)). 116  Hierauf weist Enchelmaier, S. 72, zutreffend hin. 117 Ebenso Haberer, S. 82. Anders aber offenbar BT-Drs. IV/270, S. 55, weil dort beide Formen von Nutzungsrechten nicht erlöschen, sondern zurückfallen sollen. Zum originären Erwerb im BGB s. Jänich, S. 255. 118 Vgl. Haedicke, S. 87 f. 119 Vgl. Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 898; Vranckx, S. 188–193. 120  Gegen die Konstruktion einer Abspaltung von einfachen Lizenzen wenden sich auch Hirte/Knof JZ 2011, 889 (891, Fn. 24), ohne jedoch die erforderliche Differenzierung klar herauszuarbeiten. Haberer, S. 136–149, hält parallele ausschließliche Nutzungsrechte (die dann in einem Rangverhältnis stehen) für möglich und beschreibt ihre Entstehung somit nicht als Abspaltung.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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Nutzungsrecht entsteht auch ein geistiges Band zwischen Stammrecht und einfachem Nutzungsrecht, so dass nur insofern der von Forkel geprägte Begriff der gebundenen Rechtsübertragung121 zutreffend ist. Hingegen entstehen ausschließliche Nutzungsrechte durch eine Abspaltung und Übertragung. Dies gerät nicht in Konflikt mit § 29 Abs. 1 UrhG, weil stets ein Band des Urhebers zum Werk existiert.122 Daher handelt es sich insofern auch trotz einer gewissen Form von Übertragung nicht um eine translative, sondern konstitutive Einräumung.123 Mit Forkel lässt sich für ausschließliche Nutzungsrechte sagen: „Das Urheberrecht ist nur gebunden übertragbar, nicht frei“.124 Diese Unterscheidung zwischen den beiden Formen von Nutzungsrechten verdeutlicht, weshalb der Urheber für jede Nutzungsart beliebig viele einfache Nutzungsrechte, aber nur eine einzige ausschließliche Lizenz einräumen kann. Für den Fall, dass eine große Zahl einfacher Nutzungsrechte eingeräumt wird, müssten sehr viele Abspaltungen vom Urheberrecht angenommen werden.125 Die Vorstellung, Nutzungsrechte seien übertragbare Bestandteile des Urheberrechts, ist zu undifferenziert. Mangels Übertragung finden die §§ 398 ff., 413 BGB keine Anwendung auf die Einräumung einfacher Nutzungsrechte.126 Zur Beschreibung des Entstehens eines einfachen Nutzungsrechts können die Termini „Abspaltung“ und „Übertragung“ nicht herangezogen werden. Ebenso ist der Begriff des Heimfalls zwar unproblematisch für das Zurückfallen ausschließlicher Nutzungsrechte an den Urheber. Auch wenn zwischen dem Urheber und einfachen Nutzungsrechten stets ein geistiges Band besteht, begegnet der Begriff hier Bedenken. Es sollte besser von einem Erlöschen gesprochen werden, weil die Rechtsposition den Inhalt des Urheberrechts nie verlassen hat. 3. Zwischenergebnis Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte verleihen eigene Rechtspositionen. Das einfache Nutzungsrecht entsteht originär, während die dogmatische Konstruktion der Abspaltung und Übertragung nur das Entstehen ausschließlicher Nut121 S. Fn. 65. 122 

Forkel, S. 58; a. A. Cebulla, S. 137. Zum geistigen Band s. B. I. 1. e). Obergfell ZGE 3 (2011), 202 (209); vgl. zur Unabhängigkeit der Rechte als Eigenschaft der translativen Übertragung schon von Tuhr, BGB AT II/1, S. 60. 124  Forkel, S. 167. 125 Auch Haberer, S. 81 f., gründet die originäre Entstehung einer einfachen Lizenz auf die Ablehnung dieser Konsequenz. 126  A. A. Brandenburg, S. 30; Genthe, S. 52; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 18; Obergfell, S. 64 f.; Picot, S. 64; Schindler, S. 29; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 77; Ulmer, UrhR, § 83 III, die diese Vorschriften stets neben § 31 UrhG treten lassen. Für eine analoge Anwendung Schack, UrhR, Rn. 600; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 22. 123 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

zungsrechte erklären kann. Insofern ist eine Differenzierung zwischen beiden Formen von Nutzungsrechten geboten. Ebenso sind die Begriffe der Einräumung und der Übertragung nicht völlig deckungsgleich, sondern der in § 31 UrhG verwendete Terminus „Einräumung“ fungiert als Oberbegriff. Die Gemeinsamkeit der beiden Formen von Nutzungsrechten besteht indes darin, dass sie stets durch ein geistiges Band mit dem Urheberrecht verbunden bleiben.

II. Dinglichkeit des Nutzungsrechts Intensiver als mit dem Entstehungsvorgang eines Nutzungsrechts beschäftigt sich die Rechtswissenschaft schon lange mit der Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik auf Nutzungsrechte. Da das Urheberrecht in das Zivilrecht eingebettet ist, stellt sich die Frage, inwiefern allgemeine zivilrechtliche Prinzipien hier angewendet werden können. Geht es um die Rechtsnatur von Nutzungsrechten, beschränkt man dieses Problem im Wesentlichen auf die Frage der Dinglichkeit. Im Schuld- und Sachenrecht des BGB finden sich Rechtsformen zur Nutzung fremder Gegenstände, wie etwa Miete oder Dienstbarkeit, wobei die des Sachenrechts als dingliche Rechte bezeichnet werden. Der Problematik, ob urheberrechtliche Nutzungsrechte eher denen des Schuld- oder denen des Sachenrechts vergleichbar sind, widmet sich die Rechtswissenschaft ausführlich und leidenschaftlich in einer mittlerweile nahezu unüberschaubaren Fülle von Veröffentlichungen. Der Streit wird in vielen einzelnen Auseinandersetzungen um verschiedene Aspekte der Diskussion geführt, so dass die Rückbesinnung auf unerlässliche Grundlagen hier entscheidende Erkenntnisse bringen mag. 1. Dinglichkeit im allgemeinen Zivilrecht Es steht zu vermuten, dass der schon seit langem geführte Streit über die Dinglichkeit des urheberrechtlichen Nutzungsrechts unter anderem darauf beruht, dass verschiedene Definitionen verwendet werden.127 Die unterschiedlichen rechtstheoretischen Darstellungen haben eine Vielzahl verschiedener Aspekte und Begrifflichkeiten hervorgebracht, weshalb bis heute das Institut des dinglichen Rechts letztlich nicht in allseits anerkannten Konturen definiert werden konnte.128 127 Berger/Wündisch/Berger,

(647).

UrhVR, § 1 Rn. 45; Wündisch/Bauer GRUR Int. 2010, 641

128  Hirte/Knof JZ 2011, 889 (889); McGuire, S. 159. Schon im Jahr 1913 wies Reinach, S. 83, auf eine unklare Bedeutung dieses Begriffs hin; vgl. auch Kühne AcP 140 (1935), 1 (11–14). Füller, S. 107, bezeichnet alle Definitionsversuche als gescheitert und das dingliche Recht als undefinierbar. Womöglich spielt hier auch ein Missverständnis der actio in personam und actio in rem des römischen Rechts durch Carl Friedrich von Savigny eine Rolle, auf den man sich bei der Ausarbeitung des BGB zur Unterscheidung von dinglichem und persönlichem

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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Daher sind zunächst die abstrakten Eigenschaften des dinglichen Rechts zu untersuchen. Unerlässlich dabei ist, Voraussetzungen und Wirkungen nicht zu vermengen, was freilich teilweise zu beobachten ist.129 Nur unter Vermeidung dieses „methodischen Zirkelschlusses“130 kann der Charakter eines dinglichen Rechts konturenscharf gezeichnet werden. a) Voraussetzungen der Dinglichkeit Entscheidend für die Beurteilung der Rechtsnatur sind deren Voraussetzungen. Erst wenn diese erfüllt sind, ergeben sich die Wirkungen. Es kann jedoch nicht von der Existenz einer gesetzlich angeordneten Wirkung auf den Rechtscharakter geschlossen werden. Denn der Rechtsordnung ist auch eine sog. Verdinglichung obligatorischer Rechte bekannt.131 Dabei werden einem schuldrechtlichen Recht einzelne Eigenschaften eines dinglichen Rechts zuerkannt.132 Beispielsweise wird ein Mieter vor einer Veräußerung des Wohnraums und damit einem Wechsel in der Person des Vermieters gem. § 566 BGB geschützt. Es ist also möglich, dass der Gesetzgeber einer schuldrechtlichen Erlaubnis einzelne dingliche Charakteristika verleiht. Dies wird übersehen, wenn die Dinglichkeit als „Rechtsfolgenbegriff“133 betrachtet, ihre Existenz also aus deren typischen Wirkungen hergeleitet wird.134 Bei den Voraussetzungen wird im Wesentlichen auf drei Aspekte abgestellt. aa) Absolutheit eines Rechts Zunächst bilden dingliche Rechte – neben Persönlichkeitsrechten und persönlichen Familienrechten – eine Gruppe der absoluten Rechte.135 Ein absolutes Recht zeichnet sich neben einer positiven Nutzungs- durch eine negative AbRecht bezog (s. dazu Füller, S. 35 f.). Die actio in personam bildete im römischen Recht nämlich nicht den Gegensatz zur actio in rem in der Form, wie es das schuldrechtliche zum dinglichen Recht tut (Füller, S. 36). 129  Etwa bei Berger GRUR 2013, 321 (326 f.); Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (380). 130  Hirte/Knof JZ 2011, 889 (889); zur Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit auch Bortz, S. 41. 131  Erstmals im Jahr 1951 Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte (zum Bürgerlichen Recht); s. außerdem Canaris, FS Flume I, S. 371 passim; gegen diese Begrifflichkeit Füller, S. 56 f., 85 f.; Herbst, S. 162. 132  Canaris, FS Flume I, S. 371 (372); Dulckeit, S. 10. 133 So Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (381) (auf S. 383 dann aber zutreffend in Bezug auf den Sukzessionsschutz); ebenso Brinkmann NZI 2012, 735 (738). Nach Füller, S. 41, 46, sollen dingliche und obligatorische Rechte sich nach ihrem Inhalt überhaupt nicht voneinander abgrenzen lassen, so dass Unterschiede lediglich in ihren Wirkungen bestehen können. 134  Herbst, S. 160. Kritisch auch Haberer, S. 47. 135  Baur/Stürner, ­S achenR, § 2 Rn. 2; Bortz, S. 49 f.; Diederichsen, S. 45–51; Hauck, S. 189; Kraßer GRUR Int. 1983, 537 (537 f.); Pahlow, S. 273, 286; Staudinger/Seiler, BGB, Einl. ­SachenR, Rn. 18 (in Rn. 21 Aufzählung der vorgesehenen dinglichen Rechte); Wieling, ­SachenR, § 1 II 1; Wilhelm, ­SachenR, Rn. 65. A. A. Hahn, S. 59.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

wehrbefugnis aus.136 Voraussetzung für die Dinglichkeit ist also eine Wirkung gegenüber Dritten. bb) Ableitung der Befugnis vom Vermögensobjekt Wesentlich ist ferner, dass die Befugnis nicht von einer Person, sondern von einem Vermögensobjekt abgeleitet wird.137 Während ein Schuldverhältnis zwischen zwei oder mehreren Personen besteht, leitet sich ein dingliches Recht von einem Gegenstand ab. Dessen Bestand ist daher grundsätzlich auch unabhängig vom Willen anderer Personen als der des Inhabers, also auch unabhängig vom Willen derjenigen Person, die das Recht eingeräumt hat. Der Anspruch auf einen Gegenstand bedeutet noch kein Recht an diesem Gegenstand.138 Der Unterschied zur Forderung liegt darin, dass diese keinen außerhalb ihr liegenden Gegenstand zuweist.139 Die weitere Beschreibung des Verhältnisses zwischen dem Vermögensobjekt und der Person wird überwiegend mit der Unmittelbarkeit der Beziehung zum Vermögensobjekt, also der Rechtsmacht über ein Rechtsobjekt, beschrieben, so dass das Recht ohne den Willen eines anderen durchgesetzt werden kann und es nicht durch eine andere Person vermittelt wird, mithin keinerlei Beziehung zu einer anderen Person besteht, während nach anderer Ansicht dingliche Rechte eine Zuordnung zum Vermögen des Berechtigten kennzeichnen sollen.140 Im Folgenden soll dieser Streit nicht entschieden, sondern sollen die Kriterien beider Ansichten herangezogen werden. Denn beide Gesichtspunkte verschaffen dem Tatbestandsmerkmal der Ableitung vom Vermögensobjekt Konturen und verdeutlichen den Unterschied eines relativen Anspruchs einer Person gegen eine andere Person zu einem dinglichen Recht, das eine Verbindung zwischen einer Person und einem Gegenstand herstellt und dabei dem Vermögen dieser Person zugeordnet werden muss. Häufig wird diese Beziehung nur auf das Verhältnis zu einer Sache bezogen, so dass die eben beschriebene Herrschaft eine Sachherrschaft sei. Dies ist allerdings aus zwei Gründen unpräzise. Zum einen liegt einem dinglichen Recht nicht zwingend ein körperlicher Gegenstand zugrunde. Die Begriffe „Sache“ und „Gegenstand“ dürfen nicht gleichgesetzt werden. Gegenstände werden gemeinhin definiert als alle individualisierbaren, vermögenswerten Objekte und Güter, über die Rechtsmacht im Sinne von Herrschafts- oder Nutzungsrech136  Baur/Stürner, ­S achenR, § 2 Rn. 2; MüKo-BGB/Gaier, BGB, Einl. zum Sachenrecht Rn. 10; vgl. auch Larenz, SR I, § 2 II. 137 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 45; Bortz, S. 39 f.; Diederichsen, S. 38 f.; Dulckeit, S. 7; Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (230); ders. GRUR Int. 1983, 537 (538); McGuire, S. 144, 159, 306; Wieling, ­SachenR, § 1 II 1 a. Nach Ansicht von Füller, S. 42 f., kann es hingegen kein Rechtsverhältnis zwischen einer Person und einer Sache geben. 138  Daneshzadeh Tabrizi, S. 41. 139  Canaris, FS Flume I, S. 371 (373); Daneshzadeh Tabrizi, S. 41. 140 S. dazu Füller, S. 37–41, 47 f.; MüKo-BGB/Gaier, BGB, Einl. ­SachenR Rn. 4; Staudinger/Seiler, BGB, Einl. S­ achenR Rn. 19; Soergel/Stadler, BGB, Einl. S­ achenR Rn. 24.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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ten ausgeübt werden kann.141 Dazu gehören also neben Sachen als körperlichen Gegenständen (§ 90 BGB) auch unkörperliche Gegenstände wie Forderungen.142 Nach überwiegender Meinung stellt etwa der Nießbrauch an einem Recht (§ 1068 Abs. 1 BGB) ein dingliches Recht dar.143 Dies legt der Verweis in § 1068 Abs. 2 BGB auf die Vorschriften über den Nießbrauch an Sachen nahe. Es existieren ferner Pfandrechte an Rechten (§§ 1273 ff. BGB), ohne dass diese an konkreten Sachen festzumachen wären und auf die die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen regelmäßig entsprechende Anwendung finden (§ 1273 Abs. 2 BGB). Folglich gibt es schon nach der gesetzlichen Konzeption durchaus dingliche Rechte an Rechten.144 Zum anderen lassen sich „dingliche Rechte an Sachen“ auch als dingliche Rechte an dem Recht an der Sache, also als dingliches Recht am Sacheigentum, verstehen.145 Ein dingliches Recht leitet sich also stets von einem Vermögensobjekt ab. Daher ist die Forderung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses als konstitutives Merkmal für dingliche Rechte146 abzulehnen, weil Schuldverhältnisse stets nur zwischen Personen bestehen. Sofern im Sachenrecht zwischen dem Inhaber des Vermögensobjekts und dem des beschränkt dinglichen Rechts ein gesetzliches Schuldverhältnis anzutreffen ist (z. B. § 1020, §§ 1215 ff. BGB), liegt dieses in der zusätzlichen gesetzlichen Anordnung, nicht jedoch in der Rechtsnatur des dinglichen Rechts begründet. Letztlich stehen die Absolutheit und die Ableitung vom Vermögensobjekt in einem gewissen Zusammenhang.147 Nur wer Rechtsmacht über ein Vermögensobjekt hat bzw. nur wem dieses zu seinem Vermögen zugeordnet wird, kann 141 Soergel/Marly, BGB, Vor § 90 Rn. 1; MüKo-BGB/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 1. Zur Diskussion um diesen Begriff s. Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, Vor §§ 90–103 Rn. 4 ff. Zu unterschiedlichen Bedeutungen des Begriffs in verschiedenen Normen s. Hauck, S. 40, 42; Larenz/Wolf, AT, § 20 Rn. 2 f. 142  Keine Gegenstände sind hingegen Persönlichkeitsrechte, Familienrechte sowie Gestaltungsrechte (Soergel/Marly, BGB, Vor § 90 Rn. 1; Erman/Schmidt, BGB, Vor § 90 Rn. 2). 143  Vgl. Palandt/Bassenge, BGB, § 1068 Rn. 2; Staudinger/Frank, BGB, Vor §§ 1068–1084 Rn. 3, § 1068 Rn. 20; NoKo-BGB/Lemke, BGB, § 1068 Rn. 1; Erman/Michalski, BGB, Vor § 1068 Rn. 1; BeckOK-BGB/Wegmann, BGB, § 1068 Rn. 1; Westermann/Gursky/Eickmann, ­SachenR, § 139 Rn. 3. Den dinglichen Charakter auf das Verhältnis zum belasteten Recht beschränkend MüKo-BGB/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 13; Soergel/Stürner, BGB, § 1068 Rn. 1. A. A. Hauck, S. 187–204; Wilhelm, ­SachenR, Rn. 1940, die den Charakter des Rechtenießbrauchs nach dem des belasteten Rechts bestimmen. Nach dieser Auffassung kann der Nießbrauch an einem Recht ein dingliches Recht sein. 144  Canaris, FS Flume I, S. 371 (375); Forkel, S. 76 f.; McGuire, S. 162. Gegen die Möglichkeit der Dinglichkeit von Rechten an Rechten Füller, S. 43–46. 145  So etwa zum Nießbrauch Hauck, S. 88–107; MüKo-BGB/Pohlmann, BGB, § 1068 Rn. 8. Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn jedenfalls verdeutlicht dieser Gedanke die Unschärfe der Beschränkung des Dinglichkeitsbegriffs auf Sachen. 146 So McGuire, S. 144, 161, 407–409; dies. GRUR 2009, 13 (16); ihr folgend Dieselhorst CR 2010, 69 (72). 147  Vgl. auch Daneshzadeh Tabrizi, S. 39–42.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

auch ein Abwehrrecht gegenüber Dritten haben. Dennoch ist die Absolutheit kein überflüssiges, zu vernachlässigendes Kriterium, weil sie über die Ableitung vom Vermögensobjekt hinausgeht und somit unter Umständen aus anderen Gründen zu verneinen ist. Sie folgt nicht zwingend aus der Ableitung einer Rechtsposition von einem Gegenstand, sondern muss positiv festgestellt werden. cc) Verfügung als Rechtsgeschäft zur Erzeugung eines dinglichen Rechts Zum anderen soll für die Einordnung als dingliches Recht das Entstehen durch eine Verfügung maßgeblich sein.148 Damit wird die Natur des Rechtsgeschäfts beschrieben, das die dingliche Rechtsposition erzeugt.149 Eine Verfügung besteht in der unmittelbaren Einwirkung auf ein Recht oder Rechtsverhältnis; sie hebt es auf, überträgt es, belastet es oder ändert den Inhalt.150 Häufig wird eine Verfügung dadurch beschrieben, dass sie einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit bewirke151 und der Verfügende seine Verfügungsmacht über das Verfügungsobjekt zumindest teilweise verbrauche152. Berger weist jedoch zu Recht darauf hin, dass der Verbrauch der Verfügungsmacht kein zwingendes Kriterium sein kann, weil dieser schließlich bei der Inhaltsänderung eines Rechts nicht vorliegt.153 Wurde die Verfügungsmacht dagegen verbraucht, scheiden danach weitere Verfügungen über das Recht aus (Prioritätsprinzip).154 Stets entscheidend ist allerdings, dass eine Verfügung ein Recht betrifft. Dies erklärt auch, weshalb eine Verfügungsmacht vorausgesetzt wird, während Schuldverhältnisse ohne eine derartige Einschränkung wirksam abgeschlossen werden können. Für Nutzungsgestattungen bedeutet dies, dass sich das Rechtsgeschäft auf einen Gegenstand beziehen muss. Die Vermietung eines Gegenstandes stellt keine Verfügung dar, weil schon nach dem Wortlaut des § 535 Abs. 1 S. 1 BGB ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis zwischen Personen entsteht, wohingegen gem. §§ 1018, 1030 Abs. 1, 1090 Abs. 1 BGB eine Dienstbarkeit eine Sache belastet. Eine Verfügung ist mithin jedes gegenstandsbezogene Rechtsgeschäft.155 Der Gegenstandsbezug äußert sich nicht darin, dass die Parteien bei Abschluss 148  So BGH GRUR 2010, 628 Rn. 29 – Vorschaubilder I; Fischer WM 2013, 821 (827); Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (381); Hauck AcP 211 (2011), 626 (640); Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (234); McGuire, S. 403; Picot, S. 56; Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (554). Teilweise wird nur die Absolutheit herangezogen, ohne auf den Verfügungsbegriff einzugehen (etwa bei Forkel NJW 1983, 1764 (1766); MüKo-BGB/Gaier, BGB, Einl. S­ achenR Rn. 4). 149  Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (554). 150  BGH NJW 1951, 645 (647); Haedicke JuS 2001, 966 (967); Stadler, S. 16; Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 32. 151  So etwa Haedicke JuS 2001, 966 (967). 152  Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (233); McGuire, S. 160; Pfingsten, S. 25; Picot, S. 55. 153  Vgl. Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 24. 154  Haedicke JuS 2001, 966 (969); Kraßer GRUR Int. 1983, 537 (537 f.). 155 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 24.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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des Rechtsgeschäfts einen bestimmten Gegenstand im Blick haben (wie beim Abschluss eines Mietvertrages über eine Sache), sondern darin, dass das Rechtsgeschäft unmittelbare rechtliche Wirkung auf den Gegenstand entfaltet. Die konstitutive Bedeutung des Verfügungsbegriffs deckt sich allerdings mit der Ableitung vom Vermögensobjekt, weil sich der Gegenstandbezug bereits aus der erforderlichen Befugnisableitung vom Vermögensobjekt ergibt. Bedacht werden muss darüber hinaus, dass dingliche Rechte nicht zwingend rechtsgeschäftlich entstehen. Das Eigentum kann auch originär durch Ersitzung (§ 937 BGB), Verbindung, Vermischung, Verarbeitung (§§ 946 ff. BGB), als Erzeugnis bzw. Bestandteil (§§ 953 ff. BGB), durch Aneignung (§ 958 Abs. 1 BGB) oder nach einem Fund (§ 973 BGB) gesetzlich erworben werden. Ebenso entsteht das Urheberrecht nicht durch Rechtsgeschäft. Der Verfügungsbegriff kann mithin nur bei rechtsgeschäftlich entstehenden Rechtspositionen angelegt werden. b) Wirkungen eines dinglichen Rechts Schließlich werden als Wirkungen der Dinglichkeit ein umfassender Klageschutz, ein Sukzessionsschutz sowie die Insolvenz- bzw. Einzelzwangsvollstreckungsfestigkeit genannt.156 Diese drei Aspekte werden häufig als „Merkmale“ der Dinglichkeit bezeichnet, was freilich zu Missverständnissen führen kann. Die Tatsache, dass der umfassende Klageschutz in diesem Zusammenhang genannt wird, obwohl die Absolutheit des Rechts bereits Voraussetzung der Dinglichkeit ist, verdeutlicht die unzureichende Unterscheidung zwischen Voraussetzungen und Wirkungen sowie die Unschärfe des Begriffs „Merkmal“. Werden Voraussetzungen und Wirkungen sauber getrennt, weisen absolute Rechte an Gegenständen als Rechtsfolge eine Einzelzwangsvollstreckungs- bzw. Insolvenzfestigkeit sowie einen Sukzessionsschutz auf.157 Nach anderer Ansicht sind die drei hier als Wirkung genannten Aspekte vielmehr Voraussetzung,158 so dass aus der Einordnung als dinglich überhaupt keine Schlussfolgerungen gezogen werden können. Diese Behauptung lässt sich jedoch widerlegen.

156 Vgl. Becker ZUM 2012, 786 (787); Canaris, FS Flume I, S. 371 (373 f.); Haedicke, S. 81; Hauck AcP 211 (2011), 626 (630); Hirte/Knof JZ 2011, 889 (889 f.); McGuire, S. 160, 324. 157  A. A. Füller, S. 54–59 (zum Sukzessionsschutz), 59–63 (zur Insolvenzfestigkeit). Zur Insolvenzfestigkeit als Folge der Dinglichkeit s. BT-Drs. 14/7564, S. 6; Bausch NZI 2005, 289 (293, 295); Bortz, S. 41; Bullinger/Hermes NZI 2012, 492 (495); Fischer WM 2013, 821 (823, 830); von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1249); Leßmann DB 1987, 145 (145); McGuire, S. 28, 147, 388, 427; dies. GRUR 2012, 657 (660); Pahlow WM 2008, 2041 (2044); Stöckel/­BrandiDohrn CR 2011, 553 (559). 158 So Berger GRUR 2013, 321 (326 f.). Ebenso für die Insolvenzfestigkeit Brinkmann NZI 2012, 735 (738); Hauck AcP 211 (2011), 626 (631).

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

aa) Sukzessionsschutz Der Sukzessionsschutz ergibt sich als logische Konsequenz der Ableitung der Befugnis vom Vermögensobjekt. Da das dingliche Recht im Verhältnis von Vermögensobjekt und Person und nicht zwischen zwei Personen anzusiedeln ist, bleibt die Befugnis auch nach Übertragung des Vermögensobjekts auf eine andere Person erhalten. Die Zuordnung zum Vermögen des Inhabers des dinglichen Rechts wird besonders deutlich als Folge der Verfügung. Der Verbrauch der Rechtsmacht durch die Einräumung einer Rechtsposition bewirkt eine Ausgliederung aus dem Vermögen, so dass der Verfügende nach dem Verbrauch seiner Rechtsmacht keine widersprechende Verfügung vornehmen kann.159 Verstärkt wird diese aus der Ableitung vom Vermögensobjekt resultierende Folge durch ihre Absolutheit. Entfaltet eine Rechtsposition nämlich Wirkung gegen Dritte, so dass sie vor Eingriffen von außen geschützt werden kann, rechtfertigt dies gleichfalls ihr Bestehen gegenüber einem Erwerber des Gegenstandes, auf den sich die Rechtsposition bezieht. Es ist also konsequent, einem absoluten Recht, das sich von einem Vermögensobjekt ableitet, Sukzessionsschutz zu gewähren.160 bb) Einzelzwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit Dass aus der Dinglichkeit Rechtsfolgen entstehen und dieser Begriff nicht nur verschiedene Merkmale rechtsfolgenlos zusammenfasst, bestätigt ferner § 47 S. 1 InsO. Kann ein Gegenstand gem. § 47 InsO ausgesondert werden, ist er insolvenzfest, weil er durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens seinem Inhaber nicht genommen wird. Dafür muss nach § 47 S. 1 InsO ein dingliches oder persönliches Recht existieren, auf Grund dessen geltend gemacht werden kann, dass der Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Maßgeblich für die Aussonderungsmöglichkeit ist die haftungsrechtliche Vermögenszuordnung.161 Die Formulierung des § 47 S. 1 InsO („Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts […]“) verdeutlicht, dass ein Aussonderungsrecht auf außerhalb des Insolvenzrechts liegenden Bestimmungen beruht.162 Besteht ein Recht nicht gegenüber einer bestimmten Person, sondern an einem Gegenstand, ist es dem Vermögen seines Inhabers ebenso zuzuordnen wie der Gegenstand dem Vermögen seines Inhabers angehört. Daneben wirkt sich der Verlust der Verfügungsbefugnis auf die Vermögenszuweisung aus.163 Das eingeräumte Recht fällt in das Vermögen seines Inhabers und nicht mehr in das Vermögen des (insolventen) Inhabers des Gegenstandes, an dem das Recht be159 

McGuire, S. 160. So auch Canaris, FS Flume I, S. 371 (373 f.). 161 Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 9; Jaeger/Henckel, InsO, § 47 Rn. 5. 162  Bortz, S. 151; MüKo-­I nsO/Ganter, InsO, § 47 Rn. 36. 163  McGuire, S. 160. 160 

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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steht. Ist ein Recht nicht mehr Teil des Vermögens, können die Gläubiger auf dieses auch nicht mehr zugreifen.164 Das dingliche Recht wird gem. § 35 InsO nicht Teil der Insolvenzmasse, sondern es kann gem. § 47 S. 1 InsO ausgesondert werden. Ausgesondert wird auch nicht das Vermögensobjekt oder ein Teil dessen, sondern das Recht als solches.165 Auch hier trägt die Absolutheit eines Rechts zur Rechtfertigung der Insolvenzfestigkeit bei, weil die Wirkung gegenüber Dritten durch einen Bestandsschutz vor dem Zugriff der Gläubiger des Insolvenzschuldners fortgeführt wird. Das einzelzwangsvollstreckungsrechtliche Äquivalent zu § 47 InsO ist § 771 ZPO. Mit der Drittwiderspruchsklage kann nämlich die Vollstreckung in nicht haftende Gegenstände verhindert werden.166 Folglich verleihen dingliche Rechte ein Interventionsrecht, sobald sie durch Vollstreckung und Verwertung beeinträchtigt werden.167 Die Einzelzwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit eines dinglichen Rechts erklärt sich also als logische Folge seiner Rechtsnatur. Wenn allein in den letzten Jahren nahezu unzählbare Veröffentlichungen zum Problem der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers erschienen, mussten die Autoren daher zunächst die Rechtsnatur der Lizenz erörtern.168 Keiner Aussonderungsmöglichkeit unterliegen hingegen schuldrechtliche Ansprüche auf Gebrauchsgewährung.169 Für schuldrechtliche Ansprüche („persönliches Recht“, § 47 S. 1, Alt. 2 InsO) wird davon ausgegangen, dass sie nur dann ein Aussonderungsrecht begründen, wenn eine dingliche Komponente hinzukommt, d. h. der Gegenstand, auf den sich der Anspruch bezieht, haftungsrechtlich dem Vermögen des Gläubigers zuzuordnen ist.170 Aussonderungskraft kommt z. B. dem Herausgabeanspruch des Vermieters (§ 546 BGB) zu, soweit er sich seinem Inhalt nach mit dem Herausgabeanspruch des § 985 BGB deckt.171 Für den Anspruch, den Mietgegenstand bei Vertragsende im vertragsgemäßen Zustand zurückzuerhalten, gilt das nicht. Allein die Begründung eines Schuldverhältnisses setzt schließlich keine bestimmte Befugnis voraus. 164 

McGuire, S. 160. Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 55; HambKo-InsO/Büchler, § 47 Rn. 7; MüKo-­InsO/Ganter, InsO, § 47 Rn. 328; Gottwald/Gottwald/Adolphsen, InsR, § 40 Rn. 17; Jaeger/Henckel, InsO, § 47 Rn. 112. 166  Bortz, S. 150; Saenger/Kindl, ZPO, § 771 Rn. 1; MüKo-ZPO/K. Schmidt/Brinkmann, ZPO, § 771 Rn. 1. 167  Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 771 Rn. 16; MüKo-ZPO/K. Schmidt/Brinkmann, ZPO, § 771 Rn. 33; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, § 771 Rn. 17. 168  So auch geschehen bspw. bei von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1246–1248); Hirte/ Knof JZ 2011, 889 (890–894); Smid/Lieder DZWIR 2005, 7 (7 f.); McGuire GRUR 2009, 13 (16); dies. GRUR 2012, 657 (660); Wündisch/Bauer GRUR Int. 2010, 641 (647). 169 HK-InsO/Lohmann, InsO, § 47 Rn. 14. 170  Vgl. MüKo-­I nsO/Ganter, InsO, § 47 Rn. 340. 171  BGH NZI 2010, 901 Rn. 8–10. 165 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

Der bloß schuldrechtliche Anspruch kann daher nicht haftungsrechtlich dem Vermögen i. S. d. § 47 InsO zugeordnet werden. Ein Aussonderungsrecht kann auch nicht vertraglich begründet werden.172 Erst wenn ein schuldrechtlicher Anspruch wirksam entstanden ist und er etwa geändert, übertragen oder aufgehoben wird, setzt dies die Verfügungsmacht über den Anspruch voraus. Dies unterscheidet schuldrechtliche Rechtsgeschäfte von Verfügungen. Besteht also ein absolutes Recht an einem Gegenstand, ist dieses dem Vermögen seines Inhabers zuzuordnen und führt somit zu einem Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Dass ein bestimmtes dingliches Recht hingegen abweichend von seiner eigentlichen Rechtsnatur nicht zur Aussonderung berechtigt, kann freilich durch überlagernde Wertungen erreicht werden, wie etwa vom Gesetzgeber für das Sicherungseigentum vorgesehen, das lediglich zur Absonderung berechtigt (§ 51 Nr. 1 InsO).173 Die Eigenschaften eines dinglichen Rechts haben grundsätzlich dessen Einzelzwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit zur Folge. Letztlich ist die Insolvenzfestigkeit als Fortsetzung des Sukzessionsschutzes zu betrachten.174 Denn wenn eine Rechtsposition aus dem Vermögen ausgegliedert und somit von einer Übertragung des Vermögensobjekts, auf das sie sich bezieht, unberührt bleibt, setzt sie sich auch gegenüber Dritten durch, die in anderer Weise auf das Vermögensobjekt zugreifen. c) Zwischenergebnis Dingliche Rechte sind absolute Rechte an Gegenständen.175 Wird ein Recht nicht von einer Person, sondern von einem Gegenstand abgeleitet und weist es einen absoluten Charakter auf, entfaltet es also Wirkung gegenüber Dritten, führt dies zu einem Sukzessionsschutz und zu einer Einzelzwangsvollstreckungs- bzw. Insolvenzfestigkeit. Damit sind Voraussetzungen und Wirkungen von dinglichen Rechten beschrieben. Kennzeichnend ist, dass eine Rechtsposition von einem Gegenstand abgeleitet und dem Vermögen ihres Inhabers zugewiesen wird. Entsteht ein dingliches Recht durch ein Rechtsgeschäft, wird dieses als Verfügung bezeichnet.

172  MüKo-­I nsO/Ganter, InsO, § 47 Rn. 14, 340; Gottwald/Gottwald/Adolphsen, InsR, § 40 Rn. 29. 173  Während aussonderungsfähige Gegenstände nicht zur Insolvenzmasse gehören, berechtigt die Absonderung lediglich zu einer vorrangigen Befriedigung aus dem Erlös. 174  McGuire GRUR 2009, 13 (18). 175 Ähnlich Canaris, FS Flume I, S. 371 (375).

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2. Begriff der Dinglichkeit im Urheberrecht Für das Urheberrecht problematisch ist schon die Terminologie. Da es nicht um eine Sache gehe, wird die Verwendung des Begriffs der Dinglichkeit im Urheberrecht kritisiert.176 Das überzeugt nicht, weil etwa das Pfandrecht an Forderungen (§§ 1279 ff. BGB) ein dingliches Recht darstellt, ohne dass es an einer konkreten Sache festzumachen wäre. Folglich gibt es durchaus dingliche Rechte an Rechten.177 Ein Recht kann ferner Gegenstand des Nießbrauchs sein (§ 1068 Abs. 1 BGB).178 Es ist darüber hinaus keinesfalls zwingend, das Wort „Ding“ mit „Sache“ gleichzusetzen. Schon 1892 sprach Josef Kohler von einem „immaterialen Ding“ in dem Vorwort zu seinem Werk „Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz“.179 Eine Ersetzung des Begriffs ist daher nicht notwendig, womöglich sogar verwirrend. So wird unter der alternativen Bezeichnung als „quasi-dinglich“180 bereits die Verdinglichung einer Obligation181 oder das Anwartschaftsrecht und die Sicherungsübereignung182 verstanden. Zur Unterscheidung von dinglichen Rechten an körperlichen Gegenständen ist dieser Terminus daher ungeeignet. Die Bezeichnung als „gegenständliches Recht“183 ergibt erst recht keinen Sinn, weil auch Forderungen Gegenstände sind184. Ein dingliches Recht unterscheidet sich aber gerade von der nur relativ wirkenden Forderung, so dass beide Rechtsinstitute nicht unter einen gemeinsamen Begriff gefasst werden können. Hier wird daher weiterhin der Begriff der Dinglichkeit verwendet. „Denn die Sprache des Rechts braucht einen kurzen schlagkräftigen Ausdruck für die Wirksamkeit gegen Dritte, schon um den Gegensatz zum relativen Recht zu haben.“185

176 Etwa Ahrens UFITA 2001/III, 649 (651); Brandenburg, S. 27–29; Götting, FG ­S chricker

(1995), S. 53 (67); Jänich, S. 218; McGuire/von Zumbusch/Joachim GRUR Int. 2006, 682 (683); Pahlow, S. 278; ders. ZUM 2005, 865 (869); Picot, S. 55 (Fn. 153); Schindler, S. 31; Slopek WRP 2010, 616 (619); i. E. ebenso Diederichsen, S. 38 (Fn. 111). 177 S. auch B. II. 1. a) bb). Darauf stützen auch Bortz, S. 38 f., und Haberer, S. 58, die Verwendung des Begriffs der Dinglichkeit im Urheberrecht. 178 Der Rechtsnießbrauch stellt nach h. M. ebenso ein dingliches Recht dar, s. B. II. 1. a) bb). 179 Vgl. Kohler, Das literarische und artistische Kunstwerk und sein Autorschutz, S. 3. 180  Verwendet etwa von Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (113); Pahlow ZUM 2005, 865 (871); ders. WM 2008, 2041 (2043 f.); Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 909; Szalai MMR 2012, 687 (687 f.); Vranckx, S. 14; Weber/Hötzel NZI 2011, 432 (433). 181 So McGuire, S. 141, 260, 537. 182 So Pahlow, S. 278 f. 183  So etwa OLG München ZUM-RD 1998, 107 (108); LG Hamburg ZUM-RD 2008, 77 (81); Götting, FG ­Schricker (1995), S. 53 (68); Pfingsten, S. 26; Picot, S. 55 (Fn. 153). 184  Zum Begriff des Gegenstandes s. B. II. 1. a) bb). 185  Kühne AcP 140 (1935), 1 (12).

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

3. Dinglichkeit des einfachen Nutzungsrechts Bei der Anwendung des allgemeinen Zivilrechts auf urheberrechtliche Nutzungsrechte werden ausschließliche und einfache Lizenzen überwiegend separat betrachtet und diskutiert. Dem ausschließlichen Nutzungsrecht wird im Urheberrecht ganz überwiegend ein dinglicher Charakter beigemessen.186 Für die einfache Lizenz ist dies hingegen schon seit ihrem Auftreten im 19. Jahrhundert – zunächst im Patent-, später auch im Urheberrecht – umstritten. Die das Nutzungsrecht als dinglich bewertende Ansicht wurde im Jahr 1878 maßgeblich von Josef Kohler begründet.187 Sie betrachtete die Lizenz als Ausschnitt aus dem Vollrecht, so dass diese als dessen Bestandteil die Rechtsnatur teilen müsse.188 Diese Argumentation, die sich gegen eine negative Einordnung der Lizenz richtete, stieß zunächst auf mäßige Zustimmung,189 fand im Laufe der Zeit jedoch immer mehr Anhänger. Heutzutage kann die Auffassung, die eine dingliche Rechtsnatur des einfachen Nutzungsrechts bejaht und sich gegen einen schuldrechtlichen Charakter wendet, als herrschend bezeichnet werden,190 da sie nun186  Vgl. BGH GRUR 1959, 200 (202) – Der Heiligenhof; OLG München GRUR 1996, 972 (973) – Accatone; LG Hamburg ZUM-RD 2008, 77 (81); Bortz, S. 42–44; Enchelmaier, S. 70 f.; Forkel, S. 219–222; Hauck AcP 211 (2011), 626 (632); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 105; Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 25 Rn. 1, 3; Pahlow, S. 341; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 81; Sosnitza, FS ­Schricker (2005), S. 183 (196); Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (558); vgl. auch BGH GRUR 1999, 984 (985) – Laras Tochter; BGH GRUR 2005, 48 (49 f.) – man spricht deutsh; BGH GRUR 2010, 920 Rn. 36 – Klingeltöne für Mobiltelefone II; BGH GRUR 2009, 946 Rn. 20 – Reifen Progressiv; BGH GRUR 2010, 628 Rn. 29 – Vorschaubilder I. A. A. Cebulla, S. 132–147; Daneshzadeh Tabrizi, S. 60–79; McGuire, S. 529–538. 187 Vgl. Kohler, Patentrecht, S. 157. Später ders. ArchBürgR 10 (1895), 241 (272 f.); ders., Handbuch des Deutschen Patentrechts, S. 508, 514 (1900); ders., Lehrbuch des Patentrechts, S. 185 (1908); vgl. auch Kohler JherJb 18 (1880), S. 129 (427 f.). 188 Vgl. Kohler ArchBürgR 10 (1895), 241 (273); Pinzger GRUR 1938, 148 (150). Noch heute Scherenberg, S. 25. Für das Sachenrecht Wilhelm, ­SachenR, Rn. 134. 189  Vgl. die Nachweise zu zustimmenden Quellen bei Pahlow, S. 47 (Fn. 9, 13) sowie zu ablehnenden Quellen bei Pahlow, S. 50, 57 (Fn. 69). 190  Vgl. LG München I GRUR-RR 2004, 350 (350) – GPL-Verstoß; LG Frankfurt a. M. ZUM-RD 2015, 201 (201); Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (113); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 45; Bortz, S. 48–54; Forkel, S. 222–230; von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1247); von Gamm, UrhG, § 31 Rn. 6, 11; Genthe, S. 52–54; Haberer, S. 63–94; Büscher/Dittmer/ Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 31 Rn. 6; Hahn, S. 59; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 17; Lisch, S. 37–39; Nolden, S. 32; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 14, § 31 Rn. 8, 87; Obergfell, S. 67; Pfingsten, S. 26, 97–105; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 909; Schack, UrhR, Rn. 604; Scherenberg, S. 25 f.; Scholz GRUR 2009, 1107 (1109); ­S chricker/ Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 83; § 31 Rn. 14; Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 31 Rn. 8 f.; BeckOK-UrhR/Soppe, UrhG, § 31 Rn. 65; Srocke, S. 50 f.; Stier, S. 46–50, 55–59; Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (555–558); Ulmer, UrhR, § 85 III. A. A. in neuerer Zeit etwa Adolphsen/Daneshzadeh Tabrizi GRUR 2011, 384 (388); Cebulla, S. 132– 147; Daneshzadeh Tabrizi, S. 60–79; Dieselhorst CR 2010, 69 (72 f.); Götting, FG S­ chricker (1995), S. 53 (68); Hauck AcP 211 (2011), 626 (640); McGuire, S. 537 f.; Pahlow, S. 272, 289;

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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mehr in einem entscheidenden Punkt vom BGH Unterstützung erfahren hat. In der Aufsehen erregenden und viel beachteten Entscheidung „Reifen Progressiv“ zum Fortbestand des Enkelrechts bei Rückruf des Tochterrechts in der Lizenzkette191 führte der für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des BGH aus: „Das einfache Nutzungsrecht hat – wie auch das ausschließliche Nutzungsrecht – keinen schuldrechtlichen, sondern dinglichen Charakter (­Schricker/­Schricker, Vorb. §§ 28 ff. UrhG Rdnr. 49 m.w. Nachw. auch zur Gegenansicht). Der Lizenzgeber muss dem Lizenznehmer das Nutzungsrecht daher nicht während der Dauer des Lizenzverhältnisses fortwährend in seinem Bestand vermitteln, vielmehr ist das Enkelrecht nach seiner Abspaltung vom Tochterrecht von dessen Fortbestand unabhängig“.192

Tragweite und Auswirkungen dieser Passage werden lebhaft diskutiert. Häufig werden die Ausführungen des Senats darauf reduziert, dass er lediglich zum Ausdruck bringen wollte, die Lizenzeinräumung sei kein dauerhafter Vorgang, die Richter des I. Zivilsenats hätten aber keinesfalls Stellung zur insolvenzrechtlichen Behandlung von Lizenzen bezogen.193 Richtig daran ist, dass das Insolvenzrecht in die Zuständigkeit eines anderen Senats fällt und der BGH die etwas zurückhaltende Formulierung des „dinglichen Charakters“ anstatt des „dinglichen Rechts“ verwendete. Dennoch stärkte der BGH mit dieser Entscheidung die schon bis dahin h. L. zur Dinglichkeit des Nutzungsrechts, indem er der Mindermeinung in einem zentralen Punkt widersprach und die fortwährende Rechtsverschaffung ablehnte. Zwar verweist der BGH auf die dritte Auflage des Kommentars von ­Schricker, der ausführt: „[…] das positive Benutzungsrecht entzieht sich einer eindeutigen Qualifikation als dinglich oder obligatorisch […]“.194 Jedoch bestätigte der I. Zivilsenat etwa ein Jahr später in der Entscheidung „Vorschaubilder“ die Ausführung aus dem Jahr 2009 ausdrücklich. So heißt es: „Da die (ausdrückliche oder konkludente) Überlassung eines urheberrechtlichen (ein­ fachen oder ausschließlichen) Nutzungsrechts dinglichen Charakter hat (vgl. BGHZ 180, 344 Rdnr. 20 = GRUR 2009, 946 – Reifen Progressiv, m.w. Nachw.), muss die (konders. ZUM 2005, 865 (873 f.); Schindler, S. 35 f.; Vranckx, S. 214–218; Weber/Hötzel NZI 2011, 432 (433); Wohlfarth, S. 144–146; früher sogar BT-Drs. IV/270, S. 56. Zur historischen Entwicklung der Diskussion um den dinglichen Charakter von Lizenzen im Urheberrecht, insb. zu dem in diesem Zusammenhang stets gezogenen Vergleich zu patentrechtlichen Lizenzen, vgl. McGuire, S. 232–244; Pahlow, S. 103–105 (S. 46–57 zum Patentrecht); ders. ZUM 2005, 865 (867 f.). 191  Zu dieser Entscheidung s. auch B. II. 3. e) cc), Teil 3 A. V. 1. 192  BGH GRUR 2009, 946 Rn. 20 – Reifen Progressiv. 193 So Berger GRUR 2013, 321 (327, 329); Brinkmann NZI 2012, 735 (737 f.); Dahl/Schmitz BB 2013, 1032 (1035); Dieselhorst CR 2010, 69 (74 f.); Wandtke/Ohst/Fock, Hdb. MedienR, Band 1, Kap. 6 Rn. 386; Hauck AcP 211 (2011), 626 (662); McGuire GRUR 2012, 657 (659); Seegel CR 2013, 205 (208); Wündisch/Bauer GRUR Int. 2010, 641 (647). A. A. Scholz GRUR 2009, 1107 (1111). 194 ­Schricker/­Schricker, UrhG (3. Aufl.), Vor §§ 28 ff. Rn. 49.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

kludente) Willenserklärung, mit der der Urheber einem Dritten ein Nutzungsrecht einräumt, den Anforderungen an (dingliche) Verfügungen über Rechte genügen“.195

Mit dem Abstellen auf die Verfügung und mit der Gegenüberstellung zu schuldrechtlichen Gestattungen und Einwilligungen räumt der BGH der Frage der Dinglichkeit hier sogar eine größere Bedeutung ein und geht bei der Stärkung der herrschenden Ansicht noch weiter. Nach Ansicht von Hauck sollen sich die Ausführungen des BGH lediglich auf die dingliche Wirkung des Sukzes­ sionsschutzes beziehen und darüber hinaus keine Feststellungen getroffen worden sein.196 Hirte und Knof sehen in den Ausführungen hingegen einen potentiellen „Wendepunkt im Streit um die Dinglichkeit“ mit Wirkung über das Urheberrecht hinaus.197 Auch Verweyen folgert aus den Ausführungen des BGH ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO und somit eine Insolvenzfestigkeit von einfachen Lizenzen.198 Die richtige Deutung wird letztlich dazwischenliegen. Die – zumindest im Urheberrecht – bisher herrschende Auffassung wurde gefestigt. Antworten auf die insolvenzrechtliche Problematik sind der bisherigen Rechtsprechung des BGH hingegen nicht zu entnehmen und müssen noch gefunden werden. Die in der Rechtswissenschaft erörterten Argumente beider Ansichten sind im Folgenden zu untersuchen. Aus ihnen lässt sich eine Lösung entwickeln. Dabei soll nicht nur die hier vertretene Definition des dinglichen Rechts199 fruchtbar gemacht, sondern auch auf in der Literatur angeführte wertende Argumente eingegangen werden. a) Das Nutzungsrecht als absolutes Recht am Urheberrecht Im Mittelpunkt der Diskussion müssen die Voraussetzungen eines dinglichen Charakters stehen, wobei vor allem das negative Abwehrrecht als konstituierendes Element der Absolutheit problematisch erscheint.

195 

BGH GRUR 2010, 628 Rn. 29 – Vorschaubilder I. Hauck AcP 211 (2011), 626 (638). 197 Vgl. Hirte/Knof JZ 2011, 889 (893). Auch weitere Autoren wollen die Entscheidung in das Patentrecht übertragen (so etwa Fischer WM 2013, 821 (825 f.); Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (384, 398 f.). A. A. Fitzner/Lutz/Bodewig/Loth/Hauck, PatG, § 15 Rn. 420). Das LG Mannheim (BeckRS 2011, 04156; BeckRS 2012, 11804 bzw. BeckRS 2012, 11805) sowie teilweise auch das LG München I (GRUR-RR 2012, 142 (143 f.) – Insolvenzfestigkeit; anders hingegen LG München I BeckRS 2014, 16898.) folgten dem BGH in patentrechtlichen Entscheidungen. 198 Vgl. Verweyen K&R 2012, 563 (564). 199 S. dazu B. II. 1. c). 196 Vgl.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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aa) Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des absoluten Charakters (1) Verbotsrecht als irrelevanter Aspekt So verweist die Ansicht, die den dinglichen Charakter des einfachen Nutzungsrechts verneint, auf das – letztlich unstrittig200 – fehlende Verbotsrecht des einfachen Lizenznehmers. 201 Daraus müsse folgen, dass es sich nicht um ein absolutes Recht handeln könne. Dies mag auf den ersten Blick einleuchtend erscheinen, geht jedoch am Kern der Sache vorbei. Denn auch wenn kein Klagerecht gegen unberechtigte Nutzer besteht, bedeutet dies nicht, dass es überhaupt keinen Schutz gegen Dritte gibt. Der einfache Lizenznehmer kann sich nämlich gegen Störungen der eigenen Nutzung wehren. 202 Sobald ein Dritter auf das einfache Nutzungsrecht, das eine eigene Rechtsposition darstellt, einwirkt, sind Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche unter bestimmten Voraussetzungen durchaus zu gewähren, etwa im Falle der Behinderung von Nutzungshandlungen oder einer ungerechtfertigten Klageerhebung.203 Auch bei einer unzutreffenden Leugnung des Nutzungsrechts durch Dritte kommt eine Beeinträchtigung der Rechtsposition des Nutzungsrechts in Betracht. 204 Schon das RG entschied, dass abträgliche Äußerungen einen Eingriff in das Recht aus dem Patent darstellen, die dessen Verkehrswert oder Nutzungsmöglichkeit negativ beeinflussen können. 205 Es stellt auch einen Eingriff in das Eigentum dar, dieses gegenüber Dritten zu bestreiten, mit denen der Eigentümer beispielsweise Rechtsgeschäfte über die Sache abschließen möchte. 206 Der BGH verneinte in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 bei Bestreiten der Inhaberschaft von Nutzungsrechten zwar einen Anspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG, hat dabei aber zugleich § 823 Abs. 1 BGB auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verengt. 207 Auch hat der BGH Ansprüche gegen unberechtigte immaterialgüterrechtliche Schutzrechtsverwarnungen stets auf das Recht am 200 S. dazu

A. II 1. Dieselhorst CR 2010, 69 (72 f.); Hauck AcP 211 (2011), 626 (647); Hörnig UFITA 99 (1985), 13 (81); Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (235); Pahlow, S. 272; ders. WM 2008, 2041 (2042); Schindler, S. 36; Vranckx, S. 217. 202  Genthe, S. 53; Haberer, S. 115 f., 119; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 908; zust. Pfingsten, S. 99; vgl. auch Haberstumpf/Hintermeier, Einf. VerlR, § 5 III 2 b; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 36. Dahin gehend auch Brandenburg, S. 28 (Fn. 29), die den absoluten Charakter daraus ableitet, dass andere die Nutzungshandlungen des Lizenznehmers dulden müssen. Offen gelassen von Stier, S. 56. 203  Forkel, S. 89, 99, 227. In Bezug auf unberechtigte Klagen auch von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1247, Fn. 32); Haberstumpf/Hintermeier, Einf. VerlR, § 5 III 2 b. 204  Forkel, S. 99, 227; von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1247, Fn. 32). 205  Vgl. RG GRUR 1943, 205 (206). 206  BGH NJW 2006, 689 Rn. 13; MüKo-BGB/Baldus, BGB, § 1004 Rn. 97; Staudinger/ Gursky, BGB, § 1004 Rn. 31; noch weiter MüKo-BGB/Medicus, BGB (4. Aufl.), § 1004 Rn. 29; Larenz/Canaris, SR II/2, § 76 II 3 d. Zu weiteren Fallgestaltungen des Bestreitens als Eigentumsbeeinträchtigung vgl. OLG Köln NJW 1996, 1290 (1291 f.). 207  Vgl. BGH GRUR 1997, 896 (897) – Mecki-Igel III. 201 Vgl.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gestützt. 208 Wird jedoch der Inhaber eines urheberrechtlichen Nutzungsrechts zu Unrecht verwarnt oder verklagt, ist dies bereits als Eingriff in seine lizenzrechtliche Rechtsposition einzuordnen – unabhängig davon, ob ein Gewerbe eingerichtet und betrieben wird. Denn beeinträchtigt wird bereits die aus der Lizenz folgende Nutzungsmöglichkeit. Ein eventuell bestehender Gewerbebetrieb mag ebenfalls betroffen sein, ist als Rechtsposition der Rechtsposition des Nutzungsrechts jedoch nachgelagert. Nur wenn kein Nutzungsrecht existiert, kann auf den Auffangtatbestand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und dessen deliktsrechtlichen Schutz zurückgegriffen werden. Wird sowohl von einem positiven Nutzungs- als auch von einem negativen Abwehrrecht ausgegangen, handelt es sich um ein absolutes und damit sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB, 209 so dass vor allem Ansprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog zur Verteidigung der eigenen Rechtsposition in Betracht kommen. Zwar muss beachtet werden, dass § 97 UrhG gegenüber § 823 Abs. 1 BGB im Urheberrecht speziell und trotz § 102a UrhG abschließend ist.210 Dennoch bleibt § 823 Abs. 1 BGB ein Anwendungsbereich i. V. m. § 1004 BGB analog zum Schutz des Nutzungsrechts als Rechtsposition erhalten. § 97 UrhG betrifft nämlich nur Verletzungen des Urheberrechts in Persönlichkeits- (vor allem §§ 12–14 UrhG) und Verwertungsrechten (§§ 15–22, 69c UrhG) bzw. Verletzungen eines Leistungsschutzrechts. 211 Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts ist zwar aktivlegitimiert i. S. d. § 97 UrhG für die Verfolgung von Verletzungen des Urheberrechts, 212 da seine Rechtsposition der des Urhebers entstammt. Außerhalb der Persönlichkeits- und Verwertungsrechte enthält § 97 UrhG jedoch keine Regelung zur Abwehr von Beeinträchtigungen der Nutzungsrechtsposition als solcher. Als Teil des UrhG betrifft diese Norm nämlich nur nach diesem Gesetz dem Urheber vorbehaltene Nutzungshandlungen. § 102a UrhG lässt daher insofern bei der Verteidigung ausschließlicher Nutzungsrechte Raum für die Anwendung anderer Vorschriften. Erst recht bleibt dieser Raum für einfache Nutzungsrechte, weil ihre Inhaber nicht in den Kreis der nach § 97 UrhG Aktivlegitimierten gehören. Der BGH hat also § 97 UrhG für den Fall des Bestreitens des Nutzungsrechts zu Recht abgelehnt. Auf

208  Vgl. BGH GRUR 1963, 255 (257) – Kindernähmaschinen; BGH GRUR 1995, 424 (425) – Abnehmerverwarnung; BGH GRUR 2005, 882 (884) – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH GRUR 2011, 995 Rn. 28 – Besonderer Mechanismus. 209  Larenz/Canaris, SR II/2, § 76 I 1 c; Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rn. 11; Jauernig/Teichmann, BGB, § 823 Rn. 12; MüKo-BGB/G. Wagner, BGB, § 823 Rn. 205. 210 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 102a Rn. 11; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 102a Rn. 10; ­Schricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 102a Rn. 6. 211 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 4 f., 8; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 97 Rn. 9, 11; S­ chricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 97 Rn. 5 f. 212 S. dazu A. I. und C. III.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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einen deliktischen Schutz des Nutzungsrechts als Rechtsposition ist er allerdings nicht eingegangen. Die dargestellten Fallgruppen mögen selten erscheinen, liefern aber dennoch Aufschlüsse über das einfache Nutzungsrecht als Rechtsposition. Es geht nicht darum, ob der Inhaber eines einfachen Nutzungsrechts eine Verletzung des Urheberrechts abwehren kann. Der Lizenznehmer ist Inhaber eines eigenen Rechts. Entscheidend ist also nicht, dass der Lizenzinhaber Dritte vom Urheberrecht des Urhebers ausschließen, sondern dass er eine eigene Rechtsposition verteidigen kann. 213 Das „Ausschlussrecht“ darf nicht mit einem „Ausschließlichkeitsrecht“ gleichgesetzt werden. 214 Daher kann die in § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG zum Ausdruck kommende Loslösung des Verbotsrechts vom positiven Nutzungsrecht auch nicht gegen die Dinglichkeit des Nutzungsrechts angeführt werden. 215 (2) Irrelevanz der unterbliebenen Normierung eines Abwehrrechts Das fehlende Verbotsrecht lässt folglich keinen Rückschluss auf die Dinglichkeit zu. Pahlow versucht dieses Argument mit einem Vergleich von beschränkten dinglichen Rechten des Bürgerlichen Rechts und urheberrechtlichen Nutzungsrechten zu widerlegen, da § 31 Abs. 2 UrhG keine § 1090 Abs. 2 i. V. m. § 1027 BGB vergleichbare Bestimmung enthalte.216 Die fehlende Normierung des Abwehrrechts in § 31 Abs. 2 UrhG stehe dem Charakter des absoluten Rechts zwingend entgegen. Diese Argumentation geht aber fehl, weil § 31 Abs. 2 UrhG nicht der Schluss entnommen werden darf, der Lizenznehmer könne seine Rechtsposition gar nicht verteidigen. Für ausschließliche Nutzungsrechte findet sich eine derartige Regelung auch nicht in § 31 Abs. 3 UrhG, obwohl ein entsprechender Abwehranspruch erst recht bestehen muss, wenn dieses Nutzungsrecht sogar zu einer Aktivlegitimation im Rahmen des § 97 UrhG217 führt. Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen der Verteidigungsmöglichkeit des eigenen Rechts und des Vollrechts. Eine Beeinträchtigung der Dienstbarkeit i. S. d. § 1027 BGB kann sowohl in einer Erschwerung der Rechtsausübung, etwa

213  So auch Forkel, S. 89, 226; ders. NJW 1983, 1764 (1766); von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1247); von Gamm, UrhR, § 31 Rn. 11; Haberer, S. 115 f.; Knobloch, Rn. 77, 212 f., 412; Schanda GRUR Int. 1994, 275 (281 f.); Stückel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (557); dahin gehend auch Bortz, S. 153 f.; Pfingsten, S. 99; zum Patentrecht auch Leßmann DB 1987, 145 (152). Ansonsten fand dieser Aspekt aber bisher nicht ausreichend Beachtung; gänzlich verkannt etwa von Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 45; Haedicke, S. 85 f.; Hahn, S. 60 f.; Herbst, S. 166 f.; McGuire, S. 326, 469; Schindler, S. 36; Sosnitza, FS ­Schricker (2005), S. 183 (191); Vranckx, S. 217; Wohlfarth, S. 145. 214  Knobloch, Rn. 212; Lößl, S. 9; Schanda GRUR Int. 1994, 275 (281 f.) 215  So aber McGuire, S. 362. 216 Vgl. Pahlow, S. 287; ders. ZUM 2005, 865 (872). 217 S. dazu A. I. und C. III.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

dem beharrlichen Bestreiten des Rechts, 218 als auch in einer Einwirkung auf die Substanz des Grundstücks219 liegen. Hier wird diese Differenzierung deutlich. § 1027 BGB i. V. m. § 1004 BGB schützt als Beeinträchtigung der Dienstbarkeit Eingriffe in das Grundstück und die eigene Rechtsposition, obwohl Letzteres nicht ausdrücklich im Gesetz aufgeführt wird. Die Erwägungen zu § 1027 BGB lassen sich auf den Nießbrauch und das Pfandrecht übertragen. § 1065 BGB bzw. § 1227 BGB erklären die Abwehransprüche aus dem Eigentum für den Fall der Beeinträchtigung des Rechts für entsprechend anwendbar. Darunter sind ebenso Ansprüche zu fassen, die den Gegenstand, auf das sich das dingliche Recht bezieht, betreffen. 220 Auch § 1134 BGB (i. V. m. § 1192 Abs. 1 BGB) schützt vor Einwirkungen auf das Grundstück, die nicht unmittelbar gegen das dingliche Recht der Hypothek bzw. Grundschuld gerichtet sein müssen. 221 Wenngleich die Norm nach ihrem Wortlaut keine Verteidigung des dinglichen Rechts als solchem umfasst, muss es diese Möglichkeit dennoch erst recht geben. Obwohl die Reallast ein dingliches Recht ist, findet sich hier überhaupt kein gesetzlich geregeltes Verteidigungsrecht. 222 Ein Blick auf die beschränkten dinglichen Rechte des BGB verdeutlicht daher, dass eine fehlende Normierung des Abwehrrechts im Sinne eines absoluten Rechts in § 31 Abs. 2 UrhG nicht als Argument angeführt werden kann. (3) Zwischenergebnis Da einfache Nutzungsrechte neben dem negativen Abwehrrecht auch ein positives Nutzungsrecht gewähren, stellen sie absolute Rechte dar. Die ausdrückliche Normierung eines derartigen Abwehrrechts in § 31 Abs. 2 UrhG ist dafür nicht erforderlich. Ebenso kommt es für die Absolutheit des Nutzungsrechts nicht auf das Bestehen eines Verbotsrechts nach § 97 UrhG an. bb) Ableitung der Befugnis vom Vermögensobjekt Der Inhaber eines einfachen Nutzungsrechts erhält außerdem die erforderliche unmittelbare Rechtsmacht über das Rechtsobjekt. § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG definiert ein urheberrechtliches Nutzungsrecht als Recht, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen. Diese Norm begründet also keine Beziehung zum Vertragspartner, sondern zum Gegenstand der Lizenzierung. Auch die Absätze 2 und 3 sprechen von einer Berechtigung, das Werk zu nutzen. 218 MüKo-BGB/Joost,

BGB, § 1027 Rn. 3; so auch das RG in einer Entscheidung aus dem Jahr 1908 (vgl. den Bericht von Seelig/Scheele/Hacke JW 1908, 269 (274, Nr. 9)). 219 MüKo-BGB/Joost, BGB, § 1027 Rn. 3. 220  Vgl. Palandt/Bassenge, BGB, § 1065 Rn. 1, § 1227 Rn. 1. 221 Staudinger/Wolfsteiner, BGB, § 1134 Rn. 3. 222  Es wird aber nach h. M. § 1134 BGB analog angewendet (vgl. Staudinger/Mayer, BGB, Einl. § 1105 Rn. 44; MüKo-BGB/Joost, BGB, § 1105 Rn. 65; Westermann/Gursky/Eickmann, ­SachenR, § 123 Rn. 6). Westermann, ­SachenR (6. Aufl.), § 140 III 1, zog noch § 1004 BGB analog heran.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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Der Gesetzgeber hat damit nicht wie etwa bei § 535 Abs. 1 S. 1 BGB eine bloße Verpflichtung festgelegt, sondern die Nutzungsbefugnis am Urheberrecht dem Rechtskreis des Nutzers unmittelbar zugewiesen. Eine Vermittlung durch den Urheber ist nicht erforderlich. Da das Recht nicht gegenüber einer bestimmten Person, sondern an einem Gegenstand existiert, ist es dem Vermögen seines Inhabers zuzuordnen. cc) Verfügung bei der Rechtseinräumung Darüber hinaus nimmt die überwiegende Meinung bei der Einräumung eines ausschließlichen oder einfachen Nutzungsrechts eine Verfügung an. 223 Eine Verfügung besteht in der unmittelbaren Einwirkung auf ein Recht oder Rechtsverhältnis; sie hebt es auf, überträgt es, belastet es oder ändert den Inhalt. 224 Die Verfügung bewirkt jedoch nicht stets einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit bzw. einen zumindest anteiligen Verbrauch der Verfügungsmacht über das Verfügungsobjekt. 225 Entscheidend ist, dass sich das Rechtsgeschäft der Nutzungsgestattung auf einen Gegenstand bezieht, indem es unmittelbare rechtliche Wirkung auf diesen entfaltet. Dass Verfügungen nicht zwingend zu einem Recht mit ausschließlicher Wirkung führen müssen, zeigt die Dienstbarkeit. 226 Dennoch erscheint eine Übertragung des Verfügungsbegriffs aus dem BGB in das Urheberrecht auf das einfache Nutzungsrecht zunächst problematisch, weil es sich nach dem hier zu Grunde gelegten Verständnis der Rechtseinräumung nicht um eine Rechteübertragung handelt, sondern um eine Rechtsbegründung, die typisch für schuldrechtliche Rechte ist227. Der Urheber verbraucht bei der Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts keine Verfügungsbefugnis zur Einräumung weiterer Rechte am Werk. Er verliert allein die Möglichkeit, einer bestimmten Person die Werknutzung zu untersagen. Auch der Vermieter einer Sache verliert seine Untersagungsbefugnis, die Vermietung stellt aber keine Verfügung dar. 228

223  Vgl. BGH GRUR 2010, 628 Rn. 28 f. – Vorschaubilder I; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 24; Götting, FG ­Schricker (1995), S. 53 (67); Lisch, S. 30; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 29 Rn. 14, § 31 Rn. 8; Pfingsten, S. 24 f.; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 897; Schack, UrhR, Rn. 604; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 54, 75; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 17; Srocke, S. 50. 224 S. B. II. 1. a) cc). 225 S. B. II. 1. a) cc). 226  Forkel, FS Kraft, S. 85 (99); Lößl, S. 10; Hirte/Knof JZ 2011, 889 (891, Fn. 25), am Beispiel des Wegerechts (als Grunddienstbarkeit, § 1018 BGB). 227 Vgl. Stückel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (555). 228  Bei der Übertragung von Nutzungsrechten gem. § 34 UrhG handelt es sich um eine Verfügung (­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 34 Rn. 10; Wandtke/ Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 34 Rn. 4). Die zur Einräumung von Nutzungsrechten durch den Urheber diskutierte Problematik ergibt sich hier nicht, weil der Veräußernde seine Verfügungsbefugnis verliert.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

Entscheidend ist jedoch, dass jedes gegenstandsbezogene Rechtsgeschäft eine Verfügung darstellt. 229 Da der Inhaber eines einfachen Nutzungsrechts die unmittelbare Rechtsmacht über das Rechtsobjekt erhält bzw. die Befugnis vom Vermögensobjekt abgeleitet wird, stellt die Nutzungsrechtseinräumung ein gegenstandsbezogenes Rechtsgeschäft und somit eine Verfügung dar. Nach anderer Ansicht soll sich eine Verfügung aus dem Verbrauch der Verfügungsmacht auf Grund des Sukzessionsschutzes (§ 33 UrhG) ergeben, weil ein in Zukunft vergebenes ausschließliches Nutzungsrecht nicht mehr zur völlig alleinigen Nutzung berechtigt. 230 Der Urheber verbraucht nach dieser Vorstellung also einen Teil seiner Möglichkeit, eine völlige Alleinstellung des Lizenzerwerbers herzustellen. Wie dargelegt ist der Verbrauch der Verfügungsmacht jedoch kein zwingendes Element der Verfügung. 231 Nach hier vertretenem Verständnis stellt der Sukzessionsschutz ferner eine Folge der Dinglichkeit dar, 232 so dass eine Argumentation mit der Existenz von § 33 UrhG zur Rechtsnatur des einfachen Nutzungsrechts in einen Zirkelschluss führt. dd) Zwischenergebnis Ein einfaches rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht verleiht seinem Inhaber ein positives Nutzungs- und ein negatives Abwehrrecht, weshalb es ein absolutes Recht darstellt. Da dieses absolute Recht von einem Gegenstand abgeleitet wird, handelt es sich um ein dingliches Recht. Die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts erfolgt durch die Vornahme einer Verfügung. Die Dinglichkeit ergibt sich aus dem Charakter des Nutzungsrechts und nicht daraus, dass dieses als Ausschnitt aus dem Vollrecht dessen Rechtsnatur teilen muss, wie von den ersten Vertretern dieser Ansicht angenommen. b) Bedeutung der Normierung des Sukzessionsschutzes in § 33 UrhG Das häufig von der herrschenden Meinung angebrachte Argument, für den dinglichen Charakter des einfachen Nutzungsrechts spreche der Sukzessionsschutz aus § 33 S. 1 UrhG, 233 steht neben dem fehlenden Verbotsrecht im Zentrum der Diskussion über den Lizenzcharakter.

229 S. dazu

B. II. 1. a) cc).

230 So Bortz, S. 42 f., 48 f.; Götting, FG S ­ chricker (1995), S. 53 (67); Haedicke, S. 86; Kraßer

GRUR Int. 1973, 230 (233 f.); Picot, S. 59, Schack, UrhR, Rn. 604; Stier, S. 57; so zur Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts auch Forkel, S. 221. A. A. McGuire, S. 383. 231 S. B. II. 1. a) cc). 232 S. B. II. 1. b) aa). 233 So Forkel, S. 224; ders., FS Kraft, S. 85 (99); ders. NJW 1983, 1764 (1765); Lisch, S. 37; Limper/Musiol/Lutz, Hdb. UrhMR, Kap. 3 Rn. 492; Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 25 Rn. 1; Picot, S. 59; Schack, UrhR, Rn. 604; Scholz GRUR 2009, 1107 (1109); ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 83; C. Schulz, Rn. 201 (Fn. 233); Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 52; Smid/Lieder DZWIR 2005, 7

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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aa) Umkehrung des Arguments aus § 33 UrhG Zunächst kehrt die Gegenansicht die Argumentation um: Ein dinglicher Charakter sei früher zur Rechtfertigung des ökonomisch bedeutsamen Sukzessionsschutzes notwendig gewesen, dieser jedoch mit dem Inkrafttreten des UrhG und dessen § 33 festgeschrieben worden, weshalb ein dinglicher Charakter zum Schutz der Lizenznehmer nunmehr überflüssig sei. 234 Daher spreche die Existenz des § 33 UrhG gerade für einen schuldrechtlichen Charakter. In der Tat ist zuzugeben, dass der Gesetzgeber 1962 von einer derartigen Rechtsnatur des einfachen Nutzungsrechts bei der Schaffung der nutzungsrechtlichen Regelungen im UrhG ausging. 235 Nach der Gegenansicht verdeutlichen darüber hinaus auch andere zivilrechtliche Regelungen (etwa §§ 566 (i. V. m. §§ 578 Abs. 1, 581 Abs. 2, 593b), 986 Abs. 2 BGB), die schuldrechtlichen Rechten einen Sukzessionsschutz verleihen, dass § 33 UrhG ebenso wie diese Vorschriften des BGB eine Stärkung relativer Rechte bewirke.236 Dagegen spricht aber entscheidend, dass der Gesetzgeber im Jahr 2002 die ausschließlichen den einfachen Nutzungsrechten in § 33 UrhG gleichsetzte.237 Da sich in der Praxis der dingliche Charakter des ausschließlichen Nutzungsrechts durchgesetzt hat und weitgehend anerkannt wird, 238 hätte der Gesetzgeber auf die Ergänzung des Wortlauts des § 33 UrhG um die ausschließlichen Nutzungsrechte verzichten können. Der Hinweis, im Falle eines dinglichen Charakters des einfachen Nutzungsrechts komme § 33 UrhG lediglich ein deklaratorischer Charakter zu, 239 ist zutreffend. Dies kann die Argumentationskraft dieser normierten Gleichsetzung allerdings nicht mindern, denn zumindest für ausschließliche Nutzungsrechte schien sich der Gesetzgeber an einer deklaratorischen Funktion nicht zu stören. Die herrschende Meinung wendet sich aus anderen Gründen schon lange gegen den Einwand des § 566 BGB, weil die Regelungswirkung dieser Norm nicht unmittelbar in das Immaterialgüterrecht übertragen werden könne. Die Vorschrift setze eine Besitzüberlassung voraus, die kein Rechtsgeschäft, sondern (8); BeckOK-UrhR/Soppe, UrhG, § 31 Rn. 65; Srocke, S. 51; Stier, S. 49; Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (556); Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 31. 234 So Adolphsen/Daneshzadeh Tabrizi GRUR 2011, 384 (388); Cebulla, S. 144; Da­ neshzadeh Tabrizi, S. 68; Hauck AcP 211 (2011), 626 (634 f.); Pahlow, S. 54, 272, 280–282; ders. ZUM 2005, 865 (868–870); ders. WM 2008, 2041 (2042); Schindler, S. 35; Vranckx, S. 216. 235  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 56. 236 So Adolphsen/Daneshzadeh Tabrizi GRUR 2011, 384 (388); Dieselhorst CR 2010, 69 (72); Götting, FG ­Schricker (1995), S. 53 (68); Hauck AcP 211 (2011), 626 (639) (der zudem auf § 746 BGB verweist); McGuire, S. 373 f. (die zudem auf §§ 613a, 746 BGB verweist). 237 Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 25 Rn. 1; Pfingsten, S. 101; Srocke, S. 51; dahin gehend auch Lisch, S. 39; zunächst auch McGuire, S. 245. Dies., S. 373 f., wendet dann aber gegen die Argumentation mit § 33 UrhG überhaupt ein, der Gesetzgeber wollte mit dieser Norm lediglich wirtschaftliche Interessen berücksichtigen, nicht hingegen eine dogmatische Entscheidung treffen. 238  Zu Nachweisen s. B. II. 3. 239 So Dietrich/Szalai MMR 2012, 687 (687).

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

einen Realakt darstelle. 240 Vor allem wirke § 566 BGB stets nur in Vertragsverhältnissen, weil ein Vertragsübergang auf einen neuen Vermieter stattgefunden hat. 241 Das Urheberrecht ist aber nicht übertragbar, so dass die dieser Norm zu Grunde liegende Konstellation nicht auftrete. Diese Einwände überzeugen nicht, da trotz dieser Erwägungen § 566 BGB verdeutlicht, dass der Gesetzgeber einem schuldrechtlichen Anspruch in einem bestimmten Bereich eine dinglichen Rechten ähnliche Wirkung zukommen lassen kann. Dennoch kann die Argumentation der Mindermeinung nicht durchgreifen, weil dem Schluss von § 566 BGB und anderen Normen auf die Rechtsnatur des urheberrechtlichen Nutzungsrechts die heutige Ausgestaltung des § 33 UrhG entgegensteht. bb) Abdingbarkeit des Sukzessionsschutzes Die Abdingbarkeit des Sukzessionsschutzes wird weitgehend bejaht. 242 Dies soll gegen die Dinglichkeit des einfachen Nutzungsrechts sprechen, weil die Ausgestaltung der Rechtsnatur nicht der Disposition der Parteien unterliege. 243 Richtig ist, dass Lizenzgeber und -nehmer kein Nutzungsrecht vereinbaren können, das sämtliche Charakteristika des dinglichen Rechts mit Ausnahme des Sukzessionsschutzes aufweist. Dennoch kann die Abbedingung des Sukzessionsschutzes so ausgelegt werden, dass die Parteien kein dingliches Nutzungsrecht, sondern eine schuldrechtliche Gestattung vereinbaren. In diesem Fall kann nicht von einem dinglichen Recht gesprochen werden. Die Gestattung wirkt vielmehr nur schuldrechtlich, nämlich lediglich gegenüber dem Urheber. 244 Eine derartige Beschränkung der Nutzungsbefugnis auf ihre Wirkung gegenüber nur einer Person ist dann wesentliches Element der Vereinbarung. Dieses wiederum ist charakteristisch für schuldrechtliche Gestattungen. Soll die Nutzungsbefugnis nicht gegenüber später eingeräumten Nutzungsrechten Bestand haben, ist es auch sachgerecht, dass diese nicht im Sinne eines absoluten Rechts gegenüber Dritten Wirkung entfaltet. Somit bleibt im Falle der Abbe240  Forkel NJW 1983, 1764 (1766) (zu § 571 BGB a. F.); Nolden, S. 40; Pfingsten, S. 102; Picot, S. 60 (Fn. 166); Stier, S. 58. 241  Forkel NJW 1764 (1766) (zu § 571 BGB a. F.); von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1247); Lisch, S. 38; Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (556); zum Patentrecht auch Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (387). 242  Vgl. etwa BT-Drs. IV/270, S. 56; Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (234); Loewenheim/ Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 26 Rn. 32; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 236; Stier, S. 45. Gegen die Möglichkeit einer Abbedingung jedoch Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (558), die sich auf den vom Gesetzgeber intendierten Schutz des Lizenznehmers berufen und dabei übersehen, dass der Gesetzgeber selbst von der Abdingbarkeit ausging (vgl. Nachweis aus BT-Drs. in dieser Fußnote), sowie McGuire, S. 439, 578 f. 243 So Pahlow, S. 284; ders., ZUM 2005, 865 (870). 244  Jänich, S. 342; Knobloch, Rn. 164; Ohly, S. 277; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 33 Rn. 4; Stier, S. 59; Wohlfarth, S. 144.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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dingung des Sukzessionsschutzes die Verfügungswirkung der Rechtseinräumung aus. 245 Um nicht den Eindruck entstehen zu lassen, die Dinglichkeit unterliege einer Vereinbarungsmöglichkeit, sollte für den Fall der Abbedingung des Sukzessionsschutzes nicht von einem Nutzungsrecht i. S. d. § 31 UrhG gesprochen werden. cc) Dogmatische Bedeutung des Sukzessionsschutzes Wie dargelegt kann die Normierung des Sukzessionsschutzes in § 33 UrhG nicht gegen den dinglichen Charakter des einfachen urheberrechtlichen Nutzungsrechts angeführt werden. Dennoch ist es ebenso unzutreffend, wenn der Sukzessionsschutz von der herrschenden Meinung derart als Argument herangezogen wird, dass aus dem Bestehen einer typischen dinglichen Wirkung auf das Vorliegen eines dinglichen Rechts geschlossen wird. 246 Der Sukzessionsschutz stellt ein notwendiges, aber kein hinreichendes Kriterium dar. 247 Richtigerweise ergibt sich der Sukzessionsschutz als Folge der Dinglichkeit eines Rechts. Eine gesetzliche Anordnung des Sukzessionsschutzes ist daher dogmatisch überflüssig. 248 Dennoch bringt diese deklaratorische Norm Klarheit für den wirtschaftlich äußerst bedeutsamen Sukzessionsschutz. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung dieser Vorschrift außerdem eine richtungsweisende Wertung für das Lizenzvertragsrecht in Bezug auf den Bestand von Nutzungsrechten getroffen. c) Wortlaut Der Wortlaut des § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG gibt einen wesentlichen Hinweis auf den Rechtscharakter eines Nutzungsrechts. 249 Zwar kann ein „Recht“ auch ein relatives Recht sein. Man unterscheidet nämlich zwischen absoluten Rechten, relativen Rechten und Gestaltungsrechten. 250 Die Norm verdeutlicht dennoch, dass die Einräumung eines Nutzungsrechts am Gegenstand der Lizenzierung und nicht an dem Verhältnis zwischen zwei Personen anknüpft, so dass der Gesetzgeber die Nutzungsbefugnis am Urheberrecht dem Rechtskreis des Nutzers unmittelbar zugewiesen hat. 251 245 

So auch Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (234). Bortz, S. 52; Daneshzadeh Tabrizi, S. 68; Enchelmaier, S. 97 f.; Fischer WM 2013, 821 (829); McGuire, S. 386; Obergfell, S. 67; i. E. ebenso Füller, S. 54; dahin gehend auch Forkel, S. 88 (widersprüchlich dann aber auf S. 224). Daher kann die für die Absolutheit eines Rechts erforderliche Wirkung gegenüber Dritten nicht aus § 33 UrhG folgen (so aber Pfingsten, S. 99). 247  McGuire, S. 533. 248 Vgl. Sosnitza, FS S ­ chricker (2005), S. 183 (191). Nach Hirte/Knof JZ 2011, 889 (900), soll ein Sukzessionsschutz allerdings nur vom Gesetzgeber eingerichtet werden können. 249  So i. E. auch Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 45. 250 Staudinger/Seiler, Einl. zum ­SachenR, Rn. 18. S. auch Teil 2 G. II. 1. 251 S. B. II. 3. a) bb). 246 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

Hingegen kann der Verwendung des Begriffs der Verfügung in § 40 Abs. 3 UrhG keine Aussage entnommen werden, weil sich die Formulierung bereits in dem Gesetzesentwurf von 1962 befand, bei dessen Erarbeitung der Gesetzgeber noch von einem schuldrechtlichen Charakter des einfachen Nutzungsrechts ausging. 252 d) Gesetzgeberischer Wille aa) Unterscheidung in § 29 Abs. 2 UrhG Ganz wesentlich für die herrschende Auffassung zur Dinglichkeit des Nutzungsrechts scheint zunächst die in § 29 Abs. 2 UrhG vorgenommene Abgrenzung zwischen der Einräumung von Nutzungsrechten i. S. d. § 31 Abs. 1 UrhG und „schuldrechtlichen Einwilligungen und Vereinbarungen“ zu sprechen. 253 Da einfache und ausschließliche Nutzungsrechte gemeinsam den schuldrechtlichen Gestattungen gegenübergestellt werden, legt diese Norm außerdem eine Gleichbehandlung der beiden Lizenzformen nahe. Als die im Jahr 1962 veröffentlichte Begründung zum Entwurf des UrhG von einem schuldrechtlichen Charakter ausging, 254 existierte diese Vorschrift noch nicht. Sie wurde erst 2002 eingeführt und könnte als Änderung der Auffassung des Gesetzgebers verstanden werden. In der Begründung zum Gesetzesentwurf einer Reihe von Mitgliedern des Bundestages sowie der Regierungsfraktionen stellt sich die Bezugnahme auf Rechtsgeschäfte über Urheberpersönlichkeitsrechte zunächst noch als Schwerpunkt der Zielsetzung des § 29 Abs. 2 UrhG dar. 255 Dies gilt ebenso für den sog. Professorenentwurf aus dem Jahr 2000 zum Urhebervertragsgesetz256, der erstmals den § 29 Abs. 2 enthielt. 257 Rechtsgeschäfte über Urheberpersönlichkeitsrechte sollten in § 39 UrhG geregelt werden, so dass ein Verweis in § 29 UrhG aufgenommen wurde. Erst der Bundesrat wies in seiner Stellungnahme zum gleichlautenden Gesetzesentwurf der Bundesregierung auf die Auswirkung der Formulierung des § 29 Abs. 2 UrhG für die Rechtsnatur des Nutzungsrechts ausdrücklich hin. 258 Zwar sprach sich die Bundesregierung daraufhin in ihrer Gegenäußerung für ein Offenlassen des Problems der Dinglichkeit aus. 259 Der Rechtsausschuss des 252 

McGuire, S. 543–545; vgl. dazu BT-Drs. IV/270, S. 56. I. E. ebenso Haberer, S. 64. Brandenburg, S. 33 f.; Dietrich/Szalai MMR 2012, 687 (687); Knobloch, Rn. 163, 166; Lisch, S. 39; Pfingsten, S. 101 f.; Schack, UrhR, Rn. 604; Scherenberg, S. 26; Scholz GRUR 2009, 1107 (1109); Szalai ZUM 2012, 790 (792). A. A. Daneshzadeh Tabrizi, S. 77 f.; Pahlow, S. 280; ders. ZUM 2005, 865 (871). Zu schuldrechtlichen Gestattungen s. A. III. 1. 254  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 56. 255  Vgl. BT-Drs. 14/6433, S. 14. 256  Veröffentlicht unter GRUR 2000, 765. 257  Vgl. GRUR 2000, 765 (773). 258  Vgl. BT-Drs. 14/7564, S. 6. 259  BT-Drs. 14/7564, S. 11. 253 

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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Bundestages ließ die Formulierung unberührt. 260 Er übernahm allerdings nicht den Änderungsvorschlag zu § 39 UrhG, so dass dementsprechend auch § 29 Abs. 2 UrhG hätte angepasst werden müssen, was jedoch unterblieb. Somit ist fraglich, ob im weiteren Gesetzgebungsverfahren dem zweiten Absatz des § 29 UrhG und dementsprechend auch dessen Auswirkungen auf die Rechtsnatur des Nutzungsrechts überhaupt Beachtung geschenkt wurde. Der Bundestag beschloss die Fassung des Entwurfs, der Bundesrat erhob keinerlei Einwände. Man möchte davon ausgehen, dass die sich am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorgane, jedenfalls der Bundesrat, der Auswirkung des neuen § 29 Abs. 2 UrhG bewusst waren. Die Entstehungsgeschichte der Norm lässt dennoch Zweifel an der Durchschlagskraft des Arguments aus § 29 Abs. 2 UrhG aufkommen. bb) Reform des Insolvenzrechts Demgegenüber versucht die Gegenansicht aus der Diskussion um eine insolvenzrechtliche Regelung der Lizenz den gesetzgeberischen Willen zu ihren Gunsten zu interpretieren. (1) Entwurfsregelungen zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen Der im Jahr 2007 von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen schlug die Aufnahme eines § 108a in die InsO vor. 261 Diese Norm sollte ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausschließen. Auf Grund der Kritik von Seiten des Bundesrates, der Sachverständigen sowie der Literatur (die sich jedoch nicht auf die Regelung der Insolvenzfestigkeit als solche bezog) wurde diese Norm nicht in das Gesetz eingefügt. 262 Der vom Bundesministerium der Justiz im Jahr 2012 erarbeitete Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen 263 griff die Idee eines § 108a InsO erneut auf, sah jedoch eine Beibehaltung des Verwalterwahlrechts und für den Fall der Erfüllungsablehnung einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Lizenzvertrages vor. Auch dieser Entwurf stieß auf heftige Kritik und scheiterte schließlich. 264 In der Literatur 260 

Vgl. BT-Drs. 14/8058, S. 4 Der Entwurf ist veröffentlicht unter BR-Drucks 600/07 sowie BT-Drucks 16/7416. 262  Zur geäußerten Kritik vgl. etwa BR-Drucks 600/07 (B), S. 5 f.; Heim NZI 2008, 338 (342 f.); Pahlow WM 2008, 2041 (2047 f.). S. zum Ganzen Obergfell/Hauck/Zurth, LVR, Kap. 5 Rn. 62 f. 263 Abrufbar unter http://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/RefE_ InsoII (letzter Abruf: 18.11.2015). 264  Zur geäußerten Kritik vgl. etwa Bullinger/Hermes NZI 2012, 492 (498); Hirte KSzW 2012, 268 (269 f.); McGuire GRUR 2012, 657 (664); Verweyen K&R 2012, 563 (565 f.). S. zum Ganzen Obergfell/Hauck/Zurth, LVR, Kap. 5 Rn. 68 f. 261 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

wird trotz aller Kritik an den beiden bisherigen Gesetzesinitiativen ganz überwiegend die Forderung nach einer gesetzlichen Regelung zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen aufrechterhalten. 265 (2) § 108a InsO-E als Vorschlag einer deklaratorischen Norm Zu Recht wird zunächst darauf hingewiesen, es würde eines § 108a InsO zur Regelung des Lizenzvertrages in der Insolvenz des Lizenzgebers und der Diskussion in Gesetzgebungsverfahren und Wissenschaft nicht bedürfen, wenn der Lizenz ein dinglicher Charakter zukäme.266 Daraus kann aber nicht auf einen schuldrechtlichen Charakter von Nutzungsrechten geschlossen werden. Abgesehen davon, dass sich der Entwurf dieser Norm unmittelbar lediglich auf den Lizenzvertrag und nicht auf das Nutzungsrecht als solches bezog sowie schon allein die Rechtssicherheit angesichts der mittlerweile kaum noch überschaubaren Diskussion um die Problematik der Lizenz in der Insolvenz eine Klarstellung des Gesetzgebers nahelegte, kann die ohnehin eintretende Wirkung des dinglichen Rechts durchaus ausdrücklich normiert werden, wie das Beispiel des § 33 UrhG zumindest im Hinblick auf ausschließliche Nutzungsrechte zeigt. Die Gesetzesentwürfe beschränkten sich außerdem nicht auf die bloße Festlegung der Insolvenzfestigkeit, sondern intendierten eine differenziertere Regelung. e) Insolvenzrechtliche Konsequenzen aus dem dinglichen Charakter Unabhängig von der Bedeutung und den Auswirkungen gescheiterter Reformen des Insolvenzrechts werden dogmatische Konsequenzen aus der Dinglichkeit von Nutzungsrechten bewertet und als ergebnisorientierte Argumentation in die Diskussion um die Rechtsnatur eingebracht. Denn die Unterscheidung von dinglichem und schuldrechtlichem Recht spielt im praxisrelevanten Insolvenzrecht eine wesentliche Rolle. aa) Dauerschuldcharakter des Nutzungsvertrages als Argument gegen einen dinglichen Charakter Weist ein einfaches Nutzungsrecht einen dinglichen Charakter auf, folgt daraus, dass der Rechtsverschaffungspflicht im zugrunde liegenden Nutzungsvertrag kein Dauerschuldcharakter zuteilwird. 267 Dieses Ergebnis soll ein Argument gegen die Dinglichkeit des Nutzungsrechts sein, weil dann der Lizenzgeber in Vorleistung geht, also das Synallagma aufgelöst wird und ihm kein Zurückbe265 Vgl. Berger GRUR 2013, 321 (333 f.); Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, §§ 103, 105, 108 InsO Rn. 30; Bullinger/Hermes NZI 2012, 492 (498); McGuire GRUR 2012, 657 (659); Schmid GRUR-Prax 2012, 75 (77). 266 So McGuire, S. 392 f. 267 S. dazu C. V.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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haltungsrecht zugutekommt. 268 Die Vorleistung benachteilige den Lizenzgeber für den Fall der Insolvenz des Lizenznehmers. Abgesehen davon, dass eine Lizenzgebühr auch in einer einmaligen Pauschalgebühr bestehen kann, 269 handelt es sich hier um das im Geschäftsverkehr übliche Insolvenzrisiko. Diese Situation des Lizenzvertrages stellt sich vergleichbar mit der einer Ratenzahlung im Kaufrecht dar. Dort wird dann regelmäßig ein Eigentumsvorbehalt zur Sicherung vorliegen, d. h. der endgültige Erwerb des Eigentums wird mit Hilfe einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) an die vollständige Kaufpreiszahlung geknüpft (vgl. § 449 Abs. 1 BGB). Aber auch im Urhebervertragsrecht kann eine Bedingung vereinbart werden, die als auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) zum Erlöschen eines Nutzungsrechts führt.270 Die Charakterisierung der Rechtseinräumung als einmaligen Akt ist daher keine derart nachteilige Konsequenz, dass ein dinglicher Charakter abgelehnt werden müsste. bb) Fortbestehen des Nutzungsrechts bei Insolvenz des Lizenznehmers Daneben wird es für nicht sachgerecht gehalten, dass die Lizenz als dingliches Recht im Falle der Insolvenz des Lizenznehmers in die Insolvenzmasse fällt, 271 der Verwerter also zunächst ein Nutzungsrecht behält, ohne eine angemessene Vergütung nach Ablehnung der Vertragserfüllung durch den Insolvenzverwalter (§ 103 Abs. 2 InsO) entrichten zu müssen. Das Nutzungsrecht erlischt durch die Insolvenz des Lizenznehmers nämlich nicht ohne Weiteres. Selbst wenn man dem Lizenzgeber ein Kündigungsrecht im Falle einer Erfüllungsablehnung272 oder einer lizenzvertragswidrigen oder mangelhaften Ausübung des Nutzungsrechts273 gewährt, wird der sich an die Kündigung anschließende Bereicherungsanspruch des Lizenzgebers nicht von § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst, weil die Bereicherung schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintrat. 274 Eine vor Eröffnung erlangte Bereicherung des Schuldners begründet keine Masseschuld, sondern lediglich eine Insolvenzforderung, auch wenn der Rechtsgrund erst nach Eröffnung wegfällt. 275 Ein teilweise geforderter auto268 

McGuire, S. 420–422, 624 f. Das räumt auch McGuire, S. 424, ein. 270  BGH GRUR 1958, 504 (505 f.) – Die Privatsekretärin; Schwarz/Klingner GRUR 1998, 103 (109); Obergfell/Hauck/Zurth, LVR, Kap. 5 Rn. 84. S. auch Teil 3 A. IV. 2. 271 So McGuire, S. 430–433; dies. GRUR 2009, 13 (16 f.). 272 So Bärenz NZI 2006, 72 (75 f.); Schack, UrhR, Rn. 888. 273 So Pahlow, S. 472. 274 S. auch Bortz, S. 162; Haberer, S. 131. 275  BGH NZI 2009, 475 Rn. 12; BGH NZI 2011, 143 Rn. 10; Bortz, S. 162; MüKo-­I nsO/ Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 209, 212, 215; Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (265); HK-InsO/Lohmann, InsO, § 55 Rn. 25; Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 55 Rn. 85. A. A. Abel NZI 2003, 121 (126). Für einen aussonderungsfähigen Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 2, Alt. 1 BGB analog Oeter/ Ruttig ZUM 2003, 611 (619–621). Lisch, S. 106 f., befürwortet ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) des Urhebers. 269 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

matischer Heimfall 276 kommt wegen der Aufgabe der sog. Erlöschenstheorie durch den BGH ebenfalls nicht in Betracht. 277 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt nämlich nunmehr kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche, sondern verhindert lediglich ihre Durchsetzbarkeit.278 Während bei ausschließlichen Nutzungsrechten die Möglichkeit des Rückrufs wegen Nichtausübung gem. § 41 UrhG besteht, 279 muss der Lizenzgeber einer einfachen Lizenz diese Situation hinnehmen. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung desjenigen Teiles des Lizenzvertrages ab, der ein Dauerschuldverhältnis darstellt, ist der Vergütungsanspruch des Lizenzgebers nicht mehr durchsetzbar. Nunmehr entstehende Ansprüche werden ebenso wie vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene Ansprüche des Lizenzgebers, die noch nicht erfüllt wurden, nur als Insolvenzforderung quotenmäßig bedient. Käme einem einfachen Nutzungsrecht hingegen lediglich ein schuldrechtlicher Charakter zu, hätte der Insolvenzverwalter die Wahl, ob er an dem Lizenzverhältnis festhalten möchte (§ 103 InsO). Die Einräumung der Nutzungsbefugnis würde kein gesondertes Rechtsgeschäft, sondern einen Teil des schuldrechtlichen Lizenzvertrages, mithin eines gegenseitigen Vertrages, darstellen. Da die Nutzungsgestattung noch nicht vollständig erfüllt wäre, ließe sich § 103 InsO unmittelbar anwenden. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für eine Aufrechterhaltung und damit für ein Fortbestehen der Nutzungsbefugnis, bliebe der Insolvenzschuldner auch weiterhin zur Zahlung der Lizenzgebühren verpflichtet (Masseverbindlichkeit, § 51 Abs. 1 Nr. 2, Alt. 1 InsO). Eine Nutzungsbefugnis gäbe es daher nur gegen Lizenzgebühr. Lehnt der Insolvenzverwalter ab, bleibt dem Insolvenzgläubiger lediglich ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB), der als Insolvenzforderung nur quotenmäßig bedient wird. Es fiele dann aber ebenso die Nutzungsberechtigung weg. Insofern spielt die Unterscheidung von dinglichem und schuldrechtlichem Nutzungsrecht eine wesentliche Rolle. Die Konsequenzen aus der Lösung über den schuldrechtlichen Charakter der einfachen Lizenz werden teilweise für sachgerechter gehalten. In der Tat scheint es zunächst zu verwundern, dass der Lizenznehmer – auch im Falle einer womöglich selbst verschuldeten Insolvenz – seine Rechtsposition vollständig behält, ihn aber keine Vergütungspflicht mehr trifft. Dem Insolvenzverwalter mag die Ablehnung also unter ökonomischen Gesichtspunkten nicht schwerfallen. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung desjenigen Tei276  Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (120); von Frentz/Marder ZUM 2003, 94 (100 f.); Wallner ZIP 2004, 2076 (2079). 277  Bärenz NZI 2006, 72 (76). 278  So BGH NJW 2002, 2783 (2785); BGH GRUR 2006, 435 Rn. 22 – Softwarenutzungsrecht; BGH NJW 2013, 1245 Rn. 20. 279  Zum Rückruf wegen Insolvenz s. Ehle/Schwiddessen MMR 2012, 335; Wandtke/Bullinger/Wandtke, UrhG, § 41 Rn. 23.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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les des Lizenzvertrages ab, der ein Dauerschuldverhältnis darstellt, fallen damit aber auch möglicherweise bestehende Ansprüche des Insolvenzschuldners weg, wie etwa die Pflicht des Lizenzgebers zur Weiterentwicklung des Lizenzgegenstandes, beispielsweise im Softwarebereich. Vor allem jedoch entspricht das Risiko, ein Fortbestehen der Nutzungserlaubnis ohne Gegenleistung hinnehmen zu müssen, dem anderer dinglicher Rechte. 280 Da das Bestehen einer einfachen Lizenz die Verwertung durch den Urheber sowie andere Lizenznehmer nicht sonderlich behindert, 281 besteht ferner kein Grund, unter Wertungsgesichtspunkten eine Korrektur an der Rechtsnatur der Lizenz vorzunehmen. Ein Umkehrschluss aus § 41 UrhG, der ein Rückrufrecht des Urhebers bei Nichtausübung der Lizenz nur für ausschließliche Nutzungsrechte vorsieht, verdeutlicht schließlich, dass auch nach Ansicht des Gesetzgebers die Nichtausübung einer einfachen Lizenz die Interessen des Urhebers nicht derart beeinträchtigt, dass das Nutzungsrecht unbedingt wegfallen muss. Die Selbstständigkeit der dinglichen Lizenz gegenüber dem Urheberrecht widerspricht daher auch nicht dem monistischen Ansatz, also der engen Bindung des Nutzungsrechts an den Urheber. 282 Schließlich bleibt eine Bindung durch das geistige Band zwischen Mutter- und Tochterrecht. Hält man die sich aus der Insolvenz des Lizenznehmers ergebende Situation für unbillig, bieten sich darüber hinaus andere Lösungsmöglichkeiten, wie etwa die vorrangige Befriedigung analog § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Masseverbindlichkeit, wenn die Parteien eine Umsatzlizenzgebühr vereinbart hatten. 283 cc) Auswirkungen auf das Problem der Insolvenz des Lizenzgebers Wird das einfache Nutzungsrecht als echtes dingliches Recht betrachtet, erhält der Lizenznehmer im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. 284 Dieses Ergebnis führt zum Schutz getätigter Investitionen und trägt damit der wirtschaftlichen Bedeutung der Problematik Rechnung. Es wird in der Literatur nicht nur ganz überwiegend für sachgerecht gehalten und weiterhin eine Klarstellung durch den Gesetzgeber gefordert, 285 sondern entspricht auch der vom BGH in seiner Entscheidung „Reifen Progressiv“286 getroffenen Wertung. In dem dort streitgegenständlichen Sachverhalt war der Hauptlizenzgeber insolvent und verlor sein Nutzungsrecht, die Sublizenz blieb hiervon aber unberührt. Letztlich führte dies also zu einer Insolvenzfestigkeit der Sublizenz. Der dogmatische Weg zur Lösung des in der 280 

Haberer, S. 131; Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (400 f.). BGH GRUR 2009, 946 Rn. 23 f. – Reifen Progressiv. S. auch Teil 3 A. V. I. b). 282  So aber McGuire, S. 436, 548. 283 S. dazu ausführlich Obergfell/Hauck/Zurth, LVR, Kap. 5 Rn. 52. 284  A. A. Scherenberg, S. 73–76. S. allgemein B. II. 1. b) bb). 285  Zu Nachweisen s. B. II. 3. d) bb) (1). 286  BGH GRUR 2009, 946. 281 

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

Literatur vielfach erörterten Problems der Insolvenz des Lizenzgebers wird dabei wesentlich vereinfacht, weil zumindest für den Bestand des Nutzungsrechts Rechtsprobleme und Unklarheiten im Rahmen von § 103 InsO keine Bedeutung mehr erlangen. Die Aussonderung stellt die effektivste und eleganteste Lösung des Problems der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers dar. dd) Zwischenergebnis Die insolvenzrechtlichen Konsequenzen aus der Dinglichkeit des einfachen Nutzungsrechts, namentlich das Risiko des Lizenzgebers, eine Vorleistung erbracht zu haben und das Fortbestehen des Nutzungsrechts im Falle seiner Insolvenz hinnehmen zu müssen, unterscheiden sich nicht von denen anderer dinglicher Rechte. Sie gebieten keine Einordnung des einfachen Nutzungsrechts als schuldrechtliches Recht. Der dingliche Charakter des einfachen Nutzungsrechts führt zu einem Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) seines Inhabers im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers. Diese Konsequenz ist nicht das entscheidende Argument zur Annahme eines dinglichen Rechtscharakters. Sie verdeutlicht dennoch die Vorteile des hier vertretenen Ansatzes, weil das in der Literatur ganz überwiegend bevorzugte Ergebnis des Bestandes der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers auf direktem Weg erzielt wird. f) Eingeschränkter Typenzwang bei urheberrechtlichen Nutzungsrechten Der Einordnung des einfachen Nutzungsrechts als dingliches Recht wird eine für das Urheberrecht spezifische Rechtsfolge der Dinglichkeit entgegengehalten. Aus der Dinglichkeit folgt nämlich ein eingeschränkter Typenzwang des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG bei der inhaltlichen Gestaltung von Nutzungsrechten, was zu einer Beschränkung der Flexibilität der Lizenz führe.287 Bislang übliche Beschränkungsformen könnten möglicherweise von der mittlerweile überwiegenden Ansicht für unzulässig gehalten werden, was den Interessen der Parteien entgegenstehe. 288 Es darf einer Änderung der herrschenden Auffassung jedoch nicht entgegengehalten werden, die zuvor unrichtige Ansicht müsse aufrechterhalten bleiben, um den Rechtsverkehr vor Veränderungen zu bewahren. Dann könnte sich die herrschende Meinung nie verändern. Teilweise wird die Begrenzung der Aufspaltbarkeit sogar gerade als Vorteil und Argument für einen dinglichen Charakter betrachtet. 289

287  McGuire, S. 412. Zu Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit bei rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten auf Grund der dinglichen Rechtsnatur s. Teil 4 A. I. Zum Typenzwang s. Teil 2 D. VII. 1. a). 288  Dieselhorst CR 2010, 69 (73); McGuire, S. 413. 289 So etwa Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 25 Rn. 1; Obergfell, S. 67.

B. Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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g) Vergleich des einfachen Nutzungsrechts zur Dienstbarkeit Einige Vertreter der herrschenden Ansicht stellen einen Vergleich des einfachen Nutzungsrechts zur Dienstbarkeit (§§ 1018 ff. BGB) an, um einen dinglichen Charakter zu begründen. 290 Dies überzeugt jedoch nicht. Ein wichtiger Unterschied zum einfachen Nutzungsrecht besteht nämlich darin, dass der Gesetzgeber dem Inhaber einer Dienstbarkeit viel weiter reichende Abwehrmöglichkeiten bzw. Ansprüche gegen Dritte zugesteht (etwa § 1027 (i. V. m. § 1090 Abs. 2) BGB i. V. m. § 1004 BGB sowie – nach teilweise vertretener Ansicht entgegen dem Wortlaut – §§ 985 ff. BGB291). Unabhängig von der Anwendbarkeit der §§ 985 ff. BGB reicht der Abwehranspruch des § 1027 BGB aber schon deshalb weiter als die aus dem einfachen Nutzungsrecht resultierende Abwehrbefugnis, weil Störungen des Grundstücks, also des Gegenstandes, auf das sich das Recht bezieht, erfasst werden und nicht nur ein Schutz der Rechtsposition als solcher besteht. 292 So kann der Inhaber eines Wegerechts gegen die Bebauung des Grundstücks vorgehen. 293 Der Inhaber eines einfachen Nutzungsrechts hingegen kann Verletzungen des Urheberrechts nicht untersagen. 294 4. Dinglichkeit des ausschließlichen Nutzungsrechts Im Ergebnis bejaht die ganz überwiegende Auffassung zu Recht die Dinglichkeit des ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts. 295 Denn auch diese Form der Lizenz stellt eine eigene Rechtsposition dar, die gegen Angriffe Dritter verteidigt werden kann, mithin absolut wirkt, und von einem Gegenstand, nämlich dem Urheberrecht, abgeleitet wird. Darauf, dass der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts aktivlegitimiert im Rahmen von § 97 UrhG ist, 296 kommt es hingegen nicht an.

290 So Forkel NJW 1983, 1764 (1766); ders., FS Kraft, S. 85 (99); Rehbinder, UrhR, Rn. 560; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 32. Gegen eine Ähnlichkeit von Nießbrauch an Rechten (§§ 1068 ff. BGB) und urheberrechtlichem Nutzungsrecht Lisch, S. 39 f. 291 §§ 985 ff. BGB sollen danach Anwendung finden, wenn die Dienstbarkeit mit einem Besitzrecht verbunden ist, vgl. MüKo-BGB/Joost, BGB, § 1027 Rn. 1; NoKo-BGB/Otto, BGB, § 1027 Rn. 2. A. A. Staudinger/Mayer, BGB, § 1027 Rn. 23; Wilhelm, ­SachenR, Rn. 983. 292  Zur Reichweite des § 1027 BGB s. auch B. II. 3. a) aa) (2). 293  Vgl. BGH NJW-RR 2006, 237. 294 S. A. II. 1. 295  Zu Nachweisen dieser Auffassung s. B. II. 3. 296 S. dazu A. I. und C. III.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

5. Ergebnis Das einfache urheberrechtliche Nutzungsrecht stellt ebenso wie das ausschließliche ein absolutes Recht an einem Gegenstand und somit ein dingliches Recht dar. Die Dinglichkeit dient dabei der Verkehrsfähigkeit.297 Ferner wird eine bessere Abgrenzung zur sog. Negativlizenz ermöglicht, die lediglich ein schuldrechtlich wirkendes Versprechen der Nichtgeltendmachung von Verbotsrechten darstellt. 298 Sämtliche Nutzungsrechte genießen einen Sukzessionsschutz sowie eine Einzelzwangsvollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit. Dieses Ergebnis kann nicht auf den gesetzgeberischen Willen oder die Normierung des § 33 UrhG gestützt werden, wie von zahlreichen Vertretern der herrschenden Ansicht angenommen. Vielmehr führt die Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik zu dieser Schlussfolgerung. Normative oder praktische Erwägungen können die schlichte Subsumtion der einfachen urheberrechtlichen Lizenz unter die Eigenschaften des dinglichen Rechts nicht überlagern. Es überwiegen keine Gründe, eine von dieser Subsumtion abweichende Wertung vorzunehmen.

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts Aus dem hier entwickelten Verständnis der Rechtsnatur der Lizenz ergeben sich einige Folgerungen zur Dogmatik rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte. Dies gilt vor allem für die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsrechten. Darüber hinaus können besondere Konstruktionen von Nutzungsrechten wie die eingeschränkte Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) sowie Lizenzketten anhand der entwickelten Systematik präzise gezeichnet werden.

I. Möglichkeit zum Verzicht auf das Nutzungsrecht Auch nach der hier vertretenen dogmatischen Konstruktion kann der Inhaber auf sein Nutzungsrecht verzichten. Die Möglichkeit des Verzichts ergibt sich allgemein für konstitutiv eingeräumte Rechtspositionen 299 und für urheber297  Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (389); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 87. McGuire, S. 463, hingegen behauptet, die – durch die Dinglichkeit zweifellos verstärkte – Verkehrsfähigkeit entspreche nicht der Interessenlage der Parteien. 298  Zur Negativlizenz s. von Frentz/Masch ZIP 2011, 1245 (1247); Pahlow, S. 250–255. 299  von Tuhr, BGB AT II/1, S. 82. Zu dinglichen Rechten im Sachenrecht s. MüKo-BGB/ Schlüter, BGB, § 397 Rn. 19.

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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rechtliche Nutzungsrechte im Besonderen aus § 33 S. 2 a. E. UrhG. Ausschließliche Lizenzen fallen wegen des Bandes zum Urheberrecht automatisch zurück, einfache Lizenzen erlöschen.300 Es ist kein Rechtsgeschäft zur Rückübertragung erforderlich.301 Entsprechendes gilt bei einem Zeitablauf des Nutzungsrechts.

II. Eingeschränkte Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) Zu der im Jahr 2002 ausdrücklich eingeführten Möglichkeit der sog. eingeschränkten Ausschließlichkeit302 (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG), dem Urheber trotz Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts die Nutzung vorzubehalten, wird diskutiert, ob es sich hierbei um eine Sonderform der ausschließlichen Lizenz oder um eine Zwischenform zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz handelt.303 1. Vereinbarung der eingeschränkten Ausschließlichkeit als Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts Folgt man der hier vertretenen dogmatischen Konstruktion von Nutzungsrechten, lässt sich der Vorbehalt der Nutzung durch den Urheber so erklären, dass vom Inhaber der ausschließlichen Lizenz dem Urheber eine einfache Lizenz eingeräumt wird. Mit „Nutzung“ i. S. d. § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG kann schließlich nur die positive Nutzung gemeint sein, weil die Verbotsrechte gegen unberechtigte Nutzungshandlungen am Werk dem Urheber auch nach Einräumung einer ausschließlichen Lizenz – unabhängig davon, ob von § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG Gebrauch gemacht wird – zustehen.304 Insofern hat § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG lediglich deklaratorischen Charakter.

300  Von einem Rückfall auch der einfachen Lizenz ging jedoch der Gesetzgeber bei der Schaffung des UrhG aus, vgl. BT-Drs. IV/270, S. 55. 301  Schack, UrhR, Rn. 350, 595. 302  BT-Drs. 14/6433, S. 14; Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 25 Rn. 3. Teilweise auch als „alleinige Lizenz“ oder „Alleinlizenz“ bezeichnet (so etwa ­McGuire, S. 105–107; Obergfell/Hauck/Obergfell/Hauck, LVR, Kap. 1 Rn. 12; Pahlow, S. 480 (auf S. 216, Fn. 10, jedoch krit. gegenüber diesem Begriff); ders. WM 2008, 2041 (2042); Vranckx, S. 13), was im Patentrecht üblich ist (vgl. Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (380); Benkard/ Ullmann/Deichfuß, PatG, § 15 Rn. 90). 303  Vgl. dazu McGuire, S. 106 f. 304 S. dazu C. III. 1.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

2. Abgrenzung der eingeschränkten Ausschließlichkeit zur Beschränkung eingeräumter Rechte Kein Fall der eingeschränkten Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) liegt vor, wenn die Rechtseinräumung nur auf bestimmte Nutzungsarten beschränkt erfolgt. Dann erhält der Urheber kein einfaches Nutzungsrecht vom Inhaber der ausschließlichen Lizenz, sondern behält die ausschließliche Befugnis für einen Teil aus dem Strauß der Verwertungsrechte. Diesen Fall der beschränkten Rechtseinräumung und somit keinen Fall der eingeschränkten Ausschließlichkeit beschreiben die Auslegungsregeln der §§ 37, 38 Abs. 1–3, 88 Abs. 2, 89 Abs. 2 UrhG. Nach § 37 Abs. 1 UrhG verbleibt dem Urheber im Zweifel das Bearbeitungsrecht (§ 23 UrhG). Ein Nutzungsrecht zur Vervielfältigung erfasst im Zweifel nicht die Übertragung auf Bild- und Tonträger (§ 37 Abs. 2 UrhG). § 37 Abs. 3 UrhG betrifft die Ausformung eines Nutzungsrechts der öffentlichen Wiedergabe. § 38 Abs. 1 S. 2 UrhG beschränkt – soweit nichts anderes von den Parteien vereinbart ist – das ausschließliche Nutzungsrecht zur Aufnahme des Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung auf ein Jahr, gerechnet ab dem Erscheinen305, und räumt nicht lediglich dem Urheber eine einfache Lizenz ein. Für die Zeit danach verbleibt dem Lizenznehmer zwar ein einfaches Nutzungsrecht,306 aber es handelt sich dennoch bei § 38 Abs. 1 UrhG um eine Begrenzung des Rechts. Entsprechendes gilt für nicht periodisch erscheinende Sammlungen, wenn der Urheber keine Vergütung erhält (§ 38 Abs. 2 UrhG). Gemäß § 38 Abs. 3 S. 2 UrhG wird ein einer Zeitung eingeräumtes ausschließliches Nutzungsrecht im Zweifel bis zum Erscheinen (§ 6 Abs. 2 UrhG) beschränkt erteilt.307 Gemäß § 88 Abs. 2 S. 1 UrhG beinhaltet die Rechteeinräumung bei Filmwerken im Zweifel nicht die Befugnis zur Wiederverfilmung. Diese ist ferner im Zweifel auf zehn Jahre beschränkt (§ 88 Abs. 2 S. 2 UrhG). § 89 Abs. 2 UrhG begrenzt die im Voraus erfolgte Einräumung von Rechten am Filmwerk an Dritte. Der Unterschied zur eingeschränkten Ausschließlichkeit besteht darin, dass der Urheber allein zu den jeweiligen Nutzungshandlungen berechtigt bleibt.

305 ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Peukert,

UrhG, § 38 Rn. 6. UrhG, § 38 Rn. 14; ­S chricker/ Loewenheim/­Schricker/Peukert, UrhG, § 38 Rn. 6; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 38 Rn. 8. 307 Fromm/Nordemann/Nordemann-Schiffel, UrhG, § 38 Rn. 17. 306 Fromm/Nordemann/Nordemann-Schiffel,

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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3. Abgrenzung der eingeschränkten Ausschließlichkeit zum Zweitveröffentlichungsrecht aus § 38 Abs. 4 UrhG Nach § 38 Abs. 4 UrhG kann der Urheber eines wissenschaftlichen Beitrags, der im Rahmen einer mindestens zur Hälfte mit öffentlichen Mitteln geförderten Forschungstätigkeit entstanden und in einer periodisch mindestens zweimal jährlich erscheinenden Sammlung erschienen ist, dem Verleger oder Herausgeber stets nur ein ausschließliches Nutzungsrecht zur öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) einräumen, das die Befugnis zur nicht gewerblichen Nutzung auf ein Jahr befristetet beinhaltet (§ 38 Abs. 4 S. 1 UrhG). Das Besondere hieran ist, dass es sich nicht um eine Auslegungsregel, sondern um zwingendes Recht handelt (§ 38 Abs. 4 S. 3 UrhG). Der Urheber behält nicht im Zweifel eine Nutzungsbefugnis zurück, sondern kann neben dem Verleger oder Herausgeber sein Werk öffentlich zugänglich machen.308 Damit hat das Zweitveröffentlichungsrecht aus § 38 Abs. 4 UrhG eine der eingeschränkten Ausschließlichkeit ähnliche Wirkung. Der Unterschied liegt jedoch darin, dass es unabhängig vom Willen der Vertragsparteien per Gesetz entsteht. Nach anderer Auffassung soll das Zweitveröffentlichungsrecht eine Beschränkung der Möglichkeit des Urhebers sein, ausschließliche Nutzungsrechte einräumen, und daher § 37 Abs. 1, Abs. 2 UrhG und nicht § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG ähneln.309 Außerdem soll dies die Folge haben, dass der Urheber auf der Grundlage seines Zweitveröffentlichungsrechts weitere Nutzungsrechte vergeben kann.310 Unabhängig von dieser Möglichkeit des Urhebers311 besteht aber der wesentliche Unterschied des § 38 Abs. 4 UrhG zu Auslegungsregeln wie § 37 Abs. 1, Abs. 2 UrhG darin, dass eine parallele Befugnis zur öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) von Urheber und Verleger bzw. Herausgeber existiert. 4. Abgrenzung der eingeschränkten Ausschließlichkeit zur Berechtigung der Einräumung einfacher Nutzungsrechte Von der eingeschränkten Ausschließlichkeit nach § 31 Abs. 3 S. 2 UrhG ist ferner der Fall zu unterscheiden, dass der Urheber zur Einräumung einfacher Lizenzen befugt bleiben soll. Da er durch die Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts seine Rechtsposition zumindest in Bezug auf bestimmte Nutzungs-

308 Dreier/Schulze/Schulze,

UrhG, § 38 Rn. 35. Golla/Lück ZUM 2015, 550 (554). 310  Golla/Lück ZUM 2015, 550 (554). 311 Dafür spricht die Formulierung der Gesetzesbegründung, das Zweitveröffentlichungsrecht umfasse das Recht des Urhebers, „die öffentliche Zugänglichmachung des von ihm verfassten wissenschaftlichen Beitrags zu gestatten“ (BT-Drs. 17/13423, S. 10). 309 So

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

arten verliert und somit weitere Lizenzen grundsätzlich durch den Inhaber einer ausschließlichen Lizenz eingeräumt werden, ist von einer Ermächtigung durch den Berechtigten in Form einer Einwilligung (§ 185 Abs. 1 BGB) oder einer Vertretung gem. §§ 164 ff. BGB durch den Urheber mit entsprechender Vertretungsmacht aus der Vereinbarung auszugehen.

III. Ausschließliches Nutzungsrecht als Verbotsrecht Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz kann gegen Verletzungen des Urheberrechts vorgehen. Sein Verbotsrecht soll weiter als sein positives Nutzungsrecht reichen.312 Bezogen wird dies auf ein Vorgehen des Lizenznehmers gegen rechtswidrige Bearbeitungen i. S. d. § 3 UrhG, auch wenn der Lizenznehmer kein Bearbeiterrecht innehat. Diese Formel kann aber nicht auf andere Nutzungsarten angewendet werden.313 Vielmehr bleibt das Verbotsrecht auf die Nutzungsarten beschränkt, für die der Lizenznehmer Rechte erhalten hat. Das Verbotsrecht gegenüber unfreien Bearbeitungen kann demgegenüber damit erklärt werden, dass diese das Werk als Ganzes und somit auch alle dem Urheberrecht immanenten Verwertungsrechte betreffen. Nur insofern kann das Verbotsrecht weiter reichen. Wenngleich das aus einer Lizenz folgende positive Nutzungs- und negative Verbotsrecht grundsätzlich deckungsgleich sind, also dieselben Nutzungsarten betreffen, folgt aus § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG, dass beide Komponenten in ihrer Reichweite voneinander abweichen können.314 Es kann also die Einräumung eines Verbotsrechts vereinbart werden, dem kein positives Nutzungsrecht gegenübersteht. Da Letzteres beim Urheber verbleibt, kann der Lizenznehmer ein derartiges Verbotsrecht jedoch nicht gegen den Urheber ausüben.315 Dementsprechend kann der Urheber auch weitere Lizenzen erteilen, die gegenüber diesem Verbotsrecht wirksam bestehen.316

312  BGH GRUR 1999, 310 (311) – Taschenbuch-Ausgabe; BGH GRUR 1999, 984 (985) – Laras Tochter; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 82; Wandtke/Bullinger/von Wolff, UrhG, § 97 Rn. 9. 313  Ausdrücklich BGH GRUR 1992, 310 (311) – Taschenbuch-Lizenz; s. auch LG Mannheim BeckRS 2015, 13697. Krit. Ahrens UFITA 2001/III, 649 (677, Fn. 97). OLG Köln ZUM-RD 2015, 107 (108), erweitert das Verbotsrecht hingegen schon dann, wenn dies zum Schutz der Nutzungsbefugnis nach dem vom Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erforderlich ist. 314  LG München I MMR 2004, 192 (194); Hahn, S. 95; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 20; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 31 Rn. 79. 315  Ahrens UFITA 2001/III, 649 (674). 316  Ahrens UFITA 2001/III, 649 (674); Hahn, S. 81.

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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1. Aktivlegitimation des Urhebers nach Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts Neben dem Inhaber einer ausschließlichen Lizenz bleibt auch der Urheber aktivlegitimiert in Bezug auf Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche.317 Dies gilt zunächst, wenn einzelne Nutzungsarten beim Urheber verblieben sind.318 Im Übrigen wird als Rechtfertigung für die Aktivlegitimation des Urhebers ein schutzwürdiges Interesse des Urhebers vorausgesetzt und dafür – abgesehen von ideellen Interessen319 – maßgeblich auf die fortdauernde Beteiligung an den Verwertungserlösen abgestellt.320 Ein dogmatisches Fundament für diese Voraussetzung erschließt sich jedoch nicht. Die Forderung eines eigenen schutzwürdigen Interesses erinnert zunächst an die Prozessstandschaft. Diese wird in diesem Zusammenhang jedoch nicht genannt und muss auch gar nicht herangezogen werden. Dogmatisch schlüssig kann die Aktivlegitimation des Urhebers mit dem geistigen Band zum Nutzungsrecht erklärt werden, weil der Urheber sein Recht nicht verliert (§ 29 Abs. 1 UrhG).321 Ein möglicherweise im Einzelfall fehlendes Interesse lässt sich prozessrechtlich im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses berücksichtigen. Entsprechendes gilt für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Hier wird ebenfalls ein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse vorausgesetzt.322 Richtigerweise sollte auch hier die Aktivlegitimation zunächst nicht in Frage zu stellen sein, sondern die materiellen und ideellen Interessen des Urhebers im Rahmen der Schadensberechnung relevant werden. 2. Aktivlegitimation des Lizenznehmers nach Einräumung eines weiteren ausschließlichen Nutzungsrechts Nachdem der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz einem Dritten ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat, soll er aktivlegitimiert im Falle eines eigenen schutzwürdigen Interesses bleiben, was sich wiederum aus der 317  Umstritten ist, ob Urheber und Lizenznehmer dann Gesamtgläubiger (§ 428 S. 1 BGB; so Wandtke/Bullinger/von Wolff, UrhG, § 97 Rn. 9; zum Patentrecht BGH GRUR 2008, 896 Rn. 38 – Tintenpatrone) oder Mitgläubiger (§ 432 Abs. 1 S. 1 BGB; so Pahlow, S. 490, 494) sind. 318  BGH GRUR 1992, 697 (699) – ALF; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 19. 319 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 48; Wandtke/Bullinger/von Wolff, UrhG, § 97 Rn. 9. 320  Vgl. BGH GRUR 1992, 697 (698 f.) – ALF; BGH GRUR 2013, 618 Rn. 33, 35 – Internet-Videorecorder II; OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (335) – Kinderfernseh-Sendereihe; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 19; Hahn, S. 44; Ulmer, UrhR, § 128 II 1; S­ chricker/ Loewenheim/Wild, UrhG, § 97 Rn. 48, 50. 321  Ebenso Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 97 Rn. 128. 322  OLG München ZUM 2005, 755 (758) – Hundertwasserhaus II. Auch der BGH differenziert insofern nicht zwischen den verschiedenen Ansprüchen, vgl. etwa BGH GRUR 1992, 697 (698 f.) – ALF.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

fortdauernden materiellen Beteiligung an der weiteren Lizenzvergabe ergebe.323 Der BGH argumentiert insofern, dass sich die Rechtspositionen des Urhebers und des Inhabers eines ausschließlichen Nutzungsrechts nur im Urheberpersönlichkeitsrecht unterscheiden, im Übrigen die ausschließliche Lizenz dem Urheberrecht aber so nahekomme, dass die zur Aktivlegitimation des Urhebers gefundenen Grundsätze auf ihren Inhaber übertragen werden müssten.324 Dagegen spricht aber entscheidend, dass den Lizenzinhaber kein Band mit dem Werk verbindet, gerade dieses jedoch die Aktivlegitimation des Urhebers begründet. Richtigerweise ist daher eine gewillkürte Prozessstandschaft zu fordern. Deren Voraussetzungen gehen über ein eigenes Interesse an der Rechtsverfolgung hinaus. Für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderlich ist zusätzlich zu dem eigenen Interesse und einer wirksamen Ermächtigung,325 dass kein vorrangiges Interesse des Beklagten entgegensteht, der Prozessgegner also nicht unbillig benachteiligt wird.326

IV. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht als Rechtfertigungsgrund Nutzungsrechte schützen ihren Inhaber vor Verbotsansprüchen. Problematisch ist jedoch, ob die Lizenz im Rahmen der Deliktsprüfung des § 97 UrhG und der Prüfung der Strafbarkeit nach § 106 Abs. 1 UrhG schon die Erfüllung des Tatbestandes ausschließt oder einen Rechtfertigungsgrund darstellt. Ein Nutzungsrecht ist der bürgerlich-rechtlichen Einwilligung insofern vergleichbar, als eine rechtsgeschäftliche Erlaubnis die Vornahme einer Handlung legalisiert.327 Im Rahmen der Deliktsprüfung aus § 823 Abs. 1 BGB wird die Einwilligung ganz überwiegend als Rechtfertigungsgrund betrachtet.328 Der Eingriff in ein Recht oder Rechtsgut wird also getrennt vom Vorliegen einer

323  BGH GRUR 1992, 697 (698) – Alf; BGH GRUR 1999, 984 (985, 988) – Laras Tochter; Hahn, S. 44. 324  Vgl. BGH GRUR 1992, 697 (698 f.) – Alf. 325 S. schon A. II. 1. 326  BGH NJW 1986, 850 (851); BGH NJW-RR 1988, 126 (127); BGH NJW 2002, 1038 (1038); BGH NJW-RR 2011, 1690 (1691); MüKo-ZPO/Lindacher, ZPO, Vor §§ 50 ff. Rn. 65. Die Prozessstandschaft muss ferner offengelegt werden, wenn sich diese nicht bereits für alle Beteiligten aus den Umständen ergibt (BGH NJW 1994, 2549 (2550); BGH NZI 2008, 561 Rn. 14). Zu der Frage, ob das streitgegenständliche Recht abtretbar sein muss, s. Musielak/ Voit/Weth, ZPO, § 51 Rn. 30. 327  Zur schlichten Einwilligung im Urheberrecht in Abgrenzung zum Nutzungsrecht s. A. III. 1. 328  Vgl. NoKo-BGB/Katzenmeier, BGB, § 823 Rn. 109; BeckOK-BGB/Spindler, BGB, § 823 Rn. 14; Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rn. 38; Jauernig/Teichmann, BGB, § 823 Rn. 54; MüKo-BGB/G. Wagner, BGB, § 823 Rn. 66. A. A. Ohly, S. 137–140, 198; Tinnefeld, S. 196 f. V. a. zu § 22 KUG str., vgl. Ohly, S. 128.

