Rechtsdogmatische Fragen zu § 30 I GmbHG [1 ed.] 9783428484188, 9783428084180

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HANS-GEORG BERG

Rechtsdogmatische Fragen zu § 30 I GmbHG

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 89

Rechtsdogmatische Fragen zu § 30 I GmbHG Von Dr. Hans-Georg Berg

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Berg, Hans-Georg: Rechtsdogmatische Fragen zu § 30 I GmbHG / von Hans-Georg Berg. - Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 89) Zug!.: Würzburg, Univ., Diss., 1993/94 ISBN 3-428-08418-7 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-08418-7

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 i§

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1993/1994 von der Juristischen Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität Würzburg als Dissertation angenommen. Die mündliche Prufung fand am 15. Dezember 1994 statt. Rechtsprechung und Schrifttum konnten bis September 1993 berücksichtigt werden. Für die Betreuung der Arbeit möchte ich Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz danken. Er hat mein Interesse auf den Untersuchungsgegenstand gelenkt, den Fortgang der Arbeit mit kritischem Rat begleitet und das Erstgutachten erstellt. Herrn Prof. Dr. Hans Forkel danke ich rur die Fertigung des Zweitgutachtens. Dank gebührt weiterhin allen, die durch mühevolles Korrekturlesen und wertvolle Hilfe bei der drucktechnischen Erstellung diese Arbeit überhaupt erst ermöglicht haben. FrankfurtlMain, im Dezember 1994 Hans-Georg Berg

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel: Einfllhrung ........................................................................................................

17

I.

Hinfilhrung zum Thema.........................................................................................

17

11.

Überblick Ober den Gang der Untersuchung..........................................................

21

2. Kapitel: Fallgruppen zum Sonderrecht der eigenkapitalersetzenden Gesell-

I.

11.

III.

schafterdarlehen ...............................................................................................

23

Der Grundfali: Darlehensgew!lhrung in der Krise .................................................

23

1.

Überblick ....... .............. ...... .......... ......... ............ ... ............. ...... ............... .........

23

2.

BegrUndungen.................................................................................................

24

3.

Voraussetzungen.............................................................................................

26

4.

Rechtsfolge .....................................................................................................

29

5.

Kritik...............................................................................................................

30

a) Tatbestand................................................................................................

30

b) BegrUndung..............................................................................................

31

c) Tatbestand und BegrUndung ....................................................................

33

Stehenlassen eines früher gegebenen Darlehens in der Krise ................................

34

1.

Überblick Ober Rechtsprechung und Literatur ...... ........ .......................... ........

34

2.

Kritik............................................................... .. .................. ............................

36

a) Tatbestand................................................................................................

36

b) BegrUndung..............................................................................................

37

Sonstige stehengelassene AnsprUche .....................................................................

38

1.

Überblick Ober Rechtsprechung und Literatur ................................................

38

2.

Kritik...............................................................................................................

38

10

Inhaltsverzeichnis IV.

Bürgschaften und andere Sicherheiten...................................................................

39

Überblick über Rechtsprechung und Literatur ................................................

39

a)

Bürgschaften ................................... ........ .. ...................... .. ...................... .

39

b) Andere Sicherheiten.................................................................................

40

Kritik................................................. ..............................................................

4I

Gebrauchsüberlassungen....................................... .................................................

42

I.

Überblick über Rechtsprechung und Literatur.... .............. ..................... .........

42

2.

Kritik...............................................................................................................

46

I.

2. V.

3. Kapitel: § 30 I GmbHG als Grundlage des Rückzahlungsverbots fIIr Eigenkapitalersatz? ....................................................................................................

47

I.

Historische Entwicklung................. .. .....................................................................

48

11.

Dogmatische Einordnung der Rechtsprechungsgrundsätze ...................................

51

III.

Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG? ..................... .................. ................ .......

53

I.

2.

Allgemeines, Aufbau des Tatbestandes und Überblick über die Rechtsfolgen .................. ...... ............................ .............................. .................

53

Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses? ...................................

56

a)

Wortlaut und Wortsinn ............................................................................

57

b) Gesetzessystematik ..................................................................................

58

c) Der Wille des historischen Gesetzgebers ........................... ......................

59

d) Sinn und Zweck der Vorschrift................................................................

60

e) Zum Ansatzpunkt von Rechtsprechung und Literatur zu Gesell-

t)

schafterdarlehen .......... .............. .......................................... ..... .......... ......

62

Mögliche Gründe rur eine teleologische Reduktion ........... .....................

65

g) Sachliche Rechtfertigung unter Berücksichtigung des Gleich-

3.

heitssatzes ................ ...................................... ..........................................

68

Berücksichtigung der Gegenleistung? ............................................................

74

a)

Wortlaut und Wortsinn ............................................................................

76

b) Der Wille des historischen Gesetzgebers............................................... ..

76

Inhaltsverzeichnis

4.

11

c) Sinn und Zweck der Vorschrift................................................................

77

d) Sachliche Rechtfertigung .........................................................................

78

Vermeidung der gegen die Rechtsprechungsgrundsätze bestehenden Bedenken........ ..... ...... ... .............. .................. .......... ............. ..... .............. ........

80

4. Kapitel: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge nach § 30 I

I.

GmbHG.............................................................................................................

82

Das geschützte Vermögen......................................................................................

82

I.

Allgemeines.......... .... ............... ........ ... ................................................... .........

82

2.

Stille Reserven ................................................................................................

86

a) Generelle Berücksichtigung? ... ........ ... ...... ............ ...... .... ............... ..........

86

aa) Bedeutung rur die Auszahlung..........................................................

87

bb) Bedeutung rur die Vermögensunterdeckung. ... .......... ...... ...... ...........

90

b) Beweisregel..............................................................................................

91

Überschuldung................................................................................................

93

Die Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens ......................................

94

1.

Die Auszahlung im allgemeinen ................................................... ..................

94

2.

Ausnahmen .....................................................................................................

97

3.

Ausgleich der Auszahlung ..............................................................................

98

4.

Verbotene Auszahlung................................. ........ ................................. .. ........

100

5.

Einzelfälle .......................................................................................................

102

a) Schwebende Geschäfte. ... .... ......... .... .... ...... .... ...... ............. .......... .... ........

102

b) Verkauf und Nutzungsüberlassung zu Selbstkosten ................................

\04

c) Verkauf zum Buchwert............................................................................

105

d) Besicherung durch die Gesellschaft........... .................. .......... .... .... ..........

106

Gesellschaftergeschäft-Drittgeschäft?............................................ ................

110

3. 11.

6.

5. Kapitel: Anwendung des § 30 I GmbHG in den Fallgruppen der Rechtsprechungsgrundsätze und damit zusammenhängende Fragen ........ .. .........

114

Inhaltsverzeichnis

12 I.

Gesellschafterdarlehen ............... ..................... .... ............... .... ........ .... ....................

114

Reichweite des Auszahlungsverbotes .............................................................

114

I.

2.

Konkurs- bzw. gläubigerfeste Gesellschaftssicherheiten rur Gesellschafterdarlehen? ............................................................................................

118

Konkurs- bzw. gläubigerfeste Sicherheiten durch Dritte? ..............................

119

11.

Stehengelassene Darlehen................................ ......................................................

121

III.

Sonstige (stehengelassene) Ansprüche ..................................................................

121

IV.

BUrgschaften und andere Sicherheiten............. .. ...... ......... .. ...... ........ .. ....... ....... .....

122

I. Zahlung durch den Gesellschafter ..................................................................

123

2.

Zahlung durch die Gesellschaft ......................................................................

124

V. Spezielle Finanzierungsarten .................................................................................

125

3.

I.

Sale-and-Lease-Back-Verfahren.....................................................................

126

2.

Finanzierungsleasing ........................................................................ .. ............

127

3.

Verkauf unter Eigentumsvorbehalt an die Gesellschaft........ ..........................

129

VI.

GebrauchsUberlassungen........................................................................................

130

VII.

Arbeitsleistungen ............ ........... ............ ...................................... ........... ......... ......

134

VIILEinfluß des § 30 I GmbHG aufKUndigungsrechte...................................................

138

I.

Ordentliche KUndigung...................................................................................

139

2.

Außerordentliche KUndigung ........... .............................. ........... ....... ..............

141

3.

Rechtzeitiger Mittelabzug...............................................................................

145

6. Kapitel: Ausweitungen und Einschrlnkungen des Begriffs Gesellschafter, Zeitpunkt der Gesellschafterrigenschaft ........................................................ I.

147

Überblick uber Ausweitungen und Einschränkungendes Begriffs Gesellschafter...................................................................................................................

148

I.

Unternehmerisches Eigeninteresse ...... ............ ...............................................

148

a) Treuhänder ............................................... ......................... ..... ..................

148

b) Mindestbeteiligung .......................... ........................ ................. ...............

148

c) Die öffentliche Hand als Gesellschafter... ...... ................................ ..........

149

Inhaltsverzeichnis

2.

13

d) Die Bank als Gesellschafter .... ..... .......... ........ ...... ..... .................... ...........

149

Gleichgestellte Dritte ......................................................................................

150

a) Treugeber .................................................................................................

150

b) Angehörige.................................................. .. .. .................................. .......

151

c) Handeln im eigenen Namen aber rur Rechnung des Gesellschafters ...................................................................................................

151

d) Verbundene Unternehmen .......................................................................

152

e) Wirtschaftlich interessierte Dritte ............................................................

153

11.

AG..........................................................................................................................

153

III.

GmbH & Co. KG ...................................................................................................

156

I.

Überblick über Rechtsprechung und Literatur ................................................

156

2.

Der Auszahlungsvorgang................................................................................

157

3.

Der Gesellschafter als Empfllnger......... ..........................................................

159

a) GmbH-Gesellschafter.. ........................... ..................................................

159

b) Nur-Kommanditist ...................................................................................

159

aa) Die Begründungen der Rechtsprechung .................... .............. .........

160

bb) Literaturansichten .......... ..... ................ ............................ ..................

160

cc) Stellungnahme ................................ ...... .................................... ........

164

IV.

Stille Gesellschaft................................ ....................... .. ....... .. ...... .. .............. .. ........

166

V.

Unbeschränkt haftende Gesellschafter...................................................................

168

VI.

Zeitpunkt der Gesellschaftereigenschaft ................................................................

169

7. Kapitel: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich zwischen Gesellschaftern ..........

172

I.

Die Wirkungen des § 30 I GmbHG........................................................................

172

I.

Allgemein................ ...... ........... ........ ..... ....................................... .. ........... .....

172

a) Gegen die Auszahlung .............................................................................

172

b) Nach der Auszahlung...............................................................................

176

c) Aufrechnungsmöglichkeiten ....................................................................

178

Inhaltsverzeichnis

14

Konkurs, Vergleich und Liquidation ..............................................................

178

Konkurs....................................................................................................

178

b) Vergleich..................................................................................................

180

c)

Liquidation................................................................ ...............................

181

Ausgleich zwischen Gesellschaftern......................................................................

182

8. Kapitel: Das Verhllltnis zu den Novellenregeln ............................................................

185

I.

Die gesetzlichen Vorschriften der GmbH-Novelle von 1980................................

185

I!.

Die Reaktion der Rechtsprechung auf die Novellenregeln ................... ... ........ ... ...

190

III.

Das Verhältnis nach dem Lösungsansatz dieser Arbeit .................. .......................

191

9. Kapitel: Zusammenstellung der Ergebnisse .................................................................

195

Schrifttumsverzeichnis..........................................................................................................

198

I.

Kommentare, Lehrbücher, Materialien..................................................................

198

11.

Aufsätze und Monographien..................................................................................

200

2.

a)

11.

Abkürzungsverzeichnis AcP

Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschr.)

AG

Aktiengesellschaft

AktG

Aktiengesetz

AnfD

Anfechtungsgesetz

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

BB

Der Betriebs-Berater (Zeitschr.)

Bd.

Band

Bearb.

Bearbeiter

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Entscheidungen des BFH

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBI

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des BGH in Zivilsachen

BT

Bundestag

BVerfD

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des BVerfD

c.i.c.

culpa in contrahendo

OB

Der Betrieb (Zeitschr.)

Drs.

Drucksache

DZWir

Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschr.)

FS

Festschrift

GesR

Gesellschaftsrecht

GG

Grundgesetz

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften m.b.H.

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschr.)

HGB

Handelsgesetzbuch

h.M.

herrsche.lde Meinung

Hrsg.

Herausgeber

16

Inhaltsverzeichnis

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift)

KG

Kommanditgesellschaft

KGaA

KG auf Aktien

KO

Konkursordnung

KSt

Körperschaftsteuer

Nachw.

Nachweise

NJW

Neue Juristische Wochenzeitschrift

OHG

Offene Handelsgesellschaft

RegE

Regierungsentwurf

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des RG in Zivilsachen

StatJB

Statistisches Jahrbuch

StbJb

Steuerberaterjahrbuch

Tb.

Teilband

VerglO

Vergleichsordnung

VersR

Versicherungsrecht (Zeitschr.)

WM

Zeitschr. fiir Wirtschafts- und Bankrecht

WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

ZBB

Zeitschr. für Bankrecht und Bankwirtschaft

Zeitschr.

Zeitschrift

ZGR

Zeitschr. für Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschr. für das gesamte Handelsrecht

ZIP

Zeitschr. für Wirtschaftsrecht

ZZP

Zeitschr. für Zivilprozeß

1. Kapitel

Einf"tihrung I. Hinfdhrung zum Thema Im Recht der GmbH spielt der Gläubigerschutz eine zentrale Rolle. Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigem nur das Gesellschaftsvermögen (§ 13 11 GmbHG). Es besteht damit nur eine beschränkte Haftungsmasse, die wegen des hohen Anteils an masselosen Insolvenzen dieser Gesellschaftsform den Ruf einer aus Gläubigersicht besonders problematischen, stark insolvenzanfälligen Rechtsform eingebracht hat. I Das im Vergleich zu anderen Gesellschaften höchste Insolvenzrisiko verdeutlicht die nachfolgende Übersicht: 2 Die "Spitzenstellung" der GmbH in Konkursverfahren Anteil der beantragten Kon kursverfahren in%

GmbH Personengesellschaften insgesamt GmbH & Co. KG AG, KGaA eingetr. Gen.

I

Davon mangels Masse abgelehnt in%

Befriedigungsquote in % ftlr bevorrechtigte Forderungen

nicht bevorrechtigte Forderungen

1986

1991

1986

1991

1986

1991

1986

1991

84,0 15,7

89,7 10,1

72,8 51,6

65,1 44,7

24,6 28,7

35,8 41,3

2,0 14,9

2,9 3,4

10,8

7,2

65,6

69,8

29,3

42,7

2,5

3,7

0,2 0,1

0,2 0,1

22,2 25,0

27,3

63,4 20,7

46,4 69,2

2,1 4,6

3,9

--

--

Hachenburg-Ulmer Anh. § 30 Rn. 8 am Ende.

2 Entnommen StatJB 87, 137, 139, StatJB 92, 150f; die Gesamtzahl der beantragten Konkursverfahren betrug im Jahr 1986 18842 und im Jahr 1991 12922; hiervon entfielen 8350 (44,3 %) bzw. 5511 (42,5 %) auf Gesellschaften; die Befriedigungsquote bezieht sich auf im Jahr 1985 bzw. 1990 eröffnete Verfahren, die spätestens bis zum 31.12. des Folgejahres abgeschlossen waren. 2 Berg

18

1. Kap.: Einfllhrung

Die Höhe des Gesellschaftsvermögens wird bei der Gründung durch das im Gesellschaftsvertrag festzusetzende Stammkapital bestimmt (§ 3 13 GmbHG). Es muß mindestens DM 50.000 betragen (§ 5 I GmbHG).3 Damit wird allerdings vom Gesetz nur fllr ein Startkapital gesorgt. Die Gesellschafter haben grundsätzlich nicht fllr ein dauerndes Bestehen dieses Vermögensstockes zu sorgen. Allerdings enthält das GmbHG im Interesse der Gesellschaftsgläubiger Vorschriften, die die Aufbringung und Erhaltung dieses Startkapitals sicherstellen sollen. Die §§ 19,21 - 25 GmbHG tragen dafllr Sorge, daß jedenfalls bei der Gründung der Gesellschaft das Startkapital, das Stammkapital also, von den Gründern auch aufgebracht wird. 4 Das Gesetz überläßt aber auch den weiteren Bestand dieses Mindestvermögens nicht völlig der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft oder den Gesellschaftern. Dabei ist der Schutz gegenüber von Maßnahmen der Gesellschafter naturgemäß stärker ausgefallen als der Schutz vor einem Vermögensverfall infolge schlechter wirtschaftlicher Entwicklung. In § 30 I GmbHG verbietet das Gesetz daher, daß das zur Erhaltung des Stammkapitals notwendige Vermögen an die Gesellschafter ausgezahlt wird und ordnet in § 31 I GmbHG, bei einer dem § 30 I GmbHG zuwider geleisteten Auszahlung, eine Rückzahlungsverpflichtung an. Damit soll ein Rückfluß des von den Gesellschaftern in die Gesellschaft eingebrachten Vermögens bis zur Höhe des Stammkapitals verhindert werden und zugleich ein Polster fllr unvorhersehbare Verluste geschaffen werden. 5 Die Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG sind damit die notwendige Ergänzung der fllr die Gründung vorgesehenen Kapitalaufbringungsvorschriften. 6 Gegen wirtschaftliche Unwägbarkeiten, also Minderungen des Stammkapitals, die nicht auf eine Auszahlung an die Gesellschafter, sondern auf das allgemeine unternehmerische Risiko zurückzuführen sind,7 sichert das Gesetz

3 Zum 31.12.86 (flir spätere Stichtage gibt das StatJB keine Zahlen wieder) waren von insgesamt 329.087 eingetragenen GmbH 236.961, oder 72,0 %, nur mit diesem Mindeststammkapital ausgestattetet; StatJB 87, 120.

4 Hachenburg-Ulmer § 19 Rn. 3; Hachenburg-MUller § 21 Rn. I, § 22 Rn. I; HachenburgGoerdeler/MUller § 30 Rn. 19; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. I (Aufbringung und Reservierung eines bestimmten Vermögens zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger). 5

Hachenburg-Goerdeler/MUller § 30 Rn. I; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. I.

6 Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92), 363, 365.

I. Hinführung zum Thema

19

die Gesellschaftsgläubiger neben diesem Polster zudem mit den Vorschriften der §§ 63 1,64 I GmbHG. Darin ist für die Geschäftsführer der Gesellschaft die Pflicht aufgestellt, im Falle der Überschuldung, also bei völligem Verbrauch des Startkapitals, Konkurs zu beantragen, um die Gläubiger vor weiterem Vermögensverfall und damit weiter sinkenden Befriedigungschancen zu schützen. Der Gesetzgeber sah diese Regelung im Jahre 1892 als umfassend und ausreichend an. Die Praxis hat dies jedoch widerlegt. Es wird daher auf verschiedenen Gebieten versucht, die Stellung der Gesellschaftsgläubiger zu stärken. Insbesondere die Literatur bemüht sich, entgegen § 13 II GmbHG eine persönliche Haftung der Gesellschafter (sogenannte Durchgriffshaftung) wegen Unterkapitalisierung der GmbH8 zu begründen. 9 Daneben wurde lebhaft erörtert, ob aus dem gesetzlichen Schutzsystem zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger eine Pflicht der Gesellschafter abgeleitet werden könne, die Gesellschaft mit einem ihrer wirtschaftlichen Betätigung angemessenen Kapital auszustatten. Sowohl die RechtsprechungIOals auch die h.M. in der Literatur ll haben dies jedoch abgelehnt. Auch durch die GmbH-

7 Und die durch keine gesetzliche Norm verhindert werden können, Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391, 393.

8 Zu dem noch nicht abschließend geklärten Begriff der Unterkapitalisierung HachenburgUlmer Anh. § 30 Rn. 4ft: 12ff. 9 In der Literatur werden nach Ulmer (Hachenburg-Ulmer Anh. § 30 Rn. 35ft) folgende Ansichten zu einer direkten Haftung der Gesellschafter vertreten: Ausschluß der Anwendung des § 13 II GmbHG aus Gründen der Normzweckverfehlung wegen objektivem Mißverhältnis zwischen erforderlichem und tatsächlichem Kapital im Wege der teleologischen Reduktion (so auch Ulmer Rn. 5ItT und FS Duden (77), 661, 676f), eine verschuldensabhängige Organhaftung analog 43 GmbHG wegen der auf Unterkapitalisierung beruhenden Schädigung der GmbH und auch eine Haftung aus § 826 BGB; alleine letzterer Ansicht hat sich auch die Rechtsprechung zugeneigt gezeigt (so schon RGZ 158, 302, 310, der BGH zuletzt in DB 88, 1848); dazu tritt gegebenenfalls eine Haftung nach allgemeinen Vorschriften (in der Literatur "besondere Verpflichtungsgründe" genannt), etwa aus Rechtschein. c.i.c., Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Delikt; hierzu HachenburgUlmer Anh. § 30 Rn. 24ff; zum Ganzen ausführlich auch Scholz-Emmerich § 13 Rn. 55f; er tritt tur eine Schadensersatzpflicht infolge Verletzung der gegenüber der Gesellschaft bestehenden Treuepflicht ein (Rn. 93). 10 BGHZ 76, 326, 334; offenlassend in BB 81, 750, 751; eindeutig wieder BGHZ 90, 381, 389; das OLG Hamburg hatte in SB 73,1231,1232 noch eine andere Tendenz erkennen lassen.

11 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 3; Hachenburg-Ulmer Anh. § 30 Rn. I, 10; ScholzWestermann § 5 Rn. 18, § 30 Rn. 2; Roth § 32a Anm. 3.5.1; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 77;

20

1. Kap.: Einführung

Novelle von 1980 ist trotz entsprechender Diskussion keine gesetzliche Pflicht zu angemessener Kapitalausstattung der Gesellschaft seitens ihrer Gesellschafter geschaffen worden. 12 Aus dem Grundgedanken der §§ 30, 31 GmbHG hat die Rechtsprechung (unter Vorbereitung und nahezu einhelliger Zustimmung durch die Literatur) jedoch die Grundsätze zur Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen abgeleitet. Diese Grundsätze stehen neben dem Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG,13 wenn sie auch in ihrer entscheidenden Rechtsfolge, dem Rückzahlungsverbot, mit dieser Vorschrift übereinstimmen. Schließlich wurde der Gläubigerschutz bei der GmbH - mittelbar über die Möglichkeit eines Dritten den der Gesellschaft zustehenden Schadensersatzanspruch zu pfänden - auch durch die jüngste Rechtsprechung des BGH zu § 266 StGB erweitert. 14 Diese Arbeit kann den großen Bereich des Gläubigerschutzes im Recht der GmbH nicht umfassend behandeln. Es soll vielmehr der Frage nachgegangen werden, ob die Sachverhalte, die Rechtsprechung und Literatur nach dem Sonderrecht des Eigenkapitalersatzes behandeln, alleine über § 30 I GmbHG gelöst werden können. Rechtsprechung und Literatur haben in diesem Bereich ein kompliziertes und weitverzweigtes Schutzsystem außerhalb des Gesetzes entwickelt. Knobbe-Keuk l5 urteilt über dessen gegenwärtigen Stand: "Die

anders aber Lutter/Hommelhoff ZGR 79, 31, 42; vor allem in den 60er und 70er Jahren war die Frage, ob aus ungeschriebenen Grundsätzen des GmbH-Rechts eine Pflicht der Gesellschafter abgeleitet werden kann, die GmbH mit einem dem Geschäftsumfang angemessenen Eigenkapital auszustatten, oder ob sich Schranken fllr eine Geschäftstätigkeit mit eindeutig unzureichendem Kapital begründen lassen, Gegenstand intensiver literarischer Auseinandersetzung; vgl. hierzu Hachenburg-Ulmer7 Anh. * 30 Rn. 36ff. 12

Hachenburg-Ulmer Anh.* 30 Rn. 3, * 32a, b Rn. 7; Scholz-K.Schmidt ** 32a, 32b Rn. 3.

13

Hachenburg-Goerdeler/Müller * 30 Rn. 10.

14 Nach dem BGH kann die Strafbarkeit eines Geschäftsführers wegen Untreue unter Umständen sogar dann gegeben sein, wenn die angeordnete Auszahlung das Stammkapital der Gesellschaft nicht angreift und er von der Gesellschafterversammlung einstimmig zu der Auszahlung angewiesen wurde; hierzu Gribbohm ZGR 90, I, 6f; Nelles; Schäfer GmbHR 92, 509ff; Ulmer FS Pfeiffer (88), 853, 856ff. 15 BiIR, * 4 V 3d, S. 98; ähnlich Schaub DStR 93, 1483, 1488 (allgemein gültige Aussage ist schwerlich möglich; Einzelfallentscheidung die sich auch auf ungesicherte Umstände stützt; Bewertungsproblem, bei dem auch spekulative Elemente eine Rolle spielen).

11. Überblick über den Gang der Untersuchung

21

Beurteilung von Gesellschafterdarlehen als Eigenkapitalersatz nach § 32a GmbHG oder im Sinn der Rechtsprechung des BGH ist mit beträchtlichen Unsicherheiten verbunden. Klarheit besteht regelmäßig erst, wenn der BGH viele Jahre nach dem Bilanzstichtag entschieden hat." Die Frage nach der dogmatischen und sachlichen Rechtfertigung dieses "Sonderrechts"16 ist damit eine zentrale Frage dieser Arbeit. 17 Nachdem die Untersuchung der gerade beschriebenen Frage ein detailliertes Eingehen auf Tatbestand und Rechtsfolge des § 30 I GmbHG erfordert, steht die Auslegung dieser Vorschrift im Vordergrund der nachfolgenden Kapitel. Behandelt werden darin sämtliche Fragen, die flir die zu untersuchende direkte Anwendung des § 30 I GmbHG auf die bisher unter dem Sonderrecht des Eigenkapitalersatzes erfaßten Sachverhalte bedeutend erscheinen. Diese Arbeit wird sich daher mit "rechtsdogmatischen Fragen zu § 30 I GmbHG" befassen.

11. Überblick über den Gang der Untersuchung Zunächst wird im zweiten Kapitel dieser Arbeit, unter Bildung von Fal\gruppen, ein Überblick über die Rechtsprechungsgrundsätze zu Eigenkapitalersatz gegeben. Die von Rechtsprechung und Literatur aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen und als Rechtfertigung gegebenen Begründungen werden jeweils kritisch gewürdigt. Anschließend im dritten Kapitel, geht die Arbeit der zentralen Frage nach, ob sich § 30 I GmbHG aus rechtsdogmatischer Sicht als Grundlage eines Rückzahlungsverbotes in diesen Fällen eignet, und ob die Anwendung dieser Vorschrift sachlich gerechtfertigt ist. Im vierten Kapitel wird der Tatbestand in bezug auf das geschützte Vermögen und die dieser Vorschrift unterfallenden Auszahlungsvorgänge eingehend untersucht. Auf der Grundlage der in diesem Kapitel gewonnenen Ergebnisse wird sodann flir die im zweiten Kapitel dargestellten Fallgruppen der Rechtsprechungsgrundsätze im flinften Kapitel eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG dargestellt. Das sechste Kapitel wird sich mit Fragen der Ausdehnungen und Einschränkungen des Begriffs Gesellschafter und der Frage nach dem Zeitpunkt der Gesellschaftereigenschaft befassen. Im sich daran anschließenden siebten 16 H.P.Westermann FS Fleck (88), 422 (Überschrift); ders. Scholz § 30 Rn. I. 17 Für eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG im Bereich eigenkapital ersetzender Gesellschafterdarlehen bisher nur Farrenkopf/Cahn AG 83, 151, 1541' und Farrenkopf S. 62 ff; der Tatbestand des § 30 I GmbHG wurde jedoch insoweit unter dogmatischen Gesichtspunkten noch nicht eingehend untersucht.

22

1. Kap.: Einführung

Kapitel stehen die Wirkungen des § 30 I GmbHG und der Ausgleich zwischen Gesellschaftern im Vordergrund. Vor einer Zusammenstellung der gefundenen Ergebnisse im neunten Kapitel wird im achten Kapitel noch auf das Verhältnis zu den 1980 in das GmbHG eingefügten Novellenregeln eingegangen, und ein Vorschlag zur Ergänzung des § 30 I GmbHG unterbreitet.

2. Kapitel

Fallgruppen zum Sonderrecht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen I. Der Grundfall: Darlehensgewährung in der Krise 1. Überblick

Die besonderen Rechtsfolgen rur sogenannte eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen wurden in der Rechtsprechung des BGH zuerst im Urteil vom 14.l2.59 18 formuliert und später in ständiger Rechtsprechung bestätigt. 19 An sich bestehendes Fremdkapital - das Darlehen des Gesellschafters - wird unter gewissen Umständen wie haftendes Eigenkapital behandelt20 und dem Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG unterworfen. Nach Röhricht21 läßt sich aus der Rechtsprechung folgende Grundregel ableiten: "Der Gesellschafter einer GmbH, der "seine" sonst nicht (mehr) lebensfähige Gesellschaft mit Darlehen oder ihnen wirtschaftlich vergleichbaren Leistungen anstelle der in dieser Lage wirtschaftlich gebotenen Zuruhrung von Eigenkapital am Leben erhält, hat seine Leistung der Gesellschaft innerhalb wie außerhalb eines Konkursverfahrens so lange wie haftendes Kapital zu belassen, bis ihr Stammkapital oder eine darüberhinausgehende Überschuldung wieder

18 8GHZ 31, 258, 273. 19 WM 63,121 (2. Revisionsverfahren zu 8GHZ 31, 258); WM 72,74,75; 8GHZ 67,171, 174f; 8GHZ 75, 334, 336f; 8GHZ 76, 326, 329 (Grundsalzurteil); 8GHZ 81, 252, 256; 81, 311, 314f; 81, 365, 366f; GmbHR 82,181; 8GHZ 90, 381; 105, 168; NJW 85, 858; WM 86, 447; WM 87, 284; NJW 88, 824; 08 89, 271; NJW 89, 1733; ZIP 90, 98; 08 90, 266; 08 90, 319; NJW 90, 516; 08 90, 980; NJW 90, 1730; GmbHR 91, 109; ZIP 92, 177; 92, 242; NJW 92, 1167; 92, 1169; 92,2891; GmbHR 93,87; 0893,1662. 20 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 26; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 2; dies. ZGR 79, 39; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 2, 94 am Ende; Hommelhoff/Kleindiek FS 100 Jahre GmbHG (92), 421, 429; Röhricht StbJb 91/92, 313, 315. 21 Ein Mitglied des zuständigen 2. Senats des 8GH, StbJb 91/92, 313, 315.

24

2. Kap.: Fallgruppen

nachhaltig auf andere Weise gedeckt ist. Während dieser Zeit bleibt die Gesellschafterleistung wie Eigenkapital in der Gesellschaft gebunden. Eine gegen diese Bindung verstoßende Rückzahlung der Leistung an den Gesellschafter wird deshalb in entsprechender Anwendung des § 30 GmbHG wie eine der Gesellschaft nach § 31 GmbHG zu erstattende Rückzahlung haftenden Stammkapitals behandelt." Für die im Zeitpunkt der Darlehensgewährung vorliegende Situation, den Zeitpunkt der "dringend benötigten Kapitaleinlage",22 hat sich allgemein der Begriff der Krise eingebürgert. Allerdings ist sehr umstritten, unter welchen Voraussetzungen im einzelnen eine Krise gegeben ist, und wann das kritische Stadium beginnt. Es geht vor allem um die Kriterien für eine Konkretisierung des Begriffs Krise und um die Frage, welche Indizien dafür oder dagegen sprechen. 23

2. Begründungen Die Begründungen für dieses Ergebnis unterlagen in der Vergangenheit einem stetigen Wandel. Lutter/HommelhoffA sprechen daher von einem "ganzen Bündel von Erwägungen" die von Rechtsprechung und Literatur bisher zur Rechtfertigung herangezogen wurden. Das Reichsgericht verwehrte einem Gesellschafter im Konkurs der Gesellschaft die Geltendmachung seiner Forderung unter Berufung auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder Formenrnißbrauch (§ 826 BGB).25 Der BGH be-

22 BGH NJW 89, \733, \734. 23 Hierzu ausflihrIich Hachenburg-Ulmer § 32a, b 45ff, 49ff.; Baumbach/Hueck § 32a Rn. 40ff; Roth § 32a Anm. 2.2; Rowedder § 32a Rn. 8; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 37, 43ff; Mayer BB 90, \935, \937f. 24 Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 3. 25 RGZ \56,23 (Verstoß gegen Treu und Glauben); JW 38, 862; JW 39, 229 (Mißbrauch der Gesellschaftsform); in JW 39, 355 heißt es zur Frage der Aufrechnung eines Aktionärs mit einer Darlehensforderung gegen die Gesellschaft, daß die Forderung als das behandelt werden müsse, was sie in Wirklichkeit sei, nämlich Gesellschaftseinlage; ähnlich auch wieder der RegE zur GmbH-Novelle von \980, BT-Drucks. 8/\347; es heißt in der amtlichen Begründung aufS. 89, es gehe darum, den Gesellschaftern die Berufung auf ihre formelle Rechtsstellung abzuschneiden und die von ihnen gewährten eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen so einzuordnen, wie es in diesen Fällen ihrer Natur entspreche; RGZ \66, 5\, 57, (erneut Mißbrauch der Rechtsform); in seiner Entscheidung vom 20.3.08, RGZ 68, \72, \75 sah das RG eine Darlehensgewährung eines Alleingesellschafters an seine GmbH nach § \8\ BGB als unwiksam an.

I. Der Grundfall: Darlehensgewährung in der Krise

25

gründet seine Rechtsprechung nunmehr, obwohl auch der Gedanke des widersprüchlichen Verhaltens bisweilen dominierte 26 (und niemals ganz aufgegeben wurde 27 ), damit, daß der Gesellschafter das mit einer Sanierung verbundene Risiko nicht auf außenstehende Gläubiger abwälzen dürfe. 28 Die Unzulässigkeit dieses Verhaltens sei Ausfluß der den Gesellschaftern obliegenden Mitverantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmens finanzierung (Finanzierungsverantwortung). Die Literatur stimmt dem im wesentlichen zu. 29 Der BGH fuhrt aus: 30 "Es ist die Verantwortung des Gesellschafters fur eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung, die ihn in der Krise zwar nicht positiv verpflichtet, fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen, der er sich aber nicht in der Weise zum Nachteil der Gläubiger entziehen kann, daß er bei einer tatsächlich beabsichtigten Finanzhilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Kapitals zu leisten, auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform ausweicht." Er fügt hinzu,31 daß die Gesellschafter in der Krise zwar nicht verpflichtet seien, über die versprochene Einlage hinaus weitere Mittel zur Verfügung zu stellen und die Gesellschaft am Leben zu erhalten. Entschieden sie sich aber dazu, die Gesellschaft nicht zu liquidieren, sondern fortzuführen, so hätten sie bis zur Behebung der Krise für eine ordnungsgemäße Finanzierung durch Eigenkapital, nicht durch Fremdkapital zu sorgen. Ein weiterer Grund für die Rechtsprechung liegt darin, zu verhindern, daß der nicht mehr kreditwürdigen Gesellschaft der Fortbestand in der Krise durch Darlehensfinanzierung ermöglicht wird und dadurch bei außenstehenden Dritten der Eindruck einer mit genügend Kapital ausgestatteten und deshalb wirtschaftlich lebensfähigen Gesellschaft hervorgerufen wird. Dadurch würde

26

BGHZ 31, 258, 272; 67,171,175.

27

Vgl. Röhricht StbJb 91/92, 313, 317.

28 BGHZ 75, 334, 336f; 76, 326, 329; WM 72, 74, 75; BGHZ 90, 381, 389; 105, 168, 175f; Hachenburg-Ulmer Anh.§ 30 Rn. 11; Fleck FS Werner (84), 106, 116; Groß BB 91, 2386. 29 Lutter/Hommelhoff §§ 32 aIb Rn. 3; Scholz-K. Schmidt §§ 32 a, 32 b Rn. 4; HachenburgUlmer § 32 a, b Rn. 8, 44 interpretiert die den Gesellschaftern obliegende Finanzierungsverantwortung im Rahmen des § 32 a GmbHG aber eher im Sinn der Rechtsprechung des RGs; es gehe darum, zu verhindern, daß die Gesellschafter sich im Falle tatsächlich erbrachter, dem Fortbestand der Gesellschaft trotz Krise dienender Finanzhilfen auf die gewählte Rechtsform als Fremdmittel berufen. 30

BGHZ 90, 381, 389.

31

BGHZ 105, 168, 175f.

26

2. Kap.: Fallgruppen

eine Verschleppung der Krise ermöglicht, was wiederum leicht zu einer weiteren Verringerung des verbliebenen Gesellschaftsvermögens zu Lasten der Gläubiger führen könne. 32 3. Voraussetzungen

Die Mittelzufuhr seitens des Gesellschafters muß - wie bereits erwähnt - in einer Krise erfolgt sein. Hierunter fällt in jedem Fall eine Darlehensgewährung an eine überschuldete GmbH, mithin ein Stadium, in welchem die Geschäftsführer nach §§ 63 I, 64 I GmbHG Konkurs anmelden müßten. 33 Dabei hat der BGH in einem Fall bereits die Feststellung einer rechnerischen Überschuldung als ausreichend erachtet. 34 Gleiches gilt im Falle der Zahlungsunfähigkeit. 35 Damit ist eine Krise jedenfalls bei Vorliegen eines Konkursgrundes gegeben, wobei nach der h.M. in der Literatur dessen Vorhersehbarkeit keine Rolle spielt. 36 Seit dem grundlegenden Urteil vom 24.3.1980 37 ist der Begriff der Kreditunwürdigkeit in den Vordergrund gerückt. 38 Der BGH führt dazu aus: 39 " .. .ist

32 BGHZ 76, 326, 335; 81, 252, 257; 109, 55, 57; Fleck FS Werner (84), 107, 116; Geßler ZIP 81, 228, 232; K.Schmidt ZHR 147 (83), 176f; Vonnemann GmbHR 89, 145, 149; Oppenländer OStR 93, 1523, 1525. 33 BGHZ 69, 274, 278; 75, 334, 338; zuletzt OB 93, 1662 (zu Gebrauchsüberlassungen); OLG Hamburg GmbHR 91, 109, 110; BaumbachlHueck § 32a Rn. 44; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 47; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 37. 34 BGHZ 75, 334, 338; Röhricht StbJb 91/92, 313, 322, sieht darin zwar keine grundsätzliche Entscheidung, spricht sich aber dafür aus, die rechnerische Überschuldung ohne weiteres genügen zu lassen. 35 BGHZ 67, 171; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 47; dabei soll nach Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 37 und OLG Hamburg GmbHR 88, 141, 144 die konkursrechtliche Sicht nicht maßgeblich sein. 36 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 47a; a.A. Müller GmbHR 82, 33, 35ff; Schulze-Osterloh ZGR 83, 123, 135. 37 BGHZ 76, 326, 330; danach ständige Rechtsprechung; Nachw. Fn. 19. 38 BaumbachlHueck § 32a Rn. 43; Fischer/Lutter §§ 32a1b Rn. 10; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 45f; Roth § 32a Anm. 2.2; Rowedder § 32a Rn. 8; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 37; zu den Meinungsverschiedenheiten bei der Ausfüllung des Begriffs der Kreditunwürdigkeit vgl. Fn. 82; a.A. Müller GmbHR 82, 33, 35ff; Schulze-Osterloh ZGR 83, 123, 135f; (der Gläubigerschutz erfordere erst bei einer bestehenden oder voraussehbaren Überschuldung die Zuführung von Eigenkapital); ähnlich zu § 32a GmbHG Geßler ZIP 81, 228, 232, der dessen Tatbestand fllr "zu vage" hält.

I. Der Grundfall: Darlehensgewährung in der Krise

27

aber nicht zu folgern, daß die Konkursreife der Gesellschaft unerläßliche Voraussetzung für die Behandlung von Gesellschafterleistungen als haftendes Eigenkapital sei. Eine Gleichsetzung ist nur dann vertretbar, aber auch geboten, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Leistung von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können und deshalb ohne die Leistung hätte liquidiert werden müssen".40 Entscheidend ist damit, ob ein anderer, wirtschaftlich vernünftig handelnder Gesellschafter, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, unter denselben Verhältnissen und zu denselben Bedingungen keinen solchen Kredit gegeben hätte. 41 Es muß objektiv ein nicht durch Kreditaufnahme bei Dritten abzudeckender Finanzierungsbedarf bestehen. 42 Die Kreditunwürdigkeit muß vom Zeitpunkt des Gewährens bis zum Abzug der Mittel ununterbrochen bestanden haben. Außerdem unterwirft die Rechtsprechung eine von vornherein auf Krisenfinanzierung angelegte Leistung generell den Regeln zu Eigenkapitalersatz. Hierunter fällt der Verzicht auf das Recht zur Kündigung für den Fall, daß die Gesellschaft das Darlehen zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt, oder der Verzicht auf die außerordentliche Kündigung für den Fall, daß die Leistung infolge Kreditunwürdigkeit unter das Rückzahlungsverbot zu fallen droht. 43 Ähnlich wie die Rechtsprechung, insoweit aber Fallgruppen bildend, leitet die Literatur den eigenkapitalersetzenden Charakter eines Gesellschafterdarlehens ohne Rücksicht auf das Merkmal der Kreditunwürdigkeit bereits aus dem Zweck des Darlehens ab. Es sind dies die Fälle des erklärten Rangrücktrittes,44

39

BGHZ 76, 326, 329f.

Damit hat der BGH praktisch die damals herrschende Literaturmeinung übernommen, die von Ulmer in FS Duden (77), 661, 672ff und Hachenburg-Ulmer7 Anh. § 30 Rn. 6, '72, 86 entwickelt worden war; ebenso Lutter/Hommelhoff, ZGR 79, 31, 39f; a.A. aber Kamprad GmbHR 75, 54, 56 (nur zur Konkursabwendung gegebene Mittel); Scholz-Winter § 13 Rn. 49 (nur § 237 HGB analog auf längerfristige Darlehen). 40

41

Lutter/Hommelhoff § 32a1b Rn. 19, Fleck FS Werner (84),107,117.

42 Hachenburg-Ulmer Anh.§ 30 Rn. 9; zum Begriff der Kreditunwürdigkeit vgl. eingehend Schaub DStR 93,93, 1483, 1488 mit dem Bemühen um aussagekräftige Kriterien. 43

BGH WM 82,507; NJW 87, 1080; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 2.

44 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 55; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 48; K.Schmidt Ge sR § 18 III 2; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 85ff; HommelhofflKleindieck FS 100 Jahre GmbHG (92), 421, 443f.

28

2. Kap.: Fallgruppen

der Sanierungskredite45 und der sogenannten Finanzplankredite. 46 Bei letzteren wird alleine aus dem Innenverhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft der eigenkapitalersetzende Charakter des gewährten Gesellschafterdarlehens hergeleitet. Die Darlehensmittel haben ihre Grundlage in einer aus dem Gesellschaftsvertrag entspringenden Finanzierungspflicht. Sie sind Teil des Finanzplans der Gesellschaft und damit von vorneherein zur Kapitalausstattung der Gesellschaft bestimmt. Auf diese Mittel ist die Gesellschaft zur Erreichung ihres Unternehmenszweckes nach ihrer finanziellen Planung angewiesen. Sie müssen - wie der BGH formuliert _47 aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen "Teil des Eigenkapitals der Gesellschaft geworden sein, die den außenstehenden Gläubigem ungehindert durch eine Konkurrenz der Gesellschafter zur Verfligung stehen." Die Literatur wendet sich jedoch gegen die rein formale Betrachtungsweise des BGH, der derartige Verpflichtungen nur aus dem Gesellschaftsvertrag ableiten will. 48 Die Rechtsfolge der Bindung der der Gesellschaft gewährten Mittel folgt bei erklärtem Rangrücktritt, Sanierungskrediten und Finanzplankrediten bereits aus dem durch Auslegung der zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bestehenden Abreden ermittelten Zweck des Darlehens. In diesen Fällen sollen die gewährten Mittel uneingeschränkt der Gesellschaft zur Verfligung stehen. Das Merkmal der Kreditunwürdigkeit spielt daher keine Rolle. Ebenso bedarf es zur Begründung der Mittelbindung in der Gesellschaft keiner zusätzlichen Heranziehung des § 30 I GmbHG.49 Daher kommt auch den Rechtsprechungsgrundsätzen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen in diesem Bereich keine eigenständige Bedeutung zu. Auch Rechtsprechung und Literatur

* **

45 Baumbach/Hueck 32a Rn. 44; Hachenburg-Ulmer Anm. 2.3; Scholz-K.Schmidt 32a, 32b Rn. 36.

* 32a,

b Rn. 58f; Roth

*32a

46 BGHZ 104,33,38, der allerdings betont, daß es sich hierbei nicht um eine von vomeherein auf Krisenfinanzierung angelegte Leistung handele (ähnlich fLir eine gesplittete Kommanditisteneinlage bereits BGH NJW 82, 2253; 85, 1468); OLG Hamburg GmbHR 92, 367, 368; BGH NJW 92, 2891, 2893; GmbHR 93, 87, 90 (stellt klar, daß darin keine zusätzliche Voraussetzung liegt; anders aber zur gesplitteten Kommanditisteneinlage); Hachenburg-Ulmer 32a, b Rn. 48; ders. FS Kellermann (91), 485, 496ff; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 38; ders. GesR 18 1II 3; HommelhofflKleindieck FS 100 Jahre GmbHG (92), 421, 44lt; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. IIff nennen die Rechtsfolge allerdings "einlagengleich" und nicht "eigenkapitalersetzend"; ebenso v.Gerkan GmbHR 90, 384, 385.

*

*

47

BGHZ 104,33,40.

48

Lutter/Hommelhoff

** 32a1b Rn. 13.

49 Zweifelnd insoweit Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 15, die §§ 30ff GmbHG ergänzend zu den vertraglichen Abreden anwenden wollen.

I. Der Grundfall: Darlehensgewährung in der Krise

29

greifen in diesen Fällen auf eigenständige Begründungen zurück. 50 Da im Rahmen dieser Arbeit lediglich die Berechtigung des Sonderrechts zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen untersucht werden soll, muß auf diese Fälle mit eigenständiger Begründung hier nicht näher eingegangen werden. Eine lediglich kurzfristige Überlassung von Fremdmitteln, etwa als Überbrückungskredit, soll nach h.M. hingegen nicht ausreichen, um den eigenkapitalersetzenden Charakter der gewährten Mittel zu begründen. Anders wird wiederum entschieden, wenn die Mittelausreichung zur Konkursabwendung dient. 5 I Subjektive Merkmale in der Person des Gesellschafters, insbesondere die Kenntnis von der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft, sollen nicht erforderlich sein. 52 4. Rechts/olge

In der Krise zur Verfügung gestellte Mittel werden wie haftendes Kapital behandelt. Die Gleichbehandlung reicht aber nur soweit, als die Gesellschafterdarlehen Stammkapital oder eine darüberhinausgehende Überschuldung abdecken. 53 Soweit die Rückzahlung des Darlehens samt Zinsen und sonstiger Nebenforderungen 54 das Stammkapital angreifen würde, ist sie unabhängig von einem Konkurs- oder Vergleichsverfahren unzulässig. 55 Damit entspricht

50 Nachw. in Fn. 43-47. 51 BGH WM 89, 1166, 1168; GmbHR 90, 125, 126f; OLG Frankfurt DB 93, 15'4; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 32; Roth § 32a Anm. 2.3; H.P.Westermann WuB II G. § 30 GmbHG 1.90, 675, 676; zweifelnd aber Baumbach/Hueck § 32a Rn. 29. 52 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 49; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 56; Roth § 32a Anm. 2.3; Rowedder § 32a Rn. 9a; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 40. 53 BGHZ 76, 326, 335. 54 BGHZ 67, 171, 179; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 70; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 167; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 77; a.A. Kamprad GmbHR, 84, 339, 340. 55 Die 1980 im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH eingeführten Novellenregeln knüpfen dagegen an ein Konkurs- oder Vergleichsverfahren bzw. eine Gläubigeranfechtung an; hierzu im Überblick im 8. Kapitel I.

2. Kap.: Fallgruppen

30

die Rechtsfolge der des § 30 I GmbHG. Bei einer dennoch erfolgten Rückzahlung steht der Gesellschaft ein Rückgewähranspruch analog § 31 I GmbHG zu. 5. Kritik

Die von Literatur und Rechtsprechung aus dem eigenkapitalersetzenden Charakter des Gesellschafterdarlehens gezogene Rechtsfolge stimmt völlig mit der des § 30 I GmbHG überein. Die dogmatische Berechtigung des Nebeneinander von gesetzlichem und von Literatur und Rechtsprechung geschaffenem Tatbestand wird noch eingehend zu untersuchen sein. Hier soll zunächst der Frage nachgegangen werden, ob Tatbestand und Begründung dieses Sonderrechts völlig zu überzeugen vermögen. a) Tatbestand Die h.M. in der Literatur und die Rechtsprechung beurteilen das Vorliegen von Eigenkapitalersatz bei der Gewährung von Darlehen nach ihren Vorstellungen rein objektiv. 56 Das Verhalten eines anderen, vernünftig handelnden Gesellschafters, eines ordentlichen Kaufmanns also, soll maßgebend sein. 57 Dessen Verhalten wird sich in der Praxis aber kaum feststellen lassen. Daraus folgt zwangsläufig eine Unsicherheit über die Voraussetzungen von Eigenkapitalersatz, denn letztendlich weiß niemand, wie sich diese real nicht existierende Person verhalten würde. Deren Verhalten wird sich, trotz aller Bemühungen um die Einführung von Indizien und Kriterien, mehr oder weniger nach den Vorstellungen des zur Entscheidung berufenen Gremiums - in letzter Instanz also denen des H. Zivilsenats des BGH - richten. Roth58 meint denn auch die "Nähe zur Leerformel sei offensichtlich." KampracP 9 bescheinigte dem "ordentlichen Kaufmann" schon 1975 das "Odium der Unpraktikabilität und Rechtsunsicherheit." Mit Blick auf die den "ordentlichen Kaufmann" anwen-

56 Deutlich BGH GmbHR 93,87,90.

57 BGH GmbHR 93, 87, 90; Lutter/Hommelhoff §§ 32 alb Rn. 19; Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 133; so auch der Gesetzeswortlaut des § 32 a II GmbHG im Anschluß an Rechtsprechung und Literatur zu Eigenkapitalersatz. 58 § 32 a Anm. 2.2. 59 GmbHR 75, 54, 56.

I. Der Grundfall: Darlehensgewährung in der Krise

31

dende Praxis bemerkt Kreuzer,60 daß dieses Abgrenzungskriterium "geradezu zum Streit einlade." Knobbe-Keukft 1 stellt in diesem Zusammenhang fest, daß die Rechtsprechung des BGH mit "beträchtlichen Unsicherheiten" behaftet sei. Diese Aussagen machen einen Widerspruch im Tatbestand des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens überdeutlich. Es wird anscheinend rein objektiv nachprüfbar entschieden, während in Wahrheit - außer dem BGH niemand das entscheidungserhebliche objektive Kriterium, das Verhalten eines ordentlichen Kaufmanns, kennt. Das Verhalten eines ordentlichen Kaufmanns ist zudem in höchstem Maße unbestimmt. Aus dem Blickwinkel der Rechtssicherheit und dem Bestimmtheitsgebot, Grundsätzen, denen in unserer Rechtsordnung als Teil des Rechtsstaatsprinzips Verfassungsrang zukommt,62 ergeben sich daher erhebliche Bedenken gegen den Tatbestand des eigenkapitalersetzenden Darlehens. Zwar verlieren die auf die bestehende Rechtsunsicherheit gestützten Bedenktm im Ergebnis dadurch an Bedeutung, daß bereits das (ebenfalls objektiv zu beurteilende) Stehenlassen eines Darlehens im Zeitpunkt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, zwei erheblich leichter zu bestimmenden Merkmalen, zur Qualifizierung als Eigenkapitalersatz genügt. Vor einem Zusammenbruch einer Gesellschaft ist der Zustand der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung praktisch immer gegeben und damit ein bis zu diesem Zeitpunkt nicht abgezogenes Darlehen zwangsläufig eigenkapitalersetzend. Durch die objektive Beurteilung des Stehen las sens in einem leichter zu bestimmenden Zeitpunkt entsteht aber der Eindruck, daß dies unter anderem dazu dient, die Probleme bei der Darlehensgewährung in einer bloßen Krise zu umgehen. b) Begründung Die Bindung der der Gesellschaft gewährten Darlehensmittel wird von der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur nunmehr mit der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters begründet. Jeder Gesellschafter trage eine Mitverantwortung für eine ordnungsgemäße Untemehmensfinanzierung, die ihn 60 ZIP 61

80, 597, 603.

BilR, § 4 V 3d, S.

98.

62 Zum Prinzip der Rechtssicherheit BVerfGE 2, 380, 403; 3, 225, 237; 13,261,271; 15,313, 319; 23, 12,32; 24, 220, 229; 30, 367, 386; v. Münch-Schnapp Art. 20 Rn. 26; Maunz-Dürig-Herzog Art. 20 VII Anm. 61 (zweifelnd); zum Bestimmtheitsgebot BVerfGE 8, 274, 325; 13, 153, 161; 25, 216, 227; 31, 255, 264; v. Münch-Schnapp Art. 20 Rn. 25; Maunz-Dürig-Herzog Art. 20 VII Anm. 26, 63.

32

2. Kap.: Fallgruppen

zwar nicht verpflichte, Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen, die ihn aber dazu verpflichte, eine in einer Krise tatsächlich beabsichtigte Finanzhilfe durch die objektiv gebotene Einbringung von haftendem Eigenkapital zu leisten. 63 Auch die Fonnulierung,64 es gehe darum, dem Gesellschafter die Berufung auf die gewählte Rechtsfonn als Fremdmittel abzuschneiden, beinhaltet mittelbar eine Pflicht zur Zuflihrung von Eigenkapital. Es wird damit flir den Fall einer in der Gesellschaftskrise beabsichtigten Finanzhilfe eine Pflicht zur Eigenkapitalzuflihrung angenommen,65 obwohl eine solche Pflicht von der Rechtsprechung 66 und der h.M. in der Literatur67 generell abgelehnt wird. Die Frage nach einer Verpflichtung zur Kapitalzuflihrung erlangt nur dann praktische Bedeutung, wenn eine Konkurrenz von Gesellschaftern und Drittgläubigern um das Gesellschaftsvennögen zu beflirchten ist. Gerade diese Situation dürfte das typische Kennzeichen einer Krise der Gesellschaft sein. 68 Es leuchtet nicht recht ein, daß die Argumente, die die Rechtsprechung und die h.M. in der Literatur dazu bewegen, keine Pflicht des Gesellschafters zur Kapitalzuflihrung anzunehmen, gerade dann nicht durchschlagen sollen, wenn diese Frage praktische Bedeutung erlangt. H.P. Westermann 69 stellt in diesem Zusammenhang die Frage, ob die ablehnende Haltung von Rechtsprechung und h.M. in der Literatur zur Pflicht zu einer angemessenen Kapitalausstattung der Gesellschaft "nicht allmählich zum reinen Lippenbekenntnis verkümmert." Die Aussagen "keine Pflicht zu angemessener Kapitalausstattung" einerseits und "Finanzierungsverantwortung" andererseits tragen jedenfalls einen Widerspruch in sich.

63

BGHZ 90, 381, 389; 105, 168, 175; Literatumachw. in Fn. 29.

64

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 44; BT-Drucks. 811347, S. 89; ähnlich bereits das RG, JW

39,355.

65 AA Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 44. 66

Nachw. Fn. 10.

67

Nachw. Fn. 11.

68

BGHZ 109,55,57.

69 Schülz-H. P. Westermann § 30 Rn. 2; ähnlich Oppenländer DStR 93, 1523, 1525 (Entwicklung der Rechtsprechungsgrundsätze zu einer Haftung für materielle Unterkapitalisierung).

I. Der Grundfall: Darlehensgewährung in der Krise

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c) Tatbestand und Begründung Rechtsprechung und h.M. in der Literatur bestimmen die Eigenkapitalersatzfunktion alleine nach objektiven Kriterien. Subjektive Elemente in der Person des Gesellschafters werden nicht gefordert. Andererseits wird in der Begründung von einer tatsächlich erfolgten Finanzhilfe gesprochen, die unter Beachtung der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters nur als Eigenkapital geleistet werden dürfe. Die Pflicht zur Zuführung von Eigenkapital bestehe nur in einer bestimmten Situation, der der Krise. Versteht man damit die Um qual ifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapitalersatz als Sanktion der Verletzung dieser aus der Finanzierungsverantwortung folgenden Pflicht - und so ist die Rechtsprechung und die h.M. in der Literatur wohl zu verstehen - , so setzt diese Sanktion Kenntnis oder zumindest Kennenmüssen dieser Situation voraus. Zwar ist aus der Sicht von Rechtsprechung und h.M. in der Literatur durchaus verständlich, weshalb subjektive Elemente in der Person des Gesellschafters außer acht gelassen werden. Andernfalls könnte er durch die bloße Behauptung des "Nichtwissens" die Umqualifizierung seiner als Darlehen gegebenen Mittel erschweren, denn die Gesellschaft bzw. der Konkursverwalter müßte nun Beweis flir die subjektive Kenntnis oder das Kennenmüssen des Gesellschafters erbringen. Damit wäre die Praktikabilität der Rechtsprechungsgrundsätze unbestreitbar sehr beeinträchtigt. Allerdings verliert die auf die Finanzierungsverantwortung gestützte Begründung durch dieses "Begründungsdefizit" an Überzeugungskraft. Eine Sanktion, gestützt auf die Nichtbeachtung einer aus der Finanzierungsverantwortung folgenden Pflicht. erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn dem Betroffenen die Nichtbeachtung dieser Pflicht subjektiv vorzuwerfen ist. Dies setzt Kenntnis oder Kennenmüssen der Lage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Mittelhingabe voraus. Ciaussen70 führt einen weiteren Kritikpunkt gegen den objektiven dogmatischen Ansatz des BGH an. Er meint, daß der BGH in unrichtiger Weise "die Wünsche und Bedürfnisse der Gesellschaft und der Gläubiger" an die Steile des eigentlich zu berücksichtigenden "Willen des Darlehensgebers" stelle. Diese Kritik trifft zu, sofern der Wille des Darlehensgebers rechtlich beachtlich ist. Nach der Begründung von Rechtsprechung und h.M. in der Literatur soll der Wille in den Fällen der Finanzierung in der Krise gerade nicht beachtlich sein. Vom Ausgangspunkt der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur ist die

70 ZHR 147 (83),195, 204f. 3 Berg

2. Kap.: Fallgruppen

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Nichtbeachtung des tatsächlichen Willens des Darlehensgebers daher zutreffend. Mit Claussen sind aber Zweifel an der Rechtfertigung der der Nichtbeachtung des tatsächlichen Willens des Darlehensgebers zugrundeliegenden Pflicht zur Zuführung von Eigenkapital anzumelden.

11. Stehenlassen eines früher gegebenen Darlehens in der Krise 1. Überblick über Rechtsprechung und Literatur

Seit Ende 1979 71 wird in ständiger Rechtsprechung 72 auch ein noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenes Darlehen wie haftendes Eigenkapital behandelt, wenn es der Gesellschafter bei Eintritt der Krise in der Gesellschaft stehen läßt. Im Grundsatz ebenso entscheidet die Literatur.?3 Eine zumindest stillschweigende Finanzierungsabrede bzw. Prolongation ist für diese Gleichstellung nach der Rechtsprechung und der Mindermeinung innerhalb der Literatur nicht nötig. 74 Die überwiegende Meinung in der Literatur lehnt das bloße Faktum der Nichtgeltendmachung ab. Es wird wegen der Vielschichtigkeit der zugrunde liegenden Sachverhalte zwischen der Verlängerung des Darlehens, der Stundung einer flUligen Forderung, der einseitigen Nichtgeltendmachung und der Nichtausübung eines bestehenden Kündigungsrechts unterschieden, und von der größeren Anzahl der Autoren eine zumindest stillschweigende, aber nicht unbedingt rechtsgeschäftliehe Abrede gefordert. 75 V. Gerkan 76 hält die praktische Relevanz dieses Streits allerdings fur gering.

71 BGHZ 75, 334. 72 BGHZ 76, 326, 329; 81, 252, 257; 81, 311, 317; 81, 365, 367; 105, 168, 185; NJW 85, 2719,2720; WM 87, 284, 285; NJW 90, 516; OLG Hamburg ZIP 84, 584, 585; GmbHR 91,109.

73 BaumbachlHueck § 32a Rn. 34; LutterlHommelhoff §§ 32a/b Rn. 40; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 25; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 43 jeweils mit Nachw. 74 BGH NJW 85, 2719, 2720 (ein rechtsgeschäftlicher Charakter des Gesellschaftsverhaltens ist keine zwingende Voraussetzung der Anwendung); ZIP 92,177,179; 618, 619f; OLG Hamburg GmbHR 88, 141; offengelassen dagegen vom OLG Karlsruhe WM 89, 497,500; wie der BGH Lutter/Homme1hoff §§ 32 a/b Rn. 42 "eine Vereinbarung ist nicht unbedingt erforderlich"; Hili/Schäfer BB 89,458, 461f; v. Gerkan GmbHR 86, 218, 220f; Priester ZBB 89, 30, 34. 75 Hierzu ausführlich BaumbachlHueck § 32 a Rn. 34ff; Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 26ff; LutterlHommelhoff §§ 32 a, b Rn. 41f; Rowedder § 32 a Rn. 10; Scholz-K. Schmidt §§ 32 a, 32 b Rn. 44ff.

