Private Entscheidung über staatliche Förderung: Die Einbindung privater Mittler in die Zuwendungsverwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Begabtenförderung [1 ed.] 9783428584215, 9783428184217

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1475

Private Entscheidung über staatliche Förderung Die Einbindung privater Mittler in die Zuwendungsverwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Begabtenförderung

Von

Konrad Körner

Duncker & Humblot · Berlin

KONRAD KÖRNER

Private Entscheidung über staatliche Förderung

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1475

Private Entscheidung über staatliche Förderung Die Einbindung privater Mittler in die Zuwendungsverwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Begabtenförderung

Von

Konrad Körner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahr 2021 als Dissertation angenommen.

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Satz: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18421-7 (Print) ISBN 978-3-428-58421-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Parentibus

Danksagung Der erste Dank gebührt meinem Doktorvater Prof. Dr. Heinrich de Wall, der mir bereits als studentische Hilfskraft einen Einblick in das Institut gewährte und mir neben großem Freiraum für außeruniversitäre Aktivitäten auch immer die notwen­ digen Impulse für das Gelingen der Arbeit gab. An Prof. Dr. Markus Krajewski LL. M. ergeht ein herzliches Dankeschön für die zügige Erstellung des Zweit­ gutachtens. Danken möchte ich auch der Hanns-Seidel-Stiftung, ohne deren zuwendungs­ mittelnde Promotionsförderung aus Mitteln des Bundesministeriums für Bildung und Forschung diese Arbeit, neben vielfältigen anderen Verpflichtungen, nicht zu schaffen gewesen wäre. Die ideelle Förderung war wichtiger Leitgeber für alle Forschungen. Prof. Dr. Eva Maria Lohse LL. M. danke ich hierbei für die Erstel­ lung des Bewerbergutachtens. Der erste Impuls in die Richtung des Zuwendungs­ rechts entstand während des LL. M.-Studiums an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer, bei der mich ein Seminar zum Vergaberecht in die damalige terra incognita des Haushalts- und Zuwendungsrechts brachte. Dass ich viele Hinweise zu Musterbescheiden, Beispielsverträgen und auch Aus­ künfte zu bisher unveröffentlichten Richtlinien aus den Häusern des Bundesmi­ nisteriums für Bildung und Forschung und des Bundesministeriums des Innern und für Heimat erhielt, war keine Selbstverständlichkeit und soll hier ebenfalls nicht unerwähnt bleiben. Ich möchte auch meinen Arbeitskollegen am Hans-Liermann-Institut für Kir­ chenrecht danken, allen voran Frau Dr. Sina Haydn-Quindeau, für das immer of­ fene Ohr und die Akzeptanz für die bei vielen Themen bestehenden unterschied­ lichen Ansichten. Herrn Staatsanwalt Philipp Roggenhofer gebührt ebenfalls besonderer Dank, er war lange Zeit treuer Bürokollege und lockerte den Büroall­ tag durch umfangreiche Diskussionen auf. Ebenfalls ein herzlicher Dank geht an Frau Dr. Renate Penßel, M. A., Frau Dr. Eva Altenhöfer, Herrn Dominik Luck und unsere Kollegen Jutta Ramming, Sirt Schmidt, Leonie Arnold, Elisabeth Steiner und Alena Gallmetzer. Sie alle haben das Institut zu einem wunderbaren Ort des Austausches und der wissenschaftlichen Auseinandersetzung gemacht. Zum Abschluss gilt der Dank meinen treuesten Leserinnen und auch sonst Stüt­ zen in jedweder Zeit, die sich in mühevoller Kleinarbeit durch die Entwurfsfassun­ gen arbeiteten und so manches Scharmützel gegen unnötige Füllwörter und stilis­ tisch unpassende Auflockerungen der wissenschaftlichen Prosa führen mussten. Euch und Ihnen allen sei gedankt.

Konrad Körner

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Thematische Hinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 I. Geschichtlicher Abriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Anfänge des Haushaltsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Technisierung und Demokratisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Kodifizierung und Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Herausbildung des Zuwendungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 a) Zwischen Weimarer Republik und NS-Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Zu Beginn der Bundesrepublik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 c) Die Einführung der Bundeshaushaltsordnung 1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 d) Die Entwicklung in den 1980er und 1990er-Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 e) Nach der Jahrtausendwende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Das Zuwendungsrecht in der Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Auswirkungen des Europarechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Rechtslage im Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (1) Verfassungsrecht und Haushaltsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (2) Untergesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Die Rechtslage im Freistaat Bayern und seinen Kommunen . . . . . . . . . . . 39 2. Die Zuwendung und konkurrierende Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Zuschuss und Zuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 c) Subvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 d) Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 e) Finanzhilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 f) Fördermittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3. Das Zuwendungsverhältnis im bilateralen Grundfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Begründung des Zuwendungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Ausgestaltung des Zuwendungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Die Erweiterung des Zuwendungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Echte Zuwendungsmittlung: Der Zuwendungsmittler als Projektträger gem. § 44 II, III BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Der „Standardfall“ der Zuwendungsmittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Das Innenverhältnis als Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Voraussetzungen einer Mittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (1) Gesetzesvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Haushaltsrechtliche Determinanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Auswahl des privaten Mittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Notwendigkeit einer Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (2) Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (3) Ausschreibungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 c) Mögliche Rechtsformen des Zuwendungsmittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Öffentlich-rechtlich organisierter Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . 67 (2) Privatrechtlich organisierter Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Ausgestaltung und Inhalt der Treuhandvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 71 e) Interdependenz von Geschäftsbesorgungsvertrag und Beleihung . . . . . . . 73 f) Entgelt und Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 g) Stellvertretung und Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 h) Prüfung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Durch den Zuwendungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (2) Durch den Rechnungshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 i) Rechtsstreitigkeiten und Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Das Außenverhältnis als Zuwendungsverhältnis i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Rechtsform der Zuwendungsvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (1) Öffentlich-rechtliche Zuwendungsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (a) Voraussetzungen einer Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (aa) Juristische Person des Zivilrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (bb) Gewähr für die sachgerechte Erfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (cc) Kriterium der Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (dd) Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (ee) Rechtsfolge: Das Ermessen der Behörde zur Beleihung . . . 97 (b) Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlicher Vertrag . . . . . . . . . . . . 98 (2) Privatrechtliche Zuwendungsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (a) Grundsätzliche Zulässigkeit einer privatrechtlichen Ausreichung 101 (b) Zulässigkeit einer privatrechtlichen Ausreichung durch einen pri­ vatrechtlichen Zuwendungsmittler nach § 44 II BHO . . . . . . . . . . 103

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(c) Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit einer privatrechtlichen Ausreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Ausgestaltung des Außenverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Prüfung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (1) Durch den Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (2) Durch den Rechnungshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (a) Ziel und Umfang der externen Finanzkontrolle . . . . . . . . . . . . . . 115 (b) Zur Verhältnismäßigkeit des § 91 II BHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (c) Zum Stufenverhältnis zwischen der Prüfung von Geber, Mittler und Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Anspruch auf Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 e) Streitigkeiten und Rückforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Bei beliehenen Zuwendungsmittlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (a) Der Zuwendungsmittler als Widerspruchsbehörde . . . . . . . . . . . . 121 (b) Der Zuwendungsmittler als Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (c) Die Wirkungen eines Selbsteintritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (d) Die Wirkungen einer fehlenden und fehlerhaften Beleihung . . . . 124 (2) Bei privatrechtlichen Außenverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4. Das Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger als Fiskalverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Beschreibung und Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Kein Anspruch auf staatliches Einschreiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Staatshaftungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 III. Unechte Zuwendungsmittlung: Der Zuwendungsmittler als Erstempfänger mit Weiterleitungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Rechtliches Konstrukt mit hoher Praxisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Aufbau und Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Herleitung und Kritik eines solchen Konstrukts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Gesetzliche Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (2) Systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (3) Umgehung einer vorhandenen gesetzlichen Regelungsstruktur . . . . . 138 (4) Vorliegen eines Gesetzesvorbehaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (5) Haushaltsrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Das Innenverhältnis als erste Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Voraussetzungen der unechten Zuwendungsmittlung . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Kriterium der „eigenen Aufgabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (a) Öffentlich evozierter Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (b) Öffentlich beherrschter Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

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Inhaltsverzeichnis (2) Kriterium des Entgelts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (a) Vollfinanzierter Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (b) De facto – vollfinanzierter Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Auswahl des unechten Zuwendungsmittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Rechtsformen des Zuwendungsmittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 d) Bindung an das öffentliche Recht und Möglichkeit eines privatrechtlichen Innenverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Notwendige Bindung an das öffentliche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (2) Bindung an das öffentliche Recht im Innenverhältnis durch staatliche Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (3) Herstellung einer solchen Bindung durch privatrechtlichen Vertrag, Zu­ wendungs- oder Beleihungsbescheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 e) Prüfung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (1) Durch den Zuwendungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (2) Durch den Rechnungshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 f) Rückforderung und Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Das Außenverhältnis als zweite Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Öffentlich-rechtliches Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (1) Voraussetzungen einer Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (2) Ausschreibungspflicht bei Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (3) Kritik an diesem Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Privatrechtliches Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (1) Die Einordnung des „Zuwendungsvertrages“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (a) Rechtsnatur des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (b) Kategorisierung als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (2) Geltung des AGB-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (3) Auswahl des Letztempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (a) Auswahlentscheidung und Gleichheitsbindung nach dem Stadion­ verbotsbeschluss des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (b) Anwendbarkeit des Beihilferechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (4) Prüfung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (a) Durch den Zuwendungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (b) Durch den Rechnungshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (5) Rückabwicklung des Zuwendungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (a) Vertragliches Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (b) Gesetzlich normierte Handlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . 182 (6) Streitigkeiten und Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Fehlendes Fiskalverhältnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Vorliegen eines Rechtsverhältnisses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

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b) Rückforderung gegen den Endempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Staatshaftungsanspruch gegen den Zuwendungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . 186 IV. Sonderformen und Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Zur Selbstbewirtschaftung ausgewiesen, § 15 II BHO / LHO . . . . . . . . . . . . . . 187 2. In zugewiesener eigener Ausführung des Haushaltsplans . . . . . . . . . . . . . . . . 190 D. Die sog. staatsferne Entscheidung im Spannungsfeld zwischen gebotener Kon­ trolle und ordnungspolitischer Zurückhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Beispielhafte Zuwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Wissenschaft und Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Kunstförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Sportförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Religionsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 e) Parteinahe Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Besonderer Blick auf die Begabtenförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Schnittmengen zu anderen Zuwendungsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Besonderheiten der Begabtenförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3. Versuch einer begrifflichen Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Grundsätzliche Folgen der Einbindung von Zuwendungsmittlern bei staatsfernen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Vorrang der (unechten) Zuwendungsmittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Kein Verbot der Vollfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Vorrang privatrechtlicher Ausreichung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 III. Folgen im Bereich des Innenverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Die Frage der Bindung von staatsfernen Zuwendungsmittlern an öffentlichrechtliche, verwaltungsprivatrechtliche Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Keine klassische verwaltungsprivatrechtliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Grundrechtsbindung auch staatsferner Entscheidungen unter dem „Stadion­ verbotsbeschluss“ des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Reichweite der grundrechtlichen Bindung des Stadionverbotsbeschlusses im Rahmen von staatsferner Entscheidungsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Auswahl des Zuwendungsmittlers und Strukturschaffungspflicht . . . . . . . . . 214 a) Bindung unter Art. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Strukturschaffungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

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Inhaltsverzeichnis 3. Kontrollrechte des Zuwendungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Aufsicht nur als Rechtsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Kontrolle durch den Rechnungshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Auswahl des Zuwendungsempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Anwendung des AGG auf die privatrechtliche Auswahlentscheidung . . . . . . 221 3. Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 4. Kontrolle durch den Rechnungshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 5. Rückforderungen und Beendigung des Zuwendungsverhältnisses . . . . . . . . . 226 6. Klagen und Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 7. Staatshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

E. Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Verzeichnis der Internetdokumente und amtlichen Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Addendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

A. Einführung Das Zuwendungsrecht ist zwei großen Trends der staatlichen Verwaltung unter­ worfen: Auf der einen Seite steht es selbst für eine Wandlung des ordnungs­gebenden, vorwiegend repressiv handelnden Staates hin zu einem lenkenden, durch Anreiz­ strukturen einflussnehmenden Akteur des Gemeinwesens. Denn der Staat nimmt seinen demokratischen Gestaltungsanspruch nicht mehr nur durch Steuer- und Rechtsgestaltung wahr, sondern auch vermehrt durch positive Leistungen aus den öffentlichen Haushalten. Bei keinem Instrument zeigt sich dieser Wandel so deutlich wie bei der Zuwendungsgewährung. Denn die staatliche Zuwendung, zu Beginn der Bundesrepublik noch als „Sünde gegen das Organische“1 gebrandmarkt und immer noch als „süßes Gift“2 umstritten, ist zweifelsohne zu einem Hauptinstrument ge­ staltender Politik geworden.3 Sie wird zur direkten Lenkung von Wirtschaft und Gesellschaft eingesetzt, sei es die Förderung einer energetischen Gebäudesanie­ rung durch die staatliche Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) oder die Ge­ währung von Stipendien durch die (Teil-)Finanzierung der Begabtenförderwerke. Auf der anderen Seite steht der große Trend zur Privatisierung, der vermehrt dazu führt, dass die öffentliche Hand ihre Aufgabenfülle des Öfteren über Private abwickelt, statt die Erledigung der Aufgaben selbst, insbesondere durch eigenes Personal, wahrzunehmen. Eine Privatisierung kann aus vielen Gründen erfolgen, oft stehen jedoch Sparzwang und Effizienzerwägungen im Hintergrund. Die Ver­ bindung dieser beiden Trends, der fördernde, subventionierende Staat und eine privatisierte Aufgabenverwaltung, führt zum Schwerpunkt dieser Ausarbeitung. Denn die Privatisierung führt vor allem im Zuwendungsrecht dazu, dass mitt­ lerweile wohl überwiegend4 Private in nahezu allen Arbeitsbereichen der Zuwen­ dungsverwaltung zum Einsatz kommen, ob bei Konzeption, Veranschlagung, Be­ willigung, Auszahlung oder Kontrolle der Förderung. Dies verwundert angesichts immer komplexerer und fachlich spezifischerer Zuwendungsprogramme kaum, denn private Zuwendungsmittler sind mit Expertise in einem speziellen Förder­ bereich ausgestattet. So können Unternehmen Zuwendungen wirtschaftlicher ver­ walten oder in ihr Aufgabenspektrum integrieren. 1

Vialon, Haushaltsrecht, S. 29. Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 5. 3 2017 betrugen alleine die Zuwendungen des Bundes rund 47,159 Mrd. Eur, so Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 2, wobei auch die „Entdeckung zusätzlicher Aufgaben­ felder für das Gemeinwesen“ zu dieser Ausweitung an Zuwendungen beiträgt, vgl. Kirchhof, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwal­ tungsrecht, 1998, S. 107 (S. 108 f.). 4 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn.1. 2

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A. Einführung

Neben den genannten Wirtschaftlichkeitsaspekten gibt es jedoch auch Fälle, in denen eine staatsferne Aufgabenerledigung oder Entscheidung trotz staatlicher Fi­ nanzierung besonders geboten scheint. Dies ist etwa bei der Forschungsförderung oder politisch oder konfessionell geprägten Begabtenförderwerken, aber auch all­ gemeinwohlorientierten Interessenverbänden, wie etwa den Verbraucherzentralen, der Fall. Diese Fälle erscheinen insbesondere deswegen besonders interessant, weil hier der Staat einen förderungswürdigen Zweck anerkennt, sich jedoch explizit bei der genaueren Ausgestaltung und Bewilligungsentscheidung im Einzelfall zurück­ nimmt, weil er dies für ordnungspolitisch geboten hält.5 Eine Privatisierung erfolgt in diesen Fällen also nicht (allein) aus Gründen der Wirtschaftlichkeit, sondern wird einer staatlichen Durchführung vorgezogen, weil der Staat in diesen Berei­ chen selbst keine (Einzelfall-)Entscheidung treffen will. Diese ordnungspolitische Entscheidung zur Zurückhaltung, von politischen Überzeugungen oder ökonomi­ schen Überlegungen getragen, muss sich jedoch nicht unbedingt mit der Rechts­ lage decken. Inwieweit der Staat auch aus dem geltenden Recht, insbesondere der grundgesetzlichen Ordnung, zur Zurückhaltung sogar verpflichtet ist, wird näher zu untersuchen sein. Die Einbeziehung privater Mittler in die Zuwendungsverwaltung folgt in praxi höchst unterschiedlich, wobei das Haushalts- und Verwaltungsrecht Rahmenbe­ dingungen vorgeben. So ist es für das geltende Rechtsregime entscheidend, ob der Private nur vorbereitend oder mit eigener Entscheidungsgewalt tätig wird. In der Praxis verlaufen diese Grenzen aber fließend und sind oft nur schwer zu differen­ zieren. Eine weitere Unterscheidungsmöglichkeit ist die Frage, ob der Zuwendungs­ mittler durch ein privat- oder öffentlich-rechtliches Verhältnis zum Auftraggeber eingebunden ist und die Zuwendung entsprechend durch privat- oder öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis zum Zuwendungsempfänger weiterreicht. Für nach­ folgende Betrachtungen wird es also entscheidend sein, das jeweilige Drei-Perso­ nen-Verhältnis im Zuwendungsfall systematisch zu betrachten. Denn noch immer ist die Zuwendungsverwaltung, insbesondere bei der Ein­ beziehung Privater, ein rechtlicher Flickenteppich. Vereinzelt einfachgesetzliche Normen oder weitestgehend untergesetzliche Richtlinien und Verwaltungsvor­ schriften geben nur eine rudimentäre Richtung für die vielfältige Verwaltungs­ praxis vor. Eine Rechtsprechung existiert kaum.6 Das Haushaltsrecht als Recht ohne unmittelbar betroffene Bürger ereilt dieses Schicksal oft. Denn in der demo­ kratischen Wirklichkeit wird es zwischen Exekutive und Legislative zum Spielball der jeweiligen Interessen. Einzig die oppositionelle, parlamentarische Kontrolle sowie die Rechnungshöfe versuchen immer wieder auf dessen Einhaltung und die systematischen Defizite hinzuweisen.

5 6

Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 2.2. Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 2.1.

A. Einführung

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Dies macht den Arbeitsauftrag der folgenden Ausarbeitung klar: Zunächst soll in einer thematischen Hinführung ein grober Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Haushalts- und Zuwendungsrechts in Deutschland und die aktu­ elle Rechtslage gegeben werden (B.). Im Anschluss erfolgt die systematische Er­ schließung des Privaten Zuwendungsmittlers als Instrument der staatlichen Auf­ gabenerfüllung (C.), bevor dann die Besonderheiten „staatsferner Entscheidungen“ der Zuwendungsförderung näher untersucht werden (D.) und die Bearbeitung mit einem Fazit und Thesen (E. und F.) abgeschlossen wird. Nicht in den Umfang dieser Bearbeitung gehören Drei-Personen-Verhältnisse des Zuwendungsrechts, sofern eine Co-Finanzierung durch zwei staatliche Körper­ schaften zur gemeinsamen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vorliegt, also etwa dem Bund und einem Bundesland, oder der Europäischen Union mit einem mit­ gliedsstaatlichen Partner. Diese Thematik ist von anderen Rechtsregimen geprägt und berührt weitestgehend Kompetenzfragen in einem staatlichen Mehrebenensys­ tem, die hier nicht im Vordergrund stehen sollen. Ebenfalls nicht erörtert werden die Fälle einer „verdeckten Zuwendungsmittlung“, in denen ein Verwaltungshelfer rechtswidrigerweise als de facto Zuwendungsmittler auftritt, obwohl er eigentlich nur zuarbeitende und vorbereitende Aufgaben wahrnimmt.7

7

In der Literatur wurde noch der „hybride Wissensmittler“ ausgearbeitet, der jedoch der Verwaltung nur Wissen bereitstellt, aber nicht im Zuwendungsrecht eingesetzt wird, vgl. Reiling, Der Hybride.

B. Thematische Hinführung I. Geschichtlicher Abriss 1. Anfänge des Haushaltsrechts Ein rudimentäres „Recht der öffentlichen Finanzen“ gibt es schon so lange, wie die Menschheit staatliche Gebilde nutzt, um ihr Gemeinwesen zu ordnen, und des­ wegen einen Finanzbedarf der öffentlichen Hand zu befriedigen hat.1 Sofern dieser Bedarf nicht durch Naturalleistungen wie etwa Hand- und Spanndienste gedeckt wurde, erschöpften sich etwaige Vorgaben aber meistens nur in Regelungen über Steuern und Abgaben, die nicht zum Haushaltsrecht nach heutigem Verständnis gehören. Die buchhalterische Unterscheidung verschiedener Kassen im Staatswe­ sen beispielsweise wird dann erst rechtlich relevant und bedarf einer rechtlichen Regelung, wenn die Verfügung über die verschiedenen Kassen an unterschied­ liche Voraussetzungen gekoppelt ist. Dies war beispielsweise in der römischen Kaiserzeit als Unterscheidung zwischen der kaiserlichen Kasse (fiscus caesari) und dem Volksvermögen (aerarium populi romani) der Fall, die jeweils aus unter­ schiedlichen Einnahmequellen gespeist wurden und deren Verausgabung in der Kompetenz unterschiedlicher Organe lag.2 Das Haushaltsrecht war also dazu da, um im „Kampf ums Geld“ Kompetenzen zu sichern und Transparenz herzustel­ len. In monarchischen Staatsverfassungen war ein Haushaltsrecht deswegen nicht umfassend nötig, weil eine fehlende Gewaltenteilung transparente Verfahren über Ausgaben- und Einnahmepläne und Abgrenzungen in Kompetenzfragen unnötig machte. Die vom 17. Jahrhundert an folgenden Entwicklungen lassen sich grob in vier Linien der Technisierung, Demokratisierung, Kodifizierung und Privati­ sierung unterteilen, die freilich nicht nur nach-, sondern auch nebeneinander ver­ liefen und das Haushaltsrecht bis heute prägen:

1 Vgl. Piduch, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, Einf. S. 7. 2 Diese Unterscheidung ist äußerst umstritten; Vgl. Alpers, Das nachrepublikanische Fi­ nanzsystem, S. 206 ff.; Zuwendungen aus der kaiserlichen Kasse wurden häufig erbeten, vgl. auch Hecht, Störungen der Rechtslage in den Relationen des Symmachus, S. 175–177; weitere Beispiele bei Armbruster, Die Wandlung des Reichshaushaltsrechts, S. 8 ff.

I. Geschichtlicher Abriss

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a) Technisierung und Demokratisierung Bereits im 17. Jahrhundert entwickelte sich eine Reglementierung der Buchhal­ tung zur besseren Steuerung des Staatswesens, um für den Fürsten die notwendige Transparenz über die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Staates sicherzustellen. Dies geschah zunächst als rein buchhalterisches System, etwa mit dem Beginn der Kameralistik Veit Ludwig v. Seckendorffs.3 Hier war der Staatshaushalt zunächst Staatsgeheimnis. „Was Technik schien, wurde im weiteren Verlauf politische For­ derung.“4, schreibt Vialon, denn nach solchen Buchführungsregeln, wurde erst deutlich später das Steuer- und dann das Haushaltsbewilligungsrecht als Königs­ recht des Parlamentes im liberalen Rechtsstaat entwickelt. Mit England als Vor­ reiter wurde dies in Deutschland vor allem mit der preußischen Verfassung von 1848/1850 und der Reichsverfassung von 1871 etabliert.5 Dies machte damit auch eine einheitliche Regelung des Haushaltsverfahrens von der Aufstellung über die Verausgabung bis hin zur nachträglichen Rechnungsprüfung notwendig.6 So ent­ wickelte sich das Haushaltsrecht von einer rein organisatorisch-technischen Vor­ kehrung zur conditio sine qua non eines demokratischen Rechtsstaates. Neben dem konstitutionellen Ausgabenbewilligungsrecht des Parlamentes wur­ den in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts weitere Veränderungen vorge­ nommen: Insbesondere die Abkehr von sachbezogenen, teilweise unbefristeten Zweckbudgets zu einem periodischen Globalbudget ist als essentiell für den Auf­ bau eines transparenten und überhaupt einer parlamentarischen Kontrolle zugäng­ lichen Haushaltswesens anzusehen. Bereits 1807 war das Fondswesen zugunsten einer Einheitskasse abgeschafft worden. Haushaltsrechtlich existierten jedoch noch Spezialetats, und insbesondere die periodische Überprüfung und die Verbind­ lichkeit der parlamentarischen Haushaltsbeschlüsse dieser Spezialetats mussten erst Stück für Stück gegen die Exekutive durchgesetzt werden.7 Daneben gab es bereits einzelne gesetzliche Regelungen, wie etwa das Reichskontrollgesetz zur Schaffung des Reichsrechnungshofes, der der Preußischen Oberrechnungskammer nach­gebildet wurde.8 Auf Grund dieser wegweisenden strukturellen Änderun­ 3

Zuerst in von Seckendorff, Teutscher Fürsten-Staat; vgl. auch Piduch, in: Piduch /  Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, Einf. S. 7. 4 Vialon, Haushaltsrecht, S. 7. 5 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 1 Rn. 2.1; Piduch, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, Einf. S. 9. In den deutschen Ländern teilweise auch schon früher, so z. B. in der monarchischen Bayerischen Verfassung von 1918, Titel VII §§ 3 ff. 6 Vgl. Piduch, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, Einf. S. 8; Armbruster spricht sogar vom Haushalt als „logisches und faktisches Prius“ zum Haushaltsrecht vgl. Armbruster, Die Wandlung des Reichshaushaltsrechts, 1939, S. 21. 7 Vgl. Piduch, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, Einf. S. 8–11; Heintzen, in: Kube / Mellinghof / Morgenthaler (Hrsg.), Leitgedanken des Rechts, 2013, S. 1511 (Rn. 3). 8 Durch das sog. Reichskontrollgesetz, vgl. Gröpl, in: BHO / LHO, 22019, Einl. Rn. 24; Rechnungshöfe gab es aber schon weit länger, den sächsischen Rechnungshof etwa schon seit 1707, vgl. Heinig, Die Budgetkontrolle, S. 121.

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B. Thematische Hinführung

gen wird die Zeit Bismarcks rund um den preußischen Verfassungskonflikt von 1862–1866 als wichtigste „haushaltsmäßige[] Formung in der Geschichte“9 be­ zeichnet, auch wenn bis zum Ende des Kaiserreichs kein Versuch der Kodifika­ tion des Haushaltsrechts mehr vollendet werden konnte.10 Erst in der Weimarer Republik konnte 1922 mit der Reichshaushaltsordnung (RHO) ein erstmalig auf Reichsebene kodifiziertes, umfassendes Haushaltsrecht verabschiedet und in Kraft gesetzt werden, das bis weit in die Anfänge der Bundesrepublik hinein Bestand haben sollte.11 b) Kodifizierung und Privatisierung In der Reichshaushaltsordnung wurden erstmals „die bereits geltenden Grund­ sätze mit den im Einzelnen erforderlichen Ergänzungen“12 niedergelegt, weil sich viele Grundsätze bereits gewohnheitsrechtlich, etwa durch Anmerkungen des Rechnungshofes oder die bereits erwähnten politischen Kämpfe um das Haushalts­ recht im Kaiserreich, auch ohne Kodifikation etabliert hatten.13 Dennoch hatte der verlorene Erste Weltkrieg Spuren hinterlassen und so wurden die bereits 1920 beschlossenen rigiden Spar- und Haushaltskontrollmaßnahmen14, insbesondere das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§§ 17, 26), pro­ minent verankert. Der Rechnungshof und der Reichsfinanzminister wurden ge­ stärkt, damit „die Ausgaben auf das irgend vertretbare Mindestmass beschränkt bleiben“15 würden. Erstmals wurde auch die vermehrt auftretende wirtschaftliche Betätigung des Reiches in privatrechtlicher Form geregelt (§ 48), denn man sah nach dem Weltkrieg die Notwendigkeit, stärker in die Wirtschaft und deren Wie­ deraufbau einzugreifen. Es fehlten aber oft die Mittel, um förderungswürdige Vorhaben vollständig durch die öffentliche Hand zu übernehmen.16 Mit der Re­ 9 Vialon, Haushaltsrecht, S. 8; vgl. auch Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 18. 10 Vgl. Piduch, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, Einf. S. 10. 11 Vgl. Vialon, Haushaltsrecht, S. 51 ff. 12 Reichshaushaltsordnung v. 31. 12. 1922, FA 1923, S. 201 (227). 13 Andere Regelungen gab es zwar bereits kodifiziert, ihre Anerkennung als grundlegendes Prinzip erfolgte jedoch erst später, so z. B. das Nonaffektationsprinzip, das entscheidend für den Übergang zu einem Globalbudget war, vgl. Slomp, Das Nonaffektationsprinzip im Haus­ haltsrecht des Bundes, der Länder und der Gemeinden, S. 8–12. 14 Vgl. den Kabinettsbeschluss vom 9. Oktober 1920 mit Richtlinien zur Finanzgebarung des Reiches. 15 Reichshaushaltsordnung v. 31. 12. 1922, FA 1923, S. 201 (228); vgl. Dommach, in: Zavel­ berg (Hrsg.), Die Kontrolle der Staatsfinanzen, 1989, S. 65 (72). 16 Vgl. Reichshaushaltsordnung v. 31. 12. 1922, FA 1923, S. 201 (243); wobei diese wohl auch dazu dienten die bundesstaatliche Kompetenzverteilung zu Gunsten des Reiches zu um­ gehen, genauer bei Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 130 ff.

I. Geschichtlicher Abriss

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gelung zum Prüfungsrecht des Rechnungshofes bei staatlichen Bürgschaften und Garantien für Dritte (§ 116) gab es auch eine erste subventionsrechtliche Regelung, die ebenfalls eine Stärkung und Unterstützung der Wirtschaft zum Inhalt hatte. Mit der Einführung der auch heute noch bestehenden Selbstbewirtschaftung von Mitteln (§ 16 RHO) wurde jedoch eine Vereinfachung zum Nachteil des mühsam erkämpften alljährlichen Generaletats eingeführt, was insbesondere die Reichs­ wehr und später die Wehrmacht zu nutzen wusste.17 Während die RHO-Novelle von 1930 materiell keine großen Änderungen vor­ zuweisen hat, zeigt ihre Gesetzesbegründung ganz deutlich den systematisie­ renden und konservierenden Anspruch, der zum damaligen Zeitpunkt an eine Haushaltsordnung im Gesetzesrange gestellt wurde. So wolle man „die Reichs­ haushaltsordnung […] ergänzen, sobald sich neue Grundsätze des Haushaltsrechts als gesetzesreif herausgebildet“18 hätten. Ein eigener Gestaltungswille von Seiten des Gesetzgebers mochte sich – vielleicht, weil demokratische Kontrolle bereits erkämpft war – nicht einstellen. 2. Herausbildung des Zuwendungsrechts a) Zwischen Weimarer Republik und NS-Regime Laut Hugo und Sandfort lag der faktische Ausgangspunkt von finanziellen Zu­ wendungen an externe Stellen in der prekären Finanzsituation des Deutschen Rei­ ches nach dem Ersten Weltkrieg.19 Nachdem die öffentliche Verwaltung die Auf­ gabenerfüllung auf Grund der Sparzwänge nicht mehr selbst sicherstellen konnte, bediente sie sich vermehrt privater Zuwendungsempfänger, um die Aufgabenerfül­ lung zu gewährleisten. Johannes Heckel verweist schwerpunktmäßig darauf, dass das Reich eben keinen eigenen Verwaltungsunterbau besaß und sich deswegen Sub­ ventionen und Subventionsmittlern bediente.20 Dies alles geschah in der Weimarer Republik zunächst ohne gesetzliche Grundlage und im Ermessen der Verwaltung, die es auch allein in der Hand hatte, die Verwendung der gewährten Mittel einzu­ schränken oder von Nachweisen abhängig zu machen.21 Das Geschilderte passt auch zu der von Kämmerer vertretenen Einschätzung, dass die Weimarer Republik im Hinblick auf Privatisierung eine „von gegenläufigen Tendenzen geprägte Phase“22 gewesen sei. Popularprivatisierungen, d. h. der tatsächliche Übergang von Rechts­ macht auf natürliche Personen bzw. von solchen gehaltene juristische Personen des

17

Vgl. Schulze / Wagner, Reichshaushaltsordnung, § 16 Rn. 2–5; Strube, Die Geschichte des Haushaltsrechts vom Mittelalter bis zur Gegenwart, S. 159. 18 Reichshaushaltsordnung v. 14. 4. 1930, FA 1930, S. 310 (336). 19 Vgl. Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 3; vgl. auch Kap. B. I. 1. b). 20 Vgl. Heckel, AöR 1923, S. 420 (S. 427). 21 Vgl. Kämmerer, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 124 S. 44 ff. 22 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 68.

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B. Thematische Hinführung

Privatrechts,23 waren zwar tabu, organisatorisch wurde jedoch in Anbetracht der neuen Lehre von der „Formenwahlfreiheit der Verwaltung“24 vieles umgestaltet. In der ersten Reichshaushaltsordnung von 1922 ist die Zuwendung an Dritte bereits in der Begründung zu finden,25 die Bürgschaft wurde bereits im Gesetz erwähnt.26 Aber erst mit der zweiten Novelle der RHO im Dezember 1933 kam es zu einer Kodifikation der Zuwendungen im Rahmen des § 64a RHO, wenngleich auch ohne den Begriff der Zuwendung.27 Dies geschah, wie auch schon im Falle der Bürgschaften, maßgeblich auf Betreiben des Reichsrechnungshofes, der die auf­ lagenlose Gewährung von Mitteln an externe Stellen und seine eigenen fehlenden Prüfungsmöglichkeiten kritisierte.28 Denn der Reichsrechnungshof bekam nach der alten Rechtslage kaum Einblick in die Mittelverwendung durch die Zuwendungsempfänger. Das erklärt auch die systematische Stellung des § 64a RHO, der letztlich nur klarstellt, dass die in § 64 RHO normierte Pflicht, alle Ausgaben auch zu belegen, bei einer Verwendung der Mittel durch Dritte genauso sicherzustellen ist. Hierzu hatte der zuständige Mi­ nister mit dem Rechnungshof entsprechende Vorkehrungen, etwa zu verwendende Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid, festzusetzen. Wie Schulze und Wagner ausführen, ging es darum, dass sich die Pflicht des § 64 RHO letztlich bei einer Zuwendung nicht im bloßen Beleg der Auszahlung an den Zuwendungsemp­ fänger erschöpfen kann, weil sonst die Wirtschaftlichkeitsprüfung des Rechnungs­ hofes aus §§ 87, 88 RHO fehlgeht. Er soll sich „ein Bild darüber machen können, wie die empfangende Stelle die Mittel verwendet hat und ob danach die Hingabe in der bewilligten Höhe notwendig und begründet war.“29 In den Richtlinien zu § 64a RHO wurde auch ein Prüfungsrecht des Reichsrechnungshofes bei den Zu­ wendungsempfängern festgelegt.30 Diese zweite Novelle der Reichshaushaltsordnung muss allerdings im geschicht­ lichen Kontext gesehen werden: Die Einführung des § 64a RHO war nur auf dem Papier ein Erfolg des Rechnungshofes, nachdem sich mit der Reichswehr bereits 23

Besser als materielle Privatisierung bekannt, aber so deutlicher vgl. Kämmerer, Privati­ sierung, S. 44 ff.; Ambrosius spricht von einer „wachsenden Integration in das privatkapita­ listische System“, vgl. Ambrosius, StWStPr 1994, S. 415 ff. (S. 428). 24 Vgl. Nachweise bei Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 254 f.; ebenso Kämmerer, Privatisierung, S. 68 Fn. 254. 25 Vgl. Reichshaushaltsordnung v. 31. 12. 1922, FA 1923, S. 201 (229); sowie § 61 der Wirt­ schaftsbestimmungen für die Reichsbehörden, abgedruckt in: Reichard / Reichard, Wirt­ schaftsbestimmungen für die Reichsbehörden, S. 255 f. 26 Vgl. Kap. B. I. 1. 27 Im neugeschaffenen § 64a RHO war schlicht ohne Legaldefinition von „Reichsmitteln einer außerhalb der Reichsverwaltung stehenden Stelle zur Erfüllung bestimmter Zwecke“ die Rede, Zweite Änderung der Reichshaushaltsordnung v. 1933, RGBl 1933, S. 1007 ff.; auch bei Vialon, Haushaltsrecht, S. 812. 28 Vgl. Schulze / Wagner, Reichshaushaltsordnung, § 64a Rn. 2. 29 Schulze / Wagner, Reichshaushaltsordnung, § 64a Rn. 2. 30 Vgl. Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 Rn. 3.

I. Geschichtlicher Abriss

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ein großer Teil der Haushaltsausgaben der Kontrolle durch den Rechnungshof ent­ zogen hatte31 und es auch kein Parlament mehr gab, dem man die eigenen Berichte hätte vorlegen können.32 Die Entlastungsbefugnis wurde mit der zweiten RHONovelle auf die zu entlastende Reichsregierung selbst übertragen. Die Gewalten­ teilung war seit dem Ermächtigungsgesetz im März 1933 faktisch aufgehoben und der damalige Rechnungshofpräsident Saemisch wusste sich mit dem neuen Regime zumindest zu arrangieren, wie seine maßgebliche eigene Mitarbeit an der Novelle inklusive der enormen Erweiterung seiner eigenen Befugnisse innerhalb des Hofes deutlich aufzuweisen vermag.33 Nichtsdestotrotz ist zu konstatieren, dass das Zuwendungsrecht seinen größten regelungstechnischen Sprung während der Zeit des Nationalsozialismus vollzieht. Denn nach der Einführung des § 64a RHO im Jahr 1933 wurden neben für das Zuwendungsrecht unerheblichen weiteren drei RHO-Novellen34 auch drei Durch­ führungsverordnungen, eine Vollzugsanordnung und ein für das Zuwendungsrecht zukunftsweisender Runderlass in Kraft gesetzt. In der zweiten Durchführungs­ verordnung (II.DVO), die vor allem die dem Reich nun unterstellten Länder be­ traf, wurde nicht nur in § 14 RHO zum ersten Mal der Begriff der Zuwendungen kodifiziert, sondern in § 33 der II.DVO das Nachweiserfordernis der Mittelver­ wendung aus § 64a RHO für die Landesbehörden mit einem Zustimmungsvorbe­ halt durch den Rechnungshof des Reiches versehen.35 Dieser führte in der Folge zu einem so hohen Aufkommen an Anfragen an den Rechnungshof36, dass dieser 1941 mit dem Reichsfinanzministerium einen Runderlass an die Landesregie­ rungen richtete, um Rücksprachen nur in besonderen Fällen nötig zu machen.37 31

Vgl. Dommach, in: Zavelberg (Hrsg.), Die Kontrolle der Staatsfinanzen, 1989, S. 65 (100 f.); diese hatte allerdings über die Selbstbewirtschaftung nach § 16 RHO auch davor schon immer weitergehendere Autonomität erhalten, vgl. Schulze / Wagner, Reichshaushaltsordnung, § 16 Rn. 2–5. 32 Der Reichstag war bereits entmachtet, der Reichsrat überstand die Umwälzungen nur ein knappes Jahr länger, vgl. Dommach, in: Zavelberg (Hrsg.), Die Kontrolle der Staatsfinanzen, 1989, S. 65 (105). 33 Vgl. Dommach, in: Zavelberg (Hrsg.), Die Kontrolle der Staatsfinanzen, 1989, S. 65 (102 ff.). 34 Die dritte Novelle wurde nicht als solche bezeichnet, aber dennoch mitgezählt, weil u. a. die RHO geändert wurde; vgl. Gesetz zur Änderung und Ergänzung von Vorschriften auf dem Gebiete des Finanzwesens, RGBl 1934 – I, S. 232 ff.; des Weiteren die IV. und V. Novelle: Gesetz über die Haushaltsführung, Rechnungslegung und Rechnungsprüfung der Länder und über die vierte Änderung der Reichshaushaltsordnung, RGBl 1936 – II, S. 209 ff.; sowie Gesetz über die fünfte Änderung der Reichshaushaltsordnung, RGBl 1938 – II, S. 145 ff. 35 Vgl. Zweite Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Haushaltsführung, Rech­ nungslegung und Rechnungsprüfung der Länder und über die vierte Änderung der Reichs­ haushaltsordnung v. 30. 6. 1397, RGBl 1937 – II, S. 195 ff. 36 Vgl. auch die konkretisierende Erste Anweisung zum Vollzug des Reichshaushaltsrechts in den Ländern, Reichshaushalts- und Besoldungsblatt, S. 135 (142). 37 Richtlinien für die Zuweisung von Landesmitteln an außerhalb der Landesverwaltung stehende Stellen und für den Nachweis der Verwendung dieser Mittel nach § 64a der Reichs­ haushaltsordnung (RHO), Runderlass des Rechnungshofes des Deutschen Reichs, GA I 96/41 vom 21. 4. 1941, unveröffentlicht, in Auszügen abgedruckt bei Krämer / Schmidt, Zuwendungs­ recht, Anhang B I 1/b; S. 28 ff.