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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rechtsgeschäftlichen Erlaubnis. Auch im Strafrecht wird die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund behandelt.329 1. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht in der Prüfung des § 97 UrhG Im Rahmen des urheberrechtlichen Verletzungstatbestandes (§ 97 UrhG) wird das Vorliegen eines dinglichen Nutzungsrechts entgegen einer Ansicht, die schon einen Eingriff in den Tatbestand ablehnt,330 vom BGH zu Recht ebenfalls als Rechtfertigungsgrund eingeordnet.331 Im Urheberrecht gebietet sich eine insofern identische Wirkung von rechtfertigender Einwilligung und dinglichem Nutzungsrecht sowie schuldrechtlicher Gestattung. Denn gemeinsam ist diesen, dass die Nutzung auf Grund einer rechtsgeschäftlichen Erlaubnis legal wird. Die Betrachtung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit steht auch im Einklang mit der bürgerlich-rechtlichen Systematik. Der Tatbestand des § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG umfasst den Eingriff in das Schutzrecht, also in das Urheberrecht oder ein anderes geschütztes Recht. Da eine Lizenz eine andere Rechtsposition in einer anderen Person darstellt, kann sie nicht mehr Teil des Tatbestandes sein, sondern erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit den Eingriff rechtfertigen. Eine urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung betrifft daher zunächst die Verwertungsrechte der §§ 15 ff. UrhG, auch wenn sie durch eine Lizenzerteilung gestattet ist. 2. Rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht in der Prüfung des § 106 Abs. 1 UrhG Ebenso ist im Urheberstrafrecht die Einordnung der „Einwilligung“ i. S. d. § 106 Abs. 1 UrhG, die in der Regel durch die Einräumung eines Nutzungsrechts erfolgt,332 umstritten. Die Zuordnung zum Tatbestand333 steht wesent329 Vgl. Fischer, StGB, Vor § 32 Rn. 3a; Jeschek/Weigend, AT, § 34 I 3; Heinrich, AT, Rn. 438; Krey/Esser, AT, Rn. 657 f.; Kühl, AT, § 9 Rn. 20; Lackner/Kühl, StGB, Vor § 32 Rn. 10; Schönke/Schröder/Lencker/Sternberg-Lieben, StGB, Vor §§ 32 ff. Rn. 29, 33; Rengier, AT, § 17 Rn. 4, § 23 Rn. 1; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 370. Zur Mindermeinung, die insofern nicht zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung differenziert, sondern stets eine tatbestandsausschließende Wirkung annimmt vgl. Kindhäuser, AT, § 12 Rn. 2–6; Ohly, S. 125 f.; Roxin, AT I, § 13 Rn. 11–32. 330 HK-UrhR/­Meckel, UrhG, § 97 Rn. 35; Ohly, S. 198; ders. GRUR 2012, 983 (984); Wandtke/Bullinger/von Welser/von Welser, Fall 10 S. 60; Wandtke/Bullinger/von Wolff, UrhG, § 97 Rn. 30. Widersprüchlich ­Schricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 97 Rn. 28, 32. 331  Vgl. BGH GRUR 2010, 628 Rn. 34 – Vorschaubilder I; BGH GRUR 2012, 602 Rn. 17 – Vorschaubilder II; ebenso Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (516). 332 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 106 Rn. 8; MüKo-StGB/Heinrich, UrhG, § 106 Rn. 117; ders., S. 260; Reinbacher, S. 269; Weber, S. 267. 333 So von Gamm, UrhG, § 106 Rn. 2; S ­ chricker/Loewenheim/Haß, UrhG, § 106 Rn. 27 f.; Loewenheim/Flechsig, Hdb. d. UrhR, § 90 Rn. 36; Pfaffinger, S. 56; Rochlitz, S. 136–139. Nach einigen Autoren soll die zivilrechtliche Nichtberechtigung im Tatbestand verortet und zu-

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

lich im Widerspruch zum Deliktsrecht und zum allgemeinen Strafrecht. Ein Straftatbestand umfasst nach der strafrechtlichen Dogmatik den materialen Unrechtsgehalt, d. h. hier werden alle Merkmale aufgeführt, die den typischen Unrechtsgehalt begründen.334 Genau dies ist für urheberrechtlich relevante Nutzungshandlungen der Fall, auch wenn sie durch ein Nutzungsrecht gestattet sind, weil sie zunächst die Verwertungsrechte der §§ 15 ff. UrhG berühren. Diese Handlungen erfüllen daher den Tatbestand. Bei der Lizenz handelt es sich vielmehr um einen Rechtfertigungsgrund.335 Das strafrechtliche Unrecht insgesamt ergibt sich nicht allein aus der Erfüllung des Tatbestandes, sondern aus der Zuwiderhandlung gegen die ganze Rechtsordnung.336 Im Urheberstrafrecht ergibt sich somit das Unrecht aus der Vornahme einer Nutzungshandlung, die zunächst lediglich dem Urheber gem. §§ 15 ff. UrhG vorbehalten ist, und aus dem Fehlen einer rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Gestattung. Dagegen wird die Nennung der fehlenden Einwilligung als Strafbarkeitsvoraussetzung in § 106 Abs. 1 UrhG angeführt, weil ein Rechtfertigungsgrund nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen ohnehin zu beachten und dessen Erwähnung in einer Strafnorm somit überflüssig sei.337 Die Prüfung einer zur Nutzung berechtigenden Lizenz ist aber unabhängig von deren rechtlicher Einordnung erforderlich. Denn ein Nutzer kann keinesfalls strafrechtlich belangt werden, wenn ihm die Nutzung vertraglich gestattet wurde. Der Nennung der Einwilligung kommt daher in jedem Falle nur eine deklaratorische Bedeutung zu. Ein behaupteter Vorteil der Tatbestandslösung, die Einwilligung könne hier rückwirkend erteilt werden, um Strafverfolgung zu verhindern,338 ergibt sich schon aus dem grundsätzlich bestehenden Strafantragserfordernis gem. § 109 StGB. Dabei wird außerdem verkannt, dass der einmal entstandene Strafanspruch des Staates nicht zur Disposition des Verletzten steht und diese Rückwirkung daher nicht zugelassen werden kann, die Einwilligung sich also nur auf ein zukünftiges Verhalten bezieht.339 sätzlich eine Einwilligung im strafrechtlichen Sinne als Rechtsfertigungsgrund zu prüfen sein (so Wandtke/C. Dietz, UrhR, Kap. 11 Rn. 11; Wandtke/Bullinger/Hildebrandt, UrhG, § 106 Rn. 24; Erbs/Kohlhaas/Kaiser, UrhG, § 106 Rn. 25). 334  Jeschek/Weigend, AT, § 25 I 2; Heinrich, AT, Rn. 114; Kühl, AT, § 3 Rn. 2; Rengier, AT, § 8 Rn. 3. 335 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 106 Rn. 8; MüKo-StGB/Heinrich, UrhG, § 106 Rn. 115; Wandtke/Ohst/Heinrich, MedienR, Band 5, Kap. 6 Rn. 318; ders., S. 260; Letzgus, FS Rebmann, S. 277 (290); Reinbacher, S. 269 f.; Fromm/Nordemann/Ruttke/Scharringhausen, UrhG, § 106 Rn. 25; Weber, S. 266–268; Schack, UrhR, Rn. 855. 336  Jeschek/Weigend, AT, § 31 I 2; Heinrich, AT, Rn. 305; Kühl, AT, § 3 Rn. 2; Wessels/ Beulke/Satzger, AT, Rn. 115. Zu der Lehre vom zweistufigen Deliktsaufbau, die die Ebenen des Tatbestandes und der Rechtswidrigkeit verschmelzen lässt, s. Roxin, AT I, § 10 Rn. 1–26. 337 So Pfaffinger, S. 56. 338  Dies betonend S ­ chricker/Loewenheim/Haß, UrhG, § 106 Rn. 28. 339 S. dazu BGH NJW 1963, 400 (401) (zu § 226a StGB a. F.); Jeschek/Weigend, AT, § 34 IV 1; MüKo-StGB/Heinrich, UrhG, § 106 Rn. 117; ders., S. 261; Letzgus, FS Rebmann, S. 277

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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3. Auswirkungen der Einordnung als Rechtfertigungsgrund im Bereich der Irrtumslehre Die Einordnung als Rechtfertigungsgrund hat Auswirkungen im Rahmen der Strafbarkeit nach § 106 UrhG vor allem für Vorsatzfragen und für die Einordnung von Irrtümern. Irrt der Nutzer über die Umstände des Vorliegens eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts, liegt nach dem hier vertretenen Verständnis ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Nachdem viele Theorien zur Behandlung der Rechtsfolgen eines Erlaubnistatbestandsirrtums entwickelt wurden, wird heutzutage überwiegend § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog anwendet.340 Dies ist nämlich das Ergebnis sowohl der vorsatzunrechtsverneinenden eingeschränkten Schuldtheorie als auch der vorsatzschuldverneinenden eingeschränkten Schuldtheorie.341 Der BGH hat sich nunmehr der vorsatzschuldverneinenden Theorie angeschlossen,342 so dass bei Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums eine teilnahmefähige Haupttat vorliegt, weil nicht die Rechtswidrigkeit der Tat, sondern die Vorsatzschuld entfällt. Insofern ergibt sich ein Unterschied zur direkten Anwendung des § 16 StGB im Rahmen des Tatbestandes. Demgegenüber wird bei einem Irrtum über die rechtlichen Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes oder über die Existenz eines der Rechtsordnung unbekannten Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum) § 17 StGB angewendet.343 Fehlt das subjektive Rechtfertigungselement, liegt nach h. M. ein Versuch vor,344 der im Urheberstrafrecht gem. § 106 Abs. 2 StGB strafbar ist. Da im Zivilrecht nicht nur der objektive Tatbestand, sondern auch die Rechtswidrigkeit vom Vorsatz erfasst sein muss (sog. Vorsatztheorie),345 spielt die Unterscheidung von Tatbestandszugehörigkeit und Rechtfertigungsgrund für die Irrtümer hier keine Rolle.

(291); Reinbacher, S. 279; Rengier, AT, § 23 Rn. 22; LK/Rönnau, StGB, Vor § 32 Rn. 171; Roxin, AT I, § 13 Rn. 79; Schack, UrhR, Rn. 856; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 378. 340  So etwa BGH NJW 1983, 2509 (2514); BGH NJW 2000, 1348 (1350); BGH NStZ 2004, 204 (205); BGH NStZ 2012, 272 (273). 341 S. dazu Rengier, AT, § 30 Rn. 17–19. Zum Streitstand s. Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, § 16 Rn. 15–17. 342  Vgl. BGH NStZ 2012, 272 (273 f.). 343  Heinrich, AT, Rn. 1142, 1144; MüKo-StGB/Joecks, StGB, § 17 Rn. 31; Wessels/Beulke/ Satzger, AT, § 11 Rn. 482 f. 344  Vgl. dazu Rengier, AT, § 17 Rn. 13–20. 345  BGH NJW 1995, 1960 (1961); BGH NJW 2002, 3255 (3256); BeckOK-BGB/Lorenz, BGB, § 276 Rn. 10; Jauernig/Stadler, BGB, § 276 Rn. 15.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

V. Folgerungen für den Nutzungsvertrag Aus einigen Vorschriften des UrhG, etwa §§ 31a Abs. 1 S. 1, 40 Abs. 3 und früher ebenfalls § 31 Abs. 4 a. F., geht eindeutig hervor, dass das sog. Trennungsprinzip, nach dem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu unterscheiden sind,346 auch im Urheberrecht gilt.347 Der Einräumung eines Nutzungsrechts liegt folglich ein Nutzungsvertrag zugrunde.348 Dieser Nutzungsvertrag beinhaltet verschiedene Pflichten. Dazu gehören als Pflichten des Lizenzgebers etwa eine Rechtsverschaffungspflicht und die Pflicht, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck gefährden kann.349 Den Lizenznehmer trifft in der Regel eine Vergütungspflicht, nicht aber ohne Weiteres eine Ausübungspflicht.350 Ebenso wie die Rechtsnatur der Lizenz wird auch die des Nutzungsvertrages diskutiert. Nach überwiegender Ansicht handelt es sich um einen Vertragstypus eigener Art (sui generis), auf den je nach Ausgestaltung des Nutzungsvertrages verschiedene Vorschriften aus dem besonderen Schuldrecht Anwendung finden, wie etwa Kauf- oder Pachtrecht.351 Ein wesentlicher Aspekt der Diskussion um die Rechtsnatur des Nutzungsvertrages betrifft die Einordnung als Dauerschuldverhältnis. Diese erlangt im Rahmen der §§ 103 ff. InsO Relevanz, denn diese Vorschriften sind nur anwendbar auf beiderseitig nicht vollständig erfüllte Verträge. Da ein Nutzungsvertrag zahlreiche verschiedene Pflichten enthält, sind diese auch insofern einzeln zu betrachten. Eine fehlende vollständige Erfüllung kann sich gleichfalls aus Nebenleistungspflichten ergeben.352 Ein Dauerschuldverhältnis liegt etwa vor, wenn der Urheber laufend an den Einnah346  Grigoleit AcP 199 (1999), 379 (380); Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, Überbl. v. § 104 Rn. 22; Stadler, S. 7; Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 23. 347  Bortz, S. 15; Brandenburg, S. 96 f.; Forkel, S. 132, 156; Götting, FG ­S chricker (1995), S. 53 (69 f.), HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 18; Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 26 Rn. 2; Nolden, S. 45; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 29; Obergfell, S. 61 f.; Pfingsten, S. 18; Picot, S. 53; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 899; Schindler, S. 17; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 98; Vranckx, S. 229. 348  Für Open-Source-Software ist hingegen str., ob es einen zugrunde liegenden Vertrag gibt (s. dazu Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 30). 349  Schack, UrhR, Rn. 1072 f. 350 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 42; Schack, UrhR, Rn. 1074 f.; Obergfell/Hauck/ Zurth, LVR, Kap. 3 Rn. 91. 351  Vgl. BGH GRUR 1954, 412 (414); Lisch, 25; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 164; Obergfell, S. 88–90; Obergfell/Hauck/Obergfell/Hauck, LVR, Kap. 3 Rn. 6; Pfingsten, S. 20; BeckOK-UrhR/Soppe, UrhG, § 31 Rn. 8; ­S chricker/ Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 106; Stickelbrock WM 2004, 549 (557 f.); Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 67. Begrifflich muss jedoch zwischen einem Vertrag sui generis und einem gemischten Vertrag unterschieden werden (Knap GRUR Int. 1973, 226 (226 f.); Pahlow, S. 263 f.). 352  LG München I GRUR-RR 2012, 142 (145) – Insolvenzfestigkeit; Braun/Kroth, InsO, § 103 Rn. 19; Smid/Lieder DZWIR 2005, 7 (18).

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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men beteiligt wird.353 Der Dauerschuldcharakter kann ebenso aus Weiterentwicklungspflichten entstehen.354 Umstritten ist, ob darüber hinaus der Rechtsverschaffungspflicht ein Dauerschuldcharakter zukommt. Wesentlich für die Rechtsnatur des zugrunde liegenden Vertrages muss sein, welche Rechtsnatur der Lizenz zukommt. Es kann nicht umgekehrt von der Rechtsnatur des Vertrages auf die Rechtsnatur des Nutzungsrechts geschlossen werden.355 Bei einem schuldrechtlichen Charakter des Nutzungsrechts müsste man von einem Dauerschuldverhältnis ausgehen, weil sich aus der fortwährenden Nutzungserlaubnis eine schuldrechtliche Pflicht zur Aufrechterhaltung jener ergeben würde.356 Im Falle eines dinglichen Rechts ist die Einräumung hingegen kein dauerhafter Vorgang, sondern es besteht eine einmalige Pflicht zur Einräumung.357 So verhält es sich also, wenn die Parteien ein Nutzungsrecht i. S. d. § 31 UrhG vereinbaren. Schließlich muss der Lizenzgeber das Nutzungsrecht „nicht während der Dauer des Lizenzverhältnisses fortwährend in seinem Bestand vermitteln“358. Für einzelne Elemente des Vertrages mag im Einzelfall durchaus ein Charakter als dauerhafte Pflicht anzunehmen sein, was dann wiederum die Anwendung der §§ 103 ff. InsO auf diese Elemente eröffnet.359 Wird der urheberrechtliche Nutzungsvertrag mithin pauschal als Dauerschuldverhältnis bezeichnet,360 mag dies für die meisten Fälle zutreffen, solange nämlich zumindest ein Element des Vertrages einen derartigen Charakter aufweist. Eine absolute Darstellung des Nutzungsvertrages als Dauerschuldverhältnis fällt aber zu undifferenziert aus. Zumindest im Hinblick auf die Einräumung eines Nutzungsrechts ist sie unzutreffend.

353  BGH GRUR 1964, 326 (329) – Subverleger; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 203; Smid/Lieder DZWIR 2005, 7 (12); Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 26 Rn. 15. 354  Pahlow, S. 381; vgl. auch BGH GRUR 2006, 435 Rn. 21 – Softwarenutzungsrecht. 355  So aber McGuire, S. 422. 356  So etwa McGuire, S. 624 f.; dies. GRUR 2009, 13 (17); Pahlow, S. 256. 357  LG Hamburg ZUM-RD 2008, 77 (81); Haberer, S. 222, 224; McGuire, S. 420. Harke ZfPW 2015, S. 85 (99 f.), hingegen qualifiziert einen Lizenzvertrag als Pachtvertag, auch wenn die Lizenz ein dingliches Recht ist. 358 BGH GRUR 2009, 946 Rn. 20 – Reifen Progressiv. So auch Haberer, S. 229, der außerdem zu Recht die Nebenpflicht des Lizenzgebers, den Bestand des Nutzungsrechts zu schützen, als dauerhafte Schuld einordnet. 359  Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters bezieht sich nur auf die noch nicht erfüllten Pflichten, mithin nicht auf die Einräumung bzw. den Bestand des Nutzungsrechts (vgl. Uhlenbruck/Wegener, InsO, § 103 Rn. 15; Obergfell/Hauck/Zurth, LVR, Kap. 5 Rn. 32). 360 So Adolphsen/Daneshzadeh Tabrizi GRUR 2011, 384 (387); Dieselhorst CR 2010, 69 (73).

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

VI. Auswirkungen auf die Insolvenz von Lizenzgeber und -nehmer Die hier entwickelte dogmatische Konstruktion des einfachen Nutzungsrechts führt zu einer wesentlichen Vereinfachung des Problems der Lizenz in der Insolvenz des Lizenzgebers.361 Zumindest für das Urheberrecht können diese Fälle anhand der bestehenden Gesetzeslage nach der InsO gelöst werden. Sowohl das einfache als auch das ausschließliche Nutzungsrecht bleiben bestehen, weil sie ein Aussonderungsrecht nach § 47 S. 1 InsO begründen. Auch wenn bezüglich bestimmter Elemente des Nutzungsvertrages ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, betrifft die Erfüllungsablehnung nicht den Bestand des Nutzungsrechts. Um den Bestand des Nutzungsrechts in der Insolvenz des Lizenzgebers gewährleisten zu können, ist aus dogmatischer Sicht keine Änderung der InsO erforderlich. Möchte der Gesetzgeber jedoch eine Klarstellung treffen und zum Problem der Insolvenz des Lizenzgebers, vor allem zur Frage der Lizenzvergütung, einen differenzierten Lösungsansatz etablieren, kann er dies nur über eine Gesetzesänderung erreichen. Wird über das Vermögen des Lizenznehmers das Insolvenzverfahren eröffnet, fällt das einfache Nutzungsrecht als dingliches Recht in die Insolvenzmasse, so dass der Lizenznehmer sein Nutzungsrecht zunächst behält.362 Das Risiko des Lizenzgebers, ein Fortbestehen der Nutzungserlaubnis hinnehmen zu müssen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, entspricht dem anderer dinglicher Rechte.

VII. Folgerungen für Lizenzketten und andere Mehrpersonenverhältnisse 1. Konstruktion der Lizenzkette Eine Lizenzkette entsteht grundsätzlich dann, wenn nicht der Urheber, sondern der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts eine einfache Lizenz einem Dritten einräumt. Gemäß § 35 Abs. 1 UrhG ist dafür die Zustimmung des Urhebers grundsätzlich erforderlich. Allein in der Einräumung einer ausschließlichen Lizenz liegt ohne weitere Anhaltspunkte jedoch keine Zustimmungserklärung.363 Zwischen dem Urheber und den Inhabern weiterer Lizenzen bestehen keinerlei rechtsgeschäftliche Beziehungen. Daher entsteht eine Kette. Vergütungszahlungen erfolgen in den jeweiligen Rechtsverhältnissen. Terminologisch wird das Urheberrecht als Mutterrecht bezeichnet, die ausschließ361 S. B.

II. 3. e) cc). B. II. 3. e) bb). 363  OLG München GRUR-RR 2014, 377 (378 f.) – Kippschalter. 362 S. dazu

C. Folgerungen aus der Rechtsnatur des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

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liche Lizenz als Tochterrecht oder Hauptlizenz und das weitere Nutzungsrecht als Enkelrecht oder Sublizenz. Da die einfache Lizenz nicht zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte berechtigt,364 wird als Tochterrecht regelmäßig nur eine ausschließliche Lizenz bezeichnet. Möglich bleibt jedoch die Ermächtigung zur Lizenzvergabe durch den Urheber gem. § 185 Abs. 1 BGB.365 Dann ergibt sich ebenfalls eine Kette, deren Glieder aber ausschließlich aus einfachen Nutzungsrechten bestehen. Anders liegt es hingegen, wenn der Lizenznehmer als Vertreter (§§ 164 ff. BGB) des Urhebers tätig wird. Dies erzeugt ein Rechtsverhältnis zwischen dem weiteren Lizenznehmer und dem Urheber, so dass sich keine Kette bildet.366 Die §§ 31–44 UrhG finden stets Anwendung auf das Verhältnis zwischen Urheber und Verwerter, nicht hingegen zwingend auf das Verhältnis zwischen Verwertern.367 Selbstverständlich existieren aber Grundsätze, die das gesamte Urhebervertragsrecht prägen, wie z. B. das Trennungsprinzip. Das Sublizenzverhältnis besteht mithin ebenfalls aus einer Ebene des schuldrechtlichen Nutzungsvertrages und einer Ebene des Nutzungsrechts. Sämtliche in der Lizenzkette eingeräumten Nutzungsrechte haben dingliche Wirkung, sofern die Parteien keine schuldrechtliche Gestattung vereinbaren. Die Tochterrechte als ausschließliche Nutzungsrechte sind abgespalten. Originär entstehen hingegen nicht nur einfache Nutzungsrechte, die vom Urheber, sondern auch vom Hauptlizenznehmer einräumt werden. Schließlich kann der Hauptlizenznehmer ebenso mehrere einfache Nutzungsrechte einräumen und verliert durch die Rechteeinräumung keinerlei Nutzungsbefugnisse. 2. Abgrenzung der Lizenzkette zur Übertragung eines einfachen Nutzungsrechts Wenn ein einfaches Nutzungsrecht gem. § 34 UrhG übertragen wird, handelt es sich um ein Mehrpersonenverhältnis, nicht jedoch um eine Lizenzkette. Denn die dem Erwerber eingeräumte Rechtsposition gründet nicht auf einer anderen, sondern ist identisch mit der des ersten Verwerters.368 364 S. dazu

A. II. 2. II. 2. 366  Heidenhain/Reus CR 2013, 273 (278). 367 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 1; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 237 f. 368  Die schuldrechtlichen Beziehungen der beteiligten Personen können hingegen durchaus als Kette organisiert sein. Denn der Erwerber des Nutzungsrechts tritt nicht automatisch in die schuldrechtliche Rechtsstellung des Veräußerers ein (Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 181; BeckOK-UrhR/Soppe, UrhG, § 34 Rn. 14.). Er haftet jedoch gem. § 34 Abs. 4 UrhG gesamtschuldnerisch mit dem Veräußerer, wenn der Urheber der Übertragung des Nutzungsrechts nicht im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt hat. Dies ist der Fall, wenn die Zustimmung des Urhebers von Gesetzes wegen entbehrlich wird oder der Urheber im Vorhinein pauschal sein Einverständnis gegeben hat bzw. der Zustimmungsvorbehalt abbe365 S. A.

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Teil 1: Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte

3. Einräumung eines weiteren ausschließlichen Nutzungsrechts als Übertragung Das unterschiedliche Verständnis der Einräumung von ausschließlichen und einfachen Nutzungsrechten muss darüber hinaus in eine Gegenüberstellung von § 34 UrhG und § 35 UrhG übertragen werden. § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG verwendet ebenso wie § 31 Abs. 1 S. 1 UrhG den Terminus „einräumen“, wohingegen § 34 UrhG die „Übertragung“ eines Nutzungsrechts betrifft. Diese Bezeichnungen müssen unterschieden werden.369 Die Übertragung ist ein Unterfall des von § 31 Abs. 1 UrhG verwendeten Begriffs der Einräumung, letztlich also ein Spezialfall. Folgt man dem hier vertretenen Verständnis von ausschließlichen Nutzungsrechten, findet deren Einräumung in Form einer Abspaltung und Übertragung statt, weshalb die Anwendung von § 34 UrhG näherliegt als die des § 35 UrhG. Dies gilt auch, wenn der Hauptlizenznehmer ein ausschließliches Nutzungsrecht für nur eine oder einige bestimmte der verschiedenen Nutzungsarten einräumt. Denn der Lizenznehmer entledigt sich stets einer gewissen Nutzungsbefugnis, die ein Dritter an seiner Stelle erhält. Unter den offenen Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG sind daher nur einfache Nutzungsrechte zu subsumieren.370 Früher sah dies der Wortlaut des § 35 Abs. 1 UrhG a. F. auch so vor. Mit der Gesetzesänderung im Jahr 2002 sollten ausdrücklich auch ausschließliche Nutzungsrechte erfasst werden.371 Eine Begründung findet sich in den Gesetzesmaterialien für diese systemwidrige372 Änderung aber nicht. Dadurch wurde lediglich die zu dieser Frage damals herrschende Meinung übernommen.373 Diese wendete § 35 UrhG a. F. aber im Wesentlichen deshalb analog an, um zum Schutz des Urhebers ein Zustimmungserfordernis begründen zu können.374 Das wäre schon damals ebenso mit § 34 UrhG möglich gewesen.375 Letztlich ist daher die Gesetzesänderung lediglich Ausdruck des ungenauen Verständnisses der Rechtsnatur der Lizenzen. dungen wurde (HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 34 Rn. 17; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 34 Rn. 56). 369 S. B. I. 1. f), 2. d). 370  Enchelmaier, S. 83. A. A. BGH GRUR 2012, 914 Rn. 19 – Take Five; HK-UrhR/Kott­ hoff, UrhG, § 35 Rn. 1; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 35 Rn. 6; Pfingsten, S. 30; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 35 Rn. 20; Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 35 Rn. 8; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 35 Rn. 4. 371  BT-Drs. 14/6433, S. 16. 372  Vgl. Fromm/Nordemann/Hertin, UrhG (9. Aufl.), § 34 Rn. 1. 373  Vgl. ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 35 Rn. 3 f.; Wandtke/ Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 35 Rn. 2, 4, 14. 374 Vgl. Lößl, S. 155; Bappert/Maunz/­S chricker, VerlG (2. Aufl.), § 28 Rn. 25; ­Schricker/­Schricker, UrhG (2. Aufl.), § 35 Rn. 2. 375  Gegen die Anwendung von § 34 UrhG auf Grund der Absätze 2, 3 und 5 jedoch ausdrücklich Lößl, S. 156. § 34 Abs. 2, Abs. 5 S. 2 UrhG finden allerdings auch im Rahmen von § 35 UrhG Anwendung (§ 35 Abs. 2 UrhG).

D. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten

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Hinzu kommt, dass die in § 35 Abs. 1 S. 1 UrhG verwendete Formulierung des „weiteren Nutzungsrechts“ für ausschließliche Lizenzen widersprüchlich ist, weil es für jede Nutzungsart nur ein ausschließliches Nutzungsrecht, nicht jedoch „weitere“ geben kann.376

D. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte stellen eine eigene Rechtsposition dar. Das ausschließliche Nutzungsrecht (§ 31 Abs. 3 S. 1 UrhG) entsteht durch eine Abspaltung vom Urheberrecht, während die einfache Lizenz (§ 31 Abs. 2 UrhG) originär gebildet wird. Sämtliche Nutzungsrechte verbindet ein geistiges Band zum Urheberrecht. Darüber hinaus sind sowohl ausschließliche als auch einfache Nutzungsrechte dingliche Rechte, weil sich ihre Inhaber gegen Einwirkungen auf ihre Rechtsposition zur Wehr setzen können und Lizenzen Rechte an einem Gegenstand, nämlich dem Urheberrecht, darstellen. Die Pflicht zur Einräumung eines Nutzungsrechts stellt daher in dem Nutzungsvertrag kein Dauerschuldverhältnis dar. Die vom Gesetzgeber in § 29 Abs. 2 UrhG vorgegebene Trennung von Nutzungsrechten i. S. d. § 31 UrhG und schuldrechtlichen Rechtsgeschäften erweist sich als dogmatisch korrekt, auch wenn sich dieser Norm kein eindeutiger gesetzgeberischer Wille entnehmen lässt. Ferner genießen in der Konsequenz sämtliche urheberrechtliche Nutzungsrechte Sukzessionsschutz und eine Einzelzwangsvollstreckungs- bzw. Insolvenzfestigkeit. Somit wird die Rechtsposition des Nutzungsrechts durch ein Aussonderungsrecht ihres Inhabers nach § 47 S. 1 InsO im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers geschützt. Um den Bestand des Nutzungsrechts in der Insolvenz des Lizenzgebers zu gewährleisten, ist aus dogmatischer Sicht keine Änderung der InsO erforderlich. Eine Klarstellung bleibt dem Gesetzgeber freilich unbenommen. Die Normierung des Sukzessionsschutzes in § 33 UrhG hat aus dogmatischer Sicht lediglich deklaratorische Bedeutung. Das zur Rechtsnatur eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts entwickelte Verständnis schafft klare Konturen für die urheberrechtliche Dogmatik, die sich in die Systematik des allgemeinen Zivilrechts einfügt. Das sich daraus ergebende System einer in sich geschlossenen Dogmatik erleichtert die Illustration vom Wesen eines Nutzungsrechts und kann einige für die Praxis äußerst relevante Probleme lösen, wie etwa die Behandlung des Nutzungsrechts in der Insolvenz des Lizenzgebers. Josef Kohler schrieb schon 1895: „Ganz verfehlt ist die […] Ansicht, wornach die Licenz nur obligationsrechtliche Bedeutung hätte […].“377 376 

377 

Enchelmaier, S. 83. Kohler ArchBürgR 10 (1895), 241 (273 f.).

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Teil 2:

Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung Wenngleich die Rechtsposition des Urhebers und damit auch sein Verbotsrecht umfassend ausgestaltet sind und sich aus der monistischen Urheberrechtstheorie die Existenz eines Ausschließlichkeitsrechts als Regelfall1 darstellt, erlaubt das UrhG dennoch im Umgang mit dem Werk durch Dritte bestimmte Handlungen. Diese Privilegierungen finden sich in erster Linie in den §§ 44a ff. UrhG (6. Abschnitt des 1. Teils des UrhG) und beschränken auf bestimmte Weise die Rechte des Urhebers. Es existieren zwei Gruppen von Schrankenregelungen. 2 Von einer „gesetzlichen Lizenz“ wird gesprochen, wenn der Urheber eine Vergütung als Ausgleich erhält, was häufig mittelbar über Verwertungsgesellschaften umgesetzt wird. So hat ein Urheber beispielsweise gegen den Betreiber eines Fotokopiergeräts in bestimmten Einrichtungen einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung (§ 54c UrhG). Im Übrigen handelt es sich um eine sog. freie Nutzung, die weder einer Zustimmungs- noch einer Vergütungspflicht unterliegt. Die früher noch in § 61 UrhG a. F. und damit im 6. Abschnitt geregelte Zwangslizenz ist richtigerweise bei den vertraglichen Nutzungsrechten und nicht bei den Schranken einzuordnen, weil diese durch eine rechtsgeschäftliche Handlung des Urhebers und nicht unmittelbar durch das Gesetz entsteht, dieses hier vielmehr einen schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Nutzungsrechts verleiht.3 Ebenso ist die Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit eines Rechts, etwa wenn das Recht zur Kabelweitersendung nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann (§ 20b Abs. 1 UrhG), zwar eine Einschränkung der

1 

Förster, S. 182 f. Hilty GRUR 2005, 819 (821), bildet noch eine dritte Gruppe (zwischen den vergütungsfreien und vergütungspflichtigen Privilegierungen), die aus solchen Schranken besteht, die nur unter gewissen Voraussetzungen eine vergütungsfreie Nutzung gestatten, im Übrigen einen Vergütungsanspruch auslösen. 3 Ebenso Findeisen, S. 22 (Fn. 26); ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 4; Schwartmann/Hentsch ZUM 2012, 759 (763); i. E. auch Kleinemenke, S. 64; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 597. Der Gesetzgeber hat die Zwangslizenz aus den §§ 44a ff. UrhG herausgenommen und dafür § 42a UrhG geschaffen, damit „der eigentliche Regelungsgehalt nunmehr auch durch die richtige systematische Zuordnung verdeutlicht“ wird (BT-Drs. 15/38, S. 17). Auch die Vorschrift zur Zwangslizenzierung privater Normenwerke (§ 5 Abs. 3 S. 2 UrhG) wird schließlich nicht als Schranke bezeichnet. 2 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Freiheit des Urhebers, aber dennoch keine Schrankenregelung.4 Eine Schranke berechtigt von Gesetzes wegen eine andere Person als den Urheber zur Nutzung seines Werkes. Die Rechtsnatur der Beschränkungen des Urheberrechts blieb bisher weitgehend unerforscht. Dies mag auf die weit verbreitete Annahme zurückzuführen sein, dieser Problematik sei eine rein akademisch-theoretische Bedeutung beizumessen, was jedoch angesichts entscheidender Auswirkungen eine Fehleinschätzung darstellt.5 Diese Einschätzung teilt auch Stieper, der einen beachtlichen Teil seiner Habilitationsschrift der Rechtsnatur von Schranken widmete.6 Die ausführliche und tief gehende Diskussion der Rechtsnatur wurde damit erst eingeleitet und soll hier fortgeführt werden. Bevor die Rechtsnatur der Schranken näher untersucht werden kann, müssen jedoch deren allgemeine Eigenschaften, wie ihr Sinn und Zweck sowie ihr verfassungsrechtlicher Hintergrund, betrachtet werden.

A. Sinn und Zweck der Schranken Letztlich haben die Schranken als Idee ihre Wurzel bereits in der Zeit der Aufklärung: Deren Vertreter sahen Interessen der Allgemeinheit, die freie geistige Auseinandersetzung bzw. die damit verbundene Inspiration durch bereits bestehende Werke und das Verbreiten von Ideen, als Rechtfertigung der Existenz eines Urheberrechts, so dass das Bestehen des Ausschließlichkeitsrechts gleichsam dessen Beschränkungen voraussetzte, um diese Interessen angemessen wahren zu können.7 Auch die Gesetzesbegründung zum UrhG sprach von „geistigen und kulturellen Werten“, die zum einen das Schaffen des Urhebers ermöglichen, zum anderen die Gewährleistung eines freien Zugangs erfordern.8 Neben der Beteiligung des Urhebers an der wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes durch die Verleihung eines Ausschließlichkeits- und Verbotsrechts kam es dem Gesetzgeber wesentlich darauf an, dass sich das urheberrechtliche Werk als ein „Mitteilungsgut“ darstellt und daher gerade darauf angelegt ist, Dritten zu begegnen, was es maßgeblich vom Sacheigentum unterscheidet.9 Auch das Bundesverfassungsgericht griff den Aspekt des urheberrechtlichen Werkes als „eigenständigen, das kulturelle und geistige Bild der Zeit mitbestimmen4 

Kleinemenke, S. 65. Sattler, S. 69. 6 Vgl. Stieper, S. 100 ff. 7 S. dazu ausführlich Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (144 f.); ders. GRUR Int. 2004, 815 (816). Zu dieser Argumentation in späterer Zeit s. Stieper, S. 23 f. 8  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 62 f. 9  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 63. 5 

B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte

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den Faktor“ auf. 10 Ökonomisch betrachtet müssen die Schranken jedoch die Einbußen des Rechteinhabers und die Einbußen der Allgemeinheit auf Grund des geringeren Anreizes zur Schaffung geistiger Inhalte niedriger als die Wohlfahrtsgewinne aus dem erleichterten Werkzugang halten.11 In Zeiten fortschreitender Kommerzialisierung des Urheberrechts werden auch heute noch die Interessen der Allgemeinheit an der Existenz von Privilegierungen betont, was vor allem für die Freiheit der geistigen Auseinandersetzung gilt.12 Außerdem beruhen die Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG auf dem Schutz privater Interessen der Nutzer, den Interessen der Wirtschaft sowie staatlichen Interessen.13 Von einigen Schrankenregelungen profitieren aber – wenn auch teilweise in geringerem Umfang – ebenso die Urheber, etwa durch die Sicherstellung einer Vergütung,14 die vor allem bei Vervielfältigungen zu privaten Zwecken (§§ 53 Abs. 1, 54 ff. UrhG) ansonsten kaum umsetzbar scheint15. Ist das Verbot einer urheberrechtlich relevanten Nutzung in der Praxis nicht durchsetzbar oder ist die eigentlich gebotene Vergütung des Urhebers nicht sicherzustellen, weil die Nutzung des Werkes nicht vollumfänglich kontrollierbar ist, kann dieses Marktversagen mittels einer vergütungspflichtigen Schrankenregelung gelöst werden. Ohne diese entstünde ein hoher Zeit- und Kostenaufwand bei der Einholung von Zustimmungen der Rechteinhaber, so dass Schranken diese prohibitiven Transaktionskosten korrigieren können.16

B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte Im Urheberrecht erlangen die Grundrechte im Rahmen der von ihnen geschaffenen objektiven Werteordnung zwischen Privatrechtssubjekten Bedeutung,17 also auch bei der Schaffung und Anwendung von Schrankenregelungen. Die Schranken dienen dem Ausgleich der Grundrechte auf Seiten des Urhebers und der Nutzer. Zwar weist Hilty zu Recht darauf hin, dass faktisch ein tripola10  Vgl. BVerfGE 49, 382 (394); BVerfGE 79, 29 (42) – Vollzugsanstalten; BVerfG GRUR 2001, 149 (151) – Germania 3. 11  Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 101 (103). 12 Vgl. etwa Loewenheim/Götting, Hdb. d. UrhR., § 30 Rn. 6; Gräbig, S. 43; Schack, UrhR, Rn. 540; Stieper, S. 26 f., 44. 13  So die Einteilung der Schranken bei Schack, UrhR, Rn. 553–577; dem folgend Find­ eisen, S. 20–22; Stieper, S. 8. Innerhalb dieser groben Einteilung verfolgen die verschiedenen Schranken durchaus unterschiedliche Ziele, s. dazu Teil 4 B. VI. 6. 14  Geiger GRUR Int. 2008, 459 (463); Stieper, S. 28. Dies kann Auswirkungen auf die Auslegung von Schranken haben, s. dazu G. IV. 1. 15 S. Teil 4 B. VI. 6. j) aa) (2). 16  Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 101 (103 f.). 17  BGH GRUR 2014, 974 Rn. 27 – Porträtkunst; Fechner, S. 187 f.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

rer Interessengegensatz herrscht, weil den Verwertern im Urheberrecht eine ganz wesentliche Rolle zukommt.18 Verfassungsrechtlich abzustellen ist für den durch Schrankenbestimmungen erfolgten Ausgleich jedoch primär auf einen bipolaren Interessengegensatz im Verhältnis von Urhebern und Nutzern. Wenngleich die Schrankenregelungen insofern jeweils einzeln zu betrachten sind, lassen sich dennoch generell relevante Grundrechte ausmachen.

I. Grundrechte auf Seiten des Urhebers Die vermögenswerte Seite des Urheberrechts wird von der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als „geistiges Eigentum“ geschützt.19 Denn aus verfassungsrechtlicher Sicht ist jede dem Einzelnen als Ausschließlichkeitsrecht zugeordnete vermögenswerte Rechtsposition Eigentum i. S. d. Art. 14 GG. 20 Dessen Herrschafts-, Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse zu schützen, ist die typische Aufgabe des Art. 14 GG21 – somit auch für das Urheberrecht. Bei einer Abwägung ist die Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) zu berücksichtigen. Zu beachten ist ferner die Institutsgarantie des Eigentums. Diese garantiert den elementaren Bestand des Grundrechts und setzt der gesetzgeberischen Freiheit bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken somit die äußersten Grenzen. 22 Die Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung ist daher zwingender Teil des Urheberrechts.23 Die Institutsgarantie des Art. 14 GG ist also wesentlich bei der Einführung, Änderung und Auslegung von Schrankenregelungen zu wahren. 24

18  Hilty GRUR 2005, 819 (820); zust. Kleinemenke, S. 490 f.; ähnlich Senftleben, in: Hilty/ Peukert, Interessenausgleich, S. 159 (163 f.). A. Paulus, FS 50 Jahre UrhG, S. 55 (65 f.), stellt sogar einen quadripolaren Interessenausgleich fest, weil er die Interessen der Diensteanbieter im Internet hinzuzieht. 19  Seit BVerfGE 31, 229 (238) – Kirchen- und Schulgebrauch stetige Rspr., vgl. BVerfGE 31, 248 (251); BVerfGE 31, 270 (272) – Schulfunksendungen; BVerfGE 49, 382 (392) – Kirchenmusik; BVerfGE 79, 29 (40) – Vollzugsanstalten; BVerfG GRUR 2001, 149 (151) – Germania 3; BGH GRUR 2010, 999 Rn. 59 f. – Drucker und Plotter; BGH GRUR 2014, 974 Rn. 24 – Porträtkunst. 20  von Münch/Kunig/Bryde, GG, Art. 14 Rn. 12; Schwartmann/Hentsch ZUM 2012, 759 (760); Sachs/Wendt, GG, Art. 14 Rn. 21; Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 49. Art. 14 GG schützt daher auch die durch Leistungsschutzrechte (etwa das Recht des Tonträgerherstellers, § 85 UrhG, oder das Recht des Sendeunternehmens, § 87 UrhG) begründeten Rechtspositionen der Werkverwerter (Kleinemenke, S. 506 f.). 21  BVerfGE 21, 229 (239) – Kirchen- und Schulgebrauch. 22 BVerfGE 24, 367 (389); von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 14 Rn. 222; Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 143. 23  BVerfGE 31, 229 (240 f.) – Kirchen- und Schulgebrauch. 24  Kleinemenke, S. 495; Schack, UrhR, Rn. 92 f.

B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte

79

Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Schranken kommt für den Urheber zwar in erster Linie Art. 14 GG vor anderen möglichen Grundrechten Bedeutung zu. 25 Daneben wird jedoch die persönlichkeitsrechtliche Komponente des Urheberrechts durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt. 26 Das Urheberpersönlichkeitsrecht wird nämlich als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verstanden. 27 Der Schutzbereich der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG kann zwar grundsätzlich für den Urheber eröffnet sein 28; die Kunstfreiheit erfasst nämlich auch die Verbreitung des Kunstwerkes (sog. Wirkbereich). 29 Andererseits gilt dies jedoch grundsätzlich nicht für die wirtschaftliche Verwertung des Kunstwerkes,30 weshalb die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG bei der Beurteilung von Schranken hinter Art. 14 GG eine untergeordnete Rolle spielt31. Jedenfalls kommt ein Eingriff in Art. 5 Abs. 3 GG auch kaum in Betracht, denn die Werknutzung Dritter tangiert den Urheber grundsätzlich nicht in seiner Kunstfreiheit.32 Ein Eingriff ist lediglich dann denkbar, wenn die wirtschaftliche Nutzung des Werkes derart eingeschränkt wird, dass eine freie künstlerische Entfaltung ausgeschlossen ist.33 Dies wird in der Praxis kaum vorkommen.34 Der BGH hat jedoch einen Eingriff in den Werkbereich, also die künstlerische Betätigung, angenommen, wenn unveröffentlichte Werkentwürfe vervielfältigt werden und sich der Urheber daher in seinem

25 

Förster, S. 163; Kleinemenke, S. 493. UrhG, Einl. UrhG Rn. 39; Fechner, S. 186, 263; Förster, S. 161; Fromm/Nordemann/A. Nordemann/Czychowski, UrhG, Einl. UrhG Rn. 64; Hohagen, S. 269 f.; Metzger, S. 75–79; Nielen, S. 176; A. Paulus, FS 50 Jahre UrhG, S. 55 (61); ­Poeppel, S. 142; Schack, UrhR, Rn. 90; Schwartmann/Hentsch ZUM 2012, 759 (761); Stieper, S. 44. Zu einem insofern möglichen Vorrang von Art. 5 Abs. 3 GG s. Fechner, S. 257–259. 27  BT-Drs. IV/270, S. 44; BGH NJW 1971, 885 (886) – Petite Jacqueline; HK-UrhR/ Dreyer, UrhG, Vor §§ 12 ff. Rn. 40; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vor § 12 Rn. 5. In der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung zuerst BGH GRUR 1955, 197 (198). 28  Förster, S. 161 f.; Kleinemenke, S. 501 f.; A. Paulus, FS 50 Jahre UrhG, S. 55 (58, 61); ­Poeppel, S. 144. 29  BVerfGE 30, 173 (189–191); Ipsen, Staatsrecht II – Grundrechte, Rn. 509; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5 Rn. 120. 30  BVerfGE 31, 229 (239) – Kirchen- und Schulgebrauch; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5 Rn. 120; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III Rn. 18; Dreier/Wittreck, GG, Art. 5 III (Kunst) Rn. 47. A. A. Nielen, S. 198. 31  Vgl. BVerfGE 31, 229 (238–240) – Kirchen- und Schulgebrauch; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Einl. UrhR Rn. 59; Förster, S. 164; ­Poeppel, S. 146; vgl. auch BGH GRUR 2014, 974 Rn. 24 – Porträtkunst; vgl. allgemeiner auch Fechner, S. 195–197. 32  Fechner, S. 196 f.; Förster, S. 164. 33 Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5 Rn. 120; Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III Rn. 18; vgl. auch BVerfGE 31, 229 (240) – Kirchen- und Schulgebrauch. 34  Kleinemenke, S. 502; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, GG, Vor §§ 44a ff. Rn. 7. Schack, UrhR, Rn. 96, unterstellt die Entscheidung über die Werkverbreitung der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG und zieht deren Anwendungsbereich in Bezug auf §§ 44a ff. UrhG daher wesentlich weiter. 26 Dreier/Schulze/Dreier,

80

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Schaffen gehindert sieht.35 Dies betrifft allerdings weniger die vermögenswerte, sondern primär die persönlichkeitsrechtliche Seite des Urheberrechts. Wenngleich der berufsmäßig schaffende Urheber in den Genuss des Schutzes durch Art. 12 Abs. 1 GG kommt, wird dieses Grundrecht im Urheberrecht schon allgemein selten und für die Werkverwertung im Besonderen nur relevant, wenn eine existenzsichernde Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ausgeschlossen wird.36 Hingegen können sich wissenschaftlich tätige Urheber auf einen Schutz dieser Arbeit nach der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) berufen, wenn die freie wissenschaftliche Betätigung gefährdet wird.37

II. Grundrechte auf Seiten der Nutzer Auf Seiten des Nutzers streiten in erster Linie die Kommunikationsgrundrechte des Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 GG.38 Zunächst kann sich der künstlerisch tätige Werknutzer auf die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) berufen. So hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Zulässigkeit eines Zitats von Textpassagen in einem Theaterstück nach § 51 Nr. 2 UrhG a. F.39 maßgeblich auf die Kunstfreiheit gestützt.40 Der BGH ist dem gefolgt und hat Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG bei der Auslegung und Anwendung des § 51 S. 2 Nr. 2 UrhG einbezogen.41 Schon zuvor hatte die Rechtsprechung bei der Auslegung des § 51 Nr. 2 UrhG a. F. außerdem die Wissenschaftsfreiheit bei der Wiedergabe eines Textes in einem Vorlesungsskript42 sowie bei der Darstellung von Fotografien und Karikaturen in einem Zeitungsartikel43 bzw. eines Bildes in einer Zeitungsanzeige44 bzw. von Lichtbildern in einem TV-Beitrag45 als „kleines Großzitat“46 die Mei-

35 

Vgl. BGH GRUR 2014, 974 Rn. 30 – Porträtkunst. Fechner, S. 351 f. 37  Kleinemenke, S. 502 f.; Nielen, S. 199. 38 Dreier/Schulze/Dreier, GG, Vor §§ 44a ff. Rn. 3; Förster, S. 167; Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (146); ders. GRUR Int. 2004, 815 (817); ­Poeppel, S. 147 f., 152; Nielen, S. 215; Stieper, S. 47–62. 39  Seit dem 01.01.2008 § 51 S. 2 Nr. 2 UrhG. 40  Vgl. BVerfG GRUR 2001, 149 (151) – Germania 3. 41  Vgl. BGH GRUR 2012, 819 Rn. 14 – Blühende Landschaften. 42  LG München I ZUM 2005, 407 (410). Zur Wissenschaftsfreiheit bei § 53 Abs. 2 Nr. 1 UrhG s. Fechner, S. 339. 43  KG UFITA 54 (1969), 296 (299 f.); LG München I UFITA 77 (1976), 289 (291 f.). 44  LG Frankfurt a. M. UFITA 94 (1982), 338 (340 f.) – Lachende Sonne. 45  LG Berlin GRUR 1978, 108 (110 f.) – Der Spiegel. 46  Schmieder UFITA 93 (1982), 63 (66). Teilweise auch „großes Kleinzitat“ genannt (so OLG Hamburg GRUR 1990, 36 (37) – Foto-Entnahme; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 51 Rn. 15; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Spindler, UrhG, § 51 Rn. 45). 36 

B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte

81

nungsfreiheit ausdrücklich berücksichtigt.47 Zudem trägt § 50 UrhG zur Berichterstattung über Tagesereignisse neben der Meinungs- auch der Pressefreiheit Rechnung.48 Häufig von Relevanz für den Nutzer ist die Informationsfreiheit.49 Diese schützt nämlich sowohl die aktive Informationsbeschaffung zur eigenen schöpferischen Tätigkeit als auch die passive Entgegennahme von Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen.50 Jedenfalls veröffentlichte urheberrechtliche Werke kommen insofern als allgemein zugängliche Quellen in Betracht.51 Geschützt wird dabei auch das Speichern von Informationen, weil nicht nur die Unterrichtung für den Augenblick gewährt ist.52 In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sich allein aus der Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG kein Anspruch auf unentgeltlichen Zugang zu Informationen ergibt.53 Dieses Grundrecht verwehrt es dem Gesetzgeber also nicht, durch Schrankenregelungen privilegierte Nutzungsformen urheberrechtlicher Werke von einer Vergütung abhängig zu machen. Ferner berechtigt die Informationsfreiheit nicht zu einer über die eigene Unterrichtung hinausgehenden Verwendung, enthält also nur die Freiheit, sich selbst, nicht hingegen andere zu informieren.54 Hier ist vielmehr die Meinungsfreiheit einschlägig. In der Literatur wird ferner das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG (Schutz der Privatsphäre oder informationelle Selbstbestimmung) in Betracht gezogen.55 Der BGH hat daneben das Anfertigen von Privatkopien eines Werkentwurfs auf die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) gestützt, weil der Schrankenbestimmung des § 53 Abs. 1 UrhG

47 

Fechner, S. 346, stellt in den ersten beiden Fällen hingegen auf die Pressefreiheit ab. BGH GRUR 2002, 1050 (1051) – Zeitungsbericht als Tagesereignis. Zur Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) eines Zeitungsverlages, der sich auf § 50 UrhG beruft, s. auch BVerfG GRUR 2012, 389 Rn. 7 f. – Kunstausstellung im Online-Archiv. 49  Kleinemenke, S. 511–516; Nielen, S. 215–228. 50  Vgl. BVerfGE 27, 71 (82); BVerfGE 27, 88 (98); Sachs/Bethge, GG, Art. 5 Rn. 53; Kleinemenke, S. 511; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5 Rn. 25; ­Poeppel, S. 147. 51 S. dazu Kleinemenke, S. 512 f. 52  Engels, S. 94; Hohagen, S. 607; Nielen, S. 224; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 5 Rn. 25; von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 5 Rn. 51. Nach Ansicht von Zech erfordert jedoch die Lektüre eines Buches im analogen Bereich nicht das Anfertigen einer Kopie, vgl. Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (194). 53  Berger ZUM 2004, 257 (264); Sachs/Bethge, GG, Art. 5 Rn. 57; Engels, S. 97 f.; Fechner, S. 349; Kleinemenke, S. 514; Sattler, S. 40 f.; von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 5 Rn. 53. Fechner, S. 349, hält eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG allenfalls für denkbar, wenn Informationen in einer Monopolstellung lediglich zu unverhältnismäßigen Preisen angeboten werden. 54  Nielen, S. 222; ­Poeppel, S. 148; von Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 5 Rn. 51. 55 So Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (146); ders. GRUR Int. 2004, 815 (817). 48 

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der Gedanke zugrunde liege, dass der private Bereich vor Verbotsan­sprüchen geschützt werden müsse.56

III. Schranken als Ergebnis der Güterabwägung Daraus ergibt sich, dass die Schrankenregelungen „das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen, grundsätzlich abschließenden Güterabwägung“ sind.57 Nicht bei jeder Schranke sind sämtliche eben in Betracht gezogenen Grundrechte relevant. Dies ist vielmehr nach dem jeweiligen Regelungsgegenstand der einzelnen Schrankenbestimmung zu betrachten. Aus Art. 14 GG folgt für den Urheber neben der Ausschließlichkeit seines Rechts auch die Zuordnung des aus dem Werk gezogenen wirtschaftlichen Nutzens an ihn.58 Die Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit einer Einschränkung des Ausschließlichkeitsrechts werden niedriger angelegt, da hier Gemeinwohlbelange ausreichen.59 Die Ausgestaltung einer Schranke als sog. freie Nutzung erfordert die Rechtfertigung durch ein das Urheberinteresse verdrängendes „gesteigertes öffentliches Interesse“60. Dieses besondere Interesse muss gerade an der Vergütungsfreiheit bestehen.61 Im Übrigen handelt es sich um ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmungen gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG,62 so dass die Schrankenregelung eine Vergütung vorsehen muss. Gemessen an diesen einschlägigen Grundrechten hat sich das BVerfG in der Vergangenheit zu einigen Schrankenregelungen geäußert. Es hat etwa § 46 UrhG a. F. für teilweise verfassungswidrig,63 § 47 UrhG a. F. jedoch für verfas56  Vgl.

BGH GRUR 2014, 974 Rn. 32 – Porträtkunst. Zu diesem Aspekt s. Teil 4 B. VI. 6. j) aa) (2). 57  BGH GRUR 2002, 605 (606) – Verhüllter Reichstag; ebenso BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler; BGH GRUR 2014, 974 Rn. 34 – Porträtkunst. Beachte jedoch die Diskussion um die Anerkennung von ungeschriebenen Schranken, vor allem den übergesetzlichen Notstand bzw. eine Güter- und Interessenabwägung im Einzelfall (dazu Bornkamm, FS Piper, S. 641; ­Schricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 97 Rn. 35–37; s. auch E. VIII.). 58  Fechner, S. 234–237. 59 Loewenheim/Götting, Hdb. d. UrhR, § 30 Rn. 1. 60  BVerfGE 31, 229 (243) – Kirchen- und Schulgebrauch; BVerfGE 49, 382 (400) – Kirchenmusik; BVerfGE 79, 29 (41) – Vollzugsanstalten. 61 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 10; Förster, S. 174. Vgl. etwa BVerfGE 49, 382 (401) – Kirchenmusik: „Der Ausschluss des Vergütungsanspruchs kann auch nicht mit dem Interesse der Allgemeinheit an einem ungehinderten Zugang zu zeitgenössischer Kirchenmusik begründet werden. Diesem Gesichtspunkt ist bereits durch den generellen Ausschluss des Zustimmungsrechts in ausreichender Weise Rechnung getragen; er rechtfertigt aber nicht, dem Urheber auch noch die vergütungsfreie öffentliche Werkwiedergabe anzusinnen“. 62  Förster, S. 174. 63  Vgl. BVerfGE 31, 229 – Kirchen- und Schulgebrauch.

B. Schranken im Spannungsverhältnis der Grundrechte

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sungskonform erklärt64. Auch § 52 Abs. 1 Nr. 2 UrhG a. F. war nach Ansicht des Gerichts verfassungswidrig.65 Der bei der Neufassung dieser Vorschrift geschaffene § 52 Abs. 1 S. 3 UrhG hingegen hielt den vom BVerfG aufgestellten Anforderungen stand.66 Letztlich wird dem Gesetzgeber ein grundsätzlich weiter Spielraum bei der Ausgestaltung des Inhalts und der Schranken des Urheberrechts gelassen.67 Verfassungsrechtlich betrachtet ist weder eine völlig schrankenlose Gewährleistung des Urheberrechts noch eine vorbehaltlose Verweigerung dieses Rechts möglich. Insgesamt wird eine verfassungskonforme Auslegung der Schranken erforderlich. Mittlerweile ist die Rechtsprechung mitunter dazu übergegangen, die hinter einer Schrankenregelung stehenden Interessen und verfassungsrechtlichen Güter bei der Auslegung zu berücksichtigen.68 Wenn bei der Schrankenauslegung mehrere Deutungen möglich sind, ist die den Wertentscheidungen der Verfassung entsprechende und die Grundrechte in praktischer Konkordanz zur Geltung bringende heranzuziehen.69 Eine verfassungskonforme Auslegung hat dabei durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt zu sein und die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers zu wahren.70

IV. Europäische Grundrechte Neben dem Grundgesetz existieren auch weitere Grundrechtsgewährleistungen, die für den Urheber relevant werden können. Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EGC) erklärt ausdrücklich den Schutz geistigen Eigentums. Soweit das europäische Sekundärrecht zwingende Vorgaben macht, weicht das innerstaatliche Recht, also die Grundrechte des GG, dem auf der Unionsebene gewährleisteten Grundrechtsschutz als Prüfungsmaßstab.71 Die Normen des UrhG sind daher am GG nur insofern zu messen, als 64  BVerfGE 31, 270 – Schulfunksendungen; seitdem lediglich um staatliche Landesbildstellen und vergleichbare Einrichtungen erweitert. 65  BVerfGE 49, 382 – Kirchenmusik. 66  BVerfGE 79, 29 – Vollzugsanstalten. Zu weiteren Entscheidungen des BVerfG zu urheberrechtlichen Normen s. Schack, UrhR, Rn. 89. 67  BVerfGE 79, 29 (40) – Vollzugsanstalten; Geiger GRUR Int. 2008, 459 (465); Hohagen, S. 281 (zu § 53 UrhG); Kleinemenke, S. 494. Zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG allgemein BVerfGE 21, 73 (83). 68 S. dazu ausführlich G. V. 1. 69  BVerfG GRUR 2010, 999 Rn. 61 – Drucker und Plotter. 70  BVerfG GRUR 2010, 999 Rn. 61 – Drucker und Plotter. 71  BVerfG NJW 2001, 1267 (1268); BVerfG NVwZ 2004, 1346 (1346 f.); BVerfG GRUR 2007, 1064 Rn. 20 – Kopierschutzumgehung; BVerfGE 129, 186 (198). Zum berühmten Solange-II-Beschluss s. BVerfGE 73, 339.

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die europäischen Richtlinien dem nationalen Gesetzgeber einen Umsetzungsspielraum lassen, was bei sämtlichen Schrankenregelungen der §§ 45 ff. UrhG der Fall ist.72 Aus dem Kreis der Schranken ist lediglich § 44a UrhG vom europäischen Sekundärrecht zwingend vorgeschrieben73 und somit allein anhand der EGC zu messen.74 Ebenso ist der zwingend vorgeschriebene Gehalt der §§ 45 ff. UrhG einer europarechtlichen Prüfung vorbehalten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) fällt zudem unter die Eigentumsgarantie des Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) auch das geistige Eigentum.75 Somit erfordern diese Grund- bzw. Menschenrechte in einem erheblichen Bereich der Schrankenregelungen eine Abwägung mit den von der EGC und der EMRK gewährten Rechten. Es herrscht dabei aber eine ähnliche Konfliktlage wie bei den Grundrechten des GG.

C. Internationale und europäische Einbettung der Schranken Es existieren mehrere völkerrechtliche und europarechtliche Vorgaben zum Urheberrecht, die das nationale Recht beachten muss. Bei der Ausgestaltung und Anwendung von Schranken sind verschiedene europäische Richtlinien zu berücksichtigen. Neben der Richtlinie über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (RL 2009/24/EG, Software-Richtlinie)76 und der Richtlinie über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (RL 1996/9/EG, Datenbanken-Richtlinie)77 gilt das vor allem für die Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (RL 2001/29/EG, InfoSoc-Richtlinie)78. Während nämlich die 72  Obergfell/Stieper, FS 50 Jahre UrhG, S. 223 (233). Zur Anwendung von Grundrechtsgarantien in Rechtsbereichen mit Umsetzungsspielraum s. auch EuGH GRUR 2008, 241 Rn. 68 – Promusicae/Telefónica; A. Paulus, FS 50 Jahre UrhG, S. 55 (74). 73 S. sogleich C. 74  Obergfell/Stieper, FS 50 Jahre UrhG, S. 223 (232–235). 75  Vgl. EGMR GRUR 2007, 696 Rn. 66–72 – Budweiser; EGMR GRUR 2013, 859 Rn. 40 – Ashby Donald. 76  Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009, ABl. EU Nr. L 111/16, 05.05.2001. Zunächst RL 91/250/EWG, dann Neukodifizierung durch RL 2009/24/EG, auch Computer-Richtlinie genannt. 77  Richtlinie 1996/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996, ABl. EG Nr. L 077, 27.03.1996. 78  Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001, ABl. EG Nr. L 167/10, 22.06.2001, teilweise auch als Urheberrechtsrichtlinie, Harmonisierungsrichtlinie, Informationsrichtlinie oder Multimediarichtlinie bezeichnet.

C. Internationale und europäische Einbettung der Schranken

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ersten beiden der genannten Richtlinien ausschließlich besondere Bereiche des Urheberrechts betreffen, hat die InfoSoc-RL einen wesentlich weiteren Anwendungsbereich und enthält Regelungen zu Schranken des Vervielfältigungsrechts (Art. 5 Abs. 1, 2, 3) sowie des Rechts der öffentlichen Wiedergabe, insbesondere der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 5 Abs. 3). Dabei war nur die Privilegierung von vorübergehenden Vervielfältigungen (Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-RL) zwingend von den Mitgliedstaaten umzusetzen. Die Umsetzung der anderen Schrankenregelungen ist optional. Da dieser in Art. 5 InfoSoc-RL enthaltene Katalog jedoch abschließend ist (Erwägungsgrund 32 S. 1 InfoSoc-RL), können die Mitgliedstaaten keine Privilegierungen außerhalb dieser Aufzählung einführen. Bereits in den Mitgliedstaaten existierende Schranken, die eine analoge Nutzung in bestimmten anderen Fällen von geringer Bedeutung betreffen und den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr in der Gemeinschaft nicht berühren, konnten hingegen aufrechterhalten werden (Art. 5 Abs. 3 lit. o InfoSoc-RL). Für die konkrete Form der Ausgestaltung enthält die InfoSoc-RL ebenfalls keine Vorgaben.79 Diese Richtlinie lässt den Schrankenregelungen also eine wesentliche europarechtliche Dimension zukommen, weil die nationalen Gesetzgeber keine außerhalb des Art. 5 aufgezählten Schranken schaffen dürfen und gegebenenfalls eine richtlinienkonforme Auslegung bzw. eine Vorlage an den EuGH erforderlich ist. Eine andere, völkerrechtliche Vorgabe zu Schrankenregelungen existiert in Art. 10 RBÜ zu Zitaten. Ferner sehen mehrere internationale Normen den Drei-Stufen-Test vor, der die Schaffung einer Schrankenregelung nur unter bestimmten Bedingungen erlaubt (Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-RL, Art. 13 TRIPS80, Art. 9 Abs. 2 RBÜ81, Art. 10 WCT82, Art. 16 WPPT83): Privilegierungen dürfen nur in bestimmten Sonderfällen (1. Stufe) erfolgen, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt wird (2. Stufe) und in denen die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (3. Stufe). Der Drei-Stufen-Test stellt somit lediglich sehr unbestimmte und schwer anzuwendende Vorgaben zur Auslegung von Schranken bereit,84 die nahezu selbstverständlich erscheinen.

79  Kleinemenke, S. 432 f. Hoeren APuZ 30–31/2005, 14 (17), zur InfoSoc-RL: „Man vermisst im gesamten Text auch nur einen Hauch von urheberrechtlicher Dogmatik, Reflexion oder Systematik, was die Schranken angeht“. 80  Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums vom 15.04.1994. 81  Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 09.09.1886. 82  WIPO Copyright Treaty vom 20.12.1996 der World Intellectual Property Organization (WIPO). 83  WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20.12.1996. 84  Dreier GRUR Int. 2015, 648 (652); Grünberger ZUM 2015, 273 (288); ­Poeppel, S. 121 f. Schack, UrhR, Rn. 535, misst dem Drei-Stufen-Test hingegen eine große Bedeutung bei.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

D. Rechtsnatur der Schranken Die Rechtsordnung verleiht dem Einzelnen subjektive Rechte, die nach einer Abwägung mit den Interessen der Allgemeinheit oder Dritter freilich nicht unbeschränkt gelten können, sondern sich in das Gemeinwesen einfügen müssen. Allgemein wird sowohl im Zivilrecht als auch in der Grundrechtsdogmatik unterschieden, ob ein subjektives Recht zunächst unbegrenzt gewährt, dann aber gleichsam in einem zweiten Schritt von außen eingeschränkt wird (sog. Außentheorie), oder ob das subjektive Recht von vornherein nur im Rahmen bestimmter ihm immanenter Grenzen gewährt wird (sog. Innentheorie).85 Man kann dies als „Gretchenfrage“86 der Gewährung subjektiver Rechte betrachten. Vor allem zur Begrenzung der Rechtsausübung durch Treu und Glauben (§ 242 BGB) wird die Innentheorie vertreten. Das Prinzip von Treu und Glauben bilde eine „allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung“87. Gleiches gilt für das Schikaneverbot des § 226 BGB.88 Unterschiedlich interpretiert wird die Formulierung „soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen“ in § 903 S. 1 BGB bei der Bestimmung des Eigentumsumfangs.89 Im Zivilrecht werden diese beiden Theorien nirgends so häufig diskutiert wie bei der Eigentumsgewährung. Hier findet die Auseinandersetzung schon seit der Ausarbeitung des BGB statt.90 Für die Anwendung der Außentheorie spricht der Terminus „entgegenstehen“, für die Innentheorie freilich die sehr weit gefasste Bezugnahme auf Gesetze und Rechte Dritter. So führte auch das BVerfG aus, es sei „lediglich eine Frage der Gesetzestechnik“, wie der Gesetzgeber das Eigentum ausgestalte, so dass auch bei der Einschränkung der eigentumsrechtlichen Befugnisse nach zunächst umfassender Gewährung dem Eigentümer von vornherein nur eine eingeschränkte Rechtsposition eingeräumt werde.91

85  Vgl. dazu Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 69 f. Soergel/J. F. Baur, BGB, § 903 Rn. 17, bezeichnet die Innentheorie hingegen als Immanenztheorie. Zu den Theorien in der Grundrechtsdogmatik s. Alexy, S. 250 f.; Aulehner, S. 339 f.; Bleckmann, Staatsrecht II, S. 403–410; Borowski, S. 34–40; Cornils, S. 40–47, 293, 550–556; Häberle, S. 179 f.; Lawrence, S. 98–100. 86  Böhmer NJW 1988, 2561 (2569). 87  BGH NJW-RR 2005, 619 (620); ebenso BAG BB 2009, 2655 (2655); Palandt/Grüneberg, BGB, § 242 Rn. 38; Erman/Hohloch, BGB, § 242 Rn. 101; Hübner, AT, Rn. 408; MüKo-BGB/ Roth/Schubert, BGB, § 242 Rn. 78. A. A. Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 70. 88  Bork, AT, Rn. 343; BeckOK-BGB/Dennhardt, BGB, § 226 Rn. 1; MüKo-BGB/Grothe, BGB, § 226 Rn. 1; Hübner, AT, Rn. 408; Staudinger/Repgen, BGB, § 226 Rn. 11. A. A. Erman/E. Wagner, BGB, § 226 Rn. 1 („situativ“); Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 70. 89  Für die Außentheorie Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 70. Für die Innentheorie Palandt/ Bassenge, BGB, Überbl. v. § 903 Rn. 1; Soergel/J. F. Baur, BGB, § 903 Rn. 20; Böhmer NJW 1988, 2561 (2570); Bork, AT, Rn. 343; Koehler, S. 50. 90  Vgl. dazu ausführlich Böhmer NJW 1998, 1561 (1569 f.). 91  BVerfGE 58, 300 (336).

D. Rechtsnatur der Schranken

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Auch wenn diese in der Literatur ohnehin eher selten anzutreffende Unterscheidung zwischen Außen- und Innentheorie in der urheberrechtlichen Diskussion um die Rechtsnatur der Schranken nicht erwähnt wird, lassen sich die hinter diesen beiden Theorien stehenden Überlegungen zum Verständnis subjektiver Rechte von der Rechtsordnung allgemein auch in das Urheberrecht im Besonderen übertragen. Schließlich ist das Urheberrecht ein subjektives Recht. Mit der Schöpfung eines Werkes wird dem Urheber mithin ein subjektives Recht umfassend gewährt. Es enthält neben dem Urheberpersönlichkeitsrecht sämtliche Formen der Verwertung, also wirtschaftlichen Nutzung, was schon aus der Formulierung von § 15 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG („insbesondere“) deutlich wird. Wie subjektive Rechte allgemein wird aber auch das Urheberrecht vom Gesetz näher ausgestaltet. Die wesentlichen Verwertungsformen sind nämlich in den §§ 16 ff. UrhG konkretisiert. Das Gesetz gestaltet damit den von ihm gewährten abstrakt-generellen Umfang des Urheberrechts aus.

I. Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte Nach ganz herrschender Ansicht sollen die §§ 44a ff. UrhG Schranken des Urheberrechts in dem Sinne sein, dass diese Normen es schon mit seiner Entstehung ausgestalten und die von den Privilegierungen erlaubten Handlungen von vornherein vom Urheberrecht nicht erfasst werden.92 Dahin tendiert auch die Formulierung des BGH, das „vom Gesetz eingeräumte Ausschließlichkeitsrecht [sei] das Ergebnis einer vom Gesetzgeber bereits vorgenommenen Abwägung zwischen dem Interesse des Urhebers an einer möglichst umfassenden und uneingeschränkten Ausschließlichkeitsbefugnis und den Interessen der Allge92 

BVerfGE 49, 382 (393) – Kirchenmusik; von Diemar GRUR 2002, 587 (587 f.); dies., S. 64; Findeisen, S. 79 (differenzierend jedoch auf S. 100, 107 f.); Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (151); ders. GRUR Int. 2004, 815 (819); ders. GRUR Int. 2008, 459 (461 f.); Gräbig, S. 41; Guntrum, S. 103 (zu § 53 UrhG); Erdmann/Rojahn/Sosnitza/Haberstumpf, Hdb. GewRS, Kap. 7 Rn. 212; ­Schricker/Loewenheim/Haß, UrhG, § 106 Rn. 23; ders., FS Klaka, S. 127 (133 f.); Herter, S. 82; Hohagen, S. 499; ders., FS ­Schricker (2005), S. 353 (359 f.); Kleinemenke, S. 57, 59; Koch, S. 26–28; Lehmann, FS Nordemann (2004), S. 43 (45); Liepe, S. 124 (zu § 53 UrhG); ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 24; ders., S. 13; Ensthaler/Weidert/Müller, UrhR und Internet, Kap. 4 Rn. 2; Nielen, S. 280; Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (388); Peukert UFITA 2011/I, 193 (195); Rossbach, S. 80; Schack, UrhR, Rn. 512; ders., FS ­Schricker (2005), S. 511 (511); Schindler, S. 135; Stieper, S. 130 f.; ders. ZGE 4 (2012), 443 (443); Tinnefeld, S. 195 f.; Trayer, S. 144, 146; K. Wagner, S. 14 (Fn. 70); Weber, S. 80; Spindler/Schuster/ Wiebe, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 3; Windisch UFITA 66 (1973), 75 (90); Zech, in: Leible/Ohly/ Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (192) (zu § 53 UrhG). So auch BGH GRUR 1955, 492 (495), zu § 15 Abs. 2 LUG, der freilich wesentlich weiter als der heutige § 53 Abs. 1 UrhG formuliert war: „Eine Vervielfältigung zum persönlichen Gebrauch ist zulässig, wenn sie nicht den Zweck hat, aus dem Werke eine Einnahme zu erzielen“. Die immanente Ausgestaltung durch Schranken setzt auch Hofmann UFITA 2014/II, 381 (388, 404), voraus.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

meinheit“93. Die herrschende Auffassung argumentiert, Verwertungsrechte und Schranken könnten nicht getrennt werden, weil beide das gemeinsame Ziel der Kreativenförderung verfolgten.94 Der Urheber genieße Schutz „nach Maßgabe dieses Gesetzes“ (§ 1 UrhG), das Urheberrecht werde daher durch einen einheitlichen gesetzgeberischen Akt gewährt, der alle Normen des UrhG beinhaltet.95 Neben dem 4. Abschnitt des 1. Teils des UrhG (§§ 11–27) würde also auch der 6. Abschnitt (§§ 44a–63a) den Inhalt des Urheberrechts bestimmen. Konsequenterweise wäre dann das Urheberrecht allerdings vom Gesetz von vornherein auch nur in dem Umfang gewährt, wie der Urheber später einmal Lizenzen einräumen wird. Diese Lizenzen schützen wie die Schrankenregelungen vor den Verbotsansprüchen des Urhebers und ihre Vergabe steht mit Ausnahme der Fälle des § 40 UrhG im Zeitpunkt des Entstehens des Urheberrechts durch die Schöpfung des Werkes ebenso wenig wie die Erfüllung der Tatbestände der §§ 44a ff. UrhG durch Dritte fest. Völlig nachvollziehbar findet sich in der Literatur aber nirgends die Überlegung, das Urheberrecht entstehe von vornherein mit den durch die zukünftig eingeräumten Lizenzen hervorgerufenen Ausschnitten. Die Rechtsstellung des Nutzers im Falle einer gesetzlichen Privilegierung ist die gleiche wie die des Inhabers eines einfachen vertraglichen Nutzungsrechts. Beide bilden eine „Schranke“ für das Verbotsrecht – und zwar erst dann, wenn in der Zukunft gewisse Ereignisse eintreten: die rechtsgeschäftliche Verfügung bzw. die Erfüllung eines Tatbestandes. Es wird nur das aus den Verwertungsrechten folgende Verbotsrecht und nicht das Urheberrecht als solches mit seinen sonstigen Befugnissen (z. B. positives Nutzungsrecht, Vergabe von Lizenzen) beschränkt. Die Schrankenregelungen beeinträchtigen das Urheberpersönlichkeitsrecht nur insofern, als § 45 UrhG und § 57 UrhG trotz des Veröffentlichungsrechts des Urhebers (§ 12 UrhG) auch die Nutzung unveröffentlichter Werke gestatten.96 Gegen die innere Begrenzung des Urheberrechts durch die Privilegierungsnormen spricht aber vor allem eine weitere Parallele zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten: So wie Lizenzen immer nur einzelnen natürlichen oder juristischen Personen eingeräumt werden, privilegieren die Schrankenregelungen lediglich dann, wenn gewisse sehr spezifisch auf bestimmte Personen zugeschnittene, nicht allgemein formulierte Tatbestandsmerkmale erfüllt werden97. 93 

BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler. Geiger GRUR Int. 2008, 459 (462). 95  von Diemar GRUR 2002, 587 (588); dies, S. 64; Herter, S. 82; Hohagen, FS ­S chricker (2005), S. 353 (359); ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 24; ders., S. 13; Stieper, S. 131; Trayer, S. 146. 96 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 27; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a Rn. 14. So bleibt das Urheberpersönlichkeitsrecht auch durch die InfoSoc-RL unberührt (Erwägungsgrund 19 InfoSoc-RL). 97  Dies erkennt auch Stieper, S. 146 f., der daraus aber nicht auf die hier vertretene dogmatische Konstruktion schließt. 94 So

D. Rechtsnatur der Schranken

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Nach einer von ­Poeppel beschriebenen Unterteilung lassen sich diese Tatbestandsmerkmale in drei Gruppen einstufen98: Die Privilegierungen stellen Anforderungen an Eigenschaften des betroffenen Werkes, den Kreis der Nutzer oder die Nutzungshandlungen, wie Nutzungszweck, Verwertungstechnologie, Zeitraum der Nutzung oder Veröffentlichungsmedium. So gestatten die meisten Vorschriften lediglich Nutzungshandlungen an gem. § 6 UrhG veröffentlichten bzw. erschienenen Werken (z. B. §§ 46 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 2, 51 S. 1, 52 Abs. 2 S. 1 UrhG). Außerdem ist teilweise nur eine Nutzung von Werkteilen (z. B. §§ 46 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4a UrhG, 53a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 UrhG) bzw. kleinen Werkteilen (§ 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) zulässig. Die §§ 48 Abs. 1 Nr. 1, 49 Abs. 1 S. 1 UrhG verlangen, dass das genutzte Werk Tagesfragen betrifft, die also mit einem engen zeitlichen Bezug zur Meinungsbildung aktuell sind.99 Auf diese Weise werden Anforderungen an Eigenschaften des betroffenen Werkes gestellt. Zum Kreis der Privilegierten gehören unter Umständen etwa nur Gerichte und Behörden (§ 45 Abs. 2 UrhG), gewisse Bildungseinrichtungen (§§ 47 Abs. 1, 52a Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 3 UrhG), öffentliche Bibliotheken (§ 53a Abs. 1 S. 1 UrhG), Sendeunternehmen (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG), bestimmte Geschäftsbetriebe (§ 56 Abs. 1 UrhG), Veranstalter einer Ausstellung bzw. Versteigerung (§ 58 Abs. 1 UrhG) oder der Besteller eines Bildnisses bzw. der Abgebildete (§ 60 Abs. 1 UrhG). Anforderungen an die Nutzungshandlung können verschieden gelagert sein. Einige Privilegierungen beinhalten Zweckvorgaben, etwa die Verwendung vor einem Gericht etc. (§ 45 Abs. 1 UrhG) bzw. für die Forschung oder private Studien (§ 52b S. 1 UrhG), die Ermöglichung des Zugangs zu dem Werk für behinderte Menschen (§ 45a Abs. 1 UrhG), der private (§ 53 Abs. 1 S. 1 UrhG) bzw. eigene wissenschaftliche Gebrauch (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG), die eigene Unterrichtung über Tagesfragen (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG) oder das Vorführen bzw. Instandsetzen von Geräten (§ 56 Abs. 1 UrhG). An die Verwertungstechnologie knüpfen etwa § 53 Abs. 1 S. 2 sowie Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i. V. m. S. 2 Nr. 1 UrhG („auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung“) oder § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i. V. m. S. 2 Nr. 2 UrhG („analoge Nutzung“) an. Zeitlich begrenzt werden die Privilegierungen etwa in §§ 47 Abs. 2 S. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 Abs. 2 UrhG. Als Veröffentlichungsmedium werden teilweise Zeitungen, Zeitschriften sowie andere Druckschriften oder sonstige Datenträger, die im Wesentlichen den Tagesinteressen Rechnung tragen (§§ 48 Abs. 1 Nr. 1, 50 UrhG), bzw. Zeitungen und Informationsblätter dieser Art (§ 49 Abs. 1 S. 1 UrhG) oder der Funk (§ 50 UrhG) bzw. die Funksendung (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG) vorge98 

99 

­Poeppel, S. 39 f.; dem folgend Förster, S. 77. KG ZUM 2011, 661 (662); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 49 Rn. 8.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

schrieben. Die Anzahl der Nutzungshandlungen ist mitunter begrenzt, etwa die zulässige Zahl von „einzelnen“ Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch gem. § 53 Abs. 1 UrhG100 oder die Übertragung auf Bild- oder Tonträger durch ein Sendeunternehmen zur einmaligen Nutzung (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG). Die beispielhaft genannten Tatbestandsmerkmale und Normen erheben keinesfalls den Anspruch auf abschließende Aufzählung. Sie verdeutlichen dennoch die Regelungstechnik der §§ 44a ff. UrhG. Vor allem die zweite und dritte Gruppe der Tatbestandsmerkmale zeigen, dass die Privilegierungsnormen letztlich den Nutzer in den Mittelpunkt stellen. Es kommt auf seine Eigenschaften, seine Absichten und seine Verwertungsmittel an. Das Gesetz knüpft in den §§ 44a ff. UrhG nur an bestimmte begrenzte Formen der Verwertung101 und damit an den Einzelfall sowie an noch nicht mit absoluter Gewissheit eintretende Umstände an, weshalb es das Recht des Urhebers insofern nicht allgemein ausgestalten kann. Es steht keinesfalls für jedes Schriftwerk im Zeitpunkt dessen Vollendung mit Sicherheit fest, ob es zu privaten Zwecken vervielfältigt wird. Weshalb soll dann die körperliche Festlegung zu privaten Zwecken stets vom Verwertungsrecht des § 16 UrhG ausgenommen sein? Auch die werkbezogenen Einschränkungen tragen zu diesem Einzelfallcharakter der Privilegierungen bei. Stellt man diese Regelungstechnik neben andere Tatbestandmerkmale wie etwa „öffentlich“ in § 15 Abs. 2 UrhG, das sämtliche unkörperlichen Verwertungsrechte erkennbar abstrakt-generell ausgestaltet, oder die abstrakt-generelle zeitliche Begrenzung des Urheberrechts in § 64 UrhG, wird daraus deutlich, dass das Urheberrecht durch die Normen des 6. Abschnitts keineswegs von vornherein allgemein ausgestaltet wird. Das deutsche Urheberrecht kennt etwa im Gegensatz zum US-amerikanischen keine Generalklausel des fair use102, die nach der Abwägung verschiedener 100  Dieses Tatbestandsmerkmal wird nicht einheitlich ausgelegt. Seit BGH GRUR 1978, 474 (476) – Vervielfältigungsstücke (zu § 54 Abs. 1 Nr. 4a UrhG a. F., also nicht zum privaten Gebrauch, sondern zum sonstigen eigenen Gebrauch), wird häufig eine Beschränkung auf sieben Exemplare genannt, wobei diese Grenzziehung nicht unumstritten ist (vgl. dazu ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 53 Rn. 17). Eine starke Ansicht in der Literatur möchte nämlich eine Einzelfallbetrachtung vornehmen (so etwa von Diemar, S. 101 f.; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 53 Rn. 9; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 53 Rn. 29; BeckOKUrhR/Grübler, UrhG, § 53 Rn. 6; Kress, S. 174 f.; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 53 Rn. 17; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 53 Rn. 13; Spindler/Schuster/Wiebe, UrhG, § 53 Rn. 4). Stickelbrock GRUR 2004, 736 (737), hält zwei bis drei Vervielfältigungsstücke für angemessen. Für die Begrenzung auf ein Exemplar im digitalen Bereich Hohagen, S. 429. Verschiedene Vorschläge zur Bestimmung der zulässigen Anzahl darstellend Becker ZUM 2012, 643 (650 f.). 101 ­Schricker/Loewenheim/Katzenberger, UrhG, § 5 Rn. 13. 102  Dort in § 107 Copyright Act von 1976: „Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use

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Interessen angemessene Nutzungshandlungen gestattet und deren rechtstechnische Wirkung der des § 242 BGB oder der Beschränkung innerhalb des § 903 S. 1 BGB ähnelt. Denn spezifische Tatbestandsmerkmale finden sich in der Norm des fair use nicht, sondern lediglich eine Aufzählung von vier bei der Wertung zu berücksichtigenden Faktoren sowie von nach überwiegender Ansicht nicht abschließenden und deklaratorischen103 privilegierten Nutzungszwecken. Der durch die §§ 44a ff. UrhG privilegierte Nutzer beruft sich nicht auf einen negativen Aspekt des sich aus einem Ausgleich der Interessen ergebenen Urheberrechts als Ganzes,104 sondern – wie bei einem rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht auch – auf eine individuelle, da wegen der zahlreichen Tatbestandsmerkmale nicht ohne Weiteres allen zuteilwerdende Rechtsposition, die ihre Existenz einigen bestimmten hinter ihr stehenden Interessen bzw. verfassungsrechtlichen Gütern verdankt, die sich von denen unterscheiden, die hinter der Existenz des Urheberrechts stehen. Daher kann auch der Einwand, die Rechtsnatur der immanenten Ausgestaltung folge schon daraus, dass sich die Schranken aus dem Wesen des Urheberrechts rechtfertigen,105 nicht durchgreifen. Neben dem Privilegierten können unbeschränkt viele weitere Personen in den Genuss des Schutzes kommen. Er kann keinerlei Alleinnutzungsanspruch erheben. Der Urheber bleibt in seiner Verwertungsmöglichkeit ungehindert. Daher ergibt sich für eine Privilegierung aus dem 6. Abschnitt des 1. Teils des UrhG zusammenfassend Folgendes: Sie schützt, der Entstehung des Werkes zeitlich nachgelagert, eine einzelne, bestimmte Person vor Verbotsrechten des Schutzrechtsinhabers, betrifft lediglich die Verwertungsrechte, verleiht jedoch kein Ausschließlichkeitsrecht und ist somit in diesen fünf wesentlichen Eigenschaften einem einfachen rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht vergleichbar. Ein charakteristischer Unterschied besteht lediglich in der Form der Verleihung. Es entsteht ein gesetzliches Nutzungsrecht.106

made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes, (2) the nature of the copyrighted work, (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors“. S. dazu Förster, S. 12–75, 137–148; Kleinemenke, S. 99–126; ders. GRUR Int. 2014, 892 (894 f.); Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (511). 103 Vgl. Förster, S. 28 f.; Kleinemenke, S. 105. 104  So aber Geiger GRUR Int. 2008, 459 (462). 105 So Findeisen, S. 100. 106  Ausdrücklich a. A. Gräbig GRUR 2012, 331 (337); ders., S. 59; Stieper, S. 130 f.

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II. Eigenschaften des gesetzlichen Nutzungsrechts 1. Originäre Entstehung des gesetzlichen Nutzungsrechts Das gesetzliche Nutzungsrecht ist keinesfalls ein Ausschnitt aus dem Urheberrecht, sondern entsteht wie ein einfaches rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht originär in der Person des Inhabers. Möglicherweise war das nach der hier vertretenen Ansicht unrichtige Verständnis des Charakters des einfachen vertraglichen Nutzungsrechts als vom Urheberrecht abgespaltenes Recht107 einer der Gründe für die Ablehnung der Konstruktion des gesetzlichen Nutzungsrechts. So geht etwa Stieper bei der Diskussion der Rechtsnatur davon aus, dass ein gesetzliches Nutzungsrecht nur als „Splitter“ des Urheberrechts entstehen könne.108 2. Unübertragbarkeit des gesetzlichen Nutzungsrechts Das gesetzliche Nutzungsrecht entsteht erst mit Erfüllung des Tatbestandes, wenn also der Nutzungsvorgang der Verwertung eintritt, z. B. die Anfertigung der Fotokopie begonnen wird. Aus dem Unterschied zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten in der Art der Verleihung, nämlich auf gesetzlichem Wege, folgt ein Unterschied in der Übertragbarkeit, die nur bei Lizenzen gegeben ist. Da die von der jeweiligen Norm verfolgten Ziele lediglich in einer Person verwirklicht werden, die die Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann die erlangte Rechtsposition nicht an andere Personen weitergegeben werden. 3. Allgemeiner Bezug des gesetzlichen Nutzungsrechts Der Unterschied in der Verleihung bedingt auch, dass die Normierung eines ge­ setzlichen Nutzungsrechts nicht bezogen auf ein bestimmtes urheberrechtliches Werk formuliert ist, denn dies folgt aus der abstrakt-generellen Regelungstechnik eines Gesetzes. Wenngleich die Einräumung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts dagegen regelmäßig an ein bestimmtes Werk anknüpft, ist dies gleichwohl nicht zwingend der Fall, etwa wenn die Lizenzerteilung in Bezug auf alle zukünftigen Werke des Urhebers erfolgt. 4. Vergütungspflicht bei Nutzungsrechten Der Aspekt der unmittelbaren Entgeltlichkeit der Verleihung ist dagegen kein dogmatischer, sondern eher ein faktischer Unterschied. Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte werden in aller Regel nur gegen eine Vergütung eingeräumt, während das Eingreifen von Schrankenregelungen zunächst unabhängig da107 S. dazu

Teil 1 B. I. 2. c), e). Stieper, S. 100; ähnlich Koch, S. 26, der zufolge ein Nutzungsrecht vom Verwertungsrecht abgespalten werden müsse. 108 Vgl.

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von erfolgt, auch wenn ein Anspruch des Rechteinhabers auf Vergütung entsteht. Es existieren jedoch vergütete und nicht vergütete sowohl rechtsgeschäftliche als auch gesetzliche Nutzungsrechte. Eine Vergütungspflicht wohnt dem Nutzungsrecht daher nicht in seinem Wesen inne, sondern wird vom Gesetz zusätzlich angeordnet. Wenngleich eine Lizenz wegen § 32 UrhG in der Regel gegen Entgelt eingeräumt wird, ist dies keineswegs zwingend, wie § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG und die Beispiele der sog. open source bzw. allgemein des open content109 zeigen. Danach sollen urheberrechtlich geschützte Inhalte ohne gesonderte Gestattung des Urhebers genutzt werden können. In diesem Rahmen werden unentgeltlich jedenfalls ein Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht eingeräumt.110 Unabhängig von der Rechtsnatur sei also im Übrigen bemerkt, dass es keinen Sinn macht, nur die vergütungspflichtigen Privilegierungen der §§ 44a ff. UrhG als „gesetzliche Lizenz“ zu bezeichnen.111 Denn Lizenzen werden nicht stets vergütet. 5. Erlöschen eines gesetzlichen Nutzungsrechts Ein gesetzliches Nutzungsrecht erlischt, wenn der Tatbestand nicht mehr erfüllt oder der Verwertungsvorgang abgeschlossen ist.

III. Gesetzliches Nutzungsrecht in Literatur und Rechtsprechung Wenngleich die dogmatische Konstruktion des gesetzlichen Nutzungsrechts von einigen ihrer Gegner für grundsätzlich denkbar gehalten wird,112 wurde in der Literatur diese Idee bisher nirgends klar entwickelt und ausgeführt. Es finden sich lediglich Andeutungen oder ähnliche Konstruktionen als Gegenentwurf zu immanenten Ausgestaltungen. Dennoch wurden einige dem Rechtsinstitut des gesetzlichen Nutzungsrechts zugrunde liegende Erwägungen bereits vertreten. 1. Umfassender Charakter des Urheberrechts Auch Rehse bestreitet etwa, dass das Urheberrecht von vornherein nur in dem von den Schrankenregelungen vorgegebenen Umfang bestünde.113 Das Urheberrecht werde vielmehr in einem weiteren Schritt eingeschränkt. Ein ähnliches Verständnis des „grundsätzlich umfassenden subjektiven Urheberrechts“ legt 109 S. dazu

Teil 3 A. I. 2. C. Schulz, Rn. 568. 111  Hilty, FS ­S chricker (2005), S. 325 (334, Fn. 40); krit. auch Kleinemenke, S. 62 (Fn. 152); Ensthaler/Weidert/Müller, UrhR und Internet, Kap. 4 Rn. 11. A. A. Stöhr, S. 38 (Fn. 4). 112 So Guntrum, S. 103; Stieper, S. 128 f.; K. Wagner, S. 13. 113 Vgl. Rehse, S. 49. Auf S. 51 setzt er sich dazu aber in Widerspruch. 110 

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Ullrich zugrunde, der die Schrankenregelungen ebenfalls nicht als immanente Grenzen betrachtet.114 Auch Lauber und Schwipps betrachten § 44a UrhG als Schrankenregelung und gerade nicht als Einschränkung des Schutzbereichs.115 ­Schricker und Katzenberger stellen eine Schrankenregelung als „Ausnahme vom Urheberrechtsschutz“ der wesensmäßigen Einschränkung des unkörperlichen Verwertungsrechts auf öffentliche Vorgänge gegenüber116 und beschreiben die Privilegierungen des 6. Abschnitts des UrhG folglich nicht als immanente Ausgestaltung, entwickeln diesen Ansatz aber ansonsten nicht fort. Weniger eindeutig äußert sich Seith. Die vom 6. Abschnitt des UrhG privilegierten Handlungen seien von den Verwertungsrechten „grundsätzlich erfasst“.117 Im vorausgehenden Teil des Satzes findet sich aber in Widerspruch dazu die übliche Wendung, die Privilegierungsnormen würden die Verwertungsrechte begrenzen. 2. Vergleich von Erschöpfung (§ 17 Abs. 2 UrhG) und Schranken (§§ 44a ff. UrhG) Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Rechtsnatur der Erschöpfung (§ 17 Abs. 2 UrhG) haben einige Autoren Äußerungen zur Rechtsnatur der §§ 44a ff. UrhG getätigt. Nach der Erschöpfungslehre kann der Urheber nur die erstmalige Verbreitung seines Werkes kontrollieren. Darauf folgende Weiterverbreitungen können im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Werkes nicht untersagt werden. Das Verbreitungsrecht hat sich also mit der Inverkehrgabe erschöpft und erfasst ausschließlich die erste Stufe der Verwertung. Für die Rechtsnatur der Erschöpfung wurde diskutiert, ob es sich dabei um einen zweistufigen Vorgang118 oder um eine dem Verbreitungsrecht immanente Inhaltsbeschränkung119 handelt. Joos sieht die im 6. Abschnitt des UrhG aufgeführten Handlungen als „grundsätzlich von den Verwertungsrechten der §§ 15 ff. UrhG erfasste Werknutzung“ an und stellt sie der Regelung des § 17 Abs. 2 UrhG gegenüber, da nämlich die Weiterverbreitung von vornherein vom Urheberrecht ausgenommen sei.120 Auch Koehler nimmt diese Gegenüberstellung vor, da das 114 Vgl.

Ullrich GRUR Int. 2009, 283 (285). Lauber/Schwipps GRUR 2004, 293 (295). 116 Vgl. ­Schricker/Katzenberger GRUR 1985, 87 (105). 117 Vgl. Seith, S. 10. 118 So Koppe, S. 90–93; Niethammer, S. 39 f. Ähnlich Sack WRP 1999, 1088 (1090); ders. GRUR Int. 2000, 610 (611), der die Erschöpfung als Einrede gegen tatbestandsmäßig begründete Ansprüche betrachtet. 119 So Berger AcP 201 (2001), 411 (416, 445); Joos, S. 77, 79; Koehler, S. 61 f.; Kukuk, FS Nordemann (1999), S. 117 (119); ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 24; ders., S. 13; Nielen, S. 33; Rossbach, S. 80; Schack, UrhR, Rn. 429; Schindler, S. 48; ­Schricker/ Katzenberger GRUR 1985, 87 (93); Seith, S. 9, 11 (Fn. 37); Stieper, S. 135 f., 191; Windisch UFITA 66 (1973), 75 (90). 120 Vgl. Joos, S. 77, 82. 115 Vgl.

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Verbreitungsrecht des Urhebers von vornherein durch § 17 Abs. 2 UrhG immanent begrenzt entstehe und diese Norm mit den Schrankenregelungen des 6. Abschnitts nicht vergleichbar sei.121 Dem folgt Nielen.122 Koppe ordnet § 17 Abs. 2 UrhG genau andersherum ein, nämlich als eigenständige Konsumtionsnorm und nicht als immanente Beschränkung; und da sie diese Norm dann „in die Nähe der Schrankenregelungen der §§ 45 ff. UrhG“123 stellen will, scheint sie dem herrschenden Verständnis von Schranken zu widersprechen. Auch Niethammer deutet die Privilegierungen der §§ 44a ff. UrhG als Parallelerscheinung zur Erschöpfung und somit nicht als immanente Begrenzung.124 3. Gegenüberstellung von anderen Normen und den §§ 44a ff. UrhG Neben § 17 Abs. 2 UrhG werden auch andere Normen den Schrankenregelungen gegenübergestellt. Im Rahmen der Diskussion um die Rechtsnatur des § 24 Abs. 1 UrhG,125 der die freie Benutzung als Ausnahme vom Verbot der Veröffentlichung und Verwertung von Bearbeitungen und Umgestaltungen statuiert, werden die Rechtsformen der immanenten Ausgestaltung und der Schrankenregelung gegenübergestellt. Vogel betrachtet § 87b UrhG als immanente Ausgestaltung des Leistungsschutzrechts des Datenbankherstellers und damit als Gegensatz zur Schrankenregelung.126 4. Nutzungsrechte und gesetzliche Lizenzen aus den §§ 44a ff. UrhG Teilweise finden sich zur Rechtsnatur der Privilegierungen aber auch unbedarfte Äußerungen, etwa wenn das Kammergericht (KG) ohne nähere Ausführungen von einem (auch dort in Anführungszeichen gesetzten) „Nutzungsrecht“ durch die Vorschrift des § 51 UrhG127 ausgeht, obwohl in diesem Urteil die Rechtsnatur der Privilegierung keine entscheidungserhebliche Rolle einnimmt. In dem Lehrbuch zum Allgemeinen Teil des BGB von Larenz und Wolf, das sich ansonsten praktisch nie mit dem Urheberrecht beschäftigt, wird am Ende der Aufzählung von Beispielen für Schranken subjektiver Rechte in einem Nebensatz bemerkt, die Vorschriften des 6. Abschnitts des UrhG würden „verschiedenartige Nutzungsrechte Dritter“ verleihen.128

121 Vgl.

Koehler, S. 61. Nielen, S. 33. 123 Vgl. Koppe, S. 93. 124 Vgl. Niethammer, S. 39 f. 125 S. dazu E. III. 3. 126  Vgl. ­S chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 87b Rn. 1. 127  KG GRUR-RR 2002, 313 (314) – Das Leben, dieser Augenblick. Dem folgend Dreier/ Schulze/Dreier, UrhG, § 51 Rn. 2. 128  Larenz/Wolf, AT, § 16 Rn. 3. 122 Vgl.

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Weiter geht der Ansatz von Hilty, der aus den Schrankenregelungen ein „Nutzungsrecht direkt aus dem Gesetz“ folgert und dabei nicht zwischen vergütungspflichtigen Privilegierungen und der freien Nutzung differenziert, sondern alle Vorschriften der §§ 44a ff. UrhG als „gesetzliche Lizenz“ bezeichnet und synonym den Terminus der gesetzlichen Nutzungsrechte verwendet.129 Auch Steden setzt sämtliche Schrankenregelungen mit gesetzlichen Lizenzen gleich.130 Wenngleich diese Ausführungen mangels tieferer Begründung im Stadium des Ansatzes stecken bleiben, haben Hilty und Steden hier wie kaum andere und unabhängig voneinander zutreffend die vergleichbare Wirkungsweise von vergütungspflichtigen sowie -freien Privilegierungen und vertraglichen Nutzungsrechten erkannt. Ohne diesen terminologischen Aspekt aufzugreifen, nähert sich auch Schunke diesem Gedanken, indem er ausführt, dass die rechtsgeschäftliche Einwilligung „auf der faktischen Ebene einer Schranke gleichkommt“131. Hingegen wird nach Ansicht von Hohagen trotz des Vergütungsanspruchs bei einer sog. gesetzlichen Lizenz „nicht eine Art gesetzliches Nutzungsrecht“ verliehen.132 5. Diskussion eines sogenannten Rechts auf Privatkopie Am häufigsten finden sich jedoch Andeutungen zur Rechtsnatur der Schrankenregelungen im Rahmen der sowohl in der Rechtswissenschaft als auch in den Medien geführten Debatte über ein „Recht auf Privatkopie“. Dabei ging es nicht um einen Anspruch auf Herausgabe bzw. Verschaffung des Werkes zur Herstellung einer Kopie, sondern vor allem um die Rechtmäßigkeit technischer Schutzmaßnahmen,133 die bestimmte Nutzungsformen von urheberrechtlichen Werken verhindern können, etwa die Vervielfältigung eines Datenträgers durch eine gewisse technische Ausstattung. Vor der Einführung der §§ 95a ff. UrhG im Jahr 2003 zur Regelung der technischen Schutzmaßnahmen wurde im Rahmen technologischer Neuerungen diskutiert, inwiefern den Nutzern technisch die Möglichkeit des Anfertigens einer Privatkopie verwehrt werden dürfe.134 Im Rahmen dieser Diskussion um die Wahrnehmung der in den §§ 44a ff. UrhG geregelten Privilegierungen nehmen einige ein gesetzliches Nutzungsrecht im Falle der sog. gesetzlichen Lizenz an, insbesondere für § 53 Abs. 1 UrhG.135 129 Vgl.

Hilty, in: FS ­Schricker (2005), S. 325 (333 f.); ebenso ders. GRUR 2005, 819 (821). Büscher/Dittmer/Schiwy/Steden, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 9. 131 Vgl. Schunke, FS Wandtke, S. 341 (352). 132 Vgl. Hohagen, FS ­S chricker (2005), S. 353 (360). 133 S. dazu von Diemar GRUR 2002, 587 (592); Goldmann/Lippe ZUM 2002, 362 (364 f.); Koch, S. 24 f. 134 S. dazu etwa Ehlgen ZUM 1987, 381 (384); Wiechmann ZUM 1989, 111 (118). 135 Etwa Hoeren, S. 17, 19. Gegen den Begriff des gesetzlichen Nutzungsrechts Hohagen, S. 500 (Fn. 1175). Auch K. Wagner, S. 14, lehnt ein „gesetzlich eingeräumtes Nutzungsrecht“ durch § 53 UrhG ab. 130  Vgl.

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Dabei variiert jedoch die Terminologie. So wird von einer „vom Urheberrecht eingeräumten Rechtsposition“136, der „dinglichen Einräumung der gesetzlichen Lizenz“137 sowie einem „erworbenen Nutzungsrecht“138 gesprochen. Nach Hoeren sei dieses Recht sogar einem „einfachen Nutzungsrecht in § 31 Abs. 2 UrhG vergleichbar mit dem Unterschied, dass die Einräumung auf gesetzlichem Wege erfolgt“139. Unklar erscheint aber eher, ob das Gleiche mit einem „gesetzlichen Recht“140 gemeint sein soll. Diese Ansätze sind vor diesem Hintergrund häufig von dem Problem beeinflusst, ob insbesondere aus § 53 Abs. 1 UrhG ein subjektives Recht folgt. Unabhängig davon ist nicht einsichtig, warum ein gesetzliches Nutzungsrecht lediglich für diesen Fall und nicht auch für die sog. freie Nutzung gelten soll. Schließlich kann die Entgeltlichkeit nur schwerlich eine Rolle dabei spielen,141 weil sie eine Leistungsbewirkung des Nutzers betrifft und sich daher unabhängig von der Rechtsnatur der Privilegierung darstellt. Melichar hat noch 1983 für die üblicherweise als „gesetzliche Lizenz“ bezeichneten Vorschriften innerhalb der §§ 44a ff. UrhG allgemein vertreten, es liege ein zweiseitiges gesetzliches Schuldverhältnis vor, da der „(vom Gesetz vorgesehenen) Einräumung der Lizenz als Äquivalent die Vergütungspflicht gegenübersteht“142. In seiner Kommentierung der Schranken wiederholt er dies jedoch nicht, sondern betrachtet die Privilegierungen des 6. Abschnitts des UrhG vielmehr als immanente Ausgestaltung des Urheberrechts.143 Auch sonst konnte sich diese Ansicht nicht durchsetzen und wird weitgehend abgelehnt, die Vergütungspflicht mithin als einseitiges Schuldverhältnis betrachtet.144 6. Rechtsnatur des § 69d Abs. 1 UrhG § 69d Abs. 1 UrhG gestattet dem zur Verwendung eines Computerprogramms Berechtigten die in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Nutzungshandlungen, etwa die Vervielfältigung, wenn dies für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Programms notwendig ist. Diskutiert wird zum Begriff des „Berechtigten“ in § 69d Abs. 1 UrhG, ob dieser nur ein Lizenznehmer oder auch ein sonsti136 

Abdallah/Gercke/Reinert ZUM 2004, 31 (34). Kreutzer GRUR 2001, 193 (202). 138  Köcher/Kaufmann MMR 2005, 753 (753). 139  Hoeren, S. 17. Allerdings setzt er sich wenige Zeilen später in Widerspruch dazu, indem er behauptet, das Urheberrecht sei bereits bei seiner Entstehung durch § 53 Abs. 1 UrhG beschränkt. 140  Dieselhorst GRUR Int. 1994, 788 (789). 141  Für § 69d Abs. 1 UrhG ebenso Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 26. 142 Vgl. Melichar, S. 19. 143  Vgl. ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 24. 144  Zu der Diskussion über die Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs und zu Nachweisen der h. M. s. G. II. 5. 137 

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ger Erwerber eines Vervielfältigungsstückes der Software sein kann.145 Da der bereits zur Verwendung eines Computerprogramms Berechtigte zusätzliche Befugnisse vom Gesetz verliehen bekommt, wird der Begriff des gesetzlichen Nutzungsrechts als solcher146 oder in ähnlicher Form im Rahmen der Diskussion um § 69d Abs. 1 UrhG häufig verwendet. Nicht selten wird etwa von einer (vergütungsfreien) „gesetzlichen Lizenz“147 gesprochen, mitunter in diesem Zusammenhang sogar eine „gesetzliche Zuweisung von Nutzungsrechten durch die Einordnung des § 69d Abs. 1 UrhG als gesetzliche Lizenz“148 formuliert. Es handele sich um „genuine Nutzungsbefugnisse […] direkt aus dem Gesetz“149 bzw. eine „gesetzliche ‚implied licence‘“150. Nach Ansicht von Pres hingegen verleihe die Norm nicht „unmittelbar kraft gesetzlicher Wirkung ein Nutzungsrecht (gesetzliche Lizenz)“151. Hilty verneint eine „gesetzliche Anordnung einer Lizenzberechtigung“ durch Art. 5 Abs. 1 der Software-RL, auf dem § 69d Abs. 1 UrhG beruht, und betrachtet diesen stattdessen als „immanente Schranke“.152 Auch Marly lehnt den „Erwerb eines Nutzungsrechts kraft Gesetzes“ ab.153 7. Zwischenergebnis Wenngleich die dargelegten Quellen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben können, verdeutlicht ihre Vielzahl dennoch, dass immer noch erhebliche inhaltliche und terminologische Unklarheiten über die Rechtsnatur der Schrankenregelungen (§§ 44a ff. UrhG) und anderer Normen des UrhG bestehen. Das gesetzliche Nutzungsrecht ist der rechtswissenschaftlichen Literatur nicht völlig unbekannt. Eine Ausarbeitung und Weiterentwicklung sind jedoch geboten.

IV. Wortlaut und internationale Terminologie Zur Begründung einer möglichen Rechtsauffassung wird häufig zuerst der Wortlaut betrachtet. Für die Diskussion um die Rechtsnatur der Schranken erweist sich dieser jedoch als äußerst problematisch. Umstritten ist schon, ob der

145 S. dazu

ausführlich F. I. 1. b). Hansen/Wolff-Rojczyk GRUR 2012, 908 (910); Zecher, S. 47–50. 147  So Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 26. Dem folgend LG Hamburg CR 2006, 812 (815); Hoeren CR 2006, 573 (575); Sosnitza K&R 2006, 206 (210). 148  C. Schulz, Rn. 443. 149  Lehmann, FS Nordemann (2004), S. 43 (44), zu Art. 5 Software-RL. 150  LG Hamburg CR 2006, 812 (815). 151 Vgl. Pres, S. 120. 152 Vgl. Hilty MMR 2003, 3 (13 f.). 153 Vgl. Marly, Hdb. SoftwareR, Rn. 232. 146 So

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Wortlaut der Vorschriften sowie die Bezeichnung des 6. Abschnitts des UrhG hier überhaupt als Argument herangezogen werden können.154 1. Die Schranke in der deutschen Rechtswissenschaft Der Begriff der Schranke könnte so interpretiert werden, dass das Gesetz das subjektive Recht nur innerhalb gewisser Grenzen – da beschränkt – gewährt, wodurch zum Ausdruck käme, dass die Begrenzungen dem Urheberrecht immanent sind. Allgemein wird in der Rechtswissenschaft der Begriff der Schranken jedoch nicht nur bei Anwendung der Innen-, sondern auch der Außentheorie verwendet,155 teilweise der immanenten Begrenzung sogar als Gegensatz gegenübergestellt156. Aus der Wahl dieser Bezeichnung kann daher nicht pauschal auf die Anwendung der Innentheorie geschlossen werden. Die Termini „Beschränkung“ und „Schranke“ werden mitunter zur Anwendung der Innentheorie sogar eher vermieden, um zu verdeutlichen, dass ein subjektives Recht a priori in einem endgültigen Umfang gewährt und nicht in einem zweiten Schritt eingeschränkt wird.157 Festhalten lässt sich also, dass die Bezeichnung der Normen als „Schranken“ durch die Überschrift des 6. Abschnitts des UrhG zunächst beide Interpretationen zulässt. So wird der Begriff in der urheberrechtlichen Literatur denn auch unterschiedlich gebraucht: explizit als immanente Beschränkung158 oder als Ausdruck eines zweistufigen Vorganges im Sinne einer „rechtsvernichtenden Schranke“159 sowie als Gegensatz zu einer „inhaltlichen Eingrenzung“160. Auch in der staatsrechtlichen Literatur hat sich bis heute kein einheitliches, bestimmtes Verständnis der Schranke herausbilden können. Umstritten war schon immer, ob Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG synonym betrachtet oder unterschieden werden müssen.161 Die Gegner 154 Dafür Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (150); ders. GRUR Int. 2004, 815 (818); Ullrich GRUR Int. 2009, 283 (285, 290). Dagegen Förster, S. 5 f.; Hilty, FS ­Schricker (2005), S. 325 (332); Stieper, S. 99. 155 Vgl. Bleckmann, Staatsrecht II, S. 403 f.; Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 69. 156  So etwa Isensee/Kirchhof/Hillgruber, Hdb. d. StaatsR, § 200 Rn. 32. 157  So etwa Alexy, S. 250; Borowski, S. 37, 40, 43. 158 So Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (150); Hilty MMR 2003, 3 (14); Schack, UrhR, Rn. 429. 159 So Niethammer, S. 38. 160  So HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 1; Spindler GRUR 2002, 105 (111); i. E. ebenso A. Dietz ZUM 1998, 438 (443); Koehler, S. 61. 161  Zum Streitstand in der älteren Literatur vgl. Parodi, S. 70–78. Zur jüngeren Literatur Sachs/Wendt, GG, Art. 14 Rn. 55. Für eine synonyme Betrachtung BeckOK-GG/Axel, GG, Art. 14 Rn. 13; von Münch/Kunig/Bryde, GG, Art. 14 Rn. 48; Häberle, S. 179; Michael/Morlok, Grundrechte, § 9 Rn. 397; Maunz/Dürig/Papier, GG, Art. 14 Rn. 307; Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 92. Auch das BVerfG nimmt keine Differenzierung vor, vgl. BVerfGE 52, 1

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

einer Differenzierung lassen diese allenfalls theoretisch oder formal zu, streiten aber eine dogmatische oder praktische Auswirkung ab.162 Geprägt wird diese Ansicht von der Prämisse, eine Inhaltsbestimmung enthalte zwingend eine Schranke.163 Dies würde ein Verständnis nahelegen, das die Schranke als immanente Begrenzung betrachtet. Andererseits werden innerhalb dieser Ansicht Schranken als Eingrenzung nach „zunächst großzügiger Inhaltsfestlegung“ verstanden.164 Dagegen werden verschiedene Differenzierungsvorschläge vertreten, etwa Inhaltsnormen als generelle Ausgestaltung der Befugnisse und Schranken als Auferlegung von Pflichten165 oder Inhaltsbestimmungen als Ausgestaltungen für zukünftige und Schranken als Ausgestaltungen für bestehende Eigentumspositionen166 zu definieren. Letztere Ansicht verbindet den Begriff der Schranke also nicht mit einer immanenten Ausgestaltung, denn legt der Gesetzgeber neue Regelungen für bestehende Eigentumspositionen fest, können diese Regelungen schließlich nicht von vornherein immanent sein. Es würde sich um einen zweistufigen Vorgang handeln. Schon nach dem Wortlaut könnten Schranken nur existieren, wenn es einen zu beschränkenden Inhalt gebe.167 Andererseits wird im staatsrechtlichen Schrifttum mitunter durchaus von „immanenten Schranken“ gesprochen.168 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass in der deutschen Rechtswissenschaft keine eindeutige Interpretation des Begriffs „Schranke“ existiert, die der Gesetzgeber bei der Erarbeitung des UrhG hätte zugrunde legen können. Denn auch in den beiden Vorgängergesetzen des UrhG, dem LUG169 und dem KUG170, findet sich eine vergleichbare Bezeichnung nicht.

(27 f.); BVerfGE 58, 300 (330); BVerfGE 72, 9 (22); BVerfGE 72, 66 (76 f.). Dagegen Epping, Grundrechte, Rn. 463 ff.; Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 741; Isensee/Kirchhof/Leisner, Hdb. d. StaatsR, § 173 Rn. 129; Lubberger, S. 257–263; Stein, FS Müller, S. 503 (525); Sachs/Wendt, GG, Art. 14 Rn. 55 f. 162  So BeckOK-GG/Axel, GG, Art. 14 Rn. 13; Maunz/Dürig/Papier, GG, Art. 14 Rn. 307; Rozek, S. 57 f.; Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 92. 163 Vgl. Häberle, S. 179; Niethammer, S. 37; Rozek, S. 59; Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 92. 164  So Maunz/Dürig/Papier, GG, Art. 14 Rn. 307. 165  So Sodan/Sodan, GG, Art. 14 Rn. 22; Sachs/Wendt, GG, Art. 14 Rn. 55 f. 166 So Epping, Grundrechte, Rn. 463 f.; Rozek, S. 59 f. 167 So Borowski, S. 43; Isensee/Kirchhof/Leisner, Hdb. d StaatsR, § 173 Rn. 129; i. E. ebenso Stein, FS Müller, S. 503 (525). 168  So etwa Isensee/Kirchhof/Leisner, Hdb. d. StaatsR, § 173 Rn. 139. 169  Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Tonkunst, in Kraft getreten im Jahr 1902; RGBl. 1901, S. 227 (ersetzt mit Wirkung zum 01.01.1966 durch das UrhG). 170  Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, in Kraft getreten im Jahr 1907; RGBl. 1907, S. 7 (weitgehend ersetzt mit Wirkung zum 01.01.1966 durch das UrhG).

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2. Ausländische, europäische und internationale Begriffswahl Fragt man sich, wie der Gesetzgeber zur Wahl der Überschrift für den 6. Abschnitt kam, könnte er sich auf ausländische Rechtsordnungen bezogen haben. Das österreichische UrhG spricht seit seinem Inkrafttreten im Jahr 1936 von „Beschränkungen der Verwertungsrechte“ als Überschrift für seinen VII. Abschnitt des I. Hauptstücks. Hingegen bezeichnet auch das schweizerische Urheberrechtsgesetz von 1992 sein 5. Kapitel als „Schranken“. Das davor geltende Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 07.12.1922171 enthielt jedoch keine derartige Überschrift für einen eigenen Abschnitt. Außerhalb des deutschsprachigen Rechtsraumes ist eine einheitliche Bezeichnung für inhaltlich und der Zielsetzung nach den §§ 44a ff. UrhG ähnliche Privilegierungen nicht ausfindig zu machen,172 so dass sich auch hier keine Anzeichen für eine Auslegung des deutschen Begriffs ergeben. Im US-amerikanischen Copyright Act von 1976 finden sich in den §§ 108–122 „Limita­tions on exclusive rights“, also Einschränkungen oder Begrenzungen. Beachtet werden muss dabei, dass „limitation“ nicht mit „limit“ gleichgesetzt werden kann. Nur Letzteres wird als Übersetzung für „Schranke“ verwendet.173 Dieser Terminus wird im spanischen Urheberrechtsgesetz gebraucht, da dort etwa das zweite Kapitel des dritten Titels (Título III, Capítulo II) mit límites überschrieben wurde. Gemäß Art. 122–5 des französischen Code de la propriété intellectuelle von 1992 kann der Urheber die „Nutzung nicht verbieten“ (ne peut interdire), was zweifellos ohne nützliche Aussage zur Rechtsnatur bleibt. Ähnlich unergiebig ist die Formulierung Acts Permitted in relation to Copyright Works als Überschrift des Chapter III des britischen Copyright, Designs and Patents Act von 1988. Gänzlich unentschieden bleibt die Überschrift des Art. 5 der InfoSoc-RL. Diese spricht von „Ausnahmen und Beschränkungen“ bzw. „Exceptions and limitations“ bzw. „Exceptions et limitations“ bzw. „Excep­c iones y limitaciones“. Entsprechendes gilt für Art. 10 WCT sowie für Art. 13 TRIPS und Art. 16 WPPT. Wie diese unterschiedliche Terminologie im internationalen Recht zu bewerten und einzuordnen ist, bleibt unklar. In einer Studie für die WIPO unterscheidet Ricketson ausdrücklich zwischen limitations, wenn also bestimmte Werkarten vom Schutz ausgenommen werden (z. B. politische Reden und Reden in Gerichtsverhandlungen, Art. 2bis Abs. 1 RBÜ, oder amtliche Werke, Art. 2 Abs. 4 RBÜ), und exceptions für die Privilegierungen (z. B. Zitatfreiheit, Art. 10 171 

In Kraft getreten im Jahr 1923; BBl. 1922 III 946. Förster, S. 5; Reinbothe, FS Dittrich, S. 251 (253). 173 Vgl. Sirinelli, Exceptions and Limits to Copyright and Neighboring Rights, WIPO Workshop Document, S. 2, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/wct_wppt_ imp/wct_wppt_imp_1.pdf (letzter Abruf: 18.11.2015). Anders jedoch bei A. Dietz ZUM 1998, 438 (443); Reinbothe, FS Dittrich, S. 251 (253). 172 

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Abs. 1 RBÜ, oder die Gestattung von Vervielfältigungen unter gewissen Voraussetzungen, Art. 9 Abs. 2 RBÜ).174 Dietz und Reinbothe hingegen verwenden diese Begriffe genau umgekehrt.175 Einig sind sie aber jedenfalls in dem Erfordernis einer Differenzierung. Auch Sirinelli unterscheidet „limits“ und „exceptions“.176 Senftleben ordnet im Rahmen dieser Dichotomie den Begriff limitation eher anglo-amerikanisch und exception kontinentaleuropäisch ein, weil in den Ländern des Civil Law der Schutzumfang von vornherein traditionell umfassender und weiter sei, im Common Law hingegen höhere Anforderungen für die Schutzrechtsgewährung bestünden, weshalb der Terminus „Ausnahme“ besser für die kontinentaleuropäischen Urheberrechtsordnungen passe.177 Dennoch verwendet er letztlich den Ausdruck „limitation“ allgemein für beide Rechtssysteme. Geiger interpretiert den Begriff der Schranke im Sinne einer immanenten Begrenzung und folgert dies zum einen aus einer Gegenüberstellung zu den französischen und belgischen Urheberrechtsordnungen, die jeweils von „Ausnahmen“ sprechen, zum anderen aus der These, dass auf Grund der betroffenen Grundrechte (sowohl auf Seiten des Urhebers als auch auf Seiten der Nutzer) kein Hierarchieverhältnis zu Gunsten des Urhebers auszumachen sei.178 Ein Verständnis als Ausnahme beinhalte hingegen ein Hierarchieverhältnis. Ausnahmen könnten mit dem Bild der „Insel von Freiheit in einem Meer von Exklusivität“ erklärt werden, wohingegen die Existenz von Schranken zu einem Recht des Urhebers als „Insel von Exklusivität in einem Meer von Freiheit“ führe.179 Wie aufgezeigt ist ein derart undifferenziertes Wortlautverständnis der Schranke als immanente Begrenzung unzutreffend. Hinzu kommt, dass – wenngleich ein Hierarchieverhältnis zu Recht abgelehnt werden mag – man aus einer Gleichgewichtung der verfassungsrechtlichen Güter noch nicht auf eine immanente Begrenzung schließen darf, denn auch durch die Konstruktion eines gesetzlichen Nutzungsrechts bestehen beim Urheber und Nutzer ebenso gleichwertige Rechtspositionen, da keiner von beiden mittels eines urheberrechtlichen Anspruchs in den Rechtskreis des anderen eindringen kann. Trotz der uneinheitlichen Begriffsinterpretationen und -verwendungen wird dennoch deutlich, dass über die verschiedenen Rechtsordnungen hinweg die

174  Ricketson, WIPO Study on Limitations and Exceptions, S. 3, http://www.wipo.int/ edocs/mdocs/copyright/en/sccr_9/sccr_9_7.pdf (letzter Abruf: 18.11.2015); a. A. Förster, S. 5, 6. 175 Vgl. A. Dietz ZUM 1998, 438 (443), bzw. Reinbothe, FS Dittrich, S. 251 (253). 176 Vgl. Sirinelli (Fn. 173), S. 2. 177 Vgl. Senftleben, S. 22. 178 Vgl. Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (148–151); ders. GRUR Int. 2004, 815 (816–819). 179  Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (150 f.); ders. GRUR Int. 2004, 815 (818 f.).

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Rechtsnatur von Privilegierungen wie der Zitierfreiheit diskutiert und die Möglichkeit unterschiedlicher Konstruktionsansätze erkannt wird. 3. Begriffswahl im deutschen Urheberrechtsgesetz a) Begriffskohärenz mit dem Grundgesetz In der deutschen Rechtssprache ist die Verwendung des Begriffs der Schranke als Synonym für den Terminus „Beschränkung“ keineswegs unüblich. Die Begriffswahl des Gesetzgebers für den 6. Abschnitt des UrhG steht vor allem in Einklang mit Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Denn die Regelungen des 6. Abschnitts sind „Schranken“ i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG.180 Bei der Schaffung des einfachen Rechts musste der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Vorgaben beachten, also die kollidierenden Verfassungsgüter abwägen. Er hatte bei der Schaffung des UrhG Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG vor Augen. Art. 153 Abs. 1 S. 2 WRV, die Vorgängernorm des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, sprach ebenso bereits von „Inhalt“ und „Schranken“. In den Gesetzesmaterialien wurden die „Schranken im Interesse der Gemeinschaft“ zum Kernproblem der Diskussion um das UrhG von 1966 erklärt,181 woraus deutlich wird, dass der Gesetzgeber stets von seiner Verpflichtung zum Ausgleich der Verfassungsgüter geleitet war. b) Gesetzliche Nutzungsrechte im Entwurf zum UrhG Möchte man das gesetzgeberische Verständnis der Abschnittsüberschrift weiter ergründen, darf nicht übersehen werden, dass 1962 in den Entwurf zum UrhG „gesetzliche Nutzungsrechte“ als 7. Abschnitt nach den Schranken als 6. Abschnitt aufgenommen wurden. Dabei entsprach das Verständnis des Begriffs dem hier vertretenen, nämlich die Nutzungsgestattung per Gesetz ohne vertragliche Vereinbarung, sofern gewisse Anforderungen erfüllt werden. Man könnte also aus der Gegenüberstellung dieser beiden Abschnitte folgern, die Normen des 6. Abschnitts seien Schranken im Sinne einer immanenten Ausgestaltung a priori.182 Dieser 7. Abschnitt fand sich aber nur in dem Entwurf der Bundesregierung. Der Bundestag strich die dort enthaltenen §§ 64, 65 UrhG-E. Zwar ging es dem Bundestag dabei weniger um eine rechtsdogmatische Frage,183 so 180  Vgl. BVerfGE 31, 270 (272) – Schulfunksendungen (zu § 47 UrhG); Förster, S. 166; Gräbig, S. 42; Hohagen, S. 278; Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (388); Sattler, S. 28; Schwartmann/ Hentsch ZUM 2012, 759 (762); Stieper, S. 43. 181  BT-Drs. IV/270, S. 30. 182 So Koch, S. 27. Diesen Schluss deutet auch Stieper, S. 139, an. 183  Die Regelung des § 64 UrhG-E wurde später im UrhG 1966 in die Konstruktion einer Zwangslizenz (zunächst § 61, heute § 42a) überführt. Begründet wurde dies mit dem Schutz des Urhebers, für den diese Form der Regelung günstiger sei (Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drs. IV/3401, S. 11). Die Regelung des § 65 RegEntw UrhG 1965 (Funksendung) wurde ersatzlos gestrichen, weil sie wegen der anzunehmenden Bereitschaft des Urhebers zur Vergabe von Lizenzen für nicht erforderlich bzw. für die wenigen

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dass man davon ausgehen könnte, der Bundestag hätte die dogmatische Konstruktion des Regierungsentwurfs nicht infrage gestellt. Die Unterscheidung zwischen „Schranken“ (§§ 45 ff.)184 und „gesetzlichen Nutzungsrechten“ (§§ 64, 65) in der Rechtsnatur war jedoch von vornherein nicht sinnvoll, weil der Regierungsentwurf eine Gemeinsamkeit in der Verwendung personenspezifischer Tatbestandsmerkmale aufwies. Etwa sollten sich auf § 64 UrhG-E grundsätzlich nur Tonträgerhersteller berufen können, die ihre Absicht der Vervielfältigung und Verbreitung dem Urheber schriftlich mitgeteilt hätten (§ 64 Abs. 3 S. 1). Dieses Argument fällt aber vor allem deshalb in sich zusammen, weil sich die an der Gesetzgebung beteiligten Organe von vornherein ungenauer Begrifflichkeiten bedienten. Der Regierungsentwurf hat nämlich die gesetzlichen Nutzungsrechte als Unterfall der „Schranken“ verstanden, weshalb die Schaffung eines eigenen Abschnitts systematisch inkonsequent war: Die Passage über die „gesetzlichen Nutzungsrechte“ war in einer Ebene mit den Bemerkungen zum 6. Abschnitt gegliedert und der unmittelbar folgende Gliederungspunkt sprach von „sonstigen Schranken“.185 Ebenso kann die Tatsache, dass die Formulierung „Schranken“ beibehalten wurde und die „gesetzlichen Nutzungsrechte“ nie wieder Eingang ins UrhG fanden, nicht gegen die hier vertretene Konstruktion angeführt werden, weil – wie aufgezeigt – aus den vom Gesetzgeber verwendeten Begrifflichkeiten allenfalls begrenzt dogmatische Schlüsse gezogen werden können. c) Begriffswahl bei der Umsetzung der InfoSoc-RL Der Referentenentwurf zur Umsetzung der InfoSoc-RL in das deutsche UrhG schlug vor, mit der Einführung des § 44a UrhG die Überschrift des 6. Abschnitts in „Ausnahmen und Schranken“ zu ändern.186 Der Entwurf ging nämlich davon aus, dass Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie, der dem heutigen § 44a UrhG zugrunde liegt, als „Ausnahme“ zu betrachten sei und diese Vorschrift bzw. § 44a UrhG darauf abzielten, einige Nutzungshandlungen „vom ausschließlichen Verfügungsrecht des Urhebers über die Vervielfältigung auszunehmen“187. Daraus lässt sich folgern, dass der Begriff der Schranke hier dem der Ausnahme gegenübergestellt wurde und gerade keine immanente Begrenzung eines Verwertungsrechts meint. Schon im Gesetzesentwurf der Bundesregierung und im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde der Vorschlag zur Änderung der Abschnittsüberschrift jedoch nicht wieder aufgegriffen.

verbleibenden Anwendungsfälle für zu einschneidend erachtet wurde (Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drs. IV/3401, S. 12). 184  Nach damaliger Rechtslage begann der 6. Abschnitt des UrhG mit § 45. 185  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 32. 186  Vgl. RefE UFITA 2004/I, 143 (144, 163). 187  RefE UFITA 2004/I, 143 (163).

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4. Zwischenergebnis Insgesamt lässt sich feststellen, dass der Begriff „Schranke“ keinen Aufschluss über die Rechtsnatur der Privilegierungen geben kann. Denn sowohl bei der Schaffung des UrhG als auch bei dessen Reform zur Umsetzung der InfoSoc-RL verband der Gesetzgeber mit diesem Terminus keine dogmatische Intention. Dieser Begriff kann sowohl von den Vertretern der herrschenden Auffassung als auch bei der Beschreibung der gesetzlichen Nutzungsrechte zur Benennung der Privilegierungen der §§ 44a ff. UrhG herangezogen werden.

V. Gesetzgeberischer Wille 1. Eingrenzung des Verbotscharakters des Urheberrechts In den Materialien zur Begründung der Ausarbeitung des UrhG findet sich neben den dargestellten Ausführungen auch sonst keine eindeutige Überlegung des Gesetzgebers zur Rechtsnatur durch die bewusste Wahl des Begriffs der Schranke. Vielmehr wird davon gesprochen, den „Verbotscharakter der betreffenden urheberrechtlichen Befugnis einzugrenzen“188. Diese Wortwahl könnte ebenso bedeuten, die Verbotsmöglichkeit zu beschränken, woraus noch nicht zwingend eine Einschränkung des Urheberrechts als solches folgt.189 Schließlich ist es auch Lizenzen eigen, vor Verbotsansprüchen zu schützen. Ähnliches gilt für die Formulierung, die „ausschließliche Herrschaftsmacht des Werkschöpfers über sein Geistesgut [finde] an überwiegenden Bedürfnissen der Allgemeinheit ihre Grenze“190. Denn mit der Herrschaftsmacht muss nicht unbedingt das Verwertungsrecht als solches gemeint sein, da Verwertungsrechte nicht nur Nutzungs-, sondern wegen ihrer Ausschließlichkeit auch Verbotsrechte sind. Die Bezugnahme auf ein Herrschen legt eher die Betroffenheit des Verhältnisses zu einem Dritten nahe und spricht gegen eine Bedeutungsreduzierung auf die eigene Nutzung. Zudem wurden in den Gesetzesmaterialien die Schranken den immanenten Beschränkungen gegenüberstellt, indem ausgeführt wurde, dass „neben den im Sechsten Abschnitt des Ersten Teils des Entwurfs aufgeführten besonderen Schranken des Urheberrechts einige Verwertungsrechte nach herrschender Auffassung bereits ihrem Wesen nach gewissen Einschränkungen 188  BT-Drs. IV/270, S. 63 (UrhG-E). Der Bundestag hat grundsätzlich alle Ausführungen und Erwägungen der Bundesregierung aus BT-Drs. IV/270 übernommen, sofern keine Änderungen angesprochen wurden (Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drs. IV/3401, S. 2). 189  Stieper, S. 130, hingegen interpretiert die Äußerungen in den Gesetzgebungsmaterialien zugunsten einer immanenten Beschränkung durch den 6. Abschnitt des UrhG. 190  BT-Drs. IV/270, S. 62.

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unterliegen“191. Die zitierten Äußerungen der Gesetzesbegründung zum UrhG sind daher nicht so zu interpretieren, dass die Verwertungsrechte dem Urheber von vornherein in den Grenzen der Schrankenbestimmungen gewährt werden. Sie sind vielmehr so zu verstehen, dass der Urheber sein Verbotsrecht nicht unbegrenzt ausüben kann, weil bestimmte Nutzer von den Schrankenregelungen privilegiert werden. 2. Umfassende Ausgestaltung der Verwertungsrechte Außerdem erweist sich eine andere Erwägung zur Ergründung des gesetzgeberischen Willens als aufschlussreicher. In § 11 LUG sowie in den §§ 15 ff. KUG wurden dem Urheber einzelne Verwertungsrechte abschließend für bestimmte Verwertungsarten verliehen.192 Von der Gesetzeskonzeption her war die Nutzung eines urheberrechtlichen Werkes also grundsätzlich frei. Vom Ausschlussrecht des Urhebers wurden dann noch gewisse privilegierte Handlungen ausgenommen, die heute den Schrankenregelungen entsprechen. Im UrhG von 1966 wurde das Urheberrecht schließlich bewusst gegensätzlich zu den beiden früheren Gesetzen umfassend ausgestaltet. Dies wird durch das Wort „insbesondere“ in § 15 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG deutlich. Damit konnte das UrhG ohne zusätzliche Reformtätigkeit des Gesetzgebers besser auf technologische Fortschritte reagieren und es wurde zudem die Position des Urhebers gestärkt, weil neu entstehende Verwertungsformen nunmehr automatisch vom Recht des Urhebers erfasst werden.193 Diese umfassende Ausgestaltung verdeutlicht, dass der Gesetzgeber einzelnen Verwertungsrechten keinen eigenen Umfang geben, sondern sie umfassend ausgestalten wollte. Die Konstruktion der Privilegierungen als gesetzliche Nutzungsrechte fügt sich dabei besser in dieses Regelungssystem ein als das Verständnis der Schranken im Sinne immanenter Begrenzungen. 3. Kein Umkehrschluss aus §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG Allerdings könnten Zweifel an der hier vertretenen Konstruktion aufkommen, wenn man abweichende Vereinbarungen i. S. d. §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG nur auf schuldrechtlicher Ebene betrachten würde. Diese Normen wurden 1993 (§ 69g UrhG) bzw. 1998 (§§ 55a, 87e UrhG) eingeführt und erklären bestimmte Privilegierungen von Nutzern für zwingend, unterstellen also die Möglichkeit vertraglicher Vereinbarungen zu deren Regelungsgegenstand. Hätte der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Normen derartige Vereinbarungen nur auf 191 

Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 45. BT-Drs. IV/270, S. 29, 45; Maracke, S. 292; Rehbinder, UrhR, Rn. 295; Schack, UrhR, Rn. 410; ­Schricker/Loewenheim/von Ungern-Sternberg, UrhG, § 15 Rn. 22. 193  Wird in BT-Drs. IV/270, S. 29, 45, ausdrücklich hervorgehoben. Zum Vergleich von LUG und UrhG s. Findeisen, S. 24; Gräbig, S. 40 f.; Koch, S. 41. 192 

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schuldrechtlicher Ebene vorausgesetzt, wäre er offenbar von einer immanenten Begrenzung durch Schranken und keiner eigenen Rechtsposition des Nutzers ausgegangen. Denn es macht keinen Sinn, die Ebene des Nutzungsrechts nicht zu regulieren, während für die schuldrechtliche Ebene klare Regelungen getroffen werden. Und in der Tat heißt es in den Gesetzesmaterialien zu § 55a UrhG, es bestehe eine „vertragsrechtliche (nicht urhebervertragsrechtliche) Flankierung“194. Der Gesetzgeber hat also sehr wohl erkannt, dass es einen Anwendungsbereich der Norm auch in vertraglichen Beziehungen gibt, in denen ein rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht eingeräumt wird. Niedergeschlagen hat sich dies auch in der Var. 3 der Norm. Dort wird der Fall erfasst, dass in einer vertraglichen Beziehung Lizenzen eingeräumt werden.195 Es sind also durchaus Gestaltungen möglich, in denen eine Nutzungsrechtsebene existiert. Schon für diese Fälle macht es keinen Sinn, die Vorschrift auf die schuldrechtliche Ebene zu beschränken. Die oben aus den Gesetzesmaterialien zitierte Formulierung ist daher widersprüchlich. Insofern wird in der Literatur auch folgerichtig vertreten, bei § 55 S. 3 UrhG sei von der „vertraglichen Vereinbarung“ sowohl die schuldrechtliche Ebene als auch die Ebene des Nutzungsrechts erfasst.196 Da § 69d UrhG der Regelung des § 55a UrhG entspricht,197 gilt dies ebenso für den inhaltsgleichen Terminus „vertragliche Bestimmungen“ in § 69g Abs. 2 UrhG. Auch § 69d UrhG findet Anwendung auf Inhaber von Nutzungsrechten,198 so dass hier eine schuldrechtliche Ebene und eine Ebene des Nutzungsrechts existieren. Die Regelung des § 87e UrhG befindet sich im Bereich des Leistungsschutzrechts (Teil 2 des UrhG) und nicht des Urheberrechts (Teil 1 des UrhG). Der Wortlaut dieser Vorschrift ist mit der Formulierung „vertragliche Vereinbarung […] verpflichtet zu unterlassen“ eindeutiger als der des § 55a S. 3 UrhG. § 87e UrhG soll eine „rein vertragsrechtliche (nicht urhebervertragsrechtliche) Regelung“ sein.199 Sie kann jedoch nicht als Argument gegen das hier vertretene Verständnis angeführt werden, weil die rein schuldrechtliche Wirkung der Norm zwingend schon daraus folgt, dass die dort beschriebenen Handlungen gar nicht vom Leistungsschutzrecht gem. § 87b UrhG umfasst sind, 200 so dass an ihnen 194 

BT-Drs. 13/7934, S. 44.