76 GmbHR 90,384,387; ähnlich bereits GmbHR 86, 218, 221.

11. Stehenlassen eines Darlehens in der Krise

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Nach nahezu einhelliger Ansicht ist jedenfalls das Kriterium der Kreditunwürdigkeit wie im Falle der Darlehensgewährung rein objektiv zu bestimmen. 77 Sehr umstritten ist allerdings, ob der Gesellschafter von den die Kreditunwürdigkeit begründenden Umständen Kenntnis haben muß, oder sie zumindest hätte kennen müssen, oder ob es hierauf überhaupt nicht ankommt. 78 In der Literatur hat eine etwaige Kenntnis für die Vertreter der Ansicht, daß es sich beim Stehenlassen eines Darlehens um eine keinerlei Abrede erfordernde, einseitige Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters handele, Bedeutung für die Zurechnung dieses Verhaltens, für die Vertreter, die eine zumindest stillschweigende Abrede fordern, liegt die Bedeutung einer etwaigen Kenntnis in der Indizwirkung dieser Kenntnis für die als notwendig erachtete Abrede. Der BGH hat sich hierzu bisher noch nicht eindeutig geäußert. 79 Lediglich das OLG Hamburg 80 hat in mehreren Entscheidungen der letzten Alternative den Vorzug gegeben. Die Begründung für die Gleichstellung von Stehenlassen und Gewährung wird von der Rechtsprechung darin gesehen, daß sich der Gesellschafter in einer Gesellschaftskrise entscheiden müsse, ob er durch die Geltendmachung der Forderung die Liquidation der Gesellschaft herbeiführen wolle, oder der Gesellschaft die Mittel bis zur Abwendung der Krise auf eigene Gefahr belassen wolle.8 1 In der Literatur wird die vom BGH zur Begründung herangezogene Handlungspflicht überwiegend abgelehnt. 82

77 OLG Hamburg WM 84, 1088, 1089; GmbHR 88, 141; ZIP 90, 791, 793f; Baumbach/Hueck § 32 a Rn. 42; Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 56; Scholz-K. Schmidt §§ 32 a, 32 b Rn. 47; Rowedder § 32 a Rn. 9a; v. Gerkan GmbHR 86, 218, 221; einschränkend Roth § 32 a Anm. 2.3, 2.4 (der Parteiwille sei zu berücksichtigen); Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 50, spricht sich in best. Fällen gegen das Abstellen auf die generelle Kreditunwürdigkeit und fur die Berücksichtigung des hypothetischen Verhaltens eines entsprechenden Drittgläubigers aus.

78 Hierzu Baumbach/Hueck § 32a Rn. 37ff; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 42; Rowedder § 32a Rn. 10; Roth § 32a Anm. 2.3; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 56; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 47; Hili/Schäfer BB 89, 458, 459ff; v.Gerkan GmbHR 86, 218, 220f; ders. GmbHR 90, 384,387; Ulmer ZIP 84, 1163, I I 67ff; Wiedemann ZIP 86, 1293, 1297. 79 BGH NJW 85, 2719, 2720, BGHZ 105,168,186, (offenlassend); BGHZ 109,55, 60fhält das Kennenmüssen bei einem Gesellschaftergeschäftsfuhrer ohne weiteres fur gegeben; der BGH geht in ZIP 92, 177, 179; 616, 617; 618, 620, DB 93, 1662, 1663 davon aus, daß einem Gesellschafter die Umstände bekannt sind oder zumindest bekannt sein mußten und läßt diese Frage daher weiter offen; ähnlich OLG München GmbHR 93, 429, 432f. 80 WM 84,1088,1089; GmbHR 88,141; ZIP 90, 791,793f.

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2. Kap.: Fallgruppen

Der Gesellschafter muß jedenfalls in der Lage gewesen sein, seinen noch nicht fälligen Kredit zu kündigen und damit die Mittel der Gesellschaft zu entziehen,s3 Die Rechtsprechung billigt dem Gesellschafter insoweit eine angemessene Überlegungs frist zu. 84 2. Kritik

Neben den bereits dargestellten Kritikpunkten zur Darlehensgewährung in der Krise sind speziell für den Fall des Stehenlassens folgende weitere Bedenken aufzuzeigen. a) Tatbestand Während die Rechtsprechung des BGH die Frage subjektiver Merkmale in der Person des Gesellschafters beim Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens in der Krise bisher offen ließ, ist diese Frage in der Literatur umstritten. Im Gegensatz zur erstmaligen Gewährung eines Gesellschafterdarlehens wird beim Stehen lassen durchaus auf subjektive Merkmale abgestellt, sei es für Fragen der Zurechnung, sei es als Indiz für eine als notwendig erachtete rechtsgeschäftliche Abrede. Gleich wie man das Stehenlassen rechtlich einordnet, als Stundung, Verlängerung, einseitige Nichtgeltendmachung oder Nichtausübung eines Kündigungsrechts, wirtschaftlich gesehen liegt in einem Stehenlassen anstelle eines Mittelabzuges jedenfalls eine Neukreditierung. Vom Standpunkt der auch vom BGH immer betonten wirtschaftlichen Betrachtung 85 müßten daher sowohl

81 BGHZ 75, 334, 337; 76, 326, 335; 81, 252, 257; 109,55, 57f. 82 Unter dem Blickwinkel der Verhinderung einer Sanierung C1aussen ZHR 147 (83), I 95f1'; Rümker ZIP 82,1385, 1387f(geradezu mißlich); Uhlenbruck GmbHR 82, 141ff; H.P.Westermann ZIP 82, 379, 386 (irreale Vorstellung); Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 90 meint, daß sich eine derartige generelle Handlungspflicht aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse. 83 BGHZ 105, 168, 186; OLG Hamburg ZIP 90, 1262, 1264: GmbHR 91,109,111; Fleck FS Werner (84), 107, 111; Lutter/Hommelhoff §§ 32 alb Rn. 44; Hunecke WuB 11 G. § 30 GmbHG, 265,267; Oppenländer DStR 93, 1523, 1526; Rümker FS Stimpel (85), 673, 699; a.A. v. Gerkan GmbHR 86, 218, 220; nur teilweise a.A. Scholz-K. Schmidt §§ 32 a, 32 b Rn. 45; steht dem Gesellschafter kein Kündigungsrecht zu, so reicht zur Umqualifizierung aus, daß er die Auflösung der Gesellschaft hätte bewirken können; BGH NJW 93, 392, 393; Häuselmann DZWiR 93, 164f; EbenrothlWilken BB 93, 305, 306; Oppenländer DStR 93, 1523, 1526. 84 BGH ZIP 90, 1467, 1468; 92, 177, 179: OLG München ZIP 93,504, 507f.

11. Stehen lassen eines Darlehens in der Krise

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für die erstmalige Darlehensgewährung als auch für das Stehenlassen die gleichen Kriterien gelten. Auf eine rechtsgeschäftliche Abrede, wie von weiten Teilen der Literatur gefordert, kann es jedenfalls unter dem Begründungsansatz Finanzierungsverantwortung nicht ankommen, denn die Sanktion der Umqualifizierung des Darlehens wird nicht an etwaig bestehende Abreden zwischen Gesellschafter und Gesellschaft geknüpft, sondern an den nicht erfolgten Abzug der Mittel. Die rechtliche Einordnung des Nichtabzuges der Mittel kann damit keine Rolle spielen. b) Begründung Die von der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur verwendete Begründung führt bei der erstmaligen Gewährung eines Gesellschafterdarlehens zu einer, mit dem Bekenntnis zum Nichtbestehen einer Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung nur schwer vereinbaren Pflicht zur Zufuhrung von Eigenkapital. Im Falle des Stehenlassens eines früher gegebenen Darlehens baut sie sogar auf einer Pflicht zur Entscheidung über den Abzug von Mitteln aus der Gesellschaft auf. Wird diese Pflicht nicht erfüllt, so erfolgt als Sanktion eine Um qualifizierung in Eigenkapitalersatz. Aus der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters wird man diese Pflicht aber kaum ableiten können, da sich daraus nur das "Wie" einer Finanzierung, nicht aber das "Ob" einer Finanzierung ergeben kann. H.P. Westermann 86 hält die Festlegung und Ausdifferenzierung der Finanzierungsverantwortung als Pflicht des Gesellschafters für nicht mit dem Gesetz beabsichtigt. Auch Ulmer 87 hat Bedenken, eine derartige generelle Handlungspflicht aus dem Gesetz zu entnehmen. "Geradezu mißlich" nennt Rümker88 diese Entscheidungspflicht. Eine tragfähige Begründung für die vom Gesellschafter geforderte Entscheidung ist jedenfalls bisher noch nicht gefunden worden. 89

85 Beispielhaft in BGHZ 81, 252; 109,55,58; NJW 89,1733,1734. 86 Scholz-H. P. Westermann § 30 Rn. 10 am Ende. 8? Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 90. 88 ZIP 82, 1385, 1387f. 89 Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 90.

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2. Kap.: Fallgruppen

111. Sonstige stehengelassene Ansprüche 1. Überblick über Rechtsprechung und Literatur

In der Grundsatzentscheidung vom 24.03.80 90 wird vom BGH ein nach Ein-

tritt der Krise fallig geworden er aber stehengelassener Anspruch auf Geschäftsftihrergehalt den Rechtsprechungsgrundsätzen unterworfen. Eigenkapitalersatzfunktion kann darüber hinaus allen darlehensähnlichen Leistungen zukommen, sofern die entsprechenden Ansprüche nur nach der Krise fallig und nicht eingefordert werden, oder zwar vor der Krise fallig und auch in der Krise stehengelassen werden. Dies hat der BGH in mehreren weiteren Entscheidungen bestätigt. 91 Die Literatur gelangt zu ähnlichen Ergebnissen, obwohl sie in diesen Fällen im Vergleich zu Gesellschafterdarlehen einheitlich - ein rechtsgeschäftliches Verhalten (etwa Stundung oder Fälligkeitsvereinbarung) fordert. 92 Nach der Rechtsprechung genügt dagegen, im Einklang mit der zum Stehenlassen von Darlehen vertretenen Auffassung, die rein tatsächliche Unterlassung der Einforderung. Eine - zumindest stillschweigende - Abrede zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ist danach nicht nötig. Es kommt alleine auf die objektive Funktion der betreffenden Mittel in der Gesellschaft an. Ebenso spielt keine Rolle, ob die Forderung aus dem Gesellschaftsverhältnis oder einem Schuldvertrag mit der Gesellschaft resultiert,93

2. Kritik Die Ausdehnung auf sonstige stehengelassene Ansprüche erscheint folgerichtig, denn wirtschaftlich gesehen spielt der zivil- oder gesellschaftsrechtliche Rechtsgrund des stehengelassenen Anspruchs des Gesellschafters keine Rolle.

90 BOHZ 76, 326.

91 BOHZ 81, 365 (Tantiemen und Spesen); WM 87, 284 (erneut Oeschäftsführergehalt); OmbHR 93,87, 9lf(Reparaturkosten und Schadensersatzansprüche). 92 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 35; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 93ff; Roth § 32a 2.3 (der Rechtsgrund spielt keine Rolle), 2.4, 5.2; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 10If jeweils mit Nachw. zu den einzelnen Ansichten.

93 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 93; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 101; a.A. Ullrich OmbHR 83, 133, 145 der nur Forderungen aus dem Oesllschaftsverhältnis einbeziehen will.

IV. Bürgschaften und andere Sicherheiten

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IV. Bürgschaften und andere Sicherheiten J. Überblick über Rechtsprechung und Literatur

a) Bürgschaften Im Jahre 197694 hat der BGH erstmals eine von einem Gesellschafter abgegebene Bürgschaft - hier Verbürgung im Auftrag der Gesellschaft fUr einen Dritten, in diesem Fall ebenfalls ein Gesellschafter - den Regeln zum eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen unterworfen. Der BGH fUhrt aus: 95 "Auch die Bürgschaftsübernahme durch einen Gesellschafter kann wie eine Einlageleistung zu behandeln sein, wenn sie nichts weiter als ein Weg ist, einer vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch stehenden Gesellschaft durch persönlichen Vermögenseinsatz, aber unter Vermeidung einer sonst gebotenen Kapitalerhöhung, neue Mittel zuzufuhren, wenn wirtschaftlich also derselbe Erfolg eintritt, wie wenn der Gesellschafter in gleicher Lage unmittelbar ein Darlehen gewährt." Damit stellt der BGH die Bürgschaftsübernahme und die Darlehensgewährung aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten auf dieselbe Stufe und verwehrt dem in Anspruch genommenen Bürgen den Rückgriff (nach § 774 I BGB, Auftrags- oder Bereicherungsrecht) gegen die Gesellschaft. In dem Urteil vom 13.07.81 96 nimmt der BGH zu dem eigentlichen GrundfalI, der Verbürgung des Gesellschafters fUr eine Gesellschaftsschuld Stellung. Er verweist zur Begründung der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehensgewährung und Bürgschaftsübernahme - ohne sie ausdrücklich zu erwähnen - auf die frühere Entscheidung aus dem Jahre 1976. 97 Sofern die gewährte Sicherheit demnach eigenkapitalersetzenden Charakter hat, ist der Gesellschafter verpflichtet, die gesicherte Schuld anstelle der Gesellschaft zu erfullen. 98 Im Innenverhältnis wird der Gesellschafter zum primären Schuldner. Hat die Gesellschaft die gesicherte Schuld aus eigenen

94 BGHZ 67,171; danach in ständiger Rechtsprechung BGHZ 81, 252; ZIP 86, 30, 31; WM 86,447; 87,1488; 90,100; ZIP 90,578; NJW 90,1730,1731; ZIP 92,108; NJW 92,1166; 92, 1169. 95 BGHZ 67,171,182. 96 BGHZ 81, 252. 97 BGHZ 67,171. 98 BGH ZIP 86, 30, 31; NJW 92, 1166; rur den Fall der Doppelsicherung ZIP 92, 108.

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2. Kap.: Fallgruppen

Mitteln getilgt, so ist der Gegenwert der Bürgschaft der Gesellschaft analog § 31 GmbHG zur VerfUgung zu stellen.99 Grund hierflir ist, daß das eigenkapitalersetzende Darlehen in Form der Bürgschaft durch das Freiwerden dieser Sicherheit mittelbar an den Gesellschafter zurückgeflossen ist. "Bei folgerichtiger Fortentwicklung des Rechtsgedankens der §§ 30, 31 GmbHG macht es vom Zweck dieser Vorschriften her keinen Unterschied, ob der Gesellschafter aus der anstelle von Eigenkapital gegebenen Bürgschaft vom Gläubiger in Anspruch genommen wird oder die Gesellschaft von sich aus den Gläubiger befriedigt und dadurch den Gesellschafter von seiner Bürgschaft befreit, sofern dies zu Lasten des Stammkapitals geschieht. In beiden Fällen wird der Gesellschaft das notwendige Kapital wieder entzogen, das ihr der bürgende Gesellschafter unter persönlichem Vermögenseinsatz verschafft hatte." 100 Nach der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur spielt auch die Tatsache keine Rolle, daß die Bürgschaft nur nachrangig hinter anderen Sicherheiten gegeben wurde. 10 1 b) Andere Sicherheiten Im Jahre 1989 102 nimmt der BGH generell zur Behandlung von Sicherheiten Stellung 103 und formuliert wie folgt: "Diese Grundsätze (über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen) verlangen nicht, daß der Gesellschaft ein Geldbetrag als Kapitaleinlage mit dauerhafter Wirkung zugeflihrt wird. Sie setzen im Gegenteil regelmäßig voraus, daß der Gesellschafter der notleidend gewordenen Gesellschaft anstelle einer in dieser Lage benötigten Kapitaleinlage eine andere Finanzierungsleistung zukommen läßt, die er nach allgemeinen Regeln zurückziehen könnte, bevor ihr Zweck nachhaltig erreicht ist. Von der vorzeitigen Rückforderung ausgeschlossen sind (neben Gesellschafterdarlehen als solchen) grundsätzlich alle Leistungen eines Gesellschafters an die kreditunfähige und deshalb aus eigener Kraft nicht mehr lebensfahige Gesellschaft, die wirtschaftlich eine Krediteinräumung an die Gesellschaft darstellen 99 BGH WM 87, 1488, 1489; ZIP 90,578,581. 100 BGHZ 81, 252, 260. 101 BGH WM 87, 1488, 1489; ZIP 90,578,581; Baumbach/Hueck § 32a Rn. 70; Rowedder § 32a Rn. 33; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 130; a.A. Fastrich NJW 83, 260, 261. 102 NJW 89, 1733, 1734; das Urteil betrifft eine von einem Gesellschafter für eine Gesellschaftsschuld gestellte Kaution; vorher in gleichem Sinne bereits das OLG Hamburg WM 84, 1088. 103 Zuvor bereits zu einer Grundschuld BGH WM 86, 1554, 1555; erneut ZIP 90, 95.

IV. Bürgschaften und andere Sicherheiten

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und in der sich die von dem Gesellschafter fur die Gesellschaft übernommene Finanzierungsverantwortung manifestiert. Dazu können unter den genannten Voraussetzungen auch Bürgschaften sowie sämtliche anderen Sicherungen gehören, die der Gesellschafter Dritten für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft stellt. " Die Literatur teilt die Ansicht des BGH.I 04 "Für eine Kaution, die der Gesellschafter zugunsten eines Gesellschaftsgläubigers hinterlegt, kann insofern nichts anderes gelten, wenn die Gesellschaft die dazu erforderlichen Mittel nicht mehr selber aufbringen kann und auch nicht mehr über den Kredit verfugt, der nötig wäre, um sich den Gegenwert von dritter Seite zu verschaffen. Dies folgt nicht nur aus der Funktionsähnlichkeit der Hinterlegung einer Kaution mit der Stellung einer Bürgschaft oder anderen Sicherungen fur eine Gesellschaftsschuld im besonderen, sondern schon ganz allgemein daraus, daß es für die Rückforderbarkeit keinen Unterschied machen kann, ob der Gesellschafter die Kaution unmittelbar aus eigenen Mitteln leistet oder ob die Gesellschaft die Kaution aus Mitteln aufbringt, die der Gesellschafter ihr zuvor zu diesem Zweck darlehensweise zur Verfügung gestellt hat oder die sie sich bei dritten Kreditgebern gegen Stellung einer Sicherheit seitens ihres Gesellschafters verschafft hat: Der wirtschaftliche Vorgang ist in allen Fällen derjenige einer Krediteinräumung durch den Gesellschafter an die Gesellschaft." Eine Sicherheit kann - ebenso wie Darlehen - auch durch Stehen lassen in der Krise eigenkapitalersetzend werden. 105 2. Kritik

Auch die Ausdehnung auf Bürgschaften und andere Sicherheiten ersc;heint folgerichtig, da sie wirtschaftlich einer direkten Darlehensgewährung an die Gesellschaft gleichstehen.

104 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 65, 75; Fischer/Lutter §§ 32a!b Rn. 60, 62; LutterlHommelhoff §§ 32a!b Rn. 79; Hachenburg-Ulmer § 32a, b 135, 164; Roth § 32a Anm. 4.2; Rowedder § 32a Rn. 33; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 118, 130. 105 Vgl. OLG München ZIP 93, 504, 506.

2. Kap.: Fallgruppen

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v. Gebrauchsüberlassungen 1. Überblick über Rechtsprechung und Literatur

Seit dem Grundsatzurteil des BGH vom 16.10.89 106 könnnen nach der Rechtsprechung auch Gebrauchsüberlassungen eigenkapitalersetzenden Charakter haben. In der Literatur überwiegen die Stimmen, die eine Eignung von Gebrauchsüberlassungen zu Eigenkapitalersatz grundsätzlich befürworten. 107 Der BGH begründet die Gleichstellung einer Gebrauchsüberlassung mit einer Darlehensgewährung mit den Zwecken der Um qualifizierung von Gesellschafterleistungen in haftendes Kapital, nämlich im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs eine Konkurrenz zwischen außenstehenden Gesellschaftsgläubigern und den Gesellschaftern um das noch vorhandene Vermögen zu verhindern, keine Verschleppung der Gesellschaftskrise mit der Folge weiter sinkender Befriedigungschancen zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger zu ermöglichen und den Anschein einer mit genügend Kapital ausgestatteten und deshalb lebensfahigen Gesellschaft nicht aufkommen zu lassen. Er führt, wiederum auf dem Grundfall der Darlehensgewährung aufbauend, aus: 108 "Muß der Gesellschafter erkennen, daß die Gesellschaft in Zukunft ohne seine Hilfe nicht mehr lebensfähig ist, hat er ihr entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation herbeizuführen, oder er hat, wenn er sich zur Fortsetzung seiner Hilfe entschließt, diese auf eigene Gefahr der Gesellschaft zu belassen, bis ihr Stammkapital wieder auf andere Weise abgedeckt ist." Die am weitesten verbreitete Art der Hilfe sei Darlehen106 BGHZ 109, 55, 57 (das Urteil betraf Pachtzins); das OLG Düsseldorf hatte zunächst entgegengesetzt entschieden (WM 88, 1266); die Grundsatzentscheidung wurde vom BGH bereits mehrfach bestätigt; ZIP 90, 578, 581; 90, 1593, 1595; GmbHR 93, 87; DB 93, 1662. \07 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 32; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 106ff, 117; ders. FS Kellermann (91), 485, 493; Fischerilutter §§ 32a1b Rn. 72; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. Rn. 97ff; Fabritius S. 77,132; Raiser § 38 Rn. 21; Ziegler S. 47ff; Bäcker ZIP 89, 681; Brandes ZGR 89,244,249; Braun ZIP 83, 1175, 1177ff; Büscher/Klusmann ZIP 91, 10, 12; Drygala BB 92, 80; EbenrothiWilken BB 93, 305; v.Gerkan GmbHR 86, 218, 222f; Hommelhoff/Kleindieck FS 100 Jahre GmbHG (92), 421, 433ff; Hueck ZGR 89, 216, 222; Keßler GmbHR 93,541, 543f; KnobbeKeuk BB 84, 1,4; dies. FS Kellermann (91), 227, 235; Oppenländer DStR 93, 1523, 1525; SchulzeOsterloh ZGR 83, 123, 136ff; Timm JuS 91, 738, 740; Vonnemann DB 90, 261; Wiedemann ZIP 86, 1293, 1294; a.A. Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 113; ders. ZIP 90, 69, 73ff, 93, 161, 170; Fichtelmann GmbHR 84, 354; wohl auch Rowedder § 32a Rn. 28, Rümker WuB II G. § 32a GmbHG 1.88, 1247, 1248; zweifelnd Häuselmann DZWiR 93, 164, 165f; scharf dagegen Weilbach GmbHR 91,56.

108 BGHZ 109, 55, 57f.

V. Gebrauchsüberlassungen

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gewährung. Dabei gingen die Mittel in das Aktivvennögen der Gesellschaft zur freien Verfügung über. Von Teilen der Literatur werde dies zwar als so wesentlich angesehen, daß eine Darlehenshingabe und eine Gebrauchsüberlassung nicht vergleichbar seien. Dies sei aber unzutreffend, da eine Fortsetzung einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft auch durch andere Gesellschafterleistungen als solche, die in das Eigentum der Gesellschaft übergehen möglich sei. Dies treffe für eine Gebrauchsüberlassung zu. Sie beseitige zwar nicht die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit, sie ennögliche aber den Fortbestand in einer Zeit, während der ein außenstehender Dritter ihr weder die Nutzungen der Wirtschaftsgüter, noch einen Kredit zu deren Ankauf zur Verfügung stellen würde. Die unterschiedliche dingliche Zuordnung bei Darlehen und Gebrauchsüberlassungen führe zu Problemen erst bei den Rechtsfolgen. Eine Gebrauchsüberlassung in der Krise liege auf jeden Fall im Zeitpunkt der Überschuldung vor. I 09 Es genüge jedoch auch eine Situation, in der die Gesellschaft nicht imstande sei, die für den Kauf des Gegenstandes erforderlichen Mittel ohne die Hilfe ihrer Gesellschafter am Kapitalmarkt zu besorgen und kein außenstehender Driiter bereit gewesen wäre, anstelle des Gesellschafters der Gesellschaft den Gegenstand zum Gebrauch zu überlassen. Der BGH unterscheidet dabei zwischen Standardwirtschaftsgütern (Grundstücke, Fahrzeuge) und solchen Anlagegütern die speziell auf die individuellen Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnitten sind. Bei der ersten Gruppe von Gegenständen wird nach seiner Ansicht ein Dritter auch einer kreditunwürdigen Gesellschaft den Gegenstand zur Nutzung überlassen, wenn sie ihm nur so liquide erscheint, für eine bestimmte Nutzungsperiode das Entgelt zu zahlen und für eventuelle Schäden an dem überlassenen Gegenstand aufzukommen. Bei der zweiten Gruppe von Anlagegütem müsse die Bonität der Gesellschaft so groß sein, daß ein Überlassungsgläubiger erwarten könne, im Laufe einer hinreichend langen Mietzeit die Kosten für Bau und· späteren Umbau der Anlagegüter über den Mietzins wieder hereinzubekommen. I 10 In der Literatur wird überwiegend ebenfalls auf die Besonderheiten des jeweils zum Gebrauch überlassenen Wirtschaftsgutes abgestellt.))) 109 Bestätigt durch BGB DB 93, 1662, )663.

110 So erneut BGB GmbBR 93,87,90. 111 Eine Übersicht findet sich bei Bachenburg-Ulmer

* 32a,

b Rn. ) Otf und Lut-

44

2. Kap.: Fallgruppen

Wie bei Gesellschafterdarlehen und unter den gleichen weiteren Voraussetzungen genügt auch eine Weiterüberlassung nach Eintritt der Krise. 112 Die Rechtsfolgen läßt der BGH im einzelnen offen. I 13 Jedenfalls sei der Gesellschafter aber verpflichtet, der Gesellschaft die Nutzung des überlassenen Wirtschaftsgutes bis zum Ende der Krise zu belassen. Nutzungsentgelt dürfe an ihn nicht gezahlt werden, sofern dadurch das Stammkapital angegriffen werde. In der Literatur werden hierzu die unterschiedlichsten Meinungen vertreten. 114 Ein Teil 1l5 will dem Gesellschafter im Konkurs das nach § 43 KO bestehende Aussonderungsrecht versagen und damit praktisch die dingliche Zuordnung des überlassenen Gegenstandes durchbrechen. 116 Daneben findet sich auch die Formulierung, der Gesellschafter müsse auf sein Eigentum an Gegenständen, die dem Wertverzehr unterliegen, zu Gunsten der Gesellschaft verzichten. 1I7 Andere I 18 befürworten einen Wertersatzanspruch - zum Teil mit

terlHommelhoff §§ 32a/b Rn. 102 mit weiteren Nachw.; Ulmer FS Kellermann (91) 485, 4961' bejaht den eigenkapitalersetzenden Charakter darüberhinaus unabhängig von einer sogar noch bestehenden Kreditwürdigkeit, sofern die Gebrauchsüberlassung Teil des Finanz-und Investitionsplanes der Gesellschaft sei; zustimmend Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 114; Oppenländer OStR 93, 1523, 1526; Ziegler S. 66ff; vgl. auch oben "Finanzplankredite" Teil I 3, S. 15. 112 BGHZ 109, 55, 60; ZIP 93, 189; Fleck EWiR 93, 155; Oppenländer OStR 93, 1523, 1526. 113 BGHZ 109,55,65; erneut (größtenteils) offenlassend GmbHR 93,87,91 und OB 93, 1662; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. I \3 hält dies für eine abzulehnende Methode der Rechtsfortbildung; es habe aufgrund dessen in der Literatur ein regelrechtes "Rätselraten" eingesetzt (Rn. 117); in ZIP 93,161,168 bezeichnet er dieses Verhalten des BGH aber zugleich als "Zeichen revisionsrichterlicher KI ugheit". 114 Eingehend Ziegler S. 88ff; Knobbe-Keuk FS Kellermann (91), 227ff; Ulmer FS Kellermann (91), 485ff; K. Schmidt, ZIP 93, 161ff; Teile der Literatur differenzieren in den Rechtsfolgen zudem zwischen verbrauchbaren und nicht verbrauchbaren Wirtschaftsgütern oder Standard- und auf die besonderen Bedingungen der Gesellschaft zugeschnittenen Wirtschaftsgütern. 115 Lutter/Hommelhoff ZGR 79, 31, 51f; Braun ZIP 83, 1175, 1180; Schulze-Osterloh ZGR 83, 123, 142; Wiedemann ZIP 86, 1293, 1300; Raiser § 38 Rn. 22; Timm JuS 91, 738, 740; auch Scholz-Winter6 § 13 Rn. 49; hiergegen grundlegend Knobbe-Keuk BB 84, Iff.

116 Letzteres wird vom BGH nunmehr für den Zeitraum vor Konkurseröffnung ausdrücklich abgelehnt; GmbHR 93, 87, 92. 117 Orygala BB 92, 80, 82. 118 Fischer/Lutter §§ 32a/b Rn. 75; Bäcker ZIP 89, 681, 691; Brandes ZGR 89, 244, 247ff; Ebenroth/Wilken BB 93, 305, 309; Vonnemann OB 90, 261, 263; v.Gerkan GmbHR 86, 218, 223; Keßler GmbHR 93, 541, 545f; Timm JuS 91, 738 740; wohl auch Fabritius S. 151 f; Ziegler S. 101.

V. Gebrauchsüberlassungen

45

Befreiungsmöglichkeit durch Eigentumsübertragung - in Höhe des Substanzwertes des Gegenstandes infolge Substanzentziehung. Eine dritte Gruppe von Autoren 119 will lediglich den Nutzungswert der Gebrauchsüberlassung als Nutzungsrecht erfassen. Schließlich lehnt eine Minderheit l20 bereits die Tauglichkeit von Gebrauchsüberlassungen zu Eigenkapitalersatz ab. Zwischen den letzten beiden steht Knobbe-Keuk. Sie sieht ein Nutzungsrecht zwar grundsätzlich als wirtschaftlich einer Darlehensgewährung vergleichbar an,121 knüpft daran aber keine über die Bindung der Entgelte hinausgehenden Rechtsfolgen an. 122 Die dritte Gruppe von Autoren dürfte die h.M. in der Literatur darstellen. 123 Abgesehen von den untereinander abweichenden Rechtsfolgen, besteht das Hauptproblem der h.M. darin, die Dauer des unentgeltlichen Nutzungsrechtes zu bestimmen. Die wohl h.M.124 will grundsätzlich eine vertragliche Befristung anerkennen, sofern hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Die Unwirksamkeit einer Befristung könne sich insbesondere aus der Finanzplanung der Gesellschaft ergeben. 125 Beim Fehlen einer Befristung sei auf den hypothetischen Willen der Parteien abzustellen. Fehlten hierzu Anhaltspunkte sei bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern von einer Überlassungsverpflichtung bis zum Ende der Nutzungsdauer, bei nichtabnutzbaren Wirtschaftgütern von einem Zeitraum von 10 Jahren auszugehen. 126

119 BaumbachlHueck § 32a Rn. 32; LutterlHommelhoft' §§ 32a!b Rn. 105ft'; HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 113; ders. FS Kellermann (91), 485, 498ft'; Büscher/Klusmann ZIP 91, 10, 15f; Fabritius S. 176; Hueck ZGR 89, 216, 237; HommelhoffiKleindieck FS 100 Jahre GmbHG (92), 421,435; Keßler GmbHR 93,541, 545f; Lauer WM 90, 1693, 1695 (aber kritisch zum Stehenlassen). 120 Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 113; ders. ZIP 90,69, 73ft', ZIP 93,161,170; wohl auch Rowedder § 32a Rn. 28 (nur Mietzins), Fichtelmann GmbHR 84, 344, 354, Rümker WwB II G. § 32a GmbHG 1.88, 1247, 1248; scharf dagegen Weilbach GmbHR 91, 56 (bedroht die Rechtsordnung, Blindheit der Judikatur).

121

BB 84, 1,4; FS Kellermann (91), 227, 235.

122

A.a.O., 240f.

123 Scholz-K.Schmidt (92),421,435.

§§

32a, 32b Rn. 115; HommelhoffiKleindieck FS 100 Jahre GmbHG

124 Ulmer in Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 114, FS Kellermann (91), 485, 500f; Lutter/Hommelhoff §§ 32a!b Rn. 106f; HommelhoffIKleindieck FS 100 Jahre GmbHG (92), 421, 436; Bork ZHR 90, 234; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 117; Oppenländer DStR 93, 1523, 1527. 125

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 115.

46

2. Kap.: Fallgruppen 2. Kritik

Abgesehen von der durch die Weigerung des BGH, sich eindeutig zu den Rechtsfolgen zu äußern, eingetretenen Rechtsunsicherheit bestehen auch aus dem Begründungsansatz heraus Bedenken gegen die Einbeziehung von Gebrauchsüberlassungen. Die Rechtsprechungsgrundsätze sollten ihrem ursprünglichen Ansatz nach dazu führen, daß das Gesellschaftsvermögen nicht geschmälert wird. Die vom Gesellschafter in einer Krise gewährte Finanzhilfe muß der Gesellschaft solange belassen werden, bis ihr Stammkapital wieder auf andere Weise gedeckt ist. 127 Während damit im Gr,!nde nur verhindert werden soll, daß Vermögen abfließt, führt die Einstufung von Gebrauchsüberlassungen als eigenkapitalersetzend dazu, daß der Gesellschaft Vermögen zugeführt wird. Dem Gesellschaftsvermögen wird ein Nutzungsrecht zugeschlagen, ohne auf die schuldrechtliche Abhängigkeit dieses Rechts Rücksicht zu nehmen. Ein etwaig bestehendes Kündigungsrecht soll durch die Qualifizierung der Gebrauchsüberlassung als eigenkapitalersetzend ausgeschlossen sein. Damit entfiillt für die Gesellschaft nicht nur die Verpflichtung, Nutzungsentgelt zu zahlen, sie soll zudem noch das Recht erhalten, den überlassenen Gegenstand zu verwerten (etwa durch entgeltliche Überlassung an Dritte). Aus der Verhinderung einer Vermögensminderung ist eine Zuführung von Vermögen geworden. 128 Eine Zuführung von Vermögen als Maßnahme der Kapitalbeschaffung geht jedoch eindeutig über den Zweck der Rechtsprechungsregeln hinaus. 129

126 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 116; weitergehend Brandes, ZGR 89, 244, 248ff (unbegrenzt); bei einer Zwangsversteigerung durch einen Privatgläubiger des Gesellschafters habe dieser der Gesellschaft den durch den Verlust der Nutzung entstehenden Nachteil zu ersetzen; hiergegen Knobbe-Keuk FS Kellermann (91) 226, 240f. 127 BGHZ 109, 55, 57f. 128 wegen der Beschränkung dieser Arbeit auf Fragen zu § 30 I GmbHG und die damit zusammenhängenden Rechtsprechungsgrundsätze kann offen bleiben, ob sich ein unentgeltliches Nutzungsrecht im Rahmen der Anwendung des 1980 eingefilhrten § 32 a III GmbHG begründen läßt; hierzu 8. Kapitel III. 129 OLG Hamm DZWiR 93,25,26; Fastricht DZWiR 93, 27, 28.

3. Kapitel

§ 30 I GmbHG als Grundlage des Rückzahlungsverbots für Eigenkapitalersatz? In diesem Kapitel wird der Frage nachgegangen, ob sich eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG als Grundlage des Rückzahlungsverbotes für Eigenkapitalersatz eignet. Die Rechtsprechungsgrundsätze zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sehen als Rechtsfolge ein Rückzahlungsverbot vor, welches in seinem Umfang dem des § 30 I GmbHG entspricht. Zwar werden zu Gebrauchsüberlassungen in der Literatur weitergehende Rechtsfolgen vertreten. Diese sind jedoch erheblichen Bedenken ausgesetzt. Würden auch sie von der Rechtsprechung anerkannt, so würde der in Anlehnung an die Kapitalschutzvorschriften der §§ 30 und 31 GmbHG entwickelte Kapitalschutz um ein Prinzip der Kapitalvermehrung ergänzt, welches mit dem Schutzgedanken der Kapitalschutzvorschriften nur noch den Ausgangspunkt gemein hätte, nämlich Eigenkapitalersatz. Diese nach der Zielrichtung der Rechtsprechungsgrundsätze systemfremden Rechtsfolgen können jedoch im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung außer acht bleiben, denn sollte sich herausstellen, daß der Grundfall der Rechtsprechungsgrundsätze, die Darlehensgewährung in der Krise, über § 30 I GmbHG direkt zu lösen ist, so muß dies auch für die auf der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit zur Darlehensgewährung aufbauenden Erweiterungen der Rechtsprechungsgrundsätze gelten. Auch für die rechtliche Behandlung von Gebrauchsüberlassungen wäre dann § 30 I GmbHG maßgebend. 130

130 Zu dem Verhältnis zu den 1980 im Anschluß an die Rechtsprechung und die Literatur zu Eigenkapitalersatz eingetlihrten Novellenrellein wird im 8. Kapitel 111 eingegangen.

48

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

I. Historische Entwicklung Die Rechtsprechungsgrundsätze zu Eigenkapitalersatz können als vorläufiger Schlußpunkt einer Diskussion um die Behandlung von Gesellschafterdarlehen angesehen werden. Während nach den Vorstellungen des Gesetzgebers zusätzlicher Kapitalbedarf der Gesellschaft durch Nachschüsse aufgebracht werden sollte,131 ist die Praxis schon sehr früh dazu übergegangen, zusätzliches Kapital in der Form von Fremdkapital zur Verfügung zu stellen. Die Vorschriften über Nachschüsse haben daher nur geringe praktische Bedeutung. 132 Gesellschaft und Gesellschafter sind zwar selbständige am Wirtschaftsleben teilnehmende Personen und können daher miteinander Verträge schließen. Dennoch regte sich bereits früh das Unbehagen gegen Darlehensgeschäfte zwischen beiden, obwohl es in einem in der ersten Hälfte dieses Jahrhunderts bedeutenden Werk heißt,133 daß diese unbegrenzt zulässig seien. Neben der Rechtsprechung des RG, die Gesellschafterdarlehen ohne weiteres als das behandelte, was sie in Wirklichkeit seien, nämlich Gesellschaftseinlage, 134 wurde auch im Rahmen der Reformdiskussion in der 2. Hälfte der 30er Jahre von Hallstein 135 vorgetragen, daß eine SchlechtersteIlung des Gesellschafters als Fremdkapitalgeber im Vergleich zu Dritten insoweit vertretbar sei, als ohne sie das Stammkapital der Gesellschaft gefährdet sei. Gesellschafterdarlehen seien dann wie Nachschüsse 136 zu behandeln. Sie könnten nur unter Wahrung des durch die Stammkapitalziffer geschützten Kapitals zurückvergütet werden. Auch in jüngerer Zeit tritt eine Reihe von Autoren für eine Verhaftung der vom Gesellschafter der Gesellschaft in Darlehensform zur Verfügung gestellten Mittel ein. So befürwortet Immenga 137 einen Verfall der der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geld- und Sachmittel, sofern der Gesellschafter Einfluß auf die Gesellschaft in der Weise ausüben kann, daß er auf unternehmerische 131 Hachenburg-Müller § 26 Rn. 15; Scholz-Emmerich § 26 Rn. I. 132

Hachenburg-Müller § 26 Rn. 5; Scholz-Emmerich § 26 Rn. I.

133 Ehrenberg-Feine S. 249. 134 JW 39, 355. 135

Vormals Professor in Rostock; bibliographische Daten bei Schubert S. XVlll.

136

Schubert S. 249f.

137 Die personalistische Kapitalgesellschaft S.

423.

I. Historische Entwicklung

49

Entscheidungen einwirken kann. Damit hält er bereits nach geltendem Recht einen generellen "Rangrücktritt" für richtig. 138 Diese Haftung über die Kapitale in lage hinaus sei sicher bei Gesellschaftergeschäftsführern gegeben, hänge im übrigen aber im wesentlichen davon ab, inwieweit in der statutarischen Gestaltung des Verhältnisses der Gesellschafter zur Geschäftsführung personalistische Elemente überwiegen. Noch strenger sieht dies Mertens. 139 Er leitet aus der Doppelrolle als Gesellschafter und Gläubiger die Pflicht des Gesellschafters ab, der Gesellschaft die Kapitalausstattung im Krisenfall zu belassen. Seiner Ansicht steht H.P. Westermann l40 nahe, wenn er meint, es widerspräche der aus der Doppelrolle als Mitglied der Gesellschaft und deren Kreditgeber erwachsenden, besonderen Treuepflicht des Gesellschafters, sein Gesellschafterdarlehen abzuziehen. FarrenkopJ' 4 I und Farrenkopf/Cahn l42 sprechen für den Fall der Nichtanwendung des § 30 I GmbHG auf Gesellschafterdarlehen von einer unzulässigen Verkürzung des Anwendungsbereiches dieser Vorschrift.

Schließlich wurde im Rahmen der Reformdiskussion in den 60er und 70er Jahren angeregt, eine generelle Rückstufung wenigstens im künftigen Recht einzuführen. Sonneberger l43 ist der Ansicht, daß es de lege ferenda einer besonderen Rechtfertigung bedürfe, um Gesellschafterdarlehen anders als Darlehen Dritter zu behandeln. Er sieht eine solche einmal dann als gegeben an, wenn der Gesellschafter Einfluß auf die Verwendung des Darlehensbetrages nehmen kann und eine verstärkte Beeinträchtigung Dritter durch Stellung eines Konkursantrages verhindern kann, daneben dann, wenn er dank seiner RechtssteIlung als Gesellschafter den Status der GmbH kannte oder kennen konnte, trotzdem aber das Darlehen gewährte und damit den Fortgang der unterneh-

138

Die personalistische Kapitalgesellschaft S. 424.

139

AcP 178,227,246.

140 GmbHR 79, 217, 220. 141

Farrenkopf S. 62ff.

142 AG 83,151, 154f. 143 NJW 69, 2033, 2037f. 4 Berg

50

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

merischen Tätigkeit ermöglicht. Im geltenden Recht könne dies aber nur im Fälle eines venire contra factum proprium eintreten. Ballerstedt 144 spricht von der großen Nähe des kreditgewährenden Gesellschafters zu seiner Gesellschaft im Vergleich zu anderen Gläubigem. Er regt daher an, im künftigen Recht Gesellschafterdarlehen dann hinter die Forderungen von Drittgläubigem zurücktreten zu lassen, wenn das im Stammkapital gebundene Vermögen zur Befriedigung aller Gläubiger nicht ausreicht. Bei Verbürgung für Gesellschaftsschulden sei dann der Rückgriff gegen die Gesellschaft zu versagen.

Nach Winter 145 entbehrt das Erfordernis der Eigenkapitalersatzfunktion jeglicher Berechtigung. Dabei geht er allerdings von der Annahme aus, daß der Gesellschafter entgegen dem bisherigen Recht zukünftig für die Unterkapitalisierung der GmbH persönlich haften müsse. Allerdings konnten sich sowohl die Versuche im geltenden Recht, als auch die Anregungen im Rahmen der Reformdiskussionen nicht durchsetzen. Die h.M. sieht keine Möglichkeit, Gesellschafterdarlehen bereits aus dem Gesetz heraus in der Gesellschaft zu binden. Sie wurde zunächst von Ulmer 146 entwickelt, und anschließend vom BGH übernommen. Er meint, wegen der Vielzahl der möglichen Gründe für die Gewährung von Gesellschafterdarlehen (z.B. Deckung eines vorübergehenden saisonalen oder plötzlichen Bedarfs, Interesse an befristeter Geldanlagemöglichkeit, Scheitern einer Kapitalerhöhung am Widerspruch der Minderheit, Finanzierung einer unterkapitalisierten GmbH, die mangels Kreditfähigkeit auf Eigenmittel angewiesen ist, Hinausschieben oder Abwenden eines Konkurses durch Mittelzuführung etc.) sei eine rechtliche Einheitsbehandlung, namentlich ihr generel1es Zurücktreten gegenüber Forderungen von Drittgläubigem im Konkurs, nicht überzeugend. Vielmehr seien die Rechtsfolgen zum Schutze der Gläubiger nur bei eigenkapitalersetzendem Charakter aufgrund der Nähe des Darlehensgebers zur Gesellschaft und der ihn treffenden Finanzierungsverantwortung gerechtfertigt. Alleine die Doppelrolle als Gesellschafter und Kreditgeber genüge jedenfalls nicht. 147

144 ZHR 135 (71), 383, 393f. 145 Winter S. 176f; er befürwortet in Scholz6 § 13 Rn. 49 im Anschluß an K.Schmidt (ZHR 140 (76), 475, 490tl) fur das geltende Recht eine analoge Anwendung des § 237 HGB auf längerfristige Darlehen. 146 Hachenburg-Ulmer7 Anh.§ 30 Rn. 69tl"; FS Duden (77), 661, 672tI

11. Dogmatische Einordnung der Rechtsprechungsgrundsätze

51

Darüber hinaus 148 sei bei eindeutiger Unterkapitalisierung der Gesellschaft aus einer teleologischen Reduktion des § 13 11 GmbHG heraus eine Verhaftung der als Darlehen gewährten Mittel zu bejahen. Mit dieser Arbeit soll der von Farrenkopjund FarrenkopflCahn in die Diskussion eingeftihrte Gedanke der direkten Anwendung des § 30 I GmbHG weiterverfolgt werden. Nach der dogmatischen Einordnung der Rechtsprechungsgrundsätze wird im Folgenden untersucht, ob eine direkte und ausschließliche Anwendung des § 30 I GmbHG auf den Grundfall der Rechtsprechungsgrundsätze, die Darlehensrückzahlung, aus rechtsdogmatischer Sicht vertretbar und sachlich gerechtfertigt ist.

11. Dogmatische Einordnung der Rechtsprechungsgrundsätze In den Entscheidungen des BGH ist sowohl von einer analogen Anwendung des § 30 I GmbHG,149 als auch von einer (schlichten) "Anwendung" dieser Vorschrift die Rede. 150 Auch in der Literatur finden sich hierzu keine einheitlichen Aussagen. 151 Nachdem der BGH die Rechtsfolge des § 30 I GmbHG nicht an die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes, sondern an besondere (den Voraussetzungen ftir Eigenkapitalersatz) knüpft, kann es sich nur um eine analoge Anwendung handeln. Die Rechtsprechung prüft in einem ersten Schritt, quasi als Analogievoraussetzung, das Vorliegen einer eigenkapitalersetzenden Leistung, um in einem zweiten Schritt die Bindungswirkung anhand des auf den Schutzumfang verkürzten Tatbestands des § 30 I GmbHG festzustellen.

147 Hachenburg-Ulmer 7 Anh.~ 30 Rn. 84. 148 FS Duden (77). 661, 676; vgl. oben Fn. 9. 149 Eher in den jüngeren; z.B. ZIP 92, 242, 243; GmbHR 93, 87; so auch Röhricht, ein Mitglied des zuständigen 11. Zivilsenates StbJb 91/92. 313, 317; nach Baumbach/Hueck ~ 32a Rn. 73 überwiegende Rechtsprechung. 150 So heißt es in BGHZ 76. 326, 329 lediglich:"nach den Vorschriften der ~~ 30, 31 GmbHG"; zu tin den ist auch die Formulierung "im Sinn der Senatsrechtsprechung zu §§ 30, 31 GmbHG" (vgl. NJW 89. 1733, 1734). 151 Lutter/HommelhotT §~ 32a,b Rn. 5; Raiser § 38 Rn. 40; (analoge Anwendung); Hachenburg-Goerdeler/Müller ~ 30 Rn. 10 (Nebeneinander beider Schutzsysteme); Baumbach/Hueck § 32a Rn. 73 (zweifelt an der Berechtigung des Wortes Analogie); Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 77 (eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen "unterliegen" § 30 I GmbHG); ausdrücklich für eine direkte Anwendung bisher nur Farrenkopf S. 62tT.

52

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Nach Ulmer l52 haben die Rechtsprechungsregeln unter dem Gesichtspunkt des § 30 I GmbHG ihre Ursache darin, daß Gesellschafterdarlehen in der Regel nicht auf einem - ftir die Anwendung des § 30 I GmbHG zu fordernden - Geschäft aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Verbundenheit beruhen. Auf einer mitgliedschaftlichen Beziehung beruhe das Gesellschafterdarlehen nur dann, wenn es wegen der dem Gesellschafter obliegenden Finanzierungsverantwortung in der Krise gegeben werde. Nur ftir solche Darlehen sei ein Rückzahlungsverbot gerechtfertigt. Unter dogmatischen Gesichtspunkten kommt zur Rechtfertigung der besonderen Regeln zum Eigenkapitalersatz zum einen eine gesetzesimmanente Rechtsfortbildung im Wege der Lückenftillung durch Analogie,153 zum anderen eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung über den Plan des Gesetzes hinaus l54 in Frage. Lückenftillung im Wege der Analogie setzt eine Gesetzeslücke voraus. Darunter versteht man eine "planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes."155 Nach dem Standpunkt des Gesetzes selbst, der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht, der mit ihm verfolgten Zwecke, nach dem gesetzgeberischen Plan also, müßte im Gesetz zu den vom BGH mit den Rechtsprechungsregeln erfaßten Fallgestaltungen keine Regelung zu finden sein. Zudem dürfte vom Gesetzgeber hierzu auch bewußt keine Regelung getroffen worden sein. 156 Voraussetzung ftir eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung ist, daß die Rechtsfragen, die bei den von den Rechtsprechungsregeln erfaßten Fallgestaltungen auftauchen, weder im Wege einfacher Gesetzesauslegung, noch mit einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung in einer Weise gelöst werden können, die den Mindestanforderungen genügt, die sich aus einem unabweisbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs, der Forderung nach Praktikabilität der Rechtsnormen, der Natur der Sache und den der gesamten Rechtsordnung zugrundeliegenden rechtsethischen Prinzipien ergeben. 157

152 Hachenburg-Ulmer § 32a, b 153

Rn. 159.

Larenz Methodenlehre S. 258.

154 Larenz Methodenlehre S. 30 I ff. 155

Larenz Methodenlehre S. 261.

156 Sogenanntes "beredtes Schweigen", Larenz Methodenlehre S. 258.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

53

Somit ist aus dogmatischer Sicht rur die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsregeln neben § 30 I GmbHG nur dann Raum, wenn rur den Grundfall der Rechtsprechungsgrundsätze, die Darlehensrückzahlung, aus dem Gesetz keine adäquate Lösung entwickelt werden kann. Nachdem sämtliche Ausweitungen der Rechtsprechungsgrundsätze auf der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit mit einer Darlehensgewährung, und damit auf diesem Grundfall aufbauen, gilt dies ebenfalls für deren dogmatische Grundlage. Die Lösung dieser Fallgruppen müßte sich, sofern § 30 I GmbHG rur den Grundfall einschlägig ist, ebenfalls ausschließlich an dieser Vorschrift orientieren. Zwar wurden im Rahmen der GmbH-Novelle im Jahre 1980 auf der Grundlage der bis dahin ergangenen Rechtsprechung und Literatur gesetzliche Vorschriften eingeführt,158 die insbesondere durch § 32a III GmbHG auch wirtschaftlich einer Darlehensgewährung vergleichbare Vorgänge erfassen sollten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGHI59 sind diese neuen gesetzlichen Vorschriften jedoch nicht an die Stelle der Rechtsprechungsgrundsätze getreten, sondern stehen unabhängig daneben. Daher können die neuen gesetzlichen Vorschriften, denen im Vergleich zu den Rechtsprechungsgrundsätzen kaum eigenständige Bedeutung zukommt,160 zunächst außer acht gelassen werden. 161

IH. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG? 1. Allgemeines, Aufbau des Tatbestandes und Überblick über die Rechts/algen § 30 I GmbHG lautet: "Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden."

157 Larenz Methodenlehre S.

314.

158 Ein Überblick hierüber findet sich im 8. Kapitell. 159 BGHZ

1731.

90, 370, 380; 95,188,192; NJW 85, 2719, 2720; WM 87, 284, 294; NJW 90,1730,

160 K.Schmidt spricht in OB 93, 1505, 1506 in diesem Zusammenhang von dem "Dunkel der Bedeutungslosigkeit"; die Fälle eigenständiger Bedeutung sind im 8. KapitellII dargestellt. 161 Speziell dem Verhältnis zwischen § 30 I GmbHG und den Novellenregeln widmet sich das 8. Kapitel III.

54

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Die Vorschrift enthält das Gebot der Unverletzlichkeit des Stammkapitals l62 und ist damit die zentrale Vorschrift des GmbHG, um zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger und der Gesellschaft selbst l63 eine bestimmte Haftungsmasse, ein Mindestvennögen als Garantiefonds, 164 einen "dauernd zu erhaltenden Vennögensstock der Gesellschaft," 165 vor Schmälerungen durch die Gesellschafter zu bewahren. 166 Sie wird als Grundpfeiler oder Kernstück des GmbH-Rechts bezeichnet l67 und ist streng auszulegen. 168 Die Vorschrift verpflichtet Gesellschafter, von den einmal in die Gesellschaft eingelegten Werten mindestens soviel in der Gesellschaft zu belassen, daß nach Abzug der Schulden, einschließlich der noch ungewissen, den Rückstellungen,169 wertmäßig ein Reinvennögen in Höhe des Stammkapitals verbleibt. 170 Dabei ergreift die Schutzfunktion nur das nominelle Stammkapital, dessen Höhe im Gesellschaftsvertrag (§ 3 I 3 GmbHG) bestimmt sein muß. 171 Zweck der Regelung ist demnach, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft das Vorhandensein eines Reinvennögens in bestimmter Höhe sicherzustellen. In Auszah-

162

Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. I.

163

Wobei das Schwergewicht bei dem Gläubigerschutz liegt, Fleck FS 100 Jahre GmbHG

164

So schon Ehrenberg-Feine, 246; a.A. neuerdings Butzke ZHR 154 (90), 327, 366.

165

Stenographische Berichte, 5.Anlagenbd., Aktenstück 660, 3745.

(92), 391, 398.

166 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 158; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391. 167 RGZ 168,292, 297f; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. I; Scholz-H.P.Westermann

§ 30 Rn. I.

168 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. I; Rowedder § 30 Rn. I; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 4.

169 Rückstellungen sind Passivposten, die die Aufgabe haben, Aufwendungen, die erst in einer späteren Periode zu einer in ihrer Höhe und ihrem genauen Fälligkeitstermin am Bilanzstichtag noch nicht feststehenden Ausgabe fuhren, der Periode ihrer Verursachung zuzurechnen; näher KnobbeKeuk BilR § 4 V 5, S. 101ff. 170 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. I. 171

Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 4, 20; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 65.

172 Hiervon zu trennen ist die Frage der Rückzahlung der Stammeinlage im Wege der Kapital herabsetzung nach § 58 GmbHG; beide Vorschriften haben einen unterschiedlichen Anwendungsbereich, der sich allerdings auch decken kann; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 5; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 19; gleiches gilt flIr die den Erwerb eigener Anteile betreffende Vorschrift des § 33 GmbHG; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 6.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

55

lungen an Gesellschafter, die aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals nötigen Vermögen vorgenommen werden, sind nach § 30 I GmbHG unzulässig. 173 Nach bisher nahezu einhelliger Meinung muß die Auszahlung ihre Ursache zusätzlich im Gesellschaftsverhältnis haben. 174 Subjektive Elemente in der Person des Gesellschafters, etwa Kenntnis von dem Absinken des Vermögens unter die Ziffer des Stammkapitals, sollen nach h.M. nicht erforderlich sem. Der Tatbestand sei insoweit rein objektiv zu bestimmen. 175 Als Rechtsfolge sieht das Gesetz das bereits erwähnte Auszahlungsverbot vor, und verpflichtet den Empfänger nach § 31 I GmbHG - in den Grenzen des § 31 11 GmbHG - zur Rückzahlung. Zudem besteht eine subsidiäre Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 31 III GmbHG. Ein unmittelbarer Anspruch eines Drittgläubigers gegen den Gesellschafter oder die Geschäftsführer nach §§ 823 11 BGB, 30 I GmbHG besteht jedoch nicht, denn § 30 I GmbHG ist kein Schutzgesetz zu Gunsten von Drittgläubigem. 176 Auf den ersten Blick überrascht, daß eine Darlehensrückzahlung an einen Gesellschafter nicht unter § 30 I GmbHG fallen soll, denn gerade sie führt zu einer Minderung des Gesellschaftsvermögens. Nach h.M. scheitert eine Anwendung jedoch an dem zusätzlich zum Wortlaut des § 30 I GmbHG geforderten Merkmal der Auszahlung aufgrund des Gesellschafterverhältnisses. Im folgenden soll die Berechtigung dieses zusätzlichen und ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals "Ursache im Gesellschaftsverhältnis" im Hinblick auf die

173 Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 10; zu den Wirkungen im einzelnen vgl. das 7. Kapitel I. 174 So schon Ehrenberg-Feine. § 18 11; RG JW 32, 2602; BGHZ 13, 49, 54 (Gesellschaftergeschäft); Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 17, 59 (ungeschriebenes zusätzliches Tatbestandsmerkmal); Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 159; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 20; BaumbachlHueck § 30 Rn. 14; Flume ZHR 144 (80), 18,21; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 18 (aber nicht ganz so deutlich); ausfiIhrIich Tries S. 44ff; a.A. Farrenkopf S. 67 (unzulässige Verkürzung des Anwendungsbereiches); Tries S. 49ff (mit teilweise ähnlicher Begründung wie hier). 175 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 74; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 27; a.A. wohl Meister WM 80, 390, 398 "sorgfll1tig prüfender ordentlicher Geschäftsmann". 176 BGH BB 90, 802, 806; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 16; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 1; a.A. noch ScholzlH.P.Westermann7 § 30 Rn. 8, jetzt in der 8. Auf!. Rn. 10 lediglich zweifelnd; die Geschäftsfilhrer haften gegenüber der Gesellschaft jedoch nach § 43 111 GmbHG und gegenüber den Gesellschaftern nach § 31 VI, II1 GmbHG; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 79; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 18 am Ende, § 31 Rn. 31.

56

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Rückzahlung von durch den Gesellschafter zur Verrugung gestellten oder belassenen Darlehen untersucht werden. Sollte sich danach zeigen, daß ein derartiges zusätzliches Merkmal zur Begründung eines Rückzahlungsverbotes bei Gesellschafterdarlehen im Rahmen des Tatbestandes des § 30 I GmbHG nicht erforderlich ist, so kann die Aussage von Winter,l77 das Merkmal der Eigenkapitalersatzfunktion entbehre jeglicher Berechtigung, allgemeine Geltung beanspruchen. § 30 I GmbHG träte damit an die Stelle der Rechtsprechungsgrundsätze.

2. Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses? Nach dem Gesetz muß die Auszahlung an einen Gesellschafter erfolgen. Gesellschafter ist jeder Inhaber eines Geschäftsanteils. 178 Dem Wortlaut nach kommt es damit auf die rein formale Gesellschaftereigenschaft an. Literatur und Rechtsprechung schränken dies aber insoweit ein, als die Zuwendung ihre Ursache oder ihr Motiv in der Mitgliedschaft haben muß. Die von Ulmer l79 als "causa societas" bezeichnete gesellschaftsrechtliche Ursache sei bei Gesellschafterdarlehen nur dann gegeben, wenn das Gesellschafterdarlehen Eigenkapitalersatzfunktion habe. § 30 I GmbHG schütze die Gläubiger nicht vor jeder Minderung des Stammkapitals, sondern nur vor einer solchen, die ihre Ursache in einem rein mitgliedschaftlich motivierten Geschäft der Gesellschaft mit dem Gesellschafter habe. Es könne einem Gesellschafter nicht verwehrt werden, zu marktüblichen Bedingungen (Zahlungsziele) Geschäfte mit der Gesellschaft zu schließen. 180 Ihm müsse auch unbenommen bleiben, aus welchen Gründen auch immer (etwa reine Renditeerwartungen), der Gesellschaft ein Darlehen zu geben und es nach Ablauf der Laufzeit zurückzufordern. 181 Entscheidet man anders, so läuft der Gesellschafter Gefahr, neben seiner Einlage bei einem zum

177 Winter S. 176f. 178 Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 30; zu den Erweiterungen auf Nicht-GmbH-Gesellschafter vgl. das 6. Kapitel. 179 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 159, 161f; BGH GmbHR 93,87,90 hierzu aber deutlich auf Distanz gehend. 180 Dieser Ansicht wohl Baumbach/Hueck § 32a Rn. 31; Roth § 32a Anm. 2.3; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 102.

181 Hachenburg-Ulmer7 Anh. § 30 Rn. 69; ähnlich Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 7; bei Ehrenberg-Feine, 249 heißt es sogar, Darlehensgeschäfte seien zwischen Gesellschaft und Gesellschafter unbegrenzt zulässig.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

57

Konkursverfahren führenden wirtschaftlichen Niedergang weitere Verluste, nämlich seine Forderung gegen die Gesellschaft, hinnehmen zu müssen. Man könnte meinen, daß damit entgegen § 13 II GmbHG doch eine Mithaftung des Privatvermögens des Gesellschafters eingeführt werde. Überspitzt hieße dies, er werde wegen seiner GesellschaftersteIlung bestraft und in seinen wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten eingeschränkt. 182 Das Tatbestandsmerkmal Gesellschafter wird damit dahingehend eingeschränkt, daß zusätzlich die Gründe der Auszahlung untersucht werden müssen. Nicht jede Auszahlung, sondern nur eine solche, die an ihn nur wegen seiner Gesellschaftereigenschaft erfolgt, soll unter § 30 I GmbHG fallen. Sei dies nicht der Fall, so werde nicht an den Gesellschafter als "Gesellschafter", sondern als "gewöhnlichen Dritten" gezahlt. Wie die oben l83 angeführten Argumente zeigen, kann es bei Darlehensgewährungen nur um die Gründe der Mittelzufuhr oder -belassung gehen. Durch die Gewährung der Mittel entsteht der Auszahlungsanspruch, durch die Belassung der Mittel bleibt er bestehen, obwohl der Gesellschafter die früher gewährten Mittel eventuell hätte abziehen können. Im folgenden wird nun anhand der gängigen Auslegungsmethoden untersucht, ob diese einschränkende Auslegung des § 30 I GmbHG dogmatisch gerechtfertigt ist. Ausgehend vom Wortsinn, dem systematischen Zusammenhang und dem Willen des historischen Gesetzgebers sind schließlich teleologische Aspekte zu betrachten. Anschließend wird das gefundene Ergebnis unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes zu rechtfertigen sein. a) Wortlaut und Wortsinn Dem Wortlaut und Wortsinn kommt im Rahmen der Auslegung eine doppelte Bedeutung zu. 184 Er ist zum einen Ausgangspunkt und steckt gleichzeitig die Grenzen der Auslegungstätigkeit ab. Sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch im besonderen Sprachgebrauch der Rechtssprache ist der Begriff des Gesellschafters eindeutig. 182 So der Gedanke von Meister WM 80, 390, "§ 30 will den Geschäftsverkehr zwischen Gesellschaft und Gesellschafter nicht gänzlich unterbinden". 183

Oben I, S. 48.

184

Larenz Methodenlehre S. 212.

58

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Darunter fällt jeder, der an der Gesellschaft beteiligt ist. 185 Das Wort Gesellschafter wird vom Gesetz ohne jeden Zusatz verwendet. Damit ergibt die Betrachtung des Wortlauts und des Wortsinns des § 30 I GmbHG eindeutig, daß jeder, der an der Gesellschaft beteiligt ist, Adressat der Norm sein soll. Eine zusätzliche Einschränkung nach dem Grund des mit der Gesellschaft getätigten Geschäfts ist Wortlaut und Wortsinn des § 30 I GmbHG damit fremd. b) Gesetzessystematik Aus dem gesetzlichen Kontext und aus der sich daraus ergebenden notwendigen sachlichen Übereinstimmung mit anderen Normen 186 könnte sich eine Einschränkung des Wortlautes und Wortsinnes ergeben.