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B. Thematische Hinführung

Dieser verschriftlicht erstmalig weite Teile des heute noch in ähnlicher Form gel­ tenden Zuwendungsrechts.38 In ihm wird zunächst klar, dass sich der Begriff der Zuwendung noch nicht als Oberbegriff oder in irgendeiner definierten Form durchgesetzt hatte, so gelte der Runderlass für „Zuwendungen, Beihilfen, Zuschüsse, Darlehen, Beiträge“39. An­ dererseits ist der Begriff der Zuwendung hier bereits in vier von acht Kapitelüber­ schriften ohne nähere Beschreibung genannt, und in Nr. 11 f) des Runderlasses spricht man davon, dass die Zuwendung „als Beihilfe, als Zuschuss“40 beantragt wurde, was bereits auf eine gewisse Generalisierung schließen lässt und mit dem Sprachgebrauch in Verwaltungsschriften und Literatur korreliert.41 Erstmalig wurden aber auch weitere Grundsätze des Zuwendungsrechts herausgearbeitet. So entstand neben einer konkreten Handlungsanweisung zum Wirtschaftlichkeits­ grundsatz auch erstmalig die Einschränkung eines „erheblichen Landesinteresses“, welches zur Gewährung von Zuwendungen notwendig ist. Auch die Einschränkun­ gen für „Unterhaltungskostenzuschüsse“ in Nr. 6 des Runderlasses darf als Vorläu­ fer zur Reglementierung institutioneller Zuwendungen gesehen werden. Ebenfalls finden sich hier Bewilligungs- und Rückforderungsbedingungen. Die Vorschriften sind insgesamt eine deutliche Einengung der weiten Spielräume des § 64a RHO. So zeigt sich, dass die Herausbildung des Zuwendungsrechts in dieser Zeit zwei Phasen durchlief, die man zeitlich relativ genau mit dem Übergang von der Wei­ marer Republik zum Nationalsozialismus abgrenzen kann: Während zunächst in der Weimarer Republik Zuwendungen zwar gebraucht wurden, aber regelungs­ technisch noch nicht wirklich erfasst waren, wurden sie mit der zweiten Novelle der RHO im Dezember 1933 und den dann folgenden untergesetzlichen Regelun­ gen kodifiziert und damit für eine Massenverwaltung als Instrument staatlichen Handelns tauglich gemacht. Dieses konsequente Fortschreiten der Entwicklung des Zuwendungsrechts ist zwar mit der Zeit des Nationalsozialismus zusammen­ gefallen, ist aber, anders als die Materien des Haushaltsverfassungsrechts oder der Rechnungsprüfung, relativ frei von ideologischen Prägungen geblieben.42

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So auch Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A Rn. 22. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Anhang B I 1/b; S. 28; ähnlich Aulbert, Staatliche Zuwendungen an Kommunen, S. 19 und Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungs­ recht, 22. 40 Abgedruckt bei Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Anhang B I 1/b S. 30. 41 Vgl. insbesondere Schulze / Wagner, Reichshaushaltsordnung, S. 630 f. 42 Vgl. den Disput zwischen Reichard und Armbruster, in: Armbruster, Die Wandlung des Reichshaushaltsrechts, S. 37 und Reichard / Reichard, Wirtschaftsbestimmungen für die Reichsbehörden, S. 49. 39

I. Geschichtlicher Abriss

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b) Zu Beginn der Bundesrepublik Nach der Zäsur durch das Kriegsende und die Kapitulation des Deutschen Rei­ ches nahmen alsbald die Rechnungshöfe der Länder unter alliierter Besatzung wieder ihre Arbeit auf und wiesen zunächst in den jeweiligen Besatzungszonen darauf hin, dass die Richtlinien zu § 64a RHO zu beachten seien.43 Die abgespaltene russische Besatzungszone, die spätere DDR, sollte bis zur Wende keine Rechtsentwicklung im Zuwendungsrecht aufzeigen. Dazu passte eine Zuwendung schon ideologisch zu wenig in das angestrebte Gesellschaftsund Staatsmodell.44 Nach Gründung der Bundesrepublik folgte zwar schnell die rein deklaratorische Anordnung der Fortgeltung der RHO,45 entscheidend war für das Zuwendungsrecht jedoch die sich Ende der 40er Jahre bereits abzeichnende Reform der Zuwendungs­ richtlinien. Diese wurden wohl gerade im vom Aufbau geprägten Nachkriegs­ deutschland als zu umfangreich angesehen, wie ein schriftlicher Schlagabtausch zwischen dem Niedersächsischen Rechnungshof und dem Landesfinanzminister zeigt.46 1953 kam es dann zum begehrten neuen Runderlass im Zuwendungsrecht, der zunächst auf Bundesebene beschlossen und von den Ländern höchst unterschied­ lich rezipiert wurde.47 Die größte Neuerung der „Richtlinien der Bundesregie­ rung für Zuwendungen des Bundes an außerhalb der Bundesverwaltung stehende Stellen und für den Nachweis der Mittel nach § 64a Abs. 1 RHO“ von 1953 ist die Einführung von Allgemeinen Nebenbestimmungen und Antragsvordrucken, also Vorlagen, die der Verwaltung eine einheitliche und einfache Rechtsanwendung des § 64a RHO ermöglichten.48 Diese mussten gem. Nr. 14 der Richtlinien auch vom Empfänger des Zuwendungsbescheides unterschrieben werden, bevor der Bescheid seine Wirksamkeit entfalten sollte. Die große Etablierung von Zuwendungen als „Oberbegriff einer eigenen Kategorie von Haushaltsmitteln“49, die in der Litera­ tur einvernehmlich mit Hinblick auf die Richtlinien von 1953 festgestellt wird, ist auf Grund der doppeldeutigen Ausdrucksweise bereits im Text des Runderlasses von 1941 kritisch zu sehen.50 Allenfalls kann man wohl von einer begrifflichen 43

Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I 1. 2. 1. 2. 2. S. 10. Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 26. 45 Geklärt war dies eigentlich schon durch die Übergangsbestimmungen des Grundgeset­ zes in Art. 123 GG ff.; vgl. Vialon, Haushaltsrecht, S. 51; Gröpl, in: ders. (Hrsg.), BHO / LHO, 2 2019, Einl. Rn. 21. 46 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I 1. 2. 1. 2. 2. S. 11. 47 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I 1. 2. 1. 2. 2. S. 14. 48 Vgl. Abschn. II. C. der Richtlinien für Zuwendungen des Bundes an außerhalb der Bundesverwaltung stehende Stellen und für den Nachweis der Verwendung der Mittel nach § 64a Abs. 1 RHO v. 29. 4. 1953, MinBlFin 1953, S. 369 ff.; vgl. auch Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 Rn. 3 a. E. 49 Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 28. 50 Vgl. Kap. B. I. 2. a). 44

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B. Thematische Hinführung

Konsolidierung sprechen. Viel wichtiger ist daneben, gerade beim Vergleich des Runderlasses von 1941 mit den Richtlinien von 1953, die Feststellung, dass sich Zuwendungen von der Ausnahme zur Verwaltungsnormalität entwickelt haben. Gerade die Prüfung der Notwendigkeit der Zuwendung selbst wurde noch 1941 gesetzeskonkretisierend und vor allem restriktiv geregelt.51 Diese Prüfung ist 1953 zwar noch vorhanden, aber in ihrem Prüfungsumfang etwas reduziert und vom Wortlaut nicht mehr ganz so strikt ausgestaltet. Der eindeutige, chronologisch ab­ zuarbeitende Prüfkatalog von 1941 ist eher in grundsätzliche Erwägungen über­ gegangen.52 Nach wie vor gingen die Richtlinien aber von grundsätzlich projektbe­ zogenen Zuwendungen aus, wie der Grundsatz in Nr. 6 der Richtlinie, der ebenfalls deutlich gekürzte Nachfolger der Regelung von 1941, immer noch aufzeigt. Ein deutliches Zeichen für den Einsatz von Mittlern in der Zuwendungsver­ waltung findet sich in den Allgemeinen Bewilligungsbestimmungen von 1953. So wird hier das erste Mal das „Weiterleiten von Zuwendungen“ eingeführt, bei der der Erstempfänger die Zuwendung zur Erfüllung des Zwecks an einen Endemp­ fänger weiterleiten darf, gegenüber diesem aber den Verwendungsnachweis und das Prüfungsrecht des Bundesrechnungshofes ausbedingen muss.53 Im Ergebnis gelten diese Regelungen heute noch in ähnlicher Art. Die Richtlinien von 1953 standen also ganz im Zeichen der Verwaltungsver­ einfachung, man sieht dies deutlich daran, dass nicht mehr wie im Runderlass detailliert das verwaltungsinterne Vorgehen beschrieben, sondern vielmehr zu­ wendungsrechtliche Grundlagen und Rechtssätze aufgelegt werden. Für Zuwen­ dungsempfänger und Zuwendungsmittler gleichermaßen relevant war ein Rund­ schreiben des Bundesfinanzministers von 1954, in dem erstmals sekundäre Zwecke neben dem vom Haushaltstitel gedeckten Zuwendungszweck in das Zuwendungs­ recht Einzug hielten. So wurde die Verwaltung angewiesen, den Bescheidempfän­ gern die Beachtung der Richtlinien für die Berücksichtigung bevorzugter Bewerber bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen aufzuerlegen.54

51 Vgl. etwa die Nr. 11 ff. der Richtlinien für die Zuweisung von Landesmitteln an außer­ halb des Landesverwaltung stehende Stellen und für den Nachweis der Verwendung dieser Mittel nach § 64a der Reichshaushaltsordnung (RHO), Runderlass des Rechnungshofes des Deutschen Reichs, GA I 96/41 vom 21. 4. 1941, unveröffentlicht, in Auszügen abgedruckt bei Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Anhang B I 1/b; S. 28 ff. 52 Vgl. B. I. und B. II. der Richtlinien für Zuwendungen des Bundes an außerhalb der Bun­ desverwaltung stehende Stellen und für den Nachweis der Verwendung der Mittel nach § 64a Abs. 1 RHO v. 29. 4. 1953, MinBlFin 1953, S. 369 ff. 53 Vgl. Nr. 6 (7), Nr. 9 der Anlage 2 der Richtlinien für Zuwendungen des Bundes an außer­ halb der Bundesverwaltung stehende Stellen und für den Nachweis der Verwendung der Mittel nach § 64a Abs. 1 RHO v. 29. 4. 1953, MinBlFin 1953, S. 369 ff. 54 Vgl. GMBl. 1954 S. 544, zitiert nach Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 56.

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c) Die Einführung der Bundeshaushaltsordnung 1969 Die größte haushaltsrechtliche Umwälzung in der Bundesrepublik fand 1969 mit der umfassenden Haushaltsrechtsreform statt. Wegen der veränderten Fi­ nanz- und Wirtschaftslage sollte das Haushaltsrecht nicht mehr nur eine reine Bedarfsdeckungsfunktion erfüllen, sondern gleichsam eine „wirtschaftspolitische Budgetfunktion“ einnehmen, um den „Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts“55 Rechnung zu tragen.56 Diese umfassenden Änderungen wurden durch ein ganzes Gesetzespaket sichergestellt, bei welchem eine neue Bundeshaus­ haltsordnung (BHO), das Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), was insbesondere eine Rechtsangleichung zwischen Bund und Ländern zum Ziel hatte,57 und eine Grundgesetzänderung im Zentrum stand. Im Rahmen der Haushaltsreform wurde auch das Zuwendungsrecht mit seinen über die Jahrzehnte entwickelten Grundsätzen nun auf Gesetzesebene normiert. Führt man sich vor Augen, dass der § 64a RHO eigentlich nur eine „Ergänzung der Rechnungslegung“58 war, die eine interne Verpflichtung der Verwaltung zur besseren Überprüfbarkeit durch den Rechnungshof regelte, hatte das Gebiet auf untergesetzlicher Ebene ein beträchtliches Eigenleben entwickelt, wie die um­ fangreichen Richtlinien zeigen. Nun folgten Regelungen zur Veranschlagung (§ 14 HGrG, § 23 BHO), Bewilligung (§ 26 HGrG, § 44 BHO) und Prüfung (§ 43 HGrG, § 91 BHO) von Zuwendungen, die neben der begrifflichen Definition der Zuwen­ dung im Haushaltsrecht, erstmals tatbestandlich etwa das Subsidiaritätsprinzip, das erhebliche Bundes- (bzw. Landes-)interesse oder Prüfungsrechte der zuwendungs­ gebenden Behörde auf einfachgesetzlicher Stufe aufnahmen. Insbesondere die Differenzierung zwischen Veranschlagung der Zuwendung und der Zuwendung selbst war für die Verwaltungspraxis von immenser Bedeu­ tung, wie das Hinwirken des Bundesrates auf eine Klarstellung zu § 26 HGrG zeigt.59 Die tatbestandlichen Voraussetzungen zur Veranschlagung der Zuwendung sollten auch noch bei der konkreten Bewilligung durch die ausführende Behörde vorliegen, um Änderungen, die sich zwischen Haushaltsaufstellung und Auszah­ lung bzw. Bewilligung ergäben, noch berücksichtigen zu können.60 Diese Klarstel­ lung ist deswegen interessant, weil sie gerade eine konkrete Prüfverpflichtung, die 55 So das erstmals erlassene Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft v. 8. 6. 1967, BGBl I 1967, S. 582 ff. 56 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 46; vgl. Müller / Richter / Ziekow, Hand­ buch Zuwendungsrecht, A I Rn. 29; der Gesetzesentwurf war auch Gegenstand ausführli­ cher Kritik, insbesondere was die Rollenverteilung zwischen Exekutive und Legislative an­ ging, vgl. Institut „Finanzen und Steuern“ e. V., Die Gesetzentwürfe zur Haushaltsreform, S. 59 ff. 57 Vgl. Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Kap. I Rn. 14. 58 Schulze / Wagner, Reichshaushaltsordnung, § 64a Rn. 1. 59 Vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. V/3040, S. 75. 60 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 50.

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B. Thematische Hinführung

es im Erlass von 1941 noch gab, die aber durch die Änderung von 1953 zurück­ genommen wurde, teilweise wieder zur Pflicht der bewilligenden Stelle macht.61 Das neue Regelwerk zur Zuwendung in der BHO und im HGrG zog neue Ver­ waltungsvorschriften nach sich, die Bund und Länder koordiniert erließen. Die insgesamt drei vorläufigen Verwaltungsvorschriften des Bundes zwischen De­ zember 1970 und Oktober 1971 dienten einer weitgehenden Überarbeitung des Zuwendungsrechts, die systematisch den heutigen Stand überwiegend widerspie­ gelt.62 So wurden erstmals korrespondierend zu § 23 BHO Vorschriften zur Veran­ schlagung aufgenommen und die Zuwendungen nach Arten der Projektförderung und institutioneller Förderung, sowie darüber hinaus nach verschiedenen Finan­ zierungsarten unterschieden.63 In der Neufassung Ende 1971 wird auch erstmalig die Zuwendungsgewährung auf Kostenbasis aufgenommen,64 die insbesondere für privatwirtschaftliche Unternehmen aufgrund der dort angewandten Kosten- und Leistungsrechnung eine umfangreichere Förderung möglich macht. Erstmals tritt auch die belastende Wirkung der umfangreichen Bedingungen zur Zuwendung stärker in den Vordergrund. So legten die neuen Verwaltungs­ vorschriften fest, dass die Zuwendung grundsätzlich per Verwaltungsakt gewährt wird (vorl. VV Nr. 4.1 zu § 44 BHO), dessen Bedingungen allerdings schriftlich zugestimmt werden muss. Hier wird explizit die Figur des sog. Verwaltungsaktes auf Unterwerfung zum Mittel der Wahl erklärt.65 Diese Figur war insbesondere bis zur Einführung von Regelungen zu Rücknahme und Widerruf und der darauf folgenden Regelung des Widerrufs für die Vergangenheit in § 44a BHO 1980 ent­ scheidend, um der öffentlichen Hand einen Anspruch auf Rückzahlung der ge­ währten Zuwendungen zu gewähren.66 War das Weiterleiten der Zuwendungen durch einen Mittler bereits mit den Richtlinien von 1953 erstmals erwähnt, wurde mit Einführung des § 44 II BHO der dauerhafte Verwalter von Haushaltsmitteln außerhalb der Bundesverwaltung, der sog. „Treuhänder“, geschaffen. § 44 II BHO hat vor allem einen „faktischen 61

Vgl. Kap. B. I. 2. b). Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 23, 26, 44 v. 18. 12. 1970, MinBlFin 1971, S. 2 ff.; Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaus­ haltsordnung zu § 23 BHO v. 5. 4. 1971, MinBlFin 1971, S. 350 ff.; Vorläufige Verwaltungs­ vorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 23, 26, 44 v. 25. 10. 1971, MinBlFin 1971, S. 734 ff. 63 Vgl. Nr. 2 zu § 23 BHO und Nr. 2 zu § 44 BHO in: Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 23, 26, 44 v. 25. 10. 1971, MinBlFin 1971, S. 734 ff. 64 Vgl. Nr. 17 in: Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 23, 26, 44 v. 25. 10. 1971, MinBlFin 1971, S. 734 (745 f.). 65 Von „freiwilliger Unterwerfung“ spricht Köttgen, DVBl 1953, S. 485 (S. 488 f.); zu des­ sen Zulässigkeit auch nach Einführung des VwVfG das BVerwG, Urteil v. 11. 2. 1983, Rs. 7 C 70/80, NVwZ 1984, S. 36 (S. 38); gleichwohl nun entbehrlich, vgl. Maurer / Waldhoff, All­ gemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 31. 66 Zur Geschichte der Rückforderung von Zuwendungen vgl. Krämer / Schmidt, Zuwen­ dungsrecht, B I Rn. 68 ff. 62

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Bezug“67 zu den Zuwendungen, weil bei umfangreichen Mittlungstätigkeiten im Zuwendungsrecht die Verwaltung der Mittel außerhalb der Bundesverwaltung na­ heliegt. Dies galt insb. für die Tätigkeit der KfW.68 Eine Zusicherung von Zuwendungen durch Vertrag sollte nach der vorl. VV Nr.4 zu § 44 BHO nur ausnahmsweise erfolgen, wenn eine Einrichtung eine langfris­ tige Vollfinanzierung erhält. Diese Vorschrift ist insbesondere mit Hinblick auf die staatsfernen Einrichtungen interessant, da hier in der Verwaltungsvorschrift beispielhaft von einer Entscheidung ausgegangen wird, eine eigentlich öffentliche Aufgabe nicht durch eine neugeschaffene Behörde zu erledigen. Generell kann man feststellen, dass der deutliche Aufwuchs an Vorschriften auch mit der systematisch höchst interessanten Ausweitung der Zuwendungen bis hin zu institutionellen und teil- und vollfinanzierten Vorhaben einhergeht. In der vorherigen Systematik waren Zuwendungen überwiegend projektbezogen und höchstens fehlbedarfsfinanziert als Teilfinanzierung vorgesehen. Auch die restriktive Formulierung der diesbezüglichen Vorschriften kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich zu diesem Zeitpunkt zwei tiefgreifende Entwicklungen im Staatswesen vermehrt zeigten: Zum einen die Entwicklung hin zum modernen wirtschaftslenkenden, aktivierenden Staat, daneben – oder vielleicht gerade des­ wegen69 – auch das vermehrte Auftreten von privatisierter Aufgabenwahrnehmung, unterstützt durch Instrumente wie der institutionellen Förderung, die ein langfris­ tiges Engagement der privaten Einrichtung sicherstellen. d) Die Entwicklung in den 1980er und 1990er-Jahren Mit der Einführung des Verwaltungsverfahrensgesetzes 1976 und der Einfügung des § 44a BHO70 wurde eine weitere Entwicklung im Zuwendungsrecht ausgelöst, das sich jetzt zunehmend der verwaltungsrechtlichen Systematik unterordnen musste. In den 1981 veröffentlichten neuen vorläufigen Verwaltungsvorschriften wurden aus den allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätzen nun allgemeine Neben­ bestimmungen, die erstmals in unterschiedliche Nebenbestimmungskataloge für Projekt- und institutionelle Förderung unterteilt waren.71 Die bisherige Kon­ struktion des Verwaltungsaktes auf Unterwerfung wurde durch die Verwaltungs­ 67

Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 122. Vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 122; die KfW ist im sog. „Banken­verfahren“ das Förderinstitut, also die bescheiderteilende Stelle, nicht die eigentliche Hausbank, vgl. Harries, in: Hadding / Immenga / Werner (Hrsg.), Handelsrecht und Wirtschafts­ recht in der Bankpraxis. Festschrift für Winfried Werner zum 65. Geburtstag am 17. Oktober 1984, 1984, S. 201 (S. 202 Fn. 2). 69 Vgl. das Beispiel des BMBF bei Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79. 70 Zweites Gesetz zur Änderung der Bundeshaushaltsordnung v. 14. 7. 1980, BGBl I, S. 955 f. 71 Vgl. Anlage 1 u. 2 in: Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 44, 44a BHO v. 4. 5. 1981, MinBlFin 1981, S. 398 (S. 411 ff.). 68

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B. Thematische Hinführung

vorschriften aufgegeben, weil die Allgemeinen Nebenbestimmungen i. S. d. § 36 VwVfG auch als den Bescheidempfänger belastende Bestimmungen vorgesehen waren. In dieser Zeit entspann sich auch ein Streit um die Rechtsgrundlage der Nebenbestimmungen.72 Die umfangreichen Vorschriften zur Rückforderung wur­ den durch den Wegfall des Verwaltungsaktes auf Unterwerfung obsolet und es folgten ermessenslenkende Ausführungen zur Anwendung des neuen § 44a BHO (Nr. 8 der vorl. VV-BHO 1981 zu § 44 BHO). Die Ausweitung der institutionellen Förderung setzte sich in großem Maße fort, sodass der Bundesfinanzminister in seinem Vorwort zu den Verwaltungsvorschrif­ ten von 1981 nur noch feststellte, dass die institutionellen Zuwendungsempfänger, vormals eine Ausnahmevorschrift, nun einen „erheblichen Anteil der aus dem Bundeshaushalt abfließenden Mittel“73 ausmachten. Deswegen sollten nun auch bei der Buchführung der institutionellen Zuwendungsempfänger grundsätzlich Regeln der Bundeshaushaltsordnung angewandt werden (Nr. 6.1. ANBest-I 1981). Diese Entwicklung ist deswegen erstaunlich, weil die Entscheidung zur institutio­ nellen Förderung insbesondere dann vorgesehen war, wenn man die Schaffung einer eigenen Behörde vermeiden wollte und dem Privaten eine flexiblere und effizientere Arbeitsweise zutraute, was durch die volle Anwendung der Bundes­ haushaltsordnung natürlich konterkariert wird.74 War eine institutionell geförderte Einrichtung etwa zur Weiterleitung von Zuwendungen nach Nr. 12 der vorl. VVBHO 1981 berechtigt, konnte nun auch der Zuwendungsmittler zur Anwendung des Bundeshaushaltsrechts verpflichtet werden. In diese Tendenz passt auch die – soweit ersichtlich – erstmalige Schaffung von Verwaltungsvorschriften zu § 44 II BHO (vorl. VV Nr. 16–18 zu § 44 II BHO 1981), um die Treuhandverhältnisse bei der externen Vermögensverwaltung genauer zu regeln. Bedeutsam ist in den neu­ geschaffenen Verwaltungsvorschriften die deutliche Abgrenzung der Treuhand­ verhältnisse in vorl. VV Nr. 16.2 zu § 44 BHO75 zu den Fällen der Weiterleitung von Zuwendungen und der selbstständigen Ausführung von Teilen des Haushalts­ planes.76 Diese eigentlich begrüßenswerte Abgrenzung findet sich allerdings in der Neufassung von 1992 nicht mehr. Die umfangreichere Neufassung der vorläufigen Verwaltungsvorschriften von 1992 beschränkte sich jedoch überwiegend darauf, die bestehenden einführenden Erläuterungen zur besseren Übersichtlichkeit in die Verwaltungsvorschriften selbst zu integrieren.77 Im Rahmen der Weiterleitungsfälle wurde die vorl. VV. Nr. 12 zu § 44 BHO für die Zuwendungsmittler grundlegend überarbeitet und erweitert. 72

Vgl. m. w. N. Schleich, NJW 1988, S. 236 ff. Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 44, 44a BHO v. 4. 5. 1981, MinBlFin 1981, S. 398 (S. 399). 74 Vgl. Kap. B. I. 2. c). 75 Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 44, 44a BHO v. 4. 5. 1981, MinBlFin 1981, S. 398 ff. 76 Vgl. Kap. C. IV. 2. 77 Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu  § 44 BHO v. 10. 11. 1992, GMBl 1992, S. 1103 f.; vgl. auch Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 64. 73

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Diese legte jetzt detailliert fest, unter welchen Voraussetzungen eine Weiterlei­ tung der Zuwendungen möglich war. Auch fällt auf, dass erstmals zwischen einer Weiterleitung der Zuwendung in öffentlich-rechtlicher Form als Verwaltungsakt und in privatrechtlicher Form als Vertrag unterschieden wird und auch eine mehr­ malige Weiterleitung nun möglich ist (vorl. VV Nr. 12.7. zu § 44 BHO). Dies kann ein Indiz für den Anstieg von Drei-Personen-Verhältnissen im Zuwendungsrecht sein, weil diese einer genaueren Ausgestaltung bedurften. Dies setzt sich in der Gesetzesänderung von 1994 fort, in der mit § 44 III BHO die Beleihung von Zu­ wendungsmittlern, die 1992 bereits in vorl. VV Nr. 12.2. zu § 44 BHO vorgese­ hen war, eingeführt wurde, und damit die öffentlich-rechtliche Weiterleitung von Zuwendungen auch für private Mittler nach einer erfolgten Beleihung möglich gemacht wurde.78 Die Einschaltung privater Organisationen sollte laut Gesetzes­ begründung79 noch einfacher werden, wobei aber folgendes auffällt: Neben dem Drang zur Privatisierung, der auch in der Ausweitung der Regelungen der Zuwen­ dungsmittler seinen Ausdruck findet, ist eine „Veröffentlichrechtlichung“ gerade der privaten Partner des Zuwendungsrechts ersichtlich. Dies begann bereits mit der vorgesehenen Nutzung der BHO bei institutionellen Zuwendungsempfängern im Jahr 1981 und wird hier in der Beleihung der Zuwendungsmittler noch deutlicher. e) Nach der Jahrtausendwende Die Reformbestrebungen in der Verwaltung und im Haushaltsrecht gegen Ende der 1990er Jahre80 wirkten sich überwiegend erst zu Beginn des neuen Jahrtau­ sends im Zuwendungsrecht aus. Mit Rundschreiben des BMF vom 14. 3. 2001 wurden die über 30 Jahre bestehenden „vorläufigen“ Verwaltungsvorschriften ab­ gelöst und komplett neu als allgemeine Verwaltungsvorschriften für die gesamte BHO veröffentlicht.81 Im Zuwendungsrecht gab es zunächst nur einige kleinere Änderungen und Präzisierungen. Dies änderte sich mit der Veröffentlichung einer umfassenden Kritik an der bisherigen Zuwendungsverwaltung durch den Bundes­ rechnungshof in seinen Bemerkungen 2003,82 in der beispielsweise mit Hinblick auf die Einschaltung Dritter als Verwaltungshelfer darauf hingewiesen wurde, dass diese oft ohne den Nachweis ihrer Wirtschaftlichkeit eingeschaltet würden. Die 78

Fünftes Gesetz zur Änderung der Bundeshaushaltsordnung v. 22. 9. 1994, BGBl I 1994, S. 2605 ff.; die Debatte in der Rechtswissenschaft um die Beleihung herrscht zu diesem Zeitpunkt schon seit Jahrzehnten, vgl. u. a. Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 ff.; Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 ff.; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private. 79 Vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. 12/5835, S. 6. 80 U. a. die „Verschiebung“ des § 49a BHO a. F. zu § 49 III VwVfG durch das Gesetz zur Än­ derung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften v. 2. 5. 1996, BGBl I 1996, S. 656 ff.; so­ wie das Gesetz zur Fortentwicklung des Haushaltsrechts von Bund und Länder v. 22. 12. 1997, BGBl I 1997, S. 3251 ff.; vgl. auch Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 64. 81 Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 14. 3. 2001, GMBl, S. 307 ff. 82 Vgl. Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 15/2020, 93 ff.

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B. Thematische Hinführung

zahlreichen Kritikpunkte des BRH führten 2006 zu umfangreichen Änderungen im Zuwendungsrecht, die insbesondere die Nachweisprüfung und die Erfolgskon­ trolle der Zuwendungen betrafen.83 In Reaktion auf den Beschluss des OLG Düsseldorf von 200184 wurde mit den Änderungen von 2006 ein Verfahren in den VV zu § 44 III BHO für die Fälle von beliehenen Zuwendungsmittlern eingeführt. Der nunmehr neben dem beleihen­ den Verwaltungsakt notwendige Geschäftsbesorgungsvertrag soll „Aufhänger“ für ein Vergabeverfahren vor der Beleihung sein, um zur richtigen Auswahl des Zuwendungsmittlers zu gelangen. Eine „Flucht ins öffentliche Recht“85, um sich mit der Beleihung des Zuwendungsmittlers als Projektträger dem Vergaberecht zu entziehen, sollte somit vermieden werden. Der öffentlich-rechtliche Vertrag, der bisher eine Beleihung enthalten konnte, entfiel in VV Nr. 20.2. zu § 44 BHO, um Verwirrungen über den rechtlichen Charakter des Vertrages vorzubeugen.86 Denn der öffentlich-rechtliche Charakter der Beleihung hätte sonst auf weitere Vertrags­ teile der Geschäftsbesorgung durchgeschlagen und den gesamten Vertrag zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag gemacht.87 Während bei Einführung der Bundeshaushaltsordnung im Jahr 1969 auf größt­ mögliche Kohärenz der Regelungen in Bund und Ländern geachtet wurde und dies viele Jahrzehnte auch im Bereich der untergesetzlichen Regelungen mit den vorläufigen Verwaltungsvorschriften zur BHO und den Landeshaushaltsordnun­ gen galt, kritisiert die Literatur in den vergangenen Jahren vermehrt eine Ausfa­ serung der einheitlichen Haushaltsregelungen.88 Insbesondere wurden die Ände­ rungen des Bundes von 2006 und auch eine neuere Ergänzung von 201289 bisher nur durch die Länder Berlin und Brandenburg (VV Nr. 10.2. zu § 44 LHO Berlin u. Brandenburg) rezipiert.90 Dagegen haben aber die anderen Bundesländer eigene Regelungen erlassen, wie etwa der Freistaat Bayern mit der Möglichkeit, gegenüber den Kommunen nur noch eine Verwendungsbestätigung statt einen Verwendungs­ 83

Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 14. 3. 2006, GMBl 2006, S. 444 ff.; vgl. auch Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 66. 84 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. 3. 2002, Rs. Verg 43/01, VergabeR 2002, S. 404 ff. = JurionRS 2002, 28413. 85 Reuber, VergabeR 2002, S. 414 (S. 415). 86 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 115. 87 Vgl. BVerwG, Urteil v. 6. 7. 1973, Rs. IV C 22/72, NJW 1973, S. 1895 = BVerwGE 42, 331 (1896); Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 16; Detterbeck, All­ gemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 786 m. w. N. 88 Wobei die Verantwortung für das Auseinanderfallen jeweils unterschiedlich gesehen wird, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 32 f.; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 67; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 3.1; Birkner /  Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 BayHO Rn. 1; Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 58 ff. 89 Die nur beim Bund erfolgte Umstellung von Anforderungs- auf das Abrufverfahren, vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 40.1. 90 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B I Rn. 67; Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 62.

I. Geschichtlicher Abriss

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nachweis zu verlangen (Nr. 6.2 BayANBest-K zu den VV zu Art. 44 BayHO).91 Die bayerischen Regelungen weichen mittlerweile in den Fällen der Einbeziehung privater Mittler besonders weit von den Vorschriften auf Bundesebene ab. Zu § 44 II und III BayHO, die deckungsgleich mit § 44 II, III der BHO sind, existieren auf untergesetzlicher Ebene keine bayerischen Gegenstücke zu den umfangreichen Verwaltungsvorschriften beim Bund. In den vergangenen Jahren änderte das Bundesfinanzministerium noch einige Male die Verwaltungsvorschriften, insbesondere ist hier die Einführung des Abruf­ verfahrens als Standardfall der Zuwendungsverwaltung zu nennen, eine Maßnahme, die in der Literatur auch auf Kritik stieß.92 Daneben wurden im Jahr 2012 neben klei­ neren Vereinfachungen im Bereich der Zuwendungsmittler93 auch eine komplette Neufassung der Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung erlassen, die jedoch auf dem Gebiet des Zuwendungsrechts wenig Änderungen hervorbrach­ te.94 Gerade in diesem Zeitraum bleibt aber eine weitere Ausdifferenzierung der untergesetzlichen Vorschriften durch die Ministerien in Förderrichtlinien zu den einzelnen Zuwendungsprogrammen zu beobachten. Dies führte 2016 wohl auch zu VV Nr. 15.7 zu § 44 BHO, die von einer verpflichtenden Beachtung der Grundsätze für Förderrichtlinien spricht.95 Eine wirklich systematisierende Tätigkeit bleibt mit einer Ausnahme in den vergangenen Jahren nicht zu beobachten. 2013 wurde mit einer Änderung der VV zu § 23 BHO versucht, die Debatte um den Zuwendungsbe­ griff und dessen Unschärfe etwas zu vereinfachen, und in die Verwaltungsvorschrift wurden für die Verwaltung genauere Abgrenzungen zur Zuwendung von ähnli­ chen Rechtsinstituten aufgenommen.96 Mit einer Gesetzesänderung 2017 wurde eine Regressmöglichkeit des Bundes gegenüber Beliehenen in § 44 III S. 4 BHO hinzugefügt, sodass das Zustimmungserfordernis des BMF zur Beleihung entfiel.97 91

Vgl. Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 BayHO Rn. 4. 14. 4. 92 Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 24. 8. 2011, GMBl 2011, S. 1087 ff.; überwiegend positiv beschreibt die Neuregelung Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 62; deutlich negativer hingegen Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 40.6 ff.; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D XIV Rn. 78 ff. 93 Wie etwa der Wegfall der verpflichtenden Einwilligung des BMF bei jedem Fall des § 44 II BHO, vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 2. 10. 2017, GMBl 2017, S. 834 f. 94 Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 24. 9. 2012, GMBl 2012, S. 1170 ff. 95 Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 20. 9. 2016, GMBl 2016, S. 883–885a. 96 Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 3. 9. 2013, GMBl 2013, S. 1002 ff. 97 Vgl. Art. 11 des Gesetz zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften, BGBl I 2017, S. 3122 (S. 3140); kritisch zur Rücknahme des erst 1994 eingeführten Einwilligungsvorbehaltes des BMF, vgl. Rossi, Stellungnahme zu Art. 11 Nr. 3, 6 und 7 des Gesetzentwurfs der Bundes­ regierung zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichsystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften, S. 3 ff.

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B. Thematische Hinführung

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 1. Das Zuwendungsrecht in der Gesetzessystematik Das Zuwendungsrecht existiert in einem staatlichen Mehrebenensystem mehr­ mals. Jede haushaltsrechtlich souveräne Ebene hat ihr eigenes Zuwendungsrecht, also die Europäische Union, die Bundesrepublik, die Länder und, von den Ländern im kommunalen Haushaltsrecht festgelegt, auch die Kommunen. Oft existieren aber auch zwischen den Ebenen Bezüge. a) Auswirkungen des Europarechts Europarechtlich ist zu unterscheiden zwischen dem EU-eigenen Haushaltsrecht, welches auch Zuwendungen der Europäischen Union kennt, die insbesondere in dem Titel VI (Art. 121–137) der EU-Haushaltsordnung (VO (EU) 966/2012)98 ge­ regelt sind, und dem EU-Primärrecht, das auch auf alle weiteren mitgliedsstaat­ lichen Vorschriften einwirkt. Hier stechen neben den EU-Grundfreiheiten insbe­ sondere die beihilfe- und kartellrechtlichen Vorschriften heraus, die eine große Bedeutung für das Zuwendungsrecht auf nationaler Ebene entfalten können. Das generelle Beihilfeverbot in Art. 107 I AEUV verhindert eine unkontrollierte Zu­ wendungspolitik der Mitgliedsstaaten an Unternehmen, sofern hierdurch der zwi­ schenstaatliche Handel beeinträchtigt werden könnte. Für die Problematik der Zu­ wendungsmittler ist außerdem das europarechtlich determinierte Vergaberecht ein großer Einflussfaktor gewesen, welches mehrere Änderungen auf nationaler Ebene nach sich gezogen hat, nicht zuletzt die Einführung des Geschäftsbesorgungsver­ trags auch bei beliehenen Zuwendungsmittlern.99 b) Rechtslage im Bund (1) Verfassungsrecht und Haushaltsordnung In der Bundesrepublik gibt es eine ausdifferenzierte Rechtsstruktur, deren größ­ ter Teil sich auf Ebene der Verwaltungsvorschriften befindet. Das Grundgesetz erwähnt in seiner Finanzverfassung (Art. 104a GG  – Art. 115 GG) das Zuwen­ dungsrecht nicht, setzt aber natürlich Maßstäbe. So sind Grundsätze wie das parla­ 98 Zu der es insbesondere gem. Art. 210 der Haushaltsordnung ausführliche Anwendungs­ bestimmungen gibt, die in ihren Art. 172–210 auf das Zuwendungsrecht der EU eingehen und als Tertiärrecht den Charakter einer Durchführungsverordnung der Kommission haben (De­ legVO (EU) Nr. 1268/2012); vgl. Mühlhausen / Stöhr / Reus, Haushalts- und Beihilferecht der EU, Kap. A Rn. 101 ff. 99 Vgl. Kap. B. I. 2. e) und Kap. C. II. 2. 

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

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mentarische Budgetrecht des Art. 110 GG bei der Veranschlagung der Zuwendun­ gen zu berücksichtigen, weil bei einer im Haushaltsplan beschlossenen Zuwendung der gesetzgeberische Gestaltungswille besonders zum Ausdruck kommt. Aber auch die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 III GG ist Anlass für die Debatte um die gesetzliche Grundlage von Zuwendungen.100 Die Grundrechte, im Speziellen der Gleichheitssatz aus Art. 3 I GG und das allgemeine Willkürverbot101, fordern die Verwaltung zu einer einheitlichen und gerechten Zuwendungsvergabe an Private auf und sind so der Hintergrund für ausführliche Förderrichtlinien, die eine gleiche und gerechte Vergabe innerhalb eines Förderprogrammes ermöglichen sollen.102 Das Grundgesetz enthält bei der Einbindung Privater in die Verwaltungstätigkeit mittlerweile keine direkten Privatisierungsge- oder verbote103 mehr.104 Allerdings sind bei der Einbindung privater Mittler die mittelbaren Privatisierungsschranken des Grundgesetzes, die sich beispielsweise aus dem Demokratie- und Rechtsstaats­ prinzip ergeben, mit zu berücksichtigen. Hier wird im Folgenden noch näher darauf einzugehen sein, inwieweit der Staat sich aus der Zuwendungsverwaltung zurück­ ziehen darf und ob Parlamentsvorbehalte bei besonders umfangreichen Privatisie­ rungsbestrebungen zu berücksichtigen sind.105 Insbesondere mit Hinblick auf die immer wieder diskutierte „auf dem Papier bestehende“106 Gewährleistungsverant­ wortung als Privatisierungsfolgenrecht ist dies beim hochkomplexen Zuwendungs­ recht eine brisante Frage. Denn die Verwaltung externalisiert neben der Vergabe auch die nachträgliche Überprüfung von gewährten Zuwendungen und hat so mit­ unter überhaupt keine eigene Praxiserfahrung zu den einzelnen Programmen.107 100 Wobei nach ständiger Rechtsprechung der Haushaltsplan grundsätzlich als Rechtsgrund­ lage ausreicht, BVerwG, Urteil v. 21. 3. 1958, Rs. VII C 6.57, BVerwGE 6, S. 282 (287); BVerwG, Urteil v. 26. 4. 1979, Rs. 3 C 111/79, BVerwGE 58, S. 45 (48); BVerwG, Urteil v. 8. 4. 1997, Rs. 3 C 6/95, BVerwGE 104, S. 220 (222); ausführliche Hinführung bei Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 285 ff.; Jarass, NVwZ 1984, S. 473 ff.; Ossenbühl, in: Isensee /  Kirchhof (Hrsg.), HStR III¹, § 62 Rn. 16 ff.; die extreme andere Ansicht einer Lehre vom To­ talvorbehalt wurde in Deutschland zuerst vertreten von Jesch, Gesetz und Verwaltung, 175 ff. 101 Das sich sowohl aus Art. 3 I GG als auch aus dem Rechtsstaatsprinzip herleiten lässt, vgl. Kischel, in: Hillgruber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 3 Rn. 83 ff.; es gilt deswegen auch für öffentliche Zuwendungsempfänger, vgl. Aulbert, Staatliche Zuwendungen an Kommunen, S. 55 f. 102 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 86 ff.; Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 49; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 2.4.; zum Problem der „faktischen Außenwirkung“ der VV auch zu Lasten der Zuwendungsemp­ fänger, vgl. Aulbert, Staatliche Zuwendungen an Kommunen, S. 56 ff. m. w. N. 103 Das in Art. 143 b GG angelegte Privatisierungsgebot zu Post und Telekom ist mittlerweile verwirklicht und somit gegenstandslos. 104 Zur Diskussion von „privatisierungsfesten“ Aufgaben, vgl. Burgi, in: Kube / Mellinghof /  Morgenthaler (Hrsg.), Leitgedanken des Rechts, 2013, S. 1181 (1184); Kämmerer, Privatisie­ rung, S. 175, 176; Isensee, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR IV³, § 73 Rn. 29. 105 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 198 ff.; so z. B. Haverkate, VVDStrL 49, 1988, S. 217 (229); a. A. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 154. 106 Burgi, in: Kube / Mellinghof / Morgenthaler (Hrsg.), Leitgedanken des Rechts, 2013, S. 1181 (S. 1186); vgl. auch Schoch, NVwZ 2008, S. 241 (247). 107 Bspw. bei Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 127; Anmerkungen des BRH; Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 15/2020, S. 97.