195 Wandtke/Bullinger/Lüft,

UrhG, § 55a Rn. 4. ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 55a Rn. 6, fasst die Situation der Einräumung eines Nutzungsrechts hingegen offenbar unter die 2. Var. 196  So ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 55a Rn. 12. 197  Vgl. BT-Drs. 13/7934, S. 44; Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 55a Rn. 1; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 55a Rn. 1; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 55a Rn. 1. 198 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 6, 14, 21; S ­ chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 4, 18, 24. 199  BT-Drs. 13/7934, S. 45. 200  Gräbig, S. 74; s. auch E. II. 4.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

überhaupt keine Nutzungsrechte vertraglicher oder gesetzlicher Natur verliehen werden können. § 87b Abs. 1 UrhG räumt das Leistungsschutzrecht nur in Bezug auf einen „wesentlichen Teil“ der Datenbank ein, die von § 87e UrhG genannte Verpflichtung bezieht sich hingegen auf „unwesentliche Teile“. Es kann mithin kein Umkehrschluss aus den §§ 55 S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG gegen die hier vertretene Konstruktion ins Feld geführt werden. 4. Zwischenergebnis Letztlich muss man festhalten, dass sich über mehrere Legislaturperioden und die verschiedenen an der Gesetzgebung beteiligten Personen und Organe kein widerspruchsloser gesetzgeberischer Wille in Bezug auf die Rechtsnatur der Schranken feststellen lässt. Dies zeigte sich vor allem bei der Einführung des § 55a UrhG. Rehbinder brachte dies auf den Punkt: „Daß der Gesetzgeber sich in Fragen der Rechtsdogmatik für unzuständig erklärt, hat in Deutschland seit Savigny Tradition“. 201 Es ist kein gesetzgeberischer Wille festzustellen, der zur dogmatischen Konstruktion der immanenten Begrenzung zwingt. Vielmehr passen sich die gesetzlichen Nutzungsrechte besser in die vom Gesetzgeber vorgegebene dogmatische Struktur ein, weil das Urheberrecht umfassend ausgestaltet ist.

VI. Systematische Stellung der §§ 44a ff. UrhG 1. Systematische Dichotomie von Verwertungsrechten und Schranken Die Systematik des UrhG, nach der der Gesetzgeber zunächst die §§ 15 ff. UrhG und an späterer getrennter Stelle die Privilegierungen in den §§ 44a ff. UrhG als eigenen Abschnitt festlegte, scheint die Konstruktion des gesetzlichen Nutzungsrechts zu stützen. Denn auf diese Weise gestalten diese Normen die Verwertungsrechte gerade nicht aus. Im LUG und im KUG waren die den Schranken vergleichbaren Regelungen hingegen gesetzessystematisch bei den Verwertungsrechten platziert, wie etwa die Vervielfältigung zum persönlichen bzw. eigenen Gebrauch (§ 15 Abs. 2 LUG bzw. § 18 Abs. 1 KUG), die Zitatfreiheit (§§ 19, 21, 23 LUG bzw. § 19 Abs. 1 KUG) sowie die Panoramafreiheit (§ 20 KUG).

201  Rehbinder, UrhR, Rn. 598, mit Verweis auf Meder. Dies., Rechtsgeschichte, Kap. 14 3., beschreibt Savignys Konzeption der Entscheidungsfindung und Regelbildung durch die Unterscheidung von Recht und Gesetz und seine Warnung vor einer Überschätzung des Gesetzgebers.

D. Rechtsnatur der Schranken

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2. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts vor dem Hintergrund des Enteignungsbegriffs Gegen eine systematische Argumentation zur Rechtsnatur der Normen des 6. Abschnitts des UrhG wird jedoch eingewendet, es sei – wie das BVerfG im Jahr 1978 zu § 52 UrhG a. F. behauptete – lediglich „eine Frage der Gesetzestechnik“, inwiefern das Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers gestaltet wird. 202 Das BVerfG führte diese These an, um eine immanente Ausgestaltung durch eine Schrankenregelung konstruieren zu können. Diese Erwägung wird dann vom Urheberrecht auf das zivilrechtliche Sacheigentum übertragen. Auch hier sei die Rechtsposition von vornherein eingeschränkt, wenn der Gesetzgeber diese zunächst umfassend gewähre und dann einige Befugnisse herausnehme. 203 In beiden Entscheidungen war das Gericht aber wesentlich von der Bemühung geleitet, die Ablehnung einer Enteignung i. S. v. Art. 14 Abs. 3 GG durch den 6. Abschnitt des UrhG bzw. das Wasserhaushaltsgesetz von 1976 (WHG) argumentativ zu untermauern. So wird in der Entscheidung von 1978 der Abschnitt, in dem sich die dargelegte Aussage befindet, schon mit der Feststellung eingeleitet, dass durch § 52 UrhG a. F. keine Enteignung erfolge. 204 Diese hätte nur vorgelegen, wenn konkrete subjektive Rechtspositionen entzogen worden wären. 205 § 52 UrhG a. F. sei jedoch eine objektivrechtliche, keinerlei subjektive Befugnisse beseitigende Norm, da sie das entsprechende Verwertungsrecht von vornherein ausgestalte und nicht entziehe. 206 Um zu verdeutlichen, dass diese Vorschrift keine Befugnisse verkürze, führte das BVerfG aus, das urheberrechtliche Verwertungsrecht existiere a priori nur in den durch die Privilegierungsnorm gezogenen Grenzen.207 Das BVerfG erklärte § 52 UrhG a. F. nur insofern für verfassungswidrig, als eine Vergütungspflicht für die öffentliche Wiedergabe auf unentgeltlichen kirchlichen Veranstaltungen ausgeschlossen wurde, ohne eine Abwägung oder differenzierte Bewertung anhand der Art und Bedeutung der Veranstaltung, insbesondere der dort verfolgten Intentionen, zu berücksichtigen. 208 Es verlangte jedoch keine generelle Vergütung von durch Schranken privilegierten Nutzungshandlungen, sondern strebte eine differenzierte Systematik der Vergütungspflicht bei Privilegierungen an. Für dieses Ergebnis war die Verneinung einer Enteignung erforderlich. Denn eine Enteignung ist stets nur bei Zahlung einer Entschädigung zulässig (Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG). Würden Schranken also 202  BVerfGE 49, 382 (393) – Kirchenmusik. Zust. Findeisen, S. 78 f.; Haß, FS Klaka, S. 127 (136); Hohagen, FS ­Schricker (2005), S. 353 (359); Stieper, S. 129 f. A. A. Badura, S. 13 f. 203  BVerfGE 58, 300 (336), mit Bezugnahme auf BVerfGE 49, 382 – Kirchenmusik. 204  Vgl. BVerfGE 49, 382 (393) – Kirchenmusik. 205  BVerfGE 49, 382 (393) – Kirchenmusik. 206  BVerfGE 49, 382 (393) – Kirchenmusik. 207  BVerfGE 49, 382 (393) – Kirchenmusik. 208  Vgl. BVerfGE 49, 382 (398–405) – Kirchenmusik.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

einen Urheber enteignen, stünde dies der Einrichtung vergütungsfreier Privilegierungen entgegen. Das bestehende System von vergütungsfreien und vergütungspflichtigen Schranken kann nur auf einem Verständnis der Privilegierungen als Inhalts- und Schrankenbestimmungen basieren. Die Entscheidungen müssen dabei vor dem historischen Hintergrund der rechtsdogmatischen Entwicklung von Art. 14 GG betrachtet werden. Vor allem in den späten 70er und frühen 80er Jahren des 20. Jahrhunderts ergingen einige Entscheidungen des BVerfG, die der Dogmatik des Art. 14 GG nach und nach Konturen verliehen. Dieser Prozess fand seinen Höhenpunkt in den Entscheidungen zum Pflichtexemplar und zur Nassauskiesung. 209 Die Fachgerichte hatten lange einen anderen Enteignungsbegriff vertreten als den, der schließlich als Ergebnis der Entscheidungen des BVerfG entwickelt wurde, nach denen eine Enteignung nur in der vollständigen oder teilweisen Entziehung konkreter vermögenswerter Rechtspositionen durch gezielten hoheitlichen Rechtsakt zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben besteht210. Das BVerfG hat auf diese Weise den bis dahin von den Fachgerichten zugrunde gelegten, auf die Schwere des Eingriffs als Abgrenzungskriterium abstellenden Enteignungsbegriff211 verengt, indem es die Finalität des Eingriffs betonte. 212 Nach diesem heutigen Verständnis muss eine Enteignung durch die Normen des 6. Abschnitts des UrhG also zweifelsohne abgelehnt werden, denn es fehlt gerade an der nunmehr maßgeblichen Finalität. Für eine die Enteignung schon immer charakterisierende konkrete und individuelle Entziehung mag zunächst der personenspezifische Charakter der Schrankenbestimmungen sprechen, der das BVerfG veranlasste, sich mit der Rechtsnatur der Normen des 6. Abschnitts des UrhG auseinanderzusetzen und festzustellen, dass keine Entziehung einer zunächst existierenden Rechtsposition vorliege. Ohne entschiedenes Abstellen auf das Kriterium der Finalität war zum Zeitpunkt der Entscheidung „Kirchenmusik“ der Begrün209  BVerfGE 58, 137 bzw. BVerfGE 58, 300. Die Dogmatik hat sich nicht nur aus diesen beiden in diesem Zusammenhang häufig zitierten Entscheidungen, sondern aus einem längeren Prozess ergeben (Böhmer NJW 1988, 2561 (2561); Rozek, S 13). Dazu gezählt werden u. a. auch BVerfGE 45, 297; BVerfGE 50, 290; BVerfGE 52, 1; BVerfGE 56, 249 (vgl. Hendler DVBl. 1983, 873 (873); Lubberger, S 37; Schwerdtfeger JuS 1983, 104 (105)). Rozek, S. 19, bezieht auch noch spätere Entscheidungen in die Entwicklung des Enteignungsbegriffs mit ein. 210  Siehe nunmehr etwa BVerfG NVwZ 2014, 211 Rn. 161. Zu den einzelnen Elementen dieser Definition sowie zu deren Entwicklung und der älteren Rechtsprechung s. etwa Epping, Grundrechte, Rn. 469–481; Knauber NVwZ 1984, 753 (755); Maunz/Dürig/Papier, GG, Art. 14 Rn. 523–545; Rozek, S. 141–160. 211  Zur damaligen Begriffsbestimmung und Rechtsprechung der Fachgerichte vgl. exemplarisch BVerwG NJW 1962, 2171 (2171); BGH NJW 1973, 623 (624) sowie Baur NJW 1982, 1734 (1734); Rittstieg NJW 1982, 721 (721 f.); Roller NJW 2001, 1003 (1004 f.); Rozek, S. 7 f., 20. 212  Hendler DVBl. 1983, 873 (875); Knauber NVwZ 1984, 753 (755); Roller NJW 2001, 1003 (1005). So etwa schon durch BVerfGE 38, 175 (179 f.); BVerfGE 45, 297 (326); BVerfGE 52, 1 (27).

D. Rechtsnatur der Schranken

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dungsaufwand im Rahmen der noch nicht abschließend geklärten Dogmatik von Art. 14 GG höher. Das hat Auswirkungen auf die Durchschlagskraft der These des BVerfG, die Systematik der §§ 44a ff. UrhG sei lediglich „eine Frage der Gesetzestechnik“. Die Ausführungen zur Rechtsnatur des Urheberrechts und der Schranken waren durch die damalige verfassungsrechtliche Lage motiviert. Die verfassungsrechtliche Einordnung der Schrankenregelungen passte sich in die Entwicklung hin zu einem engeren Enteignungsbegriff ein. Das BVerfG hätte dafür aber unter Zugrundelegung des modernen Enteignungsbegriffs auf die Behauptung der immanenten Ausgestaltung verzichten können. Es gibt keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit, die Schrankenregelungen entgegen ihrer Vergleichbarkeit mit rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten und abweichend der zivilrechtlichen Dogmatik in eine andere Form zu zwängen. Die §§ 44a ff. UrhG müssen daher nicht als immanente Ausgestaltung verstanden werden. Ihre systematische Stellung legt vielmehr ein anderes dogmatisches Verständnis nahe. 3. Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zum subjektiven Charakter von Schranken Es sei im Übrigen darauf hingewiesen, dass es dem BVerfG zwar auf die Erklärung ankam, den Privilegierungsnormen des 6. Abschnitts des UrhG werde kein subjektiver Charakter in dem Sinne zuteil, dass es in das subjektive Recht des Urhebers eingreife, 213 nicht jedoch in dem Sinne, dass es nicht ein Subjekt privilegiere. Damit zweifelte das BVerfG also nicht an, dass eine Schranke eine eigene Rechtsposition darstellen kann.

VII. Kohärenz mit der Privilegierungsgestaltung durch einseitige Erklärungen 1. Vorbehalt im Sinne des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG Die Schrankenregelung des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG gestattet grundsätzlich die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Rundfunkkommentaren und Zeitungsartikeln, wenn diese politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen. Allerdings können diese Werke mit einem Vorbehalt versehen werden, der eine Privilegierung ausschließt (§ 49 Abs. 1 S. 1 a. E. UrhG). Wenn das Urheberrecht von vornherein durch die §§ 44a ff. UrhG eingeschränkt wäre, könnte mithin durch eine einseitige Erklärung der Umfang des Urheberrechts, also eines absoluten Rechts, zumindest für die in § 49 Abs. 1 S. 1 213  BVerfGE

49, 382 (393) – Kirchenmusik.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

UrhG betroffenen Verwertungsrechte der Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Wiedergabe erweitert werden. Betrachtet man § 49 UrhG als immanente Begrenzung, hätte dies zur Folge, dass eine zweiseitige Vereinbarung zum Regelungsgegenstand dieser Norm nur schuldrechtliche, 214 eine lediglich einseitige Erklärung hingegen unmittelbar urheberrechtliche Wirkung hätte. Letzteres scheint außerdem zunächst mit der Typenfixierung zu kollidieren. Schließlich entscheidet über die Reichweite absoluter Rechte grundsätzlich allein das Gesetz. 215 a) Typenfixierung des Urheberrechts Das vor allem im Sachenrecht Bedeutung erlangende Prinzip des Numerus clausus bzw. des Typenzwangs besagt, dass die Parteien keine neuartigen dinglichen Rechte erschaffen können, sondern auf die vom Gesetz vorgesehenen zurückgreifen müssen. 216 Damit einhergehend können dingliche Rechte in ihrem Wesen grundsätzlich nicht von den Parteien verändert werden (sog. Typenfixierung). 217 Auf das Urheberrecht übertragen bedeutet dies, dass das absolute Recht des Urhebers über den vom Gesetz gewährten Inhalt durch Parteivereinbarung nicht erweitert werden kann. 218 Für eine Argumentation mit § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG muss jedoch der Zweck der Typenfixierung beachtet werden. Dieses Rechtsprinzip beruht vor allem darauf, dass absolute Rechte angesichts ihrer Wirkung gegenüber jedermann auch in ihrem Umfang für jedermann erkennbar sein müssen. 219 Außerdem ist der Erwerber eines dinglichen Rechts darauf angewiesen. 220 Letztlich geht es um Rechtssicherheit und -klarheit. 221

214 

Zu Schlussfolgerungen der herrschenden Ansicht auf Abreden zu Schranken s. Teil 3 B. II. 1. 215  Berger AcP 201 (2001), 411 (417). 216  Brehm/Berger, ­S achenR, § 1 Rn. 37; MüKo-BGB/Gaier, BGB, Einl. ­S achenR Rn. 11; Möslein, S. 20; Vieweg/Werner, ­SachenR, § 1 Rn. 5. 217  Baur/Stürner, ­S achenR, § 1 Rn. 7; Brehm/Berger, ­S achenR, § 1 Rn. 37; MüKo-BGB/ Gaier, BGB, Einl. S­ achenR Rn. 11; Möslein, S. 20; Stadler, S. 110; Vieweg/Werner, ­SachenR, § 1 Rn. 5; Wolf/Wellenhofer, ­SachenR, § 3 Rn. 4. Staudinger/Seiler, BGB, Einl. zum S­ achenR Rn. 38, hingegen hält die Differenzierung von Typenzwang und Typenfixierung für überflüssig. Auch Jänich, S. 235, und Wolf/Neuner, AT, § 10 Rn. 38, § 20 Rn. 54, unterscheiden insofern nicht. Zu den dinglichen Gestaltungsmöglichkeiten s. Staudinger/Seiler, BGB, Einl. zum ­SachenR Rn. 39–41. 218  Larenz/Wolf, AT, § 15 Rn. 12; Stieper, S. 198, 204. So kann etwa auch die Begrenzung der Schutzdauer (§ 64 UrhG) nicht vertraglich verlängert werden (s. dazu BGH GRUR 1966, 503 (505) – Apfel-Madonna). 219  Baur/Stürner, ­SachenR, § 1 Rn. 10; Brehm/Berger, ­SachenR, § 1 Rn. 38; Stieper, S. 195; Wolf/Wellenhofer, ­SachenR, § 3 Rn. 2. 220  Baur/Stürner, ­S achenR, § 1 Rn. 10; Stieper, S. 195; Wolf/Wellenhofer, ­S achenR, § 3 Rn. 2. 221 Soergel/Stadler, BGB, Einl. S ­ achenR Rn. 42.

D. Rechtsnatur der Schranken

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Unter diesem Gesichtspunkt kann die Typenfixierung nicht gegen eine Ausgestaltung des Urheberrechts im Rahmen von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG angeführt werden. 222 Schließlich ist das Urheberrecht nicht übertragbar (§ 29 Abs. 1 UrhG). Ferner muss der Vorbehalt im Rahmen von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG klar und einfach erkennbar sein sowie stets zu dem konkreten Kommentar bzw. Artikel und nicht nur allgemein erklärt werden 223, etwa nicht nur auf der Titelseite oder im Impressum der Zeitung224. Die durch den Vorbehalt betroffenen Personen werden sich des Umfangs des Urheberrechts also bewusst sein. Ein Konflikt mit dem Prinzip der Typenfixierung wäre daher unter diesen Gesichtspunkten nicht zu befürchten. b) Keine Ausgestaltung durch Dritte Allerdings soll nach überwiegender Ansicht der Vorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 1 S. 1 a. E. UrhG auch ohne Beteiligung oder Zustimmung des Urhebers durch Dritte, etwa Verleger oder Herausgeber, wirksam erklärt werden können.225 Dies entspricht der Auffassung des Gesetzgebers, die Zeitung könne über den Vorbehalt entscheiden. 226 Ordnet man § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG als immanente Begrenzung ein, würden in diesem Fall Dritte die Ausgestaltung des Urheberrechts bestimmen. Diese Konsequenz der Inhaltsbestimmung eines subjektiven Rechts insofern ausschließlich durch Dritte kann nicht überzeugen. Jede Rechtsposition ist einer bestimmten Person zugeordnet und allein dieser obliegt die Ausgestaltung. Auch wenn die Ausformung auf vertraglichem Wege, also mit anderen Personen gemeinsam, erfolgt, ist der Inhaber der Rechtsposition daran jedenfalls beteiligt. Eine Bestimmung des Schutzumfangs eines subjektiven Rechts allein durch Dritte ist abzulehnen. Vielmehr führt der Vorbehalt – durch wen auch immer er erklärt wird – dazu, dass ein gesetzliches Nutzungsrecht nicht entsteht. Erreicht wird dadurch, dass Dritte lediglich Einfluss auf die Existenz, nicht aber auf die Ausgestaltung einer existierenden Rechtsposition haben. Der Vorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 1 S. 1 a. E. UrhG ist also als negatives Tatbestandsmerkmal zu betrachten.

222  I. E. ebenso Gräbig, S. 59, der jedoch eine Kollision mit der Typenfixierung nicht ausdrücklich erwähnt. 223  H. M., KG ZUM-RD 2004, 401 (404); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 49 Rn. 10; HKUrhR/Dreyer, UrhG, § 49 Rn. 18; Loewenheim/Götting, Hdb. d. UrhR, § 31 Rn. 133; Gräbig, S. 107; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 49 Rn. 11. A. A. Berger/Degenhart AfP 2002, 557 (582 f.). 224 ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 49 Rn. 13. 225  So HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 49 Rn. 18; BeckOK-UrhR/Engels, UrhG, § 49 Rn. 14; offenbar auch Berger/Degenhart AfP 2002, 557 (582). A. A. S­ chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 49 Rn. 14. 226 S. dazu BT-Drs. IV/270, S. 66.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

c) Keine Ausgestaltung eines Straftatbestandes Unterstrichen wird dies durch den Gesichtspunkt einer Strafbarkeit nach § 106 Abs. 1 StGB. Versteht man Schranken als immanente Begrenzung und verortet sie somit im Straftatbestand und nicht bei den Rechtfertigungsgründen, 227 würde durch einen Vorbehalt der Tatbestand einer Strafnorm ausgestaltet. Die Betroffenen und womöglich sogar Dritte könnten also die Reichweite eines Straftatbestandes festlegen. Dies darf jedoch nur durch das Gesetz und nicht durch Personen erfolgen, weil im Strafrecht als Teil des Öffentlichen Rechts228 hoheitliche Normen nicht der Disposition der Parteien unterliegen. Aus strafrechtlicher Sicht ist eine Erweiterung des Urheberrechts nicht möglich. 229 Hingegen ist es sehr wohl möglich, vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassene und normierte Vorbehalte als negative Voraussetzung eines Rechtfertigungsgrundes einzuordnen. Wenngleich die Parteien den Tatbestand einer Strafnorm nicht beeinflussen können, gilt dies keineswegs für die Rechtfertigungsebene. Schließlich stellen rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte Rechtfertigungsgründe dar230 und können ebenfalls ausgestaltet werden. 2. Vorbehalt im Sinne des § 44 Abs. 2 UrhG § 44 Abs. 2 UrhG berechtigt den Sacheigentümer eines Werkes der bildenden Kunst oder eines Lichtbildwerkes grundsätzlich zur öffentlichen Ausstellung i. S. d. § 18 UrhG. § 44 Abs. 2 UrhG tritt dabei als gesetzliches Nutzungsrecht in Erscheinung, wenn das Sacheigentum nicht vom Urheber, sondern einem Dritten erworben wurde. 231 Der Urheber kann die Ausstellungsberechtigung allerdings durch einen entsprechenden Vorbehalt verhindern (§ 44 Abs. 2 a. E. UrhG). Da der Vorbehalt hier schon vom Gesetzeswortlaut ausschließlich durch den Urheber erklärt werden kann, würde die Betrachtung des § 44 Abs. 2 UrhG als immanente Ausgestaltung des Urheberrechts keinesfalls dazu führen, dass Dritte das subjektive Recht des Urhebers ausformen. Allerdings könnte der Urheber als Konsequenz aus einem immanenten Charakter des § 44 Abs. 2 UrhG mit einer einseitigen Erklärung über den Straftatbestand des § 106 Abs. 1 UrhG verfügen.

227 

Die Vertreter der immanenten Begrenzung prüfen die Schranken im Tatbestand, während es sich nach hier vertretener Ansicht auf Grund des Charakters als gesetzliche Nutzungsrechte um Rechtfertigungsgründe handelt (s. dazu G. III.). 228  Zum Strafrecht als Teil des öffentlichen Rechts s. Jeschek/Weigend, AT, § 3 I. 229  I. E. ebenso Stieper, S. 205, der allerdings auf das Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG) abstellt. Auch nach Ansicht von Reinbacher, S. 254, obliegt gem. Art. 103 Abs. 2 GG das Schaffen strafrechtlicher Tatbestände dem Gesetzgeber. 230 S. Teil 1 C. IV. 231 S. dazu F. I. 6.

D. Rechtsnatur der Schranken

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3. Vertragsangebot nach § 53a Abs. 1 S. 3 UrhG § 53a Abs. 1 S. 1 UrhG gestattet den Kopienversand auf Bestellung, also die Vervielfältigung und Übermittlung einzelner in Zeitungen und Zeitschriften erschienener Beiträge sowie kleiner Teile eines erschienenen Werkes im Wege des Post- oder Faxversands durch öffentliche Bibliotheken auf Einzelbestellung, sofern die Nutzung durch den Besteller nach § 53 UrhG zulässig ist. Die Vervielfältigung und Übermittlung in anderer elektronischer Form als im Wege des Faxversands sind nur als grafische Datei und zur Veranschaulichung des Unterrichts oder für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung zulässig, soweit dies zur Verfolgung nicht gewerblicher Zwecke gerechtfertigt ist (§ 53a Abs. 1 S. 2 UrhG). § 53a Abs. 1 S. 3 UrhG knüpft diese Erlaubnis zur Vervielfältigung und Übermittlung in anderer elektronischer Form daran, dass der Zugang zu den Beiträgen oder kleinen Teilen eines Werkes den Mitgliedern der Öffentlichkeit nicht offensichtlich von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl mittels einer vertraglichen Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen ermöglicht wird. Liegt also erkennbar ein Vertragsangebot vor, muss der Nutzer auf dieses eingehen. Eine einseitige Erklärung schließt die Schranke somit aus. Denn es kommt lediglich auf die Möglichkeit des Vertragsabschlusses zu angemessenen Bedingungen an. 232 Die Vertragsangebote werden regelmäßig nicht von einem Urheber, sondern einem Verwerter unterbreitet. Außerdem führt die Privilegierung zu einer Straflosigkeit der Nutzungshandlung. Diese zu § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG angestellten Erwägungen sind daher entsprechend zu übertragen. 4. Ausschluss der §§ 52a Abs. 1, 52b S. 1 UrhG durch ein Lizenzangebot Der BGH verneinte eine Privilegierung durch § 52a Abs. 1 UrhG, wenn der Rechtsinhaber dem Nutzer eine angemessene Lizenz für die fragliche Nutzung angeboten hat sowie dieses Lizenzangebot unschwer aufzufinden und die Verfügbarkeit des Werkes oder der Werkteile schnell und unproblematisch gewährleistet ist, weil die Berufung auf die Schranke dann nicht mehr geboten i. S. d. § 52a Abs. 1 UrhG sei. 233 Auch für § 52b S. 1 UrhG lassen einige Autoren für die dort vorausgesetzte „entgegenstehende vertragliche Regelung“ zur Verhinderung einer Privilegierung elektronischer Leseplätze ein bloßes (angemessenes) Angebot einer Vereinbarung ausreichen. 234 Dafür soll sprechen, dass ansonsten die von § 52b 232 Wandtke/Bullinger/Jani, UrhG, § 53a Rn. 30; Wandtke/Schunke, UrhR, Kap. 5 Rn. 81.

233 BGH GRUR 2013, 1220 Rn. 39–58 – Gesamtvertrag Hochschul-Internet; BGH GRUR 2014, 549 Rn. 58–63 – Meilensteine der Psychologie. Umfassend zum Problem der Berücksichtigung von Lizenzangeboten im Rahmen der Gebotenheitsprüfung s. Duppelfeld, S. 232–237. 234  So ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 52b Rn. 10; Spindler GRUR 2002,

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

UrhG privilegierte Einrichtung durch Verweigerung eines Vertragsabschlusses den Vertragsvorbehalt leerlaufen lässt. 235 Der EuGH hat jedoch auf Vorlage des BGH236 zu Art. 5 Abs. 3 lit. n InfoSoc-RL entschieden, dass die Privilegierung nur im Falle tatsächlich vereinbarter Vertragsbedingungen ausgeschlossen ist. 237 Anderenfalls würde dieser Schrankenregelung ein großer Teil ihres sachlichen Gehalts und ihrer praktischen Wirksamkeit genommen.238 Der Rechtsinhaber könnte durch eine letztlich in seinem Ermessen stehende Handlung die Nutzungsbefugnis aufheben.239 Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung kann daher eine einseitige Erklärung den Umfang des Urheberrechts keinesfalls ausgestalten. Und in der Tat spricht für die Ansicht des EuGH, dass ein möglicherweise lange andauernder Streit über die Angemessenheit eines Lizenz­ angebots die von der Schranke privilegierte Nutzungshandlung blockieren kann. 240 Unterstrichen wird dies ferner durch einen systematischen Vergleich mit § 53a Abs. 1 S. 3 UrhG, der einen Privilegierungsausschluss durch das Ermöglichen des Werkzugangs mittels einer vertraglichen Vereinbarung zu angemessenen Bedingungen vorsieht. 241 Der BGH ist dem EuGH nunmehr gefolgt. 242 In der Praxis haben der Deutsche Bibliotheksverband und der Börsenverein des Deutschen Buchhandels in ihrer „Gemeinsamen Stellungnahme zu §§ 52b und 53a UrhG-RegE“ jedoch vereinbart, dass sich nur diejenigen Verlage auf ein Lizenzangebot berufen können, die ihre elektronischen Angebote sowie die angemessenen Bedingungen zur Lizenzierung an zentrale Datenbanken gemeldet haben. 243 Da Vereinbarungen mit den Nutzern zum Regelungsgegenstand des 105 (114); ebenso Berger GRUR 2007, 754 (759 f.) zu Art. 5 Abs. 3 lit. n InfoSoc-RL, der § 52b UrhG daher für nicht mit der Richtlinie vereinbar hält. Dagegen OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 1 (2 f.) – Elektronische Leseplätze; LG Frankfurt a. M. GRUR 2011, 614 (614–616) – Elektronische Leseplätze; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 52b Rn. 12; Duppelfeld, S. 177–179; Gräbig, S. 48, 116; Hoeren MMR 2007, 615 (617); Hoeren/Neubauer ZUM 2012, 636 (639); Wandtke/Bullinger/Jani, UrhG, § 52b Rn. 27; BeckOK-UrhR/W. Schulz, UrhG, § 52b Rn. 16; Schöwerling ZUM 2009, 665 (666). 235  Berger GRUR 2007, 754 (759). 236  Vgl. BGH GRUR 2013, 503 – Elektronische Leseplätze (erste Vorlagefrage). 237  Vgl. EuGH GRUR 2014, 1078 Rn. 26–35 – TU Darmstadt/Ulmer; zust. König, S. 176– 188; Loewenheim GRUR 2014, 1057 (1059 f.); Wandtke/König ZUM 2014, 921 (925 f.). Zurückhaltender Dreier NJW 2015, 1905 (1906). 238  EuGH GRUR 2014, 1078 Rn. 32 – TU Darmstadt/Ulmer. 239  EuGH GRUR 2014, 1078 Rn. 28 – TU Darmstadt/Ulmer. 240  König, S. 179; Loewenheim GRUR 2014, 1057 (1059). 241  OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 1 (2) – Elektronische Leseplätze; Wandtke/Bullinger/Jani, UrhG, § 52b Rn. 27; Spindler/Schuster/Heckmann, UrhG, § 52b Rn. 36; König, S. 177. 242  Vgl. BGH GRUR 2015, 1101 Rn. 20–23 – Elektronische Leseplätze II. 243 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG (4. Aufl.), § 52b Rn. 12; die Stellungnahme ist abrufbar unter http://www.bibliotheksverband.de/fileadmin/user_upload/DBV/positionen/Schran kenpapier_070110_01.pdf (letzter Abruf: 18.11.2015).

D. Rechtsnatur der Schranken

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§ 52b UrhG üblicherweise von Verwertern abgeschlossen 244 und dementsprechend gleichfalls entsprechende Angebote durch diese abgegeben werden, würden auch hier Dritte die Ausgestaltung des Urheberrechts bestimmen. Jedoch ist durch die neue Rechtsprechung des EuGH dieser Vereinbarung die Grundlage entzogen. 245 Der BGH hat bei der Begründung zum Ausschluss der Gebotenheit durch ein Lizenzangebot bei § 52a UrhG diese Norm ausdrücklich von der Schrankenregelung des § 52b UrhG getrennt. 246 Trotz der in der Literatur teilweise geäußerten Kritik an der BGH-Rechtsprechung247 und der Entscheidung des EuGH zu Art. 5 Abs. 3 lit. n InfoSoc-RL bzw. § 52b UrhG ist daher davon auszugehen, dass der BGH seine Auffassung zu § 52a UrhG nicht ändern wird. Lässt man mit dem BGH ein Angebot bei § 52a UrhG zum Ausschluss der Privilegierung ausreichen, kann die zu § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG entwickelte Argumentation auf diese Norm übertragen werden. 5. Zwischenergebnis Das Verständnis der Schranken als immanente Begrenzung ist mit der gesetzlichen Systematik im Hinblick auf § 49 Abs. 1 S. 1 a. E. UrhG nicht vereinbar, weil es dazu führt, dass einseitige Erklärungen einen Straftatbestand ausgestalten und Dritte den Umfang des Urheberrechts beeinflussen können. Werden diese Privilegierungen hingegen als gesetzliche Nutzungsrechte betrachtet, ist der Vorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG ein negatives Tatbestandsmerkmal für deren Vorliegen. Entsprechendes gilt für § 44 Abs. 2 UrhG sowie für das Angebot bei § 53a Abs. 1 S. 3 UrhG und – unter Zugrundelegung der BGH-Rechtsprechung – auch für § 52a Abs. 1 UrhG.

VIII. Flexibilität und Plastizität der Konstruktion der gesetzlichen Nutzungsrechte Schrankenregelungen sind nicht starr. Ihr Umfang und ihre Existenz können Änderungen unterliegen. Versteht man Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte, lassen sich diese Änderungen besser verdeutlichen. Denn eine eigene 244 Vgl. Hoeren MMR 2007, 615 (617); ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 52b Rn. 10. 245  Loewenheim GRUR 2014, 1057 (1059). 246  Vgl. BGH GRUR 2014, 549 Rn. 59 – Meilensteine der Psychologie. 247  Vgl. etwa Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 52a Rn. 15; Grünberger ZUM 2015, 273 (289); Wandtke/König ZUM 2014, 921 (925 f.); Wandtke GRUR 2015, 221 (225); zuvor schon gegen den Ausschluss durch ein Angebot Dreier/Schulze/Dreier, UrhG (4. Aufl.), § 52a Rn. 12; Pflüger ZUM 2012, 444 (450).

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Rechtsposition kann als solche ausgestaltet werden, während die Veränderung einer immanenten Begrenzung eines Rechts zwangsläufig zugleich eine Veränderung dieses Rechts darstellt. Dies mag nicht zwingend ausgeschlossen sein, ist aber umständlicher und weniger illustrativ, was sich anhand einiger Überlegungen zeigt. 1. Darstellung einer einzelfallabhängigen Abwägung Muss das einfache Recht einen Ausgleich zwischen Grundrechten finden, hier also den Grundrechten des Urhebers und des Nutzers, erscheint es nicht prinzipiell ausgeschlossen, dass die Abwägung zweier Grundrechte durch eine immanente Beschränkung einer einfachgesetzlichen Rechtsposition erfolgt. Sofern eine vom Einzelfall abhängige Auslegung erforderlich wird, 248 lässt sich diese durch eine nachträgliche Begrenzung einfachgesetzlicher Rechtspositionen jedoch besser bewerkstelligen als durch eine abstrakte Ausgestaltung a priori. 249 Da ein gesetzliches Nutzungsrecht jeweils nur im Einzelfall entsteht, kann dessen konkreter Umfang nach einer einzelfallabhängigen Abwägung sachgerechter dargestellt werden. 2. Rechtstechnik bei der Schaffung neuer Schranken Wenn eine neue Schrankenregelung ins Gesetz eingefügt wird, würde bei Zugrundelegung der Innentheorie das bereits bestehende Recht eines Urhebers in seiner Ausgestaltung geändert. Diese Regelungskonstruktion mag nicht ausgeschlossen sein. Es existieren schließlich durchaus immenente Beschränkungen des Urheberrechts, 250 die geändert werden können, so dass diese nachträgliche Ausgestaltung dort sehr wohl auftreten kann, mithin auch die nachträgliche Schaffung oder Veränderung von Privilegierungen der §§ 44a ff. UrhG nicht völlig fernliegend ist. Als rechtstechnisch einfacherer und eleganterer Weg erscheint hingegen, in diesem Fall weitere, neue gesetzliche Nutzungsrechte entstehen und das Urheberrecht in seinem Bestand und seiner Ausgestaltung unangetastet zu lassen.

248  Zwar sind die Schranken grundsätzlich Ausdruck einer abschließend vom Gesetzgeber vorgenommenen Abwägung. Jedoch muss u. U. – etwa aus verfassungsrechtlichen Gründen – bei der Gesetzesanwendung eine Güter- und Interessenabwägung vorgenommen werden, s. dazu G. IV. I. 3. 249 Unter diesem Gesichtspunkt wird die Innentheorie beim Finden eines Ausgleiches zweier Freiheitsrechte allgemein kritisiert, etwa Isensee/Kirchhof/Hillgruber, Hdb. d. StaatsR, § 200 Rn. 32. 250 S. dazu E. II.

D. Rechtsnatur der Schranken

119

3. Keine Ausgestaltung von Innominatrechten Aus § 15 UrhG folgt, dass das Urheberrecht umfassend gewährt wird und daher nicht nur die in den §§ 16 ff. UrhG einzeln genannten Verwertungsrechte, sondern jede Art der Werknutzung in sich birgt. Das Urheberrecht beinhaltet also Verwertungsrechte, die vom Gesetz nicht genannt werden, sog. Innominatrechte. 251 Selbsterklärend werden diese Verwertungsrechte auch nicht in den §§ 44a ff. UrhG erwähnt. Wenn eine Schrankenregelung aber ein Verwertungsrecht nicht ausdrücklich nennt, erscheint es fernliegend, hier eine Ausgestaltung dieses Verwertungsrechts anzunehmen. So hat der BGH das Zugänglichmachen eines Werk in digitalisierter Form an elektronischen Leseplätzen in einer Bibliothek für deren Nutzer als öffentliche Wiedergabe i. S. d. § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG eingestuft und nicht unter ein benanntes Verwertungsrecht subsumiert. 252 Die Annahme einer Ausgestaltung dieses Innominatrechts ist umständlich. Ordnet man die Schranke hingegen als gesetzliches Nutzungsrecht ein, bleibt es dafür zunächst ohne Belang, vor welchen Rechten des Urhebers der Nutzer geschützt wird, also welches Verwertungsrecht einschlägig ist. 4. Schranken-Schranken als Einschränkungen gesetzlicher Nutzungsrechte Besonders deutlich werden die Vorteile einer Lösung über gesetzliche Nutzungsrechte bei sog. Schranken-Schranken 253. Hierbei handelt es sich um Normen, die die Privilegierungen des 6. Abschnitts des UrhG eingrenzen. Dazu zählen § 96 UrhG sowie die sich in diesem Abschnitt befindenden §§ 62 und 63 UrhG. 254

251 HK-UrhR/Dreyer,

UrhG, § 15 Rn. 26 f.; auch Innominatfälle genannt (so Dreier/ Schulze/Dreier, UrhG, § 15 Rn. 12; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 15 Rn. 26; Büscher/Dittmer/ Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 15 Rn. 8; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 15 Rn. 15). Diese Innominatrechte spielen jedoch in der Praxis eine untergeordnete Rolle, weil auf neuartige Entwicklungen häufig durch Auslegung der in den §§ 16 ff. UrhG bezeichneten Verwertungsrechte reagiert wird (­Schricker/Loewenheim/von Ungern-Sternberg, UrhG, § 15 Rn. 23). 252  Vgl. BGH GRUR 2015, 1101 Rn. 17 – Elektronische Leseplätze II; zust. Stieper GRUR 2015, 1106 (1106), mit Hinweis auf Erwägungsgrund 23 S. 2 InfoSoc-RL. A. A. etwa Dreier/ Schulze/Dreier, UrhG, § 52b Rn. 1, der auf § 19a UrhG abstellt. Wandtke/Bullinger/Jani, UrhG, § 52b Rn. 16, differenziert nach der konkreten Ausgestaltung der Leseplätze. Umfassend dazu Duppelfeld, S. 119–123; König, S. 72–75. 253  Diesen Begriff verwendet auch HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 43. 254  Zu unterscheiden sind diese Vorschriften als Schranken-Schranken dabei vom DreiStufen-Test aus Art. 5 Abs. 5 InfoSoc-RL und weiteren internationalen Vorgaben (s. dazu C.). Der Drei-Stufen-Test begrenzt zwar den Spielraum zur Schaffung und Auslegung von Schranken, enthält im Gegensatz zu den §§ 62, 63, 96 UrhG aber sehr allgemein gehaltene Anweisungen.

120

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

§ 96 UrhG enthält in seinen beiden Absätzen Schranken-Schranken. 255 Rechtswidrige Vervielfältigungsstücke dürfen nicht verbreitet und öffentlich wiedergegeben sowie rechtswidrige Funksendungen nicht vervielfältigt und öffentlich wiedergegeben werden, auch wenn eine Schrankenregelung zunächst einschlägig sein mag. Auf diese Weise nimmt § 96 UrhG Handlungen von der Nutzungsberechtigung aus, 256 so dass diese Norm den Anwendungsbereich der Schranken unmittelbar und nicht nur schuldrechtlich einschränkt. Für die §§ 62, 63 UrhG war lange umstritten, ob durch einen Verstoß gegen das Änderungsverbot bzw. die Pflicht zur Quellenangabe die an sich einschlägige Privilegierung aus dem 6. Abschnitt wegfällt und die Nutzungshandlung auf diese Weise das Urheberrecht unmittelbar verletzt. Da der EuGH die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 lit. d der InfoSoc-RL entsprechend dem Wortlaut dieser Vorschrift von der korrekten Quellenangabe abhängig gemacht hat, 257 kann dies zumindest für § 63 UrhG so verstanden werden, dass diese Norm die Schrankenregelungen unmittelbar begrenzt. 258 Eine richtlinienkonforme Auslegung erfordert daher die Unanwendbarkeit der jeweiligen Schrankenbestimmung. 259 Entsprechend ist § 62 UrhG auszulegen. 260 Auf Grund des persönlichkeitsrechtlichen Einschlages beider Normen 261 und ihrer vergleichbaren systematischen Stellung sind sie gleich zu behandeln. Wenn die §§ 62, 63 und 96 UrhG also Schranken-Schranken in diesem Sinne sind, stellt sich die Frage, ob immanente Eingrenzungen ihrerseits immanent eingegrenzt werden können, ob dadurch also das Urheberrecht wieder erweitert wird. Dann müssten konsequenterweise neben den §§ 15 ff. und 44a ff. UrhG 255 HK-UrhR/Dreyer,

UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 43. UrhG, § 96 Rn. 2. Umstritten ist, ob insofern im Falle des § 96 Abs. 1 UrhG nur das Verbreitungs- bzw. Wiedergaberecht und im Falle des § 96 Abs. 2 UrhG das Vervielfältigungsrecht bzw. Recht der öffentlichen Wiedergabe verletzt wird (so auf Grund des Wortlauts zu Recht Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 96 Rn. 10 f.; diesem zustimmend Büscher/Dittmer/Schiwy/Schmidl, UrhG, § 96 UrhG Rn. 6) oder zusätzlich ein Eingriff eigener Art in das Vervielfältigungs- (§ 96 Abs. 1 UrhG) bzw. Senderecht (§ 96 Abs. 2 UrhG) vorliegt, um insofern eine Aktivlegitimation des Inhabers des entsprechenden Verwertungsrechts begründen zu können (so HK-UrhR/­Meckel, UrhG, § 96 Rn. 3; ­Schricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 96 Rn. 3). 257  EuGH GRUR 2012, 166 Rn. 141 – Painer/Standard. 258  Zuvor mit a. A. zur Wirkung des § 63 UrhG OLG Hamburg GRUR 1970, 38 (40) – Heintje; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG (10. Aufl.), § 63 Rn. 19. 259 ­Schricker/Loewenheim/A. Dietz/Spindler, UrhG, § 63 Rn. 20, verweisen neben lit. d zu Recht auch auf Art. 5 Abs. 3 lit. a, c, f InfoSoc-RL (zust. Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 63 Rn. 10; lediglich auf lit. d abstellend Loewenheim/Götting, Hdb. d. UrhR, § 32 Rn. 12). 260  LG Mannheim GRUR 1997, 364 (366) – Freiburger Holbein-Pferd; S ­ chricker/Loewenheim/A. Dietz/Peukert, UrhG, § 62 Rn. 27. A. A. OLG Hamburg GRUR 1970, 38 (39 f.) – Heintje; Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 62 Rn. 30; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 62 Rn. 8; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 62 Rn. 24. 261  Dazu ­S chricker/Loewenheim/A. Dietz/Peukert, UrhG, § 62 Rn. 4a. 256 Wandtke/Bullinger/Bullinger,

D. Rechtsnatur der Schranken

121

auch die §§ 62, 63, 96 UrhG als gesetzliche Ausgestaltung des Urheberrechts genannt werden. Wesentlich einfacher ist es, Schranken-Schranken als Einschränkungen der gesetzlichen Nutzungsrechte zu betrachten. Für das Verständnis der §§ 44a ff. UrhG als gesetzliche Nutzungsrechte spricht in diesem Zusammenhang außerdem, dass § 96 UrhG sowohl vertragliche Nutzungsrechte als auch Privilegierungen durch verschiedene Normen des 6. Abschnitts erfasst. § 96 UrhG gestaltet die rechtsgeschäftliche Einräumung eines Verbreitungsrechts oder eines Rechts der öffentlichen Wiedergabe aus, indem es den Umfang der erlangten Rechtsposition bestimmt. Entsprechendes gilt dann für gesetzliche Nutzungsrechte. Anderenfalls käme § 96 UrhG ein heterogener Charakter zu. 5. Zwischenergebnis Da die Veränderung einer immanenten Ausformung eines subjektiven Rechts zugleich eine Veränderung dieses Rechts bedeutet, erweisen sich gesetzliche Nutzungsrechte als die flexiblere und anschaulichere dogmatische Konstruktion. Auf die Schrankenregelungen bezogene Änderungen und Eingrenzungen werden nämlich in einer eigenen und vom Urheberrecht getrennten Rechtsposition umgesetzt. Ferner wird eine inkonsequente Ausgestaltung eines gesetzlich nicht geregelten Verwertungsrechts durch eine Gesetzesvorschrift vermieden.

IX. Zeitliche Begrenzung der Privilegierung (§§ 47 Abs. 2 S. 2, 55 Abs. 1 S. 2, 56 Abs. 2 UrhG) Besser veranschaulicht werden kann ebenfalls die gesetzliche Begrenzung einer Privilegierung auf einen bestimmten Zeitraum. Gemäß § 47 Abs. 2 S. 2 UrhG müssen Vervielfältigungsstücke von Werken, die innerhalb einer Schulfunksendung gesendet werden, spätestens bis zum Ablauf des auf die Übertragung der Schulfunksendung folgenden Schuljahres grundsätzlich gelöscht werden. Wird der Löschungspflicht nicht nachgekommen, liegt eine Urheberrechtsverletzung vor. 262 Die vom Gesetz vorgesehene zeitliche Begrenzung der Privilegierung wirkt also unmittelbar urheberrechtlich und nicht nur schuldrechtlich. Daneben muss ein durch ein Sendeunternehmen auf Grundlage von § 55 Abs. 1 S. 1 UrhG angefertigter Bild- oder Tonträger grundsätzlich spätestens einen Monat nach der ersten Funksendung gelöscht werden (§ 55 Abs. 1 S. 2 UrhG). Auch hier werden mit Fristablauf die Aufnahmen zu rechtswidrigen Verviel262 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 47 Rn. 17; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 47 Rn. 8; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 47 Rn. 11; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 47 Rn. 22.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

fältigungsstücken. 263 Ferner müssen durch bestimmte Geschäftsbetriebe nach § 56 Abs. 1 UrhG zur Vorführung oder Instandsetzung von technischen Geräten hergestellte Tonträger unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB), gelöscht werden (§ 56 Abs. 2 UrhG). Dies ist beispielsweise gegeben, sobald die Demonstration oder Reparatur des Gerätes beendet ist. 264 Werden die Privilegierungen der §§ 47, 55, 56 UrhG als immanente Begrenzungen verstanden, wäre das Urheberrecht so ausgestaltet, dass die Nutzung für eine gewisse Zeit nicht untersagt werden kann. Einfacher darzustellen ist hingegen ein lediglich befristet existierendes gesetzliches Nutzungsrecht. Der Vorteil dieses Verständnisses liegt vor allem darin, dass die in der Literatur zu § 55 UrhG für möglich gehaltene Verlängerung oder Aufhebung der Frist durch Parteivereinbarung265 veranschaulicht werden kann. Da derartige Vereinbarungen jeweils lediglich zwischen den zwei Parteien und nicht mit Wirkung gegen Dritte bestehen, ist die Ausgestaltung derjenigen Rechtsposition sachgerechter, die andere Parteien nicht unmittelbar betrifft. Das Urheberrecht hätte schließlich anderenfalls eine jeweils andere Ausformung gegenüber verschiedenen Nutzern. Vor allem aber unterläge auch hier der Straftatbestand des § 106 Abs. 1 UrhG der Disposition der Parteien.

X. Gesetzliches Nutzungsrecht als „Juristengedanke“ Nicht unerwähnt bleiben soll, dass ein dem hier vertretenen Verständnis der Schrankenregelungen zugrundeliegender Gedanke schon einmal spöttisch betrachtet worden ist. Die Idee, an das Entstehen des Urheberrechts als umfassendes subjektives Recht schließe sich später gleichsam eine Beschränkung an, ein Ausschließlichkeitsrecht werde also einerseits zunächst gegeben, aber anderseits wieder genommen, sei ein „reiner Juristengedanke“266. Diese – obwohl von einem Juristen geäußerte – sicherlich kritisch gemeinte Bemerkung lässt sich durchaus als Kompliment auffassen, denn gerade Juristen vermögen es, die vom Gesetz aufgestellte Dogmatik zu analysieren und fortzuentwickeln. Es ist daher nicht verwunderlich, wenn nur Juristen gewisse Eigenheiten des Gesetzes durchschauen. Für das gesetzliche Nutzungsrecht wird aber vor allem übersehen, dass die mit Spott betrachtete juristische Sekunde267 nur selten zu bemühen 263 Dreier/Schulze/Dreier,

UrhG, § 55 Rn. 7. Vgl. Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 56 Rn. 8; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 56 Rn. 16; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 56 Rn. 5; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 56 Rn. 10. 265  So Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 55 Rn. 7; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 55 Rn. 12. 266  Haß, FS Klaka, S. 127 (133). 267 So Haß, FS Klaka, S. 127 (133). 264 

D. Rechtsnatur der Schranken

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sein wird, weil das gesetzliche Nutzungsrecht erst mit dem Vorgang der Verwertung existiert. Abgesehen davon ist das Entstehen eines Nutzungsrechts mit Entstehung des Vollrechts auch sonst dem Urheberrecht nicht völlig unbekannt. Wird ein rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht an einem künftigen Werk eingeräumt, was gem. § 40 UrhG ausdrücklich möglich ist, entsteht dieses nämlich sogleich mit der Schöpfung des Werkes.268 Die Betrachtung der §§ 44a ff. UrhG als gesetzliche Nutzungsrechte lässt diese Idee der zunächst umfassenden Gewährung eines Verbotsrechts mit dessen anschließender Beschränkung daher bei weitem nicht als „gekünstelt“269 erscheinen.

XI. Ergebnis Die Normen der §§ 44a ff. UrhG verleihen gesetzliche Nutzungsrechte, die in den wesentlichen Eigenschaften einfachen rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten entsprechen. Dieses Verständnis der Schranken wird nicht vom Gesetzeswortlaut vorgegeben, weil dieser zur Ergründung der Rechtsnatur von Schranken keine Schlussfolgerungen zulässt. Es fügt sich jedoch in die vom Gesetzgeber vorgegebene Dogmatik ein, weil nach der Konzeption des § 15 UrhG das Urheberrecht umfassend gewährt wird, und bietet zahlreiche weitere Vorteile. Vor allem wird vermieden, dass der Ausschluss und die Einschränkung einer Privilegierung durch einseitige Erklärung, gesetzliche Befristung oder andere Gesetzesvorschrift eine Ausgestaltung des Rechts des Urhebers darstellen. Auch die systematische Stellung der §§ 44a ff. UrhG legt das Verständnis als gesetzliche Nutzungsrechte nahe. Die europarechtlichen und internationalen Vorgaben für das Urheberrecht lassen die Rechtsnatur der Schranken hingegen offen. Sie diktieren den Mitgliedstaaten zwar eine Zielsetzung, überlassen ihnen aber die Umsetzung. Trotz der Bedeutung des Europarechts und des internationalen Rechts für das deutsche Urheberrecht und insbesondere für die Schrankenregelungen 270 spielen die europäischen und internationalen Vorschriften daher für die hier erörterte Rechtsfrage kaum eine Rolle. Vielmehr bleibt die Rechtsnatur der Schranken den nationalen Rechtsordnungen vorbehalten.

268 Fromm/Nordemann/J.

B. Nordemann, UrhG, § 40 Rn. 11. So aber Haß, FS Klaka, S. 127 (133). 270 S. allgemein zur wachsenden Bedeutung der EGC und der EMRK sowie der darauf basierenden Rechtsprechung von EuGH und EMRK für das Urheberrecht Obergfell/Stieper, FS 50 Jahre UrhG, S. 223 (bzgl. der Schranken S. 232–235) sowie A. Paulus, FS 50 Jahre UrhG, S. 55 (68–76). 269 

124

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen Die Charakteristika gesetzlicher Nutzungsrechte müssen herausgearbeitet werden, um anhand dieser eine exakte Abgrenzung zu immanenten Ausgestaltungen vornehmen zu können, denn einige Normen des UrhG – vor allem außerhalb der §§ 44a ff. UrhG – lassen sich nicht auf den ersten Blick, sondern nur nach eingehender Untersuchung zuordnen. Gegen das hier vertretene dogmatische Verständnis der Schranken werden schließlich Abgrenzungsschwierigkeiten eingewendet. 271 Wenngleich eine völlig eindeutige, keinerlei rechtswissenschaftliche Diskussion auslösende Abgrenzung praktisch nie zu erreichen sein wird, müssen in der Tat Kriterien für die Einordnung entwickelt werden. Dabei ist wesentlich das Charakteristikum des Nutzungsrechts in der Weise zugrunde zu legen, dass es der Entstehung des Werkes zeitlich nachgelagert eine einzelne, bestimmte Person vor Verbotsrechten des Schutzrechtsinhabers aus einzelnen Verwertungsrechten schützt und so mit einer einfachen rechtsgeschäftlichen Lizenz vergleichbar ist.

I. Untersuchung möglicher Abgrenzungskriterien 1. Einzelfallabhängige Umstände in der Nutzersphäre Indiz für das Vorliegen eines gesetzlichen Nutzungsrechts in Abgrenzung zu einer immanenten Begrenzung ist zunächst die Einzelfallabhängigkeit einer Privilegierung. Diese steht einer abstrakt-generellen Ausgestaltung entgegen, weil das Eintreten der maßgeblichen Umstände noch nicht mit absoluter Gewissheit feststeht. Weitergehend ist für die Einordnung als gesetzliches Nutzungsrecht wesentlich, dass die von der Privilegierung verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe vor allem auf Umstände in der Sphäre des Nutzers abstellen. Denn zum einen folgt daraus, dass im Zeitpunkt des Entstehens des Urheberrechts die Erfüllung des Privilegierungstatbestandes noch nicht feststeht. Und zum anderen zielt eine Schranke jeweils in erster Linie auf die Privilegierung des Nutzers und stellt diese Person in den Mittelpunkt, so dass sich die Einschränkung des Verbotsrechts des Urhebers lediglich als Reflex erweist. Eine Schrankenregelung gestaltet daher keine Rechtsposition des Urhebers aus, sondern lässt eine Rechtsposition des Nutzers entstehen. Liegen einer urheberrechtlichen Norm hingegen lediglich allgemeine Überlegungen zur Ausgestaltung des Schutzes 271 So

Geiger GRUR Int. 2008, 459 (461).

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 125

urheberrechtlicher Werke zugrunde, spricht dies für eine Qualifizierung als immanente Ausgestaltung. Gesetzliche Nutzungsrechte privilegieren nur bestimmte Personen, weisen also eine personenspezifische Regelung auf, während eine immanente Ausgestaltung das Urheberrecht betrifft. Es kommt darauf an, auf wessen Sphäre die Privilegierung Bezug nimmt. Dafür maßgeblich ist zunächst der Zeitpunkt der Nutzungshandlung, denn zu diesem entscheidet sich, ob eine immanente Ausgestaltung oder ein gesetzliches Nutzungsrecht vorliegt. Irrelevant für die Beurteilung der Rechtsnatur von § 46 Abs. 1 UrhG ist daher, dass der Urheber gem. § 46 Abs. 5 UrhG die zulässige Nutzung verbieten kann, wenn das Werk seiner Überzeugung nicht mehr entspricht und ihm deshalb die Verwertung des Werkes nicht mehr zugemutet werden kann. Insofern ist zwar für den Bestand der Nutzungsbefugnis auf Umstände aus der Sphäre des Urhebers abzustellen. Jedoch ergibt sich die Unzulässigkeit der Nutzung erst zeitlich nachgelagert, nachdem das Nutzungsrecht zunächst entstanden ist. Der Urheber muss eine Untersagung nach § 46 Abs. 5 UrhG nämlich dem Nutzer mitteilen, so dass die Nutzungsbefugnis nicht automatisch erlischt. Dies wird schließlich darin deutlich, dass die Mitteilungspflicht des § 46 Abs. 3 UrhG vor allem dazu dient, die Untersagung aussprechen zu können. 272 Dies führt weiter zu der Überlegung, dass die potentielle Abhängigkeit einer Privilegierung von zeitlich später auftretenden Einflussfaktoren für die Klassifizierung als gesetzliches Nutzungsrecht spricht. Denn könnten nachgelagerte Umstände eine immanente Grenze aufheben, würde der Umfang des Urheberrechts wieder erweitert. 273 2. Fehlen eines bestehenden umfassenden subjektiven Rechts Gesetzliche Nutzungsrechte gestatten bestimmte Verwertungshandlungen, die bereits vom subjektiven Recht des Urhebers erfasst sind. Legt eine Norm hingegen erst fest, was das Schutzrecht überhaupt beinhaltet, weil keine andere Norm das subjektive Recht umfassend ausgestaltet, kann es sich nur um eine immanente Ausgestaltung handeln.

272 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 46 Rn. 16; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 46 Rn. 14; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 46 Rn. 23; vgl. auch Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. IV/3401, S. 6. 273  Als Beispiel für zeitlich nachgelagerte Umstände kann die Kenntnis der nutzenden Einrichtung vom Auftauchen des Rechteinhabers genannt werden, die zu einer Beendigung der Nutzungsbefugnis nach § 61b S. 1 UrhG führt, s. dazu E. VII.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

3. Anzahl und Formulierung der Tatbestandsmerkmale Je mehr Tatbestandsmerkmale für das Eingreifen einer Privilegierung erfüllt sein müssen, desto umständlicher erscheint eine Formulierung des Verwertungsrechts unter Verwendung dieses Inhalts. Soll eine Norm ein Verwertungsrecht tatsächlich ausgestalten, muss diese Verwertungsform auch mit den von der Privilegierungsnorm genannten Tatbestandsmerkmalen formuliert werden können. Die Formulierungsmöglichkeit stellt eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Annahme einer immanenten Ausgestaltung dar. 4. Nennung bestimmter Verwertungsrechte Schrankenregelungen beziehen sich regelmäßig auf einzelne, bestimmte Verwertungsrechte der §§ 15 ff. UrhG. Dogmatisch zwingend ist dieses Merkmal für gesetzliche Nutzungsrechte jedoch keinesfalls. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber ein Nutzungsrecht ohne Nennung bestimmter Verwertungsformen formuliert und diese erst im Rahmen der Gesetzesauslegung bestimmt werden. Ebenso kann eine Norm lediglich ein bestimmtes Verwertungsrecht oder mehrere ähnliche Verwertungsrechte immanent ausgestalten oder sogar das gesamte subjektive Recht des Urhebers betreffen. Ein Abstellen auf die Nennung lediglich bestimmter Verwertungsrechte dient daher nicht der Abgrenzung zwischen gesetzlichem Nutzungsrecht und immanenter Ausgestaltung. Die Bezeichnung eines bestimmten Verwertungsrechts i. S. d. §§ 15 ff. UrhG in einer Privilegierungsnorm führt zu einer weiteren Einschränkung des Tatbestandes und bewirkt somit lediglich einen stärkeren Einzelfallcharakter. 5. Systematik Da sich kein widerspruchsloser gesetzgeberischer Wille in Bezug auf die Privilegierungen feststellen lässt, 274 kann die systematische Stellung einer Privilegierungsnorm lediglich als Indiz bei der Abgrenzung dienen. Die im 6. Abschnitt des UrhG aufgezählten Privilegierungen weisen nämlich – vor allem in ihren einzelfallabhängigen und auf die Person des Nutzers abstellenden Tatbestandsmerkmalen – eine ähnliche Formulierungstechnik auf. Fügt der Gesetzgeber also in diesen Abschnitt eine neue Norm ein und passt sie an die bereits bestehenden an, liegt die Annahme einer identischen Rechtsnatur nahe.

274 S. D.

V.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 127

6. Einschränkung der Einschränkung des Urheberrechts Wird eine Privilegierungsnorm ihrerseits in einem weiteren Schritt eingeschränkt, ist auch dies Indiz für das Vorliegen eines gesetzlichen Nutzungsrechts, da die Begrenzung einer immanenten Eingrenzung eine Erweiterung des Urheberrechts bedeutet. Dies entspricht jedoch regelmäßig nicht dem Sinn und Charakter einer Norm, die die Privilegierung des Nutzers zum Gegenstand hat. 7. Zusammenfassung Entscheidend für die Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten und immanenten Begrenzungen des Urheberrechts sind letztlich der personenspezifische Zuschnitt auf den Werknutzer sowie das Bestehen bzw. Fehlen eines bereits bestehenden umfassenden subjektiven Rechts. Neben der systematischen Stellung der Norm indiziert auch die Formulierung einer Norm ihre Rechtsnatur, denn der Umfang eines Verwertungsrechts muss unter Verwendung einer immanenten Ausgestaltung formuliert werden können. Außerdem legt die Einschränkung einer Einschränkung des Urheberrechts die Qualifizierung als gesetzliches Nutzungsrecht nahe. Weisen die entwickelten Kriterien in unterschiedliche Richtungen, muss der personenspezifische Gehalt den Ausschlag geben. Liegen sowohl personenspezifische als auch andere Tatbestandsmerkmale vor, ist auf den Schwerpunkt des Normeninhalts abzustellen. Die mitunter schwierige Abgrenzungsfrage soll anhand einiger Beispiele aus dem UrhG erläutert werden.

II. Beispiele für immanente Begrenzungen des Urheberrechts Um die Charakteristika gesetzlicher Nutzungsrechte zu verdeutlichen, werden einige immanente Beschränkungen dargestellt. 1. Begrenzung auf die Öffentlichkeit der unkörperlichen Nutzung (§ 15 Abs. 2 UrhG) Alle unkörperlichen Verwertungsrechte sind vom Gesetzgeber so ausgestaltet, dass sie von vornherein nur eine öffentliche Wiedergabe erfassen (§ 15 Abs. 2 UrhG). Der Begriff der Öffentlichkeit wird sogleich in § 15 Abs. 3 UrhG legal definiert. Danach erfolgt eine Wiedergabe öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Dabei ist umstritten, ob auf den verfolgten Zweck abgestellt werden muss, also § 15 Abs. 3 UrhG ein sub-

128

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

jektives Element enthält, 275 oder ein objektiver Charakter der „Bestimmung“ anzunehmen ist, wonach es nicht auf den subjektiven Willen ankäme, sondern darauf, ob die Wiedergabe zwangsläufig an mehrere Personen gerichtet ist276. Auch wenn man mit der ersten Ansicht von einem insoweit subjektiven Gehalt der Norm ausgeht, ist deren immanenter Charakter dennoch evident. Denn aus der Formulierung des § 15 Abs. 2 UrhG wird deutlich, dass die unkörperliche Nutzung eines Werkes überhaupt nur dann urheberrechtlich relevant ist, wenn sie öffentlich erfolgt. Ausgestaltet wird nicht nur eine mögliche Werknutzung durch einen Verwerter, sondern die urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung überhaupt, die sowohl durch den Urheber als auch durch einen Verwerter vorgenommen werden kann. Der Tatbestand stellt keinen bestimmten Personenkreis in den Mittelpunkt, sondern ist Ausdruck der allgemeinen Überlegung, dass unkörperliche Nutzungen außerhalb des öffentlichen Bereichs vom Urheberrecht nicht tangiert werden sollen. Die Norm dient Interessen der Allgemeinheit und legt abstrakt-generell die Reichweite der entsprechenden Verwertungsrechte fest. Die Begrenzung auf eine Öffentlichkeit in § 15 Abs. 2 UrhG stellt somit eine immanente Ausgestaltung dar. 277 Dies steht in Einklang mit der systematischen Stellung der Vorschrift. Wer also im privaten Bereich ein Sprachwerk vorträgt, erhält kein gesetz­liches Nutzungsrecht, sondern seine Handlung ist nicht urheberrechtlich relevant. 2. Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG) Das subjektive Recht des Urhebers umfasst das ausschließliche Recht, Werkexemplare der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen (§ 17 Abs. 1 UrhG). Dieses Verbreitungsrecht existiert aber letztlich nur auf der ersten Verwertungsstufe. Sobald ein Werkexemplar nämlich mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gelangt ist, unterliegt die Verbreitung auf weiteren Verwertungsstufen nicht mehr dem Verbotsrecht des Urhebers (§ 17 Abs. 2 UrhG). Somit ist die Verkehrsfähigkeit von Gütern, an denen Urheberrechte bestehen, gesichert. Das Verbreitungsrecht erschöpft sich mit der erstmaligen Inverkehrgabe. Diese Erschöpfungslehre wurde zunächst in der Literatur, 278 dann auch

275 

So ­Schricker/Loewenheim/von Ungern-Sternberg, UrhG, § 15 Rn. 68. LG Frankfurt a. M. ZUM-RD 2005, 242 (243); HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 6 Rn. 13 f.; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 15 Rn. 46. 277  I. E. ebenso BT-Drs. IV/270, S. 46; ­Schricker/Katzenberger GRUR 1985, 87 (93). 278 Etwa Kohler JherJb 18 (1880), S. 129 (267); ders. AcP 85 (1896), 339 (438–440). Die zur Lösung des Problems der Verkehrsfähigkeit von Josef Kohler zunächst vorgeschlagene Theorie der stillschweigenden Lizenzerteilung, wonach im Verkauf patentgeschützter Ware zugleich auch die Erlaubnis des Gebrauchs ad incerta persona liege (Kohler, Deutsches Patentrecht (1878), S. 160 f.), setzte sich nicht durch. Gegen eine Erschöpfung überhaupt wandten sich etwa Allfeld, LUG, § 11 Anm. 4; Rietschel DJZ 1907, 412 (413). 276 So

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 129

durch die Rechtsprechung279 entwickelt280 und erst 1966 mit dem UrhG in § 17 Abs. 2 UrhG festgelegt. Die Erschöpfung findet sich heutzutage für Computerprogramme als Spezialregelung in § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG, wobei sämtliche zu § 17 Abs. 2 UrhG entwickelten Grundsätze anzuwenden sind, da beiden Vorschriften derselbe Rechtsgedanke innewohnt, 281 sowie in anderen Bereichen des Immaterialgüterrechts282. Umstritten ist, ob es sich bei der Erschöpfung um einen zweistufigen Vorgang oder um eine dem Verbreitungsrecht immanente Inhaltsbeschränkung handelt. 283 Die erste Ansicht beruft sich auf den Wortlaut. 284 Die Charakteristika der Erschöpfung gem. § 17 Abs. 2 UrhG verdeutlichen jedoch, dass das Verbreitungsrecht von vornherein nur eingeschränkt gewährt wird, da hier keine für eine Person spezifischen Tatbestandsmerkmale vorliegen, sondern das Verbreitungsrecht im Gesetz so hätte formuliert werden können, dass es nur die erstmalige Verbreitung durch einen Berechtigten erfasst. Das Tatbestandsmerkmal „in Verkehr gebracht worden“ ist von keinerlei Umständen aus der Nutzersphäre abhängig. a) Tatbestandsmerkmal der Zustimmung Auch für das Tatbestandsmerkmal der „Zustimmung“ gilt nichts anderes. Der weiterverbreitende Nutzer wird durch § 17 Abs. 2 UrhG nur dann privilegiert, wenn diese erstmalige Verbreitungshandlung vom Umfang der Zustimmung285 gedeckt ist. Erschöpfung tritt also jedenfalls an Werkexemplaren ein, die der Urheber verbreitet hat. Erfolgt dies durch einen Verwerter, liegt die Zustimmung

279  Für das Urheberrecht zuerst RGZ 63, 394 (398) – Koenigs Kursbuch; im Warenzeichenrecht schon RGZ 50, 229 (230 f.) – Kölnisch Wasser, und im Patentrecht RGZ 51, 139 (140 f.) – Duotal/Gujakolkarbonat. 280 S. ausführlich Joos, S. 30–34; Koppe, S. 74–77; Niethammer, S. 20–23. 281  BGH GRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version; Berger AcP 201 (2001), 411 (413, Fn. 3); HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 17 Rn. 79; Koppe, S. 231. Durch die mittlerweile vorgenommenen Änderungen an § 17 Abs. 2 UrhG ergeben sich bis auf die logisch notwendige Beschränkung des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG auf Vervielfältigungsstücke schon vom Wortlaut her keine Unterschiede mehr (vgl. Koppe, S. 78). 282  Ausdrücklich in § 24 Abs. 1 MarkenG, § 48 DesignG, § 10b SortG, jedoch auf Grund des allgemeinen Rechtsgedankens auch für das Patentrecht (s. dazu BGH GRUR 2001, 223 (224) – Bodenwaschanlage; Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler, PatG, § 9 Rn. 69; Koppe, S. 94– 100; Mes, PatG, § 9 Rn. 77 f.) sowie das Gebrauchsmusterrecht (s. dazu Benkard/Scharen, GebrMG, § 11 Rn. 7; Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler/Loth, GebrMG, § 11 Rn. 17; Mes, GebrMG, § 11 Rn. 9) anerkannt. 283 S. dazu D. III. 2. 284  Koppe, S. 90; Niethammer, S. 39 f. 285 Die „Zustimmung“ i. S. d. § 17 UrhG kann nicht mit der „Zustimmung“ i. S. d. § 182 BGB gleichgesetzt werden, weil die bürgerlich-rechtliche Veräußerung des Gegenstandes ohne erfolgte Erschöpfung wirksam ist, so dass die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht von dieser „Zustimmung“ abhängig ist (Berger AcP 201 (2001), 411 (424 f.)).

130

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

i. S. d. § 17 Abs. 2 UrhG in dessen Lizenz zur Verbreitung oder in einer entsprechenden schuldrechtlichen Gestattung.286 Die Ausgestaltung dieser Zustimmung richtet sich nach der Ausgestaltung der Lizenz, 287 so dass sich eine Deckungsgleichheit von Lizenz und Zustimmung ergibt. Ein auf erster Stufe unzulässig verbreitetes Werkexemplar darf daher nicht ohne Willen des Urhebers weiterverbreitet werden. Wenn die erstmalige Verbreitung hingegen von der Zustimmung gedeckt ist, unterliegt die Verbreitung auf weiteren Stufen keinerlei Beschränkungen mehr – auch nicht den zwischen Urheber und Verwerter vereinbarten.288 Begründet wird dies zu Recht mit der von § 17 Abs. 2 UrhG bezweckten Verkehrsfähigkeit289 sowie dem Aspekt der Rechtssicherheit290. Der Regelung liegt der wesentliche Gedanke zugrunde, dass der Urheber nach Erteilung seiner Zustimmung die weiteren Absatzwege urheberrechtlich nicht kontrollieren kann. 291 Ferner bedürfte es ansonsten der Ausnahme der Vermietung (§ 17 Abs. 2 UrhG a. E.) nicht, weil der Urheber das Verbreitungsrecht dementsprechend beschränkt einräumen könnte. 292 286 Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 17 Rn. 14; ­S chricker/Loewenheim/ Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 54; Koppe, S. 188. 287  BGH GRUR 1986, 736 (737) – Schallplattenvermietung; BGH GRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 17 Rn. 14; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 17 Rn. 31; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 58 f.; Koppe, S. 188; ­Schricker, FS Dietz, S. 447 (452); Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 32. A. A. Berger AcP 201 (2001), 411 (424, 430 f.). Die Verletzung schuldrechtlicher Vereinbarungen spielt für den Eintritt der Erschöpfung unstr. keine Rolle (vgl. HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 17 Rn. 47; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 17 Rn. 14; Joos, S. 104; Koppe, S. 196). 288  BGH GRUR 1986, 736 (737) – Schallplattenvermietung; BGH GRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version; OLG Düsseldorf GRUR 1990, 188 (188) – Vermietungsverbot; OLG Hamburg GRUR 2002, 536 (537) – Flachmembranlautsprecher; OLG Hamm GRUR 1981, 743 (744 f.) – Video-Film-Kassetten; Berger AcP 201 (2001), 411 (424); HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 17 Rn. 69; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 17 Rn. 35; Hubmann FuR 1984, 495 (502–504); ders. GRUR 1986, 739 (739); Jaeger ZUM 2000, 1070 (1073 f.); ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 58, 60; ­Schricker EWiR 1986, 1139 (1139 f.); Stieper, S. 188–194; zu § 69c UrhG OLG München MMR 1998, 313 (314) – Update; OLG Frankfurt CR 1999, 7 (8 f.); vgl. auch BT-Drs. IV/270, S. 56; grundsätzlich ebenso Metzger GRUR 2001, 210 (211–213), der allerdings innerhalb vertikaler Vertriebsverhältnisse kein Inverkehrbringen annimmt und somit dort den Eintritt der Erschöpfung nach hinten verschiebt. A. A. noch KG GRUR 1996, 974 (975) – OEM-Software; OLG Frankfurt NJW 1982, 1653 (1654); OLG Karlsruhe GRUR 1984, 198 (199) – Beschränkte Nutzung bei Video-Cassetten; Reimer GRUR Int. 1972, 221 (224); von Ungern-Sternberg GRUR 1984, 262 (264), die eine Beschränkbarkeit der Erschöpfungswirkung annehmen. Differenzierend Joos, S. 106, 171, 174–176. 289 BGH GRUR 1986, 736 (737) – Schallplattenvermietung; BGH GRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version; OLG Hamburg GRUR 2002, 536 (537) – Flachmembranlautsprecher; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 17 Rn. 36. 290  Berger AcP 201 (2001), 411 (430); S ­ chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 58. A. A. Koppe, S. 234. 291  BGH GRUR 2001, 51 (53) – Parfumflakon. 292 Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 17 Rn. 36; Stieper, S. 189.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 131

Durch diese von der heute herrschenden Meinung vorgenommene Auslegung kommt dem Tatbestandsmerkmal der Zustimmung für die Erschöpfung und damit für die Person des Privilegierten zwar eine eigenständige Bedeutung zu. Die Zustimmung liegt dann jedoch abstrakt und generell vor, denn zwischen verschiedenen Personen können sich diesbezüglich keine Unterschiede ergeben. Die Wirkung der Erschöpfung betrifft alle Personen und alle denkbaren Vertriebsformen auf allen Vertriebsstufen. Die Zustimmung stellt also kein personenspezifisches Tatbestandsmerkmal dar. b) Systematik Für diese Einordnung des § 17 Abs. 2 UrhG als immanente Ausgestaltung spricht außerdem dessen systematische Stellung293 sowie die Tatsache, dass § 15 Abs. 1 Nr. 2 UrhG nicht nur den ersten Absatz, sondern § 17 UrhG als ganze Norm nennt294. c) Vermietrecht als Einschränkung der Einschränkung In diese Konzeption scheint sich jedoch die von § 17 Abs. 2 UrhG a. E. vorgesehene Ausnahme des Vermietrechts nicht einzufügen, da es sich um eine Einschränkung der Einschränkung handelt. 295 Die Begrenzung einer immanenten Eingrenzung bedeutet schließlich eine Erweiterung des Urheberrechts, was grundsätzlich nicht dem Sinn und Charakter dieser Begrenzung entspricht. Die Ausnahme des § 17 Abs. 2 UrhG a. E. kann jedoch durchaus als Erweiterung des Urheberrechts gesehen werden. Denn wenngleich das deutsche UrhG die Vermietung als Unterfall der Verbreitung und somit das Vermietungsrecht als „Teilelement“ des Verbreitungsrechts betrachtet 296 und in der Literatur dieses Verständnis mitunter geteilt wird297, kommt das Vermietungsrecht einem eigenen Verwertungsrecht zumindest sehr nahe. Schon in § 11 Abs. 1 S. 1 LUG und § 15 Abs. 1 S. 1 KUG war das Verleihrecht vom Verbreitungsrecht ausgenommen. Vor allem aber verlangt heutzutage der EuGH unter Bezugnahme auf Art. 6 Abs. 1 WCT für eine „Verbreitung“ eine Eigentumsübertragung. 298 Mittlerweile geht der EuGH zwar davon aus, dass auch bei einem Vertrieb in unkörperlicher Form eine Eigentumsübertragung vorliegt, und stellt diesen ei293 

A. A. Koppe, S. 91. Kukuk, FS Nordemann (1999), S. 117 (119). 295 Von Koppe, S. 92, wird dies auch als Argument für den zweistufigen Eintritt der Erschöpfung angeführt. 296  Vgl. BT-Drs. 13/115, S. 7; s. dort auch S. 12; ähnlich BT-Drs. IV/270, S. 48. Besonders deutlich wird dies in § 69c Nr. 3 S. 1 UrhG. 297  Etwa Wandte/Bullinger/Heerma, UrhG, § 17 Rn. 22; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 41. 298  EuGH GRUR 2008, 604 Rn. 36 – Le-Corbusier-Möbel; dem folgend BGH GRUR 2009, 840 Rn. 21 – Le-Corbusier-Möbel II. 294 

132

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

ner Verbreitung i. S. d. Art. 4 InfoSoc-RL gleich. 299 Auf die Abgrenzung der Verbreitung zur „Vermietung“ hat dies jedoch keine Auswirkungen, weil es dafür lediglich auf das Vorliegen einer zeitlichen Begrenzung ankommt. Auch Art. 3 der Richtlinie zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (RL 2006/115/EG, Vermiet- und Verleihrecht-Richtlinie)300 behandelt das Vermietrecht als eigenständiges Verwertungsrecht.301 Daher geht etwa Loewenheim davon aus, dass zukünftig das Vermietrecht neben dem Verbreitungsrecht als eigenständiges Recht zu verstehen sein wird.302 Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses ist das Vermietrecht vom übrigen Verbreitungsrecht logisch trennbar. Somit erscheint es keinesfalls abwegig, dass § 17 Abs. 2 UrhG lediglich das übrige vom Vermietungsrecht zu unterscheidende Verbreitungsrecht immanent ausgestaltet. Die von der Erschöpfungswirkung vorgeschriebene Ausnahme betrifft von ihrem Regelungsgehalt mehr die Rechtsposition des Urhebers als die des Nutzers. Da § 17 Abs. 2 UrhG a. E. der Einräumung eines Verwertungsrechts gleicht, unterscheidet er sich wesentlich etwa von den Schranken-Schranken der §§ 62, 63 UrhG. d) Zwischenergebnis Mit Ausübung des Verwertungsrechts durch Vornahme einer Verbreitung ist das Eingreifen des Tatbestandes des § 17 Abs. 2 UrhG gewiss und unabhängig von Handlungen und Eigenschaften einzelner Nutzer. Es handelt sich auch bei der Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG um eine immanente Begrenzung des Verbreitungsrechts,303 was der systematischen Stellung der Norm entspricht. Die Einschränkung der Erschöpfung durch § 17 Abs. 2 UrhG a. E. steht dem nicht entgegen. Unglücklich gewählt ist daher die Formulierung des BGH, dass durch Eintritt der Erschöpfung das Verbreitungsrecht „erlischt“.304 Weniger eindeutig ist hingegen die Aussage, es werden „weitere Verwertungshandlungen nicht mehr vom Urheberrechtsschutz erfasst“305. Hingegen heißt es für das Markenrecht in § 24 Abs. 1 MarkenG, es bestehe „[…] nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen […]“, und im Designrecht in § 48 DesignG noch klarer: „Die Rechte 299 

Vgl. EuGH GRUR 2012, 904 Rn. 52 – UsedSoft. Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006, ABl. EU Nr. L 376/28, 27.12.2006. Zunächst RL 92/100/EWG, dann Neukodifizierung durch RL 2006/115/ EG. 301 ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 30. 302  Vgl. ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 30; ähnlich Schack, UrhR, Rn. 436. 303  So auch BT-Drs. IV/270, S. 45; s. ferner D. III. 2. 304  So BGH GRUR 1988, 373 (374) – Schalplattenimport III. 305  So BGH GRUR 1982, 100 (101) – Schallplattenexport; BGH GRUR 1988, 206 (210) – Kabelfernsehen II; BGH GRUR 1988, 373 (374) – Schalplattenimport III. 300 

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 133

aus einem eingetragenen Design erstrecken sich nicht auf […]“. Letztere Formulierung verwendet entsprechend auch § 10b SortG. So ist auch § 17 UrhG zu verstehen. 3. Zeitliche Schranke des Urheberrechts (§ 64 UrhG) Eine zeitliche Begrenzung des Urheberrechtsschutzes war schon in den weltweit ersten Urheberrechtsgesetzen vorgesehen und ist damit im Urheberrecht traditionell verwurzelt.306 Sowohl in der Vergangenheit als auch in der Gegenwart waren bzw. sind dennoch teilweise erhebliche Unterschiede in den verschiedenen Urheberrechtsordnungen festzustellen, weshalb die Begrenzung der Regelschutzdauer keine unumstößliche Rechtstradition bildet307 und sich somit auch nicht aus dem Urheberrecht selbst, sondern erst aus einer entsprechenden gesetzgeberischen Entscheidung ergibt.308 Die vom deutschen Gesetzgeber in § 64 UrhG vorgenommene Begrenzung der Regelschutzdauer enthält keinerlei personenspezifische Tatbestandsmerkmale und legt das Urheberrecht somit von vornherein in einem bestimmten einzelfallunabhängigen (zeitlichen) Umfang abstrakt-generell fest, so dass es sich um eine immanente Begrenzung des gesamten subjektiven Rechts des Urhebers handelt. Für die Sonderfälle der §§ 65, 66 UrhG gilt im Ergebnis dasselbe. 4. Nutzung unwesentlicher Teile einer Datenbank (§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG) Das Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers umfasst neben der Verwertung wesentlicher Teile der Datenbank (§ 87b Abs. 1 S. 1 UrhG) unter gewissen Umständen auch die wiederholte und systematische Verwertung von nach Art und Umfang unwesentlichen Teilen (§ 87b Abs. 1 S. 2 UrhG), sofern nämlich nicht die Einschränkung des § 87b Abs. 1 S. 2, letzt. Halbs. UrhG greift.309 Danach kommt es auf die Möglichkeit einer normalen Auswertung der Datenbank sowie auf eine unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen des Datenbankherstellers an. Wenngleich es sich um ein Leistungsschutzrecht handelt, eignet sich diese Norm besonders zur Verdeutlichung der Abgrenzung von immanenten Ausgestaltungen und gesetzlichen Nutzungsrechten. Denn auch wenn die verschiedenen Tatbestandsmerkmale zu einer enormen Einzelfallabhängigkeit führen, erzeugt die Norm dennoch keine mit einem einfachen rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht vergleichbare Rechtsposition, sondern gestaltet das dem Leistungsschutzrechtsinhaber eingeräumte Recht in 306 

Beier, S. 44, 56. Beier, S. 56 f. 308  Von HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 13, wird offen gelassen, ob die zeitliche Begrenzung des Urheberrechts als „Schranke“ anzusehen ist oder sich aus der Natur des Urheberrechts ergibt. 309  Die Regelung beruht auf Art. 7 Abs. 1, Abs. 5 Datenbanken-RL. 307 

134

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Bezug auf unwesentliche Teile der Datenbank aus. Die Tatbestandsmerkmale stellen schließlich vornehmlich auf Umstände aus der Sphäre des Datenbankherstellers ab. Ob der genutzte Teil einer Datenbank nach Art und Umfang i. S. d. § 87b Abs. 1 UrhG wesentlich oder unwesentlich ist, bestimmt sich nach der finanziellen, menschlichen und technischen Investition des Datenbankherstellers in diesen Teil der Datenbank hinsichtlich der Beschaffung, Überprüfung und Darstellung (qualitative Wesentlichkeit).310 Unerheblich sind hingegen sowohl der diesem Teil innewohnende objektive Wert als auch der Wert dieses Teils für den Nutzer.311 Alternativ kann sich die Wesentlichkeit eines Teils quantitativ ergeben. Dabei ist nach dem Verhältnis des genutzten zum gesamten Datenvolumen der Datenbank zu fragen.312 Dies wird jedoch damit begründet, dass ein wesentliches Datenvolumen wesentliche Investitionen impliziert.313 Letztlich kommt dem quantitativen Kriterium daher keine eigenständige Bedeutung zu. Primär lässt sich die Wesentlichkeit qualitativ, also nach den Investitionen des Datenbankherstellers, bestimmen. Schließlich kommt es auch nach Erwägungsgrund 42 der Datenbanken-RL entscheidend darauf an, einen erheblichen Schaden für die der Datenbank zugrunde liegenden Investition verhindern zu können. Nicht erforderlich ist dabei eine konkrete wirtschaftliche Beeinträchtigung, sondern die Wesentlichkeit des Teils der Datenbank ist schon abstrakt zur Schädigung des Amortisationsinteresses geeignet.314 Dies mindert den Einzelfallcharakter. Die in § 87b Abs. 1 S. 2, letzt. Halbs. UrhG verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe der „normalen Auswertung der Datenbank“ sowie der „berechtigten Interessen des Datenbankherstellers“ betreffen weniger die Person des Nutzers, sondern primär den Datenbankhersteller. Besonders deutlich wird dies beim zweiten Alternativfall schon begriffslogisch. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „normalen Auswertung“ werden verschiedene Kriterien angelegt. Einerseits wird darauf abgestellt, ob beide Produkte auf dem glei310  EuGH GRUR 2005, 244 Rn. 71, 76 – BHB-Pferdewetten; BGH GRUR 2005, 857 (859) – HIT BILANZ; BGH GRUR 2011, 724 Rn. 18, 30 – Zweite Zahnarztmeinung II; BGH GRUR 2011, 1018 Rn. 53 – Automobil-Onlinebörse; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 87b Rn. 11; Wandtke/Bullinger/Thum, UrhG, § 87b Rn. 16 f. 311 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 87b Rn. 9; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 87b Rn. 7; vgl. auch EuGH GRUR 2005, 244 Rn. 72, 78 – BHB-Pferdewetten. 312  EuGH GRUR 2005, 244 Rn. 70 – BHB-Pferdewetten; EuGH GRUR 2009, 572 Rn. 59 – Apis-Hristovich; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 87b Rn. 6; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 87b Rn. 11. 10 % wurden als noch nicht „wesentlich“ erachtet, vgl. BGH GRUR 2011, 724 Rn. 29 – Zweite Zahnarztmeinung II. 313  Vgl. EuGH GRUR 2005, 244 Rn. 69 – BHB-Pferdewetten; EuGH GRUR 2009, 572 Rn. 59 – Apis-Hristovich; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 87b Rn. 11. 314  Leistner GRUR Int. 1999, 819 (832); Wandtke/Bullinger/Thum, UrhG, § 87b Rn. 20; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 87b Rn. 21.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 135

chen Markt in unmittelbarer Konkurrenz zueinander stehen,315 andererseits, ob der Nutzer sich eigene Nutzungen316 oder den Abschluss eines Nutzungsvertrages317 erspart, weshalb dann also letztlich der Datenbankhersteller festlegen würde, was unter einer normalen Auswertung der Datenbank zu verstehen ist, weil jede Nichtbeachtung der von ihm zur Nutzung der Datenbank aufgestellten Konditionen einer normalen Auswertung zuwiderläuft318. Teilweise werden diese Kriterien auch kumulativ angewendet.319 Jedenfalls ergibt sich, dass die Erfüllung des Tatbestandmerkmals der „normalen Auswertung“ im Zeitpunkt des Entstehens des Leistungsstörungsrechts nicht zwingend bereits feststeht. Dennoch richtet sich die Beurteilung nach aus der Sphäre des Schutzrechtsinhabers stammenden Umständen. § 87b Abs. 1 S. 2 UrhG gestattet nicht bereits vom subjektiven Recht des Schutzrechtsinhabers erfasste Verwertungshandlungen, sondern legt überhaupt erst fest, was dieses Schutzrecht beinhaltet. Darin liegt der wesentliche Unterschied zu den §§ 44a ff. UrhG. § 87b Abs. 1 UrhG insgesamt normiert daher das Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers in seinem von vornherein bestehenden Umfang.320 Diese Einordnung als immanente Begrenzung entspricht der systematischen Stellung.

III. Freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) als gesetzliches Nutzungsrecht Eine komplexe Regelung weisen die §§ 23, 24 UrhG auf. Gemäß § 23 S. 1 UrhG dürfen Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen des Werkes nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes veröffentlicht oder verwertet werden. Bei bestimmten Verwertungsformen bedarf bereits das Herstellen der Einwilligung des Urhebers (§ 23 S. 2 UrhG). Eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis nach § 23 UrhG konstituiert § 24 Abs. 1 UrhG für selbstständige Werke, die in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden sind. Zur Untersuchung der Rechtsnatur dieser Privilegierung muss zunächst § 23 UrhG in das System der Verwertungsrechte eingeordnet 315 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 87b Rn. 25; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 87b Rn. 14; dahingehend auch OLG Dresden ZUM 2001, 595 (597). 316  Vgl. LG Köln ZUM-RD 2000, 304 (308); LG Köln MMR 2002, 689 (690); ­S chricker/ Loewenheim/Vogel, UrhG, § 87b Rn. 57. 317  OLG Köln GRUR-RR 2001, 97 (98); LG Berlin MMR 2006, 46; Haberstumpf GRUR 2003, 14 (28); S­ chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 87b Rn. 57. 318 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 87b Rn. 15. 319  So etwa Leistner GRUR Int. 1999, 819 (833); Wandtke/Bullinger/Thum, UrhG, § 87b Rn. 66. 320 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 87b Rn. 11; ­S chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 87b Rn. 1.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

und der Umfang des Bearbeitungs- und Umgestaltungsrechts gezeichnet werden, weil sich § 24 UrhG auf diese Norm bezieht. 1. Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht (§ 23 UrhG) als eigenständiges Verwertungsrecht Die Veröffentlichung und Verwertung von Bearbeitungen und anderen Umgestaltungen eines Werkes bedürfen grundsätzlich der Zustimmung des Urhebers (§ 23 S. 1 UrhG). Dem § 23 UrhG liegt der Gedanke zugrunde, dass das Verwertungsinteresse des Urhebers bei der Verwertung seines Werkes in umgestalteter Form ebenso betroffen ist, weil sein Werk letztlich mittelbar verwertet wird.321 Das Recht zur Bearbeitung und anderen Umgestaltung aus § 23 UrhG stellt daher als Teil des 3. Unterabschnitts (§§ 15–24 UrhG) ein selbstständiges Verwertungsrecht des Urhebers dar.322 Dieses Verständnis als eigenes Verwertungsrecht legt unter anderem der Wortlaut des § 37 Abs. 1 UrhG nahe, der von einem „Recht der Einwilligung zur Veröffentlichung oder Verwertung einer Bearbeitung eines Werkes“ spricht.323 Eine andere Ansicht betrachtet § 23 UrhG hingegen nicht als eigenes Verwertungsrecht, sondern als Regelung des Schutzumfangs der einzelnen Verwertungsrechte.324 Neben dem Wortlaut des § 23 S. 1 UrhG, der seinerseits auf Verwertungsrechte verweist, spreche dafür, dass das dem Gesetzgeber schon damals bekannte Recht zur Bearbeitung und Umgestaltung nicht in der Aufzählung des § 15 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG aufgeführt wurde.325 Dies kann jedoch damit erklärt werden, dass § 15 UrhG nur die unmittelbare Werknutzung betrifft, das Bearbeitungsrecht hingegen eine Sonderform als Verwertung in mittelbarer Form darstellt.326 Vor allem kann mit diesem Verständnis § 23 S. 2 UrhG nicht stimmig eingeordnet werden. Denn in den hier genannten Fällen wird bereits das Herstellen und nicht erst die Verwertung vom Urheberrecht erfasst. Eine unterschiedliche dogmatische Einordnung der 321 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 23 Rn. 2; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 23 Rn. 1; Plassmann, S. 40; Schack, UrhR, Rn. 468. 322 BeckOK-UrhR/Ahlberg, UrhG, § 23 Rn. 2; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 15 Rn. 6, § 23 Rn. 3; von Gamm, UrhG, § 23 Rn. 2; Hörnig UFITA 99 (1985), 13 (74 f.); Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, §§ 23/24 Rn. 2; Runge UFITA 66 (1973), 1 (2); Schack, UrhR, Rn. 468; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 9; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 3 Rn. 169. 323 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 9. 324  So LG Hamburg GRUR-RR 2004, 313 (316) – thumbnails; ­S chricker/Loewenheim/ Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 1; Loschelder GRUR 2011, 1078 (1082); Plassmann, S. 59, 120. Auch BT-Drs. IV/270, S. 46, spricht von den „einzelnen Verwertungsrechten in den §§ 16 bis 22“ und nimmt § 23 UrhG davon aus. 325  Loschelder GRUR 2011, 1078 (1082). 326  Hörnig UFITA 99 (1985), 13 (74). Eine Erklärung mit der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Komponente der Bearbeitung bzw. Umgestaltung (so BeckOK-UrhR/Ahlberg, UrhG, § 23 Rn. 2) erscheint hingegen fragwürdig.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 137

beiden Sätze in § 23 UrhG widerspricht zum einen ihrem gemeinsamen Regelungsort und macht angesichts ihres identischen Regelungsgehalts, nämlich von Bearbeitungen und Umgestaltungen, keinen Sinn. Schließlich wird die Existenz eines eigenen Verwertungsrechts auch in § 69c Nr. 2 UrhG deutlich,327 der das Recht zur Bearbeitung und zusätzlich das Recht zur Vervielfältigung dieser Bearbeitungen einräumt. Bei der Einwilligung zur Verwertung i. S. d. § 23 S. 1 UrhG handelt es sich demnach um ein Nutzungsrecht, so dass die §§ 31 ff. UrhG Anwendung finden, oder um eine schuldrechtliche Gestattung bzw. einseitige Einwilligung.328 Die ideellen Urheberinteressen werden primär über die §§ 14, 39, 62 UrhG gewahrt, während § 23 UrhG in erster Linie dem Erhalt der verwertungsrechtlichen Befugnisse dient.329 Problematisch erweist sich das Verhältnis des Bearbeitungs- und Umgestaltungsrechts zum Vervielfältigungsrecht aus § 16 UrhG. Da eine Vervielfältigung jede körperliche Festlegung ist, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen,330 und dies auch Festlegungen des Werkes in veränderter Form erfasst,331 existiert eine gewisse Überschneidung des Umgestaltungs- und Vervielfältigungsbegriffs. Denn eine Vervielfältigung liegt bereits vor, wenn die Nachbildung über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt sowie die Eigenart des Originals erhalten bleibt, so dass ein übereinstimmender Gesamteindruck entsteht.332 Das Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht erfasst aber lediglich in den Fällen des § 23 S. 2 UrhG schon das Herstellen der Umgestaltung. Im Übrigen unterliegen gem. § 23 S. 1 UrhG nur die Veröffentlichung und Verwertung der Zustimmungsbedürftigkeit des Urhebers. Dieses Ergebnis lässt sich aber nicht erreichen, wenn zugleich § 16 UrhG einschlägig ist.333 § 16 UrhG und § 23 UrhG müssen daher 327 Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 23 Rn. 3; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 23 Rn. 9. 328 Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 23 Rn. 15 f.; ­S chricker/Loewenheim/ Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 25; Plassmann, S. 189. Auch OLG Hamburg ZUM 2011, 846 (859) – Buy-out mit Pauschalabgeltung, hält die §§ 31 ff. UrhG für anwendbar; dahin gehend auch OLG Düsseldorf ZUM-RD 2015, 8 (9). A. A. BeckOK-UrhR/Ahlberg, UrhG, § 23 Rn. 7. 329 ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 23 Rn. 1; Plassmann, S. 48. Ansprüche aus einer Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts treten neben den Verbotsanspruch aus §§ 97, 23 UrhG (Plassmann, S. 228). 330  BT-Drs. IV/270, S. 47; BGH GRUR 1982, 102, 103 – Masterbänder; BGH GRUR 1991, 449 (453) – Betriebssystem; BGH GRUR 2001, 51 (52) – Parfumflakon; Fromm/Nordemann/ Dustmann, UrhG, § 16 Rn. 9; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 16 Rn. 4; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 16 Rn. 5; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 6. 331  BGH GRUR 1988, 533 (535) – Vorentwurf II; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 16 Rn. 11; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 16 Rn. 8. 332  BGH GRUR 2010, 628 Rn. 17 – Vorschaubilder I.; BGH GRUR 2014, 65 Rn. 36 – Beuys-Aktion. 333 Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 16 Rn. 11; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 16 Rn. 10.

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voneinander getrennt werden, wobei § 23 UrhG in einem möglichen Anwendungsbereich des § 16 UrhG vorrangig ist.334 Der in der Literatur behauptete Streitstand335 dreht sich letztlich lediglich um eine terminologische Frage, ob nämlich im Falle einer Bearbeitung oder Umgestaltung von vornherein zugleich der Vervielfältigungsbegriff erfüllt ist oder im Rahmen einer Überschneidung § 23 UrhG Vorrang hat. Jedenfalls handelt es sich bei dem Vervielfältigungsrecht (§ 16 UrhG) und dem Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht (§ 23 UrhG) um zwei zu differenzierende Verwertungsrechte. 2. Immanente Ausgestaltungen des Bearbeitungsund Umgestaltungsrechts Das Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht erfasst nur in den Fällen des § 23 S. 2 UrhG schon das Herstellen der Umgestaltung. Im Übrigen gestaltet § 23 S. 1 UrhG dieses Verwertungsrecht so aus, dass nur das Veröffentlichen i. S. d. § 12 UrhG und das Verwerten i. S. d. §§ 15 ff. UrhG erfasst werden. Das Herstellen von Umgestaltungen, wird also – vor allem im privaten Bereich – vom Schutzumfang des Verwertungsrechts ausgenommen. Eine immanente Ausgestaltung dieses Rechts stellt daneben auch § 3 S. 2 UrhG dar, weil die nur unwesentliche Bearbeitung eines nicht geschützten Musikwerkes vom Begriff der Bearbeitung ausgenommen wird. 3. Gesetzliches Nutzungsrecht zur Bearbeitung Problematisch erweist sich die Einordnung von § 24 UrhG. Danach unterliegt ein selbstständiges, in freier Benutzung geschaffenes Werk nicht dem Verbotsrecht aus §§ 97, 23 UrhG, wenn also ein äußerer oder innerer Abstand von der Umgestaltung zum Ausgangswerk besteht.336 Dieser kann darin liegen, dass „angesichts der Individualität des neuen Werkes die Züge des benutzten Werkes verblassen“337 oder es sich um eine antithematische Darstellung handelt, 334  So i. E. auch Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 16 Rn. 11; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 16 Rn. 9; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 16 Rn. 2; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 16 Rn. 10; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 16 Rn. 8, § 23 Rn. 3; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 5. Ungenau ist daher die Formulierung, neben Bearbeitungen oder Umgestaltungen könne es sich „gleichfalls um Vervielfältigungen“ (BGH GRUR 2010, 628 Rn. 17 – Vorschaubilder I; ähnlich BGH GRUR 2014, 65 Rn. 36 – Beuys-Aktion) handeln. 335 S. bspw. ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 16 Rn. 8. 336 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 24 Rn. 15. 337  Ulmer, UrhR, § 58 II. Das Kriterium des Verblassens hat sich bis heute durchgesetzt, vgl. BGH GRUR 1994, 191 (193) – Asterix-Persiflagen; BGH GRUR 1994, 206 (208) – Alcolix; BGH GRUR 1999, 984 (987) – Laras Tochter; BGH GRUR 2003, 956 (958) – Gies-Adler; BGH GRUR 2008, 693 Rn. 29 – TV-Total; BGH GRUR 2009, 403 Rn. 25 – Metall auf Metall; BGH GRUR 2011, 134 (137) – Perlentaucher; BGH GRUR 2014, 258 Rn. 38 – Pippi-Lang­

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 139

etwa eine Parodie338. Diese Anforderungen werden aus einer Zusammenschau der beiden Tatbestandsmerkmale gewonnen. Die Auslegung erfolgt restriktiv, damit sich der Nachschaffende nicht eigenes Schaffen ersparen kann.339 Der Normzweck des § 24 Abs. 1 UrhG besteht darin, dass sich der kulturell Schaffende mit anderen Werken auseinandersetzen und von diesen anregen lassen soll,340 also in der „Bereicherung des kulturellen Gesamtguts“341. Die Regelung dient einem Ausgleich von Rechtsgütern des Urhebers und des Nachschaffenden. Sie wird somit etwa der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG)342 und der Meinungs- bzw. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG)343 gerecht. Die Kunstfreiheit verbietet, den künstlerischen Gestaltungsspielraum durch das Vorschreiben verbindlicher Regeln oder die Einwirkung auf Methoden, Inhalte und Tendenzen einzuengen.344 Auch muss eine Auseinandersetzung im Rahmen der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) ermöglicht sein.345 Zu bedenken ist jedoch, dass etwa ein Eingriff in die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG nur dann vorliegt, wenn die wirtschaftliche Nutzung des Werkes derart eingeschränkt wird, dass eine freie künstlerische Entfaltung ausgeschlossen ist.346 Dies mag auf Grund der Abhängigkeit der Verwertung des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes von der Erlaubnis des Originalurhebers (§ 23 S. 1 UrhG) durchaus strumpf-Kostüm; BeckOK-UrhR/Ahlberg, UrhG, § 24 Rn. 3; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 24 Rn. 15; Hess, S. 38 f.; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 24 Rn. 10; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, §§ 23/24 Rn. 43; Plassmann, S. 128 f.; Schack, UrhR, Rn. 274; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 3 Rn. 174, 177. 338  BGH GRUR 1971, 588 (589) – Disney-Parodie; BGH GRUR 1999, 984 (987) – Laras Tochter; BGH GRUR 2003, 956 (958) – Gies-Adler; BGH GRUR 2011, 134 Rn. 34 – Perlentaucher; BGH GRUR 2014, 258 Rn. 39 – Pippi-Langstrumpf-Kostüm; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 24 Rn. 22 f.; Hess, S. 158–161; Lutz, UrhR, Rn. 145; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, §§ 23/24 Rn. 50; Schack, UrhR, Rn. 280; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 3 Rn. 186 f.; Wegmann, S. 54 f. Stattdessen für eine Beurteilung nach § 51 UrhG analog oder eine teleologische Reduktion des § 23 UrhG von Becker GRUR 2004, 104 (109). Nach EuGH GRUR 2014, 972 Rn. 20 – Vrijheidsfonds/Vandersteen, bestehen die wesentlichen Merkmale einer Parodie darin, dass an ein bestehendes Werk erinnert wird, während dennoch diesem gegenüber wahrnehmbare Unterschiede existieren, und darüber hinaus Humor oder Verspottung zum Ausdruck kommen. 339  BGH GRUR 1978, 305 (306) – Schneewalzer; BGH GRUR 1981, 267 (269) – Dirlada; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 24 Rn. 17; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 24 Rn. 13; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 24 Rn. 17; Plassmann, S. 77. 340  BGH GRUR 2013, 614 Rn. 14 – Metall auf Metall II; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 24 Rn. 2; Plassmann, S. 121; Wegmann, S. 38. 341  BGH GRUR 2008, 693 Rn. 27 – TV-Total. 342 Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 24 Rn. 13; Schmieder UFITA 93 (1982), 63 (67 f.). 343  Vgl. EuGH GRUR 2014, 972 Rn. 27 – Vrijheidsfonds/Vandersteen; BGH GRUR 2003, 956 (958) – Gies-Adler. 344  BVerfGE 30, 173 (190) – Mephisto; Chakraborty, S. 52. 345 Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 24 Rn. 12. 346 S. B. I.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

häufig der Fall sein, ist jedoch nicht zwingend. Im Übrigen verbleibt dem nachschaffenden Urheber der Schutz durch Art. 14 GG.347 Letztlich sind für ihn die gleichen Rechtsgüter wie für den Originalurheber einschlägig, weil auch bei der freien Benutzung ein eigenes urheberrechtliches Werk geschaffen wird. § 24 Abs. 1 UrhG wird mittlerweile vom BGH und von Teilen der Literatur als Schranke interpretiert.348 Der Tatbestand greift keine besondere Personengruppe heraus. Er knüpft nicht direkt an eine bestimmte Person an, sondern an die Eigenschaften des Werks als solches. Damit wird aber mittelbar auf Umstände aus der Sphäre des Nutzers abgestellt, weil es von der durch ihn im Einzelfall konkret gestalteten Werkabwandlung abhängt, ob das ursprüngliche Werk hinreichend erkennbar bleibt bzw. die eigenpersönlichen Züge verblassen und es sich um keine antithematische Darstellung handelt. Wenngleich es für die Beurteilung des Verblassens auf das Zurücktreten der entlehnten eigenpersönlichen Züge und damit auf den Grad der Individualität des umgestalteten Werkes ankommt,349 ist letztlich maßgeblich allein die konkrete Form der Umgestaltung, denn bei hoher Individualität der Neuschaffung kann auch ein Ausgangswerk mit hohem Grad an Individualität verblassen. Erst recht für die Qualifizierung als antithematische Darstellung ist wesentlich auf die konkreten Eigenschaften der Werkabwandlung abzustellen. Wenngleich § 24 Abs. 1 UrhG dem kulturellen Schaffen und damit einem Interesse der Allgemeinheit dient, stellt die Privilegierung dennoch primär den Nutzer in den Mittelpunkt ihrer Regelung. Entgegen seiner systematischen Stellung stellt § 24 Abs. 1 UrhG daher keine immanente Ausgestaltung des Urheberrechts dar.350 In die Qualifizierung als gesetzliches Nutzungsrecht fügt sich die Ausnahme des Melodienschutzes (§ 24 Abs. 2 UrhG) als Einschränkung der Einschränkung ein.

347 

Chakraborty, S. 51. BGH GRUR 2009, 403 Rn. 21 – Metall auf Metall; Garloff GRUR 2001, 476 (477); Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 24 Rn. 1; Kleinemenke, S. 90; ähnlich Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 24 Rn. 11: wirkt sich wie eine Schranke aus; Nielen, S. 33, 243: Schranke im weiteren Sinne; Stieper, S. 7: mit den Schranken vergleichbar. 349  Vgl. BGH GRUR 1981, 267 (269) – Dirlada; BGH GRUR 1999, 984 (987) – Laras Tochter; BGH GRUR 2003, 956 (958) – Gies-Adler; BGH GRUR 2008, 693 (695) – TV-Total; Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 24 Rn. 10; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 24 Rn. 15; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 24 Rn. 14; Hess, S. 39; ­Schricker/Loewenheim/ Loewenheim, UrhG, § 24 Rn. 11; Schack, UrhR, Rn. 274. 350  A. A. Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 24 Rn. 1; Chakraborty, S. 25 f.; Hess, S. 27 f.; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, §§ 23/24 Rn. 2, 4, 27; Rehse, S. 49; Schack, UrhR, Rn. 512; Wandtke/Schunke, UrhR, Kap. 5 Rn. 14; ­Schricker JZ 2004, 311 (312); von Gamm, UrhG, § 24 Rn. 4; Wegmann, S. 154–159. 348  Vgl.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 141

IV. Nutzungsrecht zu vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen (§ 44a UrhG) § 44a UrhG gestattet vorübergehende Vervielfältigungen, die flüchtig oder begleitend sind, einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen sowie deren alleiniger Zweck es ist, entweder eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler (Nr. 1) oder eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstands (Nr. 2) zu ermöglichen, und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung aufweisen. Diese Privilegierung trägt letztlich den Gegebenheiten des technischen Fortschritts Rechnung, weil einige technische Nutzungsvorgänge im Internet zumindest vorübergehende Vervielfältigung erfordern. Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-RL sollte diese Nutzungsvorgänge ermöglichen. Bei der Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht war zunächst angedacht, die Überschrift des 6. Abschnitts des UrhG in „Ausnahmen und Schranken“ zu ändern,351 weil vorübergehende körperliche Festlegungen als Ausnahme zu § 16 UrhG schon gar keine Vervielfältigung in diesem Sinne seien. Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers sollen nämlich „gewisse genau bestimmte Vervielfältigungshandlungen, die technisch notwendig und begleitend sind, vom ausschließlichen Verfügungsrecht des Urhebers über die Vervielfältigung auszunehmen“ sein.352 Andererseits wird die Norm in der Literatur auch so interpretiert, dass der Gesetzgeber sie nicht als inhaltliche Begrenzung des Vervielfältigungsrechtes ausgestaltet habe.353 Letzteres steht schließlich in Einklang mit der systematischen Stellung. Die Annahme einer immanenten Ausgestaltung des Vervielfältigungsrechts i. S. d. § 16 UrhG erscheint nicht sinnvoll angesichts der Einzelfallbezogenheit von immerhin fünf verschiedenen, sich kaum überschneidenden Tatbestandsmerkmalen, die zudem an Umstände in der Sphäre des Nutzers anknüpfen. So muss die Vervielfältigung zunächst vorübergehend, also im Hinblick auf die technischen Möglichkeiten einer dauerhaften Speicherung nicht von längerer Dauer,354 sein. Flüchtig ist die Vervielfältigung, wenn ihre Existenz auf das Erforderliche beschränkt und die Löschung automatisch, also ohne Beteiligung natürlicher Personen, erfolgt.355 Dieses Tatbestandsmerkmal überschneidet sich mit dem Begriff „vorübergehend“, weil eine flüchtige stets auch eine vorüberge351 S. D.

IV. 3. c). BT-Drs. 15/38, S. 18. Auch A. Dietz ZUM 1998, 438 (443), und Stieper, S. 112, betrachten die Norm als immanente Begrenzung. 353 So Lauber/Schwipps GRUR 2004, 293 (295); Spindler GRUR 2002, 105 (111); Wandtke/ Bullinger/von Welser, UrhG, § 44a Rn. 1. 354 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 44a Rn. 4. 355  EuGH GRUR 2009, 1041 Rn. 64 – Infopaq; KG GRUR-RR 2004, 228 (231) – Ausschnittdienst; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 8. 352 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

hende Vervielfältigung ist.356 Der alternativ erforderliche begleitende Charakter ist gegeben, wenn die Vervielfältigung in dem technischen Prozess einen Zwischenschritt auf dem Wege zur eigentlich bezweckten Nutzung darstellt.357 Um einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens handelt es sich, wenn die Vervielfältigung vollständig im Rahmen der Durchführung eines technischen Verfahrens und nicht (auch nur teilweise) außerhalb erfolgt358 und das Verfahren ohne dies nicht ordnungsgemäß und effizient funktioniert359. Keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung kommt der vorübergehenden Vervielfältigung zu, wenn der sich daraus ergebende wirtschaftliche Vorteil nicht von dem wirtschaftlichen Vorteil aus der rechtmäßigen Nutzung des betreffenden Werks zu unterscheiden ist und kein zusätzlicher wirtschaftlicher Vorteil erzeugt wird, der über denjenigen hinausgeht, der sich aus dieser Nutzung des geschützten Werks ergibt.360 Schließlich muss auch ein bestimmter Zweck, namentlich die Ermöglichung einer Übertragung in einem Netz (§ 44a Nr. 1 UrhG) oder eine rechtmäßigen Nutzung (§ 44a Nr. 2 UrhG), verfolgt werden. Eine Zusammenschau dieser bestimmt definierten und auf Umstände aus der Nutzersphäre abstellenden Tatbestandsmerkmale steht einem immanenten Charakter entgegen. Schließlich beruht die Regelung maßgeblich auf Interessen der Nutzer und stellt diese in den Mittelpunkt ihrer Regelung. Ein vor dem Verbotsrecht des Urhebers schützendes gesetzliches Nutzungsrecht kann freilich nur existieren, wenn die in der Norm beschriebene Handlung zunächst vom Verwertungsrecht umfasst wird, also eine Vervielfältigung i. S. d. § 16 UrhG darstellt. Ein vorübergehender Charakter steht dem Vorliegen einer solchen schon nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 UrhG nicht entgegen. Eine körperliche Festlegung nur eines Ausschnitts eines Werkes (vor allem im Rahmen digitaler Speicherungen, etwa beim sog. Streaming) wird dann als 356 

Busch GRUR 2011, 496 (501); Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 44a Rn. 8; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 5; Wandtke/von Gerlach GRUR 2013, 676 (679). 357 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 9. Die häufig verwendete Formel, „begleitend“ bedeute beiläufig im Zuge eines technischen Vorgangs (so OLG Dresden NJOZ 2008, 160 (163); ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 5; Büscher/Dittmer/Schiwy/ Steden, UrhG, § 44a Rn. 3; Wandtke/von Gerlach GRUR 2013, 676 (679); Wandtke/Bullinger/von Welser, UrhG, § 44a Rn. 2) ist hingegen weniger aussagekräftig (Zurth InTeR 2014, 135 (140, Fn. 78)). Busch GRUR 2011, 496 (501), betrachtet diese Formel als Oberbegriff, unter den die hier vertretene Definition fällt. 358 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 10. 359  EuGH ZUM 2012, 398 Rn. 30 – Infopaq II. 360  EuGH ZUM 2011, 803 Rn. 175 – Premier League; EuGH ZUM 2012, 398 Rn. 50 – In­ fopaq II; Busch GRUR 2011, 496 (502); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 44a Rn. 9; HK-UrhR/ Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 16. Zu Unrecht auf einen erforderlichen Lizenzerwerb verweisend LG München I ZUM 2007, 409 (413). Busch GRUR 2011, 496 (503), nimmt eine Überschneidung mit dem Tatbestandmerkmal „rechtmäßige Nutzung“ an und sieht somit mehr eine klarstellende Funktion; ähnlich ­Poeppel, S. 450.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 143

urheberrechtlich relevante Vervielfältigung betrachtet, wenn dieser Ausschnitt – bei einer sukzessiven Vervielfältigung die Gesamtheit der zwischenzeitlich gespeicherten sequentiellen Fragmente – die Voraussetzung eines schutzfähigen (Teil-)Werks nach § 2 UrhG erfüllt.361 Schließlich wird generell eine weite Auslegung des Vervielfältigungsbegriffs vorgenommen.362 Jedenfalls sind bei einer Vervielfältigung von Teilen einer Vorlage, bei denen sukzessive Duplizierungen denkbar erscheinen, auch Leistungsschutzrechte einschlägig, etwa aus § 72 Abs. 1, § 85 Abs. 1 S. 1, § 94 Abs. 1 S. 1, § 95 UrhG,363 so dass für § 44a UrhG stets von einem betroffenen Verwertungsrecht eines Urhebers oder Leistungsschutzberechtigten auszugehen ist. § 44a UrhG gewährt somit ein gesetzliches Nutzungsrecht und schützt vor Verbotsansprüchen aus einem auch nur vorübergehende körperliche Festlegungen umfassenden Vervielfältigungsrecht.

V. Nutzungsrecht zur öffentlichen Wiedergabe veröffentlichter Werke (§ 52 UrhG) § 52 Abs. 1 S. 1 UrhG berechtigt unter bestimmten Umständen zur öffentlichen Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes. Diese Norm formt jedoch nicht das Recht des Urhebers aus, sein Werk in unkörperlicher Form nach § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG öffentlich wiederzugeben, sondern stellt auf verschiedene Umstände aus der Nutzersphäre ab und verleiht somit ein gesetzliches Nutzungsrecht. So darf der Veranstalter der öffentlichen Wiedergabe keinen Erwerbszweck verfolgen. Die Veranstaltung darf also weder mittelbar noch unmittelbar seine gewerblichen Interessen fördern.364 Hinzu kommt, dass im Falle des Vortrags oder 361 

OLG Köln GRUR-RR 2001, 97 (98); HK-UrhR/Dreyer, UrhG § 16 Rn. 30; ­Schricker/ Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 16 Rn. 14; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 16 Rn. 9. So werden die Ausführungen von EuGH GRUR 2009, 1043 Rn. 47 f. – Infopaq, und EuGH ZUM 2011, 803 Rn. 156 f. – Premier League, interpretiert; weiter gehend Busch GRUR 2011, 496 (500). Zur Situation beim Streaming s. Wandtke/von Gerlach GRUR 2013, 676 (677 f.); Zurth InTeR 2014, 135 (138 f.). 362  Vgl. EuGH GRUR 2009, 1041 Rn. 41–43 – Infopaq; Wandtke/Bullinger/Heerma, UrhG, § 16 Rn. 4. 363 Vgl. Busch GRUR 2011, 496 (500 f.); Zurth InTeR 2014, 135 (138). Weil der geschützte unternehmerische Aufwand selbst auf kleineste Teile von Tonträgern (BGH GRUR 2009, 403 Rn. 11 – Metall auf Metall zu § 85 Abs. 1 S. 1 UrhG) bzw. Filmwerken und Laufbildern (BGH GRUR 2008, 693 (694) –TV-Total zu §§ 94 Abs. 1 S. 1, 95 UrhG) entfällt, sind diese über die jeweiligen Leistungsschutzrechte schutzfähig. Auch für Teile von Lichtbildern wird von einer Ansicht ein großzügigerer Schutz als bei Werkteilen gefordert (vgl. dazu Wandtke/ Bullinger/Thum, UrhG, § 72 Rn. 24; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 72 Rn. 29). Über die Verweisungen in §§ 72 Abs. 1, 85 Abs. 4, 94 Abs. 4 UrhG findet § 44a UrhG Anwendung. 364  BGH GRUR 1955, 549 (551), zu § 27 LUG; BGH GRUR 1972, 614 (616) – Landesversicherungsanstalt; Wandtke/Bullinger/Lüft, § 52 UrhG Rn. 6; ­Schricker/Loewenheim/Me-

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

der Aufführung des Werkes keiner der ausübenden Künstler eine besondere Vergütung erhalten darf. Der Einzelfallcharakter wird dadurch verstärkt, dass die Teilnehmer auch im Übrigen unentgeltlich zugelassen werden müssen, was bereits bei Unkostenbeiträgen, dem entgeltlichen Erwerb von Programmheften oder einer erhöhten Garderobengebühr verneint wird.365 Außerdem nimmt § 52 Abs. 3 UrhG bühnenmäßige Darstellungen sowie Vorführungen eines Filmwerks von der Privilegierung aus und stellt somit eine Einschränkung der Einschränkung dar.

VI. Nutzungsrecht beim unwesentlichen Beiwerk (§ 57 UrhG) § 57 UrhG gestattet die Verwertung eines Werkes, wenn es in einem anderen Werk lediglich als unwesentliches Beiwerk neben dem eigentlichen Gegenstand auftritt. Die Privilegierung greift, wenn das Beiwerk „mehr oder weniger zufällig“ erscheint.366 Eine absichtliche Einbeziehung schließt dies aus.367 Entscheidend ist, ob das Beiwerk auf Grund seiner Bedeutungslosigkeit unmerklich ausgetauscht werden könnte, die Gesamtwirkung des Hauptgegenstandes in keiner Weise beeinflusst wird und ob dem Beiwerk – wenngleich es wahrgenommen wird – jeglicher auch noch so geringfügiger Bezug zum eigentlichen Gegenstand und dessen Gesamtkonzept fehlt.368 Erforderlich ist also stets eine Betrachtung des Verhältnisses des Werks zum jeweiligen Hauptgegenstand der Wiedergabe.369 Das Hauptwerk muss begrenzt sein, um eine Unwesentlichkeit des Beiwerkes begründen zu können.370 Daher kommt es allein auf eine Entscheidung im Einzelfall an.371 Wie bei § 24 Abs. 1 UrhG werden keine besonderen Personengruppen genannt. § 57 UrhG lichar, UrhG, § 52 Rn. 12; Büscher/Dittmer/Schiwy/Steden, UrhG, § 52 Rn. 4. Zum Begriff des Veranstalters s. ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 52 Rn. 16. 365 S. dazu ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 52 Rn. 17. 366  BT-Drs. IV/270, S. 75. 367 ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 57 Rn. 10; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 57 Rn. 2; offen gelassen von OLG München NJW 1989, 404 (405). Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 57 Rn. 2, misst dieser subjektiven Komponente lediglich indizielle Bedeutung bei. 368  Vgl. BGH GRUR 2015, 668 Rn. 27, 31 – Möbelkatalog; OLG München ZUM-RD 2008, 554 (554); LG München I ZUM-RD 2008, 261 (261) – Fallguy; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 57 Rn. 2; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 57 Rn. 4 f.; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 57 Rn. 2; Lutz, UrhR, Rn. 416; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 57 Rn. 2; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 57 Rn. 6 f. 369  BGH GRUR 2015, 668 Rn. 26 – Möbelkatalog. 370 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 57 Rn. 2. Relevant wird dies etwa bei grenzenlosen Panoramaaufnahmen. 371  BGH GRUR 2015, 668 Rn. 21 f. – Möbelkatalog; OLG München NJW 1989, 404 (404); Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 57 Rn. 2; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 57 Rn. 9.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 145

stellt aber ebenso mittelbar auf Umstände aus der Sphäre des Nutzers ab, weil es von dem durch ihn im Einzelfall konkret gestalteten Werk und der Eigenart dessen Hauptgegenstandes abhängt, ob die genannten Kriterien erfüllt werden. Auch die Tatsache, dass eine subjektive Komponente zum Ausschluss der Privilegierung führen kann, verdeutlicht dies. Die Privilegierung des § 57 UrhG stellt mithin keine immanente Begrenzung der von ihr genannten Verwertungsrechte dar, sondern verleiht ein gesetzliches Nutzungsrecht.

VII. Nutzung verwaister Werke (§§ 61, 61c UrhG) Mit Wirkung zum 01.01.2014 sind neue Schrankenregelungen in Kraft getreten, die auf der Richtlinie über bestimmte zulässige Formen der Nutzung verwaister Werke (RL 2012/28/EU)372 beruhen und die Nutzung verwaister Werke gewährleisten. Der Regelungsgrund liegt darin, dass rechtsgeschäftliche Befugnisse zur Nutzung eines Werkes nicht eingeholt werden können, weil der Rechteinhaber nicht festgestellt oder aufgefunden werden kann.373 Mit Hilfe dieser Vorschriften sollen nach den Bedürfnissen der Informationsgesellschaft Werke, deren Urheber weder feststellbar noch auffindbar sind, als Kulturgut erhalten bleiben und ein Ausgleich mit den Interessen der Rechteinhaber erreicht werden.374 Die zentrale Norm der §§ 61–61c UrhG ist § 61 UrhG. Sie enthält mehrere Absätze in komplizierter Regelungstechnik. Die Abgrenzung von immanenter Ausgestaltung und gesetzlichem Nutzungsrecht erweist sich hier daher schwierig. Zentraler Regelungsgegenstand des § 61 UrhG sind verwaiste Werke. Diese sind bestimmte Werkkategorien aus Sammlungen gewisser Einrichtungen, die bereits veröffentlicht worden sind, deren Rechtsinhaber jedoch durch eine sorgfältige Suche nach § 61a UrhG nicht festgestellt oder ausfindig gemacht werden kann (vgl. § 61 Abs. 2 UrhG). Damit werden Eigenschaften des Werkes, also Umstände außerhalb der Nutzersphäre, umschrieben. Absatz 1 regelt im Wesentlichen die Rechtsfolgen, bestimmt also, welche Verwertungsrechte betroffen sind. § 61 UrhG enthält jedoch keine einheitliche Schranke. Während § 61 Abs. 2 UrhG die Nutzung von durch die Einrichtung bereits veröffentlichten Werken privilegiert, regelt § 61 Abs. 4 UrhG die Nutzung von bisher nicht erschienenen und nicht gesendeten verwaisten Werken, die der Rechtsinhaber jedoch dem Bestand einer privilegierten Einrichtung (vor dem 29.10.2014, § 137n UrhG) zur öffentlichen Zugänglichmachung überlassen 372  Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2012, ABl. EU Nr. L 299/05, 27.10.2012. 373 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 61 Rn. 1; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell/Narr, UrhG, Vor § 61 Rn. 4; Wandtke/Bullinger/Staats, UrhG, § 61 Rn. 10. 374 S. auch BT-Drs. 17/13423, S. 10, sowie Erwägungsgrund 5 der RL 2012/28/EU.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

hat und die zugänglich gemacht worden sind. Damit betreffen Abs. 2 und Abs. 4 verschiedene Sachverhalte. Die Absätze 3 und 5 sind hingegen stets zu berücksichtigen. Daraus ergibt sich, dass § 61 UrhG zwei unterschiedliche Privilegierungstatbestände enthält, nämlich einerseits § 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5 UrhG und andererseits § 61 Abs. 1, Abs. 4, Abs. 5 UrhG. Festzustellen ist also, dass ausschließlich bestimmte Einrichtungen privilegiert werden, deren Kreis eng gezogen ist.375 Das Gesetz nennt öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen, Archive und Einrichtungen im Bereich des Film- oder Tonerbes. In der Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung werden als Einrichtungen im Bereich des Filmerbes sogar einige bestimme Organisationen aufgezählt, die der Gesetzgeber vor Augen hatte, nämlich die Mitglieder des Kinematheksverbunds mit seinen Hauptmitgliedern Bundesarchiv, Stiftung Deutsche Kinemathek, Deutsches Filminstitut (DIF) und kooptierten Mitgliedern (Filmmuseen in Düsseldorf, München und Potsdam, CineGraph in Hamburg, Haus des Dokumentarfilms in Stuttgart) sowie die DEFA-Stiftung und die Friedrich-Wilhelm-Murnau-Stiftung.376 Sowohl Abs. 2 als auch Abs. 4 enthalten Handlungen, die die Einrichtung an dem betroffenen Werk vorgenommen bzw. unterlassen hat. Zwar verlangt Abs. 4, dass nach Treu und Glauben von einem Einverständnis des Rechtsinhabers mit der Vervielfältigung und öffentlichen Zugänglichmachung auszugehen ist. Beide Privilegierungsformen stellen jedoch wesentlich auf Umstände aus der Nutzersphäre ab, indem sie gem. § 61 Abs. 5 UrhG einen Nutzungszweck erfordern, nämlich die Erfüllung der im Gemeinwohl liegenden Aufgaben der jeweiligen Institution, also insbesondere das Bewahren und Restaurieren der Bestandsinhalte sowie das Eröffnen des Zugangs zu ihren Sammlungen, sofern dies kulturellen und bildungspolitischen Zwecken dient. § 61 UrhG enthält mithin ein Konglomerat aus Tatbestandsmerkmalen, die auf Umstände aus der Nutzersphäre abstellen, und solchen, die lediglich von Eigenschaften des Werkes bzw. einer objektiven Bestimmung des Willens des Rechtsinhabers abhängen. Der nutzerspezifische Gehalt ist dabei vor allem auf Grund des engen Kreises der privilegierten Personen jedoch so prägend, dass beide Privilegierungsformen des § 61 UrhG den Nutzer in den Mittelpunkt stellen und gesetzliche Nutzungsrechte verleihen. Dies entspricht der systematischen Stellung des § 61 UrhG. Vor allem aber ergibt sich dieses dogmatische Verständnis aus § 61b S. 1 UrhG. Danach hat die privilegierte Institution die Nutzung ab ihrer Kenntnis, dass der Rechteinhaber festgestellt wurde oder ausfindig gemacht werden

375 Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell/Narr, 376 

Vgl. BT-Drs. 17/13423, S. 15.

UrhG, § 61 Rn. 10.

E. Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Beschränkungen 147

konnte, zu unterlassen.377 Der Gesetzgeber betrachtet dies als „urheberrechtliche Selbstverständlichkeit“.378 Verstünde man § 61 UrhG als immanente Ausgestaltung, wäre das Urheberrecht also von vornherein begrenzt, würde mit der Kenntnis der nutzenden Einrichtung von dem Auftauchen des Rechteinhabers aber wieder erweitert. § 61 UrhG kann daher nur als gesetzliches Nutzungsrecht verstanden werden, das im Falle des § 61b S. 1 UrhG erlischt. Auch der Schrankenregelung des § 61c UrhG wird der Charakter des gesetzlichen Nutzungsrechts zuteil. § 61c S. 1 UrhG privilegiert ausschließlich öffentliche Rundfunkanstalten, weshalb der Kreis der Berechtigten noch enger gezogen ist. Im Übrigen entspricht die Schranke – abgesehen von den betroffenen Werkarten – gem. § 61c S. 1 UrhG dem § 61 UrhG. Ferner verweist § 61c S. 2 auf § 61b UrhG.