§ 30 I GmbHG steht im systematischen Zusammenhang mit den Vorschriften zur Kapitalaufbringung. 187 Daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß dieser Vorschrift nur die eingebrachten Einlagen der Gesellschafter unterfallen. Diesem Schluß steht der Zweck der Norm entgegen,188 nämlich betragsmäßig und unabhängig von den erbrachten Einlagen einen Vermögensstock in bestimmter Höhe, der ziffemmäßigen Höhe des Stammkapitals, zu erhalten. Eine derartige Einschränkung wird auch weder vom BGH noch in der Literatur vertreten. Die Rückgewähr der erbrachten Einlagen ist durch § 30 I GmbHG auch nicht generell untersagt. 189 § 30 I GmbHG schützt damit das Stammkapital unabhängig von den erbrachten Einlagen. Daraus folgt aber zugleich, daß es nach dem Gesetz auch nicht darauf ankommen kann, weshalb der Gesellschafter Vermögen in die Gesellschaft eingelegt hat, und, noch weitergehend, woher das zur Auszahlung anstehende Vermögen überhaupt stammt. Die Gründe für die Vermögenszuflihrung können zwar im Rahmen der Prüfung, ob das Auslegungsergebnis sachlich ge-

185

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 30.

186

Larenz Methodenlehre S. 212f.

187

Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 9.

188 Die Frage nach dem systematischen Zusammenhang kann niemals völlig losgelöst von dem Wortlaut und Wortsinn und den anderen Auslegungskriterien beantwortet werden; Larenz Methodenlehre S. 215; hier ist der Sinn und Zweck besonders heranzuziehen. 189 Baumbach/Hueck § 30 Rn. 10; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 5; Rowedder § 30 Rn. 2; liegt kein Verstoß gegen § 30 I GmbHG vor, kann die Rückgewähr aber nach § 58 GmbHG unzulässig sein.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

59

rechtfertigt ist, Bedeutung erlangen, für eine Prüfung des Tatbestandes des § 30 I GmbHG unter systematischen Gesichtspunkten spielen sie aber keine Rolle. Das Gesetz sichert die erstmalige Aufbringung des Stammkapitals durch die Gesellschaftereinlagen. In der Folgezeit sieht es einen konsequenten Schutz des einmal aufgebrachten Vermögens vor. Nachdem die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens einem stetigen Wandel unterliegt, kann sich dieser Schutz nicht mehr nur auf eine Rückzahlung der eingebrachten Einlagen beziehen, sondern muß zwangsläufig sämtliche Vermögensgegenstände, die mit diesen Einlagen erwirtschaftetet wurden, ohne Rücksicht auf den Grund der konkreten Auszahlung erfassen. Nur auf diese Weise wird der Schutz des § 30 I GmbHG im System des Kapitalschutzes des GmbH-Gesetzes umfassend. Auch aus systematischen Erwägungen heraus erscheint damit das von Rechtsprechung und h.M. in der Literatur zu § 30 I GmbHG geforderte Merkmal der Auszahlung aufgrund der mitgliedschaftlichen Beziehungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft zumindest als fragwürdig. Für die h.M. könnte man anführen, daß § 30 I GmbHG im zweiten Abschnitt des GmbH-Gesetzes steht, und damit wegen dessen Überschrift "Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter", die Auszahlung einen speziellen gesellschaftsrechtlichen Bezug fordere. Aus der Stellung in diesem Abschnitt ist jedoch nicht zwingend zu schließen, daß die Anwendung der Vorschrift des § 30 I GmbHG nur dann in Frage kommt, wenn eine auf der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit beruhende Auszahlung vorliegt. Vielmehr werden durch die Überschrift nur die durch die Gesellschaftereigenschaft begründeten, besonderen Rechte und Pflichten eines GmbH-Gesellschafters im Verhältnis zur Gesellschaft zusammengefaßt. Eine weitergehende Interpretation würde die Bedeutung der Überschrift dieses Gesetzesabschnittes überspannen. c) Der Wille des historischen Gesetzgebers Für die Auslegung von Bedeutung sind auch die Normvorstellungen und der Wille des historischen Gesetzgebers. Sie sind von besonderer Bedeutung, wenn der Gesetzeswortlaut verschiedene Deutungsmöglichkeiten offenläßt. 190 Zu erforschen ist der vom historischen Gesetzgeber mit der Norm verfolgte 190 Larenz Methodenlehre S. 216.

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

60

Zweck. 191 In der amtlichen Begründung aus dem Jahre 1892 heißt es: l92 "Das Stammkapital als dauernd zu erhaltender Vermögensstock der Gesellschaft darf durch Herauszahlungen an die Gesellschafter nicht geschmälert werden." Damit war gemeint, daß "nur dasjenige an die Gesellschafter vertheilt werden darf, was sich nach der jährlichen Bilanz als Reingewinn ergibt." Die gesetzgeberische Intention war damit, das das Stammkapital repräsentierende Vermögen unangetastet von Zugriffen der Gesellschafter zu erhalten. Dieser Zweck erschließt sich auch deutlich bei einem Blick auf den einführenden Vortrag zur ersten Lesung. 193 Hier geht aus dem Sinnzusammenhang hervor, daß durch das Gesetz das Vertrauen der Gläubiger der Gesellschaft darauf geschützt werden sollte, daß der Grundstock des Gesellschaftsvermögens in Höhe des Stammkapitals erhalten bleibt. Von subjektiven, in der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit zu suchenden Gründen der Auszahlung war jedenfalls keine Rede. Es wurde vielmehr sogar von einer "Gesamthaftung bis zur Höhe des Stammkapitals" kraft Gesetzes gesprochen. 194 Zumindest nach der Absicht des historischen Gesetzgebers sollte damit der Grund der mit der Auszahlung zusammenhängenden Mittelzuftihrung bzw. -belassung ohne Bedeutung sein. d) Sinn und Zweck der Vorschrift Von besonderer Bedeutung für eine Gesetzesauslegung sind teleologische Aspekte, denn sie geben im Ergebnis, insbesondere wegen der in diesem Begriff eingeschlossenen Gerechtigkeitserwägungen den Ausschlag, wenn nach den bisher erörterten Kriterien noch keine eindeutige Lösung mögl ich ist. 195 Nach dem bisherigen Auslegungsergebnis ergibt sich hier jedoch ein eindeutiges Ergebnis. Das Tatbestandsmerkmal Gesellschafter 'knüpft entsprechend dem Wortlaut und Wortsinn all eine an die formale Gesellschaftereigenschaft an. Die Forderung nach einer Auszahlung an den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses kann damit ihre Ursache nur in teleologischen Aspekten haben.

191

Larenz Methodenlehre S. 218f.

192

Stenographische Berichte, 5.Anlagenbd., AktenstUck Nr. 660, 3745.

193

Stenographische Berichte, 6.Bd., 4304 (erste Lesung am 19.2.1892).

194

Stenographische Berichte, 6.Bd., 4304.

195

Larenz Methodenlehre S. 221.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

61

Teleologische Aspekte können zu einer Einschränkung eines eindeutigen Wortlautes führen. Es kann sich in diesem Fall um eine einschränkende Auslegung handeln. Nach Engisch, 196 der eine subjektive Auslegungstheorie vertritt, liegt eine einschränkende Auslegung vor, wenn innerhalb des möglichen Wortsinns des Ausdrucks dessen Bedeutung dem dahinterstehenden von einer engen Bedeutung ausgehenden Willen des Gesetzgebers angepaßt wird. Zurecht merkt Larenz 197 hierzu an, daß die Auslegung nicht dazu dient, den wirklichen Willen des Gesetzgebers zu erforschen. Dieser ist vielmehr nur ein Auslegungskriterium unter anderen. Er nennt die Bedeutung eng, die im Verhältnis zu anderen möglichen einen engeren Anwendungsbereich hat. 198 Durch einen Ausschluß von Wortbedeutungen, die zum Kernbereich des Ausdrucks gehören, werde jedoch der Bereich der engen Auslegung verlassen. Wenn unter Gesellschafter nicht jeder Gesellschafter, sondern nur der, der aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Beziehung zu der Gesellschaft von dieser eine Auszahlung erhält, verstanden wird, so hat diese Auslegung im Vergleich zu anderen möglichen einen engeren Anwendungsbereich. Diese Auslegung ist also zumindest einschränkend. Die h.M. geht jedoch noch weiter. Sowohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch als auch dem besonderen Sprachgebrauch der Rechtssprache ist Gesellschafter jeder, der an der Gesellschaft beteiligt ist. Dies ist der eigentliche Wortsinn des Wortes Gesellschafter, mithin sein Kernbereich. Wenn nun solche zum Kernbereich des Tatbestandmerkmals Gesellschafter gehörende Personen nicht mitumfaßt sein sollen, wenn sie aufgrund eines Drittgeschäftes mit der Gesellschaft in Beziehung treten, so wird damit der Kernbereich des Begriffes Gesellschafter verlassen. Eine Gruppe von typischen Anwendungsfällen wird herausgenommen. 199 Der Empfänger ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem besonderen Sprachgebrauch der Rechtssprache zwar Gesellschafter, soll aber kein Gesellschafter im Sinn der Norm sein. Damit handelt es sich bei der von der h.M. vorgenommenen Einschränkung des Merkmals Gesellschafter nicht nur um eine enge Auslegung, sondern, darüber hinausgehend, um eine

196 Einführung in das juristische Denken S. 104f. 197 Methodenlehre S. 242. 198 Larenz Methodenlehre S. 242. 199 Canaris S. 83.

62

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

teleologische Reduktion. Anstelle einer bloßen "Randberichtigung" erfolgt eine "Kemberichtigung".200 Nach Larenz201 spricht man von einer teleologischen Reduktion des Gesetzes, wenn eine im Gesetz enthaltene, nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit ge faßte Regel auf den ihr nach dem Regelungszweck oder dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt, reduziert wird. Der Anwendungsbereich der Norm wird durch Hinzufügung eines einschränkenden Merkmals eingeengt. 202 Die Norm ist ergänzungsbedürftig, denn sie paßt auf bestimmte Ausnahmetatbestände nicht. 203 Die teleologische Reduktion ist damit zuallererst auch ein Mittel zur Lückenfeststellung. 204 Nach der h.M. zu § 30 I GmbHG ist das einschränkende und lückenfüllende Merkmal der mitgliedschaftlichen Ursache notwendig. Es kann seine innere Rechtfertigung nur aus dem Gebot der Gerechtigkeit erhalten. Ungleiches soll danach ungleich, Gleiches gleich behandelt werden. Es sind die von der rechtlichen Wertung her erforderlichen Differenzierungen vorzunehmen. 205 Bevor Gründe für eine mögliche teleologische Reduktion untersucht werden sollen, soll zunächst der Ansatzpunkt von Rechtsprechung und Literatur zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen betrachtet werden. Es könnte sich dabei zeigen, daß infolge einer unzutreffenden dogmatischen Einordnung höhere Anforderungen an eine Anwendung des § 30 I GmbHG gestellt werden als dies aus rein rechtsdogmatischer Sicht erforderlich wäre. e) Zum Ansatzpunkt von Rechtsprechung und Literatur zu Gesellschafterdarlehen Die von Rechtsprechung und Literatur verwendeten Begründungen lassen den Schluß zu, daß der dogmatische Ansatz der teleologischen Reduktion, einer

200

Heck S. I 22ff.

201

Methodenlehre S. 279; zustimmend Canaris S.

202

Canaris S. 89.

203

Canaris S.

204

Canaris S. 71 f.

205

Canaris S.

83. 82; Larenz Methodenlehre S. 280.

83.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

63

zu schließenden verdeckten Gesetzeslücke,206 bei der Ablehnung einer direkten Anwendung von § 30 I GmbHG auf Gesellschafterdarlehen nicht bewußt berücksichtigt wird. Es wird von einem völlig anderen Ansatzpunkt ausgehend bei nahezu allen Stellungnahmen vorausgesetzt, daß eine solche Lücke besteht (und auch nach Einführung der Novellenregeln im Jahre 1980 weiter besteht), und daher eine Rechtfertigung für die dennoch als gerecht und wünschenswert empfundene Sperrung der Darlehensrückzahlung gesucht, während doch gerade umgekehrt zunächst begründet werden müßte, warum der Tatbestand des § 30 I GmbHG nicht einschlägig sein soll. Typisch hierfür ist folgender Auszug aus der Begründung des BGH zu den Rechtsprechungsgrundsätzen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen. 207 Es heißt dort: "die Ungleichbehandlung des Gesellschafters zu einem Fremdgläubiger ist nur vertretbar," anstatt, "die Einschränkung des Merkmals Gesellschafter ist gerechtfertigt". In gleicher Weise geht die Literatur vor. Es wird nicht gefragt, weshalb ein darlehensgewährender Gesellschafter trotz des eindeutigen Wortlauts des § 30 I GmbHG nicht einzubeziehen ist, sondern es wird geprüft ob, aus welchen Gründen auch immer, eine Verhaftung der Mittel gerechtfertigt ist. Die Rede ist von der "großen Nähe des kreditgewährenden Gesellschafters zu seiner Gesellschaft",208 vom "Einfluß auf unternehmerische Entscheidungen",209 von der "Doppelrolle als Gesellschafter und Gläubiger",210 der "besonderen Treuepflicht",211 der "persönlichen Haftung für Unterkapitalisierung",212 dem "Einfluß auf die Verwendung der Mittel" und der "Ermöglichung des Fortganges der unternehmerischen Tätigkeit."213 Jedes der vorgenannten Argumente spricht auch für eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG auf Gesellschafterdarlehen. Ein somit naheliegender Hinweis auf eine unmittelbare

206 Canaris S. 207 BGHZ

83, 136; Larenz Methodenlehre S. 279.

76, 326, 330.

208 Ballerstedt, ZHR

135 (71), 383, 393f.

209 Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft S. 210 MertensAcP

424.

178,227,246.

211 H.P.Westermann GmbHR 79, 217, 220. 212 Winter S. I 76f; auch Ulmer FS Duden (77), 213 Sonneberger NJW 69,

2033, 2037f.

661, 676.

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

64

Anwendung des § 30 I GmbHG findet sich in der Literatur - soweit ersichtlich jedoch nur an zwei Stellen. 214 Während auf dem von der Literatur auf der Grundlage der h.M. zu § 30 I GmbHG fast einhellig beschrittenen Weg in der Tat eine überzeugende Rechtfertigung fur ein Rückzahlungsverbot von Gesellschafterdarlehen nötig ist, genügt aus dem Ansatz dieser Arbeit heraus bereits, daß eine dem Wortlaut des Gesetzes entsprechende Anwendung des § 30 I GmbHG als die vom Gesetz getroffene Entscheidung in vertretbarer Weise zu rechtfertigen ist. Sie muß nicht die überzeugendste, die gerechteste sein. Sie muß - als vom Gesetz her vorgegeben - nur vertretbar sein. Durch die Korrektur des dogmatischen Ansatzes verringern sich gleichsam die Anforderungen an die Rechtfertigung. 215 Gegen eine uneingeschränkte Anwendung des § 30 I GmbHG auf die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf den Grund der korrespondierenden Gesellschafterleistung spricht vor allem die von Ulme,.216 vorgetragene Erwägung, man könne die auf verschiedenen Ursachen beruhenden Kreditierungen nicht gleich behandeln. Auch einem Gesellschafter soll nicht verwehrt werden, etwa aus reinen Renditeerwartungen heraus oder lediglich wegen eines Anlageinteresses der Gesellschaft ein Darlehen zu geben, und grundsätzlich einen rechtlich durchsetzbaren Erfiillungsanspruch zu erhalten. Damit orientiert sich die Argumentation aber nicht unmittelbar an der Teleologie des Gesetzes, denn § 30 I GmbHG schützt die Gesellschaft und deren Gläubiger, nicht aber den Gesellschafter. Dieses Argument wurzelt vielmehr in Gerechtigkeitserwägungen, welche aber im Rahmen der teleologischen Auslegung bzw. Reduktion mitzuberücksichtigen sind. 217 Die Anwendung des (zu) weiten Gesetzeswortlauts wird auf die als gerecht erachteten Fälle beschränkt. Bevor diese Arbeit näher auf Gerechtigkeitserwägungen eingeht, soll zunächst untersucht werden, ob sich aus Sinn und Zweck der Norm selbst, aus dem vorrangigem Zweck einer anderen Norm, aus der Natur der Sache oder aus einem flir eine bestimmte Fallgruppe vorrangigem Prinzip eindeutige Wertun-

214

FarrenkopfS. 62ff; Farrenkopf/Cahn AG 83,151, 154f.

215 Trotz dieser geringeren dogmatischen Anforderungen sollen im Rahmen dieser Arbeit dennoch überzeugende sachliche Gründe flIr die hier vertretene Auffassung aufgezeigt werden. 216

Hachenburg-Ulmer7 Anh. § 30 Rn. 69ff; FS Duden (77), 661, 672ff.

217

Canaris S. 82; Larenz Methodenlehre S. 280.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

65

gen ergeben. 218 Es sollen zunächst alleine die im Gesetz niedergelegten Wertungen219 maßgebend sein. f) Mögliche Gründe für eine teleologische Reduktion Zunächst könnte sich aus Sinn und Zweck der Norm selbstein Grund für eine teleologische Reduktion ergeben. § 30 I GmbHG dient dem Gläubigerschutz, indem die Vorschrift den Bestand eines Mindestvermögens gegen Auszahlungen an Gesellschafter abzusichern sucht. Es kann nicht bestritten werden, daß dieser Schutzzweck bei jeder Auszahlung an einen Gesellschafter, gleich aufwe1chem Grund sie beruht, eingreift. Für Gläubiger und für die Gesellschaft spielt der Grund der Auszahlung keine Rolle. Sie interessiert nur die tatsächliche Vermögensminderung. Es heißt zu § 30 I GmbHG weiter, der Schutzzweck der Norm fordere, den Anwendungsbereich weit zu ziehen.220 Dieser Forderung wird aber nur eine weite, jede Art von Auszahlungen an den Gesellschafter erfassende Behandlung gerecht. Würde zudem der Schutzzweck eine Einschränkung erfordern, so müßte die h.M. im Rahmen der teleologischen Reduktion des Tatbestandes des § 30 I GmbHG nicht erst auf Gerechtigkeitserwägungen zurückgreifen. Eine Einschränkung könnte sich weiter aus dem vorrangigen Zweck einer anderen Norm ergeben. Man könnte daran denken, daß den Vorschriften des GmbH-Gesetzes über Nachschüsse (§§ 26 - 28 GmbHG) der Anwendungsbereich entzogen würde. Nachschüsse sind über den Betrag der Stammeinlage hinausgehende Einzahlungen der Gesellschafter. 221 Sie sind damit nicht Teil des Stammkapitals. Eine Verpflichtung zur Nachschußleistung muß im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sem.

218 Canaris S. 88,93, 118, 124ff; Larenz Methodenlehre S. 280. 219 Canaris S. 71. 220 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 2. 221 Hachenburg-Müller § 26 Rn. 12. 5 Berg

66

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG kann sich aus Sicht des Gesellschafters durchaus wie eine Nachschußpflicht auswirken,222 und Hallstein 223 hatte im Bereich des Stammkapitals wohl auch eine rechtliche Gleichbehandlung vorgeschlagen. Umgekehrt unterliegen auch Nachschüsse dem Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG.224 Hinsichtlich der Rückzahlbarkeit ergeben sich somit kaum Unterschiede. 225 Der Unterschied besteht jedoch darin, daß der Gesellschafter bei einem Darlehen die Mittel aufgrund eines freiwilligen Entschlusses hingibt, während er bei dem über die Einforderung mit einfacher Mehrheit (§ 47 I GmbHGf26 zu fassenden Gesellschafterbeschluß im Falle des Überstimmtwerdens auch gegen seinen Willen zu zusätzlichen Leistungen gezwungen werden kann. 227 Damit wird der insoweit einschlägige Zweck der Vorschrift, nämlich der Gesellschaft die Möglichkeit zu geben, sich die weiteren erforderlichen Mittel flir den Bedarfsfall zwangsweise zu verschaffen,228 durch das alleine an der Rückzahlung ansetzende Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG nicht berührt. Während § 30 I GmbHG in erster Linie dem Gläubigerschutz dient, sind die Vorschriften über die Nachschußpflicht alleine auf die Bedürfnisse der Gesellschaft ausgerichtet. Auch aus der Natur der Sache könnten sich Gründe flir eine teleologische Reduktion ergeben. Die herkömmliche Definition der Natur der Sache lautet: 229 "Auch aus der Natur der Sache haben wir das Rechtssystem zu ergänzen. Die Lebensverhältnisse tragen, wenn auch mehr oder weniger entwickelt, ihr Maß und ihre Ordnung in sich. Diese den Lebensverhältnissen und ihren Zwecken angemessene, den Lebensverhältnissen innewohnende Ordnung nennt man Natur der

222

Vgl. im 7.Kapitel I I a.

223

Schubert S. 249f.

224 § 30 I GmbHG gilt auch für Nachschüsse; Abs.2 enthält eine darüberhinausgehende, zusätzliche Einschränkung; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 91. 225

Hachenburg-MUller § 26 Rn. 22.

Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes vorsieht; Hachenburg-MUller Rn. 41; Scholz-Emmerich § 26 Rn. 10. 226

§

26

227 Hachenburg-MUller § 26 Rn. 45; es besteht aber die Möglichkeit zur Anfechtung des Mehrheitsbeschlusses; Scholz-Emmerich § 26 Rn. 14a. 228

Hachenburg-MUller § 26 Rn. 15; Scholz-Emmerich § 26 Rn.

229

Dernburg Pandekten I § 38,2; zitiert bei Canaris S. 118.

I.

111. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

67

Sache." Nach Larenz230 verbindet der Jurist damit die Vorstellung einer in den "Lebensverhältnissen selbst angelegten, wenn auch noch umrißhaften und fragmentarischen Ordnung, ein dem Seienden selbst zu entnehmendes normatives Element." In der Natur der Sache liegt daher die bereits erwähnte Forderung nach sachgerechter Differenzierung.23I Aus der Natur der Sache ergibt sich ferner, daß nur einem Gesellschafter, für den die Gesellschaft besonderen Nutzen mit sich bringt, besondere Pflichten in Verbindung mit der Erhaltung des Stammkapitals auferlegt werden können. Man könnte sogar soweit gehen und aus der Natur der Sache das Gebot ableiten, dem Gesellschafter in jedem Fall auch besondere Pflichten aufzuerlegen, denn er hat durch die Wahl dieser Gesellschaftsform zur Erreichung des damit verfolgten Zweckes (§ 1 GmbHG) erst ein Gebilde geschaffen, welches im Gegensatz zu anderen Gesellschaftsformen nur mit dem Gesellschaftsvermögen haftet. Das Wie dieser vorzunehmenden Differenzierung ergibt sich aber nicht schon aus der Natur der Sache. Es könnte aber auch ein aus der Natur der Sache entspringendes Prinzip bestehen, welches, auf der Grundlage der Argumentation Ulmers, eine Differenzierung nach dem jeweiligen Schuldgrund gebietet. Zwar sieht das BGB eine Differenzierung nach Schuldgründen im besonderen Schuldrecht vor. Aus dem vorgeschalteten allgemeinen Teil des Schuldrechts ergibt sich jedoch ohne weiteres, daß es Regeln gibt, die unabhängig vom jeweiligen Schuldgrund für alle Schuldverträge gelten. Wie und ob im einzelnen zu differenzieren ist, kann daraus jedenfalls auch nicht entnommen werden. Für ein Vorrangiges Prinzip für bestimmte Fallgruppen ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte. Es zeigt sich somit, daß nach der Teleologie des Gesetzes - allgemeine Gerechtigkeitserwägungen zunächst außer acht lassend - kein überschießender Regelungsbereich besteht, der durch eine Differenzierung nach dem Grund der Auszahlung auf den erforderlichen Regelungsbereich zurückgefuhrt werden müßte.

230 Methodenlehre S.

222.

231 Larenz Methodenlehre S. 306.

68

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage? g) Sachliche Rechtfertigung unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes

Kein durch Auslegung gefundenes Ergebnis darf dem in Art. 3 I GG enthaltenen verfassungsrechtlichen Gebot, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln, widersprechen. 232 Die Auslegung einer Norm hat sich an den Prinzipien und Wertentscheidungen des Grundgesetzes zu orientieren, die vor allem in den Grundrechten ihren Niederschlag gefunden haben. 233 Die nach dem bisherigen Auslegungsergebnis außer acht zu lassenden Gründe der Mittelzufuhr bzw. -belassung müßten eine Differenzierung nach dem jeweiligen Grund gebieten. Nachdem eine absolute Übereinstimmung zweier Sachverhalte in allen Merkmalen praktisch ausgeschlossen ist, müssen daher die rur die Gleichheit wesentlichen von den unwesentlichen Merkmalen geschieden werden. 234 Allerdings ist dabei zu beachten, daß die bereits vom Gesetzgeber durch den eindeutigen Wortlaut und Wortsinn vorgenommene Nichtdifferenzierung nur dann gegen Art. 3 I GG verstoßen würde, wenn die Gleichbehandlung mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise unvereinbar wäre,235 also keine verfassungskonforme Auslegung möglich ist. 236 Der Gesetzgeber hat nämlich bei der Ordnung der Lebensverhältnisse grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum. 237 Eine Regelung verstößt nicht schon deshalb gegen den Gleichheitsgrundsatz, weil eine andere gerechter und vernünftiger wäre. 238 Nach der älteren Rechtsprechung des BVerfG genügt bereits ein vernünftiger,239 einleuchtender Grund, der die gesetzliche Gleichbehandlung nicht willkürlich

232 BVerfGE I, 14, Münch-Gubelt Art. 3 Rn. 233

Larenz Methodenlehre S.

234 Vgl. BVerfGE Rn. I6a ff. 235

52; 3, 58, 135; 4, 144, 155; 18, 38, 46; 76, 256, 329; 78, 249, 287; v. 11; Maunz-DUrig Art. 3 Abs. I Anm. 321; Jarass Art. 3 Rn. 6 227.

1,264,274; 17,319,330; 21, 73, 84; 51,295,300; v. Münch-Gubelt Art. 3

BverfGE 36,174,190;

236 BVerfGE 2, 266, Vorb. Art. I - 19 Rn. 66.

53,164, I78f; 67, 329, 345f; 71, 39,58; Jarass Art. 3 Rn. 13.

282; 53, 135, 147; Maunz-DUrig-Herzog Art. 20 I Anm. 22; v. Münch

237 BVerfGE 3, 58,135; 3,162,182; 74,182,200; 78,249,287 (Gestaltungsfreiheit); 80,109, 118; v. Münch Vorb. Art. I -19 Rn. 66, Art. 3, Rn. 23; Jarass Art. 3 Rn. 11. 238 BVerfGE 3,58, 135; 3, 108, 118, Jarass Art. 3 Rn. 11.

162, 182; 38, I, 17; 68, 237, 250; 71, 255, 271; 78, 249, 287; 81,

239 Zu dem Begriff des vernUnftigen Grundes eingehend Maunz-DUrig Art. 3 Abs. I Anm.

339f.

1II. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

69

erscheinen läßt. 240 Seit etwa 1980 verwendet jedoch der 1. Senat des BVerfG eine etwas andere Formulierung. Auf den hier in Frage stehenden Fall bezogen dürften danach bei einer Gleichbehandlung ohne Rücksicht auf den Grund der Mittelzufuhr bzw. -belassung keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die eine Ungleichbehandlung erforderten. 241 Diese Formulierung soll der nachfolgenden Prüfung zugrundeliegen.242 Es ist daher im folgenden zu fragen, welche Kriterien für die Gleichbehandlung wesentlich sind und ob die verbleibenden Unterschiede dennoch eine Ungleichbehandlung erfordern. Allerdings reduziert sich die Prüfung anhand von Gerechtigkeitserwägungen zunächst nur darauf, ob die nach Sinn und Zweck und der Gesetzessystematik naheliegende Anwendung des § 30 I GmbHG entsprechend seinem eindeutigen Wortlaut und Wortsinn unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes vertretbar ist. Erst in einer gedanklich hiervon zu trennenden zweiten Stufe sollen Argumente dafür vorgetragen werden, die die hier vertretene Lösung auch am gerechtesten und vernünftigsten erscheinen lassen. In dieser zweiten Stufe geht es damit um die sachliche Rechtfertigung eines an sich vertretbaren Ergebnisses. Unterbleibt insoweit eine Trennung, so ist der Auslegende allzu leicht geneigt, seine als gerecht erachtete Lösung an die Stelle der durch den Gesetzestext vom Gesetzgeber vorgegebenen zu setzen. Aus rein dogmatischen Überlegungen heraus lautet die Frage nicht was ist gerecht?, sondern ist die Entscheidung des Gesetzgebers, so wie sie sich im Gesetz darstellt, noch vertretbar? Unter dogmatischen Gesichtspunkten ist zudem folgende weitere Besonderheit zu beachten. Ließe sich eine wortlautgetreue Anwendung des § 30 I GmbHG gemessen am Gleichheitsgrundsatz nicht vertreten, so würde es sich um eine verfassungsgemäße teleologische Reduktion handeln, denn es geht nicht um eine Wahl zwischen verschiedenen möglichen Auslegungen (die Auslegung des § 30 I GmbHG hat zu einem eindeutigen Ergebnis geführt), sondern um die Einschränkung einer eindeutigen Norm. Obwohl das BVerfG

240 BVerfGE 1, 14,52; 51, 60, 76; 69, 150, 160; 71, 39, 58; 75, 108, 157; 78, 104, 121; v. Münch-Gubelt Art. 3 Rn. 11; Maunz-Dürig Art. 3 Abs. I Anm. 266 Fn. I, Anm. 310. 241 Vgl. BVerfGE 55, 72, 88; 81, 108, 118; 82, 60, 86; v. Münch-Gubelt Art. 3 Rn. 14 mit umfangreichen Nachw. in Rn. 15f. 242 Nach v. Münch-Gubelt Art. 3 Rn. 14 mit weiteren Nachw. ist durch die neue Formulierung des 1. Senats ein inhaltlich klarerer Maßstab geschaffen worden.

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3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

den Begriff der verfassungskonfonnen teleologischen Reduktion bisher noch nicht verwendet hat (sondern nur von verfassungskonfonner einschränkender Auslegung spricht243 ), erkennt es sie der Sache nach dennoch an.2 44 Maßstab hierfur ist nicht ausschließlich der Sinn und Zweck der betreffenden Gesetzesregel, sondern das Gebot der Verfassungskonfonnität mit dem Bestreben, von der Nonn und der dahinterstehenden Absicht des Gesetzgebers soviel aufrechtzuerhalten, wie dieses Gebot erlaubt. 245 Ein generelles Auszahlungsverbot im Bereich des Stammkapitals ohne Rücksicht auf den Grund der korrespondierenden Gegenleistung des Gesellschafters mag sicherlich auf den ersten Blick mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht vereinbar sein. Es lassen sich jedoch flir die Entscheidung des Gesetzes zu Lasten des Gesellschafters gute Gründe anfuhren. Hierbei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Bei Mittelzufuhrungen oder -belassungen, die zur Abwendung einer Krise im Sinn der Rechtsprechungsgrundsätze, oder gar zurKonkursabwendungerfolgen, erscheint das Auszahlungsverbot - im Ergebnis, nicht in der dogmatischen Begründung - durch die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Begründungen nicht nur vertretbar, sondern auch ausreichend sachlich gerechtfertigt. Übrig bleiben damit die Fälle, bei denen im Zeitpunkt der Mittelzufuhrung oder -belassung zwar eine Unterbilanz, aber keine Krise im Sinne der Rechtsprechungsgrundsätze besteht. Man könnte ein ohne Rücksicht auf den Grund der Mittelzuflihrung eintretendes Rückzahlungsverbot in diesen Fällen bereits durch die besondere Nähe des Gesellschafters zur Gesellschaft246 als vertretbar erachten. Der Grund der Mittelzufuhr wird immer durch die gleichzeitige GesellschaftersteIlung mitbeeinflußt sein. Es ist einem Gesellschafter, im Gegensatz zu anderen Gesellschaftsgläubigern, über § 51 a GmbHG jederzeit möglich, von den Geschäftsflihrern Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen. Selbst bei reinem Geldanlageinteresse wird

243 BVerfGE 33, 52, 69. 244 Larenz Methodenlehre S. 228. 245 Larenz Methodenlehre S. 228f. 246 Dies anerkennt auch Ulmer in Hachenburg-Ulmer7 Anh.§ 30 Rn. 84 im Grundsatz an.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

71

dieser Informationsvorgang die Entscheidung zur Darlehensgewährung mitbestimmen. Das daneben bestehende konkrete Interesse, etwa an befristeter Geldanlage oder reiner Renditeerwartung, erscheint demgegenüber nicht derart gewichtig, um eine Differenzierung zu erfordern. Ein Mehr an Rechten kann zudem durchaus auch ein Mehr an Pflichten bedingen. Schließlich spricht viel dafür, einem Gesellschafter einer nur mit einem beschränkten Haftvermögen ausgestatteten Gesellschaft im Interesse der Gesellschaftsgläubiger eine erhöhte Verantwortung in bezug auf die Erhaltung dieses Haftvermögens aufzuerlegen. Das Verbot vermögensmindernder Auszahlungen an den Gesellschafter erscheint damit als Kehrseite der beschränkten Haftung. 247 Ein Gesellschaftsgläubiger soll zumindest nach der Idealvorstellung des Gesetzes 248 darauf vertrauen dürfen, daß er im Bereich der für ihn reservierten Haftungsmasse, des Stammkapitals also, nicht mit Gesellschaftern um das Vermögen der Gesellschaft konkurrieren muß.249 Dieser Gedanke ging bereits aus dem einleitenden Vortrag bei der ersten Lesung des Gesetzes im Jahre 1892 hervor. 250 Nach den Vorstellungen der Gesetzesväter sollte zwar keine Solidarhaftung wie bei der OHG bestehen, bis zur Höhe des Stammkapitals jedoch - über § 31 III GmbHG - eine Gesamthaftung der Mitgesellschafter. Dieser Gedanke kann heute noch Geltung beanspruchen. Ein Entgehen dieser Verantwortung für die Erhaltung des Stammkapitals muß danach unterbunden werden. Aus dem Gesetz selbst ergibt sich jedoch noch ein weiteres Wertungskriterium, welches die hier vertretene Ansicht nicht nur vertretbar sondern auch sachlich gerechtfertigt erscheinen läßt. Ein Gesellschafter kann durch Ausübung der Informationsrechte nach § 51 a GmbHG jederzeit eine drohende Bindung erkennen und daher durch rechtzeitigen Mittelabzug der Bindung nach § 30 I GmbHG entgehen. 251 Hierfür steht insbesondere das Recht zur außerordentlichen Kündigung zur Verfügung. 252 Kein Gesellschafter wird 247

Vgl. Scholz-H.P.Westerrnann § 30 Rn. I.

248

Auch wenn die Realität wohl anders aussieht.

249

BGHZ 109,55,57.

250

Stenographische Berichte, 6.Bd., 4304.

Dieselbe Annahme liegt auch der Rechtsprechung des BGH zugrunde; vgl. Fleck FS Wemer (84), 107, 116; zusätzlich zu den von Fleck genannten Entscheidungen des BGH sei exemplarisch die Entscheidung in ZIP 92, 177, 179 angeführt, in der BGH ohne weiteres davon ausgeht, daß einem Gesellschafter die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft bekannt ist; ebenso OLG München ZIP 93, 504, 507f. 251

252

Hierzu ausführlich im 5. Kapitel VIII 2.

72

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

damit durch § 30 I GmbHG ungewollt zu einem zusätzlichen Vermögensopfer neben seiner bereits erbrachten Einlage gezwungen. Die Gründe der Mittelzufuhr erfordern damit keine Differenzierung, denn der Schutz des Gesellschafters ist bereits auf andere Weise sichergestellt. Die Kriterien Nähe zur Gesellschaft, Veranwortung für die Erhaltung des Stammkapitals sind damit die maßgeblichen Kriterien für eine Einbeziehung jeder Auszahlung an einen Gesellschafter; die Möglichkeit zum Abzug von Mitteln vor einer Bindung nach § 30 I GmbHG macht eine Differenzierung nach dem Grund der Mittelzufuhr trotz der hierbei bestehenden Unterschiede letztlich entbehrlich, Es liegt in der hier vertretenen Auslegung des § 30 I GmbHG auch kein Verstoß gegen, sondern nur eine Einschränkung der Finanzierungsfreiheit253 eines Gesellschafters vor. § 30 I GmbHG konkretisiert nur das Risiko bei einer Fremdkapitalzuflihrung durch Gesellschafter. 254 Bei ausreichend hohem Stammkapital dürfte dieses Risiko im Regelfall auch gering sein, da bis zum völligen Verbrauch des Stammkapitals in der Regel eine größere Zeitspanne liegt und durch eine anschließend dennoch durchgeführte Liquidation eine gute Aussicht auf Rückzahlung der zusätzlich gewährten Unterstützung besteht. Bei Gesellschaften mit geringem Stammkapital besteht insoweit zwar ein höheres Risiko. Dies erscheint aber gerechtfertigt, da der Gesellschafter bereits bei der Gründung der Gesellschaft bewußt geringe Eigenmittel eingesetzt hat und daher in Kauf genommen hat, daß ein Aufbrauch des Stammkapitals schneller droht. Dieses bewußt eingegangene höhere Risiko bei der Gründung bedingt ein höheres Risiko bei der Entscheidung über eine weitere Zuführung bzw. Belassung von Mitteln. 255 Das von Fleck256 als "eigentümlich" bezeichnete Spannungsverhältnis zwischen beschränkter Haftung und Entscheidungsfreiheit des Gesellschafters erhält damit durch § 30 I GmbHG insoweit eine Konkretisierung, als durch diese Vorschrift klargestellt wird, daß trotz der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung Entscheidungen bzw. nicht getroffene Entscheidungen der Gesellschafter mit einer Verhaftung weiterer, über die Stammeinlage hinausgeher, Mittel verbunden sein können. Darin liegt 253 BGHZ 90, 381, 389; Baumbach/Hueck § 32a Rn. 2;Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 7; K.Schmidt ZHR 147 (83), 165, 166; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 4. 254 Insbesondere das des Einsatzes von Darlehensfinanzierung als Finanzierungsstrategie; vgl. Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 4. 255 § 30 I GmbHG wirkt damit tendenziell auf eine ausreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft hin. 256 FS 100 Jahre GmbHG (92),391,392.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

73

keine Erweiterung des § 13 11 GmbHG. Diese Vorschrift schützt nur vor einem Zugriff auf das Privatvennögen des Gesellschafters, hindert aber das Gesetz nicht, eine Rückführung aus dem Gesellschaftsvennögen in das Privatvennögen des Gesellschafters zu verbieten. Führt ein Gesellschafter in Darlehensfonn über seine geleistete Einlage weitere Mittel der Gesellschaft zu oder leistet er auf sonstige Weise vor, so entfernt er damit freiwillig Vennögensgegenstände aus dem durch § 13 11 GmbHG geschützen Bereich. Daher kann das Gesetz diese freiwillige Entscheidung auch mit einem Risiko belegen. Entscheidet sich der Gesellschafter zum Abzug der Mittel, oder nicht zu einer Zuführung neuer Mittel, so mag dies durchaus zwangsläufig zu einer Liquidation der Gesellschaft führen. Aber auch dieses Ergebnis erscheint sachlich gerechtfertigt, denn eine rechtzeitige Liquidation schützt einerseits den Gesellschafter selbst vor möglicherweise noch größeren Verlusten. 257 Andererseits ist im Interesse der außenstehenden Gläubiger eine Liquidation geboten, wenn das von den Gesellschaftern eingebrachte Startkapital aufgebraucht zu werden droht und die Gesellschafter mit Blick auf die Auszahlungssperre nicht bereit sind, der Gesellschaft weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. 258 Die Möglichkeit des Gesellschafters zur Entscheidung darüber, ob er seine Leistung an die Gesellschaft der Bindung des § 30 I GmbHG unterstellen will, kann aufgrund der Systematik des Gläubigerschutzes nicht als reine Ptlichtentscheidung mit den Alternativen Liquidation oder Auszahlungsverbot mißverstanden werden. Zwar droht bei einer Weiterbelassung das Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG, ein konkretes Handeln wird aber vom Gesellschafter nicht gefordert. Eine Handlungsptlicht entsteht erst, dann aber für Geschäftsfuhrer, nach §§ 63 I, 64 I GmbHG bei völligem Verbrauch des Stammkapitals. Das Gesetz legt den Gesellschaftern zu einem Zeitpunkt, zu welchem eine Liquidation noch zu einer vollen Befriedigung aller fuhren kann,259 lediglich nahe, im Interesse aller Beteiligten ernsthaft über die Fortführung der Gesellschaft nachzudenken. § 30 I GmbHG kommt damit eine Warnfunktion vor dem zwingenden "Aus" durch Konkurs zu. Zwischen dieser Warnschwelle und dem Konkurs kann ein Gesellschafter handeln, er muß es aber nicht.

257 Fleck FS Werner (84),107,111. 258 BGHZ

105, 168, 176.

259 BGHZ

76, 326, 335; Fleck FS Werner (84), 107, 110f.

3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

74

Aus Gerechtigkeitserwägungen heraus sind jedoch folgende Einschränkungen geboten. Zunächst muß, im Anschluß an Immenga,260 einem Gesellschafter der Nachweis offen stehen, daß er sich in nicht vorwerfbarer Weise von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft keine Kenntnis verschaffen konnte. Nachdem das Rückzahlungsverbot seine maßgebliche innere Rechtfertigung aus den Entscheidungsmöglichkeiten des Gesellschafters erhält, erscheint eine Anwendung im Falle nicht vorwerfbarer Unkenntnis von der Entscheidungsgrundlage, also der Bindung nach § 30 I GmbHG im Falle der Neuzuführung oder Weiterbelassung von Darlehensmitteln, nicht gerechtfertigt. Ein solcher Fall liegt aber nicht schon dann vor, wenn der Gesellschafter selbst die Situation falsch eingeschätzt hat. Hinzukommen muß vielmehr, daß auch ein sachkundiger Dritter nicht hätte erkennen können, daß ein Auszahlungsvorgang zu Lasten des Stammkapitals vorliegen wird. 261 Außerdem erscheint ein Auszahlungsverbot dann nicht gerechtfertigt, wenn der Mittelabzug rechtlich oder tatsächlich nicht möglich war und unverzüglich nach Wegfall des Hindernisses (falls möglich) nachgeholt wurde. Auch die von der Rechtsprechung zu Eigenkapitalersatz anerkannte angemessene Überlegungsfrist ist zuzuerkennen. 262 3. Berücksichtigung der Gegenleistung?

Erscheint eine Einbeziehung von Darlehensrückzahlungen in den Tatbestand des § 30 I GmbHG damit ausreichend sachlich gerechtfertigt, so könnten sich jedoch aus folgender Überlegung heraus andere Bedenken ergeben. Betrachtet man Darlehensgewährung und Rückzahlung als eine Einheit, so ist der Vorgang für das Gesellschaftsvermögen neutral. Per Saldo hat sich das Gesellschaftsvermögen nicht gemindert.

260 Die personalistische Kapitalgesellschaft S. 423. 26\ Eine Übertragung der Ausübung der Rechte auf einen sachkundigen Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater ist sowohl nach der Mindermeinung, als auch nach der h.M. möglich; ausführlich hierzu Hachenburg-Hüffer § 51a Rn. 16. 262

BGH ZIP 90,1467,1468; 92,177,179; OLG München ZIP 93,504, 507f.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

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Bei einem gleichwertigen und gleichzeitig erfüllten Geschäft liegt lediglich eine die Gläubigerinteressen nicht berührende Vermögensumschichtung vor. 263 Gleiches könnte gelten, wenn eine vorübergehende Bilanzverlängerung (die Zuführung der Darlehensmittel erhöht sowohl die Aktiva als Auch die Passiva der Bilanz) durch Bilanzverkürzung (die Rückzahlung der Darlehensmittel vermindert sowohl die Aktiva als auch die Passiva) wieder rückgängig gemacht wird. Es läge dann ebenfalls nur eine, wenn auch zeitlich auseinandergezogene, Vermögensumschichtung vor. 264 So heißt es in ständiger Rechtsprechung und in der Literatur, daß § 30 I GmbHG dann keine Anwendung fände, wenn und soweit der Gesellschaft vor oder nach der Eingehung der Leistungspflicht eine vollwertige Gegenleistung zugeflossen sei. 265 Diese Feststellung wird jedoch gerade im Bereich der eigenkapitalersetzenden Darlehen, die von Rechtsprechung und Literatur der Rechtsfolge des § 30 I GmbHG unterstellt werden, vom BGH nicht getroffen. 266 Es zeigt sich dadurch, daß die Rechtsprechung jedenfalls dazu neigt bei Gesellschafterdarlehen eine derartige Saldierung nicht anzuerkennen. Zudem ist auch darauf hinzuweisen, daß die oben zitierte Rechtsprechung nur die Frage behandelt, ob die Gesellschaft ohne Verstoß gegen § 30 I GmbHG eine Verbindlichkeit eingehen kann. Davon zu trennen ist jedoch die hier zu behandelnde Frage, ob die - rechtlich in zulässiger Weise eingegangene - Verbindlichkeit von der Gesellschaft auch erfüllt werden darf. Zurecht weisen daher einige der zitierten Entscheidungen darauf hin, daß Im Falle der Erfüllung einer Verbindlichkeit für die Frage der Unversehrterhaltung des Stammkapitals alleine auf den Zeitpunkt der Erfüllung abzustellen ist. 267 Dann müßte aber die zuvor erbrachte Gegenleistung des 263 Zum Ausgleich einer Auszahlung durch die Gegenleistung des Gesellschafters vgl. das 4. Kapitel II 3. 264 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 57. 265 RGZ 133,393,395; 136,260,264; 150,28,35 ("Überspannung des Schutzgedankens des § 30 I GmbHG"); 168, 292, 295; BGH GmbHR 53, 58, 59; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. I : "eine Gegenleistung ist dabei zu berücksichtigen"; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 20; ebenso Farrenkopf S. 68, der aber auf S. 69 seine zuvor geäußerte Ansicht praktisch aufgibt, indem er - wie nach dem Ansatz dieser Arbeit - nur eine Gegenleistung im Zeitpunkt der Auszahlung berücksichtigt. 266 BGHZ 67, 171, 177; hierin findet sich die Feststellung, daß es nicht darauf ankomme, daß im Zeitpunkt der Hergabe ein entsprechender Wert in das Gesellschaftsvermögen geflossen sei. 267 So RGZ 133,393,395 und RGZ 150,28,36:"". es kommt auf das wirtschaftliche Ergebnis an, ob wirtschaftlich das verbleibende Vermögen noch ausreicht, um die Summe des Stammkapitals aufzufIilIen"; zwar spricht das RG in dieser Entscheidung noch ungenau von einem wirtschaftlichen Egebnis, in JW 38, 1176 wird durch die Formulierung "Der Zeitpunkt der Erfüllung des Leistungsversprechens ist f1ir die Tatbestandsvoraussetzung Erhaltung des Stammkapitals

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3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Gesellschafters auch außer acht gelassen werden, denn sonst käme es nicht mehr alleine auf diesen Zeitpunkt an.

Im folgenden ist anhand der gängigen Auslegungsmethoden zu untersuchen, ob eine Nichtberücksichtigung der Gegenleistung des Gesellschafters unter dogmatischen Gesichtspunkten gerechtfertigt erscheint und sachlich gerechtfertigt ist. a) Wortlaut und Wortsinn Für eine isolierte Betrachtung des jeweiligen Auszahlungsvorganges spricht zunächst der Wortlaut und Wortsinn des § 30 I GmbHG. Dort wird nur auf die eintretende Minderung des dem Gläubigerzugriff offenstehenden Aktivvermögens abgestellt. Das Gesetz spricht eindeutig nur von der Auszahlung. Damit ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine im Zeitpunkt dieses Vorganges konkret eintretende Minderung gemeint, ohne Rücksicht darauf, was zuvor oder danach geschieht. Hinzu kommt, daß die grundsätzliche Nichtberücksichtigung nicht zeitgleich erbrachter Gegenleistungen des Gesellschafters völlig im Einklang mit dem "Bezugsgegenstand" der Vorschrift steht. 268 Es sollen durch § 30 I GmbHG lediglich Verminderungen der Aktivposten verhindert werden. Daher erscheint es auch folgerichtig, bei der dazu nötigen Beurteilung nur auf die konkreten Vorgänge zum Zeitpunkt der in Frage kommenden Aktivaminderung abzustellen. b) Der Wille des historischen Gesetzgebers Die Regierungsbegründung269 ging davon aus, daß die Tilgung einer rechtsgültig begründeten Verbindlichkeit niemals unter § 30 I GmbHG fallen könne. Man hatte daher offensichtlich die Vorstellung, daß eine Darlehensrückzahlung nicht unter diese Vorschrift fällt. Beruht die Schuld auf einem

maßgeblich" jedoch zutreffend alleine auf den Rlickzahlungszeitpunkt abgestellt; auch die vom BGH in JZ 54, 634 getroffene Aussage "... verboten ist die tatsächliche Handlung des Auszahlens, gleichviel ob sie auf Rechtsgeschäft beruht oder nicht" macht deutlich, daß jeder Auszahlungsvorgang fur sich zu betrachten ist. 268 Vgl. 4. Kapitel 11 I. 269

Stenographische Berichte, 5. Anlagenbd., Aktenstück Nr. 660, 3745.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

77

Vertrag, so sei sie ohne Rücksicht auf § 30 I GmbHG zu erfüJlen. Die Frage der Gegenleistung steJlte sich damit nicht. AJlerdings war in der ersten Lesung des Gesetzes am 19.2.1892 270 ausdrücklich die Rede von einer Gesamthaftung der GeseJlschafter bis zur Höhe des Stammkapitals. Es bestünde zwar keine unbegrenzte Solidarhaftung wie bei der OHG, aber dennoch seien die GeseJlschafter nicht völlig frei. Ihre Haftung sei nur bis zur Höhe des Stammkapitals begrenzt. Man woJlte also mit § 30 I GmbHG verhindern, daß die Drittgläubigern zum Zugriff offenstehende Vermögensmasse durch die GeseJlschafter unter das Stammkapital gemindert wird. Beide Aussagen des historischen Gesetzgebers lassen sich aber nicht miteinander vereinbaren. Es kann aber auch durch die ErfüJlung einer rechtsgültig eingegangenen Schuld gegenüber den GeseJlschaftern der im damaligen Gesetzgebungsverfahren klar zum Ausdruck gekommene Schutzzweck berührt sein. 271 Es ist daher davon auszugehen, daß die nicht im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gekommene Auffassung über die Anwendung auf zweiseitige Verträge darauf beruht, daß man damals an derartige Vermögensminderungen nicht gedacht hat. JedenfaJls nach dem schon damals formulierten Zweck ist aJleine auf die konkrete Auszahlung, ohne Rücksicht auf vorherige Vermögenszuftihrungen seitens des GeseJlschafters abzusteJlen. c) Sinn und Zweck der Vorschrift § 30 I GmbHG will die übrigen GeseJlschaftsgläubiger schützen, indem Auszahlungen an GeseJlschafter nur dann zugelassen werden, wenn nach der Auszahlung ein Grundstock des GeseJlschaftsvermögens in Höhe des Stammkapitals noch vorhanden ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung und der Literatur würde eine Auszahlung infolge wirtschaftlicher Betrachtung nicht vorliegen, wenn und soweit der GeseJlschaft vor oder nach der Auszahlung eine voJlwertige Gegenleistung zugeflossen ist oder noch zufließt. Eine Auszahlung könnte somit auch durch eine vorangegangene oder noch später zu erbringende Gegenleistung ausgeglichen werden. Insgesamt läge dann für das

270 Stenographische Berichte, 6. Bd., 4304; in zweiter und dritter Lesung wurde hierüber nicht mehr gesprochen; die geäußerten Bedenken wurden allesamt zurückgestellt und das Gesetz bereits am 21.3.92 in dritter Lesung "en bloc" angenommen (vgl. 7. Bd., 4886). 271 Hierzu ist unter dem nachfolgenden Unterpunkt Sinn und Zweck einzugehen.

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3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

Gesellschaftsvennögen ein neutrales Geschäft vor. Zwischen einem sofortigen Aktivtausch und einem zeitlich auseinandergezogenen "Aktivtausch" besteht jedoch ein entscheidender Unterschied. Bei einem sofortigen Aktivtausch ist in der Tat der Schutzzweck der Norm nicht betroffen. Greift ein Gläubiger unmittelbar nach dem Aktivtausch zu, so trifft er auf unveränderte Befriedigungschancen. Anders ist die Situation jedoch, wenn der Gesellschafter zuerst leistet. Es erhöht sich zwar zunächst das Gesellschaftsvermögen. Damit geht sogar eine Besserstellung der Gläubiger einher. Tritt jedoch bis zur Erfüllungshandlung der Gesellschaft eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft ein, so würden sich nunmehr die Befriedigungschancen der Gläubiger durch die zusätzlich zu tilgende Schuld des Gesellschafters weiter verschlechtern. Ein Gesellschaftsgläubiger müßte nun mit dem Gesellschafter um das verbliebene Gesellschaftsvennögen konkurrieren. Durch die zeitliche Streckung der beiderseitigen Leistungen kann demnach einem dritten Gläubiger durchaus ein Nachteil entstehen. Gerade davor will § 30 I GmbHG einen Gläubiger jedoch bewahren. Ihm soll mindestens ein Vermögen in Höhe des Stammkapitals zur Befriedigung seiner Ansprüche zur Verfügung stehen. Diese Zielrichtung auf die Gläubigerbefriedigung macht § 31 II GmbHG besonders deutlich, denn dort wird klargestellt, daß auch ein gutgläubiger Gesellschafter mindestens das zurückgewähren muß, was zur Befriedigung eines Gläubigers nötig ist. Damit bürdet das Gesetz einem Gesellschafter das Risiko auf, Vorleistungen im Bereich des Stammkapitals nur nach Befriedigung der übrigen Gläubiger zurückzuerhalten. Der Begriff "Vorleistung" um faßt jede zunächst einseitige Leistungserbringung des Gesellschafters, die zu einem Gegenanspruch gegenüber der Gesellschaft führt. Nach Sinn und Zweck sprechen damit gute Gründe für eine grundsätzliche Außerachtiassung einer vom Gesellschafter erbrachten Vorleistung. Allerdings muß dieses Ergebnis auch sachlich gerchtfertigt sein. d) Sachliche Rechtfertigung War im vorherigen Abschnitt die Gleichbehandlung ohne Rücksicht auf den Grund der Mittelzufuhr zu prüfen, geht es nunmehr darum, sachliche Gründe für eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Mittelzufuhr im Rahmen der Berücksichtigung der Gegenleistung aufzuzeigen. Im Grunde geht es dabei um

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

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die gleiche Problematik. Entscheidend für eine sachliche Rechtfertigung sind die Gründe für eine Kreditierung der Gesellschaft. Jede Vorleistung des Gesellschafters bei zweiseitigen Verträgen mit der Gesellschaft hat objektiv einen finanzierenden Charakter. 272 Zwar kann die Einräumung einer Kreditierung (auch bei anderen Geschäften 273 ) durchaus verschiedene Gründe haben. Der Gesellschafter trägt nach dem Gesetz jedoch das Risiko, daß seine aus welchen Gründen auch immer der Gesellschaft gewährte Kreditierung infolge einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage zu einer nicht rückholbaren Auffüllung der Haftungsmasse der Gesellschaft, des Vermögens in Höhe des Stammkapitals, dient. Damit ergibt sich im Ergebnis, daß die einmal geleisteten Einlagen dem Werte nach der Gesellschaft nicht mehr entzogen werden dürfen. 274 Hinzu kommt, daß das Gesetz dem Gesellschafter die Möglichkeit gibt, sich jederzeit über die Lage der Gesellschaft zu informieren und seine Fremdmittel abzuziehen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, so ist ein Gesellschafter nicht schutzwürdig. Seine ursprünglichen Motive können unbeachtet bleiben. Es kann zurecht unterstellt werden, daß die zusätzlichen Fremdmittel im Interesse der Gesellschaft und der übrigen Gläubiger zur Auffüllung von verlorengegangenem Stammkapital dienen und daher dem Auszahlungsverbot unterfallen. Aus Gerechtigkeitserwägungen heraus ist jedoch folgende Ausnahme geboten. Es erscheint sachgerecht, Vorleistungen im Rahmen lediglich kurzfristiger Kreditierungen im Rahmen des Ausgleichs der Gegenleistung zu berücksichtigen, sofern sie nicht zur Konkursabwendung dienen. 275 Hierunter fallen z.B. Kredite zur Überbrückung eines vorübergehenden Liquiditätsbedarfs. Durch diese Einschränkung wird auch der mit § 30 I GmbHG bezweckte Gläubigerschutz nicht wesentlich eingeschränkt, denn zum einen ist das Risiko weiter sinkender Befriedigungschancen fur die übrigen Gläubiger wegen der Be-

272 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 31; Roth § 32a Anm. 2.3; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 102 (mit der Einschränkung, daß sie nicht marktüblich sein müsse). 273

Vgl. Wöhe BWL, 725ff(Konditionenpolitik).

274 Ähnlich Farrenkopf S. 64 (Ersatz fIlr die auf das Stammkapital zu leistenden Einlagen) und S. 70 (damit wird das Risiko einer einseitigen Leistung aufgebürdet). 275 So zu Eigenkapitalersatz auch BGH WM 89, 1166, 1168; GmbHR 90, 125, 126f; OLG Frankfurt am Main DB 93,154; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 32; Roth § 32a Anm. 2.3.

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3. Kap.: § 30 I GmbHG als Grundlage?

schränkung auf kurze Laufzeiten 276 eher gering einzuschätzen und zum anderen sind Kreditgewährungen, die objektiv nur zur Konkursabwendung erfolgen, von vorneherein ausgenommen. Die hier vertretene Auslegung des § 30 I GmbHG, die grundsätzlich keine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung zuläßt,277 sondern sich einzig und allein an den Auswirkungen im Zeitpunkt des Abflusses des Aktivvermögens orientiert, erscheint damit sachlich gerechtfertigt. Sowohl die Interessen der Gesellschaftsgläubiger als auch die eines Gesellschafters sind möglichst optimal berücksichtigt. 278 Damit ist' auch dieses Bedenken gegen eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG nicht stichhaltig. Einer direkten Anwendung des § 30 I GmbHG auf Gesellschafterdarlehen ist damit der Vorzug zu geben. Damit entfällt gleichzeitig die dogmatische Rechtfertigung der Rechtsprechungsgrundsätze.

4. Vermeidung der gegen die Rechtsprechungsgrundsätze bestehenden Bedenken Die Anwendung des § 30 I GmbHG auf Fälle von Eigenkapitalersatz anstelle der Rechtsprechungsgrundsätze ist nicht nur dogmatisch überzeugender, sondern vermeidet zudem die unter der Geltung der Rechtsprechungsgrundsätze bestehenden Bedenken. Es fällt zunächst die derzeit bestehende Unsicherheit im Tatbestand der Rechtsprechungsgrundsätze weg. Bei der Anwendung des § 30 I GmbHG muß nicht umfangreich geprüft werden, wie sich ein ordentlicher Kaufmann verhalten hätte. Anknüpfungspunkt ist alleine das tatsächliche Verhalten des Gesellschafters. Die hier vertretene Lösung führt damit zu mehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit und zu einer praktikableren Handhabung.2 79

276 Etwa bis zu drei Monaten. 277 Im Ergebnis ebenso FarrenkopfS. 278 Larenz Methodenlehre S.

69, 72.

221.

279 Auch der BGH erkennt in BGHZ 76, 326, 334 unter b an, daß die Untersuchung der Kreditaussichten der Gesellschaft, die fur die Bestimmung der Krise entscheidend sind, Geschäftsfuhrer vor eine schwierige Aufgabe stellt.

III. Direkte Anwendung des § 30 I GmbHG?

8\

Zudem setzt sich dieser Lösungsansatz nicht in Widerspruch zu der Aussage, daß aus dem GmbH-Recht keine Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung hergeleitet werden kann. Rechtsprechung und h.M. in der Literatur müssen zur Begründung des Rückzahlungsverbotes auf eine Pflicht zur Zuführung von Eigenkapital anstelle von Fremdkapital zurückgreifen. Der Ansatz über § 30 I GmbHG kommt ohne eine derartige Pflicht aus. Durch die Berücksichtigung subjektiver Elemente in der Person des Gesellschafters wird das bei den Rechtsprechungsgrundsätzen bestehende Begründungsdefizit ausgeglichen. Zudem werden das Stehen lassen und die erstmalige Gewährung von Mitteln nach den gleichen Kriterien beurteilt. Die von Teilen der Literatur280 angegriffene Zwangsentscheidung über die Liquidation der Gesellschaft besteht in dieser Form nicht. § 30 I GmbHG kommt insoweit lediglich Wamfunktion zu, um rechtzeitig die möglicherweise fur alle Beteiligten günstigste Abwicklung anzustreben. Schließlich spricht für die hier vertretene Lösung über § 30 I GmbHG anstelle der Rechtsprechungsgrundsätze noch folgende - eher am Ergebnis orientierte - Überlegung. Im Falle der Überschuldung soll bei einer Mittelzufuhrung oder Weiterbelassung in jedem Fall Eigenkapitalersatz vorliegen. Kommt es zum Zusammenbruch einer Gesellschaft, so ist der Zustand der Überschuldung sicherlich einige Zeit vorher eingetreten. Nachdem zudem bereits das Stehenlassen im Zeitpunkt der Überschuldung zur Begründung von Eigenkapitalersatz ausreicht, liegt bei Gesellschafterfremdmittel im Zeitpunkt des Zusammenbruchs der Gesellschaft zwangsläufig Eigenkapitalersatz vor. Damit ist ab dem Zeitpunkt, ab dem das Vermögen nicht mehr ausreicht, sämtliche Schulden zu decken (Überschuldung), dem Zeitpunkt also, der für einen Gesellschaftsgläubiger von entscheidender Bedeutung ist,281 auch nach Rechtsprechung und Literatur immer ein Auszahlungsverbot gegeben. Vor dem Hintergrund dieser Tatsache leuchtet der Sinn einer rechtlichen Konstruktion nicht recht ein, die zunächst eine nach allgemeinen Auslegungskriterien anwendbare Vorschrift einschränkt und die dadurch geschaffene Lücke durch eine Rechtsfortbildung ausfüllt, die ebenso wie die für unanwendbar gehaltene Norm in den fur Gläubiger problematischen Fällen zwingend zu einem Auszahlungsverbot führt. 280 Nachw. Fn.

82.