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B. Thematische Hinführung

Eine wichtige Funktion in Bezug auf das Verhältnis zu den Ländern erfüllt Art. 109 GG, der in seinen Absätzen I und IV eine Ausnahme von der sonst üb­ lichen Gesetzeshierarchie schafft. So sind die Länder als Ausdruck ihrer Staat­ lichkeit in ihrer Haushaltswirtschaft unabhängig, was insbesondere bedeutet, dass die Bundeshaushaltsordnung ihre Pendants in den Ländern nicht nach Art. 31 GG bricht, sondern diese jeweils für ihren Haushalt Geltung beanspruchen. Art. 109 IV GG bestimmt aber, dass Bund und Länder einen gemeinsamen Rahmen für die Haushaltswirtschaft schaffen können, was die konkrete Grundlage für das schon erwähnte Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) schafft. Die Anwendung des jewei­ ligen Zuwendungsrechts ergibt sich also immer nach der veranschlagenden Stelle, was Probleme bei Doppelförderungen oder auch bei der gemeinsamen Inanspruch­ nahme von Zuwendungsmittlern nach sich ziehen kann.108 Die zentralen Vorschriften des Zuwendungsrechts im Bund sind in der Bundes­ haushaltsordnung und im Haushaltsgrundsätzegesetz109 geregelt. Während § 14 HGrG und § 23 BHO die Voraussetzungen der Veranschlagung von Zuwendungen regeln, gehen § 26 I HGrG und § 44 BHO auf die Bewilligung der Zuwendung ein. Regelungen mit wichtiger Außenwirkung sind die § 43 HGrG, § 91 BHO, die das Prüfungsrecht des Rechnungshofes bei Zuwendungsempfängern, aber auch bei den Zuwendungsmittlern regeln. Für Zuwendungsmittler sind insbesondere noch § 12 III HGrG, § 15 II BHO zur Selbstbewirtschaftung, § 26 II HGrG, § 44 II BHO zur treuhänderischen Verwaltung und der § 44 III BHO zur Beleihung relevant. Das Zuwendungsrecht steht am „Schnittpunkt zwischen Haushaltsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht“110, weil es eben nicht wie das restliche Haushalts­ recht nur „(B)Innenrecht ohne Außenwirkung“111 als reines Organisationsrecht darstellt, sondern ein Handeln der Verwaltung nach außen, nämlich gegenüber Zuwendungsempfängern und auch gegenüber privaten Zuwendungsmittlern, nor­ miert. Deswegen ist das Verwaltungsverfahrensrecht gem. § 1 I VwVfG auch für das Zuwendungsverfahren anwendbar, insbesondere die Regelungen zu Widerruf und Rücknahme aus den §§ 48, 49, 49a VwVfG haben hier besondere Bedeutung erlangt.112 108

Denn beide Rechtsordnungen gelten zunächst parallel, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Hand­ buch Zuwendungsrecht, Rn. 73 ff. und die VV Nr. 1.4. zu § 44 BHO. 109 Dessen Festlegungen gem. Art. 109 IV GG auf einer Sonderstufe zwischen Verfassung und einfachem Gesetz stehen und deswegen auch vom Bundesgesetzgeber nicht so einfach, bspw. durch ein späteres Gesetz, geändert werden können. vgl. m. w. N. Tappe / Wernsmann, Öffentliches Finanzrecht, § 7 Rn. 537, 538. 110 Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 1. 111 Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 53; vgl. auch Gröpl, in: ders. (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, Einl. Rn. 40–42; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Erl. 2.1.; Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Einführung S. 22. 112 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. C I; Nebel, in: Piduch /  Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 16 ff.; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Kap. G; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Rn. 58 ff.; Birkner / Haferkorn /  Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, § 44 Rn. 5.3. ff.

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

37

Eine Sonderstellung in der Gesetzeshierarchie hat das Haushaltsgesetz, das jedes Jahr durch die Veranschlagung gem. § 23 BHO die Rechtsgrundlage für neue Zu­ wendungen schafft. Es ist ein Zeitgesetz und als rein formelles Gesetz113 begrün­ det es keine Außenwirkung. Damit entsteht kein Anspruch auf die veranschlagte Zuwendung.114 Die Vermerke im Haushaltsplan des Haushaltsgesetzes treffen mit­ unter auch Aussagen über die Zusammenarbeit mit privaten Zuwendungsmittlern. Besonders die Anordnung der Selbstverwaltung nach § 15 II BHO ist im Haushalts­ plan im Rahmen des jeweiligen Haushaltstitels erwähnt.115 Neben diesen allgemeinen gesetzlichen Vorschriften116 ist vereinzelt das Zu­ wendungsrecht auch auf einfachgesetzlicher Ebene bereits in ein spezielles Zu­ wendungsrecht ausdifferenziert, etwa bei der Sozialgesetzgebung oder der Städte­ bauförderung.117 Auch für Großforschungseinrichtungen oder die Filmförderung wurde mit dem Wissenschaftsfreiheitsgesetz (WissFG) und dem Filmförderungs­ gesetz (FFG) jeweils spezielles Zuwendungsrecht geschaffen.118 Insbesondere dieses speziellere Zuwendungsrecht wird mit Hinblick auf die sog. staatsfernen Entscheidungen noch näher zu betrachten sein, weil der Gesetzgeber die Zuwen­ dungsentscheidung hier qua Gesetz von der üblichen behördlichen Entscheidung ausgenommen hat und andere Entscheidungsmechanismen einführt.119 (2) Untergesetzliche Regelungen Das Gros der zuwendungsrechtlichen Regelungen ist jedoch auf untergesetz­ licher Ebene zu finden. Allen voran stehen hier die Verwaltungsvorschriften zur BHO, insb. die VV zu den §§ 23 und 44 BHO, die den weit überwiegenden Teil des Zuwendungsrechts auf systematische Art und Weise regeln. Beginnen die Ver­ waltungsvorschriften mit den VV zu § 23 BHO mit der Veranschlagung, setzen sie sich dann in den VV zu § 44 BHO mit dem chronologischen Ablauf eines Zu­ wendungsverfahrens von allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen, den Antrags­ verfahren, der Auszahlung, bis hin zur Überwachung, dem Verwendungsnachweis, der Prüfung und der Erfolgskontrolle fort. Dies ist in Anbetracht des Anspruches der Zuwendungsempfänger, jeweils ein rechtsstaatliches und den Ansprüchen des 113 Zuerst vertreten bereits 1871 von Laband, Das Budgetrecht, S. 3 ff.; mittlerweile jedoch von einigen als „überholt“ angesehen, vgl. Tappe / Wernsmann, Öffentliches Finanzrecht, Rn. 526; Kube, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 110 Rn. 54–56. 114 Vgl. Wiesner / Westermeier, Das staatliche Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, Rn. 17; Kirchhof, NVwZ 1983, S. 505 (514). 115 Vgl. VV Nr. 4 zu § 15 BHO; Tappe, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 15 Rn. 41. 116 Ein „allgemeines Subventionsgesetz“, wie an verschiedenen Stellen gefordert, existiert nicht, vgl. Bleckmann, Ordnungsrahmen für das Recht der Subventionen, D 113. 117 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 68, 69; Krämer /  Schmidt, Zuwendungsrecht, D I Rn. 49. 118 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 BHO Rn. 2.3. 119 Vgl. Kap. D. I. 1.

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B. Thematische Hinführung

Art. 3 I GG entsprechendes Verfahren zu erhalten, eine notwendige Steuerung der Verwaltung.120 Die vom BMF gem. § 5 BHO erlassenen VV zur BHO sind für alle Ressorts verbindlich, es sind aber in Einzelfällen Abweichungen gem. VV Nr. 5. 3. 1. – 5. 3. 5. zu § 44 BHO möglich. Alle weiteren Ausnahmen müssen im Einzelfall gem. VV Nr. 15.1. zu § 44 BHO mit dem BMF abgestimmt werden. Die Verwaltungsvorschriften haben ihrer Rechtsnatur nach nur eine Wirkung nach innen, binden also unmittelbar nur den öffentlichen Dienst, nicht etwa den Zu­ wendungsempfänger oder den Zuwendungsmittler.121 Eine namhafte Ausnahme hiervon gibt es mit den Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest), die für Pro­ jekt- oder institutionelle Förderung oder auch kommunale Förderungen als Anlage zur VV zu § 44 BHO bestehen. Die unmittelbare Anwendung ergibt sich jedoch auch hier nicht direkt aus der Verwaltungsvorschrift. Der rechtsgestaltende An­ wendungsbefehl liegt dann im Zuwendungsbescheid, der die ANBest nach VV Nr. 5.1. zu § 44 BHO zu einem Teil eben dieses Bescheides macht. Eine mittelbare Außenwirkung entfalten jedoch die gesamten Verwaltungsvorschriften zur BHO über Art. 3 I GG, sofern von diesen ohne sachlichen Grund im Einzelfall abge­ wichen wird.122 Das Vorgehen im Rahmen der Einbeziehung privater Mittler ist in den VV Nr. 12 ff. zu § 44 BHO geregelt, insbesondere die in der Praxis höchst relevante Weiterleitung von Zuwendungen der VV Nr. 12 zu § 44 BHO ist nur untergesetz­ lich geregelt und kennt keine Ausgangsnorm von Gesetzesrang.123 Auch die Ver­ fahren rund um den Treuhänder und den beliehenen Zuwendungsmittler aus § 44 II und 44 III BHO haben mittlerweile eigene Verwaltungsvorschriften erhalten. Neben den allgemeinen VV zu § 23, 44 BHO gibt es jedoch spezielle unter­ gesetzliche Zuwendungsvorschriften, sog. Förderrichtlinien, welche für einzelne Zuwendungsbereiche als „aufgeschriebene Förderpolitik für einzelne Förderbe­ reiche“124 gelten. Ihr grundsätzlicher Aufbau ist in der Anlage zu VV Nr. 15.7 zu § 44 BHO festgelegt. Sie können gem. VV Nr. 15.2. zu § 44 BHO von den Verwal­ tungsvorschriften und den Allgemeinen Nebenbestimmungen (welche eine Anlage zu VV Nr. 5.7 zu § 44 BHO darstellen) abweichen, jedoch ist hierzu ein Verfahren mit Zustimmung des Bundesfinanzministeriums und Anhörung des Bundesrech­ nungshofes vorgesehen. Auch diese speziellen Verwaltungsvorschriften gelten zunächst nicht unmittelbar und entfalten keine Außenwirkung, wobei die Veröf­ fentlichung von Förderrichtlinien einen Vertrauenstatbestand beim Antragsstel­

120

Vgl. Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 23. Vgl. Kirchhof, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 84 Rn. 176 ff.; Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 21 ff. 122 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Kap. D I Rn. 74; Dittrich, Bundeshaushaltsord­ nung, § 44 Rn. 3.4.; Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 27; zur Prob­ lematik dieser Außenwirkung auch Aulbert, Staatliche Zuwendungen an Kommunen, S. 56 f. 123 Vgl. die Ausführungen in Kap. C. III. 124 Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 6.1. 121

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

39

ler schaffen kann.125 Wie bei den Allgemeinen Nebenbestimmungen ist es in der Verwaltungspraxis aber durchaus gängig, einzelne Bestandteile der Richtlinien, oder gerade bei Weiterleitungsfällen die gesamte Vorschrift, zum Bestandteil des zuwendungsgewährenden Verwaltungsaktes zu machen und der Förderrichtlinie so Außenwirkung zu verschaffen.126 c) Die Rechtslage im Freistaat Bayern und seinen Kommunen Die Rechtslage in den Bundesländern und speziell im Freistaat Bayern unter­ scheidet sich oberflächlich nur rudimentär von der im Bund, obwohl das Zu­ wendungsrecht der Länder von der Rechtslage auf Bundesebene unabhängig zu betrachten ist. Dies liegt neben der bereits erläuterten Wirkung des Haushalts­ grundsätzegesetzes auch an der AG „Haushaltsrecht und Haushaltssystematik“, einem Arbeitsausschuss des Bundesfinanzministeriums mit den Landesfinanz­ ministerien, in dem auch die Rechnungshöfe mitberaten und der eine weitest­ gehende Koordinierung der haushaltsrechtlichen Vorschriften, auch in Bezug auf die untergesetzlichen Verwaltungsvorschriften und Richtlinien, zum Ziel hat. Dies ist allerdings nicht immer geglückt und in den letzten Jahren ist ein vermehrtes Auseinanderdriften der Rechtslagen gerade im Zuwendungsrecht zu beobachten.127 Neben der Einführung einer Verwendungsbestätigung, die es so nur in Bayern gibt, hat der Freistaat auch auf Verwaltungsvorschriften zu Art. 44 II, III BayHO verzichtet, obwohl zum nahezu identischen § 44 II, III BHO auf Bundesebene ein geregeltes Verfahren existiert.128 Lediglich zur Weiterleitung der Zuwendungen existieren ähnliche Verwaltungsvorschriften, wie beim Bund mit VV Nr. 13 zu Art. 44 BayHO. Daneben existieren noch eine Vielzahl weiterer Verwaltungsvor­ schriften, die die Grundsätze für neue Förderprogramme, Aufbauschemata für Förderrichtlinien oder auch die Ausübung des Ermessens bei Rückforderungen nach schweren Vergabeverstößen regeln.129

125

Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A I Rn. 79; Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 49. 126 Wobei diese wirklich „beigefügt“ werden sollten, weil der bloße Verweis auf sie den Ein­ druck eines Verweises auf eine unmittelbar geltende Rechtsvorschrift erzeugt und mitunter den Anforderungen der § 37 I, § 41 I S. 1 und § 43 I S. 2 VwVfG nicht genügt; vgl. auch Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 26; Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 51. 127 Vgl. auch Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 59 ff.; a. A. zur Frage wer die Verantwortung für diese Abweichung trägt Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 3.1. 128 Vgl. bereits Kap. B. I. 2. e); ebenso in den meisten anderen Bundesländern, in NRW gibt es zu § 44 II LHO NRW, der hier die Beleihung (im Bund § 44 III BHO) regelt, Verwaltungs­ vorschriften, vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 28. 129 Abgedruckt bei Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 Anhänge (S. 147 ff.).

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B. Thematische Hinführung

Noch kaum Beachtung gefunden haben in diesem Zusammenhang die Kom­ munen.130 Zwar sind sie keine staatlich eigenständige Ebene, können aber wie EU, Bund und Land im Rahmen ihrer Finanzhoheit dennoch Zuwendungen gewäh­ ren.131 Insbesondere im Bereich des Umwelt- und Klimaschutzes, der Vereins- oder Kulturförderung132 ist dies in der Praxis häufig anzutreffen. Jedoch sind hier im Freistaat Bayern, wie auch in vielen anderen Bundesländern, keinerlei Vorgaben für die Kommunen getroffen worden.133 In Bayern sind diese gem. § 112 II BayHO i. V. m. Art. 105 I BayHO von der Anwendung der Bayerischen Haushaltsordnung befreit und die Regelungen zum kommunalen Haushaltswesen enthalten keine zu­ wendungsrechtlichen Regelungen.134 Sie geben sich deswegen ihr Zuwendungsrecht im Rahmen der Selbstverwaltung und in den Grenzen des HGrG eigenständig.135 Auf Grund der Größe solcher kommunaler Programme wird die Mittlung kom­ munaler Zuwendungen kaum relatvant sein und in der Praxis fast nicht vorkom­ men.136 Einzelne Ausnahmen tauchen hier wieder im Rahmen staatsferner Ent­ scheidungen auf, so etwa im Rahmen von „Musikräten“ oder einem lokalen „Ring politischer Jugend“, die Zuwendungen der Kommune an Mitgliedsvereine weiter­ geben und die Verteilungskritierien und Höhen innerhalb festgelegter Budgets selbst festlegen dürfen.

130

Eine Ausnahme bietet Möller, Gemeindliche Subventionsverwaltung; und Rodi, Die Sub­ ventionsrechtsordnung; und die Problematik der Stellung von Kommunen als Zuwendungs­ mittler für Förderungen der staatlichen Ebenen, vgl. Kämmerling, Der Gemeindehaushalt 2017, S. 202 ff. 131 Vgl. Dirnberger / Henneke, PdK / Holzner, PdK Bay A-3 Art.83 BV Rn. 98 m. w. N. 132 Vgl. Thiel, Die verwaltete Kunst, S. 157, 198–200. 133 In NRW und Brandenburg beispielsweise werden nur die Zuwendungen an Ratsfraktionen besonders geregelt, vgl. § 13 V BraGemHV und § 56 III GO NRW; in den Ausführungsbestim­ mungen zum Haushaltsplan tauchen die Zuwendungen meist nur als Geldmittel auf, die die Gemeinde von Dritten erhält, etwa in § 2 I Nr. 3 und § 3 Nr. 2 GemHVO BW. Sachsen-Anhalt verweist hier auf die landeshaushaltsrechtlichen Regelungen, vgl. § 29 KommHVO-SA. 134 Ob das angesichts des Wortlautes „soweit“ in Art. 112 II BayHO uneingeschränkt gelten kann, erscheint nicht klar; deutlich in dieser Frage jedoch Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 112 Rn. 3. 135 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B II Rn. 45; wobei das HGrG für die Kommunen nur gem. § 49 HGrG mit seinen Art. 50–57 HGrG unmittelbar gilt. Die zuwendungsrechtlichen Vorschriften des §§ 14, 26 HGrG sind Teil der Umsetzungspflicht für die Länder, vgl. Reus / Mühlhausen, Haushaltsrecht in Bund und Ländern, C II Rn. 3 ff.; Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, A I Rn. 18, 68, 72. 136 Ebenfalls gem. Art. 140 GG i. V. m. 137 III WRV selbstständig, aber ungleich größer als die einzelne Kommune sind die öffentlich-rechtlich verfassten Kirchen. Sie kennen in ihren Haushaltsordnungen teilweise ein Zuwendungsrecht, vgl. etwa für Evangelisch-Lutherische Kirche in Bayern § 26 KHO ELKB mit § 6 des Zuwendungs- und Anerkennungsgesetzes der ELKB v. 11. 5. 1998 nebst Zuwendungsrichtlinien der ELKB.

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

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2. Die Zuwendung und konkurrierende Begriffe a) Zuwendung Neben dem Begriff der Zuwendung gibt es unzählige andere Begriffe, die teil­ weise deckungsgleich sind und in unterschiedlichen Rechtsquellen aber auch mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet werden: So werden Zuschuss, Zuwei­ sung, Subvention, Beihilfe oder Finanzhilfe mitunter ohne große Differenzierung verwendet. Der Begriff der Zuwendung kommt ursprünglich aus dem Zivilrecht als „Hingabe eines Vermögensvorteil von einer Person an eine andere“137 und ist auch haushaltsrechtlich verankert. Hierzu spricht § 23 BHO von „Ausgaben oder Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der Bundes­ verwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke.“ Die VV Nr. 1 zu § 23 BHO geht näher auf den Zuwendungsbegriff für die öffentliche Verwaltung ein. Insbeson­ dere wird hier die Zuwendung als Oberbegriff für „zweckgebundene Zuschüsse, Zuweisungen, Schuldendiensthilfen und andere nicht rückzahlbare Leistungen so­ wie zweckgebundene Darlehen und andere bedingt oder unbedingt rückzahlbare Leistungen“ aufgeführt.138 Außerdem werden Negativmerkmale zur besseren Ab­ grenzung definiert, sodass Sachleistungen, Leistungen, auf die ein Anspruch be­ steht, Aufwendungsersatz, Entgelte bei öffentlichen Aufträgen und satzungsmäßige Pflichtbeiträge ausgeschlossen werden (VV Nr. 1.2. zu § 23 BHO). Dies ist dogma­ tisch nicht wirklich überzeugend, da der Anschein der Legaldefinition im Gesetz durch eine Konkretisierung auf untergesetzlicher Ebene konterkariert wird.139 Zur Abgrenzung von öffentlichen Auftragsentgelten ist seit 2013 sogar ein vertiefender Anhang zu VV Nr. 1. 2. 4 zu § 23 BHO in Kraft, der insbesondere auf die Unter­ scheidung zwischen Bedingung und Auflage zu einem Zuwendungsbescheid und einem Entgelt für eine vertragliche Gegenleistung eingeht.140 Insbesondere bei der Einbindung der privaten Mittler ist dies näher zu beleuchten, denn je nachdem, ob der Mittler zur Weiterleitung befugt ist, ist er entweder selbst Zuwendungsemp­ fänger oder als Projektträger vertraglich beauftragter Zuwendungsgeber. Dittrich kommt mit den erläuterten untergesetzlichen Präzisierungen zu seiner Definition der haushaltsrechtlichen Zuwendung, weswegen er in § 23 BHO auch nicht von einer Legaldefinition ausgehen will: „Zuwendungen sind zweckgebundene Geld­ leistungen öffentlich-rechtlicher Art zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung, ohne dass der Empfänger vor der Bewilligung einen dem Grunde und der Höhe nach bestimmten Rechtsanspruch hat und ohne

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Köbler, Juristisches Wörterbuch, s.v. „Zuwendung“. Zur Einordnung der Zuwendung als Oberbegriff zwischen 1941 und 1953 siehe auch die Debatte in Kap. B. I. 2. a) und B. I. 2. b). 139 Zur dogmatisch problematischen Begriffsdefinition über die Verwaltungsvorschrift vgl. auch Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 3.2.; gleiches Vorgehen aber bspw. in Bayern vgl. Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 23 Rn. 2.1. 140 Vgl. Nr. 2.2. des Anhangs zu VV Nr. 1. 2. 4. zu § 23 BHO. 138

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B. Thematische Hinführung

dass ein unmittelbarer Leistungsaustausch stattfindet.“141 Wichtige Merkmale sind also der Ausschluss von Leistungen, auf die ein Anspruch besteht, Gegenleistun­ gen in Austauschbeziehungen, aber auch von Eventualverbindlichkeiten wie Bürg­ schaften oder Garantien, die zunächst keine haushaltsrechtlich zu veranschlagende Ausgabe (eine haushaltsrechtliche Einnahme kann bei einer Avalgebühr durchaus vorliegen) nach sich ziehen.142 b) Zuschuss und Zuweisung Der Zuschuss und die Zuweisung sind Unterfälle der haushaltsrechtlich defi­ nierten Zuwendung. Gemeinhin wird als „Zuweisung“ eine Leistung an andere öf­ fentliche Haushaltsträger verstanden, bei einem „Zuschuss“ eine Leistung an einen Privaten.143 Bei der Zuweisung i. S. e. Zuwendung muss allerdings eine Zuweisung an eine Stelle außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung, etwa an Kommunen erfolgen, um dem Tatbestand des § 23 BHO zu entsprechen.144 c) Subvention Der Begriff der Subvention ist sicherlich der gebräuchlichste Begriff in der allgemeinen Auseinandersetzung um freiwillige Staatsleistungen. Er wird oft synonym mit dem Begriff der Zuwendung gebraucht. Gesetzlich verankert ist er hingegen nur in § 264 VII StGB im Rahmen des Subventionsbetruges. Während bei Kämmerer von einem „heuristischen Oberbegriff“145 der Subvention die Rede ist, der sowohl die Begriffe der Zuwendung als haushaltsrechtliche Definition, als auch den europarechtlich determinierten Begriff der Beihilfe umfasse, kann diese Oberbegriffsbildung mit dem Wortlaut der gesetzlichen Verankerung nicht begründet werden. Auffallend ist in § 264 VII StGB der Bezug zur „Förderung der Wirtschaft“.146 Damit kommt die Subvention dem Begriff der Beihilfe, die eben­ falls durch ihre Binnenmarktrelevanz einen klaren Wirtschaftsbezug hat, deutlich näher als dem Begriff der Zuwendung, der völlig neutral für jeden vom Haus­ haltsgesetzgeber vorgesehenen Zweck (sofern eben ein besonderes Bundes- oder 141

Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 3. Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A. III. Rn. 188; Dittrich, Bun­ deshaushaltsordnung, § 23 BHO Rn. 3.10. 143 Vgl. Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 23 Rn. 2.1.; Kilian, in: Schulte / Kloos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2016, S. 107 (Rn. 136); Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1383, 1384. 144 Die Zuweisung wird insbesondere auch bei der Übertragung von Bewirtschaftungsbefug­ nissen verwendet, dies kann aber dann auch innerhalb der Staatsverwaltung erfolgen; etwa bei § 15 II BHO. 145 Kämmerer, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 124 Rn. 11. 146 Hamann, DVBl 1963, S. 486 (S. 493). 142

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

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Landesinteresse zu bejahen ist) zu nutzen ist.147 Ohne Zweifel sind Zuwendungen für kulturelle, soziale, karitative oder sonst gesellschaftspolitische Zwecke nicht in jedem Fall Instrumente zur Förderung der Wirtschaft.148 Ebenfalls nicht durch den § 264 VII StGB gedeckt ist die überwiegend von wirt­ schaftswissenschaftlicher Seite betriebene Einordnung einer „Verschonungssub­ vention“ als Subvention, bei der lediglich von einer Besteuerung oder Abgabenlast für einen Sachverhalt abgesehen wird. Hier werden also öffentliche Mittel nicht an Dritte ausgegeben, sondern von der öffentlichen Hand gar nicht vereinnahmt. Weil der betriebswirtschaftliche und volkswirtschaftliche Effekt dieser „passiven Subvention“ der Gleiche ist, weist auch die Bundesregierung in ihrem alle zwei Jahre erscheinenden Subventionsberichten gem. § 12 III StabG auf diese Art von Subventionen hin. Mit der Zuwendung hat eine Verschonungssubvention aber rechtssystematisch nicht mehr viel gemein.149 d) Beihilfe Der Begriff der Beihilfe kommt ursprünglich vom französischen aides und entspringt dem tradierten französischen Verständnis einer Subvention.150 Er wird heutzutage überwiegend für die von Art. 107 AEUV umfassten europarechtlich relevanten Fälle gebraucht und zeichnet sich durch die hier niedergelegten Tat­ bestandsmerkmale aus.151 Insbesondere ist auf eine Wettbewerbsverfälschung der Maßnahme abzustellen, es muss also in einen existierenden Markt in einer Intensität eingegriffen werden, die auch den zwischenstaatlichen Wirtschafts­ verkehr beeinträchtigt.152 Umfasst sind hier aber auch verschonende Leistungen: Also nicht nur die Direktzahlung aus dem Staatshaushalt, sondern auch der Fall, bei dem eine sonst eigentlich fällige Abgabe nicht vereinnahmt wird. Insofern ist die Beihilfe mit Ausnahme der zusätzlich geforderten Binnenmarktrelevanz als Subvention zu betrachten.153 147

Zuwendungen an Unternehmen haben natürlich Subventionscharakter, dann ist § 264 VII StGB anwendbar; vgl. Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 Rn. 19. 148 Vgl. Kilian, in: Schulte / K loos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2016, S. 107 (Rn. 136); Heller, Haushaltsgrundsätze für Bund, Länder und Gemeinden, Rn. 1393; Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 23 Rn. 2.2. 149 Vgl. die Diskussion bei Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 317). 150 Vgl. Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 8. 151 Zu den einzelnen Tatbeständen, vgl. Reus / Mühlhausen, Haushaltsrecht in Bund und Ländern, Kap. D.II.2.; Cremer, in: Calliess / Ruffert / Blanke (Hrsg.), EUV / A EUV, 52016, Art. 107 AEUV Rn. 10–39. 152 Deswegen kann aber auch eine Kultur- oder Sozialsubvention zur Beihilfe werden, soweit sie dennoch in den zwischenstaatlichen Markt wettbewerbsverfälschend – auch unbewusst – ein­ greift, vgl. Jennert / Risch, in: Land Hessen / Hessischer Städte- und Gemeindebund / Hessischer Landkreistag u. a. (Hrsg.), Handbuch Europäisches Beihilferecht (S. 14). 153 Vgl. unter restriktiverem Verständnis des Subventionsbegriffes Mühlhausen / Stöhr / Reus, Haushalts- und Beihilferecht der EU, D. II. Rn.12, 13; dargestellt bei Götz, Recht der Wirt­ schaftssubventionen, S. 8.

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B. Thematische Hinführung

e) Finanzhilfe Neben dem EU-Haushaltsrecht, in dessen deutscher Übersetzung ebenfalls der Begriff der Finanzhilfe verwendet wird, geht auch das deutsche Recht, insbeson­ dere das Grundgesetz und § 122 StabG, vom Begriff der Finanzhilfe aus. Beide Regelungsgebiete müssen getrennt voneinander betrachtet werden. Die Finanzhilfe im Rahmen des Europarechts der Art. 121 ff. der EU-HO ist wohl der Übersetzung des englischen „grant“ und der französischen „subvention“ geschuldet. Sie wer­ den in Art. 121 EU-HO als „zu Lasten des Haushalts gehende Zuwendungen“ de­ finiert und sind deswegen eigentlich in ihrer haushaltsrechtlichen Definition eher der deutschen Zuwendung zuzuordnen. Der „deutsche“ Begriff der Finanzhilfe aus § 12 StabG ist auch in der Finanz­ verfassung in Art. 104 b GG vorhanden, der Finanzhilfebegriff des Grundgeset­ zes ist aber nicht der des § 12 StabG. Art. 104b GG ist in seiner Natur nach eine Zuweisung, ohne allerdings eine Zuwendung zu sein und hat deswegen nichts mit dem Begriff des § 12 StabG gemein.154 Der § 12 StabG verkompliziert die Begriff­ lichkeiten auch weiterhin, indem er davon ausgeht, dass Finanzhilfen Bundesmit­ tel seien, die für bestimmte Zwecke an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung gegeben werden, was weitgehend dem haushaltsrechtlich definierten Begriff der Zuwendung entspricht. Dies wird auch insofern verdeutlicht, als dass nach § 12 III StabG Steuervergünstigungen (also die o.g. „Verschonungssubventionen“) se­ parat im geforderten Bericht aufgeführt werden müssen. Wenn die Finanzhilfe aber konkretisierend zur haushaltsrechtlichen Zuwendung in § 12 II StabG einen konkreten Markt- und Wirtschaftsbezug verlangt, dann gleicht sie sich, zumin­ dest für den deutschen Sprachgebrauch, der Subvention (mit Ausnahme der schon genannten „Verschonungssubvention“) an. Dass dies wohl auch die Ministerial­ verwaltung selbst so sieht, zeigt sich in der Sprachverwendung und konkret in der Begriffserklärung im „Subventionsbericht“ der Bundesregierung, der wiederum den nach § 12 II, III StabG geforderten Bericht über Finanzhilfen und Steuerver­ günstigen darstellt.155 Demnach ist die Finanzhilfe als Zuwendung mit konkretem Wirtschaftsbezug zu betrachten, die Steuervergünstigungen, also sog. Verscho­ nungssubventionen, im Vergleich zum weiteren Subventionsbegriff nicht umfasst. f) Fördermittel Gänzlich unmöglich wird die Abgrenzung beim modernen Begriff der Förder­ mittel. So geht die Literatur weitgehend davon aus, dass der Begriff der Förder­ mittel deckungsgleich mit dem Zuwendungsbegriff sein soll, insbesondere weil

154

Vgl. Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 Rn. 20 m. w. N.; konkret Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 23 Rn. 2. 3. 5. 155 Vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. 18/13456, Kap. 2.2.

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

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etwa bereits in den Verwaltungsvorschriften von Förderrichtlinien gesprochen wird und damit der Fördertatbestand zum Ausdruck käme. Dittrich will deswegen den Begriff der Fördermittel sogar an Stelle des antiquierten Begriffs der Zuwen­ dung, der „vor allem ein Instrument zur Entlastung des öffentlichen Haushalts“156 war, verwenden. Er sieht, meines Erachtens zu Recht, nicht mehr die entlastende Privatisierungsentscheidung, sondern die interessens- und politikgeleitete Förder­ entscheidung als Schwerpunkt der Maßnahme. Der Begriff der Fördermittel ist näher an den europäischen Begriffen, insbesondere kommt es dem englischen grant sehr nahe. Auch wenn der Begriff damit die rechtspolitische Zielsetzung durchaus präziser darzustellen vermag, ist er auf Grund seiner fehlenden gesetz­ lichen Einordnung und der damit verbundenen Ungenauigkeiten vorerst nur mit Vorsicht zu verwenden, und kann auch im Rahmen dieser Arbeit nicht primär zur Anwendung kommen. Der Fördermittelbegriff wäre aber de lege lata bei einer Be­ griffsangleichung in den verschiedenen Haushaltsrechten vorzuziehen und könnte zur konsequenten Ordnung des Begriffschaos beitragen. 3. Das Zuwendungsverhältnis im bilateralen Grundfall Bevor näher betrachtet werden kann, wie die Einbindung eines privaten Mittlers von statten geht, muss zuerst betrachtet werden, wie genau das bilaterale Zuwen­ dungsverhältnis157 aufgebaut ist: Der Zuwendungsgeber ist eine staatliche Stelle, die in dem für sie gültigen Haushaltsplan Mittel zur Ausreichung von Zuwendun­ gen zugewiesen bekommen hat. Hier fand also eine Veranschlagung gem. § 23 BHO statt. Der Zuwendungsgeber ist für die Ausgestaltung des Zuwendungspro­ grammes, also beispielsweise für die Schaffung von Förderrichtlinien, aber auch für die Auswahl der Zuwendungsempfänger, die konkrete Verbescheidung und die Auszahlung im Einzelfall zuständig, also für die Gewährung der Zuwendung gem. § 44 BHO. Originäre Zuwendungsgeber, etwa die Bundesrepublik oder ihre 16 Bundesländer158, handeln im Grundfall durch die Exekutive, entweder durch ein Ministerium selbst oder durch ihnen nachgeordnete Behörden.159

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Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 3.2.; sich dieser Ansicht wohl anschließend Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 23 Rn. 2.1. 157 Das Zuwendungsverhältnis als „besonderes (haushaltsrechtliches) Rechtsverhältnis“, vgl. Kilian, in: Schulte / K loos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2016, S. 107 (Rn. 140). 158 Nicht zu vergessen die bereits erwähnten Kommunen, die auch selbstständig Zuwendungs­ programme auflegen, vgl. Kap. B. II. 1. c). 159 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A. I. 6. a.

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B. Thematische Hinführung

a) Begründung des Zuwendungsverhältnisses Der Zuwendungsempfänger erhält die Leistung gem. VV Nr. 4.1. zu § 44 BHO grundsätzlich durch einen Verwaltungsakt vom Zuwendungsgeber gewährt, die Auszahlung erfolgt als Geldleistung.160 Der Vorrang des Verwaltungsaktes, der in den Verwaltungsvorschriften festgelegt ist, schränkt also das Handlungsermessen der Behörde, welches sich aus § 9 VwVfG ergibt, für den Regelfall bereits auf den Verwaltungsakt ein. Ausnahmen von der Gewährung per Verwaltungsakt sind möglich. So kann der Zuwendungsgeber in Ausnahmefällen gem. VV Nr. 4.3. zu § 44 BHO einen öffentlich-rechtlichen Zuwendungsvertrag schließen. Damit stellt sich die Frage, ob der Zuwendungsgeber zwingend in den genannten Formen des öffentlichen Rechts handeln muss oder auch einen privatrechtlichen Zuwendungs­ vertrag schließen kann. Nach der Lehre der Formenwahlfreiheit der Verwaltung kann die Verwaltung jederzeit privatrechtlich handeln, soweit eine öffentlichrechtliche Handlungsweise nicht ausdrücklich vorgesehen ist.161 Natürlich kann die Verwaltung sich mit einer privatrechtlichen Handlungsweise nicht ihrer öffent­ lich-rechtlichen Bindungen entledigen, sodass sie sich im Bereich des sog. „Ver­ waltungsprivatrechts“ bewegt.162 Ihre Rechtsgestaltung bestimmt aber beispiels­ weise das anwendbare Rechtsregime und den Rechtsweg. Der öffentlichen Hand ist also grundsätzlich auch ein privatrechtlicher Zuwendungsvertrag möglich.163 Dieser ist allerdings strikt von einem Leistungsaustauschvertrag zu trennen, bei dem der Staat eine Leistung bezahlt und eine öffentliche Aufgabe selbst erfüllen will.164 Da die Verwaltungsvorschriften den privatrechtlichen Zuwendungsver­ trag aber nicht vorsehen, hat der Zuwendungsgeber hierzu die Erlaubnis des BMF und evtl. des BRH gem. VV Nr. 15.1 und VV Nr. 15.2. zu § 44 BHO einzuholen. Diese Gestaltungen sind bei zweiseitigen Zuwendungsverhältnissen vor allem bei Zuwendungsfällen mit Auslandsbezug relevant.165 Im Rahmen der Zuwendungs­ 160

Etwas anderes ist in den VV zu § 44 BHO nicht vorgesehen. Außerdem gilt „omnis subventio est pecuniaria“, vgl. Ipsen, VVDStrL 25, 1967, Bd. 25, S. 257 (266). 161 Vgl. Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 1; Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B II Rn. 145; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D VIII 4.3 Rn. 94; Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 47; a. A. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 189 Fn. 93; Ehlers, VerwArch 74 (1983), S. 112 (S. 119); nochmals bekräftigt insbesondere mit Hinblick auf die Zwei-Stufen-Theorie Ehlers, in: Dokumentation 17. Deutscher Verwaltungsgerichtstag Münster 2013, 2014, S. 33 (S. 34 These 14); angeblich privatrechtliche Handlungsweise nur „ausnahmsweise“ möglich, vgl. Gröpl, in: Kube / Mellinghof / Morgenthaler (Hrsg.), Leitgedanken des Rechts, 2013, S. 1529 (Rn. 22). 162 Insbesondere ist es ihr aus rechtsstaatlichen Gründen auch untersagt, das Rechtsregime für den gleichen Vorgang zu wechseln oder den Bürger im Unklaren darüber zu lassen, ob sie sich öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Handlungsformen bedient, sog. Gebot der Formenklarheit, vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 96. 163 Zu dieser Diskussion vertiefend Kap. C. II. 3. a) (2) (a). 164 Ausführlich hierzu Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B IV Rn. 82 ff. 165 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Rn. 18.3.; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D VIII Rn. 93 ff.

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

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mittlung wird auf privatrechtliche Rechtsgestaltungen noch vermehrt einzugehen sein, insbesondere wenn der Zuwendungsmittler nicht selbst öffentlich-rechtlich organisiert oder beliehen ist.166 Sonderfälle der Begründung eines Zuwendungsverhältnisses sind der vorläufige Verwaltungsakt und die Zusicherung gem. § 38 VwVfG. Der vorläufige Verwal­ tungsakt ist im Gesetz nicht geregelt. Es ist jedoch anerkannt, dass mit ihm ein vorläufiger Rechtsgrund für Entgegennahme und Behaltendürfen der Leistung167 geschaffen werden kann. Soll die Leistung noch nicht ausgezahlt werden, aber dem Zuwendungsempfänger Planungssicherheit gegeben werden, kann die Ver­ waltung gem. § 38 VwVfG mittels schriftlicher Zusicherung den Empfänger einen Rechtsanspruch auf Förderung zusprechen. Hierzu müssen die Voraussetzungen für eine Förderung aber grundsätzlich vorliegen, insbesondere die dafür notwen­ digen Haushaltsmittel müssen bereits vorhanden sein.168 Grundsätzlich problema­ tisch wird die Inaussichtstellung einer Förderung mit der Exemtion vom Verbot des frühzeitigen Maßnahmebeginns (VV Nr. 1.3. zu § 44 BHO) zur Erhöhung der Planungssicherheit gesehen. Diese Kombination aus Zusicherung und Befreiung enthalte eben nicht nur eine unverbindliche Inaussichtstellung, sondern auch bereits eine verbindliche Ausnahme einer zentralen zuwendungsrechtlichen Regel und ent­ falte somit ein „justiziables Glimmern“169, das über die rein politische Bindung von rechtlich unverbindlichen Inaussichtstellungen eben hinausgeht.170

b) Ausgestaltung des Zuwendungsverhältnisses Bei Begründung durch einen Zuwendungsbescheid wird das Zuwendungsver­ hältnis zunächst durch die Hauptregelungen gestaltet. Diese sind in VV Nr. 4 zu § 44 BHO zu finden und müssen somit den Zuwendungsempfänger, die Art und Höhe der Zuwendung, die Finanzierungsform und die Finanzierungsart, sowie den Umfang der zuwendungsfähigen Ausgaben nebst dem Bewilligungszeitraum be­ inhalten.171 Wichtigster Punkt der Hauptregelung ist aber der Zuwendungszweck: Dieser muss bei staatlichen Leistungsbescheiden grundsätzlich geregelt sein, weil der Staat sprichwörtlich nichts zu verschenken hat.172 Dieses Schenkungsverbot

166

Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2). OVG Münster, Urteil v. 28. 9. 1990, Rs. 15 A 708/88, NVwZ 1991, 588 (S. 589); eben­ falls bei Peine, DÖV 1986, S. 849 ff.; Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 244 m. w. N. 168 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D VIII Rn. 131 ff. 169 Was die Begründung eines Zuwendungsverhältnisses nicht abwegig erscheinen lässt; Noll, ThürVBl 2005, S. 145 (S. 153). 170 „[…] Aus dem Repertoire der Förderverwaltung streichen“ will ein solches Instrument Noll, ThürVBl 2005, S. 145 (S. 154). 171 Vgl. auch Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D VIII Rn. 37 f. 172 Vgl. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 37 Rn. 30. 167

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B. Thematische Hinführung

wird aus dem Willkürverbot abgeleitet und ergibt den besonderen Charakter des Zuwendungsrechts, bei dem ja bereits gem. § 23 BHO nicht „einfach so“, sondern nur aus „besonderem Bundesinteresse“173 heraus eine Zuwendung veranschlagt werden darf. Die Zuwendung erfolgt also nicht donandi causa sondern stimulandi causa, sie ist begrifflich schon von der „erwarteten Gegenleistung“174 definiert.175 Gem. VV Nr. 4. 2. 3 zu § 44 BHO soll der Zuwendungszweck so genau spezifiziert sein, dass eine begleitende und abschließende Kontrolle des gewünschten Erfolges möglich wird. Dies bedeutet insbesondere, dass nicht nur der Verwendungszweck der finanziellen Zuwendung, sondern auch der vom Zuwendungsgeber erwartete Erfolg dargestellt werden soll.176 Damit geht die Bindung der Verwaltung im Falle der Bestimmtheit des Zuwendungszweckes über die allgemeinen verwaltungs­ rechtlichen Anforderungen des § 37 VwVfG hinaus.177 Insbesondere in der Praxis ist aber eine konsequente Kontrolle der Zuwendungsgeber an den als Förderziel aufgestellten Anforderungen – wenn überhaupt ein solches Förderziel in den Be­ scheid aufgenommen wurde – kaum zu erkennen.178 Die Verwaltungsvorschriften sind hier meist zu ungenau formuliert, wobei rechtlich eine Erfolgskontrolle an­ hand eines Förderziels statt nur am auferlegten Verwendungszweck im Rahmen einer Auslegung des Merkmals „zweckentsprechend“ nicht zu beanstanden wäre.179 Lediglich bei nicht beeinflussbaren äußeren Umständen und nicht verantwortbaren Abweichungen müssten dann folgende Rückforderungen dem Verhältnismäßig­ keitsgrundsatz entsprechen. Neben den Hauptregelungen wird die Einhaltung der richtigen Verwendung mittels umfangreicher Nebenbestimmungen sichergestellt. Hierzu sind die zu­ nächst verwaltungsintern aufgestellten Richtlinien und Verwaltungsvorschriften oder Allgemeinen Nebenbestimmen (ANBest) zu beachten.180 Diese werden mit Erlass des Zuwendungsbescheides externalisiert und erhalten Außenwirkung und Rechtskraft.181 Je nachdem, ob es sich um eine institutionelle Förderung oder eine Projektförderung gem. VV Nr. 2 zu § 23 BHO handelt, ist der Zuwendungs­

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In den Bundesländern dann als besonderes „Landesinteresse“ oder besonderes „Staats­ interesse“ formuliert, vgl. Art. 23 BayHO, § 23 LHO NRW. 174 Ipsen, VVDStrL 25, 1967, Bd. 25, S. 257 (S. 287) und deutlicher: „[…] es aber ausschließt, das Subventionieren ein staatliches Geschenkemachen zu nennen.“ 175 Kurz und prägnant dazu Isensee, in: Hufeld / Kube / Reimer (Hrsg.), Entwicklungslinien der Finanzverfassung, 2016, S. 118 (S. 135 f.); auch Bettermann, DVBl 1971, S. 112 (S. 114). 176 Vgl. die Differenzierung bei Mayer, DÖV 2016, S. 555 (S. 560). 177 Vgl. Bader / Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG / Tiedemann, § 37 Rn. 19. 178 Vgl. die Kritik am Regelwerk insb. von Mayer, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 44 Rn. 173; Mayer, DÖV 2016, S. 555 (561). 179 Vgl. Mayer, DÖV 2016, S. 555 (556 f.). 180 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 3.5. 181 Ihre konkrete Gestaltung als Auflage oder Widerrufsvorbehalt ist umstritten, genauso wie ihre deutliche Ähnlichkeit zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Privatrechts. Das Verwaltungsrecht kennt jedoch keine dem § 305 c BGB ähnliche Regelung; vgl. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 29 ff., 102 ff.