VIII. Gesetzliche Nutzungsrechte durch Schranken außerhalb des UrhG Schließlich können sich nach dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung das subjektive Recht des Urhebers einschränkende Normen auch außerhalb des UrhG befinden. So werden neben den §§ 44a ff. UrhG auch die §§ 226, 227, 228, 904 BGB als Schranken bezeichnet.379 § 904 S. 1 BGB kann jedoch nur analog angewendet werden, weil er sich von seinem Wortlaut her lediglich auf das Sacheigentum bezieht.380

377  Auch die grob fahrlässige Unkenntnis einbeziehend BeckOK-UrhR/Engels/Hagemeier, UrhG, § 61b Rn. 4. 378  Vgl. BT-Drs. 17/13423, S. 17. 379 So Förster, S. 80; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 4; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 16. Für die Anwendbarkeit der §§ 228, 904 BGB auch BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler. 380  Kleinemenke, S. 95 (Fn. 297). Die Möglichkeit eines übergesetzlichen Notstandes wird hingegen zu Recht überwiegend abgelehnt (so BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler; Bornkamm, FS Piper, S. 641 (647 f.); Förster, S. 81; Kleinemenke, S. 96–98; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 4; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 16; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 97 Rn. 23; ­Poeppel, S. 49 f.; Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (516 f.). A. A. ­Schricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 97 Rn. 35–37). Das Institut des Notstandes ist für das Zivilrecht nämlich abschließend gesetzlich geregelt in den §§ 228, 904 BGB (BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler; ­Poeppel, S. 50). Der übergesetzliche Notstand wurde für das Strafrecht nur entwickelt, weil die §§ 228, 904 BGB einen Eingriff lediglich in das Sacheigentum, nicht aber in andere Rechtsgüter wie etwa Leben, Freiheit oder Staatssicherheit rechtfertigen können, weshalb er nicht in das Urheberrecht übertragen werden kann (Bornkamm, FS Piper, S. 641 (647)). Gegen eine gesonderte Grundrechteabwägung außerhalb der Auslegung von Schranken auch BVerfG GRUR 2012, 389 Rn. 14 – Kunstausstellung im Online-Archiv; LG Köln GRUR-RR 2015, 55 (59) – Af­ ghanistan Papier.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Das Schikaneverbot (§ 226 BGB), das die Ausübung eines Rechts für unzulässig erklärt, wenn der einzige Zweck darin besteht, einem anderen Schaden zuzufügen, stellt eine immanente Begrenzung des Urheberrechts dar. Dies ergibt sich daraus, dass es für die Beurteilung des Vorliegens einer Schikane einzig auf Umstände aus der Sphäre des Urhebers ankommt und die Regelung auch nur das auszuübende Recht als Regelungsgegenstand behandelt. Schließlich wird noch nicht einmal ein tatsächlicher Schadenserfolg vorausgesetzt.381 Vielmehr kommt es darauf an, ob die Rechtsausübung für den Handelnden – abgesehen vom Schädigungsinteresse – ohne jedes Interesse ist.382 Der Norm liegt der Gedanke zugrunde, dass es „kein Recht ohne Pflicht“ gibt.383 Zu Recht wird daher die Innentheorie angewendet.384 Die Voraussetzungen von Notwehr und Notstand (§§ 227, 228, 904 BGB) sind hingegen einzelfallabhängig. Die Erfordernisse von Rechtsfertigungslage und -grund bestimmen sich nach Umständen aus der Sphäre des Nutzers. Die Vorschriften gestalten nicht subjektive Rechte von vornherein mit einem bestimmten Rechtsgedanken aus, sondern gestatten die Nutzung nur unter bestimmten Voraussetzungen und stellen den Nutzer in den Mittelpunkt ihres Regelungsgehalts. Diese Normen verleihen daher gesetzliche Nutzungsrechte.

IX. Ergebnis Die Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten und immanenten Begrenzungen des Urheberrechts ist maßgeblich anhand des personenspezifischen Zuschnitts auf den Werknutzer vorzunehmen. Ein gesetzliches Nutzungsrecht kann nur vorliegen, wenn ein subjektives Recht existiert, das die einschlägige Nutzungshandlung umfasst. Neben den §§ 44a ff. UrhG finden sich noch gesetzliche Nutzungsrechte in den § 24 Abs. 1 UrhG sowie §§ 227, 228, 904 BGB. Demgegenüber stellen die Begrenzung auf die Öffentlichkeit der unkörperlichen Nutzung (§ 15 Abs. 2 UrhG), die Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§ 17 Abs. 2 UrhG) und die zeitliche Schranke (§ 64 UrhG) immanente Ausgestaltungen des Urheberrechts dar.

381  OLG Saarbrücken OLGR 2004, 497 (502); MüKo-BGB/Grothe, BGB, § 226 Rn. 4; Staudinger/Repgen, BGB, § 226 Rn. 17; Erman/E. Wagner, BGB, § 226 Rn. 9. 382  BGH NJW-RR 2007, 1676 (1677); Staudinger/Repgen, BGB, § 226 Rn. 15, 18; Erman/E. Wagner, BGB, § 226 Rn. 2. 383 Staudinger/Repgen, BGB, § 226 Rn. 11. 384  Zu Nachweisen der Innentheorie in Bezug auf § 226 BGB s. D.

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

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F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht Es existieren sowohl innerhalb als auch außerhalb des 6. Abschnitts des UrhG Normen, die entweder eine Regelung zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten enthalten oder gesetzliche Nutzungsrechte einräumen. Problematisch erweist sich nicht nur die Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten zu immanenten Begrenzungen, sondern auch ihr Zusammentreffen mit vertraglichen Nutzungsrechten. Neben der in der Praxis wohl selten relevanten Konstellation, dass der Urheber dem Nutzer vertraglich eine Verwertung gestattet, die bereits durch eine gesetzliche Privilegierung ermöglicht wird, wird die Überschneidung von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht in bestimmten Normen des UrhG relevant.

I. Hybride Normen Einige Vorschriften der §§ 44a ff. UrhG privilegieren nur einen zur Nutzung bzw. Verwertung „Berechtigten“. Entweder ist dies ein konkret genannter Berechtigter (etwa in §§ 44 Abs. 2, 55, 55a, 60 UrhG) oder der Begriff wird allgemein verwendet (etwa in §§ 44a Nr. 2, 69d, 69e, 87e UrhG). Es besteht die Möglichkeit, dass die für eine Privilegierung erforderliche Berechtigung zur Nutzung bzw. Verwertung des Werkes entweder aus einem Rechtsgeschäft mit dem Urheber oder aus sonstigen Gründen, vor allem dem sachenrechtlichen Erwerb eines Vervielfältigungsstückes auf weiterer Stufe, resultiert. Ohne diese Vorschriften würden dem Nutzer – wegen § 31 Abs. 5 UrhG womöglich sogar dem Vertragspartner des Urhebers – häufig wichtige Nutzungsbefugnisse fehlen. § 55 UrhG ermöglicht beispielsweise Sendeunternehmen eine aus technischen Gründen für deren Sendebetrieb erforderliche Vervielfältigung. Wenn sich die von den Normen vorausgesetzte Berechtigung aus einem Vertrag herleitet, stellt sich die Frage, ob die Vorschriften des UrhG statt einem zusätzlichen gesetzlichen Nutzungsrecht nicht vielmehr eine Ausgestaltung der rechtsgeschäftlichen Beziehung darstellen. In der Literatur wird der Aspekt der Parallelität von vertraglicher und gesetzlicher Gestattung vor allem für § 69d Abs. 1 UrhG diskutiert.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

1. Der zur Verwendung eines Programmvervielfältigungsstückes Berechtigte (§ 69d Abs. 1 UrhG) § 69d Abs. 1 UrhG ist eine der besonderen Bestimmungen für Computerprogramme (8. Abschnitt des ersten Teils des UrhG, §§ 69a–69g) und gestattet dem zur Verwendung eines Computerprogramms Berechtigten die in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Nutzungshandlungen, etwa die Vervielfältigung, wenn dies für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Programms notwendig ist. Der Erwerb darf nicht unter Verletzung des Urheberrechts erfolgen, was sich schon aus § 69f Abs. 1 UrhG ergibt.385 Es muss eine geschlossene Kette von Berechtigten hin zum Schutzrechtsinhaber bestehen.386 Diese Rechtmäßigkeit des Erwerbs bzw. der Veräußerung kann insbesondere aus dem Erschöpfungsgrundsatz (§ 17 Abs. 2 bzw. § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG) folgen.387 Sofern sich der Inhaber eines Nutzungsrechts an einem Softwarewerk auf § 69d Abs. 1 UrhG beruft, wird dieser Norm nach herrschender Meinung eine der sog. Übertragungszwecklehre ähnliche Funktion zugeschrieben.388 Bei Überschneidungen mit § 69d Abs. 1 UrhG trete § 31 Abs. 5 UrhG zurück.389 In der Tat kann die Anordnung des § 69d Abs. 1 UrhG nicht unter Heranziehung der Vertragszwecklehre umgangen werden. § 69d Abs. 1 UrhG erweitert jedoch den Berechtigungsumfang des Nutzers, wohingegen die Vertragszwecklehre regelmäßig zu einer Reduzierung dessen führt. Dies ist ein zentraler Unterschied der beiden Regelungen. § 69d Abs. 1 UrhG ist außerdem nicht als Auslegungsregel, sondern als Inhaltsnorm zu verstehen.390 Während eine Auslegungsregel nämlich durch Vorgabe eines Auslegungsverfahrens oder Auslegungsergebnisses zur Ermittlung des Inhalts einer Willenserklärung dient, gestalten Inhaltsnormen unmittelbar materiell-rechtlich den Inhalt eines Rechtsgeschäfts.391 Sie

385 

Stieper, S. 116; i. E. ebenso HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 9. UrhG, § 69d Rn. 10. Ein lediglich schuldrechtlich wirkendes Weitergabeverbot hindert die Rechtmäßigkeit nicht (LG Hamburg CR 2006, 812 (815); Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 27; Lehmann, FG ­Schricker (1995), S. 543 (564)). 387  EuGH GRUR 2012, 904 Rn. 80, 83 – UsedSoft; Berger GRUR 2002, 198 (202); Fromm/ Nordemann/Czychowski, UrhG, § 69d Rn. 10; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 2; Huppertz CR 2006, 145 (146 f.); Stieper, S. 116. 388  Vgl. OLG Karlsruhe CR 1996, 341 (342); Trayer, S. 175. Lehmann, FG ­S chricker (1995), S. 543 (557), weist darauf hin, dass die sog. Übertragungszwecktheorie jedoch eine Begünstigung des Urhebers und § 69d Abs. 1 UrhG demgegenüber des Nutzers bezweckt. 389 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 69d Rn. 33; Wandtke/Bullinger/Grütz­ macher, UrhG, § 69d Rn. 3. 390 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 3; Lehmann, FG ­S chricker (1995), S. 543 (553); Pres, S. 123–127. Anders ohne Begründung Lettl, UrhR, § 8 Rn. 27; Trayer, S. 175. 391  Pres, S. 123; Stieper, S. 104 (Fn. 28), S. 121 (Fn. 117). 386 Fromm/Nordemann/Czychowski,

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

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haben ihren Geltungsgrund nicht im rechtsgeschäftlichen Willen, sondern im Gesetz.392 a) Keine immanente Begrenzung der Verwertungsrechte durch § 69d Abs. 1 UrhG § 69d Abs. 1 UrhG stellt keine immanente Begrenzung der in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Verwertungsrechte dar. Da es wesentlich auf die Notwendigkeit zur bestimmungsgemäßen Nutzung ankommt, wird entscheidend auf Umstände aus der Nutzersphäre abgestellt. Was unter einer bestimmungsgemäßen Nutzung zu verstehen ist, muss zunächst vom objektiven Vertragszweck und ansonsten nach der Zweckbestimmung des jeweiligen Computerprogramms bestimmt werden.393 Der Rechteinhaber kann mit verschiedenen Nutzern unterschiedliche Verträge abschließen, weshalb auch der Vertragszweck variieren mag. Vor allem aber ist letztlich stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, in der die Interessen des Rechteinhabers und des Nutzers in einen Ausgleich gebracht werden müssen.394 b) Begriff des Berechtigten Äußerst umstritten und relevant für gesetzliche Nutzungsrechte im Urheberrecht ist der Begriff des Berechtigten in § 69d Abs. 1 UrhG. Nach herrschender Meinung kann dies entweder ein Lizenznehmer oder ein sonstiger Erwerber eines Vervielfältigungsstückes der Software sein, so dass der Erwerber nicht Inhaber eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts sein muss (das er vom Schutzrechteinhaber oder Hauptlizenznehmer erwirbt).395 Dafür sprechen neben dem Wortlaut des § 69d Abs. 1 UrhG, der auf eine Berechtigung am „Vervielfältigungsstück“ abstellt, auch der Art. 5 Abs. 1 der Software-RL („rechtmäßiger

392 

Stieper, S. 121 (Fn. 117); Wolf/Neuner, AT, § 35 Rn. 55. OLG Düsseldorf CR 1997, 337 (339); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 7; Hoeren GRUR 2010, 665 (667); BeckOK-UrhR/Kaboth, UrhG, § 69d Rn. 5; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 5; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 7 f.; Marly, Hdb. SoftwareR, Rn. 233. 394 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 5. 395  BGH GRUR 2011, 418 Rn. 22 – UsedSoft (rechtmäßiger Erwerb nach Erschöpfung des Verbreitungsrechts; dem folgend BGH GRUR 2014, 264 Rn. 30, 57 – UsedSoft II); LG Hamburg CR 2006, 812 (815); Baus MMR 2002, 14 (16); Berger GRUR 2002, 198 (202); Fromm/ Nordemann/Czychowski, UrhG, § 69d Rn. 10; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 2, 6; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 24, 26; Hoeren CR 2006, 573 (575); Huppertz CR 2006, 145 (146 f.); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 9; ­Poeppel, S. 433; Sahin/ Haines CR 2005, 241 (244 f.); C. Schulz, Rn. 409–468; Sosnitza K&R 2006, 206 (210); Stieper, S. 113–116; Zecher, S. 46, 50; so auch EuGH GRUR 2012, 904 Rn. 80 – UsedSoft zu Art. 5 Software-RL. A. A. Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 69d UrhG Rn. 2; Hansen/Wolff-Rojczyk GRUR 2012, 908 (910); Pres, S. 120–122, 127; Marly, Hdb. SoftwareR, Rn. 231; Moritz MMR 2001, 94 (95 f.). 393 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Erwerber“)396 sowie die Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber das Redak­ tionsversehen der ursprünglichen Version des Art. 5 dieser Richtlinie, in der noch zwischen Lizenzinhabern und anderen Käufern unterschieden wurde, bewusst korrigieren wollte.397 Aus dem ausdrücklichen Vorbehalt abweichender Vereinbarungen in § 69d Abs. 1 UrhG kann nicht auf einen rein urhebervertragsrechtlichen Gehalt geschlossen werden,398 weil auch gesetzliche Nutzungsrechte Gegenstand von Vereinbarungen sein können399. Der wesentliche Zweck des § 69d Abs. 1 UrhG besteht darin, dass der Erwerber eines Datenträgers das hierauf enthaltene Programm nutzen kann, wofür bei Computerprogrammen eine Vervielfältigung erforderlich ist, wohingegen weder der Eigentümer eines Buchs ein gesondertes „Leserecht“ noch der Inhaber einer CD ein „Anhörrecht“ benötigt.400 Diese Besonderheit von Computerprogrammen darf dem Urheber keine stärkere Rechtsposition als bei den klassischen urheberrechtlichen Werktypen gewähren.401 Außerdem würde ansonsten der Erschöpfungsgrundsatz (§ 69c Nr. 3 S. 2 UrhG) umgangen.402 c) Mischform des Rechtscharakters Bewirkt § 69d Abs. 1 UrhG eine gesetzliche Privilegierung, wird teilweise von einer (vergütungsfreien) „gesetzlichen Lizenz“ gesprochen.403 Leitet sich die Berechtigung demgegenüber aus einem rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht ab, handelt es sich bei § 69d Abs. 1 UrhG um eine inhaltliche Bestimmung des Vertrages.404 Im Falle einer schuldrechtlichen Gestattung erfolgt eine gesetzliche Ausgestaltung dieses Rechtsgeschäfts. Diese Norm stellt daher eine Mischform zwischen vertragsrechtlicher Inhaltsnorm und gesetzlicher Nutzungsberechtigung dar.405

396 

Stieper, S. 113 f.; Zecher, S. 44, 46. Stieper, S. 113 f.; vgl. dazu BT-Drs. 12/4022, S. 12; Lehmann, FG ­S chricker (1995), S. 543 (549–552); C. Schulz, Rn. 414–423. 398  So aber Pres, S. 120. 399  Dazu s. G VI., Teil 3 B. 400  Baus MMR 2002, 14 (16). 401  Baus MMR 2002, 14 (16). 402  EuGH GRUR 2012, 904 Rn. 83 – UsedSoft; Baus MMR 2002, 14 (16); Huppertz CR 2006, 145 (147); C. Schulz, Rn. 427–431. 403  So Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 26; dem folgend LG Hamburg CR 2006, 812 (815); Hoeren CR 2006, 573 (575); C. Schulz, Rn. 455; Sosnitza K&R 2006, 206 (210). 404 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 26. 405 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 2; Lettl, UrhR, § 8 Rn. 27; Zecher, S. 51. A. A. Hohagen, S. 169 (zu Art. 5 Abs. 1 Software-RL); Stieper, S. 120–128, 210 f., da § 69d Abs. 1 UrhG keine vertragliche Inhaltsnorm, sondern eine reine Schrankenregelung darstelle. 397 

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

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d) Vorrang vertraglicher Vereinbarungen vor gesetzlichen Befugnissen Diese hybride Form ergibt sich daraus, dass nicht stets ein gesetzliches Nutzungsrecht eingeräumt, sondern eine im Einzelfall bereits existierende vertragliche Vereinbarung durch § 69d Abs. 1 UrhG ausgestaltet wird, anstatt diese unberührt zu lassen und stattdessen zusätzlich ein gesetzliches Nutzungsrecht zu verleihen. Das gesetzliche Nutzungsrecht wird nur relevant, wenn keine vertraglichen Beziehungen existieren. Denn möchten sich die Parteien auf eine vertragliche Ebene begeben, soll das Gesetz dies respektieren. Ein zum rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht oder zur schuldrechtlichen Erlaubnis zusätzlich vom Gesetz eingeräumtes Nutzungsrecht erscheint umständlich. Der urhebervertragsrechtliche Regelungscharakter ist vorrangig.406 Dies kann jedoch nicht mit einer drohenden Umgehung einer vertraglichen Gestaltung begründet werden,407 weil diese Ausgestaltung auch auf das gesetzliche Nutzungsrecht angewendet werden könnte.408 Andererseits spricht gegen den Vorrang des urhebervertragsrechtlichen Regelungscharakters keineswegs die Befürchtung, im Falle einer vertraglichen Regelung hätte der Urheber gem. § 32 UrhG Anspruch auf Vergütung für die erlaubten Handlungen,409 denn § 32 UrhG kann nur auf die vom Urheber eingeräumten Nutzungsarten Anwendung finden, nicht jedoch auf die zusätzlich vom Gesetz gestatteten. Die entsprechenden inhaltsbestimmenden Normen sehen schließlich keine Vergütung vor. 2. Rechtsnatur von § 69d Abs. 2, Abs. 3 und § 69e Abs. 1 UrhG Gemäß § 69d Abs. 2 UrhG ist eine Sicherungskopie von Computerprogrammen durch die zur Benutzung berechtigten Personen gestattet, sofern dies zur Sicherung der künftigen Benutzung erforderlich wird. Der Begriff der berechtigten Person in § 69d Abs. 2 UrhG entspricht trotz leicht abweichender Formulierung dem des § 69d Abs. 1 UrhG,410 so dass auch diese Norm einen gemischten Charakter aufweist. Wenn behauptet wird, die Vorschrift erlange faktisch nur für Vertragspartner des Schutzrechtsinhabers Relevanz,411 wird dabei übersehen, dass eine Abbedingung auch zwischen zwei Verwertern vorgenommen werden kann. Nach anderer Ansicht soll sich nur der Inhaber eines Nutzungsrechts als Berechtigter auf § 69d Abs. 2 UrhG berufen dürfen, weil ansonsten die Gefahr 406 

I. E. ebenso C. Schulz, Rn. 409, 433–449 (zu § 69d Abs. 1 UrhG); a. A. Zecher, S. 50 (zu § 69d Abs. 1 UrhG). 407  So aber C. Schulz, Rn. 446–449. 408  Die vereinbarte Beschränkung des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts ist auf das gesetzliche zu übertragen, wenn beide parallel existieren, s. Teil 3 B. III. 409  So aber Stieper, S. 123. 410 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 59; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 18; Stieper, S. 119. 411  So HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 18.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

einer nicht kontrollierbaren Anzahl von Vervielfältigungen bestehe.412 Dagegen spricht jedoch, dass dieser Gefahr schon durch die Beschränkung der zulässigen Anzahl von Sicherungskopien auf grundsätzlich eine Kopie413 entgegengewirkt wird. Außerdem widerspricht dies dem Gedanken des § 53 UrhG, denn auch hier besteht die Gefahr einer unkontrollierbaren Vervielfältigung. Da nach der Gesetzesbegründung das Erstellen einer Sicherungskopie zur bestimmungsgemäßen Benutzung i. S. d. § 69d Abs. 1 UrhG gehört,414 muss der bezeichnete Personenkreis identisch sein.415 Es besteht ein Gleichauf der beiden Absätze. Der Begriff des Berechtigten in § 69d Abs. 3 UrhG416 sowie in § 69e Abs. 1 Nr. 1 UrhG417 entspricht ebenfalls dem des § 69d Abs. 1 UrhG, so dass die Ausführungen zu § 69d Abs. 1 UrhG entsprechend gelten. 3. Berechtigtes Sendeunternehmen im Sinne des § 55 UrhG Eine mit § 69d Abs. 1 UrhG vergleichbare Wirkungsweise kommt ferner § 55 UrhG zu, der Sendeunternehmen die aus technischen Gründen für ihren Sendebetrieb erforderlichen Vervielfältigungen ermöglicht. Die vorausgesetzte Berechtigung zur Funksendung des Werkes (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG) kann sich aus einem entsprechenden Senderecht (§ 20 UrhG) als rechtsgeschäftlichem Nutzungsrecht oder aus einer gesetzlichen Gestattung, etwa gem. §§ 48, 49, 51 UrhG, ergeben.418 Liegt daher eine vertragliche Beziehung vor, wirkt § 55 UrhG als inhaltsbestimmende Norm. Die Vorschrift hat ebenfalls doppelten Charakter. 4. Berechtigter im Sinne des § 55a S. 1 UrhG § 55a S. 1 UrhG gestattet die Bearbeitung und Vervielfältigung eines Datenbankwerkes durch den Eigentümer eines mit Zustimmung des Urhebers durch Veräußerung in Verkehr gebrachten Vervielfältigungsstückes des Datenbank412 ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim,

UrhG, § 69d Rn. 18. So BT-Drs. 12/4022, S. 12; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 17; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 17; Pres, S. 134; auf die jeweilige Erforderlichkeit hingegen abstellend Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 69d Rn. 24; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 56; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 17. 414  BT-Drs. 12/4022, S. 12. 415  Stieper, S. 119. 416 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 21; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 66; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 18 f.; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 24; Stieper, S. 117. 417 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69e Rn. 12; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69e Rn. 9; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69e Rn. 14; Stieper, S. 120. 418  Vgl. Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 55 Rn. 1; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 55 Rn. 3; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 55 Rn. 1; BeckOK-UrhR/Grübler, UrhG, § 55 Rn. 3, 6; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 55 Rn. 2; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 55 Rn. 4; Büscher/Dittmer/Schiwy/Steden, UrhG, § 55 Rn. 3; Stieper, S. 111. 413 

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

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werkes, den in sonstiger Weise zu dessen Gebrauch Berechtigten oder denjenigen, dem ein Datenbankwerk auf Grund eines mit dem Urheber oder Dritten geschlossenen Vertrages zugänglich gemacht wurde, wenn und soweit diese Nutzung für den Zugang zu den Elementen des Datenbankwerkes und für dessen übliche Benutzung erforderlich ist. Die Vorschrift des § 55a S. 1 UrhG zu Datenbankwerken entspricht somit in ihrer Regelungsweise und Funktion § 69d Abs. 1 UrhG.419 Hier umfasst der Kreis der berechtigten Personen schon vom Wortlaut her neben den Inhabern von Nutzungsrechten auch weitere Personen.420 Nach Ansicht des Gesetzgebers ist der dieser Vorschrift zugrunde liegende Art. 6 Abs. 1 der Datenbanken-RL „primär als Schrankenregelung, nicht als urhebervertragsrechtliche Regelung“ einzuordnen.421 Bemerkenswert ist, dass er den Terminus des berechtigten Benutzers für missverständlich hielt und daher hier darauf verzichtete.422 Stattdessen wurden drei Kategorien von „Berechtigten“ ausdrücklich genannt, womit wohl auf den zum Zeitpunkt der Einführung von § 55a UrhG bereits bestehenden Streit über § 69d Abs. 1 UrhG reagiert werden sollte. Wenngleich § 87e UrhG von seiner Zielsetzung her § 55a S. 1 UrhG entspricht,423 handelt es sich dennoch um eine rein vertragsrechtliche Regelung.424 Trotz der identischen Beschreibung der berechtigten Personengruppen unterscheidet sie sich in ihrer dogmatischen Beschaffenheit daher wesentlich von § 69d Abs. 1 UrhG. Die Einräumung eines gesetzlichen Nutzungsrechts kommt nicht in Betracht, weil die in § 87e UrhG beschriebenen Handlungen gar nicht vom Leistungsschutzrecht gem. § 87b UrhG erfasst sind.425 5. Rechtmäßige Nutzung im Sinne des § 44a Nr. 2 UrhG § 44a UrhG ermöglicht flüchtige oder begleitende vorübergehende Vervielfältigungen, weil zahlreiche technische Nutzungsvorgänge diese heutzutage erfordern. Diese vorübergehenden Vervielfältigungen dürfen keine eigene wirtschaftliche Bedeutung aufweisen und müssen entweder der Übertragung in einem Netz (§ 44a Nr. 1 UrhG) oder einer rechtmäßigen Nutzung (§ 44a Nr. 2 UrhG) dienen. Diese im Rahmen eines technischen Vervielfältigungsvorgangs 419 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 55a Rn. 1; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 55a Rn. 1; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 55a Rn. 1; Haberstumpf GRUR 2003, 14 (23); Zecher, S. 48. 420  BT-Drs. 13/7934, S. 43 f.; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 55a Rn. 5–7. A. A. Haberstumpf GRUR 2003, 14 (24). 421  BT-Drs. 13/7934, S. 43. 422  So BT-Drs. 13/7934, S. 43. 423 BeckOK-UrhR/Koch, UrhG, § 87e Rn. 3; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 55a Rn. 1, § 87e Rn. 3; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 87e Rn. 5. 424 S. D. V. 3. 425 S. auch D. V. 3.

156

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

erforderliche rechtmäßige Nutzung i. S. d. § 44a Nr. 2 UrhG ist zunächst jede vom Rechtsinhaber zugelassene (und nicht vom Gesetz beschränkte), was schon aus Erwägungsgrund 33 der InfoSoc-RL folgt. Darunter mag sowohl ein dingliches Nutzungsrecht als auch eine schuldrechtliche Gestattung verstanden werden. Die Rechtmäßigkeit kann sich aber auch aus gesetzlichen Bestimmungen ergeben,426 wobei insofern vor allem weitere Schranken (§§ 45 ff. UrhG) in Betracht kommen427. Der von der Gegenansicht aufgestellten Behauptung, auf Grund der ohnehin durch die jeweilige Schrankenregelung angeordneten Privilegierung werde § 44a Nr. 2 UrhG „inhaltsleer und damit überflüssig“428, ist entgegenzuhalten, dass die §§ 45 ff. UrhG eine technisch erforderliche ephemere Vervielfältigung gerade nicht erfassen, sondern § 44a UrhG die Rolle einer „Hilfsschranke“ einnimmt429. Außer den Schranken kann auch die Erschöpfung (§ 17 Abs. 2 UrhG) einschlägig sein.430 Möglich ist ferner, dass die konkrete Nutzung der Gemeinfreiheit unterliegt, weil sie gar nicht erst von den §§ 15 ff. UrhG erfasst wird, wie etwa der reine Werkgenuss.431 Die von Erwägungsgrund 33 der InfoSoc-RL verwendete Formulierung „vom Rechtsinhaber zugelassen bzw. nicht durch Gesetze beschränkt“ ist daher ungenau. Bei § 44a Nr. 2 UrhG handelt es sich nach zutreffender Ansicht ebenfalls um eine Mischform aus vertragsrechtlicher Inhaltsnorm und gesetzlicher Nutzungsberechtigung.

426 Vgl. HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 12–14; Radmann ZUM 2010, 387 (391); ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 9; Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 101 (109); Schack, UrhR, Rn. 420; Büscher/Dittmer/ Schiwy/Steden, UrhG, § 44a Rn. 5; Stieper, S. 111; ders. MMR 2012, 12 (15 f.). Zu der Frage, ob es bei der Beurteilung der „Rechtmäßigkeit“ auf die Perspektive des Nutzers oder auch auf vorangehende Verwertungshandlungen ankommt, also auf die Rechtmäßigkeit der Zurverfügungstellung oder des Empfangs abzustellen ist, s. Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 44a Rn. 8; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 15; Wandtke/von Gerlach GRUR 2013, 676 (680–682); Zurth InTeR 2014, 135 (141 f.). 427 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 13; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 44a Rn. 17; ­Poeppel, S. 441–444.; Stieper, S. 111; ders. MMR 2012, 12 (15); Wandtke/Bullinger/von Welser, UrhG, § 44a Rn. 20. In Betracht kommen etwa die §§ 45 Abs. 1, 48 Abs. 1 Nr. 1, 49 Abs. 1, 52, 53 UrhG (­Poeppel, S. 443 f.). A. A. KG GRUR-RR 2004, 228 (231) – Ausschnittdienst; Lauber/Schwipps GRUR 2004, 293 (295). Nach Busch GRUR 2011, 496 (502 f.), gelte dies nur, wenn die Vorlage nicht offensichtlich rechtswidrig ist. 428 So Lauber/Schwipps GRUR 2004, 293 (295). 429  Stieper MMR 2012, 12 (15). 430 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 13. 431 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 13; ­Poeppel, S. 442, 444–449; Stieper, S. 111 f.; ders. MMR 2012, 12 (15); Zurth InTeR 2014, 135 (141 f.); vgl. auch EuGH ZUM 2011, 803 Rn. 171 – Premier League.

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

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6. Berechtigte Eigentümer im Sinne des § 44 Abs. 2 UrhG Auch das Ausstellungsrecht des Eigentümers eines Originals der bildenden Künste oder eines Lichtbildes (§ 44 Abs. 2 UrhG) kann eine unterschiedliche Rechtsnatur annehmen. Denn der privilegierte Nutzer kann das Eigentum vom Urheber oder einem Dritten erworben haben.432 Wird eine Vereinbarung zum Übergang des Sacheigentums eines derartigen Werkes gem. §§ 929 ff. BGB geschlossen, beinhaltet dieser Vertrag gem. § 44 Abs. 2 UrhG im Zweifel zugleich die Einräumung eines Nutzungsrechts zur öffentlichen Ausstellung i. S. d. § 18 UrhG. Denn wenn der Urheber das Werk aus seiner persönlichen Sphäre entlässt, ist davon auszugehen, dass er grundsätzlich auch mit der Ausstellung einverstanden ist.433 Im Übrigen verleiht § 44 Abs. 2 UrhG ein gesetzliches Nutzungsrecht an den Sacheigentümer. Wenngleich die Norm sich außerhalb der §§ 44a ff. UrhG befindet, stellt sie ebenfalls eine Mischform aus vertragsrechtlicher Inhaltsnorm und gesetzlicher Nutzungsberechtigung dar.434 7. Berechtigte Besteller oder Abgebildete im Sinne des § 60 UrhG § 60 Abs. 1 UrhG gestattet dem Besteller eines urheberrechtlich geschützten Bildnisses und dem dort Abgebildeten (sowie deren Rechtsnachfolgern bzw. Angehörigen oder im Auftrag handelnden Personen) gewisse Nutzungshandlungen, ohne dass es einer ausdrücklichen Zustimmung des Urhebers bedarf. Daher privilegiert die Norm neben dem Vertragspartner des Bildnisurhebers unter Umständen auch Personen, die in keinerlei rechtsgeschäftlicher Beziehung zum Urheber stehen. § 60 Abs. 1 UrhG wird mithin für den ersten Fall als „urhebervertragsrechtliche Auslegungsregel“435 und nur im Übrigen als Schranke bezeichnet436. Die Gegenansicht ordnet diese Regelung hingegen stets als Schranke ein437 und beruft sich 432 

BT-Drs. IV/270, S. 62; HK-UrhG/Kotthoff, UrhG, § 44 Rn. 9; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 44 Rn. 10; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 44 Rn. 14; ­Schricker/ Loewenheim/Vogel, UrhG, § 44 Rn. 19; Wandtke/Bullinger/Wandtke, UrhG, § 44 Rn. 16. 433  BT-Drs. IV/270, S. 62. 434  A. A. BeckOK-UrhR/Lindhorst, UrhG, § 44 Rn. 3, der die Norm ausdrücklich nicht als Schranke, sondern als urhebervertragsrechtliche Auslegungsregel betrachtet; a. A. Stieper, S. 107 f., der die Norm als Schranke einordnet. 435 Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 60 Rn. 1; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 60 Rn. 2; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 60 Rn. 5; ­Poeppel, S. 422. Nach der oben vorgenommenen Unterscheidung zwischen Auslegungsregel und inhaltsbestimmender Norm handelt es sich terminologisch hier jedoch um letztere. 436 Vgl. BeckOK-UrhR/Engels, UrhG, § 60 Rn. 2; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 60 Rn. 2; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 60 Rn. 5. Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 60 Rn. 1, nimmt jedoch keine Unterscheidung vor. 437  Vgl. HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 60 Rn. 3, 6; Gräbig, S. 132 f.; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, § 60 Rn. 2; Stieper, S. 104–107. Schack, UrhR, Rn. 563, schließt allein von der Tatsache, dass auch der Abgebildete privilegiert wird, auf einen allgemeinen Charakter als Schranke, was freilich verfehlt ist, weil durchaus differenziert werden kann.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

vor allem auf die Systematik438. § 60 UrhG sei § 44 Abs. 2 UrhG verwandt, so dass bei einer Einordnung als Auslegungsregel der Standort im Urhebervertragsrecht hätte gewählt werden müssen.439 Ferner soll dafür sprechen, dass der Wortlaut des § 60 UrhG an die Formulierung der anderen Schrankenregelungen („Zulässig ist …“) angepasst wurde.440 Zutreffend ist jedenfalls, dass die Abdingbarkeit der Norm keinesfalls gegen die Einordnung als Schranke spricht, denn auch diese sind vertraglichen Vereinbarungen zugänglich.441 Da hier im Gegensatz zu § 69d Abs. 1 UrhG jedoch schon vom Wortlaut her unstrittig ist, dass der Privilegierte nicht zwingend Inhaber eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts sein muss, konzentriert sich der Streit letztlich auf die Frage, ob im Falle des Bestehens einer (durch § 60 Abs. 1 UrhG inhaltsbestimmten) Vertragsbeziehung diese vorrangig vor der gesetzlichen Befugnis ist. Wie schon zu § 69d Abs. 1 UrhG beschrieben,442 ist dies nach zutreffender Ansicht der Fall. Ein hybrider Charakter der Norm ist jedoch offensichtlich.

II. Abgrenzung von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht Von den Vorschriften mit hybridem Charakter, bei denen die Ausformung einer existierenden vertraglichen Vereinbarung Vorrang vor der Einräumung einer zusätzlichen gesetzlichen Nutzungsbefugnis hat, zu unterscheiden sind Normen, die nur entweder ein Rechtsgeschäft oder eine gesetzliche Nutzungserlaubnis darstellen können. Die jeweilige Einordnung einer Regelung ist dann nach Wortlaut, Systematik, Historie sowie Sinn und Zweck der Norm zu ermitteln. Eine Abgrenzung muss etwa bei § 11 Abs. 2 UrhWahrnG vorgenommen werden. Die Regelung steht in engem Zusammenhang mit dem Kontrahierungszwang von Verwertungsgesellschaften aus § 11 Abs. 1 UrhWahrnG. Kommt eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten durch die Verwertungsgesellschaft nicht zustande, erhält der Nutzer gleichwohl die Befugnis per Gesetz, wenn die Vergütung in Höhe des vom Nutzer anerkannten Betrages an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in Höhe der darüber hinausgehenden Forderung der Verwertungsgesellschaft unter Vorbehalt an die Verwertungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt 438 So HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 60 Rn. 6; Gräbig, S. 132 f.; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, § 60 Rn. 2; Stieper, S. 105. 439 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 60 Rn. 6. 440  Stieper, S. 105. 441 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 60 Rn. 2; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 60 Rn. 6; Stieper, S. 107; S­ chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 60 Rn. 5. S. dazu G. VI., Teil 3 B. 442 S. F. I. 1. d).

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

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wird (§ 11 Abs. 2 UrhWahrnG). Damit soll ein Hinauszögern der Verwertungsgesellschaften zur Ausübung von Druck auf ihre Vertragspartner verhindert werden.443 Die in der Norm verwendete Formulierung „[…] so gelten die Nutzungsrechte als eingeräumt […]“ kann missverstanden werden. Es handelt sich um eine gesetzliche Rechtseinräumung.444 Eine andere Ansicht nimmt hingegen das Zustandekommen eines Vertrages an.445 Einen nicht vorhandenen Willen zum Abschluss eines Vertrages zu konstruieren, ist jedoch als unnötige Fiktion abzulehnen, wenn die Regelung als gesetzliches Nutzungsrecht verstanden werden kann. Setzt diese voraus, dass „eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzungsrechte nicht zustande“ kommt, fehlt eine wesentliche Voraussetzung für einen Vertragsschluss. § 11 Abs. 2 UrhWahrnG verleiht mithin ein gesetzliches Nutzungsrecht.

III. Parallelität von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht Wird das Urheberrecht durch die §§ 44a ff. UrhG nicht immanent begrenzt, werden einem Urheber die Verwertungsrechte umfassend gewährt, so dass er für den von den Schranken erfassten Bereich urheberrechtlicher Nutzungshandlungen rechtsgeschäftliche Erlaubnisse in Form von Nutzungsrechten, schuldrechtlichen Gestattungen oder Einwilligungen erteilen kann. Gestattet der Urheber dem Nutzer vertraglich eine Nutzungshandlung, die bereits durch eine gesetzliche Privilegierung ermöglicht wird, existieren parallel laufende Nutzungsbefugnisse.446 Fraglich ist dann die Bestimmung der Vergütung. 1. Vorrang des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts vor vergütungsfreier Schranke Wird ein entgeltliches Nutzungsrecht für die Vornahme von Nutzungshandlungen vergeben, die bereits durch eine vergütungsfreie Schranke privilegiert ist, bleibt der geschlossene Vertrag dennoch bestehen. Der Nutzer hätte diese Vereinbarung nicht eingehen müssen, hat es aber getan. Er muss sich dann daran

443 

BT-Drs. IV/271, S. 17.

444 Wandtke/Bullinger/Gerlach, UrhWahrnG, § 11 Rn. 10; ­S chricker/Loewenheim/Rein-

bothe, UrhWahrnG, § 11 Rn. 9. 445  So BGH GRUR 2012, 711 Rn. 12 – Barmen Live; BeckOK-UrhR/Freudenberg, Urh WahrnG, § 11 Rn. 23; Dreier/Schulze/Schulze, UrhWahrnG, § 11 Rn. 16; Büscher/Dittmer/ Schiwy/Steden, UrhWahrnG, § 11 Rn. 5. 446  Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (394), weist darauf hin, dass dies heutzutage angesichts von Open-Source- und Creative-Commons-Lizenzen keinesfalls ungewöhnlich ist.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

halten und eine angemessene Vergütung zahlen (§ 32 UrhG). Begeben sich die Parteien auf eine rechtsgeschäftliche Ebene, ist dies zu respektieren.447 2. Vorrang des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts vor vergütungspflichtiger Schranke Eine gesetzliche Nutzungsgestattung wird nicht selten an die Zahlung einer Vergütung geknüpft.448 Die Überlegung des Vorrangs von Vereinbarungen spricht zunächst dafür, auch im Falle einer vergütungspflichtigen Schranke einer Vereinbarung der Parteien grundsätzlich den Vorzug zu geben. Als Konsequenz ginge eine vereinbarte Vergütung einem dem Urheber gesetzlich zustehenden, aus den §§ 44a ff. UrhG resultierenden Vergütungsanspruch vor. Die gesetzliche Vergütung kann jedoch lediglich unterschritten werden, wenn sie abdingbar ist. Nur in diesem Fall kann eine höhere Vergütung aus einer Schrankenregelung einer niedrigeren vertraglichen Vergütung weichen. Ist hingegen die vereinbarte Vergütung höher, geht diese stets vor. Denn lässt sich der Nutzer auf diese ein, muss er sich daran halten. a) Mittelbare Vergütung für Vervielfältigungen nach § 53 UrhG Für Vergütungsansprüche aus den §§ 54 ff. UrhG ergibt sich die Besonderheit, dass hier der Anspruch nicht mit der Vornahme einer einzelnen Nutzungshandlung entsteht und die Gebühr nicht vom privilegierten Nutzer, sondern vom Hersteller (§ 54 UrhG), Importeur (§ 54b UrhG) und Betreiber (§ 54c UrhG) von Vervielfältigungsgeräten bzw. Speichermedien zu leisten ist. Urheber und Vergütungsschuldner treten daher nicht in Kontakt, sondern die Vergütung erfolgt mittelbar über Verwertungsgesellschaften. Der BGH nahm in seiner Rechtsprechung zur Vergütung von Computern, Druckern und Plottern nach § 54a Abs. 1 UrhG a. F. zunächst an, dass das Vorhandensein einer rechtsgeschäftlichen Ebene das Eingreifen der Schrankenregelung des § 53 UrhG und damit auch die daraus folgende Vergütungspflicht ausschließe. Liege bereits eine schlichte Einwilligung des Berechtigten vor, bedürfe es nicht mehr der Schrankenregelung.449 In den Beschlüssen zur Vorlage an den EuGH – im Anschluss an die Entscheidungen des BVerfG zur Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 102 Abs. 1 S. 2 GG) durch die Nichtvorlage450 – änderte der I. Zivilsenat dann jedoch seine Auffassung und hielt Schrankenregelungen und deren Vergütungspflicht für vorrangig. Er führte aus: 447 S. bereits

F. I. 1. d). Dies wird häufig als „gesetzliche Lizenz“ bezeichnet, was jedoch inkonsequent ist, s. D. II. 4. 449  Vgl. BGH GRUR 2008, 245 Rn. 23, 25 – Drucker und Plotter; BGH GRUR 2009, 53 Rn. 19 f. – PC. 450  Vgl. BVerfG GRUR 2010, 999 – Drucker und Plotter; BVerfG GRUR 2011, 225. 448 

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

161

„Soweit solche Einschränkungen des Vervielfältigungsrechts reichen, nehmen sie dem Rechtsinhaber die Möglichkeit, Vervielfältigungen zu verbieten oder zu gestatten. Eine Genehmigung der bereits auf Grund der Einschränkungen des Vervielfältigungsrechts zulässigen Vervielfältigungen durch den Rechtsinhaber geht ins Leere […]“.451

Der EuGH stimmte dieser Auffassung in der Beantwortung der Vorlagefragen zu.452 Die Formulierung des BGH lässt den Gedanken erkennen, die Schranke des § 53 UrhG sei eine immanente Begrenzung des Vervielfältigungsrechts. Der EuGH erwähnte insofern jedoch: „Hat ein Mitgliedstaat dagegen beschlossen, die Befugnis der Rechtsinhaber, die Vervielfältigung ihrer Werke oder sonstigen Schutzgegenstände zu genehmigen, nicht völlig auszuschließen, sondern nur eine Beschränkung dieser Befugnis vorzunehmen, ist zu klären, ob der nationale Gesetzgeber im konkreten Fall das den Urhebern zustehende Vervielfältigungsrecht aufrechterhalten wollte“.453

Zur Rechtsnatur der Schrankenregelungen ist daher anzumerken, dass der EuGH hier zwischen einer Beschränkung und einem Ausschluss des Vervielfältigungsrechts differenziert. Die konkreten Auswirkungen dieser Unterscheidung bleiben unklar. Stieper spricht zu Recht von einer „nebulösen Differenzierung“.454 Nach Ansicht des BGH schließt in diesem Sinne § 53 UrhG das Vervielfältigungsrecht und die Befugnis der Nutzungsgestattung nicht völlig aus, sondern beschränkt diese.455 Dennoch gehe eine Zustimmung des Rechtsinhabers zu den gesetzlich gestatteten Vervielfältigungen ins Leere und könne somit keinen Einfluss auf die Vergütung haben.456 aa) Unabhängigkeit der abstrakten Vergütung nach §§ 54 ff. UrhG Betrachtet man Schranken als immanente Ausgestaltung der Verwertungsrechte, führt dies in der Tat dazu, dass für die gesetzlich privilegierten Nutzungshandlungen zusätzliche rechtsgeschäftliche Erlaubnisse nicht erteilt werden und somit keinen Einfluss auf die Vergütung nehmen können. Die Charakterisierung als gesetzliche Nutzungsrechte hat demgegenüber zur Konsequenz, dass eine rechtsgeschäftliche und eine gesetzliche Erlaubnis parallel bestehen können. Doch wenngleich den von den Parteien vereinbarten Bedingungen 451  BGH GRUR 2011, 1007 Rn. 49 – Drucker und Plotter II; BGH GRUR 2011, 1012 Rn. 53 – PC II; zust. etwa Stieper EuZW 2013, 699 (700); Tinnefeld, S. 198 f. 452  Vgl. EuGH GRUR 2013, 812 Rn. 37 – VG Wort/Kyocera u. a. 453  Vgl. EuGH GRUR 2013, 812 Rn. 38 – VG Wort/Kyocera u. a. 454 Vgl. Stieper GRUR 2014, 1060 (1063). Auch Dreier GRUR Int. 2015, 648 (650, Fn. 13), hält die Differenzierung für „terminologisch unklar“; ebenso Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (394). 455  Vgl. BGH GRUR 2014, 979 Rn. 45 – Drucker und Plotter III; BGH GRUR 2014, 984 Rn. 71 – PC III; BGH ZUM-RD 2014, 552 Rn. 37; zuvor schon Mackert K&R 2013, 646 (647). 456  So BGH GRUR 2014, 979 Rn. 45 – Drucker und Plotter III; BGH GRUR 2014, 984 Rn. 71 – PC III; BGH ZUM-RD 2014, 552 Rn. 37.

162

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Vorrang zu gewähren ist,457 zeigen erteilte vertragliche Nutzungsrechte oder Einwilligungen keine Auswirkungen auf die gesetzlich vorgeschriebene Vergütung nach den §§ 54 ff. UrhG. Denn die Vergütungspflichten der §§ 54 ff. UrhG knüpfen nicht an einzelne Nutzungshandlungen an, sondern sind abstrakt zu leisten.458 So wird die Höhe der zu zahlenden Abgaben durch empirische Untersuchungen ermittelt.459 Zwar werden nach § 54 Abs. 1 UrhG nur Werke vergütet, bei denen eine Vervielfältigung auf Grundlage des § 53 UrhG durchgeführt werden kann. Der Urheber eines Werkes hat jedoch einen Anspruch nach § 54 Abs. 1 UrhG gegen Hersteller von Geräten und Speichermedien unabhängig davon, ob auf den von diesen produzierten Apparaten das Werk tatsächlich auf Grund der Privilegierung des § 53 UrhG vervielfältigt wird. Ebenso sind Betreiber von Geräten zur entgeltlichen Herstellung von Ablichtungen zur Zahlung einer angemessenen Vergütung verpflichtet, ohne dass es darauf ankommt, welche konkreten Werke im Einzelnen tatsächlich auf ihren Apparaten auf der Grundlage von § 53 UrhG vervielfältigt werden (§ 54c UrhG). Folgerichtig geht der EuGH mittlerweile davon aus, „dass, wenn ein Rechtsinhaber einer natürlichen Person die Verwendung solcher Dateien gestattet, indem er sie ihr zur Verfügung stellt, die bloße Möglichkeit, sie zur Vervielfältigung der geschützten Werke zu nutzen, die Anwendung der Privatkopievergütung rechtfertigt. […] Somit wirkt sie [die rechtsgeschäftliche Nutzungsgestattung, Anm. d. Verf.] sich aufgrund der Einführung der betreffenden, die Befugnis ausschließenden Maßnahme nicht auf den Schaden aus, der den Rechtsinhabern entstanden ist, und kann daher keinen Einfluss auf den gerechten Ausgleich haben […]“.460

Auch der EuGH kommt also zu dem Ergebnis, dass die abstrakt zu berechnende gesetzliche Vergütung durch ein vertragliches Nutzungsrecht oder eine Einwilligungen nicht ausgeschlossen wird. Rechtsgeschäftliche Nutzungsgestattungen, die zwar automatisiert eingeräumt werden können, aber dennoch stets in einzelnen Rechtsverhältnissen wirken und einzelne Nutzungshandlungen erlauben, können die abstrakten Vergütungspflichten der §§ 54 ff. UrhG nicht ausschließen. Schon die Überlassung der Geräte und Speichermedien an natürliche Personen als private Nutzer hat finanzielle Abgaben zur Folge.461 Der Vorrang von Vereinbarungen zur urheberrechtlichen Nutzung von Werken führt also nicht dazu, dass unentgelt457 S. F.

I. 1. d). EuGH GRUR 2015, 478 Rn. 23 f., 28, 44 f. – Copydan Båndkopi. Dennoch schließt Peukert GRUR 2015, 452 (455), vom dispositiven Charakter des § 53 Abs. 1 UrhG (s. dazu Teil 4 B. VI. 6. j) aa)) darauf, dass Ansprüche auf eine vertragliche Vergütung den Teilhabeanspruch nach §§ 54 ff. UrhG ausschließe. Etwas anderes solle gelten, wenn rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte unentgeltlich eingeräumt werden. 459  BT-Drs. 16/1828, S. 29; s. auch § 14 Abs. 5a UrhWahrnG. 460  EuGH GRUR 2015, 478 Rn. 65 f. – Copydan Båndkopi. 461  EuGH GRUR 2011, 50 Rn. 56 – Padawan. 458 S. dazu

F. Verhältnis von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht

163

lich eingeräumte Nutzungsrechte (vor allem Open Source bzw. Creative Commons462) eine Beteiligung des Urhebers an der Ausschüttung durch die Verwertungsgesellschaften verhindern. bb) Berücksichtigung bei Ermittlung der angemessenen Vergütungshöhe Im Rahmen der empirischen Untersuchungen zur Ermittlung der angemessenen Höhe der Abgaben nach §§ 54 ff. UrhG ist das Ausmaß erteilter rechtsgeschäftlicher Erlaubnisse für Werke, die durch die Geräte und Speichermedien typischerweise vervielfältigt werden, hingegen zu berücksichtigen.463 Durch massenhafte unentgeltliche Nutzungsgestattungen bestimmter Schutzrechtsinhaber wird somit die Summe, die die Verwertungsgesellschaften an alle Urheber ausschütten können, verringert. Wären diese unentgeltlich lizenzierten Werke jedoch gar nicht erst geschaffen worden, wäre die Summe ebenfalls entsprechend geringer. Der einzelne Urheber entscheidet, ob er ein Werk kreiert und zu welchen Bedingungen er es der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen möchte. Dies rechtfertigt den Vorrang rechtsgeschäftlicher Nutzungsgestattungen. Dieser Vorrang kann dabei freilich nicht legitimieren, dass durch eine extensive Annahme von konkludent erteilten schlichten Einwilligungen in gewisse Nutzungshandlungen die Regelungen zu vergütungspflichten Schrankenregelungen ausgehöhlt werden. Die Frage des Vorliegens einer Einwilligung ist zu trennen vom Vorrang der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte. b) Unmittelbare Vergütung für schrankenprivilegierte Nutzungshandlungen Bei allen anderen sog. gesetzlichen Lizenzen knüpft der Vergütungsanspruch unmittelbar an die Vornahme einer einzelnen Nutzungshandlung an. Werden in diesen einzelnen Rechtsverhältnissen rechtsgeschäftliche Nutzungsgestattungen erteilt, käme den dort vereinbarten Konditionen Vorrang vor gesetzlichen Vorschriften zu, sofern diese dispositiven Charakter aufweisen würden. Ein Urheber kann jedoch gem. § 63a S. 1 UrhG auf gesetzliche Vergütungsansprüche aus den §§ 44a ff. UrhG nicht im Voraus verzichten. Die vom Gesetzgeber getroffene Wertentscheidung steht einem Vorrang von vereinbarten Vergütungen daher entgegen.

IV. Ergebnis Gestattet der Urheber dem Nutzer vertraglich eine Nutzungshandlung, die bereits durch eine gesetzliche Privilegierung ermöglicht wird, existieren parallel laufende Nutzungsbefugnisse. Vereinbaren die Parteien ein zu einem gesetz462 S. dazu 463 

Teil 3 A. I. 2. bzw. Teil 3 A. IV. 2. c). I. E. ebenso Mackert K&R 2013, 646 (648).

164

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

lichen Nutzungsrecht gleichlaufendes vertragliches Nutzungsrecht, wird gem. § 63a S. 1 UrhG der gesetzliche Vergütungsanspruch aufrechterhalten. Im Rahmen der empirischen Untersuchungen zur Ermittlung der angemessenen Höhe der Abgaben nach §§ 54 ff. UrhG ist jedoch das Ausmaß erteilter rechtsgeschäftlicher Erlaubnisse für Werke, die durch die Geräte und Speichermedien typischerweise vervielfältigt werden, zu berücksichtigen. Von parallel laufenden rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Nutzungsrechten zu unterscheiden sind die §§ 44, 44a, 55a, 60, 69d, 69e UrhG, die sowohl als Regelung zu einer vertraglichen Nutzungsgestattung in Erscheinung treten als auch Befugnisse an Personen verleihen können, die keine urheberrechtlichen Verträge abgeschlossen haben. Liegt eine vertragliche Vereinbarung zur Berechtigung eines Werknutzers vor, wird diese durch die jeweilige Norm ausgestaltet, im Ergebnis also per Gesetz erweitert. Im Übrigen führt die Erfüllung des Tatbestandes zur Einräumung eines gesetzlichen Nutzungsrechts. Demgegenüber ist bei Normen wie beispielsweise § 11 Abs. 2 UrhWahrnG, die keinen hybriden Charakter aufweisen, im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob ein Rechtsgeschäft ausgestaltet oder außerhalb von Vertragsbeziehungen eine gesetzliche Nutzungsbefugnis verliehen wird.

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken Zu untersuchen ist, welche dogmatischen Folgerungen sich aus dem Verständnis der Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte ergeben. Da diese eigene Rechtspositionen darstellen, sind vor allem Auswirkungen auf die Charakterisierung von Schranken als subjektive Rechte der Nutzer sowie die Frage der Abdingbarkeit von Schranken zu untersuchen.

I. Gesetzliche Nutzungsrechte als dingliche Rechte Unter einem dinglichen Recht ist ein absolutes Recht an Gegenständen zu verstehen.464 Die Absolutheit des Rechts ergibt sich nicht daraus, dass eine Klagemöglichkeit gegen unberechtigte Nutzer eröffnet wird, sondern aus der Verteidigungsmöglichkeit der eingeräumten Rechtsposition gegen Dritte, etwa im Falle einer unzutreffenden Leugnung des Nutzungsrechts, der Hinderung in der Nutzung oder einer ungerechtfertigten Schutzrechtsverwarnung oder Klageerhebung. Dann sind auch bei gesetzlichen Nutzungsrechten Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche analog §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB unter 464 S. Teil

1 B. II. 1.

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

165

bestimmten Voraussetzungen zu gewähren. Die dem Nutzer vom Gesetz verliehene Rechtsposition bezieht sich unmittelbar auf den Gegenstand, nämlich das Urheberrecht, und wird nicht von einer Person vermittelt, so dass es sich um ein absolutes Recht an einem Gegenstand handelt. Gesetzliche Nutzungsrechte genießen Sukzessionsschutz, weil der Übergang des Schutzrechts keine Auswirkungen auf die Privilegierung hat, und sind insolvenzfest, da sie von einer Insolvenz des Urhebers unberührt bleiben. Gesetzliche Nutzungsrechte sind also dingliche Rechte. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass dingliche Rechte nicht zwingend auf Grund eines Rechtsgeschäfts entstehen, denn schon das bekannteste dingliche Recht, das Eigentum, kann auf gesetzlicher Anordnung beruhen, z. B. in §§ 900 Abs. 1, 937 Abs. 1, 946–948, 950 Abs. 1, 953–955, 958 Abs. 1, 973 Abs. 1 S. 1 BGB. Ebenso kann ein Pfandrecht kraft Gesetzes entstehen (§ 1257 BGB).

II. Subjektives Recht durch ein gesetzliches Nutzungsrecht und Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs bei Schranken Die Schrankenregelungen schützen vor Verbotsansprüchen des Urhebers. Umstritten ist vor allem zu § 53 Abs. 1 UrhG, ob darüber hinaus auch ein Anspruch des Nutzers gegen den Urheber aus einem subjektiven Recht und dementsprechend im Falle der sog. gesetzlichen Lizenz ein zweiseitig ausgestaltetes gesetzliches Schuldverhältnis besteht.465 Dabei geht es nicht um einen Anspruch auf Herausgabe bzw. Verschaffung des Werkes.466 Zur früheren Rechtslage wurde vielmehr die Rechtmäßigkeit technischer Schutzmaßnahmen diskutiert, die die Wahrnehmung von Schrankenregelungen unterbinden sollen.467 Da im Jahr 2003 eine gesetzliche Regelung zu technischen Schutzmaßnahmen in den §§ 95a–95d UrhG eingeführt wurde, hat sich die Diskussion um deren Rechtmäßigkeit mittlerweile erübrigt. Später wurde dann die Frage erörtert, ob ein durch Schrankenregelungen verliehenes subjektives Recht mit dem Anspruch aus § 95b Abs. 2 UrhG begründet werden kann, der einen Anspruch des Nutzers gegen den Rechtsinhaber begründet, die zur Wahrnehmung der in § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG aufgeführten Nutzungshandlungen benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen.

465 

Zur Diskussion über das sog. Recht auf Privatkopie s. auch D. III. 5. BT-Drs. 16/1828, S. 21: „Insoweit ist zwischen einem Recht auf Privatkopie und einem Recht auf den Werkzugang zu unterscheiden“. 467  Zu Nachweisen s. D. III. 5. 466 

166

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

1. Begriff des subjektiven Rechts Vor einer Beantwortung der Frage, ob Schrankenregelungen ein subjektives Recht verleihen, muss zunächst geklärt werden, was ein subjektives Recht überhaupt ausmacht. Während das objektive Recht die Gesamtheit aller Rechtsnormen bezeichnet, bestehen subjektive Rechte in individuellen Rechtspositionen.468 Wie ausführlich dargelegt, verleihen Schrankenregelungen als gesetzliche Nutzungsrechte jeweils eigene Rechtspositionen, die in der Person des Nutzers entstehen. Daraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass diese Rechtsposition als subjektives Recht im Sinne der zivilrechtlichen Dogmatik zu verstehen ist. In der rechtstheoretischen Diskussion des 19. Jahrhunderts wurde einer Ansicht, die zur Bestimmung des subjektiven Rechts auf die freie Willensmacht abstellte, eine auf die geschützten Interessen der Person abstellende Auffassung entgegengehalten.469 Durch eine Kombination von willens- und interessenbezogenem Ansatz versteht man heutzutage unter einem subjektiven Recht die dem Einzelnen verliehene Willens- bzw. Rechtsmacht zur Befriedigung bestimmter Interessen.470 Entscheidend ist stets, dass es einer bestimmten Person zugewiesen ist,471 denn ansonsten handelt es sich nicht mehr um ein subjektives, sondern um objektives Recht. Der Begriff des subjektiven Rechts ist nur so heranzuziehen, dass je nach Art der einzelnen Formen eine jeweils eigene Struktur besteht.472 Nicht alle subjektiven Rechte weisen daher eine in jeder Hinsicht identische Eigenart auf. Fallgruppen werden nach verschiedenen Kriterien gebildet. Letztlich ist vor allem zu unterscheiden zwischen absoluten Rechten (Herrschafts- und Persönlichkeitsrechten), relativen Rechten (Ansprüchen) und Gestaltungsrechten.473

468  Boecken, AT, Rn. 147; Leipold, AT, § 7 Rn. 32 f.; Rüthers/Stadler, AT, § 4 Rn. 1; Wolf/ Neuner, AT, § 20 Rn. 1. 469 S. dazu Füller, S. 28–31; Hauck, S. 146–151; Raiser JZ 1961, 465 (465); Wüstenbecker JA 1984, 227 (227). 470  Brox/Walker, AT, Rn. 617; Köhler, AT, § 17 Rn. 5; Leipold, AT, § 7 Rn. 34; Rüthers/ Stadler, AT, § 4 Rn. 1; Staudinger/Seiler, BGB, Einl. zum S­ achenR Rn. 18; Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 6; Wüstenbecker JA 1984, 227 (227). 471  Brox/Walker, AT, Rn. 618; Hohagen, FS S ­ chricker (2005), S. 353 (355); Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 12. 472  Larenz, FG Sontis, S. 129 (130, 147 f.); Stieper, S. 158. 473  Füller, S. 25; Leipold, AT, § 7 Rn. 38; Staudinger/Seiler, BGB, Einl. zum S ­ achenR Rn. 18. Daneben werden teilweise auch noch Aneignungs-, Anfalls- und Mitwirkungsrechte genannt (Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 44–49).

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

167

2. Kein Recht auf Nutzung Gesetzliche Nutzungsrechte verleihen kein subjektives Recht in der Form, dass ihre Inhaber gegen unbefugte Nutzer vorgehen können. Ferner kann aus einem gesetzlichen Nutzungsrecht ebenso wenig wie aus der einfachen Lizenz i. S. d. § 31 Abs. 2 UrhG unmittelbar eine Handlung verlangt werden. Daher verleihen Schrankenregelungen kein Recht auf Nutzung eines urheberrechtlichen Werkes.474 Schon die Begrifflichkeit „Recht auf Nutzung“ ist widersprüchlich, weil die Nutzungshandlung vom Rechtsträger und nicht vom vermeintlichen Anspruchsadressaten vorgenommen wird, Ansprüche jedoch stets gegen eine Person oder auf einen Gegenstand bezogen gewährt werden.475 Auch aus den Grundrechten auf Seiten des Nutzers, wie vor allem Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, ergibt sich kein Anspruch auf Nutzung,476 weil die Schrankenregelungen den Ausgleich verschiedener verfassungsrechtlicher Güter ausdrücken. 3. Andere Ebene des § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG Ferner kann in der Diskussion um ein durch Schranken erzeugtes subjektives Recht nicht § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG als Argument dienen, weil sich aus dieser Norm lediglich ein Anspruch eigener Art ergibt, so dass daraus nicht auf ein subjektives Recht – etwa ein Recht auf Privatkopie – geschlossen werden kann.477 Nach § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG kann der Nutzer erzwingen, dass ihm die zur Verwirklichung der in § 95b Abs. 1 Nr. 1–7 UrhG genannten Nutzungshandlungen benötigten Mittel zur Verfügung gestellt werden, wenn technische Schutzmaßnahmen i. S. d. § 95a Abs. 2 UrhG diesen Handlungen zunächst entgegenstehen. Es handelt sich bei einer Privilegierung aus den §§ 44a ff. UrhG und der Regelung des § 95b UrhG um zwei unterschiedliche rechtliche Ebenen.478 § 95b Abs. 2 UrhG verleiht freilich einen Anspruch und damit ein subjektives Recht. Dieser Anspruch ist aber nicht auf die Vornahme der Nutzungshandlung, sondern auf Überlassen bestimmter technischer Mittel gerichtet.479 Es wird kein Recht auf eine Nutzung verliehen, weil die eigentliche Nutzungshandlung vom Rechtsträger und nicht vom Anspruchsadressaten vorgenommen 474  A. A. Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (148 f.); ders. GRUR Int. 2004, 815 (818); Rehse, S. 48; zu § 53 Abs. 1 UrhG Hoeren, S. 16–19; Pichlmaier CR 2003, 910 (913). 475  Stieper, S. 161. 476  So aber Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (148 f.); ders. GRUR Int. 2004, 815 (818); Hoeren, S. 18. 477  A. A. Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (149); ders. GRUR Int. 2004, 815 (818); Hoeren, S. 18; Pichlmaier CR 2003, 910 (913). Auch LG Frankfurt a. M. MMR 2006, 766 (767 f.), diskutiert einen Anspruch auf das Fertigen von Privatkopien anhand des § 95b UrhG. 478  Arlt MMR 2006, 768 (769). 479  Arlt MMR 2006, 768 (769).

168

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

wird.480 Dies verdeutlicht, dass die Ebene der technischen Schutzmaßnahmen und der durch diese ausgelösten Ansprüche nicht mit der Ebene der Schrankendogmatik vermengt werden darf. Angesichts der außerhalb von § 95b UrhG weit gehenden dogmatischen Vergleichbarkeit der Schranken aus den §§ 44a ff. UrhG ist keine Differenzierung in der Rechtsnatur lediglich auf Grund von § 95b Abs. 2 UrhG vorzunehmen.481 Über den Charakter als subjektives Recht entscheidet mithin nicht der Katalog des § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG. 4. Rechtsposition mit Wirkung gegen Dritte Dennoch verleihen gesetzliche Nutzungsrechte eine gewisse Form von subjektiven Rechten, denn sie erzeugen Rechtspositionen, die gegen Dritte verteidigt werden können. Entsprechend der dinglichen einfachen Lizenz stehen dem Nutzer Abwehrmöglichkeiten zur Verfügung, sich gegen Beeinträchtigungen seiner durch eine Schrankenregelung verliehenen Rechtsposition zu wehren.482 Diese können sich ergeben aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog. Dass auch andere Personen in den Genuss einer Privilegierung kommen können, steht einer Zuweisung an eine bestimmte Person nicht entgegen.483 Gesetzliche Nutzungsrechte verleihen somit ein subjektives Recht. Daher ist die mitunter anzutreffende, durch das fehlende „Recht zur Nutzung“ begründete Bezeichnung als objektiv-rechtliche Regelung484 ungenau.485 Teil des objektiven Rechts sind die Schranken schließlich ohnehin. 5. Vergütungsansprüche aus Schranken als Schuldverhältnis Einige Schrankenregelungen sind vergütungspflichtig ausgestaltet. Sie privilegieren also einerseits den Nutzer eines urheberrechtlichen Werkes, verpflichten diesen aber andererseits zur Zahlung einer Gebühr an den Urheber oder an eine Verwertungsgesellschaft, die die Urheberrechte wahrnimmt. Etabliert hat sich für derartige Schrankenregelungen die Bezeichnung „gesetzliche Lizenz“.486

480 

Zur Widersprüchlichkeit des „Rechts auf Benutzung“ s. bereits G. II. 2. Anders etwa Kleinemenke, S. 71 f.; Stickelbrock GRUR 2004, 736 (740); Stieper, S. 167, 489; K. Wagner, S. 16, die das subjektive Recht auf den Anwendungsbereich des § 95b Abs. 2 UrhG beschränken; dahin gehend auch Gräbig, S. 184. 482 S. G. I. Zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten s. Teil 1 B. II. 3. a) aa) (1). 483  Stieper, S. 163. 484 So Hohagen, FS ­S chricker (2005), S. 353 (360); Obergfell, Jb.J.ZivRWiss. 2005, S. 101 (110). 485  So auch Stieper, S. 157. 486 S. dazu D. II. 4. 481 

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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a) Gesetzliches Schuldverhältnis Diese Vergütungsansprüche sind nicht Teil des Urheberrechts, sondern stellen gesetzliche Schuldverhältnisse dar. Es handelt sich also um eine schon im Bürgerlichen Recht bekannte Rechtsbeziehung, auf die dementsprechend die Vorschriften des Schuldrechts (§§ 241 ff. BGB) Anwendung finden.487 Die Ansprüche entstehen grundsätzlich mit Vornahme der Nutzungshandlung. Sobald ein gesetzliches Nutzungsrecht existiert, knüpft daran ein gesetzlicher Vergütungsanspruch an. Im Falle der Vergütungsansprüche aus den §§ 54 ff. UrhG ergibt sich jedoch die Besonderheit, dass hier der Anspruch nicht mit dem Nutzungsrecht entsteht, denn die Gebühr wird nicht von dem privilegierten Nutzer, sondern Hersteller (§ 54 UrhG), Importeur (§ 54b UrhG) und Betreiber (§ 54c UrhG) von Vervielfältigungsgeräten bzw. Speichermedien erhoben. Diese legen die Kosten dann auf den Nutzer um. Der Endnutzer zahlt also mittelbar die sog. gesetzliche Lizenz. Dogmatisch betrachtet ist die Schrankenregelung des § 53 UrhG aber nicht unmittelbar vergütungspflichtig. Eine andere Auffassung, die den Vergütungsanspruch aus einer sog. gesetzlichen Lizenz als ein „abgeschwächtes“ Verwertungsrecht betrachtet,488 verkennt hingegen wesentliche Unterschiede zwischen einem Verwertungsrecht und einem Vergütungsanspruch. Auf Grund von Verwertungsrechten kann der Urheber jedem schon die Nutzung untersagen, wohingegen Vergütungsansprüche lediglich auf Geld gerichtet sind und Pflichtverletzungen unstrittig nicht über § 97 UrhG sanktioniert werden.489 Während ein Verwertungsrecht mit dem Urheberrecht entsteht, knüpft der Vergütungsanspruch an die Nutzungshandlung an.490 Diese Vergütungsansprüche sind auch im Übrigen nicht Teil des Urheberrechts,491 was schon daran deutlich wird, dass sie im Gegensatz zu diesem (vgl. § 29 Abs. 1 UrhG) nach Maßgabe des § 63a S. 2 UrhG mittels Abtretung (§§ 398 ff. BGB) an Verwertungsgesellschaften und Verleger übertragen werden können.492 Die zur Umgehung dieses Arguments vorgenommene Aufspaltung des Vergütungsanspruchs in eine unübertragbare Stammbefugnis, die „Ver487  von Diemar GRUR 2002, 587 (590); dies., S. 72 (jeweils zu §§ 54 ff. UrhG); HK-UrhR/ Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 40; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 23; ders., S. 12 f.; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 16. 488 So W. Nordemann GRUR 1979, 280 (281); Schack ZUM 1989, 267 (271); Stickelbrock GRUR 2004, 736 (740); Ulmer, UrhR, § 62 II 1. 489  von Diemar GRUR 2002, 587 (587); dies., S. 63 f., 74; Rossbach, S. 79 f.; K. Wagner, S. 14. 490  von Diemar GRUR 2002, 587 (588); dies., S. 64; Koch, S. 26; K. Wagner, S. 14. 491  So aber Rehbinder UFITA 71 (1974), S. 53 (59 f.); ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/ Loewenheim, UrhG, § 29 Rn. 18; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 29 Rn. 22. Für einen erweiterten Begriff des Urheberrechts von Diemar GRUR 2002, 587 (589 f.); dies., S. 70–72. 492 ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 25.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

gütungsbefugnis“, und abtretbare Geldansprüche493 hat möglicherweise einen ergebnisorientierten Hintergrund und ist dogmatisch nicht nachvollziehbar. Relative Rechte können nicht Teil eines absoluten Rechts sein. Bereicherungsrechtliche Ansprüche aus § 812 Abs. 1 BGB wegen unzulässiger Nutzung des Eigentums sind auch nicht Teil des absoluten Rechts der §§ 903 ff. BGB.494 Auch werden die Verwertungsrechte nicht durch Vergütungsansprüche ersetzt,495 weil das Entstehen eines gesetzlichen Nutzungsrechts den Bestand des Urheberrechts unberührt lässt. Schließlich ersetzen auch Vergütungsansprüche aus rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten nicht das absolute Recht des Urhebers. Diese Argumente zur Rechtsnatur des Vergütungsanspruchs bei sog. gesetzlichen Lizenzen sind unabhängig von dem Verständnis der Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte. Der Vorteil der Konstruktion der gesetzlichen Nutzungsrechte liegt jedoch darin, dass diese zeitgleich mit dem Vergütungsanspruch, nämlich im Zeitpunkt der Erfüllung des Tatbestandes, entstehen und nicht schon wie immanente Ausgestaltungen von vornherein existieren. Dies verdeutlicht den Zusammenhang von Nutzungshandlung und Vergütung. b) Vergleich zum Folgerecht (§ 26 Abs. 1 UrhG) und zur Bibliothekstantieme (§ 27 Abs. 2 UrhG) Aus der unterschiedlichen Charakterisierung von § 17 Abs. 2 UrhG und den §§ 44a ff. UrhG folgt insofern ein Unterschied zwischen den §§ 26 Abs. 1, 27 Abs. 2 UrhG und dem Vergütungsanspruch aus sog. gesetzlichen Lizenzen.496 Das Folgerecht (§ 26 Abs. 1 UrhG), dessen heutige Fassung auf der Richtlinie über das Folgerecht des Urhebers des Originals eines Kunstwerks (Folgerechtsrichtlinie, RL 2001/84/EG)497 beruht, und die Bibliothekstantieme (§ 27 Abs. 2 UrhG), die von Art. 6 der Vermiet- und Verleihrecht-RL vorgeschrieben wird, gewähren einen wirtschaftlichen Ausgleich für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§ 17 Abs. 2 UrhG).498 Da sie jedoch ebenfalls gesetzliche Schuldverhältnisse begründen, liegt eine Gemeinsamkeit der §§ 26 Abs. 1, 27 Abs. 2 UrhG 493 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 29 Rn. 5; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 29 Rn. 18; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 29 Rn. 23. 494  Sogar Ansprüche aus § 985 BGB oder § 1004 BGB sind zwar unselbständige Ansprüche, d. h. sie sind nicht eigenständig übertragbar, sondern insofern an das absolute Recht gebunden (Wolf/Neuner, AT, § 20 Rn. 23 f.), aber sie sind eben dennoch relative Rechte und nicht Teil des absoluten Rechts. 495  So aber Guntrum, S. 104 f.; Herter, S. 82; Rossbach, S. 78; ähnlich Melichar, S. 13 f. A. A. zu Recht Hohagen, S. 520. 496  A. A. Stieper, S. 143–145, der konsequent eine gleiche dogmatische Konstruktion annimmt. 497  Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.09.2001, ABl. EG Nr. L 272/32, 13.10.2001. 498  Schack, UrhR, Rn. 498, 509; Stieper, S. 143; bzgl. § 26 Abs. 1 UrhG auch BT-Drs. IV/270, S. 52.

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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und des Vergütungsanspruchs aus sog. gesetzlichen Lizenzen in dem Charakter als gesetzlichem Schuldverhältnis außerhalb der absoluten Rechtspositionen von Urheber und Nutzer. Unzutreffend ist somit die Annahme, die §§ 26 Abs. 1, 27 Abs. 2 UrhG würden das Urheberrecht im Gegensatz zu sog. gesetzlichen Lizenzen erweitern.499 c) Einseitigkeit des gesetzlichen Schuldverhältnisses Nach Melichar soll im Falle der sog. gesetzlichen Lizenz die Einräumung einer Lizenz dem Vergütungsanspruch als Äquivalent gegenüberstehen, so dass sich ein zweiseitiges gesetzliches Schuldverhältnis ergeben würde.500 Das Verständnis von einer Schrankenregelung als Nutzungsrecht und subjektives Recht stützt dies jedoch nicht, obwohl Vergütungsanspruch und Nutzungsrecht gleichzeitig entstehen. Denn das Nutzungsrecht wird hier gerade vom Gesetz und nicht vom Urheber verliehen. Das bei vergütungspflichtigen Schranken entstehende gesetzliche Schuldverhältnis ist daher einseitiger Natur.501 Die Entstehung eines gesetzlichen Nutzungsrechts in der Person des Nutzers erzeugt keine ausschließlich den Urheber treffenden Verpflichtungen. In Betracht kämen allenfalls Verpflichtungen des Urhebers im Rahmen eines Schuldverhältnisses im weiteren Sinne. Da kein Recht auf Nutzung besteht, scheidet ein Schuldverhältnis im engeren Sinne502 schließlich aus. Nebenpflichten, etwa in Form von Auskunftspflichten, treffen nur den Nutzer.503

III. Schranke als Rechtfertigungsgrund Neben einer Einwilligung können auch andere „gesetzlich zugelassene Fälle“ eine Strafbarkeit nach § 106 Abs. 1 UrhG wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke ausschließen. Diese Formulierung bezieht sich in erster Linie auf die Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG.504 Da die Einwilligung i. S. d. § 106 Abs. 1 UrhG, die regelmäßig in Form eines Nutzungs499 

So aber Rehbinder UFITA 71 (1974), 53 (59 f.); Rossbach, S. 78; Seith, S. 11 (Fn. 37). Melichar, S. 19; dafür auch Hoeren, S. 17 f. 501  So i. E. auch von Diemar GRUR 2002, 587 (590 f.); dies., S. 73 (jeweils zu §§ 54 ff. UrhG); Hohagen, FS ­Schricker (2005), S. 353 (360); ders., S. 499 (jeweils zu §§ 54, 54a UrhG); Koch, S. 27; Obergfell, Jb.J.ZivRWiss. 2005, S. 101 (110); Stickelbrock GRUR 2004, 736 (741) (zu §§ 54 ff. UrhG); Stieper, S. 142; Stöhr, S. 68 f.; Trayer, S. 146 f. 502  Während ein Schuldverhältnis im engeren Sinne die eigentliche Forderungsbeziehung bezeichnet, umfasst das Schuldverhältnis im weiteren Sinne die Gesamtheit der einzelnen Pflichten, also ein komplexes Rechtsverhältnis (BGH NJW 1954, 231 (232); MüKo-BGB/ Ernst, BGB, Einl. SchuldR Rn. 10; Jauernig/Mansel, BGB, § 241 Rn. 1). 503  Zu den Nebenpflichten s. S ­ chricker/Loewenheim/Melichar, Vor §§ 44a ff. Rn. 31–34. Eine Kodifizierung erfolgte etwa in den §§ 54e ff. UrhG. 504  Zusätzlich auf § 69d UrhG (Reinbacher, S. 78) und auf die Nutzung nach Erschöpfung 500 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

rechts i. S. d. § 31 UrhG erfolgt, ein Rechtfertigungsgrund ist,505 gilt dies ebenso für die Schranken, weil diese eine Rechtsposition außerhalb des Urheberrechts erzeugen. Die §§ 44a ff. UrhG stellen im Deliktsaufbau des § 97 UrhG sowie im strafrechtlichen System der §§ 106 ff. UrhG also einen Rechtfertigungsgrund dar.506 Die überwiegende Auffassung geht hingegen von einem Tatbestandsmerkmal aus.507 Werden Schrankenregelungen als immanente Begrenzungen des Schutzrechts betrachtet, muss man konsequent bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Privilegierung einen Eingriff in den Schutzumfang und somit die Erfüllung des Tatbestandes verneinen. Die §§ 44a ff. UrhG stellen jedoch keine immanenten Ausgestaltungen, sondern vom Gesetz verliehene Nutzungsrechte dar. Nach diesem dogmatischen Verständnis der Schranken kann nur die Einordnung auf der Rechtfertigungsebene erfolgen. Denn auch hier berührt die urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung zunächst die Verwertungsrechte der §§ 15 ff. UrhG, auch wenn sie in einem späteren Schritt durch eine Schrankenregelung gestattet ist. Diese Handlung erfüllt somit den Tatbestand. Das gesetzliche Nutzungsrecht stellt eine andere Rechtsposition in einer anderen Person dar und kann folglich nicht mehr Teil des Tatbestandes sein. Rechtfertigungsgründe enthalten kein allgemeines Verbot, sondern betreffen eine konkrete Sozialschädlichkeit in einem einmaligen Geschehen.508 Genau das trifft für Schrankenregelungen zu, weil sie stets nur im Einzelfall und nicht von vornherein, sondern erst bei Erfüllung gewisser Voraussetzungen eingreifen. Außerdem wird so ein Gleichauf mit den Schranken der §§ 227, 228, 904 BGB erreicht, die unstrittig Rechtsfertigungsgründe darstellen509.

(§ 17 Abs. 2 UrhG) (Wandtke/Ohst/Heinrich, MedienR, Band 4, Kap. 6 Rn. 318); zur Diskussion um weitere Einzelfragen s. Wandtke/Bullinger/Hildebrandt, UrhG, § 106 Rn. 22. 505 S. Teil 1 C. IV. 506  Vgl. Wandtke/Bullinger/von Welser/Bullinger, Fall 14, S. 83; Kircher, S. 233; Klein JA 2014, 487 (491); Lampe UFITA 83 (1978), 15 (30–33); Büscher/Dittmer/Schiwy/Niebel, UrhG, § 97 Rn. 23; Schack, FS S­ chricker (2005), S. 511 (516). S. auch BGH GRUR 2015, 1101 Rn. 18 – Elektronische Leseplätze II: „Dieser Eingriff in das Urheberrecht ist allerdings nicht widerrechtlich“. 507  Vgl. Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 106 Rn. 6; Wandtke/C. Dietz, UrhR, Kap. 11 Rn. 10; Loewenheim/Flechsig, Hdb. d. UrhR, § 90 Rn. 24; von Gamm, UrhG, § 106 Rn. 2; Wandtke/Ohst/Heinrich, MedienR, Band 4, Kap. 6 Rn. 318; ders., S. 249; Wandtke/Bullinger/Hildebrand, UrhG, § 106 Rn. 21; Letzgus, FS Rebmann, S. 277 (283); Rochlitz, S. 132 f.; Fromm/Nordemann/Ruttke/Scharringhausen, UrhG, § 106 Rn. 21; Stieper, S. 150–152; ­Schricker/Loewenheim/Haß, UrhG, § 106 Rn. 23; ders., FS Klaka, S. 127 ff.; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 594; Schindler, S. 135; Tinnefeld, S. 195; Loewenheim/Vinck, Hdb. d. UrhR, § 81 Rn. 5; Weber, S. 225–230. 508  Jeschek/Weigend, AT, § 25 III 2; Roxin, AT I, § 10 Rn. 21. 509 S. etwa Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 4; ­S chricker/Loewenheim/ Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 16. Zu diesen Normen s. auch E. VIII.

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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Dagegen wird angeführt, dass die Aufnahme der Einwilligung neben der Formulierung „in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen“ in § 106 Abs. 1 UrhG überflüssig sei, weil die Einwilligung schließlich unter diesen Terminus gefasst werden könnte.510 Jedoch macht die parallele Darstellung in der Norm durchaus Sinn, da die rechtsgeschäftliche und die gesetzliche Erlaubnis schließlich die beiden wesentlichen Arten der Nutzungsgestattung urheberrechtlich geschützter Werke sind. Folgt man außerdem dieser Argumentation, wäre auch die Erwähnung der gesetzlich zugelassenen Fälle überflüssig, denn selbstredend kann ein Nutzer nicht strafrechtlich belangt werden, wenn das Gesetz ihn ausdrücklich privilegiert. Sowohl der Nennung der Einwilligung als auch der gesetzlich zugelassenen Fälle kann daher in jedem Fall nur deklaratorische Bedeutung zukommen, so dass aus der Erwähnung in § 106 Abs. 1 StGB keine Rückschlüsse auf die Rechtsnatur möglich sind.511 Die Frage der Rechtsnatur der Schrankenregelungen und somit der Einordnung als Tatbestandsmerkmal oder Rechtfertigungsgrund hat Auswirkungen im Rahmen der Strafbarkeit nach § 106 UrhG vor allem für Vorsatzfragen und auf die Einordnung von Irrtümern. Irrt der Nutzer über das Vorliegen der eine Privilegierung nach §§ 44a ff. UrhG begründenden Umstände, liegt nach dem hier vertretenen Verständnis ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Heutzutage wird als Ergebnis sowohl der vorsatzunrechtsverneinenden eingeschränkten Schuldtheorie als auch der vorsatzschuldverneinenden eingeschränkten Schuldtheorie überwiegend § 16 Abs. 1 S. 1 StGB analog anwendet.512 Die Lösung über den Vorsatz im Rahmen des subjektiven Tatbestandes (§ 16 Abs. 1 StGB) und nicht über den Erlaubnistatbestandsirrtum soll hingegen einfacher und somit für das Verständnis der Schranken als immanente Beschränkungen sprechen.513 Da sich aber in der Diskussion um die Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtums mittels der Analogie zu § 16 StGB eine in der Praxis angewendete und in der Literatur ganz überwiegend vertretene Lösung herausgebildet hat, scheint der Vorsprung an Rechtssicherheit nicht mehr ins Gewicht zu fallen. Schließlich wird auch dadurch, dass sich der BGH nunmehr der vorsatzschuldverneinenden Theorie angeschlossen hat,514 klargestellt, dass bei Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums eine teilnahmefähige Haupttat vorliegt, weil nicht die Rechtswidrigkeit der Tat, sondern die Vorsatzschuld entfällt. Insofern ergibt sich ein Unterschied zur direkten Anwendung des § 16 StGB im Rahmen des Tatbestandes und somit ein Unterschied zwischen der Betrachtung der Schrankenregelungen als gesetzliche Nutzungsrechte und der als immanente Begrenzungen. 510 

Weber, S. 225. Zur Nennung der Einwilligung in § 106 UrhG s. bereits Teil 1 C. IV. 2. 512 S. dazu Teil 1 C. IV. 3. 513 So Haß, FS Klaka, S. 127 (137 f.). 514  Vgl. BGH NStZ 2012, 272 (273 f.). 511 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

Irrt der Täter nicht über Umstände, sondern über die Grenzen eines gesetzlichen Nutzungsrechts oder nimmt er dessen Existenz fälschlicherweise an, liegt ein Erlaubnisirrtum vor, der nach § 17 StGB behandelt wird.515 Fehlt das subjektive Rechtfertigungselement, handelt es sich um einen Versuch,516 der gem. § 106 Abs. 2 StGB strafbar ist. Festzuhalten ist, dass in den „gesetzlich zugelassenen Fällen“ je nach der einschlägigen Norm ein Tatbestandselement auf Grund einer immanenten Begrenzung des Urheberrechts oder ein Rechtfertigungsgrund durch das Eingreifen eines gesetzlichen Nutzungsrechts vorliegt.

IV. Konsequenzen für die Auslegung von Schranken 1. Grundsatz der engen Auslegung von Schranken Traditionell wird in der Literatur zur Auslegung von Schrankenregelungen häufig betont, diese müsse grundsätzlich restriktiv erfolgen.517 Dies bedeutet neben der Reduktion der Tatbestandsmerkmale auf ihren Begriffskern zum einen die fehlende Analogiemöglichkeit, zum anderen das Abstellen auf den vom Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Gesetzesverabschiedung berücksichtigten Interessenausgleich.518 Davon unberührt bleibt die verfassungskonforme Auslegung.519 Obwohl die InfoSoc-RL Vorgaben zu Schrankenbestimmungen enthält, wird eine richtlinienkonforme Auslegung von Schranken bislang eher selten vorgenommen.520 Mittlerweile stützt der BGH die restriktive Anwendung 515 S. dazu

Teil 1 C. IV. 3. Teil 1 C. IV. 3. 517 So Bornkamm, FS Piper, S. 641 (649 f.); HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 20; Flechsig GRUR 1993, 532 (536); Förster, S. 184; Kress, S. 159; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 1; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 18; Obergfell Jb.J.ZivRWiss. 2005, S. 101 (106); Schack, FS S­ chricker (2005), S. 511 (514 f.); Wandtke GRUR 2002, 1 (6); vgl. schon RGZ 122, 66 (68) – Tanzschlager-Liederbuch, wonach Schrankenregelung jedenfalls „nicht erweiternd“ auszulegen seien; differenzierend Findeisen, S. 115–117. 518  Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 101 (110 f.). 519  Bornkamm, FS Piper, S. 641 (649 f.). Zur verfassungskonformen Auslegung des Urheberrechts s. auch BVerfG GRUR 2010, 999 Rn. 61 – Drucker und Plotter. Nach Findeisen, S. 128–133, soll diese jedoch nicht als Korrektiv zu einer im Einzelfall als unbillig empfundenen engen Auslegung dienen, sondern lediglich eine Auswahl einer bereits nach Wortlaut, Historie, Systematik bzw. Telos gefundenen Auslegungsvariante erlauben und somit nur zu einem von diesen Auslegungsmethoden erfassten Ergebnis führen können. 520  Findeisen, S. 135. Eine Ausnahme besteht etwa bei der Auslegung von § 49 Abs. 1 UrhG anhand von Art. 5 Abs. 3 lit. c InfoSoc-RL durch BGH GRUR 2002, 963 (967) – Elektronischer Pressespiegel. Schunke, FS Wandtke, S. 341 (346), spricht hingegen von einer „sehr wesentlichen Rolle“. Zur völkerrechtskonformen Auslegung in der Rechtsprechung des BGH s. Findeisen, S. 135–138. 516 S. dazu

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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einer Schranke jedoch auf eine unionsrechtskonforme Auslegung, namentlich auf Erwägungsgrund 44 der InfoSoc-RL.521 Schon zuvor erkannte die jüngere deutsche Rechtsprechung den Grundsatz der engen Auslegung an.522 Sie stellte ihm aber zugleich Ausnahmen an die Seite, etwa wenn die erweiterte Anwendung einer vergütungspflichtigen Schranke den Urheber günstiger stellt, weil er so besser wirtschaftlich an der Nutzung partizipieren kann523. Darüber hinaus erkennt der BGH mittlerweile an, dass sowohl Urheberinteressen als auch die Nutzerinteressen entsprechend ihrem Gewicht für die Auslegung der Schranken beachtet werden müssen.524 So könne ein gesteigertes öffentliches Interesse einer engen Auslegung entgegenstehen.525 Daher wird auch der Grundsatz, eine Auslegung müsse sich an den technischen Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Schaffung der Schranke orientieren, mit Ausnahmen versehen.526 Der BGH hat außerdem bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG zu der Frage, ob diese Schrankenregelung nur die Vervielfältigung veröffentlichter Werke umfasst, eine ausführliche Abwägung der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) durchgeführt.527 Eine analoge Anwendung von Schrankenregelungen wird allerdings nur selten vorgenommen.528 Auch der EuGH geht von einer grundsätzlich restriktiven Auslegung

521 

Vgl. BGH GRUR 2015, 668 Rn. 19 f. – Möbelkatalog. Vgl. BGH GRUR 1983, 25 (27) – Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe I; BGH GRUR 1987, 362 (363) – Filmzitat; BGH GRUR 1991, 903 (905) – Liedersammlung; BGH GRUR 1992, 386 (387) – Altenwohnheim II; BGH GRUR 1994, 45 (47) – Verteileranlagen; BGH GRUR 1994, 800 (802) – Museumskatalog; BGH GRUR 1997, 459 (463) – CB-infobank I; BGH GRUR 2002, 1050 (1050 f.) – Zeitungsbericht als Tagesereignis; BGH GRUR 2001, 51 (52) – Parfumflakon; BGH GRUR 2002, 605 (605 f.) – Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2002, 963 (966) – Elektronischer Pressespiegel; BGH GRUR 2003, 1035 (1037) – Hundertwasser-Haus; BGH GRUR 2005, 670 (671) – WirtschaftsWoche; BGH GRUR 2010, 628 Rn. 27 – Vorschaubilder I; LG Berlin GRUR 2014, 380 (380) – Feine Sahne Fischfilet. 523  BGH GRUR 2002, 963 (966) – Elektronischer Pressespiegel; BGH GRUR 2005, 670 (671) – WirtschaftsWoche. 524  Vgl. BGH GRUR 2002, 605 (605 f.) – Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2002, 963 (966) – Elektronischer Pressespiegel; BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler; BGH GRUR 2003, 1035 (1037) – Hundertwasser-Haus; BGH GRUR 2005, 670 (671) – WirtschaftsWoche; BGH GRUR 2014, 974 Rn. 34 – Porträtkunst. 525  BGH GRUR 2002, 605 (606) – Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2003, 956 (957) – Gies-Adler. 526 S. dazu BGH GRUR 2002, 963 (966) – Elektronischer Pressespiegel. 527  Vgl. BGH GRUR 2014, 974 Rn. 33–37 – Porträtkunst. 528  Vgl. ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 21. Jedoch hat der BGH etwa § 51 Nr. 2 UrhG a. F. auf Filmwerke analog angewendet (BGH GRUR 1987, 362 (363) – Filmzitat). Raue, FS Nordemann (2004), S. 327 (330 f.), sieht hingegen auch in weiteren Entscheidungen des BGH eine – wenngleich vom Gericht nicht so deklarierte – analoge Anwendung. Diskutiert wird die analoge Anwendung von § 44a UrhG auf Computerprogramme und Datenbanken (s. dazu S­ chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 44a Rn. 3). 522 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

aus.529 Allerdings verlangt er vor dem Hintergrund der technologischen Innovation „einen angemessenen Rechts- und Interessenausgleich“.530 2. Interessenabwägung als Gegenentwurf Wenngleich die kasuistische und abschließende Aufzählung von Schranken in den §§ 44a ff. UrhG und Art. 5 InfoSoc-RL der Rechtssicherheit dient, führt diese Regelungstechnik zu einer geringeren Dynamik, da auf eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nur schwer reagiert werden kann.531 Eine neuere Ansicht spricht sich daher gegen einen Grundsatz der engen Auslegung aus und fordert stattdessen eine Abwägung der Interessen bzw. verfassungsrechtlichen Güter.532 Auch das BVerfG betont die Auslegung der Schranken im Lichte der Grundrechte und nimmt dabei eine Abwägung vor.533 3. Gründe für eine enge Auslegung von Schranken Noch weiter als eine Forderung der Interessenabwägung ging Hoeren, der allgemein eine weite Auslegung vornehmen wollte, weil das Urheberrecht Ausnahme vom Grundsatz der freien Nutzung von Ideen sei, die Betrachtungsweise der Ausnahme also umgekehrt werden müsse.534 Diese Auffassung hat sich nicht durchgesetzt. Schließlich verkennt sie die vom UrhG vorgesehene 529  Vgl. EuGH GRUR 2009, 1041 Rn. 56 f. – Infopaq I; EuGH GRUR 2012, 156 Rn. 162 – Premier League; EuGH ZUM 2012, 398 Rn. 27 – Infopaq II; EuGH GRUR 2014, 654 Rn. 23 – PRCA/NLA; EuGH GRUR 2014, 972 Rn. 22 – Vrijheidsfonds/Vandersteen; zu Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL zuletzt EuGH GRUR 2015, 478 Rn. 87 – Copydan Båndkopi. 530  Vgl. EuGH GRUR 2012, 156 Rn. 164 – Premier League; ebenso EuGH GRUR 2014, 654 Rn. 24 – PRCA/NLA; EuGH GRUR 2014, 972 Rn. 27 – Vrijheidsfonds/Vandersteen. 531  Findeisen, S. 35; Hoeren MMR 2000, 3 (4); ders., FS Sandrock, S. 357 (369); Kröger MMR 2002, 18 (20 f.); Sattler, S. 76. 532  So OLG Stuttgart GRUR 2012, 718 (719 f.) – Moodle; von Becker GRUR 2004, 104 (108); Becker ZUM 2012, 643 (648); Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (152); ders. GRUR Int. 2004, 815 (819); Hilty GRUR 2005, 819 (823); Kleinemenke, S. 68–70, 75–78; Koch, S. 47; Kröger MMR 2002, 18 (19 f.); Nielen, S. 275–284; ­Poeppel, S. 43–46; Raue, FS W. Nordemann, S. 327 (329); Rehse, S. 59–61; Sattler, S. 76 f.; Stieper, S. 70 f.; ders. ZGE 4 (2012), 443 (445); Wandtke/König ZUM 2014, 921 (928 f.); ­Schricker/Loewenheim/Wild, UrhG, § 97, Rn. 37 f., 43. Auch LG Köln GRUR-RR 2015, 55 (58 f.) – Afghanistan Papier, hält eine Abwägung von Eigentums- und Pressefreiheit im Rahmen der Auslegung der §§ 50, 51 UrhG für notwendig. 533  Vgl. BVerfG GRUR 2001, 149 (151) – Germania 3. Gegen eine enge Schrankenauslegung im Falle zweier sich gegenüberstehender Grundrechtspositionen auch BVerfG GRUR 2012, 389 Rn. 17 – Kunstausstellung im Online-Archiv. 534  Vgl. Möhring/Nicolini/Hoeren, UrhG (2. Aufl.), § 69d Rn. 2 (im Jahr 2000); ders. GRUR 2010, 665 (666 f.); dem folgend OLG Düsseldorf ZUM 2001, 795 (797); ähnlich Hoeren, FS Sandrock, S. 357 (370) (im Jahr 2000), der zwar gleiche Auslegungsgrundsätze wie für andere Normen anwenden, aber im Zweifel für den Nutzer entscheiden möchte; anders Hoeren, in: Hilty/Geiger, Europäische Harmonisierung, S. 265 (269) (im Jahr 2005).

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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umfassende Ausgestaltung der Verwertungsrechte als Gegenentwurf zu KUG und LUG.535 Mittlerweile wird in dieser Diskussion immer wieder hervorgehoben, es gebe keine allgemeine rechtsmethodische Regel, nach der Ausnahmen stets eng auszulegen seien (singularia non sunt extendenda).536 In der Tat wird in der modernen Methodenlehre davon ausgegangen, dass es keinen Zwang zur restriktiven Auslegung von Ausnahmen gibt.537 Schließlich mag dem Gesetzgeber das einer Ausnahmeregelung zugrunde gelegte Interesse dem in dem Grundsatz zum Ausdruck gekommenen mitunter zumindest gleichwertig, womöglich sogar bedeutender, erschienen sein.538 Anders mag es hingegen liegen, wenn Ausnahmevorschriften eine sachlich nicht gerechtfertigte Verschiedenbehandlung gleichartiger Fälle mit sich bringen.539 Außerdem darf eine „allzu weite“ Auslegung oder Analogiebildung den Willen des Gesetzgebers nicht untergraben, wenn dieser aus Gründen der Praktikabilität oder Angemessenheit ganz bestimmte, wenige Einzelfälle von einer nach seinem Willen ansonsten weit geltenden Regel geschaffen hat.540 Auf diese Weise kann für das Urheberrecht freilich keine restriktive Auslegung von Ausnahmevorschriften begründet werden. Denn weder werden ansonsten gleichartige Fälle zu Unrecht verschieden behandelt noch sind die Schrankenregelungen in derart erheblichem Maße eng bemessen. Vielmehr wird das Erfordernis der engen Auslegung urheberrechtlicher Schranken zu Recht mittlerweile vor allem mit der Beteiligung des Urhebers an der wirtschaftlichen Verwertung begründet (sog. Beteiligungsgrundsatz),541 535 

Zur Regelungstechnik in diesen Gesetzen s. D. V. 1. von Becker GRUR 2004, 104 (108); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 7; Förster, S. 107; Hilty, FS ­Schricker (2005), S. 325 (327); Kleinemenke, S. 76 f.; Metzger, in: Leistner, Europäische Perspektiven des Geistigen Eigentums, S. 101 (111); Nielen, S. 275; ­Poeppel, S. 43 f.; Sattler, S. 73; Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (514); Stieper, S. 66–69. Anders für die urheberrechtlichen Schranken erstmals (so Findeisen, S. 59) LG Berlin JW 1925, 2501, und später RGZ 128, 102 (113) – Schlagerliederbuch; RGZ 130, 196 (206) – Codex aureus; BGH GRUR 1983, 28 (29) – Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe II; BGH GRUR 1991, 903 (905) – Liedersammlung; BGH GRUR 1992, 386 (387) – Altenwohnheim II; BGH GRUR 1997, 459 (463) – CB-infobank I; von Gamm, UrhG, § 45 Rn. 4, 7; Möhring/Nicolini/ Nicolini, UrhG (2. Aufl.), § 45 Rn. 2; Fromm/Nordemann/W. Nordemann (10. Aufl.), Vor §§ 44 ff. Rn. 3. 537  Vgl. etwa BVerfGE 37, 363 (405); Bydlinski, Methodenlehre, S. 440; Enneccerus/Nipperdey, AT, § 48 I 2 (Fn. 6); Häublein WuM 2010, 391 (395); Larenz, Methodenlehre, S. 355 f.; Würdinger JuS 2008, 949 (949 f.). 538  Kleinemenke, S. 77. 539  Bydlinski, Methodenlehre, S. 440. 540  Larenz, Methodenlehre, S. 355 f. 541  So etwa BGH GRUR 2001, 51 (52) – Parfumflakon; BGH GRUR 2002, 605 (605 f.) – Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2002, 963 (966) – Elektronischer Pressespiegel; BGH GRUR 2002, 1050 (1051) – Zeitungsbericht als Tagesereignis; BGH GRUR 2003, 1035 (1037) – Hundertwasser-Haus; BGH GRUR 2005, 670 (671) – WirtschaftsWoche; BGH GRUR 2010, 536 

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass der Urheber durch die (extensive) Anwendung einer vergütungspflichtigen Schrankenregelung unter Umständen bessergestellt wird542. Das Gesetz hebt in § 11 S. 2 UrhG ausdrücklich hervor, dass das Urheberrecht der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Werknutzung dient. Eine Begrünung mit dem Drei-Stufen-Test543 überzeugt hingegen weniger, weil dieser nur sehr unbestimmte und schwer anzuwendende Vorgaben enthält.544 Jedoch folgt der Grundsatz der engen Auslegung daraus, dass im Gesetz bzw. in der InfoSoc-RL die Schrankenregelungen einzeln aufgezählt werden.545 Das UrhG regelt die Schranken abschließend,546 weshalb eine Erweiterung auch nicht über das Instrument der Auslegung erfolgen darf. Vor allem von den Gegnern der restriktiven Auslegung wird nicht immer beachtet, dass ein Grundsatz nicht gleichzusetzen ist mit einem Dogma. Der Grundsatz kennt Ausnahmen,547 das Dogma nicht, denn es erhebt Anspruch auf Allgemeingültigkeit548. Bekennt man sich also zu einem Grundsatz der restriktiven Auslegung, heißt dies nicht, dass in Ausnahmefällen nicht eine andere Herangehensweise gewählt werden kann. Dass es auf Grund der hinter den Privilegierungsnormen stehenden verfassungsrechtlichen Gütern kein Dogma der engen Auslegung geben kann, ist gleichwohl richtig. Die dargestellten Erwägungen sprechen für einen Grundsatz der restriktiven Auslegung, sofern dieser Grundsatz nicht zum Dogma erhoben wird. Die gegen den Ausnahmecharakter von Schranken vorgetragene These, die Privilegierungsnormen würden dem Nutzer schlichtweg die Freiheit zurückgeben, die er ohnehin besaß, so dass das Urheberrecht vielmehr Ausnahme von dieser Freiheit sei,549 vernachlässigt, dass eine Nutzungsmöglichkeit und somit Nutzungsfreiheit nicht vor der Schaffung des Werkes besteht und daher auch nicht zurück628 Rn. 27 – Vorschaubilder I; LG Berlin GRUR 2014, 380 (380) – Feine Sahne Fischfilet; HKUrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 21; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 1; Obergfell, Jb.J.ZivRWiss. 2005, S. 101 (106); Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (514). In der Tat legt der Gesetzgeber auf die Berücksichtigung des Beteiligungsgrundsatzes viel Wert, vgl. etwa BT-Drs. IV/270, S. 63. 542 S. G. IV. 1. Krit. hierzu HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 21, und Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (514), die betonen, daneben werde das Gesetz von dem Gedanken geleitet, dass es dem Urheber über das Institut des Ausschließlichkeitsrechts zudem obliegt, die Nutzer auszuwählen. 543  EuGH GRUR 2009, 1041 Rn. 58 – Infopaq I; HK-UrhR/Dreyer, Vor §§ 44a ff. Rn. 20; Förster, S. 108; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 18. A. A. Stieper, S. 73 f. 544  Zum Drei-Stufen-Test s. C. 545 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 20. 546  Bornkamm, FS Piper, S. 641 (648); Findeisen, S. 132 f. 547  Köbler, Rechtswörterbuch, Eintrag: Grundsatz. 548 Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 310; s. auch Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Eintrag: Dogma. 549  Insb. von Hoeren vertreten, zu Nachweisen s. Fn. 534; ebenso Kröger MMR 2002, 18 (20); dahin gehend auch von Becker GRUR 2004, 104 (108).

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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gegeben werden kann. Nur ein existierendes Werk kann genutzt werden. Sobald das Werk dann existiert, entstehen zugleich Urheberrecht und Nutzungsmöglichkeit. Die umfassende Ausgestaltung des subjektiven Rechts des Urhebers verlangt dann einen Ausnahmecharakter der Schranken. Eine Gleichrangigkeit von Urheberrecht und Privilegierung besteht zwar verfassungsrechtlich, nicht jedoch urheberrechtlich.550 Schließlich hat der Gesetzgeber im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Abwägung nicht nur die Normen der §§ 44a ff. UrhG, sondern auch die umfassende Wirkung der Verwertungsrechte und den Beteiligungsgrundsatz geschaffen. 4. Auswirkungen der Rechtsnatur der Schranken Es ist zu untersuchen, ob durch die Charakterisierung der Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte eine höhere Rechtfertigungslast für Privilegierungsnormen besteht, weil die Privilegierung erst in einem gesonderten Schritt erfolgt, was zu einer engeren Auslegung der Schranken führen könnte. So finden sich in der Literatur Stimmen, die den Grundsatz der engen Auslegung von Ausnahmeregelungen – soweit man diesen anerkennt – nur für anwendbar halten auf Normen, die eine eng umgrenzte Durchbrechung einer im Übrigen weiten Geltungsanspruch besitzenden Regel und nicht erst zusammengenommen die Gesetzeskombination darstellen.551 Nach dem herrschenden Verständnis der Schrankenregelungen wären diese also keine Ausnahmen in diesem Sinne. Auch Niethammer meint, dass der Grundsatz der engen Auslegung nur für Ausnahmenormen, nicht aber immanente Ausgestaltungen gelten könnte.552 Ebenso hält Dreier die Unterscheidung von „Ausnahmen“ und „Beschränkungen“ i. S. d. Art. 5 InfoSoc-RL für die Schrankenauslegung relevant.553 Auf diese Frage der Auslegung nimmt der Rechtscharakter der Schranken aber keinen Einfluss, weil es vielmehr auf die hinter den Normen stehenden Interessen und verfassungsrechtlichen Güter, den Beteiligungsgrundsatz sowie die Erwägungen der kasuistischen Gestaltung und abschließenden Aufzählung ankommt. Diese für die Auslegung der §§ 44a ff. UrhG zu Recht herangezogenen Aspekte sind unabhängig von der Qualifizierung als immanente Begrenzung oder gesetzliches Nutzungsrecht.

550  A. A. Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (152); ders. GRUR Int. 2004, 815 (819); Kleinemenke, S. 69, 76; Löffler NJW 1980, 201 (204); Rehse, S. 59; Sattler, S. 70; Stieper, S. 68. 551 So Larenz, Methodenlehre, S. 355 f., etwa zu §§ 932, 935 BGB. 552  Niethammer, S. 38, zu § 17 Abs. 2 UrhG. 553  Dreier GRUR Int. 2015, 648 (659). Zu dieser Terminologie der Überschrift zu Art. 5 InfoSoc-RL s. auch D. IV. 2.

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

V. Konsequenzen für die Darlegungs- und Beweislast bei Schranken Von entscheidender Bedeutung im Zivilprozess ist die Darlegungs- und Beweislast. Unter der objektiven Beweislast versteht man Risikozuweisungsregeln für den Fall der misslungenen Beweisaufnahme, wenn also weder das Vorliegen noch das Nichtvorliegen einer Tatsache festgestellt werden kann.554 Die Darlegungslast betrifft schon auf vorheriger Stufe zur Schlüssigkeit der Klage und Erheblichkeit der prozessualen Einwendungen die Frage, ob eine Partei bestimmte Tatsachen vortragen muss, um für sich Nachteile zu vermeiden, und richtet sich nach den Regeln der Beweislast.555 Anerkannt ist, dass – außerhalb von besonderen gesetzlichen Regelungen zur Beweislast – jede Partei die Tatbestandsvoraussetzungen einer ihr günstigen Norm zu beweisen hat.556 Für rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende Einwendungen trägt daher der Beklagte die Beweislast.557 Treten den rechtsvernichtenden wiederum vernichtungshindernde Tatsachen gegenüber, die also rechtserhaltend wirken, liegt die Beweislast beim Kläger.558 Entscheidend wird auf die Formulierung der jeweiligen materiellen Rechtsnorm abgestellt.559 Ist dieser nichts zu entnehmen, wird an ein Regel-Ausnahme-Verhältnis angeknüpft.560 In einigen auf normative Gesichtspunkte begründeten Fallgruppen wird eine Beweislastumkehr vorgenommen, wie etwa bei der Produzentenhaftung im Rahmen von § 823 Abs. 1 BGB.561 Auf die urheberrechtlichen Schranken (§§ 44a ff. UrhG) angewendet bedeutet dies, dass Darlegungs- und Beweislast beim Nutzer liegen, der sich im Verletzungsprozess als Beklagter auf diese Normen beruft, weil diese für ihn günstig sind.562 Die Charakterisierung der urheberrechtlichen Schranken als 554  C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 411; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, § 115 Rn. 3. 555  Schilken, ZivilprozessR, Rn. 49. 556  BGH NJW 1991, 1052 (1053); BGH NJW 2005, 2395 (2396); Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, Anh § 286 Rn. 3; C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 416; Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, Vor § 284 Rn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, § 115 Rn. 7; Schilken, ZivilprozessR, Rn. 503. 557  BGH NJW 1991, 1052 (1053); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh § 286 Rn. 3, 12; Zöller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rn. 17a; C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 418; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, § 115 Rn. 9. 558 Zöller/Greger, ZPO, Vor § 284 Rn. 17a. 559  C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 418. 560  C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 420; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Vor § 284 Rn. 24. 561  Zu den Fallgruppen s. C. Paulus, ZivilprozessR, Rn. 422 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZivilprozessR, § 115 Rn. 19–30; Schilken, ZivilprozessR, Rn. 507–509. 562  So i. E. auch OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 220 (221); HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 31; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 16; Flechsig GRUR 1993, 532 (535 f.); Ensthaler/Weidert/Müller, UrhR und Internet, Kap. 4 Rn. 26; Schack, FS ­Schricker (2005), S. 511 (516).

G. Folgerungen aus der Rechtsnatur der Schranken

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gesetzliche Nutzungsrechte kann auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast hingegen keine Auswirkungen haben. Denn unabhängig davon, ob Schrankenregelungen das Urheberrecht ausgestalten oder dem Nutzer eine eigene Rechtsposition verleihen, sind sie günstig für den Nutzer, weil sie ihn vor Verbotsansprüchen schützen, wenn der Urheber die Vornahme einer urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlung darlegt.563 Dies ist allerdings nicht unbestritten. Schon allgemein wird zur Begrenzung von zunächst umfassenden subjektiven Rechten in einem zweiten Schritt von außen (Außentheorie) teilweise eine Darlegungs- und Beweislast für den die Einschränkung Behauptenden vertreten, während im Falle der Anwendung der Innentheorie der Rechteinhaber diese trage.564 Diskutiert wurde im Urheberrecht die Beweislast auch zur Erschöpfung (§ 17 Abs. 2 UrhG), deren Rechtsnatur ebenfalls umstritten ist.565 Aus dem Verständnis der Erschöpfung als immanenter Ausgestaltung des Verbreitungsrechts wird teilweise gefolgert, dass die Beweislast für den Eintritt der Erschöpfungswirkung beim Schutzrechteinhaber liege.566 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Bestand und Umfang des Schutzrechts von dessen Inhaber, also dem Kläger, nachgewiesen werden müssen. Unabhängig davon handelt es sich bei der Erschöpfungswirkung aber um eine für den Schutzrechtsinhaber negative und den Nutzer positive Norm, weil sie den Verbotsansprüchen Grenzen setzt. Auf diesen benachteiligenden bzw. begünstigenden Effekt hat die Frage der Ausgestaltung keine Auswirkungen. Auch wenn es sich bei der Erschöpfung um eine immanente Ausgestaltung handelt, liegt die Beweislast bei dem sich auf deren Wirkung berufenden Nutzer.567 Dies gilt ebenso für gesetzliche Nutzungsrechte der §§ 44a ff. UrhG, obwohl der Rechtscharakter unterschiedlich ist. 563  Für

§ 44a UrhG hält auch Dreyer die Frage der immanenten Ausgestaltung in Bezug auf die Beweislast für unerheblich, da diese jedenfalls bei dem sich auf die Norm Berufenden liegt (vgl. HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 44a Rn. 18). Anders jedoch Dreier GRUR Int. 2015, 648 (650), der die Unterscheidung von „Ausnahmen“ und „Beschränkungen“ i. S. d. Art. 5 InfoSoc-RL für relevant hält. 564  So Staudinger/Repgen, BGB, § 226 Rn. 11. Zur Unterscheidung von Außen- und Innentheorie s. D. 565 S. dazu D. III. 2., E. II. 2. 566 So Kukuk, FS Nordemann, S. 117 (120 f.); Niethammer, S. 38. Der Schutzrechtsinhaber müsste also einen Negativbeweis führen, weshalb Kukuk eine Erleichterung gewähren möchte. Niethammer betrachtet die Erschöpfung hingegen als zweistufigen Vorgang und bürdet die Beweislast somit dem Werknutzer auf. 567  So auch BGH GRUR 1985, 924 (926) – Schallplattenimport II; BGH GRUR 1988, 373 (375) – Schallplattenimport III; BGH GRUR 2005, 505 (506) – Atlanta; BGH GRUR 2014, 264 Rn. 61 – UsedSoft II; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 17 Rn. 81; Fromm/Nordemann/ Dustmann, UrhG, § 17 Rn. 35; Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, § 17 Rn. 24; ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 42, 54; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 31. In einer Entscheidung zum Markenrecht hat der EuGH eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast im Falle eines ausschließlichen Vertriebssystems entwickelt (vgl. EuGH GRUR 2003, 512 Rn. 36–41).

182

Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

VI. Konsequenzen für die Abdingbarkeit von Schranken Wenngleich das Gesetz bestimmte Privilegierungen vorsieht, kommen in der Praxis nicht selten Vereinbarungen von Urheber oder Lizenzinhaber mit einem Nutzer zum Regelungsgegenstand der Schranken vor. Gesetzlich privilegierte Nutzungshandlungen werden auf diese Weise vertraglich untersagt oder eingeschränkt. In der Regel wird insofern der Zugang zum Werk an den Abschluss einer Vereinbarung geknüpft. Zu fragen ist dann, inwiefern derartige Vereinbarungen überhaupt möglich sind, ob die Schrankenregelungen also zwingendes Recht darstellen. Die Charakterisierung als gesetzliche Nutzungsrechte übt dabei wesentlichen Einfluss auf die Behandlung der Abbedingung von Schrankenregelungen aus.568 Wird nämlich von einer immanenten Begrenzung ausgegangen, kann einer entsprechenden Vereinbarung nur schuldrechtliche Wirkung zukommen, denn über die Reichweite absoluter Rechte entscheidet ausschließlich das Gesetz.569 Die Parteien können also nicht den Umfang des Urheberrechts verändern. Ein gesetzliches Nutzungsrecht kann jedoch wie rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte als Rechtsposition durchaus ausgestaltet werden, so dass einer Vereinbarung zum Regelungsgegenstand der Schranken urheberrechtliche Wirkung beizumessen ist. Möglichkeiten der Ausgestaltung sind dann davon abhängig, inwiefern es sich um dispositives Recht handelt. Außerdem sind bei der Ausgestaltung gesetzlicher Nutzungsrechte im Interesse des Verkehrsschutzes – wie bei einfachen Lizenzen570 – gewisse Grenzen zu beachten.571

VII. Ergebnis Das Verständnis der Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte zeigt wesentliche Auswirkungen auf die Einordnung als Rechtfertigungsgründe sowie den Charakter der Privilegierungen als dingliche und subjektive Rechte. Da von einem gesetzlichen Nutzungsrecht eingeräumte Rechtsposition durch Abwehransprüche aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog gegen Beeinträchtigungen geschützt werden können, verleihen gesetzliche Nutzungsrechte ein subjektives Recht. Vor allem aber ist die Frage der Abdingbarkeit von Schranken vor dem Hintergrund zu untersuchen, dass diese eigenständige Rechtspositionen verlei568  Da es sich hierbei um die wichtigste Konsequenz aus dem Verständnis der Schranken als gesetzliche Nutzungsrechte handelt, die Wirkung der Abbedingung ausführlich dargelegt werden muss und die Disposivität für jede Norm der §§ 44a ff. UrhG nur einzeln bestimmt werden kann, wird diese Thematik in Teil 3 und Teil 4 umfassend behandelt. 569  Berger AcP 201 (2001), 411 (417). 570 S. dazu Teil 4 A. I. 571 S. dazu Teil 4 B. V.

H. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten

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hen, deren Inhalt ausgestaltet werden kann. Besser verdeutlicht wird außerdem der Zusammenhang von Nutzungshandlung und Vergütung, da Nutzungsrecht und Vergütungsanspruch zeitgleich entstehen. Keine Auswirkungen ergeben sich hingegen für die Darlegungs- und Beweislast, weil diese stets bei dem sich auf eine Schrankenregelung berufenden Nutzer liegen. Auch die Diskussion um die Auslegung von Schranken ist losgelöst von ihrer Rechtsnatur zu führen. Hier sind vielmehr die verfassungsrechtliche Einbettung der Schranken, der Beteiligungsgrundsatz sowie die kasuistische Gestaltung des Schrankenkatalogs von Belang.

H. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten Die Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG stellen keine immanenten Ausgestaltungen des Urheberrechts, sondern gesetzliche Nutzungsrechte dar. Daneben finden sich gesetzliche Nutzungsrechte auch in weiteren Normen, vor allem in § 24 Abs. 1 UrhG. Die Behauptung, der Streit um die Rechtsnatur der Schranken solle nicht sonderlich relevant sein, da der Inhaber des Schutzrechts die Nutzung jedenfalls nicht untersagen kann,572 wurde ausführlich widerlegt. Maßgebliche Unterschiede zwischen gesetzlichen Nutzungsrechten und immanenten Ausgestaltungen bestehen vor allem im Charakter als subjektives Recht, im Deliktsaufbau und bei der Frage der Abdingbarkeit von Schrankenregelungen. Entscheidend für die Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten und immanenten Begrenzungen des Urheberrechts ist vor allem der personenspezifische Zuschnitt auf den Werknutzer. So stellen die Begrenzung auf die Öffentlichkeit der unkörperlichen Nutzung (§ 15 Abs. 2 UrhG), die Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§ 17 Abs. 2 UrhG) und die zeitliche Schranke (§ 64 UrhG) immanente Ausgestaltungen des Urheberrechts dar. Bestimmte Normen des UrhG, beispielsweise § 69d Abs. 1 UrhG, können als Ausgestaltung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts oder als gesetzliches Nutzungsrecht in Erscheinung treten. Letzteres ist nur der Fall, wenn keine rechtsgeschäftliche Beziehung existiert, die das Gesetz inhaltlich bestimmen kann. Auch wenn ein vertragliches Nutzungsrecht parallel zu einem gesetzlichen Nutzungsrecht eingeräumt wird, genießt dieses Vorrang, denn wenn sich die Parteien auf eine rechtsgeschäftliche Ebene begeben, sollte dies respektiert werden. Festzuhalten bleibt außerdem, dass die geläufige Bezeichnung der „gesetzlichen Lizenz“ für vergütungspflichtige Schrankenregelungen inkonsequent ist. Der Regierungsentwurf zum UrhG aus dem Jahr 1962 hatte den Begriff „gesetz572 So

Geiger GRUR Int. 2008, 459 (462).

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Teil 2: Gesetzliche Nutzungsrechte als Parallelerscheinung

liche Lizenz“ zwar mit dem des gesetzlichen Nutzungsrechts gleichgestellt.573 Da das Gesetz den Begriff der Lizenz jedoch nur für rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte verwendet,574 besteht die Gefahr einer terminologischen Vermengung. Vor allem sollte der Terminus nicht in Abgrenzung zu vergütungsfreien Schrankenregelungen aufrechterhalten werden. Denn ein Unterschied besteht lediglich in der gesetzlichen Anordnung einer Vergütung und nicht in der charakteristischen Wirkung einer Schranke, wie ein einfaches vertragliches Nutzungsrecht vor urheberrechtlichen Verbotsansprüchen zu schützen. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass ein Nutzungsrecht eine Rechtsposition einer einzelnen, bestimmten Person darstellt, die der Entstehung des Werkes zeitlich nachgelagert ihren Inhaber vor Verbotsrechten des Schutzrechtsinhabers aus bestimmten Verwertungsrechten schützt und sowohl auf rechtsgeschäftlichem als auch gesetzlichem Wege verliehen werden kann. Das Gesetz spricht hingegen für rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte in Kurzform von einem Recht, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (§ 31 Abs. 1 S. 1 UrhG).

573  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 77 f. In dem als „gesetzliche Nutzungsrechte“ bezeichneten 7. Abschnitt wurde der Terminus „gesetzliche Lizenz“ synonym verwendet. 574 S. dazu Einleitung A.

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Teil 3:

Die Gestaltung von Nutzungsrechten Im deutschen Zivilrecht herrscht der Grundsatz der Privatautonomie. Es ist dem Einzelnen überlassen, seine Lebensverhältnisse durch Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich zu ordnen, indem er berechtigt ist, Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben.1 Im Rahmen der Privatautonomie werden etwa Vertragsfreiheit, Testierfreiheit und Eigentumsfreiheit gewährt.2 Die Vertragsfreiheit umfasst eine Abschluss- sowie eine Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit,3 also das Recht auf freie Vertragspartnerwahl, die Vertragsabschluss-, Vertragsinhalts-, Vertragsformen- und Vertragsaufhebungs- sowie -änderungsfreiheit. Dank der Vertragsfreiheit stehen daher vielfältige Möglichkeiten zur Gestaltung von Vereinbarungen zur Verfügung. Zu rechtgeschäftlichen und gesetzlichen Nutzungsrechten eröffnen sich somit zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte Die Privatautonomie bezieht sich im Wesentlichen auf die schuldrechtliche Ebene. Auf der sachenrechtlichen Ebene erfährt sie eine weitreichende Einschränkung. Hier herrscht das Prinzip des Typenzwangs bzw. Numerus clausus. Danach können die Parteien keine neuartigen dinglichen Rechte erschaffen, sondern nur auf die vom Gesetz vorgesehenen Rechtsformen zurückgreifen.4 Damit einhergehend können dingliche Rechte in ihrem Wesen grundsätzlich nicht von den Parteien verändert werden (sog. Typenfixierung).5 Im Urheberrecht hingegen macht § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG Nutzungsrechte verschiedener Gestaltungen durch die Parteien in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht zugänglich. Die dem deutschen Sachenrecht zuzuordnenden 1 Palandt/Ellenberger,

BGB, Überbl. v. § 104 Rn. 1; s. auch BVerfGE 81, 242 (254). Bork, AT, Rn. 100; Palandt/Ellenberger, BGB, Überbl. v. § 104 Rn. 1; C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (1); Rüthers/Stadler, AT, § 3 Rn. 4. 3  Köhler, AT, § 5 Rn. 1; Möslein, S. 162; C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (1); Rüthers/Stadler, AT, § 3 Rn. 4. 4 S. Teil 2 D. VII. 1 a). 5 S. Teil 2 D. VII. 1 a). Eine andere Ansicht nimmt die Differenzierung zwischen Typenzwang und Typenfixierung nicht vor. 2 

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Prinzipien des Typenzwangs und der Typenfixierung können daher nicht ohne Weiteres auf urheberrechtliche Nutzungsrechte übertragen werden, wenngleich auch für deren Ausgestaltung gewisse Grenzen zu beachten sind.6 Das Urheberrecht eröffnet Gestaltungsmöglichkeiten, um einer möglichst breiten und effektiven Verwertung nicht im Wege zu stehen.7 Es ist daher zu untersuchen, wie Vereinbarungen zur Ausgestaltung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts zustande kommen, welchen Inhalt sie haben können und wie die Inhaltsvereinbarungen auszulegen sind.

I. Zustandekommen einer Vereinbarung Vereinbarungen zur Einräumung und Ausgestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte kommen nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 145 ff. BGB zustande. Dabei gelten die dort bekannten Grundsätze. Die Einräumung eines Nutzungsrechts erfolgt keinesfalls durch einseitige Erklärung, sondern stets auf Grund einer mehrseitigen Vereinbarung. Ein Vertrag ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, das aus inhaltlich korrespondierenden, in Bezug aufeinander abgegebenen Willenserklärungen besteht.8 1. Wille zur Einräumung eines Nutzungsrechts Eine Nutzungsrechtseinräumung kann zwar konkludent erfolgen. Allein in der bloßen Duldung einer Nutzungshandlung findet sich jedoch noch keine konkludente Lizenzeinräumung.9 Es muss eine Willenserklärung vorliegen, der unter Berücksichtigung aller Begleitumstände nach dem objektiven Inhalt der Erklärung unzweideutig der Wille zur Verfügung über das Urheberrecht in der Weise zu entnehmen ist, dass einem Dritten daran ein bestimmtes Nutzungsrecht eingeräumt wird.10 So ist etwa dem bloßen Einstellen von urheberrechtlich geschützten Abbildungen ins Internet lediglich der Wille zu entnehmen, dass diese Abbildungen von anderen Internetnutzern angesehen werden dürfen, nicht jedoch der Wille zur Einräumung eines Nutzungsrechts i. S. d. § 31 UrhG.11 Der Abschluss eines Lizenzvertrages kann zugleich mit einem Kaufvertrag über einen Gegenstand erfolgen, wenn der Käufer mit dem Kaufgegenstand urheberrechtlich relevante Handlungen vornehmen dürfen soll. Im Zweifel er 6 S. dazu

Teil 4 A. I. Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (235).  8  Brox/Walker, AT, Rn. 77; Köhler, AT, § 8 Rn. 1, 3.  9 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 64. 10  BGH GRUR 2010, 628 Rn. 29 – Vorschaubilder. 11  BGH GRUR 2010, 628 Rn. 30 f. – Vorschaubilder.  7 

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

187

hält der Erwerber des Originalstücks mit dem Kauf vom Urheber jedoch kein urheberrechtliches Nutzungsrecht (§ 44 Abs. 1 UrhG). Allerdings erwirbt der Eigentümer des Originals eines Werkes der bildenden Künste oder eines Lichtbildwerkes im Rahmen eines Kaufs vom Urheber im Zweifel zugleich das Recht zur Ausstellung i. S. d. § 18 UrhG (§ 44 Abs. 2 UrhG). Im Übrigen ist bei der Frage, ob überhaupt eine Einräumung von Nutzungsrechten vorliegt, die Vertragszwecklehre zu beachten (§ 31 Abs. 5 S. 2, Var. 1 UrhG). Danach beschränkt sich der Umfang einer Rechtseinräumung im Zweifel auf die für den Vertragszweck erforderlichen urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen.12 2. Massenhafte Einräumung unentgeltlicher Lizenzen Wenngleich ein Erlass (§ 397 BGB) von Verpflichtungen aus einer Urheberrechtsverletzung sowie der Verzicht eines Miturhebers auf seinen Anteil an den Verwertungsrechten möglich ist, kann es keinen Verzicht auf das Urheberrecht als solches geben, sondern eine derartige Erklärung wird als Einräumung einer einfachen Lizenz ausgelegt.13 Dies gilt etwa für die Aufschrift „Nachdruck gestattet“.14 Abhängig von den Umständen des Einzelfalls kommt eine Entbehrlichkeit des Zugangs der Annahmeerklärung des Nutzers gem. § 151 S. 1 BGB in Betracht.15 Nach anderer Ansicht ist ein Verzicht auf einzelne bestimmte Nutzungsarten durch öffentliche Erklärung möglich.16 Die von dieser Ansicht insofern vorgenommene Differenzierung zwischen Verwertungsrechten und dem Urheberpersönlichkeitsrecht ist jedoch mit der monistischen Lehre nicht vereinbar. Da persönlichkeitsrechtliche und vermögenswerte Elemente des Urheberrechts untrennbar sind und das Recht gemeinsam ausgestalten, kann auf Grund der persönlichkeitsrechtlichen Bindung ein Urheber nicht auf sein Urheberrecht verzichten. Nicht nur gegenüber bestimmten Personen, sondern auch gegenüber der Allgemeinheit kann der Urheber durch eine vermeintliche Verzichtserklärung die Nutzung des Werkes gestatten. Dies wird in § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG deutlich, wonach der Urheber ein unentgeltliches einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumen kann. Ferner differenziert § 29 Abs. 1 UrhG 12 S. dazu

A. III. 1. a).

13 Berger/Wündisch/Berger,

UrhVR, § 1 Rn. 22; Schack, UrhR, Rn. 348; Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 29 Rn. 10; BeckOK-UrhR/Spautz/Götting, UrhG, § 29 Rn. 5; gegen die Möglichkeit eines Verzichts auch von Gamm, UrhG, § 29 Rn. 6; widersprüchlich BGH GRUR 1995, 673 (675) – Mauer-Bilder. 14 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 22; Schack, UrhR, Rn. 348. 15  Schack, UrhR, Rn. 348. 16  So Loewenheim/A. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 23 Rn. 11; ­S chricker/Loewenheim/­ Schricker/Loewenheim, UrhG, § 29 Rn. 26; Ulmer, UrhR, § 84 V. ­Schricker/Loewenheim halten jedoch die Auslegung einer Verzichtserklärung als Erlass von Verbotsansprüchen (§ 397 BGB) oder als rechtfertigende Einwilligung für denkbar, wenn diese gegenüber einer bestimmten Person erfolgt (vgl. S­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 29 Rn. 25).