281 Solange noch Stammkapital vorhanden ist, müßte das Gesellschaftsvermögen im Regelfall zur Befriedigung der Gläubiger ausreichen. 6 Berg

4. Kapitel

Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge nach § 30 I GmbHG In diesem Kapitel werden der Umfang des durch § 30 I GmbHG geschützten Vermögens und der Tatbestand der Auszahlung genauer untersucht, um auf der Grundlage der hierbei gewonnenen Ergebnisse im nächsten Kapitel die Auszahlungsvorgänge in den Fallgruppen der Rechtsprechungsgrundsätze darzustellen.

I. Das geschützte Vermögen 1. Allgemeines

Gegen einen nach § 30 I GmbHG unzulässigen Auszahlungsvorgang ist nach dem Gesetzeswortlaut das nominelle 282 Stammkapital als noch näher zu beschreibende Bezugsgröße fiir ein bestimmtes Vermögen geschützt. 283 Das Stammkapital selbst stellt lediglich den satzungsgemäß festgelegten und nicht variablen Teil des Eigenkapitals (vgl. § 266 III AI HGB) und damit kein Vermögen dar. Der Begriff Kapital bezieht sich auf die Herkunft der Mittel. Es ist auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen. Das (Aktiv-)Vermögen, als Gegensatz zum Begriff des Kapitals, weist dagegen die Verwendung der zugefiihrten Kapitalmittel, also die von der Gesellschaft mit dem Kapital erworbenen Wirtschaftsgüter, auf der Aktivseite der Bilanz nach. 284 Aktiva und 282 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 165; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 77; auch das noch nicht eingezahlte; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 4; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 23; ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 13; zu Einzelheiten bei einer Kapitalerhöhung oder -herabsetzung Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 21ff. 283 Das Stammkapital bedeutet das im Gesellschaftsvertrage festgesetzte Sollvermögen, welchem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegenübersteht"; so die Regierungsbegründung zu § 30 I GmbHG; Stenographische Berichte, 5. Anlagenbd., Aktenstück Nr. 660, 3745. 284 Hierzu Wöhe Bilanz, I. Abschnitt 11 1 S. 30f.

I. Das geschützte Vermögen

83

Passiva müssen sich wegen dieser Verknüpfung immer decken. Geschützt wäre damit auf den ersten Blick lediglich eine "Mittelverwendung" in Höhe des Betrages des Stammkapitals. Allerdings soll dieses Vermögen nach Sinn und Zweck einem neu hinzukommenden Gesellschaftsgläubiger, sowie der Gesellschaft selbst, uneingeschränkt zur Verfiigung stehen. Daher sind auch die bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Denn nur das, was nach Abzug der Verbindlichkeiten vom Aktivvermögen rechnerisch noch vorhanden ist, erfullt dieses Kriterium. Zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist damit ein Vermögen, welches nach Abzug der Verbindlichkeiten dem Wert nach mindestens noch die Ziffer des Stammkapitals erreicht. 285

Fleck286 will darüberhinaus - allerdings gegenstandsbezogen - jedes betriebsnotwendige Vermögen, unabhängig von der Bindung an das Stammkapital in § 30 I GmbHG aufgrund eines ungeschriebenen, aber aus dem Zusammenhang der Kapitalbindungsvorschriften ableitbarem Verbot, als geschützt ansehen, wenn durch daraus vorgenommene Entnahmen die Gesellschaft wirtschaftlich zum Erliegen komme oder dies voraussichtlich in absehbarer Zeit mindestens zum Verlust des Stammkapitals fUhren würde. Zuvor hatte bereits Ulmey287 angeregt, den Schutzbereich des § 30 I GmbHG auf "bestandsgefährdende" Auszahlungen auszuweiten. Damit sei ein Gleichlauf des Gesellschaftsrechts mit der Rechtsprechung des BGH zu § 266 StGB zu erzielen. 288 Der BGH289 hat diese Frage - im Zusammenhang mit der Frage der Haftung eines Geschäftsflihrers nach § 43 II GmbHG - ausdrücklich offen gelassen. Eine Ausdehnung des Kapitalschutzes auf existenz- oder bestandsgefährdende Maßnahmen ähnelt sehr der bereits von LutteriHommeihoff290 vertretenen, aber von Rechtsprechung und Literatur abgelehnten 291 Meinung, daß die Kapitalerhaltungsvorschriften jedes Vermögen beträfen, das nach 285 Insoweit sprachlich ungenau die RegierungsbegrOndung (vgl. Fn. 283), die nur von einer "Deckung durch die Aktiva" spricht. 286 FS 100 Jahre GmbHG (92), 391, 398f; ZGR 90, 31, 36ff; sympathisierend Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 5. 287 FS Pfeiffer (88), 853, 868ff; zustimmend Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 16; ScholzU.H.Schneider § 37 Rn 52. 288 Dies ist aber nicht dogmatisch zwingend, da § 266 StGB und § 30 I GmbHG durchaus andere Zwecke verfolgen. 289

GmbHR 93, 427.

290

ZGR 79, 31, 42.

291

Nachw. Fn. 10f.

84

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

"materiellen Finanzierugsgrundsätzen" als Kapitalgrundlage der Gesellschaft zu betrachten sei. Eine ausflihrliehe Auseindersetzung mit diesen Fragen würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Im Rahmen dieser Arbeit sollen lediglich Auslegungsfragen zu § 30 I GmbHG behandelt werden. Die gerade angesprochenen Fragen betreffen jedoch eine Ausdehnung über den konkret bestimmten Schutzumfang dieser Vorschrift hinaus. Fest steht, daß jedenfalls § 30 I GmbHG in seinem Schutzumfang ziffemmäßig an das Stammkapital gebunden ist. Zu klären ist daher, wie der Schutzmechanismus des § 30 I GmbHG wirkt. Er kann sich wegen der oben erwähnten Bezugsgröße aus dem Bereich der Mittelherkunft jedenfalls nicht auf bestimmte Gegenstände beziehen; es sind nicht etwa Teile des Gesellschaftsvennögens in ihrer gegenständlichen Zusammensetzung oder nur die eingebrachten Einlagen der Gesellschafter geschützt. 292 Vielmehr greift § 30 I GmbHG nur betragsund wertmäßig ein. Erfaßt wird damit rein rechnerisch ein nicht konkret festgelegter Teil des Gesellschaftsvennögens. Das Stammkapital ist lediglich eine Rechengröße zur Bestimmung der Höhe des geschützten Vennögens. Nach Abzug der Verbindlichkeiten und der Rückstellungen vom Aktivvennögen der Bilanz muß ein Reinvennögen in Höhe der Stammkapitalziffer verbleiben. Ist dies nicht der Fall, so entsteht eine sogenannte Unterbilanz.293 Diese Berechnung hat nach bisher nahezu einhelliger Meinung nach den Werten der Handelsbilanz zu erfolgen. 294 Es ist aber zu beachten, daß, obwohl das Gesetz das Wort Vermögen nur einmal verwendet, damit doch zwei verschiedene Vennögensbegriffe gemeint sind295 . Zum einen kann der Rechtsfolge, also dem Auszahlungsverbot, nur das

292 BGH NJW 90, 1730, 1732; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 28; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 2; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. I; Joost, ZHR 148 (84), 27f; Fleck FS IOD Jahre GmbHG (92),391,393.

293 Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 28; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 17; eine Überschuldung liegt dagegen vor, wenn die zu Verkehrswerten bewerteten Aktiva nicht mehr die Verbindlichkeiten decken. 294 "Aktiva minus echte Passiva"; BGH WM 87, 1040; NJW 88, 139; BGHZ 109,334, 337ff; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 5f; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 28f; Roth § 30 Anm. 2.1.1; Rowedder § 30 Rn. 7; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 13f; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 9f; Stimpel FS IOD Jahre GmbHG (92), 335, 336; Fleck FS IOD Jahre GmbHG (92), 391, 393f; zu Einzelfragen der Bewertung und der Einbeziehung der verschiedenen Passivposten der Bilanz nach h.M. vgl. Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 3Off; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. I1 ff; ScholzH.P.Westennann § 30 Rn. 14ff. 295 Eingehend Joost ZHR (84), 27ff.

I. Das geschützte Vermögen

85

Vermögen im Rechtssinne, also die Summe aller geldwerten Rechte, oder betriebswirtschaftlich gesehen, die Gesamtheit der der Gesellschaft zustehenden Güter,296 unterliegen. Bei der Prüfung der Unterbilanz meint das Gesetz mit Vermögen jedoch das Reinvermögen, das Nettovermögen der Gesellschaft, also die Differenz zwischen der Summe der nach Bilanzregeln angesetzten und bewerteten geldwerten Rechte, dem Aktivvermögen und dem Passivvermögen, den Schulden und Rückstellungen. Dabei sind nach h.M., ausgehend vom letzten lahresabschluß unter Berücksichtigung der Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung, die Bilanzwerte auf den Zeitpunkt der Auszahlung fortzuschreiben. 297 Die Unterbilanz beschreibt damit die Grenze, an welcher der Schutz des § 30 I GmbHG einsetzt. Die Auszahlung hingegen bezieht sich auf den konkreten Vorgang, der zu einer Verletzung des geschützten Vermögensbereiches führen kann. § 30 I GmbHG beinhaltet durch die Festlegung einer Schutzgrenze im Ergebnis nur einen rein wertmäßigen Schutz. Dennoch richtet sich die Norm selbst gegen den Abfluß bestimmter Vermögensgegenstände. Dieser Zwiespalt zwischen Schutzzweck und Normbefehl führt zu erheblichen Problemen im Rahmen der Bestimmung des Rückgewähranspruchs nach § 31 I GmbHG.298 Daher ist folgende Unterscheidung zu beachten. Geschützt ist über § 30 I GmbHG nur das Aktivvermögen. Daraus müssen die Gegenstände der Auszahlung kommen. Um zu prüfen, ob die Auszahlung gegen § 30 I GmbHG verstößt, ist die Gesamtvermögenslage der Gesellschaft im Hinblick auf eine Unterbilanz zu betrachten. Verbindlichkeiten können sich damit nur im Rahmen der Unterbilanz auswirken, niemals aber im Rahmen eines Auszahlungsvorganges.

296 Brox AT Rn. 739; Wöhe Bilanz S. Goerdeler/Müller § 30 Rn. 57.

31 f, BWL S. 983; etwas ungenau daher Hachenburg-

297 BGH GmbHR 89, 152, 154; sogenannte fortgeführte Buchwerte; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 30; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 14; also nicht nach den Regeln, die für die Aufstellung des Vermögensstatus zur Feststellung der Überschuldung (Bewertung zu Verkehrswerten) gelten; zu der Frage, ob die Aufstellung einer Zwischenbilanz auf den Auszahlungszeitpunkt Voraussetzung für eine zulässige Auszahlung ist vgl. Baumbach/Hueck § 30 Rn. 6; HachenburgGoerdeler/Müller § 30 Rn. 43; Rowedder § 30 Rn. 7 einerseits (nicht erforderlich); Röhrkasten GmbHR 74, 36; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 14 andererseits (erforderlich). 298 Wertersatz oder Rückflihrung des Gegenstandes der Auszahlung; vgl. hierzu ScholzH.P.Westermann § 31 Rn. 2 mit weiteren Nachw.; der BGH hat diese Frage in GmbHR 93, 427, 429 im wesentlichen offen gelassen.

86

4. Kap.: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge 2. Stille Reserven

a) Generelle Berücksichtigung? Die h.M. in der Literatur sowie die Rechtsprechung hält im Rahmen des § 30 GmbHG die Aufdeckung stiller Reserven der Gesellschaft nur dann für zulässig, soweit dies auch bei der Erstellung eines Jahresabschlusses zulässig wäre. 299 Zur Begründung der h.M. werden im' wesentlichen systematische Erwägungen, die Maßgeblichkeit der Bilanzansätze, sowie Gründe der Praktikabilität und einfacheren Handhabung angeführt. 300 Hiergegen erheben SonnenhohilStützle301 Bedenken mit dem Argument, es sei systemwidrig bei § 63 GmbHG zwar stille Reserven zu berücksichtigen, nicht jedoch im Rahmen von § 30 I GmbHG. Beide Vorschriften dienten dem Gläubigerschutz. Sie halten im Ergebnis aus Überlegungen zum Schutzzweck der Norm heraus jedenfalls eine Berücksichtigung dann für geboten, wenn die Gesellschaft eine Darlehensschuld eines Gesellschafters gegenüber einem Dritten besichert hat, und der Gläubiger Befriedigung in der Gesellschaftssicherheit sucht. Nach einer neueren Ansicht302 sollen Liquidationswerte, also eine Bewertung unter Einschluß der stillen Reserven in besonderen Ausnahmefällen dann maßgeblich sein, wenn die Auskehrung von Gesellschaftsvermögen für die GmbH existenzbedrohend wirke, ohne sich im Entstehen einer Unterbilanz niederzuschlagen. Jüngst hat StimpeP03 vorgeschlagen, bei einer bestehenden Unterbilanz generell die "wahren Werte" zu berücksichtigen. Bereits im Jahre 1938 war im Rahmen der Reformdiskussion der Akademie für deutsches Recht von Schwandt304 vorgeschlagen worden, bei Ausschüttun-

299 BGH GmbHR 89, 152, 154; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 6; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 32; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 11; Roth § 30 Anm. 2.1.1.; Rowedder § 30 Rn. 9; ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 14; so auch die Regierungsbegründung zu § 30 I GmbHG (Stenographische Berichte, 5.Anlagenbd., Aktenstück Nr. 660, 3745): "Wenn das Stammkapital bei richtiger Bilanzierung nicht mehr durch die Aktiva gedeckt wird". 300

Letzteres hält Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 337 fllr den entscheidenden Grund.

301

OB 79, 925, 928; zustimmend Meister WM 80, 390, 394.

302 Ulmer FS Pfeiffer (88), 853, 868ff (aber keine pauschale Aufdeckung stiller Reserven); zustimmend Weber ZHR 91, 120, 124; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 16; von Fleck ZGR 90, 31, 36ff in dem oben, S. 73, beschriebenen Sinne weiterentwickelt. 303

FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 340ff.

304

Damals Ministerialrat am Reichsfinanzministerium.

I. Das geschützte Vennögen

87

gen im Laufe des Geschäftsjahres nach den Wertansätzen einer Liquidationsbilanz vorzugehen. 305 In der ablehnenden Erwiderung von Herbig306 kamen bereits die nachfolgend unter bb noch anzusprechenden, negativen Auswirkungen rur den Gläubigerschutz deutlich zum Ausdruck. Deretwegen wurde der Vorschlag Schwandts wohl auch nicht weiter verfolgt. aa) Bedeutungfür die Auszahlung

Die Nichteinbeziehung stiller Reserven dürfte jedoch nicht mit dem Wortlaut und Wortsinn der Vorschrift des § 30 I GmbHG in Einklang stehen. Dort heißt es, daß das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vennögen nicht ausgezahlt werden darf. Der Begriff "Erhaltung des Stammkapitals" wird richtigerweise dahin interpretiert, daß durch den Bezug auf das Stammkapital nur die Höhe des geschützten Vennögens festgelegt wird. Zur Deckung ist auf die einzelnen Vennögensgegenstände zurückzugreifen. Würde man aber die darin enthaltenen stillen Reserven nicht berücksichtigen, so würden Teile des Vennögens nicht miteinbezogen, denn auch stille Reserven sind Bestandteile des Gesellschaftsvennögens. 307 Ihr Entzug stellt damit eine Auszahlung dar. Hiergegen kann nicht mit Blick auf § 42 I GmbHG eingewendet werden, der Begriff des Stammkapitals sei "bilanzieIl ausgerichtet".308 § 42 I GmbHG stellt klar, wo und wie das Stammkapital in der nach §§ 242, 264 HGB aufzustellenden Handelsbilanz auszuweisen ist. Das Stammkapital selbst gibt jedoch rur die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 I GmbHG nur den Betrag des geschützten Vennögens an. Das geschützte Vennögen selbst, das Wie seiner Ennittlung ist alleine aus dem Zweck dieser Vorschrift heraus zu interpretieren. Dieser Zweck erfordert es aber, jede Vennögensposition, die rur einen Gläubiger verwertbar ist, oder von der Gesellschaft zur Stärkung ihres Betriebskapitals verwendet 305

Schubert S. 268.

306

Damals zum Reichsjustizministerium einberufen; bibliographische Daten bei Schubert, S.

XIX.

307 KütinglWeber § 272 Rn. 165: "Selbstverständlich gehören zum Eigenkapital auch stille Reserven. Der Jahresabschluß gibt nur Einblick in die offenen Rücklagen"; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 2: "Eigenkapital, das durch Einlagen, Rücklagen und stille Reserven gebildet wird, ist durch § 30 gesichert". 308 So Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 337; noch bestimmter Joost GmbHR 83, 285, 287 (es gehe nur um die bilanzielle Deckung des in die Bilanz eingestellten Kapitals); in diesem Sinne auch die Regierungsbegründung aus dem Jahre 1892, Stenographische Berichte, 5. Anlagebd., Aktenstück Nr. 660, 3745.

88

4. Kap.: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge

werden kann, miteinzubeziehen. Beides trifft für in einem Wirtschaftsgut steckende stille Reserven zu. Daher geht auch der mögliche Einwand fehl, stille Reserven seien als noch nicht realisiertes Vermögen der Gesellschaft außer acht zu lassen. Auch bei den in der Bilanz stehenden Buchwerten ist offen, ob sie bei einer Verwertung tatsächlich realisierbar sind. Es kann dort durchaus unerkannter Wertberichtigungsbedarf bestehen. Zudem werden stille Reserven jedenfalls in dem Zeitpunkt realisiert, in welchem ein Gesellschaftsgläubiger in den Gegenstand vollstreckt, der Konkursverwalter den Gegenstand verwertet, oder die Gesellschaft ihn zum Marktpreis veräußert oder etwa besichert. Dieser Zeitpunkt ist für das Auszahlungsverbot entscheidend. Stille Reserven stehen damit dem Zugriff der Gläubiger und der Verwertung durch die Gesellschaft offen. Gerade deren Interessen will § 30 I GmbHG schützen. Es soll ein dem Gläubi~erzugriff offenstehendes Vermögen in Höhe der Stammkapitalziffer in der Gesellschaft vorhanden sein, und der Gesellschaft soll dieses Vermögen - sei es nun offen ausgewiesen oder nicht - unter Ausschluß des Zugriffs des Gesellschafters zu betrieblichen Zwecken zur Verfügung stehen. Dabei geht es nicht darum, wie der einzelne Gegenstand in der Handelsbilanz auszuweisen ist, sondern um die Frage, wie er zur Gläubigerbefriedigung oder zu sonstigen betrieblichen Zwecken nutzbar gemacht werden kann. Auf die in der Literatur angeführten systematischen Erwägungen kommt es überhaupt nicht an, denn alleine daraus läßt sich bei eindeutigem Wortsinn keine andere Auslegung begründen. Das Gesetz selbst hält sich oftmals nicht an eine innere Systematik. 309 Stille Reserven sind daher generell in die Prüfung eines Auszahlungsvorganges einzubeziehen, selbst wenn dies für den Geschäftsführer zu Unsicherheiten führen sollte, denn reine Praktikabilitätserwägungen können bei einem dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck nach eindeutigen Gesetz ebenfalls nicht zu einer anderen Auslegung führen. Sie sind aber auf anderem Gebiete, nämlich dem der Beweislastverteilung durchaus berücksichtigungsfahig. 310 Auch aus einer anderen Überlegung heraus zeigt sich, daß die starre Orientierung an den Bilanzansätzen nicht dem Sinn und Zweck des § 30 I GmbHG entsprechen kann. Die bilanzrechtlichen Bewertungsvorschriften, insbesondere 309 Larenz Methodenlehre S. 214. 3 \0 Hierzu gleich nachfolgend b.

I. Das geschützte Vennögen

89

die Bestimmung der Anschaffungskosten oder Herstellungskosten als höchstzulässigem Bilanzansatz (§ 253 I S. 1 HGB) dienen in erster Linie dazu, sicherzustellen, daß auch im Betriebsvennögen unrealisierte Gewinne (vgl. § 252 I Nr.4 HGB) nicht steuerliches Einkommen sind und dadurch der Besteuerung unterliegen. Sie sind daher Ausdruck des, dem Ertragssteuerrecht zugrundeliegenden Prinzips, daß nur realisierte Wertsteigerungen zu besteuern sind. 311 Es wäre offensichtlich verfehlt, diese im Grunde für Zwecke des Ertragsteuerrechts geschaffenen Grundsätze ohne weiteres auf die dem Gläubigerschutz dienende Vorschrift des § 30 I GmbHG anzuwenden. 312 Entscheidend ist vielmehr der oben dargestellte Schutzgedanke des § 30 I GmbHG, nämlich Gläubigem zu ihrer Befriedigung mindestens ein Vennögen in Höhe der Stammkapitalziffer wertmäßig zur Verfügung zu stellen und der Gesellschaft zu ennöglichen, ihr gesamtes Vennögen bis zu Höhe der Stammkapitalziffer all eine für betriebliche Zwecke einzusetzen. 313 Das aus den fortgeführten Bilanzwerten ennittelte Vennögen stellt daher lediglich einen Anhaltswert für die Bestimmung des tatsächlichen Reinvennögens der Gesellschaft dar. Es ist unter Berücksichtigung des Nonnzweck des § 30 I GmbHG auch nicht erklärbar, warum die tatsächliche Vennögenslage der Gesellschaft nur im Falle einer existenzbedrohenden Auszahlung maßgeblich sein soll. Das Gesetz schützt das Vennögen der GmbH ab einer bestimmten Grenze, unabhängig davon, ob jede weitere Auszahlung von der Gesellschaft noch verkraftet werden kann oder schon existenzbedrohend wirkt. Die hier vertretene Ansicht stimmt bisher im Ergebnis völlig mit der Ansicht Stimpels überein. Obwohl die Fonnulierung "ist einmal die Schwelle zum Verbotsbereich" - darunter versteht er eine bestehende Unterbilanz "unterschritten" nahelegt, daß es Fälle gibt, bei denen es bei der Bewertung nach Buchwerten bleibt, so handelt es sich bei Stimpels Ansicht doch um eine generelle Abkehr von der bisher h.M. Es gibt in den von ihm gebildeten Beispielsfällen - Verkauf zu Buchwerten - keinen denkbaren Fall, bei dem stille Reserven "über der Schwelle zum Verbotsbereich" für eine Auszahlung nach § 30 I GmbHG relevant werden können. Dies mag folgendes Beispiel

311 Knobbe-Keuk BilR, § 7 I, S. 244f. 312 Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92),391,400; Tries S. 21, 27. 313 Ähnlich Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 16 am Ende: "Die Auszahlungsvorgänge sind unter BerUcksichtigung der Zwecke der Kapitalerhaltung zu wUrdigen, ohne daß die bilanzrechtliche Behandlung immer Vorrang beanspruchen kann."

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4. Kap.: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge

verdeutlichen. Das nominelle Stammkapital einer GmbH betrage TDM 50. An Aktiva seien TDM 100 vorhanden, darunter ein Grundstück mit Buchwert TDM 10 und Verkehrswert TDM 100, an Verbindlichkeiten TDM 50. Es besteht also keine Unterbilanz. Selbst wenn man die stillen Reserven bei einem Verkauf zum Buchwert berücksichtigen würde, verbliebe danach noch ein Reinvermögen in Höhe des Stammkapitals übrig. Damit kann die Bewertung zu Verkehrswerten überhaupt nur in dem Bereich rele.vant werden, in demStimpel sie anwenden will. Seine Ansicht ist daher nicht als eine Ausnahme auf dem Boden der h.M. anzusehen, sondern in Wahrheit ist dadurch bereits die Grundposition völlig aufgegeben worden. Der von ihm verwendete Satz "Die Handelsbilanz bestimmt die Grenze, von dem ab § 30 anzuwenden ist"314 verdunkelt dies ein wenig. Deutlicher ist schon die Überschrift auf S. 340, denn dort heißt es - zwar in Klammem ge:etzt - "Der Grundsatz der (ausschließlichen) Maßgeblichkeit der wahren Werte".

bb) Bedeutungfür die Vermägensunterdeckung Die Berücksichtigung von stillen Reserven muß jedoch nicht nur - und diese KlarsteIlung fehlt bei Stimpel - bei dem Gegenstand des Auszahlungsanspruches erfolgen, sondern generell bei der Bewertung sämtlicher Gegenstände der Aktivseite durchschlagen. Stille Reserven haben damit auch Bedeutung für die Bestimmung der Vermögenslage nach der Auszahlung. Dies kann durchaus zu einer Einengung des Anwendungsbereiches im Vergleich zur h.M. fuhren. Dies mag folgendes Beispiel verdeutlichen. Eine Gesellschaft habe ein nominelles Stamm-kapital in Höhe von TDM 50, an Aktiven TDM 100, darunter ein Grundstück mit einem Buchwert von TDM 20, aber einem Verkehrswert von TDM 100 und Verbindlichkeiten von TDM 80. Die Handelsbilanz weist also bereits eine Unterbilanz auf. Die Gesellschaft zahle nun aufgrund einer Schenkung TOM 20 an einen Gesellschafter. Stellt man nur auf die Bilanzwerte ab, so liegt ohne weiteres ein Auszahlungsvorgang vor. Berücksichtigt man aber die stillen Reserven, so verbleibt auch nach der Auszahlung noch ein Reinvermögen in Höhe von TOM 80. Somit ist das durch § 30 I GmbHG geschützte Vermögen nicht angegriffen worden, die Auszahlung ist zulässig. Entscheidet man anders, so verstößt eine Auszahlung gegen § 30 I GmbHG, obwohl noch ein Vermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist.

314 FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 340.

I. Das geschützte Vermögen

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Die Gläubiger der Gesellschaft können nach dem Gesetz auch jedoch nur darauf vertrauen, daß ein Vermögen in Höhe der Stammkapitalziffer erhalten bleibt. Durch § 30 I GmbHG nicht geschützt ist die Liquidität der Gesellschaft. 315 Daher spielt es keine Rolle, in welchen Wirtschaftsgütern das Vermögen steckt oder ob es etwa leicht in liquide Mittel umgewandelt werden kann. Entscheidend ist alleine, daß es realisierbar vorhanden ist. Es wäre im übrigen auch äußerst inkonsequent, wenn man einerseits stille Reserven als von § 30 I GmbHG geschützt ansieht, andererseits eine Berücksichtigung aber nur auf die Gegenstände des Auszahlungsanspruches beschränken wollte. Diese sind nur ein Teil des Vermögens der Gesellschaft. Ein Teil eines lediglich betragsmäßig geschützten Ganzen kann aber nicht anders bewertet werden als das Ganze. Damit erscheint eine Berücksichtigung der "wahren Werte" auch bei der Bewertung des geschützten Vermögens überzeugender. Aufgrund dessen sollte der bisher zur Charakterisierung der Schwelle des Schutzes nach § 30 I GmbHG verwendete Begriff der Unterbilanz, als der Differenz der Aktiva und echten Passiva, nicht weiter beibehalten werden. Er sollte vielmehr zur Präzisierung durch den Begriff der Vermögensunterdeckung ersetzt werden. Damit wird zum einen bereits durch die Verwendung des Wortes Vermögen deutlicher ausgedrückt, daß es um das tatsächlich vorhandene, nicht aber nur um das in der Bilanz ausgewiesene Vermögen geht. Der Zusatz unter zeigt zum anderen an, daß dem Betrage nach kein ausreichendes Vermögen in Höhe der Stammkapitalziffer mehr vorhanden ist. b) Beweisregel Die Bilanzansätze verlieren dadurch allerdings nicht völlig an Bedeutung. Gerade auch wegen der eingangs angesprochenen strafrechtlichen Seite des Vermögensschutzes der GmbH316 ist ein Geschäftsführer gut beraten, wenn er vor einer Auszahlung an einen Gesellschafter deren Zu lässigkeit nach § 30 I GmbHG sorgfältig prüft. Im Interesse eines wirksamen Schutzes sollte diese Prüfung möglichst anhand von leicht nachprüfbaren Kriterien erfolgen können. Ansonsten müßte sich die für die Vorschrift gefundene Auslegung den Vorwurf der Praxisfeme gefallen lassen. 317 § 30 I GmbHG schützt zwar nur, aber auch

315 Rowedder § 30 Rn. 14. 316 Vgl. Nachweise in Fn. 14.

92

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

umfassend das tatsächliche Vennögen der Gesellschaft. Dies hindert jedoch nicht, den Bilanzansätzen als Anhaltswerte auf dem Gebiet des Beweisrechts entscheidende Bedeutung beizumessen. Beruft sich ein Gesellschafter darauf, daß infolge in anderen Wirtschaftsgütem steckenden stillen Reserven die beabsichtigte, nach rein bilanzieller Betrachtung unzulässige, Auszahlung an ihn nicht gegen § 30 I GmbHG verstoße, so hat er dies nachzuweisen. Er muß die Zulässigkeit der Auszahlung nachweisen. Will umgekehrt ein Geschäftsführer einer Auszahlung widersprechen, oder ein Drittgläubiger nach erfolgter Auszahlung einen bestehenden Anspruch nach § 31 I GmbHG pfänden und sich überweisen lassen, oder der Konkursverwalter einen solchen Anspruch beim Gesellschafter durchsetzen, so hat dieser Personenkreis die stillen Reserven nachzuweisen. Hier geht es also um das Vorliegen einer Auszahlung. Diese Beweislastverteilung ist Ausdruck der Grundregel des Beweisrechts, nach der jede Partei das Vorliegen der rur sie günstigen Umstände nachzuweisen hat. 318 Handelt es sich dabei im letzteren Fall um Gegenstände, bei denen typischerweise stille Reserven vorhanden sind, etwa Grundstücke oder noch benutzte, aber auf einen Erinnerungswert abgeschriebene Wirtschaftsgüter, so ist nach den Grundsätzen des prima-facie Beweises319 das Vorhandensein von stillen Reserven als bewiesen anzusehen. Ein Geschäftsruhrer kann und muß damit in diesen Fällen solange die Auszahlung verweigern, bis ihm vom Gesellschafter das Nichtvorhandensein von stillen Reserven oder deren gen aue Höhe nachgewiesen ist. 320

317 Ähnlich Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92),335,337; in gleichem Sinne die von KnobbeKeuk gegen die Rechtsprechungsgrundsätze zu Eigenkapitalersatz erhobene Kritik (vgl. Fn. 15). 318 StJ-Leipold § 286 Rn. 41; eines Rückgriffs auf die Grundsätze zur Zumutbarkeit der Beweisführung (vgl. hierzu Zöller-Stephan Rn. 22 vor § 284) bedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses daher nicht; allgemein zur Beweislastverteilung bei § 30 I GmbHG BGH GmbHR 53, 58; DB 87, 1781; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 64; OLG Karlsruhe BB 91, I 728f; Baumbach/Hueck § 32a Rn. 52; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 64f; Roth § 32a Anm. 2.5; Rowedder § 32a Rn. 51; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 52. 319 Allgemein zum prima-facie Beweis Diederichsen VersR 66, 211 und ZZP 81, 45; StJLeipold § 286 Rn. 87ff. 320 Die Einrede aus § 30 I GmbHG wirkt nämlich bei nicht teilbaren Gegenständen, etwa Grundstücke gegen die Übertragung insgesamt.

I. Das geschützte Vermögen

93

3. Überschuldung Nach der früheren ständigen Rechtsprechung des BGH321 schützte

§ 30 I

GmbHG nur das Stammkapital selbst, also nur ein positives Reinvermögen zwischen der Ziffer des Stammkapitals und Null. 322 Im Falle einer darüberhinausgehenden Überschuldung, sei es, daß sie vor der Auszahlung schon bestanden hat, sei es, daß sie durch die Auszahlung erst entsteht,323 sei

§ 30 I

GmbHG nur analog anzuwenden. 324 Die überwiegende Anzahl der Autoren in der Literatur hält

§ 30 I GmbHG mit dem Argument, im Falle einer Überschul-

dung greife der Schutzgedanke des § 30 I GmbHG erst recht ein, dagegen rur direkt anwendbar. 325 Dieser Meinung hat sich nunmehr auch der BGH angeschlossen. 326

32\

BGHZ 60, 324, 328; 67,171,174; 76, 326, 332; 81, 252, 259.

322 BGHZ 60, 324, 331: § 30 garantiere nur das noch vorhandene Stammkapital; eine direkte Anwendung bei einer überschuldeten GmbH rühre zu einer nicht mehr kalkulierbaren Mithaftung der übrigen Gesellschafter über § 31 III GmbHG. 323 Dabei unterscheidet die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 60, 324, 331: "Zahlungen, die nur noch aus Fremdmitteln geleistet worden sein können") im Gegensatz zur Literatur (vgl. Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 44; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 17) zurecht nicht zwischen nur nominaler, also rein bilanzieller Überschuldung (Bewertung zu fortgefilhrten Bilanzwerten) und echter Überschuldung (Bewertung zu Verkehrswerten wie im Überschuldungsstatus nach § 63 I GmbHG), denn durch die Berücksichtigung der stillen Reserven bei der Ermittlung des Reinvermögens schließt sich eine Überschuldung nahtlos an eine Vermögensunterdeckung an, der Begriff "nominale Überschuldung" ist damit ohne rechtliche Bedeutung. 324 BGHZ 60, 324, 331 f; § 30 I GmbHG, nicht aber § 31 III GmbHG sei analog anzuwenden, da es unangemessen sei, im Falle einer Überschuldung nur die in engeren Grenzen zur Anwendung kommende Haftung aus §§ 826 BGB, 30ff KO eingreifen zu lassen; zustimmend HachenburgGoerdeierIMüller7 § 30 Rn. 19; Meyer-Landrut § 30 Rn. 3. 325 BaumbachlHueck § 30 Rn. 9; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 46; HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 171; Roth § 30 Anm. 2.1.3; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 77. 326 NJW 90, 1730, 1732; der BGH läßt nunmehr die Frage, wie die ebenfalls eingreifende Mithaftung der Gesellschafter nach § 31 III GmbHG angemessen zu beschränken sei, ausdrücklich offen; nach der h.M. in der Literatur ist § 31 III GmbHG auf die ziffernmäßige Höhe des Stammkapitals zu beschränken; BaumbachlHueck § 31 Rn. 17; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 31 Rn. 54; Fischer/Lutter § 31 Rn. 17; Roth § 30 Anm. 2.1.3; Joost GmbHR 83, 285, 289; Ulmer FS Kellermann (91), 363, 370ff; a.A. (Begrenzung auf die Höhe der Stammeinlage) ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 18; § 31 Rn. 30; K.Schmidt BB 85,154,157; ders. OB 92, 1917ff; weitergehende Ansicht (ohne Begrenzung) Wilhelm FS Flume II (78), 337, 361; Fabritius ZHR 144 (80),628, 635.

94

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

11. Die Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens 1. Die Auszahlung im allgemeinen

Das Gesetz spricht von der Auszahlung als Gegenstand der Vennögensminderung. Es ist zu fragen was darunter zu verstehen ist. Stimpe[327 stellt hierzu fest, daß sich in den Kommentaren selten klare Aussagen fmden und man zudem zweifeln muß, ob der jeweilige Verfasser bei der Erörterung von Einzelfällen nicht seine Methode wechselt. 328 Diese Arbeit bemüht sich daher im folgenden um eine klare und allgemeingültige Aussage über die Voraussetzungen einer Auszahlung. Dabei geht es zunächst um zwei Fragen. Erstens ist fraglich, ob nur Geldflüsse zu berücksichtigen sind. Zweitens ist zu klären, ob nur der Abfluß von Aktivvennögen oder auch die Erhöhung von Passivvennögen im Sinne der Erhöhung echter Schulden eine Auszahlung darstellen kann. Rein betriebswirtschaftlich gesehen besteht eine Auszahlung in der Verringerung liquider Mittel. 329 Das GmbHG verwendet den betriebswirtschaftlichen Gegenbegriff der Auszahlung, die Einzahlung, gerade in diesem Sinne, nämlich dem eines Geldflusses. 330 Allerdings besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, daß mit einer nur auf Geldflüsse abstellenden Auslegung eine erhebliche Schwächung des Vennögensschutzes einherginge, die wertungsmäßig seiner Schutzfunktion widersprechen würde. Unter Auszahlung fällt daher jede Verringerung des Aktivvennögens der Gesellschaft. 331 Joost332 gibt zu der zweiten Frage eine einengende Begründung. Er weist darauf hin, daß § 30 I GmbHG zwei Vennögensbegriffe voraussetze, einen gegenständlichen und einen rechnerischen. Mit letzterem werde festgestellt, ob eine verbotene Auszahlung vorliegt, also wertmäßig nach ihr kein Reinvennögen in Höhe der Ziffer des Stammkapitals mehr vorliegt. Der Bindung selbst könnten dagegen nur Gegenstände des Aktivvennögens unterliegen, denn nur

327

FS 100 Jahre GmbHG (92),335,339.

328 Gerade die oben unter I dargestellte und in sich kaum konsequente Behandlung von stillen Reserven nach der h.M. mag daftlr ein Beispiel geben. 329 Wöhe BWL S. 965, 967. 330

Hachenburg-Ulmer § 7 Rn. 31ff.

331 Schon RGZ 136, 260, 264; BGHZ 31, 258, 276; NJW 88, 139; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 56; Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 338. 332 ZHR 148 (84), 27ff.

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

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auf diese kann ein Gläubiger zugreifen. Somit sei das Reinvermögen die "Bezugsgröße", das übertragbare Vermögen der "Bezugsgegenstand." Das Eingehen von Verbindlichkeiten und die dadurch eventuell eintretende Erhöhung der Passiva könne somit niemals zu einer Auszahlung führen. 333 Es kann sich dadurch die - auf den ersten Blick vielleicht merkwürdige - Situation ergeben, daß bei Einbuchung einer Verbindlichkeit, etwa noch nicht bezahltes Nutzungsentgelt filr überlassene Wirtschaftgüter (Buchungssatz: Aufwand an Verbindlichkeiten), das Reinvermögen der Gesellschaft zwar unter die Stammkapitalziffer fiUIt, aber trotzdem noch keine Auszahlung vorliegt. Wenn das RG und Teile der Literatur ausführen,334 "das Leistungsversprechen der Gesellschaft ist unter dem Vorbehalt rechtswirksam, daß im Zeitpunkt seiner Erfilllung das Stammkapital hierdurch nicht verkürzt wird," so werden damit die Zusammenhänge nicht ganz deutlich. Es kommt darin ein Vorbehalt der Rechtsunwirksamkeit zum Ausdruck, welcher in Wirklichkeit überhaupt nicht besteht. Es müßte richtigerweise heißen, daß dann die Erfilllung infolge der nach § 30 I GmbHG bestehenden Einrede verweigert werden kann. 335 Im Zeitpunkt der Erfilllung der Verpflichtung durch die Gesellschaft wird das Vorliegen einer gegebenenfalls verbotenen Auszahlung im Gesetz dadurch sichergestellt, daß, obwohl sich das bilanzielle Vermögen insgesamt nicht verändert (es liegt lediglich eine Bilanzverkürzung vor), alleine der Vermögensbestand nach der Auszahlung entscheidend ist. Damit wird den vom Gesetz geschützten Gläubigerinteressen und den Verwertungsinteressen der Gesellschaft vollkommen Rechnung getragen. Eine Auszahlung liegt damit immer dann, aber auch nur dann vor, wenn der Gesellschaft ein Aktivposten entzogen wird, sei es durch Übereignung eines Gegenstandes, Abtretung oder Aufrechnung mit einer Forderung etc. 336 Dem ist 333 Mit im einzelnen unterschiedlichen Begründungen Joost ZHR 148 (84), 27, 31 (einschränkende Auslegung); Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 57 (einfache Gesetzesauslegung); Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 356; so bereits oben I 1 am Ende. 334 RGZ 133, 393, 395; 136, 260, 264; ebenso BaumbachlHueck § 30 Rn. 11; ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 11; präziser aber BGHZ 9, 157, 169 (§ 30 I GmbHG betreffe die Erfullung); richtig daher Rowedder § 30 Rn. 16. 335 Zu dieser Wirkung des § 30 I GmbHG vgl. das 7. Kapitel I 1 a; selbst BGHZ 9, 157, 169 läßt noch unrichtigerweise erkennen, daß bereits die Eingehung einer Verpflichtung als Auszahlung anzusehen sein könne.

§§

336 BaumbachlHueck § 32a Rn. 77; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 168; Scholz-K.Schmidt 32a, 32b Rn. 78.

96

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

im Interesse eines wirksamen Gläubigerschutzes der Fall einer tatsächlichen Aufgabe eines Forderungsrechts gleichzustellen. 337 Eine Auszahlung liegt darüberhinaus auch in der Geltendmachung eines Sicherungsrechts durch einen Dritten. Erst damit und nicht schon durch die Bestellung der Sicherheit wird die Venninderung des dem Gläubigerzugriff offenstehenden Vennögens, also des durch § 30 I GmbHG geschützten Vennögens, für einen solchen spürbar,338 und es tritt, wie Hueck339 fonnuliert, ein "realer Abfluß von Gesellschaftsvennögen" ein. Die Festlegung des Auszahlungsvorganges auf den Zeitpunkt der für einen Drittgläubiger spürbaren Vennögensminderung erweist sich aufgrund folgender Überlegung aus dem Gläubigerschutzgedanken heraus sogar als geboten. Die Verjährung des Rückzahlungsanspruches - nach § 31 V GmbHG 5 Jahre beginnt mit der verbotenen Auszahlung. 340 Würde man bereits die Eingehung einer Verbindlichkeit, Z.B. eine Besicherung mit Gesellschaftsvennögen, als Auszahlung ansehen,341 so wäre möglicherweise in dem Zeitpunkt, in welchem ein anderer Gesellschaftsgläubiger in diesen Gegenstand vollstrecken will, also der Vennögensverlust erst tatsächlich spürbar wird, der aus der Auszahlung resultierende Rückzahlungsanspruch bereits verjährt. Da zudem die nach § 30 I GmbHG bestehende Einrede nur gegenüber einer Auszahlung wirken kann, könnte der Schutz des § 30 I GmbHG verlorengehen bevor überhaupt ein Gesellschaftsgläubiger Gelegenheit zu seiner Inanspruchnahme hatte. Diese Auswirkung kann nicht im Sinne des Gesetzes sein. 342 In der Bilanz zu berücksichtigende Verbindlichkeiten, auch ungewisse, sind als Passivposten anzusetzen. Sie können als solche bereits zu einer Vermögensunterdeckung führen, was insbesondere für nicht damit zusammenhängende

337 BGH GmbHR 93, 427, 428; die Auszahlung kann in diesem Fall in einem tatsächlichen Wertverlust des Forderungsrechts liegen. 338

Im Einzelnen hierzu nachfolgend 5 d.

339

BaumbachlHueck § 30 Rn. 19.

340

Scholz-H.P.Westermann § 31 Rn. 33.

341 So in der Tat RGZ 168, 292ff fur die Bestellung einer Hypothek mit der Folge der dadurch beginnenden Verjährungsfrist. 342 Das RG (RGZ 168, 292ft) meinte dagegen, daß die Möglichkeit zur Pfandung des Anspruchs aus § 3 I I GmbHG ausreichend sei; es hat dabei jedoch die mögliche Verjährung des Rückzahlungsanspruches - wegen der relativ langen Frist des § 3 I V GmbHG ein eher theoretischer aber dennoch zu berücksichtigender Fall - außer acht gelassen.

11. Auszahlung als Venninderung des Aktivvennögens

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Auszahlungsvorgänge von Bedeutung sein kann. Eine Auszahlung im Zusammenhang mit diesem Passivposten liegt jedoch erst dann vor, wenn mit ihm eine spürbare Minderung des Vennögensbestandes der Gesellschaft einhergeht. Durch schuldrechtliche Verpflichtungen alleine wird auch die Verfügungsbefugnis der Gesellschaft nicht eingeschränkt. Zwar mag eine dennoch erfolgte Verfügung möglicherweise ein vertragswidriges Verhalten darstellen. Gegen einen Schadensersatzanspruch ist die Gesellschaft jedoch geschützt. Wegen der nach § 30 I GmbHG gegenüber dem Auszahlungsanspruch bestehenden Einrede trifft sie kein Verschulden. Sie hätte die Leistung, sofern darin eine verbotene Auszahlung gelegen hätte, verweigern können. Ist ihr nunmehr die Erfüllung unmöglich und ist auch die vorher bestehende Einrede aus § 30 I GmbHG weggefallen, so ist bei gegenseitigen Verträgen § 323 I BGB nicht aber § 325 BGB einschlägig und bei nicht gegenseitigen Verpflichtungen § 275 BGB und nicht § 280 BGB anzuwenden.

2. Ausnahmen Der Auszahlung muß jedoch eine Leistung der Gesellschaft343 zugrundeliegen, so daß Diebstahl oder Unterschlagung durch einen Gesellschafter nicht in Frage kommen. § 30 I GmbHG will andererseits auch nicht einen Ausgleich für von der Gesellschaft verursachte Schäden beim Gesellschafter verhindern. Die Zwecke des Schadensersatzrechts gehen § 30 I GmbHG daher vor. Insoweit besteht Einklang mit Rechtsprechung und Literatur. 344 Würde man Zahlungen aufgrund derartiger Forderungen dem Auszahlungsverbot unterwerfen, so würden Drittgläubiger über § 30 I GmbHG an Schadenshandlungen der Gesellschaft profitieren. Dies wäre aber mit einer an der Gerechtigkeit orientierten Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar und kann daher nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes sein. Allerdings muß der Gesellschafter seine Ansprüche auch verfolgen. Ansonsten fällt nämlich der Grund für diese teleologisch begründete Einschränkung weg. Es stünde nämlich dann der, ein Auszahlungs-

343 BGHZ 31, 258, 276; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 13; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 58; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 8; zu der Frage, wie der Begriff Rechtshandlung in § 32a III

GmbHG zu interpretieren ist, namentlich ob eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zu fordern ist, oder ob jede Handlung die rechtliche Wirkungen auslöst (BGH NJW 75, 1182, 1184 zum Konkursrecht) genügt vgl. Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 87ff. 344 BGH GmbHR 93, 87, 91; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 60 am Ende sieht Schadensersatzleistungen der Gesellschaft nicht als eine Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses an. 7 Berg

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4. Kap.: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge

verbot rechtfertigende, mit der Gesellschaft verfolgte Zweck im Vordergrund. 345 Auf den Rechtsgrund der Auszahlung kommt es aber im übrigen nicht an. 346 3. Ausgleich der Auszahlung

Die Auszahlung kann durch eine gleichzeitig erfolgende, reale Vermögensmehrung ausgeglichen werden. 347 Diese Einschränkung ist aus dem Sinn und Zweck des § 30 I GmbHG heraus geboten, denn diese Vorschrift beinhaltet keinen gegenständlichen, sondern nur einen wertmäßigen Schutz. Daher kann ein bloßer "Aktivtausch" den Schutzzweck nicht berühren. Der Ausgleich muß jedoch zum einen für einen Drittgläubiger eine gleichwertige Befriedigungsmöglichkeit darstellen und zum anderen der Gesellschaft auch die Nutzung zu Geschäftszwecken ermöglichen. Daran fehlt es bei einer an die Stelle des weggegebenen Gegenstandes tretenden Forderung gegen den Gesellschafter, gleich ob sie nun auf Geld- oder Sachleistung geht. Sie kann daher einen solchen Ausgleich nicht bewerkstelligen. 348 Die von H.P. Westermann 349 hiergegen erhobene Kritik, es würde damit ein gegenständlicher Vermögensschutz bewirkt, geht fehl. Zwar will § 30 I GmbHG im Ergebnis nur einen reinen wertmäßigen Schutz erreichen. Dennoch erfaßt dessen Sanktion durchaus die konkrete Auszahlung. Der Gedanke des wertmäßigen Schutzes kommt daher erst im Rahmen der § 31 I GmbHG zum Tragen. Es kann einem Gesellschafter danach nicht verwehrt werden, eine verbotene Auszahlung nicht nur durch Rückführung des Auszahlungsgegenstandes sondern auch durch Wertausgleich zurückzuerstatten. 350 Der Gedanke des rein wertmäßigen Schutzes darf aber nicht dazu führen, auf die Rückgewähr 345 Ähnlich BGH GmbHR 93, 87, 91 zu Schadensersatzansprüchen unter Geltung der Rechtsprechungsgrundsätze. 346 Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 6 am Ende. 347 Ebenso Stimpel FS 1(\0 Jahre GmbHG (92), 335, 353 (sofortiger Wertausgleich); Flume ZHR 144 (80), 18, 23 (Erftlllung bei voller Gegenleistung). 348 Näher Stimpel FS IOD Jahre GmbHG (92), 335, 349 (zeitverschobene schuldrechtliche Ansprüche sind kein adäquater Ausgleich filr die Leistung); dort findet sich auch ein umfassender Überblick über abweichende Ansichten in der Literatur, 346ff. 349 Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 25. 350 Dies ist aber streitig; vgl. Nachw. in Fn. 381.

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

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warten zu müssen. Die Vorschrift will jede unmittelbar eintretende Minderung des Vermögens verhindern, wenn nicht gleichzeitig Vermögen in gleicher Höhe tatsächlich, und nicht nur in Form einer Forderung gegen den Gesellschafter zugeführt wird. Dieser Ansicht ist wohl auch der BGH, denn er hat zum einen eine Stundung,35I zum anderen bereits die tatsächliche Aufgabe eines Forderungsrechts352 als Gegenstand der Auszahlung angesehen. 353 Dieses Ergebnis wird neben den von Stimpel ausführlich dargelegten Argumenten auch durch folgende weitere Überlegung aus § 30 I GmbHG heraus gestützt. § 30 I GmbHG berücksichtigt im Rahmen der Prüfung der Vermögensunterdeckung nach der Auszahlung den mit der Auszahlung entstehenden und sofort fällig werdenden 354 Rückzahlungsanspruch aus § 31 I GmbHG nicht. Alleine sein Bestehen führt noch nicht zu einer Besserung der Lage der Gesellschaft. Eine bestehende Vermögensunterdeckung wird nicht beseitigt. 355 Daraus kann der Schluß gezogen werden, daß alle wegen einer Auszahlung fällig werdenden Ansprüche, ebenso wie der aus § 31 I GmbHG außer acht bleiben müssen. Durch eine Auszahlung fällig werdende Ansprüche können diese nicht ausgleichen. Dies gilt für den durch eine Mittelausreichung an den Gesellschafter entstehenden Rückzahlungsanspruch (§ 607 I BGB)356 ebenso wie fur den durch Übereignung des Kaufgegenstandes fällig werdenden Kaufpreisanspruch (§ 433 11 BGB; vorher steht die etwaig vereinbarte Vorleistungspflicht entgegen) oder einen Regreßanspruch aus § 774 I BGB.

351

BGHZ 81, 311, 320f.

352

GmbHR 93,427,428.

Allerdings sieht er die Auszahlung bei einer Stundung nur in dem in der Stundung liegenden Vermögensvorteil, während er im Falle der tatsächlichen Aufgabe eines Forderungsrechts die Entwertung der Forderung als Auszahlung ansieht; konsequenterweise müßte letzteres auch im Falle einer Stundung gelten. 353

354

BGH GmbHR 87, 224, 225.

355 A.A. aber Joost ZHR 148 (84), 27, 54; Hommelhoff FS Kellermann (91), 165, 167; Tries S. 67 (Wiederherstellung des Zustandes vor der Auszahlung); diese Ansicht trim zwar rein bilanzieIl gesehen zu, widerspricht aber dem Schutzzweck des § 30 I GmbHG; würde man anders entscheiden, so wäre über § 30 I GmbHG die Umwandlung des gesamten Vermögens in reine Forderungen gegen den Gesellschafter nicht zu verhindern; es entstünde jedesmal nur der Rückgewähranspruch aus § 31 I GmbHG; damit würde § 30 I GmbHG aber völlig sinnentleert, denn diese Vorschrift will zumindest auch einen gegenständlichen Schutz bewirken; ist ein Gegenstand unter Verstoß gegen § 30 I GmbHG weggegeben worden, so ist daher der Rückgewähranspruch nach § 31 I GmbHG nicht im Rahmen der Vermögensunterdeckung zu berücksichtigen. 356 Daher bedarf es einer analogen Anwendung des § 43a GmbHG insoweit nicht; vgl. Roth 30 Anm. 2.2.2; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 25 mit weiteren Nachw.

100

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

In der praktischen Wirkung berechtigt § 30 I GmbHG die Gesellschaft damit bei gegenseitigen Verträgen entgegen einer vereinbarten Vorleistungspflicht, auf einer Leistung Zug um Zug zu bestehen. Es entsteht ein sofort fälliger Anspruch der Gesellschaft. 357 4. Verbotene Auszahlung

Nach bisheriger Ansicht muß sich die (nicht ausgeglichene) Auszahlung auf die Unterbilanz auswirken, um nach § 30 I GmbHG verboten zu sein. Es heißt, es müsse eine Unterbilanz entstehen oder vertieft, bzw. herbeigeführt werden. 358 Dies kann aber nur dann der Fall sein, wenn die Gegenbuchung auf einem Aufwandskonto erfolgt. Denn wird eine bestehende Schuld getilgt, so können sich keine Auswirkungen ergeben. 359 In der Literatur wird dieses Hindernis damit überwunden, daß bei bestehender Unterbilanz jeder Abgang von Vennögenswerten als eine Auszahlung im Sinn des § 30 I GmbHG angesehen wird. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man grundsätzlich nur auf die Verhältnisse nach der Auszahlung abstellt. 360 Besteht nach der Auszahlung eine Unterbilanz, so hat die Auszahlung in den geschützten Vennögensbereich eingewirkt. Bei dieser Betrachtung wird sowohl der Bereich der erfolgswirksamen Auszahlungen, als auch der erfolgsneutralen Buchungen erfaßt. Damit erweist sich zum einen die Aussage "es müsse eine Unterbilanz entstehen oder vertieft werden" als entbehrlich, und zum anderen muß nicht begründet werden, warum das Erfordernis der Auswirkung auf die Unterbilanz bei bestehender Unterbilanz nicht zu fordern ist. Durch die Vermeidung von Äußerungen wie "Herbeiführung oder Vertiefung einer Unterbilanz," wird zudem der Anschein

357 Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 353. 358 BGHZ 31, 258, 276 (infolge der Leistung); Baumbach/Hueck § 30 Rn. 7; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 9, 22; Roth § 30 Anm. 2.1.1; Rowedder § 30 Rn. 5 kritisch hierzu Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 338f 359 So auch die Regierungsbegründung, Stenographische Berichte, 5.Anlagenbd., Aktenstück Nr. 660, 3745, die die Begleichung von Verbindlichkeiten nicht dem Anwendungsbereich zurechnen wollte. 360 Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 13 (Verhältnisse nach der Auszahlung); HachenburgGoerdeler/Müller § 30 Rn. 57 am Ende (nach der Auszahlung); ähnlich auch Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 338f.

11. Auszahlung als Venninderung des Aktivvennögens

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einer in dieser Weise nicht notwendigen Kausalität vennieden. 361 Eine Herbeiführung oder Vertiefung einer Vennögensunterdeckung kann zwar durch die Auszahlung eintreten, sie muß es aber nicht. Gerade bei einem bedeutenden Anwendungsfall, den der Gesellschafterdarlehen, tritt durch die Rückzahlung des Darlehens nur eine Bilanzverkürzung ein, obwohl eine verbotene Auszahlung im Sinn des § 30 I GmbHG vorliegen kann. 362 Die alleinige Betrachtung der Vennögenslage nach der Auszahlung dürfte auch aus Sinn und Zweck des Auszahlungsverbotes heraus geboten sein. Die gerade erwähnten gegenteiligen Vorstellungen des historischen Gesetzgebers können dabei nicht entscheidend sein. Zum einen haben sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden und zum anderen ging der Gesetzgeber noch von zu engen Vorstellungen aus. Mit § 30 I GmbHG sollte bezweckt werden, daß "das Stammkapital als dauernd zu erhaltender Vennögensstock der Gesellschaft" nicht durch Auszahlungen an die Gesellschafter geschmälert wird. 363 Der historische Gesetzgeber hatte dabei noch in erster Linie an die Verteilung des Gewinns gedacht. 364 Er hatte allerdings nicht berücksichtigt, daß auch nicht erfolgswirksame Vorgänge den von ihm selbst umrissenen Schutzzweck der Vorschrift berühren können, es also zu einer Verletzung des zur Erhaltung des Stammkapitals nötigen Vennögens als dauernd zu erhaltendem Vennögensstock kommen kann. Zahlungen an Gesellschafter fuhren nämlich ohne Rücksicht auf die notwendige Gegenbuchung immer zu einer Schmälerung des der Gesellschaft oder zur Gläubigerbefriedigung zur Verfügung stehenden Aktivvennögens, des Schutzgegenstandes also. Bei erfolgsneutraler Verbuchung hat sie nur keine direkte Auswirkung auf den Bilanzposten Eigenkapital. Die Auszahlung im Sinne des Gesetzes, also der Verlust jedweder Aktivposition, ist demnach dann nach § 30 I GmbHG verboten, wennnach der Auszahlung kein Reinvennögen in Höhe der nominalen Stammkapitalziffer vorhanden ist. Der Bestand des Vennögens vor der Auszahlung spielt grundsätzlich keine Rolle. § 30 I GmbHG greift damit auch ein, wenn sich der Auszahlungs vorgang bilanziell neutral verhält. 361 Dieser Ansicht wohl Wassermeyer StbJb 91192, 360 in seiner - im Ergebnis nicht zutreffenden - Kritik am BGH. 362 Das OLG München GmbHR 93, 427, 433 bezeichnet den Einwand der gleichzeitigen Verminderung der Passivseite sogar als "an der Problematik vorbeigehend". 363 Regierungsbegründung, Stenographische Berichte, (vgl. Fn. 359). 364 Was die Stellung im Gesetz direkt nach § 29 überaus deutlich macht.

102

4. Kap.: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge

Der Auszahlungsvorgang ist damit in zwei Stufen zu prüfen. Erstens, das Vorliegen einer Auszahlung. Damit wird das Vorliegen eines gegebenenfalls zu mißbilligenden Vorgangs festgestellt. Zweitens, die Vermögensunterdeckung nach der Auszahlung. Damit wird festgestellt, ob der Vorgang tatsächlich vom Gesetz mißbilligt wird.

5. Einzelfälle a) Schwebende Geschäfte Aus noch von keiner Seite erfüllten schwebenden Geschäften können sich grundsätzlich keine Auszahlungsvorgänge ergeben. 365 Es kommt alleine auf die das Aktivvermögen berührenden Erfüllungshandlungen an. Unter schwebenden Geschäften versteht man zweiseitig verpflichtende Verträge, die auf Leistungstausch gerichtet sind, und bei denen der zur Lieferung oder Leistung Verpflichtete noch nicht voll erfüllt hat. 366 Ein schwebendes Geschäft liegt daher Z.B. bei einem von beiden Seiten noch nicht erfüllten Werk- oder Kaufvertrag sowie im Falle eines für die Zukunft noch nicht erfüllten Gebrauchsüberlassungsvertrages vor. Ansprüche und Verpflichtungen aus schwebenden Geschäften sind grundsätzlich nicht zu bilanzieren. Dies ist zum einen ein Ausdruck des bilanziellen Vorsichtsprinzips,367 denn der Anspruch ist noch mit vielfältigen Risiken - z.B. auch einer Kündigung des Vertrages - behaftet, zum anderen des Verbots des Ausweises nicht realisierter Gewinne. 368 In der Bilanz sind zum einen Rückstellungen wegen aus diesen Geschäften drohenden Verlusten nach § 249 I 1 HGB zulässig. 369 Damit wird ein eventueller Mehrwert der Verbindlichkeit gegenüber der eigenen Forderung erfaßt. Die Bildung einer solchen Rückstellung führt wegen des fehlenden Vermögensabflusses nicht zu einem Auszahlungsvorgang. Sollte im Zeitpunkt der Leistung der Gesellschaft tatsächlich keine Gleichwertigkeit der ursprünglich gleich-

365 Ebenso Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 33; a.A. Scholz-H.P.Westerrnann § 30 Rn. 15; der BGH orientiert sich in GmbHR 89, 152, 154 an einer rein bilanziellen Betrachtung wenn er ausführt, es seien nur Vorleistungen und Rückstellungen für drohende Verluste zu berücksichtigen. 366

Knobbe-Keuk BilR, § 4 VII, S. 122.

367

ADS § 252 Rn. 65.

368

Knobbe-Keuk BilR, § 4VII

369

Näher hierzu Knobbe-Keuk BilR, § 4 VII 2, S. I 22ff.

I,

S. 122.

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

103

wertigen Leistungen370 mehr bestehen, so ist diese Vermögensminderung im Vermögen der Gesellschaft, aber nicht durch eine Auszahlung an den Gesellschafter erfolgt. Zum anderen ist, sobald von einer Seite teilweise erfüllt wurde, ein Anspruch gegen den Verpflichteten zu aktivieren. 37l Für einen Auszahlungsvorgang kann nur eine Vorleistung durch die Gesellschaft in Frage kommen. Hierbei vermindert sich einerseits der Aktivbestand der Gesellschaft durch den Abgang von Geld oder Sachgütern, andererseits wird eine Forderung gegen den Gesellschafter in Höhe des der Vorleistung der Gesellschaft entsprechenden Anteils an seiner Verpflichtung in die Bilanz eingestellt. Die Minderung der Aktiva stellt ohne Frage eine Auszahlung dar. Man könnte aber annehmen, dieser Abgang sei durch die gleichzeitig einzustellende Forderung ausgeglichen, so daß im Ergebnis keine Auszahlung vorläge. Das Gesellschaftsvermögen ist nicht in seiner gegenständlichen Zusammensetzung sondern nur rein wert- bzw. betragsmäßig geschützt. Diese Forderung ist im Rahmen des § 30 I GmbHG aber nicht zu berücksichtigen. 372 Insgesamt kann sich damit aus schwebenden Geschäften ein Auszahlungsvorgang nur bei Vorleistungen durch die Gesellschaft ergeben. Nachdem der wegen der erbrachten Vorleistung zu bilanzierende Aktivposten (geleistete Anzahlungen oder halbfertige Arbeiten) die Auszahlung nicht ausgleichen kann, darf er konsequenterweise auch nicht in die Prüfung der Vermögensunterdeckung miteinbezogen werden. Dies folgt hier bereits aus einer näheren Betrachtung der Zwecke der in Frage kommenden Aktivposten. Sie dienen nämlich in erster Linie dazu, ertragssteuerlich zu einer Gewinnrealisierung in bezug auf die bereits erbrachte Vorleistung zu kommen. 373 Dieser steuerliche Zweck ist jedoch für § 30 I GmbHG, bei dem es um den Gläubigerschutz geht, nicht maßgebend.

370 Bei von Anbeginn nicht ausgeglichenen Geschäften liegt in Höhe der Differenz der Werte von Leistung und Gegenleistung, eine Auszahlung vor; vgl. hierzu nachfolgend bund c. 371

Näher hierzu Knobbe-Keuk BilR, § 4 VII 3, S. 126f.

372

Dies wurde bereits oben 3, begründet.