II. Das heutige Zuwendungsrecht als spezielles Haushaltsrecht 

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empfänger in der Verwendung der Mittel freier oder darf diese nur für das konkret geförderte Projekt verwenden.182 Der Zuwendungsempfänger hat die zweckgemäße Verwendung der Mittel nach­ zuweisen. Der Verwendungsnachweis, der zu den „Essentialia des Zuwendungs­ rechts (vgl. § 44 Abs. I Satz 2 BHO)“183 gehört, ist die Chance für die Behörde, die Einhaltung des Verwendungszwecks und der Nebenbestimmungen zum Zu­ wendungsbescheid nachzuprüfen und darüber hinaus auch festzustellen, ob der gewünschte Erfolg durch die Zuwendung auch erreicht wurde.184 Bereits während der laufenden Zweckverwirklichung, insbesondere bei mehrjährigen Förderungen, ist bereits eine begleitende Kontrolle und Beratung durch den Zuwendungsgeber erforderlich.185 Durch diese Regelungen entsteht ein Zuwendungsverhältnis zwischen Zu­ wendungsgeber und Zuwendungsempfänger. Dieses Verwaltungsrechtsverhältnis (VRV), das über den klassischen Befehl des Verwaltungsaktes hinausgeht, war Gegenstand intensiver wissenschaftlicher Debatte. Es konnte sich jedoch nicht über eine bloße Situationsbeschreibung hin zu einem eigenständigen dogmatischen Konstrukt weiterentwickeln.186 Allerdings vermag es den Fall „spezifischer (ge­ steigerter) Bürgernähe“187 zumindest zu umschreiben. Der Zuwendungsnehmer muss eine gewisse Mitwirkungsbereitschaft aufweisen, die in einem einfachen Staat-Bürger-Verhältnis nicht notwendigerweise besteht. Auch das Subventions­ verhältnis als beispielhafter Fall des Verwaltungsrechtsverhältnisses188 mit sei­ nem „kooperative(n) Charakter“189 wurde vielfach näher beleuchtet, es in einem höheren Abstraktionsgrad zu beschreiben ist bisher nicht überzeugend gelungen.190 Dennoch bleibt die Einordnung als Rechtsverhältnis richtig: Nicht nur die gemein­ same Interessenlage von Zuwendungsgeber und Zuwendungsnehmer, sondern auch die Vielzahl von einzelnen Rechtsbeziehungen zwischen den beiden, wie

182

Wobei die Hürden für eine institutionellen Förderung mit konkreter Feststellung im Haus­ haltsplan gem. VV Nr. 3.4 zu § 23 BHO und dem sog. „Omnibusprinzip“ weitaus höher sind, vgl. Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 Rn. 39. 183 Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 9. 184 Wobei hier die Prüfungsdichte entscheidend ist. In Bayern ist der „einfache Verwendungs­ nachweis“ die Regel und auch eine nicht unumstrittene Verwendungsbestätigung eingeführt, vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, E I Rn. 8–13, 102,103; unproblematischer sieht das Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 Kap. 5. 3. 1. 185 Vgl. Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 8. 186 Vgl. Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 26, 27; Löwer, NVwZ 1986, S. 793 ff.; als „heuristischer Begriff“ und „Begriffsrahmen“ sieht es de Wall, Die An­ wendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 226 ff. 187 Häberle, in: ders. (Hrsg.), Die Verfassung des Pluralismus, 1980, S. 248 (S. 252). 188 Vgl. Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 23; Häberle, in: ders. (Hrsg.), Die Verfassung des Pluralismus, 1980, S. 248 (S. 252). 189 Schetting, Rechtspraxis der Subventionierung, S. 7. 190 Vgl. dazu Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 643.

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B. Thematische Hinführung

etwa die Prüfungs- und Nachweispflichten, die Zahlungspflicht, die Pflicht mit der Zuwendung wirtschaftlich und sparsam oder in besonderen Verfahrensweisen umzugehen, gehen weit über ein normales „Befehlsverhältnis“ des klassischen Verwaltungsrechts per Verwaltungsakt hinaus. Sie führen zu Anleihen aus dem Privatrecht, weil der Ordnungsbedarf des Subventionsverhältnisses nur unter der Betrachtung des Ganzen als Schuldverhältnis befriedigt werden kann.191 Freilich heißt dies nicht, dass gefahrlos Annahmen aus dem Privatrecht ohne Anpassung übernommen werden können. Wie bereits erläutert, liegt in einem Zuwendungs­ verhältnis, auch bei vertraglicher Ausgestaltung, kein Leistungsaustauschvertrag vor, denn die Zuwendungszahlung selbst steht nicht im Synallagma mit der auf­ gegebenen zweckdienlichen Verwendung.192

191

Vgl. Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 326). Vgl. das BVerfG, das den Schutz nach Art. 14 GG ablehnt, weil kein „Äquivalent eige­ ner Leistung“ vorliege, BVerfG, Beschluss v. 13. 5. 1986, Rs. 1 BvR 99/85, 1 BvR 461/85, BVerfGE 72, S. 175 (S. 193); Bonk / Neumann / Siegel, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 54 Rn. 113, 114; zwar von „Austauschverhältnis“ aber nicht von einem echten Syn­ allagma i. S. d. do-ut-des sprechend der BGH, Beschluss v. 26. 1. 2006, Rs. 5 StR 334/05, NStZ 2006, S. 624 f.; a. A. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertrags­ recht, S. 33; wohl auch Odeskog, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt als Instrumente der Subventionsvergabe, S. 62; für das Verhältnis der unechten Zuwendungsmittlung OVG Müns­ ter, Urteil v. 2. 5. 1994, Rs. 8 A 3885/93, NVwZ 1996, S. 610 = juris (Rn. 44). 192

C. Die Einbindung des privaten Mittlers I. Die Erweiterung des Zuwendungsverhältnisses Wird in dieses grundsätzliche Zuwendungsverhältnis, welches zwischen Zu­ wendungsgeber und Zuwendungsnehmer entsteht, ein Dritter eingeschaltet, spricht man von einem Zuwendungsmittler.1 Dieser kann selbstständig tätig sein und in eigener Befugnis Zuwendungen erteilen oder weitergeben. Er kann öffentliche Gelder selbstständig auszahlen und bewirtschaften oder ist befugt, selbst öffentli­ che Zahlstellen zur Auszahlung anzuweisen. Er kann auch lediglich (vor-)beratend tätig sein und stellt dem Zuwendungsgeber beispielsweise die Kenntnisse bereit, um einen eingereichten Förderantrag qualitativ beurteilen zu können oder auch im Nachhinein die eingereichten Verwendungsnachweise auf sachliche Richtig­ keit zu beurteilen. Gegenstand dieser Betrachtung ist lediglich der Zuwendungsmittler, der nicht unmittelbar der staatlichen Verwaltung angehört. Die Fälle, in denen etwa mehrere Hoheitsträger eine Förderung ausreichen und die konkrete Abwicklung im Ein­ zelfall dann einem der zusammengeschlossenen Hoheitsträger überlassen, können hier nicht näher erläutert werden. Es geht also um die Fälle einer ausgelagerten Aufgabenwahrnehmung, bei denen der Staat Akteure außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung zur Ausreichung der Zuwendung nutzt.2 Im Gegensatz zum Zu­ wendungsgeber ist der Zuwendungsmittler nicht Träger des öffentlichen Haushalts der Gebietskörperschaft, ihm kommt auch keine Ausgaben- und Finanzierungs­ kompetenz zu.3 Zuwendungsmittler dienen als „verlängerter Arm der Subventions­ verwaltung“4 und werden in den „Zweckverwirklichungsprozess eingeschaltet“5. Sie können allerdings auch juristische Personen des öffentlichen Rechts sein, etwa die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) als Anstalt des öffentlichen Rechts, die aber aus der unmittelbaren Staatsverwaltung ausgegliedert ist. Ebenfalls sind auf staatliche Veranlassung gegründete oder durch staatliche Mittel vollständig finan­ zierte Zuwendungsmittler umfasst, unabhängig von ihrer Rechtsform. Kirchhoff 1 Vulgo „Subventionsmittler“ etwa bei Burgi, NVwZ 2007, S. 383 ff.; Ehlers, in: Doku­ mentation 17. Deutscher Verwaltungsgerichtstag Münster 2013, 2014, S. 33 (S. 48); Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 ff.; warnend ob einer Pauschalisierung, die in dieser Ausarbeitung aber gerade nicht eintreten soll Kämmerer, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 124 Rn. 49. 2 Differenzierungsmerkmal ist also die nicht – unmittelbare Staatsverwaltung, ebenso bei Burgi, NVwZ 2007, S. 383 ff. 3 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A. I. 6. Rn. 101. 4 Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 99. 5 Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 651.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

hat bereits überzeugend dargelegt, dass eine Unterscheidung nach der Rechtsform gerade bei Zuwendungsmittlern nicht zielführend ist.6 Es ist überwiegend dem his­ torischen Zufall zuzuschreiben, welche Rechtsform ein Zuwendungsmittler auf­ weist. So sind etwa die Begabtenförderwerke trotz ihrer Benennung als „Stiftun­ gen“ (etwa die Studienstiftung des Deutschen Volkes, die Konrad-Adenauer- oder die Hanns-Seidel-Stiftung) überwiegend als eingetragene Vereine organisiert.7 Auch die Studentenwerke sind je nach Entstehungsgeschichte teilweise Stiftung, Anstalt des öffentlichen Rechts oder eingetragener Verein. Entscheidend ist also zunächst, dass der Zuwendungsmittler nicht Teil der unmittelbaren Staatsverwal­ tung ist. Hieraus entstehen ein bzw. meist mehrere Rechtsverhältnis(se) zwischen Zuwendungsgeber, Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger, in denen viele Varianten der Zuwendungsmittlung möglich sind. Je nach Grad der Selbstständig­ keit des Mittlers und seiner Nähe zum Zuwendungsgeber.8 Auch die Rechtsform, die noch nichts darüber aussagt, ob jemand Zuwendungsmittler ist oder nicht (s. o.), bringt unterschiedliche Rechtsfolgen mit sich, etwa ob selbstständig Zuwendungs­ bescheide erlassen werden können oder ob es hierzu einer Beleihung nach § 44 III BHO bedarf. Die Kategorisierung der verschiedenen Varianten der Zuwendungsmittlung ge­ staltet sich als schwierig, vor allem weil Rechts- und Regelungsgebiete (s. o.), wie auch die Regelungsdichte, sehr unterschiedlich gestaltet sind.9 Einige Varianten sind in der Haushaltsordnung geregelt, die meisten sind aber als reine Verwaltungs­ praxis höchstens in den Verwaltungsvorschriften zur Haushaltsordnung erwähnt. So gibt es haushaltsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, die keinen systemati­ schen Zusammenhang mit § 44 BHO aufweisen, dennoch aber eine Zuwendungs­ mittlung ermöglichen, vereinfachen oder anderweitig gestalten lassen. Ein Beispiel hierfür ist die Selbstverwaltung nach § 15 III BHO. Im Folgenden soll unterschieden werden zwischen einem „echten Zuwendungs­ mittler“, der eine rechtlich eigene Mittlungsfunktion als Treuhänder (und eventu­ ell zusätzlich noch als Beliehener) der staatlichen Gelder wahrnimmt, und einem „unechten Zuwendungsmittler“, der rein rechtlich Zuwendungsempfänger und Zuwendungsgeber in einer Person ist, weil er nicht als Treuhänder, sondern als Empfänger eines ersten Zuwendungsbescheides mit der Befugnis zur Weiterleitung seiner empfangenen Gelder auftritt. Die von Zacher versuchte Unterscheidung zwi­ schen einem instrumentalen Vermittler, dem selbstständigen Vermittler und dem 6

Vgl. Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 111 ff.; ebenso Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 388 Fn. 397). 7 Mit Ausnahme der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit, die eine Stiftung des privaten Rechts ist und der beiden wirtschaftsbezogenen Begabtenförderwerke: So ist die ge­ werkschaftsnahe Hans-Böckler-Stiftung ebenfalls Stiftung des privaten Rechts, die arbeitge­ bernahe Stiftung der deutschen Wirtschaft als gGmbH organisiert. 8 Stelkens möchte zunächst nur die Verwaltungshelfer unter diesen Begriff subsumieren, zu Ende aber ungenau; vgl. Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 ff. 9 So bereits Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 370).

I. Die Erweiterung des Zuwendungsverhältnisses

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weiterreichenden Zuwendungsempfänger ist m. E. nicht mehr zielführend.10 Der instrumentale und selbstständige Vermittler, die von ihm nur exemplarisch erklärt werden, stehen in einem fließenden Übergang zueinander, weil letztlich beide als Geschäftsbesorger fungieren und die staatliche Einflussnahme zu verschiedenartig ist, um eine Systematisierung sinnvoll vornehmen zu können. Grundlegendes Ent­ scheidungsmerkmal muss mit Blick auf die heutige Regelungssystematik das zu Grunde liegende Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs­ mittler sein. Letztlich ist der instrumentale Vermittler ein besonders heikler Fall einer selbstständigen, „echten Vermittlung“, weil er rein privatrechtlich organisiert wird.11 Davon zu unterscheiden ist der Fall zumindest vom weiterreichenden Sub­ ventionsempfänger, weil das zu Grunde liegende Rechtskonstrukt ein vollständig anderes ist.12 Dies schafft Zacher nicht, sodass seine Unterscheidung zwar zweck­ mäßig, aber mit Blick auf das zu Grunde liegende unterschiedliche Rechtsregime nicht ausdifferenziert genug erscheint. Nicht weiter erläutert werden können hier die Fälle, in denen der Staat die Auswahlentscheidung des Endempfängers formal noch selbst trifft, aber oft im Hintergrund einen Privaten einschaltet, der etwa mit einer Vorauswahl, einer Prüfung oder einer fachlichen Einschätzung der in Frage kommenden Zuwendungsempfänger beauftragt ist. Diese Thematik wurde bereits als Abgrenzungsproblematik vom Beliehenen zum Verwaltungshelfer durch die Wissenschaft ausführlich erläutert. Sofern der Verwaltungshelfer seine ledigliche Hilfstätigkeit überschreitet und de facto eine eigene Entscheidung trifft, könnte man auch von einer „verdeckten Zuwendungsmittlung“ sprechen. Diese Problema­ tik der Verwaltungshelfer wird deswegen nur am Rande erwähnt werden.13 Zu den erläuterten Kategorien der echten und unechten Zuwendungsmittlung kommen im Laufe der Ausarbeitung dann noch die bereits erwähnten Sonderformen dazu, die für eine Mittlerfunktionen gebraucht werden können, aber darüber hinaus haus­ haltssystematisch eine andere Funktion erfüllen. Dies trifft auf die Ausweisung von Selbstbewirtschaftungsmitteln oder die unmittelbare, eigene Ausführung des Haushaltsplanes zu.14

10

Vgl. Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 370–373). Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2). 12 Vgl. Kap. C. II. 13 So im Ergebnis auch Ulrich unter dem Punkt „Verwaltungshelfer“, vgl. Ulrich, Die Pri­ vatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 55 ff. 14 Vgl. Kap. C. IV. 11

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

II. Echte Zuwendungsmittlung: Der Zuwendungsmittler als Projektträger gem. § 44 II, III BHO 1. Der „Standardfall“ der Zuwendungsmittlung Ein klassisches Dreiecksverhältnis der Zuwendungsmittlung entsteht, wenn der Zuwendungsmittler als selbstständiger, mittelbewirtschaftender Mittler bzw. Pro­ jektträger15 eingebunden wird. Diese Ausgestaltung ist nicht nur in der Forschungs­ landschaft und bei Zuschussgewährungen durch öffentliche Förderbanken wie der KfW zu finden, sondern auch etwa bei der Landessportförderung des Freistaates Bayern, der z. B. Förderungen zum Sportstättenbau über den Bayerischen Lan­ dessportverband abwickeln lässt. Der echte Zuwendungsmittler ist dann als Inter­ mediär des Zuwendungsgebers, also der eigentlich ausführenden Haushaltsstelle, meist das zuständige Ministerium, eingebunden.16 Diese Einbindungsmethode soll hier zuerst erläutert werden, weil sie den Grundfall einer Zuwendungsmittlung dar­ stellt und auch die höchste Regelungsdichte aufweist. Der Gesetzgeber sah diesen Fall also als besonders ausgestaltungswürdig an, was in Anbetracht der weiten Befugnisse und eigenen Kompetenzen des Zuwendungsmittlers nachzuvollzie­ hen ist. Im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung tritt der Zuwendungsmitt­ ler als eigentlicher Zuwendungsgeber gegenüber dem Endempfänger auf, verfügt aber nicht über eigene, sondern treuhänderisch direkt über die Mittel des Fiskus. Geldmittel, die er selbst erhält und behalten darf, sind keine Zuwendung, sondern Gegenleistung für seine Verwaltungsaufwendungen.17 Entscheidend zur Abgren­ zung von anderen Fällen ist, dass der Zuwendungsmittler selbst die Zuwendung vergibt, aber nicht selbst Zuwendungsempfänger ist. Die echte Zuwendungsmittlung ist als „Standardfall“ der Zuwendungsmittlung eine Blaupause für alle weiteren Varianten der Zuwendungsmittlung, die im wei­ teren Verlauf betrachtet werden. Zu differenzieren ist im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung (und im fol­ genden dann ganz ähnlich bei der unechten Zuwendungsmittlung) zunächst die jeweilige Ausgestaltung des „Innenverhältnisses“ zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler, hier „Treuhandverhältnis“ genannt, sowie des „Außenverhält­ nisses“ oder auch „Zuwendungsverhältnis i. e. S.“18 zwischen Zuwendungsmittler 15

Dieser Begriff ist missverständlich. Neben der bekannten Projektträger Jülich GmbH werden auch die Fälle von Verwaltungshelfern neben den „echten Zuwendungsmittlern“ so bezeichnet, vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79; Krämer / Schmidt, Zuwen­ dungsrecht, D IX Rn.2. 16 Zuwendungsgeber ist damit der Träger des jeweiligen öffentlichen Haushaltes in dem die Zu­ wendung veranschlagt ist, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A I Rn. 101. 17 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79. 18 Dittrich spricht ebenfalls von „Zuwendungsverhältnis“ im Verhältnis zwischen Mittler und Empfänger. Weil sonst das „Zuwendungsverhältnis“ die Gesamtheit der Rechtsbeziehun­

II. Echte Zuwendungsmittlung

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und Zuwendungsempfänger. Daneben muss ein „Fiskalverhältnis“ zwischen Zu­ wendungsgeber und Zuwendungsempfänger, die zwar direkt keine Beziehung zu­ einander haben, eventuell nicht einmal voneinander wissen, aber dennoch über den Zuwendungsmittler in rechtlicher Beziehung stehen, betrachtet werden.19 2. Das Innenverhältnis als Treuhandverhältnis a) Voraussetzungen einer Mittlung (1) Gesetzesvorbehalte Zunächst stellt sich die Frage, wann und ob die öffentliche Hand überhaupt einen Zuwendungsmittler einschalten darf. Denn es wird teilweise vertreten, dass der Staat grundsätzlich vorrangig seine Aufgaben durch eine eigene, unmittelbare Verwaltungsorganisation sicherstellen muss. Mit dem sogenannten allgemeinen institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalt, der aus Gründen der Legitima­ tion und Verantwortlichkeit der Exekutive aus dem Demokratieprinzip hergeleitet wird, gehe das Grundgesetz davon aus, dass der Staat seine Verwaltungsaufgaben grundsätzlich durch eigene Verwaltungsbehörden vollziehe.20 Ist dies nicht der Fall, so sei eine Ermächtigung im Gesetz erforderlich. Unstrittig normiert das Grundge­ setz einige Gesetzesvorbehalte für verwaltungsorganisatorische Fragen, wobei dies allerdings in den meisten Fällen eher mit Blick auf die vertikale Gewaltenteilung und den Schutz der föderalen Ordnung geschieht, in der die Organisationshoheit der Länder einen besonders sensiblen Bereich ihrer Eigenstaatlichkeit darstellt.21 Für die oft staatlich induzierte Schaffung von Zuwendungsmittlern ist insbesondere der Art. 87 III S. 1 GG relevant, der die Schaffung von öffentlich-rechtlich orga­ nisierten Institutionen einem Gesetzesvorbehalt unterstellt. Das ist aber neben der föderalen Komponente den öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnissen einer sol­ chen juristischen Person geschuldet, also im Ergebnis auf einen rechtsstaatlichen gen in Drei- oder Zwei-Personen-Verhältnissen umfasst, wird im Interesse der Genauigkeit vom Zuwendungsverhältnis im engeren Sinne gesprochen, vgl. Dittrich, Bundeshaushalts­ ordnung, § 44 Rn. 204.7. 19 „Valutaverhältnis“ wäre in Anlehnung an das Bereicherungsrecht und weil es auch um eine wörtliche „Wertverschiebung“ geht, passend, ist aber de lege lata durch § 788 BGB legal­ definiert und passt auf Grund der Leistungsbeziehung im Valutaverhältnis zur vorliegenden Konstellation explizit nicht. 20 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.1; OVG Münster, Urteil v. 27. 9. 1979, Rs. XVI A 2693/78, NJW 1980, S. 1406 ff.; BVerwG, Beschluss v. 10. 10. 1980, Rs. 5 B 152.79, JurionRS 1980, 18660; Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwen­ dungen, S. 12; und deswegen die Schaffung von privaten Unternehmen dem Gesetzesvorbehalt untersteht Haverkate, VVDStrL 49, 1988, S. 217 (S. 229 f.). 21 Insb. der Vorbehalt des Art. 87 Abs. II S. 3 GG, vgl. auch Krebs, in: Isensee / K irchhof /  Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 108 Rn. 70, 71, 101; Grzeszick, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 20 Rn. 95; Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 (S. 165 ff.); Köttgen, JöR 11, 1962, S. 180 (S. 290 ff.); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 256.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Gesetzesvorbehalt gestützt. Ansonsten gilt weitestgehend eine organisatorische Freiheit des Staatsaufbaus.22 Es ist festzustellen, dass die Exekutive sich für eine gemittelte oder eine eigene Erfüllung von Verwaltungsaufgaben entscheiden darf, solange keine hoheitliche, grundrechtsrelevante Tätigkeit nach außen stattfindet.23 Für die Anwendung von § 44 II BHO ist keine Veranschlagung oder sonstige par­ lamentarische Willensäußerung24 im Haushaltsplan notwendig, was sich schon aus der entsprechenden Anwendung des § 44 I BHO ergibt.25 Dies gilt zumindest bei einer rein organisationsrechtlichen Betrachtung auf Bundesebene.26 Ossenbühl will den Vorbehalt des Art. 87 III S. 1 GG auch auf die Schaffung von privatrechtlichen „Trabanten“ ausweiten, damit die Bundesverwaltung sich nicht über eine Flucht ins Privatrecht den organisatorisch-föderalen Prämissen des Grundgesetzes widersetzt und sich im „Kompetenzraum der Länder einniste(t)“.27 Diese Argumentation ist zwar nachvollziehbar, vermag aber nicht darüber hinwegzutäuschen, dass es we­ niger die Entscheidung des „ob“ sondern eher des „durch wen“ betrifft. Der Bund benötigt also bereits zur Entscheidung, ob er eine Tätigkeit selbst durchführt oder sie durch andere erfüllen lässt, die Verwaltungskompetenz zu dieser Thematik. Besitzt er diese nicht, hat das jeweilige Bundesland im Rahmen seiner eigenen Verwaltungsorganisation diese Entscheidung zu treffen.28 In der Literatur wird angemahnt, dass der Bürger zu schützen sei, wenn er durch „Entartungen in der staatlichen Organisationsstruktur Schaden erleiden könnte.“29 Laut Ossenbühl gilt es aus rechtsstaatlichen und grundrechtsgebundenen Direkti­ ven einen Schutz des Bürgers insbesondere vor Rechtsverlust, Rechtsverschleierung und auf Rechtssicherung zu garantieren. Auch diese Erwägungen stehen al­ lerdings nicht prinzipiell der Einschaltung eines Mittlers entgegen, denn sie sind bei der Ausgestaltung, insbesondere des Zuwendungsverhältnisses i. e. S. zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger, sicherzustellen.30 22

Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 174 ff.; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 257 ff.; Von „Kompetenzgeflecht“ spricht Krebs, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 108 Rn. 98. 23 Vgl. Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, S. 19 f., der ebenfalls auf die Grund­ rechtsgebundenheit, nicht auf die Organisationsform abstellt; Stern, StaatsR II, § 41 S. 741; Kämmerer, Privatisierung, S. 201 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 153 f.; a. A. bei Berger, Die Ordnung der Aufgaben im Staat, S. 117 ff.; wobei diese Fragen dann im Außen­ verhältnis gegenüber dem Zuwendungsempfänger zu betrachten sind, und mit der Beleihung gelöst werden, vgl. Kap. C. III. 3. 24 Konkretisierung zu „sonstigen parlamentarischen Äußerungen“ etwa bei Bleckmann, DVBl 2004, S. 333 (S. 314). 25 Vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 124; Krebs, in: Isensee / K irchhof /  Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 108 Rn. 101. 26 Die Betrachtung des Art. 33 IV GG, der aber mehr die Frage der Rechtsform des Mittlers als potentiellen Dienstherrn betrifft, wird unter Kap. C. III. 2. b) (2) vorgenommen. 27 Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 (S. 167); ebenso Köttgen, JöR 11, 1962, S. 180 (S. 290 ff.). 28 So auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 154. 29 Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 (S. 164). 30 Vgl. hierzu vertiefend die Ausführung bei Kap. C. II. 3. a) (2) (b).

II. Echte Zuwendungsmittlung

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In vielen Bundesländern ist allerdings ein grundsätzlicher Gesetzesvorbehalt für die Staatsorganisation vorgesehen, so etwa in Bayern in Art. 77 I S. 1 BV.31 Dieser wird von der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs allerdings nicht auf die Zuwendungsverwaltung bei staatlich geschaffenen Mittlern angewandt.32 Das ist durchaus zu kritisieren, weil die bayerische Rechtsprechung insbesondere auf die Leitlinien der Bundesgerichte hinweist, wobei die grundge­ setzlichen und die landesverfassungsrechtlichen Regelungen hier ersichtlich diver­ gieren.33 Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung hierzu explizit darauf hingewiesen, dass zwar für die Verwaltungsorganisation im Bund keine höheren Anforderungen gelten könnten, als für die materielle Entscheidung der Zuwendungsvergabe selbst. Für diese Entscheidung genüge der Haushaltstitel bereits. Es gebe aber in den Bundesländern hierzu besondere geschriebene Geset­ zesvorbehalte.34 Dies verkennen die bayerischen Gerichte, indem sie eine Unter­ scheidung zwischen dem grundgesetzlich unmittelbar geltenden rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt und einem – auf Bundesebene – ungeschriebenen und umstrit­ tenen allgemeinen institutionellen Gesetzesvorbehalt nicht richtig differenzieren. Teile der Literatur sind der Meinung, dass Art. 77 I S.1 BV lediglich das Gesetz im materiellen Sinne meint, und somit auch die Exekutive mittels Rechtsverordnung den grundlegenden Staatsaufbau zu organisieren vermag.35 Auch diese Ansicht ist abzulehnen, weil Art. 77 I S. 1 und Art. 77 I S. 2 BV nach dieser Auffassung keinen unterscheidbaren Bezug mehr hätten und weil damit nicht nur die Behördenorga­ nisation im Einzelnen, sondern auch die grundlegende Organisationsstruktur per Verordnung erfolgen könnte.36 Fraglich ist aber, ob die hier bestärkte gegenläufige Literaturansicht37 auch auf das Einschalten von Zuwendungsmittlern anzuwenden ist. Zunächst ist festzustellen, dass auch der Vorbehalt des Art. 77 I BV noch nichts 31

Vgl. auch die Regelungen anderer Länder bei Berger, Die Ordnung der Aufgaben im Staat, S. 118. 32 BayVGH, Urteil v. 27. 11. 1968, Rs. 234 IV 65, BayVGHE 22, S. 67 = ECLI:DE:BAYVGH: 1968:1127.234IV65.0A; BayVGH, Urteil v. 9. 8. 1999, Rs. 4 B 99.779, NVwZ 2000, S. 829 = BeckRS 1999, 100014; BayVBl 2000, 247; BayVGH, Beschluss v. 29. 12. 1999, Rs. 4 B 99.526, BayVBl 2000, S. 245 = ECLI:DE:BAYVGH:1999:1229.4B99. 526. 0A. 33 Vgl. BayVGH, Urteil v. 9. 8. 1999, Rs. 4 B 99.779, NVwZ 2000, S. 829 = BeckRS 1999, 100014; BayVBl 2000, 247 (S. 830); BayVGH, Urteil v. 22. 10. 1987, Rs. 19 B 86.03231, BayV­ GHE 40, S. 111 = ECLI:DE:BAYVGH:1987:1022.19B86. 03231. 0A. 34 Vgl. BVerfG, Urteil v. 6. 5. 1958, Rs. 2 BvL 11/57, BVerfGE 8, S. 155 = BeckRS 1958, 103560 (S. 166 f.). 35 Vgl. Huber, in: Meder / Brechmann (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, 52014, Art. 77 Rn. 3. 36 Wenn auch zuzugeben ist, dass dann in praxi immer noch ein Unterschied zwischen einer eigenverantwortlichen Ressortzuständigkeit und einer Verordnungszuständigkeit der Staatsregierung bestehen würde, diese Unterscheidung war aber sicherlich nicht im Sinne des Verfassungsgebers, da er ja der Staatsregierung nur die Möglichkeit zur Delegation auf die Ministerien gab. Vgl. Huber, in: Meder / Brechmann (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, 52014, Art. 77 Rn. 7 f. 37 Vgl. m. w. N. Wolff, in: Lindner / Möstl / Wolff (Hrsg.), Verfassung des Freistaates Bayern, 2 2017, Art. 77 Rn. 17.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

über die eigene oder gemittelte Erfüllung von Staatsaufgaben aussagt, sondern wie auf Bundesebene nur die Fälle umfasst, in denen der Staat sich seine Helfer und Zuwendungsmittler selbst schafft. In diesen Fällen ist der Zuwendungsmittler vom Gesetzesvorbehalt des Art. 77 I S. 1 BV umfasst, weil dann ein Teil der mittelba­ ren Staatsverwaltung geschaffen wird.38 Eine Ausnahme solle nur für die öffent­ lich-rechtlichen Stiftungen gelten, weil diese „nicht verwalten, sondern verwaltet werden“.39 Eine solche Ausnahme ist aber schon aus Umgehungsgesichtspunkten für die Schaffung von privatrechtlichen Gesellschaften durch den Freistaat nicht angezeigt, sodass eine gesetzliche Grundlage, sowohl für privatrechtliche als auch die meisten öffentlich-rechtlich organisierten Zuwendungsmittler im Freistaat Bay­ ern geschaffen werden müsste.40 (2) Haushaltsrechtliche Determinanten Neben der verfassungsrechtlichen Grundsatzfrage, inwieweit etwa die Zuwen­ dungsverwaltung durch eigene, ministerialgebundene Verwaltungsapparate oder Zuwendungsmittler erbracht wird, wird diese auch von anderen rechtlichen Erwä­ gungen bestimmt. Neben der Frage der hoheitlichen Handlungsformen dem Bürger gegenüber41 sind insbesondere haushaltsrechtliche Prinzipien zu beachten, etwa der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Der in § 6 HGrG und § 6, 7 BHO / LHO verankerte Grundsatz, hat auch in den Verwaltungsvorschriften sei­ nen Niederschlag gefunden, so etwa in VV Nr. 17 zu § 44 BHO, der explizit für § 44 II BHO davon spricht, dass eine Treuhandvereinbarung unter „wirtschaft­ lichen Gesichtspunkten geboten“ sein muss.42 Diese wirtschaftliche Gebotenheit gilt damit grundsätzlich für die Einbindung eines Zuwendungsmittlers, egal in welcher Rechtsform und unabhängig davon, ob er staatlich kontrolliert wird oder genuin Privater ist. Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist also auch vor der Schaffung neuer mittelbarer Verwaltungsapparate zu beachten, wobei der im HGrG veran­ 38

Vgl. BayVerfGH, Urteil v. 23. 12. 1971, Rs. Vf. 28-VII-71, BayVerfGHE 24, S. 199 = ECLI:DE:BAYVERF:1971:1223.VF.28VII71.0A (S. 213); Badura, FS 50 Jahre BayVerfGH, 1997, S. 9 (S. 10); Schweiger, in: Nawiasky / Leusser / Schweiger (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, 132008, Art. 77 Rn. 4; nur eine analoge Geltung für die mittelbare Staats­ verwaltung zulassen will Wolff, in: Lindner / Möstl / Wolff (Hrsg.), Verfassung des Freistaates Bayern, 22017, Art. 77 Rn. 8, 9. 39 Schweiger, in: Nawiasky / Leusser / Schweiger (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bay­ ern, 132008, Art. 77 Rn. 4. 40 Vgl. Badura, FS 50 Jahre BayVerfGH, 1997, S. 9 (S. 11); a. A. Huber, in: Meder / Brech­ mann (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, 52014, Art. 77 Rn. 4. 41 Vgl. hierzu Kap. C. II. 3. a) (1). 42 Im Freistaat Bayern existiert diese Verwaltungsvorschrift nicht, in der VV zu Art. 7 BayHO wird jedoch ebenfalls explizit auf Nutzen-Kosten-Vergleichen bei „Entstaatlichungs­ maßnahmen“ eingegangen. Der Rechnungshof kritisiert jedoch die fehlende Handhabung des Art. 7 BayHO in der Verwaltungspraxis ebenfalls, vgl. Bayerischer Oberster Rechnungshof, Jahresbericht 2019, Anm. 46.

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kerte Grundsatz gegenüber dem Landes- oder Bundesgesetzgeber dann nur einen reinen Appellcharakter aufweisen kann. Der Bundesrechnungshof hat bereits be­ anstandet, dass solche Untersuchungen oft fehlen würden und die pauschale eigene Entlastung der Ministerialverwaltung als Grund für die Einbindung von Zuwen­ dungsmittlern genannt würde.43 Umstritten ist das Verhältnis der „entsprechenden Anwendung“ aus § 44 II BHO auf den § 44 I BHO. Denn während § 23 I BHO von einem „erheblichen Bundes­ interesse“ spricht, setzen die VV Nr. 17 zu § 44 BHO ein bloßes „Interesse des Bundes“ voraus und senken vermeintlich die Schwelle der Einbindung gegenüber § 23 I BHO.44 Hier ist zuvorderst zu beachten, dass die VV Nr. 17 zu § 44 BHO dem Bundesinteresse noch die bereits erläuterte Anwendung des Wirtschaftlich­ keitsgrundsatzes zur Seite stellt, weil zum Interesse des Bundes nach der Verwal­ tungsvorschrift noch das „Gebotensein“ der Einbindung „unter Wirtschaftlich­ keitsgesichtspunkten“ dazu kommt. Dies fügt sich deswegen gut zusammen, weil sich das (erhebliche) Interesse des Bundes an der Aufgabenerfüllung durch den Zuwendungsmittler in der Regel in Wirtschaftlichkeitserwägungen bemessen las­ sen wird. Andere untergeordnete Interessen, wie etwa die Tatsache, dass der Staat förderpolitisch nicht selbst auftreten will, können in einzelnen Fällen hinzutreten.45 Sie müssen sich jedoch ebenfalls an Wirtschaftlichkeitsüberlegungen messen las­ sen, was die VV Nr. 17 zu § 44 BHO hinreichend klarstellt. Der Wortlaut des § 44 II BHO gibt mit seiner „entsprechenden Anwendung“ genügend Spielraum für die Verwaltung, um die Wirtschaftlichkeitserwägungen nach VV Nr. 17 zu § 44 BHO mit einzubeziehen. Hiermit kann auch dem Grundsatz der Subsidiarität, den Rossi aus § 23 I BHO auf § 44 II BHO anwendet, durch die Wirtschaftlichkeitsbetrach­ tung Rechnung getragen werden.46 Aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz erfolgt aber kein grundsätzliches Stufenverhältnis zu anderen Arten der Zuwendungs­ mittlung, insbesondere der unechten Zuwendungsmittlung als Weiterreichung an einen Dritten, sondern die Wirtschaftlichkeit muss primär im Verhältnis zur Eigen­ erfüllung gesichert sein.47 Es erscheint allerdings geboten, im Rahmen der Ab­ wägung verschiedene Formen der Einbindung unter Wirtschaftlichkeitsgesichts­ punkten darzustellen, auch wenn die Frage des Modus der Zuwendungsmittlung, insbesondere zwischen echter und unechter Zuwendungsmittlung, weniger stark wirtschaftlich, als eher förderpolitisch geprägt ist. Dittrich hält eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im Bereich des Bundesministe­ riums für Bildung und Forschung (BMBF) und der Einbindung solcher Projektträ­ 43

Vgl. Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 15/2020, S. 97; und der BRH wiederholt dies auch in seinen Prüfungsleitsätzen, vgl. Bundesrechnungshof, Leitsatz 2018 07/03 „Beleihung“, Ls. 1, 2. 44 Vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 125; a. A. Ulrich, Die Privati­ sierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 116, 117. 45 Vgl. von Mutius / Schuppert, VVDStrL 42, 1984, S. 148 (S. 194 f.). 46 Vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 125. 47 Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 125.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

ger „die seit langem für den Bund tätig sind“48 für nicht erforderlich. Er verkennt aber, dass im Rahmen einer Ausschreibung des Projektträgervertrages (dazu so­ gleich) diese Wirtschaftlichkeitsberechnung abstrakt ohne Kenntnis des konkreten Vertragspartners erfolgen muss und damit sinnvollerweise als Leitlinie für eine Ausschreibung und Vertragsgestaltung dienen soll. Auch wird gerade beim Fall des BMBF klar, dass die Schaffung eigener Mittel- oder Unterbehörden, genauso wie die Schaffung mittelbarer Verwaltungseinheiten einer gesetzgeberischen Ent­ scheidung bedurft hätte, die es trotz eines erheblichen Mittelaufwuchses und damit einer Erhöhung der Anzahl laufender Zuwendungsprogramme nicht gab.49 Damit hat die Verwaltung bei einem organisatorischen Mehraufwand natürlich nur noch die Möglichkeit, sich privater Zuwendungsmittler zu bedienen. Ist diese gesetzge­ berische Entscheidung zur Schaffung eigener Kräfte also nicht vorgesehen, muss aber dennoch pauschaliert berechnet werden, wieviel eine eigene Erfüllung der öffentlichen Hand kosten würde.50 Somit kann die öffentliche Hand für ihre Zuwendungsprogramme relativ frei eigen geschaffene, oder genuin private Zuwendungsmittler einschalten, sofern sie den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachtet. Etwaige Geset­ zesvorbehalte gelten lediglich für die Schaffung von neuen juristischen Personen in staatlicher Hand. Einen genuin privaten Zuwendungsmittler zu beauftragen, ist somit organisationsrechtlich grundsätzlich in der Verantwortung der Exekutive, wobei sich bei staatsfernen Bewilligungsentscheidungen51 oder bei hoheitlichen Handlungsweisen wieder Vorbehalte ergeben können. b) Auswahl des privaten Mittlers Bei der Auswahl des privaten Mittlers hat die Behörde nicht nur den bereits erwähnten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, son­ dern ein in Teilen aus diesem Haushaltsgrundsatz entstandenes Rechtsgebiet: Das Vergaberecht wird von dem Ziel geleitet, jedermann einen Zugang zu Aufträgen der öffentlichen Hand zu gewähren und fairen Wettbewerb sicherzustellen, der wiederum auch das beste Preis-Leistungs-Verhältnis für den Fiskus garantieren soll. Ob das Vergaberecht bei der Auswahl von Zuwendungsmittlern überhaupt anwendbar ist, wurde lange Zeit auf Grund der Rechtsnatur des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages als öffentlich-rechtlicher Vertrag verneint.52 Denn auch bei der Zuwendungsvergabe selbst ist das Vergaberecht meist nicht anwend­ 48

Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.8. So zumindest Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79. 50 Ebenfalls für eine strikte Anwendung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes ist Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 23; a. A. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.8. 51 Vgl. Kap. D. II. 4. 52 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 82.3. 49