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

zur Unübertragbarkeit des Urheberrechts nicht zwischen Persönlichkeits- und Verwertungsrechten. Bedeutung erlangt dies vor allem für sog. Open Content, wobei im Softwarebereich von Open Source gesprochen wird. Die Nutzung von Open Source erfolgt auf Grund von Lizenzvereinbarungen.17 § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG wird auch als „Linux-Klausel“ bezeichnet,18 denn Linux (oder GNU/Linux) stellte lange Zeit das wohl prominenteste Beispiel für Open Source dar. Die zugrunde liegenden Lizenzbestimmungen werden GNU General Public License (GPL) genannt. In der unentgeltlichen, an jedermann gerichteten Zurverfügungstellung liegt regelmäßig das Angebot zur Einräumung eines Nutzungsrechts i. S. d. § 31 UrhG und nicht nur einer schuldrechtlichen Gestattung oder eines Erlasses.19 Im Rahmen der Annahmeerklärung ist der Zugang nach § 151 BGB entbehrlich. 20 Die Rechtseinräumung kann nicht nur zugleich mit einem Kaufvertrag über einen Gegenstand, sondern mitunter auch zeitlich nachgelagert erfolgen. Dies ist etwa der Fall, wenn der Käufer einer Linux-basierten Software diese vervielfältigen, verbreiten oder verändern möchte. Er muss dann die entsprechende Befugnis über die GNU GPL erwerben. 21 3. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag Der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) kommt im Urhebervertragsrecht eine große Bedeutung zu, weil viele Nutzungsverträge als Massenverträge geschlossen werden. Es ist einfacher und effektiver, die Vereinbarungen nicht einzeln auszuhandeln, sondern auf vorgefertigte Vertragsklauseln zurückzugreifen. 22 Außerdem wird die Administration der Verträge wesentlich erleichtert. 23 Sind die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert24 und durch eine Vertragspartei der anderen Vertrags-

17  Metzger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 253 (255); Omsels, FS Hertin, S. 141 (141); C. Schulz, Rn. 562–566. 18  So etwa Loewenheim/von Becker, Hdb. d. UrhR, § 29 Rn. 68; Metzger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 253 (261 f.); Schack, UrhR, Rn. 1096; ­S chricker/Loewenheim/­ Schricker/Haedicke, UrhG, § 32 Rn. 43; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 56. 19  Plaß GRUR 2002, 670 (673). 20  C. Schulz, Rn. 564; zur GNU GPL ebenso LG Frankfurt a. M. CR 2006, 729 (731). 21  Metzger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 253 (255 f.). 22  Berberich ZUM 2006, 205 (206). 23  J. B. Nordemann NJW 2012, 3121 (3121). 24  Dies ist gegeben, wenn die Klauseln zur Verwendung in mindestens drei Fällen vorformuliert werden (BGH NJW 2002, 138 (139); MüKo-BGB/Basedow, BGB, § 305 Rn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, § 305 Rn. 9). Bei Verbraucherverträgen, also Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, gelten AGB als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden (§ 310 Abs. 3 Nr. 1

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

189

partei bei Abschluss eines Vertrags gestellt25, handelt es sich gem. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB um AGB, auf die die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind. AGB werden nur dann Vertragsbestandteil, wenn auf diese hingewiesen wird und eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand (§ 305 Abs. 2 BGB). Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB findet diese Norm keine Anwendung, wenn AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Entsprechendes gilt für Arbeitsverträge (§ 310 Abs. 4 S. 2, letzt. Hs. BGB). In diesen Fällen kommt es für die Einbeziehung in den Vertrag auf die allgemeinen Regelungen der §§ 145 ff. BGB an. Erforderlich für die Einbeziehung gegenüber einem Unternehmer (§ 14 BGB) ist daher eine zumindest stillschweigend erfolgte Einigung. Zwar sind diese an geringere Anforderungen geknüpft, als sie § 305 Abs. 2 BGB verlangt, doch ist auch hier erforderlich, dass dem Vertragspartner die Kenntnisnahme der AGB zumutbar ist. 26 a) Einbeziehung von AGB bei Vertragsschlüssen im Internet AGB werden daher Vertragsbestandteil, wenn der Vertragsschluss über eine Internetplattform erfolgt und dort die Bestimmungen unzweifelhaft von jedem Vertragspartner zur Kenntnis genommen werden können. 27 Dies gilt vor allem, wenn die Kenntnisnahme per Mausklick zu bestätigen ist. Die bloße Möglichkeit, bei einer Recherche im Internetauftritt des Verwenders auf die AGB zu stoßen, etwa auf einer unteren Ebene des Internetauftritts, genügt hingegen nicht, weil keineswegs davon ausgegangen werden kann, dass jeder Vertragspartner die AGB zur Kenntnis genommen und damit in seinen Willen aufgenommen hat. 28 Dies gilt erst recht, wenn der Vertragsschluss nicht über die Internetplattform erfolgt, sondern das Vertragsangebot des Vertragspartners per Fax übermittelt wird. 29 Für das Internet erlangen auch Rahmenvereinbarungen eine wichtige Bedeutung.30 Die Vertragsparteien können nämlich für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter AGB unter Beachtung der in § 305 BGB). Die AGB-Vorschriften finden hier auch dann Anwendung, wenn die Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). 25  Gestellt werden Vertragsbedingungen, wenn sie einseitig auferlegt werden und der Vertragspartner keine reale Möglichkeit zur Einbringung von eigenen Textvorschlägen erhält (BGH NJW 2010, 1131 Rn. 18; OLG Jena ZUM-RD 2012, 393 (393); Erman/Roloff, BGB, § 305 Rn. 12; Staudinger/Schlosser, BGB, § 305 Rn. 27; Jauernig/Stadler, BGB, § 305 Rn. 6). 26  Vgl. BGH NJW 1992, 1232 (1232); BeckOK-BGB/Becker, BGB, § 305 Rn. 80; MüKoBGB/Basedow, BGB, § 305 Rn. 95. 27  BGH NJW 2006, 2976 (2977). 28  OLG Hamburg MMR 2002, 677 (678). 29  OLG Hamburg MMR 2002, 677 (678). 30  Stieper, S. 352 f.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Abs. 2 BGB bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren (§ 305 Abs. 3 BGB). So kann bei der Registrierung eines Nutzers auf einer Plattform sichergestellt werden, dass er für jeden Erwerb sämtlicher dort angebotenen Werke die AGB akzeptiert. Zum Abschluss dieser Rahmenvereinbarung ist § 305 Abs. 2 BGB zu beachten. b) AGB in englischer Sprache Es kann sich als problematisch erweisen, wenn AGB in englischer Sprache abgefasst sind. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB setzt voraus, dass die AGB für den betroffenen Kundenkreis verständlich sind.31 Vertragsbedingungen müssen daher grundsätzlich in der Verhandlungssprache, also in deutscher Sprache, zur Verfügung gestellt werden.32 Eine Ausnahme könnte für über das Internet geschlossene Verträge zu machen sein, da für die Nutzung des Internets ohnehin gewisse Englischkenntnisse benötigt werden und daher auch bei einem Vertragsschluss vorausgesetzt werden können. Umfangreiche Formulierungen sind angesichts verwendeter Fachbegriffe in ihrer Komplexität jedoch nicht mit einer normalen Internetnutzung vergleichbar. Vorausgesetzt werden kann das Verständnis lediglich von kurzen, einfach gehaltenen Texten.33 Das LG München I hielt es hingegen für unschädlich, dass die GNU GPL in ihrer offiziellen Version nur in Englisch existiert, weil dies die übliche Fachsprache im Computerbereich sei und eine inoffizielle deutsche Übersetzung zur Verfügung stehe.34 In der Tat vereinfachen auch inoffizielle deutsche Übersetzungen das Verständnis englischer Lizenzbedingungen erheblich.35 Außerdem genügt es bei Internetverträgen, wenn die gesamte anbietende Internetseite inklusive der AGB in einer einheitlichen Sprache gestaltet ist, da sich von der Reaktion des Vertragspartners auf die Internetseite darauf schließen lässt, dass dieser der dort verwendeten Sprache mächtig ist.36 Im Falle einer englischsprachigen Internetseite ist Englisch dann Verhandlungssprache in diesem Sinne. Es ist daher durchaus möglich, AGB in englischer Sprache in einen urheberrecht31 MüKo-BGB/Basedow, BGB, § 305 Rn. 70; Palandt/Grüneberg, BGB, § 305 Rn. 39; Ulmer/Brandner/Hensen/P. Ulmer/Habersack, BGB, § 305 Rn. 15. 32 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, BGB, § 305 Rn. 89; Erman/Roloff, BGB, § 305 Rn. 33; vgl. auch AG Köln VuR 2013, 101 (102). So wurden nach Ansicht von LG Berlin NJW 1982, 343 (344), allgemeine Beförderungsbedingungen in englischer Sprache auf der Rückseite eines Flugtickets nicht Bestandteil eines Beförderungsvertrages. Nach Ansicht von Dörre GRURPrax 2014, 516 (516), kann der Lizenzgeber einer Creative-Commons-Lizenz gegenüber Verbrauchern zu erklärenden Hinweisen in deutscher Sprache verpflichtet sein. Skeptisch gegenüber englischsprachigen Lizenzbedingungen in AGB auch Omsels, FS Hertin, S. 141 (149); C. Schulz, Rn. 704; Söder, S. 132 f., 134 f.; Stieper, S. 344. 33  Stieper, S. 345. 34  Vgl. LG München I GRUR-RR 2004, 350 (350) – GPL-Verstoß. 35  Vgl. etwa OLG Köln GRUR 2015, 167 (170) – Creative-Commons-Lizenz. 36 MüKo-BGB/Basedow, BGB, § 305 Rn. 70; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, BGB, § 305 Rn. 89.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

191

lichen Nutzungsvertrag einzubeziehen. Entscheidend ist stets, dass der Verwender der AGB nicht nur eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme bietet, sondern sich aus den Umständen des Vertragsschlusses darüber hinaus ergibt, dass beide Parteien die Bestimmungen in ihren Willen aufgenommen haben. Metzger merkt ferner zu Recht an, dass im Bereich von Open Source die gemeinsame Entwicklung von Software nur mittels eines einheitlichen Lizenzwerkes in englischer Sprache gelingen kann.37 Innerhalb des Verkehrskreises von Softwareentwicklern ist davon auszugehen, dass englische Lizenzklauseln verstanden werden. Auch sonst kann im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern regelmäßig vorausgesetzt werden, dass englische Vertragsbedingungen verstanden werden oder zumindest verstanden werden können. Gegenüber Verbrauchern können jedoch englischsprachige Vertragsbedingungen nicht pauschal mit dem Argument für wirksam erklärt werden, dass der Nutzer ohne Gültigkeit der AGB keine Lizenz erhalte und somit die Schutzwirkung des § 305 Abs. 2 BGB in ihr Gegenteil verkehrt werde.38 Denn wie sich aus § 306 Abs. 1 BGB ergibt, bleibt die Einräumung von Nutzungsrechten grundsätzlich auch dann möglich, wenn andere Klauseln unwirksam sind.39 Und für den Erhalt von Nutzungsrechten sind keine vertieften Englischkenntnisse erforderlich. In diesen Fällen bezieht sich der Konsens nur auf die essentialia negotii, weshalb der Vertrag ohne die AGB gilt. 4. Überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) Jedoch werden solche Klauseln nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner nicht mit ihnen zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB).40 Ungewöhnlich können sowohl inhaltlich als auch formal nicht zu erwartende Klauseln sein.41 Abzustellen ist auf die Vorstellungen und Erwartungen eines Vertragspartners von durchschnittlicher Geschäftserfahrung, Aufmerksamkeit und Umsicht.42 Es muss ein Überrumpelungs- oder Überraschungseffekt festgestellt werden.43 37 Vgl.

Metzger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 253 (255). aber Kreutzer MMR 2004, 695 (697). Hingegen hält das LG Berlin CR 2014, 676, englische AGB in einer App zu Recht für unzulässig. 39  Zur Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Klausel für den Gesamtvertrag s. ferner Teil 4 A. VII. 5. 40  Verbände und andere nach § 3 Abs. 1 UKlaG klagebefugte Institutionen können nur Verstöße gegen die §§ 307–309 BGB verfolgen (§ 1 UKlaG). § 305c Abs. 1 BGB ist daher lediglich bei Individualklagen zu berücksichtigen. 41 BeckOK-ArbR/Jacobs, BGB, § 305c Rn. 7. 42 MüKo-BGB/Basedow, BGB, § 305c Rn. 6. 43  BGH NJW 1982, 2309 (2309); BGH GRUR 1995, 212 (214) – Videozweitauswertung 38  So

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Da eine umfassende Rechteeinräumung mittlerweile in der Medienbranche üblich ist, kann insofern nicht von einer überraschenden Regelung ausgegangen werden.44 In der Literatur wird es jedoch teilweise für überraschend i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB gehalten, wenn sich Plattformen im Internet für von Nutzern generierte Inhalte (User Generated Content), wie beispielsweise youtube. com, Nutzungsrechte in einem Umfang über die Plattformnutzung hinausgehend einräumen lassen.45 Außerdem vertrat das OLG Düsseldorf obiter die Auffassung, dass die Einräumung von Rechten für eine außerfernsehmäßige Verwertung von Filmwerken an eine Rundfunkanstalt in AGB überraschend ist.46 Für ungewöhnlich und unerwartet wird ferner die zeitlich unbeschränkte Einräumung von Aufführungsrechten an einem Bühnenstück gehalten, wenn das Theater ein Stück regelmäßig nur für eine Spielzeit anbietet.47 Das OLG Frankfurt hielt eine Klausel für überraschend, wonach eine Druckerei bei Zahlungsverzug des Auftraggebers durch „Abtretung“ der erforderlichen Rechte befugt war, den Vertrieb der hergestellten Drucksachen selbst zu übernehmen und sich aus den Erlösen zu befriedigen.48 Wenn aber die Einräumung der Schallplattenrechte durch einen Filmsynchronisationssprecher vom BGH in Anbetracht der langjährigen Zusammenarbeit der Vertragsparteien nicht für überraschend gehalten wird,49 kommt darin zum Ausdruck, dass die Problematik einer (zu) weit gehenden Rechtseinräumung in der Praxis primär im Rahmen von § 307 BGB diskutiert wird. § 305c Abs. 1 BGB wird für urheberrechtliche Nutzungsrechte nur zurückhaltend angewendet.50 Die Untersuchung ist also auf die Inhaltskontrolle zu fokussieren. Eine gewisse Branchenüblichkeit mag einen Überrumpelungseffekt ausschließen, sagt aber noch nichts über eine mögliche Unangemessenheit aus.

III; BGH NJW 1999, 3411 (3413); Ulmer/Brandner/Hensen/P. Ulmer/Schäfer, BGB, § 305c Rn. 11, 22. Gegen ein subjektives Tatbestandselement Stoffels, AGB-Recht, Rn. 335. 44  Castendyk ZUM 2007, 169 (171); Jani, S. 239 f.; Kuck GRUR 2000, 285 (286); Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 60 Rn. 18a. Differenzierend Donle, S. 236–243. Anders noch Hertin AfP 1978, 72 (73 f.). 45  So etwa Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 54; ders. NJW 2012, 3121 (3121); Solmecke/Dam MMR 2012, 71 (72). 46  Vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 121 (124) – Das weite Land. 47  So Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 54. 48  Vgl. OLG Frankfurt GRUR 1984, 515 (516) – AGBG – Übertragung von Nutzungsrechten; zust. Schack, UrhR, Rn. 1089. 49  So BGH GRUR 1984, 119 (121) – Synchronisationssprecher; zweifelnd Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 102. 50  Castendyk ZUM 2007, 169 (171); vgl. etwa BGH GRUR 1995, 212 (214) – Videozweitauswertung III.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

193

5. Zwischenergebnis Für das Zustandekommen von Vereinbarungen zur Einräumung und Ausgestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte sind neben den §§ 145 ff. BGB vor allem die Normen des AGB-Rechts (§§ 305 ff. BGB) zu beachten. Erforderlich ist stets, dass nach dem objektiven Inhalt der Erklärung der Wille zur Verfügung über das Urheberrecht in der Weise, dass einem Dritten daran ein bestimmtes Nutzungsrecht eingeräumt wird, unzweideutig zu entnehmen ist. Auch, wenn der Urheber sein Werk der Allgemeinheit zur freien Verfügung stellen möchte, erfolgt dies über den Abschluss von Lizenzvereinbarungen. Die Verwendung englischsprachiger Geschäftsbedingungen ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich, gegenüber Verbrauchern jedoch nicht stets wirksam.

II. Formen der Gestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte Die Parteien bestimmen, welche urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen von der Lizenz umfasst werden. Ein Nutzungsrecht bezieht sich stets auf Nutzungsarten.51 Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte können gem. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt werden. Anders gewendet gewährleistet § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG die Möglichkeit der Ausgestaltung eines Nutzungsrechts. So eröffnet sich eine Vielfalt von Verwertungsmöglichkeiten inhaltlich verschiedenartiger immaterieller Güter, da ein enges gesetzliches Regelungskorsett einer effektiven Verwertung entgegenstünde.52 Somit gelten für urheberrechtliche Nutzungsrechte weder Numerus clausus bzw. Typenzwang noch Typenfixierung.53 1. Umfang eines Nutzungsrechts Ein Nutzungsrecht kann auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt werden. Räumlich kann es für ein bestimmtes Staatsgebiet oder einen bestimmten Wirtschaftsraum gelten, wie etwa den europäischen Binnenmarkt. Aufführungsrechte können auf eine bestimmte Stadt oder Bühne beschränkt werden.54 Auch mit Blick auf den inhaltlichen Umfang eines Nutzungsrechts bestehen unzählige Gestaltungsmöglichkeiten zur Beschränkung der Verwer51 S. dazu

Teil 4 A. I. 1. a). Picot, S. 84. 53 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 34; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 87; Stier, S. 54 f.; Ulmer, UrhR, § 84 I 3; Wandtke/Bullinger/ Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 4. 54 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 126; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 914; Schindler, S. 37. 52 

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

tungsform. Es kann ein Zuschnitt nach Verwertungsrechten vorgesehen oder eine Beschränkung des Vertriebsweges und der Vertriebsform vereinbart werden, worunter beispielsweise der Vertrieb eines Schriftwerkes in Taschenbuchform fällt55. Auch quantitative Beschränkungen gestalten ein Nutzungsrecht in inhaltlicher Weise aus.56 Die Parteien können beispielsweise das Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung auf eine bestimmte Auflagenhöhe festlegen.57 Ebenso kann nur eine begrenzte Anzahl von Sendungen oder Aufführungen gestattet werden.58 2. Bestand des Nutzungsrechts Nicht unter inhaltliche Beschränkungen zu subsumieren sind die Vereinbarungen zum Bestand eines Nutzungsrechts. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG ermöglicht Beschränkungen in zeitlicher Hinsicht, also der Berechtigungsdauer. Regelungen zur Aufrechterhaltung des Bestandes eines Nutzungsrechts innerhalb dieser Berechtigungsdauer bzw. zur vorzeitigen Beendigung der Existenz sind davon zu unterscheiden. Entsprechendes gilt für inhaltliche Beschränkungen. Der Gehalt eines Nutzungsrechts ist zu trennen von dessen Aufrechterhaltung. So betreffen die in der Gesetzesbegründung zu § 32 UrhG a. F. genannten Beispiele zu inhaltlichen Beschränkungen ausschließlich den Umfang von Nutzungsrechten.59 Vereinbarungen zum Lizenzbestand sind deshalb als Bedingung (§ 158 BGB) zu konstruieren. 3. Weiterübertragung und Vergabe von Unterlizenzen Sowohl für die Übertragung eines Nutzungsrechts als auch für die Einräumung einer weiteren Lizenz benötigt ein Verwerter die Zustimmung des Urhebers (§§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG). Hierzu können Urheber und Verwerter Vereinbarungen treffen, etwa die Einwilligung für den Einzelfall entbehr-

55 

So bei BGH GRUR 1992, 310 – Taschenbuch-Lizenz. BT-Drs. IV/270, S. 56. Häufig werden quantitative Beschränkungen demgegenüber als eigene Form außerhalb von Beschränkungen inhaltlicher Art qualifiziert (so etwa HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 130; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 57; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 89). Obwohl quantitative Beschränkungen schon lange bekannt sind, hat der Gesetzgeber sie in § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG nicht aufgeführt. 57 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 130; Reimer GRUR 1962, 619 (628); Schindler, S. 37 f.; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 89. So ist der Verleger gem. § 5 Abs. 2 VerlG im Rahmen eines Verlagsvertrages im Zweifel berechtigt, eintausend Abzüge herzustellen. S. auch § 29 Abs. 1 VerlG. 58 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 130; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 57. 59  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 56. 56  Vgl.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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lich machen, indem sie von vorneherein pauschal erteilt wird.60 Andererseits ist die Zustimmung des Urhebers in bestimmten Fällen entbehrlich (§ 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 UrhG, § 35 Abs. 1 S. 2 UrhG, § 35 Abs. 2 i. V. m. § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG). In diesen Bereichen kann das Zustimmungserfordernis erweitert werden, indem die Ausnahmen abbedungen werden. Dem Verbot der Weiterübertragung eines Nutzungsrechts oder der Erteilung von Unterlizenzen kommt dabei dingliche Wirkung zu, weil eine inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts i. S. d. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG vorliegt.61 Vereinbarungen zum Einwilligungserfordernis formen daher den Inhalt eines Nutzungsrechts. Dies gilt sowohl für das Verhältnis zwischen Urheber und Verwerter als auch zwischen mehreren Verwertern. Der Zustimmungsvorbehalt des § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG wird zusätzlich angeordnet. a) Übertragbarkeit als Rechtsinhalt Aus den §§ 398, 413 BGB folgt, dass jedes Recht grundsätzlich übertragbar ist. Für das Urheberrecht gilt der spezialgesetzliche Ausschluss des § 29 Abs. 1 UrhG. Auf die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte finden die §§ 398 ff. BGB über § 413 BGB hingegen Anwendung.62 Die Übertragbarkeit wohnt also jedem rechtgeschäftlich eingeräumten Recht inne. Wie sich jedoch aus § 399, Alt. 2 BGB ergibt, gilt dies ebenso für die Möglichkeit des vertraglichen Ausschlusses der Übertragbarkeit, denn dieser Ausschluss wirkt nicht nur schuldrechtlich, sondern unmittelbar auf das Recht gegenüber jedermann.63 § 399, Alt. 2 BGB eröffnet neben einem restlosen Verbot der Übertragung darüber hinaus die Möglichkeit, die Rechteübertragung von bestimmten Bedingungen, wie beispielsweise der Einwilligung einer Person, abhängig zu machen.64 Überträgt ein Verwerter also ein ausschließliches Nutzungsrecht, kann er die Weiterübertragung von seiner Einwilligung oder der des Urhebers abhängig machen (§§ 399, Alt. 2, 413 BGB) und damit den Inhalt der Lizenz unmittelbar ausgestalten. Davon unberührt bleibt das Zustimmungserfordernis nach § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG. 60 S. Teil

3 A. V. 2, Teil 4 A. VII. 2. b). BGH GRUR 1987, 37 (39) – Videolizenzvertrag, zu § 32 UrhG a. F.; Hubmann GRUR 1987, 40 (41); Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 22. Nach OLG München GRUR 1996, 972 (973) – Accatone, soll die Beschränkung auf einen bestimmten Empfängerkreis hingegen keine dingliche Wirkung haben, weil keine inhaltliche Beschränkung i. S. d. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG vorliege. 62 S. Teil 1 B. I. 2. e). 63  BGH NJW 1982, 2768 (2769); BGH NJW 1991, 559 (559); BGH NJW-RR 2010, 904 Rn. 13; Staudinger/Busche, BGB, § 399 Rn. 51 f., 65; Palandt/Grüneberg, BGB, § 399 Rn. 12; Prütting/Wegen/Weinreich/H.-F. Müller, BGB, § 399 Rn. 16; BeckOK-BGB/Rohe, BGB, § 399 Rn. 20; MüKo-BGB/Roth, BGB, § 399 Rn. 36. A. A. Erman/H. P. Westermann, BGB, § 399 Rn. 13a. 64  BGH NJW 1991, 559 (559); BGH NJW 1997, 3434 (3435); Staudinger/Busche, BGB, § 399 Rn. 53; Prütting/Wegen/Weinreich/H.-F. Müller, BGB, § 399 Rn. 11. 61  So

196

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Soll dieses absolut gelten, können Urheber und Verwerter die von § 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 UrhG vorgesehenen Ausnahmen abbedingen (§ 34 Abs. 5 S. 2 UrhG). Auch auf die Weiterübertragung einfacher Lizenzen finden die §§ 413, 398 ff. BGB Anwendung. Einer einfachen Lizenz wohnt daher ebenfalls ihre Übertragbarkeit inne. b) Einräumung weiterer Lizenzen als Rechtsinhalt Auf die Einräumung einfacher Lizenzen durch den Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts finden die §§ 398 ff., 413 BGB nach hier vertretener Ansicht zwar keine Anwendung. Jedoch charakterisiert § 31 Abs. 3 S. 1 UrhG ein ausschließliches Nutzungsrecht unter anderem dahingehend, dass es zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte berechtigt. Die Befugnis zur Vornahme eines derartigen Rechtsgeschäfts folgt daher ebenso aus dem Inhalt eines ausschließlichen Nutzungsrechts. Die zusätzliche Anordnung des § 35 UrhG betrifft vor allem das Zustimmungserfordernis. Das Verbot der Vergabe einfacher Lizenzen stellt daher ebenfalls eine Inhaltsbestimmung des Nutzungsrechts dar.

III. Auslegung des Regelungsinhalts einer Rechtseinräumung Auslegung ist die Ermittlung des Sinnes einer Gedankenäußerung.65 Auch vermeintlich eindeutige Erklärungen sind auslegungsbedürftig, weil schon die Feststellung der Eindeutigkeit das Ergebnis einer Auslegung darstellt.66 Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist auf den Empfänger abzustellen (Empfängerhorizont). Kennt der Empfänger einer Erklärung den wahren Willen, ist dieser zugrunde zu legen.67 Ist ein übereinstimmender, wirklicher Wille nicht festzustellen, erfolgt die Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont, also danach, was ein redlicher, umsichtiger und unbefangener Außenstehender anstelle des Erklärungsempfängers verstanden hätte.68 Dabei können der Wortlaut, die Systematik sowie die Entstehungsgeschichte der Erklärungshandlung herangezogen werden.69 Neben diesen die individuellen Umstände berücksichtigenden Kriterien muss die Verkehrssitte beachtet werden, die das allgemein Übliche in dem jeweiligen Lebens- und Geschäftskreis beschreibt.70 65 

Biehl JuS 2010, 195 (195); Rüthers/Stadler, AT, § 18 Rn. 1; Wolf/Neuner, AT, § 35 Rn. 1. NJW 2002, 1260 (1261); Brox/Walker, AT, Rn. 127; Palandt/Ellenberger, BGB, § 133 Rn. 6; Köhler, AT, § 9 Rn. 3; Rüthers/Stadler, AT, § 18 Rn. 20. 67  Brox/Walker, AT, Rn. 133; Rüthers/Stadler, AT, § 18 Rn. 10; Wertenbruch, AT, § 9 Rn. 15; vgl. auch BGH NJW 2008, 1658 Rn. 12. 68  Rüthers/Stadler, AT, § 18 Rn. 12. 69  Wolf/Neuner, AT, § 35 Rn. 3–9; vgl. auch Biehl JuS 2010, 195 (198). 70  Biehl JuS 2010, 195 (199); Palandt/Ellenberger, BGB, § 133 Rn. 21; Köhler, AT, § 9 Rn. 12; Rüthers/Stadler, AT, § 18 Rn. 21 f.; Wolf/Neuner, AT, § 35 Rn. 15. 66  BGH

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Ferner verlangt das Gebot von Treu und Glauben eine nach beiden Seiten hin interessengerechte Vertragsauslegung.71 Dabei ist auch das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien zu berücksichtigen.72 1. Auslegungsregeln des UrhG Das Gesetz stellt einige Auslegungsregeln für Zweifelsfälle zur Verfügung, in denen einer Vereinbarung keine ausdrückliche Bestimmung zu entnehmen ist. Eine Auslegungsregel dient der Ermittlung des Inhalts einer Willenserklärung, indem sie ein Auslegungsverfahren oder Auslegungsergebnis vorgibt.73 Treffen die Parteien hingegen eine ausdrückliche Regelung, kommt die entsprechende gesetzliche Anweisung nicht zur Anwendung, so dass die Auslegungsregeln letztlich dispositiv sind.74 Auslegungsregeln bewirken somit eine Beweislastverteilung, weil der jeweils von einer Auslegungsregel benachteiligten Partei deren Widerlegung obliegt.75 a) Vertragszwecklehre in § 31 Abs. 5 UrhG Die Vertragszwecklehre – auch Übertragungszweckgedanke genannt76 – betrifft die Auslegung des Umfangs einer Rechtseinräumung. Der Umfang beschränkt sich im Zweifel auf die für den Vertragszweck erforderlichen urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen.77 Abzustellen ist auf den von beiden Parteien zugrunde gelegten Vertragszweck zum Zeitpunkt des Vertragsschlus71  BGH NJW 1996, 248 (248); BGH GRUR 2003, 699 (701) – Eterna; BGH GRUR 2010, 1093 Rn. 20 – Concierto de Aranjuez; BGH GRUR 2013, 1213 Rn. 32 – SUMO; Biehl JuS 2010, 195 (199). 72  BGH GRUR 2010, 1093 Rn. 19 – Concierto de Aranjuez; BGH GRUR 2013, 1213 Rn. 46 – SUMO; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 40. 73 S. Teil 2 F. I. 1. Donle, S. 79–103, ordnet § 31 Abs. 5 UrhG nicht als Auslegungsregel, sondern als Inhaltsnorm ein. 74 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 88. Donle, S. 105–107, betrachtet § 31 Abs. 5 UrhG hingegen als „halbzwingende Norm“. 75 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 88. 76  Diese Bezeichnung ist jedoch ungenau, weil Nutzungsrechte nicht stets in einer Rechteübertragung bestehen, jedenfalls aber – wie § 31 UrhG es formuliert – eingeräumt werden (J. B. Nordemann, FS Bornkamm, S. 907 (916); Riesenhuber GRUR 2005, 712 (713, Rn. 15); Schack, UrhR, Rn. 615 (Fn. 87); Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 39). Dies gilt ebenso für die Bezeichnung Zweckübertragungstheorie. Zur Unterscheidung der Einräumung und der Übertragung von Rechten s. Teil 1 B. I. 2. d). 77  BGH GRUR 1974, 786 (787) – Kassettenfilm; BGH GRUR 1976, 382 (383) – Kaviar; BGH GRUR 1984, 528 (529) – Bestellvertrag; BGH GRUR 1996, 121 (122) – Pauschale Rechtseinräumung; BGH GRUR 2000, 144 (145) – Comic-Übersetzungen II; BGH GRUR 2002, 248 (251) – SPIEGEL-CD-ROM; BGH GRUR 2011, 714 Rn. 16 – Der Frosch mit der Maske; BGH GRUR 2013, 618 Rn. 30 – Internet-Videorecorder II; BGH GRUR 2013, 1213 Rn. 32 – SUMO; von Gamm, UrhG, § 31 Rn. 19; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 131; Fromm/ Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 109; Schack, UrhR, Rn. 615, 1104; ­Schricker/ Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 31 Rn. 64; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG,

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

ses, der den Umständen des Einzelfalls zu entnehmen ist.78 Heranzuziehen ist der schuldrechtliche Nutzungsvertag.79 Dabei muss der Vertragszweck aus der Sicht des Urhebers bestimmt werden, da der Übertragungszweckgedanke wesentlich dessen Schutz dient.80 Eine Einräumung von über den Vertragszweck hinausgehenden Nutzungsrechten kann nur angenommen werden, wenn ein entsprechender Parteiwille wenigstens in den Begleitumständen und dem Verhalten der Parteien eindeutig zum Ausdruck kommt.81 Die Vertragszwecklehre führt daher dazu, dass die Parteien die von einem Nutzungsrecht umfassten Nutzungsarten einzeln aufführen müssen.82 Hierbei können nur diejenigen Nutzungsrechte konkludent eingeräumt werden, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerlässlich sind.83 Dafür trägt der Lizenznehmer die Beweislast.84 Anhaltspunkte können auch die vorangegangene Vertragspraxis und die Branchenübung liefern.85 Diesem Auslegungsgrundsatz wird überwiegend der Leitgedanke zugrunde gelegt, dass der Urheber möglichst weitgehend an den Erlösen aus der wirtschaftlichen Verwertung seines Werks zu beteiligen ist.86 Eugen Ulmer hat die noch heute häufig verwendete Formulierung geprägt, in der Vertragszweck§ 31 Rn. 110; Ulmer, UrhR, § 84 III; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 45; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 39. 78 ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 31 Rn. 87–90. 79  Genthe, S. 60 80 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 128 81  BGH GRUR 1969, 143 (144) – Curt-Goetz-Filme II; BGH GRUR 2000, 144 (145) – Comic-Übersetzungen II; BGH GRUR 2011, 714 Rn. 20 – Der Frosch mit der Maske; BGH GRUR 2013, 1213 Rn. 19, 32 – SUMO. 82 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 134; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 31 Rn. 70; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 111; ders. GRUR 2012, 993 (993); Ulmer, UrhR, § 84 III; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 40. 83  BGH GRUR 2013, 1213 Rn. 32 – SUMO. Die konkludente Einräumung eines Bearbeitungsrechts wurde etwa bejaht durch BGH GRUR 1986, 458 (459) – Oberammergauer Passionsspiele. 84  BGH GRUR 1996, 121 (123) – Pauschale Rechtseinräumung; KG GRUR 2002, 252 (255) – Mantellieferung; Schack, UrhR, Rn. 616; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 45. 85  OLG München ZUM 2014, 712 (713). 86  BGH GRUR 1955, 492 (497) – Grundig-Reporter; BGH GRUR 1974, 786 (787) – Kassettenfilm; BGH GRUR 1976, 382 (383) – Kaviar; BGH GRUR 1996, 121 (122) – Pauschale Rechtseinräumung; BGH GRUR 2000, 144 (145) – Comic-Übersetzungen II; BGH GRUR 2013, 618 Rn. 30 – Internet-Videorecorder II; BGH GRUR 2013, 1213 Rn. 32 – SUMO; Schack, UrhR, Rn. 615; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 31 Rn. 65; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 110; Wandtke/Bullinger/Wandtke/ Grunert, UrhG, § 31 Rn. 39. Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 95, sieht den Übertragungszweckgedanken jedoch rechtspolitisch kritisch, da angesichts der Regelung des § 32 UrhG eine möglichst umfangreiche Rechtseinräumung von Vorteil sei, denn schließlich knüpfe die Vergütungsberechnung nicht an der tatsächlichen Verwertung, sondern an dem Umfang der Rechtseinräumung an; ebenso Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 109.

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lehre komme zum Ausdruck, „daß das Urheberrecht gleichsam die Tendenz hat, soweit wie möglich beim Urheber zurückzubleiben“87. aa) Entwicklung der Vertragszwecklehre Die Vertragszwecklehre wurde schon in den 20er Jahren des 20. Jahrhunderts entwickelt,88 jedoch erst mit der Einführung des UrhG im Jahre 1966 kodifiziert, vor allem in § 31 Abs. 5 UrhG. Der letzte Absatz des § 31 UrhG fand sich noch nicht im Gesetzesentwurf der Bundesregierung, sondern wurde erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses eingefügt.89 Der Ausschuss wollte eine Pflicht zur Spezialisierung des Umfangs einer Rechtseinräumung erreichen, ohne den Parteien eine Rechtspflicht aufzuerlegen, deren Verletzung zur Nichtigkeit des Vertrages geführt hätte.90 Er plädierte daher für den Schutz des Urhebers vor einer unüberlegten pauschalen Rechtevergabe durch eine Auslegungsregel und hob dabei hervor, dass die „Zweckübertragungstheorie“ bereits von der Rechtspraxis entwickelt worden war.91 Die Kodifizierung in § 31 Abs. 5 UrhG verdrängt die Vertragszwecklehre als Rechtsprinzip nicht, sondern hebt deren Anwendbarkeit hervor.92 bb) Anwendungsbereich und Bedeutung § 31 Abs. 5 S. 1 UrhG verlangt eine Auslegung anhand des Vertragszwecks. Die von der Norm aufgestellte Regel gilt dabei ausdrücklich auch für die Frage, ob überhaupt ein Nutzungsrecht eingeräumt wurde. § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG erstreckt diese Regel ferner auf die Auslegung, ob dieses als einfaches oder ausschließliches erteilt wird, sowie auf die Reichweite des Nutzungs- und Verbotsrechts. Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf die Entstehung als auch auf den Inhalt einer Lizenz. Sie ist nicht nur für die Frage heranzuziehen, welche einzelnen Nutzungsrechte gewährt werden, sondern auch, ob diese nur inhaltlich, räumlich oder zeitlich beschränkt eingeräumt worden sind.93 Die Vertragszwecklehre findet sich außerdem in weiteren Normen, etwa in den §§ 37, 44 Abs. 1 UrhG.94 Diese Vorschriften beinhalten jedoch einen geringeren Anwendungs87 

Ulmer, UrhR, § 84 IV. allem durch Goldbaum, vgl. Goldbaum GRUR 1923, 182 (182–184); zuvor schon ders., UrhR, § 14 LUG Anm. 1). S. ferner RGZ 118, 282 (285) – Musikantenmädel (1927); RGZ 123, 312 (317–320) – Wilhelm Busch (1929). S. dazu ausführlich Genthe, S. 5–9; Lisch, S. 113 f.; Schweyer, S. 1–11. 89 Vgl. Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drs. IV/3401, S. 5; s. ausführlich Donle, S. 18 f. Der in § 31 Abs. 5 S. 1 UrhG enthaltene Regelungsinhalt wurde bereits von Reimer GRUR 1962, 619 (623 f.), entwickelt. 90 Vgl. Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drs. IV/3401, S. 5. 91 Vgl. Reischl, Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drs. IV/3401, S. 5. 92  Donle, S. 193. 93  BGH GRUR 1996, 121 (122) – Pauschale Rechtseinräumung. 94  von Gamm, UrhG, § 31 Rn. 19; Genthe, S. 17; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 32; Obergfell, S. 67 f.; Schack, UrhR, Rn. 615, 1105; Ulmer, UrhR, § 84 IV. Zu weiteren Normen 88  Vor

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

bereich, während § 31 Abs. 5 UrhG für jeden urheberrechtlichen Nutzungsvertrag zu beachten ist. § 31 Abs. 5 UrhG stellt daher die bedeutendste urhebervertragsrechtliche Auslegungsregel dar. Diese Lehre hat zur Folge, dass der Umfang eines Nutzungsrechts durch den Vertragszweck bestimmt und somit auch beschränkt wird, selbst wenn der Wortlaut der vertraglichen Regelung eindeutig ist.95 Relevant wird die Vertragszwecklehre vor allem bei einer pauschalen Einräumung von Rechten. Der Umfang einer derartigen Rechtevergabe kann mittels Auslegung auf ein zur Erreichung des Vertragszwecks erforderliches Maß zurückgeführt werden.96 Der Umfang der Rechtseinräumung bestimmt sich also gem. § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG nach dem für den Vertragszweck erforderlichen Maße. Auch für die Auslegung, ob es sich um ein ausschließliches oder einfaches Nutzungsrecht handelt, kommt es gem. § 31 Abs. 5 S. 2 UrhG auf den Vertragszweck an. Geht es um ein für den Lizenznehmer angefertigtes und auf dessen Bedürfnisse angepasstes Werk, spricht dies für eine ausschließliche Lizenz.97 Es ist insbesondere zu fragen, ob der Urheber fortan zur Nutzung und Vergabe weiterer Nutzungsrechte berechtigt bleiben soll.98 Diese Überlegung gilt ebenso für die Auslegung eines Vertrages zwischen zwei Verwertern. Zwar kann der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts durchaus Rechte „übertragen“,99 doch können die Parteien mit der Verwendung dieses Begriffes auch die konstitutive Einräumung einer Sublizenz gemeint haben. Bei der Auslegung ist daher zu fragen, ob der erste Verwerter seine Rechtsstellung unangetastet lassen möchte und ob der weitere Lizenznehmer ein alleiniges Recht zur Nutzung erhalten soll. Da ohne nähere Anhaltspunkte nicht davon auszugehen ist, dass der erste Verwerter seine Rechtsstellung verlieren möchte, ist im Zweifel von einer konstitutiven Einräumung, also der Bildung einer Lizenzkette, auszugehen.100 als Ausprägung der Vertragszwecklehre s. Teil 3 A. III. 1. b). § 37 Abs. 1 UrhG ist etwa § 14 LUG nachempfunden, auf den das Reichsgericht zunächst die Vertragszwecklehre gestützt hatte (Schweyer, S. 92).  95  BGH GRUR 1996, 121 (122) – Pauschale Rechtseinräumung. Anders formuliert es hingegen BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 17 – Honorarbedingungen Freie Journalisten: „Die Bestimmung des § 31 V UrhG greift ihrer Natur als Auslegungsregel entsprechend erst ein, wenn es an einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung fehlt oder über den Umfang einer Rechtseinräumung Unklarheiten bestehen“.  96  OLG München GRUR-RR 2011, 303 (303 f.) – Blu-ray Disc; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 130.  97  OLG München ZUM 2014, 712 (714).  98  LG Köln ZUM 2014, 976 (978), hingegen stellt maßgeblich darauf ab, ob der Lizenznehmer zur Einräumung weiterer Nutzungsrechte berechtigt sein soll. Da hierfür jedoch die Zustimmung des Urhebers erforderlich ist (§ 35 Abs. 1 UrhG), sind durchaus ausschließliche Nutzungsrechte ohne derartige Befugnis denkbar, weshalb dieses Kriterium zur Abgrenzung untauglich ist.  99 S. Teil 1 B. I. 2. b), e). 100  Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (113); Picot, S. 136 f.

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Der Vertragszwecklehre kommt also eine essentielle Bedeutung bei der Bestimmung des Umfangs eines Nutzungsrechts zu. Sie prägt somit wesentlich das rechtliche Verständnis von Nutzungsrechten. So stützte das LG Köln seine Auffassung, die Erlaubnis zur „nicht kommerziellen Nutzung“ umfasse nur eine rein private Nutzung, maßgeblich auf die Vertragszwecklehre.101 b) Weitere Auslegungsregeln zum Umfang der Rechtseinräumung Im Zweifel bleiben dem Urheber das Bearbeitungsrecht (§ 37 Abs. 1 UrhG) sowie das Recht zur Werkübertragung auf Bild- und Tonträger (§ 37 Abs. 2 UrhG). Außerdem ist ein Nutzungsrecht zur öffentlichen Wiedergabe auf jene im Rahmen einer bestimmten, vom Vertragszweck umfassten Veranstaltung beschränkt, wenn nichts anderes vereinbart ist (§ 37 Abs. 3 UrhG). § 38 UrhG enthält eine Auslegungsregel zu der Frage, ob es sich um ein einfaches (§ 31 Abs. 2 UrhG) oder ausschließliches Nutzungsrecht (§ 31 Abs. 3 UrhG) handelt. Die Gestattung zur Aufnahme eines Werkes in eine periodisch erscheinende Sammlung enthält gem. § 38 Abs. 1 S. 1 UrhG für den Verleger oder Herausgeber im Zweifel ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung (§ 16 UrhG), Verbreitung (§ 17 UrhG) und öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG). Hingegen wird dem Verleger oder Herausgeber einer Zeitung ein einfaches Nutzungsrecht an einem Beitrag eingeräumt, wenn nicht ausdrücklich eine ausschließliche Lizenz vereinbart ist (§ 38 Abs. 3 S. 1 UrhG). Gemäß § 44 Abs. 1 UrhG liegt in der Veräußerung eines Originalwerkes im Zweifel noch keine Einräumung von Nutzungsrechten an den Erwerber. Jedoch hat der BGH die Sicherungsübereignung einer Software an eine Sparkasse dahin ausgelegt, dass die Sparkasse erkennbar die Sicherheit im Wege der erforderlichen Nutzungsrechtsübertragung verwerten wollte, so dass neben der Verschaffung von Sacheigentum zusätzlich urheberrechtliche Nutzungsrechte eingeräumt wurden. Denn es sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1976 ein präziser urheberrechtlicher Sprachgebrauch noch nicht die Regel war.102 § 44 Abs. 2 UrhG hingegen stellt eine Auslegungsregel zu Gunsten des Eigentümers eines Originalwerks der bildenden Künste oder eines Lichtbildes auf. Dieser ist im Zweifel berechtigt, das Werk öffentlich auszustellen, auch wenn es noch nicht veröffentlicht ist. Gemäß § 88 Abs. 1 S. 1 UrhG ist die Gestattung zur Werkverfilmung im Zweifel als Einräumung des ausschließlichen Rechts zu verstehen, das Werk unverändert oder umgestaltet zur Herstellung eines Filmwerkes zu benutzen und das Filmwerk sowie Übersetzungen und andere filmische Bearbeitungen 101  Vgl. LG Köln ZUM 2014, 534 (535 f.); anders aber die Berufungsinstanz OLG Köln GRUR 2015, 167 (171) – Creative-Commons-Lizenz. 102  BGH GRUR 1994, 363 (365) – Holzhandelsprogramm.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

auf alle Nutzungsarten zu verwenden. Nach § 88 Abs. 2 S. 1 UrhG beinhaltet die Rechtseinräumung bei Filmwerken im Zweifel nicht die Befugnis zur Wiederverfilmung. Diese ist außerdem ohne ausdrückliche Regelung auf zehn Jahre beschränkt (§ 88 Abs. 2 S. 2 UrhG). § 89 Abs. 1 S. 1 UrhG wendet letztlich den Regelungsinhalt von § 88 Abs. 1 S. 1 UrhG auf das Vertragsverhältnis eines an der Filmherstellung mitwirkenden Urhebers zum Filmproduzenten an. § 89 Abs. 2 UrhG begrenzt die im Voraus erfolgte Einräumung von Rechten am Filmwerk an Dritte. Das Gesetz schreibt somit spezifische Auslegungsregeln für bestimmte Bereiche des Urhebervertragsrechts vor. Die §§ 37, 38 Abs. 3 S. 1, 44 Abs. 1, 88 Abs. 2 S. 1, 88 Abs. 2 S. 2, 89 Abs. 1, 89 Abs. 2 UrhG beschränken den Umfang der Rechtseinräumung im Zweifel auf das für den Vertragszweck erforderliche Maß und sind somit neben § 31 Abs. 5 UrhG Ausprägungen der Vertragszwecklehre. Ist eine besondere Auslegungsregel einschlägig, ist diese als lex specialis gegenüber § 31 Abs. 5 UrhG vorrangig heranzuziehen.103 2. Auslegung nach allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) Ist keine besondere, vom Gesetz vorgegebene Auslegungsregel einschlägig, muss auf allgemeine Auslegungsregeln zurückgegriffen werden. Wenngleich eine Auslegung stets einzelfallabhängig zu erfolgen hat, existieren allgemeine Regeln, wie die Umstände des Einzelfalls zu deuten sind. Vereinbarungen zur Einräumung von Nutzungsrechten sind hiernach im Sinne von Treu und Glauben (§ 242 BGB) mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen (§§ 133, 157 BGB). a) Abgrenzung zu anderen Rechtsgeschäften Die Befugnis zur Nutzung eines urheberrechtlichen Werkes kann nicht nur auf Grund einer Rechtseinräumung i. S. d. § 31 UrhG erworben werden. Da ein Nutzungsrecht eine stärkere Rechtsposition als eine schuldrechtliche Gestattung darstellt, ist Letztere nur bei bestimmten Anhaltspunkten anzunehmen, etwa im Falle einer Überschreitung der im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG gezogenen Grenzen, einer geringen wirtschaftlichen Bedeutung oder einer Abbedingung des Sukzessionsschutzes.104 Eine einseitige Einwilligung kommt dann in Betracht, wenn kein Rechtsfolgewillen auf Begründung eines gegenseitigen Rechtsverhältnisses feststellbar, der Urheber aber dennoch mit einer bestimmten Nutzung einverstanden ist.105 Außerdem ist die Vereinbarung eines 103  Ebenso zu §§ 37, 38, 44 Abs. 1, 89 Abs. 1 UrhG Genthe, S. 43 f. Zu § 88 Abs. 2 UrhG Schaaf, S. 147. Zu § 89 Abs. 1 UrhG BGH GRUR 2005, 937 (939) – Der Zauberberg; Schack, UrhR, Rn. 617. A. A. Schweyer, S. 94 f. 104 S. Teil 1 A. III. 1., B. II. 3. b) bb). 105 S. Teil 1 A. III. 1.

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Verzichts auf mögliche zukünftige Verbotsansprüche als solcher auf die Geltendmachung dieser (sog. pactum de non petendo) sowie als Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) möglich, aber nicht ohne Weiteres anzunehmen.106 Eine vereinbarte „Übertragung“ einfacher Nutzungsrechte des Urhebers auf einen Lizenznehmer ist regelmäßig als Rechtseinräumung auszulegen.107 Sogar der Berechtigungsvertrag der GEMA, der aus der Zeit vor der Geltung des UrhG stammt, enthält die Formulierung „Übertragung“, die als Einräumung i. S. d. § 31 UrhG auszulegen ist.108 Und für andere Verträge muss mitunter berücksichtigt werden, dass Laien an der Ausarbeitung des Vertragstextes beteiligt waren, die die Begriffe Einräumung und Übertragung im urheberrechtlichen Bereich nicht unterscheiden können.109 Relevant ist lediglich, dass nach dem objektiven Inhalt der Vereinbarung zum Ausdruck kommt, dass er über sein Urheberrecht in der Weise verfügen will, dass sein Vertragspartner daran ein bestimmtes Nutzungsrecht erhält.110 Vereinbaren zwei Verwerter die Übertragung eines einfachen Nutzungsrechts, muss anhand der Umstände des Einzelfalls ermittelt werden, ob die Nutzungsbefugnis gem. § 34 UrhG übergehen oder mit Einwilligung des Urheber gem. § 185 Abs. 1 BGB111 bzw. in Vertretung des Urhebers (§§ 164 ff. BGB) ein weiteres Nutzungsrecht eingeräumt werden soll. Entscheidend ist also, ob der erste Verwerter seine Nutzungsbefugnis verlieren oder behalten soll.112 Allgemein lässt sich zu den Begriffen Einräumung und Übertragung also festhalten, dass diese mitunter zu Unrecht synonym verwendet werden, was zu Auslegungsproblemen führen kann. Durch Formulierungen wie „vollständig“ oder „translativ“ werden diese Schwierigkeiten vermieden.113 b) Keine pauschale Zweifelsregelung zu Gunsten des Urhebers Ist keine der dargestellten Regeln einschlägig, fragt sich, ob bei Unklarheiten über die Bewertung der Umstände des Einzelfalls im Zweifel das urheberfreundliche Ergebnis gewählt werden muss. So fordert eine Ansicht in der Literatur, bei der Auslegung und Anwendung des UrhG im Zweifel zu Gunsten des Urhebers zu entscheiden (in dubio pro auctore).114 Die überwiegende Ansicht lehnt dies

106 S. Teil

1 B. I. 2. a).

107 Berger/Wündisch/Berger,

UrhVR, § 1 Rn. 87; Wandtke/Bullinger/Hoche, UrhG, § 29 Rn. 8. 108  BGH GRUR 2013, 618 Rn. 27 – Internet-Videorecorder II. 109 S. Teil 1 B. I. 1. d). 110 Wandtke/Bullinger/Hoche, UrhG, § 29 Rn. 8. 111 S. Teil 1 A. II. 2. 112  Pahlow, S. 450. 113  J. B. Nordemann, FS Bornkamm, S. 907 (914). 114 So Genthe, S. 72; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, § 1 Rn. 1; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 1 Rn. 2.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

zu Recht ab.115 Im Wege eines Umkehrschlusses aus den dargestellten urheberfreundlichen besonderen Auslegungsregeln ergibt sich nämlich, dass es keine allgemeine Auslegungsregel in dubio pro autore gibt, weil diese Normen dann überflüssig wären.116 Wenngleich die Schutzbedürftigkeit des Urhebers unbestritten ist und dem Urheberschutz im Gesetz eine wichtige Rolle zukommt, was schon allein in den §§ 1, 11, 32 UrhG deutlich wird, muss der Gesetzgeber bei der Schaffung einer jeden Norm die Interessen aller Seiten berücksichtigen und abwägen. Das Urheberrecht ist Ausdruck einer verfassungsrechtlichen Abwägung, weil Verfassungsgüter sowohl auf Seiten des Urhebers als auch auf Seiten der Nutzer zu beachten sind.117 Zwar betont § 11 S. 1 UrhG den Schutz des Urhebers in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes. § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG, wonach der Urheber seine Zustimmung zur Übertragung eines Nutzungsrechts nicht wider Treu und Glauben verweigern darf, und § 34 Abs. 3 S. 1 UrhG, wonach ein Nutzungsrecht im Rahmen der Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder der Veräußerung von Teilen eines Unternehmens ohne Zustimmung des Urhebers übertragen werden kann, wahren hingegen Verwerterinteressen. Jede Norm ist daher Ausdruck einer eigenen Abwägung. Es kann somit keine allgemeine Auslegungsregel in dubio pro autore gelten.118 Eine Vereinbarung ist nur dann im Zweifel für den Urheber auszulegen, wenn das Gesetz dies zu einem bestimmten Aspekt anordnet.

IV. Vereinbarungen zum Bestand des Nutzungsrechts Die Parteien eines Lizenzvertrages können nicht nur den Umfang eines Nutzungsrechts bestimmen, sondern auch Vereinbarungen zu dessen Bestand treffen. 1. Nutzungsrecht unter aufschiebender Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) Das Entstehen eines Nutzungsrechts kann an den Eintritt eines bestimmten Ereignisses geknüpft werden. Es bietet sich beispielsweise die Zahlung eines Teils oder der Gesamtsumme der Lizenzgebühr an. Dazu sei bemerkt, dass der BGH auch eine Klausel nicht infrage gestellt hat, die die Übertragung eines 115  Vgl. OLG Düsseldorf ZUM 2001, 795 (797); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 86; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 32; Lisch, S. 125 f.; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 40, § 31 Rn. 110; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/ Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 105, § 31 Rn. 24; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 114. 116 ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 1 Rn. 4. 117 S. exemplarisch zu den Schrankenregelungen Teil 2 B. 118  Jedoch sind Schrankenregelungen restriktiv auszulegen, da der Gesetzgeber diese bewusst kasuistisch und abschließend gestaltete, s. Teil 2 G. V. 3. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Urhebervertragsrecht.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

205

Nutzungsrechts (§ 34 UrhG) für den Fall der Kündigung durch einen Vertragspartner vorsah, obwohl diese Klausel zu einem Rechteerwerb des Lizenznehmers in der Insolvenz des Lizenzgebers führte und auf diese Weise in Konflikt mit § 119 InsO geriet.119 Den Parteien stehen also auch hier diverse Gestaltungsmöglichkeiten offen. 2. Nutzungsrecht unter auflösender Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) Neben dem Entstehen eines Nutzungsrechts kann auch dessen Erlöschen an ein Ereignis geknüpft werden. Auf diese Weise kann der Urheber seine Interessen besser schützen, indem die Rechtsfolgen von Verletzungen schuldrechtlicher Vereinbarungen ausgeweitet werden. Der Verlust der Nutzungsbefugnis kann nämlich schwerwiegende Konsequenzen für ein Unternehmen nach sich ziehen, das auf diese angewiesen ist. a) Wegfall des schuldrechtlichen Lizenzvertrags als Bedingung Hervorzuheben ist insbesondere die Überlegung der Koppelung des Lizenzbestandes an den Bestand des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts. Denn der Wegfall des schuldrechtlichen Nutzungsvertrages kann als auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) vereinbart werden. Diese Möglichkeit wird jedoch nur relevant, wenn das Abstraktionsprinzip Geltung beansprucht. Denn ist der Bestand des Nutzungsrechts nach dem Kausalitätsprinzip ohnehin an das Verpflichtungsgeschäft geknüpft, bedarf es keiner auflösenden Bedingung. aa) Das Abstraktionsprinzip Das Trennungsprinzip, nach dem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zu unterscheiden sind, findet auch auf urheberrechtliche Nutzungsverträge Anwendung.120 Das deutsche Zivilrecht geht über diese Trennung hinaus, indem es dem Abstraktionsprinzip folgt. Danach enthält eine Verfügung keine kausale Zweckbestimmung (inhaltliche Abstraktion) und ist die jeweilige Wirksamkeit der beiden rechtsgeschäftlichen Ebenen isoliert voneinander zu beurteilen (äußere Abstraktion).121 Dies führt zu einer größeren Regelungsfreiheit der Parteien, weil diese die schuldrechtliche und die dingliche Ebene unterschiedlich ausgestalten können.122 Wie jeder Grundsatz kennt jedoch auch das Abstraktionsprinzip Ausnahmen, in denen die Verfügung nicht vom Verpflichtungsge119  Vgl. BGH GRUR 2006, 435 Rn. 13 – Softwarenutzungsrecht. S. dazu auch Obergfell/ Hauck/Zurth, LVR, Kap. 5 Rn. 80. 120 S. Teil 1 C. V. 121  Baur/Stürner, ­SachenR, § 5 Rn. 41; Brehm/Berger, ­SachenR, § 1 Rn. 20 f.; Grigoleit AcP 199 (1999), 379 (380 f.); Jauernig JuS 1994, 721 (722); Picot, S. 21; Srocke, S. 22; Stier, S. 107; Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 66. 122  Stadler, S. 732.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

schäft unabhängig ist und somit keine derartige Gestaltungsfreiheit besteht.123 Demgegenüber ist das Verfügungsgeschäft unter Geltung des Kausalitätsprinzips (oder Kausalprinzips) stets inhaltlich und äußerlich kausal.124 Mit der Beendigung des Verpflichtungsgeschäfts wird somit zugleich die Verfügung unwirksam.125 Wesentlicher Vorteil des Abstraktionsprinzips ist die damit einhergehende Rechtssicherheit.126 Denn die Inhaberstellung an einer Rechtsposition bleibt von Mängeln im zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft unberührt, so dass die Rechtsposition nicht ohne Kenntnis ihres Inhabers wegfällt. bb) Umstrittene Geltung des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht Während die Geltung des Trennungsprinzips im Urheberrecht anerkannt wird,127 ist die Anwendung des Abstraktionsprinzips schon lange umstritten. Grund der Problematik sind einige urheberrechtliche Normen, die den Bestand eines Nutzungsrechts an das Verpflichtungsgeschäft koppeln, nämlich die §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG, vor allem aber § 9 Abs. 1 VerlG. Danach erlischt das Nutzungsrecht eines Verlegers mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses. Gemäß § 40 Abs. 3 UrhG schlägt die Beendigung eines Vertrages über künftige Werke auf Nutzungsrechte an noch nicht abgelieferten Werken durch. Ferner erlischt mit Wirksamwerden des Rückrufs wegen Nichtausübung das Nutzungsrecht automatisch (§ 41 Abs. 5 UrhG). Dies gilt entsprechend für den Rückruf wegen gewandelter Überzeugung (§ 42 Abs. 5 UrhG). Damit konstituieren diese Normen Ausnahmen von dem im deutschen Zivilrecht geltenden Abstraktionsprinzip. Die überwiegende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung dehnt diese kausalen Verknüpfungen von Verpflichtung und Verfügung auf das Urhebervertragsrecht aus und erhebt diese Wirkung somit zum Grundsatz.128 Während 123  So wird bspw. als Rechtsfolge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung (§ 123 Abs. 1 BGB) eine Nichtigkeit gem. § 142 Abs. 1 BGB sowohl des Verpflichtungs- als auch des Verfügungsgeschäfts angenommen (BGH NJW 1972, 872 (872); Grigoleit AcP 199 (1999), 379 (404); Stadler, S. 182; Wertenbruch, AT, § 12 Rn. 50; Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 72). Zum Begriff des Grundsatzes in Abgrenzung zum Dogma s. Teil 2 G. IV. 2. 124  Jauernig JuS 1994, 721 (722); Pfingsten, S. 77; Rüthers/Stadler, AT, § 16 Rn. 24; Srocke, S. 22. 125  A. A. McGuire, S. 306, nach der das Kausalitätsprinzip sich lediglich auf den Zeitpunkt der Verfügung auswirkt, indem es für eine Verfügung eine wirksame Verpflichtung voraussetzt. 126  Brox/Walker, AT, Rn. 120; Grigoleit AcP 199 (1999), 379 (382 f., 387); Hirsch, AT, Rn. 331; Leipold, AT, § 8 Rn. 16; Lisch, S. 21; Rüthers/Stadler, AT, § 16 Rn. 24; Srocke, S. 24; Stadler, S. 446, 728–730. 127 S. Teil 1 C. V. 128  So BGH GRUR 2012, 916 Rn. 19 – M2Trade; OLG Hamburg GRUR Int. 1998, 431 (435) – Feliksas Bajoras; OLG Hamburg GRUR Int. 1999, 76 (81) – Verlagsrecht am Werk eines estnischen Komponisten; OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (336) – Kinderfernseh-Serie; OLG Köln GRUR-RR 2007, 33 (34) – Computerprogramm für Reifenhändler; OLG Nürn-

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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der BGH in einer vor Einführung des UrhG ergangenen Entscheidung das Abstraktionsprinzip als „allgemeine Grundregel“ bezeichnete,129 merkte er in einer neueren Entscheidung an, dass Nutzungsrechte automatisch mit der Beendigung des Lizenzvertrages erlöschen, wenn nichts anderes vereinbart ist.130 Im Einzelnen besteht jedoch innerhalb der herrschenden Ansicht Uneinigkeit. So wollen einige bei translativen Übertragungen eines Nutzungsrechts (§ 34 UrhG) das Abstraktionsprinzip anwenden.131 Vereinzelte Vertreter des Kausalitätsprinzips erstrecken die Geltung des Kausalitätsprinzips sogar allgemein nicht auf Rechtsverhältnisse zwischen Verwertern und beschränken die analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 VerlG somit auf Verträge zwischen Urheber und Verwerter, da der Tatbestand dieser Norm nur diese Ebene umfasst.132 Vereinzelt wird zwischen einfachen und ausschließlichen Lizenzen differenziert und das Abstraktionsprinzip nur auf letztere angewendet.133 Besteht eine kausale Bindung, sollen die Parteien diese durch eine entsprechende Vereinbarung lösen und somit den Bestand des Nutzungsrechts festlegen können.134 Dies ist über eine Abbedingung von § 9 Abs. 1 VerlG zu konstruieren.135 Wird hingegen von einer Geltung des Abstraktionsprinzips im Urheberberg ZUM-RD 2003, 260 (263); LG Hamburg ZUM 1999, 858 (859) – Sesamstraße; LG Köln GRUR-RR 2006, 357 (359) – Warenwirtschaftsprogramm; LG Mannheim ZIP 2004, 576 (578); Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (118); Donle, S. 170 f.; Forkel, S. 159–162 (mit Ausnahmen auf S. 163 f.); Götting, FG ­Schricker (1995), S. 53 (70 f.); Haberstumpf, FS Hubmann, S. 127 (137 f.); Haedicke, S. 96; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 18; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 231, § 31 Rn. 32; ders., FS Wandtke, S. 187 (189); Pahlow, S. 209 f.; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 901; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 100; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 18 f.; Smid/Lieder DZWIR 2005, 7 (8); Stadler, S. 113; Ulmer, UrhR, § 92 I 3; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort, Teil 1 C Rn. 8; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 6, 50. Auch Brandenburg, S. 110–122; Dietrich/Szalai MMR 2012, 687 (688 f.); Picot, S. 104–113, 122–125, die zur Begründung jedoch weder § 9 Abs. 1 VerlG noch §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG heranziehen. OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 76 (78): allenfalls eingeschränkte Geltung des Abstraktionsprinzips. 129  Vgl. BGH GRUR 1958, 504 (507) – Die Privatsekretärin. 130  Vgl. BGH GRUR 2012, 916 Rn. 19 – M2Trade. Nach Auffassung von Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (268–270), sind die Ausführungen in dieser Entscheidung hingegen mit einer Geltung des Abstraktionsprinzips vereinbar, da sie ebenso auf einen begrenzten Bindungswillen des Lizenzgebers hindeuten könnten. 131 So Brandenburg, S. 137 f.; Forkel, S. 164; Hahn, S. 50; Haedicke, S. 96; Picot, S. 125 f.; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, Vor § 28 Rn. 101; Ulmer, UrhR, § 92 I 4 b; Wente/Härle GRUR 1997, 96 (99). A. A. Pahlow, S. 210. 132  So etwa Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 231; ders., FS Wandtke, S. 187 (189 f.); Wente/Härle GRUR 1997, 96 (99). I. E. ebenso Brandenburg, S. 138 f. A. A. Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (237); S­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, Vor § 28 Rn. 101; Ulmer, UrhR, § 92 I 4 a; Wohlfarth, S. 159. 133 So Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (237 f.). 134  BGH GRUR 2012, 916 Rn. 19 – M2Trade; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 100. 135  Lisch, S. 12.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

recht ausgegangen,136 werden gesetzliche Regeln und mögliche Einflussnahme der Parteien umgekehrt. Untersucht man also, inwiefern die Parteien eines urheberrechtlichen Lizenzverhältnisses ein Nutzungsrecht ausgestalten und Vereinbarungen zu dessen Bestand treffen können, ist entscheidend, ob das Abstraktionsprinzip oder das Kausalitätsprinzip den gesetzlichen Grundsatz darstellt. Die Rechtfertigungslast ist dabei so verteilt, dass eine Abweichung vom zivilrechtlichen Grundsatz des Abstraktionsprinzips begründet werden muss. (1) Analogie aus § 9 Abs. 1 VerlG zur Begründung des Kausalitätsprinzips Das Kausalitätsprinzip wird vor allem aus einer analogen Anwendung oder dem Rechtsgedanken des § 9 Abs. 1 VerlG hergeleitet.137 Die dafür erforderliche vergleichbare Interessenlage besteht jedoch nicht, da keineswegs jeder denkbare urheberrechtliche Nutzungsvertrag mit einem Verlagsvertrag in den Charakteristika und den abgewogenen Parteiinteressen übereinstimmt. Mit einem Verlagsvertrag verpflichtet sich der Verfasser eines Werkes der Literatur oder Tonkunst, dem Verleger das Werk für eigene Rechnung zu überlassen, wohingegen sich der Verleger verpflichtet, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 1 VerlG). Das Nutzungsrecht ist regelmäßig ein ausschließliches (§ 8 VerlG). Schon die ausdrückliche Vervielfältigungs- und Verbreitungspflicht des Verlegers aus §§ 1 S. 2, 14 S. 1 VerlG stellt ein Spezifikum des Verlagsvertrages dar, weil sich nicht aus jedem Nutzungsvertrag eine Verwertungspflicht ergibt138. Lizenzverträge können über sämtliche urheberrechtliche Werke geschlossen werden. Für die in § 2 UrhG genannten Kategorien bestehen mitunter jeweils verschiedene Verwertungsmöglichkeiten, so dass dementsprechend vari136 So Abel NZI 2003, 121 (126); Berger/Wündisch/Berger, UrhR, § 1 Rn. 33; Bortz, S. 65– 72; von Gamm, UrhG, Einf. Rn. 70; Haberer, S. 102–112; Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (389); Hausmann, FS Schwarz, S. 81 (94); Hoeren CR 2005, 773 (774); Jänich, S. 267; Jotzo JZ 2013, 797 (798 f.); Lisch, S. 113–144, 154–156; McGuire, S. 298–313; Nolden passim; Obergfell, S. 81– 88; Obergfell/Hauck/Obergfell/Hauck, LVR, Kap. 3 Rn. 3; Reber ZUM 2009, 855 (856 f.); Schaaf, S. 161; Schack, UrhR, Rn. 589, 1070; Stickelbrock WM 2004, 549 (559); Stier, S. 111–119; Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 (558, Fn. 49); Szalai ZUM 2012, 790 (792); Wandtke/ Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 8. So auch OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 839 (840), nach dessen Auffassung jedoch „vielfach Abweichungen“ erforderlich seien. Zu Unrecht wird teilweise behauptet, das Kausalitätsprinzip entspräche der allgemeinen Ansicht (so aber etwa OLG Nürnberg ZUM-RD 2003, 260 (263); Dieselhorst CR 2010, 69 (72); McGuire GRUR 2009, 13 (16)). 137  So etwa BGH GRUR 2012, 916 Rn. 19 – M2Trade; OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (336) – Kinderfernseh-Serie; LG Hamburg ZUM 1999, 858 (859) – Sesamstraße; LG Köln GRUR-RR 2006, 357 (359) – Warenwirtschaftsprogramm; Fink-Hooijer, S. 41; Forkel, S. 159– 162; Götting, FG S­ chricker (1995), S. 53 (70 f.); Hahn, S. 48; Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (237); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 32; ders., FS Wandtke, S. 187 (189); ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 100; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 50; Wente/Härle GRUR 1997, 96 (98 f.). A. A. Brandenburg, S. 111–114; Picot, S. 99. 138  Schack, UrhR, Rn. 1074; Obergfell/Hauck/Zurth, LVR, Kap. 3 Rn. 90 f.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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ierende wirtschaftliche, kulturelle und persönliche Interessen dem Vertrag zugrunde liegen.139 Ein Verlagsvertrag betrifft hingegen nur Werke der Literatur und Tonkunst (§ 1 Abs. 1 S. 1 VerlG), weshalb die Wertungen aus gesetzlichen Bestimmung zu Verlagsverträgen nicht auf sämtliche Lizenzverträge übertragen werden können. Daneben kennzeichnet den Verlagsvertrag, dass ein bereits vollendetes Werk in unveränderter Form verwertet und keine Veränderungen, etwa Bearbeitungen i. S. d. § 3 UrhG, vorgenommen werden müssen, was das wirtschaftliche Risiko für den Lizenznehmer wesentlich reduziert.140 Dies ist etwa der maßgebliche Grund für die Ablehnung einer Vergleichbarkeit mit dem Verfilmungsvertrag.141 Auch bei einem Vertrag über die Verwertung einer Gesangsdarbietung müssen zahlreiche weitere Rechte eingeholt werden, was einen maßgeblichen Unterschied zum Verlagsvertrag darstellt, so dass kein überwiegendes Interesse des Lizenzgebers an einem automatischen Wegfall des Nutzungsrechts vorliegt.142 Darüber hinaus wird ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Verleger und Autor angenommen, das unter anderem aus der regelmäßigen Ausschließlichkeit des Nutzungsrechts und dem Interesse des Autors an einer angemessenen Veröffentlichungsform abzuleiten ist.143 Demgegenüber ist nicht jedes Nutzungsrecht ein ausschließliches und nicht jedes lizenzierte urheberrechtliche Werk wird veröffentlicht. Letzteres gilt etwa für Softwarewerke, weshalb sich Softwareverträge wesentlich von Verlagsverträgen unterscheiden.144 Die Regelung des § 9 Abs. 1 VerlG zum automatischen Wegfall des Nutzungsrechts erklärt sich aus den verlagsrechtlichen Besonderheiten und kann daher nicht auf andere urheberrechtliche Nutzungsverträge übertragen werden. Der damalige Gesetzgeber folgerte den automatischen Wegfall zwar daraus, dass „die persönlichen Ansprüche des Verlegers gegen den Verfasser“ das Nutzungsrecht ausgestalten.145 Die Stärkung der Urheberstellung durch § 9 Abs. 1 VerlG ist jedoch wesentlich als Kompensation für die Ausschließlichkeit und

139 

Nolden, S. 51; s. auch Srocke, S. 139; Stier, S. 111. GRUR 1958, 504 (506) – Die Privatsekretärin; dahin gehend auch Obergfell,

140  BGH

S. 83.

141  Vgl. BGH GRUR 1958, 504 (506 f.) – Die Privatsekretärin; Bortz, S. 67 f.; Obergfell, S. 83 f.; Schwarz/Klingner GRUR 1998, 103 (106 f.). Die unterschiedliche Interessenlage beim Verfilmungsvertrag wird auch darin deutlich, dass das Zustimmungserfordernis der §§ 34, 35 UrhG sowie die Rückrufmöglichkeiten nach §§ 41, 42 UrhG gem. § 90 S. 1 UrhG keine Anwendung finden, um eine Verwertung zu erleichtern (Obergfell, S. 85). 142  Srocke GRUR 2008, 867 (870); vgl. auch Lisch, S. 142. 143 Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort, Teil 1 B Rn. 3; vgl. auch BGH GRUR 1957, 387 (389) – Clemens Laar. 144  Hoeren CR 2005, 773 (774). 145  Vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über das Verlagsrecht, Verhandlungen des Reichstags, 10. Legislaturperiode, 1900/03, 11, Nr. 97, S. 419; dazu auch Picot, S. 94 f. Zu diesem Argument s. A. IV. 2. a) bb) (4).

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

freie Übertragbarkeit der Lizenz gem. § 28 VerlG a. F. zu betrachten.146 Letzteres ist durch die Streichung dieser Norm obsolet geworden. Da der Verleger das Werk in unveränderter Form verwerten kann, ist er nicht in dem Maße auf den Bestand des Nutzungsrechts angewiesen wie ein Lizenznehmer, der noch Veränderungen vornehmen und unter Umständen Nutzungsrechte anderer Urheber einholen muss.147 Demgegenüber wird aus der Vervielfältigungsund Verbreitungspflicht des Verlegers das überragende Interesse des Urhebers deutlich, eine Verwertung seines Werkes sicherzustellen. Durch den automatischen Rückfall des Nutzungsrechts kann er dieses einem anderen Lizenznehmer früher einräumen. Handelt es sich um ein einfaches Nutzungsrecht, kann der Urheber ohnehin weitere Rechte vergeben, so dass die Anordnung des § 9 Abs. 1 VerlG in erheblichem Maße Ausdruck der Ausschließlichkeit des Nutzungsrechts ist. Das Verlagsgesetz stellt auf Grund seiner weitgehenden Abdingbarkeit letztlich einen kodifizierten Mustervertrag dar.148 Bei der Schaffung des Verlagsgesetzes orientierte sich der Gesetzgeber erheblich an der Vertragspraxis, insbesondere an der Verlagsordnung des Börsenvereins der Deutschen Buchhändler, was sich vor allem in der Regelung des § 9 VerlG widerspiegelt.149 Im Wege der historischen Auslegung der Norm wird daher deutlich, dass § 9 Abs. 1 VerlG keinesfalls als Ausdruck des vermeintlich im gesamten Urhebervertragsrecht geltenden Kausalitätsprinzips zu betrachten ist. Der Gesetzgeber bezog bei der Einführung des UrhG das bereits existierende Verlagsrecht zwar durchaus in seine Überlegungen ein,150 übernahm jedoch den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 1 VerlG nicht.151 In der Gesetzesbegründung zum UrhG wurden die Fälle des „automatischen Heimfalls“ aufgezählt, nämlich der Verzicht auf das Recht sowie dessen Zeitablauf, nicht jedoch die bloße Vertragsbeendigung.152 (2) Rechtsgedanke in §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG zur Begründung des Kausalitätsprinzips Neben § 9 Abs. 1 VerlG werden auch die §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG herangezogen, um das Kausalitätsprinzip zum urhebervertragsrechtlichen Grundsatz zu erheben.153 Diese Vorschriften haben jedoch jeweils bestimmte, eng umgrenzte Anwendungsbereiche und taugen daher nicht zur Begründung 146 

Picot, S. 95. Vgl. BGH GRUR 1958, 504 (507) – Die Privatsekretärin. 148  Nolden, S. 48. 149  Nolden, S. 48 f. 150  Etwa § 28 VerlG bei der Schaffung des § 34 UrhG, vgl. BT-Drs. IV/270, S. 57. 151  Lisch, S. 139. 152  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 30; darauf hat schon Lisch, S. 140, hingewiesen. 153  Vgl. LG Hamburg ZUM 1999, 858 (859) – Sesamstraße; Hahn, S. 48. § 40 Abs. 3 UrhG besonders hervorhebend OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 76 (79). A. A. Brandenburg, S. 113 f. (zu § 40 Abs. 3 UrhG); Picot, S. 100–102. 147 

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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eines allgemeinen Prinzips.154 Etwa im Gegensatz zum Rücktritt betrifft der Rückruf (§§ 41, 42 UrhG) schon von seiner Rechtsnatur her unmittelbar das Nutzungsrecht,155 weshalb diesen Normen keine Aussage über das Verhältnis von schuldrechtlicher und dinglicher Ebene entnommen werden kann156. Hinzu kommt, dass die §§ 41, 42 UrhG keinesfalls nur in vertraglichen Verhältnissen, sondern gegen jeden Rechteinhaber Anwendung finden.157 § 40 Abs. 3 UrhG verstärkt vor allem die Kündigungsmöglichkeit des Urhebers, die sich insbesondere aus § 40 Abs. 1 S. 2 UrhG ergibt. Wenn das Werk noch nicht i. S. d. § 40 Abs. 3 UrhG abgeliefert ist, erscheint das unmittelbare Erlöschen der bereits eingeräumten Nutzungsrechte sinnvoll, damit der Urheber gegebenenfalls die Nutzungsrechte anderweitig vergeben kann. Kann die Verwertung noch gar nicht begonnen werden, hat der Lizenznehmer auch kein Bedürfnis nach Rechtssicherheit in Bezug auf den Bestand des Nutzungsrechts. Würde im Urhebervertragsrecht das Kausalitätsprinzip gelten, wären die Vorschriften überflüssig.158 Für die §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG ist daher ebenso wie für § 9 Abs. 1 VerlG zu konstatieren, dass diese nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsprinzips im Urheberrecht, sondern als Ausnahme vom Grundsatz zu verstehen sind.159 (3) Bindung des Nutzungsrechts durch Vertragszwecklehre Nach der Vertragszwecklehre beschränkt sich der Umfang einer Rechtseinräumung im Zweifel auf die für den Vertragszweck erforderlichen urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen, weshalb das Urheberrecht – wie Ulmer es formulierte – die Tendenz hat, soweit wie möglich beim Urheber zu bleiben.160 Daraus wird teilweise der Schluss gezogen, Nutzungsrechte müssten unmittelbar erlöschen bzw. zurückfallen.161 Die Vertragszwecklehre betrifft jedoch nur die Einräumung von Rechten und deren Umfang. Wesentliche Funktion der Vertragszwecklehre ist, den Urheber möglichst weitgehend an den Erlösen aus der wirtschaftlichen Verwertung seines Werks zu beteiligen und diesen vor einer unüberlegten pauschalen Rechtevergabe zu schützen.162 Den Bestand von zu154 

Bortz, S. 57 f.; Picot, S. 100–102; Schack, UrhR, Rn. 590. Schließlich ist der Rückruf (§§ 41, 42 UrhG) Ausdruck des Bandes zwischen Urheberrecht und Nutzungsrecht, s. Teil 1 B. I. 1. e). 156  Lisch, S. 126; Picot, S. 101; Srocke, S. 73. 157  Picot, S. 101. 158  Lisch, S. 126 f.; Srocke, S. 71 f., 74. Zu § 40 Abs. 3 UrhG auch Stier, S. 112. 159 Ebenso Jänich, S. 267; Obergfell, S. 81 f. Zu § 40 Abs. 3 UrhG ebenso Nolden, S. 96 f.; Srocke GRUR 2008, 867 (871). 160 S. A. III. 1. a). 161  So BGH GRUR 2012, 916 Rn. 19 – M2Trade; LG Köln GRUR-RR 2006, 357 (359) – Warenwirtschaftsprogramm; Brandenburg, S. 116; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 100. 162 S. A. III. 1. a) aa). 155 

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

nächst unter Berücksichtigung der Vertragszwecklehre eingeräumten Rechten berührt diese Lehre hingegen gerade nicht.163 Dies gilt ebenso für die Sicherung einer angemessenen Vergütung nach § 11 S. 2 UrhG.164 Umfang und Bestand eines Nutzungsrechts sind zu unterscheiden. (4) Innere Abstraktion des Nutzungsrechts Die Anwendung des Kausalitätsprinzips wird darüber hinaus mit einer engen Verbindung von Nutzungsrecht und Lizenzvertrag im Urhebervertragsrecht begründet. Der Inhalt eines Nutzungsrechts müsse anhand des Verpflichtungsvertrages ermittelt werden,165 weshalb die Verfügung nicht inhaltlich abstrakt, sondern ihr ein Rechtsgrund zu entnehmen sei. Dies werde auch darin deutlich, dass urheberrechtliche Nutzungsrechte ausgestaltet werden können, da die sachenrechtlichen Prinzipien des Typenzwangs und der Typenfixierung auf diese keine Anwendung finden. Wenngleich dieser Einwand zutrifft,166 existieren Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft dennoch als selbstständige Rechtsgeschäfte.167 Der Wegfall des Verpflichtungsgeschäfts ändert nichts am Vorhandensein einer dinglichen Einigung. Schuldrechtliche und dingliche Einigung mögen regelmäßig durch dieselben tatsächlichen Handlungen entstehen und daher inhaltsgleich sein. Sie sind aber dennoch dogmatisch eigenständig und formen aneinander nicht aus.168 Verfügungen bedürfen im Übrigen mitunter ebenso im Bürgerlichen Recht einer Ausgestaltung, was sich etwa im Rahmen von § 1018 BGB für Grunddienstbarkeiten zeigt.169 Richtig ist zwar, dass die Gestaltungsfreiheit im Sachenrecht begrenzt ist.170 Dies gilt jedoch auch für die Gestaltungsfreiheit im Rahmen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG.171 Die Reichweite der Gestaltungsfreiheit kann insofern nicht als Argument dienen, sondern es kommt vielmehr darauf an, dass überhaupt eine Gestaltungsfreiheit besteht. Hinzu kommt, dass einer Verfügung über das Urheberrecht durchaus ein abstrakter Charakter zuteilwird, weil ihr keine Zweckbestimmung innewohnt. Schließlich ist der zugrunde liegende Vertrag ein Rechtsgeschäft sui generis, 163  Bortz, S. 71; Hoeren CR 2005, 773 (774); Lisch, S. 121 f.; Pahlow GRUR 2010, 112 (117); Srocke GRUR 2008, 867 (873); ders., S. 144 f.; Stier, S. 113. 164  I. E. ebenso Lisch, S. 129–132. 165  BGH GRUR 2012, 916 Rn. 19 – M2Trade; OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (336) – Kinderfernseh-Sendereihe; Götting, FG S­ chricker (1995), S. 53 (70 f.); Haedicke, S. 96; Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (237); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 32; Picot, S. 83–85; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 901; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 100. A. A. Hahn, S. 48; Wente/Härle GRUR 1997, 96 (98). 166 S. A. II. 167  Lisch, S. 124; Schack, UrhR, Rn. 591; Srocke, S. 149 f. 168  Bortz, S. 71; Haberer, S. 103; Jotzo JZ 2013, 797 (799); Nolden, S. 85. 169 Berger/Wündisch/Berger, UrhR, § 1 Rn. 33; Nolden, S. 85; Obergfell, S. 87; Stadler, S. 113; Stier, S. 114. 170  Dies wendet Picot, S. 83 f. ein, relativiert das dann aber auf S. 109 f. 171 S. dazu Teil 4 A. I.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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auf den je nach Ausgestaltung des Lizenzvertrages verschiedene Vorschriften aus dem besonderen Schuldrecht Anwendung finden.172 Ein Nutzungsrecht kann entgeltlich oder unentgeltlich eingeräumt werden (vgl. § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG). Die Verfügung mag also auf Grund eines kaufähnlichen Vertrages ebenso wie auf Grund einer Schenkung erfolgen. Der Rechtsgrund ist der Verfügung keinesfalls zu entnehmen. Dieser verbirgt sich lediglich im Verpflichtungsgeschäft. Auch die Geltung der Vertragszwecklehre ändert nichts an der inneren Abstraktion des Nutzungsrechts.173 Der für den Umfang einer Rechtseinräumung maßbegliche Zweck bestimmt sich ausschließlich auf der schuldrechtlichen Ebene,174 was sich auch im Wortlaut des § 31 Abs. 5 UrhG widerspiegelt, der auf den „von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck“ abstellt.175 Ein Nutzungsrecht definiert seine Reichweite also nicht aus sich heraus, sondern wird auf Grund des in einem anderen Rechtsgeschäft zum Ausdruck kommenden Zwecks ausgelegt. Lizenzeinräumungen sind auch aus diesem Grund abstrakter Natur. (5) Rechtssicherheit als wesentlicher Vorteil des Abstraktionsprinzips Der Vorteil der Rechtssicherheit spricht darüber hinaus für die Geltung des Abstraktionsprinzips.176 Ist das Verpflichtungsgeschäft ex tunc unwirksam, würde die Anwendung des Kausalitätsprinzips dazu führen, dass ein Nutzungsrecht zu keinem Zeitpunkt bestanden hätte, weshalb sämtliche vorgenommenen, nicht von Schrankenregelungen gedeckte Nutzungshandlungen eine Verletzung des Urheberrechts darstellen würden. Demgegenüber bewahrt das Abstraktionsprinzip das Prioritätsprinzip weitgehend.177 War die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz durch den Urheber mangels seiner Verfügungsbefugnis unwirksam, ändert sich dies, wenn das erste Nutzungsrecht zurückfällt und somit der Urheber wieder verfügungsberechtigt wird. Unter Anwendung des Abstraktionsprinzips besteht keine Unklarheit über die Zeitpunkte dieser Ereignisse. Das Abstraktionsprinzip führt somit zu einem im Urheberrecht wichtigen Verkehrsschutz. Die Gegenansicht wendet ein, die Bedeutung des Verkehrsschutzes im Urheberrecht sei gemindert, weil diesem gegenüber die ideelle Bin172 S. Teil

1 C. V. aber Götting, FG S­ chricker (1995), S. 53 (71); Picot, S. 111 f. McGuire, S. 304 f., stimmt zu, hält aber dennoch die äußere Abstraktion aufrecht. 174 S. A. III. 1. a). 175  Demgegenüber sprach § 31 Abs. 5 UrhG früher davon, „dass sich der Umfang des Nutzungsrechts nach dem mit seiner Einräumung verfolgten Zweck“ bestimmt. 176  Haberer, S. 104 f.; Hausmann, FS Schwarz (1999), S. 81 (94); Lisch, S. 155; Obergfell, S. 86; Srocke, S. 181. Zur Rechtssicherheit als Argument für das Abstraktionsprinzip s. auch BGH GRUR 1958, 504 (506 f.) – Die Privatsekretärin. 177  Nolden, S. 102. 173  So

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

dung des Werkes an den Urheber in zahlreichen Normen des UrhG zum Ausdruck komme und daher den Vorzug verdiene.178 Die persönlichkeitsrechtliche Prägung des Urheberrechts verlangt jedoch nicht zwingend ein sofortiges Erlöschen bzw. einen sofortigen Heimfall der Nutzungsrechte. Schließlich hat der Urheber diese freiwillig eingeräumt. Die weitere Zeit bis zum Erlöschen bzw. Heimfall fällt demgegenüber nicht schwer ins Gewicht. Wegen der Unkörperlichkeit des Erworbenen haben die Verwerter ein nachvollziehbares Interesse an möglichst hoher Rechtssicherheit, was insofern den sofortigen Lizenzwegfall überwiegt. Man kann dem Urheber wie anderen Gläubigern in Rückabwicklungsverhältnissen (§§ 346 Abs. 1, 812 Abs. 1 BGB) durchaus zumuten, das Erlöschen der Nutzungsrechte bzw. deren Heimfall durchzusetzen.179 Gegen den Verkehrsschutzgedanken kann auch der fehlende Gutglaubensschutz180 nicht angeführt werden.181 Dieser spricht vielmehr für das Abstraktionsprinzip, weil dieses im Urhebervertragsrecht eine zusätzliche Rechtssicherheit schafft, die wegen des fehlenden Gutglaubensschutzes nicht sehr ausgeprägt ist.182 Das Bedürfnis nach Rechtssicherheit besteht außerdem im Hinblick auf die im Urheberrecht fehlende Registereintragung.183 Der Verkehrsschutzgedanke wird ferner unterstrichen durch die Wertung des § 33 UrhG.184 Denn auch diese Norm sichert den Bestand von Nutzungsrechten. (6) Praktische Erwägungen Das Kausalitätsprinzip ist für alle Beteiligten, auch für Geldgeber größerer Projekte, insofern unvorteilhaft, als für den Nachweis der Verfügungsbefugnis Verträge in vollem Umfang offengelegt185 und die Ausübung von Gestaltungsrechten überprüft werden müssen.186 Da ein Nutzungsrecht nicht körperlich fixiert ist, besteht im Immaterialgüterrecht ein gewisses Bedürfnis Dritter, den Bestand einer Lizenz möglichst einfach überprüfen zu können.

178 So

Picot, S. 105 f. Schack, UrhR, Rn. 1070. 180 S. dazu A. V. 3. 181  So aber S ­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 100; zustimmend Haedicke, S. 96. 182 Berger/Wündisch/Berger, UrhR, § 1 Rn. 33; Haberer, S. 107; Lisch, S. 135; McGuire, S. 299; Nolden, S. 53; dahin gehend auch Srocke, S. 173. 183  Nolden, S. 84. 184  Obergfell, S. 86. 185  Was ggf. gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (Lisch, S. 152 f.). 186 Berger/Wündisch/Berger, UrhR, § 1 Rn. 33; Nolden, S. 73–75; Obergfell, S. 87. A. A. Picot, S. 84 f., die diesen Nachteil für unwesentlich hält. Ebenso Brandenburg, S. 121 f., da die Vertragsprüfung ohnehin erforderlich sei. Nolden, S. 75–78, untersucht Lösungsvorschläge von Vertretern des Kausalitätsprinzips und kommt zu dem Ergebnis, dass diese keine dem Abstraktionsprinzip vergleichbare Wirkung erzeugen und daher unnötig kompliziert sind. 179 

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

215

Wird demgegenüber angeführt, die Urheber könnten vom Fortbestand des Nutzungsrechts profitieren,187 kann dies nur für Einzelfälle gelten und nicht generalisiert werden. Zwar haben die anderen Miturheber (§ 8 UrhG) ein Interesse daran, dass der Lizenznehmer nicht einen Teil seiner Rechte verliert und somit in der Verwertung des Werkes behindert wird,188 aber nicht jedes lizenzierte Werk wurde von mehreren Urhebern gemeinsam geschaffen. cc) Anwendungsbereich des Kausalitätsprinzips Es bestehen also keine überwiegenden Gründe für eine Abweichung vom zivilrechtlichen Abstraktionsprinzip; praktische Erwägungen sprechen vielmehr für dessen Anwendung im Urheberrecht. Dennoch ist es nicht ausgeschlossen, § 9 Abs. 1 VerlG analog anzuwenden.189 Da in der Gesetzesbegründung zum UrhG Fälle des „automatischen Heimfalls“ unter Auslassung der bloßen Vertragsbeendigung aufgezählt wurden190 und der Gesetzgeber in sämtlichen Urheberrechtsreformen keine Entscheidung zu Gunsten des einen oder anderen Prinzips getroffen hat, kann die bestehende Regelungslücke als planwidrig betrachtet werden.191 Entscheidend für die im Einzelfall erforderliche vergleichbare Interessenlage mit dem Verlagsvertrag ist das wirtschaftliche Risiko des Lizenznehmers auf Grund möglicher noch vorzunehmender Werkveränderungen. Charakteristisch für den Verlagsvertrag und Regelungsgrund für einen automatischen Wegfall der Nutzungsbefugnis sind ferner die Ausschließlichkeit der Lizenz sowie die Verwertungspflicht. Eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 VerlG auf Filmverträge oder Softwareverträge scheidet daher grundsätzlich aus.192 Im Einzelfall kann sich jedoch eine vergleichbare Interessenlage auf Grund der konkreten Ausgestaltung des Nutzungsvertrages ergeben. Der BGH nahm im Jahr 1951 an, ein Filmverwertungsvertrag sei mit einem Verlagsvertrag vergleichbar, wenn er eine Verwertungspflicht enthalte.193 Wenig später entschied er zudem, ein Bühnenaufführungsvertrag mit einer derartigen Verpflichtung habe „weitgehend verwandte Züge zum Verlagsvertrag“.194 Das KG wendete § 9 VerlG analog auf

187 So Bortz, S. 70; Schack, UrhR, Rn. 589; für Filmurheber auch Schwarz/Klingner GRUR 1998, 103 (106). 188  So zu Recht Srocke GRUR 2008, 867 (873). 189  Stier, S. 117, stellt für Ausnahmen von Abstraktionsprinzip hingegen auf ein fortdauerndes Interesse des Urhebers an der Vergütung und an der Art und Weise der Ausübung und der Verwerterperson ab. 190 S. A. IV. 2. a) bb) (1). 191  Lisch, S. 139 f.; a. A. Srocke, S. 134–137. 192 S. A. IV. 2. a) bb) (1). 193  Vgl. BGH GRUR 1951, 471 (474). 194  Vgl. BGH GRUR 1954, 412 (414).

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

einen Schallplattenproduktionsvertrag an, da dieser eine Verwertungspflicht eines vollendeten Werkes in unveränderter Form enthielt.195 dd) Kausale Verknüpfung von Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft mittels auflösender Bedingung Das Abstraktionsprinzip beansprucht mithin Geltung in urheberrechtlichen Lizenzverhältnissen. Ausnahmen finden sich in § 9 Abs. 1 VerlG sowie §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG. Nutzungsrechte entfallen daher nicht automatisch, sondern erst durch eine Verfügung ihres Inhabers. Der Urheber kann dies aus § 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 1 BGB oder § 812 Abs. 1 S. 2, Alt. 1 BGB verlangen. Trotz der grundsätzlichen Geltung des Abstraktionsprinzips können die Parteien eine Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung herbeiführen, indem sie die Beendigung des Verpflichtungsgeschäfts als auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) vereinbaren.196 Die Klausel kann dabei so formuliert werden, dass das Nutzungsrecht automatisch mit der Beendigung des schuldrechtlichen Vertrages erlischt bzw. zurückfällt, etwa im Falle einer Kündigung.197 Ein Beispiel dafür stellt § 11 S. 1 des Berechtigungsvertrags der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) dar: „Mit Beendigung des Vertrages fallen die Rechte an den bisherigen Berechtigten zurück, ohne dass es einer besonderen Rückübertragung bedarf“. Teilweise wird eine derartige Vereinbarung als stets konkludent erfolgt betrachtet und somit das Abstraktionsprinzip mit dem Hinweis darauf ausgehebelt, dass ohne Verpflichtungsgeschäft der gewollte Zweck nicht erreicht wird.198 Diese Lösung überzeugt nicht.199 Die Annahme, jeder urheberrechtliche Nutzungsvertrag enthalte eine solche stillschweigende Bestimmung, ist mit der Einzelfallabhängigkeit einer Auslegung unvereinbar und konterkariert darüber hinaus die argumentative Ablehnung des Kausalitätsprinzips. Die auf-

195 

Vgl. KG UFITA 86 (1980), 230 (238). Dabei soll es sich jedoch nicht um eine „echte“ Bedingung, sondern nur um eine „unechte“ Bedingung handeln, weil die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts weder ein künftiger noch ein objektiv ungewisser Umstand sei (so etwa Bork, AT, Rn. 489; Jauernig JuS 1994, 721 (723)). Jauernig wendet daher die §§ 158 ff. BGB analog an. Nach Ansicht von Lisch, S. 12, kann eine derartige Vereinbarung nicht dazu führen, dass die Verfügung bei anfänglicher Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts ebenfalls nichtig ist. 197  So etwa bei OLG München UFITA 90 (1981), 166 (167); OLG München FuR 1983, 605 (606); OLG München ZUM-RD 1997, 551 (554) – Das Piano. 198 So Genthe, S. 103 f. Rehbinder, UrhR, Rn. 602, stellt die konkludente Bedingung als Regelfall dar. Auch Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (265–270), geht stets von einem „begrenzten Bindungswillen“ des Lizenzgebers aus. 199  Bortz, S. 69 f.; Brandenburg, S. 119 f.; Fink-Hooijer, S. 40; Jänich, S. 267; Kraßer GRUR Int. 1973, 230 (237); Lisch, S. 120, 150 f.; McGuire, S. 300 f., 317; Nolden, S. 57; Obergfell, S. 88 (Fn. 482); Schack, UrhR, Rn. 591; Schwarz/Klingner GRUR 1998, 103 (109). 196 

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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lösende Bedingung muss daher unzweideutig aus dem Vertrag hervorgehen.200 Zu verlangen ist, dass Anzeichen im Vertrag bestehen. 201 Lediglich der Klarstellung dient eine derartige Klausel, wenn der Vertrag bereits so ausgestaltet wird, dass § 9 Abs. 1 VerlG analog anzuwenden ist. ee) Zwischenergebnis Eine Abweichung vom zivilrechtlichen Grundsatz des Abstraktionsprinzips ist für das Urhebervertragsrecht nicht zu rechtfertigen. Neben punktuellen gesetzlichen Durchbrechungen bleibt dessen analoge Anwendung im Einzelfall möglich. Die Anordnung der §§ 40 Abs. 3, 41 Abs. 5, 42 Abs. 5 UrhG, § 9 Abs. 1 VerlG lässt sich jedoch nicht auf das gesamte Urhebervertragsrecht übertragen. Den Parteien bleibt die Vereinbarung einer Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung unbenommen. b) Unterlassene Vergütungszahlung als Bedingung Der Urheber kann seinen Anspruch auf angemessene Vergütung aus § 32 UrhG dadurch schützen, dass das Ausbleiben einer fälligen Zahlung für einen bestimmten Abrechnungszeitraum unterbleibt und dadurch die Nutzungsrechte unmittelbar erlöschen bzw. zurückfallen. Die unterlassene Vergütungszahlung ist dann auflösende Bedingung. c) Nutzungsform des Werkes als Bedingung Als Bedingung können auch andere Abreden eingeschaltet werden, die sonst nur schuldrechtliche Wirkung hätten, etwa Vereinbarungen zur Nutzungsform des Werkes. So enthält beispielsweise die GNU GPL Version 3 detaillierte Regelungen zur erlaubten Verbreitung und Umgestaltung der lizenzierten Software, deren Verletzung zu einem unmittelbaren Verlust des Nutzungsrechts führt. § 8 S. 2 der GNU GPL Version 3 lautet: „Any attempt otherwise to propagate or modify it is void, and will automatically terminate your rights under this License.“202 Ähnlich bestimmt Nr. 5.1 S. 1 der Mozilla Public License Ver200  BGH GRUR 1958 (506) – Die Privatsekretärin. BGH GRUR 1982, 369 (371) – Allwetterbad, hat eine bedingte Rechtseinräumung abgelehnt, da es keine Anhaltspunkte dafür gab. Auch im allgemeinen Zivilrecht werden handfeste Anhaltspunkte für die Annahme einer derartigen konkludenten Bedingung verlangt (vgl. Jauernig JuS 1994, 721 (723); Wolf/Neuner, AT, § 29 Rn. 77). Für möglich gehalten wird dies etwa, wenn die Parteien keine Gewissheit über die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts haben (vgl. Baur/Stürner, ­SachenR, § 5 IV 3 b; Bork, AT, Rn. 489; Erman/H. F. Müller, BGB, Einl. § 104 Rn. 31; Staudinger/Seiler, BGB Einl. zum ­SachenR Rn. 52; Stadler, S. 91). 201  Picot, S. 138. 202  „Jeder anderweitige Versuch der Verbreitung oder Modifizierung ist nichtig und beendet automatisch Ihre Rechte unter dieser Lizenz.“ Eine entsprechende Klausel in der Vorgängerversion der GNU GPL wurde für zulässig gehalten (vgl. LG München I GRUR-RR 2004, 350 (350 f.); LG Frankfurt a. M. CR 2006, 729 (731 f.)).

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

sion 2.0: „The rights granted under this License will terminate automatically if You fail to comply with any of its terms“. Auch sog. Creative-Commons-Lizenzen, die von der Organisation Creative Commons erarbeitet wurden und die unentgeltliche Nutzung von urheberrechtlichen Werken ermöglichen sollen, 203 werden unter die auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) des Verstoßes gegen Lizenzbedingungen gestellt. d) Keine Umgehung des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG durch Bedingung Ein Nutzungsrecht kann in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht ausgestaltet werden (§ 31 Abs. 1 S. 1 UrhG). Hierbei sind dem Gestaltungsspielraum jedoch auf Grund des dinglichen Charakters von Nutzungsrechten Grenzen gesetzt. 204 Dies gilt nur für die Ebene des Nutzungsrechts und nicht für zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäfte. Die Parteien können also den Bestand eines Nutzungsrechts mittels einer Bedingung (§ 158 BGB) an die Einhaltung eines schuldrechtlichen Vertrages knüpfen, der Regelungen enthält, die im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG nicht vereinbart werden können. Dennoch liegt in der Vereinbarung derartiger Bedingungen keine Umgehung der Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG, weil mittels der Bedingung das Nutzungsrecht als Ganzes erlischt und damit ein Unterschied zur Frage der Ausformung einer Lizenz besteht. 3. Befristung des Nutzungsrechts (§ 163 BGB) Stellt das Ereignis für eine Bedingung einen Termin dar, bezeichnet man dies als Befristung (§ 163 BGB). Treffen die Parteien eine Regelung zum Zeitraum der Wirksamkeit des Nutzungsrechts, handelt es sich um eine zeitliche Beschränkung i. S. d. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG. Diese Norm ist spezieller, so dass auf § 163 BGB nicht zurückzugreifen ist. 205 4. Nachträgliche Aufhebung des Nutzungsrechts Die Parteien können nachträglich eine Aufhebung des Nutzungsrechts vereinbaren. Dabei handelt es sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft. Dies ist abzugrenzen vom einseitigen Verzicht auf ein Nutzungsrecht. 206

203  Zu den verschiedenen Formen von Creative-Commons-Lizenzen s. Dörre GRURPrax 2014, 516 (516); Mantz MMR 2011, 763 (763). Zum Unterschied von Creative-Commons-Lizenzen und Open Source s. Jaeger/Mantz MMR 2014, 480 (480). 204 S. Teil 4 A. I. 205 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 196; Brandenburg, S. 274, wenden demgegenüber § 163 BGB an. 206  Zum einseitigen Verzicht auf ein Nutzungsrecht s. Teil 1 C. I.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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5. Zwischenergebnis Der Bestand eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts kann an Bedingungen (§ 158 BGB) geknüpft werden. Auf diese Weise eröffnen sich den Parteien zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten zur Stärkung der Stellung des Lizenzgebers. Die Sanktion einer Vertragsverletzung kann über die schuldrechtliche Ebene hinaus auf die des Nutzungsrechts erstreckt werden. Außerdem kann in Abweichung vom im Urheberrecht geltenden Abstraktionsprinzip der Bestand eines Nutzungsrechts an den schuldrechtlichen Nutzungsvertrag gekoppelt werden.

V. Gestaltung von Lizenzketten Werden an der Verwertung eines Werks weitere Personen beteiligt, indem nicht der Urheber, sondern der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts eine einfache Lizenz einem Dritten mit Zustimmung des Urhebers einräumt (§ 35 UrhG), entsteht eine Lizenzkette. Auf die Einräumung eines weiteren ausschließlichen Nutzungsrechts findet nach hier vertretener Ansicht § 34 UrhG Anwendung. 207 Für die Sublizenz stehen dieselben Gestaltungsmöglichkeiten wie für die Hauptlizenz zur Verfügung. Das sog. Enkelrecht kann also in zeitlicher, räumlicher und inhaltlicher Hinsicht beschränkt und nur bedingt erteilt werden. Dabei ist zu beachten, dass der Hauptlizenznehmer Rechte lediglich in dem Umfang seines Nutzungsrechts gewähren kann, weil niemand mehr Rechte einräumen kann, als er selbst hat. 208 Auch ein gutgläubiger Erwerb des Sublizenznehmers ist nicht möglich, da dieser mangels Rechtsscheintatbestandes im Urhebervertragsrecht allgemein ausscheidet209. Der Urheber muss daher gem. § 185 BGB einer über den Umfang der Hauptlizenz hinausgehenden Rechtseinräumung zustimmen. 210

207 S. dazu

Teil 1 C. VII. 3.

208 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 33 Rn. 10; Stadler, S. 253. So hieß es schon im Corpus

iuris civilis (Dig. 50.17.54): „Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet“. 209  BGH GRUR 1952, 530 (531) – Parkstraße; BGH GRUR 2009, 946 Rn. 19 – Reifen Progressiv; BGH GRUR 2011, 418 Rn. 15 – UsedSoft; Enchelmaier, S. 134; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 235, § 31 Rn. 42; Pfingsten, S. 89; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 905; Schack, UrhR, Rn. 601; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 102; Vranckx, S. 195; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 47. Eine Ausnahme besteht allerdings in den §§ 89 Abs. 2, 92 Abs. 2 UrhG. Für besondere Fälle wird die Anwendung von § 242 BGB oder §§ 407 ff. BGB analog vertreten (s. dazu Jänich, S. 279; Picot, S. 104; Ulmer, UrhR, § 83 III 2). 210  So auch Haberer, S. 206.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Vor einer Untersuchung der Möglichkeiten der Vertragsparteien, den Bestand der Lizenzkette zu beeinflussen, sind die gesetzlichen Gegebenheiten zu analysieren. 1. Bestand des Enkelrechts bei Wegfall des Tochterrechts Ob die urheberrechtliche Sublizenz automatisch mit dem Tochterrecht wegfällt, war lange Zeit äußerst umstritten. Nachdem der BGH diese Frage zunächst offen gelassen hatte, verneinte er sie nunmehr in drei Entscheidungen für verschiedene Sachverhaltskonditionen. Der Entscheidung „Reifen Progressiv“ lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem die Hauptlizenz gem. § 41 UrhG zurückgerufen wurde. 211 Die Entscheidung „M2Trade“ hatte eine Kündigung des Hauptlizenzvertrages zum Gegenstand, 212 während im Sachverhalt zur Entscheidung „Take Five“ eine vertragliche Aufhebung erfolgte213. Die Besonderheit in letzterer Entscheidung bestand darin, dass der Inhaber der ausschließlichen Lizenz ein weiteres ausschließliches und kein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt hatte. Gemeinsam ist den drei Sachverhalten jedoch, dass die Hauptlizenz aus Gründen zurückfiel, die nicht der Sphäre des Sublizenznehmers entstammten und die dieser nicht beeinflussen konnte. a) Enkelrecht als selbstständiges Nutzungsrecht Die für ein urheberrechtliches Nutzungsrecht entwickelte Konstruktion zu dessen Entstehung und Rechtsnatur ist auch auf Sublizenzen in einer Lizenzkette anwendbar. 214 Als einfaches Nutzungsrecht sind Enkelrechte somit nicht von der Hauptlizenz abgespalten, sondern entstehen originär.215 Der Sublizenzgeber muss den Bestand des Nutzungsrechts nicht fortwährend vermitteln. 216 Dieses stellt vielmehr ein dingliches Recht dar, so dass es sich um ein Recht an einem Gegenstand, nämlich dem Urheberrecht, handelt. Dies gilt sowohl für weitere ausschließliche als auch für einfache Nutzungsrechte. Zu Unrecht bezeichnet Vranckx die Hauptlizenz als „Ursprungsort“ der Unterlizenz, 217 denn diese war nie Teil des Tochterrechts. Der Wegfall der Hauptlizenz übt daher aus dogmatischer Sicht keinen Einfluss auf den Bestand der Sublizenz aus. 218 Diese 211 

Vgl. BGH GRUR 2009, 946. Vgl. BGH GRUR 2012, 916. 213  Vgl. BGH GRUR 2012, 914. 214 S. Teil 1 C. VII. 1. 215  So auch Haberer, S. 197. A. A. Stier, S. 139, 145: „Erlischt die Unterlizenz, wächst sie der Hauptlizenz wieder an […]“. 216  BGH GRUR 2009, 946 Rn. 20 – Reifen Progressiv; Brandenburg, S. 167; Ehle/Schwiddessen MMR 2012, 355 (356); Scholz GRUR 2009, 1107 (1110); Stier, S. 140. 217 Vgl. Vranckx, S. 198. Auch nach Ansicht von Stier, S. 138 f., wird nur das Tochterrecht durch die Sublizenz „belastet“. 218  Nach Ansicht von Adolphsen/Tabrizi GRUR 2011, 384 (388); Dieselhorst CR 2010, 69 212 

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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bleibt vielmehr erhalten. 219 Schließlich folgt auch aus der Vertragszwecklehre, nach der das Urheberrecht die Tendenz hat, soweit wie möglich beim Urheber zu bleiben, nichts anderes, weil dieses urheberrechtliche Prinzip nur die Einräumung von Rechten und deren Umfang, nicht jedoch den Bestand von zunächst unter Berücksichtigung der Vertragszwecklehre eingeräumten Rechten berührt. 220 Ebenso verlangt der Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts (§ 29 Abs. 1 UrhG) kein automatisches Erlöschen des Enkelrechts, 221 weil dieser keine Anordnung zur Beendigung einer wirksam entstandenen und daher mit § 29 Abs. 1 UrhG zu vereinbarenden Nutzungsbefugnis enthält. Da zwischen einem Mietverhältnis und einer Lizenz wesentliche Unterschiede bestehen, hat der Urheber auch keinen Anspruch aus §§ 581 Abs. 2, 546 Abs. 2 BGB analog auf den Wegfall der Sublizenz. 222 Gemäß § 546 Abs. 2 BGB kann der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Sache von einem Dritten herausverlangen, dem der Mieter die Sache überlassen hatte. Eine vergleichbare Interessenlage scheidet jedoch aus, weil die Gebrauchsgewährung im Untermietverhältnis einen dauerhaften Vorgang darstellt. Der Hauptmieter kann somit nach dem Wegfall seiner Berechtigung keinen Gebrauch der Sache mehr gewähren. Der Bestand der Lizenz muss demgegenüber nicht fortwährend vermittelt werden. Im Übrigen könnte diese Analogie nur einen Anspruch begründen, aber kein automatisches Erlöschen der Sublizenz bewirken. (73); Raeschke-Kessler/Christopeit ZIP 2013, 345 (347); Vranckx, S. 219, spielt die Dinglichkeit hingegen keine Rolle. Haberer, S. 177, betrachtet die Sublizenz auf Grund ihrer Rechtsnatur ebenfalls als nicht vom Tochterrecht, sondern vom Urheberrecht abgeleitet, hält die Dinglichkeit der Sublizenz aber für irrelevant, weil er die Ableitung vom Vermögensobjekt nicht als Charakteristikum der Dinglichkeit zugrunde legt. 219  BGH GRUR 2009, 946 Rn. 17 – Reifen Progressiv; BGH GRUR 2012, 914 Rn. 11 – Take Five; BGH GRUR 2012, 916 Rn. 23 – M2Trade; OLG Köln GRUR-RR 2007, 33 (34) – Computerprogramm für Reifenhändler; OLG Stuttgart FuR 1984, 393 (397); LG Stuttgart FuR 1983, 608 (611 f.); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 195; Bortz, S. 168; Dieselhorst CR 2010, 69 (70); Esser FD-InsR 2012, 336622; Haberer, S. 171–209; Haedicke Mitt. 2012, 429 (433); Hoeren CR 2005, 773 (775–777); Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (280 f.); Jotzo JZ 2013, 797 (799); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 35 Rn. 8; Metzger ITRB 2013, 239 (240 f.); Obergfell/Hauck/Obergfell/Hauck, LVR, Kap. 3 Rn. 31; Raeschke-Kessler/Christopeit ZIP 2013, 345 (348); Rauer/Ettig WRP 2012, 1198 (1200); Reber ZUM 2009, 855 (857); Scholz GRUR 2009, 1107 (1108–1111); Schwarz/Klinger GRUR 1998, 103 (110–112); BeckOK-UrhR/ Soppe, UrhG, § 35 Rn. 17; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 72; Wohlfarth, S. 153–156. Für eine Beurteilung im Einzelfall Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 33 Rn. 10; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 35 Rn. 9. 220 S. schon A. IV. 2. a) bb) (3); i. E. ebenso BGH GRUR 2009, 946 Rn. 18 – Reifen Progressiv; Haberer, S. 176; Pfingsten, S. 88; Stier, S. 133 f.; Vranckx, S. 236. A. A. OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (336) – Kinderfernseh-Serienreihe; Brandenburg, S. 177; Loewenheim, FS Wandtke, S. 199 (203); Picot, S. 145 f.; Scherenberg CR 2007, 9 (10). 221  So aber Stier, S. 152–154. 222  So aber Adolphsen/Tabrizi GRUR 2011, 384 (388); dahin gehend auch McGuire, S. 566. Gegen eine Anwendbarkeit von § 546 Abs. 2 BGB auf urheberrechtliche Lizenzketten auch Brandenburg, S. 185 f.; Haberer, S. 250 f.; Lisch, S. 91 f.; Stier, S. 68 f.

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

b) Normative Erwägungen zum Bestand des Enkelrechts Ließe man eine Sublizenz unmittelbar mit dem Tochterrecht wegfallen, 223 würde man den Sublizenznehmer auf lediglich schuldrechtliche Ansprüche gegen den Sublizenzgeber verweisen. Zwar trägt der Sublizenznehmer das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners. Dies gilt jedoch ebenso für den Urheber als Vertragspartner des Sublizenzgebers. 224 Die Einräumung einer ausschließlichen oder einfachen Lizenz kann zudem grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers erfolgen (§§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG).225 Anstatt seine Zustimmung zu erteilen, hätte der Urheber das Nutzungsrecht selbst einräumen können. Und während der Urheber nach der Lösung des BGH weiterhin Lizenzgebühren erhält, 226 kann den Sublizenznehmer ein Wegfall seiner Nutzungsbefugnis in eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Verlegenheit bringen.227 Im Gegensatz zu anderen Wirtschaftsgütern kann eine urheberrechtliche Nutzungsbefugnis nicht substituiert werden. 228 An dem vom BGH entwickelten Ergebnis wird kritisiert, ein Lizenznehmer könne sich durch eine konzerninterne Vergabe von 223  So OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (336 f.) – Kinderfernseh-Serienreihe; LG Hamburg ZUM 1999, 858 (860); Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (118); Brandenburg, S. 158–228; Hahn, S. 49; Lisch, S. 67; McGuire, S. 566 f.; W. Nordemann GRUR 1970, 174 (175 f.); Pahlow, S. 461–464; Picot, S. 140–151; ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 35 Rn. 23; Scherenberg CR 2007, 9 (10); Stier, S. 139–162; Ulmer-Eilfort/Obergfell/Ulmer-Eilfort, Kap. 1 C Rn. 13 f.; Vranckx, S. 219, 249 f. Differenzierend Haberstumpf, FS Hubmann, S. 127 (138, 142 f.). 224  J. B. Nordemann, FS Wandtke, S. 187 (193). 225  BGH GRUR 2009, 946 Rn. 24 – Reifen Progressiv; BGH GRUR 2012, 914 Rn. 19 – Take Five; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 195; Dieselhorst CR 2010, 69 (70); Haberer, S. 1799; Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (280); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 35 Rn. 8; Pfingsten, S. 160; Rauer/Ettig WRP 2012, 1198 (1200); Reber ZUM 2009, 855 (857); Schwarz/ Klingner GRUR 1998, 103 (111); Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 72. Krit. gegenüber diesem Argument Brandenburg, S. 169 f.; Stier, S. 134 f. Letzterer weist darauf hin, dass auch der Vermieter einer Untervermietung zustimmen müsse (§ 540 Abs. 1 BGB), die Nutzungsbefugnis des Untermieters aber nicht unabhängig von der des Mieters ist. 226  Der BGH leitet den Anspruch mittlerweile aus § 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 2 BGB her (vgl. BGH GRUR 2012, 916 Rn. 26 f. – M2Trade); zust. Haedicke Mitt. 2012, 429 (432); Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (281 f.); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 37. Krit. Brandenburg, S. 195 f.; Dietrich/Szalai MMR 2012, 687 (688 f.); Stier, S. 79–82. Andere Lösungen ziehen § 32a Abs. 2 UrhG analog (so Pahlow GRUR 2010, 112 (118)), § 1056 Abs. 1 BGB analog (so Pfingsten, S. 166 f.) oder § 816 Abs. 2 BGB (so angedacht von Becker ZUM 2012, 786 (788)) heran. Für einen Vertragsübergang McGuire/Kunzmann GRUR 2014, 28 (33 f.). Haberer, S. 267 f., präferiert die Einführung eines gesetzlichen Anspruchs des Urhebers, den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages „zu angemessenen Konditionen“ zu verlangen. 227  BGH GRUR 2012, 916 Rn. 30 – M2Trade; Haedicke Mitt. 2012, 429 (429); Hoffmann ZGE 7 (2015), 245 (280); Rauer/Ettig WRP 2012, 1198 (1198); Seegel CR 2013, 205 (210); Stier, S. 130; zum Patentrecht Dammler/Melullis GRUR 2013, 781 (782); Haedicke ZGE 3 (2011), 377 (394). Dies bestreiten Pleister/Wündisch ZIP 2012, 1792 (1796). 228  Jotzo JZ 2013, 797 (799); Stier, S. 106, 129.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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Sublizenzen letztlich eine unabänderliche Lizenzposition sichern. 229 Aber auch zu diesem Kritikpunkt ist anzumerken, dass der Urheber der Einräumung einer Sublizenz zustimmen muss und im Hauptlizenzvertrag eine Regelung zu konzerninternen Sublizenzen getroffen werden kann. Da die vermögens- und persönlichkeitsrechtlichen Urheberinteressen nach der Einwilligung zurücktreten, liegt in der erteilten Zustimmung des Urhebers außerdem der Grund, weshalb aus dem geistigen Band zwischen Urheberrecht und Nutzungsrecht230 kein automatischer Wegfall des Enkelrechts folgt. Dies gilt ebenso, wenn das Gesetz das Zustimmungserfordernis aufhebt (§ 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 UrhG, § 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 UrhG), weil die entsprechende Wertung dann bereits durch den Gesetzgeber vorgenommen worden ist. Ein einfaches Nutzungsrecht stellt keine große Belastung für den Urheber dar, da dieses ihn nicht an der Vergabe weiterer Nutzungsrechte hindert. 231 Vor allem aber wiegt der Bestand einer nach Zustimmung des Urhebers vom Hauptlizenznehmer eingeräumten Sublizenz aus Sicht der Urheberinteressen ebenso schwer wie ein vom Urheber vergebenes Nutzungsrecht, so dass ein Wegfall der Sublizenz nicht mit dem geistigen Band begründet werden kann. Dieser Gedankengang lässt sich ebenso auf das teilweise angeführte Argument anwenden, der Bestand der Sublizenz sei nachteilig für den Urheber und müsse aus dem – etwa in § 11 UrhG zum Ausdruck kommenden – Gedanken des Urheberschutzes vermieden werden. 232 Es ist darüber hinaus nicht zielführend, den Sublizenznehmer auf eine vertragliche Absicherung im Sublizenzverhältnis zu verweisen, 233 da diese allenfalls schuldrechtlich wirkt und somit nicht insolvenzfest ist. 234 Eine effektive Ab­ sicherung auf der Ebene des Nutzungsrechts kann nur im Hauptlizenzverhältnis erreicht werden, auf das der Sublizenznehmer keinerlei Einfluss nehmen kann. Auch im Bürgerlichen Recht vorgenommene Wertungen sprechen für den Bestand der Sublizenz. So führt ein Wegfall der Vertretungsmacht eines Vertreters nicht unmittelbar zur Nichtigkeit des Vertrages, der im Wege der Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) geschlossen wurde. 235 Im Sachenrecht kann ein Recht an einem 229 So

Klawitter GRUR-Prax 2012, 425 (427); McGuire/Kunzmann GRUR 2014, 28 (32). Teil 1 B. I. 1. e). 231  BGH GRUR 2009, 946 Rn. 24 – Reifen Progressiv; Pfingsten, S. 159. 232  Dieses Argument wird etwa vorgebracht von Loewenheim, FS Wandtke, S. 199 (204 f.). 233  So aber OLG Hamburg GRUR 2002, 335 (337) – Kinderfernseh-Serienreihe; Adolphsen/Tabrizi GRUR 2011, 384 (389); Bauer/Sopp ZUM 2004, 112 (118); Klawitter GRUR-Prax 2012, 425 (426); Loewenheim, FS Wandtke, S. 199 (206); McGuire, S. 566; Picot, S. 142. Vorschläge für Absicherungsmöglichkeiten werden bei Picot, S. 156–168, Srocke, S. 183–190, und Wente/Härle, GRUR 1997, 96 (100 f.), erörtert. 234 Nach Picot, S. 142, liege die Kettenkonstruktion im wirtschaftlichen Interesse der Verwerterseite, so dass dieser das Risiko zuzumuten sei. Selbstverständlich profitiert aber auch der Urheber, je besser und umfangreicher sein Werk verwertet wird. 235  Schwarz/Klingner GRUR 1998, 103 (111); gegen diese Argumentation Brandenburg, S. 186 f. 230 S. dazu

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Grundstück, das wiederum mit dem Recht eines Dritten belastet ist, nur mit Zustimmung dieses Dritten aufgehoben werden (§ 876 S. 1 BGB). Stier hingegen sieht im Umkehrschluss aus § 876 S. 1 BGB das zweite dingliche Recht zunächst in Abhängigkeit vom Recht an dem Grundstück, da es anderenfalls der Vorschrift nicht bedurft hätte. 236 Dogmatisch müsse also das zweite mit dem ersten dinglichen Recht wegfallen. Um dies zu verhindern, habe sich der Gesetzgeber für das Zustimmungserfordernis entschieden. Der Unterschied zu Lizenzketten besteht jedoch darin, dass urheberrechtliche Sublizenzen keine Rechte an dem Tochterrecht sind, sondern die Nutzung des Werkes gestatten. In der von § 876 BGB geregelten Konstellation besteht hingegen ein Recht an einem Recht und nicht ein weiteres Recht am Grundstück. Im Gegensatz zur Sublizenz kann ein dingliches Recht in der Tat nicht existieren, wenn das Recht, auf das es sich bezieht, aufgehoben wird. Der Umkehrschluss von Stier kann daher nicht auf urheberrechtliche Lizenzketten übertragen werden. Vielmehr spricht die in § 876 BGB vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte Wertung dafür, dass in als Kette angelegten Rechtsverhältnissen Vorgänge in einem Kettenglied, auf die andere Beteiligte der Kette keinen Einfluss nehmen können, deren Rechtspositionen nicht ohne Weiteres auslöschen können. Entscheidend für den Erhalt der Sublizenz spricht außerdem die vom Gesetzgeber in § 33 S. 2 UrhG vorgenommene Wertung.237 Danach bleibt ein Nutzungsrecht bestehen, wenn derjenige, der dieses eingeräumt hat, seine Rechtsposition überträgt oder auf diese verzichtet. Zwar ließ der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 33 UrhG das Problem des Wegfalls der Sublizenz bewusst offen.238 Dennoch wurde hier die Schutzwürdigkeit des Sublizenznehmers zum Ausdruck gebracht. c) Mögliche Ausnahmen vom Grundsatz des Nutzungsrechtsbestandes? Nach Auffassung einiger sollen bestimmte Wertungen die Dogmatik überlagern und zu einem automatischen Wegfall der Sublizenz führen. Dies wird etwa für den Rückruf wegen gewandelter Überzeugung (§ 42 UrhG) vertreten. 239 Schließlich werden hier die persönlichkeitsrechtlichen Belange des Ur236 Vgl.

Stier, S. 158 f. GRUR 2009, 946 Rn. 19 – Reifen Progressiv; BGH GRUR 2012, 914 Rn. 16 – Take Five; BGH GRUR 2012, 916 Rn. 24 – M2Trade; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 195; Dieselhorst CR 2010, 69 (70); Haberer, S. 186 f.; Metzger ITRB 2013, 239 (241); Pfingsten, S. 94 f.; Reber ZUM 2009, 855 (857). A. A. Brandenburg, S. 159 f. (zum Sukzessionsschutz jedoch differenzierend auf S. 172–174); Dietrich/Szalai MMR 2012, 687 (688); Loewenheim, FS Wandtke, S. 199 (203); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 36; ders., FS Wandtke, S. 187 (192 f.); Pahlow, S. 461 f.; Picot, S. 150; Srocke, S. 153 f.; Stier, S. 155–157. 238  Vgl. BT-Drs. 14/6433, S. 16. 239 So Dietrich/Szalai MMR 2012, 687 (689); Jotzo JZ 2013, 797 (799); Nolden, S. 125; Schack, UrhR, Rn. 629. Nach Ansicht von Scholz GRUR 2009, 1107 (1110), liegt stets eine entsprechende auflösende Bedingung vor, vgl. dazu sogleich A. V. 1. c). 237  BGH

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

225

hebers besonders sichtbar. Da § 42 UrhG allerdings sowohl ausschließliche als auch einfache Lizenzen erfasst, kann der Urheber diesen Rückruf gegenüber jedem Lizenzinhaber ausüben. Um die Anwendung der Entschädigungspflicht aus § 42 Abs. 3 UrhG beibehalten zu können, erscheint dies auch sachgerecht.240 Erfolgt der Rückruf gegenüber den Lizenznehmern einzeln, ist deren Kenntnisnahme vom Wegfall ihrer Nutzungsbefugnis sichergestellt. 241 Eine Ausnahme ist daher für den Rückruf nach § 42 UrhG nicht anzunehmen. Daneben wird eine Ausnahme im Falle der Nichterfüllungswahl (§ 103 Abs. 2 InsO) des Insolvenzverwalters des Hauptlizenzgebers gefordert.242 Nach hier vertretener Ansicht führt die Insolvenz des Lizenzgebers jedoch nicht zum Erlöschen des Nutzungsrechts, mithin auch nicht der Sublizenz.243 Außerdem liegt dieser Umstand außerhalb der Sphäre des Sublizenznehmers, so dass die zum Bestand der Sublizenz dargelegten Wertungen ebenso hier gegen einen automatischen Wegfall sprechen. 244 Es besteht somit keine derartige Ausnahme. 2. Bedeutung und Ausgestaltung der Zustimmung des Urhebers nach §§ 34, 35 UrhG Die Übertragung eines Nutzungsrechts und die Einräumung einer weiteren Lizenz können grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers erfolgen (§§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG). Der Urheber erlangt auf diese Weise eine erhebliche Kontrolle über die Werkverwertung, welche vertraglich spezifiziert werden kann. Die Zustimmung zur Nutzungsrechtsübertragung ist jedoch entbehrlich im Rahmen der Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder der Veräußerung von Teilen eines Unternehmens (§ 34 Abs. 3 S. 1 UrhG). Außerdem ist keine Zustimmung für die Vergabe von Nutzungsrechten im Rahmen der Wahrnehmung von Urheberbelangen einzuholen (§ 35 Abs. 1 S. 2 UrhG). 245 Ferner besteht kein Zustimmungserfordernis im Filmbereich (vgl. § 90 S. 1 UrhG). Außerdem wird der Gestaltungsraum dadurch eingeschränkt, dass der Urheber seine Zustimmung nicht wider Treu und Glauben verweigern darf (§§ 34 Abs. 1 S. 2, 35 Abs. 2 UrhG). Eine Gestaltung der Kontrollmöglichkeiten des Urhebers aus sachlichen Gründen bleibt davon aber unberührt.

240 Ebenso

Dieselhorst CR 2010, 69 (71); Pfingsten, S. 120; Rauer/Ettig WRP 2012, 1198 (1201 f.). A. A. Vranckx, S. 247. 241  Dies halten auch Pfingsten, S. 120, und Vranckx, S. 246, für sachgerecht. 242 So Seegel CR 2013, 205 (211); a. A. Metzger ITRB 2013, 239 (241). 243 S. Teil 1 B. II. 3. e) cc), C. VI. 244 Vgl. Rauer/Ettig WRP 2012, 1198 (1201). 245  Dies betrifft insbesondere Verwertungsgesellschaften (Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 35 Rn. 14; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 35 Rn. 6; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 35 Rn. 11; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG § 35 Rn. 17).

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Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

a) Rechtsnatur und Bedeutung der Zustimmungserklärung Der Begriff der Zustimmung in den §§ 34, 35 UrhG deckt sich mit demjenigen der §§ 182 ff. BGB. 246 Der Urheber kann also in das Rechtsgeschäft der Verwerter einwilligen (§ 183 BGB) oder es nachträglich genehmigen (§ 184 BGB). Bei einer Zustimmung handelt es sich um eine eigenständige, vom Hauptgeschäft unabhängige, einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung. 247 Die Einwilligung in die Einräumung einer Sublizenz ist nur bis zur Vornahme dieses Rechtsgeschäfts widerruflich (vgl. § 183 BGB). Es kann jedoch die Möglichkeit eines späteren Widerrufs vereinbart werden (§ 183 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Bedeutung der Zustimmung für die Ausgestaltung von Lizenzketten liegt in ihrer konstitutiven Wirkung. Ohne erteilte Zustimmung ist der Tatbestand des § 35 Abs. 1 UrhG nicht erfüllt, so dass die Rechtseinräumung unwirksam ist. 248 b) Ausgestaltung der Zustimmungserklärung Das Zustimmungserfordernis des § 34 UrhG ist dispositiv (§ 34 Abs. 5 S. 2 UrhG). 249 Entsprechendes gilt für § 35 UrhG (§ 35 Abs. 2 i. V. m. § 34 Abs. 5 S. 2 UrhG). Die Parteien können das bestehende Zustimmungserfordernis daher einschränken. So kann vereinbart werden, dass in bestimmten Fällen Nutzungsrechte zustimmungsfrei eingeräumt werden dürfen, in anderen hingegen die Zustimmung im Einzelfall zu erteilen ist. 250 Darüber hinaus mag eine Zustimmung aber auch in anderer Weise ausgestaltet werden. Der Urheber kann seine Einwilligung auf Sublizenzen beschränken, deren Bestand an den der Hauptlizenz durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) im Sublizenzverhältnis geknüpft wird.251 Dies wird erreicht, indem die Zustimmung ihrerseits nur bedingt erteilt wird. Es ist nämlich möglich, eine Einwilligung unter einer Bedingung (§ 158 BGB) zu erteilen. 252 Die Bedingung eines einseitigen Rechtsgeschäfts scheidet nur dann 246 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 34 Rn. 12; ­S chricker/Loewenheim/­ Schricker/Loewenheim, UrhG § 34 Rn. 30; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 34 Rn. 8. 247 MüKo-BGB/Bayreuther, BGB, § 182 Rn. 1 f.; BeckOK-BGB/Bub, BGB, § 182 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, BGB, Einf. v. § 182 Rn. 3; Jauernig/Mansel, BGB, § 182 Rn. 3; Rüthers/ Stadler, AT, § 28 Rn. 4. 248  BGH GRUR 1987, 37 (39) – Videolizenzvertrag. 249  Die Abdingbarkeit der Norm bezieht sich hingegen nicht auf das Rückrufsrecht und die Haftung des Erwerbers. 250 Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 60 Rn. 42. 251  Greifeneder/Veh WRP 2014, 17 (23); Heidenhain/Reus CR 2013, 275 (278). So auch Meyer-van Raay NJW 2012, 3691 (3693), der dies allerdings lediglich auf die schuldrechtliche Ebene bezieht, was freilich nur weniger effektiven Schutz bietet. 252 BeckOK-BGB/Bub, BGB, § 182 Rn. 16; Staudinger/Gursky, BGB, § 183 Rn. 5; Wolf/ Neuner, AT, § 52 Rn. 25.