373

Knobbe-Keuk BilR, § 4 VII 3, S. 126f.

\04

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge b) Verkauf und Nutzungsüberlassung zu Selbstkosten

Aus der Überlegungen heraus, daß das Vennögen der Gesellschaft nach den tatsächlichen Werten zu bestimmen ist, liegt auch bei einem Verkauf zu Selbstkosten an den Gesellschafter eine Auszahlung in der Differenz zwischen Marktwert und der tatsächlich der Gesellschaft zugeflossenen Gegenleistung. 374 Würde ein Gläubiger in den Gegenstand vollstrecken, oder die Gesellschaft den Gegenstand an Dritte veräußern bzw. überlassen, so könnte der höhere Marktpreis realisiert werden. Voraussetzung ist allerdings, daß ein höherer Marktpreis, und damit ein realisierbares Vennögen besteht. 375 Daher kann in der - gegen Erstattung der variablen und fixen Kosten der Gesellschaft erfolgenden - Nutzung von Gegenständen durch den Gesellschafter, die objektiv von ihr nicht gewinnbringend genutzt werden können - etwa eine Nutzung während der Betriebsruhe - keine Auszahlung liegen. Diese durch die Gesellschaft nicht realisierbare "Gewinnchance" gehört nicht zum von § 30 I GmbHG erfaßten Aktivvennögen. 376 Würde man anders entscheiden, so würde zwar - wie im Steuerrecht der Zufluß auf Seiten des Gesellschafters - ein durchaus geldwerter Vorteil als "Vennögensminderung" erfaßt, der nach dem Schutzbereich des § 30 I GmbHG überhaupt nicht zu dem geschützten Vennögen gehört. Hier sind nur Vennögensbestandteile einzubeziehen, die von der Gesellschaft oder einem Gläubiger tatsächlich realisiert werden können, nicht jedoch steuerliche Maßstäbe anzulegen. Der Gesellschafter hat zwar Aufwendungen erspart, der Gesellschaft ist dadurch aber keine Vennögensposition entzogen worden. Die hiergegen erhobene Kritik,377 es würde damit in einer, dem rein rechnerischen Schutz des § 30 I GmbHG widersprechenden Weise ein gegenständlicher Schutz bewirkt, trifft nicht zu, da eine Auszahlung nur in der Differenz liegt. Nur die Auszahlung, also die Differenz zwischen Marktpreis und Zug um Zug erbrachter Gegenleistung hat der Gesellschafter in Geld nach § 31 I

24.

374

Ebenso Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 343fund 358.

375

Ebenso Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 345; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn.

376 A.A. Brandes ZGR 89, 244, 253fsofern eine Unterbilanz besteht; sympathisierend Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 359f, obwohl er an dessen Begründung zweifelt; wie hier auch Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 24.

377 Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 16; diese Kritik mag aber bei der von Stimpel vertretenen Rechtsfolge im Bereich des § 31 I GmbHG (Rückgewähr des Gegenstandes) zutreffen.

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

105

GmbHG an die Gesellschaft zurückzugewähren, während er den Gegenstand durchaus als Eigenbesitzer behalten darf. 378 Auch geht der Einwand von GoerdeierlMüller379 fehl, ein Verzicht auf einen möglichen Gewinn könne nicht mit einer Auszahlung gleichgesetzt werden. Es liegt nämlich nicht ein Verzicht auf etwas (noch) nicht im Gesellschaftsvermögen Befindliches, sondern die Weggabe eines realen Vermögenswertes vor. Der Marktpreis könnte sowohl von einem vollstreckenden Gläubiger, als auch durch die Gesellschaft selbst erzielt werden. Entgegen Stimpe[380 kommt auch generell bei längerfristiger Abnahmeverpflichtung des Gesellschafters zum Selbstkostenpreis eine gegen § 30 I GmbHG verstoßende Auszahlung in Betracht, denn das von ihm als entscheidungserheblich angesehene Kriterium der Betriebsnotwendigkeit spielt für einen Auszahlungsvorgang nach § 30 I GmbHG keine Rolle. Es genügt eine das geschützteVermögen angreifende Auszahlung an einen Gesellschafter, ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaft dadurch andere, für einen Gläubiger aber nicht konkret verwertbare Vorteile zieht. c) Verkauf zum Buchwert Durch die Berücksichtigung von stillen Reserven kann in einem Verkauf zum Buchwert an den Gesellschafter eine gegen § 30 I GmbHG verstoßende Auszahlung liegen. Wird ein Gegenstand zum Buchwert an einen Gesellschafter verkauft, obwohl dessen Verkehrswert infolge vorhandener stiller Reserven höher anzusetzen ist, so liegt in Höhe der stillen Reserven ohne weiteres ein Vermögensabfluß. Durch die Übertragung des Aktivgegenstandes der Gesellschaft tritt eine Vermögensminderung in Höhe des wahren Wertes des Gegenstandes ein. Sie wird nur in Höhe eines tatsächlich erfolgenden Zuflusses an Mitteln seitens des Gesellschafters ausgeglichen. 381 Die h.M. in der Literatur 378 Daher paßt auch die nachfolgend im 7. Kapitel I I a noch zu besprechende Nichtigkeitsfolge bei gegen § 30 I GmbHG verstoßenden Verfllgungsgeschäften nicht; bei Nichtigkeit könnte eine nur teilweise gegen § 30 I GmbHG verstoßende Auszahlung nicht sachgerecht erfaßt werden. 379 Hachenburg-Goerdeler/Müller7 § 30

Rn. 52.

FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 345; weiter Tries S. 180f(betriebliche Rechtfertigung läßt Sondervorteil entfallen) und Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 24 (Abnahmeverpflichtung gleiche den Vorteil aus). 380

381

Ebenso Stimpel FS \00 Jahre GmbHG (92), 335, 342; zu der unterschiedlich beantworteten

106

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

muß dagegen von ihrem Standpunkt aus,382 aus Gläubigerschutzgesichtpunkten heraus auch die stillen Reserven der Gesellschaft rur geschützt erklären und damit eine Ausnahme von ihrer Grundregel machen. 383 Diese Ausnahme ist jedoch überflüssig, wenn man sich von der Verhaftung in bilanziellem Denken löst und das Vennögen richtigerweise nach dem Schutzzweck der Nonn und nicht nach den ganz anderen Zwecken dienenden Bilanzierungsvorschriften bestimmt.

d) Besicherung durch die Gesellschaft Besichert die Gesellschaft ein Darlehen des Gesellschafters bei einem Dritten (Sicherungsnehmer), so sieht die mittlerweile h.M.384 in der Bestellung der Sicherheit grundsätzlich noch keine Auszahlung von Gesellschaftsvennögen,

obwohl anerkannt ist, daß bereits darin eine mittelbare Zuwendung an den Gesellschafter liegt. 385 Dies wird damit begründet, daß durch die Bestellung alleine noch kein Vennögensabfluß bei der Gesellschaft erfolge. Bis zur Verwertung fehle es an einem Zahlungsvorgang. Sofern der Gesellschaft ein

vollwertiger Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch zustehe,386 liege nicht einmal eine Gefcihrdung des Gesellschaftsvennögens vor.

Frage des Gegenstandes des Erstattungsanspruchs nach !i 31 I GmbHG in diesen Fällen vgl. Hommelhoff FS Kellermann (90), 165, I 67f; Lutter/Hommelhoff!i 29 Rn. 50; Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 342 (Rückübereignung); Joost ZHR 148 (84) 27, 54 (stets Wertausgleich); K.Schmidt GesR !i 37 111 2a (Wahlmöglichkeit des Gesellschafters); richtigerweise kann der Anspruch nach !i 31 I GmbHG nur auf Rückgewähr der Auszahlung gehen; dies ist hier die Differenz zwischen Verkehrswert und tatsächlicher Zahlung des Gesellschafters (ebenso Tries S. 43); der BGH läßt dies offen; jedenfalls gehe eine zwischenzeitlich eingetretene Wertminderung des Gegenstandes der Auszahlung nicht zu Lasten des Gesellschaftsvermögens (GmbHR 93,427,428). 382

Grundsätzlich keine Berücksichtigung von stillen Reserven; vgl. oben Teil I 2.

383

Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 41.

384 Baumbach/Hueck § 30 Rn. 19; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 66; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 29; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 31; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 65 mit Nachw. zur früher h.M. in Fn. 102a; Meister WM 80, 390, 393f (zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Sicherheit unterscheidend); ebenso das RG; RGZ 146, 84, 92 (bei dinglicher Sicherheit bejahend); RGZ 146, 84, 96 (im sei ben Urteil fur obligatorische Sicherheit verneinend); Sonnenhol/Stützle OB 79, 925, 926 (nennen eine Unterscheidung zwischen dinglicher und schuldrechtlicher Sicherheit sinnwidrig); BGH NJW 76, 751, 752 dazu aber insgesamt offen; weitgehend a.A. Roth § 30 Anm. 2.2.2 (Delkredererisiko); generell a.A. Rowedder § 30 Rn. 13. 385

Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 354f.

Der allerdings nach Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 31 in der Regel niedriger zu bewerten sei. 386

II. Auszahlung als Venninderung des Aktivvennögens

107

Diese Ansicht trifft im Ergebnis zu. Die Gesellschaft verliert in Höhe der Belastung nicht die Fähigkeit andere Gläubiger zu befriedigen. 387 Wirtschaftlich gesehen bleibt der Sicherungsgegenstand - selbst bei einer sicherungshalber erfolgten Eigentumsübertragung - weiterhin im Vennögen der Gesellschaft. 388 Das Sicherungsgut scheidet im Rahmen des § 30 I GmbHG erst mit der Verwertung aus dem Vennögen der sicherungsgebenden Gesellschaft aus. Erst in diesem Zeitpunkt liegt daher eine Auszahlung vor. Dann wird die durch die Belastung eingetretene Schmälerung der Befriedigungsmöglichkeiten spürbar. Die aus § 30 I GmbHG folgende Einrede389 kann aber bereits dann erhoben werden, wenn die Verwertung droht. Nur auf diese Weise kann der Auszahlungsvorgang auch durch Erhebung der Einrede verhindert werden. Eine spürbare Verringerung des Gesellschaftsvennögens droht zudem auch dann, wenn der Sicherungsnehmer durch Berufung auf sein Sicherungsrecht die Nutzbannachung des besicherten Gegenstandes fUr die Gesellschaft verhindern will. Beruft sich damit der Sicherungsnehmer bei einer durch einen Gesellschaftsgläubiger erfolgenden Vollstreckung in diesen Gegenstand, bei einer Verwertung eines an sich nachrangigen weiteren Sicherungsnehmers, der kein Darlehen eines Gesellschafters be sichert hat oder bei einem nicht lastenfreien Erwerber390 auf seine Sicherungsrechte, so droht ebenfalls ein Auszahlungsvorgang. Der Gesellschaftsgläubiger, der weitere Sicherungsnehmer und ein nicht lastenfreier Erwerber müssen daher dem Sicherungsnehmer die aus § 30 I GmbHG folgende Einrede entgegenhalten können, um ungehindert in den Gegenstand vollstrecken bzw. diesen zu eigenen Zwecken verwerten zu können. Andernfalls bliebe nur eine Vollstreckung in das übrige Vennögen der Gesellschaft. Diese würde zwangsläufig zu einer Venninderung des Gesellschaftsvennögens zugunsten des durch die Gesellschaft gesicherten Gesellschafters fUhren. Der Erwerber des besicherten Gegenstandes würde Regreßansprüche zu Lasten des Gesellschaftsvennögens erheben. Nachdem die Einrede aus § 30 I GmbHG allerdings nur solange besteht, wie nach dem Verlust des besicherten Gegenstandes eine Vennögensunterdeckung bestehen würde, sind folgende Besonderheiten zu beachten. Der Erwerber des 387 So aber der BGH NJW 76, 751, 752 zu §§ 171/172 HGB. 388 Vgl. Knobbe-Keuk BiIR, § 4 III I, S. 59f. 389 Hierzu das 7. Kapitell I a. 390 Bei lastenfreiem Erwerb kann die Belastung überhaupt nicht mehr spürbar werden.

108

4. Kap.: Geschütztes Vermögen und Auszahlungsvorgänge

besicherten Gegenstandes, der diesen nicht lastenfrei erworben hat, muß eine Vollstreckung des Sicherungsnehmers aber in dem Zeitpunkt dulden, in welchem es durch eine Vollstreckung in diesen nicht zu einer Vermögensunterdeckung kommen würde. Hat ein weiterer Sicherungsnehmer oder ein Gesellschaftsgläubiger in den besicherten Gegenstand vollstreckt, und würde eine Verwertung des be sicherten Gegenstandes durch den Sicherungsnehmer jetzt nicht mehr zu einer Vermögensunterdeckung führen, so kann der Sicherungsnehmer keine Schadensersatzansprüche gegenüber der Gesellschaft, dem weiteren Sicherungsnehmer oder dem vollstreckenden Gesellschaftsgläubiger erheben, denn im Zeitpunkt der Verwertung des Sicherungsgegenstandes erfolgte diese aufgrund der einer Verwertung des Sicherungsnehmers entgegenstehenden Einrede aus § 30 I GmbHG zu Recht. Die Einrede aus § 30 I GmbHG richtet sich in den vorstehenden Fällen gegen den Sicherungsnehmer und nicht - wie im Regelfall - gegen den Gesellschafter. Sie kann ihm gegenüber von der Gesellschaft erhoben werden, wenn er in den Sicherungsgegenstand vollstrecken will. Sie kann von einem Drittgläubiger, einem nachrangigen Sicherungsnehmer oder einem nicht lastenfreien Erwerber erhoben werden, wenn der Sicherungsnehmer einer Verwertung durch diese Personen mit Rücksicht auf sein Sicherungsrecht widersprechen will. In Rechtsprechung und von Teilen der Literatur wird jedoch vertreten, daß die Einrede aus § 30 I GmbHG grundsätzlich nur gegenüber einem Gesellschafter bestehen könne. 391 § 30 I GmbHG ist jedoch eine Einrede besonderer Art. Sie berechtigt dazu, die Auszahlung zu verweigern, sofern diese - wenn auch nur mittelbar - an den Gesellschafter erfolgen würde, und - sei es auch nur durch einen gedachten Regreß bei der Gesellschaft - eine Vermögensunterdeckung nach der Auszahlung bestünde. Sie wirkt damit aufgrund ihrer gläubigerschützenden Funktion nicht (ausschließlich) gegenüber dem Gesellschafter. 392 Sie ist mithin in ihrer Richtung nicht personenbezogen sondern 391 So Stimpel FS IOD Jahre GmbHG (92), 335, 356f (er sieht daher bereits in der Verpflichtung zur Sicherheitsbestellung zu Gunsten eines Dritten eine nach § 30 I GmbHG verbotene Auszahlung); nicht ganz klar Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 31; nur bei Kollusion wirke die Einrede gegenüber Dritten vertreten BGH WM 82, 1402 (in ständiger Rechtsprechung) und Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 33; auf dem Umgehungsfall abstellend Canaris FS Fischer (79) 31, 55f; wie hier aber wohl Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 66 und Meister WM 80, 390, 399. 392 Vgl. BGHZ \04,33,43; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 41; im Ergebnis auch Tries S. 82; dessen Begründung, § 30 I GmbHG wirke präventiv gegenüber einer deliktischen Haftung des Dritten, erscheint jedoch sehr fragwürdig, denn § 30 I GmbHG ist kein Schutzgesetz zu Gunsten Dritter.

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

109

"auszahlungsbezogen".393 Alleine damit kommt die gläubigerschützende Wirkung des § 30 I GmbHG voll zum tragen. Allerdings kann der vollstrekkende Sicherungsnehmer kein Schuldner eines Anspruches nach § 31 I GmbHG sein, denn die verbotene mittelbare Auszahlung erfolgt nur an den Gese Ilschafter. 394 Auf die Frage, ob der Sicherungsnehmer ein Sicherungsrecht kraft guten Glaubens ohne die möglicherweise einer Verwertung entgegenstehende Einrede aus § 30 I GmbHG erwerben kann, kann es damit nicht ankommen. 395 Für einen einredefreien Erwerb muß nämlich im Zeitpunkt des Rechtsüberganges bereits der gesamte Einredetatbestand verwirklicht gewesen sein. 396 Daran fehlt es hier jedoch, denn die Einrede entsteht erst mit der Verwertung. Vorher, also im Zeitpunkt der Übertragung der Sicherheit, fehlt es nämlich an einem die Einrede begründenden Auszahlungsvorgang. Bei Sicherheiten ist damit einredefreier Erwerb in bezug auf § 30 I GmbHG nicht möglich. Aufgrund der nur das Aktivvermögen erfassenden Bindung des § 30 I GmbHG, liegt auch in der wegen drohender Inanspruchnahme zu bildenden Rückstellung - obwohl dadurch bereits eine Vermögensunterdeckung entstehen kann - kein Auszahlungsvorgang. 397 Eine Auszahlung liegt erst dann vor, wenn die Minderung des Gesellschaftsvermögens ftir einen Drittgläubiger spürbar wird. Der Anteil der unter § 30 I GmbHG fallenden Auszahlung ist bei einer in der Bilanz stehenden Rückstellung nach den nachfolgend 398 ftir die Reichweite des Auszahlungsverbotes bei Darlehen dargestellten Grundsätzen zu ermitteln. Die Literatur will nach einhelliger Ansicht eine Besicherung jedenfalls dann als Auszahlung ansehen, wenn bereits bei ihrer Bestellung absehbar sei, und durch die gebotene Bildung einer Rückstellung zum Ausdruck komme, daß die Gesellschaft in Anspruch genommen werde, ihr also von vornherein kein

393 Besteht sie allerdings, so geht sie nach § 404 BGB auch bei einer Abtretung der einredebehafteten Forderung über. 394 Canaris FS Fischer (79)

31,55.

395 Für einen einredetreien Erwerb aber Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 66; ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 33; Canaris FS Fischer (79) 31, 46; Meister WM 80, 390, 399. 396 BGHZ 85,

388.

397 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 66; a.A. Baumbach/Hueck § 30 Rn. ter/Hommelhoff § 30 Rn. 29; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 31. 398 5. Kapitel, I I.

19; Lut-

110

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

vollwertiger Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter zustehe. 399 Es müsse dann nicht abgewartet werden, bis die Gesellschaft tatsächlich in Anspruch genommen werde. Diese Ansicht erscheint jedoch mit der Tatsache unvereinbar, daß in dem Zeitpunkt, in dem eine Rückstellung zu bilden ist, noch keine spürbare Vennögensminderung und damit auch keine Auszahlung vorliegt. 400 Es kann auch keinen Unterschied machen, ob bereits bei der Bestellung mit einer Inanspruchnahme gerechnet werden muß (dann Auszahlungsvorgang), oder erst später ein solches Risiko wächst und sich in der nachträglichen Bildung einer Rückstellung konkretisiert (dann kein Auszahlungsvorgang bis zur tatsächlichen Verwertung).401 Wenn die Sicherheitsbestellung für sich alleine genommen noch keine Auszahlung sein soll, dann kann sich das auch nicht dadurch ändern, daß eine Rückstellung zu bilden ist, die für sich alleine wegen der Beschränkung der Bindung des § 30 I GmbHG auf das Aktivvennögen auch keine Auszahlung bewirkt. 402 Vielmehr liegt erst dann, wenn die vom BGH konstatierte Einbuße in den Befriedigungsmöglichkeiten tatsächlich für einen Drittgläubiger oder die Gesellschaft spürbar wird, eine Auszahlung vor. Ein Drittgläubiger ist durch die ihm gegebenenfalls auch gegenüber Dritten zustehende Einrede in diesen Fällen ausreichend gesichert.

6. Gesellschaftergeschäft-Drittgeschäfl? Nach h.M. unterfallen § 30 I GmbHG nur diejenigen Auszahlungen, für die die GesellschaftersteIlung Voraussetzung ist. Für den Fall der Darlehensrückzahlung wurde bereits dargestellt, daß der Grund der Auszahlung nicht zu berücksichtigen ist. Im Rahmen dieser Arbeit muß aber auch zu der Frage Stellung genommen werden, ob es sich dabei nur um eine Besonderheit der Anwendung des § 30 I GmbHG auf Gesellschafterdarlehen handelt, oder ob die Gründe der Auszahlung generell keine Rolle spielen. Weitere Fälle einer 399 Baumbach/Hueck § 30 Rn. 19; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 66; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 28f; Scholz-H.P. Westermann § 30 Rn. 31. 400

Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 66.

401

So aber Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 66.

Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 66 erkennen zwar an, daß weder eine Sicherheitsbestellung, noch die Bildung einer Rückstellung filr sich alleine einen Auszahlungsvorgang bewirken; dennoch sehen sie in der Kombination beider Vorgänge, also Sicherheitsbestellung und Rückstellungsbildung im Zeitpunkt der Sicherheitsbestellung, einen Auszahlungsvorgang; dies erscheint nicht überzeugend, zumal dies zudem nur bei einer sofort gebotenen Rückstellungsbildung, nicht aber im Zeitpunkt einer nachträglichen Bildung der Rückstellung gelten soll. 402

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

111

Auszahlung aufgrund der GesellschaftersteIlung sind Z.B. Gewinnausschüttungen, sonstige Gewinnzusagen, die Ausübung von Entnahmerechten und Vorabausschüttungen und außerdem Geschäfte jedweder Art, die rur die Gesellschaft nachteilig, rur den Gesellschafter aber günstig sind, wie z.B. nicht ausgeglichene Drittgeschäfte. 403 Es muß damit ein "Gesellschaftergeschäft" vorliegen. Literatur und Rechtsprechung sind aufgrund dessen zu der bisweilen schwierigen Abgrenzung zwischen dem nach ihrer Ansicht nicht unter § 30 I GmbHG fallenden ausgeglichenen Drittgeschäft404 und dem zu erfassenden Gesellschaftergeschäft gezwungen. 405 Dieser Drittvergleich als Teil des Tatbestandes des § 30 I GmbHG ist jedoch nicht mehr völlig unumstritten. 406 Der von Tries4 07 jüngst anstelle der gesellschaftsrechtlichen Ursache vorgeschlagene "objektive Maßstab einer sorgfllltigen und gewissenhaften nach kaufmännischen Gesichtspunkten vorzunehmenden Bewertung" zur Bestimmung "verdeckter Auszahlungen" stellt kaum mehr als eine neue Bezeichnung rur eine schon bestehende Praxis dar. Die "causa societatis"408 liegt nämlich nach h.M. nur dann vor, wenn kein Geschäft wie mit einem Dritten vorliegt. Dies wird aber ebenfalls objektiv nach kaufmännischen Gesichtspunkten beurteilt. 409 Tries fUhrt damit zwar von dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal "Gesellschaftergeschäft" weg. Eine zusätzliche Einschränkung des Wortlauts des § 30 I GmbHG hält aber auch er rur geboten.

403 BGH GmbHR 68, 161, 162 (bei wirtschaftlicher Betrachtung); BaumbachIHueck § 30 Rn. 13; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 59ff; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 23; Rowedder § 30 Rn. 15; Scholz-H.P.Westerrnann § 30 Rn. 19ff. 404 Ein Austauschvertrag mit der Gesellschaft, welcher auch Dritten zugänglich ist; ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 20. 405 Hierzu Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 59ff; weitere Nachw. zu den von der Literatur vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien finden sich bei Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391,400 Fn. 42. 406 Stimpel FS 100 Jahre GrnbHG (92), 335, 354 hält - allerdings in anderem Zusammenhang im Rahmen des § 30 I GrnbHG einen Drittvergleich rur fragwürdig; ähnlich Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391, 400, der die dargestellte Abgrenzuns fUr mißverständlich hält; hiergegen auch Roth § 30 Anm. 2.2.1. 407

Tries S.53.

408 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 161; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 H.P.Westerrnann § 30 Rn. 20. 409

Rn.

59; Scholz-

Vgl. Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 61; Scholz-H.P.Westerrnann § 30 Rn. 21.

112

4. Kap.: Geschütztes Vennögen und Auszahlungsvorgänge

Die nach der h.M. vorzunehmende Differenzierung zwischen Drittgeschäft und Gesellschaftergeschäft kann nur durchgeführt werden, wenn das der Auszahlung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft geprüft wird. Ein eine Auszahlung begründendes Gesellschaftergeschäft liegt nach h.M. bei Verträgen dann vor, wenn sich die gegenseitigen Leistungsverpflichtungen aus dem Vertrag mit der Gesellschaft nicht decken. Dann beruhe die Auszahlung auf der gesellschaftsvertraglichen Verbundenheit. 410 Dabei sei entscheidend, ob die Leistung des Gesellschafters tatsächlich vergütungsbedürftig und der Höhe nach angemessen sei. 411 Der Wortlaut des § 30 I GmbHG gibt jedoch keinen Hinweis darauf, daß es auf die Prüfung der Angemessenheit der Gegenleistung ankommen soll. Entscheidend ist danach allein, ob nach Erfüllung der Verpflichtung der Gesellschaft eine Minderung des Reinvennögens unter die Stammkapitalziffer vorliegt. Ein Rückgriff auf das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft würde auch der gläubigerschützenden Funktion dieser Vorschrift nicht gerecht werden. Für einen Gesellschaftsgläubiger ist nicht von Bedeutung weshalb das Gesellschaftsvennögen vennindert wurde, sondern nur daß es soweit gekommen ist. Bereits aus der Funktion der Vorschrift ergeben sich daher Bedenken gegen die von der h.M. vorgenommene Einschränkung. Mit den Kriterien "Vergütungsbedürftigkeit" und "Gleichwertigkeit der Gegenleistung" orientiert sich die bisherige Auslegung auch zu stark an den Merkmalen für eine verdeckte Gewinnausschüttung. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt nach der neueren Rechtsprechung des BFH412 bei einer Vennögensminderung (verhinderten Vennögensmehrung) vor, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und nicht in Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Um zu prüfen, ob die Vennögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlaßt ist, ist ein Vergleich mit dem Verhalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters erforderlich. 413 Der Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung ist unbestreitbar für das KSt-Recht notwendig, um das 410 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 411 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. Stimpel FS IOD Jahre GmbHG (92), 340, 354. 412 BStBl II

60. 61; Scholz-H.P.Westermann § 30

Rn.

21; kritisch

89, 475; II 89, 631; II 90, 237.

413 Ausfllhrlich mit umfangreichen Literaturangaben zur verdeckten Gewinnausschüttung Knobbe-Keuk BilR § 19, S. 587ff.

11. Auszahlung als Verminderung des Aktivvermögens

113

ungeschmälerte Einkommen der Körperschaft der Besteuerung zugrundezulegen (§ 8 III S.2 KStG). Auch der Wert der steuerlichen Betrachtung für das Gesellschaftsrecht414 ist bei einer Auslegung des § 30 I GmbHG nach der h.M. unbestreitbar. Für das Vorliegen einer Auszahlung nach § 30 I GmbHG sollte jedoch zum einen alleine auf die Zwecke des mit dieser Vorschrift beabsichtigten Gläubigerschutzes zurückgegriffen werden, und zum anderen einer Auslegung, die sich näher an dem Wortlaut dieser Vorschrift orientiert, der Vorzug gegeben werden. Jedenfalls der Begriff "verdeckte Gewinnausschüttung"415 scheint daher zur Prüfung des Tatbestandes des § 30 I GmbHG nicht erforderlich zu sein. Durch die Berücksichtigung der "wahren Werte", der Anerkennung jeder für einen Gläubiger spürbaren Vermögensminderung als Auszahlungsvorgang und der Ablehnung eines Ausgleiches einer Auszahlung durch ein bloßes Forderungsrecht gegen den Gesellschafter erscheinen die von § 30 I GmbHG geschützten Gläubigerinteressen bei gegenseitigen Verträgen ausreichend gesichert. Bei lediglich einseitigen Leistungen, etwa Gewinnausschüttungen oder Schenkungen, entsteht ohne weiteres ein Auszahlungsvorgang durch die Übertragung von Vermögensgegenständen an den Gesellschafter. Es genügt damit bezüglich des Auszahlungsvorganges eine rein objektive Prüfung der Vermögenslage nach dem Auszahlungsvorgang. Die Frage, ob ein Geschäft in dieser Form mit einem Dritten ebenfalls vorgenommen worden wäre, erscheint damit überflüssig, die Forderung nach einer Abgrenzung zwischen Gesellschaftergeschäft und Drittgeschäft sachlich nicht gerechtfertigt.

414 Scho1z-H.P.Wstermann § 30 Rn. 21 am Ende. 415 Vgl. den Titel der Arbeit von Tries. 8 Berg

5. Kapitel

Anwendung des § 30 I GmbHG in den Fallgruppen der Rechtsprechungsgrundsätze und damit zusamt,nenhängende Fragen In diesem Kapitel werden die Auszahlungsvorgänge in den den Rechtsprechungsgrundsätzen zugrunde liegenden Fallgestaltungen auf der Grundlage der in den vorangegangenen Kapiteln gewonnenen Auslegungsergebnisse zu § 30 I GmbHG dargestellt. Dabei wird auch auf zusätzliche Fragen eingegangen, die mit der jeweiligen Fallgruppe inhaltlich zusammenhängen.

I. Gesellschafterdarlehen J. Reichweite des Auszahlungsverbotes

Die beiden Bestandteile des Auszahlungsvorganges lassen sich bei Aufwandsbuchungen (Buchungssatz: Aufwandskonto an Aktivkonto ) leicht bestimmen. Die Auszahlung liegt in dem Aktivaabgang, die Vermögensunterdeckung entsteht durch die Auszahlung. Es läßt sich hierbei auch ohne weiteres ermitteln, ab welcher Höhe die Auszahlung gegen § 30 I GmbHG verstößt. Dies sei an folgendem Beispiel verdeutlicht. Die Bilanz einer GmbH weise - vereinfacht - auf der Aktivseite TDM 105 an Bankguthaben, auf der Passivseite ein Stammkapital in Höhe von TDM 50, einen Bilanzgewinn in Höhe von TDM 5 und Verbindlichkeiten in Höhe von TDM 50 aus. Zahlt nun die Gesellschaft z.B. Entgelt für Gebrauchsüberlassungen an den Gesellschafter, so entstünde ab einer Zahlung über TDM 5 eine Vermögensunterdeckung. Jede über TDM 5 hinausgehende Zahlung verstieße also gegen § 30 I GmbHG. Bei Gesellschafterdarlehen liegt in der Rückzahlung ohne weiteres eine Auszahlung. Bestandteile des Aktivvermögens werden weggegeben. Allerdings bereitet die Feststellung einer verbotenen Auszahlung Probleme. Bei Hingabe der Darlehensmittel an die Gesellschaft hat diese eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit (§ 607 I BGB) passiviert. Wird nun das Gesellschafterdar-

I. Gesellschafterdarlehen

115

lehen zurückgezahlt, so vermindern sich einerseits die Aktivposten, Z.B. Bankguthaben, Kassenbestand, andererseits erlischt auch die getilgte Verbindlichkeit "Gesellschafterdarlehen." Der Auszahlungsvorgang hat keine Auswirkung auf das bilanzielle Reinvermögen der Gesellschaft. 416 Allerdings wurde bereits dargelegt,417 daß eine Kausalität der Auszahlung im Sinne einer Auswirkung auf die Vermögensunterdeckung nicht nötig ist. Es sind alleine die Voraussetzungen nach der Auszahlung maßgebend. Nachdem aber die Darlehensrückzahlung keine bilanzielle Auswirkung hat, verstieße die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in jedem Fall, gleich ob es ganz oder nur teilweise zurückgezahlt wird, gegen § 30 I GmbHG. Anhand des nachfolgenden Beispiels sollen Bedenken gegen dieses Ergebnis aufgezeigt werden. Die Bilanz einer Gesellschaft weise - vereinfacht - folgende Zahlen auf. Auf der Aktivseite ein Bankguthaben in Höhe von TDM 100, auf der Passivseite ein Stammkapital in Höhe von TDM 50, einen Bilanzverlust in Höhe von TDM 20, ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von TDM 50, sowie andere Verbindlichkeiten in Höhe von TDM 20. Es besteht also eine Vermögensunterdeckung in Höhe von TDM 20. Nach streng bilanzieller Betrachtung wäre jede Darlehensrückzahlung unzulässig. Berücksichtigt man jedoch den Schutzumfang des § 30 I GmbHG, nämlich die Erhaltung eines Mindestvermögens in Höhe der Stammkapitalziffer, so ergibt sich Folgendes: zahlt die Gesellschaft von dem Gesellschafterdarlehen TDM 30 an den Gesellschafter, so verbleibt - ohne Berücksichtigung des restlichen Gesellschafterdarlehens - ein Reinvermögen von exakt TDM 50 (100 - 30 - 20). Der Schutzzweck der Norm erfordert daher nur ein Auszahlungsverbot in Höhe eines Teilbetrages von TDM 20. Nachdem dieser Teilbetrag genau dem durch Bilanzverlust verlorengegangenen Teil des Stammkapitals entspricht, heißt es in der Rechtsprechung: 418 "Der Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 30 I GmbHG verbietet demnach die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen und ähnlichen Leistungen nur insoweit als sie verlorenes Stammkapital im Sinne von § 3 I Nr. 3 GmbHG oder eine darüberhinausgehende Überschuldung abdecken." In einem anderen Urteil des

416

Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn.

417

4. Kapitel Il 4.

418 8GHZ

24, 57.

76, 326, 335; ebenso bereits GmbHR 53,58,59.

116

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

BGH steht: 419 "Zwar haben sich durch die Darlehensrückzahlungen die Verbindlichkeiten der KG vermindert. Im Verhältnis der Klägerin (Gesellschafterin) zu diesen beiden Gesellschaften (KG und Komplementär-GmbH) ist aber das Darlehen im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG nicht als gewöhnliches Fremdkapital zu betrachten, sondern wie Eigenkapital zu behandeln." An anderer Stelle spricht der BGH sogar davon, daß die buchtechnische Verringerung der Passiva außer acht bleiben müsse. 420 Das erste Urteil spricht die gerade mit dem Beispielsfall entwickelte Einschränkung des Auszahlungsverbotes an, während die beiden nachfolgenden Urteile die Erfassung der Darlehensrückzahlung als Auszahlung rechtfertigen sollen (kein Ausgleich durch den Wegfall der Verbindlichkeit). Im Ergebnis erkennt die Rechtsprechung die in dem Beispielsfall dargestellte Aufteilung des Gesellschafterdarlehens damit an. In der Literatur gehen die Meinungen jedoch auseinander. Ulme,A21 meint, es sei eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters nötig, um eine Aufteilung des Gesellschafterdarlehens zu erreichen. Nur dadurch könne die Vermögensunterdeckung beseitigt werden. Eine Teilrückzahlung wäre damit möglich. Wassermeyer422 hält die Rückzahlung bei bestehender Vermögensunterdeckung in jedem Fall für unzulässig. Der BGH gebe die zivilrechtliche Rechtslage nicht richtig wieder. Rowedder423 will eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen generell dem Eigenkapital zurechnen. Sie könnten dann nicht als Schuldposten berücksichtigt werden und würden damit nicht zu einer Vermögensunterdeckung führen. Rowedder nimmt jedoch nicht zu der Frage Stellung, ob trotz der Zurechnung zum Eigenkapital eine Teilrückzahlung möglich sein soll. Farrenkopf24 hält die Nichtberücksichtigung der buchmäßigen Verminderung der Passiva für zutreffend. Er rechnet damit Gesellschafterdarlehen in der

419 BGHZ 81, 252, 260. 420

BGHZ 67,171,177.

421 Hachenburg-U1rner § 32a, b Rn. 159, 166. 422

Richter arn BFH, StbJb 91192, 345, 361 f.

423 Rowedder § 30 Rn. 4. 424

Farrenkopf S. 70.

I. Gesellschafterdarlehen

117

praktischen Konsequenz ebenfalls dem Eigenkapital zu. Auch er äußert sich aber nicht zu der Frage, wie das hier angesprochene Problem zu lösen ist. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur't25 hält wie der BGH den Anteil des Gesellschafterdarlehens für nach § 30 I nicht auszahlbar, der rechnerisch dem verlorenen Anteil am Stammkapital entspricht. Der h.M. ist zuzugeben, daß sie das Problem von ihrem Ausgangspunkt aus, nämlich der grundsätzlichen Nichtberücksichtigung von stillen Reserven, zutreffend löst. Stellt man alleine auf die Bilanzwerte ab, so stimmt der verloren gegangene Teil des Stammkapitals rechnerisch exakt mit dem Anteil des Gesellschafterdarlehens überein, der zur Auffüllung des Stammkapitals benötigt wird und daher der Auszahlungssperre des § 30 I GmbHG unterliegt. Dagegen ist die Forderung von Ulmer nach einer ausdrücklichen Rangrücktrittserklärung Bedenken ausgesetzt. Es geht aus seiner Begründung nicht deutlich hervor, warum diese zusätzliche Erklärung zu fordern ist. Nachdem nach der hier vertretenen Ansicht die besseren Gründe für eine generelle Berücksichtigung der "wahren Werte" sprechen, muß ein neuer Berechnungsweg gefunden werden, der eine Ermittlung des unter § 30 I GmbHG fallenden Teiles des Gesellschafterdarlehens unter Einbeziehung der "wahren Werte" ermöglicht. Im Ergebnis wird damit die von Rechtsprechung und Literatur anerkannte Aufteilung in einen rückzahlbaren und einen nicht rückzahlbaren Teil lediglich an die hier vertretene Meinung zur Berücksichtigung von stillen Reserven angepaßt. Danach kann nicht mehr vom Kapital als Saldo zwischen Besitz- und Schuldposten der Bilanz ausgegangen werden, sondern es müssen die Schuldposten von den zu Verkehrswerten angesetzten Besitzposten abgezogen werden und der sich ergebende Saldo muß sodann mit der Ziffer das Stammkapitals verglichen werden. Der Betrag, um den die Ziffer des Stammkapitals diesen Saldo übersteigt, bestimmt den nach § 30 I GmbHG gesperrten Teil des Gesellschafterdarlehens.

425 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 77; Hachenburg-Goerdeier/Müller § 30 Rn. 26; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 69.

118

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

In dem vorangestellten Beispielsfall ergibt sich danach folgende Berechnung: Summe der Aktiva nach Verkehrswerten: Echte Passiva ohne Gesellschafterdarlehen Gesellschafterdarlehen Reinvermögen unter Berücksichtigung des Gesellschafterdarlehens geschütztes Mindestvermögen Anteil des Gesellschafterdarlehens der § 30 I GmbHG unterfällt

100 ./. 20 ./. 50

30 50

20

Dieser Anteil des Gesellschafterdarlehen dient damit zur wertmäßigen Auffüllung des Stammkapitals und darf daher an den Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Zahlt nun die Gesellschaft TDM 30 an den Gesellschafter, so verbleibt ein Reinvermögen in Höhe von TDM 50. Der Schutzzweck der Norm, nämlich ein Reinvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer zu erhalten, wird erfüllt und dem Gesellschafter wird durch die sachgerechte Aufteilung des Darlehens in einen rückzahlbaren und nicht rückzahlbaren Teil kein über den Schutzzweck der Norm hinausgehendes Vermögensopfer abverlangt. Damit liegt eine optimale Berücksichtigung der im Spiele befindlichen Interessen vor. 426

2. Konkurs- bzw. gläubigerfeste Gesellschaftssicherheiten für Gesellschafterdariehen? Nachdem die Darlehensrückzahlung an den Gesellschafter in jedem Fall unter § 30 I GmbHG fällt, schließt sich die weitere Frage an, ob sich der Gesellschafter in diesen Fällen durch eine Gesellschaftssicherheit absichern kann. Im Anschluß an die Einführung der §§ 32a S.l KO, 3b S.l AnfG durch die GmbH-Novelle war in der Literatur vertreten worden, daß es nunmehr unmöglich sei, seitens der Gesellschaft für ein der Gesellschaft vom Gesellschafter gewährtes Darlehen konkurs- bzw. gläubigerfeste Sicherheiten zu bestellen. 427 Diese Ansicht hat sich jedoch bisher nicht durchgesetzt. 428 Ihre Ablehnung 426

Larenz Methodenlehre, S. 211.

427 BeinertlHennerkes/Binz GmbHR 81, 10, 12 (die Sicherheit teile das Schicksal des Darlehensanspruchs). 428

Dagegen zuerst Feuerborn BB 82,401,405.

1. Gesellschafterdarlehen

119

wird mit dem Argument begründet, die Anwendung der Anfechtungstatbestände der Novellenregeln von 1980 setze ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen voraus. 429 Gewähre jedoch die Gesellschaft dem Gesellschafter in einem Zeitpunkt, in welchem sie noch nicht überschuldet ist, vollwertige Sicherheit, so sei sie aufgrund dessen regelmäßig noch kreditwürdig. Daher läge kein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen vor. 430 Nach dem hier vertretenen Lösungsweg ist in der Bestellung der Sicherheit noch keine Auszahlung zu sehen. Die Bestellung ist damit rechtlich wirksam. Allerdings liegt dann ein Auszahlungsvorgang vor, wenn der Gesellschafter zum einen den Gegenstand verwerten will, oder seine an dem Gegenstand bestehenden Sicherungsrechte gegenüber einem in diesen Gegenstand vollstreckenden Drittgläubiger, bzw. dem Konkursverwalter im Rahmen des Gesamtvollstreckungsverfahrens geltend macht. Der Gesellschaft, dem dritten Gläubiger oder dem Konkursverwalter steht damit in diesen Fällen gegenüber dem Gesellschafter als Sicherungsnehmer die aus § 30 I GmbHG resultierende Einrede zu. Bei akzessorischen Sicherheiten folgt daneben die Undurchsetzbarkeit auch aus der Akzessorietät. Es ist damit in der Tat für einen Gesellschafter unmöglich, über Sicherheiten der Gesellschaft der Bindung nach § 30 I GmbHG zu entgehen. 3. Konkurs- bzw. gläubiger/este Sicherheiten durch Dritte?

Nachdem eine konkurs- bzw. gläubigerfeste Sicherung eines Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft nicht möglich ist, stellt sich nunmehr die Frage, ob dies durch Drittsicherheiten bewirkt werden kann. Hat ein Dritter für ein Gesellschafterdarlehen eine Sicherheit bestellt, so unterliegt diese Sicherheitsbestellung bei eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen der Anfechtung nach §§ 32a KO, 3b AnfG. 431 Nach der hier vertretenen Lösung über § 30 I GmbHG scheidet eine derartige Anfechtungsmöglichkeit aus. In der Bestellung der Sicherheit kann zudem noch kein Auszahlungsvorgang gesehen werden, denn das Gesellschaftsvermögen bleibt davon unbe429 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 52; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 75; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 128. 430 BGHZ 81, 252, 262f; NJW 85, 858; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 52, 54; K.Schmidt ZIP 81, 689, 695. 431

Zu den Novellenregeln von 1980 gibt das 8. Kapitel I einen Überblick.

120

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

rührt. Allerdings liegt in der Verwertung der Sicherheit bei dem Dritten ein unter § 30 I GmbHG fallender mittelbarer Auszahlungsvorgang, sofern durch den Regreß des Dritten gegen die Gesellschaft432 bei dieser das Stammkapital angegriffen würde. Die Zahlung an den Dritten kommt nämlich im Ergebnis dem Gesellschafter zugute, denn über den Umweg der Verwertung der Sicherheit erhält er Befriedigung für eine Forderung, die er gegenüber der Gesellschaft wegen § 30 I GmbHG nicht hätte durchsetzen können. Eine derartige mittelbare Auszahlung genügt für die Anwendung des § 30 I GmbHG.433 Die Auszahlung muß dabei bereits in der Verwertung der Sicherheit bei dem Dritten gesehen werden, obwohl das Gesellschaftsvermögen davon noch unberührt bleibt. Die ratio legis erfordert diese Ausnahme aus folgender Überlegung heraus. Würde man erst den Regreß des Dritten bei der Gesellschaft als Auszahlung ansehen, so könnte der Dritte der Verwertung der Sicherheit nicht die Einrede aus § 30 I GmbHG entgegenhalten. Möglich wäre dies nur der Gesellschaft gegenüber dem Dritten. Ein solches Ergebnis wäre aber aus teleologischen Gründen heraus nicht gerechtfertigt. § 30 I GmbHG würde dann entgegen Sinn und Zweck der Vorschrift einen Nichtgesellschafter treffen. Hierin ist kein Widerspruch zu der hier ebenfalls vertretenen Auffassung zu sehen, daß sich die Einrede aus § 30 I GmbHG nur gegen die Auszahlung, nicht aber gegen eine bestimme Person richte. Die hier vorliegende Personenbezogenheit ist vielmehr nur eine Ergänzung zu dieser Grundregel. Drohte in dem ersten Fall bei anderer Interpretation, daß die Einrede aus § 30 I GmbHG völlig verloren geht, obwohl eine mittelbare Auszahlung an den Gesellschafter vorliegt,434 so geht es hier darum, die nach § 30 I GmbHG bestehende Einrede gegen den zu richten, gegen den sie sich nach Sinn und Zweck auch richten soll. Im Vergleich zu einem Dritten kann die Einrede aber nur den Gesellschafter treffen. Damit kann ein Gesellschafterdarlehen weder durch Sicherheiten der Gesellschaft, noch durch Drittsicherheiten konkurs- bzw. gläubigerfest abgesichert werden.

432 Aus §§ 670, 774, 1143, 1225 BGB. 433 BGH WM 90, 2041 (sogar bei doppelstöckiger GmbH); Baumbach/Hueck § 30 Rn. 12; Hachenburg-Goerdeler/MUlIer § 30 Rn. 47, Rn. 73 zu Konzernverhältnissen, Rn. 80 zur GmbH & Co. KG; Roth § 30 Anm. 2.2.1; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 165. 434 Dieser Gedanke bewegte Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 357 dazu, jedenfalls in der Bestellung der Sicherheit eine nach § 30 I GmbHG verweigerbare Auszahlung zu sehen; der zugrunde liegende Gedanke ist damit derselbe, wenn auch andere Lösungswege vorgeschlagen werden.

III. Sonstige (stehengelassene) Ansprüche

121

Zu beachten ist aber, daß bei diesen Sicherungsfällen ein Auszahlungsvorgang bereits im Zeitpunkt einer lediglich später drohenden Vermögensminderung vorliegt. Der Regreß des Dritten ist gedanklich auf den Zeitpunkt der Sicherheitsverwertung durch den Gesellschafter zu projezieren. Zahlt der Dritte in Unwissenheit seiner ihm zustehenden Einrede dennoch und will er bei der Gesellschaft Regreß nehmen, so kann sich die Gesellschaft ihm gegenüber nicht mehr auf § 30 I GmbHG berufen. In der Regreßnahrne liegt dann keine Auszahlung. Vielmehr hat der Gesellschafter den durch die Verwertung der Sicherheit erlangten Betrag nach § 31 I GmbHG an die Gesellschaft zurückzuerstatten.

11. Stehen gelassene Darlehen Im Rahmen eines Auszahlungsvorgangs spielen die Gründe der Mittelzufuhr keine Rolle. Darauf wurde bereits ausfiihrlich im Rahmen der Begründung zur grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 30 I GmbHG auf Gesellschafterdarlehen eingegangen. Entscheidend ist alleine die Auswirkung auf das Vermögen der Gesellschaft im Zeitpunkt der Auszahlung. Damit ist der unter der Geltung der Rechtsprechungsgrundsätze bestehende Streit über den rechtsgeschäftlichen Charakter des Stehenlassens von Gesellschafterdarlehen435 nicht nur praktisch kaum relevant,436 sondern auch rechtlich unerheblich.

111. Sonstige (stehengelassene) Ansprüche Nachdem der Rechtsgrund der Auszahlung nicht entscheidungserheblich ist,437 fällt auch die Erflillung einer sonstigen, nicht auf einem Darlehensgeschäft beruhenden, Forderung des Gesellschafters durch die Gesellschaft unter § 30 I GmbHG.438 Sie stellt eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen dar.

435

Vgl. im 2. Kapitel 11 I.

436

V.Gerkan GmbHR 90,384,387.

437 Ebenso - abgesehen vom Erfordernis einer Leistung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses - Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 6 am Ende; Rowedder § 30 Rn. 12. 438 Rowedder § 32a Rn. 25; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 109; Brandes ZGR 89, 244, 251; allerdings muß nach h.M. die Nichteinforderung eigenkapitalersetzenden Charakter haben.

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

122

Dies gilt selbst dann, wenn der Gesellschafter eine Forderung von einem Dritten erworben hat. 439 In der Literatur440 zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist umstritten, ob auch Zinsen dem Rückzahlungsverbot unterliegen. Die h.M. erstreckt es ohne weiteres auch auf Zinszahlungen,441 währendKamprad dies ablehnt. 442 Noch weiter als die h.M. gehenLutter/Hommelhojf.443 Ihrer Ansicht nach entstehen Zinsen bei eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen nicht. Nach dem hier vertretenen Lösungsansatz über § 30 I GmbHG fließt auch durch Zinszahlungen Aktivvermögen der Gesellschaft ab. Damit stellen Zinszahlungen in jedem Fall einen Auszahlungsvorgang dar. Gegen den Ansatz von LutteriHommelhoff bestehen grundsätzliche Bedenken. Das auch nach den Rechtsprechungsgrundsätzen anzuwendende Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG läßt den rechtlichen Bestand der dem Auszahlungsverbot unterliegenden Forderung unberührt. 444 Damit fallen auch Zinsen weiter an, können aber ebenfalls nach § 30 I GmbHG gesperrt sein.

IV. Bürgschaften und andere Sicherheiten Auf die Art der Sicherheit kann es im Rahmen des § 30 I GmbHG nicht ankommen. 445 Es ist auch nicht entscheidungserheblich, ob der Gesellschafter dem Gläubiger direkt die Sicherheit fiir ein Darlehen der Gesellschaft stellt, oder ob der Gesellschafter der Gesellschaft die Sicherheit zur Verfiigung stellt und diese dann mit seiner Ermächtigung (§ 185 BGB) den Sicherungsvertrag 439 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 36; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 95; einschränkend Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 104 (der Gesellschafter müsse wissen, daß es sich um eine gestundete oder betagte Forderung handele); noch stärker einschränkend Roth § 32a Anm. 5.4 (nur wenn durch den Erwerb die Finanzierungssituation verfestigt werde). 440 Nicht aber in der Rechtsprechung des BGH; BGHZ 67, 171, 179; 75, 334, 339; 76, 326, 334; 109, 55, 66 (auch Zinsen). 441

Baumbach/Hueck § 32a Rn. 55; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 69; Scholz-K.Schmidt 77; ähnlich Roth § 32a Anm. 3.2.

442

GmbHR 84, 339, 340 (sie teilen nicht ohne weiteres das Schicksal der Hauptleistung).

443

Lutter/Hommelhoff §§ 32a!b Rn. 70.

444

Hierzu im 7. Kapitel I 1 a.

§§ 32a, 32b Rn.

445 Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 heitsleistungen" .

Rn.

65: "in Frage kommen alle Formen der Sicher-

IV. Bürgschaften und andere Sicherheiten

123

direkt mit dem Gläubiger abschließt. 446 Das Gesetz verlangt lediglich einen Auszahlungsvorgang. Weder durch die Bestellung der Sicherheit durch den Gesellschafter noch durch die mit seiner Ermächtigung handelnde Gesellschaft wird das Vermögen der GmbH berührt, denn bei der Sicherheit handelt es sich um einen für die GmbH fremden Gegenstand. Es ist vielmehr einzig und allein danach zu unterscheiden, wer den Gläubiger befriedigt. Danach sind zwei Fälle zu unterscheiden, zum einen Zahlung durch den Gesellschafter unter nachfolgendem Ausgleichsverlangen gegenüber der Gesellschaft,447 und zum anderen Zahlung durch die Gesellschaft selbst. Dies kann durch freiwillige Zahlung oder im Wege der Zwangsvollstreckung durch den Gläubiger in das Gesellschaftsvermögen erfolgen. 448 J. Zahlung durch den Gesellschafter

Durch diese Zahlung steht ihm nach bürgerlichem Recht ein Regreßanspruch gegen die Gesellschaft zu. 449 Läge nach dessen Erfüllung durch die Gesellschaft eine Vermögensunterdeckung vor, so kann die Erfüllung nur unter Verstoß gegen § 30 I GmbHG erfolgen. Sie führt zu einem Rückgewähranspruch nach § 31 I GmbHG.450 Darin ist lediglich ein Anwendungsfall des Grundsatzes zu sehen, daß es für die Anwendung des § 30 I GmbHG nicht auf den Rechtsgrund der Auszahlung ankommt. War der Kreditgeber ebenfalls ein Gesellschafter, so kann der sicherungsgebende Gesellschafter seine Inanspruchnahme allerdings nicht über § 30 I

446

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 103, 164.

447 Nach §§ 426 11 (Schuldbeitritt), 670 (Auftrag), 774 (Bürgschaft), 1143 (Hypothek), 1225 (Pfandrecht) BGB; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 146, 164; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 148. 448 Allgemein genügt jede Art der Erftillung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens die zum Freiwerden des Gesellschafters ruhrt; BaumbachlHueck § 32b Rn. 2; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 152; Roth § 32b 2.2; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 152. 449 Fastricht NJW 83, 260, 263 meint Regreßansprüche entstünden im Konkurs nicht; dies erscheint jedoch nicht überzeugend, da § 30 I GmbHG nur die Durchsetzbarkeit, nicht aber die Enstehung des Regreßanspruches hindert.

BGHZ 67, 171, 182; 81, 252, 259; BaumbachIHueck § 32a Rn. 71; Hachenburg-Ulmer b Rn. 146, 164; Roth § 32a Anm. 4.2; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 148; Geßler ZIP 81,228,230; K.Schmidt ZIP 81, 689, 693. 450

§ 32a,

124

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

GmbHG abwehren. 451 In diesem Fall droht nämlich der Gesellschaft, wegen des ausgeschlossenen Regresses,452 kein Auszahlungsvorgang. 453 Es handelt sich vielmehr um eine Frage des Ausgleichs unter den Gesellschaftern. 2. Zahlung durch die Gesellschaft Durch die Zahlung erlischt die Forderung und der Gesellschafter wird mit seiner Sicherheit frei. Hätte er selbst geleistet, so wäre sein Regreß gegen die Gesellschaft nach § 30 I GmbHG ausgeschlossen gewesen (sofern danach kein Vermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist). Damit verlagert § 30 I GmbHG im Innenverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft die Pflicht zur endgültigen Tragung der Schuld auf den Gesellschafter. 454 Zahlt nun tatsächlich die Gesellschaft, sei es mit Geld oder durch Verwertung einer Gesellschaftssicherheit durch den Gläubiger,455 so erftillt sie eine im Innenverhältnis dem Gesellschafter obliegende Pflicht. Dies kommt dem Gesellschafter mittelbar zugute. Es liegt daher eine mittelbare Auszahlung an ihn vor. Dies genügt zur Anwendung des § 30 I GmbHG 456. Der Gesellschafter muß allerdings nur den Betrag nach § 31 I GmbHG zurückzahlen, der nach dem oben zur Reichweite des Auszahlungsverbotes bei Gesellschafterdarlehen Dargestellten457 der Bindung nach § 30 I GmbHG un-

45\ Die Einrede aus § 30 I GmbHG kann gegenüber jeder Auszahlung wirken die mittelbar einem Gesellschafter zugute kommt; vgl. oben 4. Kapitel II 5d. 452

Scholz-KSchmidt §§ 32a, 32b Rn. 118.

453 Scholz-KSchmidt §§ 32a, 32b Rn. 146 erwägt zwar gegebenenfalls eine Anfechtung nach 29ff KO; diese erscheint aber kaum realistisch, denn das Vermögen der Gesellschaft wird nicht angegriffen.

§§

454 So zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen BGH ZIP 86, 30, 31; ZIP 92, 108 filr den Fall der Doppelsicherung; LutterlHommelhoff §§ 32a/b Rn. 90; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 145, 147; dessen Begründung "es solle auch die Liquidität der Gesellschaft geschont werden" trifft filr § 30 I GmbHG allerdings nicht zu; vgl. Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391, 398. 455 Auch durch die Verwertung der Gesellschaftssicherheit wird der Gesellschafter in Höhe der durch diese Verwetung erfolgenden Tilgung der Forderung des Dritten mit seiner Sicherheit frei. 456 BGH WM 90, 2041 (sogar bei doppelstöckiger GmbH); Baumbach/Hueck § 30 Rn. 12; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 47, Rn. 73 zu Konzernverhältnissen, Rn. 80 zur GmbH & Co. KG; Roth § 30 Anm. 2.2.1; Scholz-KSchmidt §§ 32a, 32b Rn. 165. 457

Vgl. oben I I.

V. Spezielle Finanzierungsarten

125

terliegt. 458 Der Fall ist so zu behandeln, als ob die Gesellschaft auf eine gegenüber dem Gesellschafter bestehende Schuld gezahlt hätte. Bestand die Sicherheit aus einer zur Verfügung gestellten Sache, so beschränkt sich dieser Anspruch auf den Wert der Sache, denn nur in dieser Höhe lag die Pflicht zur endgültigen Begleichung der Schuld im Innenverhältnis beim Gesellschafter. 459 Obwohl § 31 I GmbHG keine Abwendungsbefugnis wie § 32b I S.3 GmbHG kennt, kann der Gesellschafter mit der Zurverfügungstellung des Gegenstandes diesen Anspruch durchaus erfüllen. §§ 30, 31 GmbHG wollen lediglich einen rein betrags- und wertmäßigen Schutz sicherstellen. 460 Dabei genügt es, der Gesellschaft die Verwertung unter Ausschluß von Dritten zu ermöglichen. 461 War der Kreditgeber ebenfalls ein Gesellschafter, so liegt in der Zahlung durch die Gesellschaft sowohl eine Auszahlung an ihn, als auch - mittelbar - an den Sicherungsgeber. Allerdings besteht eine unmittelbare Leistungsbeziehung nur zu dem Kreditgeber, so daß nur er dem Rückzahlungsanspruch nach § 31 I GmbHG unterliegt. 462 Der sichernde Gesellschafter haftet aber gegebenenfalls nach § 31 III oder ist im Wege des Ausgleichs zwischen Gesellschaftern einem Regreß ausgesetzt.

v. Spezielle Finanzierungsarten Im Gegensatz zu der einfachen Gebrauchsüberlassung (nachfolgend VI) geht es hier463 um den gezielten Einsatz von finanziellen Mitteln seitens des Gesellschafters zugunsten der Gesellschaft. Durch die Überlassung von vom

458 Wohl ebenso BGHZ 81, 252, 260 (im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG); Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 175 und Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 158 setzen hingegen nur eine Unterbilanz voraus und schließen damit diese Begrenzung nicht mit ein. 459 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. ISS; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. ISS; in diesem Fall steht der Gesellschaft jedoch kein Anspruch auf die Sicherheit des Gesellschafters zu; sie geht auch nicht nach §§ 401,412 BGB auf sie über; BGH NJW 86, 429, 430; Baumbach/Hueck § 32b Rn. 5; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 145; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 154. 460

loost ZHR 148 (84), 27, 54.

461

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 156; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 156.

462 Ebenso fur eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 132; a.A. Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 118 (Gesamtschuldner). 463

Nach Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 98.

126

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

Gesellschafter fmanzierten Sachwerten soll der Liquiditätsbedarf der Gesellschaft verringert werden. Finanzierungsaspekte stehen damit im Vordergrund. 1. Sale-and-Lease-Back-Verfahren Bei diesem Verfahren veräußert die Gesellschaft Teile ihres Anlagevermögens und least es danach von dem Gesellschafter. Dieser Vorgang soll wirtschaftlich der Hingabe eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens gegen Übertragung einer Sicherheit im Wege der Sicherungsübereignung gleichkommen. 464 Hierbei sind bei einer direkten Anwendung des § 30 I GmbHG zwei Sachverhalte zu unterscheiden, erstens, das Veräußerungsgeschäft, und zweitens, die sich anschließende Gebrauchsüberlassung. In bezug auf das Veräußerungsgeschäft ist danach zu differenzieren, ob der Gesellschafter den Kaufpreis durch ZufUhrung von Geld- oder Sachmitteln sofort begleicht, der Kaufpreis zunächst gestundet wird oder eine Verrechnung mit Forderungen des Gesellschafters an die Gesellschaft erfolgt. Die sofortige Begleichung des Kaufpreises fUhrt lediglich zu einem § 30 I GmbHG nicht berührenden Aktivtausch. Sofern der Kaufpreis den Wert des übertragenen Gegenstandes nicht ausgleicht, liegt in der Differenz der beiden Werte eine Auszahlung. Auch bei der Abtretung einer Forderung des Gesellschafters gegenüber einem Dritten an die Gesellschaft als Erfilllungshandlung kommt es darauf an, inwieweit sich im Zeitpunkt der Erfilllung der Leistungsverpflichtung durch die Gesellschaft die beiderseitigen Vermögensflüsse wertmäßig abdecken. Mindert sich die abgetretene Forderung später in ihrem Wert, so liegt keine Auszahlung, sondern eine im Vermögen der Gesellschaft eintretende Minderung vor. Wird der Kaufpreis zunächst gestundet, stellt die ErfUIlungshandlung der Gesellschaft ohne weiteres eine Auszahlung dar, denn der Gesellschaft fließt in diesem Zeitpunkt kein Vermögens gegenstand in gleicher Höhe zu. Die in diesem Zeitpunkt zu aktivierende Forderung gegen den Gesellschafter ist zum Ausgleich der Auszahlung nicht geeignet. Wird schließlich der Kaufpreis mit einer Gegenforderung des Gesellschafters verrechnet, so liegt ebenfalls eine Auszahlung vor. Gegebenenfalls sind aber die

464 145n~

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 99; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 108; Ziegler S. 149.

V. Spezielle Finanzierungsarten

127

oben 465 dargestellten Grundsätze über die Reichweite des Auszahlungsverbotes bei Schuldtilgungen heranzuziehen. Durch die Verrechnung wird von der Gesellschaft gleichsam auf die bestehende Gesellschafterforderung geleistet. Das an den Gesellschafter zu zahlende Nutzungsentgelt unterflillt, soweit durch die Auszahlung das Stammkapital angegriffen wird, ohne weiteres dem § 30 I GmbHG. Die Zahlung führt zu einer Minderung der Aktiva. Ein Ausgleich durch die gleichzeitig erbrachte Nutzungsüberlassung ist nicht möglich, da sie sich nicht nachhaltig im Vermögen der Gesellschaft niederschlägt. Hier tritt der Bezug der Auszahlung zu verflüssigbaren Werten, die für einen Gläubiger verwertbar sind, deutlich hervor. Mit der erbrachten Leistung des Gesellschafters kann ein Gläubiger nichts anfangen.