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bar.53 Die öffentliche Hand leistet ja freiwillig und ohne eine im Synallagma ste­ hende Gegenleistung an den Zuwendungsempfänger.54 Der EuGH stellte in seiner Rechtsprechung zum öffentlichen Auftrag i. S. d. §§ 97 I, 103 GWB n. F. immer darauf ab, dass der öffentliche Auftraggeber als Ziel eine einklagbare Primärleis­ tung vor Augen hat, also ein erfüllbarer, einklagbarer Vertrag entsteht.55 Dies ist bei der Zuwendungsgewährung selbst zunächst nicht der Fall. Die ultima ratio der öf­ fentlichen Hand ist hier nur die Rückforderung der zugewendeten Unterstützung.56 Dies lässt aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass bei einer echten Zuwen­ dungsmittlung die öffentliche Hand nicht irgendeinen öffentlichen Zweck bezu­ schusst, sondern gerade eine öffentliche Aufgabe vom Zuwendungsmittler erfüllt haben will. Sie nimmt also dessen Dienstleistung in Anspruch und möchte im Falle der Schlecht- oder Nichterfüllung auf Erfüllung klagen. Es entsteht in der vertraglichen Beziehung zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler also ein Schuldverhältnis. Damit liegt ein klassischer öffentlicher Dienstleistungsauf­ trag i. S. d. § 103 GWB vor. (1) Notwendigkeit einer Ausschreibung Da das Vorliegen eines Auftrages im Sinne des jetzigen § 103 GWB im Jahr 2002 bereits durch das OLG Düsseldorf in einer viel beachteten Entscheidung klargestellt wurde57 und damit der Anwendung des Vergaberechts nichts mehr im Wege stand, änderte der Bund 2006 die Verwaltungsvorschriften zu den § 44 II, III BHO und fordert nun unabhängig von einer Beleihung einen zivilrecht­lichen Ge­ schäftsbesorgungsvertrag, welcher dem Ausschreibungsgebot unterliegt.58 Dieses Verfahren, das von vierzehn Bundesländern nicht übernommen wurde59, ist auf vielfältige Kritik gestoßen: So wird angeführt, dass Institutionen, die „die Einbe­ ziehung wissenschaftlich-technischen Sachverstands mit u. U. hochkomplexen Ma­ terien und ökonomisch-rechtlichen Rahmenbedingungen im Bereich der jeweiligen 53

Dies ist unabhängig von der Frage vergaberechtlicher Verpflichtungen des Zuwendungs­ empfängers zu sehen, die dieser durch den Zuwendungsbescheid, insb. durch die Nr. 3 der ANBest-P (-I) übertragen bekommt, vgl. Binder, Zuwendungsvergaberecht, S. 41 ff. 54 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, E Rn. 54, sowie Kap. B. II. 4. 55 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, E Rn. 55; EuGH, Urteil v. 25. 3. 2010, Rs. C-451/08, NZBau 2010, S. 321= ECLI:EU:C:2010:168 = Slg. 2010 I-2673 = juris (Rn. 62 ff.). 56 Denn der Titel des Verwaltungsaktes erlaubt keine vollstreckbare Handlung oder ein Unterlassen. Der Zuwendungszweck ist lediglich Bedingung für das Behaltendürfen der Zu­ wendung. Dazu bereits unter Kap. B. II. 4. a). 57 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11. 3. 2002, Rs. Verg 43/01, VergabeR 2002, S. 404 ff. = JurionRS 2002, 28413 mit Anmerkungen von Reuber, VergabeR 2002, S. 414 f.; Zeiss, DVBl 2003, S. 435 ff.; Burgi, NVwZ 2007, S. 383 ff. 58 Vgl. hierzu auch Kap. B. I. 2. e). 59 Einzig Schleswig-Holstein und Berlin sind dem Bund gefolgt, vgl. Krämer / Schmidt, Zu­ wendungsrecht, D IX Rn. 35.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Fördermaterie“60 verbinden, kaum anzutreffen sind, beziehungsweise nur in ge­ ringem Umfang vorhanden seien. Ein förmliches Vergabeverfahren würde seinen Zweck nicht erfüllen.61 Diese Argumentation ist abzulehnen. So ist es zwar richtig, dass der deutsche Markt von einigen Großforschungseinrichtungen und Projektträ­ gern beherrscht wird, die mitunter auch sehr spezialisiert sind. Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eben gerade auch anderen europäischen Forschungseinrichtungen möglich sein muss, sich auf die Projektträger-Aufgaben zu bewerben, sofern sie dies wünschen. Daneben ist es vergaberechtlich durchaus möglich, in Ausnahmefällen ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbe­ werb gem. § 14 IV VgV durchzuführen, soweit wirklich kein anderer Projektträger in Frage kommt oder eine der Ausnahmen für das Vergabeverfahren greift, wie zum Beispiel die In-House-Vergabe (dazu sogleich), die bei vielen der etablierten Projektträger auf Grund deren Eigentümerstruktur möglich erscheint. Des Weiteren führt Burgi an, dass ein Fall der echten Zuwendungsmittlung mit Beleihung nicht vom Vergaberecht umfasst wird, weil es der Bereichsausnahme des Art. 51 AEUV unterfällt.62 Er begründet dies insbesondere damit, dass der Zuwendungsmittler als Beliehener eine Ausnahmestellung einnehme, die mit der Ausübung von Hoheitsgewalt einhergehe. Diese wird von Art. 51 AEUV explizit vergaberechtsfrei gestellt. Zunächst ist festzustellen, dass diese Ausnahme nur in Betracht kommt, wenn der Zuwendungsmittler beliehen wird. Für anderweitige Fälle63 käme diese Regelung nicht in Betracht, da der Staat „dem Bürger gegen­ über von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen“64 keinen Ge­ brauch macht. Zwar haben die Mitgliedsstaaten bei der Bestimmung der hoheitli­ chen Aufgaben jeweils ein eigenes Verständnis, zur effektiven Durchsetzung des Unionsrechts muss jedoch auch diese Auslegung einer unionsrechtlichen Einschät­ zung standhalten. So hat der EuGH in mehreren Urteilen eine enge Auslegung des Art. 51 AEUV für erforderlich gehalten, um einer „Flucht ins öffentliche Recht“ durch die Mitgliedsstaaten vorzubeugen.65 Die Ausnahme des Art. 51 AEUV ist unnötig, wenn die öffentlichen Interessen durch eine wirksame Aufsicht und Kon­ trolle des Staates über den Privaten ebenfalls sichergestellt werden kann, was bei einem Zuwendungsmittler ohne Zweifel der Fall ist.66 Es kann deswegen nicht dar­ auf ankommen, ob die öffentliche Hand dem Zuwendungsmittler die Befugnis zur Nutzung öffentlich-rechtlicher Hoheitsformen verleiht, sofern dieser solche nicht durch Zwangsbefugnisse sicherstellen kann.67 60

Burgi, NVwZ 2007, S. 383 (S. 388 Fn. 1). Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 36. 62 Damals noch Art. 45 EG, bei Burgi, NVwZ 2007, S. 383 (S. 388). 63 Vgl. hierzu Kap. C. II. 2. c) (2). 64 Generalanwalt Mayras, Schlussantrag v. 28. 5. 1974, Rs. C-2/74, Slg. 1974, 631 = CELEX 61974CC0002 (S. 665). 65 Vgl. Korte, in: Calliess / Ruffert / Blanke (Hrsg.), EUV / AEUV, 52016, Art. 51 AEUV Rn. 12 ff. 66 Vgl. EuGH, Urteil v. 15. 3. 1988, Rs. C-147/86, Slg. 1988, S. 1637 = ECLI:EU:C:1988:150 (S. 1655 Rn. 10). 67 Vgl. Dreher, NZBau 2002, S. 245 (S. 254 ff.). 61

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Ob der Zuwendungsmittler Zwangsbefugnisse einsetzen kann, erscheint bisher ungeklärt.68 Denn die Vergabe eines Zuwendungsbescheides kann durchaus mit umfangreichen Befugnissen des Zuwendungsgebers einhergehen. Dies ist etwa mit dem Prüfungsrecht des Bundesrechnungshofes gem. Art. 91, 100 BHO der Fall. Fraglich ist nunmehr, ob auch der Zuwendungsmittler Zwangsbefugnisse in diesem Sinne ausübt. Dies wäre der Fall, wenn er in der Zuwendungsverwaltung in eige­ nem Namen auch mit Zwang gegen den Zuwendungsempfänger vorgehen könnte, bspw. bei der Anforderung der Bücher und Belege und der örtlichen Erhebung gem. Nr. 7 der ANBest-P und Nr. 8 ANBest-I. Auch bei der Rückforderung von Zuwendungen und insbesondere deren Vollstreckung kämen evtl. „Zwangsmittel“ in Betracht. Für diese Möglichkeiten müsste der Zuwendungsmittler im Einzelfall über die Anforderungen von VV Nr. 20.2. zu § 44 BHO hinaus beliehen werden. Selbst wenn der beliehene Zuwendungsmittler Befugnisse über die reine Vergabe der Zuwendungsbescheide hinaus erhält, ist dies im Normalfall nicht ausreichend, weil der Begriff der Eingriffs- und Zwangsbefugnisse restriktiv auszulegen ist. Mit Dreher kann konstatiert werden, dass Eingriffs- und Zwangsbefugnisse im Sinne des Art. 51 AEUV bei der Einbindung eines Zuwendungsmittlers nur dann vorlie­ gen, wenn der Beliehene unmittelbar auf die Tätigkeit des Zuwendungsempfängers einwirken kann oder wenn er diesen dazu mit Verwaltungszwang beugen kann.69 Direkte Einwirkungsmöglichkeiten auf die Tätigkeit des Zuwendungsempfängers sind nicht vorgesehen, der Zuwendungsmittler übernimmt nur Prüfungen der Zu­ wendungsverwendung, die als ultima ratio nur in der Rückforderung der Zuwen­ dungsmittel, nicht in einem im Zuwendungsrecht unverhältnismäßigem Zwang, enden können.70 Zu einer anderen Einschätzung bzgl. der Anwendung des Art. 51 AEUV käme man, wenn dem Zuwendungsmittler ein Selbstvornahme- oder Selbst­ eintrittsrecht beim Zuwendungsempfänger eingeräumt würde oder er ausstehende Rückforderungen selbst vollstrecken könnte.71 Eine solche selbstständige Zweck­ verwirklung würde aber dem freiwilligen Charakter einer Zuwendung fundamental zuwiderlaufen. Ultima ratio im Zuwendungsrecht gegenüber dem Zuwendungs­ empfänger bleibt also die Rückforderung. Zusammenfassend kann also festgestellt werden, dass bis auf – praktisch nicht ersichtliche, aber rechtlich vorstellbare – Einzelfälle, in denen der Zuwendungs­ mittler unmittelbare Zwangs- oder Einwirkungsbefugnisse auf den Zuwendungs­ empfänger erhält, die restriktiv auszulegende Ausnahme gem. Art 51 AEUV nicht anwendbar ist, und entgegen der Meinung Burgis die echte Zuwendungsmittlung auch mit Beleihung grundsätzlich ausschreibungspflichtig bleibt. 68 Keine Aussage hierzu von Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 123. 69 Vgl. Dreher, NZBau 2002, S. 245 (S. 257). 70 Denn der Behörde kommt es auf die Vollstreckung nicht an, damit gilt hier: „Auflage und Widerrufsvorbehalt sind austauschbar“ vgl. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 80, 86. 71 Darauf spielt Burgi wohl auch an, vgl. Burgi, NVwZ 2007, S. 383 (S. 388).

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Daneben gibt es aber auch berechtigte Kritik an der Verfahrensänderung des Bundes: So ist die künstliche Aufspaltung des vormals als öffentlich-rechtlicher Vertrag qualifizierten Geschäftsbesorgungsvertrages mit Treuhandvereinbarung und eventuell mit Beleihung in zwei Akte, einem zivilrechtlichen Geschäftsbe­ sorgungsvertrag und einem öffentlich-rechtlichen Beleihungsakt, an sich unnötig. Denn weil die Unterscheidung in öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Ver­ träge eine national höchst unterschiedliche ist und in jedem EU-Mitgliedsstaat anders behandelt wird, kann es aus dem Blick der erfolgreichen Durchsetzung des Unionsrechts nach dem „effet utile“-Grundsatz des Art. 4 III EUV keinen Unter­ schied machen, welches Rechtsregime die öffentliche Hand zur Beauftragung eines Zuwendungsmittlers wählt.72 Dies hatte der EuGH in seiner Rechtsprechung bereits klargestellt.73 Ein Hinweis, dass ein Vergabeverfahren stattzufinden hat, egal welche Rechtsnatur der Vertrag hat, würde de lege ferenda genügen.74 Die Aufspaltung in Geschäftsbesorgungsvertrag und Beleihungsakt ist also aus euro­ parechtlicher Sicht unnötig, weil der EuGH hier konsequent auf eine wirtschaft­ liche und funktionale Gesamtbetrachtung abstellt. Der Verordnungsgeber hat auf Bundesebene also nur die Anwendung vereinfachen wollen, um der Verwaltung den gewohnten zivilrechtlichen Vertrag zur Ausschreibung zu überlassen. Recht­ liche Gründe existieren dafür nicht, was auch die zurückhaltende Umsetzung in den Ländern erklären kann. (2) Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Ein Vergabeverfahren für die Beauftragung eines Zuwendungsmittlers ist dann nicht erforderlich, wenn der Zuwendungsmittler die Geschäftsbesorgung unent­ geltlich erbringt oder eine sog. In-House-Konstellation vorliegt. Die In-HouseKonstellation war vergaberechtlich lange Zeit nicht geregelt und wurde in der Sa­ che „Teckal“ vom EuGH eingeführt und danach beständig weiterentwickelt75, ist aber mittlerweile seit der Vergaberechtsreform von 2014 und 2016 in § 108 GWB geregelt. So kann die öffentliche Hand dann vergaberechtsfrei vergeben, wenn sie über die zu beauftragende Tochtergesellschaft eine Kontrolle wie über ihre eigene Dienststelle ausübt (sog. Kontrollkriterium) und diese im Wesentlichen, über 80 % ihrer Tätigkeit, für den Auftraggeber tätig ist (sog. Wesentlichkeitskriterium). Daneben darf außer in sehr engen Ausnahmefällen keine private Beteiligung vor­ liegen, um dem privaten Mitgesellschafter keinen wettbewerblichen Vorteil zu 72

Vgl. Reuber, VergabeR 2002, S. 414 (S. 415). Vgl. EuGH, Urteil v. 12. 7. 2001, Rs. C-399/98, ZfBR 2002, S. 286 = BeckRS 2004, 77027; Slg 2001, I-5409–5471; ECLI:EU:C:2001:401 (S. 289 Rn. 73); sich daran anschließend Bay­ ObLG, Beschl. v. 28. 5. 2003, Rs. Verg 7/03, BayObLGZ 2003, S. 129 ff. = BeckRS 2003, 07750. 74 Erstaunlich ist, dass Bundesländer wie Baden-Württemberg zwar Vorschriften zu § 44 II, III LHO BaWü aufweisen, aber auch hier nichts zu einem Vergabeverfahren sagen. 75 Zuerst in der Rechtsssache „Teckal“, vgl. EuGH, Urteil v. 18. 11. 1999, Rs. C-107/98, Slg. I, 1999, 8121 ff. = ECLI:EU:C:1999:562. 73

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verschaffen. Das Wesentlichkeits- und Kontrollkriterium kann auch von mehre­ ren Rechtsträgern der öffentlichen Hand gemeinsam erfüllt werden. Damit sind namhafte Großforschungseinrichtungen, bei denen Bund und Land als Eigentümer die entsprechenden Durchgriffsrechte haben, wie etwa das Forschungszentrum Jülich76 oder das Deutsche Krebsforschungszentrum77, bereits umfasst.78 Das BMBF schreibt allerdings dennoch alle Verträge aus, was zwar ohne rechtlichen Zwang geschieht, aber rechtlichen Auseinandersetzungen wohl vorbeugen soll.79 Auch bei unentgeltlicher Erledigung der Zuwendungsvermittlung soll die Aus­ wahl des Zuwendungsmittlers vom Vergabeverfahren befreit sein. Dies hat seine Grundlage im Auftragsbegriff des § 103 GWB, der auf einen entgeltlichen Ver­ trag zur Erfüllung einer Dienstleistung abstellt.80 Bei Zuwendungsmittlern ist zwar meistens kein Gewinn, aber dennoch ein Entgelt vorgesehen: Oft ist eine vollstän­ dige Erstattung der Kosten geplant, die auch als Entgelt gilt.81 Des Weiteren sind Zuwendungsmittler in einigen Fällen gleichzeitig Empfänger von sog. „Globalzu­ schüssen“, also institutioneller Förderung für andere Tätigkeiten des Zuwendungs­ mittlers. Wenn dadurch, oder auch durch andere vergütete Zuwendungsmittlungen eine Querfinanzierung möglich ist, wird man eine Unentgeltlichkeit des Vertrages nur schwer bejahen können, sofern diese Institution den Aufwand für die unent­ geltliche Dienstleistung nicht ersichtlich mit eigenen, privaten Mitteln erbringt. Zu leicht wären die Möglichkeiten einer Umgehung des Ausschreibungsgebots durch weitere staatliche Grundförderungen. Eine solche Ansicht findet sich auch beim EuGH, mit der vom Gerichtshof geforderten „funktionelle[n] Gesamtbetrach­ tung“82 wieder. Gerade bei den Großforschungseinrichtungen oder politischen Stif­ tungen, die zumeist zu einem weit überwiegenden Anteil oder zu 100 % staatliche Finanzierung erhalten, aber mitunter nicht unter die In-House-Vergabe fallen, wird ein Einzelprojekt, bei dem eine unentgeltliche Zuwendungsmittlung erfolgt, eben dennoch nicht vom Vergabeverfahren freizustellen sein.83

76

Bei dem der Bund mit 90 % und das Land Nordrhein-Westfalen mit 10 % an der For­ schungszentrum Jülich GmbH beteiligt sind und sich sämtliche Entscheidungen durch den Aufsichtsrat und die Gesellschafterversammlung vorbehalten können. 77 Eine Stiftung des öffentlichen Rechts, dessen maßgebliches Kuratorium sich nur in Ein­ vernehmen von Bund und Land besetzen lässt, vgl. § 8 I, 9 II der Stiftungssatzung. 78 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 34. 79 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.6. 80 Vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 38 ff.; Burgi, Vergaberecht, § 10 Rn. 5; Willenbruch, in: Willenbruch / Wieddekind (Hrsg.), Vergabe­ recht, 42017, § 103 GWB Rn. 20. 81 Siehe auch Kap. C. III. 2. e) und Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.6. 82 Siehe oben und vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 3. 83 Zu unterscheiden ist die unentgeltliche Auftragsannahme auch von einer Konzession gem. § 105 GWB, bei der Gelder von Dritten erhoben werden. Dieser Fall ist jedoch im Rahmen der Zuwendungsmittlung kaum vorstellbar.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

(3) Ausschreibungsmodalitäten Grundsätzlich sind Dienstleistungen als Zuwendungsmittler im Rahmen einer Projektträgervereinbarung besondere Dienstleistungen i. S. d. § 130 I GWB, weil es sich um „unterstützende Dienste für die öffentliche Verwaltung“ handelt. Sie unter­ fallen damit gem. Art. 4 der RiLi 2014/24/EU einem privilegiertem Schwellenwert von 750.000 € und können ohne den Vorrang von offenem und nicht-­offenem Ver­ fahren gem. § 130 I GWB i. V. m. § 119 II GWB europaweit ausgeschrieben werden. Das BMBF sieht Projektträgerleistungen in seinem Ressort als „Beratung im Be­ reich Forschung und Entwicklung“ und wendet den Schwellenwert für die obersten Bundesbehörden i. H. v. 144.000 € an.84 Zwar ist die öffentliche Hand im Rahmen der besonderen Dienstleistungen in der Wahl des Vergabeverfahrens völlig frei, in der Praxis wird aber vor allem beim BMBF das offene Verfahren angewandt, insbesondere wenn Standardleistungen von Zuwendungsmittlern angefordert werden und ein Teilnahmewettbewerb auf Grund von Eignungskriterien wie „langjähriger Erfahrung“ im Zuwendungsbe­ reich nicht benötigt wird.85 Es wird allerdings die Frage gestellt werden müssen, ob solche Eignungskriterien nicht das Vergabeverfahren ad absurdum laufen las­ sen, wenn im Ergebnis nur dieselben wenigen Projektträger in der Lage sind den Zuschlag zu erhalten. Ein solches Kriterium ist nicht vergaberechtswidrig und in § 46 I S. VgV sogar ausdrücklich zugelassen, darf jedoch nicht zur Umgehung eines offenen Wettbewerbs genutzt werden. § 46 III Nr. 1 VgV beschränkt die Anzahl der Referenzen bereits grundsätzlich auf die vergangenen drei Jahre. So muss der Auftraggeber darlegen können, dass dieses Kriterium notwendig zur ordentlichen Erfüllung des Auftrages ist. Gerade bei „Standardfällen“, die im Rahmen einer offenen Ausschreibung erfolgen und nicht auf Grund ihrer Komplexität etwa in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden, ist es nicht pauschal so, dass nur ein Projektträger mit mehrjähriger Erfahrung in dem Zuwendungsgebiet geeignet ist, die Dienstleistung ordnungsgemäß zu erbringen. Es würde hier ausreichen nachzuweisen, dass für die Auftragserfüllung qualifi­ zierte Mitarbeiter i. S. d. § 46 III Nr. 2 VgV eingesetzt werden.86 Dann könnte die Erfahrung der eingesetzten Mitarbeiter im Rahmen bieterbezogener Zuschlags­ kriterien durchaus zu berücksichtigen sein, sofern der Auftraggeber dies als Zu­ schlags- und nicht als Eignungskriterium entsprechend kenntlich macht.87

84

Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 BHO Rn. 79.3. Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 BHO Rn. 79.7. 86 Oder diese im Rahmen der Eignungsleihe gem. § 47 VgV eingesetzt werden. Der hinrei­ chende Leistungsbezug ist bei einem Zuwendungsmittler hier in jedem Fall gewahrt, weil die Antragsprüfung einzig und allein auf der Leistungsfähigkeit der Sachbearbeiter beruht, vgl. Stolz, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 46 VgV Rn. 22. 87 Vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 122 GWB Rn. 15. 85

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Die Ausschreibungen werden in der Verwaltungspraxis vermehrt modular aufge­ baut.88 So wird der Geschäftsbesorgungsvertrag als Grundlage der Beziehung zwi­ schen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler ausgeschrieben und Regelungen über die Treuhand gem. § 44 II BHO mit aufgenommen, diese aber von einer nach­ träglichen Zustimmung des Zuwendungsgebers abhängig gemacht. Das Gleiche gilt für die Beleihung nach § 44 III BHO, die zwar rechtssystematisch nicht im Rah­ men eines zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages geregelt werden kann, aber ebenfalls bereits zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht wird. Durch dieses modulare System behält sich der Zuwendungsgeber über die Ausschrei­ bung hinaus die Enge der Einbindung des Mittlers vor. Er kann ihn entweder über den Geschäftsbesorgungsvertrag nur als Verwaltungshelfer einbinden oder über eine Treuhand als echten Zuwendungsmittler einsetzen und auch mit öffentlich-­ rechtlichen Handlungsbefugnissen im Rahmen einer Beleihung ausstatten. Wie in VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO erwähnt, muss bei dieser modularen Vergabeweise insbesondere mit Blick auf den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz bereits mit der Ausschreibung feststehen unter welchen Kriterien der Treuhandverwaltung zugestimmt wird und welche Kriterien der Auftragnehmer für eine Beleihung zu erfüllen hat. Mit Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Eignungskriterien ist es angemessen, wenn die Behörde den Eignungsnachweis etwa für die Beleihung auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses verschiebt, weil sie sonst eventuell Bieter ausschließt, denen nur die Eignung für eine Beleihung fehlt, die diese aber mög­ licherweise nicht brauchen wird, weil die Behörde sich nach erfolgtem Zuschlag gegen die Option der Beleihung entscheidet.89 c) Mögliche Rechtsformen des Zuwendungsmittlers (1) Öffentlich-rechtlich organisierter Zuwendungsmittler Neben den hier nicht näher betrachteten Kooperationen zwischen verschiede­ nen Gebietskörperschaften, ist es nicht unüblich, dass ein Haushaltsträger eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts mit der Mittlung von Zuwendungen beauftragt. Dies ist insbesondere bei den öffentlich-rechtlich organi­ sierten Banken90, meist als Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert, der Fall. Der öffentlich-rechtliche Zuwendungsmittler ist somit meist bereits Teil der sog. mittelbaren Staatsverwaltung, wird aber auf Grund seiner selbstständigen Stellung in vielen Fällen wie der private Zuwendungsmittler mit der einzelnen Zuwendungs­ 88

Vgl. Addendum II: BMBF-Beispielsvertrag. Gleichsam als dritte Fallgruppe eines nachträglichen Eignungsnachweises, vgl. Burgi /  Dreher, BeckVergK / Opitz, § 122 GWB Rn. 94. 90 Etwa die bundesdeutsche Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), oder die bayerische Landesanstalt für Aufbaufinanzierung (LfA Förderbank Bayern) die beide als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert sind. 89

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mittlung beauftragt.91 Es gibt aber auch Fälle, in denen ein Zuwendungsmittler erst speziell zum Zwecke der Zuwendungsmittlung geschaffen wird. Oft entstehen dann In-House-Konstellationen, die ein Vergabeverfahren unnötig machen.92 Vorteil der öffentlich-rechtlich organisierten Zuwendungsmittler sind öffentlich-rechtliche Privilegien wie die Dienstherrenfähigkeit, die Gewährträgerhaftung in Form der Anstaltslast, die allerdings für die öffentlich-rechtlichen Banken und Sparkassen nicht mehr gilt93, und die öffentlich-rechtlichen Handlungsformen, wie etwa die Möglichkeit, Zuwendungen in Form eines Verwaltungsaktes oder eines öffentlichrechtlichen Vertrages unter Beachtung des Vorbehalts des Gesetzes ohne geson­ derte Beleihung zu vergeben.94 (2) Privatrechtlich organisierter Zuwendungsmittler Dass auch privatrechtlich organisierte Zuwendungsmittler zulässig sind, ist in der Verwaltungspraxis unstrittig. Als verfassungsrechtliche Hürde wird in diesem Zusammenhang Art. 33 IV GG relevant, der davon ausgeht, dass die Ausübung hoheitlicher Befugnisse in der Regel durch Beamte stattfindet. Die Regelung des Art. 33 IV GG kann durch die Verlagerung von Aufgaben auf privatrechtlich or­ ganisierte Träger nicht einfach so umgangen werden, sondern muss sich gerade an dieser messen.95 Es ist aber umstritten, ob Art. 33 IV GG auch auf die Zuwen­ dungsvergabe anwendbar ist. Zum einen sieht Art. 33 IV GG eine Aufgabe vor, die nicht nur von begrenzter Dauer ist. Teile der Literatur wollen hier die Zuwen­ dungsvergabe als Aufgabe von begrenzter Dauer kategorisieren und führen an, dass eine Zuwendungsmittlung ja immer nur von begrenzter Dauer sei.96 Dagegen wird angeführt, dass man nicht auf einzelne Zuwendungsprogramme, sondern auf 91 Zum Beispiel der Projektträger BLE (ptble) der Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, der für das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (BMEL) Pro­ jektträgeraufgaben wahrnimmt. Die BLE schreibt aber auch selbst Projektträgeraufgaben für das BMEL aus. Daneben sind insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Zuwendungsmittlern, aber auch Beauftragungen in den in Kap. C. IV. erläuterten Sonderformen denkbar, wie die eigene Ausführung des Haushaltsplans gem. § 91 I Nr.1 BHO, vgl. Kap. C. IV. 2. 92 Vgl. Kap. C. II. 2. b). 93 Auf Betreiben der Europäischen Kommission abgeschafft, vgl. Europäische Kommission, Beschl. v. 8. 5. 2001 – Az. E 10/2000. 94 Warum der Freistaat Bayern in Nr. 11 DBestHG 2017/2018 den Art. 44 III BayHO auch für die Verwendung bei öffentlich-rechtlich organisierten Zuwendungsmittlern freigibt, ist nur aus Klarstellungsgründen zu erklären, weil die einzige Funktion des Abs. 3, nämlich die Beleihung, ja gerade bei öfftl.-rechtl. organisierten Zuwendungsmittlern nicht zum Tragen kommt. 95 Vgl. Badura, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 33 Rn. 56; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 122; Steiner, in: Himmelreich / Gricenko / Manssen (Hrsg.), Public-private-Partnership im kommunalen Bereich, 2015 (S. 22); a. A. Hense, in: Hillgruber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 33 Rn. 28. 96 Vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 260; Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 (S. 162).

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die jeweilige Gesamtaufgabe abstellen müsste. Die Nicht-Ständigkeit der Aufgabe müsse sich bereits aus der Natur der Sache ergeben, so etwa bei Aufgaben der Wiedervereinigung.97 Hier ist zu differenzieren: Die ratio legis des Art. 33 IV GG geht davon aus, dass die öffentliche Hand keine von den Grundsätzen des Berufsbeamtentums geschützten Beamten einstellen muss, wenn die Aufgabe nur kurzfristigen Per­ sonaleinsatz erfordere. Die grundgesetzliche Regelung führt nicht dazu, unverän­ derliche Personalstrukturen für erledigte Aufgaben aufrecht erhalten zu müssen. Deswegen ist entgegen der Literaturmeinung das Merkmal der Nicht-Ständigkeit im Zuwendungswesen unter Umständen nicht erfüllt. Zwar ist denkbar, dass sich Fördergebiete erledigen, man denke nur an die Förderung des Kohlebergbaus. In­ teressanter sind aber Gebiete, deren Förderung sich aus Verfassungsnormen ergibt, etwa die Umwelt-, oder die mitunter landesverfassungsrechtlich verankerte Sport­ förderung.98 Hier kann kaum mehr von einer nicht-ständigen Aufgabe des Staates ausgegangen werden, insbesondere wenn eine Staatszielbestimmung eine verfas­ sungspolitische Richtung und eine objektive Verpflichtung vorgibt.99 Daneben muss für eine Anwendbarkeit des Art. 33 IV GG allerdings überhaupt die Anwendbarkeit „hoheitsrechtlicher“ Befugnisse im Mittelpunkt stehen. Wäh­ rend zunächst die Eingriffsverwaltung hierunter fällt, ist umstritten, ob auch die Leistungsverwaltung, in concreto die Zuwendungsverwaltung, von Art. 33 IV GG erfasst wird.100 Eine ähnliche Debatte ist bereits europarechtlich bei der Anwend­ barkeit des Vergaberechts geführt worden.101 Zwar darf mittlerweile als unstrittig gelten, dass Leistungsverwaltung auch Eingriffe enthält und damit Grundrechts­ relevanz entfalten kann. Dennoch geht es bei Art. 33 IV GG nicht nur um die An­ wendung der Grundrechte. So wollte der Verfassungsgeber den Kern der hoheit­ lichen Aufgaben in der Hand der Berufsbeamten lassen. Dies gilt auch aus Gründen des Legitimationsniveaus102 und damit des Demokratieprinzips. Der Beamte wird 97 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 17; Haug, NVwZ 1999, S. 816 (S. 819); Thieme, Aufgabenbereich, S. 29 f. 98 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 17. 99 Natürlich nur, solange keine „sunset clause“, also eine Befristung, in die Verfassungs­ norm integriert ist. Außerdem ist anzumerken, dass die meisten Staatszielbestimmungen keine konkreten Aussagen zum Niveau des staatlichen Tätigwerdens enthalten. Bei „Sportförde­ rung“ dürfte klar werden, dass sich dies auch auf ein finanzielles Tätigwerden bezieht. Der Umwelt- und Naturschutz könnte indes auch ohne Zuwendungen gewährleistet werden, vgl. Scholz, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 20a Rn. 35; Möstl, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 87e Rn. 187. 100 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 121 ff.; zum Problem des Begriffes „Ho­ heitlichkeit“ vgl. auch Burgi, in: Fuchs / Merli / Pöschl u. a. (Hrsg.), Staatliche Aufgaben, private Akteure Bd. II, 2017, S. 77 (S. 89). 101 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (2). 102 Vgl. Haug, NVwZ 1999, S. 816 (S. 817); Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 16; von Münch, Das Spannungsverhältnis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation, S. 81; BVerfG, Urteil v. 31. 10. 1990, Rs. 2 BvF 3/89, BVerfGE 83, S. 60 = juris (S. 72).

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zu seinem Amt ernannt und kann sich damit auf Grund der Legitimationskette auf den Souverän berufen. Auch darf an dieser Stelle nicht an etwaige öffentlichrechtliche Handlungsformen oder Willensäußerungen angeknüpft werden, sondern es muss darauf abgestellt werden, ob Regelungen der Verwaltung vorliegen, die für die „grundrechtliche Gewährleistung der Freiheit, die sozialstaatliche Teil­ habe und den rechtsstaatlichen Vollzug der Gesetze wesentlich sind“.103 Das Bun­ desverfassungsgericht hat hier mit Blick auf angestellte Lehrer bereits eine Art Wesentlichkeitstheorie entwickelt.104 Zwar seien diese auch mit Hinblick auf das Fortkommen des Schülers hoheitlich tätig, aber nicht schwerpunktmäßig, weswe­ gen die weit verbreitete Anstellung im Angestelltenverhältnis dem Art. 33 IV GG nicht widerspreche. Weitergeführt wurde diese Rechtsprechungslinie mit einer „Je-Desto“-Formel im Urteil zum hessischen Maßregelvollzug: „Je intensiver eine bestimmte Tätigkeit Grundrechte berührt, desto weniger sind Einbußen an insti­ tutioneller Absicherung qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung hinnehmbar.“105 Der Wortlaut des Art. 33 IV GG, dass die hoheitsrechtlichen Be­ fugnisse „in der Regel“ durch Berufsbeamte ausgeübt werden müssen, eröffnet der Verfassungsgerichtsbarkeit Spielräume, hier eine Abwägung durchzuführen. Dies muss auch für die Zuwendungsverwaltung gelten. Die Verwaltung von öffentlichen Geldern und deren Ausgabe kann als „hoheitlich“ bezeichnet werden, wobei auch in der Zuwendungsverwaltung regelmäßig Grundrechte tangiert werden.106 Jedoch beherrscht diese grundrechtsrelevante Tätigkeit die Zuwendungsverwaltung nicht in dem Umfang, dass eine Anwendung des Beamtenprivilegs „in der Regel“ im Ergebnis gerechtfertigt erscheint. Damit kann die öffentliche Hand als Zuwendungsgeber sowohl genuin-privat­ rechtlich organisierte Projektträger beauftragen, als auch selbst privatrechtlich organisierte Projektträger schaffen. Als Rechtsformen stehen sowohl die Rechts­ formen des Privat- als auch des öffentlichen Rechts zur Auswahl.107 Diese staatlich induzierte Schaffung von Projektträgern unterliegt gegebenenfalls einem Gesetzes­ vorbehalt und wurde bereits in Kap. C. II. 2. a) (1) erläutert.

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Badura, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 33 Rn. 56. Vgl. BVerfG, Urteil v. 19. 9. 2007, Rs. 2 BvF 3/02, BVerfGE 119, S. 247 = ECLI:DE:BVerfG: 2007:fs20070919.2bvf000302 (S. 267). 105 BVerfG, Urteil v. 18. 1. 2012, Rs. 2 BvR 133/10, NJW 2012, 1563 = ECLI:DE:BVerfG:2012: rs20120118.2bvr013310 = BVerfGE 130, 76 (Rn. 149); vgl. Burgi, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR IV³, § 75 Privatisierung Rn. 21. 106 Vgl. Hense, in: Hillgruber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 33 Rn. 28; Badura, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 33 Rn. 56. 107 Hier entstehen mitunter komplizierte Konzernstrukturen: So ist der Projektträger Bayern beispielsweise der überwiegende Projektträger des Bayerischen Staatsministeriums für Wirt­ schaft, Energie und Technologie. Der Projektträger Bayern wird von Bayern Innovativ, der Bayerischen Gesellschaft für Innovation und Wissenstransfer mbH betrieben, die wiederum eine Tochtergesellschaft der staatlichen Förderbank LfA AdöR ist. 104

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d) Ausgestaltung und Inhalt der Treuhandvereinbarung Die Ausgestaltung und der Inhalt der Treuhandvereinbarung hängt ganz maß­ geblich davon ab, ob der Zuwendungsmittler vom Bund oder von einem der 14 Bun­ desländer beauftragt wird, die die Neugestaltung der VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO nicht übernommen haben. Wie in Kap. C. II. 2. b) (2) oben bereits beschrieben wurde, verlangt der Bund bei der Anwendung von § 44 II, III BHO einen zivilrecht­ lichen Geschäftsbesorgungsvertrag und einen eventuellen Beleihungsakt. Daneben sieht VV Nr. 18 zu § 44 BHO im Rahmen der Treuhandverwaltung von staatlichen Mitteln außerhalb der Bundesverwaltung eine schriftliche Vereinbarung („Treu­ handvereinbarung“) vor.108 Dies bedeutet, dass zunächst über die treuhänderische Verwaltung von Mitteln eine rechtlich nicht näher klassifizierte Vereinbarung ab­ zuschließen ist und dann je nach Form der Ausreichung noch ein Geschäftsbesor­ gungsvertrag und ein Beleihungsakt dazukommen muss. Interessant ist die VV Nr. 19 zu § 44 II BHO insbesondere deswegen, weil die Rechtsnatur des Vertrages, anders als in VV Nr. 20.1 zu § 44 BHO, nicht festge­ legt ist. Die „Vereinbarung“ könnte also zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sein. Die Treuhandvereinbarung ist weder im zivil- noch im öffentlichrechtlichen Bereich ein festgelegter Vertragstyp.109 Sie entspricht ihrer Natur nach aber einer Geschäftsbesorgung und wird daher von der Literatur mittlerweile im Rahmen des Einsatzes des § 44 III BHO dem auf Bundesebene verpflichtend zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrag zugeschlagen.110 Dieser kann dann die Vereinbarungen zur treuhänderischen Stellung des Zuwendungsmittler mit regeln. Im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages entsteht damit ein zivilrechtliches Schuldverhältnis, das die treuhänderische Verwaltung als besondere Leistungs­ pflicht umfasst. Es stellt sich natürlich die Frage, ob die Treuhandvereinbarung auch öffentlich-rechtlich geregelt werden könnte. Unzutreffend ist jedenfalls die Aussage, mit der Einführung des verpflichtenden Geschäftsbesorgungsvertrages in VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO sei die Zuordnung der Treuhandvereinbarung zum öffentlichen Recht aufgegeben worden.111 Weil die VV Nr. 18.2. zu § 44 BHO nur „insoweit“ notwendiger Einwilligungen auf die VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO verweist, ist klar, dass die VV Nr. 20.1 sich zunächst einmal nur auf die Verwendung des § 44 III BHO bezieht. Generell wurde also noch keine Aussage zur Rechtsnatur der 108 Der Freistaat Bayern kennt in seinen VV zu Art. 44 BayHO keine Vorschriften zu Art. 44 II BayHO. Ähnlich zum Bund ist dies bspw. im Land Brandenburg geregelt, vgl. VV NR. 17–19 zu § 44 LHOBbg. 109 Vgl. Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Heermann, § 675 BGB Rn. 107. 110 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 119; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 32; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 82.3.; Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 22. 111 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 82.3; wobei auch Siegel die Einführung eines kooperationsrechtlichen öfftl.-rechtl. Vertrages de lege ferenda für notwendig erachtet, vgl. Siegel / Eisentraut, VerwArch 2018, S. 454 (S. 466).

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Treuhandvereinbarung getroffen, sondern nur zur Rechtsnatur des Geschäftsbe­ sorgungsvertrages im Rahmen einer Beleihung. Bei Einsatz einer Beleihung gem. § 44 III BHO allerdings muss das Ausschreibungsgebot über den Geschäftsbesor­ gungsvertrag zwingend auch die Vereinbarungen über die Treuhand beinhalten.112 Die Trennung von Vertrag und Beleihungsakt hat zur Folge, dass die Verwaltung (vgl. VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO) „alle Rechte und Pflichten“ im Vertragstext, der ja ausgeschrieben wird, festlegen muss und anschließend eine Beleihung vornimmt. Bei einer reinen Treuhandvereinbarung, die von einer zivilrechtlichen Weitergabe ausgeht (dazu später), stünde zwar einer öffentlich-rechtlichen Gestaltung – zur weiterhin bestehenden Ausschreibungspflicht wurde bereits Stellung genommen – nichts im Wege, Vorteile bietet diese komplizierte Gestaltung aber höchstens in der steuerlichen Beurteilung (dazu sogleich).113 Widersprüchlich mutet außerdem eine Ausgestaltung an, die das Innenverhältnis öffentlich-rechtlich vereinbart, um im Außenverhältnis zivilrechtlich Zuwendungen ausgeben zu können. Die Treuhandvereinbarung hat den Sinn und Zweck, dem Zuwendungsmittler die Verwaltung von staatlichen Mitteln zu ermöglichen. Der Zuwendungsmittler soll also befugt sein, unmittelbar über das ihm zugeteilte öffentliche Vermögen zu bestimmen. Da Geld des Fiskus so auch privaten Gesellschaften, die mitunter nicht unter direkter staatlicher Kontrolle stehen und auch nicht staatliches Haushalts­ recht anwenden, zur Nutzung übertragen wird, muss die Treuhandvereinbarung die Befugnisse und die Sorgfaltspflichten des Treuhänders detailliert regeln.114 In den VV Nr. 18. 1. 1. bis 18. 1. 14 zu § 44 BHO werden die zu vereinbarenden In­ halte der Treuhandvereinbarung geregelt. Die aufgezählten Inhalte sind nicht ab­ schließend und von ihnen kann auch „je nach Lage des Einzelfalles“ abgewichen werden. Allerdings benötigen Abweichungen von den grundlegenden Regelungen der Absprache mit dem BMF und teilweise auch dem BRH.115 Die VV Nr. 18. 1. 9 zu § 44 BHO sieht auch die Behandlung von Rückeinnah­ men als Gegenstand der Vereinbarung vor. Hier muss geregelt werden, ob sie an den Zuwendungsgeber zurückzuführen sind oder weiter im Rahmen der Zuwen­ 112

Die Vereinbarungen über die Treuhand muss der Geschäftsbesorgungsvertrag laut den VV beinhalten. Dass die Natur der Treuhandvereinbarung aber nicht komplett deckungsgleich mit der des Geschäftsbesorgungsvertrages selbst ist, zeigt sich an dem Vorbehalt der Beauf­ tragung mit der treuhänderischen Verwaltung, den die öffentliche Hand in ihren Geschäfts­ besorgungsverträgen vorsieht und in seiner Gestaltung dann wieder mehr an eine hoheitliche Kompetenzübertragung erinnert, vgl. § 14 II des BMBF-Beispielsvertrages. 113 Eine öffentlich-rechtliche Gestaltung bei den meisten Bundesländern annehmend, vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B IV Rn. 95; und bei allen anderen Fällen außerhalb des Zuwendungsrechts, vgl. Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushalts­ recht, 2018, § 44 Rn. 22; eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung als „verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis mit auftragsähnlicher Struktur“ erscheint angesichts einer zivilrechtlichen Al­ ternative schlicht überfordernd, denn „hier sei freilich alles offen“, so Steiner, in: Himmelreich /  Gricenko / Manssen (Hrsg.), Public-private-Partnership im kommunalen Bereich, 2015 (S. 23). 114 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 82.2. 115 Vgl. VV Nr. 18.2 § 44 BHO.