A. Gestaltung der rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte

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aus, wenn die andere Seite mit einem Schwebezustand belastet wird oder eine untragbare Ungewissheit über den neuen Rechtszustand entsteht. 253 Dies ist bei der Bedingung einer Einwilligung nicht der Fall. Da der Eintritt der Bedingung ausschließlich vom Verhalten des Sublizenzgebers abhängt, kann eine Zustimmung nach §§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG unter dem Vorbehalt der Kopplung der Unterlizenz an die Hauptlizenz erteilt werden.254 Auch wenn die Zustimmungserklärung gegenüber dem Sublizenznehmer erfolgt, was gem. § 182 Abs. 1 BGB möglich ist, entsteht für diesen keine untragbare Rechtsunsicherheit, weil dieser schließlich ebenso an der Ausarbeitung des Sublizenzvertrages beteiligt ist. Diese Bedingung ist aber nicht in jede Einwilligungserklärung des Urhebers hineinzulesen. Da eine derartige Ausgestaltung der Zustimmung wesentlichen Einfluss auf den Bestand einer Lizenzkette nimmt, ist die Bedingung nicht ohne Anhaltspunkte des konkreten Einzelfalls anzunehmen. Der BGH hat daher die Befugnis zur Vergabe konzerninterner Sublizenzen zu Recht dahingehend ausgelegt, dass diese nicht ohne Weiteres eine entsprechende Vereinbarung enthält. 255 Ebenso können Einwilligungserklärungen nach §§ 34, 35 UrhG nicht stets so ausgelegt werden, dass im Falle des Rückrufs wegen gewandelter Überzeugung (§ 42 UrhG) im Hauptlizenzverhältnis sämtliche Sublizenzen erlöschen. 256 Schließlich bestehen hier gute Gründe für den separaten Rückruf gegenüber den verschiedenen Nutzungsrechtsinhabern.257 Ein Beispiel für eine entsprechend bedingte Erteilung einer Einwilligung stellt hingegen die Formulierung im Hauptlizenzvertrag dar, der Urheber solle im Falle einer Vertragsnichtigkeit seine „volle und gänzliche Freiheit“ erlangen. 258 Alternativ kann die Zustimmung nach § 35 UrhG auch daran geknüpft werden, dass im Sublizenzverhältnis bestimmte Rechtsfolgen für den Wegfall der Hauptlizenz vereinbart werden, wie etwa der Eintritt des Hauptlizenzgebers in den Vertrag. 259

253  Vgl. BGH NJW 2004, 284 (285). Dies wird insb. für die Ausübung von Gestaltungsrechten relevant, s. Staudinger/Bork, BGB, Vor §§ 158 ff. Rn. 38–43. 254 HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 35 Rn. 8; für die Zulässigkeit dieser Konstruktion auch Scholz GRUR 2009, 1107 (1109 f.), der dies jedoch über die Verfügungsbefugnis aus der dinglichen Rechtsposition des Nutzungsrechts und nicht über die Zustimmungserklärung löst. 255  Vgl. BGH GRUR 2012, 916 Rn. 34 – M2Trade. A. A. Scholz GRUR 2009, 1107 (1110). Allgemein gegen die Konstruktion einer konkludenten Bedingung zu Recht Vranckx, S. 228. 256  A. A. Scholz GRUR 2009, 1107 (1110). 257 S. schon A. V. 1. c). 258 S. dazu sogleich A. V. 3. 259  Greifeneder/Veh WRP 2014, 17 (23).

228

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

3. Tochterrecht unter auflösender Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) Die Lizenzerteilung kann bedingt werden. Da der Hauptlizenznehmer Rechte nur in dem Umfang seines Nutzungsrechts einzuräumen vermag und ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen ist, 260 wirkt eine im Hauptlizenzverhältnis vereinbarte Bedingung auf Sublizenzen fort. 261 Somit kann eine Vereinbarung zwischen Urheber und Hauptlizenznehmer die Sublizenz betreffen. Fällt auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung das Tochterrecht automatisch mit dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft weg, gilt dies ebenso für die Unterlizenz. Auch Sublizenzen stehen nicht unter einer stets konkludent vereinbarten Bedingung des Bestandes des Tochterrechts. 262 Nur, wenn Anzeichen in der Vereinbarung des Hauptlizenzverhältnisses zu finden sind, kann eine entsprechende Bedingungsabrede vorliegen. Rein schuldrechtliche Abreden im Hauptlizenzverhältnis haben hingegen keine unmittelbare Ausstrahlungskraft auf die Sublizenz. 263 Außerdem ändern abweichende Vereinbarungen im Sublizenzverhältnis nichts an einer bereits im Hauptlizenzverhältnis getroffenen Abrede. 264 Eine entsprechende Ausgestaltung der Zustimmung im Hauptlizenzverhältnis ist überflüssig, wenn bereits das Tochterrecht an den Hauptlizenzvertrag mittels einer auflösenden Bedingung geknüpft ist. Eine Bestimmung im Hauptlizenzvertrag, der zufolge der Urheber im Falle des Unterlassens einer bestimmten Handlung des Hauptlizenznehmers seine „volle und gänzliche Freiheit“ wiedererlangen soll, führt das zeitgleiche Erlöschen der Unterlizenz herbei, 265 muss dafür jedoch nicht als Bedingung der Zustimmung interpretiert werden. Soll die Sublizenz hingegen trotz Wegfalls des bedingt erteilten Tochterrechts bestehen bleiben, kann der Urheber den Hauptlizenznehmer gem. § 185 Abs. 1 BGB zur Vergabe von Nutzungsrechten ermächtigen, die eine derartige Bedingung nicht in sich tragen, also über das Tochterrecht hinausgehen. 266

260 S. jeweils

A. V. Heidenhain/Reus CR 2013, 275 (275); Klawitter GRUR-Prax 2012, 425 (427); Nolden, S. 85 f.; Pfingsten, S. 124; Wente/Härle, GRUR 1997, 96 (100); für den Fall der Weiterübertragung (§ 34 UrhG) auch OLG München UFITA 90 (1981), 166 (170). A. A. Brandenburg, S. 267 f.; Schwarz/Klingner GRUR 1998, 103 (113); dies. UFITA 138 (1999), 29 (49). 262  Pfingsten, S. 125. Haberer, S. 203, nimmt eine konkludente Bedingungsvereinbarung an, wenn der Sublizenznehmer als Geschäftsbesorger im Auftrag des Hauptlizenznehmers tätig wird und eine entsprechende etablierte Praxis nachgewiesen wird. 263  Heidenhain/Reus CR 2013, 273 (275). 264 Vgl. Wente/Härle GRUR 1997, 96 (100). 265  So auch OLG München FuR 1983, 605 (606); insofern durch die Revisionsinstanz BGH ZUM 1986, 278 (279) – Alexis Sorbas, nicht beanstandet. 266  Haberer, S. 175, nimmt dies für den Regelfall an. 261 

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

229

4. Zwischenergebnis Sublizenzen stellen eigenständige Nutzungsrechte dar, weshalb ihr Bestand unabhängig vom Tochterrecht ist. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ergeben sich im Rahmen der erforderlichen Zustimmungserklärung sowie die Vereinbarung von Bedingungen, die auf Sublizenzen fortwirken. Auf diese Weise können die Parteien den Bestand der Sublizenz an den der Hauptlizenz knüpfen.

VI. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte können räumlich, zeitlich und inhaltlich beschränkt werden (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG). Derartige Vereinbarungen werden häufig in Form von AGB getroffen, die auch regelmäßig wirksam in den Vertrag einbezogen werden, weil sie nur selten als überraschend i. S. d. § 305c BGB zu qualifizieren sind. Für die Auslegung dieser Abreden ist neben allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) und spezifischen Auslegungsvorschriften für bestimmte Bereiche des Urhebervertragsrechts vor allem § 31 Abs. 5 UrhG zu beachten, wonach sich der Umfang eines Nutzungsrechts im Zweifel nach dem Vertragszweck bestimmt. Der Bestand eines Nutzungsrechts auf erster Stufe oder auf weiteren Stufen unterliegt ebenfalls weitgehenden Gestaltungsoptionen der Parteien, was insbesondere über Bedingungen (§ 158 BGB) zu erreichen ist. Auf diese Weise kann ein automatischer Wegfall einer Nutzungsbefugnis trotz der Geltung des Abstraktionsprinzips herbeigeführt werden. Entsprechendes gilt in Lizenzketten, weil in Abweichung von der Eigenständigkeit der Sublizenz diese Bedingungen nach § 158 BGB unterstellt werden können. Zudem können zur Übertragung oder Vergabe eines Nutzungsrechts erforderliche Zustimmungserklärungen (§§ 34, 35 UrhG) mit unmittelbarer Wirkung auf Nutzungsrechte ausgestaltet werden.

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte Vergleichsweise wenig Beachtung fand bisher die Problematik, inwiefern die von den Schrankenregelungen (§§ 44a ff. UrhG) privilegierten Nutzungshandlungen zum Gegenstand vertraglicher Abreden gemacht werden, ob die gesetzlich erlaubten Handlungen womöglich sogar gänzlich untersagt werden können. Diese Problematik hat sich vor allem mit dem zunehmenden Vertrieb digitaler Produkte über das Internet ergeben.267 Bei der Nutzung urheberrechtlicher 267 

B. I.

Dreier/Leistner GRUR 2013, 881 (891); Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (380 f.). S. auch

230

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

Werke vermindern vertragliche Regelungen zusehends die Bedeutung gesetzlicher Schranken. 268 Aufmerksamkeit erregte eine Klausel des Multimedia-Verwaltungsprogramms iTunes, nach der für heruntergeladene Dateien der „Weitervertrieb, die Weitergabe, Übergabe oder Unterlizenzierung […] vorbehaltlich abweichender zwingender gesetzlicher Regeln nicht gestattet“ waren. 269 Der Online-Versandhändler amazon.de schließt in seinen AGB zum Verkauf von Musikdateien ebenfalls gewisse Nutzungsformen aus. In Klausel 2.1 heißt es: „Mit Bezahlung der Musikinhalte erteilen wir Ihnen vorbehaltlich dieser Vereinbarung ein nicht-ausschließliches [sic!], nicht übertragbares Recht zur Nutzung der Musikinhalte ausschließlich für den privaten und nicht-gewerblichen [sic!] Gebrauch zu Ihrer Unterhaltung“.

In Klausel 2.2 dann aber: „Sie verpflichten sich, bei Ihrer Nutzung der Musikinhalte alle anwendbaren Urheberrechts- und andere Gesetze zu beachten. Außer soweit im vorstehenden Absatz 2.1 angegeben, dürfen Sie die Musikinhalte nicht weiterverbreiten, übermitteln, abtreten, verkaufen, ausstrahlen, vermieten, teilen, verleihen, ändern, anpassen, bearbeiten, lizenzieren oder in sonstiger Weise übertragen oder nutzen“. 270

Die Problematik der vertraglichen Regelung von privilegierten Nutzungshandlungen stellt sich auch für andere elektronische Werkexemplare, etwa E-Books oder Filme. 271 In der Praxis kommen Beschränkungen auf nur ein Exemplar als Sicherungskopie einer Software vor.272 Auch Video-Portale im Internet zielen mit ihren Nutzungsbedingungen auf ein Verbot von Vervielfältigungen der heruntergeladenen Datenpakete. 273 Es greift jedoch zu kurz, die geringe Beachtung vertraglicher Abreden zum Gegenstand von Schranken und anderen freien Nutzungsformen allein damit zu erklären, dass diese Problematik erst mit dem Internet aufgekommen sei. 274

268 

Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (381 f.). Klausel war Gegenstand einer Entscheidung des LG Berlin (MMR 2010, 46) sowie des KG (Urteil vom 22. September 2011, Az. 23 U 178/09 (juris)). Auch sonst sind derartige Klauseln nicht unüblich (vgl. Gräbig MMR 2010, 47 (48)). 270  http://www.amazon.de/gp/help/customer/display.html?nodeId=201380010& pop-up=1 (letzter Abruf: 18.11.2015). Von amazon.de nach eigenen Angaben zuletzt aktualisiert am 12.06.2014. 271  Cichon GRUR-Prax 2010, 381 (381). 272 Vgl. Trayer, S. 194. 273  Vgl. dazu Vianello CR 2010, 728 (734). So bestimmt Ziffer 11.2 S. 1 der Nutzungsbedingungen von youtube.com: „Für andere Zwecke gleich welcher Art dürfen YouTube-Inhalte ohne vorherige schriftliche Zustimmung von YouTube oder YouTubes Lizenzgebern nicht heruntergeladen, kopiert, reproduziert, vertrieben, übertragen, gesendet, ausgestellt, verkauft, lizenziert oder anderweitig verwertet werden“, s. https://www.youtube.com/static ?gl=DE&template=terms&hl=de (letzter Abruf 18.11.2015). 274  So aber Gräbig, S. 14, 51. 269  Diese

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

231

Denn schon zuvor wurden etwa im Bereich des Filmverleihs275 sowie zur Verbreitung von Schallplatten 276 die Auswirkungen von Vereinbarungen zum Verbreitungsrecht und dessen Erschöpfung (§ 17 UrhG) diskutiert. Wie beim gesamten Rechtsgebiet des Urheberrechts nahm die Relevanz mit dem Internet in der Tat enorm zu. Dennoch kommen auch außerhalb der digitalen Welt derartige vertragliche Abreden in Betracht. Als Beispiel genannt wird die Übergabe eines Manuskripts mit der Maßgabe, dieses vertraulich zu behandeln, also auch keine Kopien zu erstellen. 277 Ebenso verpflichten Bibliotheken mitunter die Nutzer älterer Bücher, keine Fotokopien anzufertigen, um es vor Beschädigungen zu schützen.278 Zu denken ist ferner an alltägliche und übliche Angaben auf einem Produkt, etwa einen Aufdruck auf einer Datenträger-Hülle, der die Vervielfältigung untersagt. Diese vertraglichen Regelungen sind zu trennen von technischen Schutzmaßnahmen i. S. d. §§ 95a ff. UrhG. Dabei handelt es sich um Technologien, Vorrichtungen oder Bestandteile, die zur Verhinderung oder Einschränkung urheberrechtlich relevanter Nutzungshandlungen bestimmt sind (§ 95a Abs. 1 S. 1 UrhG). Die hier untersuchten Abreden wirken hingegen nicht technisch, sondern vertraglich.

I. Zustandekommen einer Einigung Das Zustandekommen einer vertraglichen Regelung (§§ 145 ff. BGB) erweist sich komplizierter als bei der Ausgestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte. Schließlich ist für die Einräumung Letzterer ohnehin ein Rechtsgeschäft erforderlich. Im Falle gesetzlicher Nutzungsrechte hingegen sind die Gewährung der Nutzungsbefugnis und eine vertragliche Übereinkunft unabhängig voneinander. Kann der Nutzer jedoch von einer gesetzlichen Schrankenbestimmung nur dann Gebrauch machen, wenn er das Werk vom Schutzrechtsinhaber erhält, besteht die Möglichkeit, diesen Werkzugang an die Vereinbarung zum Regelungsgegenstand der Privilegierungstatbestände zu knüpfen. Auf Vereinbarungen zur Beschränkung der gesetzlichen Nutzungsrechte wird sich der Nutzer wohl nur einlassen, wenn diese an den Zugang zum Werkstück gekoppelt sind. 279 Der Werkzugang kann vor allem durch einen Vertrieb über das Internet kontrolliert und gesteuert werden. Abreden zu Schrankenbestimmungen 275 S. dazu

etwa Hubmann FuR 1984, 495. etwa BGH GRUR 1986, 736 – Schallplattenvermietung. 277  So bei Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vorb. §§ 44a ff. Rn. 9. 278  Stieper, S. 246. 279 Vgl. Stieper, S. 265. So auch zu § 52b Abs. 1 UrhG Dreier NJW 2015, 1905 (1906): „Wenn ein Vertrag abgeschlossen sein muss, damit die Schranke nicht greift, aus welchem Grund sollte eine Bibliothek dann einen solchen Vertrag abschließen, sofern dieser ihr weniger Befugnisse gewährt als die gesetzliche Schranke?“. 276 S. dazu

232

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

haben daher eine gesteigerte Bedeutung mit dem wachsenden Stellenwert des Internets erfahren. Einseitige Handlungen des Urhebers oder des Inhabers einer ausschließlichen Lizenz können die Anwendung einer Schrankenregelung nicht verhindern. Dies gilt nur, wenn das Gesetz es ausdrücklich anordnet, wie beispielsweise in § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG. Im Übrigen ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft erforderlich. 280 In der Regel sind Verträge zur Abbedingung von Schrankenregelungen als AGB gestaltet. Für die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen gegenüber Verbrauchern sind daher ein ausdrücklicher Hinweis sowie eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme erforderlich (§ 305 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB). Für das Zustandekommen von Abreden zu Schrankenbestimmungen können verschiedene Modelle eingesetzt werden, die bisher vor allem für den Abschluss eines Softwarelizenzvertrages verwendet wurden. 1. Angebot zur Einigung durch Produktgestaltung Zunächst kann eine Sache, die das urheberrechtliche Werk verkörpert, oder deren Verpackung so gestaltet sein, dass mit ihrer Übereignung zugleich das Angebot zum Abschluss eines Vertrages über den Regelungsgegenstand der Schranken unterbreitet wird. Es handelt sich dann um ein Angebot an einen unbestimmten Personenkreis (offerte ad incertas personas). Durch Entgegennahme erfolgt zugleich die Annahme dieses Angebots. Deren Zugang ist entbehrlich gem. § 151 S. 1 BGB. So war etwa in einem vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall eine Filmkassette mit der Aufschrift „Kopieren, Vervielfältigen, Überspielen sowie öffentliches Vorführen und sonstige gewerbliche Nutzung und/oder deren Duldung sind untersagt und werden zivil- und strafrechtlich verfolgt“ bedruckt.281 Zu denken ist auch an einen Hinweis in einem Buch, dieses dürfe nur mit Zustimmung des Verlages vervielfältigt werden. 282 Essentiell für das Zustandekommen einer Einigung ist, dass dem Nutzer bereits bei der Eingehung des Verpflichtungsgeschäfts, auf Grund dessen er die Sache erhalten wird, der Aufdruck bekannt ist. Zwar ist die Abrede zu den Schrankenbestimmungen von dieser zu trennen, was auch in regelmäßig unterschiedlichen Beteiligten deutlich wird. Sie kommt zwischen dem Nutzer und dem Urheber oder dem Inhaber einer Lizenz zustande, während das Geschäft 280  Zu den seltenen Fällen der einseitigen Disposition in unserer Rechtsordnung s. Möslein, S. 230–233. 281  Vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1984, 198 – Beschränkte Nutzung bei Video-Cassetten. Die Klausel in dem Sachverhalt von BGH GRUR 1986, 736 – Schallplattenvermietung, „Keine unerlaubte [Hervorhebung d. Verf.] Vervielfältigung, Vermietung, Aufführung, Sendung!“ hingegen schloss nach § 53 UrhG zulässige Privatkopien nicht ausdrücklich aus. 282  Stieper, S. 339.

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

233

über den Gegenstand mit einem Verkäufer geschlossen wird. Dennoch kann ein Wille des Nutzers zur Annahme des Vertragsangebots gem. § 133 BGB nur dann vorausgesetzt werden, wenn dieser sich damit von vornherein einverstanden erklärte. Hat er den Gegenstand in dem Glauben, ihn frei verwenden zu können, bereits erworben, lassen spätere Nutzerhandlungen nicht auf eine Annahme der Abrede zum Ausschluss bestimmter Nutzungsarten schließen. 283 Auch genügen klein gedruckte Hinweise, deren Kenntnisnahme nicht ohne Weiteres vorausgesetzt werden kann, den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht. 284 2. Schutzhüllenvertrag Ein ähnliches Prinzip liegt dem Schutzhüllenvertrag, auch Shrink-Wrap-Vertag genannt, zugrunde. Bei diesem erfolgt die Annahme des Angebots, das in Form eines Hinweises auf oder unter der Verpackung angebracht ist, durch das Öffnen dieser Verpackung. 285 Auch hier kann ein Vertragsschluss nur angenommen werden, wenn der Hinweis deutlich erkennbar ist und der Erwerber dessen Inhalt somit definitiv in seinen Willen aufgenommen hat.286 Der Hinweis muss sich von der restlichen Verpackungsgestaltung abheben. 287 Es handelt sich um einen selbstständigen Vertrag zwischen Nutzer und Rechteinhaber neben dem Vertrag mit dem Händler. 288 Der Zugang der Annahmeerklärung ist entbehrlich gem. § 151 S. 1 BGB.289 Ist dem Erwerb zwar die Rechtserheblichkeit seines Verhaltens bewusst (Erklärungsbewusstsein), irrt er jedoch über Tragweite und Inhalt der Bestimmung, so liegt trotz des fehlenden Geschäftswillens eine Willenserklärung vor, die allerdings gem. § 119 Abs. 1 BGB anfechtbar ist. 290 Je einfacher der Hinweis gestaltet ist, desto seltener wird dies anzunehmen sein. Erlangt der Nutzer Kenntnis von den Bedingungen des Schutzhüllenvertrages jedoch erst nach dem Vertragsschluss mit dem Händler, der ihm das Produkt aushändigt, kann der Schutzhüllenvertrag nicht zustande kommen. 291 So liegt es etwa, wenn sich AGB auf dem Datenträger befinden und dieser erst nach Öffnen der Verpackung benutzt werden kann. 292 Wer einen Gegenstand erwirbt, 283 Vgl.

Stieper, S. 337–339. Stieper, S. 339. 285 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 69c Rn. 43; Gräbig, S. 63 f.; Hilty MMR 2003, 3 (8); Lejeune ITRB 2001, 263 (263); Marly, Hdb. SoftwareR, Rn. 1014; Pres, S. 180; Schack, UrhR, Rn. 1281; Schneider CR 1996, 657 (658); Söder, S. 38 f., 97; Stieper, S. 330. 286  Schneider CR 1996, 657 (662). Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 1168, halten einen Vertragsschluss per Shrink-Wrap hingegen wohl generell für unmöglich. 287  Stieper, S. 331. 288  Stieper, S. 332 f. 289  Schack, UrhR, Rn. 1281; Söder, S. 39, 108 f. 290  Schneider CR 1996, 657 (662). 291  Lejeune ITRB 2001, 263 (264); Marly, Hdb. SoftwareR, Rn. 1020; Schack ZUM 2002, 497 (503); Söder, S. 94; ähnlich Stieper, S. 331. 292  Gräbig, S. 152. 284 Vgl.

234

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

möchte diesen grundsätzlich auch umfassend nutzen können, wofür das Öffnen der Verpackung notwendig ist. Dieser Handlung kann daher ein Wille zur Abbedingung einer Schrankenregelung nur dann entnommen werden, wenn der Gegenstand in dem Wissen erworben wird, dass bestimmte gesetzlich gestattete Nutzungshandlungen ausgeschlossen sind. Es kann schließlich keinesfalls von einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB) gesprochen werden. Findet sich beim Öffnen der Schutzhülle überhaupt kein Hinweis, geht das Vertragsangebot dem Kunden erst später zu, so dass eine darauf bezogene Annahmehandlung nicht ohne Weiteres vorliegt. 293 Somit ist es deutlich schwieriger, das Zustandekommen komplexer Softwarelizenzverträge als eine simple Abrede zur Untersagung der Werkvervielfältigung zu konstruieren, weil Letztere auf dem Produkt angebracht werden kann. Sollen die Vereinbarungen zum Regelungsgehalt der Schrankenbestimmungen hingegen umfassend und detailliert ausfallen, sind sowohl das Mittel der Produktgestaltung als auch des Schutzhüllenvertrages ungeeignet. 3. Enter-Vertrag Die Zustimmung des Nutzers kann auch durch das Betätigen der Enter-Taste erfolgen, wenn das Werk, vor allem Software, nach der Überlassung an den Nutzer auf einem Computer erstmalig genutzt wird (sog. Enter-Verträge). 294 Die Ausführungen zum wirksamen Zustandekommen eines Vertrages beim Schutzhüllenvertrag gelten hier entsprechend. Technisch wird dies häufig so gestaltet, dass die Werknutzung nur mit Zustimmung zu der Abrede möglich ist. 295 Wurde der Nutzer bei Erwerb des Gegenstandes hierüber nicht ausreichend aufgeklärt und kann er die Sache somit nicht in der von ihm gewünschten Art und Weise verwenden, handelt es sich um ein gewährleistungsrechtliches Problem aus dem Erwerbsvertrag. 4. Click-Wrap-Vertrag Erfolgt die Annahmeerklärung des Nutzers per Mausklick vor oder während des Erwerbs des Gegenstandes, handelt es sich um einen Click-Wrap-Vertrag.296 Dieser entsteht also vor der Überlassung des Werkes, so dass auch der Zugang

293 

Stieper, S. 334 f. Gräbig, S. 63; Söder, S. 39. 295  Söder, S. 39. 296 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 69c Rn. 43; Gräbig, S. 64; Lejeune ITRB 2001, 263 (265); Söder, S. 41 f. Die verwendete Terminologie ist unterschiedlich. Teilweise werden als Click-Wrap-Verträge solche bezeichnet, bei denen der Abrede nach Überlassung des Werkes zugestimmt wird (so etwa Stieper, S. 340, 348 f., der Click-Wrap-Verträge als ClickOn-Verträge bezeichnet). 294 

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

235

der Annahmeerklärung nicht entbehrlich ist. 297 Die Schwierigkeiten der Konstruktion einer Einigung bestehen hier nicht. Eine zumutbare Kenntnisnahme nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann etwa darin liegen, dass die Bestimmungen durch Anklicken des unterstrichenen Wortes „AGB“ auf der Internetseite aufgerufen und ausgedruckt werden können. 298 Diese Art und Weise der Einbeziehung von Vertragsklauseln ist die heute wohl häufigste Form bei im Internet geschlossenen Vereinbarungen. 5. Überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) Stellen die Abreden AGB dar, werden solche Klauseln nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner nicht mit ihnen zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB), was sich aus inhaltlichen oder formalen Gründen ergeben kann. 299 Es muss ein Überrumpelungs- oder Überraschungseffekt festgestellt werden.300 Beschränkungen gesetzlich erlaubter Nutzungshandlungen müssen unübersehbar dargelegt werden,301 entsprechen aber inhaltlich nicht einer derart unüblichen Vertragspraxis, dass sie überraschend i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB einzuordnen sind302. Jedenfalls bei digitalen Werken sind Nutzungsbeschränkungen präsent. Wegen der nicht zu verkennenden medialen Berichterstattung in den letzten Jahren über Raubkopien und andere Rechtsverletzungen sind die Nutzer für die daraus folgende Problematik sensibilisiert, weshalb ihnen bewusst ist, dass sie mit einer Datei keinesfalls stets frei verfahren dürfen.303 Etwas anderes ist denkbar, wenn die Klausel in einem dafür nicht vorgesehenen Vertragsabschnitt platziert wird304 oder die Beschränkung dem Vertragszweck der Werküberlassung diametral entgegensteht305. In letzterem Fall wird aber die Unwirksamkeit der Abrede ebenso auf dem zwingenden Rechtscharakter des Privilegierungstatbestandes306 oder der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB307 beruhen. Das Verbot der Anfertigung von Privatkopien ist hingegen nicht schlechterdings überraschend.308 297 

Söder, S. 40. BGH NJW 2006, 2976 (2977). 299 S. A. I. 4. 300 S. A. I. 4. 301  Schack ZUM 2002, 497 (503). 302  Trayer, S. 195. 303  LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281 (282) – Hörbuch; ähnlich OLG Hamm GRUR 2014, 853 (861) – Hörbuch-AGB. 304 Vgl. Stieper, S. 354. 305  Gräbig, S. 153. 306 S. dazu Teil 4 B. VI. 307 S. dazu Teil 4 B. VII. 2., 3. 308  So aber Wandtke/Schunke, UrhR, Kap. 5 Rn. 23 f. 298 

236

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

II. Wirkung einer möglichen Abbedingung Bevor die Zulässigkeit und damit Wirksamkeit von Abreden zum Regelungsgegenstand von gesetzlichen Nutzungsrechten untersucht werden, ist zu klären, inwiefern sich diese Vereinbarungen auf die gewährten Rechtspositionen auswirken. 1. Rein schuldrechtliche Wirkung im Falle immanenter Begrenzungen Geht man von der dogmatischen Konstruktion von Schranken aus, die das Urheberrecht von vornherein in seinem Umfang ausgestalten, kann eine mögliche Abbedingung, also eine Vereinbarung zum Regelungsbereich der Privilegierungen, nur schuldrechtlich wirken,309 denn eine Rechtsposition des Nutzers existiert nach diesem Verständnis nicht. Eine Abbedingung mit dinglicher Wirkung würde folglich das Urheberrecht des Urhebers erweitern. Das Urheberrecht hätte dann gegenüber verschiedenen Personen eine unterschiedliche Ausgestaltung. Hinzu kommt das Prinzip der Typenfixierung. Danach können dingliche Rechte in ihrem Wesen grundsätzlich nicht von den Parteien verändert werden, so dass auch der vom Gesetz gewährte Inhalt des Urheberrechts durch Parteivereinbarung nicht erweitert werden kann.310 Zur Wahrung der Rechtssicherheit und -klarheit müssen absolute Rechte in Anbetracht ihrer Wirkung gegenüber jedermann auch in ihrem Umfang für jedermann erkennbar sein.311 Nach hier vertretener Ansicht steht das Prinzip des Typenzwangs einer Erweiterung des Urheberrechts durch einen Vorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG nicht entgegen, weil dieser Vorbehalt ohnehin klar und einfach erkennbar zu sein hat.312 Die Abbedingung von Schranken ist im Gegensatz dazu jedoch keinesfalls ohne Weiteres erkennbar. Auch die Typenfixierung des Urheberrechts führt also zu einer rein schuldrechtlichen Wirkung von Abreden zum Regelungsbereich von immanenten Begrenzungen wie beispielsweise der Schutzfrist (§§ 64 ff. UrhG). 2. Ausgestaltung des Nutzungsrechts Nach hier vertretener Ansicht erzeugen gesetzliche Nutzungsrechte eine Rechtsposition beim Nutzer, die einer einfachen rechtsgeschäftlichen Lizenz in sämtlichen charakteristischen Eigenschaften entspricht. Für diese eröffnet § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG Gestaltungsmöglichkeiten in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht. Da es sich bei einem gesetzlichen Nutzungsrecht um 309  Konsequent daher Gräbig MMR 2010, 47 (47); ders. GRUR 2012, 331 (336 f.); ders., S. 58–61; Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (192). 310 S. Teil 2 D. VII. 1. a). 311 S. Teil 2 D. VII. 1. a). 312 S. dazu Teil 2 D. VII. 1. a).

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

237

eine eigene Rechtsposition handelt, bestehen hier ebenso Ausgestaltungsmöglichkeiten. Diese Erwägungen lassen sich in eine analoge Anwendung von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG fortentwickeln. Damit ist ein dogmatisches Fundament für Abreden zum Regelungsgegenstand von Schranken gefunden. Da der Gesetzgeber weder zur dogmatischen Konstruktion der Schranken noch zur Problematik deren Abdingbarkeit Bestimmungen schuf oder sich in den Gesetzesmaterialien äußerte,313 liegt eine planwidrige Regelungslücke vor. Eine vergleichbare Interessenlage ergibt sich zudem aus den übereinstimmenden Eigenschaften von einfachen Lizenzen und Schranken. Können rechtsgeschäftliche einfache Lizenzen ausgestaltet werden, muss dies konsequenterweise auch für gesetzliche Nutzungsrechte gelten. Die unmittelbare Wirkung von Abreden auf die Ausgestaltung einer Nutzungsbefugnis führt dazu, dass Nutzungshandlungen, die unter Verstoß gegen die Vereinbarung vorgenommen werden und damit nicht von der Privilegierung umfasst sind, nach § 97 UrhG und nicht nur mittels vertraglicher Ansprüche sanktioniert werden können. Dies wird der vom Gesetzgeber intendierten umfassenden Gewährung des Urheberrechts314 gerecht. Der Anspruch aus § 97 UrhG bietet Vorteile gegenüber vertraglichen Ansprüchen. So wird die Schadensberechnung vereinfacht. Nach der dreifachen Schadensberechnung kann neben den auch im Rahmen der §§ 280 ff. BGB Anwendung findenden Vorschriften der §§ 249 ff. BGB der Schaden anhand einer angemessenen Lizenzgebühr berechnet (§ 97 Abs. 2 S. 3 UrhG) oder der erzielte Gewinn herausverlangt werden (§ 97 Abs. 2 S. 2 UrhG). Darüber hinaus bleibt der Urheber auch aktivlegitimiert in Bezug auf Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (§ 97 Abs. 1 UrhG), nachdem er eine ausschließliche Lizenz eingeräumt hat.315 Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB hat der Urheber hingegen lediglich im Falle eines Vertragsverhältnisses gegenüber dem Nutzer. Diese Vorteile können nicht nur bei der Beschränkung von Lizenzen, sondern auch von gesetzlichen Nutzungsrechten förderlich sein. Der Unterschied, dass die Beschränkung von gesetzlichen Nutzungsrechten durch eine separate Vereinbarung und nicht gleichzeitig mit der Einräumung des Nutzungsrechts erfolgt, ändert daran nichts. Eine zum Regelungsgegenstand der Schranken getroffene Vereinbarung kann daher nicht nur schuldrechtliche Wirkung aufweisen, sondern auch das gesetzliche Nutzungsrecht ausgestalten. Da der Begriff des abdingbaren Rechts Normen bezeichnet, deren Anwendbarkeit ihr Adressat ausschließen kann,316 kann dieser sich nicht nur auf die schuldrechtliche Ebene, sondern auch auf 313 S. Teil

2 D. V., Teil 4 B. 2 D. V. 1. 315 S. Teil 1 C. III. 1. 316  Kähler, S. 21. Eine ähnliche Definition liegt letztlich Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO zugrunde, der sich auf abdingbares Recht bezieht: „Bestimmungen des Rechts […], von denen nicht durch Vereinbarung abgewichen werden kann“. 314 S. Teil

238

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

die Ebene des Nutzungsrechts beziehen. Nicht nur Vorschriften des Vertragsrechts sind abdingbar. Darüber hinaus geht das UrhG in §§ 44 Abs. 2, 49 Abs. 1 S. 1, 52b S. 1317 und in § 69d Abs. 1 davon aus, dass Vorbehalte oder vertragliche Regelungen die vom Gesetz gewährte Privilegierung unmittelbar ausschließen können. Dagegen wird angeführt, eine Abbedingung dürfe nur zwischen den Parteien und nicht gegenüber Dritten wirken; wenn der Gegenstand weiterveräußert würde, wäre der Erwerber von der Abbedingung betroffen.318 In dieser Argumentation wird jedoch nicht berücksichtigt, dass die Privilegierungen der §§ 44a ff. UrhG ausschließlich personenbezogen und nicht werkbezogen wirken. Das führt dazu, dass beim Erwerber die Privilegierung greift, wenn er seinerseits den Tatbestand erfüllt. Die Abrede bezieht sich auf ein Nutzungsrecht und nicht auf das Werkstück, somit auch nicht auf die Privilegierung des Erwerbers. Eine vertragliche Abrede zwischen dem Urheber und dem ersten Nutzer kann keine Wirkung auf Dritte entfalten, weil das Gesetz personenbezogen privilegiert. Keinesfalls geht eine Privilegierung mit der Veräußerung des Werkexemplars über. Es können schließlich auch keine Ketten gesetzlicher Nutzungsrechte entstehen. 3. Umfang der analogen Anwendung von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG Die analoge Anwendung von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG ermöglicht Ausgestaltungen eines gesetzlichen Nutzungsrechts in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht. So kann das Recht zur Verbreitung eines zitierten Werkes (§ 51 UrhG) auf einen bestimmten Sprachraum begrenzt werden. Ebenso mag die gesetzliche Befugnis zur Vervielfältigung von Teilen eines digitalen Werkes, das Schulen überlassen wird, nach entsprechender Vereinbarung nur für einen bestimmten Zeitraum gelten. Damit wird die Schranke des § 46 Abs. 1 S. 1 UrhG zeitlich beschränkt. Der Urheber oder Verwerter mag die Überlassung des Werkes an einen Nutzer außerdem davon abhängig machen, dass die unter Berufung auf § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG erstellten Privatkopien lediglich in geringer Anzahl angefertigt werden dürfen, so dass eine inhaltliche Beschränkung vorläge. Ein vollständiger Ausschluss der Nutzungsbefugnis wird hingegen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog nicht umfasst, da diese Norm nur dann eingreift, wenn überhaupt ein Nutzungsrecht eingeräumt wird. Schließlich fallen auch Vereinbarungen zum Bestand einer Lizenz nicht unter § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG.319 Dennoch können die Parteien eine Privilegierung gänzlich abbedingen, ohne dass auf die Vorschrift zurückgegriffen wird. Denn der dispositive Charakter einer 317 S. dazu

Teil 2 D. VII. Gräbig GRUR 2012, 331 (337); ders., S. 60; dahin gehend auch Stieper, S. 173 f. 319 S. A. II. 2. 318 

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

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Norm bestimmt sich nach ihrer Auslegung,320 ohne dass die Aufhebung der Wirkung einer Regelung in einer anderen Vorschrift beschrieben werden muss. Der Bestand eines gesetzlichen Nutzungsrechts kann – ebenso wie bei rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten – bedingt werden. Wenngleich Lizenzen unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung gem. § 158 BGB erteilt werden können, ist diese Vorschrift auf gesetzliche Nutzungsrechte nicht anwendbar. Jedoch besteht die Möglichkeit, die Vereinbarung zum Regelungsgegenstand der Schranken zu bedingen. Die Wirkung der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) des Nutzungsrechts kann daher mittels einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) der Parteivereinbarung erreicht werden und umgekehrt. So lebt etwa das gesetzliche Nutzungsrecht mit dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses wieder auf, indem die Vereinbarung zur Aufhebung des Nutzungsrechts entsprechend bedingt wurde. 4. Zugrunde liegendes Verpflichtungsgeschäft Die dingliche Ausgestaltung gesetzlicher Nutzungsrechte analog § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG stellt auf Grund der Inhaltsänderung einer Rechtsposition eine Verfügung dar. Dieser liegt im Rahmen der Werküberlassung ein schuldrechtliches Geschäft zugrunde. Auf das Verhältnis dieses schuldrechtlichen Geschäfts und der Verfügung sind das Trennungs- und Abstraktionsprinzip anwendbar. 5. Vereinbarungen mit Dritten zum Regelungsbereich von Schranken Vereinbarungen zur Ausgestaltung oder vollständigen Abbedingung können lediglich mit dem Urheber oder dem Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts getroffen werden. Nur diese sind im Rahmen des § 97 UrhG aktivlegitimiert.321 Das Verhältnis zwischen Nutzern und nicht an der Schöpfung oder Verwertung des Werkes beteiligten Dritten ist nicht Regelungsgegenstand des UrhG.322 Unbenommen bleibt aber selbstverständlich die Option, Dritte zur Vornahme dieser Verfügungen zu ermächtigen (§ 185 Abs. 1 BGB), wie etwa Inhaber einer einfachen Lizenz. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der §§ 44a ff. UrhG mit Dritten kann im Übrigen allenfalls eine schuldrechtliche Wirkung zukommen.

320 S. Teil

4 B. I. Teil 1 C. III. 322  Stieper, S. 242. 321 S. dazu

240

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

6. Zwischenergebnis Die durch ein gesetzliches Nutzungsrecht verliehene Rechtsposition kann in räumlicher, zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog) ausgestaltet oder vollständig ausgeschlossen werden, so dass eine Verletzung von Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand von Schranken Ansprüche nicht nur aus dem Vertrag, sondern auch aus § 97 UrhG zur Folge hat. Außerdem kann die Vereinbarung zum Regelungsgegenstand einer Schranke bedingt werden (§ 158 BGB), so dass letztlich der Bestand eines gesetzlichen Nutzungsrechts von einer Bedingung abhängig gemacht werden kann. Schließen andere Personen als der Urheber oder der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts eine Vereinbarung zu einem gesetzlichen Nutzungsrecht, kommt dieser Abrede nur schuldrechtliche Wirkung zu, es sei denn, sie wurde dazu gem. § 185 BGB ermächtigt.

III. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken bei Einräumung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts Betrachtet man die §§ 44a ff. UrhG als immanente Begrenzungen, kann in deren Regelungsbereich kein rechtsgeschäftliches Nutzungsrecht eingeräumt werden, weil der Urheber nur Rechte einräumen kann, die von seinem eigenen Recht erfasst werden.323 Anders liegt es freilich, wenn von gesetzlichen Nutzungsrechten ausgegangen wird, das Urheberrecht also nicht von vornherein beschränkt ist. Dann kann der Urheber im Regelungsbereich der Schranken zusätzlich vertragliche Nutzungsrechte (§ 31 UrhG) einräumen. Stieper spricht dem Urheber jedoch auch für diesen Fall die Verfügungsbefugnis ab, weil die Schranke die Nutzungshandlung ausdrücklich gestatte.324 Ein dogmatisches Verständnis als gesetzliches Nutzungsrecht führt allerdings nicht nur zu einer eigenen Rechtsposition des Nutzers, sondern auch zur Aufrechterhaltung des subjektiven Rechts des Urhebers. Dieser behält daher seine Verfügungsbefugnis. Denkbar sind daher parallel existierende rechtgeschäftliche und gesetzliche Nutzungsrechte.325 Wird ein nach § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG beschränktes Nutzungsrecht eingeräumt, bleibt das vom Gesetz eingeräumte Nutzungsrecht zunächst daneben bestehen. Die vereinbarte Beschränkung des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts ist jedoch auf das gesetzliche zu übertragen. Derartige 323 Konsequent

Stieper, S. 200 f. Stieper, S. 201 (Fn. 155). 325  Zur Parallelität von rechtsgeschäftlichem und gesetzlichem Nutzungsrecht, insbesondere zum Einfluss von Rechtsgeschäften auf die in Schrankenregelungen vorgesehene gesetzliche Vergütung, s. auch Teil 2 F. III. 324 Vgl.

B. Gestaltung der gesetzlichen Nutzungsrechte

241

Vereinbarungen haben eine umfassende Regelung zum Ziel, die im Ergebnis nicht durch eine Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Nutzungsrechten umgangen werden soll. Für die Frage nach der Zulässigkeit dieser Abreden gilt nichts anderes als für Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der §§ 44a ff. UrhG ohne parallele Einräumung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts. Die Befürchtung Stiepers, der Urheber könne dann ein ausschließliches Nutzungsrecht i. S. d. § 31 Abs. 3 UrhG für von Schrankenregelungen erlaubte Nutzungen einräumen und daher zukünftige von den §§ 44a ff. UrhG privilegierte Nutzer ausschließen, damit also die gesetzlichen Regelungen aushebeln,326 ist unbegründet. Wenn das Gesetz einen Nutzer, der außerhalb der Vereinbarung steht, privilegiert, wird diese Privilegierung auch weiterhin Bestand haben. Eine Vereinbarung zwischen zwei Personen kann kein gesetzliches Recht eines Dritten aufheben.

IV. Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken bei Werküberlassung durch ermächtigte Dritte Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der Schranken können regelmäßig nur im Rahmen der Werküberlassung vom Rechteinhaber durchgesetzt werden.327 Erhält der Nutzer Zugang zum Werk nicht durch den Urheber oder den Inhaber einer ausschließlichen Lizenz, sondern durch einen Dritten, ist zu fragen, ob dieser Dritte nicht nur zum Abschluss von Abreden betreffend gesetzlich privilegierte Nutzungshandlungen ermächtigt328, sondern auch verpflichtet werden kann. Etwaige Ausgestaltungen des Nutzungsrechts dieses Dritten haben zunächst keine Auswirkungen auf das gesetzliche Nutzungsrecht des Werkerwerbers, weil Privilegierungen der §§ 44a ff. UrhG personenbezogen und nicht werkbezogen wirken, Abreden zu Lizenzen sich auf diese, nicht aber auf das Werkstück und somit auch nicht auf die Privilegierung des Erwerbers beziehen.329 Auch wenn Rechteinhaber und werkveräußernder Dritter eine die §§ 44a ff. UrhG betreffende Vereinbarung getroffen haben, wirkt sich diese nicht auf die gesetzliche Befugnis des Werkerwerbers aus. Denn eine Privilegierung geht mit der Veräußerung des Werkexemplars nicht über, sondern wird im Einzelfall erneut und unabhängig von anderen Personen gewährt. 330 Der 326 Vgl.

Stieper, S. 201. I. 328  Die Ermächtigung (§ 185 BGB) durch den Urheber oder Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts führt dazu, dass die Vereinbarung das gesetzliche Nutzungsrecht ausgestaltet, s. B. II. 5. 329 S. B. II. 2. 330 S. B. II. 2. 327 S. B.

242

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

veräußernde Dritte kann nur mit schuldrechtlicher Wirkung zur Abbedingung von Schrankenregelungen verpflichtet werden.331 Legt der veräußernde Dritte dem Nutzer also entgegen seiner Absprache mit dem Rechtsinhaber keine Nutzungsbeschränkungen auf, tangiert dies weder die Eigentümerstellung des Nutzers noch dessen gesetzliche Nutzungsbefugnisse aus den §§ 44a ff. UrhG. Damit besteht ein wesentlicher Unterschied zu Vereinbarungen im Hauptlizenzverhältnis in Lizenzketten, weil diese rechtsgeschäftliche Konstruktion auf dem Tochterrecht fußt.332 Dort hat eine Überschreitung der Befugnisse aus der Hauptlizenz dingliche Konsequenzen für den Sublizenznehmer, weil dieser kein Nutzungsrecht erwerben konnte. Wird also ein Computerprogramm vom Ersterwerber, dem Inhaber eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts, an einen Zweiterwerber veräußert, wird das diesen Zweiterwerber privilegierende gesetzliche Nutzungsrecht aus § 69d Abs. 1 UrhG nicht durch Beschränkungen des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts des Erstwerbers ausgestaltet.333

V. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten Vereinbarungen zu von gesetzlichen Nutzungsrechten gestatteten Nutzungshandlungen wird der Rechteinhaber regelmäßig nur durchsetzen, wenn er den Werkzugang daran knüpfen kann. Liegt die Willenserklärung des Nutzers nicht ausdrücklich vor, kann nicht pauschal eine konkludente Zustimmung angenommen werden. Vom Erwerb eines entsprechend gestalteten Produktes kann auf den Willen zur Abbedingung einer Schrankenregelung nur dann geschlossen werden, wenn der Gegenstand in dem Wissen um die Nutzungseinschränkung erworben wird. Kommt eine Abrede wirksam zustande, gestaltet diese den Umfang des gesetzlichen Nutzungsrechts in räumlicher, zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog) oder lassen die Nut331  Eine entsprechende Ausgestaltung seines Nutzungsrechts, also die Beschränkung des Verbreitungsrechts (§ 17 UrhG), ist nicht möglich, da dies nicht den Umfang eines Nutzungsrechts, sondern lediglich dessen Ausübung beträfe. Zu den Grenzen der Ausgestaltung des Verbreitungsrecht s. Teil 4 A. I. 1. b). Zur kartellrechtlichen Zulässigkeit derartiger Verpflichtungen s. Gräbig, S. 143–147. Entsprechendes gilt für ein Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG). 332 S. dazu A. V. 2., 3. 333  Dahingehend auch BGH GRUR 2014, 264 Rn. 32 – UsedSoft II: „Desgleichen kann das dem Nacherwerber der ,erschöpften‘ Kopie eines Computerprogramms durch Art. 5 I der RL 2009/24/EG und § 69d I UrhG vermittelte Recht zu dessen bestimmungsgemäßer Benutzung nicht durch vertragliche Bestimmungen ausgeschlossen werden, die dieses Recht dem Ersterwerber vorbehalten“. A. A. HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 11, der Auswirkungen von Beschränkungen annimmt, die im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG zulässig sind.

C. Ergebnis zur Gestaltung von Nutzungsrechten

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zungsbefugnis nicht entstehen. Schließen Dritte mit dem Nutzer Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand von Schranken, weisen diese Abreden nur schuldrechtlichen Charakter auf, sofern der Dritte nicht entsprechend ermächtigt ist (§ 185 BGB) oder als Vertreter handelt. Vereinbarte Beschränkungen eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts sind auf bestehende gesetzliche Nutzungsrechte zu übertragen.

C. Ergebnis zur Gestaltung von Nutzungsrechten Rechteinhabern und Nutzern urheberrechtlicher Werke stehen potentiell vielfältige Möglichkeiten zur Gestaltung von Umfang und Bestand rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Nutzungsrechte zur Verfügung. Diese Abreden haben unmittelbare urheberrechtliche Wirkung. Es können sowohl der Umfang eines Nutzungsrechts ausgestaltet als auch dessen Bestand beeinflusst werden. Ein Verstoß gegen die Beschränkungen löst Ansprüche nach § 97 UrhG aus. Für das Zustandekommen von Vereinbarungen zur Ausgestaltung von Nutzungsrechten sind neben den §§ 145 ff. BGB vor allem die Normen des AGBRechts (§§ 305 ff. BGB) zu beachten, weil Ausgestaltungen sowohl von rechtsgeschäftlichen als auch von gesetzlichen Nutzungsrechten häufig formularmäßig erfolgen. Abreden zur Einräumung und Ausgestaltung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte sind anhand von allgemeinen Regeln (§§ 133, 157 BGB) und spezifischen Auslegungsvorschriften des Urhebervertragsrechts, vor allem § 31 Abs. 5 UrhG, auszulegen, so dass sich der Umfang einer Lizenz im Zweifel auf den nach dem Vertragszweck erforderlichen Bereich beschränkt. Der Umfang eines Nutzungsrechts kann in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht beschränkt werden. Dafür bildet § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG bei rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten die rechtliche Grundlage. Auf gesetzliche Nutzungsrechte ist die Norm analog anzuwenden. Obwohl Nutzungsrechte dingliche Rechte darstellen, unterliegen sie somit keiner strengen Typenfixierung. Der Bestand eines Nutzungsrechts kann vor allem durch die Konstruktion von Bedingungen nach § 158 BGB der Parteidisposition unterliegen. Auf diese Weise kann die Sanktion einer Vertragsverletzung auf die Ebene des Nutzungsrechts erstreckt sowie in Abweichung vom im Urheberrecht geltenden Abstraktionsprinzip der Bestand einer Lizenz an den schuldrechtlichen Nutzungsvertrag gekoppelt werden. Ebenso mag in Lizenzketten abweichend von der Eigenständigkeit der Sublizenz deren Bestand an den des Tochterrechts geknüpft werden. Existieren ein rechtgeschäftliches und ein gesetzliches Nutzungsrecht parallel, ist die vereinbarte Beschränkung des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts

244

Teil 3: Die Gestaltung von Nutzungsrechten

auf das gesetzliche zu übertragen, weil derartige Vereinbarungen eine umfassende Regelung zur legalen Nutzungsbefugnis zum Ziel haben. Nachdem die potentiellen Gestaltungsoptionen der Parteien beschrieben sind, müssen für deren Zulässigkeit sodann die gesetzlichen Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit beachtet werden.

245

Teil 4:

Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht Den Parteien eines urheberrechtlichen Nutzungsvertrages stehen im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit vielfältige Möglichkeiten zur Gestaltung von Nutzungsrechten zur Verfügung. Denn soweit sich Personen selbstbestimmt und gleichrangig gegenüberstehen, muss die Rechtsordnung sie ihrer Privatautonomie nicht berauben. Dennoch unterliegt die von der Privatautonomie gewährte Gestaltungsfreiheit gewissen Grenzen.1 Der Idealzustand von identisch qualifizierten Personen in identischen Ausgangssituationen ist schließlich eine unerreichbare Illusion. Die Grenzen der Privatautonomie können ihre Gründe in dem Schutz der Vertragsparteien, unbeteiligter Dritter, des Rechtsverkehrs sowie gesellschaftlicher Standards oder sonstiger öffentlicher Interessen finden.2 Der nach der Privatautonomie geltende Vorrang vertraglicher Abreden vor gesetzlichen Bestimmungen kann somit nicht absolute Geltung beanspruchen. Es ist daher sowohl für rechtgeschäftliche als auch für gesetzliche Nutzungsrechte zu berücksichtigen, dass die im Rahmen der Vertragsfreiheit gewährten Gestaltungsmöglichkeiten eingeschränkt werden. Hierbei sind verschiedene zwingende Vorgaben des Gesetzes zu beachten.

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten Grenzen der Gestaltungsfreiheit können sich bei rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten aus verschiedenen Erwägungen und Normen sowohl des allgemeinen als auch des besonderen Zivilrechts ergeben.

1  BVerfGE 81, 242 (254–256); BVerfGE 89, 214 (231 f.); Palandt/Ellenberger, BGB, Einf. v. § 145 Rn. 7; Köhler, AT, § 5 Rn. 1; C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (1); Ulrici JuS 2005, 1073 (1073 f.). 2  C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (2–4).

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

I. Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG Wenngleich urheberrechtliche Nutzungsrechte dingliche Rechte darstellen, gelten für sie die sachenrechtlichen Prinzipien des Numerus clausus bzw. des Typenzwangs und der Typenfixierung nicht, da § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG die Möglichkeit der Ausgestaltung eines Nutzungsrechts eröffnet.3 Entgegen dem offenen Wortlaut des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG ist aber anerkannt, dass die zunächst gewährte Gestaltungsfreiheit dennoch gewissen Einschränkungen unterliegt.4 Diese betreffen allerdings nicht das Verpflichtungsgeschäft.5 Denn die Begrenzung des Gestaltungsspielraums resultiert daraus, dass ein Nutzungsrecht gegenüber jedermann wirkt. Im Interesse des Verkehrsschutzes sind gewisse Vorgaben zu beachten, damit keine ungewöhnlichen und wirtschaftlich unvernünftigen Rechtsfiguren erzeugt werden.6 Es sollen unklare Rechtsverhältnisse verhindert werden, die eine Feststellung der Rechtsinhaberschaft und des Umfangs der Berechtigung erschweren.7 Insbesondere bei ausschließlichen Nutzungsrechten wird dies deutlich, da diese eine Aktivlegitimation im Rahmen von § 97 UrhG verleihen.8 Es muss verhindert werden, dass Dritte auch bei Anwendung der ihnen zumutbaren Sorgfalt Schutzrechtsverletzungen nicht vermeiden können9 und somit nach § 97 UrhG haften. Schon zur Verletzung des Urheberrechts werden hohe Maßstäbe an die erforderliche Sorgfalt angelegt.10 Wer einen fremden urheberrechtlich geschützten Gegenstand nutzen will, muss sich über den Bestand des Schutzes vergewissern.11 Fahrlässig handelt bereits, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und keine seiner eigenen Beurteilung widersprechende Rechtsauffassung in Betracht zieht.12 Aber auch die einfache Lizenz entfaltet Wirkung gegenüber Dritten,  3 S. Teil

3 A. II. BT-Drs. 14/6433, S. 14.  5  Nolden, S. 88; ­S chricker/Loewenheim/­S chricker/Loewenheim, UrhG, § 31 Rn. 18; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 29; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhR, § 31 Rn. 7.  6  OLG München GRUR 1996, 972 (973) – Accatone; Nolden, S. 87; Reimer GRUR 1962, 619 (624, 626); ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 87; vgl. auch OLG München ZUM 2010, 709 (712) – Videodateien.  7  S. Müller ZUM 2011, 13 (17); Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 27 Rn. 2; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 11. Die Gefahr dieser unklaren Rechtsverhältnisse bestreitet Schindler, S. 67 f.  8 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 149; s. dazu Teil 1 A. I., C. III.  9  Reimer GRUR 1962, 619 (626). 10  BGH GRUR 1999, 49 (51) – Bruce Springsteen and his Band; BGH GRUR 2009, 864 Rn. 22 – CAD-Software; BGH GRUR 2010, 616 Rn. 40 – marions-kochbuch.de; Fromm/ Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 97 Rn. 63; Schack, UrhR, Rn. 765. 11 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 97 Rn. 57; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 97 Rn. 64. 12  BGH GRUR 1999, 49 (51) – Bruce Springsteen and his Band; BGH GRUR 1999, 984  4 S. nur

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

247

indem Ansprüche gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen bestehen, beispielsweise im Falle einer unberechtigten Verwarnung.13 Zur Bestimmung der zulässigen Einschränkungen ist das Interesse an einer bestmöglichen Gestaltung mit dem Interesse an Rechts- und Verkehrssicherheit abzuwägen.14 Dabei sind keine nur flüchtigen und außergewöhnlichen Interessen zu berücksichtigen, sondern es muss sich um allgemein verständliche wirtschaftliche oder ideelle Belange handeln.15 Vereinbarungen, die diese Grenzen überschreiten, haben keine Gestaltungskraft für Nutzungsrechte, sondern können allenfalls schuldrechtlich wirken. 1. Grenzen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit Die größte Bedeutung erlangen Einschränkungen der vertraglichen Gestaltungsfreiheit in inhaltlicher Hinsicht. Die Nutzungsberechtigung kann nicht beliebig ausdifferenziert werden. a) Nutzungsart als kleinste Maßeinheit Eine weitergehende Beschränkung als auf eine Nutzungsart ist nicht möglich. Unter einer Nutzungsart wird dabei jede nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich-technisch selbstständige und abgrenzbare Art und Weise der Verwendung des Werkes verstanden.16 Der Inhalt dieses Begriffs ist somit nicht statisch, sondern stets vor dem Hintergrund fortschreitender Innovation auszufüllen.17 Qualitative Verbesserungen und quantitative Erweiterungen einer bereits bestehenden Nutzungsmöglichkeit legen dabei die Selbstständigkeit einer neuen Nutzungsart nahe.18 Allein technische Neuerungen genügen aber nicht für die Annahme einer neuen Nutzungsart, sondern es muss zusätzlich ein anderer Absatzmarkt erschlossen und nicht nur eine bestehende Verwen-

(988) – Laras Tochter; BGH GRUR 2000, 699 (702) – Kabelweitersendung; HK-UrhR/­ Meckel, UrhG, § 97 Rn. 52. 13 S. dazu Teil 1 B. II. 3. a) aa) (1). 14  OLG München GRUR 1996, 972 (973) – Accatone; Forkel, S. 235 f.; S. Müller ZUM 2011, 13 (18); S­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 92. 15  Forkel, S. 236. 16  BGH GRUR 1986, 62 (65) – GEMA-Vermutung I; BGH GRUR 1990, 669 (671) – Bibelreproduktion; BGH GRUR 1992, 310 (311) – Taschenbuch-Lizenz; BGH GRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version; BGH GRUR 2005, 937 (939) – Der Zauberberg; BGH GRUR 2010, 62 Rn. 18 – Nutzung von Musik für Werbezwecke; Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 149; HK-UrhR/Kotthoff, UrhR, § 31 Rn. 107; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 10, 59; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 917; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/ Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 87, § 31 Rn. 17; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhR, § 31 Rn. 2, 5. Gegen diese Definition Schindler, S. 69–83. 17  Schindler, S. 27. 18  KG GRUR 2002, 252 (254) – Matellieferung.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

dungsform substituiert werden.19 Es muss der Umfang eines Nutzungsrechts und nicht nur dessen Ausübung beschrieben werden. 20 Eigene Nutzungsarten sind jedenfalls die jeweiligen in den §§ 16 ff. UrhG beschriebenen Verwertungsformen. Auch die einzelnen Bearbeitungsformen wie Übersetzung, Dramatisierung und Verfilmung können als selbstständige Rechte eingeräumt werden. 21 Im Übrigen bestimmen sich körperliche Nutzungsarten nach ihrer äußeren Ausformung, also z. B. nach dem Vertriebsweg, und unkörperliche Nutzungsarten vor allem nach der Art der Werkwiedergabe und des Werkkonsums, z. B. als Sendung oder öffentliche Zugänglichmachung, der Konsum durch Streaming oder Download.22 Die Online-Nutzung stellt eine eigene Nutzungsart dar. Demgegenüber handelt es sich bei der Vervielfältigung zum Zwecke der Online-Nutzung, also des Uploads auf einen Server, nicht um eine selbstständige Nutzungsart innerhalb dieser Nutzungsart, sondern vielmehr um eine Handlung zur Vorbereitung der öffentlichen Zugänglichmachung, so dass es an einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung fehlt. 23 Schließlich ist das öffentliche Zugänglichmachen durch eine Plattform (sog. On-demand-Dienste im Internet) ohne Speicherung auf einem Server nicht möglich. Daher kommt es insofern nicht lediglich auf die Unterscheidung von Verwertungsrechten (hier § 16 und § 19a UrhG) an. 24 Entscheidend für die Eigenständigkeit einer Nutzungsart sind darüber hinausgehende Kriterien, nämlich vor allem die wirtschaftlich-technische Bedeu19  BGH GRUR 2005, 937 (939) – Der Zauberberg. Nach Ansicht des BGH in dieser Entscheidung stellt die Verbreitung als Digital Versatile Disc (DVD) keine gegenüber dem Vertrieb als Videokassette eigenständige Nutzungsart dar. Ob der Vertrieb einer Software als OEM-Version, also nur in Verbindung mit einer Hardware, eine eigene Nutzungsart darstellt, hat der BGH hingegen offengelassen (vgl. BGH GRUR 2001, 153 (154) – OEM-Version). Nach Ansicht des OLG Köln sind das Erstellen eines Films mit Untertiteln und die Synchronisation des Filmwerks als selbstständige Nutzungsarten zu betrachten (vgl. OLG Köln ZUM 2007, 401 (402) – Videozweitverwertung). Nach Auffassung des LG München I stellt der Vertrieb kommentierter Fremdsprachenausgaben von Romanen mit Vokabelhinweisen und sonstigen Erläuterungen eine gegenüber dem Vertrieb des unkommentierten Fremdsprachentextes eigenständige Nutzungsart dar (vgl. LG München I ZUM-RD 2011, 635 (640)). Das OLG Dresden entschied, dass die gewerbliche Nutzung eines Computerspiels zur Herstellung einer Automatisierungssoftware für diese Spiele gegenüber der privaten Nutzung eine eigenständige Nutzungsart darstellt (vgl. OLG Dresden ZUM 2015, 336 (338)). 20  Vgl. BGH GRUR 1992, 310 (311) – Taschenbuch-Lizenz; Reimer GRUR 1962, 619 (625 f.); Stieper, S. 124. 21  Reimer GRUR 1962, 619 (626, 635). Das Recht zur Übersetzung kann etwa wiederum nach verschiedenen Sprachen aufgeteilt werden (Reimer GRUR 1962, 619 (635)). 22 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 60 f. 23  OLG München ZUM 2010, 709 (712) – Videodateien; Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, § 19a Rn. 12; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 16 Rn. 26; Schaefer ZUM 2010, 150 (152); Ullrich ZUM 2010, 311 (316); ebenso AG Köln GRUR-RR 2006, 396 (397) – E-Paper. A. A. Melichar ZUM 2010, 713 (713 f.); S. Müller ZUM 2011, 13 (18 f.). 24  So aber Melichar ZUM 2010, 713 (713).

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

249

tung. So stellen einzelne Reproduktionsarten in der Kunst eigene Nutzungsarten dar. 25 Zudem begründet die Nutzung des Werkes zu Werbezwecken eine eigene Nutzungsart. 26 Ein Nutzungsrecht an einem Softwarewerk kann jedoch nicht wirksam auf die Installation auf nur einem bestimmten Computer beschränkt werden. 27 Dies beschreibt nämlich keine Form der Nutzung, sondern deren Ausübung. Auch kann ein Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht an Bildern nicht auf willkürlich festgelegte, den Originalmaßen der Bildern nicht entsprechende Maße begrenzt werden. 28 b) Vereinbarungen zum Vertrieb Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit werden zudem bei Vereinbarungen zum Vertriebsweg relevant. Eine inhaltliche Beschränkung kann nur in Bezug auf den Vertriebsweg, nicht aber auf bestimmte Personen oder Personenkreise innerhalb dieses Vertriebsweges erfolgen.29 Dem Lizenznehmer kann nicht zugemutet werden, Prüfungen zur Person des Käufers und dessen Gebrauchsabsichten durchzuführen.30 Ebenso kann Abreden über den Preis des Produktes keine dingliche Wirkung zukommen.31 Ein Nutzungsrecht kann vielmehr nur auf die Eigenschaften des Produktes beschränkt werden, die dann wiederum zur Preisberechnung herangezogen werden. So stellt die Verbreitung eines Schriftwerkes als Hardcover-Ausgabe, also mit festem Einband, größerem Format und regelmäßig größerem Druck, ebenso wie die Verbreitung als Taschenbuchausgabe, also mit Paperback-Einband, kleinerem Format und kleinerem Druck, jeweils eine eigene Nutzungsart dar.32 Wird ein Werk als E-Book bzw. E-Paper vertrieben, handelt es sich gegenüber der Verbreitung in gedruckter Form um eine eigenständige Nutzungsart.33 Auch die Vermietung stellt eine selbstständige Nutzungsform dar.34 Der Vertrieb eines Werkes über Nebenmärkte ist eine eigene Nutzungsart, nicht aber der Vertrieb über einen bestimmten Nebenmarkt, wie

25 

Reimer GRUR 1962, 619 (629). BGH GRUR 2010, 62 Rn. 18 – Nutzung von Musik für Werbezwecke. 27  BGH GRUR 2003, 416 (418) – CPU-Klausel. Zum zwingenden Kern des § 69d Abs. 1 UrhG s. ferner A. I. 1. c). 28  Marshall, FS Reichardt, S. 125 (133 f.). 29  OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 300 (301); Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 36. Das bedeutet aber nicht, dass keine Beschränkung auf einen Vertrieb durch eine Büchergemeinschaft an ihre Mitglieder erfolgen kann (BGH GRUR 1959, 200 (202) – Heiligenhof, zum LUG). 30  OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 300 (301); Hubmann FuR 1984, 495 (503). 31  BGH GRUR 1992, 310 (311 f.) – Taschenbuch-Lizenz; Reimer GRUR 1962, 619 (625); Schack, UrhR, Rn. 609. 32  BGH GRUR 1992, 310 (312) – Taschenbuch-Lizenz. 33 Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 46; vgl. auch AG Köln GRUR-RR 2006, 396 (396) – E-Paper; Rehbinder/Schmaus ZUM 2002, 167 (167 f.). 34  Zum Vermietrecht als eigenständiges Recht s. Teil 2 E. II. 2. c). 26 

250

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

beispielsweise der Buchvertrieb über Kaffeefilialgeschäfte.35 Dies soll nach Ansicht des BGH sogar dann gelten, wenn diese Vertriebsform zu einer Sättigung des Marktes führt.36 Auch zur Entfaltung des Erschöpfungsgedankens sind diese Einschränkungen der von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten geboten. Denn ließe man eine weiter reichende Restriktion eines Rechts zur Verbreitung i. S. d. § 17 UrhG zu, würde seltener eine Erschöpfung nach § 17 Abs. 2 UrhG eintreten. Diese erfolgt schließlich nur im Falle einer Erstverbreitung des Werkes mit Zustimmung des Berechtigten und der Umfang dieser Zustimmung richtet sich nach dem Umfang des Nutzungsrechts, während schuldrechtliche Abreden irrelevant sind.37 c) Zwingender Kern des § 69d Abs. 1 UrhG § 69d Abs. 1 UrhG ermöglicht grundsätzlich jedem zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks einer Software Berechtigten die Vornahme der in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Handlungen auch ohne Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn diese Nutzungsformen für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Diese Befugnis kann entweder aus einer Lizenz oder dem Erwerb eines Vervielfältigungsstückes der Software folgen.38 § 69d Abs. 1 UrhG enthält daher sowohl eine vertragsrechtliche Inhaltsnorm als auch eine gesetzliche Nutzungsberechtigung. Die Besonderheit der Norm besteht darin, dass nach ihrem Wortlaut vertragliche Bestimmungen diese Berechtigung ausschließen können. Schließlich wird Abs. 1 im Gegensatz zu den Absätzen 2 und 3 in § 69g Abs. 2 UrhG nicht genannt. Dennoch enthält § 69d Abs. 1 UrhG einen zwingenden Hauptgehalt. Dies folgt schon aus Erwägungsgrund 13 der Software-RL. Denn obwohl Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie, auf dem § 69d Abs. 1 UrhG beruht, seine Vorgabe lediglich „in Ermangelung spezifischer vertraglicher Bestimmung“ macht, enthält dieser Erwägungsgrund die Forderung, dass „das Laden und Ablaufen, sofern es für die Benutzung einer Kopie eines rechtmäßig erworbenen Computerprogramms erforderlich ist, sowie die Fehlerberichtigung nicht vertraglich untersagt werden dürfen“.

Daran anknüpfend sprach der deutsche Gesetzgeber von einem „gewissen zwingenden Kern, dessen Ausmaß und Bedeutung festzulegen der Rechtsprechung überlassen werden kann“. 39 Zur Determinierung dieses zwingenden Kerns 35 

BGH GRUR 1990, 669 (671) – Bibelreproduktion. Vgl. BGH GRUR 1990, 669 (672) – Bibelreproduktion. 37 S. dazu Teil 2 E. II. 2. a). 38 S. Teil 2 F. I. 1. b). 39  Vgl. BT-Drs. 12/4022, S. 12. Die Formulierung des „zwingenden Kerns“ hat sich daraufhin etabliert, vgl. nur BGH GRUR 2000, 866 (868) – Programmfehlerbeseitigung; BGH 36 

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

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wird eine Interessenabwägung vorgenommen.40 Handlungen, die für eine vertragsgemäße Nutzung des Programms unerlässlich sind, können nicht untersagt werden. Nach der Vorgabe des 13. Erwägungsgrundes der Software-RL können Vervielfältigungen etwa im Arbeitsspeicher zum Laden und Betrieb eines Computerprogramms, also zum Zwecke des Werkgenusses, nicht untersagt werden.41 Es wäre widersprüchlich, dem rechtmäßigen Nutzer diese technisch notwendigen Speichervorgänge zu untersagen.42 Außerdem muss es möglich sein, die konkrete Hardware durch eine gleichwertige zu ersetzen.43 Untersagt werden kann jedoch, das Programm auf dem Server eines Netzwerks zur Verfügung zu stellen oder auf irgendeinem der Rechner eines Netzwerks für andere Computer freizugeben.44 Demgegenüber hat der Nutzer ein berechtigtes Interesse an der Fehlerbeseitigung. Unterlaufen dem Softwarehersteller Fehler bei der Programmierung, wiegt dessen Interesse an einem Verbot derartiger Nutzungshandlungen geringer. Kann dieser jedoch ein anzuerkennendes Interesse an der Untersagung von Eingriffen in seine Software geltend machen und bietet eine kostenfreie Fehlerkorrektur in angemessener Zeit an, wird anders zu entscheiden sein.45 d) Vereinbarungen zu von Schrankenregelungen privilegierten Handlungen Werden im Rahmen einer Vereinbarung zur Einräumung einer Lizenz Nutzungshandlungen von der rechtsgeschäftlichen Nutzungsbefugnis ausgenommen, die dennoch nach einer Schrankenregelung (§§ 44 a ff. UrhG) gestattet sind, bezieht sich diese Vereinbarung zugleich auf die Abbedingung eines ge-

GRUR 2003, 416 (419) – CPU-Klausel; BGH GRUR 2014, 264 Rn. 32 – UsedSoft II. Zu Art. 5 Abs. 1 Software-RL auch Walter/Blocher, Software-RL, Art. 5 Rn. 19. Lediglich eine vereinzelte Mindermeinung bestreitet den zwingenden Kern, wie etwa Moritz MMR 2001, 94 (96). 40  Lehmann, FG ­S chricker (1995), S. 543 (560 f.); ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 13; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 11. 41  Baus MMR 2002, 14 (15); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 69d Rn. 12; Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 35; Lehmann, FG ­S chricker (1995), S. 543 (558 f.); ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 14; Pres, S. 126; Schuhmacher CR 2000, 641 (645); Stieper, S. 124. 42 S. entsprechend die Argumentation zu § 44a UrhG unter B. VI. 6. b). 43 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 38; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 14; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 13. S. auch BGH GRUR 2003, 416 (419) – CPU-Klausel; Marly, Hdb. SoftwareR, Rn. 1696 f. 44 Wandtke/Bullinger/Grützmacher, UrhG, § 69d Rn. 36; Lehmann, FG ­S chricker (1995), S. 543 (559). S. auch Schuhmacher CR 2000 641 (649 f.); Stieper, S. 394. 45  Lehmann, FG ­ S chricker (1995), S. 543 (558); ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 69d Rn. 14; Pres, S. 131. Dahin gehend auch HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 69d Rn. 11. Der BGH hielt außerdem eine Vertragsbestimmung für wirksam, die die Fehlerbeseitigung dem Softwarehersteller vorbehält, solange sie dem Nutzer gestattet, den Fehler durch einen Dritten beheben zu lassen, wenn der Hersteller selbst hierzu nicht willens oder in der Lage ist (vgl. BGH GRUR 2000, 866 (868) – Programmfehlerbeseitigung).

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setzlichen Nutzungsrechts.46 Deren Zulässigkeit ist wiederum getrennt zu beurteilen. 2. Grenzen der räumlichen Gestaltungsfreiheit Jede zulässige Nutzungsform kann grundsätzlich auf ein von den Parteien zu bestimmendes Territorium beschränkt werden. Eine Ausnahme wird jedoch für das Recht zur Verbreitung i. S. d. § 17 UrhG gemacht. Denn im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Aufspaltung des Verbreitungsrechts innerhalb eines Staatsgebiets unzulässig.47 Umstritten ist, ob auf Grund der nach § 17 Abs. 2 UrhG für den gesamten Bereich des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) eintretenden Erschöpfung dieser als einheitliches Gebiet zu betrachten ist, innerhalb dessen Aufspaltungen nicht möglich sind.48 Die Regelung des § 17 Abs. 2 UrhG führt zwar faktisch dazu, dass innerhalb des EWR der Vertriebsweg nicht durch Lizenzaufteilungen gesteuert werden kann, wodurch aber noch nicht gesagt ist, dass das Verbreitungsrecht nur für den gesamten EWR eingeräumt werden könne.49 Der EWR stellt keinen einheitlichen Rechtsraum im urheberrechtlichen Sinne dar, sondern Nutzungsrechte werden mangels besonderer Abreden für das Gebiet eines bestimmten Staates, nämlich eines Rechtskreises, vergeben. Denn eine Lizenzierung für ein Ausland muss schließlich speziell aufgeführt und somit klargestellt werden.50 Bezieht sich die Nutzungserlaubnis hingegen auf einen Staat und damit einen bestimmten Rechtskreis, stellt dies keine räumliche Beschränkung dar, sondern ergibt sich per se.51 Im Buchvertrieb ist etwa eine Lizenzierung nach Sprachräumen üblich.52 Ausgeschlossen ist eine räumliche Beschränkung jedoch für die Online-Nutzung von Werken in offenen Netzen.53 Hingegen kann ein Vorführungsrecht i. S. d. § 19 Abs. 4 UrhG auf ein bestimmtes Kino beschränkt werden.54 Auch das 46 S. Teil

3 B. III. GRUR 2003, 699 (702) – Eterna; Marshall, FS Reichardt, S. 125 (136); Fromm/ Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 47; Reimer GRUR Int. 1972, 221 (226); ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, Vor § 28 Rn. 90; Ulmer, UrhR, § 85 I 3; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhR, § 31 Rn. 9. 48  Dafür HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 17 Rn. 55; Marshall, FS Reichardt, S. 125 (138 f.); Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 9. Dagegen zu Recht OLG Frankfurt ZUM-RD 2008, 173 (178 f.); Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 17 Rn. 22; ­Schricker/ Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 21; Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 27 Rn. 6. Widersprüchlich Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 17 Rn. 20, § 31 Rn. 31. 49 ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 17 Rn. 21. 50 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 152; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 30. A. A. Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 46. 51 ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 91. 52 Loewenheim/Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 27 Rn. 4. 53 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 10. 54 Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 153; Schack, UrhR, Rn. 605. 47  BGH

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Senderecht kann nur für ein bestimmtes Sendegebiet erteilt werden.55 Demgegenüber entschied der BGH, das Recht zur Satellitensendung könne nicht räumlich auf das deutschsprachige Gebiet begrenzt werden, weil nach dem Stand der Technik das Empfangsgebiet einer Satellitenausstrahlung nicht in dieser Weise beschränkt werden konnte.56 3. Grenzen der zeitlichen Gestaltungsfreiheit Da die zeitliche Beschränkung eines Nutzungsrechts üblich und unschwer zu erkennen ist, wird der Gestaltungsspielraum der Parteien insofern kaum eingeschränkt.57 Möglich ist eine Bestimmung nach Jahren, Monaten, Wochen, Tagen oder sogar nach noch kleineren Zeiteinheiten.58 Diese müssen jedoch für den Verkehr präzise messbar sein.59 Auch wenn eine Rechtseinräumung „zeitlich unbeschränkt“ erfolgt, wird sie spätestens mit dem in § 64 UrhG bezeichneten Zeitpunkt gegenstandslos.60 4. Zwischenergebnis Die dingliche Wirkung eines Nutzungsrechts verlangt eine Einschränkung des von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG zunächst eröffneten Gestaltungsspielraums. Rechtsinhaberschaft und Rechtsumfang müssen erkennbar sein. Bedeutung erlangt dies insbesondere für inhaltliche Beschränkungen. So ist vor allem eine weitergehende Beschränkung als auf eine Nutzungsart nicht möglich.

II. Grenzen der Gestaltung des Rechtebestands 1. Rechtssicherheit und Verkehrsschutz Werden Vereinbarungen zum Bestand eines Nutzungsrechts auf ihre Zulässigkeit geprüft, erfolgt dies nicht unmittelbar am Maßstab der im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG entwickelten Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit.61 Die im Bereich des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG als Argument angeführten Güter der 55 ­Schricker/Loewenheim/­S chricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 90; Dreier/ Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 32. 56  Vgl. BGH GRUR 2005, 48 (49) – man spricht deutsh; s. auch Marshall, FS Reichardt, S. 125 (137 f.). 57  Marshall, FS Reichardt, S. 125 (127); S ­ chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 88. 58 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 53. 59 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 31 Rn. 11. 60 Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 12. 61  Im Rahmen einer AGB-Prüfung (§§ 305 ff. BGB) ziehen jedoch LG Frankfurt a. M. CR 2006, 729 (731 f.), und LG München I GRUR-RR 2004, 350 (350 f.) – GPL-Verstoß, diese

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Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes können dennoch als allgemein geltende Prüfungsmaßstäbe herangezogen werden. Auch wenn die Bestandsfestigkeit der dinglichen Ebene, also ihre abstrakte Wirkung, als ihre Existenzberechtigung betrachtet wird,62 können Nutzungsrechte dennoch auflösend bedingt eingeräumt werden. Schließlich hat der Gesetzgeber die Möglichkeit einer auflösenden Bedingung in § 158 BGB ausdrücklich vorgesehen.63 Daher zwingt auch nicht das hohe Gut der Rechtssicherheit zur Unwirksamkeit von Bedingungen, weil diese auf dem Willen der Vertragsparteien beruhen, die sich über deren Wirkung im Klaren sind. Demgegenüber soll nach Ansicht von Heidenhain und Reus eine konsequente Anwendung der schon im Rahmen von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG angestellten Erwägungen der Rechtssicherheit, des Verkehrsschutzes und der Bewahrung des Erschöpfungsgedankens dazu führen, dass die Bedingung eines Nutzungsrechts im Hauptlizenzverhältnis nur dann dingliche Wirkung habe, wenn eine Abwägung einen hinreichenden Verkehrsschutz ergebe.64 Daher müsse zur Wirksamkeit einer auflösenden Bedingung im Hauptlizenzverhältnis etwa der Bestand zukünftiger Sublizenzen gesichert werden. In dieser Forderung liegt jedoch eine Überbewertung des Verkehrsschutzes. Auch ist eine Verknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zur Beeinflussung des Bestands von Sublizenzen mit dem Verkehrsschutz zu vereinbaren.65 Zwar besteht ein wesentlicher Vorteil des Abstraktionsprinzips gerade darin, den erforderlichen Prüfungsumfang des schuldrechtlichen Hauptlizenzvertrages zu reduzieren.66 Da aber die Rechtssicherheit auch im allgemeinen Zivilrecht einen wesentlichen Vorteil des Abstraktionsprinzips darstellt und der Gesetzgeber hier ausdrücklich in § 158 BGB die Vereinbarung von Bedingungen zulässt, kann nichts anderes für das Urheberrecht gelten. Die Bedingungsvereinbarung ist ohne Weiteres erkennbar, da das Bestehen einer Lizenzberechtigung und deren Umfang ohnehin geprüft werden müssen.67 Norm heran, um eine Klausel zum Bestand des Nutzungsrechts auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. S. dazu A. VII. 2. c). 62 So Dulckeit, S. 31; McGuire, S. 318, 413. 63  Zur Möglichkeit der Vereinbarung einer Bedingung als Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung im allgemeinen Zivilrecht vgl. etwa BGH NJW 1967, 1128 (1130); BGH NJW-RR 1992, 593 (595); Baur/Stürner, ­SachenR, § 5 IV 3 b; Jauernig JuS 1994, 721 (723); Erman/H. F. Müller, BGB, Einl. § 104 Rn. 31; Staudinger/Seiler, BGB Einl. zum ­SachenR Rn. 52; Stadler, S. 86, 90. Eine Ausnahme bildet etwa § 925 Abs. 2 BGB. 64 Vgl. Heidenhain/Reus CR 2013, 273 (275–277). 65  A. A. noch von Hartlieb, Hdb. d. FilmR (3. Aufl.), Kap. 116. Rn. 8. Wie hier nunmehr von Hartlieb/Schwarz, Hdb. d. FilmR (4. Aufl.), Kap. 160 Rn. 4. Nach Ansicht von Jotzo JZ 2013, 797 (800), verstoßen formularmäßige Vereinbarungen zum Sublizenzbestand im Hauptlizenzverhältnis gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 33 UrhG, da dem Sukzessionsschutz eine Leitbildwirkung zukomme. 66 S. Teil 3 A. IV. 2. a) bb) (6). 67  OLG München UFITA 90 (1981), 166 (169 f.); Nolden, S. 86.

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In der Tat kann die Erschöpfungswirkung nach § 17 Abs. 2 UrhG dadurch entfallen, dass die vorgenommene Verbreitung unrechtmäßig, da ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers, erfolgte. Dies ist gegeben, wenn das Nutzungsrecht des Verbreitenden mit Wirkung ex tunc erlischt. Denkbar wäre dies etwa im Falle der rückwirkenden Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts,68 an das die Lizenz mittels einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) gekoppelt ist. Der Verkehrsschutz wird vom Gesetz aber nicht derart hoch bewertet, dass die vom Gesetz in § 158 BGB ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit auf Grund dieser seltenen Fälle einzuschränken ist. Nur in bestimmten Sonderfällen hat der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Bedingung ausgeschlossen, wie etwa in § 925 Abs. 2 BGB. Unverständliche Bedingungsvereinbarungen, deren Bedeutung durch Auslegung nicht ermittelt werden können, sind unwirksam.69 Auf diese Weise wird der Rechtssicherheit ausreichend Rechnung getragen. 2. Umgehung der Regelungen von Beendigungstatbeständen Außerdem dürfen zwingende Regelungen zu Beendigungsmöglichkeiten von Nutzungsrechten nicht umgangen werden. Brandenburg hält etwa die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, die daran anknüpft, dass das Werk nicht mehr der Überzeugung des Urhebers entspricht, für eine Umgehung der Rückrufvoraussetzungen des § 42 UrhG.70 Die Vorschriften zum Rückruf können jedoch zu Ungunsten der Lizenzinhaber vertraglich modifiziert werden. Abbedingungen der Regelungen sind nur in die andere Richtung ausgeschlossen. So kann der Urheber gem. § 34 Abs. 5 S. 1 UrhG auf das Rückrufsrecht nach § 34 Abs. 3 S. 2 UrhG im Voraus nicht verzichten. Entsprechendes gilt gem. §§ 41 Abs. 4 S. 1, 42 Abs. 2 UrhG. Die Parteien können also zu Ungunsten der Verwerter Vereinbarungen zur Beendigung von Nutzungsrechten treffen.

III. Schriftform bei unbekannten Nutzungsarten Nutzungsrechte können grundsätzlich formlos eingeräumt werden. Entsprechendes gilt für Vereinbarungen zu Nutzungsrechten. Eine Ausnahme besteht jedoch für die Einräumung von Nutzungsrechten an unbekannten Nutzungsarten, die schriftlich zu erfolgen hat (§ 31a Abs. 1 S. 1 UrhG). Ohne Wahrung dieser Form ist das Rechtsgeschäft nichtig (§ 125 S. 1 BGB). 68 

Bspw. nach Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB). BGB, Vor § 158 Rn. 11; Staudinger/Bork, BGB, Vor §§ 158 ff. Rn. 31. So auch schon in den Motiven zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich von 1888, Band 1, S. 267. 70 Vgl. Brandenburg, S. 69 f. Auch die Vorschriften zum Rückruf nach §§ 34 Abs. 3 S. 2, 41 UrhG dürfen ihrer Auffassung nach nicht durch Bedingungen umgangen werden. 69 Erman/Armbrüster,

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IV. Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot (§ 137 BGB) Die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden (§ 137 S. 1 BGB). Dies steht einer bedingten Erteilung der Zustimmung im Rahmen von § 34 UrhG oder einem Ausschluss der Weiterübertragung jedoch nicht entgegen.71 Denn § 137 BGB findet keine Anwendung auf Rechte, deren Übertragbarkeit nach einer gesetzlichen Anordnung ausgeschlossen oder vertraglich beschränkbar ist.72 Vielmehr ist § 34 UrhG spezieller.73

V. Gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, grundsätzlich nichtig. Dies gilt wenigstens für Verpflichtungsgeschäfte. Liegt ein beiderseitiger Verstoß gegen ein Verbotsgesetz vor, ist dieses regelmäßig nichtig.74 Eine Verfügung ist demgegenüber nur dann nichtig, wenn das Verbotsgesetz gerade den durch dieses Geschäft erstrebten Erfolgt vereiteln,75 auf urheberrechtliche Nutzungsverträge bezogen also die Rechtseinräumung unterbinden soll. Dies wird im Bereich urheberrechtlicher Nutzungsrechte regelmäßig der Fall sein, weil gerade der Bestand des Nutzungsrechts gegen das Gesetz verstößt.76 Die Nichtigkeit eines Nutzungsvertrages kommt etwa infrage, wenn Rechte zur Aufführung eines Filmes mit strafbarem Inhalt eingeräumt werden.77 Verbotsgesetze, die sich gegen die Wirksamkeit der Einräumung von Nutzungsrechten richten, sind jedoch in erster Linie aus dem Kartellrecht in Betracht zu ziehen, was insbesondere für Art. 101 AEUV und § 1 GWB gilt.78 Nach Art. 101 71  So i. E. auch BGH GRUR 1987, 37 (38) – Videolizenzvertrag; OLG München GRUR 1984, 524 (525) – Nachblende; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 34 Rn. 52; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 31 Rn. 22. 72 Erman/Arnold, BGB, § 137 Rn. 3; Palandt/Ellenberger, BGB, § 137 Rn. 2; Staudinger/ Kohler, BGB, § 137 Rn. 12; Stieper, S. 180. Berger, S. 91 f., weist darauf hin, dass § 137 BGB auch auf andere Verfügungen als Übertragungen Anwendung findet. 73  Stieper, S. 180 f.; s. auch Zech ZGE 5 (2013), 368 (371). 74  BGH NJW 1991, 2955 (2956); BGH NJW 1996, 1812 (1813); BGH NJW 2013, 3167 (3168); Jauernig/Mansel, BGB, § 134 Rn. 11; BeckOK-BGB/Wendtland, BGB, § 134 Rn. 18. 75  BGH NJW 1992, 737 (740); MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, § 134 Rn. 9; Palandt/Ellenberger, BGB, § 134 Rn. 13; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, § 134 Rn. 117; Stadler, S. 154 f.; BeckOK-BGB/Wendtland, BGB, § 134 Rn. 22. 76 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 50; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 119. 77  Vgl. BGH GRUR 1981, 530 (531) – PAM-Kino. 78 Art. 102 AEUV bzw. § 19 GWB sind nicht für die Beschränkung von Nutzungsrechten relevant, sondern für Ansprüche auf Rechtseinräumung, also für einen Kontrahierungs-

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Abs. 1 AEUV sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Eine für den deutschen Markt entsprechende Regelung enthält § 1 GWB. Diese kartellrechtlichen Regelungen sind im Verhältnis zwischen Urheber und Verwerter allerdings erst dann anwendbar, wenn der Urheber das Werk wirtschaftlich verwertet und auf diese Weise als selbstständiger Marktteilnehmer am Geschäftsverkehr teilnimmt.79 Verneint werden muss dies beispielsweise für Arbeitnehmerurheber.80 Das Kartellrecht soll den Wettbewerb erhalten. Dennoch ist allein die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz, die sämtliche potentiellen Verwerter von der Werknutzung ausschließt, noch nicht kartellrechtlich verboten.81 Es darf allerdings keine Aufteilung der Märkte erfolgen (Art. 101 Abs. 1 lit. c AEUV). Für zeitliche, räumliche und inhaltliche Beschränkungen von Nutzungsrechten sind daher kartellrechtliche Vorgaben zu beachten,82 auf die hier jedoch in dieser Untersuchung nicht im Einzelnen eingegangen werden kann. Erwähnt sei allerdings, dass die kartellrechtliche Bewertung der nach hier vertretener Ansicht urheberrechtlich möglichen Beschränkung des Verbreitungsrechts auf einen Mitgliedstaat der EU83 umstritten ist.84 Zulässig ist ein Verbot der Übertragung (§ 34 UrhG) oder Unterlizenzierung (§ 35 UrhG),85 wenn die Auswahl der Person des Verwerters von Bedeutung ist.86 Schließlich wohnt einem Immaterialgüterrecht die Befugnis inne, das Geschaffene selbst oder durch Lizenzvergabe zu verwerten87 und damit die Verwertung zu kontrollieren. Da das Gelingen der Verwertung nicht zuletzt von der Eignung des Lizenznehmers abhängt, ist dem Urheber die Freiheit der Verwerterauswahl zu gewähren.88 Das kartellrechtliche Verbot, Konditionen zwang (Obergfell/Hauck/Hauck, LVR, Kap. 6 Rn. 131; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 85–87, 265–274). 79  BGH GRUR 1988, 782 (784) – GEMA-Verwertungsverfahren; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 56; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB, § 1 Rn. 70. 80 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 57; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB, § 1 Rn. 71. 81  EuGH GRUR Int. 1983, 175 Rn. 15 f. – Le Boucher II; S ­ chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, Einl. Rn. 65. 82 S. dazu Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 63–71; ders. GRUR 2007, 203 (206–208). 83 S. dazu A. I. 2. 84 S. dazu OLG Frankfurt ZUM-RD 2008, 173 (177 f.). 85 S. zu derartigen Abreden Teil 3 A. II. 3., V. 2. b). 86  OLG Frankfurt ZUM-RD 2008, 173 (180); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 71. 87  EuGH GRUR Int. 1989, 573 Rn. 11 – Allen and Hanburys, zum Patentrecht. 88  OLG Frankfurt ZUM-RD 2008, 173 (180).

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für weitere Verträge (Zweitverträge) vorzuschreiben, wird jedoch bei vertraglichen Vereinbarungen relevant, die mit der Erschöpfungswirkung (§ 17 Abs. 2 UrhG) kollidieren.89 Für die kartellrechtliche Bewertung von Lizenzverträgen insbesondere über Softwarewerke ist darüber hinaus die Verordnung über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (VO(EU) 316/2014, TTGVO)90 zu beachten (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b vii), die eine Gruppenfreistellungsverordnung i. S. d. Art. 101 Abs. 3 AEUV darstellt.91 Für urheberrechtliche Nutzungsverträge wird es häufig an der für einen Verstoß gegen das Kartellrecht erforderlichen Spürbarkeit fehlen, wenn der Urheber keinen besonders großen Markterfolg vorweisen kann und der Verwerter nicht viele Urheber parallel bindet.92

VI. Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) Ein Verstoß gegen die guten Sitten beurteilt sich nach dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.93 Abzustellen ist dabei auf die Grundwerte der Rechtsordnung, also insbesondere auf die objektive Werteordnung des GG.94 Es werden eine Gesamtbetrachtung und zusammenfassende Würdigung von äußeren Umständen sowie von Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts durchgeführt.95 Maßgebend sind die Umstände zur Zeit des Vertragsschlusses.96 Zu beachten sind die Branchenüblichkeit sowie ein möglicherweise bestehendes Standesrecht.97 Auch die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) bezieht sich zunächst lediglich auf das Verpflich89 S. dazu

Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 74. Verordnung der Kommission vom 21. März 2014, ABl. EU Nr. L 93/17, 28.03.2014. 91  Zu dieser Verordnung s. ausführlich Obergfell/Hauck/Hauck, LVR, Kap. 6 Rn. 32–76; Zur Vorgängerverordnung s. J. B. Nordemann GRUR 2007, 203 (205). 92 S. dazu Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 81; ders. GRUR 2007, 203 (211). 93  Stet. Rspr. seit RGZ 48, 114 (124), vgl. BGH NJW 2009, 835 Rn. 10; BGH NJW 2014, 1380 Rn. 8. Ferner bereits in den Motiven zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich von 1888, Band 2, S. 727. Zu dieser – in der Literatur durchaus kritisierten, aber nicht bestrittenen – Formel s. Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 14–18. 94 Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 4; Jauernig/Mansel, UrhG, § 138 Rn. 6. 95  BGH NJW 1983, 1851 (1852); BGH NJW-RR 1998, 590 (591); Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 8; BeckOK-BGB/Wendtland, BGB, § 138 Rn. 21. 96  BGH GRUR 1962, 256 (257) – Im weißen Rößl; BGH GRUR 1998, 673 (676) – Popmusikproduzenten; OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 76 (78); Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 9. 97  Vgl. BGH GRUR 1957, 387 (389) – Clemens Laar; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 53. 90 

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tungsgeschäft. Die Verfügung ist grundsätzlich wertneutral und nur dann ebenso unwirksam, wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt.98 Werden vertragliche Lasten besonders einseitig aufgebürdet und verkehrt sich die von der Privatautonomie gewährte Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung, kommt eine Sittenwidrigkeit in Betracht.99 Hat eine der Parteien ein so starkes Übergewicht, dass sie den Vertragsinhalt letztlich allein bestimmen kann, und nutzt sie dies aus, um ihre Interessen in auffälliger Weise einseitig durchzusetzen, verstößt sie gegen die guten Sitten.100 Ergibt sich die Sittenwidrigkeit daraus, dass der Verwerter nicht nur ausschließliche Nutzungsrechte erhält, sondern den Urheber nach seinem Gutdünken auch für zukünftige Dienste an sich bindet, der Verwerter die Laufzeit des Vertrags nahezu beliebig verlängern kann und der Urheber dadurch in eine starke Abhängigkeit von den Entscheidungen seines Vertragspartners gerät, ist die Rechtseinräumung gem. § 138 Abs. 1 BGB unwirksam.101 Früher wurde angenommen, eine Sittenwidrigkeit könne sich auch aus einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ergeben, also einer in Anbetracht des Umfangs der Rechtseinräumung und weiterer Vertragspflichten unzureichenden Urhebervergütung.102 Mit der Einführung der §§ 32, 32a UrhG ist diese Fallgruppe im Urhebervertragsrecht jedoch weitgehend ihres Anwendungsbereichs beraubt.103 Entsprechendes gilt somit für § 138 Abs. 2 BGB. Das LG Berlin hielt unter Geltung der damaligen Rechtslage einen Vertrag zu Recht für sittenwidrig, in dem ein Urheber in gewisser Notlage sämtliche Nutzungsrechte und außerdem urheberpersönlichkeitsrechtliche Befugnisse für alle Länder und die gesamte Schutzdauer eingeräumt hatte, ohne ein Kündigungsrecht oder eine angemessene Vergütung zu erhalten.104 Heutzutage ließe sich jedoch die unzureichende Vergütung nach §§ 32, 32a UrhG korrigieren. Andererseits hilft der gesetzliche Anspruch auf angemessene Vergütung dem Urheber nur teilweise, wenn er sich für sämtliche zukünftige Werke an einen Verwerter bindet und dieser in seiner Entscheidung der Annahme frei-

 98  BGH NJW-RR 1992, 593 (594); BGH NJW-RR 2006, 888 Rn. 8; OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 76 (78); MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, § 138 Rn. 165; Erman/Arnold, BGB, § 138 Rn. 27; Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 169. Krit. Stadler, S. 144 f.  99  Vgl. BVerfG GRUR 2005, 880 (882) – Xavier Naidoo. 100  Vgl. BVerfGE 89, 214 (233). 101  OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 76 (78); ebenso Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 31 Rn. 117; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 11. Zur Sittenwidrigkeit derartiger Vertragsverhältnisse s. auch OLG Karlsruhe ZUM 2003, 785 (786 f.) (nicht beanstandet durch BVerfG GRUR 2005, 880 (882) – Xavier Naidoo, und BGH GRUR 2009, 1052 Rn. 19 – Seeing is Believing). 102  Vgl. BGH GRUR 1989, 198 (201–203) – Künstlerverträge. 103 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 54. 104  Vgl. LG Berlin GRUR 1983, 438 (439 f.) – Joseph Roth; zust. Schaaf, S. 249.

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bleibt.105 Denn in diesem Fall kann der Urheber nicht mehr über die an der Werkverwertung beteiligten Personen bestimmen, obwohl diesem Aspekt eine maßgebliche Rolle zukommen kann.106 Derart starke Bindungen des Urhebers können darüber hinaus seine Schaffenskraft lähmen.107 In diesen Fallgestaltungen kommt eine Sittenwidrigkeit daher trotz §§ 32, 32a UrhG in Betracht. Eine praktisch größere Relevanz kommt Ghostwriter-Abreden zu. Gestattet der Urheber in einem Abhängigkeitsverhältnis, z. B. zwischen Professor und Mitarbeiter, die Nutzung des Werkes und verzichtet dabei auf seinen Anspruch auf Namensnennung (§ 13 UrhG), verstößt dies gegen die guten Sitten.108 Schließlich besteht der eigentliche Zweck einer wissenschaftlichen Arbeit in der Veröffentlichung zum allgemeinen Nutzen109 und nicht in der Förderung des Renommees des Vorgesetzten. Darüber hinaus wird teilweise jede Ghostwriter-Vereinbarung, die zu einer Täuschung der Abnehmer führt, für sittenwidrig gehalten.110 Konsequenterweise ist dann nicht nur die Abrede zur Anerkennung der Urheberschaft (§ 13 UrhG), sondern auch die damit einhergehende Einräumung von Nutzungsrechten, etwa des Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts, nichtig. Denn die Möglichkeit zur Veröffentlichung wird erst durch die Einräumung eines Nutzungsrechts eröffnet. Folglich kommt es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte in erster Linie auf die Abhängigkeit des Urhebers vom Verwerter an. Denn diese stört die von der Privatautonomie vorausgesetzte Parität in so erheblichem Maße, dass für die unterlegene Partei nachteilige Abreden von der Rechtsordnung nicht toleriert werden dürfen. Abhängigkeitsverhältnisse sind dabei nicht pauschal illegitim. Sie dürfen jedoch nicht zur Ausnutzung der vom Gesetz gewährten Vertragsfreiheit missbraucht werden.

105  BGH GRUR 1957, 387 (389 f.) – Clemens Laar, hat einen entsprechenden Optionsvertrag für nichtig erklärt. 106 S. A. V. 107  Vgl. BGH GRUR 1957, 387 (389) – Clemens Laar. 108  Groh GRUR 2012, 870 (875); Ohly, FS A. Dietz, S. 143 (157); Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 11. Hingegen abgelehnt für das Verhältnis eines Lehrbeauftragten zu einer in seinem Wirtschaftsbetrieb tätigen Person von OLG Frankfurt GRUR 2010, 221 (223) – Betriebswirtschaftlicher Aufsatz (dagegen Leuze GRUR 2010, 307 (308)). Ghostwriter-Abreden zur Urheberschaft an politischen Reden werden hingegen für zulässig gehalten (vgl. Fromm/ Nordemann/Dustmann, UrhG, § 13 Rn. 19; ­Schricker/Loewenheim/Dietz/Peukert, UrhG, § 13 Rn. 28; Groh GRUR 2012, 870 (875)). 109 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 13 Rn. 36. 110  So Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 13 Rn. 19; Groh GRUR 2012, 870 (875).

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VII. Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 307 BGB) Werden Lizenzbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) Vertragsbestandteil, ergeben sich zusätzliche Grenzen für die Vertragsgestaltung aus den §§ 307 ff. BGB. Der AGB-Kontrolle kommt im Urhebervertragsrecht eine große Bedeutung zu, weil viele Nutzungsverträge in großer Masse geschlossen werden.111 In den AGB eines urheberrechtlichen Nutzungsvertrages können nicht nur der Umfang einer Rechtseinräumung oder eine pauschale Einwilligung des Urhebers in die Rechteübertragung oder Unterlizenzierung (§§ 34, 35 UrhG) vereinbart, sondern auch der Bestand eines Nutzungsrechts an bestimmte Bedingungen geknüpft werden. 1. Anwendbarkeit der Inhaltkontrolle a) Leistungsbeschreibung (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB) Bevor eine Inhaltskontrolle durchgeführt werden kann, ist zu untersuchen, ob es sich um Bestimmungen handelt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Nur dann ist die Inhaltskontrolle anwendbar (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Nicht anwendbar ist sie etwa auf Leistungsbeschreibungen. Diese sind alle Vertragsbestandteile, die notwendig von den Parteien festzulegen sind.112 Sie definieren Inhalt und Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen, insbesondere also die Hauptleistungspflichten.113 Die Unanwendbarkeit der AGB-Inhaltskontrolle wird schon deutlich in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (RL 93/13/EWG)114, wonach Klauseln keiner Angemessenheitskontrolle unterliegen, die den Hauptgegenstand oder Preis betreffen. aa) Regelungsgründe der Kontrollfreiheit von Leistungsbeschreibungen Als Begründung werden drei Aspekte angeführt: Zunächst sollen nur diejenigen Vertragsbestandteile einer AGB-Kontrolle unterzogen werden, denen die Parteien nicht schon auf Grund der besonderen Bedeutung Aufmerksamkeit schenken.115 Den Hauptpflichten werde hingegen ausreichend Aufmerksamkeit zuteil. Ferner stelle das Gesetz in einer marktwirtschaftlichen Ordnung 111 S. Teil

3 A. I. 3.

112 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer,

BGB, § 305 Rn. 293; vgl. auch BGH NJW 2008, 214 Rn. 12. 113  BGH NJW 2001, 2014 (2016); BGH NJW 2011, 3510 Rn. 10; MüKo-BGB/Wurmnest, BGB, § 307 Rn. 12; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 14. 114  Richtlinie des Rates vom 5. April 1993, ABl. EG Nr. L 95/29, 21.04.1993. 115  BGH NJW 1986, 46 (48); MüKo-BGB/Wurmnest, BGB, § 307 Rn. 12; Stoffels JZ 2001,

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den Vertragspartnern grundsätzlich frei, Leistung und Gegenleistung im Vertrag selbst zu bestimmen, so dass marktwirtschaftliche Prinzipien nicht mittels einer AGB-Inhaltskontrolle ausgehebelt werden sollen.116 Ohnehin fehle es an einem gesetzlichen Kontrollmaßstab, so dass die Gerichte gar keine Instrumente zur Kontrolle und Korrektur hätten.117 Die Inhaltskontrolle ist hingegen eröffnet, wenn der Gesetzgeber die Bestimmung eines Vertragsbestandteils dem Markt entzieht und eigene Festsetzungen vornimmt.118 bb) Leistungsbeschreibungen im Urhebervertragsrecht Ob die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte als derartige von der Inhaltskontrolle ausgenommene Leistungsbeschreibung zu betrachten ist, hatte der BGH zunächst offen gelassen und die Inhaltskontrolle unabhängig davon durchgeführt.119 Im Jahr 2012 sprach er sich dann ausdrücklich gegen eine Anwendbarkeit aus.120 Dies hat in der Literatur Zustimmung gefunden.121 Berberich gelang jedoch zuvor eine überzeugende Begründung für die Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle auf die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte.122 Die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle ist nämlich an die drei Regelungsgründe des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB zu knüpfen. Untersucht man die Besonderheiten des Urhebervertragsrechts und der den urhebervertragsrechtlichen Regelungen zugrunde liegenden Gegebenheiten, ist festzustellen, dass die Herausnahme von Hauptleistungen aus der Inhaltskontrolle des § 307 BGB hier nicht zu rechtfertigen ist. Zunächst fehlt im Urhebervertragsrecht kein gesetzlicher Kontrollmaßstab, denn § 31 Abs. 5 UrhG reguliert den Umfang unbe-

843 (847 f.); Taupitz JuS 1989, 520 (524); vgl. auch BGH NJW 1989, 222 (223). A. A. Dylla-­ Krebs, S. 135–137. 116  BGH NJW 2001, 2014 (2016); OLG München GRUR-RR 2011, 401 (403) – Printmediarecht; Canaris NJW 1987, 609 (613); Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 310; Stoffels JZ 2001, 843 (844). A. A. Dylla-­Krebs, S. 154–157; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 18 f., 21. 117  Canaris NJW 1987, 609 (613); Niebling BB 1984, 1713 (1716, 1718); Taupitz JuS 1989, 520 (524). A. A. Dylla-­Krebs, S. 120–131. Stoffels JZ 2001, 843 (844), weist darauf hin, dass das Fehlen eines rechtlichen Maßstabes bereits aus der marktwirtschaftlichen Ordnung und damit dem hier als zweitem Aspekt genannten Regelungsgrund folgt. 118  Stoffels JZ 2001, 843 (848); vgl. auch BGH NJW 1981, 2351 (2352). 119  Vgl. BGH GRUR 1984, 45 (48) – Honorarbedingungen: Sendevertrag. 120  Vgl. BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 18 – Honorarbedingungen Freie Journalisten; bestätigt durch BGH GRUR 2014, 556 Rn. 12 – Rechteeinräumung Synchronsprecher. BGH GRUR 2003, 416 (418) – CPU-Klausel, bejahte die Anwendbarkeit hingegen für schuldrechtliche Verwendungsbeschränkungen. 121  Vgl. etwa HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 135; Schack, UrhR, Rn. 1087; zuvor schon Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 94; Dorner MMR 2011, 780 (783); Kuck GRUR 2000, 285 (288). Differenzierend Schulze GRUR 2012, 993 (994 f.). A. A. Wandtke ZUM 2014, 585 (585 f.); zuvor schon a. A. Donle, S. 247–249; Jani, S. 242 f.; Schaaf, S. 94–105. 122 Vgl. Berberich ZUM 2006, 205 (209 f.).

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stimmter Rechtseinräumungen.123 Auch ist die Schutzbedürftigkeit nicht wegen einer größeren Aufmerksamkeit der Vertragsparteien gemindert. Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind nicht wie etwa bei einem Sachkauf physisch abgrenzbar und daher nicht in entsprechendem Maße erkennbar.124 Da urheberrechtliche Nutzungsverträge außerdem aus Gründen der Effektivität häufig mittels vorformulierter Bedingungen geschlossen werden und diese daher für die jeweilige Konstellation unnötige Nutzungsrechte einschließen, ohne dass der Umfang der Rechtseinräumung auf die Einzelfälle angepasst wird,125 kann die einem Vertragszweck geschenkte Aufmerksamkeit nicht eine Inhaltskontrolle derartiger Nutzungsverträge ausschließen. Denn der Urheber wird mit umfassenden Rechtekatalogen konfrontiert und kann seine Aufmerksamkeit dabei nicht auf alle Klauseln gleichzeitig richten.126 Außerdem kann das Argument des marktwirtschaftlichen Prinzips der parteiautonomen Bestimmung von Leistung und Gegenleistung nur dann angeführt werden, wenn es einen funktionierenden Marktmechanismus von „auf Augenhöhe“ verhandelnden Vertragspartnern und Ausweichmöglichkeiten auf andere Vertragspartner gibt.127 Im Urheberrecht ist diese wirtschaftliche Parität jedoch nicht festzustellen.128 Urheber können häufig keinen Umfang der Rechtseinräumung aushandeln.129 Auch bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Verbraucher in aller Regel dem Verkäufer zwar keine Preise oder andere Vertragskonditionen diktieren. Er kann allerdings häufig auf einen anderen Anbieter ausweichen. Der Urheber hingegen sieht sich oft mit einer geringen Zahl wirtschaftlich mächtiger Verwerter konfrontiert.130 In zahlreichen Branchen konkurrieren viele Urheber um eine geringe Zahl von Aufträgen.131 In einer Begründung aus dem Jahr 2013 zur Änderungen des UrhG hieß es: „Der Markt wissenschaftlicher Publikationen wird von wenigen großen Wissenschaftsverlagen dominiert. Aufgrund der hohen Marktmacht einzelner Anbieter ist die Situation zwischen den wissenschaftlichen Autoren und den Verlagen vielfach asymmetrisch: Die Verlage geben den Autoren die Publikationsbedingungen vor“.132

123 

Berberich ZUM 2006, 205 (209); s. auch Donle, S. 248 f. Berberich ZUM 2006, 205 (209). 125  Berberich ZUM 2006, 205 (206 f.). 126  Berberich ZUM 2006, 205 (209). 127  Berberich ZUM 2006, 205 (209). 128  Hertin AfP 1978, 72 (73); Neubauer ZUM 2013, 716 (717); Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 46; ders. ZUM 2014, 585 (585 f.); dies relativierend Schindler, S. 19. 129  Berberich ZUM 2006, 205 (210). 130  Berberich ZUM 2006, 205 (210). 131  Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 870. 132  BT-Drs. 17/13423, S. 9. 124 

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Auf Grund des faktischen Monopols von Verwertungsgesellschaften133 besteht in diesem Bereich für einen Urheber bei einem Wahrnehmungsvertag sogar überhaupt keine Wahlmöglichkeit in Bezug auf Vertragspartner. Nicht ohne Grund hat der Gesetzgeber eine angemessene Vergütung gesetzlich zugesichert (§§ 32, 32a UrhG). Er führte zur Begründung der Einführung dieser Regelungen unter anderem aus: „Vor allem freiberufliche Urheber und ausübende Künstler scheitern häufig bei dem Versuch, gegenüber strukturell überlegenen Verwertern gerechte Verwertungsbedingungen durchzusetzen. Das wirtschaftliche Ungleichgewicht der Vertragsparteien begründet – wie in anderen Bereichen des Rechts auch – die Gefahr einseitig begünstigender Verträge“.134

Es besteht sogar die Gefahr, dass Urheber, die ihre Ansprüche rechtlich verfolgen, bei zukünftigen Auftragsvergaben ignoriert werden.135 Dies verdeutlicht, dass eine Inhaltskontrolle von Nutzungsverträgen nicht mit dem Argument verneint werden kann, der Urheber könne im Rahmen des Wettbewerbs auf andere Vertragspartner ausweichen.136 Es mag durchaus Urheber geben, die sich 133 S. dazu BT-Drs. IV/271, S. 9; Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“, BTDrs. 16/7000, S. 267; Wandtke/Bullinger/Gerlach, UrhWarnG, Vor §§ 1 ff. Rn. 15; Podszun, in: Grünberger/Leible, Kollision Urheberrecht und Nutzerverhalten, S. 173 (180); Dreier/ Schulze/Schulze, UrhWarnG, Vorb. Rn. 4; HK-UrhR/Zeisberg, UrhWarnG, Einf. Rn. 6. Allerdings sieht Art. 5 Abs. 2 S. 1 der von den Mitgliedstaaten bis zum 10.04.2016 umzusetzenden Richtlinie 2014/26/EU vor, dass Rechtsinhaber eine Verwertungsgesellschaft ihrer Wahl in den Gebieten ihrer Wahl ungeachtet der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder der Niederlassung von Gesellschaft und Rechtsinhaber beauftragen dürfen. Damit soll mehr Wettbewerb im Binnenmarkt geschaffen werden. Ferner führt das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) Aufsicht über Verwertungsgesellschaften (§ 18 Abs. 1 UrhWahrnG). Das DPMA nimmt aber nicht unmittelbar Einfluss auf die Wahrnehmungsverträge. Ferner wird diese Aufsicht als ineffizient, intransparent und unzureichend kritisiert (vgl. Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“, BT-Drs. 16/7000, S. 282–284; Podszun, in: Grünberger/Leible, Kollision Urheberrecht und Nutzerverhalten, S. 173 (203–206); Schack, UrhR, Rn. 1347; Büscher/Dittmer/Schiwy/Steden, UrhWahrnG, § 18 Rn. 4). 134  BT-Drs. 14/6433, S. 1. 135  Peifer GRUR-Prax 2015, 1 (1); ­S chricker IIC 2004, 850 (856 f.); Dreier/Schulze/ Schulze, UrhG, § 31 Rn. 117; Wandtke ZUM 2014, 585 (586). Bspw. gab der in dem „Zauberberg“-Rechtsstreit (BGH GRUR 2005, 937) unterlegene Szenenbildner Lüdi am 29.06. 2007 an, keine weiteren Aufträge mehr erhalten zu haben (vgl. den Diskussionsbericht von Seibold ZUM 2007, 702 (704)). Bornkamm berichtet von einem Fall, in dem die von Karin Krieger übersetzten Bücher als Reaktion auf den Rechtsstreit „Oceano Mare“ (BGH GRUR 2005, 148) vom Markt genommen und durch Neuübersetzungen ersetzt wurden (Bornkamm, in: Urhebervertragsrecht – Gelungen oder reformbedürftig?), S. 27 (37, Fn. 21)). Die Gefahr des sog. Blacklisting hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz bei seinem im Oktober 2015 vorgelegten Referententwurf eines Gesetzes zur verbesserten Durchsetzung des Anspruchs der Urheber und ausübenden Künstler auf angemessene Vergütung berücksichtigt (vgl. Ref-E, S. 1, 15; abrufbar etwa unter http://www.urheberrecht.org/topic/Urhebervertragsrecht/BMJV%20Referentenent wurf%20Urhe-bervertragsrecht.pdf; letzter Abruf: 18.11.2015). 136  Auf diesen Aspekt hat außerhalb der Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle auch Berberich ZUM 2006, 205 (208), hingewiesen.

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ihren Vertragspartner selbstbestimmt auswählen können. Ferner ist zwischen den vielen Branchen zu differenzieren. Dennoch zeigt die Praxis, dass der Wettbewerb bei urheberrechtlichen Verträgen nicht die Freiheiten anderer Märkte bietet. Die Inhaltskontrolle des AGB-Rechts ist daher anwendbar. cc) Andere Begründungsansätze zur Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle Das OLG Rostock hingegen begründete die Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle damit, dass es sich bei vertraglichen Bestimmungen zum Umfang von Rechtseinräumungen nicht um unmittelbare Leistungsbeschreibungen handelt, weil derartige Klauseln die Hauptleistungspflicht des Urhebers lediglich modifizieren würden und der Nutzungsvertrag auch ohne diese wirksam sein könne, da sich der Rechteumfang etwa aus § 31 Abs. 5 UrhG ergebe.137 Diese Argumentation überzeugt nicht. Treffen die Parteien keine Regelung zum Umfang eines Nutzungsrechts, ist dieser zwar nach § 31 Abs. 5 UrhG zu ermitteln. Herangezogen wird dabei jedoch der Vertragszweck und keine gesetzliche Regelung. Vereinbaren die Parteien also einen bestimmten Umfang, weichen sie damit nicht i. S. d. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB von einer Rechtsvorschrift ab. Derartige Bestimmungen modifizieren nicht nur die Hauptleistungspflicht, sondern sind eine notwendige Ausgestaltung dieser. Auch kann nicht argumentiert werden, einige eingeräumte Nutzungsrechte seien „unbedeutende Nebenrechte“ und daher nicht von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB erfasst.138 Unabhängig von der konkreten wirtschaftlichen Bedeutung einer in der Lizenz enthaltenen Nutzungsart handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht. Nach einer vermittelnden Ansicht soll die Anwendbarkeit des § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB nur im Falle eines Gestaltungsmissbrauchs gegeben sein, wenn also die vereinbarte Nutzung eines Werkes objektiv ausscheidet (z. B. Recht zur Verfilmung einer juristischen Dissertation) oder der Verwerter aus subjektiven Gründen nicht in der Lage ist, vom Nutzungsrecht Gebrauch zu machen (z. B. Recht zur Verfilmung für Druckerei).139 Dagegen spricht aber, dass auf diese Weise Elemente der Inhaltskontrolle bereits zur Bestimmung der Anwendbarkeit dieser Kontrolle herangezogen würden. b) Anwendungsbereich nach § 310 BGB Neben § 305 Abs. 2, 3 BGB finden auch § 308 Nr. 1, 2 bis 8 BGB und § 309 BGB keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer (§ 14 BGB) verwendet werden. Häufig ist nicht nur die Unter137  Vgl. OLG Rostock ZUM 2012, 706 (709); ähnlich LG Braunschweig ZUM 2012, 66 (72); LG Bochum ZUM-RD 2012, 217 (223); LG Hamburg ZUM 2013, 53 (62). 138  So aber Castendyk ZUM 2007, 169 (173); ders. AfP 2010, 434 (436). 139  So Loewenheim/J. B. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 60 Rn. 18b; ebenso wohl Czychow­ ski, FS Wandtke, S. 151 (156).

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nehmereigenschaft des Verwerters, sondern auch des Urhebers zu bejahen, weil dieser in Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.140 Außerdem finden die in § 310 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 BGB aufgezählten Grundsätze lediglich auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§ 13 BGB) Anwendung. Da die §§ 308, 309 BGB jedoch auf den entgeltlichen Austausch von Waren oder Dienstleistungen zugeschnitten sind und keine für urheberrechtliche Nutzungsverträge relevanten Bestimmungen enthalten, spielt eine mögliche Verbrauchereigenschaft des Urhebers für die hier diskutierte Inhaltskontrolle regelmäßig keine Rolle.141 2. Inhaltskontrolle mittels gesetzlichen Leitbildes (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB beruht auf der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Eine in AGB getroffene Vereinbarung benachteiligt den Vertragspartner unter anderem dann unangemessen und ist somit unwirksam, wenn sie mit dem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Bei urheberrechtlichen Nutzungsverträgen wird diese Form der Inhaltskontrolle vor allem für den Umfang von Rechteinräumungen des Urhebers an einen Verwerter relevant. Die gesetzliche Regelung darf nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern muss eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellen.142 Eine besondere Bedeutung erlangt § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor allem für dispositives Recht. Denn während dispositiven Vorschriften grundsätzlich keine Kontrollfunktion zuteilwird, erhebt das AGB-Recht diese zu Kontrollmaßstäben.143 Zu der gesetzlichen Regelung i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB werden neben einzelnen gesetzlichen Normen auch Regelungskomplexe sowie allgemeine, einem gesetzlichen System immanente Rechtssätze gezählt.144 Der Gesetzesbegriff deckt sich also nicht mit dem des Art. 2 EGBGB.145 Der allgemeine Rechts-

140 Vgl. Acker/Thum GRUR 2008, 671 (672); Berberich ZUM 2006, 205 (208); Czychowski, FS Wandtke, S. 151 (158); J. B. Nordemann NJW 2012, 3121 (3121); Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 923; Riesenhuber ZUM 2002, 777 (778–780); Schack, UrhR, Rn. 1088; ­Schricker/ Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 32; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, Vor § 31 Rn. 14. 141  Vgl. OLG Hamm ZUM 2014, 715 (719); Riesenhuber ZUM 2002, 777 (780 f.). 142  BT-Drs. 7/5422, S. 6; BGH NJW 2001, 3480 (3482); Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 233; Erman/Roloff, BGB, § 307 Rn. 24. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 503, verzichtet hingegen auf dieses Kriterium und führt im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB allein eine Interessenabwägung durch. 143  Möslein, S. 36. 144  Vgl. BGH NJW 1987, 1931 (1933); BGH NJW 1993, 721 (722); Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 231, 234 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 211. 145 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 233.

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satz muss jedoch eine konkrete Aussage enthalten, um den Anwendungsbereich von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht völlig zu überdehnen.146 Darüber hinaus wird teilweise eine subsumtionsfähige „rechtsförmige Struktur“, bestehend aus Tatbestand und Rechtsfolge, gefordert.147 Der BGH erkennt etwa den nicht ausdrücklich festgeschriebenen Verschuldensgrundsatz im Schadensersatzrecht als gesetzliches Leitbild an.148 Für die Unvereinbarkeit mit einem gesetzlichen Leitbild genügt jedoch nicht jede Abweichung, sondern es muss eine nach Grad und Intensität nicht nur unerhebliche Diskrepanz festgestellt werden.149 Dies beurteilt sich nicht nach den Auswirkungen im Einzelfall, sondern nach den typischerweise auftretenden Folgen.150 Es hat eine Abwägung der beiderseitigen Interessen zu erfolgen, wobei die Wertung des gesetzlichen Leitbildes von vorneherein die Gewichte zu Ungunsten des Verwenders verschiebt, damit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gegenüber § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht leerläuft.151 Die Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild kann wegen berechtigter Interessen des Verwenders gerechtfertigt sein.152 Je stärker jedoch die Abweichung ist, desto höher liegen die Anforderungen an eine Rechtfertigung.153 Allerdings kann der gesetzlich bezweckte Interessenschutz mit anderen Mitteln erreicht werden, ohne in den Gerechtigkeitsgehalt der Norm einzugreifen, und somit eine legitime Abweichung vom Leitbild darstellen.154 Allgemeininteressen sind bei der Abwägung nicht zu berücksichtigen.155 Denn überwiegende Allgemeininteressen führen bereits zum zwingenden Rechtscharakter einer Norm,156 während als gesetzliche Regelungen i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dispositives Recht in Betracht kommt. Ent-

146 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs,

BGB, § 307 Rn. 213. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 512. 148  Vgl. BGH NJW 1991, 1886 (1887); BGH NJW 2002, 1950 (1952); BGH NJW 2006, 47 Rn. 30. Eine verschuldensunabhängige Haftung kann daher nur ausnahmsweise wirksam vereinbart werden. 149 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 254; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 227, 229; Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 31. 150 Erman/Roloff, BGB, § 307 Rn. 26; s. auch Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 8. 151 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 253; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 231; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 518. 152  BGH NJW 1990, 2065 (2066); BGH NJW 1996, 2155 (2156); BGH NJW 2006, 47 Rn. 33; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 230; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, BGB, § 307 Rn. 125, 129 f.; Erman/Roloff, BGB, § 307 Rn. 26. 153  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 471; s. auch Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 230. 154 Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 229; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, BGB, § 307 Rn. 126; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 520. 155  Metzger, in: Hilty/Jaeger/Kitz, Geistiges Eigentum, S. 85 (92); zu § 307 Abs. 1 S. 1 BGB Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 151. A. A. Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (198). 156 S. Teil 4 B. I. 4. 147 So

268

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

sprechendes gilt für Drittinteressen.157 § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bewirkt lediglich einen Interessenausgleich im bilateralen Verhältnis. a) Leitbildfunktion von Auslegungsregeln Umstritten ist jedoch, ob auch Auslegungsregeln eine Leitbildfunktion im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zuteilwird. Die Frage der Leitbildfunktion von Auslegungsregeln wird im Urhebervertragsrecht äußerst relevant, weil hier die Vertragszwecklehre als Auslegungsregel für den Umfang von Rechtseinräumungen existiert. Problematisch ist also, ob auch eine zunächst mit § 31 Abs. 5 UrhG zu vereinbarende einzelne Aufzählung von gewährten Nutzungsrechten einer gerichtlichen Korrektur des Rechteumfangs nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 31 Abs. 5 UrhG unterliegt. In der Praxis sind in vielen Branchen pauschale Rechtseinräumungen zu beobachten.158 aa) Verneinung des Leitbildcharakters durch den BGH Der BGH verneint die Leitbildfunktion einer Auslegungsregel und somit des § 31 Abs. 5 UrhG.159 Eine Auslegungsregel habe lediglich Ersatzfunktion und greife außerdem nur dann ein, wenn eine vertragliche Regelung bestehe.160 Zwar komme dem Prinzip der angemessenen Vergütung in § 11 S. 2 UrhG eine Leitbildfunktion zu; diese habe der Gesetzgeber aber nicht auf die Ebene der Rechtseinräumung und deren Umfang beziehen wollen.161 Den Umfang der Rechtseinräumung habe er vielmehr den Vertragsparteien überlassen.162 § 11 S. 2 UrhG habe keine Auswirkungen auf den Umfang der Rechtseinräumung.163 157 Palandt/Grüneberg,

BGB, § 307 Rn. 11. Czychowski, FS Wandtke, S. 151 (155). 159  Vgl. BGH GRUR 1984, 45 (48 f.) – Honorarbedingungen: Sendevertrag (zu § 31 UrhG und § 88 Abs. 2 S. 1, 2 UrhG); BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 17–23 – Honorarbedingungen Freie Journalisten (zu § 31 Abs. 5 UrhG und §§ 37 Abs. 1, 38 Abs. 3 UrhG); BGH GRUR 2014, 556 Rn. 11, 13 – Rechteeinräumung Synchronsprecher (zu § 31 Abs. 5 UrhG und §§ 89 Abs. 1, 92 Abs. 1 UrhG); i. E. ebenso BGH GRUR 1984, 119 (121) – Synchronisationssprecher. BGH GRUR 1996, 121 (122) – Pauschale Rechtseinräumung, betonte zwar, dass die Bedeutung der Vertragszwecklehre über eine Auslegungsregel hinausgeht, hat die vom Gerichtshof vertretene Ansicht zum gesetzlichen Leitbild jedoch nicht relativiert, weil in dem zu Grunde liegenden Sachverhalt keine AGB vorlagen. Zust. KG ZUM 2010, 799 (804); LG Erfurt ZUM 2012, 261 (264); LG Hamburg ZUM 2010, 818 (824); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 95; Czychowski, FS Wandtke, S. 151 (156 f.); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 135; J. B. Nordemann NJW 2012, 3121 (3122); Dorner MMR 2011, 780 (783 f.); Kuck GRUR 2000, 285 (288); Soppe GRUR 2012, 1039 (1040). Differenzierend Castendyk ZUM 2007, 169 (174 f.). 160  BGH GRUR 1984, 45 (48) – Honorarbedingungen: Sendevertrag; BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 17 – Honorarbedingungen Freie Journalisten. 161  BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 21 – Honorarbedingungen Freie Journalisten; ebenso Czychowski, FS Wandtke, S. 151 (157). Dies bestreitet Berberich WRP 2012, 1055 (1058). 162  BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 17 – Honorarbedingungen Freie Journalisten. 163 BGH GRUR 2014, 556 Rn. 24 – Rechteeinräumung Synchronsprecher; ebenso Czychow­ski, FS Wandtke, S. 151 (157). 158 

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

269

Außerdem bestimme sich der Vertragszweck nach dem Einzelfall und passe daher nicht in die abstrakt-generelle AGB-Kontrolle.164 In der Literatur wird zur Begründung ferner angeführt, die Anwendung der §§ 32, 32a UrhG sei für den Urheber günstiger als eine Korrektur des Rechteumfangs.165 Letzteres würde ferner eine weitreichende Einschränkung der Vertragsfreiheit bedeuten und Rechtsunsicherheit herbeiführen.166 bb) Leitbildcharakter der Vertragszwecklehre Mit der Gegenansicht ist jedoch eine Leitbildfunktion von Auslegungsregeln, mithin also auch der Vertragszwecklehre, zu bejahen.167 Nach der Vertragszwecklehre ist der Umfang einer Rechtseinräumung auf das für den Vertragszweck erforderliche Maß reduziert. Sie liegt vor allem, aber nicht ausschließlich, dem § 31 Abs. 5 UrhG zu Grunde,168 so dass sich ein Leitbildcharakter ergibt.169 Denn der Grundsatz, dass der Umfang einer Rechtseinräumung im Zweifel auf die für den Vertragszweck erforderlichen urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen beschränkt ist, stellt einen dem deutschen Urhebervertragsrecht immanenten Gedanken dar. Dem Gesetzgeber kam es bei der Einführung des § 31 Abs. 5 UrhG maßgeblich darauf an, den Urheber vor einer unüberlegten pauschalen Rechtevergabe zu schützen.170 Die Vertragszwecklehre ist damit Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots und erfüllt sogar die teilweise geforderte Voraussetzung einer subsumtionsfähigen „rechtsförmigen Struktur“ aus Tatbestand und Rechtsfolge.171 Dass die Vertragszwecklehre der Auslegung dient, also vor allem dann herangezogen wird, wenn keine eindeutige Regelung zu erkennen ist, ist für den Leitbildcharakter nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unschädlich. Denn als Auslegungsregel stellt sie dispositives Recht dar und dieses zeichnet sich gerade dadurch aus, 164 BGH

GRUR 2012, 1031 Rn. 19 – Honorarbedingungen Freie Journalisten; BGH GRUR 2014, 556 Rn. 12 – Rechteeinräumung Synchronsprecher; Castendyk ZUM 2007, 169 (174); HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 31 Rn. 135. 165  So Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 95; Dorner MMR 2011, 780 (784). 166  Dorner MMR 2011, 780 (784). 167  Vgl. OLG Zweibrücken ZUM 2001, 346 (347 f.); OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 (294 f.) – Buy-out mit Pauschalabgeltung; OLG Rostock ZUM 2012, 706 (709 f.); LG Bochum ZUM-RD 2012, 217 (222 f.); LG Hamburg ZUM 2013, 53 (61 f.); Berberich ZUM 2006, 205 (207); ders. WRP 2012, 1055 (1057–1059); Donle, S. 221–229, 254; Gialeli/Götz von Olenhusen ZUM 2012, 389 (391); Hertin AfP 1978, 72 (78 f.); Jani, S. 249–251; Pres, S. 151; Schaaf, S. 121–130, 142–145; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 40 f.; Schulze GRUR 2012, 993 (994); Solmecke/Dam MMR 2012, 71 (72); Stieper, S. 365; Wandtke/Wandtke, UrhR, Kap. 4 Rn. 46; ders. ZUM 2014, 585 (586); Wandtke/Bullinger/ Wandtke/Grunert, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 109; Wille ZUM 2011, 862 (864). 168 S. Teil 3 A. III. 1. a) bb). 169  Schulze GRUR 2012, 993 (994). 170 S. Teil 3 A. III. 1. a) aa). 171 S. dazu A. VII. 2. a).