2. Finanzierungs[easing466 In diesen Fällen erwirbt der Gesellschafter als Leasinggeber auf Veranlassung der GmbH einen Anlagegegenstand mit eigenen Mitteln und stellt ihn gegen Zahlung von Leasingraten der GmbH zur Verfügung. In der Literatur zu § 32a III GmbHG und den Rechtsprechungs-grundsätzen wird vertreten, es handele sich dabei um die Hingabe eines Darlehens des Leasinggebers an die GmbH unter Sicherungsübereignung des Leasinggegenstandes. 467 Leasingraten und Leasinggegenstand (die Sachsubstanz entspreche den Darlehensmitteln) seien daher bei (Weiter-)Überlassung in der Krise wie ein Gesellschafterdarlehen zu behandeln. Nur die Zahlung von Leasingraten stellt jedoch einen Auszahlungsvorgang nach § 30 I GmbHG dar. Über § 30 I GmbHG soll lediglich ein Vermögensabfluß, nicht aber eine tatsächlich nicht erfolgte Vermögenszuflihrung erzwungen werden.

465

Vgl. oben I 1.

466 Zum Begriff und dessen schuldrechtlicher Einordnung vgl. Canaris AcP 190 (90) 410, 446ff; während sich der BGH weiter am Mietrecht orieniert, herrscht in der Literatur eine davon losgelöste, differenzierende Betrachtung vor; das Finanzierungsleasing wird dort als gemischter Vertrag mit primär geschäfts besorgungs- und darlehensähnlichen Zügen angesehen. 467 BaumbachIHueck § 32a Rn. 33; LutterlHommelhoff §§ 32a1b Rn. 110; Hachenburg-Ulmer § 323, b Rn. 101; Scholz-K.Schmidt §§ 323, 32b Rn. 108; Hueck ZGR 89, 216, 226f; Fabritius S. 49; Schulze-Osterloh ZGR 83, 123, 136ff; Ziegler S. 135ff; differenzierend Rowedder § 32a Rn. 29; a.A. GeBIer BB 80, 1385, 1391; K.Schmidt ZIP 81, 689, 693 (mittlerweile aber aufgegeben).

128

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

Auch die durch eine Kündigung des Überlassungsvertrages durch den Gesellschafter ausgelösten Folgen vermögen einen Auszahlungsvorgang im Sinn des § 30 I GmbHG nicht zu begründen. Durch die Vertragsauflösung entstünde für die Gesellschaft nur dann ein Vermögensverlust, wenn ihr der Gesellschafter die Nutzung des Gegenstandes nicht durch einseitige Erklärung hätte entziehen können, wenn also der Gesellschaft ein Anwartschaftsrecht zustehen würde. 468 Nur dann läge eine wirtschaftlich für einen Drittgläubiger verwertbare Vermögensposition vor. Dies ist jedoch, solange das Recht zur Kündigung für den Fall einer eventuellen Bindung der NutzungsentgeIte nach § 30 I GmbHG nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, nicht der Fall. 469 Die von der h.M. vertretene Gleichsetzung des Leasinggegenstandes mit vom Gesellschafter gewährten Darlehensmitteln, mit der Folge, daß der Leasinggegenstand dem Gläubigerzugriff offensteht, erscheint nach dem Schutzzweck der Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 I GmbHG auch nicht gerechtfertigt. Der gesamte Anschaffungsvorgang hat das Gesellschaftsvermögen nicht berührt. Alleine die zu zahlenden Leasingraten führen zu Auszahlungsvorgängen und können daher nach § 30 I GmbHG unzulässig sein. Der Schutzbereich des § 30 I GmbHG ist aber im übrigen nicht eröffnet. Die Ansicht der h.M. führt vielmehr dazu, daß das Gesellschaftsvermögen um die Sachsubstanz vermehrt wird. Damit dürfte jedoch die Grenze des Gläubigerschutzes im Rahmen der Kapitalschutzvorschriften überschritten sein. Zwar besteht für einen Gesellschafter damit die Möglichkeit sein Haftungsrisiko zu vermindern. Anstelle einer Darlehensgewährung an die Gesellschaft, die mit diesen Mitteln den Gegenstand anschafft, erwirbt er den Gegenstand auf eigene Rechnung und überläßt ihn dann der Gesellschaft. Im ersten Fall kann die gesamte Darlehenssumme der Bindung nach § 30 I GmbHG unterliegen, während im zweiten Fall nur die Leasingraten in Frage kommen. § 30 I GmbHG ist jedoch kein Mittel, um unerwünschte Finanzierungsmethoden zu unterbinden. 470

468 Von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts müssen schon so viele Erfordernisse erfüllt sein, daß der Veräußerer die Rechtsposition des Erwerbers nicht mehr durch einseitige Erklärung zerstören kann; vgl. BGH NJW 55, 544. 469 Zur Abhängigkeit von Gebrauchsüberlassungsverträgen von bestehenden Kündigungsrechten, die im Ergebnis die Annahme einer nach § 30 I GmbHG geschützten Vermögensposition verhindern, ausflihrIich nachfolgend Teil VI. 470 Ähnlich K.Schmidt ZIP 90, 69 (Überschrift) und S. 72f (zu § 32a GmbHG).

V. Spezielle Finanzierungsarten

129

3. Verkaufunter Eigentumsvorbehalt an die Gesellschafr'71

In der Literatur wird hierzu vertreten, die Kaufpreisforderung des Gesellschafters stelle bei einem Verkauf in der Krise ein eigenkapitalersetzendes GeseIlschafterdarlehen dar. 472 Daher könne die Kaufsache analog § 31 I GmbHG zur Masse gezogen, bzw. der Gläubigerzugriff auf sie eröffnet werden. Dieses Ergebnis läßt sich jedoch aus § 30 I GmbHG nicht herleiten. Bezüglich der Ratenzahlungen gilt, daß der jeweilige Auszahlungsvorgang durch das bei der Gesellschaft im Wert zunehmende Anwartschaftsrecht ausgeglichen wird. Im Konkurs ist zu differenzieren. Wählt der Konkursverwalter der Gesellschaft Erfüllung (§ 17 I KO), so ist der Restkaufpreis Masseschuld (§ 59 Nr. 2 KO). Damit kann der Gesellschaft das Anwartschaftsrecht nicht entzogen werden. Die Zahlung des Restkaufpreises ist zudem auch sachgerecht, denn die Gläubigerinteressen werden wegen der mit dem Vollrechtserwerb einhergehenden Wertsteigerung nicht berührt. Lehnt der Konkursverwalter hingegen die Erfiillung ab, so könnte die Gesellschaft das Anwartschaftsrecht als Teil ihres Vermögens verlieren. 473 In dem Aussonderungsverlangen des Gesellschafters (§ 43 KO) läge dann einespürbare Vermögensminderung. Diese Auszahlung könnte nur durch tatsächliche Erfüllung, nicht aber durch die bloße Forderung auf Rückzahlung der bereits geleisteten Raten (§ 812 I BGB) ausgeglichen werden. 474 Dies bedeutet, daß der Konkursverwalter trotz der Erfiillungsablehnung dem Aussonderungsverlangen nach § 30 I GmbHG widersprechen kann, sofern nicht der Gesellschafter den Wert des Anwartschaftsrechts durch Zahlung an die Masse ausgleicht. Der Gegenstand gehört damit in Höhe des Wertes des Anwartschafts471 Der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt stellt den Hauptanwendungsfall des nachfolgend in Teil VII erwähnten Verkaufs von Werkstoffen (Roh-, Hilfs-und Betriebsstoffe) durch den Gesellschafter an die Gesellschaft dar. 472 OLG Karlsruhe WM 89, 497, 500; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 102; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 110; Fabritius S. 46; Ziegler S. 152f; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 102 meint jedoch, daß ein im Vergleich zu marktUblichen Bedingungen ungewöhnlich langes Zahlungsziel vorliegen müsse. 473 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 102. 474 Der Ausgleich einer Auszahlung durch ein reines Forderungsrecht gegen den Gesellschafter wurde bereits oben im 4. Kapitel 11 3 abgelehnt. 9 Berg

130

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

rechtes (jetziger Marktpreis: Kaufpreis x geleistete Anzahlungen) zum nach § 30 I GmbHG geschützten Vermögen. Der Gesellschafter muß den tatsächlichen Gegenwert des Anwartschaftsrechtes in die Masse zahlen, um sein Eigentum mit Erfolg geltend machen zu können. Ein etwa wegen Erfullungsablehnung des Konkursverwalters bestehender Schadensersatzanspruch des Gesellschafters aus positiver Vertragsverletzung475 ist lediglich einfache Konkursforderung (§ 26 S.2 KO).476 Er unter-liegt aber nicht § 30 I GmbHG.477 Der Gesellschafter kann daher mit ihm entsprechend der h.M. zum Konkursrecht aufrechnen. 478 Über § 30 I GmbHG kann damit nur ein Verlust des Anwartschaftrechts verhindert werden. Alleine dieses Ergebnis erscheint auch mit dem Schutzzweck dieser Norm vereinbar. § 30 I GmbHG als Kapitalschutzvorschrift soll nur vor Vermögensminderungen schützen, nicht aber zu einer Vermögensmehrung ftihren. 479 Letzteres wäre nach der h.M. aber in Höhe der Differenz zwischen dem Marktpreis und dem Wert des Anwartschaftsrechtes der Fall.

VI. Gebrauchsüberlassungen Vom Standpunkt dieser Arbeit aus sprechen die besseren Gründe dafur, alleine die zu zahlenden Nutzungsentgelte als einen Auszahlungsvorgang im Sinn des § 30 I GmbHG anzusehen. 480 Die Bezahlung der Nutzungsentgelte fuhrt zu einer Minderung der Aktiva und damit zu einem Auszahlungsvorgang im Sinne des § 30 I GmbHG.

475

BGH NJW 63,1862,1870.

476

Kuhn/Uhlenbruck ~ 26 Rn. 9.

477 Zu Schadensersatzansprüchen, die grundsätzlich nicht unter ~ 30 I GmbHG fallen, wurde bereits oben im 4. Kapitel II 2 Stellung genommen. 478 Nach der Rechtsprechung ist eine Aufrechnung wegen ~ 54 I KO möglich; BGHZ 89, 189; in der Literatur gilt dies allerdings nicht mehr unumstritten; vgl. Kuhn/Uhlenbruck ~ 54 Rn. 6a.

12.

479

Ähnlich zum Verkauf unter Eigentumsvorbehalt BeinertiHennerkes/Binz GmbHR 81,

480

Im Ergebnis ebenso Knobbe-Keuk FS Kellermann (91), 226, 239ff.

10,

VI. Gebrauchsüberlassungen

131

K.Schmidt4 81 will Gebrauchsüberlassungsentgelte nur Im Falle einer eigenkapitalersetzenden Stundung einem Auszahlungsverbot unterwerfen. Dies ist von seinem Standpunkt aus zutreffend, denn er lehnt die Eignung von Gebrauchsüberlassungen zu Eigenkapitalersatz generell ab. Allerdings würde damit der Anwendungsbereich des § 30 I GmbHG verkürzt, denn nach der hier vertretenen Auslegung des § 30 I GmbHG unterfallen dieser Vorschrift sämtliche Zahlungen, ohne Rücksicht auf den zugrundeliegenden Rechtsgrund.

Gegen die Anerkennung eines in die Konkursmasse fallenden unentgeltlichen Nutzungsrechtes 482 bestehen jedoch erhebliche Bedenken. Es kann zwar aufgrund der Wirkung des Auszahlungsverbotes nach § 30 I GmbHG als solches bezeichnet werden, wenn der Gesellschafter von seinem Recht zur (fristlosen) Kündigung nicht Gebrauch macht. Es ist damit aber reines "Nebenprodukt" der Bindung aus § 30 I GmbHG. Zudem wären bei einer Besserung der wirtschaftlichen Situation die aufgelaufenen Entgelte nachzuzahlen. Das Nutzungsrecht der Gesellschaft besteht nur solange, wie der Gesellschafter den zugrundeliegenden Vertrag nicht kündigt. Durch die Kündigung des Gebrauchsüberlassungsvertrages durch den Gesellschafter würde nur dann eine Auszahlung an den Gesellschafter bewirkt, wenn das vor der Kündigung bestehende vertragliche Nutzungsrecht ein bewertungsfähiges und verwertbares Recht im Vennögen der Gesellschaft darstellt. 483 Nur dann ergäbe sich durch den Wegfall des Rechts eine Minderung der Aktiva und damit ein Auszahlungsvorgang. Die Frage der Bewertungsfähigkeit kann letztlich offen bleiben. Man könnte zwar die vertraglich der GmbH zustehenden Nutzungen kapitalisieren und versuchen, ihnen dadurch einen Wert zuzumessen. 484 Davon abzusetzen wären jedoch die kapitalisierten, noch zu zahlenden Entgelte, so daß im Ergebnis kein positiver Wert entsteht. Dieses Ergebnis entspricht auch der bilanziellen Behandlung von schwebenden Geschäften. Die sich gegenüberstehende Forderung

481

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 109.

482

So aber die h.M. zu Eigenkapitalersatz; vgl. das 2. Kapitel V.

Zur Einlagefllhigkeit und den Problemen bei der Bewertung vgl. die gegensätzlichen Aufsätze von Bork ZHR 154 (90), 205ff (weitgehend bejahend) und K.Schmidt ZHR 154 (90), 238ff(weitgehend verneinend); so auch Fichtelmann GmbHR 84, 344, 354. 483

484 Kapitalisierung der marktüblichen Nutzungsentgelte vgl. Bork ZHR 154 (90) 205, 211; allerdings setzt dies nach h.M. voraus, daß die Überlassung auf eine bestimmte Zeit unkündbar ist.

132

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

und Verbindlichkeit wird in der Bilanz grundsätzlich nicht berücksichtigt. 485 Kündigt nun der Gesellschafter, so fällt auch keine Vermögensposition weg. Hinzu kommt, daß durch die Kündigung lediglich eine Aussicht auf eine zukünftige Vermögensposition entfallen würde. Das Recht auf Nutzung hängt für die Zukunft von der Ausübung des bestehenden Kündigungsrechtes ab. Anders wäre nur bei einem Anwartschaftsrecht zu entscheiden, denn es könnte durch eine einseitige Erklärung des Gesellschafters nicht mehr vernichtet werden. Ein solches besteht wegen der Möglichkeit zur Kündigung aber gerade nicht. Selbst wenn die Miet- oder Pachtzinsen unter dem Marktpreis liegen sollten, dem Nutzungsrecht also tatsächlich ein Wert zukommt, bewirkt die Kündigung nicht den Wegfall eines der Gesellschaft zustehenden Vermögenswertes, sondern hindert nur seine Entstehung. Es fällt dann lediglich eine besonders günstige Nutzungschance weg. Nutzungsrechte können damit nicht isoliert von ihrer schuldrechtlichen Grundlage, sondern nur in ihrer Abhängigkeit davon betrachtet werden. Ein Nutzungsrecht besteht nur so lange, wie der zugrundeliegende Schuldvertrag besteht. Endet dieser, so endet auch das ihm entspringende Recht. Im Falle einer Kündigung wird daher der Gesellschaft nichts entzogen, sondern allenfalls die Entstehung von Vermögensbestandteilen (wenn man diese trotz der Unsicherheiten bei der Bewertung als Vermögen ansehen will) verhindert. 486 Durch diese Ansicht werden die dem § 30 I GmbHG zugrunde liegenden Gläubigerinteressen auch nicht berührt. Der gesamte Vorgang hat nicht zu einer Schmälerung des dem Zugriff der Gläubiger offenstehenden Vermögens der GmbH geführt. Er hat sich außerhalb des Gesellschaftsvermögens abgespielt. Das vom BGH und der Literatur verwendete Argument, mit der aus dem eigenkapital ersetzenden Charakter resultierenden Bindung solle auch eine Verschleppung der Krise und damit eine weitere Schmälerung des Gesellschaftsvermögens verhindert werden, kann im Rahmen des § 30 I GmbHG nicht herangezogen werden. Diese Vorschrift sichert nur den Bestand des vorhandenen Vermögens in einer bestimmten Höhe, ist aber nicht auf zukünftige Entwicklungen ausgerichtet. Der Gedanke des Schutzes vor Verschleppung einer Krise 485 Hierzu näher oben im 4. Kapitel II 5 a. 486 A.A. aber (exemplarisch als Vertreter der Sachsubstanzentzugstheorie) Timm Jus 90, 738, 740; wie hier zutreffend Knobbe-Keuk FS Kellermann (91) 226, 241f (der Vertrag gibt nur das Recht auf bestimmte Zeit zu nutzen).

VI. Gebrauchsüberlassungen

133

muß demgegenüber bei § 64 GmbHG angesiedelt werden. 487 § 64 GmbHG will mit der darin enthaltenen Pflicht zum Konkursantrag erkennbar vor zukünftigen Verschlechterungen der Vermögens lage schützen. Die Vorschrift dient damit der weiteren Schadensbegrenzung, während § 30 I GmbHG die konkrete Schädigung des Haftungsfonds der Gesellschaft verhindern will. Außerdem schützt § 30 I GmbHG nicht das Vertrauen der Gesellschaftsgläubiger auf vom Gesellschafter, aus welchen Rechtsgründen auch immer, vorzunehmende Vermögensmehrungen. Die Vorschrift dient lediglich dem Schutz des "Vorhandenen" nicht aber dem "was da sein müßte". Es ist bei der Prüfung des § 30 I GmbHG zu fragen: "was darf aus dem Gesellschaftsvermögen nicht abgezogen werden?", nicht aber "was hätte zuge fUhrt werden müssen."488 Dies folgt aus der Gesetzessystematik. § 30 I GmbHG ist die notwendige Ergänzung der nur beschränkten Haftung der GmbH nach § 1311 GmbHG. Sie dient dem Erhalt dieses Vermögens, nicht aber dessen (künstlicher) Vermehrung. Nur die Vermögensgegenstände, die vom Gesellschafter tatsächlich in das GmbH-Vermögen überfUhrt wurden, oder zu dessen ÜberfUhrung er sich verpflichtet hat, unterliegen daher dieser Vorschrift. Ein Verstoß gegen eine etwaig bestehende Pflicht zur ZufUhrung weiteren Vermögens kann daher allenfalls über andere Rechtsvorschriften (eventuell § 826 BGB) sanktioniert werden. Die Grenzen des Kapitalerhaltungsgebotes aus § 30 I GmbHG dürfen nicht verwischt werden. Zurecht hat es der BGH489 daher abgelehnt, aus § 30 GmbHG eine Pflicht zur Ausstattung der GmbH mit einem angemessenen Vermögen herzuleiten. Diese Erkenntnis muß jedoch auch

487 Auch K.Schmidt fordert - allerdings unter einem etwas anderen Blickwinkel - zurecht eine Rückbesinnung auf das eigentliche Ziel der Kapitalschutzvorschriften; sie seien daher kein "Allheilmittel" gegen unerwünschtes Gesellschafterverhalten; ZIP 90, 69ff (vgl. bereits die Überschrift); ZIP 93, 161, 170 (es ist an der Zeit, sich den Problemen der materiellen Unterkapitalisierung von Handelsgesellschaften da zu stellen, wo es hingehört); ebenso Häuselmann DZWiR 93,164, 165; Oppenländer DStR 93,1523,1525. 488 Ähnlich zur Diskussion über die eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung KnobbeKeuk FS Kellermann (91), 227, 235:" die sinngemäße Anwendung des § 32a III GmbHG kann nicht zu einer Fiktion eines ganz anderen Geschehens fUhren"; nochmals S. 240; ein ähnlicher Gedanke findet sich bei Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 113 Fn. 371, wenn es dort heißt, diese Leistungen (=Gebrauchsüberlassungen) seien nicht einmal Fremdkapital; wegen der Verknüpfung von Mittelherkunft (Kapital) und Mittelverwendung (Vermögen) liegt damit - der Gedanke weitergefUhrt - auch keine entziehbare Vermögensposition vor; deutlich - aber in Zusammenhang mit Arbeitsleistungen - auch Priester DB 93, 1173, 1175, "Gegenstand sind nur Finanzierungsmaßnahmen, die der Gesellschafter durchgeführt hat, nicht auch solche, die er vielleicht hätte durchführen sollen". 489 BGHZ 75, 326, 334.

134

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

konsequent beachtet werden. Würde man § 30 I GmbHG so verstehen, daß Wirtschafts güter, wie Z.B. Leasinggut oder verpachtetes Anlagevermögen des Gesellschafters, zum Vermögen der Gesellschaft gezogen werden, so käme dies in den praktischen Auswirkungen einer Pflicht zur Kapitalzuführung gleich, denn der Gesellschafter würde so behandelt, als hätte er die Gegenstände dem Gesellschaftsvermögen zugeführt. Damit würde sowohl die Grundposition zur Pflicht zu einer angemessenen Kapitalausstattung der Gesellschaft in Frage gestellt, als auch die Funktion des Kapitalschutzes, nämlich der Schutz vor Vermögensminderungen, nicht aber die Erzwingung von Vermögensmehrungen, überschritten.

VII. Arbeitsleistungen In der Rechtsprechung ist unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Gebrauchsüberlassungsverhältnisse angedeutet worden, daß auch Arbeitsleistungen eigenkapitalersetzend sein könnten. 490 Bei einem Blick auf die Begründung des BGH zur Ausdehnung seiner Grundsätze auf Gebrauchsüberlassungen491 erscheint dies nur folgerichtig. 492 Es heißt dort: "Muß der Gesellschafter erkennen, daß die Gesellschaft in Zukunft ohne seine Hilfe nicht mehr lebensfahig ist, hat er ihr entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch ihre Liquidation herbeizuführen, oder er hat, wenn er sich zur Fortsetzung seiner Hilfe entschließt, diese auf eigene Gefahr der Gesellschaft zu belassen, bis ihr Stammkapital wieder auf andere Weise abgedeckt ist." Die verbreitetste Art der Hilfe sei Darlehensgewährung. Eine Fortsetzung einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft sei aber auch durch andere Gesellschafterleistungen als solche, die in das Eigentum der Gesellschaft übergehen, möglich. Der BGH bejaht dies im weiteren für eine Gebrauchsüberlassung, da sie den Fortbestand der Gesellschaft in einer Zeit ermögliche, während der ein außenstehender Dritter ihr weder die Nutzungen noch einen Kredit zur Beschaffung der Anlagegüter zur Verfügung stellen würde. Dadurch, daß der BGH auf die Ermöglichung des Fortbestandes der Gesellschaft als Merkmal für die wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit einer Darlehensgewährung abstellt, kommt er wirtschaftlich gesehen dem Begriff der be490 OLO Hamm OmbHR 92, 491 BOHZ

607, 608.

109, 55, 57f.

492 Ähnlich Priester OB

93, 1173.

VII. Arbeitsleistungen

135

triebswirtschaftlichen Produktionsfaktoren nahe. Ein Fortbestand der Gesellschaft setzt zwangsläufig die weitere Erstellung der betrieblichen Leistung voraus und dies erfordert den Einsatz der menschlichen Arbeitskraft, von Maschinen, Werkzeugen und Werkstoffen. Die modeme Betriebswirtschaftslehre unterscheidet493 die dispositive Arbeit (Betriebsführung), die ausführende (objektbezogene) Arbeit, die Betriebsmittel und die Werkstoffe. Mit der Ausdehnung auf Gebrauchsüberlassungen hat der BGH den Produktionsfaktor Betriebsmittel in seine Grundsätze zum Eigenkapitalersatz einbezogen. Diesem Schritt ist - aus der Sicht der Rechtsprechung - durchaus zuzustimmen, denn wirtschaftlich gesehen besteht kein Unterschied in der Zur-Verfügung-Stellung von Geldmitteln zur Beschaffung des Produktionsfaktors und der Zur-Verfügung-Stellung des Produktionsfaktors selbst. In der Literatur ist dies in Bezug auf Werkstoffe (also Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe) bereits vollzogen worden. 494 Was liegt also näher auch den letzten Produktionsfaktor, die menschliche Arbeit als eigenkapitalersetzend einzustufen? Auch Arbeitskraft ermöglicht den Fortbestand der Gesellschaft in einer Krise, in einer Zeit, während der kein außenstehender Dritter seine Arbeitskraft (wer nimmt eine Stellung bei einer vor dem Zusammenbruch stehenden Gesellschaft an?) zur Verfügung stellen, oder einen Kredit zu deren Beschaffung (etwa durch Arbeitnehmerüberlassung) hingeben würde. An die Stelle der Gebrauchsüberlassung in der Krise tritt die Arbeitsleistung in der Krise. 495 Wie soll nun aber die weitere Spezifizierung aussehen? Wann wäre eine spezielle "Arbeitsleistungsüberlassungsunwürdigkeit" gegeben, die die dennoch zur Verfügung gestellte Dienstleistung als eigenkapitalersetzend erscheinen lassen würde? Ist - wie in der Betriebswirtschaftslehre - zwischen dispositiver und ausführender Arbeit, oder - in Anlehnung an die Unterscheidung bei Gebrauchsüberlassungen - zwischen speziell auf die Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnittener Facharbeit und Standard- bzw. Fließbandarbeit, die von jedem ohne besondere Vorkenntnisse ausgeführt werden kann, zu unterscheiden? Sind auch hier Familienmitglieder einem Gesellschafter gleichzustel-

493

Vgl. näher Wöhe BWL, S. 91ff.

494 Ausdrücklich Röhricht StbJb 91/92, 317, 331 (dies läßt darauf schließen, daß auch die Rechtsprechung nicht zögern wird, denn Röhricht gehört dem zuständigen 11. Senat des BGH an); Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 102; der Verkauf unter Eigentumsvorbehalt betriill neben Anlagegütem auch und gerade Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe. 495 Auch Priester DB 93, 1173, 1175 halt Dienstleistungen durchaus filr "fortfilhrungsgeeignet".

136

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

len?496 Wie lange muß ein Gesellschafter nun unentgeltlich im Dienst der Gesellschaft arbeiten? Bis zum Ende der Krise? Kann der Konkursverwalter etwa dieses Recht auf Arbeitsleistungen verwerten? Überlegungen in dieser Richtung würde im Ergebnis sicherlich Art. 12 11 GG entgegenstehen. Nach unserer Verfassung darf niemand zu persönlichen Dienstleistungen gezwungen werden. 497 Würde man jedoch Arbeitsleistungen als eigenkapitalersetzend einstufen, so bestünde eine unentgeltliche Arbeitsverpflichtung bis zur Behebung der Krise. Damit wäre eine persönliche Dienstleistungspflicht begründet, die sich wohl kaum durch das Gläubigerschutzinteresse rechtfertigen ließe. 498 Dieser Gedanke soll hier nicht weiter vertieft werden. Er zeigt aber, daß die von der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Begründungen und Lösungsvorschläge bei logischer Fortführung ins Absurde gesteigert werden können. 499 Rechtstechnisch formuliert heißt dies, daß die im Rahmen der Rechtsprechungsgrundsätze verwendeten Tatbestandsmerkmale nicht zutreffen können. Sie orientieren sich zu stark am betriebswirtschaftlichen Begriff der Produktionsfaktoren, also an dem was für den Fortbestand der Gesellschaft nötig ist. Es ist vielmehr eine Rückbesinnung auf das dem § 30 I GmbHG zugrundeliegende Prinzip des Gläubigerschutzes nötig. § 30 I GmbHG (und auch die auf dessen Boden zu interpretierende Vorschrift des § 32a III GmbHG) will das GmbH-Vermögen vor Vermögensminderungen sichern, nicht aber Vermögenswerte, wie etwa ein unentgeltliches Nutzungsrecht, oder unentgeltliche Arbeitsleistungen als Bestandteil des GmbH-Vermögens neu begründen. Der Bindung des § 30 I GmbHG können nur bereits im Vermögen der GmbH befindliche Gegenstände unterfallen. Sie sollen nicht abfließen dürfen. Die Vorschrift kann aber nicht dazu benutzt werden, eine Zuführung von Vermögenswerten zu erzwingen. Die Entscheidung über die Höhe des über § 30 I GmbHG geschützten Vermögens überläßt das Gesetz - abgesehen von § 5 I GmbHG nach wie vor den Gesellschaftern. Auf dem Boden der hier vertretenen Ansicht zu § 30 I GmbHG können aber an Gesellschafter zu zahlende Arbeitsentgelte durchaus unter § 30 I GmbHG fallen. Ihre Auszahlung muß lediglich zu einer Minderung des geschützten 496 Vgl. hierzu das 6. Kapitel I 2 b. 497

BVerwGE 22, 29.

498 Priester DB 93, I 173, 1174 hält dies zwar für denkbar, schließt aber er im Ergebnis eine Ausdehnung auf Arbeitsleistungen wegen mangelnder "Einlagefähigkeit" aus. 499 Ähnlich K.Schmidt ZIP

90, 69, 72f.

137

VII. Arbeitsleistungen

Vermögens führen. Dies verkennt das oben zitierte Urteil,500 wenn darin ausgeführt wird, § 30 I GmbHG sei grundsätzlich nicht auf Gehaltszahlungen anwendbar. Es geht auch das Argument fehl, es werde an den Gesellschafter nicht in dieser Eigenschaft, sondern als Geschäftsführer gezahlt. Es kommt auf den Rechtsgrund der Auszahlung nicht an. Die Auszahlung kann - wie bei Gebrauchsüberlassungen - auch nicht durch die gleichzeitig erbrachte Arbeitsleistung ausgeglichen werden. Sie geht nur in einer für einen Gläubiger nicht faßbaren Form in das Gesellschaftsvermögen ein. Auch die etwas weitergehende Ansicht des BGH501 - die Auszahlung eines angemessenen Gehaltes verstoße nicht gegen § 30 I GmbHG - ist erheblichen Bedenken ausgesetzt. Sie orientiert sich zu sehr an dem im Rahmen dieser Arbeit für entbehrlich erachteten Merkmal der Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses und geht auf das entscheidende Kriterium, das des Ausgleichs der Auszahlung, nicht ein. Ein Vergleich mit dem Üblichen, also ein Drittvergleich ist im Rahmen des § 30 I GmbHG nicht anzustellen. 502 Gegen überhöhte Gehälter kann § 30 I GmbHG nicht helfen. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft kann jedoch zu der Pflicht des Gesellschafters führen, einer Herabsetzung des Gehaltes auf das Angemessene zuzustimmen. 503 Überzahlte Gehälter können dann nach § 812 I S.2 BGB zurückgefordert werden. Diese Ansicht in bezug auf die Auszahlungsvorgänge nach § 30 I GmbHG führt nicht zu einer Arbeitsverpflichtung des Gesellschafters, denn es bleibt ihm unbenommen, wegen der Bindung aus § 30 I GmbHG jederzeit zu kündigen. 504 Im Konkurs sind jedoch folgende Besonderheiten zu beachten. § 59 I 3a KO privilegiert Arbeitsentgelte für die letzten 6 Monate vor Konkurseröffnung als Masseschulden, § 61 I 1a KO für weitere 6 Monate im Rang der Konkursforderungen. Beide Vorschriften setzen damit voraus, daß der Gesellschafter als Ar-

500 OLG Hamm GmbHR 92,607,608; weiter denn auch der BGH BB 501 BB

92,1583,1585.

502 Ausführlich hierzu im 4. Kapitel II 6. 503 So auch BGH BB

92,1583,1585.

504 Zu Kündigungsrechten eingehend nachfolgend VIII.

92,1583,1585.

138

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

beitnehmer der Gesellschaft Konkursgläubiger ist. Sie gehen daher wegen ihrem speziellen Bezug auf das Konkursverfahren dem Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG als lex specialis vor. Allerdings sind dabei die Einschränkungen in bezug auf den Arbeitnehmerbegriff zu beachten. So gelten sie nicht ftir Mehrheitsgesellschafter 505 und diejenigen Minderheitsgesellschafter, die nicht ganz unbedeutend beteiligt sind und mit anderen Nicht-Mehrheitsgesellschaftern 506 über die Mehrheit verfugen. 507 Entgegen Bauder 508 kann die jüngste Rechtsprechung des BGH zur Herabsetzung des Geschäftsftihrergehaltes in einer wirtschaftlichen Krise 509 nicht zu einer Versagung dieser Vorrechte in den übrigen Fällen ftihren, denn bei überhöhtem Gehalt ist § 30 I GmbHG nicht einschlägig. In diesen Fällen kann alleine mit dem Gedanken der Verletzung der Treuepflicht und einer Rückforderung nach § 812 I S.2 BGB geholfen werden.

VIII. Einfluß des § 30 I GmbHG auf Kündigungsrechte Nutzungsrechte können nur in Abhängigkeit von ihrer schuldrechtlichen Grundlage gesehen werden. Dies gilt auch ftir die Gewährung von Darlehen. Solange der zugrundeliegende Vertrag nicht gekündigt ist und die Auszahlung des Nutzungsentgeltes bzw. der Zinsen gegen § 30 I GmbHG verstoßen würde, kommt die Gesellschaft nämlich in den Genuß einer unentgeltlichen Nutzung des überlassenen Gegenstandes bzw. des Kapitals. 510 Zudem bietet die Vertragskündigung die Möglichkeit, sich rechtzeitig vor einer Bindung nach § 30 I GmbHG vom Vertrag zu lösen. Sie be endet - sofern keine feste Vertragsdauer bestimmt ist - bei Gebrauchsüberlassungen das Schuldverhältnis ftir die Zukunft und bestimmt bei Darlehen die Fälligkeit des Rückzahlungsan-

505 BGH BB 80,1046, 1047f. 506 Vgl. BGH NJW 90, 49. 507 Bauder BB 93, 369, 374. 508 Bauder BB 93, 369, 374. 509 BB 92, 1583, 1585. 510 Allerdings nur vorübergehend, denn bei einer Besserung der wirtschaftlichen Lage sind die Nutzungsentgelte, sofern ihre Auszahlung dann das Stammkapital nicht angreift, nachzuzahlen; Verjährung würde wegen § 202 I BGB nicht eintreten.

VIII. Einfluß des § 30 I GmbHG auf Kündigungsrechte

139

spruchs. 51 I Wegen dieser für einen Gesellschafter überaus wichtigen möglichen Rechtsfolgen muß im Rahmen dieser Arbeit untersucht werden, ob und gegebenenfalls wie sich das Recht zur Kündigung und das Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG gegenseitig beeinflussen. 1. Ordentliche Kündigung

Ist das schuldrechtliche Geschäft auf Zeit eingegangen, so endet es ohne weiteres mit Zeitablauf (§§ 564 I, 581 11 i.V.m. 564 I, 609 I BGB).512 Ansonsten kann es unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist unter Beachtung von § 242 BGB fristgerecht gekündigt werden. 513 Demgegenüber sollen bei Gebrauchsüberlassungen sowohl nach der Rechtsprechung des BGH,514 als auch nach Teilen der Literatur515 nur ernsthaft gewollte Kündigungsfristen anzuerkennen sein. Habe die Gebrauchsüberlassung eigenkapitalersetzenden Charakter, so sei das Kündigungsrecht zudem generell ausgeschlossen. 516 Es ist aber sehr fraglich, ob aus § 30 I GmbHG ein Außerkraftsetzen bestehender ordentlicher Kündigungsfristen hergeleitet werden kann. Nach Treu und Glauben wäre zwar eine Kündigung unwirksam, die zum Zwecke der Gläubigerbenachteiligung erfolgt. Durch den Ausspruch einer fristgerechten Kündigung macht der Gesellschafter jedoch lediglich von seinem durch das Gesetz zur Verfügung gestellten Recht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses Gebrauch. Der Angabe von Kündigungsgründen, und damit einer speziellen

511

Esser/Schmidt § 20 I, 325, 327; Medicus SR § 50 I, 250.

512 Allgemein Esser/Schmidt § 20 I, 325; Medicus § 50 I 2, 250; speziell unter dem Blickwinkel von Eigenkapitalersatz Knobbe-Keuk FS Kellermann (91) 226, 241; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 115 allerdings mit Einschränkungen zu Gebrauchsüberlassungen (nur wenn ernstlich gewollt); so wohl auch der BGH (vgl. GmbHR 93,87,90 zur Kündigungsfrist). 513 Zu Gebrauchsüberlassungen Knobbe-Keuk FS Kellermann (91), 227, 241; im Grundsatz auch Brandes ZGR 89, 244, 248f. 514

GmbHR 93,87,90.

515

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 114 mit weiteren Nachw.

516 BGHZ 109,55, 61f; Hachenburg-Ulmer Brandes ZGR 89, 244, 250.

§ 32a,

b Rn. 115; Raiser Recht § 38 Rn. 21;

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

140

Rechtfertigung bedarf die ordentliche Kündigung im Regelfall nicht. 517 Daher kann in der fristgerechten Kündigung durch den Gesellschafter, auch wenn sie mit Nachteilen ftir Drittgläubiger verbunden sein mag,518 kein Verstoß gegen § 242 BGB gesehen werden. Dies hat auch der BGH ftir den Fall einer Betriebsmittelkreditkündigung durch eine Bank so entschieden. 519 Ein tragfähiger Grund fur eine andere Behandlung bei der direkten Betriebsmittelüberlassung im Wege der Gebrauchsüberlassung ist nicht ersichtlich. Würde man anders entscheiden, so wäre es ftir einen Gesellschafter unmöglich, sich der Bindung nach § 30 I GmbHG zu entziehen. Gäbe man dem Gesellschafter aber diese Möglichkeit nicht, so würde das Gesetz ihn zu einem ungewollten Vermögensopfer zwingen. Damit würde der Anwendungsbereich des § 30 I GmbHG aber eindeutig zu weit gezogen. Die hier vertretene Lösung berücksichtigt zudem die beiderseitigen Interessen in optimaler Weise. Das Gesetz sichert einerseits die Gesellschaftsgläubiger im Bereich des Stammkapitals umfassend gegen Auszahlungen an Gesellschafter. Damit wird ihrem Schutzinteresse in bestmöglicher Weise Rechnung getragen. Andererseits anerkennt es aber auch die Interessen des betroffenen Gesellschafters und gibt ihm eine Möglichkeit, in auch ftir die Gesellschaftsgläubiger zumutbarerer Weise, dem Rückzahlungsverbot zu entgehen. Diese Funktion nimmt das Kündigungsrecht wahr. Es erscheint damit als notwendiger Teil des Systems des Gläubigerschutzes. Zwar mag die h.M. zu der Annahme des Ausschlusses des Kündigungsrechts über ihren Begründungsweg gezwungen sein, denn in der Tat würde eine Kündigung das über die Eigenkapitalersatzfunktion begründete Auszahlungsverbot der Nutzungsentgelte auf einfachem Weg wieder beseitigen. Dieses Problem stellt sich nach dem Lösungsansatz dieser Arbeit aber nicht, denn wenn der Gesellschafter nicht kündigt, fallen die NutzungsentgeIte ohne weiteres unter § 30 I GmbHG, ohne daß es einer Begründung über Eigenkapitalersatz bedarf. Ein Ausschluß des Rechts auf ordentliche Kündigung erscheint daher sachlich nicht gerechtfertigt. Die von § 30 I GmbHG geschützten Gläubigerinteressen werden zudem durch die Beendigung

517 Esser/Schmidt § 20 11, 329; § 20 IV 2c, 334 (keine Angabe von Kündigungsgründen nötig); Medicus SR § 50 I, 250 (steht im Belieben des Kündigenden); Becker AcP 188 (88), 24, 36 (Begründungsptlicht bildet die Ausnahme); Ausnahmen bestehen insbesondere bei der Wohnraummiete und im Arbeitsrecht. 518 Eventuell Zahlung eines Entgeltes durch den Konkursverwalter für die Nutzung von Lagerräumen als Masseschulden nach § 59 I I KO. 519

WM 83,1038.

VIII. Einfluß des § 30 I GmbHG auf Kündigungsrechte

141

der Gebrauchsüberlassung auch nicht berührt, denn sie führt zu keiner Minderung des Aktivvermögens. 520 Im Falle der außerordentlichen Kündigung eines Darlehens könnten Gläubigerinteressen durch die Erfüllung des dann fällig werdenden Rückzahlungsanspruches auf den ersten Blick zwar betroffen sein. Allerdings unterliegt auch dieser Rückzahlungsanspruch dem Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG, denn für dessen Anwendung kommt es auf den Grund der Rückzahlung grundsätzlich nicht an. Die Interessen des Gesellschafters werden in diesem Fall durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausreichend gesichert. Der daraus resultierende Rückzahlungsanspruch unterliegt nämlich, vorbehaltlich der noch darzustellenden Einschränkungen,521 nicht § 30 I GmbHG.

2. Außerordentliche Kündigung Es sprechen darüberhinaus überzeugende Gründe dafür, aus der Bindung der Nutzungsentgelte bzw. der Darlehensrückzahlung nach § 30 I GmbHG sogar eine Recht zur außerordentlichen Kündigung abzuleiten. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist keinem Partner eines Dauerschuldverhältnisses das Festhalten am Vertrag bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zum Ende des vorgesehenen Zeitraums zumutbar. 522 Der wichtige Grund liegt hier darin, daß dem die Nutzung Überlassenden bzw. dem Darlehensgeber droht, für seine Leistung kein Entgelt mehr zu erhalten bzw. die Rückzahlung seines Darlehens nicht durchsetzen zu können. Damit droht das gleiche Ergebnis wie im Falle einer Vermögensverschlechterung des Schuldners. In diesen Fällen ist ein Recht zur außerordentlichen Kündigung jedoch allgemein anerkannt. Dem Grundsatz nach ist also ein Anwendungsfall für eine außerordentliche Kündigung gegeben. 523 Demgegenüber wollen Rechtsprechung und Literatur im Falle der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung (sowohl die ordentliche, als auch) die außerordentliche Kündigung ausschließen. 524 520

Dies wurde bereits oben VI begründet.

521

Hierzu nachfolgend 3.

522

EsserlSchmidt AT § 20 IV 2b, 333; Mü-Ko/H.P.Westermann § 610 Rn.

523

Bei einem Darlehen geht BGH NJW 87, 1080 auch ohne weiteres davon aus.

524

BGHZ 109, 55, 61f; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 115; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b

13.

142

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

Zur Begründung wird angeführt, daß der Gesellschafter dadurch nicht in die Gefahr gerate, sein Eigentum an den überlassenen Gegenständen zu verlieren. 525 Diese Argumentation kann aber mit dem in § 554 BGB (fristlose Kündigung bei Zahlungsverzug) niedergelegten Gedanken nicht in Einklang gebracht werden. Bei einer Gebrauchsüberlassung ist gerade nicht Voraussetzung, daß der Überlassende sein Eigentum verliert. Es genügt bereits eine voraussichtliche Entgeltsgefährdung. Außerdem verstieße eine Kündigung gegen § 30 I GmbHG.526 Auch dieses Argument trifft - wie oben 527 dargelegt - nicht zu. Es wird damit zudem der Tatbestand (die Auszahlung) mit der Rechtsfolge (keine Kündigung) begründet. An sich müßte es aber umgekehrt sein. Nach dem dritten Argument widerspräche die außerordentliche Kündigung dem Zweck des Nutzungsrechtes. 528 Damit wird praktisch der Zweck, das Ziel des Kündigungsausschlusses als Begründung herangezogen. Eine solche Argumentation ist rein ergebnisorientiert und daher als fragwürdig zu bezeichnen. Schließlich wird noch folgende Erwägung herangezogen. 529 Nachdem die Umqualifizierung in eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung eine Kündigungsmöglichkeit voraussetze, könne ein Kündigungsrecht nach der Um qualifizierung ausgeschlossen werden. Berücksichtigt man aber, daß der BGH diese Beurteilung ohne Rücksicht auf die tatsächliche Kenntnis des Gesellschafters vornimmt, - er setzt sie nämlich ohne weiteres voraus - so erscheint auch dieses Argument nicht sehr überzeugend. Wird ein bestehendes Kündigungsrecht nicht ausgeübt, so kann allenfalls der Gedanke der Verwirkung eingreifen. Die genannten Gründe erscheinen daher allesamt nicht geeignet, eine überzeugende Begründung für den Ausschluß des Rechts zur außerordentlichen Kündigung zu liefern.

Rn. 107; Raiser Recht § 38 Rn. 21; Brandes ZGR 89, 244, 248; fur die außerordentliche Kündigung

wohl auch Knobbe-Keuk FS Kellermann (91), 226, 241. 525

So insbesondere BGHZ 109,55, 61f.

526

So Brandes ZGR 89, 244, 250.

527

Im Teil VI.

528

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 115.

529

BGHZ 109,55,61; Brandes ZGR 89, 244, 250.

VIII. Einfluß des § 30 I GmbHG auf Kündigungsrechte

143

§ 30 I GmbHG fordert bei Gebrauchsüberlassungen nach seinem Schutzzweck auch keinen Ausschluß der außerordentlichen Kündigung. Die Vorschrift will Vermögensminderungen durch Auszahlungen an Gesellschafter verhindern. Diesem Zweck ist jedoch mit dem Auszahlungsverbot in Bezug auf die Nutzungsentgelte genüge getan. Würde man das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausschließen, so müßte der Gesellschafter die überlassenen Gegenstände unentgeltlich weiterüberlassen. Die damit begründete Überlassungspflicht, die wegen der Unentgeltlichkeit auch unbestreitbar einen Vermögenswert darstellt, führte im Ergebnis zu einer Mehrung des Gesellschafsvermögens. Damit wird aber der Schutzbereich des § 30 I GmbHG eindeutig verlassen. Die Vorschrift will Vermögensminderungen verhindern, nicht aber Vermögensmehrungen erzwingen. Eine Pflicht zur Weiterüberlassung trotz einer Bindung der Entgelte nach § 30 I GmbHG kann sich grundsätzlich nur aus dem Gesellschaftsvertrag oder einer schuldrechtlichen Zusatzabrede ergeben. 530 Aus der Funktion der außerordentlichen Kündigung, nämlich schuldrechtliche Verträge rechtzeitig vor einer Bindung nach § 30 I GmbHG abzuziehen, folgt auch, daß sie grundsätzlich nicht wegen widersprüchlichem Verhalten nach § 242 BGB unwirksam sein kann. Die Rechtsprechung hatte diesen Gedanken früher 531 zur Begründung des eigenkapitalersetzenden Charakters von Gesellschafterdarlehen herangezogen. Der Gesellschafter verhalte sich widersprüchlich, wenn er zur Konkursabwendung zur Verfügung gestellte und auch benötigte Mittel abziehe, bevor der damit bezweckte Erfolg nachhaltig erreicht sei. 532 Man könnte den Gedanken dahingehend modifizieren, daß ein unverhoffter Abzug von unentbehrlichen Mitteln ein widersprüchliches Verhalten darstelle. 533 Die Annahme, daß insbesondere bei Gesellschaften mit geringer Eigenkapitaldecke die abgezogenen Mittel unentbehrlich zur Fortführung der Gesellschaft seien, erscheint zudem durchaus realistisch. Die Möglichkeit zum rechtzeitigen Abzug der Mittel stellt aber einen unentbehrlichen Teil der inneren Rechtfertigung der strengen Bindung nach § 30 I GmbHG dar. Außerdem ist zu berücksichtigen,534 daß die gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften 530 Vgl. BOHZ 70, 61, 64; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 115, 184; ders. FS Kellermann (91),485, 501f; Priester DB 91, 1917, 1922 (aber einschränkend nur bei gesellschaftsvertraglicher Verpflichtung). 531

Vgl. Nachw. oben 2. Kapitel I 2.

532

BOHZ 31, 258,

533

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 9.

534

Und hierauf weist auch K.Schmidt in Scholz §§ 32a, 32b Rn. 9 hin.

272.

144

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

nicht das Vertrauen auf ein loyales Verhalten eines Gesellschafters schützen, sondern nur das Vertrauen auf das Vorhanden sein eines Reinvermögens in Höhe des Stammkapitals. Eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 242 BGB wird man grundsätzlich nur dann annehmen können, wenn der Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages oder einer schuldrechtlichen Nebenabrede zu der Überlassung verpflichtet ist. Allerdings kann ihr gegebenenfalls der Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden. Hierzu ist Voraussetzung, daß der Gesellschafter sein Kündigungsrecht längere Zeit nicht ausübt (sogenanntes Zeitmoment), und sich die Gesellschaft daher nach dem gesamten Verhalten des Gesellschafters darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, daß dieser das Kündigungsrecht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (sogenanntes Umstandsmoment). 535 Der Gesellschafter handelt dann in der Tat mit einer Kündigung widersprüchlich. Die außerordentliche Kündigung wird damit in der Regel dann für die Zukunft ausgeschlossen sein, wenn der Gesellschafter sein Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Entscheidungsfrist ausübt. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 11 BGB dürfte hierfür jedenfalls zu kurz sein. Die Dauer der Entscheidungsfrist muß sich vielmehr an der bereits unter der Geltung der Rechtsprechungsgrundsätze anerkannten angemessenen Überlegungsfrist 536 orientieren. Dann ist die Annahme gerechtfertigt, daß das Hauptinteresse des Gesellschafters im Fortbestand der Gesellschaft liegt. Mit diesem Interesse muß er jedoch bis zur Wiederauffüllung des Stammkapitals hinter andere Gläubiger zurücktreten. Fraglich könnte sein, zu welchem Zeitpunkt ein Recht zur außerordentlichen Kündigung entsteht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Voraussetzungen des § 30 I GmbHG vor einer Auszahlung sicherlich nicht auf den ersten Blick zu beurteilen sind. Man wird daher nicht alleine die objektive Lage maßgeblich sein lassen dürfen. Vielmehr ist das Kündigungsrecht immer dann gegeben, wenn dem Gesellschafter aufgrund einer Ausübung seiner Informationsrechte bekannt war, oder hätte bekannt sein müssen, daß die geplante Auszahlung, unterstellt, sie würde jetzt vorgenommen, gegen § 30 I GmbHG verstoßen würde. In diesem Zeitpunkt, in dem ein Verstoß gegen § 30 I GmbHG droht, beginnt damit auch die gerade erwähnte Entscheidungsfrist zu laufen.

535 Vgl. BGHZ 43, 289, 292; 105,290,298; PalfHeinrichs § 242 Anm. 5 mit umfangreichen Nachw. 536 Nachw. in Fn. 84.

VIII. Einfluß des § 30 I GmbHG aufKündigungsrechte

145

3. Rechtzeitiger Mitte/abzug

Ein Gesellschafter kann der Bindung nach § 30 I GmbHG nicht einfach dadurch entgehen, daß er rechtzeitig kündigt. Er muß vielmehr auch die Folgerungen aus der Kündigung ziehen, etwa die Gebrauchsüberlassung einstellen, und fällig werdende Ansprüche auch durchsetzen. Ansonsten würde sich der Gesellschafter in Widerspruch zu seinem in der Kündigung liegenden Verhalten setzen. Nach Treu und Glauben müßte er sich dann so behandeln lassen, als ob er nicht gekündigt hätte. Damit würde das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG wieder uneingeschränkt eingreifen. Ist Z.B. die Rückzahlungsforderung des gekündigten Darlehens aus betrieblichen Gründen nicht realisierbar, so muß der Gesellschafter, um § 30 I GmbHG zu entgehen, nicht nur rechtzeitig das Erkenntnisverfahren betreiben, sondern auch im Mahnverfahren erwirkte Titel unverzüglich im Vollstreckungsverfahren durchsetzen. § 30 I GmbHG greift nur dann nicht ein, wenn zum einen der Anspruch rechtzeitig rechtshängig gemacht wird und zum anderen aufgrund des Titels unverzüglich vollstreckt wird oder zumindest ein Vollstreckungsversuch unternommen wird. Diese titulierten Ansprüche können dann auch im Konkursverfahren als Konkursforderungen angemeldet werden und unterliegen nicht dem Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG.537 Abweichend hiervon hält ein Teil des Schrifttums 538 im Fall eines aus betrieblichen Gründen nicht realisierbaren Rückzahlungsanspruches ein eigenkapitalersetzendes Stehenlassen, und damit nach bisheriger Ansicht das Rückzahlungsverbot, für nicht gerechtfertigt. Dem ist aber entgegenzuhalten, daß in dem Fall, in welchem ein Gesellschafter mit Rücksicht auf die Gesellschaft seine Forderung nicht ernsthaft durchsetzt, deutlich zum Ausdruck kommt, daß der Fortbestand der Gesellschaft, und nicht etwa ein reines Anlageinteresse oder eine bloße Renditeerwartung, im Vordergrund steht. Damit erscheint eine Anwendung des § 30 I GmbHG aber gerechtfertigt. Man mag zwar einwenden, mit dieser Ansicht wird der Gesellschafter zum "Zerfleischen" seiner Gesellschaft gezwungen. 539 Dies entspricht aber gerade dem Verhalten eines Dritten. Er würde mit allen Mitteln versuchen, seine Forderung durchzusetzen. Will sich 537 § 30 1 GmbHG wirkt auch im Konkurs; vgl. hierzu das 7. Kapitel 12 a. 538 BaumbachlHueck § 32a Rn. 39 (Treuepflicht); Roth § 32a Anm. 2.3, 5.2; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 46. 539 Dies in bezug auf Banken hervorhebend Rümker ZIP 82, 1386, 1387f; K.Schmidt ZHR

147 (83),165,191. \0 Berg

146

5. Kap.: Anwendung des § 30 I GmbHG

ein Gesellschafter auf den Charakter der Mittel als reine Fremdmittel berufen, so muß er sein Verhalten auch danach ausrichten. Außerdem kann eine "Vernichtung" der Gesellschaft sowohl rur deren Gesellschafter als auch die Gläubiger im Ergebnis günstiger sein. 540

540 Fleck FS Werner (84),107,111.

6. Kapitel

Ausweitungen und Einschränkungen des Begriffs Gesellschafter, Zeitpunkt der Gesellschaftereigenschaft Bisher standen Fragen des Auszahlungsvorganges im Vordergrund der Untersuchungen zu § 30 I GmbHG. In diesem Kapitel soll nun der zweite Bestandteil des Tatbestandes des § 30 I GmbHG, der Gesellschafter als Empfänger der Auszahlung, Gegenstand weiterer Betrachtungen sein. Die h.M. in der Literatur und die Rechtsprechung haben den Begriff des Gesellschafters im Bereich des Kapitalschutzes erheblich ausgeweitet, aber auch insbesondere von der Literatur immer wieder vertretene Einschränkungen abgelehnt. Eine umfassende sachliche Auseinandersetzung mit den im Detail oft sehr umstrittenen Fragen würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen. Es soll daher im wesentlichen nur ein Überblick über dieses Rechtsgebiet gegeben werden. Näher auseinandersetzen wird sich diese Arbeit jedoch mit der Frage, ob § 30 I GmbHG als Norm im System des Kapitalschutzes der GmbH Bedeutung auch für andere Gesellschaftsformen hat. Insoweit wird auf die AG, die GmbH & Co. KG, die stille Gesellschaft und generell auf unbeschränkt haftende Gesellschafter einzugehen sein. Abschließend ist der Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Gesellschaftereigenschaft nachzugehen.

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

148

I. Überblick über Ausweitungen und Einschränkungen des Begriffs Gesellschafter I. Unternehmerisches Eigeninteresse

a) Treuhänder 541 und der h.M. in der Literatur kommt es auf den Nach der Rechtsprechung Grund der Beteiligung nicht an. Ein Treuhänder ist daher grundsätzlich entsprechend seiner formalen Stellung Gesellschafter. 542 Dies gilt nach der Rechtsprechung sogar dann, wenn die Ausübung der Gesellschafterrechte dem Treugeber überlassen bleibt. 543 Die Literatur stimmt dem ebenfalls zu. 544 b) Mindestbeteiligung Eine Mindestbeteiligung an der Gesellschaft fordert die Rechtsprechung nur für die AG, nicht aber für den Bereich der GmbH.545 Auch nach der überwiegenden Meinung in der Literatur genügt jede Art von Gesellschafterbeteiligung, unabhängig davon, ob sie dem Inhaber im Hinblick auf ihre Größe einen unternehmerischen Einfluß verschafft oder welche Ziele der Gesellschafter mit seiner Beteiligung verfolgt. 546 K.Schmidt 547 hält aber den Einwand für zulässig, es handele sich nicht um eine Darlehensgewährung aufgrund der GesellschaftersteIlung. Daneben wird generell das Eingreifen der Regeln zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen von einem unternehmerischen Eigeninteresse abhängig gemacht, das erst ab einer Beteiligungsquote von minde-

541

BGHZ 105, 168.

Baumbach/Hueck § 30 Rn. 17; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 49; Rowedder § 30 10; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 30; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 123; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 48; eingehend hierzu Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391, 409ff. Rn.

542

543

BGHZ 105, 168, 175.

544

Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 30; Lutter ZIP 89, 477, 482f; Priester ZBB 89, 30, 33.

545 BGH WM 90,548,554 zum Kommanditisten; OLG Hamburg GmbHR 90,130,131 zum GmbH-Gesellschafter. 546 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 17; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 35ff; Rowedder § 32a Rn. 9a, 18; Roth § 32a Anm. 2.3; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 30; Fleck FS Werner (84), 107, I22ff; v. Gerkan GmbHR 86, 218, 221; K.Schmidt NJW 88, 3148; Ulmer ZIP 84, 1163, 1164ff. 547

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 41; ebenso Uhlenbruck GmbHR 82, 141, 150f.

I. Überblick über Ausweitungen und Einschränkungen

149

stens 10 % (im Hinblick auf §§ 50 I, 11, 61 11,66 11 GmbHG) gegeben sei. Finanzierungsverantwortung setze unternehmerisches Eigeninteresse voraus. 548 Ul/rich 549 hält die Ausklammerung von Bagatellbeteiligungen in Sonderfällen für erwägenswert. Die von der Literatur angeführten Einschränkungen erscheinen jedoch nicht überzeugend. Sie fmden zum einen im Wortlaut des § 30 I GmbHG keine Stütze, zum anderen setzt die Ausübung des Kündigungsrechts, mit dem einer Bindung nach dieser Vorschrift entgangen werden kann, keine besonderen Rechte und kein besonderes Interesse an der Gesellschaft voraus. Es kann von jedem Gesellschafter ausgeübt werden. Damit erscheinen derartige Einschränkungen im Interesse des Gesellschafters nicht notwendig. Sollte ein Gesellschafter sowohl rechtlich, als auch tatsächlich an der Ausübung eines Kündigungsrechts gehindert sein, so kann er die Kündigung unverzüglich nachholen, ohne daß er in der Zwischenzeit dem Auszahlungsverbot unterliegt. Daher erfordert eine angemessene Berücksichtigung seiner Interessen auch in diesem Falle nicht, eine Einschränkung hinsichtlich eines unternehmerischen Interesses zu machen. c) Die öffentliche Hand als Gesellschafter Sowohl die Rechtsprechung als auch die h.M. in der Literatur sehen die öffentliche Hand, selbst wenn mit der Beteiligung ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgt werden, als "normalen" Gesellschafter an und unterwerfen sie den Kapitalerhaltungsvorschriften. 550 d) Die Bank als Gesellschafter Die h.M. in der Literatur55I und die Rechtsprechung 552 lehnen eine Sonderrolle für Kreditinstitute als Gesellschafter ab. Insbesondere komme es nicht 548 Lutter/Hommelhoff §§ 32a, b Rn. 51; ebenso Rümker ZGR 88, 494, 504f; ähnlich ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 41; hiergegen Priester ZBB 89, 30, 32. 549 GmbHR 83,133, 144 in Fn. 116. 550 BGHZ 105, 168; Hüffer ZHR 153 (89), 322, 329; Lutter ZIP 89, 477, 479; Priester ZBB 89,30,32; K.Schmidt NJW 88, 3148.

BaumbachIHueck § 32a, Rn. 18; FischerlLutter §§ 32a/b Rn. 25f; Hachenburg-Ulmer b Rn. 59, 62f; Roth § 32a Anm. 2.3; Rowedder § 32a Rn. 20; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 34, 36, relativierend aber in Rn. 41; Fleck FS Wemer (84) 107, I22ff. 551

§ 32a,

150

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

darauf an, daß die Bank die Beteiligung nur aus Sanierungsgründen 553 oder nur treuhänderisch halte, ihr also das untemehmerische Eigeninteresse fehle. 554 Nach einhelliger Meinung 55S kann eine Bank einem Gesellschafter auch alleine wegen ihrer Eigenschaft als (Haus-)Bank nicht gleichgestellt werden, wenn sie weder unmittelbar noch mittelbar an der Gesellschaft beteiligt ist.

2. Gleichgestellte Dritte Nach der Rechtsprechung des BGH556 fallen hierunter alle Personen, die dem Gesellschafter besonders nahe stehen, eine wirtschaftliche Einheit mit ihm bilden oder als nahe Angehörige eng mit ihm verbunden sind. Die Auszahlung an diese Personen kann im Einzelfall auch zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Dritten fuhren. 557

a) Treugeber Zwar hat der Treugeber seine Gesellschafterstellung formal auf einen Dritten, den Treuhänder übertragen. Dennoch ist er weiterhin wirtschaftlich wie ein Gesellschafter an der Gesellschaft interessiert, so daß er in einem der Mitgliedschaft vergleichbaren Verhältnis der Gesellschaft gegenübersteht. 558

552

BGHZ 105, 168, 175.

553

Die Kapitalschutzvorschriften sind nach h.M. nicht sanierungsfeindlich; Hachenburg-Ulmer

§ 32a, b Rn. 9; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 15; Fleck FS Wemer (84),107, 108ff; K.Schmidt

ZHR 147 (83) 165, 179f; Ullrich GmbHR 83, 133, 143f; Nachw. zur Gegenansicht in Fn. 82.

554 Allerdings wird von Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 63 vertreten, bei einer Kreditgewährung durch die Hausbank die unabhängig von ihrer GesellschaftersteIlung erfolge, sei die Gesellschaft in der Regel auch fur Dritte noch kreditwürdig; hierzu auch v.Gerkan GmbHR 90, 384, 385f; im Ansatz ähnlich K.Schmidt und Uhlenbruck (vgl. Fn. 547). 555

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 34; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 62.