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dungsausschüttung genutzt werden können. Rückeinnahmen sind insbesondere dann zu erwarten, wenn der Zuwendungsmittler auch die Rückforderung von zu viel oder fehlerhaft gewährten Zuwendungen übernimmt. Dies muss bei einer Zu­ wendungsvergabe durch Verwaltungsakt dann im Rahmen der Beleihung festgelegt werden.116 Sichergestellt werden muss, dass im Rahmen des Treuhandverhältnisses die Rückeinnahme, etwa bei einer Rückforderung einer Zuwendung durch den Zu­ wendungsgeber, zumindest wieder im Treuhandvermögen ankommt und selbst bei eigener Forderung bilanziell als durchlaufender Posten beim Zuwendungsmittler in die gesonderte Buchführung des Treuhandvermögens eingeht. Dies kann der Zuwendungsgeber dann dementsprechend durch seine Prüfungen sicherstellen. e) Interdependenz von Geschäftsbesorgungsvertrag und Beleihung Die Besonderheit des zweiaktigen Beleihungsverfahrens auf Bundesebene führt die Frage mit sich, wie sich Geschäftsbesorgungsvertrag und Beleihung zueinan­ der verhalten. Während zumindest die Verwaltungsvorschriften zwar die Reihen­ folge – erst Vertrag, dann Beleihung – festlegen, ist das genaue Verhältnis von Geschäftsbesorgungsvertrag und Beleihung nach der erstmaligen Übereinkunft zunächst unklar. Zweifelsohne kann ein Verhältnis bilateral zwischen Zuwen­ dungsgeber und Zuwendungsmittler insbesondere im Rahmen des Geschäftsbe­ sorgungsvertrages geregelt werden. Ist dies nicht der Fall, muss auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. Zwar wird durch die Veröffentlichung des Vertrages und des Musterbeleihungsbescheides im Rahmen der Ausschreibung und durch das Einverständnis zur späteren Beleihung im Rahmen des Vertragsab­ schlusses117 bereits viel Konfliktpotential ausgeräumt, eine spätere Rechtswidrig­ keit bzw. Nichtigkeit des Beleihungsbescheides kann sich jedoch schon etwa aus Formgründen ergeben. Während der Geschäftsbesorgungsvertrag auf Grund der Optionalität der Beleihung auch mit Ausfall der Beleihung seine Wirkung behält, ist die Frage, ob der Beleihungsbescheid bei Unwirksamkeit des Geschäftsbesor­ gungsvertrages weiter gilt. Ulrich bejaht dies, wohl mit dem Hintergrund, dass die Angliederung an die öffentlichen Verwaltung und Verpflichtung zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe bereits aus dem Beleihungsakt als öffentlich-rechtlichem Auftragsverhältnis selbst bestehe und es deswegen auf einen zugrunde liegenden Vertrag nicht ankäme.118 Zwar ist zuzugeben, dass ein Beleihungsakt grundsätz­ lich ein öffentlich-rechtliches Auftrags- und damit auch Schuldverhältnis entste­

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Die VV Nr. 20. 2. 3 zu § 44 BHO sprechen nur von „bewilligen“, der § 44 III BHO geht jedoch in seinem Tatbestand weiter, weil er von „Verwaltungsaufgaben“ spricht, vgl. auch Kap. C. II. 3. a) (1). 117 Vgl. § 15 I S. 3 BMBF-Beispielsvertrag (Addendum II). 118 Wobei die Begründung sich in dem reflexhaften Verweis auf ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis erschöpft, vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staat­ licher Zuwendungen, S. 129.

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hen lässt, welches neben dem Verwaltungsakt selbst keiner weiteren Ausgestaltung bedarf.119 Dies aber hier ohne Weiteres anzunehmen, verkennt die besondere Lage der Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen Zuwendungsgeber und Zuwen­ dungsmittler. Denn, wie bereits erwähnt, gehen sowohl die zu Grunde liegenden Verwaltungsvorschriften (VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO) als auch die Beleihungs­ bescheide in der Praxis davon aus, dass der Beleihung gem. § 44 III BHO immer ein Treuhandverhältnis zu Grunde liegen hat.120 Insbesondere wird im Muster­ beleihungsbescheid des BMBF sogar in Einleitung und Verfügung des Verwal­ tungsaktes auf den „Projektträger-Vertrag“ Bezug genommen. Es kann also auf keinen Fall angenommen werden, dass die öffentliche Hand die Gültigkeit der Beleihung auch ohne das zu Grunde liegende Treuhandverhältnis herbeiführen wollte. Dieses ist aus Sicht der öffentlichen Hand Geschäftsgrundlage für die dann erfolgte einseitige Beleihung. Ist der Geschäftsbesorgungsvertrag gar nicht zu Stande gekommen oder bspw. erfolgreich angefochten worden, stellt sich die Frage, ob die Verwaltung von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen muss oder der Beleihungsakt nicht bereits von sich aus rechtswidrig oder sogar nichtig ist. Die generelle Anwendung von § 44 I VwVfG kommt aber nicht in Betracht. Auch dann nicht, wenn die Beleihung erfolgt, ohne dass der zu Grunde (und im Be­ scheid mehrmals als Grundlage erwähnte)  Geschäftsbesorgungsvertrag bereits geschlossen ist. Es wird zwar aus dem Bescheid klar, dass die Behörde ihn ohne den zu Grunde liegenden Vertrag nicht hätte schließen wollen. Es liegt aber kein so offensichtlicher Fehler vor, dass der Bestand des Verwaltungsaktes „schlecht­ hin unerträglich für die Rechtsordnung“121 ist. Auch wenn das Treuhandverhältnis später wirksam angefochten wird, reicht dies nicht für eine Nichtigkeit des Belei­ hungsbescheides aus. Eine Rechtswidrigkeit kommt auf Grund der Tatsache, dass der Tatbestand des § 44 III BHO das zweiaktige Verfahren nicht aufgreift, nicht in Betracht. Eine Ungültigkeit des Beleihungsaktes käme aber dann in Betracht, wenn zumindest die Bezugnahme auf den Geschäftsbesorgungsvertrag als aufschiebende oder auflösende Bedingung gesehen werden könnte. Dies ist aus dem Wortlaut aber nicht deutlich genug erkennbar, um den Bestimmtheitserfordernissen einer Neben­ bestimmung zu genügen.122 Es zeigt sich also, dass der Beleihungsakt zunächst auch bei Wegfall des Treuhandverhältnisses bestehen bleibt. Die Behörde hat dann unverzüglich von ihrem bedingungslosen Widerrufsvorbehalt, den sie gem. VV 20. 2. 8. zu § 44 BHO vorzusehen hat, Gebrauch zu machen. Natürlich drängt sich in diesem Fall eine Störung der Geschäftsgrundlage auf, die der Geschäfts­ besorgungsvertrag im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses darstellt. Eine analoge Anwendung des § 313 BGB, § 60 VwVfG auf verwaltungs­ rechtliche Schuldverhältnisse ist jedoch nur dann angebracht, wenn das Ver­ 119

Zum Verhältnis allgemein, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 151 ff. Vgl. BMBF-Musterbeleihungsbescheid (Addendum I). 121 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 44 Rn. 103 ff. 122 Bei der es in der Auslegung auch um die klare Erkennbarkeit als Nebenbestimmung geht, vgl. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 68 f. 120

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waltungsrecht des Verwaltungsaktes keine eigenen Regelungen dafür bereithält. Hat die Verwaltung hier im Einzelfall jedoch wie vorgesehen einen Widerrufsvor­ behalt ausbedungen, bleibt hierfür kein Raum.123 f) Entgelt und Steuern Dem Treuhänder und Zuwendungsmittler entstehen Aufwendungen im Rahmen der Verwaltung des Vermögens und der Zuwendungen, die er sich entsprechend vergüten lässt. Diese Vergütung wird neben den treuhänderisch zu verwaltenden Mitteln ausbezahlt, haushaltsrechtlich kann sie beim Zuwendungsgeber allerdings direkt aus dem Projekttitel gezahlt werden.124 Bei einer Beleihung ist das Entgelt gem. VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO zwingend zum Gegenstand des Geschäftsbesor­ gungsvertrages und damit der Ausschreibung zu machen. Der Haushaltsausschuss des Bundestages hat laut Dittrich Obergrenzen für die Leistungsentgelte beschlossen, die zwischen 2,5 % (Betreuung eines laufenden Projektes) und 5 % (Vergabe eines neuen Projektes) des gemittelten Fördervolu­ mens liegen.125 Diese berechnen sich in Abwesenheit eines Marktpreises nach §§ 5, 6 der Preisverordnung126 (PreisVO).127 Im Rahmen des Geschäftsbesorgungsver­ trages wird festgelegt, welche Kosten bis zum vereinbarten Fest- oder Richtpreis nach § 6 PreisVO erstattet werden können.128 Abzugrenzen sind etwaige Entgeltzahlungen von Unterstützungsleistungen und Globalzuwendungen an den Zuwendungsmittler. Zum einen erhalten gerade öf­ fentlich-rechtlich organisierte Zuwendungsmittler als Teil der mittelbaren Staats­ verwaltung oft sog. Unterhaltsleistungen, also Zuschüsse aus dem Staatshaushalt zur Sicherstellung ihrer Tätigkeit, die gesetzlich garantiert sind.129 Auch private Treuhänder können auf Grund gesetzlicher Verpflichtung zu unterhalten sein und verwalten staatliche Mittel dennoch treuhänderisch, so z. B. die 2018 gegründete Infrastrukturgesellschaft des Bundes.130 Zum anderen erhalten private Zuwen­ dungsmittler oft auch selbst Zuwendungen zur Unterstützung ihrer Tätigkeiten aus anderen Haushaltstiteln, bei den politischen Stiftungen z. B. sog. „Global­

123 Im Übrigen käme ja auch noch ein Widerrufsrecht nach § 49 II Nr. 3 VwVfG in Betracht, was den Fall der clausula rebus sic stantibus für Verwaltungsakte gerade regeln will, vgl. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 287. 124 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.3. 125 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.8. 126 Verordnung PR Nr 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen v. 21. 11. 1953, zuletzt geändert durch Art. 70 G v. 8. 12. 2010, BGBl I 1864, BAnz. 1953, Nr. 244. 127 Vgl. Hennemann, Steuerung öffentlich geförderter Forschungs- und Entwicklungspro­ jekte, S. 50. 128 Vgl. § 3 des Vertragsmusters bei Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Anh. 1/a. 129 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, B IV Rn. 104. 130 Diese ist kein Zuwendungsmittler, jedoch Treuhänder von Bundesmitteln, vgl. § 7 I InfrGG.

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zuwendungen“.131 Diese verschiedenen Geldflüsse sind buchhalterisch voneinan­ der abzugrenzen. Dies gelingt, indem sowohl eine gesonderte Buchführung für die treuhänderisch zu verwaltenden Gelder vom Zuwendungsmittler verlangt wird und daneben gerade in den Fällen einer vielfältigen staatlichen Finanzierung die Abrechnungskriterien für das Entgelt eine entsprechend detaillierte Leistungs­ abrechnung des Zuwendungsmittler verlangen. In einigen Fällen sind – auch aus steuerrechtlichen Gesichtspunkten, dazu sogleich – teilrechtsfähige Projektträger entstanden, um so eine bessere Entflechtung von ihrem Träger sicherzustellen, der mitunter ebenfalls staatlich finanziert ist oder sich selbst um Zuwendungen des Mittlers bewerben will.132 Die Übertragungen zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler sind auch steuerrechtlich relevant. Es gilt hier zwischen der steuerlichen Beurteilung des Entgelts für die Zuwendungsmittlung selbst und der steuerlichen Betrachtung der Übertragung der Zuwendungsmittel, die verwaltet und ausgeschüttet werden sollen, zu trennen.133 Das Entgelt für die Durchführung von Projektträgeraufgaben ist voll zu versteuern, weil der Zuwendungsmittler selbst unternehmerisch tätig ist. Dies gilt auch wenn die Aufwandsberechnung nur die tatsächlich entstande­ nen Kosten für die Tätigkeit abdeckt.134 Dies hat der Gesetzgeber für Forschungs­ einrichtungen im Rahmen von § 68 Nr. 9 S. 3 AO auch explizit klargestellt. Die Übernahme von sog. „Projektträgerschaften“ ist kein dem gemeinnützigen Zweck (bspw. der Forschung) dienender Zweckbetrieb, sondern stellt einen wirtschaft­ lichen Geschäftsbetrieb dar, der, sofern er sich vom gemeinnützigen Betriebsteil trennen lässt, dem jeweiligen vollen Steuersatz unterliegt.135 Ist der Projektträger öffentlich-rechtlich organisiert, gilt diese Betrachtung sowohl körperschafts- als auch umsatzsteuerrechtlich für ihn, soweit er unter die jeweiligen Definitionen des Betriebs gewerblicher Art fällt. Gem. § 1 I Nr. 6 KStG i. V. m. § 4 KStG ist ein 131

Vgl. zu den Globalzuwendungen, wobei die politischen Stiftungen keine echten Zuwen­ dungsmittler sind, Merten, Reden wir erneut über Geld: Wir brauchen ein Parteistiftungsgesetz!, VerfBlog 2018/6/15 (https://verfassungsblog.de/reden-wir-erneut-ueber-geld-wir-brauchenein-parteistiftungsgesetz/) (geprüft am 23. 9. 2020). Zuwendungen der öffentlichen Hand an den Zuwendungsmittler müssen sich ausreichend von der Mittlertätigkeit abgrenzen zu las­ sen, weil sie sonst steuerrechtlich als weiteres Entgelt im Rahmen der Geschäftsbesorgung klassifiziert werden, vgl. Bundesminister der Finanzen, Schreiben v. 27. 12. 1990, BStBl I 1991, S. 81 ff.; zuletzt BFH, Urteil v. 10. 8. 2016, Rs. XI R 41/14, DStR 2016, S. 2959 = EC­ LI:DE:BFH:2016:U.100816.XIR41. 14. 0 (Rn. 34 ff.); kritisch bereits davor Noack, DStR 2013, S. 343 ff. 132 So etwa beim Projektträger Jülich, der zwar am Forschungszentrum Jülich GmbH ange­ siedelt ist, aber organisatorisch weitgehend verselbstständigt ist, weil das Forschungszentrum gem. § 4 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages nur gemeinnützige Zwecke verfolgt. 133 Anders als bei der unechten Zuwendungsmittlung, vgl. Kap. C. III. 2. a) (2). 134 Vgl. BFH, Urteil v. 30. 11. 1995, Rs. V R 29/91, BFHE 179, S. 447 = DB 1996, 967–968; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.15; klarstellend insoweit auch der sog. „Ein­ schaltererlass“, vgl. Bundesminister der Finanzen, Schreiben v. 27. 12. 1990, BStBl I 1991, S. 81 ff.; kritisch hierzu David, UR 2000, S. 357 ff. 135 Vgl. Seer, in: Tipke / K ruse (Hrsg.), AO / FGO, 2017, § 68 AO Rn. 19.

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Betrieb gewerblicher Art („Projektträger-BgA“) für die öffentlich-rechtliche Per­ son zu bilden. § 4 KStG stellt klar, dass weder die fehlende Absicht, Gewinne zu bilden, weil lediglich eine Kostenerstattung verfolgt wird, noch gewisse Zwangs­ rechte, weil eine Beleihung des Projektträgers und damit seine Ermächtigung zum Bescheiderlass vorliegt, die Einstufung als Betrieb gewerblicher Art verhindern. Aus umsatzsteuerrechtlicher Perspektive ist § 2b UStG zu betrachten, der an­ dere Schwerpunkte in der BgA-Definition setzt als § 4 KStG und insbesondere eine Umsatzgrenze von 17.500€ einzieht.136 Der Zuwendungsmittler kann unter Umständen nicht als Unternehmer i. S. d. § 2 UStG zu fassen sein, wenn die Vor­ aussetzungen des § 2b III Nr. 2 UStG vorliegen. Dafür müsste die Übertragung der Zuwendungsmittlung im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vorge­ nommen werden, was neben gesetzlichen Aufgabenübertragungen Vereinbarungen auf Bundesebene ausschließt, da diese gem. der VV nur noch auf zivilrechtlicher Basis geschlossen werden. Für die Bundesländer, die die Änderung des Bundes aber nicht nachvollzogen haben, ist eine Ausgestaltung als öffentlich-rechtlicher Vertrag nach wie vor möglich. Der Zuwendungsmittler wird seine mittelnden Tä­ tigkeiten auch überwiegend oder sogar ausschließlich an juristische Personen des öffentlichen Rechts erbringen (§ 2b III Nr. 2 lit. d UStG). Daneben erscheint nur das Kriterium der Langfristigkeit problematisch, auch wenn das diesbezügliche BMF-Schreiben davon ausgeht, dass auch Zeiträume unter 5 Jahren zulässig sein können, wenn dies nach Art der Tätigkeit üblich ist.137 Wird dem Zuwendungsmittler im Rahmen der Treuhandvereinbarung gem. § 44 II BHO das Geld zur treuen Hand überwiesen, so ist dies steuerrechtlich nicht rele­ vant. Die Übertragung des zu verwaltenden Geldes ist keine Schenkung, es bleibt wirtschaftlich bis zur Verfügung in der Gewalt des Treugebers. Zuzurechnen wäre es steuerlich gem. § 39 AO dem öffentlichen Treugeber, die Übertragung des Ver­ mögens an den Treuhänder bleibt nicht steuerbar. Dies bildet sich auch bei Zuwen­ dungsmittlern, die einer Bilanzierungspflicht unterliegen, dementsprechend aus, weil das Treuhandvermögen entweder gar nicht in der Bilanz des Treuhänders dar­ zustellen ist oder nur „unter dem Strich“ dargestellt wird und somit nur bilanzver­ längernd, also bei gleichzeitiger Veränderung der Aktiv- und Passivseite, wirkt.138 g) Stellvertretung und Vollmacht Im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung erhält der Zuwendungsmittler, der in einem Treuhandverhältnis nach § 44 II BHO zum Zuwendungsgeber steht, weitgehende Handlungsbefugnisse. Zivilrechtlich gesehen entsteht eine echte, 136

Vgl. Küffner / Rust, in: Hidien / Jürgens (Hrsg.), Die Besteuerung der öffentlichen Hand, 2017, § 9 Rn. 243. 137 Bundesministerium der Finanzen, Schreiben v. 16. 12. 2018, BStBl I 2016, S. 1451 (Rn. 47). 138 Vgl. Grottel / Schmidt, BeckBil-Komm / Schmidt / Ries, § 246 HGB Rn. 11.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

sog. fiduziarische Treuhand, bei der das Vermögen auf den Treuhänder übertra­ gen wird und dieser dann auf fremde Rechnung handelt.139 Er verfügt über die Mittel des Treugebers aus eigenem Recht, weil ihm diese, meist über das sog. Ab­ rufverfahren, ins Eigentum übertragen wurden. Hierbei müssen grundsätzlich im Innenverhältnis Einwilligungsvorbehalte des Treugebers vereinbart werden, vgl. VV Nr. 18. 1. 5. zu § 44 BHO, die bei Nichtbeachtung auf schuldrechtlicher Ebene Schadensersatzforderungen auslösen. Bei einer echten Zuwendungsmittlung handelt der Zuwendungsmittler in eige­ nem Namen, er wird insbesondere nicht in Stellvertretung oder im Auftrag des Zuwendungsgebers tätig. Im Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwen­ dungsmittler wird also keine Vertretungsmacht übertragen. Diese Ausgestaltung kann dann erwünscht sein, wenn der Zuwendungsgeber nicht nach außen direkt auftreten möchte oder das zu verwaltende Vermögen einem speziellen Zweck zu­ geführt werden soll und vor allem dem direkten politischen Zugriff entzogen wer­ den soll, was bei der Eingliederung des Vermögens in den allgemeinen Haushalt auf Grund des Einheitsprinzips grundsätzlich nicht der Fall wäre. Anders ist dies im Falle einer sog. Ermächtigungstreuhand.140 Hier erhält der Treuhänder nur eine Vollmacht, auf das Vermögen des Treugebers zuzugreifen. Dies ist haushaltsrechtlich im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung über die Anwendung des § 44 II BHO aber so nicht darstellbar, hier wäre die eigene Be­ wirtschaftung des Haushaltsplanes das richtige haushaltsrechtliche Instrument.141 Der Fall einer Ermächtigungstreuhand ist auch nicht durch VV Nr. 16.1 zu § 44 II BHO ins Haushaltsrecht übernommen. Die Unterscheidung zwischen „Mitteln“ und „Vermögensgegenständen“ im Rahmen des § 44 II BHO ist haushaltsrecht­ lich geprägt durch die Definitionen der Haushalts-, Kassen- und Betriebsmittel in § 43 BHO und von Vermögensgegenständen gem. § 63 BHO.142 Sie hat nur für die systematische Anwendbarkeit des § 44 II BHO auf das gesamte Haushaltsrecht Bedeutung.

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Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 82.1; Grottel / Schmidt, BeckBil-Komm /  Schmidt / Ries, § 246 HGB Rn. 10. 140 Vgl. Grottel / Schmidt, BeckBil-Komm / Schmidt / Ries, § 246 HGB Rn. 14. 141 Vgl. Kap. C. IV. 2. 142 Haushaltsmittel sind nicht legaldefiniert, bezeichnen jedoch die im Haushaltsplan fest­ stehenden Einnahmen und Ausgaben in generalisierter Form, vgl. Gröpl, in: ders. (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 3 Rn. 8; Kußmaul / Meyering, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 43 Rn. 3 ff.; Wernsmann, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 63 Rn. 2.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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h) Prüfung und Kontrolle (1) Durch den Zuwendungsgeber Dem Zuwendungsgeber kommt nach der Auswahl und Beauftragung (bzw. Be­ leihung) des Zuwendungsmittlers die Pflicht zu, den Zuwendungsmittler fortlau­ fend zu kontrollieren und die Aufgabenerledigung durch ihn zu prüfen. Zunächst kann der Zuwendungsgeber sich selbst die Kontrolle der Verwen­ dungsnachweise der vom Mittler ausgereichten Zuwendungen beim Zuwendungs­ empfänger vorbehalten, der Zuwendungsmittler übernimmt in diesem Falle nur die Antragsprüfung, Erstentscheidung und Ausreichung der Zuwendungen. Dies erscheint aber nicht praktikabel. Nach Auswahl der Zuwendungsempfänger hat der Zuwendungsmittler nämlich erhebliche Informationsvorsprünge gegenüber dem Zuwendungsgeber, sodass er zur Kontrolle besser geeignet ist.143 Deshalb hat der Zuwendungsmittler auch im Rahmen der Geschäftsbesorgung die Prüfung und Kontrolle der ausgereichten Zuwendungen übertragen bekommen144 (und im Falle einer Beleihung nach § 44 III BHO auch die Befugnis zu Rücknahme und Widerruf der Zuwendungsbescheide) und es bleibt die Frage nach der Kontrolle des Zuwendungsmittlers selbst. Entscheidend ist dabei die Frage, wieweit die Kontrollpflichten des Zuwendungs­ gebers im Innenverhältnis gegenüber dem Zuwendungsmittler gehen. Diese klassi­ sche Privatisierungsfolgefrage kommt immer dann auf, wenn die Furcht geweckt wird, die öffentliche Hand könne sich durch die Einbindung eines Privaten aus der Verantwortung stehlen. Mit Blick auf die Erledigung einer Verwaltungsauf­ gabe durch Private fordern Ehlers und Gallwas, dass die „Garantenstellung“, die die öffentliche Hand behält, schon mit Blick auf das Demokratieprinzip wirksam wahrgenommen werden soll.145 Diese, mittlerweile meistens pauschal als Gewähr­ leistungsverantwortung benannte, Pflicht der öffentlichen Hand ist allerdings eher als heuristischer Oberbegriff zu sehen und auf Fälle der Zuwendungsverwaltung nicht in jeder Hinsicht anwendbar.146 Insbesondere muss die öffentliche Hand nicht, wie etwa bei Versorgungsaufgaben, bei Ausfall des Geschäftsbesorgers selbst für die Zuwendungsverwaltung sorgen. Es gibt also bei freiwilligen Leistungen keine „Auffangverantwortung“ der öffentlichen Hand, die oft primär unter dem Begriff der Gewährleistungsverantwortung verstanden wird. Andere „Intensitätsgrade“ der Gewährleistungsverantwortung, etwa eine propagierte Legitimations- und Bera­ tungs- und Koordinationsverantwortung, erscheinen aber auch im Bereich der frei­ 143

Vgl. die Interviewanalyse von Hennemann, Steuerung öffentlich geförderter Forschungsund Entwicklungsprojekte, S. 188 ff. 144 Vgl. Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 BayHO Rn. 4. 14. 2. 145 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 130 f.; Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 (S. 228 ff.). 146 Vgl. Schulze-Fielitz, GVwR I, 2006, S. 761 (Rn. 158).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

willigen (Förder-)Leistungen des Staates nicht ganz von der Hand zu weisen.147 Im Konkreten geht es aber vorliegend nicht nur um Fragen der Rechtmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitskontrolle, sondern auch um die Kontrolle der Zweckmäßigkeit einer Zuwendungsmittlung und die (politische) Zielerreichung des Zuwendungs­ programmes und damit um die Frage eines aufsichtsrechtlichen Regimes für die Einbindung von Zuwendungsmittlern.148 An dieser Stelle muss auch bereits im Innenverhältnis zwischen Zuwendungsge­ ber und Zuwendungsmittler, das ansonsten weitgehend durch die Treuhandstellung und den Geschäftsbesorgungsvertrag geregelt wird, nach der Rechtsqualität der Handlungen des Zuwendungsmittlers differenziert werden. Wird der Zuwendungs­ mittler beliehen und handelt im Rahmen der Zuwendungsvergabe öffentlich-recht­ lich, hat der Zuwendungsgeber ihn auch gem. § 44 III S. 3 BHO in ein öffentlichrechtliches Aufsichtsregime einzubetten. Das spiegelt sich insbesondere in den VV Nr. 20. 2. 4–20. 2. 6 zu § 44 BHO wider, in denen für den Beleihungsakt die Festle­ gung einer aufsichtsführenden Behörde und die Modalitäten der Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörde (was meist der Zuwendungs- und Beleihungsgeber selbst sein wird) und dem beliehenem Zuwendungsmittler gefordert wird. Grund­ sätzlich wird im Rahmen der Beleihung eine Fachaufsicht gefordert149, was sich für die Verwaltungspraxis auch aus der VV Nr. 20. 2. 5 zu § 44 BHO entnehmen lässt. Das Aufsichtsregime gilt grundsätzlich nur für den Umfang der Beleihung und nicht für die Rechtsbeziehung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag.150 Einige Landeshaushaltsgesetze fordern explizit die Fachaufsicht ein.151 Gerade im Rah­ men einer echten Zuwendungsmittlung hat der Zuwendungsmittler zwar Förder­ richtlinien und weitere Normen, die er bei seiner Auswahl zu berücksichtigen hat, doch gerade mit Hinblick auf die Auswahl der konkreten Zuwendungsempfänger werden sich bei ihm immer wieder Ermessens- und Beurteilungsspielräume auf­ tun, wenn es um die Vergabe der Zuwendungen geht. Diese Spielräume müssen zur Vermeidung eines sachlich-inhaltlich demokratischen Legitimationsdefizi­ tes fachaufsichtlich begleitet werden können.152 Es muss sichergestellt sein, dass das Handeln des beliehenen Zuwendungsmittlers der Kontrolle und dem Einfluss 147

Vgl. m. w. N. Schulze-Fielitz, GVwR I, 2006, S. 761 (Rn. 159, 164, 165). Von „Supervisionsverantwortung“ spricht Trute in Hinblick auf die DFG, vgl. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechsel­ seitige Auffangordnungen, 1996, S. 198 (S. 205). 149 Vgl. Burgi, FS Maurer, 2001, S. 581 (S. 592); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 156. 150 So spricht die VV Nr. 20. 2. 5 zu § 44 BHO in diesem Zusammenhang von „in Ausübung der Befugnis“. 151 Vgl. § 44 III S. 4 LHO-NDS, LHO-Berlin, LHO-SH, LHO-MV, LHO S-A; § 44 III S. 2, 3 LHO-BaWü spricht sogar von Fachaufsicht und „uneingeschränktem Weisungsrecht“. 152 Vgl. BremStGH, Urteil v. 15. 1. 2002, Rs. St 1/01, NVwZ 2003, S. 81 = ECLI:DE: STGHHB:2002:0115.ST1. 01. 0A = StGHE BR 7, 9–39 (S. 83 f.); Freitag, Das Beleihungsrechts­ verhältnis, S. 157; so fordert es auch der Bundesrechnungshof in seinen Prüfungsleitsätzen, vgl. Bundesrechnungshof, Leitsatz 2018 07/03 „Beleihung“, Ls. 5. 148

II. Echte Zuwendungsmittlung

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eines parlamentarisch verantwortlichen Regierungsmitgliedes unterliegt. Dies ist im Allgemeinen nur im Rahmen einer Fachaufsicht möglich. Eine Fachaufsicht wird jedoch insbesondere im Zuwendungsbereich oft als kaum durchführbar kri­ tisiert, vor allem im Hinblick auf die fehlenden Kenntnisse in der Verwaltung im Vergleich zum Zuwendungsmittler und auch mit Blick auf die fehlende personelle Ausstattung beim Zuwendungsgeber.153 Um dies zu kompensieren wird vorgeschla­ gen, durch eine entsprechend hohe Regelungsdichte den Anwendungsbereich der Rechtsaufsicht auszuweiten und damit die Notwendigkeit intensiver Einzelfall­ abstimmungen soweit wie möglich zu reduzieren.154 Dies ist aber gerade in der Zuwendungsverwaltung nur bei einfachen, pauschalierten Förderungen denk­ bar.155 Gerade im Rahmen der projektbezogenen Forschungsförderung oder auch bei persönlichen Förderungen, wie etwa Stipendien, entstehen zwangsläufig Be­ urteilungsspielräume.156 Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn der aufsichts­ führende Zuwendungsgeber die Befugnisse der Fachaufsicht auf Grund anderer Einwirkungsmöglichkeiten gar nicht benötigt, um eine ähnlich dichte Kontrolle sicherzustellen. Dies kann z. B. bei gesellschaftsrechtlichen Einflüssen auf den Zuwendungsmittler oder auch bei Zustimmungsvorbehalten und vorbehaltenen Selbsteintrittsrechten der Fall sein.157 Das besondere Problem der Selbstkontrolle in staatsfernen Einrichtungen wird an anderer Stelle noch angesprochen.158 Fest­ zuhalten bleibt, dass der Zuwendungsgeber den beliehenen Zuwendungsgeber grundsätzlich trotz der genannten Kritikpunkte in ein fachaufsichtliches Rechts­ regime einzubetten hat und nur in absoluten Ausnahmefällen eine Rechtsaufsicht genügen kann.159 Besonders anzusprechen ist allerdings die Ausübung der bisher weitgehend un­ beachteten Selbsteintrittsrechte in die Einzelfallentscheidung des Zuwendungs­ mittlers, weil Zuwendungsgeber diese gegenüber beliehenen Zuwendungsmittlern 153 Der Bremer Staatsgerichtshof sah sich genötigt, auf die notwendige Personalausstat­ tung der aufsichtsführenden Behörde hinzuweisen, vgl. BremStGH, Urteil v. 15. 1. 2002, Rs. St 1/01, NVwZ 2003, S. 81 = ECLI:DE:STGHHB:2002:0115.ST1. 01. 0A = StGHE BR 7, 9–39 (S. 81); und der Bundesrechnungshof wies wiederholt daraufhin, dass bspw. das BMBF der Verwendungsnachweisprüfung schon bei der eigenen, unmittelbaren Zuwendungsverwaltung nicht nachkomme, vgl. Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 17/77, Anm. 34. 154 Vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157; Steiner, FS Koja, 1998, S. 603 (S. 615 f.). 155 Die von Steiner angeführten rechtlich gebundenen Entscheidungen sind im Rahmen der Zuwendungsverwaltung schon begrifflich nicht denkbar, nachdem eine Leistung keine Zu­ wendung ist, auf die ein rechtlicher Anspruch besteht, vgl. Kap. B. II. 2. a) und Steiner, FS Koja, 1998, S. 603 (S. 615). 156 Dazu vertieft noch in Kap. D. 157 Vgl. Steiner, FS Koja, 1998, S. 603 (S. 615); zum Selbsteintrittsrecht und seinen Auswir­ kungen auf das Außenverhältnis insb. Kap. C. II. 3. e) (1) (c). 158 Vgl. Kap. D. III. 2.  und Mennacher, Begriffsmerkmale und Rechtsstellung der mit öffent­ licher Gewalt beliehenen Hoheitsträger des Privatrechts, S. 159. 159 Der Bundesrechnungshof fordert diese Unsicherheiten durch – zumindest deklaratori­ sche – Verankerung der Rechts- und Fachaufsicht in den Beleihungstatbestand zu vermeiden, vgl. Bundesrechnungshof, Leitsatz 2018 07/03 „Beleihung“, Hintergr. (5).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

grundsätzlich vorsehen, VV Nr. 20. 2. 6 zu § 44 BHO.160 Steht dem Zuwendungs­ geber gegenüber dem Zuwendungsmittler ein Selbsteintrittsrecht zu, kann der Zuwendungsgeber auch bei Streitigkeiten sein Selbsteintrittsrecht in Einzelfällen ausüben und an Stelle des Zuwendungsmittlers eine Entscheidung treffen.161 Die Reichweite und Verankerung dieser Selbsteintrittsrechte sind jedoch umstritten. Der Selbsteintritt stellt innerhalb einer verwaltungsorganisatorischen Behörden­ struktur zunächst eine Änderung der instanziellen Zuständigkeit dar.162 Während vereinzelt von ungeschriebenen Selbsteintrittsrechten als Ausfluss der hierarchi­ schen Verwaltungsstruktur die Rede ist,163 geht die überwiegende Anzahl der Mei­ nungen davon aus, dass die Überschreitung einer instanziellen Zuständigkeit einer gesetzliche Grundlage bedürfe.164 Begründet werden kann das nicht mit Rechten der „übergangenen“ Behörde, sondern nur mit rechtsstaatlichen Sicherungen des Bürgers, der vor willkürlichen Verantwortungsverlagerungen von Einzelfällen in­ nerhalb der öffentlichen Hand geschützt werden muss. Die Frage ist jedoch, ob dies auch für die Fälle der Beleihung und der Zuwen­ dungsverwaltung in dieser Form gilt. Zunächst könnte dies bereits durch die Zu­ ordnung zur Leistungsverwaltung ohne Gesetzesvorbehalt möglich sein, da eine Rechtsbindung der Verwaltung nach außen hier nur über Art. 3 GG möglich ist.165 Es erscheint aber in den Fällen einer Beleihung darüber hinaus noch naheliegen­ der anzunehmen, dass innerhalb einer Beleihungsermächtigung das im Rahmen einer Beleihung vorbehaltene Recht eines Selbsteintritts ja ein „Minus“ zur voll­ ständigen Auslagerung der Hoheitsgewalt auf Private darstellt und deswegen eine rechtliche Grundlage vorliegt. Denn der Gesetzgeber hat in Beleihungsfällen ja bereits die Ermächtigung erteilt, die Einzelfallentscheidung von einer der öffent­ lichen Verwaltung nur noch angegliederten Institution oder Person treffen zu las­ sen. Behält sich die eigentlich, außerhalb der Beleihung, zuständige Behörde ein Selbsteintrittsrecht vor, kann das aus rechtsstaatlicher Sicht – die Beleihung ist ja eine Ausnahme! – nur zu befürworten sein. Problematisch erscheint lediglich ein erhöhter Grad der Unsicherheit. Zuständigkeitsregeln sollen dem Bürger Sicher­ heit bezüglich seines Ansprechpartners geben und Willkür verhindern. Dass sich Ansprechpartner oder zuständige Behörden ändern, ist allerdings nicht weiter 160

Vgl. auch NBest. Nr. 10 des BMBF-Musterbeleihungsbescheides (Addendum I). Vgl. grundlegend Guttenberg, Weisungsbefugnisse und Selbsteintritt, S. 19 ff. 162 Vgl. Guttenberg, Weisungsbefugnisse und Selbsteintritt, S. 20. 163 Vgl. BGH, Urteil v. 2. 4. 1962, Rs. III ZR 15/61, juris = NJW 1962, 1245 (Rn. 31); a. A. bereits 1970 bei Schmidt, Das Selbsteintrittsrecht der übergeordneten Behörde, S. 26. 164 Vgl. Schliesky, in: Knack / Henneke (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 102014, vor § 3 Rn. 19; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer (Hrsg.), VwVfG, 172016, § 3 Rn. 5a; Schmidt, Das Selbsteintrittsrecht der übergeordneten Behörde, S. 26; Guttenberg, Weisungsbefugnisse und Selbsteintritt, S. 32; BayVGH, Urteil v. 19. 3. 1981, Rs. 22 B 80 A.989, juris = ECLI:DE: BAYVGH:1981:0319.22B80A.989.0A = NJW 1982, 460–461; BayVGH, Urteil v. 17. 7. 2007, Rs. 8 BV 06.1765, juris = ECLI:DE:BAYVGH:2007:0717.8BV06. 1765. 0A = UPR 2008, S. 38–39 (Rn. 52). 165 Vgl. Schmidt, Das Selbsteintrittsrecht der übergeordneten Behörde, S. 75 ff. 161

II. Echte Zuwendungsmittlung

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verwerflich. Auf Gegenteiliges gibt es keinen Anspruch.166 Einzig die Frage, wie­ weit eine Bindung der Verwaltung einsetzt, ist rechtlich relevant. Der Fall, dass im Rahmen einer Zuwendungsmittlung ein politisch besonders gewünschter Antrag durch Ausübung des Selbsteintritts ausgesondert wird und vom Zuwendungsgeber anders verbeschieden wird als gleich gelagerte Fälle durch den Zuwendungsmitt­ ler, erscheint nicht unrealistisch. Deswegen ist gerade im Rahmen des Selbstein­ tritts die Einheit der öffentlichen Hand als Prinzip hervorzuheben. Die Änderung der instanziellen Zuständigkeit führt nicht zu weiteren Spielräumen gegenüber dem Bürger, sie kann lediglich zu eventuell schnelleren und klareren Entschei­ dungen führen, wenn etwa Teile der Verwaltung auf gleicher Ebene unterschied­ liche Rechtsauffassungen vertreten. Die Selbstbindung der Verwaltung wird über den Gleichheitssatz auch über unterschiedliche Hierarchien hinweg garantiert.167 Zwar stellt der Beliehene eine eigenständige juristische Person dar, dies stellt aber per se keine Rechtfertigung im Rahmen der Selbstbindung nach Art. 3 I GG dar, soweit, wie hier, eine hierarchische Verwaltung gegeben ist.168 Gegenüber dem beliehenen Zuwendungsmittler braucht der Zuwendungsgeber sich aber für den Selbsteintritt nicht weiter zu rechtfertigen, insbesondere sind – weil im Rah­ men der Beleihung Grundrechtsverpflichtung und nicht Grundrechtsberechtigung herrscht – keinerlei Verhältnismäßigkeitsgrundsätze gegenüber dem Beliehenen zu beachten.169 Diese Betrachtungen zum beliehenen Zuwendungsmittler werfen die Frage auf, welche Kontrollmaßstäbe der Zuwendungsgeber bezüglich der Treuhandverwal­ tung bzw. bei einer privaten Zuwendungsmittlung anlegen muss. Hier liegt eine gänzlich andere Fragestellung vor als im Fall der Beleihung. Wo bei der Beleihung die Aufsicht über die Ausübung von Staatsgewalt gegenüber Bürgern und die dies­ bezüglich notwendige demokratische Legitimation im Vordergrund stand, steht jetzt die ordnungsgemäße Verwaltung von öffentlichen Geldern im Mittelpunkt, die zwar selbstverständlich erscheint, aber kaum positivrechtlichen Niederschlag gefunden hat. Hier wird man lediglich eine Verantwortlichkeit des Amtsträgers für die ihm anvertrauten Gelder konstatieren können, die sich auch wieder bis zum ressortverantwortlichen Regierungsmitglied zurückverfolgen lassen muss. Dieses ist für die parlamentarisch zugesagten Mittel verantwortlich, womit eine „spezifisch finanzbasierte Legitimation“170 sichergestellt werden muss. Diese fi­ 166 Man denke nur an die unzähligen Ressortumbildungen und Kabinettszuschnitte nach Koalitionsverhandlungen im Bund und den Ländern. 167 Vgl. Wolff / Bachof / Stober u. a., Verwaltungsrecht II, § 83 Rn. 46; Guttenberg, Weisungs­ befugnisse und Selbsteintritt, S. 230; zu den Rechtsfolgen rechtswidriger Selbsteintritte vgl. Herdegen, Die Verwaltung 1990, S. 183 (S. 204 ff.). 168 Vgl. Kischel, in: Hillgruber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 3 Rn. 103 ff.; Puhl, in: Mellinghoff / Palm (Hrsg.), Gleichheit im Verfassungsstaat, 2008, S. 67 (S. 69 ff.). 169 Der Versuch der Qualifizierung subjektiver Rechte von Behörden bei Kaup, BayVBl 1990, S. 193 (S. 197); entgegnend Boettcher, BayVBl 1990, S. 202 ff. Mehr zum beliehenen Zuwendungsgeber noch unter Kap. C. II. 3. a). 170 Gröpl, in: ders. (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, Einl. Rn. 43.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

nanzbasierte Legitimation ist letztlich auf Grund des parlamentarischen Budget­ rechts notwendig und mit der Pflicht zur wirtschaftlichen und sparsamen Mittel­ verwendung rechtlich abgesichert, weil das Budgetrecht sonst vom Parlament ohne einen Finanzverantwortlichen, der zur (politischen) Rechenschaft gezogen werden kann, nicht wirksam auszuüben ist.171 Diese Verantwortung spiegelt sich auch in der haushaltsrechtlichen Besonderheit des Beauftragten für den Haushalt (BfdH) gem. § 9 BHO wider, der die grundsätzliche Haushalts- und Finanzverantwortung innerhalb der Dienststelle trägt und in Ministerien meist direkt dem Minister unter­ stellt ist. Diese Haushaltsverantwortung in einem Weisungsverhältnis wahrzuneh­ men, muss gerade auch dann noch möglich sein, wenn die Mittel nicht mehr in der eigenen Dienststelle, sondern durch einen Mittler verwaltet werden. Bezüglich der Treuhandverwaltung gem. § 44 II BHO ist als Verwaltungspraxis festgelegt, dass der Zuwendungsmittler die ordnungsgemäße Verwaltung der Zuwendungsmittel in einem eigenen Verwendungsnachweis darzulegen hat, vgl. VV Nr. 18. 1. 12. zu § 44 BHO, auch Weisungs- und Prüfungsrechte sind im Rahmen des Geschäftsbe­ sorgungsvertrages festzulegen.172 Die Treuhandverwaltung ist systematisch keine Budgetierung i.R.d. § 6a HGrG, bei der Finanz- und Sachverantwortung zusam­ menfallen, sodass im Rahmen der treuhänderischen Verwaltung die Finanzverant­ wortung immer noch beim Zuwendungsgeber verbleibt, auch wenn er sich dabei auf Dritte verlässt.173 Er muss deswegen seine Finanz- und Haushaltsverantwortung durch den Geschäftsbesorgungsvertrag sicherstellen. Der Unterschied zur Belei­ hung ergibt sich zunächst einmal daraus, dass sich die Prüfungsbefugnisse im öf­ fentlichen Recht auch im Verwaltungszwang ausdrücken können. Außerdem wird im Rahmen des Beleihungsverhältnisses der an die Verwaltung „angegliederte“174 Beliehene unmittelbar zur Verwaltungsbehörde und ist dem gesamten öffentlichen Recht unterworfen. All dies ist unter einem rein zivilrechtlichen Regime des Ge­ schäftsbesorgungsvertrages nicht mehr möglich, auch wenn der § 44 II BHO und die dazugehörigen Verwaltungsvorschriften von Systematik und Wortlaut her eine Art „Beleihung in Vermögensangelegenheiten“ darstellen.175 171