270

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

dass es gegenüber vertraglichen Festlegungen zurücktritt.172 Es kann im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zwischen Auslegungsregeln und dispositivem Recht unterschieden werden.173 Die Disposivität spricht keinesfalls gegen einen Leitbildcharakter, sondern ist dessen Voraussetzung. Hinzu kommt, dass die Vertragszwecklehre nicht nur in Zweifelsfällen zur Bestimmung des eingeräumten Rechteumfangs anzuwenden ist, sondern auch bei eindeutig formulierten pauschalen Rechtseinräumungen korrigierend wirkt.174 Allein der Charakter als Auslegungsregel führt noch nicht dazu, dass eine Norm kein Gerechtigkeitsgebot in sich trägt.175 Teilweise wird das gesetzliche Leitbild mit dem in § 11 S. 2 UrhG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der angemessenen wirtschaftlichen Beteiligung des Urhebers begründet.176 Dieses Argument begegnet jedoch Bedenken. Denn die Vergütung knüpft nicht an die tatsächliche Nutzung, sondern an den gewährten Rechteumfang an. Entscheidend ist also die eingeräumte Nutzungsmöglichkeit und nicht das tatsächliche Ausmaß oder der Erfolg der Nutzung.177 Dem BGH ist daher zuzugeben, dass eine zu weite Rechtseinräumung zunächst nicht zwingend gegen das Prinzip der angemessenen Beteiligung des Urhebers an der Werkverwertung verstößt.178 Der Umfang eines ausschließlichen Nutzungsrechts wirkt sich jedoch nicht nur auf die Vergütung aus, sondern auch auf die Möglichkeit des Urhebers, weitere Nutzungsrechte – möglicherweise zu besseren Konditionen – einzuräumen. Auch bei einfachen Nutzungsrechten kann darüber hinaus der Wert von zukünftig erteilten Nutzungsrechten gemindert werden. Zwar berührt der Bestand eines einfachen Nutzungsrechts die Interessen des Urhebers nicht in solchem Maß, dass diese bei einer Abwägung mit den Interessen von Sublizenznehmern überwiegen.179 Sehr wohl überwiegen die Urheberinteressen jedoch die Belange eines Verwerters, der sich ein Nut172 

Berberich WRP 2012, 1055 (1057). OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 (294) – Buy-out mit Pauschalabgeltung; Berberich WRP 2012, 1055 (1057); Donle, S. 222 f.; Jani, S. 249; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/ Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 41. 174  Berberich WRP 2012, 1055 (1058). 175  Wandtke ZUM 2014, 585 (586). 176 So Berberich ZUM 2006, 205 (207); ­S chricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor § 28 Rn. 42; Wandtke ZUM 2014, 585 (585). 177  LG Berlin ZUM-RD 2008, 18 (21); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 95; HKUrhR/Kotthoff, UrhG, § 32 Rn. 32; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Haedicke, UrhG, § 32 Rn. 14; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 32 Rn. 11; vgl. auch BT-Drs. 14/8058, S. 18, sowie BGH GRUR 2009, 1148 Rn. 27 – Talking to Addison. Demgegenüber sollte nach dem ersten Entwurf des § 32 UrhG die bloße Einräumung von Nutzungsrechten noch keinen Anspruch begründen (BT-Drs. 14/6433, S. 15). 178  Berberich WRP 2012, 1055 (1058), hingegen bezeichnet dies als „kleinteilige Argumentation“. 179 S. dazu im Rahmen der Diskussion zum Bestand von Sublizenzen bei Wegfall der Hauptlizenz Teil 3 A. V. 1. b). 173 

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

271

zungsrecht außerhalb des Vertragszwecks hat einräumen lassen. Hinzu kommt, dass eine zu weite Rechtseinräumung dem Beteiligungsgrundsatz aus § 11 S. 2 UrhG dann zuwiderlaufen kann, wenn die gerichtliche Geltendmachung einer angemessenen Vergütung nach §§ 32, 32a UrhG für eher unbedeutende Nebenrechte aus prozessökonomischen Gründen nicht lohend ist.180 Die durchzuführende Einzelfallbetrachtung steht dem Leitbildcharakter nicht entgegen, weil diese ohnehin im Rahmen des § 307 Abs. 2 S. 1 BGB erforderlich ist. Denn allein die Feststellung eines Leitbildcharakters führt noch nicht zur Unwirksamkeit einer Klausel. Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Leitbild ergibt sich stets erst nach einer Abwägung.181 Hinzu kommt, dass der für die Untersuchung eines Nutzungsvertrages auf einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 S. 1 BGB i. V. m. § 31 Abs. 5 UrhG zu prüfende Vertragszweck zwar aus dem vorgefertigten Vertragswerk zu entnehmen ist. Doch ungeachtet der Bestimmung aus der Sicht des Urhebers182 muss eine Auslegung aus objektiver Perspektive erfolgen. cc) Rechtsfolgen des Leitbildcharakters der Vertragszwecklehre (1) Unwirksamkeit durch unangemessene Benachteiligung Durch die Berücksichtigung der Vertragszwecklehre als gesetzliches Leitbild wird erreicht, dass der Umfang einer Rechtseinräumung nicht von der Formulierungskunst des AGB-Verwenders, sondern vom Vertragsinhalt abhängt.183 Werden Nutzungsrechte über den Vertragszweck hinaus eingeräumt, muss also abgewogen werden, ob es sich um eine unangemessene Benachteiligung des Urhebers handelt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB). Bei dieser muss jedoch das gesetzgeberische Leitbild von vorneherein berücksichtigt werden. Die Unwirksamkeit der Klausel ist somit indiziert. Etwas anderes mag jedoch denkbar sein, wenn eine umfassende Rechtseinräumung auch unter Beachtung der Urheberinteressen für eine ökonomisch effektive Werkverwertung erforderlich ist oder wenn mehrere Nutzungsrechte nicht isoliert voneinander gebraucht werden können und somit einzeln ohne Wert sind.184 Hingegen kann nur eine äußerst hohe Vergütung, die weit über übliche Summen hinausgeht, eine unangemessene Benachteiligung des Urhebers abwenden.185 Denn die Existenz eines Nutzungsrechts hat Auswirkungen auf die Möglichkeit des Urhebers, weitere Nutzungsrechte zu vergeben, bzw. mindert den Wert zukünftig erteilter Nut180 

Berberich WRP 2012, 1055 (1059). VII. 2. 182 S. Teil 3 A. III. 1. a). 183  OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 (295) – Buy-out mit Pauschalabgeltung; OLG Rostock ZUM 2012, 706 (710). 184  Jani, S. 260. 185  A. A. Jani, S. 262: ausreichend sei eine Vergütung, die dem Rechteumfang Rechnung trägt. 181 S. A.

272

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

zungsrechte. Eine mit einer umfassenden Rechtseinräumung häufig einhergehende einmalige Vergütung (sog. Buy-out) in üblicher Höhe kann die Unangemessenheit keinesfalls verhindern. Anderenfalls liefe die Leitbildfunktion der Vertragszwecklehre leer. (2) Abgrenzung von Auslegung und Unwirksamkeit Eine Klausel ist nur dann wegen Verstoßes gegen das Leitbild einer Auslegungsregel unwirksam, wenn die Auslegungsregel auf die vertragliche Bestimmung nicht angewendet werden kann, sondern diese in der Vereinbarung so formuliert ist, dass für eine Auslegung kein Raum bleibt. Eine pauschale Einräumung von Nutzungsrechten in AGB ist daher nicht gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 31 Abs. 5 UrhG nichtig, sondern wird unter Anwendung der Vertragszwecklehre auf den für den Vertragszweck erforderlichen Umfang reduziert.186 So kann der den Auslegungsregeln zu Grunde liegende Rechtsgedanke umgesetzt werden. Dies wirkt sich auch auf die diskutierte Einräumung von Nutzungsrechten an einem Zeitschriftenverlag „für werbliche Zwecke in Printmedien, Lichtspielhäusern, Fernsehen, Internet und sonstigen Medien (auch Plakatierung)“ aus.187 Die Einräumung eines Nutzungsrechts zu Werbezwecken ist zunächst nicht zu beanstanden, weil der Verwerter für den Produktvertrieb darauf angewiesen ist.188 Das OLG Hamburg hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass eine derart pauschale Einräumung zu Werbezwecken etwa auch die Verwendung für die Werbung von beliebigen anderen Unternehmen umfasst und somit über den Zweck des Vertrages zwischen Urheber und Zeitschriftenverlag hinausgeht.189 Daraus sollte aber nicht wie vom OLG Hamburg auf die Unwirksamkeit dieser Klausel nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB geschlossen werden. Vielmehr kann dem Regelungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG dadurch Rechnung getragen werden, dass diese Klausel auf Werbemaßnahmen im Rahmen des Vertragszwecks reduziert wird. Erst wenn der Regelungsgedanke einer Auslegungsregel durch die Formulierung der verwendeten Vertragsbestimmung umgangen werden soll, ist diese für unwirksam nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu erklären. Eine lange Aufzählung von einzuräumenden Rechten weit über den Vertragszweck hinaus ist keiner Auslegung zugänglich, sondern unwirksam.

186 

Solmecke/Dam MMR 2012, 71 (73); s. auch Schaaf, S. 131. Die Klausel ist dem Sachverhalt von OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 – Buy-out mit Pauschalabgeltung, entnommen. 188  Schippan ZUM 2012, 771 (781). 189  Vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 – Buy-out mit Pauschalabgeltung. 187 

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273

b) Zustimmungserfordernis aus §§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG als Leitbild Umstritten ist darüber hinaus, ob die Erteilung der nach §§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG erforderlichen Zustimmung zur Übertragung bzw. Einräumung von Nutzungsrechten auch in AGB erfolgen kann oder gegen ein dort zugrunde gelegtes Leitbild verstößt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gemäß § 34 Abs. 5 S. 2 (i. V. m. § 35 Abs. 2) UrhG kann das Zustimmungserfordernis abbedungen oder – anders gewendet – die Zustimmung im Voraus für sämtliche oder bestimmte zu bezeichnende Fälle erteilt werden. Daraus allein folgt aber noch nicht, dass dies auch in AGB möglich ist. Denn als Grundsatz sehen die §§ 34 Abs. 1 S. 1, 35 Abs. 1 S. 1 UrhG die Einwilligung des Urhebers im Einzelfall vor, so dass diesen Normen ein entsprechendes Leitbild zu entnehmen ist.190 Das dort vorgeschriebene Zustimmungserfordernis ist schließlich Ausdruck des geistigen Bandes zwischen Mutter- und Tochterrecht.191 In der Gesetzesbegründung zu § 34 UrhG heißt es: „Es erscheint nicht gerechtfertigt, daß das Nutzungsrecht ohne Wissen des Urhebers in die Hand von Personen gelangt, die sein Vertrauen nicht besitzen und von denen er befürchten muß, daß sie von dem Nutzungsrecht einen seinen Absichten zuwiderlaufenden Gebrauch machen“.192

Andererseits beruht die Disposivität der Zustimmungsregelung nicht auf den dafür im allgemeinen Zivilrecht entwickelten Kriterien,193 sondern auf einer vom Gesetzgeber klar getroffenen Wertentscheidung zu Gunsten der Verwerter. Im Rahmen der nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB durchzuführenden Abwägung sind darüber hinaus einerseits die Interessen von Medienunternehmen an einem kurzfristigen Transfer von Nutzungsrechten sowie damit einhergehender Planungssicherheit zu berücksichtigen, insbesondere wenn mehrere Urheber an einem Projekt mitwirken, und andererseits urheberpersönlichkeitsrechtliche Belange sowie die Tatsache, dass der wirtschaftliche Erfolg einer Verwertung sehr wohl von der Person des Verwerters abhängen kann.194 Außerdem besteht ein Interesse des Verwerters, die Verwertung des Werkes durch Vergabe weiterer Lizenzen nach § 35 UrhG weiter aufzufächern und somit breiter zu gestalten. Die daher überzeugende Auffassung hält eine formularmäßige Erteilung der Zustimmung für zulässig.195 Die Abwägung fällt hier schließlich zu Gunsten 190 

BGH GRUR 1984, 45 (52) – Honorarbedingungen: Sendevertrag, zu § 34 UrhG. 1 B. I. 1. e). 192  BT-Drs. IV/270, S. 57. Eine ähnliche Ausführung findet sich auf dieser Seite auch zu § 35 UrhG. 193 S. dazu B. I. 194  Acker/Thum GRUR 2008, 671 (675). 195  Vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 (300) – Buy-out mit Pauschalabgeltung; OLG Jena ZUM-RD 2012, 393 (395); OLG Rostock ZUM 2012, 706 (711); Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 34 Rn. 41 f.; ders. NJW 2012, 3121 (3123); Schippan ZUM 191 S. Teil

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der Verwerterseite aus, weil diese – im Gegensatz zu außerhalb des Vertragszwecks eingeräumten Nutzungsrechten – in komplexen Verwertungsstrukturen regelmäßig die Zustimmungsbedingungen nicht in jedem neuen Sachverhalt einzeln aushandeln kann. Dies gilt insbesondere im Massengeschäft mit urheberrechtlichen Werken.196 Aber auch sonst wird das Verwertungsmanagement auf diese Weise wesentlich erleichtert.197 Bei der Abwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine Ausnahme vom Zustimmungserfordernis in § 34 Abs. 3 S. 1 UrhG schuf und es darüber hinaus in §§ 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 UrhG (i. V. m. § 35 Abs. 2 UrhG) einschränkte.198 Mittels seines vertraglichen Auskunftsanspruchs gegen den Verwerter kann der Urheber Einblick in die Verwertungsstruktur nehmen.199 Zum Schutz des Urhebers trägt darüber hinaus die Haftung des Lizenzerwerbers nach § 32a Abs. 2 S. 1 sowie § 34 Abs. 4 UrhG bei. 200 Auch der Gesetzgeber scheint von der Möglichkeit einer formularmäßigen Zustimmung auszugehen. Gemäß § 34 Abs. 4 UrhG haftet der Erwerber einer Lizenz nur dann gegenüber dem Urheber, wenn jener der Übertragung des Nutzungsrechts nicht im Einzelfall ausdrücklich zugestimmt hat. Die Begründung des entsprechenden Gesetzesentwurfs führte aus: „Dem Erfordernis der ausdrücklichen Zustimmung kann nicht in Pauschal- oder Formularverträgen, sondern nur in Individualabreden genügt werden“. 201 Der Gesetzgeber stellte also die ausdrückliche Einwilligung i. S. d. § 34 Abs. 4 UrhG einer formularmäßigen Zustimmungserklärung gegenüber. Wäre nach Auffassung der Gesetzesbegründung Letztere unzulässig, hätte es dieser Bemerkung nicht bedurft. 2012, 771 (780); jedenfalls, wenn eine Vielzahl von Urhebern an einem Gesamtprojekt mitwirken, OLG München GRUR-RR 2011, 401 (405) – Printmediarechte; offenbar abstellend auf eine Vergütung als Ausgleich LG Braunschweig ZUM 2012, 66 (73). A. A. OLG Zweibrücken ZUM 2001, 346 (347); KG ZUM 2010, 799 (804); LG Bochum ZUM-RD 2012, 217 (223 f.); LG Hamburg ZUM 2013, 53 (63); Büscher/Dittmer/Schiwy/Haberstumpf, UrhG, Vor §§ 31 ff. Rn. 9, § 34 Rn. 5; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 34 Rn. 51; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, § 34 Rn. 40; zu § 35 UrhG auch LG Rostock ZUM 2010, 828 (831). Nach dieser a. A. ist die Zustimmung in AGB nur für Sachverhalte möglich, in denen der Urheber zur Einwilligung gem. § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG verpflichtet ist. BGH GRUR 1984, 45 (52) – Honorarbedingungen: Sendevertrag, hielt eine formularmäßig eingeräumte Vertretungsmacht zur Einräumung von Nutzungsrechten für den Urheber, nicht jedoch die in AGB enthaltene Zustimmung i. S. d. §§ 34, 35 UrhG für unwirksam. 196 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 34 Rn. 41; zu Tageszeitungsartikeln OLG Jena ZUM-RD 2012, 393 (395). 197 Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 34 Rn. 42. 198  Zech ZGE 5 (2013), 368 (377 f.), leitet aus § 34 Abs. 1 S. 2 UrhG sogar einen Grundgedanken, also eine Art gesetzliches Leitbild der Verkehrsfähigkeit ab. Diese weit gehende Interpretation der Norm begegnet jedoch Bedenken, weil § 34 UrhG primär die Zustimmung des Urhebers sicherstellen soll. 199  Schippan ZUM 2012, 771 (780). 200  Schippan ZUM 2012, 771 (780). 201  BT-Drs. 14/6433, S. 16. LG Bochum ZUM-RD 2012, 217 (224), deutet diese Ausführung anders und bezieht sie auf jegliche Zustimmungserklärung nach § 34 UrhG.

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Eine andere Ansicht differenziert: Da § 34 Abs. 1 S. 1 UrhG vor allem auf urheberpersönlichkeitsrechtlichen Erwägungen beruhe, sei eine Zustimmungserteilung durch AGB unwirksam, wenn das Persönlichkeitsrecht es erfordere, also das betroffene Werk eine hohe Schöpfungshöhe und Individualität aufweise, nicht hingegen, wenn es sich um ein Massengeschäft mit Werken von geringer Schöpfungshöhe handele. 202 Eine Ausnahme sei aber für das Verhältnis von Autor und Verleger zu treffen, weil die Verlage auf eine freie Übertragbarkeit in besonderem Maße angewiesen seien. 203 Das Abstellen auf die Schöpfungshöhe als Maßstab für die persönlichkeitsrechtliche Relevanz scheint zunächst an den Erfordernissen der Praxis ausgerichtet zu sein, weil bei Massengeschäften das Bedürfnis der Verwerter größer ist. Es erweist sich jedoch als äußerst problematisch. Während die Schöpfungshöhe bzw. der in dem Werk zum Ausdruck kommende Grad der Individualität objektiv nach einem Gesamteindruck zu bestimmen ist, 204 stellt die persönlichkeitsrechtliche Relevanz einen individuell empfundenen Aspekt dar. Der Schöpfer eines Werkes von vermeintlich geringer Schöpfungshöhe mag dieses als – für ihn – sehr persönlichkeitsrechtlich relevant empfinden. Es bestünde eine erhebliche Abgrenzungsschwierigkeit. c) Leitbilder zum Verhältnis von Nutzungsrecht und Verpflichtungsgeschäft Teilweise wird in der Literatur der Vorschrift des § 9 Abs. 1 VerlG zum automatischen Wegfall des Nutzungsrechts eine Leitbildfunktion beigemessen. Für den Fall der Geltung des Kausalitätsprinzips ist nach dieser Auffassung die Vereinbarung der Unabhängigkeit des Nutzungsrechts vom Bestand des Verpflichtungsgeschäfts in AGB unwirksam.205 Durch § 9 Abs. 1 VerlG sollte die Urheberstellung als Ausgleich für bestimmte Gegebenheiten im verlagsrechtlichen Bereich gestärkt werden, wie etwa die typische Ausschließlichkeit der Lizenz. 206 Da der Verleger das Werk in unveränderter Form verwerten kann, ist er nicht in dem Maße auf den Bestand des Nutzungsrechts angewiesen wie ein Lizenznehmer, der noch Veränderungen vornehmen und unter Umständen Nutzungsrechte anderer Urheber einholen muss. 207 Demgegenüber verdeutlicht die Vervielfältigungs- und Verbreitungspflicht des Verlegers (§ 1 S. 2 VerlG) das überragende Interesse des Urhebers, eine Verwertung seines Werkes sicherstellen zu 202 So Acker/Thum GRUR 2008, 671 (676 f.); Berger/Wündisch/Berger, UrhVR, § 1 Rn. 165; HK-UrhR/Kotthoff, UrhG, § 34 Rn. 19; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Loewenheim, UrhG, § 34 Rn. 28. 203 So Acker/Thum GRUR 2008, 671 (677). 204  BGH GRUR 1991, 533 (534) – Brown Girl II; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 2 Rn. 72; ­S chricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 2 Rn. 38; Büscher/Dittmer/Schiwy/Ober­ gfell, UrhG, § 2 Rn. 7. 205 So Picot, S. 97; Srocke, S. 191. 206 S. dazu Teil 3 A. IV. 2. a) bb) (1). 207 S. Teil 3 A. IV. 2. a) bb) (1).

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

können. 208 Der Norm des § 9 Abs. 1 VerlG ist daher ein gesetz­liches Leitbild zu entnehmen. Die der Vorschrift zu Grunde liegende Interessenabwägung lässt die Interessen des Urhebers überwiegen. Denn das Bedürfnis des Verwerters nach einem Fortbestand des Nutzungsrechts bei Wegfall des Verpflichtungsgeschäfts und nach in dieser Hinsicht bestehender Rechtssicherheit entspricht der Inter­ essenwertung, die die Zivilrechtsordnung mit der Geltung des Abstraktionsprinzips geschaffen hat. Für den Verlagsbereich wurde die Wertung hingegen bewusst anders getroffen. Es sei aber darauf hingewiesen, dass das Kausalitätsprinzip nach hier vertretener Auffassung nur äußerst eingeschränkt gilt, nämlich lediglich für Verlagsverträge und diesen vergleichbare Bereiche. 209 Unter Geltung des Abstraktionsprinzips kann hingegen die Abhängigkeit des Nutzungsrechts vom Verpflichtungsgeschäft in AGB festgelegt werden. In der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) liegt kein Verstoß gegen ein gesetzliches Leitbild. Ein solches Leitbild ergibt sich nämlich nicht aus § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG. Das LG Frankfurt a. M. hingegen zieht zur Prüfung der Wirksamkeit einer derartigen Klausel diese Norm im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB heran, weil eine Umgehung von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG vorliege, wenn die Verkehrsfähigkeit eines Nutzungsrechts erheblich beeinträchtigt werde.210 Nach hier vertretener Ansicht fallen Vereinbarungen zum Bestand einer Lizenz jedoch nicht unter inhaltliche Beschränkunken i. S. d. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG, sondern diese Vorschrift betrifft lediglich Beschränkungen des Umfang von Nutzungsrechten.211 § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG ist daher kein Leitbild zum Bestand von Nutzungsrechten zu entnehmen. d) Einwilligung gemäß § 23 UrhG Das Recht zur Bearbeitung bzw. das Recht zur Verwertung einer Bearbeitung (§ 23 UrhG) kann formularmäßig eingeräumt werden. 212 Da auf die Einwilligung i. S. d. § 23 UrhG die §§ 31 ff. UrhG Anwendung finden 213 und es sich somit letztlich um Nutzungsrechte handelt, enthält § 23 UrhG kein gesetzliches Leitbild dahingehend, dass eine Zustimmung nur im Einzelfall erfolgen könne. Allerdings bleiben § 37 Abs. 1 und § 31 Abs. 5 UrhG hier als Leitbilder zu berücksichtigen.

208 S. Teil

3 A. IV. 2. a) bb) (1). 3 A. IV. 2. a) cc). 210  Vgl. LG Frankfurt a. M. CR 2006, 729 (731). S. zuvor schon LG München I GRUR-RR 2004, 350 (351) – GPL-Verstoß. 211 S. Teil 3 A. II. 2. 212  BGH GRUR 1984, 45 (51) – Honorarbedingungen: Sendevertrag; OLG Hamburg GRUR 2011, 293 (299 f.) – Buy-out mit Pauschalabgeltung; OLG Jena ZUM-RD 2012, 393 (396). Anders wohl LG Braunschweig ZUM 2012, 66 (73). 213 S. Teil 2 E. III. 1. 209 S. Teil

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

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3. Inhaltskontrolle mittels Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) Eine unangemessene Benachteiligung kann sich zudem daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Dieses Transparenzgebot findet auch dann Anwendung, wenn eine Leistungsbeschreibung vorliegt (§ 307 Abs. 3 S. 2 BGB). Es dürfen für den Verwender der AGB keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. 214 Eine Klausel muss also im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. 215 Bei Nutzern, die Dateien über das Internet herunterladen, kann jedoch zumindest ein minimales technisches Verständnis vorausgesetzt werden.216 Regelmäßig wird dieses Transparenzgebot in urheberrechtlichen Nutzungsverträgen für die Vergütungsregelungen relevant. 217 Die Ermächtigung zur Rechtevergabe an „kooperierende Verlage“ hat der BGH aber ebenfalls für intransparent gehalten. 218 Außerdem soll eine beim Urheber verbleibende Nutzungsbefugnis für den Fall, dass keine „wichtigen Verlagsinteressen“ entgegenstehen, mangels entsprechender gesetzlicher Begrifflichkeiten zu unbestimmt formuliert sein. 219 Das OLG Hamburg hielt eine Nutzungsbefugnis für „werbliche Zwecke in Printmedien, Lichtspieltheatern, Fernsehen, Internet und sonstigen Medien (auch Plakatierung)“ für zu unbestimmt, weil die genauen werblichen Nutzungen zu bezeichnen seien. 220 Hier legte das Gericht freilich sehr strenge Maßstäbe an. Neben den AGB von Verlagen werden auch Nutzungsbedingungen von Plattformen im Internet kritisiert. So halten Solmecke und 214  BGH NJW 2004, 1738 (1738); BGH NJW 2008, 1438 Rn. 17; BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 34 – Honorarbedingungen Freie Journalisten. 215  BGH NJW 2004, 1738 (1738); BGH NJW 2008, 1438 Rn. 17; BGH NJW 2011, 1801 Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 21 f. 216  OLG Hamm ZUM 2014, 715 (719). 217  Vgl. BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 36–39 – Honorarbedingungen Freie Journalisten; KG ZUM 2010, 799 (803). Gegen eine bedeutende Rolle des Transparenzgebots aus § 307 Abs. 1 S. 2 BGB bei der Prüfung urheberrechtlicher Nutzungsverträge Soppe GRUR 2012, 1039 (1040). 218  Vgl. BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 38 – Honorarbedingungen Freie Journalisten; zust. Schippan ZUM 2012, 771 (777). S. auch LG Hamburg ZUM 2010, 818 (824), zu der Ermächtigung in Bezug auf sämtliche Unternehmen eines Konzerns. Das Gericht hielt diese Klausel für intransparent, weil diese Unternehmen wechseln können und somit keine ausreichende Vorhersehbarkeit für den Urheber sichergestellt sei. 219  Vgl. BGH GRUR 2012, 1031 Rn. 58 f. – Honorarbedingungen Freie Journalisten; zust. Schippan ZUM 2012, 771 (777). A. A. KG ZUM 2010, 799 (803, 805); Soppe GRUR 2012, 1039 (1040). Nach der Rechtsprechung des BGH besteht allgemein bei der Verwendung von Fachbegriffen, denen die Rechtssprache keine Konturen verleihen kann, die Gefahr der Intransparenz (vgl. BGH NJW 2013, 2739 Rn. 21). 220  OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 (301) – Buy-out mit Pauschalabgeltung. Zu dieser Klausel s. auch A. VII. 4. a) cc) (1). KG ZUM 2010, 799 (803), erachtete eine ähnliche Klausel dagegen für wirksam.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Dam die Klausel Nr. 10.1 A. in den Nutzungsbedingungen von youtube.com für intransparent und damit unwirksam, mittels derer Rechte an hochgeladenen Werken „im Zusammenhang mit dem Zur-Verfügung-Stellen der Dienste und anderweitig im Zusammenhang mit dem Zur-Verfügung-Stellen der Webseite und YouTubes Geschäften“ eingeräumt werden sollen, weil der Begriff des Geschäfts zu unbestimmt sei. 221 Es ließen sich beliebig viele weitere Beispiele für intransparente Klauseln zu Bestand und Umfang von Nutzungsrechten nennen. Entscheidend ist, dass Nutzungsrechte unter Vermeidung unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert werden und sich auch im Übrigen die Vereinbarungen nachvollziehen lassen. Die Intransparenz kann sich aus der unübersichtlichen äußeren Gestaltung, unbestimmten Formulierungen sowie einer irreführenden Darstellung der Rechtslage ergeben. 222 4. Inhaltskontrolle nach Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) Sind sämtliche besonderen Vorschriften der AGB-Kontrolle nicht einschlägig, kann einzig die Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB der Gestaltung urheberrechtlicher Nutzungsrechte Grenzen setzen. Vertragsbedingungen sind danach unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Es muss eine alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Abwägung der Interessen des Verwenders und dessen Vertragspartners durchgeführt werden. 223 Heranzuziehen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.224 Unangemessen ist es, eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. 225 Dabei kommt es zwar auf den tatsächlichen Inhalt der Klausel und nicht auf ihre Handhabung im Einzelfall an. 226 Dennoch hat der BGH die Vorschrift des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB in einem abstrakten Kontrollverfahren von Vertragsbedingungen in urheberrechtlichen Nutzungsverträgen nicht herangezogen, weil sich Verstöße gegen Treu und Glauben regelmäßig nur im konkreten Einzelfall feststellen lassen. 227 221 Vgl.

Solmecke/Dam MMR 2012, 71 (74). MüKo-BGB/Wurmnest, BGB, § 307 Rn. 58–61; s. auch Stoffels, AGB-Recht, Rn. 569–572. 223  BGH NJW 2003, 1447 (1448); BGH NJW 2005, 1645 (1648); Prütting/Wegen/Weinreich/P. Berger, BGB, § 307 Rn. 9; Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 96; MüKo-BGB/ Wurmnest, BGB, § 307 Rn. 33. 224  BGH NJW 2010, 1958 Rn. 34; Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 98. 225  BGH NJW 2000, 1110 (1112); BGH NJW 2005, 1774 (1775); BGH NJW 2010, 57 Rn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 12; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, BGB, § 305 Rn. 158. 226  BGH NJW 1997, 195 (196); MüKo-BGB/Wurmnest, BGB, § 307 Rn. 37. 227  Vgl. exemplarisch BGH GRUR 1984, 45 (49) – Honorarbedingungen: Sendevertrag; ebenso Schack, UrhR, Rn. 1086. 222 S. dazu

A. Gestaltungsfreiheit bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten

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Weniger Zurückhaltung legte das OLG Hamburg an den Tag, das in einem Verfahren, welches durch einen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierten Verein angestrengt worden war, die pauschale Berechtigung zur Werknutzung „für werbliche Zwecke in Printmedien, Lichtspieltheatern, Fernsehen, Internet und sonstigen Medien (auch Plakatierung)“ für eine unangemessene Benachteiligung hielt, weil ein unüberschaubares Haftungsrisiko sowie eine Gefahr für das Renommee des Urhebers entstehen könnten, wenn sein Werk auch außerhalb des Vertragszwecks für Werbezwecke verwendet werden kann. 228 Nach hier vertretener Ansicht ist diese Klausel jedoch nicht für unwirksam zu erklären, sondern unter Heranziehung von § 31 Abs. 5 UrhG auszulegen. 229 Das OLG München und das OLG Jena haben eine vertragliche Bestimmung, die die Nutzungsbefugnis des Urhebers nach Einräumung einer ausschließlichen Lizenz von der Werkveröffentlichung durch den Verwerter abhängig macht und damit von § 38 Abs. 3 S. 2 UrhG abweicht, wegen unangemessener Benachteiligung für unwirksam gehalten. 230 Diese Klausel schließe nämlich eine Nutzungsmöglichkeit des Urhebers aus, wenn der Verlag von einer Veröffentlichung absieht oder seine Rechte überträgt und die Veröffentlichung durch ein anderes Unternehmen durchgeführt wird. 231 Auch wenn der Urheber nach der konkreten Ausgestaltung der Klausel nach spätestens drei Monaten zur Eigenverwertung berechtigt ist, ändere dies bei Werken zu tagesaktuellen Ereignissen nichts an der unangemessenen Benachteiligung.232 Diese Sichtweise mag nachvollziehbar sein. Der anzulegende Prüfungsmaßstab hätte jedoch in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bestanden, weil nach hier vertretener Auffassung der Auslegungsregel des § 38 Abs. 3 UrhG eine Leitbildfunktion zuteilwird. 233 Im Übrigen hat das OLG Köln zu Recht entschieden, dass die automatische Beendigung der Lizenz bei Verstößen gegen den Lizenzvertrag auf Grund einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) keine unangemessene Benachteiligung des Lizenznehmers darstellt.234 Schließlich ergibt die automatische Beendigung bei Verstößen gegen die Vertragsbedingung angesichts einer sehr weitreichenden und zudem unentgeltlich erfolgten Rechtseinräumung keine unbillige Rechtsfolge. 235

228 

Vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2011, 293 (301) – Buy-out mit Pauschalabgeltung. VII. 2. a) cc) (2). 230 Vgl. OLG München GRUR-RR 2011, 401 (404) – Printmediarecht; OLG Jena ZUM-RD 2012, 393 (395 f.); später ebenso LG München I ZUM 2012, 904 (908). 231  OLG München GRUR-RR 2011, 401 (404) – Printmediarecht. 232  OLG Jena ZUM-RD 2012, 393 (395 f.). 233 § 38 UrhG zu Recht im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB prüfendend LG Brauchschweig ZUM 2012, 66 (72). Zum Leitbildcharakter von Auslegungsregeln s. A. VII. 4. a). 234  Vgl. OLG Köln GRUR 2015, 167 (172) – Creative-Commons-Lizenz. 235  OLG Köln GRUR 2015, 167 (172) – Creative-Commons-Lizenz. 229 S. A.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

5. Abschließende Betrachtung zur AGB-Kontrolle Die Inhaltskontrolle von AGB nach § 307 BGB setzt der Gestaltungsfreiheit von urheberrechtlichen Nutzungsverträgen entscheidende Grenzen. Da viele Nutzungsverträge in der Praxis formularmäßig abgeschlossen werden, sind die §§ 305 ff. BGB häufig zu beachten. Dies gilt insbesondere für das Leitbild der Vertragszwecklehre, so dass eine einzelne Aufzählung von Nutzungsrechten außerhalb des Vertragszwecks die Vorschrift des § 31 Abs. 5 UrhG nicht umgehen kann. Zustimmungserklärungen i. S. d. §§ 34, 35 UrhG können hingegen formularmäßig erteilt werden. Die Inhaltskontrolle ist anwendbar, da ein gesetzlicher Kontrollmaßstab existiert, den Vertragspflichten keine erhöhte Aufmerksamkeit zuteilwird und es keinen funktionierenden Marktmechanismus gibt. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB steht der Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle daher nicht entgegen. Ist eine Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, bleibt der Nutzungsvertrag im Übrigen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Eine Gesamtnichtigkeit ist nur anzunehmen, wenn das Festhalten daran eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde (§ 306 Abs. 3 BGB). Dies wird für urheberrechtliche Nutzungsverträge nicht der Fall sein, wenn der Verwender der AGB der Lizenzgeber ist und sein Vertragspartner, der Lizenznehmer, ein Nutzungsrecht erhält. Im Übrigen lässt sich aus der Unwirksamkeit einer Bestimmung in AGB noch nicht darauf schließen, dass es keinen Vertragsschluss und damit keine Lizenzeinräumung gegeben haben konnte. 236

VIII. Ergebnis zu den rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten Die den Parteien von der Privatautonomie allgemein und von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG im Besonderen gewährte Gestaltungsfreiheit urheberrechtlicher Nutzungsrechte erfährt weitreichende Einschränkungen. Die dingliche Rechtsnatur verlangt einen klar erkennbaren Lizenzumfang, während das Ausmaß einer Rechtseinräumung in AGB gesetzlich reguliert wird. Rechtsinhaberschaft und -umfang müssen erkennbar sein, so dass eine weitergehende Beschränkung als auf eine Nutzungsart nicht möglich ist. In AGB ist eine Aufzählung von Nutzungsrechten außerhalb des Vertragszwecks unwirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 31 Abs. 5 UrhG). Der AGB-Kontrolle mittels gesetzlicher Leitbilder (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) kommt eine wesentlich größere Bedeutung als der nach § 307 Abs. 1 S. 1, 2 BGB zu. Vor allem mittels der Vereinbarung von Bedingungen (§ 158 BGB) können die Parteien aber entscheidenden Einfluss auf den 236  Hoeren CR 2004, 776 (777). Anders in der Tendenz LG München I MMR 2004, 693 (695); Metzger CR 2004, 778 (780).

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

281

Bestand von Nutzungsrechten nehmen. Die Einräumung eines Nutzungsrechts kann gem. § 138 Abs. 1 BGB gegen die guten Sitten verstoßen, wenn der Urheber in starker Abhängigkeit von dem Verwerter steht und dieser dies ausnutzt. Über § 134 BGB finden ferner die Vorschriften des Kartellrechts als gesetzliche Verbote Eingang in die Kontrolle der Einräumung rechtsgeschäftlicher urheberrechtlicher Nutzungsrechte.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten Da bisher die Problematik, inwiefern die von den Schrankenregelungen (§§ 44a ff. UrhG) privilegierten Nutzungshandlungen zum Gegenstand vertraglicher Abreden gemacht werden können, wenig Beachtung fand, 237 wurde auch der Frage der rechtlichen Grenzen dieser Vereinbarungen dementsprechend geringe Aufmerksamkeit zuteil. Ungeachtet dessen ist die Bedeutung dieser Thematik für die Verwertung urheberrechtlicher Werke nicht zu unterschätzen.238 Von dispositiven Schranken privilegierte Nutzungshandlungen können nicht nur vertraglich untersagt, sondern auch an bestimmte Konditionen geknüpft werden, wie etwa die Zahlung eines Entgelts. Somit können Rechteinhaber die Verwertung in gewissem Umfang selbst übernehmen und sind für die Einnahmegenerierung nicht nur auf Verwertungsgesellschaften angewiesen. Zu untersuchen ist also, in welchem Umfang Urheber und andere Rechteinhaber gesetzlich zunächst erlaubte Nutzungshandlungen rechtsgeschäftlich unterbinden können. Diese Frage ist rechtlich zu unterscheiden von technischen Schutzmaßnahmen (§§ 95a ff. UrhG) zur Verhinderung von Nutzungshandlungen. Technische Maßnahmen spielen darüber hinaus nur in einigen Bereichen eine Rolle. Sofern diese nicht eingesetzt werden können oder sollen, kommt es für die Verhinderung von Werknutzungen entscheidend auf rechtsgeschäftliche Instrumente an. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten sind jedoch in ihrem Schwerpunkt anders zu bestimmten als bei Lizenzen. Denn gesetzliche Nutzungsrechte setzen schon begriffsnotwendig die Existenz abstrakt-genereller Gesetzesnormen voraus, während rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte in ungleich geringerem Maße von detaillierten gesetzlichen Vorschriften abhängen. Der Gesetzgeber kann Lizenzen ausführlich regulieren, muss es aber nicht. Bei der Bestimmung der Grenzen der Gestaltungsfreiheit kommt den Normen des UrhG somit kraft Natur der Sache eine wesentliche 237 S. Teil

3 B. das Zitat von Ohly in der Einleitung Fn. 22.

238 S. etwa

282

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

größere Bedeutung zu. Es ist vor allem relevant, inwiefern urheberrechtliche Schranken dispositives Recht darstellen. 239 Zwar werden Begriff und Funktionen des dispositiven Rechts häufig für Nomen diskutiert, die Vertragsverhältnisse regulieren. Das Vertragsrecht ist das „Paradebeispiel einer dispositiven Rechtsmaterie“240. Die Abbedingung der Vertragsparteien muss sich aber nicht unbedingt auf Vertragsrecht beziehen, sondern kann auch andere Normen betreffen, die das Rechtsverhältnis zweier Rechtssubjekte berühren. Das Problem der Abdingbarkeit der §§ 44a ff. UrhG wurde dabei vom Gesetzgeber weder bei der Schaffung des UrhG 1965 noch bei späteren Reformen gesehen.241 Es ist folglich anhand der bestehenden Dogmatik des Zivilrechts zu lösen.

I. Abdingbarkeit des Rechts und Einordung als zwingendes Recht Die Privatrechtsordnung besteht aus dispositiven und zwingenden Normen. Während zwingendes Recht nicht oder nur innerhalb der gesetzlichen Grenzen abbedungen werden kann und daher unabhängig von anderweitigen privaten Vereinbarungen eingreift, ist dispositives Recht als Ersatzregelordnung zu verstehen, welche nur eingreift, soweit sich die Parteien nicht davon abweichend geeinigt haben. Der Normcharakter kann sich aus ausdrücklicher Anordnung oder durch Auslegung ergeben. 242 Ausdrücklich schreibt das Gesetz etwa vor, dass die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann (§ 276 Abs. 3 BGB), erklärt diese also für zwingend. Ebenso deutlich bestimmt es für den schuldrechtlichen Leistungsort, dass die Parteien diesen festlegen können (§ 269 Abs. 1 BGB). Soweit besteht Einigkeit.

239  Da im Folgenden nur die gesetzlichen Nutzungsrechte behandelt werden, bleibt das Problem der faktischen Umgehung der Erschöpfungswirkung (vgl. etwa BGH GRUR 2010, 822 – Half-Life 2) in der hier durchgeführten Untersuchung außer Betracht, da es sich hierbei um eine immanente Begrenzung handelt. Rademacher ZUM 2014, 666 (670), betrachtet die Freiheit der Wiedergabe im nicht-öffentlichen Bereich (vgl. § 15 Abs. 2 UrhG) als Leitbild i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, so dass die Begrenzung der Filmvorführung auf den privaten Bereich in AGB gegen dieses Leitbild verstoße und unzulässig sei. Derartige Vorgaben der Rechteinhaber gestalten jedoch weder rechtsgeschäftliche noch gesetzliche Nutzungsrechte aus und wirken somit allenfalls schuldrechtlich. Sie sind daher nicht Gegenstand der Untersuchung. 240  Möslein, S. 24. 241  Gräbig GRUR 2012, 331 (332); ders., S. 13 f., 49, 74; Kress, S. 163 (zu § 53 UrhG); Nielen, S. 289; Schack ZUM 2002, 497 (502); Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (189). 242  Bechtold, S. 13 f.; Kähler, S. 351; Larenz/Wolf, AT, § 3 Rn. 96; Ulrici JuS 2005, 1073 (1074).

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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Im Übrigen ist die rechtsdogmatische Behandlung von zwingendem und dispositivem Gesetzesrecht nicht derart fortgeschritten, dass eine einfach zu handhabende und präzise Formel zur Bestimmung des Normcharakters anerkannt wäre. 243 Die scheinbar schlichte Dichotomie von zwingendem und dispositivem Recht wird darüber hinaus durch Abstufungen verwischt. 244 Normen können schließlich nur in eine bestimmte Richtung, zwischen bestimmten Parteien oder unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen wie Formvorgaben abdingbar sein. 245 Beispielsweise sieht § 475 Abs. 1 BGB vor, dass zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 474 bis 479 BGB nicht abgewichen werden kann, wenn diese Vereinbarung vor Mitteilung eines Mangels einer Kaufsache an den Unternehmer getroffen worden ist. Hier besteht die zwingende Wirkung also nur in eine Richtung und vor einem bestimmten Zeitpunkt. Wird untersucht, ob urheberrechtliche Schrankenregelungen aus sich heraus dispositiv sind, bieten sich verschiedene Kriterien an. Derlei Abstufungen und Differenzierungen zwischen Normeneigenschaften spielen jedoch keine Rolle. Es bestehen keine spezifischen Voraussetzungen. Auch die Frage nach der Richtung der Disposivität ist ohne Belang, weil der Regelungsinhalt einer Schranke ohnehin nur zu Ungunsten des Nutzers verändert wird. Eine Schranke weist also entweder zwingenden oder dispositiven Charakter auf. Daher wird im Folgenden auf die in der Literatur beschriebenen Abstufungen nicht näher eingegangen. 1. Schutz von Interessen Dritter Eine Norm ist unter anderem dann zwingend, wenn sie dem Schutz Dritter dient, 246 denn das der Privatautonomie zugrunde liegende Prinzip der Selbstbestimmung kann nur in den Grenzen des Rechts auf Selbstbestimmung anderer Rechtssubjekte gelten. 247 In § 46 Abs. 2 SGB I heißt es etwa: „Der Verzicht ist unwirksam, soweit durch ihn andere Personen oder Leistungsträger belastet oder Rechtsvorschriften umgangen werden“. 248 Beispielsweise können die Parteien den Ausschluss eines gutgläubigen Erwerbs durch Abhandenkommen der

243  G. Wagner ZEuP 2010, 243 (250), stellt fest: „Die Lehre vom zwingenden Privatrecht ist nicht in allerbestem Zustand, denn sie wird von den allermeisten Autoren ignoriert“. 244  Möslein, S. 217. 245  Möslein, S. 11, 163; s. dort auch S. 249–264 sowie Bork, AT, Rn. 97; Kähler, S. 396–404; Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 19. 246  Bork, AT, Rn. 95; Larenz/Wolf, AT, § 3 Rn. 97; Martens AcP 77 (1977), 113 (173 f.); Möslein, S. 165, 179; C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (3); Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 11. Zurückhaltender Kähler, S. 371–373. 247  Martens AcP 77 (1977), 113 (174); Möslein, S. 165. 248  Darauf weisen Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 11 (Fn. 22), hin.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Sache (§ 935 Abs. 1 S. 1 BGB) nicht ändern. 249 Außerdem können Eltern nicht auf das Umgangsrecht mit ihrem Kind verzichten, weil dieses ein Recht auf Pflege und Erziehung gegenüber seinen Eltern hat.250 2. Schutz von Interessen der Allgemeinheit Auch das Bedürfnis nach einem Schutz öffentlicher Interessen (Gemeinwohlinteressen) rechtfertigt eine fehlende Dispositionsbefugnis der Parteien. 251 Als derartige Allgemeininteressen kommen beispielsweise in Betracht die Gewährleistung von Verkehrssicherheit und Rechtsklarheit, was insbesondere für das Sachenrecht relevant ist, 252 der Schutz der Volksgesundheit253 sowie die Verhinderung grober Unbilligkeit254. 3. Schutz von Interessen der beteiligten Parteien Beruht die zwingende Rechtsnatur einer Norm also darauf, dass sie entweder den Interessen Dritter oder der Allgemeinheit dient, könnte man im Umkehrschluss folgern, sie müsse dispositiv sein, wenn sie lediglich Interessen der Vertragsparteien schützen soll. In zahlreichen gesetzlichen Anordnungen der Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen wird jedoch deutlich, dass der zwingende Charakter durchaus auch dem Schutz einer der beiden Vertragspartner vor selbstschädigenden Abreden dient. 255 Regelmäßig wird der Gesetzgeber diese Partei als der anderen typischerweise unterlegen betrachten. Erkennbar ist dies etwa in § 312k Abs. 1 S. 1 BGB zu Verbraucherverträgen und besonderen Vertriebsformen (§§ 312 ff. BGB) sowie in zahlreichen Vorschriften des Wohnraummietrechts, beispielsweise §§ 536 Abs. 4, 547 Abs. 2, 551 Abs. 4 BGB. Sind faire Aushandlungsprozesse unrealistisch, trifft der Gesetzgeber mitunter die Entscheidung zur Einschränkung der Privatautonomie. 256 Werden Beteiligte vergleichbar zu unbeteiligten Dritten privatautonomen Bestimmungen unterworfen, legt dies die zwingende Ausgestaltung des Rechts nahe.257 Es greift jedoch zu kurz, diesen Hintergrund zwingenden Rechts auf diejenigen Normen zu beschränken, denen der Gesetzgeber diesen Charakter durch ausdrückliche 249 

Bork, AT, Rn. 95. Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 12. 251  Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 13. 252  C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (4); Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 13. 253  Wolf/Neuner, AT, § 3 Rn. 13. 254  Boemke/Ulrici, AT, § 11 Rn. 5; Larenz/Wolf, AT, § 3 Rn. 97, 102; Ulrici JuS 2005, 1073 (1074). 255  Bechtold, S. 14 f.; G. Wagner, S. 73; s. auch Kähler Jb.J.ZivRWiss. 2002, 181 (199 f.); Möslein, S. 168–171; C. Paulus/Zenker JuS 2001, 1 (2 f.). Etwa BT-Drs. 14/6433, S. 7: „Deshalb gehört der Ausgleich gestörter Vertragsparität zu den Hauptaufgaben des Zivilrechts“. 256  G. Wagner, S. 73. 257  Möslein, S. 169. 250 

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

285

Anordnung verleiht. Dass sich die Einordnung als zwingend auch außerhalb von Normen gebietet, die eine strukturelle Unterlegenheit einer der beiden Vertragsparteien ausgleichen sollen, und von Normen, deren Charakter ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist, wird schließlich darin deutlich, dass ganz überwiegend ein vertraglicher Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1, Alt. 1 BGB) für unwirksam gehalten wird, wenn diese Vereinbarung die Täuschung durch den Geschäftspartner selbst oder durch eine Person betrifft, die nicht Dritter i. S. d. § 123 Abs. 2 BGB ist, weil anderenfalls das Prinzip der freien Selbstbestimmung vollständig ausgehöhlt würde und ein arglistig Täuschender nicht den Schutz der Rechtsordnung verdiene.258 Hier ist der Getäuschte ebenfalls unterlegen, nicht jedoch strukturell, sondern informationell. Es würde eine Überspannung der Auslegung öffentlicher Interessen darstellen, würde man sie als Regelungsgrund sämtliche Vorschriften rechtfertigen lassen, die durch gesetzliche Bestimmung ihren zwingenden Charakter erfahren, denn „ein in dieser Weise inflationierter Begriff des öffentlichen Interesses verliert […] jeden rechtsdogmatischen Wert“259. Es sind vielmehr Vorschriften denkbar, die bloße Parteiinteressen absolut schützen sollen, ohne dass sie zugleich im öffentlichen Interesse stehen. 260 4. Teleologische Bestimmung des Normcharakters In Anschluss an Larenz und Wolf 261 wird teilweise ausgeführt, man könne grundsätzlich von einer dispositiven Eigenschaft ausgehen, soweit die Norm lediglich Parteiinteressen dient. 262 Diese Regel kann jedoch allenfalls ein Grundsatz, hingegen kein Dogma sein.263 Es darf keine strikte Abgrenzung nach dem Schutz von Interessen der Vertragsparteien oder dem Schutz von Interessen Dritter bzw. der Allgemeinheit erfolgen. Entscheidend muss vielmehr auf Sinn und Zweck einer Vorschrift abgestellt werden. Es ist zu fragen, ob dispositive Vorgaben ausreichen, um den vom Gesetzgeber intendierten Schutz zu gewährleisten. 264 Bezweckt eine Norm den 258  Vgl. BGH NJW 2007, 1058 Rn. 18; BGH NJW 2012, 296 Rn. 27 f.; Erman/Arnold, BGB, § 123 Rn. 59; Palandt/Ellenberger, BGB, § 123 Rn. 1; Kähler, S. 351; Staudinger/Singer/ von Finckenstein, BGB, § 123 Rn. 93; BeckOK-BGB/Wendtland, BGB, § 123 Rn. 1. 259  G. Wagner, S. 74. 260  G. Wagner, S. 74 f. 261 Vgl. Larenz/Wolf, AT, § 3 Rn. 96. 262  So etwa Bechtold, S. 13 (Fn. 4). 263  Zur Unterscheidung von Grundsatz und Dogma s. Teil 2 G. IV. 3. 264  Möslein, S. 165, 179 f., 428. Ähnlich Kähler Jb.J.ZivRWiss. 2002, 181 (190): „[…] man muss wissen, welchen Status der gesetzgeberische Zweck hat, d. h. ob er nur vorbehaltlich einer anderen vertraglichen Absprache zu verwirklichen ist“. Hingegen ders., S. 354: „Die Frage ist somit nicht, ob Sinn und Zweck der Norm einer Abbedingung widersprechen, sondern, ob sie stärker als die Vertragsfreiheit ins Gewicht fallen“ (ähnlich dort S. 362, 370). Ähnlich

286

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Schutz von Interessen Dritter oder der Allgemeinheit, kann ein dispositiver Charakter diesem Ziel nicht gerecht werden. Erlässt der Gesetzgeber ferner eine vertragsrechtliche Norm mit dem Ziel, die Privatautonomie für die von der Regelung erfassten Sachverhalte aufzuheben, weil die Vertragsfreiheit seiner Einschätzung nach in diesen Fällen zu unbilligen Ergebnissen führt, muss die Norm zwingend sein. Kongruent zu dieser Formel werden dispositive Rechtssätze teilweise als aus zwei Einzelnormen bestehend betrachtet, nämlich der nur subsidiär geltenden gesetzlichen Regelung und der – auch konkludent möglichen – Ermächtigung zur Disposition. 265 Regelmäßig ergebe sich diese Ermächtigung allerdings bereits aus der Privatautonomie. 266 Letztlich führt aber auch dieses Verständnis zur Unvermeidbarkeit einer begründeten Entscheidung im Einzelfall. 267 5. Grammatische, historische und systematische Auslegung In einigen Fällen kann bereits dem Wortlaut entnommen werden, dass die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen können. Ebenso kann der zwingende Charakter ausdrücklich festgelegt werden. Im Übrigen ist neben einer teleologischen Bestimmung der Disposivität einer Norm denkbar, dass daneben auch auf eine historische oder systematische Auslegung zurückzugreifen ist. Den Gesetzesmaterialien lassen sich jedoch häufig kaum Hinweise zur Frage der Abdingbarkeit entnehmen. 268 Auch eine systematische Auslegung hält nur selten Aufschlüsse über den Rechtscharakter einer Norm bereit. 269 Ausdrückliche Angaben zum Normcharakter sind regelmäßig lediglich als punktuelle Festlegungen zu verstehen. 270 6. Rechtsfolge des Normcharakters Die Parteien können die ihnen verliehene Dispositionsbefugnis dadurch ausüben, dass sie einen anderen als den von der Norm vorgesehenen Inhalt vereinbaren (indirekte Abbedingung) oder die gesetzliche Vorschrift benennen und somit ausdrücklich von ihr abweichen (direkte Abbedingung). 271 wie hier Boemke/Ulrici, AT, § 11 Rn. 4: „Hierzu ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber durch die betreffende Norm die Privatautonomie im Interesse anderer von der Rechtsordnung zu schützender Werte einschränken wollte“. Nahezu wortidentisch Ulrici JuS 2005, 1073 (1074). 265 So G. Wagner, S. 53, 55, 57, 65. Gräbig, S. 37, hingegen stellt diese Auffassung einer Bestimmung des Rechtscharakters durch Auslegung gegenüber. 266  G. Wagner, S. 53. 267  G. Wagner, S. 65. S. dort auch S. 77. 268  Kähler Jb.J.ZivRWiss. 2002, 181 (187); ders., S. 352; Möslein, S. 176. 269  Kähler Jb.J.ZivRWiss. 2002, 181 (188 f.); ders., S. 353; Möslein, S 177–179, 428. 270  Kähler, S. 353. 271  Kähler Jb.J.ZivRWiss. 2002, 181 (202); ders., S. 15.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

287

Ein Verstoß gegen zwingendes Recht führt unmittelbar zur Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung, ohne dass auf § 134 BGB zurückgegriffen werden muss.272 Während gegen zwingendes Recht verstoßende Handlungen nicht vorgenommen werden können, können verbotene Handlungen zwar durchgeführt werden, sie dürfen aber nicht getätigt werden und sind somit nach § 134 BGB nichtig. 273 Im Unterschied zu sog. negativen zwingenden Vorschriften, die lediglich die Unwirksamkeit bestimmter Abreden vorschreiben, ordnet positives zwingendes Recht zugleich an, was an deren Stelle zu gelten hat. 274 7. Disposivität und Abdingbarkeit In der Begrifflichkeit ist die Abdingbarkeit nicht gleichbedeutend mit der Disposivität. Neben einem zwingenden Rechtscharakter können nämlich bestimmte Vorschriften, etwa die §§ 134, 138, 242 BGB, einer Abdingbarkeit entgegenstehen, so dass die Abdingbarkeit als Oberbegriff zu verstehen ist. 275 Abdingbares Rechts bezeichnet schließlich Normen, deren Anwendbarkeit ihr Adressat ausschließen kann. 276 Vor allem die §§ 138, 242, 307 BGB unterscheiden sich insofern von aus sich heraus zwingenden Gesetzesnormen, als ihnen ein Element inhaltlicher Abwägung innewohnt, so dass diese Grenzen der Privatautonomie hier weniger präzise gezogen werden. 277 8. Zwischenergebnis Jede gesetzliche Vorschrift muss im Wege einer Auslegung einzeln auf ihren Rechtscharakter untersucht werden. Eine Norm ist dann zwingend, wenn ein dispositiver Rechtscharakter dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz nicht gerecht wird.

272 MüKoBGB/Armbrüster, BGB, § 134 Rn. 5; Boemke/Ulrici, AT, § 11 Rn. 7; Palandt/ Ellenberger, BGB, § 134 Rn. 5; Ulrici JuS 2005, 1073 (1074). Hofmann UFITA 2014/II, 381 (403), wendet hingegen § 134 BGB auf die zwingenden §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG an. 273  Boemke/Ulrici, AT, § 11 Rn. 13; Deinert, Rn. 10; Palandt/Ellenberger, BGB, § 134 Rn. 5; Stieper, S. 174 f.; s. auch Möslein, S. 189 f. 274  Boemke/Ulrici, AT, § 11 Rn. 7; Ulrici JuS 2005, 1073 (1074); s. auch Möslein, S. 189. 275  Stieper, S. 177. 276 S. Teil 3 B. II. 2. 277  Möslein, S. 208. Er bezeichnet diese daher als „relative Schranken“ der Dispositionsbefugnis.

288

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

II. Anwendungsbereich der Vereinbarung Innerhalb der ganz überwiegenden Auffassung, die Schranken als immanente Begrenzungen versteht und Vereinbarungen zu deren Regelungsgegenstand als rein schuldrechtlich einordnet, 278 ist umstritten, wie die zwingende Rechtsnatur einer Schrankenbestimmung auf derartige schuldrechtliche Abreden wirkt. Einige halten die Normen der §§ 44a ff. UrhG bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vereinbarungen zu deren Regelungsgegenstand für unmittelbar anwendbar. 279 Dies folge bereits aus dem möglichen Ausschluss von §§ 49 Abs. 1 S. 1, 52b S. 1 UrhG. 280 Stieper hingegen bestreitet die unmittelbare Anwendbarkeit, weil Schranken keine Regelung zum Inhalt schuldrechtlicher Verpflichtungen enthielten, und berücksichtigt den zwingenden Charakter nur mittelbar über das Kartellrecht und das allgemeine Vertragsrecht, wie etwa die §§ 134, 138, 242, 305 ff. BGB. 281 Die vom Gesetzgeber bei der Schaffung der jeweiligen Schrankenregelung vorgenommene Interessenabwägung schlage sich lediglich in der konkreten Normfassung nieder, strahle aber nicht auf die Wirksamkeit schuldrechtlicher Vereinbarungen aus. 282 Gräbig hält dem entgegen, dass der den Schranken innewohnende Zweck des freien Werkzugangs auch durch vertragliche Abreden gefährdet werden könne, so dass diese Vereinbarungen an dem Regelungsbereich dieser Normen unmittelbar zu messen seien. 283 Da schuldrechtliche Vereinbarungen nicht Gegenstand der hier durchgeführten Untersuchung sind, muss auf diesen Streit nicht näher eingegangen werden. Betrachtet man Schrankenregelungen, wie es hier vertreten wird, als gesetzliche Nutzungsrechte, stellt die Rechtsordnung dadurch in der Person des Nutzers entstehende Rechtspositionen bereit. Diese Rechtspositionen können im Rahmen der Privatautonomie ausgestaltet werden. Die Typenfixierung dinglicher Rechte steht dem nicht entgegen, denn für vertragliche Nutzungsrechte hat der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Ausgestaltung ausdrücklich in § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG vorgesehen. Auf Grund der Parallelität von rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Nutzungsrechten ist dies entsprechend zu übertragen (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog). 284 Der Anwendungsbereich der hier untersuchten Abreden erstreckt sich also unmittelbar auf gesetzliche Nutzungsrechte, indem diese ausgestaltet werden.

278 S. dazu

Teil 2 G. VI. Gräbig GRUR 2012, 331 (332 f.); ders., S. 47–57; Schack ZUM 2002, 497 (503); Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (196). 280  Gräbig, S. 47 f. 281 Vgl. Stieper, S. 264 f.; zust. Peukert UFITA 2011/I, 193 (196). 282  Stieper, S. 264. 283 Vgl. Gräbig GRUR 2012, 331 (332); ders., S. 53. 284 S. Teil 3 B. II. 2. 279 So

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

289

III. Gesetzlich ausgeschlossene Abdingbarkeit von Schranken Die §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG erklären einige bestimmte Schrankenbestimmungen für zwingend. Die §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2 UrhG betreffen dabei nicht nur schuldrechtliche Abreden, sondern auch Vereinbarungen, die die Privilegierung unmittelbar ausschließen. 285 § 87e UrhG kann sich hingegen lediglich auf schuldrechtliche Vereinbarungen beziehen, weil die in dieser Norm beschriebenen Handlungen gar nicht vom Leistungsschutzrecht gem. § 87b UrhG umfasst sind. 286 Diese Normen unterstellen also die Möglichkeit vertraglicher Vereinbarungen zum Regelungsgehalt von Schranken. Dennoch lässt sich aus ihnen weder ein Umkehrschluss zur Disposivität aller übrigen Schrankenregelungen ziehen noch eine Analogie bilden, die auf andere Privilegierungsnormen der §§ 44a ff. UrhG zu erstrecken wäre. 287 Denn alle drei Normen sind eng umgrenzte Spezialvorschriften. 288 Sie beruhen auf EU-Richtlinien, die vom deutschen Gesetzgeber umzusetzen waren. Diese Richtlinien harmonisieren lediglich bestimmte Spezialbereiche des Urheberrechts. § 69g UrhG wurde 1993 in Umsetzung der Software-RL eingeführt. § 55a UrhG und § 87e UrhG beruhen auf der Datenbanken-RL und traten 1998 in Kraft. Einen umfassenden Schrankenkatalog enthält demgegenüber die später erarbeitete InfoSoc-RL aus dem Jahr 2001. 289 Der Richtliniengeber wollte mit dem ausdrücklichen Ausschluss der Abdingbarkeit also keine Folgen für andere Schranken bewirken. Entsprechendes gilt für den deutschen Gesetzgeber. In der Gesetzesbegründung zu § 69g Abs. 2 UrhG heißt es etwa: „Absatz 2 entspricht Artikel 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie, der lediglich an den Sprachgebrauch des deutschen Zivilrechts angepaßt wurde“. 290

IV. Ausdrückliche Abdingbarkeit von Schranken Auch diejenigen Vorschriften, die einem Ausschluss einer Privilegierung ausdrücklich den Weg ebnen, strahlen nicht auf andere Schrankenregelungen aus.

285 S. Teil

2 D. V. 3. 2 D. V. 3. 287  Gräbig MMR 2010, 47 (47); ders. GRUR 2012, 331 (332); ders., S. 74 f.; Hohagen, FS ­Schricker (2005), S. 353 (361, Fn. 42) (zu § 53 UrhG); Kress, S. 163 f. (zu § 53 UrhG); Nielen, S. 289 f.; Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (386); Schack ZUM 2002, 497 (502) (zu § 53 UrhG); Stieper, S. 215, 239 f.; Trayer, S. 179 f.; Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (193). 288  Gräbig MMR 2010, 47 (47); ders. GRUR 2012, 331 (332); ders., S. 74 f. 289 S. dazu Teil 2 C. 290  BT-Drs. 12/4022, S. 15. 286 S. Teil

290

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

1. Vorrang vertraglicher Abreden in § 69d Abs. 1 UrhG Dies gilt zunächst für § 69d Abs. 1 UrhG, dessen Formulierung „soweit keine besonderen vertraglichen Bestimmungen vorliegen“ eine dispositive Ausgestaltung impliziert. 291 Die Norm ermöglicht grundsätzlich jedem zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks einer Software Berechtigten die Vornahme der in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Handlungen auch ohne Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn diese Nutzungsformen für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Auch diese Norm verdankt ihre Existenz und Ausgestaltung dem europäischen Recht, da sie ebenfalls durch die Software-RL vorgeschrieben ist. Die Gesetzesbegründung führte zu § 69d UrhG aus: „Diese Bestimmung entspricht sachlich Artikel 5 der Richtlinie. Die Umformulierungen haben – von der Korrektur des Redaktionsversehens in Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie abgesehen – keine sachliche Bedeutung, sondern sind nur sprachlicher Natur“. 292

§ 69d Abs. 1 UrhG ist also ebenfalls eine Spezialvorschrift, die außerhalb des 6. Abschnitts steht und keine Auswirkungen auf die Frage der Abdingbarkeit der Schrankenregelungen dieses Abschnitts zeigt. Außerdem müsste man anderenfalls ebenso § 69g Abs. 2 UrhG diese Wirkung zuteilwerden lassen, der vertragliche Bestimmungen, die in Widerspruch zu § 69d Abs. 2 und 3 UrhG und § 69e UrhG stehen, für nichtig erklärt. Diese diametral entgegengesetzten Rechtsfolgen schließen eine schlüssige Übertagung der Rechtsgedanken von §§ 69d Abs. 1, 69g Abs. 2 UrhG auf den 6. Abschnitt des UrhG aus. 2. Vorrang vertraglicher Abreden in § 52b S. 1 UrhG § 52b S. 1 UrhG gestattet die Zugänglichmachung veröffentlichter Werke aus dem Bestand öffentlich zugänglicher Bibliotheken, Museen oder Archive, die keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen Zweck oder Erwerbszweck verfolgen, in den Räumen der jeweiligen Einrichtung an eigens dafür eingerichteten elektronischen Leseplätzen zur Forschung und für private Studien. Dies gilt allerdings nur, wenn keine vertraglichen Regelungen entgegenstehen. Die Norm beruht auf Art. 5 Abs. 3 lit. n der InfoSoc-RL. Diese Richtlinie enthält jedoch keine Instruktionen zur Disposivität von Schranken im Allgemeinen. 293 Wie alle Schrankenbestimmungen betrifft § 52b S. 1 UrhG einen eng umgrenzten Spezialfall. Der Kreis der Privilegierten ist deutlich weiter eingeschränkt als in vielen anderen Schranken. Da öffentlich zugängliche Bibliothe291  Dennoch hat § 69d Abs. 1 UrhG einen „gewissen zwingenden Kern“ in Bezug auf Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung der Software unerlässlich sind, s. dazu Teil 4 A. I. 1. c). 292  BT-Drs. 12/4022, S. 12. 293 S. B. VI. 1.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

291

ken, Museen und Archive die Werke regelmäßig direkt von den urheberrechtlich ausschließlich Berechtigten erwerben, schien der europäische Richtliniengeber eine vertragliche Vereinbarung der Parteien über die Nutzung an elektronischen Leseplätzen für möglich und sinnvoll gehalten zu haben. Dieser Gedanke ist nicht pauschal auf sämtliche den §§ 44a ff. UrhG zugrunde liegende Situationen zu übertragen. Aus dieser Regelung lassen sich daher keine Erkenntnisse für den Rechtscharakter der übrigen Privilegierungen des 6. Abschnitts des UrhG gewinnen. 294 3. Ausschluss einer Privilegierung durch Vorbehalt Die von § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG gestattete politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffende Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe einzelner Rundfunkkommentare, einzelner Artikel sowie mit ihnen im Zusammenhang stehender veröffentlichter Abbildungen können durch einen Vorbehalt ausgeschlossen werden. Der potentielle Ausschluss der Privilegierung wird durch Art. 5 Abs. 3 lit. c der InfoSoc-RL vorgegeben, war jedoch schon vor der Harmonisierung in § 49 UrhG enthalten. Der Vorbehalt muss klar und einfach erkennbar sein sowie stets zu dem konkreten Kommentar bzw. Artikel und nicht nur allgemein erklärt werden.295 Dennoch wird keine Kenntnis im konkreten Fall vorausgesetzt. Der Vorbehalt muss auch nicht zwingend am Beginn des Artikels angebracht werden, 296 so dass nicht stets von einer Kenntnis auszugehen ist. Somit bestehen wesentliche Unterschiede zwischen einem Vorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG und einer vertraglichen Vereinbarung. Bei dem Vorbehalt handelt es sich vielmehr um eine einseitige Handlung.297 Der Vorbehalt ist als ausdrücklich vom Gesetzgeber vorgesehenes, auf die Privilegierung des § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG beschränktes negatives Tatbestandsmerkmal einzuordnen. In dieser Norm kommt daher kein allgemeiner Rechtsgedanke zur Disposivität anderer urheberrechtlicher Schranken zum Ausdruck. Weder ein Umkehrschluss noch eine Analogie sind möglich. Entsprechendes gilt für den Vorbehalt im Rahmen von § 44 Abs. 2 UrhG. Danach kann die Berechtigung des Eigentümers des Originals eines Werkes der bildenden Künste oder eines Lichtbildwerkes zur öffentlichen Ausstellung durch ausdrückliche Erklärung des Urhebers bei der Werkveräußerung ausge294 

So auch Gräbig, S. 80; Stieper, S. 208. 2 D. VII. 1. a). 296 ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 49 Rn. 13. 297  Ob eine geschäftsähnliche Handlung vorliegt und somit die Vorschriften über Willenserklärungen entsprechende Anwendung finden, ist hingegen umstritten: dafür Gräbig, S. 72, 107; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 49 Rn. 14; dagegen HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 49 Rn. 18. 295 S. Teil

292

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

schlossen werden. Wie bei § 69d Abs. 1 UrhG handelt es sich um eine hybride Norm, die neben der Ausgestaltung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts auch eine gesetzliche Nutzungsbefugnis für den Sacheigentümer begründen kann. 298 Der Charakter des Ausschlusses als einseitige Handlung und die systematische Stellung außerhalb des 6. Abschnitts des UrhG stehen einer Übertragbarkeit des Rechtsgedankens entgegen.

V. Einschränkungen des § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG Rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte können in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht beschränkt werden (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG). Der Gestaltungsfreiheit werden dort jedoch Grenzen gesetzt. Dies beruht darauf, dass eine Lizenz als dingliches Recht gegenüber jedermann wirkt, weshalb im Interesse des Verkehrsschutzes gewisse Vorgaben zu beachten sind, damit keine ungewöhnlichen und wirtschaftlich unvernünftigen Rechtsfiguren erzeugt werden. 299 Es sollen unklare Rechtsverhältnisse verhindert werden, die eine Feststellung der Rechtsinhaberschaft und des Umfangs der Berechtigung erschweren.300 Dies muss vor allem für ausschließliche Nutzungsrechte gelten. Auch die einfache Lizenz entfaltet jedoch Wirkung gegenüber Dritten, indem sie Ansprüche gegen rechtswidrige Beeinträchtigungen verleiht.301 Dies gilt nach hier vertretener Auffassung ebenso für die von den Schrankenregelungen geschaffenen Rechtspositionen. Etwa im Falle einer unzutreffenden Leugnung des Nutzungsrechts durch Dritte, der Hinderung in der Nutzung oder einer ungerechtfertigten Schutzrechtsverwarnung oder Klageerhebung kann sich der Inhaber eines gesetzlichen Nutzungsrechts grundsätzlich wehren.302 Da auch diese Nutzungsrechte somit eine Wirkung gegenüber Dritten entfalten, sind die Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit von rechtsgeschäftlichen Lizenzen auf die Ausgestaltung gesetzlicher Nutzungsrechte zu übertragen. Anstatt im Rahmen der Werküberlassung eine Abrede zu Schrankenregelungen zu treffen, könnten die Parteien ebenso ein Nutzungsrecht auf rechtsgeschäftlichem Wege vereinbaren. Einigen sie sich beispielsweise vor dem Download einer Datei darauf, dass entgegen § 53 Abs. 1 UrhG diese Datei nicht auf Speicherorte anderer Geräte kopiert werden darf, könnte der Anbieter dem Nutzer parallel zur Schrankenbestimmung eine einfache Lizenz in diesem entsprechenden Umfang einräumen. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Nut298 S. Teil

2 F. I. 6. I. 1. 300 S. A. I. 1. 301 S. dazu Teil 1 B. II. 3. a) aa) (1). 302 S. Teil 2 G. I. 299 S. A.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

293

zungsrechte können parallel bestehen.303 Ihre Wirkung (der Entstehung des Werkes zeitlich nachgelagerter Schutz einer einzelnen bestimmten Person vor den Verbotsrechten des Schutzrechtsinhabers, ohne ein Ausschließlichkeitsrecht zu verleihen) ist kongruent. Sind Eigenschaften und Wirkungen identisch, ist nicht nachzuvollziehen, weshalb vertragliche Nutzungsrechte nur in begrenztem Maße, gesetzliche Nutzungsrechte hingegen völlig frei gestaltet werden können. Werden sie parallel eingeräumt, könnte das eine nur in bestimmtem Umfang bestehen, das andere hingegen völlig frei geformt werden. 1. Grenzen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit Eine weitergehende Beschränkung als auf eine Nutzungsart304 ist daher nicht möglich. Beispielsweise kann das von §§ 51, 57 UrhG verliehene gesetzliche Nutzungsrecht nicht derart begrenzt werden, dass eine Vervielfältigung zum Zwecke der Online-Nutzung, also der Upload auf einen Server, untersagt wird, weil es sich dabei nicht um eine selbstständige Nutzungsart innerhalb der Nutzungsart der Online-Nutzung handelt.305 Hingegen kann die von einer Schrankenregelung gestattete öffentliche Zugänglichmachung i. S. d. § 19a UrhG (z. B. §§ 51, 57 UrhG) auf das Angebot in Form eines Streaming-Vorgangs oder eines Downloads beschränkt werden. Eine Begrenzung eines Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts an Bildern auf willkürlich festgelegte, den Originalmaßen der Bildern nicht entsprechende Maße ist ausgeschlossen.306 Da nach Auffassung des BGH die Nutzung des Werkes zu Werbezwecken eine eigene Nutzungsart begründet,307 kann diese von gesetzlichen Nutzungsrechten ausgenommen werden. Es muss außerdem der Umfang eines Nutzungsrechts und nicht nur dessen Ausübung beschrieben werden.308 Die Beschränkung eines gesetzlichen Nutzungsrechts an einem Softwarewerk auf die Installation auf nur einem bestimmten Computer ist also nicht möglich. Indem die zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten entwickelten Grenzen der Gestaltungsfreiheit auf gesetzliche Nutzungsrechte übertragen werden, wird eine Kongruenz der beiden Erscheinungsformen des § 69d Abs. 1 UrhG (als rechtsgeschäftliche Inhaltsnorm und gesetzliche Nutzungsbefugnis) erreicht.

303 S. Teil

2 F. III. Darunter wird jede nach der Verkehrsauffassung wirtschaftlich-technisch selbstständige und abgrenzbare Art und Weise der Verwendung des Werkes verstanden, s. A. I. 1. a). 305 S. dazu A. I. 1. a). 306 S. A. I. 1. a). 307  Vgl. BGH GRUR 2010, 62 Rn. 18 – Nutzung von Musik für Werbezwecke. 308 S. A. I. 1. a). 304 

294

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

2. Grenzen der räumlichen Gestaltungsfreiheit Das von einer Schrankenregelung verliehene Verbreitungsrecht darf nicht innerhalb eines Staatsgebiets eingeschränkt werden.309 Ausgeschlossen ist ferner eine räumliche Beschränkung für die Online-Nutzung von Werken in offenen Netzen.310 3. Grenzen der zeitlichen Gestaltungsfreiheit Gesetzliche Nutzungsrechte können auf einen beliebigen Zeitraum festgelegt werden, solange dieser für den Verkehr präzise messbar ist.311

VI. Abdingbarkeit urheberrechtlicher Schranken Innerhalb der von § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog auferlegten Grenzen der Gestaltungsfreiheit ist zu untersuchen, inwiefern Schranken aus sich heraus zwingendes Recht darstellen und somit einer rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung entgegenstehen. Da nahezu keine gesetzlichen Leitlinien existieren, ist diese Frage äußerst umstritten. Während einige die Privilegierungen generell für zwingend halten,312 ordnen andere alle ohne ausdrückliche Bestimmung versehenen Normen als dispositiv ein313 oder differenzieren zwischen verschiedenen Schranken314. Vor dem Hintergrund europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Vorgaben sind die einzelnen Schrankenregelungen anhand der entwickelten Auslegungskriterien zu untersuchen.

309 S. entsprechend

zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten A. I. 2. I. 2. 311 S. entsprechend A. I. 1. 3. 312 So etwa Loewenheim/A. Nordemann, Hdb. d. UrhR, § 73 Rn. 51; Schack, UrhR, Rn. 539; ders. ZUM 2002, 497 (502) („grundsätzlich“); D. Schulz GRUR 2006, 470 (475). Widersprüchlich Hänel, S. 265, 278, 283. Für eine zwingende gesetzliche Ausgestaltung zukünftiger Schranken de lege ferenda Wandtke ZUM 2015, 890 (890). 313  So etwa KG BeckRS 2012, 17417; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 9, § 60 Rn. 2; HK-UrhR/Dreyer, Vor §§ 44a ff. Rn. 17; Mackert K&R 2013, 646 (648); so wohl auch Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (388 f.); Spindler GRUR 2002, 105 (118). 314  So etwa Gräbig, S. 69–71; ders. GRUR 2012, 331 (334); Kress, S. 164 (Rn. 739); Trayer, S. 184 f. Für eine zwingende gesetzliche Ausgestaltung der Schranken zu Gunsten von Bildung und Wissenschaft de lege ferenda Wandtke/König ZUM 2014, 921 (926). Für eine zwingende gesetzliche Ausgestaltung de lege ferenda der Schranken, an denen dem Gesetzgeber „besonders gelegen ist“, Dreier GRUR Int. 2015, 648 (655). 310 S. A.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

295

1. Vorgaben durch europäisches Recht Die InfoSoc-RL lässt den Schranken eine wesentliche europarechtliche Dimension zukommen, weil die nationalen Gesetzgeber keine außerhalb des Art. 5 aufgezählten Schranken schaffen dürfen und gegebenenfalls eine richtlinienkonforme Auslegung erforderlich ist.315 Fragt man nach der Disposivität der Schranken, muss daher eine Untersuchung dieser Richtlinie auf entsprechende Vorgaben durchgeführt werden. Diese ergibt jedoch keine präzisen Vorschriften für die Mitgliedstaaten. Ein Vorschlag des Ausschusses für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz zur Einführung eines Absatzes 4a in Art. 5 InfoSoc-RL, der in Widerspruch zu Art. 5 stehende Vereinbarungen für nichtig erklären sollte,316 wurde vom federführenden Ausschuss für Recht und Bürgerrechte nicht übernommen, so dass sich dieser auch nicht in der vom Europäischen Parlament beschlossenen Fassung der Richtlinie wiederfindet.317 Eine ausdrückliche Regelung zur Unwirksamkeit derartiger Abreden wurde also im Laufe des Verfahrens abgelehnt. a) Freistellung durch Erwägungsgrund 45 der InfoSoc-RL Stattdessen lautet Erwägungsgrund 45 der Richtlinie: „Die in Artikel 5 Absätze 2, 3 und 4 vorgesehenen Ausnahmen und Beschränkungen sollten jedoch vertraglichen Beziehungen zur Sicherstellung eines gerechten Ausgleichs für die Rechtsinhaber nicht entgegenstehen, soweit dies nach innerstaatlichem Recht zulässig ist“.

Daraus wird zu Recht gefolgert, dass die Urheberrechtsordnungen der Mitgliedstaaten einen Vorrang vertraglicher Abreden vor den Schrankenbestimmungen installieren dürfen.318 Die erschöpfende Aufzählung der Schranken in Art. 5 InfoSoc-RL schließt zwar die darüber hinausgehende Einführung von Schrankenregelungen in den nationalen Gesetzen aus, verbietet jedoch keine hinter dem Zulässigen zurückbleibenden Normen.319 In diesem Erwägungsgrund kommt daher zum Ausdruck, dass der europäische Richtliniengeber eine dispositive Ausgestaltung der Schranken keineswegs untersagt.

315 S. Teil

2 C. vom 28.01.1999; abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/sides/get Doc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A4–1999–0026+0+DOC+XML+V0//DE#Cont entd66339e1613 (letzter Abruf: 18.11.2015). 317  Darauf hat bereits Gräbig, S. 92 f., hingewiesen. 318  So BGH GRUR 2014, 549 Rn. 62 – Meilensteine der Psychologie; Gräbig, S. 94; Kress, S. 164 (Fn. 738); Nielen, S. 147, 289; Walter/Walter, Info-RL, Rn. 98; Zech, in: Leible/Ohly/ Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (193). 319  BGH GRUR 2014, 549 Rn. 62 – Meilensteine der Psychologie; Hilty GRUR 2005, 819 (819). 316 Bericht

296

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Andererseits kann aus dem Erwägungsgrund 45 auch nicht darauf geschlossen werden, dass vertragliche Abreden stets Vorrang haben müssen.320 Denn die Verwendung des Wortes „soweit“321 verdeutlicht, dass das Verhältnis von Schrankenregelungen zu vertraglichen Vereinbarungen allein der Regelung durch die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vorbehalten ist. b) Andere Ebene des Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 4 InfoSoc-RL Ebenso enthält Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 4 InfoSoc-RL keine Vorgaben für den Rechtscharakter der Schranken. Art. 6 f. dieser Richtlinie regeln technische Maßnahmen und liegen daher den §§ 95a ff. UrhG zugrunde. Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 statuiert dabei, dass dem Nutzer die zur Wahrnehmung einer Privilegierungsnorm erforderlichen technischen Mittel zur Verfügung gestellt werden müssen. Nach Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 4 InfoSoc-RL gilt dies jedoch nicht für Schutzgegenstände, die auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL öffentlich zugänglich gemacht werden. Das Ausbleiben eines Anspruchs aus Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 InfoSoc-RL soll nach teilweise vertretener Ansicht die Möglichkeit vertraglicher Abreden zu diesem Regelungsbereich eröffnen.322 Dagegen spricht aber entscheidend, dass es sich bei einer Privilegierung aus Art. 5 InfoSoc-RL und dem Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 InfoSoc-RL – ebenso wie bei den Regelungen der §§ 44a ff. UrhG und des § 95b UrhG323 – um zwei unterschiedliche rechtliche Ebenen handelt. Denn der Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 InfoSoc-RL ist nicht auf die Vornahme der Nutzungshandlung, sondern auf das Überlassen bestimmter technischer Mittel gerichtet. Dem Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 4 InfoSoc-RL können daher keinerlei Aussagen zum Rechtscharakter der Ausnahmen und Beschränkungen des Art. 5 entnommen werden.324 Denn allein die Tatsache, dass der europäische Richtliniengeber den Anspruch auf technische Mittel in einem bestimmten Bereich für nicht zwingend erklärt, bedeutet noch nicht, dass in diesem Bereich die Mitgliedstaaten ihre Schranken dispositiv ausgestalten müssen. Den nationalen Rechtsordnungen bleibt es un320  So auch Stieper, S. 222; Hohagen, S. 263. Dreier GRUR Int. 2015, 648 (654): „Die InfoSoc-Richtlinie lässt insoweit zwar eine grundsätzliche Präferenz für vertragliche Bestimmungen erkennen, verweist für die Grenzen von deren Zulässigkeit jedoch auf das nationale Recht“. A. A. Berger GRUR 2007, 754 (759). 321  Diese Formulierung findet sich auch in anderen Sprachfassungen, so etwa „insofar“ und „dans la mesure où“. 322 So Schack, UrhR, Rn. 539; Trayer, S. 178 f. Teilweise wird lediglich allgemein ausgeführt, Art. 6 Abs. 4 spreche für die Disposivität der Schranken (so etwa Geiger, in: Hilty/ Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (154); ders. GRUR Int. 2004, 815 (820)), oder stehe der Abbedingung von Schranken zumindest nicht entgegen (so etwa HK-UrhR/Dreyer, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 17). 323 S. Teil 2 G. II. 3. 324  I. E. ebenso Gräbig, S. 94 f.; Hohagen, S. 263; Stieper, S. 218–221.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

297

benommen, aus bestimmten Gründen einen zwingenden Charakter festzulegen. Art. 6 InfoSoc-RL bezweckt ausschließlich den Schutz technischer Maßnahmen und soll keinerlei Einfluss auf die allgemeine Behandlung der Schrankenregelungen nehmen.325 c) Keine weiteren Bestimmungen durch europäisches Recht Außerhalb der ausdrücklichen Abdingbarkeit des Art. 5 Abs. 3 lit. n InfoSoc-RL326 ermöglicht diese Richtlinie den Mitgliedstaaten also eine dispositive Ausgestaltung einzelner oder aller Privilegierungen, enthält aber in dieser Hinsicht keine Verpflichtung und nennt auch keine Voraussetzungen. Die fehlenden Vorgaben der InfoSoc-RL zur Abdingbarkeit von Schranken spiegeln sich in den verschiedenen Regelungsansätzen der Mitgliedstaaten wider. So erklärt Art XI.193 des belgischen Code de Droit Economique, der am 01.01.2015 in Kraft trat, die urheberrechtlichen Schrankenregelungen für zwingend.327 Auch das portugiesische Urheberrecht enthält dies in Art. 75 Abs. 5 des Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos als Grundsatz, ermöglicht jedoch etwa Vereinbarungen einer Vergütung.328 Demgegenüber führt § 28 Abs. 1 des Copyright, Designs and Patents Act des Vereinigten Königreichs aus, dass die Schrankenregelungen vertragliche Vereinbarungen zu deren Regelungsbereich nicht tangieren.329 Wie das deutsche Recht enthält auch das österreichische keine Anordnung zum Charakter der urheberrechtlichen Schranken.330

325 

Gräbig, S. 79 f. B. IV. 2. 327  „Les dispositions des articles XI.189, XI.190, XI.191 et XI.192, §§ 1er et 3, sont impératives.“ Bis dahin in Art. 23bis des Belgischen Urheberrechtsgesetzes, s. dazu Hohagen, S. 623 (Fn. 63); Stieper, S. 224–226. Geiger GRUR Int. 2004, 815 (820, Fn. 54), schließt von der Formulierung der Schranken im französischen Recht („Der Urheber kann nicht verbieten“) auf einen dort geltenden zwingenden Charakter; a. A. Stieper, S. 238. 328  „É nula toda e qualquer cláusula contratual que vise eliminar ou impedir o exercício normal pelos beneficiários das utilizações enunciadas nos nºs 1, 2 e 3 deste artigo, sem prejuízo da possibilidade de as partes acordarem livremente nas respectivas formas de exercício, designadamente no respeitante aos montantes das rem unerações equitativas.“ Also: „Jede Vertragsklausel ist nichtig, die auf die Aufhebung oder Verhinderung der normalen Ausübung des Privilegierten der in Nr. 1, 2 und 3 beschriebenen Nutzungshandlungen zielt, unbeschadet der Möglichkeit der Parteien, frei Vereinbarungen über die jeweiligen Ausübungsformen zu treffen, insbesondere was die Höhe einer angemessenen Vergütung betrifft“. Zu undifferenziert daher die Darstellung der portugiesischen Rechtslage bei Gräbig, S. 18; Schack, UrhR, Rn. 539. 329  „The provisions of this Chapter specify acts which may be done in relation to copyright works notwithstanding the subsistence of copyright; they relate only to the question of infringement of copyright and do not affect any other right or obligation restricting the doing of any of the specified acts.“ S. dazu Stieper, S. 228. 330  Walter, ÖUrhR, Rn. 925, geht daher von einer grundsätzlich bestehenden Abdingbarkeit der österreichischen Normen aus. 326 S. dazu

298

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

2. Verfassungsrechtliche Vorgaben Die urheberrechtlichen Schranken sind das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen verfassungsrechtlichen Güterabwägung.331 Während für den Urheber vor allem die Eigentumsfreiheit des Art. 14 GG streitet, werden die Nutzer primär von den Kommunikationsgrundrechten des Art. 5 Abs. 1, Abs. 3 GG geschützt. Dem Gesetzgeber bleibt bei der Abwägung der betroffenen Grundrechte zur Ausgestaltung der Schrankenregelungen ein grundsätzlich weiter Spielraum.332 Die verfassungsrechtliche Einbettung der §§ 44a ff. UrhG zwingt daher weder zu einem restlos dispositiven noch vollumfänglich zwingenden Verständnis der Privilegierungsnormen. Denn würde man den zwingenden Charakter von Schranken mit den Grundrechten auf Seiten des Nutzers und der Sozialbindung des Eigentums begründen,333 ließe sich mit einer Betonung des Art. 14 GG ebenso gut das gegenteilige Ergebnis erzielen. Keine der beiden grundrechtlichen Positionen kann jedoch pauschal Vorrang vor der jeweils anderen beanspruchen. In gleicher Weise gehen die Grundrechte des Nutzers nicht stets der Privatautonomie aus Art. 2 Abs. 1 GG vor, denn schließlich kann sich ein Grundrechtsträger im Einzelfall regelmäßig eines Teils seines Rechts entledigen.334 Zwar ist ein Grundrechtsverzicht im Sinne einer Entäußerung für alle Zeit nicht möglich.335 Dennoch kann auf die Ausübung des Grundrechtschutzes im Einzelfall verzichtet werden, sofern der Erklärende freiwillig handelt und einwilligungsfähig ist.336 Schließlich umfasst der Freiheitsgehalt der Grundrechte in aller Regel auch die Freiheit der Ausübung.337 Keinesfalls darf aber der Menschenwürdegehalt des Grundrechts berührt werden.338 Außerdem kann nicht auf rechtsstaatliche 331 S. ausführlich

Teil 2 B. 2 B. III. 333 So Geiger, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich, S. 143 (154); ders. GRUR Int. 2004, 815 (820); D. Schulz GRUR 2006, 470 (475). In diese Richtung wohl auch Schack ZUM 2002, 497 (503). A. A. zu Recht Metzger GRUR Int. 2006, 171 (172 f.); Stieper, S. 248–251; Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (194). 334  Stieper, S. 249 f. S. auch Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (194). 335  Bleckmann JZ 1988, 57 (58); BeckOK-GG/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 74; Ipsen, StaatsR II, Rn. 82. 336  Bleckmann JZ 1988, 57 (58); BeckOK-GG/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 74; Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, GG, Art. 19 IV Rn. 247; vgl. auch BVerfGE 128, 282 (301). Es handelt sich dann aber nicht um einen Grundrechtsverzicht, sondern um einen Grundrechtsausübungsverzicht (krit. dazu Robbers JuS 1985, 925 (925)). Kriterien der Zulässigkeit können auch eine Missbrauchsgefahr oder die Schwere einer Notlage sein (Epping, Grundrechte, Rn. 112; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 160.). 337 BeckOK-GG/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 75; s. auch Robbers JuS 1985, 925 (928). Bedeutsame Gemeinwohlinteressen können dem entgegenstehen, wie etwa das Wahlgeheimnis (Sachs/Sachs, GG, Vor Art. 1 Rn. 57). 338  Bleckmann JZ 1988, 57 (62); Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte, Rn. 158; Robbers JuS 1985, 925 (929). 332 S. Teil

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

299

Garantien verzichtet werden, die eine Verletzung der Grundrechte ausschließen sollen und auf diese Weise die Grundrechteordnung konstituieren, wie etwa der Gesetzesvorbehalt oder das Verhältnismäßigkeitsprinzip.339 Das Verfassungsrecht stellt für die Privilegierungen lediglich einen Rahmen dar, innerhalb dessen der Interessenausgleich vom einfachen Gesetzgeber vorzunehmen ist, so dass ein Abstellen auf das Verfassungsrecht ausscheidet.340 Die Grenze der Eigentumsfreiheit durch die Sozialbindung (Art. 14 Abs. 2 GG) ist nicht identisch mit der Abgrenzung von dispositivem und zwingendem Recht, weil Allgemeininteressen in den verschiedenen Normen der §§ 44a ff. UrhG in unterschiedlichem Maße zum Ausdruck kommen.341 Dies hat darüber hinaus zur Folge, dass für die Bestimmung des zwingenden Charakters von Schranken nicht nach der Grundrechtsrelevanz der jeweiligen Normen differenziert werden kann.342 Wegen Art. 14 Abs. 2 GG muss jede Privilegierung geschützten Interessen der Allgemeinheit dienen, so dass die Grundrechtsrelevanz einen bloßen Reflex darstellt und somit nicht zur Abgrenzung geeignet ist.343 Wird die Differenzierung anhand der Möglichkeit des Verzichts auf das hinter der jeweiligen Privilegierung stehende Grundrecht vorgenommen,344 werden ähnliche Kriterien wie zur teleologischen Auslegung von einfachem Zivilrecht angelegt. Denn diese Ansicht hält Grundrechte, die primär dem Schutz des Einzelnen dienen, für verzichtbar, während anderes bei der für die Demokratie elementaren Meinungs- und Informationsfreiheit zu gelten habe.345 Es wird also über den Weg der Grundrechte auf die hinter einer Schrankenregelung stehenden Zwecke abgestellt. Dies erweist sich angesichts der eben dargestellten Erwägungen zur Möglichkeit eines Grundrechtsverzichts als wenig zielführend. Denn die Grenze des hierbei Möglichen verläuft keinesfalls entlang der Abgrenzung von Individual- und Kollektivgütern. Allein aus der Tatsache, dass ein Grundrecht Ausdruck öffentlicher Belange ist, kann keinesfalls schematisch auf die Unwirksamkeit eines Verzichts geschlossen werden.346 Nicht jede Beschränkung der Meinungs- und Informationsfreiheit ist per se unwirksam.347 Und Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand von Schranken werden regelmäßig nicht die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) oder den Wesensgehalt

339 

Bleckmann JZ 1988, 57 (60). Metzger GRUR Int. 2006, 171 (172). 341  Gräbig, S. 90 f. 342  So aber ­S chricker/Loewenheim/Götting, UrhG, § 95b Rn. 20, 28; Hänel, S. 265; Hohagen, FS ­Schricker (2005), S. 353 (361–363). 343  Gräbig, S. 70. 344 So Trayer, S. 185. 345  Trayer, S. 185 f. 346  Robbers JuS 1985, 925 (930). 347  Stieper, S. 254. 340 

300

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

eines Grundrechts (Art. 19 Abs. 2 GG) berühren.348 Außerdem ist anzumerken, dass allein aus der Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG kein Anspruch auf unentgeltlichen Zugang zu Informationen folgt.349 Stattdessen sind die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze ohne Umweg über den Grundrechtsverzicht heranzuziehen,350 so dass es für die hier durchzuführende Untersuchung nicht primär auf das Verfassungsrecht ankommt. 3. Grammatische, historische und systematische Auslegung In diesem weiten europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Spielraum ist somit eine Auslegung der einzelnen Privilegierungsnormen durchzuführen. Einer grammatischen, historischen oder systematischen Auslegung lassen sich allerdings keine Erkenntnisse entnehmen. Eine Ausnahme stellen lediglich die ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen in §§ 52b S. 1, 55a S. 3, 69d Abs. 1, 69g Abs. 2 UrhG dar. Im Übrigen enthält der Wortlaut der Schrankenregelungen keine Hinweise. Aus der in zahlreichen Schrankenregelungen enthaltenen Formulierung „zulässig ist“ kann nicht auf einen zwingenden Charakter geschlossen werden.351 Da der Gesetzgeber bisher keinerlei Überlegungen zum dispositiven Charakter von Schrankenregelungen angestellt hat,352 kommt auch eine historische Auslegung zu keinem Ergebnis. Ebenso kann nicht systematisch mit dem vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Rechtscharakter der §§ 52b S. 1, 55a S. 3, 69d Abs. 1, 69g Abs. 2 UrhG argumentiert werden.353 Eine generelle Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen kann für bestimmte Normen der §§ 44a ff. UrhG auch nicht auf den Rechtsgedanken des § 95b Abs. 3 UrhG gestützt werden, der einen Anspruch auf die zur Wahrnehmung einer Privilegierungsnorm erforderlichen technischen Mittel für Werke ausschließt, die nach § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht worden sind. Denn ebenso wie Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 4 InfoSoc-RL, auf dem § 95b Abs. 3 UrhG beruht, handelt es sich um eine andere rechtliche Ebene.354 Mit der Vorschrift des § 95b Abs. 3 UrhG wollte der Gesetzgeber lediglich die Vorgabe der Richtlinie umsetzen und keine darüber hinausgehende Regelungen zu Schranken treffen.355

348 

Stieper, S. 255. 2 B. II. 350  So auch Gräbig, S. 70. 351  Stieper, S. 239. 352 S. B. 353 S. dazu B. III., IV. 354 S. die Argumentation zu Art. 6 InfoSoc-RL unter B. VI. 1. b). 355  Gräbig MMR 2010, 47 (47); ders., S. 77–80. S. auch BT-Drs. 15/38, S. 27. 349 S. Teil

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

301

4. Kongruenz mit § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG zählt einige Schrankenregelungen auf, deren Ausübung durch technische Schutzmaßnahmen nicht unterbunden werden dürfen. Dem Privilegierten müssen die notwendigen Mittel zur Verfügung gestellt werden, um von diesen Bestimmungen in dem erforderlichen Maße Gebrauch machen zu können, soweit dieser rechtmäßig Zugang zu dem Werk oder Schutzgegenstand hat. Gemäß § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG sind Vereinbarungen zum Ausschluss des § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG unwirksam. Aus dieser Vorschrift ergeben sich Auswirkungen auf den zwingenden Charakter von Schranken. a) Übertragung der Wertung von § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG auf die Gestaltungsfreiheit Der Regelung des § 95b UrhG sind keine Aussagen zur Rechtsnatur von Schranken zu entnehmen. So kann aus § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG, der den Privilegierten einen Anspruch auf die benötigten Mittel verleiht, nicht darauf geschlossen werden, dass die in § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG genannten Schranken ein subjektives Recht in Form des Rechtes auf etwas einräumen, weil sich aus dieser Norm lediglich ein Anspruch eigener Art ergibt.356 Es handelt sich bei einer Privilegierung aus den §§ 44a ff. UrhG und der Regelung des § 95b UrhG um zwei unterschiedliche rechtliche Ebenen, da der Anspruch aus § 95b Abs. 2 UrhG nicht auf die Vornahme einer Nutzungshandlung, sondern auf das Überlassen bestimmter technischer Mittel gerichtet ist.357 Aus diesem Grund kann auch Art. 6 Abs. 4 InfoSoc-RL keinerlei Aussagen zur Disposivität von Schranken entnommen ­werden.358 Die Regelungen zu technischen Schutzmaßnahmen (§§ 95a ff. UrhG) und zu Schranken (§§ 44a ff. UrhG) sind daher dogmatisch zu trennen. Von der Dogmatik sind aber gesetzgeberische Wertungen zu unterscheiden. Und Wertungen wiederum bilden die entscheidenden Kriterien bei der Bestimmung der Disposivität einer Norm. Die vom Gesetzgeber in § 95b Abs. 1 UrhG vorgenommenen Wertungen sind somit zu übertragen. Zwar ergibt sich die Regelung des § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG nicht aus dem Rechtscharakter der Schranken, sondern aus einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers.359 In die entgegengesetzte Richtung, also von § 95b Abs. 1 UrhG auf den Rechtscharakter der Schranken, sind aber Schlussfolgerungen zu ziehen. Denn es macht normativ keinen Unterschied, ob eine Schrankennutzung technisch verhindert und vertraglich ausgeschlossen wird oder ob die Schrankennutzung an sich vertraglich 356 S. Teil

2 G. II. 3. 2 G. II. 3. 358 S. B. VI. 1. b). 359 ­Schricker/Loewenheim/Götting, UrhG, § 95b Rn. 20. 357 S. Teil

302

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

ausgeschlossen wird.360 Es ist widersprüchlich, wenn der Rechteinhaber die zum Schrankengebrauch erforderlichen Mittel bei einer DVD zur Verfügung stellen muss, der Nutzer aber durch den Gebrauch eine vertragliche Nutzungsbedingung verletzt.361 Im Regelungsbereich des § 95b Abs. 2 S. 1 UrhG können von Schranken privilegierte Nutzungshandlungen also nicht vertraglich untersagt werden, weil dies die jeweilige gesetzgeberische Wertung konterkarieren würde.362 Sobald ein Nutzer also einen potentiellen Anspruch nach § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG hätte, kann die Ausübung der in der Aufzählung der Nr. 1–7 genannten Schranken nicht vertraglich untersagt werden. Voraussetzung ist insbesondere ein rechtmäßiger Werkzugang. Außerdem ist ein Anspruch nach § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG für Werke ausgeschlossen, die nach § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht worden sind. b) Keine abweichende Vorgabe der InfoSoc-RL zur Abdingbarkeit Dem steht auch nicht entgegen, dass die InfoSoc-RL den Vorrang vertraglicher Vereinbarungen vor Schrankenregelungen offen gelassen hat. § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG hat kein unmittelbares Vorbild in der InfoSoc-RL. Teilweise wird dennoch vertreten, Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 InfoSoc-RL erfordere die Festlegung der Unabdingbarkeit.363 § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG sei als konsequente Fortsetzung des Gedankens aus Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 InfoSoc-RL zu betrachten, weil „geeignete Maßnahmen“ i. S. d. Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 InfoSoc-RL zur Ermöglichung der Werknutzung nur durch eine Unabdingbarkeit des Anspruchs erreicht werden könnten.364 Für eine derartige Auslegung dieser Formulierung bestehen jedoch keine Anhaltspunkte. Der Richtliniengeber ging lediglich an anderer Stelle auf den Vorrang vertraglicher Abreden ausdrücklich ein (wie etwa in Erwägungsgrund 45 sowie Art. 5 Abs. 3 lit. n), nicht jedoch in Art. 6. Aber unabhängig davon, ob § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG auf der Regelung des Art. 6 InfoSoc-RL beruht oder über diese hinausgeht und somit einer autonomen Entscheidung des deutschen Gesetzgebers entsprang, ist nach dem Willen des Richtlinien- bzw. Gesetzgebers die Wahrnehmung der aufgezählten Schranken im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 InfoSoc-RL bzw. § 95b Abs. 1 UrhG zu gewährleisten.

360 

Gräbig, S. 49, 75. Stieper, S. 496 f., hält an dieser Konsequenz jedoch fest. 362 Fromm/Nordemann/Czychowski, UrhG, § 95b Rn. 14; Gräbig, S. 49, 75 f. A. A. Stieper, S. 373, 496–498. 363 So Dreier ZUM 2002, 28 (38, Fn. 74); Hänel, S. 264 f.; Stieper, S. 496. 364  Stieper, S. 496. 361 

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

303

5. Bestimmung des Rechtscharakters nach teleologischer Auslegung Werden mangels Vorschriften im besonderen Zivilrecht, dem Urheberrecht, die Regeln des allgemeinen Zivilrechts zum zwingenden Charakter von Normen angewendet, führt dies zur gesonderten teleologischen Untersuchung einer jeden Privilegierung. Die Anwendung der Kriterien des allgemeinen Zivilrechts bestärkt dabei die Einheitlichkeit der Rechtsordnung. a) Gewährleistung des vom Gesetzgeber intendierten Schutzes In einer Stellungnahme zu einem Grünbuch der Europäischen Kommission sprach sich die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) durch ihren Fachausschuss für Urheber- und Verlagsrecht dafür aus, bei der Frage der Abdingbarkeit von Schranken nach einem höheren Gemeinwohlzweck zu differenzieren, der beispielsweise dem § 51 UrhG zugrunde liege.365 Damit ist ein zutreffender Aspekt angesprochen. Darüber hinausgehend ist im Wege der teleologischen Auslegung zu fragen, ob dispositive Vorgaben ausreichen, um den vom Gesetzgeber intendierten Schutz zu gewährleisten.366 Bezweckt eine Schrankenregelung den Schutz von Interessen Dritter oder der Allgemeinheit, kann ein dispositiver Charakter diesem Ziel nicht gerecht werden.367 Nicht herangezogen werden kann aber der Gedanke, dass eine vertragsrechtliche Norm zwingend ist, wenn der Gesetzgeber sie schuf, um die Privatautonomie für die von der Regelung erfassten Sachverhalte aufzuheben,368 weil urheberrechtliche Schranken keine vertragsrechtlichen Vorschriften darstellen. Sie wurden nicht mit dem Ziel erlassen, in die Vertragsfreiheit einzugreifen. b) Differenzierte Betrachtung des Allgemeininteresses Außerdem kann ein zwingender Charakter von Schranken nicht pauschal damit begründet werden, dass die Schrankenregelungen im allgemeinen Interesse liegen.369 Es besteht in der Tat ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit an 365 

Vgl. GRUR 2009, 135 (136).

366 S. B. I. 4. Zu weit geht daher die Behauptung von Wandtke/König ZUM 2014, 921 (926),

„der Vorrang vertraglicher Absprachen [wurzele] in einer neoliberalen Weltanschauung, die der Illusion eines freien, sich selbst regulierenden Marktes einen höheren Stellenwert beimisst als den normativen Wertentscheidungen des Staates“ (ähnlich Wandtke ZUM 2015, 890 (890)). Denn die Entscheidungen des Gesetzgebers werden bei der Bestimmung des Rechtscharakters berücksichtigt. 367  Gräbig, S. 71; Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (194 f.). Vgl. auch B. I. 4. Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 1172, halten eine Regulierung der „Art des Konsums digitaler Güter“, nicht hingegen Beschränkungen von Schranken im Interesse der Informations- und Kommunikationsfreiheit für zulässig. 368 S. dazu B. I. 4. 369  Stieper, S. 248 f.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

ungehindertem Zugang und störungsfreier Nutzung von urheberrechtlichen Werken, die „das kulturelle und geistige Bild der Zeit“ prägen370 und gerade auf die Begegnung mit Dritten ausgerichtet sind371. Die Disposivität einer Norm ist jedoch anhand einer differenzierten Betrachtungsweise zu ermitteln. Nur wenn Gemeinwohlbelange in derart starkem Ausmaß die Existenz einer Schrankenregelung verlangen, dass ein dispositives Verständnis den vom Gesetzgeber intendierten Schutz nicht gewährleistet, ist dieser der Privatautonomie zu ent­ ziehen. Ebenso kann für einen stets zwingenden Rechtscharakter nicht angeführt werden, eine vertragliche Abrede zum Regelungsgegenstand von Schranken beruhe regelmäßig auf der schwächeren Verhandlungsposition des Nutzers und dem fehlenden Kräftegleichgewicht.372 Auf derartige Vereinbarungen wird sich realistisch betrachtet grundsätzlich nur einlassen, wer den Werkzugang nicht anders erreichen kann.373 Dies ließe andere von den §§ 44a ff. UrhG verfolgte Ziele außer Betracht374 und würde der anzustellenden differenzierten Betrachtung von Allgemein- und Individualinteressen nicht gerecht. c) Reichweite der Einschränkung einer gesetzlichen Nutzungsbefugnis Ein gesetzliches Nutzungsrecht kann nicht nur vollständig ausgeschlossen, sondern auch in seinem Umfang reduziert werden. Auf diese Weise können Sinn und Zweck einer Privilegierung gewahrt bleiben. Zu bedenken ist jedoch, dass einige Schrankentatbestände bereits von ihrer gesetzlichen Konstruktion her in erheblichem Maße begrenzt sind. So weist etwa § 44a UrhG einen besonders ausgeprägten Einzelfallcharakter auf, indem sich der Tatbestand aus fünf verschiedenen, kaum überschneidenden und überwiegend eng formulierten Merkmalen zusammensetzt.375 Je strikter eine Schranke bereits ohnehin eingeschränkt ist, desto gewichtigere Gründe müssen für eine mit Sinn und Zweck vereinbare Reduzierung angeführt werden. d) Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit als irrelevanter Aspekt Für die Untersuchung des Rechtscharakters einer vergütungspflichtigen Schranke ist unbeachtlich, ob die Vergütungsansprüche ausschließlich durch eine Verwertungsgesellschaft wahrgenommen werden können. Sind Schranken dispositiv, können Urheber und Nutzer Vereinbarungen zu den Bedingungen der Vornahme von Nutzungshandlungen treffen. Ist eine Privilegierung 370  BVerfGE 49, 382 (394); BVerfGE 79, 29 (42) – Vollzugsanstalten; BVerfG GRUR 2001, 149 (151) – Germania 3. 371 S. Einleitung A., Teil 2 A. 372  Stieper, S. 263; Trayer, S. 183 f. 373 S. Teil 3 B. I. 374  Trayer, S. 183. 375 S. dazu Teil 2 E. IV.

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hingegen zwingend, sind die Verwertungsgesellschaften notwendigerweise bei der Vergütungsabwicklung zu beteiligen. Es könnte also argumentiert werden, dass Schranken, die eine verwertungsgesellschaftspflichtige Vergütung vorsehen, vertraglich zwingend sein müssen, damit die Beteiligung der Verwertungsgesellschaften nicht umgegangen werden kann.376 Allerdings sperrt das Gesetz individuelle Vereinbarungen keineswegs aus.377 Vor allem stößt eine derartige Argumentation auf einen unüberwindbaren Widerspruch im Rahmen des § 52b UrhG: Nach § 52b S. 1 UrhG ist diese Privilegierung dispositiv, während der Vergütungsanspruch lediglich durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann (§ 52b S. 4 UrhG).378 6. Untersuchung der einzelnen Schranken Soweit einer Privilegierung der §§ 44a ff. UrhG zwingender Charakter zukommt, sind räumliche, zeitliche und inhaltliche Beschränkungen (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog) unzulässig. Die Untersuchung ist anhand einer Auslegung durchzuführen.379 a) Freie Benutzung (§ 24 UrhG) § 24 Abs. 1 UrhG gestattet die Verwertung eines selbstständigen Werkes, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist. Der dafür erforderliche äußere oder innere Abstand von der Umgestaltung zum Ausgangswerk kann darin liegen, dass auf Grund der Individualität des neuen Werkes die Züge des benutzten Werkes verblassen oder es sich um eine antithematische Darstellung handelt.380 In dieser Norm wird das grundrechtliche Spannungsfeld des Urheberrechts besonders deutlich. Der nachschaffende Urheber erhält dieselben Rechte wie der Urheber des Ausgangswerks. Darüber hinaus trägt § 24 UrhG der Kunst- (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG), Wissenschafts- (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) und Meinungs- bzw. Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) Rechnung.381 Der Normzweck des § 24 Abs. 1 UrhG besteht darin, dass sich der kulturell Schaffende mit anderen Werken auseinandersetzen und von diesen anregen lassen soll, so dass § 24 UrhG der Bereicherung des kulturellen Gesamtguts

376 

Diesen Gedanken entwickelte Gräbig, S. 86–88, der ihn dann jedoch zu Recht verwarf. Gräbig, S. 87 f. 378  Gräbig, S. 87. 379  Dabei werden im Folgenden wesentlich die Erwägungen zum Entwurf eines Urheberrechtsgesetzes vom 23.03.1962 (BT-Drs. IV/270) herangezogen. Seitdem wurden zahlreiche Schrankenregelungen reformiert. Dennoch blieben Sinn und Zweck der einzelnen Privilegierungen weitgehend unangetastet. Die Paragrafennummerierung des Entwurfs stimmt nicht immer mit der des heutigen UrhG überein. Inhaltlich wirkt sich das ebenfalls nicht aus. 380 S. Teil 2 E. III. 3. 381 S. Teil 2 E. III. 3. 377 

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dient.382 Auf diese Weise wird ein Fortschreiten des kulturellen Schaffens gewährleistet.383 § 24 UrhG verwirklicht also in nicht unerheblichem Umfang Individualinteressen der Nachschaffenden. Zugleich besteht aber ein gewichtiges Allgemeininteresse nicht nur darin, dass die Vorschrift abstrakt-generell existiert und somit potentielles Nachschaffen ermöglicht, sondern auch darin, dass jeder einzelne Kreative kulturell tätig werden kann, indem er auf bereits vorhandenem Geistesgut aufbaut. Die Privilegierung ist in solchem Maße zugleich Ausdruck von Gemeinwohlbelangen, dass sie nicht zur Disposition des Privilegierten steht. Ein dispositiver Normcharakter würde dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz nicht gerecht, so dass § 24 UrhG als zwingend einzuordnen ist. Denn die Bereicherung des kulturellen Gesamtgutes auf die von § 24 UrhG beschriebene Weise kann nur sichergestellt werden, wenn Nachschaffende bestehende Werke in ihrer konkreten Erscheinungsform nutzen dürfen. Ein vergleichbarer Effekt wird nicht dadurch erzielt, dass die Kreativen auf eine sinngemäße Darstellung des Werkes verwiesen werden.384 Eine indirekte Werknutzung scheidet kraft Natur der Sache aus. b) Vorübergehende Vervielfältigungen (§ 44a UrhG) Zulässig sind gem. § 44a UrhG vorübergehende Vervielfältigungen, die flüchtig oder begleitend sind, einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen sowie deren alleiniger Zweck es ist, entweder eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler (Nr. 1) oder eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegenstands (Nr. 2) zu ermöglichen, und denen keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt. § 44a UrhG trägt auf diese Weise den Gegebenheiten des technischen Fortschritts Rechnung, weil einige technische Nutzungsvorgänge zumindest vorübergehende Vervielfältigungen erfordern.385 Denn nach Erwägungsgrund 33 der InfoSoc-RL sollen Handlungen privilegiert werden, die das effiziente Funktionieren von Übertragungssystemen ermöglichen. Diese Privilegierung ist die einzige verbindlich durch die InfoSoc-RL vorgeschriebene. Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie liegt dem § 44a UrhG zugrunde. Dass sich Erwägungsgrund 45, der den Mitgliedstaaten die Regelung eines Vorrangs vertraglicher Abreden vor den Schrankenbestimmungen erlaubt, nicht auf diesen Absatz bezieht, bedeutet keineswegs, dass die Schranke zwingend zu sein hat.386 382 S. Teil

2 E. III. 3. Chakraborty, S. 54. 384  So wie dies bei §§ 48–51 UrhG gelingen kann, s. dazu B. VI. 6. f), g). 385 S. Teil 2 E. IV. 386  Stieper, S. 223, erklärt das damit, dass die von Erwägungsgrund 45 genannte Sicher383 

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Vielmehr ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Norm, dass Interessen Dritter oder der Allgemeinheit nicht tangiert werden.387 Jedoch kann sich die vertragliche Untersagung von vorübergehenden Vervielfältigungen als widersprüchliches Verhalten darstellen (venire contra factum proprium, § 242 BGB). Danach kann ein früheres legitimes Verhalten die spätere Rechtsausübung unzulässig machen, wenn sich das Gesamtbild eines unauflösbaren Widerspruchs ergibt.388 Kennzeichnend ist, dass eine Sachlage geschaffen wird, auf die sich ein anderer verlassen hat und durfte sowie zu der ein späteres Verhalten in Widerspruch steht.389 Wer ein urheberrechtliches Werk öffentlich zugänglich macht, damit andere darauf zugreifen können, wofür aus technischer Sicht kurzzeitige Zwischenspeicherungen in bestimmten Computerkomponenten unumgänglich sind, kann diese Vervielfältigungen nicht verbieten.390 Er verhält sich anderenfalls widersprüchlich und verstößt somit gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Auch das Überlassen eines Datenträgers kann nicht an das Unterlassen technisch notwendiger vorübergehender Vervielfältigungen geknüpft werden. Gerade dieser Regelungszusammenhang sollte mit der Einführung des Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-RL bzw. § 44a UrhG ausgedrückt werden. Dort, wo die Verwendung technischer Mittel für eine zulässige Werknutzung erforderlich ist, soll das Urheberrecht dieser nicht entgegenstehen. Eine teleologische Auslegung verdeutlicht daher, dass dispositive Vorgaben den vom Gesetzgeber intendierten Schutz nicht gewährleisten, sofern das Verhalten als widersprüchlich anzusehen ist. Etwa im analogen Bereich können hingegen durchaus vorübergehende Vervielfältigungen gemeinsam mit der Privilegierung des § 53 UrhG untersagt werden. Wird etwa das Einscannen eines Bildes vertraglich ausgeschlossen, umfasst dies neben einer Abbedingung des § 53 UrhG ebenso den § 44a UrhG. c) Rechtspflege und öffentliche Sicherheit (§ 45 UrhG) Einzelne Vervielfältigungsstücke von Werken dürfen zur Verwendung in Verfahren vor einem Gericht, einem Schiedsgericht oder einer Behörde hergestellt, verbreitet, öffentlich ausgestellt und öffentlich wiedergegeben werden (§ 45 Abs. 1, 3 UrhG). Darüber hinaus dürfen Gerichte und Behörden für Zwecke der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit Bildnisse in einer Zahl vervielfältigen oder vervielfältigen lassen (§ 45 Abs. 2 UrhG), die über einzelne Vervielstellung eines gerechten Ausgleichs bei Nutzungshandlungen ohne eigene wirtschaftliche Bedeutung, wie von Art. 5 Abs. 1 InfoSoc-RL vorgeschrieben, nicht in Betracht kommt. 387  So auch Gräbig, S. 98. 388  BGH NJW-RR 2013, 757 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, § 242 Rn. 55; Staudinger/ Looschelders/Olzen, BGB, § 242 Rn. 296; MüKo-BGB/Roth/Schubert, BGB, § 242 Rn. 284. 389 Palandt/Grüneberg, BGB, § 242 Rn. 55; Larenz, SR AT, § 10 II b; Medicus/Lorenz, SR AT, Rn. 139. 390  So auch Gräbig, S. 98.

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fältigungsstücke hinausgeht. Die Vorschrift insgesamt dient damit wesentlich der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit.391 Denn ein Werk muss mitunter – vor allem zu Beweiszwecken – einem Gericht, einer Behörde oder den am Verfahren beteiligten Parteien zur Verfügung gestellt werden, wie etwa wissenschaftliche Aufsätze im Patenterteilungsverfahren.392 Ebenso denkbar ist die Einbindung einer Landkarte in ein Baugenehmigungsverfahren.393 § 45 UrhG verhindert somit, dass das Ziel der Wahrheitsfindung nicht durch das Recht des Urhebers, Tatsachenmaterial nach seinem Belieben zurückzuhalten, gefährdet wird.394 Die Schrankenregelung trägt sowohl dem Untersuchungsgrundsatz im Verwaltungsverfahren (§ 24 VwVfG) und in Gerichtsverfahren (etwa § 86 VwGO, § 244 Abs. 2 StPO) als auch der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) Rechnung.395 Insofern ist § 45 UrhG zwingend, weil die Urheber und Nutzer über diese Rechtsgüter nicht verfügen können.396 Dies gilt insbesondere für § 45 Abs. 2, Abs. 3 UrhG. Dispositiv ist § 45 Abs. 1, Abs. 3 UrhG jedoch hinsichtlich der an einem Zivilprozess beteiligten Parteien und deren Prozessbevollmächtigter.397 Diese können im Gegensatz zu Gerichten und Behörden einer Vereinbarung zur Abbedingung der Privilegierung zustimmen. Denn der Zivilprozess wird nicht durch den Untersuchungsgrundsatz, sondern den Beibringungsgrundsatz geprägt, wonach nur das von den Parteien Vorgetragene die Grundlage des Urteils bilden kann.398 Es existiert also kein öffentliches Interesse an der Wahrheitsermittlung im privaten Bereich.399 Die Parteien haben für sich zu entscheiden, ob sie Rechtsschutz in Anspruch nehmen möchten. Sie können daher mit dem Urheber eine Vereinbarung zum gesetzlichen Nutzungsrecht aus § 45 Abs. 1, Abs. 3 UrhG treffen. Zu beachten ist jedoch, dass § 45 UrhG in § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UrhG genannt wird und somit im Anwendungsbereich dieser Norm zwingend ist.400

391  BT-Drs. IV/270, S. 63 f.; Gräbig, S. 99; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 45 Rn. 1; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 45 Rn. 1; ­Poeppel, S. 169. S. auch OLG Frankfurt ZUM-RD 1999, 379 (382 f.). 392  BT-Drs. IV/270, S. 63. 393 Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 45 Rn. 1. 394  OLG Frankfurt ZUM-RD 1999, 379 (383); Stieper, S. 256. 395  Stieper, S. 256 f. 396  Gräbig, S. 99; Stieper, S. 256 f.; Trayer, S. 187 f. 397  Gräbig, S. 99; Stieper, S. 257 f. 398 Zöller/Greger, ZPO, Vor § 128 Rn. 10; Musielak/Veit/Musielak, ZPO, Einl. Rn. 37; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. I Rn. 1 f.; Schilken, ZivilprozessR, Rn. 345 f. Auch Verhandlungsmaxime genannt. 399 Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, Einl. I Rn. 3; Stieper, S. 257. 400  Zur Argumentation s. B. VI. 4.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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d) Behinderte Menschen (§ 45a UrhG) § 45a Abs. 1 UrhG gestattet die nicht Erwerbszwecken dienende Vervielfältigung eines Werkes für und deren Verbreitung ausschließlich an Menschen, denen der Zugang zu dem Werk in einer bereits verfügbaren Art der sinnlichen Wahrnehmung auf Grund einer Behinderung nicht möglich oder erheblich erschwert ist. Diese Vorschrift dient somit der gesellschaftlichen Integration behinderter Menschen durch die Ermöglichung der Teilnahme am Kommunikationsprozess.401 § 45a UrhG verwirklicht den verfassungsrechtlichen Auftrag des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, der Benachteiligung behinderter Menschen vorzubeugen.402 Neben den individuellen Interessen dieser Menschen steht die Norm somit maßgeblich im öffentlichen Interesse und ist zwingend.403 Da Menschen mit körperlicher oder geistiger Behinderung nicht nur in eigener Person von § 45a Abs. 1 UrhG privilegiert werden, sondern regelmäßig auf die Vornahme der Nutzungshandlung durch andere angewiesen sind, werden die Allgemeinbelange auch in diesem Fall berührt.404 Insofern werden darüber hinaus Interessen Dritter geschützt, weil der privilegierte und der geschützte Personenkreis nicht identisch sind. Die Schranke weist daher einen zwingenden Charakter unabhängig von der Person des Handelnden auf.405 e) Förderung der Ausbildung und Religionspflege (§§ 46, 47 UrhG) Nach der Veröffentlichung bestimmter Werke sind die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Zugänglichmachung von Teilen eines Werkes bzw. einzelnen Werken als Element einer Werksammlung zulässig, die nach ihrer Beschaffenheit nur für den Unterrichtsgebrauch in Schulen, in nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung oder in Einrichtungen der Berufsbildung oder für den Kirchengebrauch bestimmt ist (§ 46 Abs. 1 S. 1 UrhG).406 Der Gesetzgeber erkannte ein „öffentliches Interesse […], daß solche für die sittliche und geistige Heranbildung der Jugend unentbehrlichen Hilfsmittel zur Verfügung stehen“.407 Nach Ansicht des BGH geht es darum, „die Jugend im Rahmen eines gegenwartsnahen Unterrichts mit dem Geistesschaffen vertraut zu ma-

401 

Gräbig, S. 100; ­Poeppel, S. 173. Gräbig, S. 100; ­Poeppel, S. 173. 403  Gräbig, S. 100. 404  Gräbig, S. 100 f. 405  Gräbig, S. 100 f. Eine Übertragung der Wertung aus § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UrhG (s. dazu B. VI. 4.) ist daher nicht erforderlich. 406  Dies gilt nicht für die öffentliche Zugänglichmachung von Schulbüchern (§ 46 Abs. 1 S. 2 UrhG). Vorgaben zur Ausübung der Privilegierung und Einschränkungen derselben enthält außerdem § 46 Abs. 1 S. 3, Abs. 2, Abs. 3 UrhG. 407  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 64. Dieses Anliegen wurde vom BVerfG gebilligt, vgl. BVerfGE 31, 229 (242) – Kirchen- und Schulgebrauch. 402 

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

chen“.408 Hinzu kommt die Religionspflege.409 § 46 Abs. 1 S. 1 UrhG privilegiert somit zwar Verleger und Herausgeber, verwirklicht dadurch aber maßgeblich Belange des Gemeinwohls und ist mithin als zwingend einzuordnen.410 Nach § 47 Abs. 1 UrhG dürfen Schulen, Einrichtungen der Lehrerbildung und der Lehrerfortbildung, Heime der Jugendhilfe, die staatlichen Landesbildstellen und vergleichbare Einrichtungen in öffentlicher Trägerschaft einzelne Vervielfältigungsstücke von Werken, die innerhalb einer Schulfunksendung gesendet werden, durch Übertragung der Werke auf Bild- oder Tonträger herstellen. Damit soll sichergestellt sein, dass Schulfunksendungen, die zeitlich nicht in den Lehrplan passen, aufgezeichnet und zu einem rechten Zeitpunkt im Unterricht wiedergegeben werden können.411 Auch dieser Schrankenregelung liegt somit das Allgemeininteresse der Jugenderziehung und -ausbildung zu­grunde.412 § 47 Abs. 1 UrhG ist somit ebenfalls zwingend.413 f) Öffentliche Berichterstattung über Tagesereignisse (§§ 48, 49, 50 UrhG) Zulässig sind zunächst die Vervielfältigung und Verbreitung von Reden über Tagesfragen in Druckschriften oder sonstigen Datenträgern, die im Wesentlichen den Tagesinteressen Rechnung tragen, wenn die Reden bei öffentlichen Versammlungen gehalten oder durch öffentliche Wiedergabe veröffentlicht worden sind, sowie die öffentliche Wiedergabe solcher Reden (§ 48 Nr. 1 UrhG). Außerdem können Reden, die bei öffentlichen Verhandlungen vor staatlichen, kommunalen oder kirchlichen Organen gehalten worden sind, vervielfältigt, verbreitet und öffentlich wiedergegeben werden (§ 48 Nr. 2 UrhG).414 Mit dieser Privilegierung wird der Wirkbereich öffentlicher Reden erweitert415 und auf diese Weise die Unterrichtung der Allgemeinheit beschleunigt416. 408 

Vgl. BGH GRUR 1991, 903 (905) – Liedersammlung. UrhG, § 46 Rn. 1; Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 46 Rn. 1; ­Poeppel, S. 187; BeckOK-UrhR/Schulz/Hagemeier, UrhG, § 46 Rn. 1; Büscher/ Dittmer/Schiwy/Steden, UrhG, § 46 Rn. 1. 410  Gräbig, S. 103; a. A. Trayer, S. 188. Eine Übertragung der Wertung aus § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UrhG (s. dazu B. VI. 4.) ist daher nicht erforderlich. 411  BT-Drs. IV/270, S. 65; BVerfGE 31, 270 (273) – Schulfunksendungen. BGH GRUR 1985, 874 (876) – Schulfunksendung: „Die Regelung dient nicht der Erleichterung des Unterrichts schlechthin, sondern sie soll eine dem Unterrichtsablauf angepaßte zeitversetzte Wiedergabe von Schulfunksendungen ermöglichen“. 412 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 47 Rn. 1; Gräbig, S. 104; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 47 Rn. 1; ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 47 Rn. 1; ­Poeppel, S. 178; Büscher/Dittmer/Schiwy/Steden, UrhG, § 47 Rn. 1. 413  Gräbig, S. 104; a. A. Trayer, S. 188. Eine Übertragung der Wertung aus § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 UrhG (s. dazu B. VI. 4.) ist daher nicht erforderlich. 414 Unzulässig ist jedoch die Vervielfältigung und Verbreitung dieser Reden in einer Sammlung, die überwiegend Reden desselben Urhebers enthält (§ 48 Abs. 2 UrhG). 415  Schack, UrhR, Rn. 541. 416  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 65. 409 Dreier/Schulze/Dreier,

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§ 49 Abs. 1 S. 1 gestattet grundsätzlich die Vervielfältigung und Verbreitung einzelner Rundfunkkommentare oder Artikel sowie mit ihnen im Zusammenhang veröffentlichter Abbildungen aus Zeitungen und anderen lediglich Tagesinteressen dienenden Informationsblättern in anderen Zeitungen und Informationsblättern dieser Art sowie die öffentliche Wiedergabe solcher Kommentare, Artikel und Abbildungen, wenn sie politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen. Stets zulässig sind die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von vermischten Nachrichten tatsächlichen Inhalts und von Tagesneuigkeiten, die durch Presse oder Funk veröffentlicht worden sind (§ 49 Abs. 2 UrhG). Zu § 49 Abs. 1 UrhG führte die Gesetzesbegrünung aus, diese Norm diene der „Meinungsbildung der Öffentlichkeit über die bezeichneten Tagesfragen“.417 Die öffentliche Debatte soll durch einen über die Zitatfreiheit (§ 51 UrhG) hinausgehenden Freiraum für Foren gefördert werden, in denen publizierte Standpunkte erörtert werden.418 Nach § 50 UrhG sind zur Berichterstattungen über Tagesereignisse durch Funk oder durch ähnliche technische Mittel sowie in Druckschriften oder sonstigen Datenträgern, die im Wesentlichen Tagesinteressen Rechnung tragen, sowie im Film die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Werken, die im Verlauf dieser Ereignisse wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck gebotenen Umfang zulässig. Diese Schranke ermöglicht somit eine umfassende Berichterstattung zu Tagesereignissen auch über urheberrechtlich geschützte Werke.419 Insgesamt ist festzustellen, dass die Normen der §§ 48–50 UrhG die Berichterstattung insbesondere in der Presse, im Rundfunk und durch Filme erleichtern sollen.420 Für jede dieser drei Vorschriften hob die Gesetzesbegründung jeweils ein dahinter stehendes öffentliches Interesse hervor.421 Sie bewirken eine Stärkung der Kommunikationsgrundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG, also der Freiheit von Meinung, Information, Presse, Rundfunk und Film,422 weil eine pluralistische und demokratische Gesellschaftsordnung auf die öffentliche Berichterstattung über Tagesfragen angewiesen ist. Unter einem Tagesereignis wird dabei jeder aktuelle Vorgang verstanden, der für die Öffentlichkeit von Interesse ist, wobei ein Geschehen so lange aktuell ist, wie ein Bericht darüber von der Öffentlichkeit noch als Gegenwartsberichterstattung empfunden wird.423 417 

Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 66. ­ oeppel, S. 214. P 419  OLG Frankfurt GRUR 1985, 380 (382) – Operneröffnung. 420  BT-Drs. IV/270, S. 31. 421  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 65–67. 422  Stieper, S. 50–52, 255 f.; vgl. ferner etwa zu § 50 UrhG BGH GRUR 2002, 1050 (1051) – Zeitungsbericht als Tagesereignis; OLG Frankfurt GRUR 1985, 380 (382) – Operneröffnung; OLG Köln GRUR-RR 2010, 151 (152) – Zusammenbruch bei Dieter Bohlen. 423  BGH GRUR 2002, 1050 (1051) – Zeitungsbericht als Tagesereignis; BGH GRUR 2011, 415 Rn. 11 – Kunstausstellung im Online-Archiv. 418 

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Die individuelle Begünstigung der privilegierten Akteure tritt demgegenüber zurück.424 Die §§ 48–50 UrhG sind daher aus dem Gedanken der Förderung wesent­ licher Allgemeininteressen motiviert. Stieper gibt dabei zu bedenken, dass eine wechselseitige Verpflichtung zweier Medienunternehmen, in Bezug auf Werke des jeweils anderen keinen Gebrauch der Privilegierungen zu machen, sondern stattdessen auf die frei zugängliche Veröffentlichung dieser Werke durch den Rechteinhaber zu verweisen, beispielsweise auf dessen Internetauftritt, nicht zu einer übermäßigen Gefährdung des Allgemeininteresses an tagesaktueller Berichterstattung führe.425 Gräbig hält dem zu Recht entgegen, dass die Möglichkeit der Berichterstattung gewahrt bleiben muss.426 Ändern sich gewisse Umstände, liegt es im öffentlichen Interesse, dass die Medien mit einer verstärkten Berichterstattung darauf reagieren können. Gräbig weist außerdem darauf hin, dass von den §§ 48–50 UrhG nicht nur Medienunternehmen, sondern auch natürliche Personen privilegiert werden können, die entsprechende Nutzungshandlungen zu privaten Zwecken und lediglich zur eigenen Information vornehmen.427 So sieht etwa § 48 Abs. 1 Nr. 2 UrhG keine Einschränkung des privilegierten Personenkreises vor. Reden, die bei öffentlichen Verhandlungen vor staatlichen, kommunalen oder kirchlichen Organen gehalten worden sind, dürfen mithin ebenso durch Privatpersonen vervielfältigt werden. In diesem Fall seien Allgemeinbelange durch eine Abbedingung nicht verletzt.428 Festzuhalten ist zunächst, dass – sobald der Gebrauch einer Privilegierung in solchem Umfang oder Ausmaß unterbunden werden soll, dass die allgemeine Unterrichtung der Öffentlichkeit beeinträchtigt wird – Sinn und Zweck der §§ 48–50 UrhG die Unwirksamkeit abweichender Abreden erfordern. Gräbig zieht die Grenze entlang dem eigenen Gebrauchs i. S. d. § 53 UrhG.429 Sofern sich die Privilegierung mit dem Anwendungsbereich dieser Schranke decke, sei sie dispositiv. Es muss jedoch bezweifelt werden, dass ein insoweit dispositives Verständnis der Normen dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz der §§ 48–50 UrhG gerecht wird. Denn der gesamtgesellschaftliche kommunikative Prozess der Meinungsbildung und des Austausches von Informationen und Ansichten lässt sich nicht derart auseinanderdividieren. Auch die Einholung von Informationen durch einen Einzelnen, der nicht gegenüber anderen auftritt, dient letztlich der Aufklärung der Gesamtheit, weil der Einzelne Teil dieser Gesamtheit ist.