556 8GHZ 81, 365, 368ff; GmbHR 86, 113, 114; BB 91, 641; aus der Literatur eingehend zur Einbeziehung Dritter Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92), 391, 401ft'. 557 Zu diesen sehr umstrittenen Fragen vgl. BGHZ 81, 365, 368; WM 86, 237, 239; aus der Literatur Baumbach/Hueck § 30 Rn. 17; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 31 Rn. 21f; HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 172 und § 2 Rn. 64f; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 83; SonnenhollStützle WM 83, 2, 4; grundlegend Canaris FS Robert Fischer (79),31, 54f. 558 BGHZ 31, 258, 266; NJW 89,1219,1220; ZIP 92, 919; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 17, § 32a Rn. 23; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 50; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 123;

I. Überblick über Ausweitungen und Einschränkungen

151

b) Angehörige Ehegatten und minderjährige Kinder als nahe Angehörige können aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 6 I GG) heraus 559 nicht generell einem Gesellschafter gleichgestellt werden. 560 Die Kriterien für eine Zurechnung zum Gesellschafter sind auch noch nicht abschließend geklärt. 561 Vertreten wird die Ansicht, daß bei einer Darlehensgewährung durch diesen Personenkreis nach Art eines prima-facie-Beweises 562 davon ausgegangen werden kann, daß die der Gesellschaft zur Verrugung gestellten Mittel von dem Gesellschafter stammen. Bei anderen Verwandten, oder wenn der - von Teilen der Literatur rur einschlägig erachtete - prima-facie-Beweis erschüttert wird, muß eine nach allgemeinen Beweisregeln nachzuweisende, mittelbare Auszahlung an den Gesellschafter vorliegen oder die Auszahlung von ihm veraniaßt worden sein. 563 c) Handeln im eigenen Namen aber für Rechnung des Gesellschafters Nach einhelliger Meinung unterfallen dem Tatbestandsmerkmal Gesellschafter aus der Überlegung heraus, daß der mit diesen Vorschriften bezweckte Gläubigerschutz nicht durch rechtliche Gestaltungen umgangen werden darf, alle Fälle, in denen ein Dritter im eigenen Namen aber rur Rechnung eines Ge-

Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 30; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 30, 123; ausflihrIich Ulmer ZHR 156 (92), 377ff. 559 BVerfGE 24,104, 109ff(zu § 45 KO); BVerfGE 6,55,76; 13,290,308; 15,328,332; 16, 203,208; 17,210,217; 69, 188,205 (zum Steuerrecht); BVerfGE 28, 324, 347; 48, 346, 366; 55, 114, 126 (zum Sozialrecht). 560 BaumbachIHueck § 32a Rn. 25; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 120; LutterlHommelhoff §§ 32a!b Rn. 56; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 119. 561 Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 29. 562 Aufgrund einer analogen Anwendung der §§ 89 III, 115 11 AktG als typisierter Umgehungstatbestände; BGH GmbHR 86, 113, 114; Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 52; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 120; Roth § 32a Anm. 5.5; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 119; Canaris FS Fischer (79), 31, 38f; eher zurUckhaltend BaumbachIHueck § 30 Rn. 17, § 32a Rn. 25 (auch Einzelfallbetrachtung); ablehnend LutterlHommelhoff § 30 Rn. 21, §§ 32a!b Rn. 56; ScholzH.P.Westermann § 30 Rn. 29 (nur Einzelfallbetrachtung, keine Beweislastumkehr); sehr weitgehend v.Gerkan GmbHR 86, 218, 223 (generelle Gleichstellung); äußerst zurUckhaltend in bezug auf die Beweislastjetzt auch BGH BB 91, 641, 642. 563 BaumbachlHueck § 32a Rn. 25; Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 52; HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 120; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 119.

152

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

sellschafters handelt. 564 Diese Fälle werden als mittelbare Auszahlung bezeichnet. Anwendungsbeispiele sind die Einschaltung eines Strohmannes, die Fälle der Darlehensgewährung durch einen Dritten mit Mitteln des Gesellschafters,565 die auf Veranlassung des Gesellschafters erfolgte Zahlung durch die Gesellschaft an einen Dritten, dem kein eigener Anspruch gegen die Gesellschaft zusteht, oder eine verbilligte Leistungsabgabe auf Veranlassung des Gesellschafters. 566

d) Verbundene Unternehmen Ein verbundens Unternehmen im Sinn des § 15 AktG wird nach der Rechtsprechung und der wohl noch h.M. in der Literatur wie ein Gesellschafter der GmbH behandelt. 567 Es soll auch genügen, wenn an bei den Gesellschaften überwiegend dieselben Personen oder nahe Angehörige beteiligt sind. 568 Im Falle einer nur mittelbaren Beteiligung muß mindestens eine "maßgebliche Beteiligung" gegeben sein. 569 Bei einer Betriebsaufspaltung570 sind die Gesell-

564 BaumbachlHueck § 30 Rn. 17, § 32a Rn. 26; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 47; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 119, 163; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 19; Roth § 32a Anm. 5.5; Rowedder § 30 Rn. 10; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 28f; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 123; Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92),391, 402ff. 565

BGH GmbHR 93, 503, 504.

566 BGHZ 60, 324, 330f(Zahlung einer fremden Steuerschuld); BGHZ 81, 365, 368 (Zahlung aufeinredebehaftete Forderung); ZIP 90,1467 (Zahlung an andere Gesellschaft). 567 BGHZ 81, 311, 315; 105, 168, 176f; WM 90, 2112, 2115; NJW 91, 357, 358; 91, 1057; 92, 1167; 92, 2891; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 17, § 32a Rn. 24; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 52; Hachenburg-Ulmer § 32a, b 121, 163; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 21; Rowedder § 30 Rn. 2; a.A. Fischer/Lutter §§ 32a!b Rn. 41 (nicht automatisch); Roth § 32a Anm. 5.5 (nur Beweiserleichterung); eine wirtschaftliche Einheit - hierzu eingehend Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92),391, 415ff - verlangen LutterlHommelhoff §§ 32a!b Rn. 57; differenzierend Rowedder § 32a Rn. 17, Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 34ff, Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 120ff; davon zu trennen ist jedoch die Frage, ob durch die Herstellung wechselseitiger Beteiligungen ein Verstoß gegen § 30 I GmbHG vorliegt; hierzu Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 67ff; Lutter/Hommelhoff § 33 Rn. 12ff; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 37; zu dem Problemkreis der sogenannten. Einheitsgesellschaft Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 88f; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 43; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 41; umfassend zum Schutz abhängiger Unternehmen in einem Konzern Fleck FS 100 Jahre GmbHG (92),391, 395ff. 568 BGH WM 86, 237, 239; BaumbachlHueck § 30 Rn. 17; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 52; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 122; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 120; wohl auch Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 35.

11. AG

153

schafter der Besitzgesellschaft denen der Betriebsgesellschaft gleichgestellt. 571 Dies führt aber nur dann zu einer Zurechnung der Auszahlung, wenn die übrigen Kriterien für das Vorliegen von verbundenen Unternehmen vorliegen. 572

e) Wirtschaftlich interessierte Dritte Zu dieser Gruppe zählen neben dem bereits unter a. behandelten Treugeber, Nießbraucher, Unterbeteiligte und Pfandgläubiger. 573 Die Gleichstellung muß sich aber an der Lage des jeweiligen Einzelfalls orientieren. 574 Rein schuldrechtliche Beziehungen, z.B. aufgrund eines Darlehensvertrages genügen allerdings nicht. 575

11. AG In der Entscheidung vom 26.3.84 576 wurden die Rechtsprechungsgrundsätze auch auf die AG übertragen. Allerdings hat der BGH keine direkte Übertragung vorgenommen, sondern die bis dahin zur GmbH ergangene Rechtsprechung den Besonderheiten der AG angepaßt. Es heißt im Leitsatz,577 die Grundsätze über

569

Näher zum ganzen Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 34ff.

570 Hierzu Knobbe-Keuk BilR § 22 VI, 772ff; ausführlich aus gesellschaftsrechtlicher Sicht zu den aus der Rechtsprechung zu Eigenkapitalersatz entstehenden Problemen Priesterrrimm, Abschied von der Betriebsaufspaltung; Keßler GmbHR 93, 541, 542ff. 571 BGH ZIP 92, 242; GmbHR 93, 87, 88; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 122; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 122. 572 Etwa mehrheitliche Beteiligung an Besitz- und Betriebsgesellschaft; mittelbare Beteiligung über die Besitzgesellschaft, die die Anteile an der Betriebsgesellschaft hält. 573 BGH BB 92, 2026; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 17, § 32a Rn. 21; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 51; Rowedder § 30 Rn. 2; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 30; HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 126. 574 So deutlich Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 30, 123; a.A. wohl HachenburglUlmer § 32a, b Rn 126 (ohne diese Einschränkung). 575 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 127; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 34 (für die Hausbank). 576 BGHZ 90, 381, 389; das RG hatte seine zur GmbH entwickelte Rechtsprechung ohne weiteres auf die AG übertragen; RGZ 156,23; JW 39, 355. 577

BGHZ 90, 381f.

154

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen seien auf die AG sinngemäß anzuwenden, wenn der Gläubiger an ihr unternehmerisch beteiligt sei. Davon sei regelmäßig bei einem' Aktienbesitz von mehr als 25 % des Grundkapitals auszugehen. Bei einer darunter liegenden, aber nicht unbeträchtlichen Beteiligung könne ein Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital einzustufen sein, wenn die Beteiligung in Verbindung mit weiteren Umständen dem Gläubiger Einfluß auf die Unternehmensbeteiligung sichere und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lasse. 578 Damit hat der BGH für die AG praktisch eigene Grundsätze entwickelt, denn er fordert den bei der GmbH abgelehnten unternehmerischen Einfluß des Gesellschafters auf die Gesellschaft. 579 Dieses Kriterium paßt jedoch nicht in das System der §§ 30, 31 GmbHG. Sie stellen ohne Rücksicht auf den konkreten Einfluß des Gesellschafters alleine auf die formale Gesellschafters:ellung ab. Es ist daher gerechtfertigt, das durch die Rechtsprechungsgrundsätze geschaffene Schutzsystem zugunsten der Gesellschaftsgläubiger bei der AG als ein eigenständiges, ein unabhängig von dem bei der GmbH bestehendes, anzusehen. 580 Infolgedessen braucht diese Arbeit auch darauf nicht näher einzugehen. 581

578 Der BGH gibt rur diese sinngemäße Übertragung im wesentlichen drei Gründe an: (1) Aus der GmbH-Novelle, die keine dem § 32 a GmbHG entsprechende Vorschrift in das Aktienrecht eingeflihrt habe, lasse sich nicht herleiten, daß der Gesetzgeber die Anwendung der Grundsätze über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Wege der Rechtsfortbildung auf die AG habe ausschließen wollen; die Novellenregeln seien ganz auf die Rechtsform der GmbH zugeschnitten und sollten lediglich Teil einer ursprünglich geplanten völligen Neuregelung des GmbH-Rechts sein; (2) Die Rechtsprechungsgrundsätze sollen verhindern, daß die gesetzlichen Kapitalschutzvorschriften ihrem Zweck nach durch die Hergabe von Darlehen anstelle von fehlendem Eigenkapital unterlaufen werden; dieser Gedanke könne in der AG ebenso wie in der GmbH Bedeutung erlangen; (3) Die rechtsformbedingten Eigentümlichkeiten der AG erforderten es jedoch schärfere Anforderungen an die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als haftendes Eigenkapital zu stellen als bei der GmbH. 579 Dem BGH zustimmend Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 11 (der Grund rur die Behandlung der Gesellschafterdarlehen als Haftkapital, die Finanzierungsverantwortung, lasse sich nicht ohne weiteres auf Klein-Aktionäre übertragen); die Möglichkeit von Eigenkapitalersatz bei der AG ebenfalls bejahend: Immenga ZIP 83, 1405, 1409ff; Ketzer, S. 47; KölnK-Lutter § 57 Rn. 86ff; K.Schmidt ZHR 147 (83), 165, 173ff und AG 84, 12ff; Geßler-Bungeroth § 57 Rn. 20f; H.P.Westermann ZIP 82, 379, 387 (aber weiter als der BGH einschränkend); a.A. C1aussen ZHR 147 (83), 195, 201f (allenfalls Allein- oder Großaktionäre); am weitesten Farrenkopf, 97f (alle Aktionäre). 580

So wohl auch Rümker ZGR 88, 494,501.

581 Aus der Literatur ausftlhrlich hierzu: Farrenkopf; Junker ZHR 156 (92), 377ff; Ketzer; Köln K-Lutter § 57 Rn. 88ff.

11. AG

155

Aufgrund der in § 57 I AktG festgelegten Bindung des gesamten Vermögens der AG582 kann eine Prüfung des § 57 I AktG unter dem Gesichtpunkt der Berechtigung der Rechtsprechungsgrundsätze zu Aktionärsdarlehen - entsprechend der in dieser Arbeit durchgeführten Prüfung zu § 30 I GmbHG - unterbleiben. Im Falle einer direkten Anwendung des § 57 I AktG auf die Darlehensgewährung durch Aktionäre an die Gesellschaft träte in jedem Fall eine Bindung der Mittel ein. Damit würde einem Aktionär praktisch die Möglichkeit genommen, bei zweiseitigen Verträgen mit der AG auf Erfüllung durch die Gesellschaft zu dringen. Die AG könnte nämlich, ohne rechtliche Nachteile befürchten zu müssen, die Erfüllung ihrer Verbindlichkeit wegen der dann bestehenden Bindung aus § 57 I AktG verweigern. Eine derartige generelle Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigung eines Aktionärs ist jedoch mit der Kapitalbindungsvorschrift des § 57 I AktG sicherlich nicht gewollt. Zudem stehen einem Aktionär keine dem § 51 a GmbHG vergleichbare Kontrollrechte zu. Aus dem Fehlen dieser Auskunfts- und Einsichtsrechte kann der Schluß gezogen werden, daß die Kapitalerhaltungsvorschrift des Aktienrechts (§ 57 I AktG) in ihrer Wirkung weniger streng als die des GmbH-Rechts (§ 30 I GmbHG) ist. Weniger Rechte bedingen geringere Pflichten. Dieser Schluß wird dadurch bestätigt, daß bereits der historische Gesetzgeber von 1892 583 davon ausging, daß "die konsequent durchgeführte Sicherstellung der Integrität des Stammkapitals weit über das hinaus geht, was in dieser Beziehung unser AktG vorschreibt. " Das damit einhergehende Auseinanderfallen des Kapitalschutzes bei der GmbH und der AG entspricht auch der h.M. zu dem Verhältnis beider Vermögensbindungssysteme. Sie werden nämlich als in wesentlichen Punkten unterschiedlich angesehen. 584

582 Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 13; Scholz-H.P.Westerrnann § 30 Rn. 5; Junker, ZHR 156 (92), 377, 401 hält dies aber nicht fur einen entscheidenden Unterschied, obwohl er im Ergebnis wesentliche Unterschiede bejaht (S. 411). 583 Vgl. Stenographische Berichte,

6. Bd., 4304.

584 Baumbach/Hueck § 30 Rn. 3; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 12ff, 78 (Aktienrecht und GmbH-Recht zeichnen sich durch ein "unterschiedliches Kapitalschutzsystem" aus, insbesondere ist das GmbH-rechtliche Schutzsystem im Gegensatz zum starren System des Aktienrechts flexibel); Scholz-H.P.Wester-mann § 30 Rn. 5; Junker ZHR 156 (92), 377ff; a.A. vor allem Wilhelm FS F1ume II (78), 337ff; Fabritius ZHR 144 (80), 628ff.

156

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

111. GmbH & Co. KG J. Überblick über Rechtsprechung und Literatur Seit der Entscheidung vom 29.3.73 585 wendet die Rechtsprechung ihre Grundsätze zu Eigenkapitalersatz in ständiger Rechtsprechung 586 auch auf die GmbH & Co. KG an. Die Literatur unterstützt diese Ansicht des BGH im Grundsatz. 587 Der Rückgewähranspruch nach § 31 I GmbHG steht nach der Rechtsprechung der KG zu. 588 In der Literatur ist dies umstritten. 589 Die Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze beruht darauf, daß auch die Rückzahlung eines bei der KG590 eigenkapitalersetzenden Darlehens an einen Gesellschafter der KG nachteilige Auswirkungen auf das Stammkapital der Komplementär-GmbH haben kann. 591 Ihre Anwendung auf die KG soll nach der Rechtsprechung auch nicht durch die Kommanditistenhaftung aus § 172 IV S.1 HGB ausgeschlossen sein. 592 In der Literatur überwiegen nunmehr die Stimmen, die dieser Ansicht des BGH zustimmen. 593 Beide Haftungsnormen unterscheiden sich aber in ihren Voraus-

585

BGHZ 60, 324, 328ff.

BGHZ 67,171, 175f; 69, 274, 279f; 75, 334; 76, 326, 329; 81, 252; 81, 311; 81, 365; 90, 370; 95,188; 104,33,37; 110,342; WM 86, 447; 90,100; 90, 548, 549; NJW 90,516,518; 91, 1057. 586

587 Baumbach/DudenIHopt § 172a, Anm. 8A; Hachenburg-Ulmer § 32a,b Rn. 193; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 40; Schlegelberger/K.Schmidt § l72a Rn. 51; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 163; ders. GesR § 18 III, S. 393; Bergmann EWiR § 30 GmbHG, 3/90, 479. 588

BGHZ 60, 324, 329.

589 Wie der BGH Baumbach/DudenIHopt § 172a Anm. 7 B c; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 83 am Ende; K.Schmidt GesR § 56 V 1 b, S. 1386; auch bereits Kuhn Ehrengabe Heusinger (68), 203, 215; a.A. Winkler NJW 69, 1009, 1011; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 31 Rn. 8; LutterlHommelhoff § 31 Rn. 2; Roth § 31 Anm. 2.1; Scholz-H.P.Westermann § 31 Rn. 10. 590

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 196; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 163.

591

Hierzu näher nachfolgend 2.

592 Nach BGHZ 60, 324, 327f bestehe dafür ein Bedürfnis, da die Haftung aus § 172 IV S.1 HGB auf den Betrag der Kommanditisteneinlage beschränkt sei; ebenso NJW 90, 1725, 1729.

593 Zustimmend LutterlHommelhoff § 30 Rn. 40, Roth § 30 Anm. 4.1; ScholzH.P.Westennann § 30 Rn. 40 (die Rechtsprechung sei aber angreifbar); ablehnend: HachenburglGoerdelerIMüller7 § 30 Rn. 63 (Vorrang der §§ 30, 31 GmbHG), aufgegeben HachenburgGoerdelerlMüller § 30 Rn. 90 (§ 30 greife aber regelmäßig früher ein und sei daher praktisch vorrangig); Winkler NJW 69, 10l2f (Vorrang der §§ 30, 31 GmbHG); zustimmend K.Schmidt DB

III. GmbH & Co. KG

157

setzungen und Wirkungen, insbesondere haftet der Kommanditist bei einem Verstoß gegen § 172 IV HGB den Gläubigem gegenüber direkt. 594 Auf das Verhältnis zu § 172a HGB wird noch an andere Stelle einzugehen sein. 595 Der Kommanditist, an den von der KG ausgezahlt wird, braucht nach der Rechtsprechung nicht auch an der Komplementär-GmbH beteiligt zu sein (NurKommanditist).596 Diese Ansicht dürfte mittlerweile auch in der Literatur herrschend sein. 597 Weitgehend Einigkeit besteht darin, daß ein Nur-Kommanditist aber nicht der Ausfallhaftung nach § 31 III GmbHG unterliegt.598 Der BGH hat hierzu bisher noch nicht Stellung genommen. 2. Der Auszahlungsvorgang

Das Reinvermögen der GmbH kann bei einer Auszahlung der KG an einen Kommanditisten nur mittelbar auf zweierlei Weise betroffen werden. Einmal dadurch, daß bei einer infolge der Auszahlung überschuldeten KG der der GmbH zustehende Freistellungsanspruch aus §§ 161 11, 110 HGB nicht die Haftung gegenüber einem Drittgläubiger aus §§ 161 11, 128 HGB deckt,599 oder bei sonst vermögensloser GmbH, die ihre Vermögenswerte als Einlage in die KG eingebracht hat - dadurch, daß infolge der Zahlung der Wert der KG-Beteiligung bei der GmbH unter den Wert des Stammkapitals fiillt. 600 Die Einbeziehung nur mittelbarer Auswirkungen auf das Vermögen der GmbH im Rahmen 73, 2227, 2230; entgegengesetzt Joost ZGR 87, 370, 393ff (Wiederauffieben der Haftung nach § 172 IV HGB). 594

Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 90.

595

Im 8. Kapitel III.

596 BGHZ llO, 342; ebenso die gesetzliche Vorschrift des § 172a HGB; a.A. zuvor das OLG Hamburg GmbHR 86, 232, 234. 597

Nachw. im nachfolgenden Teil 3 a bb.

598 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 196; Schlegelberger-K.Schmidt § 172a Rn. 51; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 172; ders. GmbHR 86, 337, 341; a.A. Schilling FS Barz (74), 67, 77 für die Einheitsgesellschaft. 599 Wobei es auf eine Beteiligung der GmbH am Vermögen der KG nicht ankommt; BGHZ 69,274; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 82; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 39.

BGHZ 60, 324, 329; Hachenburg-Goerde1erlMüller § 30 Rn. 82; Scholz-H.P.Westermann 39, zweifelnd aber in Rn. 40 (Es wird auch vielfach nicht ohne Unterstellung möglich sein, anzunehmen, daß die Ausschüttung an einen Kommanditisten die geschützte Vermögensmasse der Komplementär-GmbH vermindert). 600

§ 30 Rn.

158

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

des § 30 I GmbHG ist heute auch allgemein anerkannt.6 01 H.P. Westermann 602 meint, es handele sich dabei um einen Teil des Kampfes gegen die Aushöhlung der wirtschafts- und rechtspolitischen Funktion der unbeschränkten Haftung der GmbH in der KG. Diese mittelbare Einwirkung auf das GmbH-Vermögen könnte aber zu dem Grundsatz in Widerspruch stehen, daß nur spürbare Minderungen des Aktivvermögens zu berücksichtigen sind. Hat die GmbH als einzigen Vermögensgegenstand nur ihre Beteiligung an der KG (oben Fall 2), so liegt der spürbare Vermögensabfluß in der Teilwertabschreibung des KG-Anteils. Für einen in diesem Moment zugreifenden Gläubiger würde dieser Wertverlust spürbar. Eine Auszahlung liegt immer dann vor, wenn nach der Zahlung an den Gesellschafter keine Bewertung des KGAnteils in Höhe des Stammkapitals möglich ist. Hat also die GmbH außer dem Anteil an der KG sonst keine Vermögensgegenstände, so muß dieser mindestens den Wert des Stammkapitals haben. Liegt die mittelbare Auswirkung jedoch darin, daß der der GmbH zustehende Freistellungsanspruch ihre Haftungsverpflichtung für Schulden der KG nicht mehr deckt (oben Fall 1), so kann alleine aufgrund des bestehenden Haftungsanspruchs von KG-Gläubigem gegen die GmbH allenfalls eine Rückstellung für die drohende Inanspruchnahme zu bilden sein. Dies stellt jedoch noch keinen Vermögensabfluß bei der GmbH dar. Würde man aber in diesem Fall eine Auszahlung erst dann annehmen, wenn ein KG-Gläubiger tatsächlich von der GmbH Befriedigung verlangt, so könnte die KG dem Gesellschafter bei einem von ihm an sie gestellten Auszahlungsverlangen die Einrede aus § 30 I GmbHG nicht entgegenhalten. Ein Auszahlungsvorgang würde sich nämlich bei der GmbH erst später ergeben. Die KG wäre einzig und allein auf den Rückzahlungsanspruch aus § 31 I GmbHG angewiesen. Die Einrede aus § 30 I GmbHG wäre damit trotz eines möglichen Anwendungsfalles "technisch" ausgeschlossen. Dies kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. In diesen Fällen muß daher, um dem Schutzgedanken des § 30 I GmbHG Rechnung zu tragen, eine Auszahlung generell in der Weggabe von Vermögensgegenständen bei der KG gesehen 601 80HZ 95,188,191; 110,340; zuerst Kuhn Ehrengabe Heusinger (68),203,215; damals teilweise dagegen Winkler NJW 69, 1009, 1011; heute Hachenburg-OoerdelerlMilller § 30 Rn. 82; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 193; K.Schmidt OesR § 56 V Ib, S. 1386; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 33; Fleck FS 100 Jahre OmbHO (92),391, 418f. 602

Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 34; ähnlich Wilhelm FS Flume II (78), 337, 363.

III. GmbH & Co. KG

159

werden. Voraussetzung ist, daß sich bei gedachter Inanspruchnahme durch einen KG-Gläubiger im Ergebnis ein Absinken des Vermögens der GmbH unter den Wert des Stammkapitals ergäbe. Weitere Folge dieser nur mittelbaren Auszahlungsvorgänge ist, daß sich eine Auswirkung auf das GmbH-Vermögen nur dann ergeben kann, wenn die KG keine vollwertige Gegenleistung im Zeitpunkt der Leistung erhält. 603 Wie bei der GmbH bleibt jedoch auch bei Zahlungen aus dem KG-Vermögen eine etwaige Gegenforderung gegen den Gesellschafter außer Betracht. 3. Der Gesellschafter als Empfänger

a) GmbH-Gesellschafter Ist der Empfänger der Auszahlung sowohl Kommanditist als auch GmbHGesellschafter, so untertallt er ohne weiteres dem Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG. Für die Anwendung des § 30 I GmbHG kann es nicht darauf ankommen, durch wen letztendlich tatsächlich ausgezahlt wird. Entscheidend ist der, durch die Zahlung der KG an den (Nur-)GmbH-Gesellschafter, auch bei der GmbH entstehende Auszahlungsvorgang. Die Ursache der Auszahlung spielt im Rahmen des Tatbestandes des § 30 I GmbHG keine Rolle. Daher kann auch eine KG-Auszahlung an einen Nur-GmbH-Gesellschafter nach § 30 I GmbHG unzulässig sein. 604 b) Nur-Kommanditist Fraglich könnte sein, ob auch eine Auszahlung an einen Kommanditisten, der nicht Gesellschafter der GmbHG ist, unter das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG fällt. Es kann sich dabei nur um eine analoge Anwendung handeln, denn ein Nur-Kommanditist ist kein GmbH-Gesellschafter. Durch die Einbeziehung eines Nur-Kommanditisten würde der Wortlaut und Wortsinn der Vorschrift überschritten. Dieser bildet aber die Grenze der Auslegung. 605 603 Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 83; dies stimmt völlig mit der bereits zur GmbH entwickelten Auslegung zum Ausgleich der Auszahlung überein. 604 Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 84; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 39; bereits Kuhn Ehrengabe Heusinger (68), 205, 215; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 165. 605

Larenz Methodenlehre S. 210.

160

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

aa) Die Begründungen der Rechtsprechung

Der BGH begründet die Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze im wesentlichen mit dem Gedanken des Gläubigerschutzes. 606 Die Haftung des Kommanditisten sei nach § 172 IV HBG auf die Höhe der eingetragenen Haftsumme begrenzt. Damit bestehe kein Schutz bei darüberhinausgehenden Entnahmen. Durch Entnahmen eines Kommanditisten könne es jedoch zu einem Eingriff in den nach § 30 I GmbHG geschützten Bereich des Vermögens der Komplementär-GmbH kommen. Wenigstens dieser begrenzte Haftungsfonds der GmbH müsse aber erhalten bleiben. Ausschüttungen an den Kommanditisten griffen ihn ebenso an wie Ausschüttungen an GmbH-Gesellschafter. Zudem sei auch der Kommanditist darur verantwortlich, daß keine nach GmbHRecht unzulässigen Entnahmen vorgenommen werden. Das OLG Hamburg 607 hatte zuvor allerdings anders entschieden. Es ruhrte aus, daß es zwar bei der Anwendung des § 172a HGB nicht darauf ankomme, daß der Kommanditist zugleich Gesellschafter der GmbH sei. Daraus könnten aber keine Folgerungen rur die nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu behandelnden Fälle gezogen werden. Ein außenstehender Kommanditist sei grundsätzlich nicht für die Finanzierung der GmbH verantwortlich. Er sei dies vielmehr nur, wenn er wirtschaftlich die Position eines GmbH-Gesellschafters innehabe oder seine Stellung dieser Position nahekomme. Dies sei z.B. der Fall, wenn er Geschäftsruhrer der GmbH sei oder wenn die KG alle Anteile an der GmbH halte (sogenannte Einheitsgesellschaft). Die Stellung des Nur-Kommanditisten sei auch nicht mit der eines atypisch stillen Gesellschafters mit bestimmendem Einfluß auf die Geschäftsruhrung vergleichbar, der wegen seiner wirtschaftlichen Bedeutung einem GmbH-Gesellschfter gleichzusetzen sei. bb) Literaturansichten Canaris 608 hält § 30 I GmbHG rur nicht unmittelbar anwendbar. Für eine Gleichstellung mit einem GmbH-Gesellschafter sei der Gesichtspunkt der Mitverantwortung für die Erhaltung des Stammkapitals entscheidend. Dieser Gesichtspunkt wird jedoch nicht weiter vertieft. 606

ßGHZ 110,342,358.

607

GmbHR 86, 232, 234.

608

In FS Fischer (79), 31, 61 f.

III. GmbH & Co. KG

161

Goerdeler/Müller609 meinen, der Kommanditist sei im Interesse des Gläubigerschutzes für die Kapitalausstattung sowohl der KG, als auch der GmbH mitverantwortlich, wenn eine GmbH - wie im Regelfall - als Haftungsabschottung diene. Damit werde ein Kommanditist auch nicht über Gebühr belastet, da er diese Belastung als Zahlungsempfänger beeinflussen könne und von ihr profitiere. V. Gerkan 610 hält die Entscheidung des BGHjetzt611 mit Blick darauf, daß es um die Finanzierung des Gesamtunternehmens gehe, für richtig. Groß612 meint, er müsse in Bezug auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen einbezogen werden, da alleinige Voraussetzung die Auswirkung der Vermögensbewegung zwischen KG und Kommanditist auf das Stammkapital der GmbH sei. Einschränkungen wegen geringer Beteiligung oder wegen reiner Anlageinteressen seien eher zweifelhaft. Bei § 30 I GmbHG sei eine Einbeziehung vom Wortlaut her nicht möglich. 613 Hop(J14 befürwortet im Grundsatz eine Ausdehnung auf den Nur-Kommanditisten (außer bei Publikumsgesellschaften615 ), jedenfalls aber beim Hinzutreten besonderer Umstände wie gleichzeitige GmbH-Geschäftsführerstellung oder Halten aller GmbH-Anteile durch die KG.

Für letzteres tritt auch Schillini' I 6 ein, da die Haftung die notwendige Kehrseite der Herrschaft über die GmbH sei.

609

In Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 85; a.A. noch in 7.Aufl. Rn. 176.

6\0

GmbHR 90, 384, 387.

611

Teilweise a.A. noch GmbHR 86, 218, 224.

612

ßß 91, 2386, 2389.

613

Dies schließt aber eine analoge Anwendung nicht aus.

614

BaumbachIDudenIHopt § l72a Anm. 7 B a.

615 Nach BaumbachIDudenIHopt Anh. § l77a Anm. VIII I A eine Gesellschaft, die zur Kapitalsammlung eine unbestimmte Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Kommanditisten als Anlagegesellschafter aufgrund eines fertig formulierten Gesellschaftsvertrages aufnehmen soll. 616 11 Berg

FS Barz (74),67, 77.

162

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

Hueck 617 hält die Einbeziehung nur im Falle eines Umgehungstatbestandes ftir richtig. Hunscha 618 , der erstmals eine Ausdehnung auf den Nur-Kommanditisten befürwortete, begründet deren Erforderlichkeit mit dem Gedanken des Gläubigerschutzes. Andernfalls würde gegen das Prinzip des garantierten Kapitals in einer GmbH verstoßen. Joost6 19 verneint die Anwendung des § 30 I GmbHG mit der Begründung, es bestehe bei einem Kommanditisten keine zwingende objektivrechtliche Vermögensbindung gegenüber der Gesellschaft. Er will diese Fälle daher alleine über eine wiederauflebende Außenhaftung nach § 172 IV HGB lösen. Eine ähnliche Ansicht vertritt Rümker. 620 Er meint, nur der GmbH-Gesellschafter sei ftir die Erhaltung des GmbH-Kapitals verantwortlich.

Lutter/Hommelhoff21 sprechen sich hingegen ftir eine Einbeziehung des Nur-Kommanditisten aus. Er sei mitverantwortlich ftir die Erhaltung des Haftungsfonds der GmbH, und zwar unabhängig von einem bloßen Anlageinteresse oder von fehlendem Einfluß auf die Geschäftsftihrung, obwohl sie dies ftir nicht unproblematisch halten. Rowedder622 lehnt die Ausdehnung auf den Nur-Kommanditisten unter Verweis auf die Rechtsprechung des OLG Hamburg 623 und des BGH624 ab. Diese Ansicht ist aber zumindest in Bezug auf die Rechtsprechung des BGH unzutreffend, denn in dem angeführten Urteil hatte der BGH zu der Frage der Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze auf den Nur-Kommanditisten nicht Stellung genommen.

617

Baumbach/Hueck § 30 Rn. 23.

618

GmbHR 73, 257, 260f.

619

ZGR 87, 370, 393ff.

620

WuB 11 G. § 30 GmbHG 2.86, 1265, 1267.

621 § 30 Rn. 44, § 32a Rn. 49; ebenso bereits ZGR 79, 31, 48; fllr Ausnahmen eintretend aber HommelhoffEWiR § 32a GmbHG 1/86,689,690. 622

§ 32a Rn. 55; gleicher Ansicht Roth § 30 Anm. 4.1.

623

GmbHR 86, 232.

624

BB 88, 1084.

III. GmbH & Co. KG

163

K.Schmidt hielt dies zunächst für überaus zweifelhaft,625 wenn nicht gar für

unrichtig. 626 Nicht der Kommanditist, sondern nur die GmbH-Gesellschafter hätten für die Aufbringung eines in der KG oder für die KG haftenden Garantiekapitals zugesagt. 627 Etwas anderes könne sich nur aus § 826 BGB ergeben. Inzwischen628 hält er die mittlerweile ergangene Rechtsprechung des BGH im Ergebnis für richtig. Er will darüberhinaus die Rechtsvorschriften über Eigenkapitalersatz auf die KG direkt anwenden. 629 Ulmer 630 spricht sich nunmehr dafür aus, dies als zulässige höchst-

richterliche Rechtsfortbildung anzuerkennen.

Werner,631 der der Rechtsprechung ebenfalls im Ergebnis zustimmt, erwägt Ausnahmen zumindest für Zwergenanteile. H.P. Westermann 632 schließlich wendet sich gegen eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG. Eine Auszahlung an den an der GmbH nicht beteiligten Kommanditisten stelle angesichts der Machtverhältnisse auch keine Umgehung des Kapitalerhaltungsgebotes dar. Anderes könne im Falle der Geschäftsführung durch ihn oder bei bestimmendem Einfluß darauf gelten, sofern er in dieser Eigenschaft eine Auszahlung an sich veranIaßt. Jedenfalls sei die Ausdehnung auf den Nur-Kommanditisten wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung der kommanditistischen Haftung und der Rückgewährpflicht nach §§ 30, 31 GmbHG keineswegs dogmatisch zwingend. Die weitere Rechtsentwicklung bleibe abzuwarten. Eine Einbeziehung des Nur-Kommanditisten sei aber bei der Publikums-KG gerechtfertigt. 633

625

GmbHR 84, 272, 281; auch noch Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 171.

626

Schlegelberger/K.Schmidt § 171/172 Rn. 132.

627

OB 73, 2227, 2230.

628 GmbHR 86, 337ff; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 172; GmbHR 89, 141, I43ff; Schlegelberger-K.Schmidt § l72a Rn. 51; GesR § 56 V Ib, S. 1246. 629 Hierzu nachfolgend unter V. 630

In Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 195; noch anders 7.Aufl. Rn. 176.

631

WuB II G. § 30 GmbHG 3.91,877,882.

632 633

In Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 40; ganz ablehnend noch 7.Aufl Rn. 34. FS Fleck (88), 422, 432ff.

164

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

ce) Stellungnahme Die Lösung dieses Problems muß sich an den dogmatischen Kriterien für eine Analogie orientieren. Eine Analogie setzt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Zudem müssen der im Gesetz geregelte Tatbestand und der im Gesetz nicht geregelte Tatbestand unter Offenlegung der maßgeblichen Hinsichten für die rechtliche Bewertung gerade in diesen Hinsichten übereinstimmen. 634 Die zwischen beiden bestehenden Unterschiede dürfen aber nicht von solcher Art sein, daß sie die gesetzliche Wertung hier ausschließen. Nach der Feststellung einer Gesetzeslücke ist demnach eine dreistufige Prüfung zu durchlaufen. Zunächst müssen die für die in der gesetzlichen Regel zum Ausdruck kommenden Wertungen maßgeblichen Hinsichten offengelegt werden, sodann muß positiv festgestellt werden, daß sich beide Sachverhalte in diesen Hinsichten gleichen und schließlich negativ festgestellt werden, daß die verbleibenden Unterschiede nicht von solcher Art sind, daß sie die gesetzliche Wertung dennoch ausschließen. 635 Eine Gesetzeslücke besteht insofern, als auch durch Zahlungen an den NurKommanditisten eine Beeinträchtigung des GmbH-Vermögens möglich ist, obwohl diese Personen nicht zum Adressatenkreis der Vorschrift gehört. Der historische Gesetzgeber wollte eine "Gesamthaftung"636 der Gesellschafter bis zur Höhe des Stammkapitals einführen. Es sollten diejenigen, die die GmbH als beschränkt haftende Person am Rechtsleben teilnehmen lassen, auch für den Bestand dieser beschränkten Haftung geradestehen. Damals wurde jedoch sicherlich noch nicht an die hier vorliegende Konstellation einer nur mittelbaren Vermögensminderung gedacht. Man dachte vielmehr nur an direkte Zuwendungen an die GmbH-Gesellschafter. Nunmehr ist zu fragen, aus welchen Gründen, also in welcher Hinsicht das Gesetz den GmbH-Gesellschaftern eine besondere Verantwortung für die Erhaltung eines Mindestvermögens in Höhe des Stammkapitals auferlegt, und ob diese Gründe auch für den an der GmbH nicht beteiligten Kommanditisten zutreffen. Der vom BGH herangezogene Gesichtspunkt der Finanzierungsverantwortung mag zwar aus Sicht der Rechtsprechungsgrundsätze einschlägig sein, für die hier zu prüfende analoge Anwendung des § 30 hilft er jedoch nicht 634

Larenz Methodenlehre S. 269.

635

Larenz Methodenlehre S. 269f.

636

Stcllographische Berichte, 6.Bd., 4304.

III. GmbH & Co. KG

165

weiter. Vielmehr sind die entscheidenden Hinsichten für die gesetzliche Wertung dem System des Gläubigerschutzes innerhalb des GmbH-Gesetzes zu entnehmen. Die Bindung nach § 30 I GmbHG stellt - und dies bereits nach den Vorstellungen der Gesetzesväter - die Kehrseite der beschränkten Haftung dar. Die Zulassung der beschränkt haftenden GmbH zum wirtschaftlichen Verkehr erscheint dem Gesetz nur dann vertretbar, wenn andererseits dafür Sorge getragen ist, daß die (beschränkte) Haftung nicht nur auf dem Papier steht, sondern für die Gläubiger auch einen gewissen Wert hat. Sie müssen zumindest darauf vertrauen können, daß der beschränkte, aber dennoch bestehende Haftungsfonds jedenfalls nicht von denen geschmälert wird, die diese Rechtspersönlichkeit ins Leben gerufen haben oder an ihr beteiligt sind. Die Bindung nach § 30 I GmbHG ist damit die Kehrseite der Wahlentscheidung für die beschränkte Haftung der GmbH. Es steht nach unserer Rechtsordnung jedem frei sich zur Ausübung seiner wirtschaftlichen Betätigung einer beschränkt haftenden Gesellschaftsform zu bedienen. Übt er diese Wahl jedoch zu Gunsten der GmbH aus, so ergreifen ihn auch die besonderen Vorschriften des Gläubigerschutzes im GmbH-Recht. Der tiefere Grund für die Mitverantwortung für die Erhaltung des Stammkapitals liegt damit in der Wahlentscheidung für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Dieser Aspekt trifft in gleicher Weise für die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit aufgrund des KG-Vertrages zu. Auch hier wird durch den Einsatz einer beschränkt haftenden Gesellschaft als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der KG eine Gesellschaft zur Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr gegründet, bei der die Haftung im Ergebnis, abgesehen von der Kommanditisteneinlage, auf das Gesellschaftsvermögen der GmbH beschränkt ist. 637 Durch diese Wahlentscheidung greift daher dieselbe rechtliche Wertung wie im Verhältnis GmbH-Gesellschafter zur Gesellschaft ein. Der bloße Unterschied in der Art des Gesellschaftsvertrages kann die gesetzliche Wertung, nämlich die Verantwortung für die Erhaltung des Stammkapitals der GmbH nicht ausschließen. Auch der Nur-Kommanditist ist an einer Gesellschaft beteiligt, die sich auf die beschränkte Haftung der GmbH gründet. Er ist an ihr zwar nicht direkt, aber zumindest über die KG beteiligt. Damit entschließt er sich im Ergebnis ebenso

637 Zutreffend in ihrer Begründung daher Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 85.

166

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

wie ein GmbH-Gesellschafter zur Beteiligung an einer Gesellschaft, deren Haftung im Ergebnis auf das Gesellschaftsvermögen der GmbH beschränkt ist. Auf den Einfluß auf die Geschäftsführung der GmbH, auf die Herrschaft über die GmbH kommt es damit nicht an. Das Gesetz stellt auch bei einem GmbH-Gesellschafter nicht auf dessen tatsächliche Einflußmöglichkeiten ab. Erwägungen zu Umgehungsfällen sind ebenfalls nicht notwendig, denn bereits das Gesetz enthält die einschlägigen Wertungen für eine generelle Einbeziehung. Ungeeignet ist das alleinige Abstellen auf die Auswirkung im GmbHVermögen, denn darin liegt der Anknüpfungspunkt für die Analogie. Dieser kann aber nicht nochmals zur Rechtfertigung herangezogen werden. Allerdings ist dieses Ergebnis nur dann gerechtfertigt, wenn einem NurKommanditisten tatsächlich oder rechtlich die Möglichkeiten zustehen, drohende Bindungen nach § 30 I GmbHG zu erkennen, wenn ihm also entweder weitreichende, über die Kontrollrechte des § 166 HGB hinausgehende, Informationsrechte gewährt werden, oder er aufgrund der tatsächlichen Gestaltung jederzeit Auskunft über die Angelegenheiten der KG erhalten oder Einsicht in die Bücher und Schriften der KG nehmen kann. Seine Informationsmöglichkeiten müssen demnach denen eines GmbH-Gesellschafters vergleichbar sein. Sollte danach eine Einbeziehung als Kommanditist nicht möglich sein, so ist darüberhinaus in jedem Fall eine Einbeziehung als einem GmbHG-Geselischafter gleichgestellter Dritter zu prüfen. 638

IV. Stille Gesellschaft Bei einer stillen Beteiligung verpflichtet sich der stille Gesellschafter, seine Einlage in das Vermögen des Handelsgeschäfts des Inhabers, hier der GmbH, zu leisten (§ 230 I HGB). Für die Frage der Gesellschaftereigenschaft im Rahmen einer Anwendung des § 30 I GmbHG sind die typische stille Gesellschaft (§ 230 ffHGB) und die atypisch stille Gesellschaft zu unterscheiden. Bei einer typischen stillen Gesellschaft behandelt das Gesetz in § 236 HGB die Einlage des Stillen eindeutig als Fremdkapital. 639 Damit ist eine Behandlung wie haftendes Eigenkapital unter der Geltung der Rechtsprechungsgrund638 Hierzu oben I 2. 639 Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 19; die Einlage des Stillen komme einem partiarischen Darlehen nahe meint Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 96, 124.

IV. Stille Gesellschaft

167

sätze ausgeschlossen. Es dominieren die rein schuldrechtlichen Beziehungen des Stillen zu Gesellschaft.6 40 Eine Einlagenrückgewähr unterliegt jedoch im Konkurs der Gesellschaft der Anfechtung nach § 237 HGB.641 Nach den oben zum Nur-Kommanditisten entwickelten Wertungsgrundlagen erscheint eine analoge Anwendung des § 30 I GmbHG grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Auch der typische stille Gesellschafter beteiligt sich an einer Gesellschaft, deren Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Allerdings stellt ihm das Gesetz in § 233 HGB nicht die Möglichkeit zur Verfügung, eine drohende Bindung nach § 30 I GmbHG zu erkennen. Daher ist eine analoge Anwendung auf den typischen stillen Gesellschafter wohl nicht vertretbar. Der Stille kann aber auch im Falle einer typischen Beteiligung den Kapitalbindungsvorschriften unterliegen, sofern er gleichzeitig Gesellschafter der GmbH ist. 642 Eine atypische stille Beteiligung liegt vor, wenn der Beteiligung Risikokapitalcharakter zukommt, d.h. wenn der stille Gesellschafter derart am Unternehmen beteiligt ist, daß er ähnlich wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft bestimmen kann und am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft beteiligt ist. 643 Sowohl nach den Rechtsprechungsgrundsätzen zu Eigenkapitalersatz, als auch der h.M. zu § 30 I GmbHG ist ein atypischer stiller Gesellschafter daher wie ein den Kapitalbindungsvorschriften der GmbH unterliegender Gesellschafter zu behandeln. 644

640 Es fehlt damit die Finanzierungsverantwortung des Stillen; BaumbachlHueck § 32a Rn. 22; Hachenburg-Ulmer Rn. 124; BGH WM 83, 594; für eine generelle Einbeziehung aber Roth § 32a Anm.5.3. 641 Scholz-KSchmidt §§ 32a, 32b Rn. 19; ob darüberhinaus § 237 HGB analog auf längerfristige Gesellschafterdarlehen angewendet werden kann, die nicht unter § 30 I GmbHG fallen (so K.Schmidt, ZHR 140 (76), 475, 490ff; zustimmend Scholz-Winter6 § 13 Rn. 49; erneut ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 19) kann im Rahmen dieser Arbeit offen bleiben (zweifelnd Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 22), denn Gesellschafterdarlehen unterliegen nach der hier vertretenen Lösung generell dem strengeren Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG; eine Prüfung des § 237 HGB käme danach nur dann in Betracht, wenn die Bindung nach § 30 I GmbHG nicht ausreicht, wenn also Kredite in Frage stehen die zur AuffLillung des Gesellschaftsvennögens über die Ziffer des Stammkapitals hinaus benötigt werden; dies erscheint wie bei § 32a GmbHG aber kaum jemals praktisch relevant zu werden. 642

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 20, 97; Scholz-KSchmidt §§ 32a, 32b Rn. 19, 105.

643

Zu Einzelheiten Schlegelberger-KSchmidt § 335 Rn. 67ff.

168

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

Nach der hier zu § 30 I GmbHG vertretenen Ansicht erscheint dieses Ergebnis jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn dem atypischen stillen Gesellschafter Informationsrechte zustehen oder er solche tatsächlich ausüben kann, die denen des § 51a GmbHG vergleichbar sind.

v. Unbeschränkt haftende Gesellschafter K.SchmidfJ45 hat die These aufgestellt, daß es sich bei den Vorschriften über Eigenkapitalersatz um eine Institution des Gesellschaftsrechts handele. Es gehe dabei nicht um die Überwindung der beschränkten Haftung, sondern um die Unterscheidung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital. Daher könne Eigenkapitalersatz sowohl bei einem Komplementär, als auch bei einem OHG-Gesellschafter und sogar bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen vorliegen. Der BGH hat diese Möglichkeit für Komplementäre allerdings kategorisch, und ohne auf die ArgumentationK.Schmidts überhaupt einzugehen, abgelehnt. 646 Er führt aus, daß bei einer KG mit persönlich haftendem Gesell-schafter zwingendes Recht weder die Rückzahlung von Einlagen und Darlehen verbiete noch deren Rückzahlung an die KG gebiete. Die Ansicht des BGH trifft auch für die anderen genannten Personen zu. Wo das Gesetz schweigt, kann nicht eine als sachgerecht empfundene Regelung aus allgemeinen Erwägungen an die Stelle des Schweigens gestellt werden. Das Gesetz kennt durchaus ein "beredtes Schweigen."647 Es hat die Haftungsfolgen für jede Gesellschaftsform unterschiedlich geregelt. Dies legt zumindest den Schluß nahe, daß es auch nur diese Haftungsfolgen und keine anderen wollte. Einzig und allein in den Fällen, in denen eine Überschneidung aufgrund gleichzeitig einschlägiger Tatbestände möglich ist, können Haftungsnormen verschiedener Gesellschaftsformen nebeneinander zur Anwendung kommen. 648 Bevor

644 BGH BB 85, 372; 89, 100; OLG Hamburg, ZIP 90, 791; Hachenburg-Goerdeler/Müller 30 Rn. 53; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 125; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 17, §§ 32a1 b Rn. 48; Rowedder § 30 Rn. 2; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 41; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 19, 123; Schlegelberger-K.Schmidt § 341 Rn. 27; zweifelnd Baumbach/Hueck § 32a Rn. 22; ablehnend Scholz-Winter6 § 13 Rn. 42.

§

§

645 Schlegelberger-K.Schmidt § l72a Rn. 54; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 10, 21; GesR 18 III 4, S. 430ff; AG 84, 12ff; GmbHR 86, 337ff; ZIP 91, Iff. 646

ZIP 90,1009,1012.

647

Larenz Methodenlehre S. 258.

VI. Zeitpunkt der Gesellschaftereigenschaft

169

eine Institutionalisierung vorgenommen wird, müßte daher zunächst untersucht werden, ob das Gesetz durch die verschiedenen Haftungssysteme nicht gerade ein allgemeines Prinzip ausschließen wollte. K.Schmidt erkennt zudem selbst an,649 daß die Sanktionen nicht einheitlich bestimmt werden können. Welchen Sinn hat dann aber eine Institutionalisierung, wenn die Rechtsfolgen für jede der genannten Personen doch erst im konkreten Fall zu bilden sind? Im Einzelfall mag durchaus auch eine Analogie gerechtfertigt sein. Doch auch dabei hilft eine Institutionalisierung nicht weiter. § 30 I GmbHG ist jedenfalls untrennbar mit einer beschränkten Haftung verbunden, geradezu deren zwingende Konsequenz. Eine analoge Anwendung auf unbeschränkt haftende Gesellschafter oder gar ein Einzelunternehmen ist daher nicht möglich. Es geht dieser Vorschrift nicht um die Unterscheidung von Eigenkapital und Fremdkapital, sondern schlicht um Gläubiger- und Gesellschaftsschutz. Die von K.Schmidt zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemachten Novellenregeln von 1980 beruhen zudem auf einem gesetzgeberischen Mißverständnis. Man wollte damit die außerhalb des Gesetzes stehenden Rechtsprechungsgrundsätze in Gesetzesform gießen. Abgesehen davon, daß dies trefflich mißglückt ist, fehlt bereits für die außerhalb des Gesetzes stehende Rechtsprechung und damit auch für die Novellenregeln die innere Rechtfertigung. Normen, denen weder eine große praktische Bedeutung zukommt,650 noch eine überzeugende Rechtfertigung zur Seite steht, können nicht zum Ausgangspunkt für ein dem Recht innewohnendes Prinzip gemacht werden. Ihnen kann nicht, quasi durch die Hintertür, neues Leben eingehaucht werden. 651

VI. Zeitpunkt der Gesellschaftereigenschaft Bei Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze komme es zur Bestimmung der Gesellschaftereigenschaft im Grundsatz auf den Zeitpunkt der Darlehens-

648 So z.B. § 30 I GmbHG und § 172 IV HGB rür den Kommanditisten. 649 ZIP 91, I, 2f. 650 Vgl. hierzu im 8. Kapitel III; selbst K.Schmidt spricht im Zusammenhang mit den Novellenregeln von Nonnen, die "in das Dunkel der Bedeutungslosigkeit zurückgetreten" sind (OB

93, 1505, 1506).

651 Gegen einen "generellen Sanktionsmechanismus" auch Rümker ZGR 88, 494,501.

170

6. Kap.: Begriff des Gesellschafters

gewährung oder den ihr gleichgestellten Vorgang an. 652 0hne Belang sei daher, ob der Gesellschafter noch im Zeitpunkt der Rückzahlung der Gesellschaft angehört. 653 Ist der Darlehensgeber im Zeitpunkt der Darlehenshingabe noch nicht oder nicht mehr Gesellschafter, so genügt nach Rechtsprechung und Literatur ein enger sachlicher Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen oder früheren Gesellschafterstellung. 654 Die Frage des Bindungsumfanges richte sich aber nach dem Zeitpunkt des Auszahlungsverlangens. 655 Nach der bisherigen Ansicht in Rechtsprechung und Literatur soll auch bei Anwendung des § 30 I GmbHG der Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung maßgebend sein. 656 Zu diesem Zeitpunkt treffe das Kapitalerhaltungsgebot den Gesellschafter. Außerdem folge dies aus dem Erfordernis der Leistung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses. Ein späteres Ausscheiden sei unschädlich. 657 Bei einem bereits ausb~schiedenen oder nach der Darlehensgewährung eintretenden Gesellschafter soll ein erkennbar enger Zusammenhang der Zuwendung mit der früheren oder in Aussicht genommenen Beteiligung ausreichen. 658 Für die Frage der Entstehung einer Vermögensunterdeckung komme es dagegen alleine auf den Zeitpunkt der Auszahlung an. 659

652 ßaumbach/Hueck § 32a Rn. 27; LutterlHommelhoff §§ 32a1b Rn. 47; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 38; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 31. 653

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 40.

654 ßGHZ 81,252, 258f; OLG Frankfurt DB 93, 154, 155 allerdings etwas anders (wenn sie der Gewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entspricht); BaumbachIHueck § 32a Rn. 27; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 39; LutterlHommelhoff §§ 32a1b Rn. 47. 655

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 165.

656 RGZ 133, 393, 395; BGHZ 13, 49, 54; BaumbachIHueck § 30 Rn. 20; HachenburgGoerdeler/Müller § 30 Rn. 55; Roth § 30 Anm. 2.2.4; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 42; nicht ganz klar aber Rowedder § 30 Rn. 14; wohl a.A. LutterlHommelhoff § 30 Rn. 18 (Zeitpunkt der Auszahlung); gleiches soll flIr die nach der h.M. erforderliche Auszahlung aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses gelten; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 60. 657 RG JW 38, 1176; BGHZ 13, 49, 54; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 42; Canaris FS Fischer (79) 31, 32. 658 ßGHZ 81, 252, 258f; BaumbachIHueck § 30 Rn. 20; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 55; Rowedder § 30 Rn. 11; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 18; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 42; Canaris FS Fischer (79), 31, 32f. 659 RGZ 136, 260, 264; BGH DB 87, 1781, 1782; BaumbachIHueck § 30 Rn. 11; HachenburgGoerdeler/Müller § 30 Rn. 63; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 165; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 16; Roth § 30 Anm. 2.2.1; Rowedder § 30 Rn. 16; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 43.

VI. Zeitpunkt der Gesellschaftereigenschaft

171

Diese Ansicht erscheint jedoch als mit dem Gesetz unvereinbar. § 30 I GmbHG beinhaltet die Pflicht des Gesellschafters, die Höhe des Gesellschaftsvermögens nicht durch Auszahlungen an sich unter den Betrag des Stammkapitals zu schmälern. Diese Verpflichtung kann aber nur im Zeitpunkt der Auszahlung eingreifen. Aus Sicht des Gesellschafters erhält seine Vorleistung bei einer Bindung nach § 30 I GmbHG den Charakter eines Gesellschafterzuschusses. Eine derartige Folge kann aber nur zu dem Zeitpunkt eintreten, zu welchem fiir den Gläubiger eine spürbare Vermögensminderung eintreten würde. Nur dann muß der Gesellschafter für ein wertmäßig aufgefülltes Vermögen geradestehen. In dem Zeitpunkt, in welchem die Gesellschaft eine Verpflichtung eingeht, liegt noch kein das Vermögen mindernder Auszahlungsvorgang vor. Es wäre daher in sich widersprüchlich, die Gesellschaftereigenschaft zu einem Zeitpunkt zu prüfen, zu dem § 30 I GmbHG überhaupt noch keine Anforderungen an den Gesellschafter stellt. Entscheidend ist alleine die spürbare Minderung des Aktivvermögens. Zu diesem Zeitpunkt kann den Gesellschafter - um die Formulierung von H.P. Westermann 660 zu benutzen - aber dann auch nur das Kapitalerhaltungsgebot treffen. Außerdem kommt es damit zu einer Harmonisierung der für den Tatbestand des § 30 I GmbHG maßgeblichen Beurteilungszeitpunkte, ohne daß die Schutzfunktion dieser Vorschrift beeinträchtigt wird. 661 Entsprechend der h.M. sind jedoch auch Auszahlungen an einen Nicht-Gesellschafter einzubeziehen, sofern sie entweder im Hinblick auf eine künftige GesellschaftersteIlung erfolgen662 oder in engem Zusammenhang mit einer früheren GesellschaftersteIlung stehen. 663

660 Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 42. 661 Im Ergebnis wohl ebenso LutterlHommelhoff § 30 Rn. 16, 18; ausdrUcklieh gleicher Ansicht FarrenkopflCahn AG 83,151,155. 662 Baumbach/Hueck § 30 Rn. 20; Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 55; Lutter/Homl11elhoff § 30 Rn. 18; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 42; Canaris FS Fischer (79), 31,

321'.

663 BGHZ 13, 49, 54; 81,252, 258; BaumbachIHueck § 30 Rn. 20; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 18; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 42.

7. Kapitel

Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich zwischen Gesellschaftern Nachdem in den vorangegangenen Kapiteln Fragen der Auslegung des Tatbestandes des § 30 I GmbHG im Vordergrund gestanden haben, sollen nunmehr in diesem Kapitel Folgen des Auszahlungsverbotes dargestellt werden. Dabei werden zum einen Wirkungen des § 30 I GmbHG zum anderen Fragen des Ausgleichs zwischen Gesellschaftern angesprochen.

I. Die Wirkungen des § 30 I GmbHG 1. Allgemein a) Gegen die Auszahlung Nach § 30 I GmbHG dar/Vermögen nicht ausgezahlt werden. Im Anschluß an die Rechtsprechung des RG und des BGH,664 die bereits die Eingehung einer Verbindlichkeit als möglichen Auszahlungsvorgang ansah,665 wurde und wird in der Literatur lebhaft diskutiert, ob § 30 I GmbHG ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB mit der Folge der Nichtigkeit des der Auszahlung zugrunde liegenden Rechtsgeschäftes beinhaltet. 666 Nach der hier vertretenen Auslegung des Auszahlungsvorganges können Verpflichtungsgeschäfte generell nicht als betroffene Rechtsgeschäfte in Frage kommen, denn es liegt in der Eingehung einer Verpflichtung kein Vermögensabfluß und damit keine Auszahlung. Bei Eingehung einer Verpflichtung durch die Gesellschaft kann daher 664 JW 38, 1176; GmbHR 53, 58. 665 RG JW 38, 1176 meinte sie stehe unter dem Vorbehalt, daß bei ihrer Erfüllung das Stammkapital nicht angegriffen werde; typisch auch die Formulierung von Flume ZHR 144 (80), 18,23: "eine Art schwebende Unwirksamkeit". 666 Eine Übersicht hierzu geben Hachenburg-Goerdeler/Müller ~ 30 Rn. 77f und ScholzH.P.Westermann ~ 30 Rn. 11 f.

I. Die Wirkungen des § 30 I GmbHG

173

auch kein bewußter Verstoß gegen § 30 I GmbHG vorliegen, der nach Ansicht der h.M. zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes filhren soll.667 Damit ist der Streit über die Nichtigkeitsfolge bei Verpflichtungsgeschäften praktisch gegenstandslos. 668 Bezüglich des Erfilllungsgeschäftes ist mittlerweile h.M., daß § 30 I GmbHG ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des vom Verpflichtungsgrund abstrakten Geschäftes führt. 669 Die Annahme der Nichtigkeitsfolge wäre mit dem Schutzumfang des § 30 I GmbHG nicht vereinbar. Nachdem diese Vorschrift nur rein wert- und betragsmäßig ein Reinvermögen in bestimmter Höhe schützen will, kann aus § 30 I GmbHG kein Anrecht eines Gläubigers auf die Zugehörigkeit eines bestimmten Gegenstandes zum Gesellschaftsvermögen hergeleitet werden. 670 Darauf liefe aber die Annahme der Nichtigkeit des die Auszahlung bewirkenden Erflillungsgeschäftes nach § 30 I GmbHG hinaus. Außerdem ergibt sich bei Nichtigkeit des Erfilllungsgeschäftes kein wesentlich weitergehender Schutz der Gesellschaftsgläubiger,671 denn auch bei nichtiger Übertragung an den Gesellschafter ist der Verlust des Eigentums der Gesellschaft durch den gutgläubigen Erwerb eines Dritten möglich. Ein Vindikationsanspruch paßt zudem nicht in das System des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzes. 672 Bei angenommener Nichtigkeitsfolge könnten auch die Fälle der nicht ausgeglichenen Gegenleistungen nicht sachgerecht gelöst werden. Obwohl in diesen Fällen die Auszahlung nur in der Differenz liegt, müßte der Gesellschafter bei einem unteilbaren Gegenstand in Wertungswiderspruch zu § 30 I GmbHG

667 So insbesondere die Rechtsprechung; RGZ 168,292; BGH GmbHR 53, 58, 59; Nachw. zur Literatur bei Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 77 und Scho1z-H.P.Westennann § 30 Rn. 11. 668 Rowedder unerheblich sei.

§ 30 Rn.

16 weist darauf hin, daß dieser Streit bereits nach derzeit h.M.

669 RGZ 168,292,302; BGHZ 95,188, 191f; BGH OB 87,1781,1782 (Nichtigkeit aber bei bewußtem Verstoß); BaumbachlHueck § 30 Rn. 21; Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 78; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 171; LutterlHommelhoff § 30 Rn. 36; Rowedder § 30 Rn. 16; Roth § 30 Anm. 2.3; Scholz-H.P.Westennann § 30 Rn. 12; im Ergebnis auch Joost ZHR 148 (84), 27, 34ff; Meister WM 80, 390, 397; a.A. Canaris FS Fischer (79),31,56; Flume ZHR 144 (80), 18,24 (wenn der Gesellschaft ein Vennögensverlust droht); Röhrkasten GmbHR 74,37.

670 So auch Scholz-H.P.Westennann § 30 menhang. 67\

Rn.

16 am Ende, allerdings in anderem Zusam-

So aber Röhrkasten GmbHR 74, 37.

672 Mit ausführlicher Begründung Joost ZHR 148 (84), 27, 35ff; H.P.Westennann FS Oppenhotf (85), 535, 543.

174

7. Kap.: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich

den gesamten Gegenstand nach § 31 I GmbHG zurückübertragen. Dieser Widerspruch kann nur dadurch ausgeräumt werden, daß man § 30 I GmbHG keine Nichtigkeitsfolge beimißt. Allerdings berechtigt § 30 I GmbHG durchaus dazu, die gesamte Übertragung zu verweigern. Ansonsten liefe § 30 I GmbHG leer. Dies kann andererseits auch nicht Sinn und Zweck des Gesetzes sein. Die Vorschrift verbietet damit aus der Sicht der Gesellschaft lediglich die Erfüllung des Auszahlungsverlangens des Gesellschafters. Sie hat die Wirkung einer rechtshemmenden Einrede 673 gegen das Auszahlungsverlangen. 674 Die Rechtsnatur der Gesellschafterforderung bleibt davon aber unberührt. Aus der Sicht des Gesellschafters erhält seine, von der Gesellschaftsverbindlichkeit zu trennende, erbrachte Vorleistung aber den Charakter eines verlorenen Gesellschafterzuschusses. 675 Daher erscheinen sowohl die aus der Sicht der Gesellschaft ergangene Entscheidung des 1. Senats des BFH,676 - sie stellt fest, daß auch eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen weiterhin Fremdkapital der Gesellschaft sind - als auch die aus der Sicht des Gesellschafters ergangenen Entscheidungen des 8. Senats des BFH,677 eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen können nachträgliche Anschaffungskosten des Gesellschafters auf seine Beteiligung sein - als durchaus mit den Wirkungen des § 30 I GmbHG in Einklang stehend. 678 Generalisierende Formulierungen wie "Behandlung als Eigenkapital"679 oder ähnliches, sollten jedoch im Zusammenhang mit

673

Hierzu Larenz AT § 14 Il, 248ff; Medicus BGB § 2912, Rn. 732.