Vgl. Gröpl, in: ders. (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 1 Rn. 36 ff.; im historischen Kontext Dreier, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998, S. 59 (72 ff.). 172 Der Freistaat Bayern hat keine Verwaltungsvorschriften bzgl. Art. 44 II BayHO erlassen, auch einschlägige Literatur geht auf Art. 44 II BayHO und die von diesem ausgehende Finanz­ verantwortung nicht ein, sondern nur auf Art. 44 III BayHO und die unechte Zuwendungs­ mittlung, vgl. Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 Rn.6 ff. 173 Zum § 6a HGrG der die Budgetierung in das Haushaltsrecht brachte, vgl. Moser / L ang, in: Voß / Schweisfurth (Hrsg.), Haushalts- und Finanzwirtschaft der Länder in der Bundesrepublik Deutschland, 2017, S. 381 (S. 393); Gröpl, NVwZ 1998, S. 1251 (S. 1257 f.). 174 „Angegliedert“ nicht „eingegliedert“, vgl. Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 1 Rn. 246. 175 Das BMBF erwähnt in seinen Musterbeleihungsbescheiden ebenfalls die Ermächtigung zur Treuhand, der Verweis auf den Geschäftsbesorgungsvertrag stellt jedoch klar, dass die Treuhandvereinbarung vertraglich und nicht per Verwaltungsakt geschlossen wird.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Ist der Treuhänder beliehen, ergibt sich mit Hinblick auf die dem Zuwendungs­ geber obliegende Finanzverantwortung eine unklare Situation. Wenn die Verwal­ tungspraxis hier mit der Beleihung auch die Aufgabe des Beauftragten für den Haushalt gem. § 9 BHO überträgt, erweitert sie spätestens damit die Wirkung der Beleihung auch auf den eigentlich gegenständlichen Bereich von Geschäfts­ besorgungsvertrag und Treuhandverwaltung.176 In diesem Fall verschiebt sich auch die öffentlich-rechtliche Haushaltsverantwortung auf den Beliehenen als „ange­ gliederte“ Dienststelle. Die Beleihung ist aber dann nicht mehr nur dafür da, den Beliehenen im Außenverhältnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln zu ermächti­ gen, sondern überlagert damit in Teilen die zivilrechtliche Beziehung des Innen­ verhältnisses zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler. Die eigentlich verfolgte Trennung zwischen zivilrechtlich gestaltetem Innenverhältnis mit öffent­ lich-rechtlicher Handlungsermächtigung gegenüber den Zuwendungsempfängern wird in solchen Fällen nicht konsequent verfolgt.177 (2) Durch den Rechnungshof Der Bundesrechnungshof ist als unabhängiges und weisungsfreies Organ staat­ licher Finanzkontrolle auch extensiv in die Prüfung von Zuwendungen und Zu­ wendungsmittlern eingebunden. Er übt eine weitgehend nachgelagerte Kontrolle staatlichen Verwaltungshandeln aus und ist deswegen kein Substitut für die Über­ wachungs- und Prüfpflichten der den Zuwendungsmittler beauftragenden Ver­ waltung. Er kann deswegen nur abgeschlossene Vorgänge kontrollieren.178 § 91 I BHO179 stellt klar, dass dem Bundesrechnungshof für Stellen außerhalb der Bun­ desverwaltung die gleichen Prüfungsbefugnisse zur Verfügung stehen, sofern sie in die Bundesverwaltung in irgendeiner Form eingebunden sind. Es stellt grund­ sätzlich keinen Unterschied dar, ob der Zuwendungsmittler die Zuwendungsmittel treuhänderisch verwaltet (§ 91 I Nr. 2 BHO, also echte Zuwendungsmittlung) oder selbst Zuwendungsempfänger ist und diese weiterleitet (§ 91 I Nr. 3 BHO i. V. m. § 91 I S. 2 BHO, also unechte Zuwendungsmittlung).180 Für die Prüfungen von Zu­ wendungen kann der BRH auch die gesamte Haushalts- und Wirtschaftsführung der Zuwendungsempfänger prüfen, also auch Bereiche, die von der Zuwendung zunächst selbst nicht tangiert sind. Die Prüfung bei Stellen außerhalb der Bundes­ verwaltung ist aber keine Prüfung der beauftragten Stelle selbst, sondern grund­ 176

Ist der Zuwendungsmittler auch beliehen, wird ihm meist als „Dienststelle“ im Belei­ hungsbescheid die Verantwortung des BfdH gem. § 9 BHO übertragen, vgl. Nr. 5 Musterbe­ leihungsbescheid-BMBF. 177 Womit die Verwaltung die in VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO verfolgte Maxime, „alle wechsel­ seitigen Rechte und Pflichten“ im Geschäftsbesorgungsvertrag zu regeln, nicht aufrechterhält. 178 Vgl. Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 8. 179 Die Länder haben für ihre Landesrechnungshöfe korrespondierende Vorschriften. 180 Vgl. Kap. C. IV.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

sätzlich eine „Informationsgewinnung für die Beurteilung der Frage, ob die zu­ wendenden Behörden ordnungsgemäß gehandelt haben“.181 Die Prüfung der echten Zuwendungsmittler ist im Rahmen der Treuhandver­ waltung über § 91 I Nr. 2 BHO i. V. m. § 44 II BHO geregelt: Dies wirft die Frage auf, ob der echte Zuwendungsmittler auch von der erweiterten Prüfpflicht des § 91 II S. 2 BHO umfasst ist. Dies wird auf Grund des klaren Wortlauts („des Emp­ fängers“) zu verneinen sein. Der echte Zuwendungsmittler ist nur Empfänger von Treuhandmitteln, eben gerade nicht von Zuwendungsmitteln. Den Eingriff einer Erhebung durch den BRH bei ihm möglichst gering zu halten, erscheint hier ver­ tretbar, weil der echte Zuwendungsmittler über die Treuhandvereinbarung eine gesonderte Buchführung der Treuhandmittel sicherstellen muss, die dann vom BRH geprüft werden kann. Solange der Treuhänder die Mittel pflichtgemäß von eigenem Vermögen abgrenzt, ist auch im Insolvenzfall eine Aussonderung der öffentlichen Mittel noch möglich.182 Dies kann der BRH unstrittig kontrollieren. Eine gesonderte Buchführung ist bei Zuwendungsempfängern selbst natürlich nicht zweckmäßig (weil die Anteilsfinanzierung eine Vermischung von öffent­ lichen und privaten Geldern ja gerade voraussetzt), sodass die Vorschrift des § 91 II S. 2 BHO notwendig wird. Fraglich ist des Weiteren, ob sich an den Prüfungsbefugnissen des BRH etwas ändert, wenn der Zuwendungsmittler auch beliehen ist. Zwar wird der Beliehene bei der ihm übertragenen Aufgabe nicht mehr durch die Grundrechte geschützt, weil er im Rahmen der Beleihung als Grundrechtsverpflichteter handelt. Alle weiteren Tätigkeiten bleiben jedoch in seiner privaten grundrechtsberechtigten Sphäre.183 Dies bedeutet insbesondere, dass der Bundesrechnungshof eben gerade kein Ein­ sichts- und Erhebungsrecht bezüglich der gesamten Wirtschafts- und Haushalts­ führung des Beliehenen hat, was auf Grund der treuhänderischen Verwaltung auch nicht notwendig ist. Der Beliehene steht somit gegenüber dem Bundesrechnungs­ hof in einer gespaltenen Stellung, zwischen seiner Sphäre als angegliederte Ver­ waltungseinheit und als grundrechtsberechtigter Privater, die der Rechnungshof beide im Rahmen seiner Prüfungen zu respektieren hat.

181 Schwarz, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 91 Rn. 17; vertiefend Engels, in: Kahl /  Waldhoff / Walter (Hrsg.), BK, Art. 114 Rn. 206 f. 182 Für ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO kommt es entscheidend darauf an, ob der Treugeber das Treugut nicht als eigenes Vermögen behandelt hat, vgl. BGH, Urt. v. 10. 2. 2011, Rs. IX ZR 49/10, NJW-RR 2011, S. 779 ff. = BGHZ 188, 317–326. 183 Vgl. Burgi, FS Maurer, 2001, S. 581 (S. 592); Krebs, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 108 Rn. 77.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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i) Rechtsstreitigkeiten und Regress Kommt es im Innenverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs­ mittler zu Streitigkeiten, hat der Zuwendungsgeber meist durch seine starke Stel­ lung aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag heraus umfangreiche Möglichkeiten, auf den Zuwendungsmittler einzuwirken. Sofern der Zuwendungsmittler allerdings seine Pflichten aus dem Verhältnis zum Zuwendungsgeber verletzt, steht beiden nicht in allen Fällen der Rechtsweg offen. Streitigkeiten können hier beispielsweise bei der fehlenden und verspäteten Bereitstellung von vereinbarten Beistellungen durch den Zuwendungsgeber oder Eingriffen in den Rechtskreis des Beliehenen entstehen. Zunächst ist zu differenzieren, aus welchem Teil des Rechtsverhältnisses die streitige Pflicht stammt. Ist sie Teil des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsver­ trages oder ist der Zuwendungsgeber gar nicht beliehen, kann der Zuwendungsge­ ber nur über den ordentlichen Rechtsweg gegen den Zuwendungsmittler vorgehen und umgekehrt.184 Dies betrifft also insbesondere die Vermögensbetreuungspflich­ ten aus dem Treuhandverhältnis oder Streitigkeiten über die bereits erwähnten Beistellungen des Zuwendungsgebers zur Zuwendungsverwaltung, die etwa Do­ kumente, Zugang zu Software oder die Überstellung von Personal beinhalten kön­ nen. Gerade bei der Behandlung von Rückeinnahmen185 sind oft vertragliche Se­ kundäransprüche normiert, um eventuelle Zinsgewinne beim Zuwendungsmittler abzuschöpfen.186 Im Treuhandverhältnis werden aber auch allgemeine Regelungen zur Sorgfaltspflicht getroffen, wie die getrennte Buchführung, deren Verletzung Sekundäransprüche auslösen kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn durch Vermengung der Treuhandmittel mit Eigenmitteln in der Insolvenz des Zuwen­ dungsmittlers ein Schaden für die öffentliche Hand entsteht. Ist der Zuwendungsmittler gem. § 44 III BHO beliehen, ist er zusätzlich zu den Rechtsbeziehungen aus dem Treuhandverhältnis der staatlichen Aufsicht unter­ worfen.187 Bei Streitigkeiten zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen kann der Belie­ hen eventuell den Verwaltungsrechtsweg beschreiten. Problematisch ist hierbei, dass der Beliehene als angegliederter Teil der Verwaltung grundsätzlich nicht in eigenen Rechten verletzt ist, die er zur Klagebefugnis anführen könnte. Anders ist dies nur, wenn die Maßnahme des Zuwendungsgebers eine „überschießende Innentendenz“188 aufweist.189 Greift die Maßnahme also „überschießend“ über 184

Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 134. Vgl. Kap. C. II. 2. d). 186 Vgl. den Zinsanspruch gem. § 14 VI S. 2 des BMBF-Beispielsvertrags (Addendum II). 187 Vgl. Kap. C. II. 2. h) (1). 188 Zu diesem Begriff vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 176 ff. 189 Es ist in diesem Zusammenhang auf Grund der analogen Anwendung des § 42 II VwGO nicht erheblich, ob man Aufsichtsmaßnahmen der Zuwendungsgeber als Verwaltungsakte, oder mangels Außenwirkung gegenüber des angegliederten Beliehenen nur als interne Ver­ waltungsmaßnahme einordnet, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 200. 185

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

das Beleihungsrechtsverhältnis hinaus und droht den Zuwendungsmittler zu schä­ digen, kann der Zuwendungsmittler die Maßnahme mit der Anfechtungs- oder Feststellungsklage angreifen. Ein Feststellungsinteresse liegt neben der Wieder­ holungsgefahr auch bereits in der Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruches, der hier ausnahmsweise zulässig sein wird.190 Allerdings greift nicht jede mittelbare Einwirkung in den privaten Tätigkeitsbereich des Zuwendungsmittlers bereits in dessen Grundrechtssphäre ein. Dies ist insbesondere bei Bestimmungen zur Auf­ gabenerfüllungen der Fall, die den privaten Zuwendungsmittler natürlich auch in dessen eigener Betriebsorganisation betreffen. Insbesondere bei der Organisation des eigenen Betriebs, der qua Beleihung auch für ein „Verwaltungsprodukt“ sorgt, kann es aber dennoch zu grundlegenderen Eingriffen in den Gesamtaufbau des Unternehmens, z. B. bei der Besetzung von Führungsposten kommen, die dann die Eingriffsschwelle übertreten und somit eine „überschießende Innentendenz“ aufweisen.191 Solange aber kein Eingriff in die grundrechtlich geschützten Rechtsbereiche des beliehenen Zuwendungsmittlers vorliegt, gibt es im Innenverhältnis einer Belei­ hung außerhalb dieser Sonderkonstellation für beide Parteien keinen gerichtlicher Rechtsschutz, soweit nicht im Rahmen der Beleihung eigene subjektiv-öffentliche Rechte gewährt werden.192 Deswegen ist man auf andere Eskalationsmechanismen angewiesen.193 Dem Beliehenen steht z. B. (nur) das Recht (bzw. im Rahmen der VV Nr. 20. 2. 5 zu § 44 BHO sogar die ihm auferlegte Pflicht) zu, dem Zuwendungs­ geber seine Einschätzung zu einer Zweifelsfrage mitzuteilen. Bei einer echten Zuwendungsmittlung mit Beleihung wäre es also für die Möglichkeit der Rechtswegbeschreitung von entscheidender Bedeutung, ob eine Pflicht im Geschäftsbesorgungsvertrag oder im Beleihungsakt festgesetzt wurde. Denn über den privatrechtlich vorgesehenen Geschäftsbesorgungsvertrag wäre ein Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben, bei einem – momentan in den VV-BHO nicht vorgesehen – öffentlich-rechtlichem Vertrag der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten. Bei Streitigkeiten über Einzelmaßnahmen im Beleihungs­ rechtsverhältnis ist jedoch, außer in Ausnahmefällen, kein Rechtsweg eröffnet. Diese Problematik wird jedoch von zwei Phänomenen entschärft: Zum einen wird im Rahmen einer freiwilligen Beleihung in weiten Teilen der Literatur von einem

190 Ausnahmsweise deswegen, weil zwischen Zuwendungsgeber und beliehenem Zuwen­ dungsmittler keine drittbezogene Amtspflicht angenommen werden kann, außer es wird eben der private Rechtskreis des Beliehenen geschädigt, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhält­ nis, S. 202. 191 Zu dieser Fallgruppe, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 173 ff. 192 Dies natürlich unter der Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beliehene der Belei­ hung zugestimmt hat und freiwillig an die Verwaltung angegliedert wurde, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 173 f. 193 Gem. § 12 des Beispielsvertrages-BMBF (Addendum II) ist deswegen nach Vertrags­ schluss ein Streitbeilegungsmechanismus zu vereinbaren.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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sog. Verwaltungsschuldverhältnis ausgegangen, das insb. eine analoge Anwendung des § 280 I BGB möglich machen würde194, wenn nicht – ein praktisches Phäno­ men – in der Verwaltungspraxis der zusätzlich vor der Beleihung geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag die Inhalte des Beleihungsaktes größtenteils schon erwähnt bzw. feststellt.195 Dies verhindert trotz eines zweiaktigen Verfahrens die künstliche Aufspaltung der Rechtswege und der damit verbundenen Rechtsschutz­ möglichkeiten. Denn die analoge Anwendung der BGB-Vorschriften im verwal­ tungsrechtlichen Schuldverhältnis ist nur dann nötig, wenn eben keine weiteren vertraglichen Vereinbarungen vorliegen.196 Es wäre zwar systematisch durchaus, aber praktisch kaum, erklärbar, dass der Zuwendungsmittler eine Weisung aus dem zivilrechtlichen Vertrag vor den ordentlichen Gerichten angreifen kann und der Zuwendungsgeber dies daraufhin mit einer Weisung aus seiner öffentlich-rechtli­ chen Fachaufsicht umgeht.197 Alle Vertragsbestandteile, die also sowohl auf Ebene des Geschäftsbesorgungsvertrages als auch im Beleihungsbescheid festgelegt sind, binden den Zuwendungsgeber an die selbst gewählte Ebene der Gleichordnung.198 Das Innenverhältnis lässt sich nicht künstlich in ein Beleihungsverhältnis und ein zivilrechtliches Geschäftsbesorgungs- und Treuhandverhältnis trennen, sofern das Gleiche geregelt wird.199 Dies gilt insbesondere für repetitive Verweise im Belei­ hungsentscheid auf den schon geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag. Unklar ist die Lage nur dann, wenn nicht das Gleiche, aber sachlich ähnliche Pflichten auf beiden Ebenen geregelt werden. So kann dies insbesondere bei der Vermögensbe­ treuung problematisch werden, wenn der Zuwendungsmittler seine Pflichten zur Geschäftsbesorgung genauso verletzt hat, wie etwa seine ihm übertragene Auf­ gabe als Beauftragter für den Haushalt. In diesem Rahmen kann die Amtspflicht eines Beauftragten für den Haushalt nicht einfach durch die Vermögensbetreu­ ungspflicht aus dem Treuhandverhältnis überlagert werden. Es tritt dann der Fall ein, dass der Zuwendungsgeber seine weitergehenden Rechte aus dem Beleihungs­ verhältnis ohne gerichtliche Überprüfung eventuell auch gegen Entscheidungen im ordentlichen Rechtsweg, der sich rein auf den Geschäftsbesorgungsvertrag zu stützen vermag, durchsetzen kann.

194 Vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 200 ff.; de Wall, Die Anwendbarkeit pri­ vatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 326 ff. 195 Vgl. den BMBF-Beispielsvertrag (Addendum II), insb. §§ 15, 16. 196 Vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 203; Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 23. 197 Anders ist dies allerdings, wenn der Vertragstext explizit öffentlich-rechtliche Pflichten „unberührt“ lässt, auf deren Verankerung im Beleihungsbescheid hinweist oder es gar um ge­ setzlich verankerte Pflichten geht. Dies gilt insbesondere für die Prüfungsbefugnisse durch den Bundesrechnungshof. 198 Diesbezüglich ungenau Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 134. 199 In den Bundesländern, die weiterhin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zulassen, führt dies dann zu einer Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Dem Bund steht seit 2017200 die Möglichkeit des Regresses gegen den Zuwen­ dungsmittler gem. § 44 III S. 4 BHO zur Verfügung, die vom Bundesrechnungshof eingefordert und von der Wissenschaft begrüßt wurde. Der Regress ist möglich, soweit der Bund als Zuwendungsgeber einem Staatshaftungsanspruch ausgesetzt wurde.201 Hier war zuvor eine Haftungsbegründung auf Grund der fehlenden Ein­ gliederung des Beliehenen in die Verwaltung nur durch vertraglich vereinbarten Ansprüche möglich.202 Auch hier hat der Gesetzgeber sich für eine Begrenzung der Regresspflicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit entschieden, was auf Grund der freiwilligen Diensterbringung im Rahmen der Zuwendungsmittlung nicht selbstverständlich erschien.203 Diese Haftungsbeschränkung hat sich, soweit ersichtlich, auch auf der vertrag­ lichen Ebene durchgesetzt, in der die Haftung durch den Vertrag auf das Niveau des Art. 34 S. 2 GG und des § 44 III S. 4 BHO auf grobe Fahrlässigkeit begrenzt ist. Darüber hinaus wird sogar eine Haftungsfreistellung für unvorhergesehene und leicht fahrlässig verursachte Schäden vorgesehen.204 Dies kann man kritisieren: Es erscheint nicht nur fraglich, warum ein privater Zuwendungsmittler so großzügig von Haftung freigestellt sein muss, wenn den Staat keine Fürsorgepflicht gegen­ über der beauftragten Stelle trifft205, sondern auch rechtlich fragwürdig, wenn der Staat einen Treuhänder von leichter Fahrlässigkeit freistellt und ihn bei unvorher­ gesehenen Schäden auf vorher festgelegte Haftungssummen begrenzt. Zunächst vergibt man sich mit der Haftungsbeschränkung einen eigentlichen Vorteil für die öffentliche Hand in den Fällen, in denen eine Aufgabe nicht durch eigene Kräfte erledigt wird, daneben nimmt man aber weite Teile des Betriebsrisikos des Zuwen­ dungsmittlers auf sich. Unvorhergesehene Schäden werden der Höhe nach begrenzt und bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten (die dann als vorhersehbare Schäden gelten) dürften die umfangreichen Aufsichts- und Kontrollbefugnisse für 200 Vgl. Art. 11 des Gesetz zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften, BGBl I 2017, S. 3122 (S. 3140). 201 Vgl. Bundesrechnungshof, Leitsatz 2018 07/03 „Beleihung“, Hintergr. (5); Rossi, Stellung­ nahme zu Art. 11 Nr. 3, 6 und 7 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichsystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushalts­ rechtlicher Vorschriften, S. 5; problematisiert bei Burgi, FS Maurer, 2001, S. 581 (S. 593); aber auch schon bei Mennacher, Begriffsmerkmale und Rechtsstellung der mit öffentlicher Gewalt beliehenen Hoheitsträger des Privatrechts, S. 166 f. 202 Vgl. BVerwG, Urteil v. 26. 8. 2010, Rs. 3 C 35/09, NVwZ 2011, S. 368 = BVerwGE 137, 377 (Rn. 22 ff.); vgl. auch Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushalts­ recht, 2018, § 44 Rn. 23. 203 Vgl. Rossi, Stellungnahme zu Art. 11 Nr. 3, 6 und 7 des Gesetzentwurfs der Bundesregie­ rung zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichsystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften, S. 5; BVerwG, Urteil v. 26. 8. 2010, Rs. 3 C 35/09, NVwZ 2011, S. 368 = BVerwGE 137, 377 (Rn. 22). 204 Vgl. § 19 des BMBF-Beispielsvertrages (Addendum II). 205 So schon Rossi, Stellungnahme zu Art. 11 Nr. 3, 6 und 7 des Gesetzentwurfs der Bundes­ regierung zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichsystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften, S. 5.

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einen nicht unerheblichen Teil an Mithaftung i. S. d. § 254 BGB führen. Das Ri­ siko für den Zuwendungsmittler wird somit auf ein Minimum reduziert, was die Überwachungspflichten des Zuwendungsgebers in gleichem Maße erhöhen müsste. Der BGH hat für Beleihungsfälle eine Haftungsbeschränkung mühevoll her­ leiten müssen und begründet dieses Vorgehen letztendlich damit, dass der Belie­ hene eine öffentliche Aufgabe mit erfüllt und ihm dadurch keine größeren Vorteile entstehen.206 Ähnliches kann eine Argumentation für den echten Zuwendungs­ mittler sein, wenn dieser nur im Rahmen des Aufwendungsersatzes tätig wird und somit keinen persönlichen Vorteil aus der Haftungsbeschränkung zieht, die andernfalls seinen Gewinn schützen würde. Die öffentliche Hand hingegen hat ein ganz erhebliches Interesse an einer weiterlaufenden Aufgabenerfüllung durch den Zuwendungsmittler und infolgedessen auch an einer insolvenzvermeidenden Haftungsbeschränkung.207 Schädigt der Zuwendungsgeber allerdings umgekehrt den Zuwendungsmitt­ ler, liegt es nahe auch an einen Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG zu denken. Denn die öffentliche Hand hat eine andere juristische Person, in den meisten Fällen bei Zuwendungsmittlern eine juristische Person des Privatrechts, an ihrem Vermögen geschädigt. Auf der anderen Seite muss die spezielle Stellung des Zuwendungsmittlers berücksichtigt werden. Im Falle einer ausschließlichen Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses durch einen zivilrecht­ lichen Geschäftsbesorgungsvertrag wäre eine Amtshaftung vielleicht noch eher denkbar, im Falle einer Beleihung die zusätzlich zum Geschäftsbesorgungsver­ trag erfolgt soll der Zuwendungsmittler als Verwaltungsträger und damit als an­ geordnete Behörde des Zuwendungsgebers dienen. Dass aber eine Behörde ihre Oberbehörde auf Schadensersatz verklagt und somit eine Amtshaftung zwischen Verwaltungsträgern erfolgt erscheint schlichtweg widersinnig.208 Im Unterschied zu einer unmittelbaren Verwaltung ist der Zuwendungsmittler aber als juristische Person eine unabhängige Entität gegenüber dem Zuwendungsgeber. Der Amts­ haftungsanspruch aus § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG stellt jedoch spezifisch auf das Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger ab, es geht um einen Zustand „unentrinnbarer Inferiorität“209, in dem der Staat zur Haftung 206

Vgl. BGH, Urteil v. 15. 5. 1997, Rs. III ZR 250/95, NJW 1998, S. 298 = BGHZ 135, S. 341 (S. 300). 207 Diese Argumentation wird immer dann verwendet, wenn das zivilrechtliche Schuldrecht angeblich die besonderen öffentlichen Interessen, die neben den Parteiinteressen in einem verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnis zur Geltung kommen müssen, nicht angemessen berücksichtigt, vgl. Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, S. 157 ff.; unter Betonung der analogen Anwendung unter Berücksichtigung des öffentlichen Erfüllungsinteresses vgl. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Ver­ waltungsrecht, S. 331 ff. 208 Und im gleichen haushälterischen Rechnungskreis auch ohne Auswirkung. Zumindest zwischen den gleichen Verwaltungsträgern – hier mit Blick auf jur. Personen des öfftl. Rechts – ist dies auch de lege lata nicht vorgesehen, vgl. Stelkens, DVBl 2003, S. 22 (S. 28). 209 Erstmals bei Ossenbühl, DÖV 1971, S. 513 (S. 523).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

für seine Handlungen gezwungen werden muss.210 Deswegen wird ein Amtshaf­ tungsanspruch zwischen Verwaltungsträgern gemeinhin auch abgelehnt, solange die beiden Verwaltungsträger ihre Tätigkeit in Kooperation ausüben.211 Der Zu­ wendungsmittler sei dann kein „Dritter“ mehr i. S. des § 839 BGB. Anders soll dies nur sein, wenn beide eine Aufgabe nebeneinander wahrnehmen. Im Rahmen einer Zuwendungsmittlung besteht jedoch grundsätzlich ein Kooperationsverhält­ nis zwischen beiden Verwaltungsträgern, dabei ist es gleichgültig, ob dieses auch im Rahmen einer Beleihung oder nur im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsver­ trages organisiert ist. Denn beide Parteien arbeiten gemeinsam, ohne voneinander abgrenzbare Interessenlagen an einer Verwaltungsaufgabe. Bei den entschiedenen Fällen rund um Kommunal- und Stiftungsaufsicht arbeiten beide Parteien unab­ hängig voneinander, weil sowohl Stiftungen als auch Gemeinden ihren eigenen ab­ grenzbaren Rechtskreis (und eigene Rechte) haben. Die Amtspflicht der Aufgabe ist auf sie gerichtet und gleicht sich in solchen Fällen der Stellung zwischen Staat und Bürger im Rahmen einer Schutzpflicht an. Dies ist in den Zuwendungsfäl­ len, in denen der Zuwendungsmittler eine Aufgabe für den Zuwendungsgeber und eigentlich nicht in einem eigenen, abgrenzbaren Interesse erfüllt, nicht der Fall.212 3. Das Außenverhältnis als Zuwendungsverhältnis i. e. S. Der echte Zuwendungsmittler tritt dem Zuwendungsempfänger gegenüber als Zuwendungsgeber213 auf. Er darf in eigenem Namen den Zuwendungsempfänger auswählen und die Zuwendung gewähren. Die rechtliche Zielvorstellung ist frei­ lich, dass es für den Zuwendungsempfänger keinen Unterschied machen darf, ob die Zuwendung vermittelt oder unmittelbar vergeben wird. Die nun folgende Be­ trachtung will sich aber auf Besonderheiten beschränken, die im Rahmen der Zu­ wendungsmittlung in einem Zuwendungsverhältnis vorkommen.214 Das eigentliche Zuwendungsverhältnis im engeren Sinne, das durch die zweckgebundene Leistung an der Stelle außerhalb der Staatsverwaltung entsteht, wirkt somit zwischen dem Zuwendungsmittler und dem Zuwendungsempfänger.

210

Vgl. m. w. N. und Beispielen Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 56. Vgl. etwa BGH, Urteil v. 12. 12. 1991, Rs. III ZR 18/91, NJW 1992, S. 972 = BGHZ 116, S. 312–318 (Rn. 11, 19); anders evtl. bei einem Aufsichtsverhältnis zwischen Landratsamt und Gemeinde, vgl. BGH, Urteil v. 12. 12. 2002, Rs. III ZR 201/01, BGHZ 153, S. 198 = BayVBl 2003, S. 537 f. (Rn. 12 f.); und auch in Fällen der Stiftungsaufsicht so der BGH, Urteil v. 3. 3. 1977, Rs. III ZR 10/74, BGHZ 68, S. 142 = NJW 1977, S. 1148 f. (Rn. 26, 27 ff.). 212 Anders kann man das Verhältnis bei Zuwendungsmittlern im Rahmen der „staatsfernen Aufgaben“ beschreiben, vgl. Kap. D. IV. 7. 213 Um sprachliche Ungenauigkeiten zu vermeiden, ist wie bisher und im Folgenden der Zu­ wendungsgeber aber die Körperschaft, die die Zuwendung in ihrem Haushalt bewilligt. 214 Vgl. Kap. B. II. 4. 211

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a) Rechtsform der Zuwendungsvergabe (1) Öffentlich-rechtliche Zuwendungsgewährung Die Zuwendung kann von einem echten Zuwendungsmittler in öffentlich-recht­ licher Form weitergegeben werden. Bei einem öffentlich-rechtlich organisierten Zuwendungsmittler ist dieser kraft seiner Rechtsform befähigt, in den Formen des öffentlichen Rechts zu handeln. Ein privatrechtlich organisierter Zuwendungs­ mittler muss die Befugnis zur öffentlich-rechtlichen Handlungsweise durch einen Beleihungsakt verliehen bekommen, der gem. § 44 III BHO und VV Nr. 20.2. zu § 44 BHO an Voraussetzungen gekoppelt ist. (a) Voraussetzungen einer Beleihung (aa) Juristische Person des Zivilrechts Zunächst gibt § 44 III BHO vor, dass nur juristische Personen des Privatrechts beliehen werden können. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ist dies nicht nötig, weil sie bereits kraft ihrer öffentlich-rechtlichen Verfasstheit in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts agieren können.215 Die Beleihung von natürlichen Personen, aber auch nicht rechtsfähiger Personenvereinigungen ist unzulässig.216 Hier geht die Beleihungsvorschrift des Zuwendungsrecht einen anderen Weg als andere gesetzliche Beleihungsermächtigungen, die durchaus die Einbindung auch natürlicher Personen zulassen.217 Dies ist als gesetzgeberische Wertung der nötigen Zuverlässigkeit des Zuwendungsmittlers zu verstehen, weil der beliehene Zuwendungsmittler einen gewissen Organisationsgrad zur Erfüllung seiner Aufgaben aufweisen muss und gleichzeitig auch leistungsfähig genug sein muss, die Verfahren zu bewältigen und umfangreiche finanzielle Mittel zu ver­ walten. In der Literatur werden die möglichen Regressansprüche aus Amtshaftung gem. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG hier als weiteres Argument aufgeführt, um als in Anspruch genommene öffentliche Hand einen leistungsfähigen Schuldner zu haben.218 Dies ist in Anbetracht der möglichen Haftungsbeschränkungen bei Kapitalgesellschaften (man denke nur an die Unternehmergesellschaft) kein aus­ schlaggebendes Argument für die Rechtsform des Beliehenen.

215 Einzig Klarstellungsgründe hat die bereits in FN. 280 erwähnte Nr. 11 der DBestHG 2017/2018 in Bayern, die davon ausgeht, dass auch öffentlich-rechtliche Personen Zuwendun­ gen vergeben oder weitergeben können. 216 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 1. 2. 1. 2. 3. 217 Ein Beispiel hierfür sind die bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger gem. § 10 SchfHwG. 218 Vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 92; Peine, DÖV 1997, S. 353 (S. 361); BGH, Urteil v. 25. 3. 1993, Rs. III ZR 34/92, NJW 1993, S. 1784 = BGHZ 122, S. 85.

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(bb) Gewähr für die sachgerechte Erfüllung Die Voraussetzungen der Beleihung gem. § 44 III BHO gehen insbesondere in qualitativer Hinsicht über die Voraussetzungen für das Treuhandverhältnis gem. § 44 II BHO hinaus. Dies spiegelt vor allem die Grundrechtsrelevanz der Belei­ hung wider, die im Treuhandverhältnis so nicht existiert.219 So muss der Zuwen­ dungsmittler gem. § 44 III BHO die „Gewähr für die sachgerechte Erfüllung der Aufgabe“ bieten und demnach gem. VV Nr. 20.1. zu § 44 BHO die nötigen Kennt­ nisse im Zuwendungs- und Verwaltungsrecht nachweisen, die im Rahmen des Ver­ gabeverfahrens zum Geschäftsbesorgungsvertrag bereits zu Eignungskriterien zu machen sind.220 Im Rahmen eines Treuhandverhältnisses werden diese Kenntnisse juristischer Natur nicht verlangt. Dies ist nachvollziehbar, weil das Treuhandver­ hältnis im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages mit seiner modularen Ge­ staltung auch für eine Unterstützung als Verwaltungshelfer genutzt werden kann, der nur seine Sachkenntnis zur Verfügung stellt, aber keine Bescheide erlässt. Trifft der Beliehene eigene Sachentscheidungen in eigenem Namen in den Handlungs­ formen des öffentlichen Rechts, hat er die entsprechenden Rechtskenntnisse nach­ zuweisen. Ob diese den gleichen Ansprüchen genügen müssen wie im öffentlichen Dienst selbst, ist nicht geregelt. Dennoch wird die anderweitig anfallende staat­liche Erfüllung der Aufgabe des beliehenen Zuwendungsmittlers als Anhaltspunkt für die nachzuweisenden Fähigkeiten hergenommen werden müssen, um etwa zu ent­ scheiden, ob der Beliehene Mitarbeiter nachweisen muss, die die Eignung für die 4. Qualifikationsebene besitzen, weil die zugewiesenen Aufgaben bei staatlicher Eigenerfüllung nur für Mitarbeiter des höheren Dienstes amtsangemessen wären.221 Die beleihende Behörde wird sich im Einzelfall davon überzeugen müssen, dass die nachgewiesenen Rechtskenntnisse eine ordentliche Erledigung der Aufgabe erwarten lassen.222 (cc) Kriterium der Neutralität Daneben kann sachgerecht die Aufgaben nur erfüllen, wer eine von der öffent­ lichen Hand grundsätzlich abverlangte Neutralität gegenüber den Zuwendungs­ empfängern aufweisen kann. Der Beliehene wird zur Behörde im Sinne des § 1 IV VwVfG und hat dementsprechend unbefangen das Verwaltungsverfahren zu füh­ 219

Wenn Rossi von der funktionalen Äquivalenz zur Zuverlässigkeitsvoraussetzung im Ge­ werberecht spricht, dann betrifft dies nur den funktionalen Charakter der Prognoseentschei­ dung, nicht die qualitative Hürde für das Tatbestandsmerkmal, vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 137. 220 Vgl. Kap. C. II. 2. b) (3). 221 Vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 92 f.; hält auf Grund der geringeren Kontrolle auch höhere Anforderungen als innerhalb der Verwaltung für zulässig, Steiner, Öf­ fentliche Verwaltung durch Private, S. 278. 222 Vgl. auch im Ergebnis Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 277 (278).