424 

Stieper, S. 52, 255 f. Stieper, S. 256. 426 Vgl. Gräbig, S. 105. 427 Vgl. Gräbig, S. 105, 108, 110. 428  Gräbig, S. 106, 108, 110. 429 Vgl. Gräbig, S. 106. 425 Vgl.

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Entscheidend ist hingegen eine andere Überlegung. Der freien Berichterstattung über Tagesereignisse kommt eine große Bedeutung für die demokratische Grundordnung zu, weshalb sie im Gemeininteresse liegt. Dennoch führt das vertragliche Verbot der Verwendung eines Werkes im Rahmen dieser Berichterstattung nicht dazu, dass sie überhaupt nicht mehr stattfinden kann, denn für die Informationsverbreitung können Werke auch sinngemäß wiedergegeben werden. Schließlich ist die hinter einem urheberrechtlichen Werk stehende Idee gemeinfrei.430 Die öffentliche Berichterstattung über Tagesereignisse wird nicht jeglicher Grundlage beraubt, sondern in ihren Ausgestaltungsmöglichkeiten insofern modifiziert, als das fremde Werk nicht als solches durch einen Kreativen in sein eigenes Werk eingebunden werden kann. Das LG Köln etwa hielt die öffentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) von urheberrechtlich geschützten Dateien zur „Unterrichtung des Parlaments“ durch ein Internetportal nicht für vom Schutzbereich der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) gedeckt.431 Denn dies sei zu unterscheiden von einem Bericht über die Dokumente sowie von einem Zitat oder einer inhaltlichen Wiedergabe.432 Untersucht man also im Wege der teleologischen Auslegung, ob ein dispositiver Charakter dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz gerecht wird, ist dies zunächst zu bejahen.433 Eine zwingende Betrachtung der Schrankenregelungen zur Berichterstattung über Tagesereignisse gebietet sich hingegen, sobald auf Grund der Eigenschaften des berichtenden Werkes oder des Werkes, auf das sich die Berichterstattung bezieht, eine indirekte Werknutzung kraft Natur der Sache ausscheidet. In einem Nachrichtenbeitrag im Fernsehen kann etwa ein Filmausschnitt oder ein Gemälde nicht zielführend sinngemäß wiedergegeben werden. Eine Sonderstellung nimmt dabei § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG ein, der als stets dispositiv eingeordnet werden muss. Denn kann diese Privilegierung, wie vom Gesetz ausdrücklich vorgesehen, durch einseitigen Vorbehalt vollständig ausgeschlossen werden, hat dies erst recht für zweiseitige Vereinbarungen zu g­ elten.434 g) Zitate (§ 51 UrhG) Gestattet sind außerdem die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck des Zitats, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist (§ 51 S. 1 UrhG), was insbesondere bei einem wissenschaftlichen Großzitat (§ 51 S. 2 Nr. 1 430  BGH GRUR 2003, 876 (878) – Sendeformat; BGH GRUR 2011, 134 Rn. 36 – Perlentaucher; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, § 2 Rn. 44; Büscher/Dittmer/ Schiwy/Obergfell, UrhG, § 2 Rn. 14; Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 593; Schack, UrhR, Rn. 194; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 2 Rn. 37. 431  LG Köln GRUR-RR 2015, 55 (58) – Afghanistan Papier. 432  LG Köln GRUR-RR 2015, 55 (58) – Afghanistan Papier. 433  A. A. Gräbig, S. 105, 108, 110, der die Normen für grundsätzlich zwingend hält. 434  So auch Gräbig, S. 47 f., 73, 107.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

UrhG) und einem Kleinzitat (§ 51 S. 2 Nr. 2 UrhG) der Fall ist. Diese Schranke dient dem allgemeinen kulturellen und wissenschaftlichen Fortschritt mittels freier geistiger Auseinandersetzung.435 Nach Ansicht des BVerfG tritt ein urheberrechtliches Werk mit seiner Veröffentlichung bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum, kann somit das kulturelle und geistige Bild der Zeit beeinflussen und wird dementsprechend geistiges und kulturelles Allgemeingut.436 Ein Zitat dient dabei entweder der Unterstützung eigener Ausführungen oder der Auseinandersetzung mit fremden Gedanken.437 Die freie geistige Auseinandersetzung und die auf ihr beruhende Entwicklung stellen überragende Gemeininteressen dar. Dennoch führt die Untersagung eines Zitats nicht dazu, dass der gesellschaftliche Dialog im Keim erstickt wird. Die Auseinandersetzung mit fremden Gedanken bleibt nach wie vor möglich, weil diese auch sinngemäß wiedergegeben werden können.438 Die hinter einem urheberrechtlichen Werk stehende Idee ist nicht geschützt.439 Die freie geistige Auseinandersetzung kann also weiterhin durchgeführt werden und wird lediglich insofern modifiziert, als das fremde Werk nicht als solches durch einen Kreativen in sein eigenes Werk eingebunden werden kann. Wie zu Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand der §§ 48–50 UrhG ist ebenso bei § 51 UrhG eine zwingende Normencharakterisierung anzustellen, sobald auf Grund der Eigenschaften des zitierenden oder des zitierten Werkes eine indirekte Werknutzung kraft Natur der Sache ausscheidet.440 Das berechtigte Interesse des Urhebers, den Zugang zu einem noch unveröffentlichten Werk mitunter nicht an die Untersagung einer Zitierung knüpfen zu können, wird durch die zuweilen anzustellende zwingende Einordnung des § 51 UrhG nicht tangiert. Denn die Schrankenregelung gestattet ausdrücklich nur das Zitat bereits veröffentlichter Werke.

435  BGH GRUR 1987, 362 (363) – Filmzitat; BGH GRUR 1994, 800 (803) – Museumskatalog; BGH GRUR 2011, 415 Rn. 22 – Kunstausstellung im Online-Archiv; BGH GRUR 2012, 819 Rn. 28 – Blühende Landschaften; Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 51 Rn. 1; Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 51 Rn. 1; ­Schricker/Loewenheim/­Schricker/Spindler, UrhG, § 51 Rn. 6. 436  Vgl. BVerfG GRUR 2001, 149 (151) – Germania 3. 437 Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG, § 51 Rn. 1. Schließlich ist stets ein Zitatzweck erforderlich: Es muss eine innere Verbindung zwischen dem fremden Werk und dem eigenen hergestellt werden, so dass ein Zitat als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbstständige Ausführungen zu fungieren hat (BGH GRUR 2008, 693 Rn. 42 – TV-Total; BGH GRUR 2010, 628 Rn. 26 – Vorschaubilder; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 51 Rn. 17). 438  Dahin gehend auch Gräbig, S. 112. 439 S. B. VI. 6. f). 440 S. entsprechend B. VI. 6. f). Gräbig, S. 111, hält § 51 UrhG hingegen für dispositiv. Er behandelt die §§ 48–50 UrhG daher anders als § 51 UrhG.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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h) Öffentliche Wiedergabe (§ 52 UrhG) Nach § 52 Abs. 1 S. 1 UrhG zulässig ist die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes, wenn die Wiedergabe keinem Erwerbszweck des Veranstalters dient, die Teilnehmer ohne Entgelt zugelassen werden und keiner der ausübenden Künstler eine besondere Vergütung erhält.441 Diese Norm dient dem Interesse der Allgemeinheit am freien – in den Fällen des § 52 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 UrhG sogar am kostenlosen – Zugang zu urheberrechtlichen Werken.442 Individuelle Interessen des Veranstalters oder der ausübenden Künstler stehen gerade nicht im Vordergrund, weil diese weder mittelbar noch unmittelbar finanzielle Vorteile und auch sonst keinen Nutzen aus der öffentlichen Wiedergabe ziehen.443 Schließlich wird eine unentgeltliche Zulassung der Teilnehmer schon im Falle von Unkostenbeiträgen, dem entgeltlichen Erwerb von Programmheften sowie einer erhöhten Garderobengebühr verneint.444 In den Fällen des § 52 Abs. 1 S. 3 UrhG (Jugendhilfe, Sozialhilfe, Alten- und Wohlfahrtspflege, Gefangenenbetreuung und Schulveranstaltungen) kommt die Förderung sozialer Angelegenheiten hinzu.445 § 52 Abs. 2 UrhG dient daneben der Religionspflege. § 52 Abs. 1 S. 1 UrhG ist folglich zwingend.446 i) Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung (§ 52a UrhG) § 52a Abs. 1 UrhG gestattet die öffentliche Zugänglichmachung veröffentlichter kleiner Werkteile, Werke geringen Umfangs und einzelner Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften zur Veranschaulichung im Unterricht an Schulen, Hochschulen, nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie an Einrichtungen der Berufsbildung ausschließlich für den bestimmt abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern (Nr. 1) sowie für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung 441 § 52 Abs. 2 UrhG gestattet die öffentliche Wiedergabe eines erschienenen Werkes bei einem Gottesdienst oder einer kirchlichen Feier der Kirchen oder Religionsgemeinschaften, für die stets eine Vergütung gezahlt werden muss. Abs. 2 ist daher regelmäßig lex specialis zu Abs. 1 UrhG, weil Gottesdienste etc. häufig die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen (HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 52 Rn. 25; s. auch BT-Drs. IV/270, S. 70), was jedoch nur für die Vergütung relevant ist. § 52 Abs. 3 UrhG nimmt von der Privilegierung öffentliche bühnenmäßige Darstellungen, öffentliche Zugänglichmachungen und Funksendungen eines Werkes sowie öffentliche Vorführungen eines Filmwerks aus. 442  Gräbig, S. 112 f. S. auch ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 52 Rn. 1. Krit. ­Poeppel, S. 254 f. 443  Gräbig, S. 112. Die öffentliche Wiedergabe dient nämlich dann Erwerbszwecken des Veranstalters, wenn sie mittelbar oder unmittelbar gewerbliche Interessen des Veranstalters fördert, s. Teil 2 E. V. 444 S. Teil 2 E. V. 445  Gräbig, S. 113; s. auch BVerfGE 49, 382 (404) – Kirchenmusik, und daraufhin BT-Drs. 10/837, S. 14. 446  So auch Gräbig, S. 112 f.; a. A. Trayer, S. 188.

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(Nr. 2), soweit dies zu dem jeweiligen Zweck geboten und zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist.447 Zulässig sind außerdem die dafür erforderlichen Vervielfältigungen (§ 52a Abs. 3 UrhG). § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG trägt damit berechtigten Interessen des Bildungswesens Rechnung,448 indem Lehrinhalte über ein Intranet zur Verfügung gestellt werden können. Der BGH hat bei der Auslegung des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG im Rahmen der Werknutzung durch eine Hochschule die Freiheit der Lehre aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG betont.449 Unmittelbar privilegiert werden zwar die Unterrichtenden. Jedoch profitieren auch die Unterrichtsteilnehmer von der Veranschaulichung durch die öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlicher Werke.450 Hinzu kommt das Allgemeininteresse an einem plastischen Unterricht an Schulen, Hochschulen und weiteren Einrichtungen.451 Dabei dient eine öffentliche Zugänglichmachung von Werken der Veranschaulichung dann, wenn dadurch der Lehrstoff verständlicher dargestellt sowie besser und leichter erfassbar wird.452 Andere Zwecke, wie etwa Belange der Einrichtungsverwaltung, werden nicht von § 52a UrhG erfasst.453 In Fällen von Fernunterrichtskursen454 kann der Normzweck nur mit einer digitalen Zurverfügungstellung erreicht werden. Bei herkömmlichen Unterrichtsformen mögen einige Werke ihre Ausbildungsfunktion auch in Papierform erfüllen. Dies ist durch § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG gestattet. Der Eingriff in das Urheberrecht verliert dadurch aber nicht an Intensität. Um den Sinn und Zweck eines effektiven und anschaulich gestalteten Unterrichts nicht zu gefährden, ist § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG daher als vollständig zwingend zu betrachten.455 Wird die Gebotenheit der Berufung auf die Schranke durch ein einseitiges angemessenes Lizenzangebot des Rechtsinhabers verneint,456 lässt man einen Privilegierungsausschluss zu, ohne dass eine zweiseitige Vereinbarung notwendig ist. Kommt ein Lizenzvertrag daraufhin zustande, wird die Bildungsein447  Dies gilt nicht für Schulbücher (§ 52 Abs. 2 S. 1 UrhG). Ferner besteht eine Einschränkung für die öffentliche Zugänglichmachung eines Filmwerkes (§ 52 Abs. 2 S. 2 UrhG). 448  BT-Drs. 15/38, S. 20, 35. 449  Vgl. BGH GRUR 2014, 549 Rn. 37 – Meilensteine der Psychologie. 450  A. A. Jani GRUR-Prax 2012, 223 (225). 451  Gräbig, S. 115. 452  BGH GRUR 2014, 549 Rn. 37 – Meilensteine der Psychologie; OLG Stuttgart GRUR 2012, 718 (721) – Moodle; Jani GRUR-Prax 2012, 223 (224); ­Schricker/Loewenheim/Loewenheim, UrhG, § 52a Rn. 9. Es kann dabei aber nicht zwischen Verdeutlichung, Vertiefung und Ergänzung des Unterrichts genau unterschieden werden (BGH GRUR 2014, 549 Rn. 36 – Meilensteine der Psychologie). 453  BGH GRUR 2014, 549 Rn. 32 – Meilensteine der Psychologie; Fromm/Nordemann/ Dustmann, UrhG, § 52a Rn. 9. 454  Auch diese fallen unter § 52a Abs. 1 S. 1 UrhG, vgl. BGH GRUR 2014, 549 Rn. 33 f. – Meilensteine der Psychologie; OLG Stuttgart GRUR 2012, 718 (722) – Moodle. 455  So i. E. auch Gräbig, S. 115. 456  Zur entsprechenden Rechtsprechung des BGH s. Teil 2 D. VII. 4.

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richtung durch die eingeräumten rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechte zur öffentlichen Zugänglichmachung berechtigt. Wird also der Privilegierungsausschluss durch Lizenzangebote für möglich gehalten, kann daraus noch nicht auf die Wirksamkeit einer Vereinbarung geschlossen werden, die die Nutzung untersagt. Denn das Lizenzangebot soll gerade zu einer Berechtigung führen. Die Frage der vertraglichen Disposivität des § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG ist daher zu trennen von der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Gebotenheit. Demgegenüber dient § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG der Förderung der wissenschaftlichen Forschung.457 Zwar genießt die Wissenschaft einen starken verfassungsrechtlichen Schutz durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG. Durch eine Abbedingung der Privilegierung wird die forschende Tätigkeit allerdings nicht gefährdet oder unterbunden. Das Allgemeininteresse an einer erfolgreichen wissenschaftlichen Forschung steht daher nicht im Vordergrund. Privilegiert wird außerdem nach ausdrücklicher Anordnung der Vorschrift lediglich der Gebrauch zu eigenen Zwecken. Interessen Dritter werden daher keinesfalls berührt. Eine teleologische Auslegung ergibt also, dass ein dispositives Verständnis des § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG den vom Gesetzgeber intendierten Schutz nicht unterläuft.458 Zu beachten ist jedoch, dass § 52a UrhG in § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UrhG genannt wird und somit im Anwendungsbereich dieser Norm zwingend ist.459 j) Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch (§ 53 UrhG) § 53 UrhG enthält in seinen ersten drei Absätzen verschiedene einzelne Schrankenregelungen, die separat untersucht werden müssen. Diese Privilegierungen werden durch die Abs. 4–7 eingeschränkt. So ist etwa die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger nicht ohne Weiteres zulässig (§ 53 Abs. 7 UrhG). aa) Privatkopie (§ 53 Abs. 1 UrhG) Eine der umstrittensten Schranken des Urheberrechts ist die Erlaubnis zur Anfertigung einzelner Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch. Diese kann auf beliebigen Trägern erfolgen, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen und soweit nicht eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird (§ 53 Abs. 1 S. 1 UrhG). Diese Privilegierung stellt die in der Literatur hinsichtlich ihrer Disposivität am intensivsten diskutierte dar. Sie ist schließlich auch die Schranke mit der größten praktischen Relevanz.

457 

Gräbig, S. 115. Für einen dispositiven Charakter auch Gräbig, S. 115. 459  Zur Argumentation s. B. VI. 4. 458 

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Einige halten die Gestattung der Privatkopie für abdingbar.460 Das LG Frankfurt a. M. begründete dies für online angebotene Musikdateien mit dem insofern fehlenden Anspruch aus § 95b Abs. 1 UrhG.461 Andere gehen demgegenüber von einem zwingenden Charakter aus462 oder halten zumindest den Kernbereich der Norm für zwingend463. Bestimmt man den Rechtscharakter der Norm nach dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz, sind mehrere Regelungsgründe festzustellen. (1) Kommunikationsrechtlicher Aspekt Da § 53 Abs. 1 UrhG grundsätzlich gerade keine Weitergabe an Dritte gestattet,464 können Interessen Dritter durch diese Norm auch nicht spürbar berührt werden. Demgegenüber erlangt die Schranke eine enorme Bedeutung für die einzelnen Nutzer. Denn eine intensive Werknutzung wird wesentlich erleichtert durch die Vornahme von Vervielfältigungen, was insbesondere für dauerhafte Festlegungen gilt, die dem Konsumenten kultureller Güter einen längeren oder wiederholten Werkgenuss ermöglichen. Im elektronischen Bereich sind Vervielfältigungen teilweise sogar technisch unumgänglich.465 Hier erlangen auch kurzzeitige Festlegungen Relevanz. § 53 Abs. 1 UrhG dient also maßgeblich der Teilnahme am gesellschaftlichen und kulturellen Leben.466 Die Norm schützt somit Individualbelange.467 Allerdings erleichtern Speicherungen die Informationsbeschaffung lediglich und bilden keine unumgängliche Voraussetzung. Der schlichte Erhalt einer Information ist regelmäßig auch ohne Vervielfältigung möglich.

460 So von Diemar, S. 162; Gräbig, S. 121 f.; Kress, S. 164; Kreutzer CR 2007, 1 (2); Peukert GRUR 2015, 452 (455); Reinbacher, S. 253; Trayer, S. 190 f.; Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (195). 461  Vgl. LG Frankfurt a. M. MMR 2006, 766 (767). 462 So Schack ZUM 2002 497 (502 f.) (grundsätzlich zwingend; als Ausnahme aber bspw. das Verbot der Kopie von ausgeliehenen Videofilmen). Von einem zwingenden Charakter geht wohl auch LG Berlin GRUR-RR 2009, 329 (330) – Musikdownloadportal, aus. 463 So Hohagen, FS ­S chricker (2005), S. 353 (361–363); ders., S. 502–504, 623–625. Der verfassungsrechtlich geschützte Kernbereich sei zwingend, da die Norm einen Ausgleich verschiedener Verfassungsgüter darstelle. Hier sei ein Eingriff nur zulässig, wenn kein berechtigtes Interesse an der Nutzung bestehe. Demgegenüber sei ein Verbot der Weitergabe außerhalb der häuslichen Sphäre wirksam. 464  Eine Ausnahme gilt für den privaten Bereich, HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 53 Rn. 39. Es darf keine Verbreitung i. S. d. § 17 UrhG vorliegen. Zulässig ist außerdem, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhandengekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind (§ 53 Abs. 6 S. 2 UrhG). 465  Hier mag allerdings bereits § 44a UrhG Abhilfe schaffen, s. dazu Teil 2 E. IV. 466  Rott, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 267 (280); Schack, UrhR, Rn. 553; Stieper ZGE 7 (2015), 170 (179). 467  Kress, S. 247.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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(2) Die „normative Kraft des Faktischen“ Die Vorschrift ist primär auf einen anderen Gesichtspunkt zurückzuführen. Denn die Vornahme einer in der Praxis üblichen Privatkopie ist faktisch unkontrollierbar, deren Verbot somit kaum durchsetzbar. Darlegung und Beweis der unüberschaubaren Anzahl privater Vervielfältigungen sind schwerlich möglich.468 Neben der fehlenden Durchsetzungsfähigkeit würde ein hoher Zeitund Kostenaufwand bei der Einholung von Zustimmungen der Rechteinhaber entstehen.469 Dieses Marktversagen soll mittels einer vergütungspflichtigen Schrankenregelung gelöst werden.470 Unanwendbare Vorschriften bringen keinen Mehrwert. Vielmehr gefährden sie die Autorität des Gesetzgebers.471 Aus einer Lektüre der Begründung zum Entwurf des UrhG aus dem Jahr 1962 wird deutlich, dass der Gesetzgeber letztlich durch diesen Aspekt zur Schaffung der Norm motiviert wurde. Dort heißt es: „Ein Verbot der privaten Vervielfältigung kann in der Praxis nicht durchgesetzt werden. […] Übertretungen eines solches Verbots könnten daher nur durch Zufall oder durch Denunziation bekannt werden. Es erscheint aber rechtspolitisch bedenklich, unter diesen Umständen ein gesetzliches Verbot auszusprechen“.472

Auch noch einige Jahrzehnte später interpretierte der Gesetzgeber die damalige Motivation zur Einführung der Schranke der Privatkopie in diesem Sinne: „Der Gesetzgeber des Jahres 1965 hat die Privatkopie zugelassen, weil ein Verbot mangels Durchsetzbarkeit für den Urheber ohne Nutzen gewesen wäre und der Gesetzgeber dem Urheber über die Gerätevergütung wenigstens einen finanziellen Ausgleich für die unkontrollierbare Nutzung seiner Werke sichern wollte. Sinn und Zweck der damaligen Regelung von 1965 und der nachfolgenden Ergänzung des Jahres 1985 war dabei ausschließlich der Schutz des geistigen Eigentums. Die Interessen der Verbraucher waren kein Beweggrund für die Ausgestaltung dieser Regelung. Vielmehr war es nur ein Reflex des Schutzgesetzes für den geistigen Eigentümer, dass die Vervielfältigung für den privaten Gebrauch zugelassen wurde“.473

468 

­Poeppel, S. 266. 2 A. 470 S. Teil 2 A. 471  Schack, UrhR, Rn. 553; s. auch Hohagen, S. 37. 472  BT-Drs. IV/270, S. 71. S. auch BT-Drs. 10/837, S. 9. Trayer, S. 189 f., hält demgegenüber den Schutz der Privatsphäre für das bedeutendere Motiv, weil diese nicht durch Kontrollmaßnahmen beschnitten werden sollte (dahin gehend auch Stieper ZGE 7 (2015), 170 (177 f.)). Dieser Aspekt wird in der Gesetzesbegründung in der Tat erwähnt. Der Gesetzgeber verwies hier auf Art. 13 GG (vgl. BT-Drs. IV/270, S. 71). Kann jedoch aus verfassungsrechtlichen Gründen die Kontrolle nicht durchgeführt werden, führt dies zur faktischen Undurchsetzbarkeit. Der Schutz der Privatsphäre überwiegt daher nicht bei den gesetzgeberischen Motiven, sondern steht im Zusammenhang mit dem Marktversagen und den fehlenden Durchsetzungsmöglichkeiten. 473  BT-Drs. 16/1828, S. 20. 469 S. Teil

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Das gesetzgeberische Motiv des Marktversagens und der fehlenden Durchsetzungsmöglichkeiten verliert auch in Zeiten technischer Schutzmaßnahmen (§§ 95a ff. UrhG) nicht sonderlich an Bedeutung,474 weil sich diese keinesfalls derart durchgesetzt haben, dass jede mögliche Privatkopie technisch unterbunden wird oder unterbunden werden könnte. Technische Schutzmaßnahmen korrigieren das Marktversagen daher nicht entscheidend. Der seit der Schaffung des UrhG erfolgte technologische Fortschritt erleichtert Privatkopien und verschärft somit das Marktversagen. Auch zur Reform des § 53 Abs. 1 UrhG bei der Umsetzung der InfoSoc-RL, in deren Rahmen ebenfalls die §§ 95a ff. eingeführt wurden, betonte der Gesetzgeber schließlich: „Darüber hinaus wäre eine Regelung, die nur die analoge Privatkopie zuließe, praktisch kaum durchsetzbar und den Verbrauchern nicht zu vermitteln. Ein solches Verbot würde die soziale Realität ignorieren und die Autorität und Glaubwürdigkeit der Rechtsordnung untergraben. […] Im Interesse der Urheber sind [sic!] daher nach wie vor an der bewährten Regelung des Urheberrechtsgesetzes festzuhalten, die (nicht zu verhindernde) private Vervielfältigung zu gestatten, aber mit dem pauschalen Vergütungssystem vergütungspflichtig zu gestalten. […] Ein Verbot der digitalen Vervielfältigung durch Dritte ist in der Praxis nicht durchsetzbar. Es wäre praktisch unmöglich zu überwachen. […] Die fehlenden Durchsetzungsmöglichkeiten sprechen auch gegen eine Einschränkung der Privatkopie bei Internetsendungen auf das Timeshifting. Die Zuhörer haben sich an die Möglichkeit Musikstücke aufzuzeichnen, um diese zu einem späteren Zeitpunkt anhören zu können, gewöhnt. Ein Verbot würde dazu führen, dass die Normadressaten auch eine solche Vorschrift nicht befolgen würden“.475

In diesen Ausführungen wird somit auch deutlich, dass die Vorgabe des Art. 5 Abs. 2 lit. b InfoSoc-RL an dem Regelungsgrund der Privatkopieerlaubnis zu keinen Änderungen führte. (3) Dispositiver Rechtscharakter Zwar betonte der BGH das Allgemeininteresse am unkomplizierten Zugang zu vorhandenen Informationen und Dokumentationen.476 Dieses allgemeine Interesse an einer möglichst weiten Verbreitung kulturellen Schaffens tritt jedoch angesichts der signifikanten Individualbelange und Zweckmäßigkeitserwägungen in den Hintergrund. Es stellt sich eher als Bündelung der Einzelinteressen dar, weil letztlich jede Schrankenregelung dem freien Werkzugang der Allgemeinheit dient. Ein besonderes Gemeinwohlinteresse besteht nicht.477 § 53 Abs. 1 UrhG ist mithin dispositiv. Das Ansehen des Gesetzgebers wird nicht 474 

A. A. Trayer, S. 190. Vgl. BT-Drs. 16/1828, S. 19. 476  Vgl. BGH GRUR 1997, 459 (463) – CB-infobank I. Anzumerken ist, dass der BGH in dieser Entscheidung zugleich ausführte: „Diese Vorschrift trägt zunächst der Tatsache Rechnung, daß ein Verbot von Vervielfältigungen im privaten Bereich praktisch kaum durchsetzbar ist“. 477  Auch nach Auffassung von Zech dient § 53 Abs. 1 UrhG nur in geringem Maße dem 475 

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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durch individuelle Abreden zum Regelungsgegenstand der Privatkopie wesentlich gefährdet. Im Wege der teleologischen Auslegung wird vielmehr deutlich, dass ein dispositives Verständnis dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz gerecht wird. Zu beachten ist jedoch, dass § 53 Abs. 1 UrhG in § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 6a UrhG bezüglich Vervielfältigungen auf Papier oder einen ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung genannt wird und somit im Anwendungsbereich dieser Norm zwingend ist.478 bb) Sonstiger eigener Gebrauch (§ 53 Abs. 2 UrhG) Einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes dürfen hergestellt werden zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG), zur Aufnahme in ein eigenes Archiv (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG) oder zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen durch mittels Funk gesendete Werke (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG). Kleine Teile eines erschienenen Werkes oder einzelne Beiträge, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind, können ebenfalls zum eigenen Gebraucht vervielfältigt werden (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4a UrhG). Entsprechendes gilt für seit mindestens zwei Jahren vergriffene Werke (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4b UrhG).479 Diese Privilegierung beruht im Gegensatz zu § 53 Abs. 1 UrhG nicht primär auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Private Sphären treten viel häufiger auf und reichen weiter als die von § 53 Abs. 2 UrhG ins Auge gefassten Bereiche, sind also ungleich schwieriger zu kontrollieren. Der Gesetzgeber wollte vielmehr den Belangen von Wissenschaft und Wirtschaft gerecht werden und Hemmungen im Wirtschaftsleben und im wissenschaftlichen Diskurs vermeiden.480 § 53 Abs. 2 UrhG erfasst schließlich keine Vervielfältigungen zu privaten Zwecken.481 Diese Privilegierung steht daher weitgehend in Zusammenhang mit anderen Schranken, wie §§ 48, 49, 50, 51 UrhG. Die dazu angestellten Überlegungen sind also zu übertragen. So wird die Unterrichtung über Tagesfragen (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UrhG) durch eine entgegenstehende vertragliche Vereinbarung nicht jeglicher Grundlage beraubt, sondern in ihrer Ausführung insofern modifiziert, als keine dauerhaften Festlegungen möglich sind. Außerdem genießt die Wissenschaft (§ 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG) wie im Rahmen des § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG zwar einen starken verfassungsrechtlichen Schutz (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG). Durch eine Abbedingung der Privilegierung wird die Gemeinwohl (vgl. Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (195)). 478  Zur Argumentation s. B. VI. 4. 479  Einschränkungen der Nr. 2–4 enthalten S. 2 und S. 3. 480  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 73. 481  BT-Drs. IV/270, S. 73 (zu § 55 UrhG-E).

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forschende Tätigkeit allerdings nicht ernsthaft gefährdet oder unterbunden. Keinem der in § 53 Abs. 2 UrhG aufgeführten Einzeltatbeständen liegt ein gewichtiges Allgemeininteresse zugrunde, das vor jeweils geschützte In­di­vi­dual­ be­lange tritt. Denn auch die nach § 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG zulässige Archivierung dient der Bestandssicherung und Raumrationierung482 in einem eigenen, nicht hingegen – wie in § 55 Abs. 2 UrhG – amtlichen Archiv. § 53 Abs. 2 Nr. 4a UrhG liegt der Gedanke zugrunde, dass die Notwendigkeit zum Erwerb eines Gesamtwerkes wirtschaftlich untunlich erscheint, wenn lediglich kleine Teile oder einzelne Beiträge benötigt werden.483 Die Schrankentatbestände sind daher ebenfalls dispositiv.484 Dies gilt grundsätzlich auch für § 52 Abs. 2 Nr. 4b UrhG. Der Gesetzgeber fasste hier zwar primär „Bibliotheken und wissenschaftliche Institute zur Vervollständigung ihrer Bestände an wissenschaftlichen und zur Herstellung von weiteren Leseexemplaren“ ins Auge.485 Die Schranke privilegiert jedoch jedermann, wenn die Werke vom jeweiligen Rechteinhaber nicht mehr verbreitet werden.486 Nur insofern, als eine öffentliche Einrichtung die Vervielfältigung im öffentlichen Interesse durchführt, kann § 52 Abs. 2 Nr. 4b UrhG als zwingend betrachtet werden. Zu beachten ist jedoch, dass § 53 Abs. 2 UrhG in § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 6b, c und d UrhG genannt wird und somit im Anwendungsbereich dieser Norm zwingend ist.487 cc) Vervielfältigungen zu Bildungs- und Prüfungszwecken (§ 53 Abs. 3 UrhG) Außerdem dürfen Vervielfältigungsstücke von kleinen Teilen eines Werkes, von Werken geringen Umfanges oder von einzelnen Beiträgen, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen oder öffentlich zugänglich gemacht worden sind, zum eigenen Gebrauch angefertigt werden, wenn dies der Veranschaulichung des Unterrichts in Schulen, in nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie in Einrichtungen der Berufsbildung in der für die Unterrichtsteilnehmer erforderlichen Anzahl (§ 53 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 UrhG) oder der Durchführung von staatlichen Prüfungen und Prüfungen in Schulen, Hochschulen, in nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie in der Berufsbildung (§ 53 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 UrhG) dient.488 482 

BT-Drs. IV/270, S. 73. S. dazu auch ­Poeppel, S. 302–305. BT-Drs. IV/270, S. 73. 484  Gräbig, S. 121 f. Zech hingegen hält § 53 UrhG in Bezug auf Forschung und Bildung für zwingend, vgl. Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (195 f.). 485  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 73. 486  ­Poeppel, S. 334, 337. 487  Zur Argumentation s. B. VI. 4. 488  Dies gilt nicht für Schulbücher (§ 53 Abs. 3 S. 2 UrhG). 483 

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§ 53 Abs. 3 steht damit im Zusammenhang mit § 52a Abs. 1 Nr. 1 UrhG.489 Der Gesetzgeber ging von einem „öffentlichen Interesse an der Qualität der Aus- und Fortbildung“ aus.490 Das Allgemeininteresse an einem plastischen Unterricht der Bildungseinrichtungen wird nicht nur durch öffentliche Zugänglichmachungen von Werken, sondern auch durch deren Vervielfältigung gefördert. Das Abhalten von Prüfungen im Anschluss an Lehrveranstaltungen ist von diesen in seinem pädagogischen Zweck nicht zu trennen. Die Schranke ist daher ebenfalls zwingend.491 k) Kopienversand auf Bestellung (§ 53a UrhG) Ist eine Vervielfältigung einzelner in Zeitungen und Zeitschriften erschienener Beiträge sowie kleiner Teile eines erschienenen Werkes nach § 53 UrhG zulässig, dürfen öffentliche Bibliotheken diese Kopie anfertigen und dem nach dieser Norm Privilegierten auf dessen Einzelbestellung im Wege des Post- oder Faxversands übermitteln (§ 53a Abs. 1 S. 1 UrhG). Die Vervielfältigung und Übermittlung in anderer elektronischer Form als im Wege des Faxversands ist nur als grafische Datei und zur Veranschaulichung des Unterrichts oder für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung zulässig, soweit dies zur Verfolgung nicht gewerblicher Zwecke gerechtfertigt ist (§ 53a Abs. 1 S. 2 UrhG). § 53a Abs. 1 S. 3 UrhG knüpft diese Erlaubnis nach S. 2 daran, dass der Zugang zu den Beiträgen oder kleinen Teilen eines Werkes den Mitgliedern der Öffentlichkeit nicht offensichtlich von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl mittels eines angemessenen Vertragsangebots ermöglicht wird.492 Privilegiert werden ausschließlich öffentliche Bibliotheken. Diese fungieren im Rahmen eines Kopienversands jedoch primär als Instrument zur Verwirklichung der von § 53 UrhG gestatteten Nutzung. Es soll ein „gut ausgebautes, schnell funktionierendes und wirtschaftlich arbeitendes Informationswesen“ sichergestellt werden.493 § 53a UrhG ist akzessorisch zu § 53 UrhG.494 Die Schranke dient damit nicht dem Interesse der privilegierten Bibliotheken, sondern vordergründig den Interessen der Besteller, also Interessen Dritter, und ist somit zwingend.495 Dass § 53 Abs. 1, Abs. 2 UrhG dispositiv ist,496 steht dem nicht entgegen. 489 HK-UrhR/Dreyer,

UrhG, § 52a Rn. 1; Gräbig, S. 122. Vgl. BT-Drs. 10/837, S. 29. 491  Gräbig, S. 122. Eine Übertragung der Wertung aus § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 6e UrhG (s. dazu B. VI. 4.) ist daher nicht erforderlich. 492 S. Teil 2 D. VII. 3. 493  BT-Drs. 16/1828, S. 29. 494 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 53a Rn. 1; Gräbig, S. 122; ähnlich Wandtke/Bullinger/ Jani, UrhG, § 53a Rn. 6. 495  So auch Gräbig, S. 123. 496 S. B. VI. 6. j) aa), bb). 490 

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Der Privilegierungsausschluss durch ein Vertragsangebot (§ 53a Abs. 1 S. 3 UrhG) ist – wie bei § 52a UrhG – irrelevant für die Frage der Disposivität.497 Denn während sich das Angebot an die Mitglieder der Öffentlichkeit zu richten hat, kann eine Vereinbarung zum Regelungsgegenstand des § 53a UrhG nur mit den privilegierten Bibliotheken geschlossen werden. l) Vervielfältigung durch Sendeunternehmen (§ 55 UrhG) Ein Sendeunternehmen, das zur Funksendung eines Werkes berechtigt ist, darf das Werk mit eigenen Mitteln auf Bild- oder Tonträger übertragen, um diese zur Funksendung über jeden seiner Sender oder Richtstrahler je einmal zu benutzen (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG). Die Bild- oder Tonträger sind spätestens einen Monat nach der ersten Funksendung des Werkes zu löschen (§ 55 Abs. 1 S. 2 UrhG), es sei denn, sie werden auf Grund ihres außergewöhnlichen dokumentarischen Werts in ein amtliches Archiv aufgenommen (§ 55 Abs. 2 S. 1 UrhG). § 55 Abs. 1 S. 1 UrhG trägt damit den Erfordernissen eines modernen Sendebetriebs Rechnung, in dem Vorträge und Aufführungen zunächst gespeichert und erst anschließend gesendet werden.498 Da diese Norm lediglich Interessen des Sendeunternehmens betrifft, ist sie als dispositiv einzuordnen.499 Ein vollständiger Ausschluss der Gestattung des § 55 Abs. 1 S. 1 UrhG kann jedoch als widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB) unzulässig sein.500 Folgt die Berechtigung zur Funksendung nämlich aus einem rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht und wirkt § 55 UrhG somit als inhaltsbestimmende Norm dieser Lizenz, wäre es widersprüchlich, die zur Ermöglichung einer Ausstrahlung erforderlichen Vervielfältigungen zu untersagen. Zu beachten ist außerdem, dass § 55 UrhG in § 95b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 UrhG genannt wird und somit im Anwendungsbereich dieser Norm zwingend ist.501 Da die Erlaubnis des § 55 Abs. 2 S. 1 UrhG nur erteilt wird, wenn die Aufnahme in ein amtliches Archiv erfolgt und aus historischen Gründen in besonderem Maße ins Interesse der Allgemeinheit rückt,502 liegt der Regelungsgrund hier nicht in Individualbelangen, sondern im Gemeinwohl, weshalb § 55 Abs. 2 S. 1 UrhG zwingend ist.503 Ein dispositives Verständnis würde dem vom Gesetzgeber intendierten Zweck nicht gerecht. Hingegen ist die Pflicht zur Löschung abdingbar.504 497 

So i. E. auch Gräbig, S. 73. Zu § 52a UrhG s. B. VI. 6. i). BT-Drs. IV/270, S. 74 f. 499  Gräbig, S. 124; Trayer, S. 192 f. 500  Zum widersprüchlichen Verhalten s. bereits B. VI. 6. b). 501  Zur Argumentation s. B. VI. 4. 502 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 55 Rn. 8; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 55 Rn. 12. S. auch HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 55 Rn. 9; BeckOK-UrhR/Grübler, UrhG, § 55 Rn. 13. 503  Gräbig, S. 124. 504 HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 55 Rn. 12. 498 

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m) Vervielfältigung und öffentliche Wiedergabe in Geschäftsbetrieben (§ 56 UrhG) § 56 Abs. 1 UrhG gestattet Geschäftsbetrieben, in denen Geräte zur Herstellung oder zur Wiedergabe von Bild- oder Tonträgern, zum Empfang von Funksendungen oder zur elektronischen Datenverarbeitung vertrieben oder instand gesetzt werden, gewisse Nutzungshandlungen auf diesen Geräten zu Test- oder Vorführungszwecken.505 Das Werk wird dabei nicht um seiner selbst willen, sondern zur Veranschaulichung gegenüber Kaufinteressenten oder zur eigenen Vergewisserung genutzt.506 Die Regelung dient folglich den Interessen der privilegierten Geschäftsbetriebe507 und ist somit dispositiv.508 ­Poeppel hingegen verweist auf das Interesse potentieller Kunden an der Demonstration eines Gerätes zum Schutz vor Fehlkäufen bzw. voreiligen Abnahmen.509 Gräbig hält dem entgegen, dass dieses Interesse bereits über § 434 Abs. 1 S. 2 BGB und das kaufrechtliche Mängelgewährleistungsrecht geschützt sei, sich der Verbraucherschutz vielmehr als Reflex des § 56 UrhG erweise.510 Das Interesse potentieller Kunden erschöpft sich jedoch nicht in der Erkennung von Sachmängeln, sondern besteht darüber hinaus in der Betrachtung des elektronischen Geräts in seiner Ausführung, beispielsweise der Farbdarstellung und der Auflösung eines Fernsehers. Ausweislich der Gesetzesbegründung fasst § 56 UrhG aber nicht die Kunden, sondern die Geschäftsbetriebe ins Auge.511 Auch das Interesse der Urheber an einer Absatzförderung, die auf Grund der Geräte- und Leermedienabgabe (§§ 54 ff. UrhG) zu einer höheren Vergütung führt,512 besteht nur mittelbar.513 Eine teleologische Auslegung kommt daher zu dem Ergebnis, dass ein dispositiver Normcharakter dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz gerecht wird. n) Unwesentliches Beiwerk (§ 57 UrhG) Werke können in anderen Werken vervielfältigt, verbreitet und öffentlich wiedergegeben werden, wenn sie dabei lediglich als unwesentliches Beiwerk neben dem eigentlichen Gegenstand auftreten (§ 57 UrhG). Die Privilegierung greift, 505 § 56

Abs. 2 UrhG verlangt jedoch die unverzügliche Löschung. BT-Drs. IV/270, S. 75. 507 S. auch Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 56 Rn. 1; ­S chricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 56 Rn. 11; Schack, UrhR, Rn. 565; Stieper, S. 525. 508  Gräbig, S. 125 f.; Trayer, S. 192 f. 509 Vgl. ­Poeppel, S. 381. 510 Vgl. Gräbig, S. 126. 511  BT-Drs. IV/270, S. 75: „Für Geschäftsbetriebe, die Vorrichtungen zur Herstellung von Bild- oder Tonträgern vertreiben […], besteht die Notwendigkeit, dem Kunden die Wirkungsweise dieser Geräte zu zeigen“. 512 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 56 Rn. 1; von Gamm, UrhG, § 56 Rn. 1; Trayer, S. 191 f. 513  Gräbig, S. 126. Ein Interesse der Urheber an der Existenz des § 56 UrhG lehnt darüber hinaus ­Schricker/Loewenheim/Melichar, UrhG, § 56 Rn. 2, ab. 506 

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wenn das Beiwerk eher zufällig erscheint, es also auf Grund seiner Bedeutungslosigkeit unmerklich ausgetauscht werden könnte und ihm jeglicher Bezug zum eigentlichen Gegenstand fehlt.514 Der Gesetzgeber hielt für derartige Werknutzungen die Einholung einer Erlaubnis für unbillig.515 Geschützt werden also primär Individualbelange. Ein dispositiver Normcharakter ist ohne Zweifel mit dem vom Gesetzgeber intendierten Schutz zu vereinbaren.516 o) In Katalogen und Verzeichnissen ausgestellte Werke (§ 58 UrhG) § 58 Abs. 1 UrhG gestattet die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Zugänglichmachung von öffentlich ausgestellten oder zur öffentlichen Ausstellung oder zum öffentlichen Verkauf bestimmten Werken der bildenden Künste und Lichtbildwerken durch den Veranstalter zur Werbung, soweit dies zur Förderung der Veranstaltung erforderlich ist. Der Gesetzgeber schuf diese Norm im Interesse der Veranstalter, des Publikums und der Urheber.517 Ein Urheberinteresse an § 58 Abs. 1 UrhG auf Grund der Förderung der Bekanntheit und des Absatzes des Werkes anzunehmen, stößt auf gewisse Widersprüche. Zwar wird der Urheber in der Tat mitunter an den Erlösen von Weiterveräußerungen beteiligt (§ 26 UrhG). Aber auf diese Weise ließen sich ein extensiver Schrankenkatalog, eine weite Schrankenauslegung, ja sogar illegale Nutzungen rechtfertigen.518 Neben finanziellen Nutzen bietet § 58 Abs. 1 UrhG den Veranstaltern auch einen Vorteil insofern, als sie nicht für jedes Ausstellungsstück den Inhaber der Nutzungsrechte ermitteln müssen, was insbesondere nach dem Tode des Künstlers einen gewissen Aufwand erfordern kann.519 Andererseits bereitet eine vollständige Dokumentation eine Grundlage für das kunstinteressierte Publikum, das Ausstellungen vor- und nachbereiten möchte.520 Dementsprechend ist die Privilegierung des § 58 Abs. 1 UrhG nur erfüllt, wenn nicht das Absatzinteresse, sondern die illustrierte Information über die Versteigerung im Vordergrund steht und nicht nur generell die gewerbliche Tätigkeit des Veranstalters beworben wird.521 Auch Kunstbildbände, Bildpostkarten, Kalender 514 S. Teil

2 E. VI. Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 75. 516  Gräbig, S. 127. 517  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 76. Dies aufgreifend BGH GRUR 1993, 822 (823) – Katalogbild; BGH GRUR 1994, 800 (802) – Museumskatalog; BGH GRUR 2001, 51 (52) – Parfumflakon. 518  Gräbig, S. 128 f. Gegen die Annahme von Urheberinteressen auch Berger ZUM 2002, 21 (22 f.); ­Poeppel, S. 392. 519  Berger ZUM 2002, 21 (23). Gegen eine derartige Rechtfertigung dieser Schranke ­Poeppel, S. 393. 520  Berger ZUM 2002, 21 (23). S. auch ­Poeppel, S. 392 f. Stieper, S. 525, betont das Interesse des dahinter stehenden Wirtschaftszweiges an der Norm. 521  BGH GRUR 1993, 822 (823 f.) – Katalogbild; BGH GRUR 2001, 51 (52) – Parfumflakon. 515 

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und andere Merchandising-Artikel sind nicht von § 58 Abs. 1 UrhG privilegiert.522 Dies verlangt nicht zuletzt Art. 5 Abs. 3 InfoSoc-RL, wonach die privilegierten Nutzungshandlungen „unter Ausschluss jeglicher anderer kommerzieller Nutzung“ zu erfolgen haben. Trotz des nicht zu bestreitenden Interesses der Veranstalter an der Vorschrift haben die Belange des Publikums ein solches Gewicht, dass ein dispositives Normenverständnis der gesetzgeberischen Intention nicht gerecht werden würde.523 Außerdem können diese Werke in Verzeichnissen vervielfältigt und verbreitet werden, die von öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Bildungseinrichtungen oder Museen in inhaltlichem und zeitlichem Zusammenhang mit einer Ausstellung oder zur Dokumentation von Beständen herausgegeben werden und mit denen kein eigenständiger Erwerbszweck verfolgt wird (§ 58 Abs. 2 UrhG). Dahinter steht ein kulturpolitisches Bedürfnis.524 Einen finanziellen Vorteil darf die privilegierte Einrichtung gerade nicht erzielen. Im Mittelpunkt steht der Informations- bzw. Dokumentationszweck. § 58 Abs. 2 UrhG ist daher nicht dispositiv.525 p) Panoramafreiheit (§ 59 UrhG) § 59 Abs. 1 S. 1 UrhG gestattet die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe mit Mitteln der Malerei oder Grafik durch Lichtbild oder Film von Werken, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden.526 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass ein an derartigen Orten aufgestelltes Werk der Öffentlichkeit gewidmet sei und diese das Werk somit entsprechend verwerten könne.527 Auch der BGH rekurriert auf ein „Interesse der Allgemeinheit an der Freiheit des Straßenbildes“.528 Es spricht daher viel dafür, dass die Norm in erheblichem Maße nicht nur Individualbelange schützt.529 Abreden zum Regelungsgegenstand des § 59 UrhG sind jedoch nur schwer vorstellbar. Denn kann ein Werk von einem öffentlich begehbaren Ort aus betrachtet werden, besteht keine Möglichkeit, den Werkzugang an den Abschluss einer Vereinbarung zu knüpfen. Der Nutzer muss das Werk von einem der Allgemeinheit frei zugänglichen Ort aus ohne besondere Hilfsmittel

522 

Schack, UrhR, Rn. 569. S. auch Jacobs, FS Tilmann, S. 49 (61). So auch Gräbig, S. 129; a. A. Trayer, S. 192. 524  BT-Drs. 15/38, S. 22. 525  Gräbig, S. 130. 526  Bei Bauwerken erstrecken sich diese Befugnisse nur auf die äußere Ansicht (§ 59 Abs. 1 S. 2 UrhG). Außerdem dürfen die Vervielfältigungen nicht an einem Bauwerk vorgenommen werden (§ 59 Abs. 2 UrhG). 527  Vgl. BT-Drs. IV/270, S. 76. 528  Vgl. BGH GRUR 2002, 605 (606) – Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2003, 1035 (1037) – Hundertwasser-Haus. 529  Dahin gehend auch ­Poeppel, S. 417. A. A. Gräbig, S. 131. 523 

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wahrnehmen können.530 Sobald eine Eingangskontrolle erfolgt, ist der Tatbestand des § 59 UrhG nicht erfüllt.531 Ist für die Allgemeinheit das Werk aus nur einer bestimmten Perspektive zu sehen, gestattet § 59 UrhG lediglich diese Darstellung.532 q) Verwaiste Werke (§§ 61, 61c UrhG) Die §§ 61, 61c UrhG gestatten die Nutzung sog. verwaister Werke, die also bereits veröffentlicht worden sind, deren Rechtsinhaber jedoch auch durch eine sorgfältige Suche nicht festgestellt oder ausfindig gemacht werden konnte (vgl. § 61 Abs. 2 UrhG). Diese Normen enthalten verschiedene gesetzliche Privilegierungen.533 Die gesetzliche Erlaubnis soll die privilegierten Einrichtungen aus der misslichen Lage befreien, dass rechtsgeschäftliche Befugnisse zur Nutzung der Werke nicht eingeholt werden können.534 Werke, deren Urheber weder feststellbar noch auffindbar sind, sollen als Kulturgut erhalten bleiben.535 Eine Diskussion der Disposivität dieser Normen erübrigt sich jedoch, da Vereinbarungen zum Regelungsgegenstand dieser Vorschriften mit unbekannten oder unauffindbaren Rechteinhabern begriffslogisch ausscheiden. Dies gilt auch dann, wenn mehrere Rechteinhaber existieren, von denen einige bekannt sind. Denn die Privilegierung greift nur, wenn diese bekannten Rechteinhaber Nutzungsrechte eingeräumt haben (§ 61 Abs. 3 UrhG). Eine Untersagung der Nutzung durch diese kommt also nicht in Betracht. r) Hybride Tatbestände (§§ 44 Abs. 2, 60, 69d Abs. 1 UrhG) Einige Tatbestände können sowohl als Ausgestaltung einer rechtsgeschäftlichen wie auch als gesetzliche Privilegierung in Erscheinung treten. aa) Besteller und Abgebildete eines Bildnisses (§ 60 UrhG) Gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 UrhG dürfen der Besteller eines Bildnisses bzw. dessen Rechtsnachfolger sowie der dort Abgebildete bzw. dessen Angehörige536 oder im Auftrag handelnde Personen Vervielfältigungen und unentgeltliche Verbrei-

530 Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 59 Rn. 4; HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 59 Rn. 5; von Gierke, FS Erdmann, S. 103 (110); ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 59 Rn. 10. 531 Büscher/Dittmer/Schiwy/Obergfell, UrhG, § 59 Rn. 3; S ­ chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 59 Rn. 9. Hingegen kann aus dem Eigentumsrecht (§ 903 BGB) der Zugang zu einem Grundstück an ein Fotografieverbot geknüpft werden (BGH GRUR 2011, 323 Rn. 13 – Preußische Gärten und Parkanlagen; BGH GRUR 2013, 623 Rn. 14 f. – Preußische Gärten und Parkanlagen II). 532  BGH GRUR 2003, 1035 (1037) – Hundertwasser-Haus. 533 S. Teil 2 E. VII. 534 S. Teil 2 E. VII. 535 S. Teil 2 E. VII. 536  Dieser Begriff wird durch § 60 Abs. 2 UrhG näher bestimmt.

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tungen vornehmen.537 Die Norm kann daher ein bestehendes Rechtsgeschäft betreffen oder eine gesetzliche Befugnis verleihen, wenn kein Vertragsverhältnis besteht, so dass ihr ein hybrider Charakter zukommt.538 Für Verträge zwischen Urheber und Besteller ist die Vorschrift dispositiv.539 Schließlich kann der Besteller das Bildnis anderweitig in Auftrag geben, wenn er mit einer Abbedingung nicht einverstanden ist.540 Die Norm enthält keine zwingende Vorschrift für Verträge, sondern stellt eine Inhaltsbestimmung für den Fall dar, dass keine Abreden getroffen werden. Tritt die Norm als Inhaltsbestimmung eines Rechtsgeschäfts zwischen Urheber und Besteller auf und werden die von § 60 Abs. 1 S. 1 UrhG gestatteten Nutzungshandlungen vertraglich untersagt, stellt dies kein widersprüchliches Verhalten dar. Denn die Notwendigkeit einer Vervielfältigung wohnt einem auf Bestellung angefertigten Bildnis nicht inne. Ebenso wie in diesem Vertragsverhältnis verlangen Sinn und Zweck der Norm auch nicht im Falle einer gesetzlichen Privilegierung einen zwingenden Normcharakter. Interessen Dritter oder der Allgemeinheit werden nicht tangiert. Die gesetzlich privilegierten Personen haben jeweils eine persönliche Bindung zu dem Bildnis und sollen daher gewisse Nutzungshandlungen vornehmen dürfen.541 Sie können sich dieser Befugnis aber entledigen. § 60 Abs. 1 S. 1 UrhG trägt den persönlichen Interessen ausschließlich der Privilegierten Rechnung.542 Ein dispositives Verständnis der Norm wird dem vom Gesetzgeber intendierten Sinn und Zweck somit gerecht.543 Sind Besteller und Abgebildeter verschiedene Personen, ist eine Abbedingung zu Lasten des Abgebildeten zwar zwischen Urheber und Besteller nicht möglich.544 Eine entsprechende Abrede kann jedoch zwischen Urheber und Abgebildeten sowie – kommen diese nicht miteinander rechtsgeschäftlich in Kontakt – zwischen Besteller und Abgebildetem zustande kommen, sofern eine Zustimmung des Urhebers vorliegt.545

537  Handelt es sich bei dem Bildnis um ein Werk der bildenden Künste, so ist die Verwertung nur durch Lichtbild zulässig (§ 60 Abs. 1 S. 2 UrhG). 538 S. Teil 2 F. I. 7. 539 OLG Karlsruhe ZUM 1994, 737 (737); Dreier/Schulze/Dreier, UrhG, § 60 Rn. 2; BeckOK-UrhR/Engels, UrhG, § 60 Rn. 2; Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, § 60 Rn. 2; Stieper, S. 105 f.; Trayer, S. 192 f.; ­S chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 60 Rn. 5; Spindler/Schuster/Wiebe, UrhG, § 60 Rn. 2. 540  Stieper, S. 106. 541  OLG Köln GRUR 2004, 499 (500 ) – Portraitfoto im Internet; Gräbig, S. 134; ­Poeppel, S. 421; Stieper, S. 106; ­Schricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 60 Rn. 11, 13. 542  Vgl. HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 60 Rn. 4; Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, § 60 Rn. 1. 543  Für einen dispositiven Charakter auch HK-UrhR/Dreyer, UrhG, § 60 Rn. 6; BeckOKUrhR/Engels, UrhG, § 60 Rn. 2; Gräbig, S. 134; Spindler/Schuster/Wiebe, UrhG, § 60 Rn. 2. Dafür wohl auch OLG Karlsruhe ZUM 1994, 737 (737). 544 Fromm/Nordemann/A. Nordemann, UrhG, § 60 Rn. 2; Büscher/Dittmer/Schiwy/ Obergfell, UrhG, § 60 Rn. 2. 545 S. dazu Teil 3 B. II. 5.

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bb) Sacheigentümer eines Kunstwerks (§ 44 Abs. 2 UrhG) § 44 Abs. 2 UrhG weist ebenfalls einen hybriden Charakter auf.546 Der Eigentümer des Originals eines Werkes der bildenden Künste oder eines Lichtbildwerkes darf dieses öffentlich ausstellen. Der Eigentümer wird dabei entweder rechtsgeschäftlich oder – im Falle des Fehlens einer Vertragsbeziehung – gesetzlich berechtigt. Die Norm legt jedoch zugleich fest, dass der Urheber diese Nutzungsbefugnis bei der Veräußerung des Originals durch ausdrückliche Erklärung ausschließen kann, die gegenüber jedermann wirkt.547 § 44 Abs. 2 UrhG ist also erst recht durch eine Vereinbarung zwischen Besteller und Abgebildetem mit Zustimmung des Urhebers abdingbar. Dem wird jedoch kaum praktische Bedeutung zukommen. cc) Zur Verwendung einer Software Berechtigter (§ 69d Abs. 1 UrhG) § 69d Abs. 1 UrhG ermöglicht grundsätzlich jedem zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks einer Software Berechtigten die Vornahme der in § 69c Nr. 1 und 2 UrhG genannten Handlungen, wenn diese Nutzungsformen für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms notwendig sind. Diese Berechtigung kann aus einer Lizenz oder dem Erwerber eines Werkexemplars folgen,548 so dass § 69d Abs. 1 UrhG sowohl eine vertragsrechtliche Inhaltsnorm als auch eine gesetzliche Nutzungsberechtigung enthält. Diese Vorschrift ist schon nach ihrem Wortlaut vertraglichen Modifikationen zugänglich. Dennoch ist ein zwingender Normenkern zu berücksichtigen.549 Die Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der gesetzlichen Befugnis aus § 69d Abs. 1 UrhG entsprechen denen der bei der Einräumung einer Lizenz zu beachtenden. 7. Vereinbarung einer Vergütung für freie Nutzungen Ist eine Schrankenregelung zwingend, so dass die von ihr privilegierten Nutzungshandlungen nicht vertraglich untersagt werden können, ist zu fragen, ob die Rechtmäßigkeit von nicht vergütungspflichtigen Handlungen (sog. freie Nutzungen) zumindest an eine Vergütung geknüpft werden kann. Schließlich bliebe die Möglichkeit des Werkgebrauchs unbenommen. Eine vergütungsfreie Ausgestaltung einer Schrankenregelung ist jedoch nur verfassungskonform, wenn ein „gesteigertes öffentliches Interesse“ gerade an

546 S. Teil

2 F. I. 6. IV/270, S. 62; Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, UrhG, § 44 Rn. 13; ­S chricker/Loewenheim/Vogel, UrhG, § 44 Rn. 18 f. Der Vorbehalt kann auch beschränkt und somit an bestimmte Bedingungen geknüpft werden (Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 44 Rn. 20). 548 S. Teil 2 F. I. 1. a) bb). 549 S. dazu A. I. 1. c). 547 BT-Drs.

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der Vergütungsfreiheit das Interesse des Urhebers überwiegt.550 Eine vergütungsfreie Ausgestaltung einer Schrankenregelung beruht also jeweils auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, die vor dem Hintergrund des grundrechtlich verbürgten Beteiligungsanspruch des Urhebers551 einer gewissen Rechtfertigung bedarf. Wird die Zulässigkeit einer Vergütungsvereinbarung untersucht, ist der Normzweck insofern zu beachten. Jedenfalls kann von der Wirksamkeit derartiger Abreden nicht pauschal ausgegangen werden. 8. Weitere Unwirksamkeitsgründe a) Gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist grundsätzlich nichtig (§ 134 BGB). Für ein Verfügungsgeschäft gilt dies nur dann, wenn das Verbotsgesetz gerade den durch dieses Geschäft erstrebten Erfolgt vereiteln soll.552 Die Privilegierungstatbestände der §§ 44a ff. UrhG stellen keinesfalls Verbotsgesetze dar.553 Denn diese sind etwa dispositiv oder zwingend und dispositive Normen können keine Unwirksamkeit zur Folge haben und somit keine Verbotsgesetze darstellen,554 während ein Verstoß gegen aus sich heraus zwingendes Recht unmittelbar zur Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung führt, ohne dass auf § 134 BGB zurückgegriffen werden muss555. In Betracht kommen daher lediglich Vorschriften des Kartellrechts. Da sich ein Nutzer auf eine Vereinbarung zur Beschränkung seiner gesetzlichen Befugnis regelmäßig nur einlassen wird, wenn er den Werkzugang nicht auf anderem Wege erreichen kann,556 kommt eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV bzw. § 19 GWB) durch den Rechteinhaber in Betracht, der den Werkzugang kontrolliert und an von ihm aufgestellte Konditionen bindet. Nach Art. 102 S. 2 lit. a AEUV kann der Miss550 S. Teil 2 B. III. Es muss dabei kein Allgemeininteresse in dem Sinne vorliegen, dass die Schranke aus sich heraus zwingend ist. So ergibt sich die Vergütungsfreiheit von § 44a UrhG bereits daraus, dass lediglich eine andere Nutzungsform ermöglicht werden soll. Die freie Nutzung von Werken durch Geschäftsbetriebe, in denen Geräte zur Herstellung oder zur Wiedergabe von Bild- oder Tonträgern, zum Empfang von Funksendungen oder zur elektronischen Datenverarbeitung vertrieben oder instand gesetzt werden, zu Test- oder Vorführungszwecken (§ 56 Abs. 1 UrhG) rechtfertigte der Gesetzgeber damit, dass das Werk nicht „um seiner selbst willen“, sondern lediglich zu Demonstrationszwecken genutzt wird (vgl. BT-Drs. IV/270, S. 75). 551 S. Teil 2 B. I. 552 S. A. V. 553  Gräbig, S. 139; so i. E. auch Stieper, S. 265. 554  BGH NJW 2000, 1186 (1187 f.); MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, § 134 Rn. 46; Jauernig/ Mansel, BGB, § 134 Rn. 8; Staudinger/Sack, BGB, § 134 Rn. 32. 555 S. B. I. 6. 556 S. Teil 3 B. I.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

brauch insbesondere in einer unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von Geschäftsbedingungen liegen. Dies wird anhand einer Abwägung ermittelt,557 die in ihrer Tiefe und Ausführlichkeit diese Arbeit nicht leisten kann.558 b) Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) Verstößt ein Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und somit gegen die guten Sitten, führt dies zur Unwirksamkeit nach § 138 Abs. 1 BGB auch der Verfügung, wenn die Sittenwidrigkeit gerade in deren Vornahme liegt.559 Für Vereinbarungen zum Regelungsbereich von Schranken kommt eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nur in Betracht für diejenigen Fallgestaltungen, in denen der jeweilige Privilegierungstatbestand nicht bereits aus sich heraus zwingend ist und somit zur Unwirksamkeit der Abrede führt. Dort verbleibt allerdings ein geringer Anwendungsbereich, weil zur Bestimmung des Rechtscharakters einer Schrankenregelung bereits eine Wertung vorgenommen wird. Wird auch durch Gestattung einer abweichenden Vereinbarung von einer Privilegierung der §§ 44a ff. UrhG der vom Gesetzgeber intendierte Sinn und Zweck dieser Norm gewährleistet, bleibt für eine Wertung, die dies für sittenwidrig erklärt, nur wenig Raum.560 Ein Rechtsgeschäft, das von einer gesetzlichen Regelung nach Wertung und Zweck gebilligt wird, kann grundsätzlich nicht als sittenwidrig eingestuft werden.561 Für gesetzliche Nutzungsrechte kommt § 138 Abs. 1 BGB also eine wesentlich geringere Bedeutung zu als für rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte, weil bei diesen der Gesetzgeber eine eigene Wertung in ungleich geringerem Umfang vornahm.562 557  EuGH GRUR Int. 1974, 342 (345) – SABAM III; Lettl, KartellR, § 3 Rn. 32; Immenga/Mestmäcker/Fuchs/Möschel, AEUV, Art. 102 Rn. 186; Calliess/Ruffert/Weiß, AEUV, Art. 102 Rn. 47. 558  Verwiesen wird daher auf die ausführliche Untersuchung von Stieper, S. 265–306, zum früheren Art. 82 EGV, der dem Art. 102 AEUV entspricht. Dieser vertritt jedoch die Auffassung, Schranken enthielten keine Regelung zum Inhalt schuldrechtlicher Verpflichtungen, und wendet diese somit zur Beurteilung von Abreden zu Schranken nicht unmittelbar an, s. B. II. Eine dementsprechend größere Bedeutung misst er dem Kartellrecht bei. Ein Missbrauch durch das Erzwingen von Geschäftsbedingungen liegt seiner Ansicht nach vor, sobald der freie Verkehr von Waren oder Wissen und Information beschränkt werde. Darüber hinaus hält er das Eingreifen von Art. 82 S. 2 lit. b und d EGV, nach heutiger Rechtslage also Art. 102 S. 2 lit. b und d AEUV, für möglich. 559 S. A. VI. 560  Noch weiter gehender Gräbig, S. 149. Auch § 242 BGB kommt aus diesen Erwägungen keine Bedeutung für die Kontrolle derartiger Abreden zu (so i. E. auch Gräbig, S. 165– 169; Stieper, S. 328 f.). Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 1172, ziehen hingegen zur Unabdingbarkeit von Schranken § 138 BGB heran. Ebenso Hohagen, FS S ­ chricker (2005), S. 353 (363), zu § 53 UrhG. 561 BeckOK-BGB/Wendtland, BGB, § 138 Rn. 18.1. § 138 BGB hat vielmehr eine lückenfüllende Funktion (Staudinger/Sack/Fischinger, BGB, § 138 Rn. 26). 562 Sogar Stieper, der die Abreden nicht unmittelbar an den Tatbeständen der §§ 44a ff.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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Zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB werden eine Gesamtbetrachtung und zusammenfassende Würdigung von äußeren Umständen sowie Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts durchgeführt.563 Werden Wertungen in diesem Rahmen, nicht jedoch zur Bestimmung des Rechtscharakters angestellt, kann § 138 Abs. 1 BGB ein Anwendungsbereich bleiben. So ist die verwerfliche Gesinnung eines von mehreren Elementen, das im Zusammenwirken mit anderen Faktoren ein zunächst legitimes Rechtsgeschäft als sittenwidrig erscheinen lassen kann.564 Nach Ansicht von Stieper ist die Abbedingung von § 51 UrhG sittenwidrig, wenn der Urheber auf diese Weise schlechte Kritiken seines Werkes erschweren möchte.565 Trotz der Untersagung eines Zitats bleibt die Auseinandersetzung mit dem Werk nach wie vor möglich, weil dieses sinngemäß wiedergegeben werden kann, so dass Sinn und Zweck der Norm keine Unwirksamkeit der Vereinbarung verlangen.566 Eine darüber hinausgehende Wertung kann auf Grund des Zwecks der Abrede jedoch zu einer Unwirksamkeit führen. Nicht zur Begründung einer Sittenwidrigkeit taugt allerdings der Verweis auf eine vermeintliche Fremdbestimmung des Nutzers, dem die von der Privatautonomie gewährte Selbstbestimmung dadurch genommen werde, dass der Werkzugang nur unter den vom Rechteinhaber vorgegebenen Konditionen möglich ist. Denn die Alleinstellung des Rechteinhabers ist ein von der Rechtsordnung eingerichtetes immaterialgüterrechtliches Charakteristikum.

VII. Abdingbarkeit durch Allgemeine Geschäftsbedingungen Vereinbarungen zum Regelungsbereich von Schranken erfolgen häufig im Internet567 und gelten auch im Übrigen regelmäßig für eine unbestimmte Zahl von Fällen für einen weiten Personenkreis, so dass der AGB-Kontrolle für die Abbedingung von Schranken eine große Bedeutung zukommt.568 Es ergeben sich dann zusätzliche Grenzen für die Vertragsgestaltung aus den §§ 305 ff. BGB. Der Fachausschuss für Urheber- und Verlagsrecht der Deutschen Vereinigung

UrhG, sondern nur am Kartellrecht und den §§ 134, 138, 242, 305 ff. BGB misst (s. B. II.), macht kaum Anwendungsbereiche des § 138 Abs. 1 BGB im Verhältnis von Rechteinhaber und Nutzer aus (vgl. Stieper, S. 321–328). Schließlich stehen schon Art. 102 AEUV sowie § 19 GWB einem Missbrauch der Alleinstellung des Rechteinhabers entgegen. 563 S. A. VI. 564 MüKo-BGB/Armbrüster, BGB, § 138 Rn. 38, 124. 565 Vgl. Stieper, S. 324. 566 S. B. VI. 6. g). 567 S. Teil 3 B. 568  Stieper, S. 431, hält individuell ausgehandelte Abreden regelmäßig nur bei Schulen, Hochschulen und Bibliotheken für realistisch.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) empfahl sogar, eine Abdingbarkeit durch AGB generell für unzulässig zu erklären.569 1. Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle a) Leistungsbeschreibung (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB) Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ist nicht anwendbar auf Leistungsbeschreibungen, also Vertragsbestandteile, die Inhalt und Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistungen, insbesondere die Hauptleistungspflichten, determinieren.570 Etwas anderes gilt für Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken oder modifizieren.571 Die Unanwendbarkeit der Inhaltskontrolle auf Leistungsbeschreibungen beruht auf der ausreichenden Aufmerksamkeit der Parteien in Bezug auf Leistungsbeschreibungen, dem marktwirtschaftlichen Prinzip der Bestimmung von Leistung und Gegenleistung durch die Vertragspartner sowie dem fehlenden gesetzlichen Kontrollmaßstab.572 Im Rahmen der Werküberlassung getroffene Abreden zum Regelungsbereich von Schranken stellen keine derartigen Leistungsbeschreibungen dar.573 Hauptgegenstand des Vertrages ist keineswegs das betroffene gesetzliche Nutzungsrecht, sondern der Zugang zum Werk, der etwa in der Übertragung des Sacheigentums liegen kann. Die Hauptleistung wird durch die hier untersuchten Klauseln nicht definiert, sondern in ihren Ausübungsmöglichkeiten modifiziert. Der Nutzer wird einer Klausel zur Beschränkung von urheberrechtlichen Nutzungshandlungen daher weniger Aufmerksamkeit schenken. Hinzu kommt, dass ein gesetzlicher Kontrollmaßstab keineswegs fehlt, sondern mit den Tatbeständen der §§ 44a ff. UrhG vorhanden ist.574 Auch Vertragsbestimmungen, die für von vergütungsfreien Schranken gestattete Nutzungshandlungen ein Entgelt vorsehen, unterliegen der Inhaltskontrolle, weil ein gesetzlicher Kontrollmaßstab zur Verfügung steht und der Vertrag auch ohne derartige Klauseln existieren kann.575 Derartige Vergütungen sind insofern nicht vergleichbar etwa mit dem Kaufpreis nach § 433 Abs. 2 BGB, weil sie nicht als unmittelbare Gegenleistung für den Werkzugang dienen. 569 

Vgl. GRUR 2009, 135 (136). VII. 1. a). 571  BGH NJW 1987, 1931 (1935); BGH GRUR 2003, 416 (418) – CPU-Klausel; BGH NJW 2010, 1958 Rn. 20; Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 44. 572 S. A. VII. 1. a). 573  So auch Gräbig GRUR 2012, 331 (335); ders., S. 155 f.; Stieper, S. 361; Trayer, S. 196 f. S. auch Enders ZUM 2004, 593 (604). Für Verwendungsbeschränkungen von Software auch BGH GRUR 2003, 416 (418) – CPU-Klausel. 574  Gräbig GRUR 2012, 331 (335); ders., S. 156. 575  Stieper, S. 361–363. 570 S. A.

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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b) Anwendungsbereich nach § 310 BGB Für die Inhaltskontrolle ist die Verbrauchereigenschaft des Nutzers ohne erheblichen Belang, weil den §§ 308, 309 BGB keine Bedeutung für die Wirksamkeit von Beschränkungen gesetzlich erlaubter Nutzungshandlungen zuteilwird.576 Jedoch finden die in § 310 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 BGB aufgezählten Grundsätze nur auf Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (§ 13 BGB) Anwendung. Hier muss im Einzelfall untersucht werden, ob der Nutzer zu Zwecken handelt, die überwiegend weder seiner gewerblichen noch selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 2. Inhaltskontrolle mittels gesetzlichen Leitbildes (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) Eine in AGB getroffene Vereinbarung benachteiligt den Vertragspartner unter anderem dann unangemessen, wenn sie mit dem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die gesetzliche Regelung darf nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern muss eine Ausprägung des materiellen Gerechtigkeitsgebots darstellen.577 Sie kann in einer einzelnen Norm, einem Regelungskomplex oder einem allgemeinen, dem gesetzlichen System immanenten Rechtssatz liegen.578 Für die Unvereinbarkeit mit einem gesetzlichen Leitbild genügt jedoch nicht jede Abweichung, sondern es muss eine nach Grad und Intensität nicht nur unerhebliche Diskrepanz festgestellt werden.579 Vorgenommen wird eine Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei Allgemeininteressen nicht berücksichtigt werden und die Wertung des gesetzlichen Leitbildes von vornherein die Gewichte zu Ungunsten des Verwenders verschiebt, damit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gegenüber § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht leerläuft.580 Die Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild kann also durch berechtigte Interessen des Verwenders gerechtfertigt sein, wobei die Rechtfertigungslast vom Ausmaß der Abweichung abhängt.581 Wird der gesetzliche bezweckte Interessenschutz mit anderen Mitteln erreicht, ohne in den Gerechtigkeitsgehalt der Norm einzugreifen, legitimiert dies die Abweichung vom Leitbild.582

576 

Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB gilt bei der Verwendung von AGB für die Einbeziehung in den Vertrag der strengere § 305 Abs. 2 BGB. Hier ergibt sich eine Auswirkung der Verbrauchereigenschaft, s. Teil 3 B. I. 1., 2. 577 S. A. VII. 2. 578 S. A. VII. 2. 579 S. A. VII. 2. 580 S. A. VII. 2. 581 S. A. VII. 2. 582 S. A. VII. 2.

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

a) Gesetzliche Leitbilder in Schranken Diejenigen, nach deren Auffassung urheberrechtliche Schranken keine Regelungen zu schuldrechtlichen Rechten und Pflichten enthalten,583 lehnen einen Leitbildcharakter dieser Normen konsequent ab.584 Demgegenüber bejaht die überwiegende Ansicht die Berücksichtigung von Schranken im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.585 aa) Gerechtigkeitsgebot der Schranken Dreier und Senftleben differenzieren hingegen danach, ob die Schranke auf einem überragenden Allgemeininteresse beruht und nicht nur ein Marktversagen korrigieren soll.586 Diesem Aspekt kommt jedoch für den aus sich heraus zwingenden Rechtscharakter einer Norm Bedeutung zu. Zwingende Normen sind aber gerade nicht Gegenstand des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das im Rahmen dieser Vorschrift maßgebliche dispositive Recht zeichnet sich dadurch aus, dass es nicht primär Allgemeininteressen dient. Freilich kann daher der Leitbildcharakter auch nicht mit Hinweis auf einen dispositiven Charakter der Normen gänzlich verneint werden,587 weil als gesetzliche Regelung i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB denknotwendig nur dispositive Vorschriften in Betracht kommen. Mittels § 307 BGB sollen dispositive Normen schließlich zu Kontrollmaßstäben aufgewertet werden.588 Aus der Ausgleichsfunktion der Schranken und ihrer Verkörperung einer Abwägung von Verfassungsgütern und Interessen ergibt sich für die jeweiligen Privilegierungstatbestände grundsätzlich das einem gesetzlichen Leitbild innewohnende Gerechtigkeitsgebot.589 Der Gesetzgeber etablierte mit den Schranken eine von ihm vorgenommene Wertung, deren rechtsgeschäftliche Korrektur sich an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB messen lassen muss. Dies erfolgt im Rahmen einer Abwägung.

583 S. dazu

B. II. So nämlich Rehbinder/Peukert, UrhR, Rn. 1170; Stieper, S. 366 f., 370. Etwas anderes soll für §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2 UrhG gelten (Stieper, S. 371 f.). Dieser Begründung zur Ablehnung des Leitbildcharakters kann nicht gefolgt werden, weil nach hier vertretener Ansicht Schranken eine unmittelbare Regelung zum Bestand und Umfang der Privilegierung enthalten. 585 Vgl. Gräbig GRUR 2012, 331 (335 f.); ders., S. 161; Nielen, S. 293; Wandtke/Schunke, UrhR, Kap. 5 Rn. 23; Spindler GRUR 2002, 105 (118). Dahin gehend auch Metzger, in: Hilty/ Jaeger/Kitz, Geistiges Eigentum, S. 85 (92); Ohly, FS 50 Jahre UrhG, S. 379 (390). Trayer, S. 199, immerhin in Bezug auf die „meisten“ Schranken. 586  Vgl. Lejeune/Dreier/Senftleben, E-Commerce, D. Rn. 44; so auch Dreier/Schulze/ Dreier, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rn. 9. 587  So aber Hänel, S. 283. 588  Gräbig, S. 159. S. A. VII. 2. 589  So auch Gräbig GRUR 2012, 331 (335 f.); ders., S. 16. 584 

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

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bb) Unzulässiges Preisargument Umstritten ist, ob dabei das sog. Preisargument zu berücksichtigen ist, eine zunächst bestehende Unangemessenheit also entfällt, wenn die eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit durch ein geringeres Entgelt ausgeglichen wird. Schon für das allgemeine AGB-Recht wird der Gewichtung des Preisarguments zu Recht entgegengehalten, dass kein gerechter Preis im Falle angemessener AGB ermittelt werden kann und es somit am Maßstab fehlt.590 Dies gilt auch für das Urheberrecht. Zwar schreibt § 32 Abs. 1 UrhG eine angemessene Mindestvergütung für den Urheber vor. Für ein angemessenes Entgelt im Verhältnis vom Nutzer zum Verwerter legt diese Norm aber keine Maßstäbe oder Zahlen fest. Vor allem aber ergibt sich auch aus § 32 UrhG kein objektiv bestimmbarer Wert von gesetzlich freigestellten Nutzungshandlungen. Gräbig lässt das Preisargument jedoch zu, wenn der Nutzer zwischen verschiedenen Vertragsgestaltungen (niedrigerer Preis im Falle der Abbedingung, höherer Preis bei Fehlen derartiger Abreden) wählen kann.591 Aber auch in diesem Fall ist die Angemessenheit des ermäßigten Preises und damit die Angemessenheit des Preisnachlasses zum Ausgleich der Unangemessenheit der Klausel nicht bestimmbar.592 Das Preisargument kann daher nicht bei der Beurteilung der Unangemessenheit einer Abrede zum Regelungsbereich urheberrechtlicher Schranken herangezogen ­werden.593 b) Ausdrückliche dispositive Privilegierungen Ordnet der Gesetzgeber ausdrücklich die Disposivität einer Norm an, kann diese Bestimmung nicht unter Berufung auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB umgangen werden. Schließlich gilt der Vorrang vertraglicher Abreden auch für formularmäßige Abreden. Die gesetzlichen Privilegierungen der §§ 44 Abs. 2, 52b S. 1 UrhG sowie grundsätzlich der dispositive Bereich des § 69d Abs. 1 UrhG können daher mittels AGB abbedungen werden.594 Dies muss ebenso für § 49 590 Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 130 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 145; Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 18; Erman/Roloff, BGB, § 307 Rn. 17; Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 4; MüKo-BGB/Wurmnest, BGB, § 307 Rn. 44. Gegen das Preisargument auch BGH NJW 1980, 1953 (1954); BGH NJW 1993, 2442 (2444). 591 Vgl. Gräbig GRUR 2012, 331 (336); ders., S. 164 f. Allgemein zur Zulässigkeit des Preisarguments in derartigen Fällen OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 243 (244); Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 18; Erman/Roloff, BGB, § 307 Rn. 17. 592  Stieper, S. 380. Darin liegt der Unterschied zu den Fallgruppen, in denen die Differenz zumindest annähernd beziffert werden kann, weshalb das Preisargument dort zugelassen wird, wie etwa bei Haftungssummen von Versicherungen (s. dazu Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 138). Eine gesetzliche Gestattung, derer sich der Nutzer eines urheberrechtlichen Werkes begibt, lässt sich hingegen nicht ohne Weiteres berechnen. 593  So auch Rott, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 267 (281); Stieper, S. 379–382. 594  Zu § 52b UrhG ebenso Wandtke/Bullinger/Jani, UrhG, § 52b Rn. 27; König, S. 192.

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Abs. 1 S. 1 UrhG gelten. Denn kann die Privilegierung durch einen einseitigen allgemeinen Vorbehalt ausgeschlossen werden, ist diese Wertung auf AGB zu übertragen. c) Vorübergehende Vervielfältigungen (§ 44a UrhG) § 44a UrhG steht einer vertraglichen Untersagung von vorübergehenden Vervielfältigungen nicht entgegen, solange es sich nicht um ein widersprüchliches Verhalten handelt, wie etwa bei einem öffentlich zugänglich gemachten Werk oder einem überlassenen Datenträger.595 Aber auch in ihrem dispositiven Bereich beruht die Norm nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern soll den Einsatz (moderner) technischer Geräte bei einer urheberrechtlich zulässigen Werknutzung ermöglichen, so dass ihr ein Leitbild zu entnehmen ist.596 Die im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorzunehmende Abwägung richtet sich nach der zulässigen Werknutzung. Kann diese vertraglich unterbunden werden, besteht auch kein nachvollziehbares Interesse an von § 44a UrhG umfassten vorübergehenden Vervielfältigungen.597 d) Rechtspflege und öffentliche Sicherheit (§ 45 UrhG) Dispositiv ist die Berechtigung des § 45 Abs. 1, Abs. 3 UrhG zur Werknutzung vor Gericht lediglich hinsichtlich der an einem Zivilprozess beteiligten Parteien und deren Prozessbevollmächtigten.598 In diesem Bereich entfaltet die Norm eine Leitbildfunktion, so dass eine Abwägung vorzunehmen ist. Möglich erscheint die Begrenzung der Privilegierung auf ein Werkexemplar, weil trotz dieser Beschränkung die Interessen der Prozessparteien in ihrem wesentlichen Umfang gewahrt werden.599 e) Öffentliche Berichterstattung über Tagesereignisse und Zitate (§§ 48, 49, 50, 51 UrhG) Die Privilegierungen der §§ 48–51 UrhG zur Berichterstattung über Tages­ ereignisse und zum Zitat sind zwingend, sobald auf Grund der Eigenschaften des berichtenden Werkes oder des Werkes, auf das sich die Berichterstattung bezieht, eine indirekte Werknutzung kraft Natur der Sache ausscheiLetzterer weist zu Recht darauf hin, dass in einem Lizenzvertrag über ein einzelnes Werk kein Privilegierungsausschluss für sämtliche vom Verlag vertriebenen Werke möglich ist. Zu Besonderheiten der AGB-Kontrolle bei Softwareverträgen s. Wandtke/Bullinger/Grütz­ macher, UrhG, § 69d Rn. 41–45. 595 S. B. VI. 6. b). 596  So i. E. auch Gräbig, S. 172. 597  Hingegen nicht differenzierend Gräbig, S. 172, der eine Abbedingung in AGB generell für unwirksam hält. 598 S. B. VI. 6. c). 599  Gräbig, S. 172 f.

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det.600 § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG ist hingegen stets dispositiv.601 Mit der Stärkung der Kommunikationsgrundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG und der Förderung der freien geistigen Auseinandersetzung liegen den Normen Leitbilder zugrunde. Auch wenn eine sinngemäße Werkverwendung möglich und die entsprechende Privilegierung somit dispositiv ist, wiegen diese Leitbilder bei einer Abwägung schwer. Die Rechtfertigung einer Abbedingung in AGB muss daher hohe Hürden überwinden. Jede qualitative oder quantitative Restriktion beschränkt den öffentlichen Wirkbereich eines Werkes. Gräbig hält hingegen die Vereinbarung einer Vergütung für zulässig.602 Die vergütungsfreie Ausgestaltung einer Schrankenregelung beruht jedoch jeweils auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers und auf gewichtigen Gründen.603 Der Gesetzgeber hat etwa für Nutzungen nach § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG festgelegt, dass grundsätzlich eine angemessene Vergütung zu zahlen ist (§ 49 Abs. 1 S. 2 UrhG). § 49 Abs. 2 UrhG enthält diese Vergütungspflicht gerade nicht. Für diesen Tatbestand sowie für die ebenfalls freien Nutzungen in den §§ 48 Abs. 1, 50, 51 UrhG verstärkt dies den Eindruck, dass die Vergütungsfreiheit ein wesentliches Element des jeweiligen gesetzlichen Leitbildes darstellt. Es kann daher nicht pauschal von der Möglichkeit einer Vergütungsvereinbarung ausgegangen werden. f) Zugänglichmachung für Forschung (§ 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG) Die Gestattung des § 52a Abs. 1 Nr. 2 UrhG zur öffentlichen Zugänglichmachung von bestimmten veröffentlichten Werken für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung ist dispositiv, weil durch eine Abbedingung die forschende Tätigkeit nicht gefährdet wird.604 Durch die Förderung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) enthält die Schranke ein gesetzliches Leitbild. Ein vollständiger Ausschluss der Norm in AGB wird regelmäßig nicht zu rechtfertigen sein.605 Im Übrigen ist eine Abwägung im Einzelfall durchzuführen. g) Privatkopie (§ 53 Abs. 1 UrhG) Zur Erlaubnis von Privatkopien (§ 53 Abs. 1 UrhG) wurden in der Literatur nicht nur Überlegungen zur Disposivität, sondern auch zum Leitbildcharakter angestellt.606 Zwar umfasst die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG

600 S. B.

VI. 6. f), g). VI. 6. f). 602 Vgl. Gräbig, S. 173–175. 603 S. B. VI. 7. 604 S. B. VI. 6. i). 605  So auch Gräbig, S. 177. 606  Für ein Leitbild Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rn. 240; von Diemar, S. 161; Gräbig, 601 S. B.

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grundsätzlich auch das Speichern von Informationen, weil sie die Unterrichtung nicht nur für den Augenblick gewährt.607 Es treten daher durchaus geschützte Individualinteressen hervor. § 53 Abs. 1 UrhG dient der Teilnahme des Individuums am gesellschaftlichen und kulturellen Leben.608 Primär beruht die Vorschrift jedoch auf Zweckmäßigkeitserwägungen und enthält somit kein gesetzliches Leitbild i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.609 Die Motivation des Gesetzgebers war maßgeblich geprägt durch die Erwägungen des Marktversagens und der fehlenden Durchsetzungsmöglichkeiten.610 § 53 Abs. 1 UrhG kann daher durch AGB abbedungen werden, ohne dass es einer Abwägung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf.611 Stehen dem Rechteinhaber Möglichkeiten zur Verfügung, den Werkzugang und somit auch weitere Werkvervielfältigungen vertraglich zu kontrollieren, entfällt der Regelungsgrund des § 53 Abs. 1 UrhG, der von einer grundsätzlich bestehenden Unkontrollierbarkeit ausgeht. h) Vervielfältigungen zum sonstigen eigenen Gebrauch (§ 53 Abs. 2 UrhG) § 53 Abs. 2 UrhG gestattet Vervielfältigungen zum sonstigen eigenen Gebrauch, beispielsweise zu wissenschaftlichen Zwecken. Auch in den von dieser Norm privilegierten Bereichen sind Werkvervielfältigungen nicht ohne Weiteres kontrollierbar. Die Vorschrift unterscheidet sich jedoch insofern von § 53 Abs. 1 UrhG, als der Gesetzgeber bei ihrer Schaffung nicht maßgeblich durch Zweckmäßigkeitserwägungen geleitet war. Vielmehr wollte er den Belangen von Wissenschaft und Wirtschaft gerecht werden und Hemmungen im Wirtschaftsleben und im wissenschaftlichen Diskurs vermeiden.612 In ihrer Intention der Förderung von Wissenschaft und Berichterstattung steht § 53 Abs. 2 UrhG eher in Zusammenhang mit §§ 48, 49, 50, 51 UrhG613 als mit der Berechtigung zur Anfertigung von Privatkopien. Auch der Gesetzgeber unterschied zwischen den beiden Privilegierungen, weil die „Vervielfältigung zum sonstigen eigenen Gebrauch […] nicht so weitgehend zugelassen werden [kann] wie die Vervielfältigung zum persönlichen Gebrauch, da anderenfalls schwerwiegende Nachteile für die Urheber zu erwarten wären“614.

S. 177; Hoeren, S. 30; Hohagen, FS ­Schricker (2005), S. 353 (364 f.); ders., S. 505; Schack ZUM 2002, 497 (503); Wandtke/Schunke, UrhR, Kap. 5 Rn. 24. 607 S. Teil 2 B. II. 608 S. B. VI. 6. j) aa) (1). 609  So auch Kreutzer CR 2007, 1 (2 f.); Zech, in: Leible/Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (197). 610  Zu Nachweisen in den Gesetzesbegründungen s. B. VI. 6. j) aa) (2). 611  Jedoch ist § 307 Abs. 1 S. 1 BGB zu beachten, s. B. VII. 6. 612 S. B. VI. 6. j) bb). 613 S. B. VI. 6. j) bb). 614  BT-Drs. IV/270, S. 73.

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Da die Rechtfertigungslast eine andere ist, treten die geschützten Individualinteressen stärker in den Vordergrund. § 53 Abs. 2 UrhG hat daher Leitbildcharakter.615 i) Vervielfältigung durch Sendeunternehmen (§ 55 Abs. 1 S. 1 UrhG) Die gesetzliche Erlaubnis von Vervielfältigungen durch ein Sendeunternehmen zur Funksendung nach § 55 Abs. 1 S. 1 UrhG ist dispositiv, weil damit lediglich Interessen des Sendeunternehmens betroffen sind, solange ein Privilegierungsausschluss kein widersprüchliches Verhalten (§ 242 BGB) darstellt.616 Im Übrigen enthält die Norm ein gesetzliches Leitbild. Denkbar ist, dass die Löschungsfrist von einem Monat (§ 55 Abs. 1 S. 2 UrhG) durch AGB verringert wird, ohne das privilegierte Sendeunternehmen hierdurch unangemessen zu benachteiligen.617 j) Vervielfältigung und öffentliche Wiedergabe in Geschäftsbetrieben (§ 56 UrhG) Die einigen Geschäftsbetrieben durch § 56 Abs. 1 UrhG eingeräumte Befugnis zur Vornahme von Nutzungshandlungen auf elektronischen Geräten zu Testoder Vorführungszwecken ist dispositiv618 und enthält ein gesetzliches Leitbild. Auch eine Abbedingung in AGB ist zu rechtfertigen, weil die privilegierten Geschäftsbetriebe auf andere Werke für ihre Demonstrationszwecke ausweichen können.619 § 56 Abs. 1 UrhG wohnt zwar der Gedanke inne, dass die Geschäftsbetriebe zwischen den Werken frei wählen können. Dieses Interesse wiegt jedoch dann nicht schwer, solange es für den Demonstrationszweck nicht auf ein bestimmtes Werk oder eine bestimmte, nicht frei verfügbare Werkgattung ankommt. Sowohl eine Reduzierung des Berechtigungsumfangs als auch ein vollständiger Ausschluss stellen daher keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn ein berechtigtes Interesse des Rechtsinhabers vorliegt. Dieses kann etwa darin bestehen, die öffentliche Wiedergabe eines Films in voller Länge zu verhindern. k) Unwesentliches Beiwerk (§ 57 UrhG) Die von § 57 UrhG gestatteten Nutzungshandlungen an einem unwesentlichen Beiwerk sind dispositiv.620 Im Gegensatz zu § 56 Abs. 1 UrhG kann hier nicht ohne Weiteres von einer Austauschbarkeit des genutzten Werkes ausgegangen 615 

So auch Gräbig, S. 177; Hackermann CR 1998, 510 (514). 4 B. VI. 6. l). 617  Gräbig, S. 179. 618 S. B. VI. 6. m). 619  Gräbig, S. 180. 620 S. B. VI. 6. n). 616 S. Teil

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Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

werden.621 Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Urheber keinen Einfluss auf Kontext und Hintergrund des eigentlichen Gegenstandes nehmen kann. In diesen Fällen wird sich das Leitbild des § 57 UrhG bei der Abwägung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB regelmäßig durchsetzen.622 Kann das neue Werk hingegen in zumutbarer Weise zu einem anderen Zeitpunkt und somit unter Vermeidung des genutzten Werkes geschaffen werden oder ein anderes Beiwerk als Motiv verwenden, erscheint eine Abbedingung des § 57 UrhG in AGB möglich. l) Besteller und Abgebildete eines Bildnisses (§ 60 UrhG) § 60 Abs. 1 S. 1 UrhG berechtigt den Besteller eines Bildnisses und den dort Abgebildeten zur Vervielfältigung und unentgeltlichen Verbreitung. Diese Privilegierung ist dispositiv623 und enthält ein gesetzliches Leitbild. Die Vorschrift beruht auf der persönlichen Bindung der gesetzlich privilegierten Personen zu dem Bildnis.624 Aber auch auf Seiten des Urhebers sind persönlichkeitsrechtliche Interessen zu berücksichtigen,625 die sich insbesondere bei der Schaffung eines Personenbildnisses herausstellen. Die Rechtfertigung einer Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 60 UrhG ist daher keineswegs ausgeschlossen.626 m) Zwischenergebnis Die dispositiven Normen der §§ 44a ff. UrhG enthalten mit Ausnahme des § 53 Abs. 1 UrhG gesetzliche Leitbilder im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, so dass eine durch AGB vereinbarte Beschränkung des jeweiligen gesetzlichen Nutzungsrechts einer Abwägung standhalten muss. §§ 44 Abs. 2, 52b S. 1 UrhG sowie der dispositive Bereich des § 69d Abs. 1 UrhG können mittels AGB abbedungen werden, ohne dass es einer Abwägung bedarf, weil der Gesetzgeber hier den Vorrang vertraglicher Vereinbarungen ausdrücklich installierte. Entsprechendes gilt für § 49 Abs. 1 UrhG. 3. Inhaltskontrolle mittels Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) Eine unangemessene Benachteiligung kann gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch daraus resultieren, dass wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Entscheidend ist also, ob die Parteien von dem, was

621 

So auch Gräbig, S. 180. So auch Gräbig, S. 180. 623 S. B. VI. 6. r) aa). 624 S. B. VI. 6. r) aa). 625 S. Teil 2 B. I. 626  Deutlich restriktiver Gräbig, S. 182. 622 

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

343

sie typischerweise mit dem Vertragsschluss erreichen wollten, zugleich abweichen.627 Ein Vertragspartner darf sich nicht von den Pflichten befreien, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags gewährleisten und auf deren Erfüllung der andere vertraut.628 Bei der Werküberlassung getroffene Abreden zum Regelungsbereich von Schranken sind daher regelmäßig nicht an § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu messen.629 Die Vornahme der durch die §§ 44a ff. UrhG privilegierten Nutzungshandlungen ist schließlich meist nicht wesentlicher Grund für den Erwerb eines Werkexemplars, sondern vielmehr der Werkkonsum.630 Auch das LG Bielefeld hielt die Untersagung des Kopierens für Dritte und der Weiterveräußerung für vereinbar mit § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da primärer Vertragszweck die Ermöglichung und Bereitstellung des Downloads und des sich anschließenden eigenen Werkkonsums gewesen sei.631 Ein aus der Vertragsnatur resultierendes wesentliches Recht und der Vertragszweck werden hingegen tangiert, wenn die Schrankenregelung den bloßen Werkkonsum ermöglicht, wie etwa in bestimmten Fällen des § 44a UrhG. Dann wird sich die Unwirksamkeit entsprechender Abreden jedoch bereits aus der Schrankenregelung als zwingendem Recht ergeben. 4. Inhaltskontrolle mittels Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) Eine unangemessene Benachteiligung kann sich außerdem daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Nach diesem Transparenzgebot dürfen für den Verwender der AGB keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen, sondern eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben.632 Wie bei rechtgeschäftlichen Nutzungsrechten muss der Umfang eines gesetzlichen Nutzungsrechts unter Vermeidung unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert werden und sich nachvollziehen lassen.633 Die Intransparenz kann sich ergeben aus der unübersichtlichen äußeren Gestaltung, unbestimmten Formulierungen sowie einer irreführenden Darstellung der Rechtslage.634

627 BeckOK-BGB/Schmidt,

BGB, § 307 Rn. 63. NJW 1993, 335 (335); Jauernig/Stadler, BGB, § 307 Rn. 12; Ulmer/Brandner/ Hensen/Fuchs, BGB, § 307 Rn. 248. 629  Stieper lehnt hingegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als Kontrollmaßstab ab und zieht stattdessen Nr. 2 heran (vgl. Stieper, S. 374 f.). 630  Gräbig GRUR 2012, 331 (336); ders., S. 162; Kress, S. 164 (Fn. 740). Auch nach Ansicht von Trayer, S. 204 f., gefährden Kopierverbote i. d. R. nicht den Vertragszweck. 631  Vgl. LG Bielefeld GRUR-RR 2013, 281 (282) – Hörbuch. 632 S. A. VII. 3. 633 S. schon A. VII. 3. 634 S. A. VII. 3. 628  BGH

344

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Nach Ansicht des KG sind Verwendungsbeschränkungen für heruntergeladene Dateien durch iTunes „vorbehaltlich abweichender zwingender gesetzlicher Regeln“ intransparent, weil durch die Hinzufügung des Wortes „zwingend“ nicht klar werde, welche Vorschriften der Verwender vom vertraglichen Verbot ausnehmen wolle, und somit die Rechtslage für den Nutzer undurchschaubar sei.635 Ohne diesen Zusatz könne sich der Käufer hingegen sachkundig machen, was das Gesetz erlaubt.636 Im Übrigen ist dem Verwender jedoch zu empfehlen, die von ihm ins Auge gefassten Handlungen für den Laien zumindest verständlich zu machen. Vor dem Hintergrund der bisher kaum fortgeschrittenen Klärung der Abdingbarkeit von Schranken durch die Rechtsprechung darf der AGB-Verwender dem Nutzer nicht das Risiko von Urheberrechtsverletzungen durch pauschal formulierte Vertragsbestimmungen aufbürden.637 Klauseln zum Regelungsbereich der §§ 44a ff. UrhG können nicht völlig offen gestaltet werden, sondern müssen ihre Intention erkennen lassen. 5. Inhaltskontrolle nach Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) Außerhalb von § 307 Abs. 2 UrhG wird eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nach einer alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Abwägung der Interessen des Verwenders und dessen Vertragspartners bestimmt, so dass letztlich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anzustellen ist.638 Unangemessen ist es, eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen.639 Da nahezu sämtliche Schranken ein gesetzliches Leitbild enthalten und die Abwägung somit im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorzunehmen ist, verbleibt nur wenig Anwendungsbereich für die Abwägung nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.640 Etwas anderes gilt für § 53 Abs. 1 UrhG, der maßgeblich durch Zweckmäßigkeitserwägungen motiviert ist und somit keinen Leitbildcharakter aufweist.641 Diese Annahme strahlt auch auf die Abwägung im Rahmen des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB aus. Gewisse Individualinteressen an der Zulässigkeit von Privatkopien sind zwar nicht von der Hand zu weisen.642 Sie fallen aber weniger schwer ins Gewicht, als dies bei anderen Schranken der Fall ist. Stehen dem 635 

Vgl. KG BeckRS 2012, 17417. Zuvor schon ebenso Stieper, S. 357. KG BeckRS 2012, 17417. A. A. in Bezug auf die Klausel „gesetzlich nicht ausdrücklich zugelassene Nutzung“ Stieper, S. 357. 637  Stieper, S. 358. 638 S. A. VII. 4. 639 S. A. VII. 4. 640  Vgl. auch Gräbig GRUR 2012, 331 (336); ders., S. 164. 641 S. dazu B. VII. 3. g). 642 S. B. VI. 6. j) aa) (1). 636 

B. Gestaltungsfreiheit bei gesetzlichen Nutzungsrechten

345

Rechteinhaber Möglichkeiten zur Verfügung, den Werkzugang und somit auch weitere Werkvervielfältigungen vertraglich zu kontrollieren, entfällt der wesentliche Regelungsgrund des § 53 Abs. 1 UrhG.643 Jedoch kann kein überwiegendes Interesse des Rechteinhabers daran anerkannt werden, Übertragungen in ein anderes Format zur Ermöglichung des Werkgenusses auf einem anderen Gerät zu untersagen, wie beispielsweise bei der Konvertierung einer CD in eine Musikdatei.644 Außerdem rechtfertigt allein das Interesse am Verkauf weiterer Werkexemplare kein vollumfängliches Verbot der Privatkopie.645 Die Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) schützt auch das Speichern von Informationen, weil nicht nur die Unterrichtung für den Augenblick gewährt ist.646 Besteht also ein die Interessen des Rechteinhabers überwiegendes Interesse des Nutzers an einem dauerhaften Werkgenuss, kann eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch durch AGB nicht untersagt werden.647 Jedoch folgt allein aus der Informationsfreiheit kein Anspruch auf unentgeltlichen Zugang zu Informationen.648 Dies könnte dafür sprechen, die Anfertigung einer Privatkopie an eine angemessene Vergütung knüpfen zu dürfen. Dagegen spricht aber neben der Schwierigkeit der Bestimmung dieser Angemessenheit,649 dass der Gesetzgeber Vergütungen für gem. § 53 Abs. 1 UrhG vorgenommene Vervielfältigungen nach dem differenzierten und komplizierten System der §§ 54 ff. UrhG vorgesehen hat.650 6. Zwischenergebnis Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit aus AGB-Recht ergeben sich vor allem aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil bis auf § 53 Abs. 1 UrhG alle dispositiven Schranken ein gesetzliches Leitbild enthalten. Zur Bestimmung der Reichweite der Gestaltungsfreiheit ist jeweils eine Abwägung erforderlich. Im Rahmen der §§ 44 Abs. 2, 49 Abs. 1 52b S. 1 UrhG sowie im dispositiven Bereich des § 69d Abs. 1 UrhG ist jedoch keine derartige Abwägung vorzunehmen, weil hier vertraglichen Vereinbarungen Vorrang zukommt. 643 S. B. VII. 3. g). Rott hält hingegen einen vollständigen Ausschluss von Kopien für unwirksam nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. Rott, in: Hilty/Peukert, Interessenausgleich im Urheberrecht, S. 267 (282)). 644  Stieper, S. 392. von Diemar, S. 162, hält hingegen eine vollständige Untersagung der Privatkopie in AGB für zulässig. 645  Stieper, S. 391. 646 S. Teil 2 B. II. 647  Nach Ansicht von Zech ist der Werkgenuss hingegen stets ohne Privatkopie möglich, so dass eine Abbedingung von § 53 Abs. 1 UrhG „zumeist“ möglich sei (vgl. Zech, in: Leible/ Ohly/Zech, Wissen – Märkte – Geistiges Eigentum, S. 187 (197)). 648 S. Teil 2 B. II. 649 S. B. VI. 7. 650 S. auch Stieper, S. 391 f. Gräbig, S. 178 f., hingegen hält die Vereinbarung eines Entgelts in AGB für zulässig.

346

Teil 4: Grenzen der Gestaltungsfreiheit durch zwingendes Recht

Die AGB-Kontrolle bei gesetzlichen Nutzungsrechten unterscheidet sich insofern wesentlich von der bei Lizenzen, als AGB zum Regelungsbereich von Schranken gegenüber Nutzern und nicht gegenüber Urhebern verwendet werden, so dass andere gesetzliche Leitbilder zu berücksichtigen sind.

VIII. Ergebnis zu den gesetzlichen Nutzungsrechten Bei der vertraglichen Ausgestaltung eines gesetzlichen Nutzungsrechts sind im Interesse des Verkehrsschutzes gewisse Grenzen zu beachten, weil die von den Schranken erzeugten Rechtspositionen auf gewisse Weise gegenüber jedermann Wirkung entfalten. Außerhalb dessen ergeben sich die Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit aus den Privilegierungsnormen selbst. Verfassungsrecht, europarechtliche Vorgaben sowie grammatische, systematische und historische Auslegung bieten dabei keine Aufschlüsse. Im Wege der teleologischen Auslegung ist jeweils zu fragen, ob dispositive Vorgaben ausreichen, um den vom Gesetzgeber intendierten Schutz zu gewährleisten. Einen zwingenden Charakter weisen danach §§ 24, 45a, 46, 47, 52, 52a Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 3, 53a, 58 UrhG auf. Für die §§ 44a, 45, 48, 49, 50, 51, 55 UrhG gilt dies nur unter bestimmten Umständen. Außerdem sind die vom Gesetzgeber in § 95b Abs. 1 UrhG vorgenommenen Wertungen zu übertragen, so dass die Ausübung der dort in Nr. 1–7 aufgezählten Schranken nicht vertraglich untersagt werden kann, sobald ein Nutzer einen potentiellen Anspruch nach § 95b Abs. 1 S. 1 UrhG hätte. Zusätzliche Grenzen ergeben sich aus § 307 BGB, wenn eine Abrede zum Regelungsbereich einer Schranke formularmäßig getroffen wird. Mit Ausnahme des § 53 Abs. 1 UrhG enthalten sämtliche dispositive Schranken ein gesetzliches Leitbild i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, das mit jeweiligen Interessen der Rechteinhaber abzuwägen ist. Für Abreden zur Privatkopie ist eine Abwägung im Rahmen von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB durchzuführen. Abreden zum Regelungsgegenstand von § 59 sowie §§ 61, 61c UrhG sind nicht vorstellbar.

C. Ergebnis zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei Nutzungsrechten Bei der vertraglichen Ausgestaltung sowohl von rechtsgeschäftlichen als auch von gesetzlichen Nutzungsrechten sind im Interesse des Verkehrsschutzes gewisse Beschränkungen zu beachten. Im Übrigen ergeben sich die Grenzen der Gestaltungsfreiheit für gesetzliche Nutzungsrechte jedoch aus weitgehend anderen Normen und Erwägungen als bei Lizenzen. Zwar spielt in beiden Fällen die AGB-Kontrolle eine wichtige Rolle. Es sind jedoch andere Leitbilder i. S. d.

C. Ergebnis zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit

347

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu berücksichtigen. Gesetzliche Nutzungsrechte beruhen zwangsläufig auf umfangreicheren und detaillierten Gesetzesvorschriften, deren Intentionen bei einer vertraglichen Ausgestaltung Beachtung zu finden haben. Für rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte ergeben sich Grenzen der Gestaltungsfreiheit demgegenüber weniger aus Normen, die sie konstituieren, sondern in erster Linie aus allgemeinen Regelungen wie §§ 134, 138 BGB sowie der AGB-Kontrolle nach § 307 BGB.

348

349

Zusammenfassung 1. Ein urheberrechtliches Nutzungsrecht lässt sich als eine Rechtsposition einer einzelnen Person beschreiben, die der Entstehung des Werkes zeitlich nachgelagert ihren Inhaber vor Verbotsrechten des Schutzrechtsinhabers aus umfassend gewährten Verwertungsrechten schützt und sowohl auf rechtsgeschäftlichem als auch gesetzlichem Wege verliehen werden kann. 2. Nutzungsrechte bilden die Grundlage für die Verwertung urheberrechtlicher Werke. Häufig führt der Urheber die Verwertung seines Werkes nicht selbst durch. Es entstehen dann verschiedene Rechtsbeziehungen, nämlich zwischen dem Urheber und einem Verwerter sowie zwischen Letzterem und einem Nutzer. Diese Rechtsbeziehungen beruhen auf urheberrechtlichen Nutzungsrechten, unterliegen in ihren Gestaltungsoptionen jedoch unterschiedlichen gesetzlichen Vorgaben. 3. Während ausschließliche rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3 UrhG) durch eine Abspaltung vom Urheberrecht entstehen, stellen einfache rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 2 UrhG) und gesetzliche Nutzungsrechte (§§ 24, 44a ff. UrhG) originäre Rechtspositionen dar. Gesetzliche Nutzungsrechte und einfache rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte unterscheiden sich lediglich in der Art ihrer Entstehung und sind im Übrigen gleichartig. Inkonsequent ist jedoch die geläufige Bezeichnung der „gesetzlichen Lizenz“ für vergütungspflichtige Schrankenregelungen, weil vergütungsfreie Schranken mit einem einfachen rechtsgeschäftlichen Nutzungsrecht ebenso vergleichbar sind. 4. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Nutzungsrechte können parallel bestehen. Begeben sich die Parteien im Rahmen ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatautonomie auf eine vertragliche Ebene, ist dies grundsätzlich zu respektieren, so dass rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte Vorrang genießen. Aus zwingendem Recht kann sich jedoch etwas anderes ergeben. 5. Nicht jede gesetzliche Regelung zur Ermöglichung von urheberrechtlichen Nutzungshandlungen begründet ein gesetzliches Nutzungsrecht. So stellen die Begrenzung auf die Öffentlichkeit der unkörperlichen Nutzung (§ 15 Abs. 2 UrhG), die Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§ 17 Abs. 2 UrhG) und die zeitliche Schranke (§ 64 UrhG) immanente Ausgestaltungen des Urheberrechts dar. Die Abgrenzung von gesetzlichen Nutzungsrechten und immanenten Begrenzungen des Urheberrechts ist maßgeblich anhand des personenspezifischen

350

Zusammenfassung

Zuschnitts auf den Werknutzer vorzunehmen. Die Regelungen der §§ 44, 44a, 55a, 60, 69d, 69e UrhG können demgegenüber sowohl als Ausgestaltung eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts wie auch als gesetzliche Nutzungsrechte in Erscheinung treten. 6. Sämtliche Erscheinungsformen eines Nutzungsrechts, also gesetzliche sowie ausschließliche und einfache rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte, können gegen Eingriffe von außen verteidigt werden und stellen somit absolute Rechte dar. Sie sind jeweils vom Urheberrecht abgeleitet und begründen nicht nur eine Rechtsbeziehung zu einer Person. Als absolute Rechte an Gegenständen stellen urheberrechtliche Nutzungsrechte somit dingliche Rechte dar. Daraus folgt, dass sie einen Sukzessionsschutz sowie eine Einzelzwangsvollstreckungs- bzw. Insolvenzfestigkeit genießen. 7. Die Insolvenzfestigkeit eines einfachen rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts ergibt sich bereits aus seiner Rechtsnatur. Um den Bestand des Nutzungsrechts in der Insolvenz des Lizenzgebers zu gewährleisten, muss das Gesetz daher nicht geändert werden. Eine differenzierte Regelung zur Insolvenz des Lizenzgebers über den bloßen Bestand des Nutzungsrechts hinaus kann hingegen nur auf gesetzlichem Wege erreicht werden. 8. Es existieren keine verfassungs- oder europarechtlichen Vorgaben zur Rechtsnatur von Nutzungsrechten. Diese bestimmt sich daher nach der mitgliedstaatlichen Dogmatik. 9. Trotz ihrer weitgehenden Vergleichbarkeit besteht ein Unterschied zwischen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Nutzungsrechten in ihrer Auslegung. Während zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten keine Auslegungsregel dahingehend existiert, im Zweifel zu Gunsten des Urhebers zu entscheiden, werden Schranken restriktiv ausgelegt. Dieser Unterschied ist damit zu rechtfertigen, dass das Gesetz zwar ohne oder gegen den Willen des Urhebers eine Nutzungsbefugnis verleiht, dabei jedoch den Grundsatz der Beteiligung des Urhebers an Verwertungserlösen sowie dessen Auswahlbefugnis nicht zu untergraben sucht und die Privilegierungen auf eng gezogene Anwendungsbereiche beschränkt. 10. Im Rahmen der Privatautonomie stehen Rechteinhabern und Nutzern urheberrechtlicher Werke vielfältige Möglichkeiten zur Gestaltung von Umfang und Bestand rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Nutzungsrechte zur Verfügung. Es können sowohl der Umfang eines Nutzungsrechts ausgestaltet als auch dessen Bestand beeinflusst werden. Da durch derartige Abreden Rechtspositionen ausgestaltet werden, haben die Vereinbarungen unmittelbare urheberrechtliche und nicht nur rein schuldrechtliche Wirkung. Ein Verstoß gegen die vereinbarten Beschränkungen löst daher Ansprüche nach § 97 UrhG aus. 11. Für rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte eröffnet § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG die Möglichkeit zur Beschränkung in zeitlicher, räumlicher und inhaltlicher Hinsicht. Für gesetzliche Nutzungsrechte ist die Norm analog anzuwenden.

Zusammenfassung

351

12. Der Bestand eines Nutzungsrechts auf erster oder weiterer Stufe unterliegt ebenfalls weitgehenden Gestaltungsoptionen der Parteien, was insbesondere über Bedingungen (§ 158 BGB) zu erreichen ist. So kann ein automatischer Wegfall eines rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts mit der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Nutzungsvertrages trotz der Geltung des Abstraktionsprinzips herbeigeführt werden. Entsprechendes gilt in Lizenzketten, weil in Abweichung von der Eigenständigkeit der Sublizenz der Bestand dieses Nutzungsrechts von Bedingungen (§ 158 BGB) abhängig gemacht werden kann. 13. Diese vom Gesetz in § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG (analog) gewährte Gestaltungsfreiheit ist jedoch auf Grund der dinglichen Natur eines Nutzungsrechts einzuschränken.1 Es ist dabei ein Ausgleich der gesetzlich vorgesehenen Freiheit und der Typenfixierung dinglicher Rechte herzustellen. 14.Im Übrigen kommt den Normen des UrhG bei der Bestimmung der Grenzen der Gestaltungsfreiheit gesetzlicher Nutzungsrechte kraft Natur der Sache eine wesentlich größere Bedeutung zu. Im Wege der teleologischen Auslegung ist für jede Privilegierung zu fragen, ob dispositive Vorgaben ausreichen, um den vom Gesetzgeber intendierten Schutz zu gewährleisten. Zwingend sind daher die §§ 24, 45a, 46, 47, 52, 52 Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 3, 53a, 58 UrhG und unter bestimmten Umständen auch die §§ 44a, 45, 48, 49, 50, 51, 55 UrhG. Auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2 UrhG sind ferner die Privilegierungen der §§ 55a S. 1, 69d Abs. 2, Abs. 3, 69e UrhG zwingend. 15. Für gesetzliche Nutzungsrechte kommt § 138 Abs. 1 BGB also eine wesentlich geringere Bedeutung zu als für rechtsgeschäftliche Nutzungsrechte, weil bei Letzteren der Gesetzgeber eine eigene Wertung in ungleich geringerem Umfang vornahm. Bei rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten ergeben sich Grenzen der Gestaltungsfreiheit aus § 138 Abs. 1 BGB, wenn der Urheber in starker Abhängigkeit vom Verwerter steht und dieser diese Abhängigkeit ausnutzt. 16. Große Relevanz sowohl für rechtsgeschäftliche als auch gesetzliche Nutzungsrechte erlangt die AGB-Kontrolle nach § 307 BGB. Aus dieser resultieren – teilweise äußerst strikte – gesetzliche Vorgaben zur Zulässigkeit der vertraglichen Gestaltung der Verwertung eines urheberrechtlichen Werkes. Bei der Vereinbarung rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte führt die Anwendung der AGB-Kontrolle zu einem Schutz des Urhebers, während bei Abreden zu gesetzlichen Nutzungsrechten die AGB-Kontrolle die Privilegierung des Nutzers gegenüber vertraglichen Eingriffen durch Urheber oder Verwerter bewahrt werden kann. Zur Bestimmung der Grenzen der Gestaltungsfreiheit ist für gesetzliche Nutzungsrechte mithin auf andere gesetzliche Leitbilder i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als bei vertraglichen Nutzungsrechten abzustellen. Während 1  So ist etwa eine weitergehende Beschränkung als auf eine Nutzungsart nicht möglich, s. Teil 4 A. I. 1. a).

352

Zusammenfassung

die Vorschriften zu gesetzlichen Nutzungsrechten bis auf die Ausnahme des § 53 Abs. 1 UrhG jeweils eigene gesetzliche Leitbilder enthalten, ist der Einräumungsumfang rechtsgeschäftlicher Nutzungsrechte an urheberrechtlichen Auslegungsregeln zu messen, die entgegen der Auffassung der Rechtsprechung Leitbilder i. S. d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthalten. Relevant ist dies insbesondere für § 31 Abs. 5 UrhG. 17. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Nutzungsrechte weisen zahlreiche Gemeinsamkeiten auf. Dies gilt insbesondere für ihre Rechtsnatur als eigene Rechtspositionen mit dinglichem Charakter. Wesentliche Unterschiede sind jedoch bei der Bestimmung der Grenzen der vertraglichen Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Nutzungsrechte festzustellen. Diese Unterschiede resultieren daraus, dass sich diese Grenzen der Privatautonomie aus gesetzlichen Wertungen ergeben und das Gesetz mit der Einräumung gesetzlicher Nutzungsrechte zugleich Wertentscheidungen zu deren Disposivität trifft. Zu jedem gesetzlichen Nutzungsrecht existiert eine spezifische gesetzliche Regelung. Die gesetzlichen Wertungen zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten entstammen demgegenüber allgemeinen Vorschriften. 18. Ungeachtet dieser sich aus ihren Charakteristika ergebenen Unterschiede verbindet rechtsgeschäftliche und gesetzliche Nutzungsrechte, dass sie die beiden zentralen Instrumente zur Ermöglichung einer Werknutzung anderer Personen als der des Urhebers darstellen. Erst durch Lizenzen und Schranken kann ein urheberrechtliches Werk zu einem Mitteilungsgut2 werden. Aus dieser Verbindung ergeben sich Auswirkungen auf die konkrete rechtliche Behandlung von Nutzungsrechten3 und folgt die Notwendigkeit einer gemeinsamen dogmatischen Untersuchung.

2 S. dazu

Einleitung A. So ist etwa § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG analog als rechtliche Grundlage der vertraglichen Ausgestaltung von Schranken heranzuziehen (s. Teil 3 B. II. 2.). 3 

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Register abdingbares Recht 282 ff. – Abgrenzung zum dispositiven Recht 287 – direkte Abbedingung 286 – indirekte Abbedingung 286 Abdingbarkeit von Schranken 182, 294 ff. – AGB 333 ff. – ausdrückliche Abdingbarkeit 289 ff., 337 f. – gesetzlich ausgeschlossene Abdingbarkeit 289 – gesetzliches Verbot 331 f. – Kongruenz mit § 95b Abs. 1 S. 2 UrhG 301 f. – sittenwidriges Rechtsgeschäft 332 f. – Vereinbarung einer Vergütung für freie Nutzungen 330 f. – Vorgaben durch europäisches Recht 295 ff. absolutes Recht 29 f., 32, 41 ff., 112 Abstraktionsprinzip – Abbedingung in AGB 275 f. – Anwendungsbereich des Kausalitätsprinzips 215 f. – Begriff 205 f. – bei Vereinbarungen zu gesetzlichen Nutzungsrechten 239 – im Urheberrecht 206 ff. Abspaltung 18 f., 24, 27 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) – Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB 265 f. – Einbeziehung in Vertrag bei gesetzlichen Nutzungsrechten 232 ff. – Einbeziehung in Vertrag bei rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten 188 ff. – englische 190 f. – Inhaltskontrolle mittels Vertragszweck (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) 342 f.

– Inhaltskontrolle nach Treu und ­Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) 278 f., 344 f. – Internet  189 f. – Leistungsbeschreibung 261 ff., 334 – Leitbild (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) 266 ff., 335 ff. – Preisargument 337 – Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) 277 f., 343 f. – überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) 191 f., 235 Angebot als Ausschluss von §§ 52a, 52b UrhG 115 ff., 290 f. Auslegung – Auslegungsregel siehe Stichwort – Begriff 196 – einer Rechtseinräumung 196 ff. – in dubio pro auctore 203 f. – verfassungskonforme Auslegung 83, 174 – von Schranken 174 ff. Auslegungsregel 60, 197 ff. – Leitbildcharakter (AGB) 268 ff. ausschließliches Nutzungsrecht 10 f. – dingliches Recht 57 – eingeschränkte Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) siehe Stichwort – Entstehung 24 f., 71 f. – Sukzessionsschutz siehe Stichwort – Verbotsrecht 62 ff. Außentheorie 86, 181 Bearbeitung – eigenständiges Verwertungsrecht 136 ff. – Einwilligung nach § 23 UrhG 137, 276 Bedingung, auflösende 205 ff., 226 ff., 239, 254 f., 276, 279

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Register

Bedingung, aufschiebende 204 f., 239 Befristung 218 Belastung 17 ff. Berechtigter – berechtigtes Sendeunternehmen (§ 55 UrhG) 154 – i. S. d. § 44 Abs. 2 UrhG 157 – i. S. d. § 55a S. 1 UrhG 154 f. – i. S. d. § 69d Abs. 1 UrhG 97 f., 150 ff. Click-Wrap-Vertrag 234 f. Creative Commons 159, 163, 190, 218 Dauerschuldverhältnis 52 ff., 68 f. dingliches Recht 18 f., 28 ff. – Ableitung vom Vermögensobjekt 30 ff., 44 f. – absolutes Recht siehe Stichwort – ausschließliches Nutzungsrecht 57 – Begriff im Urheberrecht 37 – Definition 36 – einfaches Nutzungsrecht 38 ff. – Einzelzwangsvollstreckungsfestigkeit siehe Stichwort – „gegenständliches Recht“ 37 – gesetzliches Nutzungsrecht 164 f. – Insolvenzfestigkeit siehe Stichwort – „quasi-dinglich“ 37 – Rechtsprechung des BGH 39 f. – Sukzessionsschutz siehe Stichwort – Verbotsrecht 41 ff. – Verfügung siehe Stichwort – Voraussetzungen 29 ff. – Wirkungen 33  ff. dispositives Recht 282 ff. – Abgrenzung zum abdingbaren Recht 287 Dogma 178 Dogmatik 4, 108 einfaches Nutzungsrecht 11 ff. – Abwehrbefugnis 41 ff. – Ableitung vom Urheberrecht 44 f. – dingliches Recht 38 ff., siehe auch Stichwort – Entstehung 25 ff., 71 – insolvenzrechtliche Konsequenzen aus dem dinglichen Charakter 52 ff.

– Irrtum 67 – Recht zur Einräumung weiterer Rechte 12 f. – Verbotsrecht 11 f., 41 ff. – Verfügung 45 f., siehe auch Stichwort – Verzicht 58 f. eingeschränkte Ausschließlichkeit (§ 31 Abs. 3 S. 2 UrhG) 59 ff. Einräumung – Begriff 16, 26 – konstitutive 16 ff, 23, 27 Einwilligung, schlichte 14 f. Einwilligung nach § 185 BGB 13, 62, 71, 203, 219, 228, 239 Einzelzwangsvollstreckungsfestigkeit 33 ff. Enkelrecht siehe Sublizenz Enteignungsbegriff 109 f. Enter-Vertrag 234 Erlass 24, 187 Erschöpfung – im Europäischen Wirtschaftsraum 252 – Rechtsnatur 94 f., 128 ff. – Vereinbarung zur Erschöpfung 231, 282 – Vermietrecht 131 f. fair use 90 f. Freie Benutzung (§ 24 UrhG) 135 ff., 305 f. „freie Nutzung“ siehe Nutzungsrecht, gesetzliches – vergütungsfreies „gebundene Rechtsübertragung“ 18, 26 Gegenstand 30 f. geistiges Band 19 ff., 27 Genehmigung nach § 185 BGB 13 „gesetzliche Lizenz“ 93, 168 f., 183 f., siehe auch Nutzungsrecht, gesetzliches – vergütungspflichtiges gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) 256 ff., 287, 331 f. Gestattung, schuldrechtliche 13 f.,48, 50 f. gewerblicher Rechtsschutz – Unterschied zum Urheberrecht 22, 24 Grundrechte 77 ff., 298 ff. – Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) siehe Stichwort

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Grundsatz 178 gutgläubiger Erwerb 219, 228

– beiderseitig nicht vollständig erfüllter Vertrag (§ 103 InsO) 68 f.

Hauptlizenz 71, 219 f. – auflösende Bedingung 228, 254 Heimfall 19, 27 hybride Norm 149 ff., 328 ff.

Monismus 20, 55, 75, 187 Mutterrecht 21, 70

Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) 81, 299 f., 339 f., 345 Innominatrecht 119 Insolvenzfestigkeit 33 ff., 70 – beiderseitig nicht vollständig erfüllter Vertrag (§ 103 InsO) 68 f. – Reform des Insolvenzrechts 51 f. – Wahlrecht des Insolvenzverwalters 53 f., 225 Innentheorie 86, 148, 181 Kartellrecht 256 ff., 331 f. Kausalitätsprinzip siehe Abstraktionsprinzip Leistungsschutzrecht 7 „Linux-Klausel“ 188 Lizenz siehe auch Nutzungsrecht, ­rechtsgeschäftliches – Begriff 2 f., 9 – Geschichte 9 ff., 17 – Hauptlizenz siehe Stichwort – in der Insolvenz siehe Insolvenz­ festigkeit – Lizenzangebot als Ausschluss von §§ 52a, 52b UrhG siehe Angebot als Ausschluss von §§ 52a, 52b UrhG – Lizenzkette siehe Stichwort – Sublizenz siehe Stichwort – Zwangslizenz siehe Stichwort Lizenzkette 12 f., 70 ff. – Entstehung der Rechte 71 f. – Gestaltung 219 ff. – Sublizenz siehe Stichwort – Sublizenz bei Wegfall der Hauptlizenz 220 ff. – Zustimmung nach § 35 UrhG siehe Stichwort Lizenzvertrag 68 ff. – Dauerschuldverhältnis siehe Stichwort

Numerus clausus 112, 185, 246 Nutzung 2 Nutzungsart 9, 193, 247 ff. – unbekannte Nutzungsart 255 Nutzungsrecht, gesetzliches siehe auch Schranke – 7. Abschnitt im UrhG-E 103 f. – Abdingbarkeit siehe Abdingbarkeit von Schranken – Abgrenzung zu immanenter Beschränkung 124 ff. – Abgrenzung zu rechtsgeschäftlichem Nutzungsrecht 158 f. – AGB siehe Allgemeine Geschäfts­ bedingungen – Aufhebung 218 – Ausgestaltung 236 ff., 288 – außerhalb des UrhG 147 f. – dingliches Recht 164 ff. – Eigenschaften 92 ff. – Entstehung 92 – Erlöschen 93 – Gestaltung 229 ff. – personenspezifischer Charakter 88 ff. – Rechtfertigungsgrund 171 ff. – Rechtsnatur 86 ff. – subjektives Recht 165 ff. – Umfang (inhaltlich, räumlich, zeitlich) 238, 293 f. – vergütungsfreies 75, 82, 92 f. – vergütungspflichtiges 75, 92 f., 168 ff. – Verhältnis zu rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechten 149 ff., 240, 251 f. – Vorrang des rechtsgeschäftlichen Nutzungsrechts 159 ff. Nutzungsrecht, rechtsgeschäftliches – Abgrenzung zu anderen Rechtsgeschäften 13 ff., 202 f. – Abgrenzung zu gesetzlichem Nutzungsrecht 158 f. – AGB siehe Allgemeine Geschäfts­ bedingungen

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– ausschließliches Nutzungsrecht siehe Stichwort – Begriff 9 – Bestand 194, 204 ff., 253 ff. – einfaches Nutzungsrecht siehe Stichwort – gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) 256 ff. – Gestaltung 185 ff. – Rechtfertigungsgrund 64 ff. – Rechtsposition 23 f. – Schriftform 255 – Übertragbarkeit 195 f. – Umfang (inhaltlich, räumlich, zeitlich) 193 f., 247 ff. – Verhältnis zu gesetzlichen Nutzungsrechten 149 ff., 240, 251 f. – Vorrang vor Schranke 159 ff. – Wille zur Einräumung 186 f. Nutzungsvertrag siehe Lizenzvertrag Open Content 93, 188 Open Source 68, 93, 159, 163, 188, 191 originäre Entstehung/ originärer Erwerb 26, 71, 92, 220 pactum de non petendo 24 Patentrecht 10, 17, 22 f. Privatautonomie 6, 185, 259 – Grenzen 245 Privatkopie 81 f., 90, 317 ff. – Abdingbarkeit 320 f., 339 f., 344 f. – Leitbildcharakter 339 f. – „Recht auf Privatkopie“ 96 f., 167 – Vergütung 160 ff., 169 Privilegierung siehe Schranke Prozessstandschaft 11 f., 64 Rechtfertigungsgrund 64 ff., 171 ff. – Irrtum 67, 173 f. Rechtseinräumung siehe Einräumung Rückruf 20, 206, 211, 224 f., 227, 255 Schranke 2, siehe auch Nutzungsrecht, gesetzliches – Abdingbarkeit siehe Abdingbarkeit von Schranken – Auslegung 174 ff. – Begriff 99 ff.

– Begriff im ausländischen, europäischen und internationalen Recht 101 f. – Darlegungs- und Beweislast 180 f. – Grundrechte 77 ff. – Internationale und europäische Einbettung 84 f. – Leitbildcharakter 336 – Rechtsnatur siehe Nutzungsrecht, ­gesetzliches – Schranken-Schranke siehe Stichwort – Sinn und Zweck 76 f. – systematische Stellung 108 ff. – verfassungskonforme Auslegung 83, 174 – Vergütung 168 ff. Schranken-Schranke 119 ff. Schrankenregelung siehe Schranke Schutzhüllenvertrag 233 f. sittenwidriges Rechtsgeschäft 258 ff., 332 f. sonstiges Recht i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB 42 Streaming 143, 248, 293 subjektives Recht 86, 166 ff. Sublizenz 71 – Bedingung 228, 254 – bei Wegfall der Hauptlizenz 220 ff. – Gestaltung 219 Sukzessionsschutz – Abdingbarkeit 48 f. – Begriff 33 f. – ausschließliches Nutzungsrecht 47 – einfaches Nutzungsrecht 46 ff. – Wertung bei Lizenzketten 224 Technische Schutzmaßnahmen 96, 165, 167 f., 231, 281 296 f., 301 f., 320 Tochterrecht 21, 70 f., siehe auch Haupt­ lizenz Trennungsprinzip 68, 71, 239 Typenfixierung 112, 185 f., 246 Typenzwang 56, 112, 185 f., 246 Übertragung – Auslegung als Einräumung 26 – Begriff 22, 26 – „gebundene Rechtsübertragung“ siehe Stichwort – translative 16 – eines Nutzungsrechts nach § 34 UrhG 45, 71 f., 194 ff., 203, 256 f.

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Übertragungszwecklehre 197, siehe auch Vertragszwecklehre Unwesentliches Beiwerk (§ 57 UrhG) 144 f., 325 f., 341 f. Urheberpersönlichkeitsrecht, Rechtsgeschäfte über das 15 f., 50 f. Urheberstrafrecht 65 ff., 114, 122, 171 ff. Verbotsrecht 11 f., 62 ff. Verfügung 32 f., 45 f., 50, 205, 212 f., 239, 256, 259 Vertragsfreiheit siehe Privatautonomie Vertragszwecklehre 187, 197 ff., 211 ff., 221, 269 ff. Vertretung 13, 62, 71, 203, 223 Verwaiste Werke 145 ff., 328 Verwertung 1 f. Verwertungsgesellschaftspflichtigkeit 75, 304 f. Verzicht 23 f.

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Vorbehalt i. S. d. § 44 Abs. 2 UrhG 114, 291 f. Vorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG 111 ff., 291 Werknutzung siehe Nutzung Zustimmung nach §§ 34, 35 UrhG 20 f., 70, 222 f., 225 ff., 273 ff. Zustimmungserklärung 226 Zwangslizenz 75 Zweckübertragungslehre 197, siehe auch Vertragszwecklehre Zweitveröffentlichungsrecht 61 Zwingender Kern des § 69d Abs. 1 UrhG 250 f., 290, 330 Zwingendes Recht 6, 282 ff. – §§ 55a S. 3, 69g Abs. 2, 87e UrhG 106 ff., 289 – bei Schranken siehe Abdingbarkeit von Schranken