674 RG JW 38, 1176; BGH GmbHR 53, 58; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 21; HachenburgGoerdeler/Müller § 30 Rn. 75; Hachenburg-U1mer § 32a, b Rn. 1, 167; Lutter/Hommelhoff § 30 Rn. 32; Rowedder § 30 Rn. 17; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 11; Canaris FS Fischer (79) 31, 55; Meister WM 80, 390, 394f; Stimpel FS 100 Jahre GmbHG (92), 335, 356 meint dagegen, es handele sich um eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung; ähnlich Joost ZHR 148 (84), 27, 32 (von amtswegen zu beachtender gesetzlicher Rangrücktritt); eine Übersicht über die unterschiedlichen Ansichten zur Bilanzierung in der Handelsbilanz gibt Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 94. 675 So auch Hachenburg-GoerdelerlMüller § 30 Rn. 26; auch Priester differenziert in OB 91, 1917, 1918ff zwischen der Sicht der Gesellschaft und der Sicht des Gesellschafters. 676

OB 92, 763.

677

BStBl Il 85, 320; BB 91, 2063.

678 Im Ergebnis ebenso Watermeyer BB 93, 403ff; er beurteilt ein verlorenes Darlehen jedoch als nachträgliche Herstellungskosten auf die bestehende Beteiligung. 679

Nachw. Fn. 20.

I. Die Wirkungen des § 30 I GmbHG

175

§ 30 I GmbHG zur Vermeidung von Mißverständnissen680 nicht verwendet werden. 681

Es geht bei § 30 I GmbHG auch nicht darum, die unterschiedliche Behandlung von Eigenkapital und Fremdkapital klarzustellen,682 sondern einzig und allein darum, das Haftkapital der Gesellschaft in ihrem und - hauptsächlich - im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zu erhalten. Daher erhält die Gesellschaft eine Einrede gegen die Gesellschafterforderung. Mittelbare Folge der Bindung nach § 30 I GmbHG ist zwar die Behandlung von erbrachten Vorleistungen als Risikokapital. 683 Beides ist jedoch zu trennen. Die Sichtweise "Risikokapital" betrachtet die Mittelhingabe, § 30 I GmbHG orientiert sich aber nur an dem Mittelabzug. Wie und warum die Mittel zugeführt wurden, spielt keine Rolle. Da die Bindung nach § 30 I GmbHG den rechtlichen Bestand der Forderung unberührt läßt, fallen auch etwa bedungene Zinsen weiter an. 684 Sie unterliegen aber ebenfalls dem Auszahlungsverbot. 685 Die aus § 30 I GmbHG resultierende Einrede entfällt nachträglich bei einer Besserung der Vermögenslage, also wenn nach der Auszahlung wieder ein Reinvermögen der Gesellschaft in Höhe des Stammkapitals verbleiben würde. 686 Sie kann damit sowohl nur vorübergehend, als auch dauernd bestehen. 687

680 Für die Praxis gravierend war die Fehlinterpretation des BMF, BStBI I 87, 373f, in welchem die Finanzämter angewiesen wurden eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen wie Eigenkapital zu behandeln; das entsprechende Schreiben des BMF wurde auch mittlerweile aufgehoben, BB 92, 2167; durch das Standortsicherungsgesetz vom 13. September 1993 (BGBI I 93, 1569ft) wird mit dem neuen § 8a KStG jedoch die steuerliche Anerkennung der Fremdkapitalfinanzierung bei nicht anrechnungsberechtigten Anteilseignern deutlich eingeschränkt. 681

Ähnlich Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 176 (keine interne Gleichsetzung).

682

So K.Schmidt ZIP 91, 1, 2 zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen.

683

Insoweit zutreffend K.Schmidt (vgl. Fn. 682), S.2.

BFH DB 92, 763; Priester DB 91, 1917, 1922; hierzu bereits oben im 5. Kapitel III; steuerl ich ist jetzt der neue § 8a KStG zu beachten (vgl. Fn. 680). 684 685

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 167; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 96.

686

V.Gerkan GmbHR 90,384,388; Tries S. 58f.

687

Zu der Möglichkeit einer nur vorübergehenden Einrede Larenz AT § 1411,249.

7. Kap.: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich

176

Das Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft aus § 30 I GmbHG wirkt über § 404 BGB auch nach einer Abtretung der Forderung gegenüber einem Neugläubiger, wenn es zur Zeit der Abtretung bestanden hat. 688

b) Nach der Auszahlung Eine gegen das Kapitalerhaltungsgebot des § 30 I GmbHG verstoßende Auszahlung fUhrt wegen der abzulehnenden Nichtigkeitsfolgen nur zu den Erstattungsansprüchen nach § 31 GmbHG.689 Damit tritt nach h.M. in der Literatur (anders die Rechtsprechung des BGH) trotz der Auszahlung in Bezug auf den Auszahlungsanspruch des Gesellschafters keine ErfUllungswirkung ein. 690 Auszahlungsanspruch und Rückgewähranspruch stehen sich - solange das Stammkapital nicht wieder aufgefUllt ist, allerdings nicht aufrechenbar691 - gegenüber. Wie die Einrede aus § 30 I GmbHG soll auch der Rückgewähranspruch aus § 31 I GmbHG nach der Rechtsprechung des BGH und weiten Teilen des Schrifttums entfallen, sofern er zur Aufflillung des Stammkapitals nicht mehr benötigt wird. 692 Dem wird von einem Teil des Schrifttums entgegengehalten,

688

Zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen BGHZ 104, 33, 43; Hachenburg-Ulmer

§ 32a, b Rn. 41, 167; Roth § 32a Anm. 5.4; Rowedder § 32a Rn. 19; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 124.

689 Zu dem sehr umstrittenen Gegenstand des Erstattungssanspruches (Wertersatz oder Rückführung des Gegenstandes der Auszahlung) vgl. Scholz-H.P.Westermann § 31 Rn. 2 und die Nachw. in Fn. 381; zum Umfang des Erstattungsanspruch gegen den Zahlungsempfanger nach § 31 II GmbHG vgl. Hachenburg-Goerdeler/Müller § 31 Rn. 29ft~ Scholz-H.P.Westermann § 31 Rn. 17ff; zur subsidillren Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach § 31 III GmbHG vgl. HachenburgGoerdeler/Müller § 31 Rn. SOff, Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 24ff, § 31 Rn. 28ff; K.Schmidt DB 92, 1917ff; BGH NJW 90, 1730, 1731 bejaht die Ausfallhaftung jetzt grundsätzlich auch dann, wenn die Auszahlung zu einer Überschuldung der GmbH führt (hierzu näher Fn. 326); ausführlich zum Umfang der Erstattungspflicht der Mitgesellschafter nach § 31 III GmbHG und dem Haftungsinhalt Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92), 363, 370ff, 376ff; zum Nur-Kommanditisten vgl. 6. Kapitel III I. 690 Baumbach/Hueck § 31 Rn. 6; Butzke ZHR 154 (90), 357, 370; Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92), 363, 386, Tries S. 56; a.A. Brandner FS Fleck (88) 23, 31; BGH DB 87, 1781, 1782; offen für den Fall einer gegen § 30 1 GmbHG verstoßenden Verrechnung aber BGH GmbHR 93, 427,428. 691

Zu den umstrittenen Fragen der Aufrechnungsberechtigung vgl. nachfolgend c.

BGH ZIP 87, 1113; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 31 Rn. 24; Rowedder § 31 Rn. 8 am Ende; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 84; K.Schmidt GesR § 37 III 2b, 946; Butzke ZHR 154 (90),357,371, v.Gerkan GmbHR 90,384,388; Trics S. 54ff; zuerst Meister WM 80, 390, 395. 692

I. Die Wirkungen des § 30 I GmbHG

177

daß dadurch dem Gesellschafter ermöglicht werde, auf die Zukunft der Gesellschaft zu spekulieren,693 bzw. daß das Erlöschen des entstandenen Anspruchs aus § 31 I GmbHG rechtsdogmatisch nicht zu erklären sei. 694 Der einmal entstandene Rückzahlungsanspruch aus § 31 I GmbHG bleibe solange bestehen, bis er durch Erfüllung, Aufrechnung oder anderweitige Regelung der Beteiligten seine Erledigung gefunden habe. 695 Seiner Durchsetzung stünde allerdings der "dolo-petit-Einwand" entgegen, da die Gesellschaft den nach § 31 I GmbH eingeforderten Betrag wegen des weiter bestehenden Auszahlungsanspruchs des Gesellschafters an diesen wieder zurückzahlen müßte. 696 Daneben wird weiter vertreten, § 3 1 II GmbH gebe dem Gesellschafter eine Einrede gegen den Rückgewähranspruch, 697 oder in diesem Fall sei eine Aufrechnung mit dem weiterbestehenden Auszahlungsanspruch ausnahmsweise zulässig. 698 Im Ergebn is erkennen alle Ansichten an, daß der Rückzahlungsanspruch dann nicht mehr durchsetzbar ist, wenn auch ohne seine Erfüllung ein Vermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist. Daher braucht zu dem Meinungsstreit keine eigene Stellungnahme abgegeben werden. Es ist als Ergebnis festzuhalten, daß sowohl die Einrede aus § 30 I GmbHG als auch der möglicherweise schon entstandene Rückzahlungsanspruch nur bestehen bzw. durchsetzbar sind, solange die Gesellschaft kein Vermögen in Höhe des Stammkapitals besitzt. Der Anspruch aus § 31 I GmbHG ist abtret- und pfiindbar.699 Daneben können nach allgemeinen Vorschriften Herausgabe-, Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche bestehen. 700

693

Lutter/Hommelhoff § 31

Rn.

11; HommelhoffFS Kellermann (91), 165, 171.

694 Keine auflösende Bedingung und kein Untergang durch Zweckerreichung; Brandner FS Fleck (88), 23, 32f; Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92), 363, 386; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 11.

695

Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92),363,387.

696

Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92),363,389.

697

Brandner FS Fleck (88), 23, 33.

698

BaumbachIHueck § 31

Rn.

6; Scholz-H.P.Westermann § 31

Rn.

6f.

699 BGH BB 90, 802, 806; Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 16, § 31 Rn. 14f; ScholzH.P.Westermann § 31 Rn. 8f; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 82; anders die h.M. zu dem RUckgewähranspruch nach §§ 37 KO, 7 AnfG; vgl. Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 74. 700 12 Berg

Hachenburg-GoerdelerlMUller § 30 Rn. 75; Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 22.

178

7. Kap.: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich c) Aufrechnungsmöglichkeiten

Nach der Rechtsprechung des BGH und der h.M. in der Literatur zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ist eine Aufrechnung mit einem daraus resultierenden Rückzahlungsanspruch durch den Gesellschafter unzulässig.7° 1 Nach dem Lösungsansatz über eine direkte Anwendung des § 30 I GmbHG liegt in einer Aufrechnung bzw. einer einverständlichen Verrechnungsabrede ein Auszahlungsvorgang. Es stünde die Einrede aus § 30 I GmbHG entgegen, sofern nach der Aufrechnung eine Vermögensunterdeckung bestünde. Daher folgt die Unwirksamkeit der Aufrechnung durch den Gesellschafter bereits aus § 390 BGB (keine Aufrechnung mit einer einredebehafteten Forderung).7 02 Bei einer Aufrechnung durch die Gesellschaft gilt der oben erwähnte Grundsatz, daß § 30 I GmbHG kein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB ist. Daher bleibt die Wirksamkeit der Aufrechnung von § 30 I GmbHG unberührt. Gleiches gilt für einen Verrechnungsvertrag. 703 Bezüglich des Anspruches aus § 3 I I GmbH ist umstritten, wer mit oder gegen die Forderung aufrechnen kann.7 04 2. Konkurs, Vergleich und Liquidation a) Konkurs § 30 I GmbHG gibt der Gesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Gesellschafter. Der Anspruch auf Rückzahlung ist zwar entstanden, aber gehemmt. Rechtlich ist er damit nicht durchsetzbar.

701 BGH NJW 84, 1036; GmbHR 93, 427, 429; Baumbach/Hueck § 32a Rn. 77; HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 168; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 78; eingehend H.P.Westermann FS Oppenhoff (85), 535, 548ff; dabei gehen die Ansichten auseinander, ob Nichtigkeit vorliegt, oder lediglich ein Rückgewähranspruch nach § 3 I I GmbHG entsteht. 702 Scholz-H.P.Westermann § 30 Rn. 12; ders. FS OppenhotI(85), 535, 551; Joost ZHR 148 (84), 27, 47; BGHZ 81, 365, 367f allerdings wieder nur bei bewußtem Verstoß gegen das Auszahlungsverbot; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 70 gehen unter der Annahme eines wegen § 30 I GmbHG nicht bestehenden Anspruchs dagegen vom Fehlen einer Aufrechnungslage aus. 703

47ff.

Eingehend H.P.Westermann FS Oppenhotl' (85),535,551 gegen Joost ZHR 148 (84), 27,

704 Baumbach/Hueck § 3 I Rn. 18; Hachenburg-Goerdeler/Müller § 31 Rn. 59; Rowedder § 3 I Rn. 24 Ueder); Lutter/Hommelhoff § 31 Rn. 23; Ulmer FS 100 Jahre GmbHG (92), 363, 382; Scholz-H.P.Westermann § 3 I Rn. 32 (nur die Gesellschaft).

I. Die Wirkungen des § 30 I GmbHG

179

§ 3 KO bestimmt, daß Konkursgläubiger der ist, der zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens einen begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner hat. Im diesem Zeitpunkt ist der Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters jedoch nicht begründet, wenn er wegen der Anwendung des § 30 I GmbHG undurchsetzbar ist. Damit zählt der Gesellschafter nicht zu den Konkursgläubigern und kann seinen Rückzahlungsanspruch nicht geltend machen.7° 5 Damit scheidet eine Feststellung der angemeldeten Forderung zur Konkurstabelle aus. 706

Stellt der Gesellschafter aufgrund seiner Forderung Konkursantrag, so muß er nach bisheriger h.M. glaubhaft machen, daß seine Forderung keinen eigenkapitalersetzenden Charakter hat.7 07 Nach der hier vertretenen Ansicht ist es filr einen Gesellschafter praktisch nicht möglich, aufgrund seiner Forderung einen Konkursantrag zu stellen. Im Anwendungsbereich des § 30 I GmbHG gehört er nicht zu den Konkursgläubigern. Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Forderung im Überschuldungsstatus aufzufilhren ist. 708 In Höhe des darüberhinausgehenden Teils seiner Forderung, der ohne Verstoß gegen § 30 I GmbHG zurückgezahlt werden könnte, liegt jedoch kein Konkursgrund vor, da die Gesellschaft durch diesen Teil der Forderung nicht überschuldet sein kann. Allenfalls in dem eher theoretischen Fall, daß ohne gleichzeitige Überschuldung der Konkursgrund der Zahlungsunflihigkeit gegeben ist, könnte der Gesellschafter aufgrund seiner Forderung Konkursantrag stellen. Diesen Konkursgrund muß er dann auch glaubhaft machen. Will der Gesellschafter die Gesellschaft auflösen bzw. sein Kapital aus der Gesellschaft abziehen, so muß er entweder eine Liqudation herbeiführen, seine(n) Geschäftsanteil(e) an der Gesellschaft veräußern, oder sein Darlehen abziehen. Mit der hier vertretenen Ansicht wird

705 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 68, 146; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 54; lediglich anders in der Formulierung Hachenburg-Ulmer Anh.§ 30 Rn. 23 (RangrUcktritt im Konkurs); a.A. Kuhn/Uhlenbruck § 3 Rn. 29 rur andere AnsprUche als Gesellschafterdarlehen, die unter das Auszahlungsverbot des § 30 1 GmbHG fallen; diese Differenzierung erscheint allerdings fragwürdig, da § 30 I GmbHG eine einheitliche Rechtsfolge anordnet, gleich ob es sich um "Eigenkapitalersatz" nach den Rechtsprechungsgrundsätze oder um - nach h.M. - mitgliedschaftlich motivierte Auszahlungen handelt. 706 A.A. KuhnlUhlenbruck vor § 207 D Rn. 28 (zulässig aber zwecklos). 707 KuhnlUhlenbruck § 103 Rn. 33; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 54; a.A. HachenburgUlmer § 32a, b Rn. 64. 708 Zu den bei eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sich gegenüberstehenden Meinungen vgl. Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 60 mit weiteren Nachw.

180

7. Kap.: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich

einem Gesellschafter jedenfalls die Möglichkeit genommen, einen Konkursgrund zu konstruieren. Das Rückzahlungsverbot greift auch während einem nach § 106 KO angeordneten Sequestrationsverfahren ein. Wird dennoch an den Gesellschafter geleistet, so entsteht ein Erstattungsanspruch nach § 31 I GmbHG, denn ein Verstoß gegen § 30 I GmbHG kann auch nach Konkurseröffnung gegeben sein. Aus dem Zweck der Norm folgt, daß erst nach vollständiger Befriedigung sämtlicher Gläubiger im Rahmen des Gesamtvollstreckungsverfahrens ihr Anwendungsbereich nicht mehr gegeben ist. Vorher ist auch eine Auszahlung während eines Konkursverfahrens an § 30 I GmbHG zu messen.7 09 b) Vergleich Im Vergleichsverfahren hat der Gesellschafter, soweit seine Forderung der Bindung aus § 30 I GmbHG unterliegt, nicht die Rechte, wohl aber die Stellung eines Vergleichgläubigers (§ 25 I VergIO).7 10 Ein Zwangsvergleich (§ 173 KO) und ein im Vergleichsverfahren geschlossener Vergleich nach gerichtlicher Bestätigung (§§ 184 I KO, 78 I VerglO) wirken nach § 32a I S.2 GmbHG der Novellenregeln von 1980 auch für und gegen die Darlehensforderung des Gesellschafters. Damit soll verhindert werden, daß die Darlehensforderung durch den Vergleich unberührt bleibt und nach Beendigung des Verfahrens, anders als die Forderungen sonstiger Gläubiger, in voller Höhe geltend gemacht werden kann.7 11 Obwohl nach §§ 193 I S.2 KO, 82 11 VerglO der (Zwangs-)Vergleich den Rückgriff auf von dritter Seite bestellte Sicherungen unberührt läßt,712 kann der Gesellschafter daher im Falle eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens nur in Höhe der herabgesetzten

709 Eine Ausnahme ist nur dann geboten, wenn sämtliche Gläubiger mit der Zahlung an den Gesellschafter einverstanden sind und auf diese Weise freiwillig auf den Schutz des § 30 I GmbHG verzichten. 710 RGZ 139,48, 50; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 68; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 62, 65; er ist daher in das Gläubigerverzeichnis nach § 6 I S.S VerglO aufzunehmen und auf Antrag zu hören. 711

Begründung des RegE, BT-Drs. 8/\347, 39f.

712

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 61, 66.

I. Die Wirkungen des § 30 I GmbHG

181

Forderung und nur unter der Voraussetzung, daß die Sicherheitsgewährung nicht wirksam nach §§ 32a S.l, 3b S.l AnfG angefochten wurde, Befriedigung hierin suchen.1 13 Die Herabsetzung der Gesellschafterforderung folgt im Rahmen des § 30 I GmbHG bereits aus der Tatsache, daß er trotz Eingreifens dieser Vorschrift die Stellung eines Vergleichsgläubigers innehat. 71 4 Bezüglich der Verwertung der von dem (Zwangs-)Vergleich nicht berührten Sicherheiten bleibt es allerdings bei den bereits dargestellten Grundsätzen. 715 Eine Auszahlung liegt danach bereits in der Verwertung der Sicherheit bei dem Dritten. Er kann ihr deshalb nach § 30 I GmbHG widersprechen. Nachdem eine trotzdem erfolgte Verwertung einer Befriedigung gleichkäme, läge zudem - ohne die Grenzen des § 30 I GmbHG - ein Verstoß gegen das während des Verfahrens bestehende Befriedigungsverbot vor. Zudem bestehen im Falle voller Befriedigung eventuell noch die Rechte aus §§ 87, 10811 3 VerglO. Kredite, die im Vergleichsverfahren zu den in § 106 VerglO beschriebenen Zwecken gewährt werden, sind in einem nachfolgenden Anschlußkonkursverfahren Masseschulden (§ 59 I 1 KO). Die daraus resultierenden Rückzahlungsansprüche unterliegen daher nicht dem § 30 I GmbHG.1 16 c) Liquidation § 30 I GmbHG wirkt während der Liquidation der Gesellschaft bis zum Ablauf des Sperrjahres nach § 73 GmbHG zugunsten von Drittgläubigem. 717 Erst danach ist das Schutzinteresse eines bisher unbekannten Gläubigers und damit der Schutzbereich des § 30 I GmbHG nicht mehr berührt. Eine analoge

713

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 72.

714 Dies ist bei den Novellenregeln anders; vgl. Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 66; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 68. 715 Ebenso Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 65: "(sinngemäße) Anwendung des § 30 I GmbHG". 716 BaumbachIHueck § 32a Rn. 10; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 73; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 67. 717 ßGH WM 72, 74; BaumbachIHueck § 32a Rn. 54; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 66, 182; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 68.

182

7. Kap.: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich

Anwendung des § 32a I GmbHG718 ist daher weder nötig noch rechtlich - wegen Fehlens einer Gesetzeslücke - möglich.7 19

11. Ausgleich zwischen Gesellschaftern In diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, ob ein Gesellschafter, dessen Forderung unter die Bindung nach § 30 I GmbHG fällt, von den Mitgesellschaftern einen Ausgleich verlangen kann. Das GmbHG selbst enthält hierzu keine Regelungen. 720 Unter dem Gesichtspunkt der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen werden in der Literatur Ausgleichsansprüche aus §§ 426 I, 670, 683 S.l, 778 BGB diskutiert.7 21 K.Schmidt722 erwägt zudem im Falle einer Konsortialvereinbarung, Ensthaler723 in allen Fällen nomineller Unterkapitalisierung einen Ausgleichsanspruch nach § 735 BGB. Die wohl h.M.724 hält Ausgleichsansprüche nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei Vorliegen einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern, ftir denkbar. Die von der Literatur zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen diskutierten Lösungsvorschläge setzen durchweg an der Mittelzuftihrung an. Für § 30 I GmbHG ist jedoch alleine der Zeitpunkt des Auszahlungsvorganges maßgebend. An den in diesem Zeitpunkt vorliegenden Verhältnissen hat sich daher auch die Begründung ftir einen Ausgleichsanspruch zu orientieren. Die Lösungsvorschläge in der Literatur sind somit für eine Lösung des Problems im Rahmen des § 30 I GmbHG nur bedingt geeignet. Die Entscheidung über den rechtzeitigen Abzug der der Gesellschaft gewährten Mittel oder einer Weiterbelassung dieser Mittel oder gar einer Zuflih-

718

Roth § 70 Anm. 2.2.2; Ullrich GmbHR 83, 133, 140 Fn. 79.

719

BaumbachlHueck § 32a Rn. 54; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 66.

§ 31 III GmbHG enthält nur eine subsidiäre Mithaftung der übrigen Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft. 720

721 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 185; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 98; Picot BB 91, 1360ff; SchmidtIWendtlZieche BB 91, 2235ff; Ensthaler DB 91, 1761ff. 722

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 98.

723

DB 93,1761,1764.

724 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 185; Scholz-K.Schmidt SchmidtlWendtlZieche BB 91, 2235, 2239.

§§ 32a,

32b

Rn.

98;

11. Ausgleich zwischen Gesellschaftern

183

rung neuer Mittel ist alleine von dem betroffenen Gesellschafter zu fällen. Er hat es in der Hand, gegebenenfalls durch Kündigung der Bindung nach § 30 I GmbHG zu entgehen. Daher bedarf er auch keines zusätzlichen Schutzes in Form eines Regreßanspruches gegen Mitgesellschafter. Will er seine Mittel der Gesellschaft nur weiter zur Verfügung stellen, falls sich die übrigen Gesellschafter an dem in einer Bindung nach § 30 I GmbHG liegenden Risiko mitbeteiligen, so hat er es in der Hand, durch eine entsprechende Vereinbarung das Risiko zu verteilen. Es erscheint damit sachgerecht, das Risiko einer Bindung nach § 30 I GmbHG alleine dem betroffenen Gesellschafter zuzuweisen. Alleine die Fortsetzung der Geschäfte der Gesellschaft in Kenntnis einer unter § 30 I GmbHG fallenden Darlehensgewährung eines Gesellschafters, die für den Fortbestand der Gesellschaft unentbehrlich ist, kann noch nicht zu einer Ausgleichspflicht der übrigen Gesellschafter führen.7 25 Zudem ist die oben dargestellte Entscheidung des Gesellschafters alleine sein Geschäft und kein Geschäft (auch) seiner Mitgesellschafter. 726 Damit kommt ein Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht in Frage. Auch aus einer Pflicht zur Kapitalausstattung bei eindeutiger Unterkapitalisierung, deren Voraussetzungen und Umfang nach wie vor unklar sind,727 läßt sich, aus dem Gedanken des Gesamtschuldnerausgleiches heraus, keine Ausgleichspflicht begründen. 728 Grundlage des Auszahlungsverbotes nach § 30 I GmbHG ist keine Pflicht zur Kapitalausstattung, sondern nur eine Pflicht zur Erhaltung des vorhandenen Vermögens der Gesellschaft. Voraussetzung für eine Ausgleichspflicht zwischen Gesellschaftern ist damit entsprechend der h.M. zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern. Daher erscheint Z.B. ein Ausgleichsanspruch nach § 735 BGB729 bei einer Konsortialvereinbarung der Gesellschafter als mögliche An-

725 So aber Picot BB 91, 1360, 1363 (konkludente Genehmigung der übrigen Gesellschafter, die die Pflicht zum Ersatz der Aufwendungen begründe); Picot S. 1362 begründet bei einem gemeinsamen Beschluß der Gesellschafter einen Regreßanspruch aus Auftragsrecht; Ensthaler DB 1761, 1764 hält in diesem Fall sogar Regreßansprüche aufgrund einer BGB-Innengesellschaft fLir einschlägig. 726

Ebenso zu eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen Scholz-K.Schmidt

727

Nachweise zum Meinungsstand finden sich in Fn. 8 und 9.

728

So aber Ensthaler DB 91, 1761, 1764; Schmidt-WendtlZiche BB 91, 2235, 2236.

729

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 98.

Rn. 98; Schmidt-WendtlZiche BB 91, 2235, 2237f.

§§ 32a,

32b

184

7. Kap.: Wirkungen des § 30 I GmbHG, Ausgleich

spruchsgrundlage. 730 Fehlt eine besondere Regelung über die Höhe des Ausgleichs, so wird das Verhältnis der Geschäftsanteile maßgebend sein müssen. 731 Außerdem kann der Gesellschafter eventuell auf durch Mitgesellschafter gestellte Sicherheiten zurückgreifen. 732 Scheitert der Rückgriff des Sicherungsgebers gegen die Gesellschaft wegen § 30 I GmbHG, so kann ebenfalls nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung Regreß bei den übrigen Gesellschaftern genommen werden, denn durch den Eintritt des Sicherungsfalls hat sich lediglich das typische Sicherungsrisiko verwirklicht. Dieses hat aber grundsätzlich der Sicherungsgeber zu tragen. 733 Ist weder eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden noch Befriedigung über eine Sicherheit eines Mitgesellschafters möglich, kann ein vom Auszahlungsverbot betroffener Gesellschafter nur auf eine vorrangige Befriedigung aus dem Liquidationserlös hoffen. 734 Es empfiehlt sich daher, im Gesellschaftsvertrag eine Regelung über einen Ausgleich aufzunehmen. Sollte darin eine Ausgleichsptlicht der Übrigen - etwa nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile - vorgesehen sein, ist damit praktisch eine Nachschußpflicht begründet. Daher müßten in diesem Falle die Vorschriften des GmbHG über die Nachschußpflicht entsprechend angewendet werden.

730 Nicht aber im Fall eines bloßen Gesellschafterbeschlusses über die Aufnahme eines Darlehens bei einem Gesellschafter; so aber Ensthaler OB 91, 1761, 1764. 731 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 185; Picot BB 91, 1360, 1361; etwas anders Ensthaler OB 91,1761,1764 (Beteiligung am Stammkapital). 732

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 185; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 58.

733

Vgl. zur Bürgschaft WM 87, 1420; NJW 88, 2173, 2174; 3205, 3206.

734

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 185.

8. Kapitel

Das Verhältnis zu den Novellenregeln I. Die gesetzlichen Vorschriften der GmbH-Novelle von 1980 Seit dem gesetzgeberischen Eingreifen von 1980 735 bestehen die gesetzlichen Vorschriften der §§ 32a,b GmbHG, 32a, 41 KO, 3b AnfG. Die §§ 32a, b GmbHG wurden über §§ 129a, 172a HGB auch fur die OHG und KG für anwendbar erklärt, sofern an diesen Gesellschaften weder unmittelbar noch mittelbar eine nach § 128 HGB voll haftende natürliche Person beteiligt ist.?36 Obwohl darin nicht ausdrücklich auf §§ 32a KO, 3b AnfG verwiesen wird, ist auch deren Anwendung auf die OHG und KG in der Literatur fast einhellig anerkannt'?37 Damit wollte der Gesetzgeber eine eigene gesetzliche Grundlage schaffen und bestehende Zweifelsfragen ausräumen. 738 Sie sollten nach den Vorstellungen des Gesetzgebers an die Stelle der Rechtsprechungsgrundsätze treten.7 39 Wegen des Zusammenhangs mit dem Thema werden sie im folgenden überblickartig dargestellt.

735

Novelle v. 4.7.1980 (BGBI80 I, 836).

* ** 32a, 32b Rn. 160; K.Schmidt * Hachenburg-Ulmer *32a, b Rn. 192; Roth *32a Anm. 7; Scholz-K.Schmidt ** 32a, 32b Rn. 167; Schlegelberger-K.Schmidt § Ina Rn. I; zu Einzelheiten vgl. Hachenburg-Ulmer *32a, b Rn. I 89ff; Scholz-K.Schmidt ** 32a, 32b Rn. 167ff.

736 Hachenburg-Ulmer 32a, b Rn. 189; Scholz-K.Schmidt GesR § 18 III 4a, S. 431; Schlegelberger-K.Schmidt Ina Rn. I. 737

**

738 In BT-Drs. 8/1347 S.39 heißt es in der Vorbemerkung zu 32a,b GmbHG: "Rechtsprechung und Schrifttum haben bis heute nur allgemeine Grundsätze aufstellen können. Um insoweit eine eigene gesetzliche Grundlage zu schaffen und um bestehende Zweifelsfragen so weit wie möglich auszuräumen, wird eine besondere Regelung über Gesellschafterdarlehen vorgesehen"; aufS.58 zu 129a HGB: "Die Vorschrift soll in gleicher Weise verhindern, daß das Insolvenzrisiko teilweise auf die Gesellschaftsgläubiger abgewälzt wird, indem die Geschäfte nicht mit haftenden Einlagen, sondern mit Gesellschafterdarlehen finanziert werden."; zu § Ina HGB: "... erfaßt zusätzlich Gesellschafterdarlehen, die der Gesellschaft von Kommanditisten gewährt worden sind".

*

739

*

Hachenburg-Ulmer 32a, b Rn. 14; Scholz-K.Schmidt

** 32a, 32b Rn. 12.

8. Kap.: Die Novellen-Regeln von 1980

186

§ 32a I GmbHG bestimmt, daß Gesellschafter eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, oder einen wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages bestehenden Bereicherungsanspruch740 im Konkurs oder Vergleich nicht geltend machen können. Dem Gesellschafter soll die Berufung auf seine formale Stellung als Fremdkapitalgeber verwehrt werden.7 41 Er gehört damit nicht zum Kreis der Konkurs- oder Vergleichsgläubiger.7 42 Die Forderung kann nicht zur Konkurstabelle angemeldet werden, bleibt aber im Bestand unberührt. 743 Eine abgesonderte Befriedigung nach § 47 KO durch Gesellschaftssicherheiten ist bei einer eigenkapitalersetzenden Forderung nicht möglich.7 44 Sicherheiten Dritter bleiben davon aber unberührt,745 wobei der Rückgriffsanspruch des Dritten allerdings keine Konkursforderung begründet.

Im Falle einer Aufrechnung mit einer zur Konkursmasse gehörenden Gegenforderung wird § 32a I analog angewendet,746 ebenso auf ein vorangehendes Sequestrationsverfahren. 747 Es handelt sich aber - wie bei § 30 I GmbHG nicht um ein Schutzgesetz zu Gunsten von Gesellschaftsgläubigern. 748 Außerdem beschreibt § 32a I GmbHG die tatbestandlichen Voraussetzungen fur das Vorliegen eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens, nämlich die Gewährung eines Darlehens in einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugefiihrt hätten. 749 Dabei kommt es darauf an, ob ein vernünftig handelnder Kreditgeber das Darlehen ausgereicht hätte.7 50

Rn.

740

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 67; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 53.

741

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 6.

742

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 68; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn.

743

BaumbachIHueck § 32a Rn. 53; Rowedder § 32a Rn. 50; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b

53.

I.

BaumbachIHueck § 32a Rn. 59; LutterlHommelhoff §§ 32a1b Rn. 68; Hachenburg-Ulmer b Rn. 71; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 56; allerdings mit unterschiedlichen Begründungen. 744

§ 32a,

§§

745 BaumbachIHueck § 32a Rn. 58; LutterlHommelhoff §§ 32a1b 32a, 32b Rn. 57 746

Rn.

68; Scholz-K.Schmidt

BaumbachIHueck § 32a Rn. 56; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 70; LutterlHommelhoff 67; Roth § 32a 3.4.2; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 55.

§§ 32a1b Rn. 747

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 140; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 59.

748

BaumbachIHueck § 32a Rn. 13; Rowedder § 32a Rn. 52; Scholz-K.Schmidt

Rn. 7.

§§

32a, 32b

I. Die gesetzlichen Vorschriften

187

Sofern dem Gesellschafter innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung oder der Anfechtung nach dem AnfG durch eine Rechtshandlung Befriedigung gewährt wurde, folgt aus den Anfechtungstatbeständen der §§ 32a S.2 KO, 3b S.2 AnfG ein Rückgewähranspruch des Konkursverwalters oder des Vollstreckungsgläubigers gegen den betreffenden Gesellschafter, bzw. ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung.7 51 Rechtshandlungen, die dem Gesellschafter Sicherheit gewähren, sind ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Bestellung (eine zeitliche Grenze ergibt sich aber aus § 41 I 3 KO) anfechtbar (§§ 32a S. 1 KO, 3b S. 1 AnfG).

Im Falle der Gläubigeranfechtung beträgt die Anfechtungsfrist nach § 12 AnfG 10 Jahre, im Falle der Konkursanfechtung 1 Jahr (§ 41 I KO).7 52 Sie beginnt mit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung oder der späteren Erlangung des Vollstreckungstitels bzw. der Eröffnung des Konkursverfahrens. Im Vergleichsverfahren bleibt es bei dem aus § 108 II S. 3 VerglO folgenden, auf 30 Tage vor Stellung des Vergleichsantrages beschränkten Schutz und der Möglichkeit wegen einer davor erfolgten Sicherung, den Vergleich nach § 18 Nr. 1 oder Nr. 2 VerglO abzulehnen oder die gerichtliche Bestätigung nach § 79 Nr. 4 VerglO zu versagen.7 53 Das Anfechtungsrecht wird durch Klage oder Einrede geltend gemacht. 754 § 32a II behandelt die sogenannten mittelbaren Gesellschafterdarlehen. Darunter versteht man Kredite von Dritten - die nicht Gesellschafter sind755 - an

749 Hierzu Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 35. 750 BGH GmbHR 93,87,90; OLG Hamburg WM 90, 1292, 1297; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 133.

751 Hierzu näher Baumbach/Hueck § 32a Rn. 61; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 78tT; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 69ff. 752 Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 76; zu den Problemen durch die kurze Frist bei einem vorausgehenden Sequestrationsverfahren Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 81; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 71; K.Schmidt ZIP 81, 689, 6961'; v.Gerkan GmbHR 86, 218, 223; diese sind aber wegen der Fortgeltung der Rechtsprechungsgrundsätze, bzw. nach dieser Arbeit der direkten Anwendung des § 30 I GmbHG praktisch bedeutungslos.

753 Vgl. Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 77; a.A. Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 65 (sinngemäße Anwendung des § 30 GmbHG); nach beiden Ansichten greift aber § 31 I GmbHG ein. 754 Näher Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 76; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 74. 755

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 132; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 127.

188

8. Kap.: Die Novellen-Regeln von 1980

die GmbH, die von Gesellschaftern durch Bürgschaften oder sonstige Sicherheiten 756 besichert werden. 757 Nach dieser Vorschrift hat der dritte Kreditgeber, sofern das besicherte Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter hat,758 im Konkurs oder Vergleich 759 der GmbH Befriedigung seiner Forderung in erster Linie bei dem Sicherungsgeber zu suchen. Damit soll erreicht werden, daß die gewährte Sicherheit vorrangig fiir die Erfiillung der Gesellschaftsschuld eingesetzt wird.7 60 Der Gläubiger kann seinen Anspruch gegenüber der Gesellschaft nur beschränkt geltend machen.7 61 Er kann nur mit dem Betrag, mit dem er bei der Verwertung der Sicherheit des Gesellschafters ausgefallen ist, am Konkurs der Gesellschaft teilnehmen. Hat die Gesellschaft innerhalb eines Jahres vor der Konkurseröffnung an den Drittgläubiger geleistet, so begründet § 32 b GmbHG einen Erstattungsanspruch der GmbH gegen den durch die Rückzahlung frei gewordenen sichernden Gesellschafter, nicht aber gegen den Darlehensgläubiger. Dieser Anspruch ist auf den Wert der bestellten Sicherheit beschränkt und der Gesellschafter kann sich von ihm befreien, indem er den Sicherungsgegenstand an die Gesellschaft zu deren Befriedigung herausgibt.7 62 Nach dem OLG München 763 soll auf

756 Zu den möglichen Arten der Sicherungen BaumbachlHueck § 32a Rn. 65; Lutter/Hol11melholT §§ 32aJb Rn. 79; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 135; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 130. 757 Zu den Fällen der Mehrfachbesicherung Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 137, ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 131; zu der umstrittenen Frage der Besicherung durch die Gesellschaft und den Gesellschafter für die h.M. Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 143fT (Anspruch der Gesellschall analog § 32b GmbHG gegen den Gesellschafter), für die Mindermeinung ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 143f (analoge Anwendung von § 32a 11 GmbHG auf die Gesellschaftssicherheit). 758 Maßgeblich ist hierfür, ob die Gesellschaft auch ohne Besicherung durch den Gesellschafter das Darlehen erhalten hätte; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 133; K.Schmidt verlangt neben dem eigenkapitalersetzenden Darlehen (Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 128) zusätzlich eine eigenkapitalersetzende Sicherheitsbestellung (Rn. 132). 759 Aber auch nur während dieser Verfahren Hachenburg-U1mer § 32a, b Rn. 140, 151; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 136. 760

Ilachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 130; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 125, 135.

761

Näher hierzu Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 147fT; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn.

1371T.

762 Näher zu § 32b GmbHG Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 150ff; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 1491T. 763

ZII' 93, 504; ebenso v.Gerkan GmbHR 86, 218, 223.

I. Die gesetzlichen Vorschriften

189

§ 32 b GmbHG die Anfechtungsfrist des § 41 I KO nicht anzuwenden sein. Die h.M.7 64 tritt jedoch zumindest für eine analoge Anwendung ein.

Mit der Generalklausel 765 des § 32 a III GmbHG sollen Umgehungsfälle erfaßt werden. Voraussetzung ist, daß sie wirtschaftlich einer Darlehensgewährung nach Abs. I oder 11 entsprechen. Es muß also eine Kapitalüberlassung an die Gesellschaft zur zeitweisen Nutzung erfolgen.7 66 Dabei kommen im Bereich der relevanten Rechtshandlungen 767 Erweiterungen in bezug auf wirtschaftlich der Darlehensgewährung vergleichbare Vorgänge 768 und in bezug auf den einbezogenen Personenkreis 769 in Frage. Die Rechtsfolgen der Novellenregeln blieben in wesentlichen Punkten hinter denen der zur Zeit ihres Inkrafttretens geltenden Rechtsprechung zurück. Die Rechtsprechung hatte bereits ohne Zutun des Gesetzgebers einen Stand erreicht, der den Novellenregeln teils ebenbürtig, teils überlegen war.7 70 Hätten nur sie alleine gegolten, so wäre eine spürbare Verschlechterung des Gläubigerschutzes eingetreten. Zum einen besteht die aus § 30 I GmbHG folgende Undurchsetzbarkeit des Darlehensrückzahlungsanspruches auch vor Konkurseröffnung, während § 32a GmbHG erst im Konkurs oder Vergleich der Gesellschaft eingreift. Zum anderen verjährt der aus einem Verstoß gegen § 30 I GmbHG resultierende Rückzahlungsanspruch gemäß § 31 V GmbHG in 5 Jahren, wohingegen der Anfechtungszeitraum der §§ 32a KO, 3 b AnfG lediglich 1 Jahr (§ 41 KO) beträgt.7 71

764 KlIhn/Uhlenbruck § 32a KO Rn. 16; LutterlHomnmelhoff §§ 32a1b Rn. 93; ScholzK.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 153; ders. DB 93, 1505f.

765

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 82.

766

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 86; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 99.

767

Hierzu ausführlich Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 87ff; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b

Rn.100.

768 Hierzu Baumbach/Hueck § 32a Rn. 29ff; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 93ff; Roth § 32a Anm. 5.21'; Rowedder § 30 Rn. 26ff; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. IOlff. 769 Hierzu Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 118ff; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 119ff, 129; bereits oben im 6. Kapitell.

770 Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 11. 771 ßallmbach/Hueck § 32a Rn. 78; Hachenburg-U1mer § 32a, b Rn. 160; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 81.

8. Kap.: Die Novellen-Regeln von 1980

190

Allerdings erfaßt § 32a GmbHG eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Gegensatz zu § 30 I GmbHG in voller Höhe 772 und nicht nur insoweit, als die Rückzahlung bei der GmbH das Stammkapital angreifen würde oder eine darüberhinausgehende Überschuldung entstehen ließe. 773

11. Die Reaktion der Rechtsprechung auf die Novellenregeln Seit der Grundsatzentscheidung vom 26.3.84 774 steht fest, daß die Rechtsprechung die von ihr entwickelten Regeln zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen neben den Novellenregeln anwendet.1 75 Beide Regelungskomplexe stehen nebeneinander und überlagern sich. 776 Dies gilt auch für den Bereich der OHG, KG.1 77 Danach besteht im Grundsatz folgendes zweispuriges Schutzsystem: 778 Außerhalb eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens (bezüglich der Anfechtungstatbestände der §§ 32a KO, 3b AnfG auch während eines Vergleichsverfahrens779) oder einer Gläubigeranfechtung gelten alleine die Rechtsprechungsgrundsätze. Gleiches gilt innerhalb dieser Verfahren in bezug auf bereits zurückerstattete Gesellschafterleistungen, wenn die Erstattung länger als ein Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Gläubigeranfechtung erfolgt ist. In allen übrigen Fällen gelten die gesetzlichen Re-

772 Eine Aufteilung in einen kapitalersetzenden und nicht kapitalersetzenden Teil ist bei § 32a GmbHG nach h.M. nicht möglich; OLG Hamburg GmbHR 88, 141, 146; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 51; LutterlHommelhoff §§ 32a!b Rn. 61; Rowedder § 32a Rn. 11; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 49; a.A. BaumbachIHueck § 32a Rn. 48; Roth § 32a Anm. 2.3.

773 Hachenburg-Ulmer § 323, b Rn. 15; Lutter/Hommelhoff §§ 32a!b Rn. 5ff; Röhricht Stblb 91/92, 313, 342. 774 BGHZ 90, 370, 380; danach in ständiger Rechtsprechung BGHZ 95, 188, 192; NIW 85, 2719,2720; WM 87,284,294; NIW 90, 1730, 1731. 775 Die Vorinstanz, das OLG München hatte noch anders entschieden; gleicher Ansicht auch Teile der Literatur; Nachw. bei 100st ZHR 148 (84), 27, 44 Fn. 56. 776 Baumbach/Hueck § 32a Rn. 74; Lutter/Hommelhoff §§ 32a1b Rn. 4; Hachenburg-Ulmer § 323, b Rn. 14, 160; Roth § 32a Anm. 3.5; Rowedder § 32a Rn. 3; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 13,76; Raiser Recht, § 38 Rn. 11. 777 BaumbachlDudeniHopt § 172a Anm. 8 A; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 193; ScholzK.Schmidt §§ 323, 32b Rn. 162; Schlegelberger-K.Schmidt § 172a Rn. 1Off. 778 Lutter/Hommelhoff §§ 32a!b Rn. 4 bezeichnen es als "zweistufig", was allerdings nicht ganz zutrifft, denn die Regelungskomplexe liegen nach allgemeiner Meinung nebeneinander. 779

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 160, 174; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 65.

III. Das Verhältnis nach dem Lösungsansatz dieser Arbeit

191

gelungen und die Rechtsprechungsgrundsätze nebeneinander. Allerdings greifen nur die Novellenregelungen ein, soweit ein nicht zur Deckung des Stammkapitals oder einer darüberhinausgehender Überschuldung erforderliche Teil des Gesellschafterdarlehens in Frage steht. Damit ist der über die Rechtsprechungsgrundsätze hinausgehende Anwendungsbereich der gesetzlichen Vorschriften minimal. Sie sind weitgehend überflüssig.7 80

111. Das Verhältnis nach dem Lösungsansatz dieser Arbeit Die von der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur angenommene Konkurrenz zwischen den Novellenregeln und den Rechtsprechungsgrundsätzen ist nach dieser Arbeit auf das Verhältnis der Novellenregeln zu den §§ 30, 31 GmbHG zurückzufiihen. Beide Vorschriften dienen dem Gläubigerschutz. In der Literatur heißt es, daß das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG durch die als Spezialvorschriften anzusehenden Novellenregeln nicht berührt werde.7 81 Diese Ansicht ist auch unter Berücksichtigung des hier vertretenen Lösungsweges zutreffend, denn beide Vorschriften unterscheiden sich in Voraussetzungen und Rechtsfolgen, wenn sich auch ihr Regelungsbereich weitgehend deckt. §§ 30, 31 GmbHG schützen unabhängig von einer Konkurseröffnung das Vermögen der Gesellschaft gegen Schmälerungen unter den Wert des Stammkapitals infolge von Auszahlungen an den Gesellschafter. Die Novellenregeln setzen hingegen alleine am Konkurs- oder Vergleichsverfahren bzw. einer Gläubigeranfechtung an.7 82 Sie sind von der gesetzlichen Systematik daher konkurs- und vollstreckungsrechtliche Ergänzungsvorschriften zu §§ 30, 31 GmbHG. Aus dieser systematischen Funktion als Ergänzungsvorschriften folgt aber nicht, daß sie daneben nur dann zur Anwendung kommen könnten, wenn nicht bereits ein Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG besteht. Dieser Annahme steht der unterschiedliche Anknüpfungspunkt in bezug auf die an sich ähnlichen Rechtsfolgen entgegen. Während es bei § 30 I GmbHG all eine auf den konkreten Auszahlungsvorgang ankommt, ist fiir die Novellenregeln die Mittelzufuhr entscheidend.

780

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 76.

781

Hachenburg-Goerdeler/Müller § 30 Rn. 10; Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 18.

782

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 65; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 15,81.

192

8. Kap.: Die Novellen-Regeln von 1980

Selbständige Bedeutung haben letztere jedoch nur in folgenden sechs Fällen: (1)

Zu § 32a I GmbHG: Vom Auszahlungsverbot nach § 30 I GmbHG ist wegen der Begrenzung auf das zur Erhaltung des Stammkapitals nötige Vermögen nicht das gesamte Gesellschafterdarlehen erfaßt.7 83

(2)

Zu § 32a II GmbHG: Der Gläubiger soll wegen einer Sicherung durch den Gesellschafter auf die vorrangige Befriedigungsmöglichkeit durch Verwertung der Gesellschaftersicherung verwiesen werden. 784

(3)

Zu § 32a III GmbHG: Es sollen Rechtshandlungen erfaßt werden, die wirtschaftlich einer Darlehensgewährung nach Abs. I und II entsprechen, aber nicht als Auszahlung im Sinn des § 30 I GmbHG anzusehen sind.

(4)

Zu §§ 32b GmbHG, 32a, KO, 3b AnfG: Ein eigenkapitalersetzendes GeseIlschafterdarlehen wird innerhalb von einem Jahr vor Konkurseröffnung oder der Gläubigeranfechtung zurückgezahlt, oder es wird eine Sicherheit verwertet, ohne daß in diesen Fällen nach der Auszahlung eine Vermögensunterdeckung besteht. 785

(5)

Zu § 172a HGB: Über diese Vorschrift sollen sämtliche Kommanditisten, und nicht nur solche, denen Informationsrechte zustehen oder von ihnen tatsächlich ausgeübt werden, die denen des § 51a GmbHG vergleichbar sind, erfaßt werden.

(6)

Beweisrecht: Nach - allerdings bestrittener786- Ansicht7 87 besteht ein weiterer Unterschied in der Entsperrung des Gesellschafterdarlehens. Während es im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG genügt, daß die Auszahlung nunmehr nicht mehr das Stammkapital angreift, begründe die in §§ 32b GmbHG, 32a S.2 KO, 3b S.2 AnfG enthaltene Jahresfrist eine unwiderlegbare Vermutung dafür, daß das Darlehen weiter eigenkapitalersetzend sei. Auf den Ansatzpunkt dieser Arbeit übertragen bedeutet dies, daß der sich auf § 30 I GmbHG Berufende auch dafür die Beweis-

783

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 160; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 76.

784 Vgl. Hachenburg-Ulmer § 32a, b 785

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 169; Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 77.

786 Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b 787

Rn. 170, 175.

Rn. 50.

BGH NJW 84,1891,1893; Lutter/Hommelhoff §§ 32a/b Rn. 62.

III. Das Verhältnis nach dem Lösungsansatz dieser Arbeit

193

last trägt, daß jetzt noch eine Vermögensunterdeckung vorliegt,788 während er nach den Novellenregeln nur den eigenkapitalersetzenden Charakter im Zeitpunkt der Mittelzufuhr beweisen muß. Obwohl die Novellenregeln von 1980 damit in Einzelfällen in ihrer Wirkung über § 30 I GmbHG hinausgehen können, bietet im Regelfall - gerade auch wegen der gravierenden Nachteile in bezug auf die kurzen Fristen - § 30 I GmbHG ausreichend Schutz fur Gesellschaftsgläubiger. So ist kaum vorstellbar, daß die Begrenzung auf das zur Erhaltung des Stammkapitals nötige Vermögen in § 30 I GmbHG in einem Konkursverfahren jemals praktische Bedeutung erlangen wird.7 89 Auch erscheint das Eingreifen der §§ 32a KO, 32b GmbHG, 3b AnfG neben § 31 I GmbHG als ein eher theoretischer Fall.790 Neben der nach der hier vertretenen Meinung über § 172a HGB entstehenden Ausweitung auf sämtliche Kommanditisten bei einer GmbH & Co. KG, dürfte der Gesetzgeber wohl nur im Bereich des § 32a III GmbHG eine Neuregelung geschaffen haben, die eine deutliche Verbesserung der Lage der Gläubiger mit sich bringen kann. Voraussetzung ist jedoch, daß der BGH bei Gebrauchsüberlassungsverhältnissen weitergehende Rechtsfolgen als die der Bindung der Entgelte nach § 30 I GmbHG anerkennt.7 91 Dies dürfte zumindest fraglich sein, da auch § 32a III GmbHG auf dem Hintergrund des § 30 I GmbHG zu interpretieren ist. 792 Dessen Ziel ist jedoch der Schutz vor Vermögensminderungen, nicht aber die Erzwingung von Vermögen sm ehrungen. Diese Zielsetzung sollte auch im Rahmen der Auslegung des § 32a III GmbHG beachtet werden.7 93 Die Rechtsentwicklung ist insoweit jedoch noch nicht abgeschlossen.7 94 Nachdem sich die Novellenregeln als ungeeignet erwiesen haben, die Rechtsprechungsgrundsätze abzulösen,795 und zudem auf einem Mißverständnis über

788

So denn auch OLG Karlsruhe BB 91, 1728f.

789

Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 76.

790

K.Schmidt ZIP 91, 1,4; OB 93,1505,1506.

791

In diesem Sinne auch Roth § 32a Anm. 5.6.

792

Hachenburg-Ulmer § 32a, b Rn. 8.

793 Ähnlich Knobbe-Keuk FS Kellermann (91), 227, 231 (keine Grundlage fur die Veränderung der Güterordnung). 794 Der BGH hat auch in seinem jüngsten Urteil hierzu nicht abschließend Stellung genommen; OB 93, 1662, 1663.

795 Scholz-K.Schmidt §§ 32a, 32b Rn. 13 am Ende. 13 Berg

194

8. Kap.: Die Novellen-Regeln von 1980

den Anwendungsbereich des § 30 I GmbHG beruhen, andererseits der Schutz der GmbH-Gläubiger ohne sie nicht wesentlich schlechter wäre, sollte der Gesetzgeber die nötigen Konsequenzen ziehen und den unnötigen Ballast abwerfen. Als wirklicher Fortschritt sollte im Gegenzug eine gesetzgeberische Klarstellung zu den Nutzungsverhältnissen bei § 30 GmbHG in das Gesetz aufgenommen werden. Es könnte etwa folgender zweiter Satz in § 30 I GmbHG eingefügt werden: "Als Auszahlung gilt auch jede Beendigung eines Gebrauchsüberlassungsverhältnisses. " Damit wäre klargestellt, daß bei bestehender Vermögensunterdeckung sowohl eine (fristlose) Kündigung als auch eine einvernehmliche Vertragsaufhebung nach § 30 I GmbHG - in der Rechtsfolge ausnahmsweise - unwirksam wäre. Die überlassenen Wirtschaftsgüter wären dann nach Abschluß des Konkursverfahrens, soweit nicht abgenutzt oder verbraucht, an den Gesellschafter zurückzugeben. Der Gesellschaft stünde damit ein Nutzungsrecht zu. Der Gesellschafter könnte dann, sofern er an dem Gegenstand interessiert ist, diesen durch Zahlung des Wertes entsprechend dem rein wertmäßigen Vermögensschutz des § 30 I GmbHG auslösen. Ein Amecht der Gesellschaft darauf bestünde aber nicht.

9. Kapitel

Zusammenstellung der Ergebnisse I.

Die Rechtsprechungsgrundsätze zu Eigenkapitalersatz beruhen auf der Annahme, daß § 30 I GmbHG auf die zugrundeliegenden Fallgestaltungen nicht unmittelbar angewendet werden kann. Bei der Prüfung des Tatbestandes des § 30 I GmbHG sei auf die Gründe der Mittelzuführung abzustellen und eine vorher erbrachte Gegenleistung mitzuberücksichtigen.

2.

Diese Annahme trifft nicht zu. § 30 I GmbHG stellt in seinem Tatbestand alleine auf die im konkreten Fall eintretende Vermögensminderung ab. Die Gründe der Mittelzufuhr und einer etwaig erbrachten Vorleistung des Gesellschafters sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Diese von Wortlaut und Wortsinn sowie Sinn und Zweck getragene Entscheidung rechtfertigt sich im Ergebnis damit, daß das Gesetz einem Gesellschafter sowohl die nötigen Informationsrechte (§ 51a GmbHG) zur Verfügung stellt, um eine mögliche Bindung nach § 30 I GmbHG frühzeitig zu erkennen als auch durch das Recht zur (außerordentlichen) Kündigung ermöglicht, gewährte Mittel abzuziehen und damit der Bindung nach § 30 I GmbHG zu entgehen. Die Anwendung des § 30 I GmbHG setzt aber voraus, daß zumindest ein sachkundiger Dritter hätte erkennen können, daß ein Auszahlungsverbot droht.

3.

§ 30 I GmbHG knüpft in seinem Tatbestand an den konkreten Auszahlungsvorgang an, während der Tatbestand der Rechtsprechungsgrundsätze von der Art der Mittelzufuhr abhängt. Die Gründe rur die Rechtfertigung der Rechtsprechungsgrundsätze erlangen aber - neben zusätzlichen Erwägungen - Bedeutung rur die Rechtfertigung der generellen Zurückstufung des Gesellschafters im Bereich des § 30 I GmbHG.

4.

§ 30 I GmbHG ist rur den Grundfall der Rechtsprechungsgrundsätze, die Rückzahlung eines Darlehens, einschlägig. Für außerhalb dieser Vorschrift stehende Regeln fehlt daher eine dogmatische Grundlage.

196

9. Kap.: Ergebnisse

5.

Nachdem der Grundfall der Rechtsprechungsgrundsätze direkt über § 30 I GmbHG zu lösen ist, muß dies auch rur die auf diesem Grundfall aufbauenden Erweiterungen gelten. Insbesondere im Bereich der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassungen hat daher eine Umorientierung anhand des Schutzumfanges des § 30 I GmbHG zu erfolgen. Dies bedeutet, daß ein unentgeltliches Nutzungsrecht als Teil der Konkursmasse bei einer Anwendung des § 30 I GmbHG nicht anerkannt werden kann. Ob es aus 32a III GmbHG gerechtfertigt werden kann, ist zweifelhaft. Darüber hinausgehende Rechte (Substanzwertanspruch, Versagung des Aussonderungsrechtes im Konkurs) können erst Recht nicht in Frage kommen. § 30 I GmbHG schützt vor Vermögensminderungen, dient aber nicht dazu, Mehrungen des Gesellschaftsvermögens zu erzwingen.

6.

Auszahlung im Sinne des § 30 I GmbHG ist jede rur einen Gläubiger, oder die Gesellschaft spürbar werdende Vermögensminderung. Die Erhöhung von Passiva - insbesondere die Eingehung einer Verbindlichkeit - begründet keinen Auszahlungsvorgang.

7.

Eine Auszahlung kann nur durch eine gleichzeitig erfolgende Vermögenszuflihrung - nicht aber durch eine bloße Forderung gegen den Gesellschafter - ausgeglichen werden. Gegenleistungen im Rahmen üblicher Kreditierungen bei Warengeschäften und lediglich kurzfristige Darlehensgewährungen zur Überbrückung eines vorübergehenden Liquiditätsbedarfes sind aber zu berücksichtigen, sofern sie nicht zur Konkursabwendung dienen.

8.

Die Anwendung des § 30 I GmbHG erfordert keine Abgrenzung Gesellschaftergeschäft/Drittgeschäft.

9.

Bei der Prüfung des Tatbestandes des § 30 I GmbHG sind stille Reserven zu berücksichtigen. Sie haben sowohl rur die Auszahlung als auch die Vermögensunterdeckung Bedeutung. Die Werte der Handelsbilanz stellen nur einen Anhaltswert rur die tatsächlichen Werte dar. Zur Klarstellung sollte der bisher verwendete Begriff der "Unterbilanz" durch den Begriff der "Vermögensunterdeckung" ersetzt werden. Allerdings hat der das Vorhandensein von stillen Reserven zu beweisen, für den sich deren Berücksichtigung als günstig erweist. Sind in dem Gegenstand der Auszahlung typischerweise stille Reserven enthalten, muß der Gegner beweisen, daß sie die Auszahlung nicht hindern.

9. Kap.: Ergebnisse

197

10.

Auszahlung (Abfluß von Aktivvennögen) und Vennögensunterdeckung (Vennögenspositionen des Aktivvennögens abzüglich Schulden) sind im Rahmen des Tatbestandes des § 30 I GmbHG voneinander zu trennen. Sie sind zwei unabhängige Bestandteile des Auszahlungsvorganges. Zwischen beiden muß keine Kausalität bestehen.

11.

Der für die Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt ist rur alle Tatbestandsmerkmale des § 30 I GmbHG der Zeitpunkt der Auszahlung.

12.

§ 30 I GmbHG ist auch auf den nicht an der Komplementär-GmbH beteiligten Kommanditisten einer GmbH & Co. KG und einen atypischen stillen Gesellschafter anzuwenden, sofern diesen Gesellschaftern Informationsrechte zustehen oder von ihnen solche tatsächlich ausgeübt werden können, die denen des § 51a GmbHG entsprechen. Eine Anwendung auf den Komplementär einer KG oder andere voll haftende Gesellschafter oder Einzelunternehmer ist jedoch ausgeschlossen.

13.

§ 30 I GmbHG führt nicht zur Nichtigkeit der zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte, sondern bewirkt nur eine Einrede gegen den Auszahlungsanspruch. Diese wirkt nicht nur gegenüber einem Gesellschafter, sondern richtet sich gegen die Auszahlung an sich. Sie kann daher auch Dritten gegenüber erhoben werden.

14.

Durch die Auszahlungssperre des § 30 I GmbHG ändert sich nicht der Fremdkapitalcharakter der Gesellschafterforderung. Ist sie jedoch endgültig, so erhält die damit in Zusammenhang stehende (Vor-) Leistung des Gesellschafters den Charakter eines Gesellschafterzuschusses.

15.

Auf die im Rahmen der GmbH-Novelle von 1980 eingeführten Vorschriften zum Eigenkapitalersatz kann verzichtet werden, da über §§ 30, 31 GmbHG ein ausreichender Schutz rur Gesellschaftsgläubiger besteht. Allerdings wäre eine gesetzliche KlarsteIlung in bezug auf Gebrauchsüberlassungsverhältnisse wünschenswert. Die Arbeit enthält einen Vorschlag zur Ergänzung des § 30 I GmbHG.

Schrifttumsverzeichnis I. Kommentare, Lehrbücher, Materialien Adler I Düring I Schmalz: Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 5. Aufl. 1987ff

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-

Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 6. Auf!. 1992 (zit. Medicus SR).

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Vonnemann, Wolfgang: Sinn und Zweck des § 32a GmbHG und der Rechtsprechungsregeln zu den sogenannten Eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, GmbHR 1989, 145ff. Gebrauchsüberlassung als Eigenkapitalersetzende Leistung, DB 1990, 261ff.

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