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ren. Insbesondere muss die Beleihung von Personen vermieden werden, bei denen permanent eine Besorgnis der Befangenheit gem. § 21 VwVfG oder gar ein Aus­ schluss nach § 20 VwVfG bestünde. Diese Vorschriften werden nach Ansicht des Bundesrechnungshofes in der Zuwendungsverwaltung vielfach überhaupt nicht beachtet.223 In Leistungsbeschreibungen der öffentlichen Hand wird oft nur kurso­ risch darauf verwiesen, dass Interessenkollisionen nach Möglichkeit zu vermeiden sind. Fraglich erscheint dies insbesondere bei privat organisierten Projektträgern von Forschungseinrichtungen, wie dem DLR Projektträger oder dem Projekt­ träger Jülich, die zumindest gesellschaftsrechtlich eine Einheit mit ihrem jeweili­ gen Forschungszentrum darstellen. Hier erscheint es auf den ersten Blick schwie­ rig, wenn sich etwa das eigene Forschungszentrum um eine Zuwendung bewirbt. Demgegenüber steht aber die herrschende Rechtsauffassung, dass die §§ 20, 21 VwVfG keine institutionelle Befangenheit regeln und einzig und allein auf Indivi­ dualpersonen abstellen.224 Dennoch befreit dies die Mitarbeiter des Projektträgers nicht vom Ausschluss nach § 20 I Nr. 5 1. HS VwVfG, da diese immer noch beim Forschungs­zentrum, wenn auch intern in einer weitgehend selbstständigen Organi­ sationseinheit, gegen Entgelt beschäftigt sind. Demzufolge darf ein Projektträger, der eine interne Organisationseinheit eines Forschungszentrums darstellt, grund­ sätzlich keine Gelder an das eigene Forschungszentrum vergeben. Vorstellbar wäre demnach nur eine Ausnahme nach § 20 I Nr. 5 2. HS VwVfG, wenn „dessen An­ stellungskörperschaft Beteiligte ist“. Mangels „Anstellungskörperschaft“ müsste die Ausnahmeregelung analog anwendbar sein. Teleologisch soll mit § 20 I Nr. 5 2. HS VwVfG die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens vor allen in den Fällen noch ermöglicht werden, in denen jeder Mitarbeiter einer Behörde befangen ist, weil die ihn tragende Körperschaft Beteiligte ist.225 Dieser Fall liegt hier dem Grundsatz nach ebenfalls vor, mit der Besonderheit, dass es um den Beliehenen und seine Mitarbeiter geht und nicht um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Jedoch ist hier eine analoge Anwendung auf den Beliehenen auf Grund des Aus­ nahmecharakters der Beleihung nicht sachgemäß. Der Beliehene hat immer noch den Zuwendungsgeber, der als Beleihungsbehörde, mit einem Selbsteintrittsrecht ausgestattet, diese Entscheidung auch selbst treffen kann. Außerdem muss gerade im Hinblick auf die öffentliche-rechtliche Handlungsermächtigung eines Privaten besondere Rücksicht auf die Neutralität des Zuwendungsmittlers gelegt werden.226 Denn während der Amtswalter von § 20 VwVfG nur in Einzelfällen erfasst ist und seine Neutralität bereits in Amtseid und Beamtenverhältnis hinreichend zum Aus­ druck kommt, will die Behörde den privaten Zuwendungsmittler zum Bescheid­ erlass gerade ohne die dem einzelnen Beamtenverhältnis zu Grunde liegenden 223

Vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 87 f. Vgl. Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 20 Rn. 8. 225 Insb. der Fall des bauantragstellenden Landkreises, vgl. Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 20 Rn. 38. 226 Trute weist ebenfalls auf die Unzulänglichkeit der Regelungen des VwVfG in dieser Frage hin, vgl. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutio­ nalisierung, S. 624 f., 655 ff. 224

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Treuepflichten ermächtigen. Eine restriktive Auslegung des § 20 VwVfG für Fälle, in denen ein Zuwendungsmittler mit einem potentiellen Zuwendungsempfänger gesellschaftsrechtlich verbunden ist, erscheint also nicht nur gerechtfertigt, son­ dern beinahe zwingend. In diesem Fall müsste die Förderentscheidung über den Anstellungsträger nicht selbst vom Zuwendungsmittler getroffen werden, sondern vom Zuwendungsgeber in Verzicht auf die Mittlung. (dd) Öffentliches Interesse Daneben muss die Beleihung auch im öffentlichen Interesse sein. Klar ist zu­ nächst, dass es nicht auf das private Interesse des Zuwendungsmittlers, beliehen zu werden, ankommt, sondern auf rein öffentliche Interessenslagen an der Belei­ hung.227 Das öffentliche Interesse an der Beleihung ist ebenfalls vom „erheblichen Bundesinteresse“ als Voraussetzung der Zuwendung in § 23 BHO228 abzugrenzen, hinter dem es schon begrifflich zurücksteht.229 Während das besondere Bundes­ interesse die Notwendigkeit einer Förderung durch den Bund durch einen verlo­ renen Zuschuss begründet, begründet das öffentliche Interesse für die Beleihung die organisatorische Notwendigkeit an einer ausnahmsweisen Einbindung Privater in Verwaltungshandeln. In der Literatur wird angenommen, dass das öffentliche Interesse an der Beleihung im Rahmen der Zuwendungsmittlung schon dann ge­ geben ist, wenn zwar die Aufgabenanordnung durch die demokratische Willens­ äußerung im Haushaltsplan vorliegt, allerdings die Personalausstattung der zu­ ständigen Behörde nicht ausreicht, um die Aufgaben zu erledigen.230 Dies ist auch richtig, weil die (haushalts-)gesetzgeberische Wertung das öffentliche Interesse an der Aufgabenerfüllung geradezu konstituiert. Sieht der Haushaltsgesetzgeber die Notwendigkeit eines Förderprogrammes, aber schafft die notwendigen Personal­ mittel hierzu nicht, gibt es ein öffentliches Interesse an einer Aufgabenerfüllung durch Private. Allerdings ist noch unklar, inwieweit dieses öffentliche Interesse mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 7 BHO in Einklang zu bringen ist. So geht die Literatur ebenfalls davon aus, dass es kein öffentliches Interesse an einem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geben kann.231 Auch die Gesetzesbegründung ging davon aus, dass eine Beleihung das Verfahren der Zuwendungsmittlung wirtschaftlicher und sparsamer machen könnte als eine reine privatwirtschaftliche Ausreichung.232 Dies wird am effizienter eingeschätz­ 227

Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 126. Bzw. dem jeweiligen „erheblichen Landesinteresse“, etwa in Art. 23 BayHO. 229 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 126. 230 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Kap. D IX Rn. 1. 2. 1. 2. 3; Dittrich, Bundes­ haushaltsordnung, § 44 Rn. 79.8.; Birkner / Haferkorn / Michl-Wolfrum (Hrsg.), Bayerisches Haushaltsrecht, Art. 44 Rn. 6.1.; Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 138. 231 Wobei die Semantik hier etwas divergiert, wenn Dittrich von „wirtschaftlich vertretbar“ und Krämer / Schmidt von „unwirtschaftlich“ spricht, vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, Kap. D IX Rn. 1. 2. 1. 2. 3; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Rn. 79.8. 232 Vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. 12/5835, S. 6. 228

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ten Widerrufs- und Rücknahmeverfahren liegen, das für den Zuwendungsgeber bzw. Zuwendungsmittler einfacher zu administrieren ist als eine privatrecht­liche Ausreichung.233 Es stellt sich aber damit die Frage, wie die Wirtschaftlichkeits­ überlegungen im Rahmen des öffentlichen Interesses von § 44 III BHO mit den grundsätzlichen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen bei Ausschreibung des Ge­ schäftsbesorgungsvertrages für das zweistufige Modell des Bundes zusammen­ geführt werden. So muss die grundsätzliche Erwägung, ob die öffentliche Hand einen Zuwendungsmittler unter Berücksichtigung des Wirtschaftlichkeitsgrund­ satzes wählt, schon vor der Ausschreibung des Geschäftsbesorgungsvertrages und Treuhandverhältnisses getroffen werden. Wie der Zuwendungsmittler dann einge­ bunden wird (ob als Verwaltungshelfer oder als echter Zuwendungsmittler in pri­ vatrechtlicher oder beliehener Ausführung) kann auch danach in einer gesonderten Betrachtung entschieden werden. Dies ist aber am Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (mit) zu messen. In der Regel wird aber eine Beleihung kaum unwirtschaftlicher als weitere Formen der Zuwendungsmittlung sein. (ee) Rechtsfolge: Das Ermessen der Behörde zur Beleihung Dies wirft die Frage auf, ob der Zuwendungsgeber im Rahmen des zweistufigen Vergabeverfahrens zur Beleihung verpflichtet ist. Weil § 44 III BHO als Ermes­ sensvorschrift ausgestaltet ist, ist dies nur im Rahmen einer Ermessensreduzierung auf Null vorstellbar. Eine Ermessensreduktion auf Null liegt nach dem Vergabe­ verfahren selbst oder nach dem dann folgenden Geschäftsbesorgungsvertrag mit Treuhandverhältnis nur dann vor, wenn eine Beleihung in den Vergabeunterlagen oder im Vertrag bereits explizit für den Fall erfüllter Beleihungsvoraussetzungen zugesichert wird.234 Der Zuwendungsgeber wird sich aber, gerade weil er durch die Durchführung des Vergabeverfahrens seinen zukünftigen Vertragspartner nicht kennt, die Beleihung vorbehalten.235 Auf Null reduziert sein könnte sein Ermessen nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages also nur, wenn er bei Vorliegen der Beleihungsvoraussetzungen etwa durch den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden wird, weil alle anderen Möglichkeiten der Einbindung des Zuwendungsmittler unverhältnismäßig hohe Kosten nach sich ziehen würden. Die Beleihung des Zuwendungsmittlers kann trotz des zweistufigen Verfahrens für die Verwaltung auf Grund des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes das zwingend zu 233

Schon allein durch die Möglichkeit sich durch Widerrufsbescheide selbst vollstreckbare Titel zu schaffen. 234 Für den unwahrscheinlichen Fall einer Zusicherung der Beleihung im Vergabeverfah­ ren oder Geschäftsbesorgungsvertrag müsste die Verbindlichkeit einer solchen Zusicherung mangels Verwaltungsaktsqualität aus Vertrauensschutzgrundsätzen und aus der privatrecht­ lichen Bindungswirkung hergeleitet werden; zu diesem Streit generell Stelkens, in: Stelkens /  Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 38 Rn. 29 ff., 52 f.; Bader / Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG /  Tiedemann, § 38 Rn. 12. 235 Vgl. BMBF-Beispielsvertrag (Addendum II).

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wählende Verfahren sein, wenn auf Grund des hohen Aufkommens an einzelnen Zuwendungsbescheiden mit verhältnismäßig vielen zu erwartenden Aufhebungs­ verfahren dies nur im Rahmen einer Beleihung finanziell sinnvoll dargestellt werden kann, etwa weil eine Einbindung als Verwaltungshelfer den Aufwand der öffentlichen Hand nicht in der notwendigen Weise verringert und eine privatwirt­ schaftliche Ausreichung auf Grund einer hohen Zahl von erwarteten Streitigkeiten ebenfalls wirtschaftlich nicht praktikabel erscheint. (b) Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlicher Vertrag Der Zuwendungsmittler hat im öffentlichen Recht grundsätzlich zwei Hand­ lungsmöglichkeiten für die Gewährung der Zuwendung zur Auswahl. Während ganz überwiegend die Vergabe der Zuwendung durch den Zuwendungsbescheid als Verwaltungsakt i. S. d. § 35 VwVfG vorgenommen wird, ist diese auch durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag denkbar. Es gelten für den beliehenen und den originär öffentlich-rechtlichen Zuwendungsmittler die Regelungen der BHO und der VV-BHO. Demzufolge ist grundsätzlich eine Gewährung als Zuwendungs­ bescheid vorzunehmen, VV Nr. 4.1 zu § 44 BHO, nur in Ausnahmefällen kann auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden, VV Nr. 4.3 zu § 44 BHO.236 Damit wird das Auswahlermessen des Zuwendungsmittlers gem. § 54 S. 2 VwVfG auf Ausnahmefälle beschränkt. Wenn Ulrich daraus schließt, dass ein solcher Aus­ nahmefall beim Zuwendungsmittler nicht vorliegt, ist dies unzutreffend.237 Die VV Nr. 20.2. i. V. m. 20. 2. 3. zu § 44 BHO regelt lediglich die für die Beleihungsbehörde verpflichtenden Inhalte eines Beleihungsbescheides, was gerade nicht heißt, dass dieser nicht darüber hinaus gehen kann. Auch die Verwaltungspraxis geht davon aus, dass insbesondere die Verleihung der Zuwendung durch Bescheid zu regeln ist, aber überdies auch die Gewährung in den „Handlungsformen des öffentlichen Rechts“ zulässig ist.238 Dem ist zu folgen. Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist zu­ lässiges Mittel einer Zuwendungsgewährung, und dementsprechend kann dieser auch durch den Zuwendungsmittler in Ausnahmefällen gewährt werden, soweit die Beleihungsbehörde die Beleihung nicht explizit auf Verwaltungsakte beschränkt. 236 Ausnahmefälle sollen insbesondere singuläre Fallgestaltungen sein, die deswegen nicht durch ein vorgefertigtes Subventionsprogramm zu regeln sind, vgl. Rodi, Die Subventions­ rechtsordnung, S. 651; Papier, ZHR 152 (1988), S. 493 (S. 496); der öffentlich-rechtliche Ver­ trag kann aber auch als „Zuwendungsrahmenvertrag“ geschlossen werden, was jedoch im Drei-Personen-Verhältnis nicht weiter relevant erscheint, vgl. dazu Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B III Rn. 193 ff.; BVerwG, Urteil v. 10. 12. 2003, Rs. 3 C 22/02, juris = NVwZ-RR 2004, S. 413–416; VGH Kassel, Urteil v. 31. 10. 1989, Rs. 11 UE 2363/84, NVwZ 1990, S. 879. 237 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 135; so nämlich dem Grundsatz nach auch der dort herangezogene Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 1 Rn. 232. 238 Vgl. etwa die Verfügung I. und Bestimmung Nr. 1 des BMBF-Musterbeleihungsbeschei­ des (Addendum I).

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Ausnahmen für die Gewährung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag, die eine Gewährung durch Bescheid ausschließen, sind aber nicht ersichtlich. Insbesondere scheint die Gewährung durch ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis im Wi­ derspruch zur zuwendungsrechtlichen Systematik zu stehen. Denn wie bereits er­ läutert wurde, soll die finanzielle Zuwendung bei verlorenen Zuschüssen ja gerade nicht im Synallagma mit dem verfolgten Zweck stehen.239 Dies hindert noch nicht an der Einordnung als subordinationsrechtlicher Vertrag i. S. d. § 54 S. 2 VwVfG, eine Ausreichung als Austauschvertrag i. S. d. § 56 VwVfG erscheint aber zunächst schwierig.240 § 56 VwVfG muss jedoch auf Grund seines Schutzzweckes insofern weit ausgelegt werden, als dass von ihm nicht nur synallagmatisch konstruierte Verträge umfasst sind, sondern auch sonstige Leistungsaustauschverhältnisse und sog. „hinkende Austauschverträge“, die eine innerlich untrennbar mit der Zuwen­ dungsgewährung verbundene Leistung des Zuwendungsempfängers zum Gegen­ stand haben.241 Denn § 56 VwVfG will den Bürger auf Grund seiner ungleichen Verhandlungsposition vor einer Benachteiligung durch die öffentliche Hand schüt­ zen.242 Gerade im Rahmen der Zuwendungsverwaltung ist diese benachteiligte Verhandlungsposition zur sprichwörtlichen „Hand, die einen füttert“ evident und rechtfertigt eine (zumindest analoge) Anwendung des § 56 VwVfG und des damit verbundenen Koppelungsverbots. Zunächst formeller Natur ist die Differenzierung, ob der öffentlich-rechtliche Zu­ wendungsvertrag nun als sonstiges Leistungsaustauschverhältnis oder „hinkender Austauschvertrag“ zu qualifizieren ist. Dabei werden die sonstigen Leistungsaus­ tauschverhältnisse meist der Art beschrieben, dass der Bürger mit seiner Leistung erst die Gegenleistung der Behörde rechtlich möglich macht und sie deswegen nicht im echten Synallagma stehen können, wohingegen der hinkende Austauschvertrag ein formal einseitiger Vertrag ist, der unter der Bedingung oder Geschäftsgrund­ lage der Gegenleistung angenommen wird. Literatur und Rechtsprechung sind sich in der Beschreibung und der (zumindest analogen) Anwendung des Koppelungsver­ bots mit der daraus resultierenden Rechtsfolge des § 59 VwVfG weitgehend einig.243

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Vgl. Kap. B. II. 3. b). Wobei es nur um die Anwendung des Koppelungsverbots gehen kann, nachdem das öf­ fentliche Vertragsrecht wegen der fehlenden Typisierung der normierten Vertragstypen keinen numerus clausus kennt, vgl. Bader / Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG / Kämmerer, § 54 Rn. 76. 241 Vgl. Hettich / Beichel-Benedetti, in: Obermayer / Funke-Kaiser (Hrsg.), VwVfG, 52018, § 56 Rn.  3; Bader / Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG / Spieth, § 56 Rn. 28; Bleckmann, Subventions­ recht, S. 112 ff. 242 Vgl. Fehling / Kastner, HK-VerwR / Fehling, § 56 Rn. 2; Ziekow / Siegel, VerwArch 2004, S. 133 (S. 145); VGH Mannheim, Urteil v. 18. 10. 1990, Rs. 2 S 2098/89, NVwZ 1991, S. 583 = ECLI:DE:VGHBW:1990:1018.2S2098. 89. 0A (S. 584). 243 Vgl. m. w. N. Fehling / Kastner, HK-VerwR / Fehling, § 56 Rn. 12; Odeskog, Verwaltungs­ vertrag und Verwaltungsakt als Instrumente der Subventionsvergabe, S. 62; Ziekow / Siegel, VerwArch 2004, S. 133 (S. 145); Hettich / Beichel-Benedetti, in: Obermayer / Funke-Kaiser (Hrsg.), VwVfG, 52018, § 56 Rn. 3; Brüning / Bosesky, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 22018 (Rn. 21 ff.). 240

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Ganz zentral wird diese Frage aber, wenn es zu differenzieren gilt, ob die zweck­ entsprechende Verwendung der Zuwendung nun eine Geschäftsgrundlage dar­ stellt („hinkender Austauschvertrag“) und damit insbesondere unter den § 60 I VwVfG fällt oder eine sonstige Leistungsaustauschbeziehung und damit ein mit­ unter einklagbarer Vertragsbestandteil besteht. Mit Blick auf die Regelung der §§ 23, 44 BHO ist die zweckentsprechende Verwendung der Zuwendung mehr als eine Geschäftsgrundlage. Erst die Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zum verwendungsentsprechenden Einsatz der Mittel ermöglicht es der öffentlichen Hand, die Auszahlung der Zuwendung durchzuführen. Die Zuwendung an Stellen außerhalb der Verwaltung ist nur deswegen möglich, weil es anderweitig nicht zur „Erfüllung bestimmter Zwecke“ kommen würde. Dementsprechend entsteht eine Leistungspflicht, die auf Grund ihrer tatbestandlichen Wirkung als Voraussetzung der Subvention nicht im Synallagma stehen kann.244 Demnach ist § 56 VwVfG auf öffentlich-rechtliche Zuwendungsverträge unter Berücksichtigung der gebotenen weiten Auslegung direkt anwendbar. (2) Privatrechtliche Zuwendungsgewährung In der Frage, ob ein privatrechtlich organisierter Projektträger auch nur mit einer Treuhandvereinbarung nach § 44 II BHO die Zuwendung in privatrechtlicher Form ausreichen kann, herrscht nach wie vor Uneinigkeit. Viele Stimmen in der Literatur verneinen dies auf Grund des organisatorisch-institutionellen Gesetzes­ vorbehalts und der kaum möglichen Anwendung des zivilrechtlichen Schenkungs­ vertragsrechts.245 Insbesondere Ipsen ist hier mit seinem Ausspruch, dass der Staat „nichts zu verschenken“ habe, immer wieder der Referenzpunkt.246 Die öffentliche Aufgabe könne nur in öffentlich-rechtlicher Form wahrgenommen werden, in der Folge müsse ein privatrechtlicher Zuwendungsmittler deswegen beliehen wer­ den. Auch die Rechtsprechung hat sich sich dieser Meinung angeschlossen.247 Ebenfalls kann man zu diesem Ergebnis kommen, wenn man die Formenwahlfrei­ heit der Verwaltung aus Gründen der Formen- und Verfahrensklarheit zumindest 244

Vgl. Odeskog, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt als Instrumente der Subventions­ vergabe, S. 62. 245 Vgl. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht, S. 20 ff.; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 3; Bosse, Der subordinationsrecht­liche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung, S. 94; Ehlers, VerwArch 74 (1983), S. 112 (S. 115 ff.); Bettermann, DVBl 1971, S. 112 (S. 114); Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A. I. Rn. 105. 246 Ipsen, DVBl 1956, S. 602 (S. 605). 247 Vgl.BGH, Urteil v. 12. 10. 1971, Rs. VI ZR 87/69, BGHZ 57, S. 130 = NJW 1972, 210 (S. 133 f.); BGH, Urteil v. 17. 1. 1985, Rs. III ZR 196/83, NVwZ 1985, S. 517 (S. 518); BGH, Be­ schluss v. 15. 12. 1998, Rs. XI ZB 19/98, WM 1999, S. 150 (S. 151); BGH, Urteil v. 10. 9. 2003, Rs. VIII ZR 58/03, NJW 2003, S. 3767 f.; BVerwG, Urteil v. 27. 6. 1968, Rs. II C 70.67, BVerwGE 30, S. 65 = NJW 1968, 2023 (Rn. 36); OVG Münster, Urteil v. 22. 9. 1982, Rs. 4 A 989/81, NVwZ 1984, S. 522 ff.

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bei Verträgen ablehnt, weil diese kaum bei Vertragsschluss zwischen privat- und öffentlich-rechtlich auseinanderzuhalten wären.248 Die Debatte bedarf allerdings gerade im Hinblick auf die Untersuchung von Zuwendungsmittlern einer gewissen Differenzierung.249 Denn zunächst geht es immer um die Frage, ob der Staat überhaupt in privatrechtlicher Form Zuwen­ dungen ausreichen darf. Vor dem historischen Hintergrund, dass dies zunächst rein privatrechtlich geschah, ist das eine bemerkenswerte rechtswissenschaft­liche Entwicklung. Hier hat auch die Diskussion um die Zwei-Stufen-Theorie ihren Platz. Es muss um den konkreten Fall des echten Zuwendungsmittlers gehen. Kann der Staat mit Hinblick auf die zuvor beantwortete Fragestellung, eine Zuwendung auch privatrechtlich durch einen nicht-beliehenen Zuwendungsmittler ausreichen? Erst nach Beantwortung dieser Frage kann mit Hinblick auf die Verwaltungspraxis geklärt werden, ob die Einbindung privatrechtlicher Zuwendungsmittler in privat­ rechtlicher Ausreichung zwar eventuell zulässig, aber dennoch in der überwiegen­ den Anzahl der Fälle bereits unzweckmäßig erscheint. (a) Grundsätzliche Zulässigkeit einer privatrechtlichen Ausreichung Die zentrale Frage in der Rechtsprechung ist die grundsätzliche Ausreichung der Zuwendung. Dies wurde auch in der älteren Literatur vermehrt besprochen. Sie ist hier auf Grund des Vertragsinhalts einer Zuwendungsausreichung beson­ ders virulent: Während die Zuwendungsverwaltung mit der Ausreichung ihre Primäraufgabe erfüllt (nämlich den Zuwendungszweck zu fördern), bestimmt der Charakter der Ausreichung keineswegs das Rechtsregime. Denn insbesondere der verlorene Zuschuss kann genauso Gegenstand von öffentlich – rechtlichen oder zivilrechtlichem Handeln sein.250 Das Zuwendungsrecht stellt aber auch explizit keine auf Gesetzesebene normierte Zuordnung zum öffentlich-rechtlichen Bereich auf, die der „Gesetzgebungskompetenztheorie“ entsprechen würde.251 Während historisch gesehen Zuwendungen zu Beginn der Bundesrepublik nur privatrecht­ lich ausgereicht wurden, hat man dazu mit der Einführung des VwVfG keine Notwendigkeit mehr gesehen und wollte im Rahmen der Zwei-Stufen-Theorie zu­ mindest die erste Stufe, also die Frage des „Ob“, der privatrechtlichen Gestaltung 248

Wobei dann auch ein Vorrang des privatrechtlichen Vertrages angenommen wird, der allerdings mit der VV Nr. 4.3. zu § 44 BHO kollidiert, so Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 696 f. und S. 748 f. 249 Sonst erscheinen viele Aussagen hoffnungslos widersprüchlich, z. B. die Aussagen in Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 44 ff. und S. 83 ff.; sowie die Aussagen bei Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, S. 43 und S. 53. 250 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 687. 251 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 680 ff.; zu weiteren Theorien vgl. auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 196 ff.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

entziehen.252 Zu umfangreich seien die öffentlich-rechtlichen Bindungen, derer die Verwaltung sich nicht entledigen dürfe.253 Dabei wird kritisiert, dass das Privatrecht für die Zuwendung keine angemes­ sene Vertragsform vorsehe, gerade der Schenkungsvertrag sei hier unbrauchbar.254 Stelkens kommt aber völlig richtig zu dem Ergebnis, dass zivilrechtlich zweckge­ bundene Geldleistungen durchaus möglich sind, ohne gleich unter die Vorschrif­ ten der Schenkungsverträge zu fallen.255 Dies ist insbesondere auf Grund der sonst anwendbaren Formvorschriften einer bedingten Schenkung wichtig.256 Ebbeling und Tellenbröker kommen zum gleichen Ergebnis, auch wenn die Vermutung bei einer Behörde zunächst gegen eine privatrechtliche Handlungsweise spreche.257 Diese Vermutung setzt aber ja gerade voraus, dass es eben auch die privatrecht­ liche Ausnahme geben muss. Insbesondere die condictio ob rem aus § 812 I S. 2 Var. 2 BGB scheint auf die Rückabwicklung eines solchen Vertrages zu passen und mit Hinblick auf Sponsoring-Fälle unter Privaten oder sogar von Privaten an Verwaltungsträger ist ein solcher Vertragstyp dem Zivilrecht nicht so fremd, wie teilweise unterstellt wird.258 Unumstritten ist mittlerweile, dass die Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Auf­ gaben völlig unabhängig von der Wahl ihrer Handlungsform den ihr auferlegten öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen ist.259 Deswegen ist die Zuordnung zum öffentlichen Recht oder Zivilrecht zumindest keine, die in ihrer Rechtsfolge den Bürger schutzlos lässt.260 Die Rechtswissenschaft und die Rechtsprechung ha­ ben in den letzten Jahrzehnten mit Hinblick auf das sog. Verwaltungsprivatrecht umfangreich aufgearbeitet, dass die Verwaltung sich ihrer Bindungen auch beim 252

Wobei diese zweite Stufe bei verlorenen Zuschüssen, die hier vorrangig behandelt werden, nicht notwendig ist, sie ist insbesondere bei Darlehen notwendig, wenn die Abwicklung im zivilrechtlichen Darlehensvertragsrecht, insb. unter Einbeziehung einer Bank, vorgenommen werden soll. 253 Für ein ausschließlich öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis plädiert Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht, S. 15 ff. und passim. 254 Vgl. OVG Münster, Urteil v. 22. 9. 1982, Rs. 4 A 989/81, NVwZ 1984, S. 522 (S. 523); Ipsen, DVBl 1956, S. 602 (S. 605); Bettermann, DVBl 1971, S. 112 (S. 114). 255 Vgl. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 35 Rn. 113; Schetting, Rechtspraxis der Subventionierung, S. 314 ff.; Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen, S. 61; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 747 ff. 256 Die allerdings über § 62 II VwVfG ebenfalls für öffentlich-rechtliche Verträge anwendbar wären, was Stelkens völlig zu Recht aufwirft, vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 748; unter Einbeziehung von Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 340). 257 Vgl. Ebeling / Tellenbröker, JuS 2014, S. 217 (S. 218 f.); Rodi, Die Subventionsrechtsord­ nung, S. 651; Ehlers, VerwArch 74 (1983), S. 112 (S. 132); in diese Richtung Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 106, 116; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 18.3. 258 Vgl. BGH, Urteil v. 10. 11. 2003, Rs. II ZR 250/01, NJW 2004, S. 512 (S. 513); insb. zu privatrechtlichen Sponsoring-Verträgen Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 748 f. 259 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 18.3. 260 Gerade die Rechtsverhältnislehre will „die Grenzen zwischen Privat- und öffentlichem Recht“ auch aus diesem Grund überwinden, vgl. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 221; Trute, DVBl 1996, S. 950 (S. 952).

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Handeln in Privatrechtsform nicht entledigen kann.261 In dieser Entwicklung ver­ schwindet dann das Bedürfnis, eine Zuwendungsentscheidung, die unbestritten ohne hoheitliche Instrumente des Zwangs auskommt, per se in eine öffentlichrechtliche Handlungsweise zu zwingen. In der Verwaltungspraxis wird dies be­ reits recht pragmatisch gehandhabt und stößt auf wenig Bedenken.262 Apodiktisch gehen Teile der Literatur davon aus, die Fördermittelvergabe stelle „eine hoheit­ liche Aufgabe dar, die grundsätzlich staatlichen Instanzen vorbehalten ist“263. Die Bezeichnung der Zuwendung als hoheitlich lässt viel zu oft offen, was mit diesem Ausdruck genau gemeint sein will und ob dies eine bestimmte Handlungsform nach sich zieht.264 Was bleibt, ist die Erkenntnis, dass die Zuwendungsgewährung eine „hoheitliche“ Tätigkeit der Verwaltung bleibt, in der der Staat sich deswegen in Abgrenzung zum fiskalischen Hilfsgeschäft, aber eben unabhängig von der Frage der Handlungsform, seiner öffentlich-rechtlichen Bindungen nicht entledigen darf.265 Dies hat der BGH in seiner Entscheidung im Jahr 2012 zum privatrecht­ lichen Fördervertrag bestätigt. Er ging insbesondere darauf ein, dass der privat­ rechtliche Fördervertrag bei Ausreichung durch eine öffentlich-rechtliche Anstalt den Regelungen des Verwaltungsprivatrechts, besonders dem Gleichheitssatz und dem Willkürverbot, unterworfen sei.266 (b) Zulässigkeit einer privatrechtlichen Ausreichung durch einen privatrechtlichen Zuwendungsmittler nach § 44 II BHO Wenn aber die Verwaltung im Rahmen einer direkten zweiseitigen Ausrei­ chung einer Zuwendung grundsätzlich frei in der Wahl ihrer Handlungsoptionen ist, muss dies nicht notwendigerweise auch für den von ihr beauftragten Zuwen­ dungsmittler gelten. 261

Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, passim; das OVG Münster arbeitete beispiels­ weise heraus, dass die Gemeinde nicht hoheitlich eine Zuwendung gewähren wollte, weil sie privatrechtlich handelt. Hier wird der Begriff hoheitlich offensichtlich mit der Hand­ lungsform gleichgesetzt, vgl. OVG Münster, Urteil v. 22. 9. 1982, Rs. 4 A 989/81, NVwZ 1984, S. 522 ff.; auch der Bremische Staatsgerichtshof setzt hoheitlich mit der Handlungs­ form gleich, vgl. BremStGH, Urteil v. 15. 1. 2002, Rs. St 1/01, NVwZ 2003, S. 81 ff. = EC­ LI:DE:STGHHB:2002:0115.ST1. 01. 0A = StGHE BR 7, 9–39. 262 Vgl. insbesondere Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 18.3.; Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B II Rn. 194 ff. 263 Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 149. 264 Vgl. Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, S. 70; Hennemann, Steuerung öffentlich ge­ förderter Forschungs- und Entwicklungsprojekte, S. 49. 265 Eine ordentliche Begründung, warum die Zuwendung hoheitlich sein müsste findet sich unter Bezugnahme auf die aristotelischen Gerechtigkeitsideen bei Bullinger, Vertrag und Ver­ waltungsakt, S. 250 f. 266 BGH, Urteil v. 17. 11. 2011, Rs. III ZR 234/10, NZBau 2012, S. 131 = VergabeR 2012, 173 (Rn. 18, 23); auch darauf hinweisend, dass der öffentlichrechtliche Vertrag nicht der einzige Vertragstyp sei, der VGH Kassel, Urteil v. 31. 10. 1989, Rs. 11 UE 2363/84, NVwZ 1990, S. 879 (S. 879).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Festzustellen ist zunächst, dass Literatur und Verwaltungspraxis hier deutlich auseinanderfallen, weil eine privatrechtliche Ausreichung durch Zuwendungs­ mittler zumindest in der Vergangenheit der Regel entsprach, wie die Entstehungs­ geschichte des § 44 III BHO unter Beweis stellt. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich die bisherige Praxis der privatrechtlichen Zuwendungsvergabe bei echten und unechten Zuwendungsmittlern angesprochen und darauf verwiesen, dass man die Einbindung privater Mittler nun auch durch Beleihung auf die Ebene des öffentlichen Rechts heben könne. Nichts spricht dafür, dass der Gesetzgeber die bisherige Praxis verbieten wollte, andernfalls hätte er die Beleihung im Rah­ men des § 44 III BHO zur Pflicht für eine Zuwendungsausreichung gemacht.267 Dies ist aber nicht der Fall. Damit lässt er die Formenwahl ausdrücklich offen, weil nur der beliehene Mittler in Privatrechtsform überhaupt öffentlich-rechtlich die Zuwendung ausreichen könnte. Auch aktuell werden von juristischen Personen des Privatrechts Zuwendungen ausgereicht. Dittrich stellt fest, dass dies in der Praxis z. B. mit der Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit (giz) GmbH so gehandhabt wird.268 Auch wenn die giz gerade den Sonderfall der entwicklungspolitischen Fördermaßnahmen dar­ stellt, der dadurch charakterisiert ist, dass die Bundesrepublik im Ausland eben nicht öffentlich-rechtlich handeln kann, macht er doch deutlich, dass die Verwal­ tungspraxis davon ausgeht, mit einer „reinen“ Treuhandvereinbarung nach § 44 II BHO alleine und einem privatrechtlichen Vertrag auf der Seite des Zuwendungs­ verhältnisses i. e. S. rechtmäßig zu handeln. In Teilen der praxisnahen Literatur ist davon zu lesen, dass eine solche privat­ rechtliche Ausreichung durch den Zuwendungsmittler nur in Ausnahmefällen zu­ lässig sei.269 Dies ist zwar mit Blick auf die Regelungen der VV zu § 44 BHO, die eine grundsätzliche Ausnahme nur mit Zustimmung des BMF vorsehen, verwal­ tungsintern richtig, mit Blick auf höherrangiges Recht erscheint dieses Diktum jedoch fraglich. Denn im Konkreten geht es darum, ob der private Zuwendungs­ mittler, der ausschließlich durch eine Treuhandvereinbarung bzw. den Geschäfts­ besorgungsvertrag im Rahmen des § 44 II BHO gebunden ist, das Geld als Zu­ wendung in privatrechtlicher Form ausreichen darf. Ein privatrechtlicher Zuwendungsmittler, der nicht beliehen ist, kann nur in privatrechtlicher Form handeln. Ist er beliehen, muss er sich gerade auf die ihm 267

Vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. 12/5835, S. 6. Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 82.1; Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A II Rn. 138; Nebel geht ganz nebenbei von der Möglichkeit zivil­ rechtlicher Zuwendungsverträge auch bei der Treuhandverwaltung aus, Nebel, in: Piduch /  Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 23 Auch bei der Be­ gabtenförderung durch die BMBF-geförderten Begabtenförderwerke findet eine solche Vor­ gehensweise statt, auch wenn diese als unechte Zuwendungsmittler agieren, vgl. Kap. D. I. 2. 269 Eine Zulässigkeit der privatrechtlichen Ausreichung bejahend aber restriktiv bzgl. der Zuwendungsmittler insoweit Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwen­ dungen, S. 44 f., 86 f. 268

II. Echte Zuwendungsmittlung

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übertragene Befugnis berufen. Dies ist entgegen der weit verbreiteten Literatur­ meinung auch folgerichtig, weil diese das Erfordernis des institutionell-organisa­ torischen Gesetzesvorbehaltes mit dem des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehaltes vermischt.270 Wenn man einen allgemeinen institutionell-organisatorischen Geset­ zesvorbehalt annimmt271, dann stellt dieser gerade darauf ab, dass die Exekutive die von der Verfassung grundsätzlich vorgegebene Organisationsordnung einer demokratischen Legitimationskette nicht ohne Ermächtigung durch die Legislative durchbricht. Völlig zu Recht geht das OVG Münster zu Beginn seines Urteils davon aus, dass der exekutive Vermerk im Haushaltsplan diesbezüglich nicht genügt, son­ dern die Verwaltung öffentlicher Gelder außerhalb der ordentlichen Verwaltungs­ strukturen eine gesetzmäßige Ermächtigung benötigt.272 Der § 44 II BHO stellt mit der vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Treuhandvereinbarung sicher, dass Vermögen der öffentlichen Hand nur mit ausreichendem Einfluss der ursprünglich haushaltsrechtlich ermächtigten Stelle von Dritten verausgabt wird.273 Eine abge­ schlossene Treuhandvereinbarung gem. § 44 II BHO genügt daher den Erforder­ nissen des organisatorisch-institutionellen Gesetzesvorbehaltes. Demgegenüber ist ein rechtsstaatlicher Gesetzesvorbehalt für öffentliche Handlungsformen wie den Verwaltungsakt notwendig, der grundsätzlich auch in der Leistungsverwaltung als rechtsgestaltender Befehl ergeht.274 Für diese Handlungsweise benötigt eine öffentlich-rechtliche Institution keine weitere Ermächtigung, weil aus ihrer Er­ richtung qua lege bereits klar wird, dass der Gesetzgeber ihr öffentlich-rechtliche Handlungsmittel zugesteht. Soll aber eine privatrechtlich organisierte juristische Person in öffentlich-rechtlicher Rechtsform handeln, so benötigt sie hierfür die Beleihung gem. § 44 III BHO275 (s. o.). Folgt man dieser differenzierten Betrach­ tung der Gesetzesvorbehalte, wird auch die Unterscheidung zwischen § 44 II und III BHO klarer und erscheint konsequent.

270 Leider gilt dies auch für eben das Gericht, welches diese Unterscheidung ausführlichst behandelt. Allerdings gab es zu diesem Zeitpunkt die § 44 II, III BHO noch nicht, OVG Müns­ ter, Urteil v. 27. 9. 1979, Rs. XVI A 2693/78, NJW 1980, S. 1406 ff.; dieses Grundproblem der Debatte ebenfalls ansprechend Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 507 ff. 271 Vgl. bereits Kap. C. II. 2. a) (1); kritisch bspw. auch Krebs, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 108 Rn. 70,71. 272 Vgl. OVG Münster, Urteil v. 27. 9. 1979, Rs. XVI A 2693/78, NJW 1980, S. 1406 (S. 1408). 273 Das Beispiel von Rossi hinkt etwas, nachdem die KfW als Anstalt des öffentlichen Rechts auch in ausreichender Form allein durch ihr Errichtungsgesetz legitimiert sein könnte, vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 122. 274 Widerrum davon abzugrenzen ist der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt, der in der Leis­ tungsverwaltung nach herrschender Meinung ja dann eine besondere gesetzliche Ermächtigung zur Förderung benötigt, wenn dadurch besondere Grundrechtspositionen betroffen sind, etwa bei Pressesubventionen, vgl. BVerfG, Beschluss v. 6. 6. 1989, Rs. 1 BvR 727/84, BVerfGE 80, S. 124 ff. 275 Mit Zweifeln, ob die Novelle des § 44 III BHO den Erfordernissen der echten Zuwen­ dungsmittlung genügt, bereits Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 626.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

In der Folge stellt sich nun allerdings die Frage, ob man es aus verfassungs­ rechtlicher Perspektive für ausreichend erachtet, dass auf der einen Seite die ins­ titutionelle Struktur der öffentlichen Verwaltung (und damit auch die Verwaltung öffentlicher Gelder) unter Gesetzesvorbehalt gestellt wird und auf der anderen Seite (hier liegt der rechtsstaatliche Aspekt) nur die Handlungsform der öffentlichen Verwaltung, weil der Bürger wissen muss, wer ihm etwas „befehlen“ kann. Es ist jedoch noch ein dritter Aspekt neben den eigentlichen Gesetzesvorbehalten aus­ zumachen, der kaum richtig konkretisiert wird:276 Die allgemeine Bindung an das „restliche“ öffentliche Recht.277 Vereinfacht ausgedrückt ist die Frage zu stellen, ob öffentlich-rechtliche Bindungen, z. B. an den Gleichbehandlungsgrundsatz im Speziellen, Grundrechte oder die verfahrenstechnischen Sicherungen des VwVfG im Allgemeinen, den öffentlichen Mitteln folgen sollen.278 Denn vorliegend würde der private Mittler öffentliche Mittel ausreichen, ohne öffentlich-rechtlichen Bin­ dungen, sowohl des Verfassungsrechts als auch beispielsweise des Verwaltungs­ verfahrensrechts, zu unterliegen.279 Anders formuliert könnte man an dieser Stelle auch die Frage stellen, ob die Ermächtigung des § 44 II BHO dem institutionellen Gesetzesvorbehalt (wenn man ihn weiter als oben geschehen verstehen will) voll­ umfänglich genügt, oder nicht eher nur das „Innenverhältnis“ der Staat-MittlerBeziehung abdeckt, aber nicht das Handeln in öffentlichem Auftrag nach außen umfasst. Beide Fragestellungen führen zu der Folge, dass eine reine Bindung über § 44 II BHO nicht ausreicht, um den Mittler zur privatrechtlichen Vergabe von Zu­ wendungen zu ermächtigen.280 Daraus ergibt sich die Folgefrage, ob die „Einweisung“281 in die öffentliche Rechtsstellung nur durch Beleihung i. S. d. § 44 III BHO vorgenommen werden kann oder auch anderweitig. Denn festgestellt wurde ja, dass es der Wahrnehmung der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen und damit eines wesentlichen Zwecks (und Tatbestand des § 44 III BHO!) der Beleihung vorliegend ja gar nicht bedarf. Folgt man der vorherrschenden Rechtsstellungstheorie, liegt nämlich keine Be­ 276

Der einfache Verweis, dass die Wahrnehmung „öffentlicher Aufgaben“ eine Beleihung verlange und auf Grund des institutionellen Gesetzesvorbehalts beliehen werden muss, greift – wie dargestellt – deutlich zu kurz, so Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 655; auch Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 149. 277 Das BVerfG spricht etwa von „allgemeinen Bindungen der staatlichen Aufgabenwahrneh­ mung“, vgl. BVerfG, Urteil v. 22. 2. 2011, Rs. 1 BvR 699/06, NJW 2011, S. 1201 = ECLI:DE: BVerfG:2011:rs20110222.1bvr069906 = BVerfGE 128, 226 (Rn. 54). 278 Zur ge- oder verbotsgleichen Wirkung öffentlicher Finanzmacht grundlegend Vogel, HStR I¹, 1987 (Rn. 25, 39 ff.); es gehe darum, die „Wirkungen staatlicher Geldleistungen in diesen getreckten Vermittlungsverhältnissen freiheitssichernd zu kontrollieren“, so Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 617. 279 Problembeschreibend ebenfalls Trute, DVBl 1996, S. 950 (S. 953). 280 „[…] Ist denkbar.“ laut Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 35; a. A. wohl Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wech­ selseitige Auffangordnungen, 1996, S. 198 (S. 205); ebenso Jani, Die partielle verwaltungs­ rechtliche Inpflichtnahme Privater zu Handlungs- und Leistungspflicht, S. 85 ff. 281 Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 655.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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leihung vor. Die Rechtsstellungstheorie ist im hier vorliegenden Fall des § 44 III BHO gesetzgeberisch bestätigt, weil der § 44 III BHO von Aufgabenübertragung und öffentlich-rechtlichen Handlungsformen ausgeht.282 Wenn also keine Beleihung i. S. d. § 44 III BHO vorliegt, kann es in der Folge drei Möglichkeiten geben. Zunächst kann die öffentlich-rechtliche Bindung durch das Treuhandverhältnis des § 44 II BHO weitergegeben werden. Dies würde bedeuten, dass der privatrechtliche Geschäftsbesorgungsvertrag mit Treuhandvereinbarung den Zuwendungsmittler in eine öffentlich-rechtliche Stellung einweist, die ihn – weil er nicht zur öffentlich-rechtlichen Handlungsweise ermächtigt ist – den Bin­ dungen des Verwaltungsprivatrechts unterwirft. Diese Lösung hätte den Charme, die systematische Stellung des § 44 II BHO aufzugreifen und die Verwaltung öf­ fentlicher Gelder nicht frei von staatlichen Bindungen zu stellen.283 Solche Rechts­ folgen auf Grund einer öffentlichen Finanzierung sind der Rechtsordnung nicht fremd, man denke nur etwa an den weiten Auftraggeberbegriff des § 99 GWB.284 De lege lata erscheint dies jedoch schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit für den Zuwendungsmittler als problematisch. Es ist nicht darstellbar, ihn ohne Beleihung, die in Form und Inhalt die Warnung enthält, dass er nun den Regeln der öffentlichen Verwaltung unterworfen wird, per privatrechtlichem Vertrag in eine öffentlich-rechtliche Stellung einzuweisen.285 Selbiges gilt dann aber auch für die zweite Möglichkeit, dass unabhängig von einer Treuhandvereinbarung, die öffent­ liche Bindung uno actu dem öffentlichen Geld folgt.286 Dies erscheint zwar zunächst 282

Zu diesem Streit ausführlich, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 30 ff.; und konkret zu § 44 III BHO und der damit unterstützten Rechtsstellungstheorie Burgi, NVwZ 2007, S. 383 (S. 383 f.); Wolff / Bachof / Stober u. a., Verwaltungsrecht II, § 104 Rn. 2; Burgi, FS Maurer, 2001, S. 581 (S. 585); Krebs, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 108 § 69 Rn. 39; kritisch, aber noch ohne Betrachtung der aktuellen Rechtslage Steiner, Öffent­ liche Verwaltung durch Private, S. 46; Kirchhof, Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken, S. 379 f. (insb. FN 328); Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfah­ ren, S. 254 ff.; Ipsen, VVDStrL 25, 1967, Bd. 25, S. 257 (S. 275). 283 „Nicht nur im Wege zivilrechtlicher Verträge“ zum Verhältnis von § 44 II und § 44 III BHO schreibt Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 23. 284 Auch allgemein im Rahmen von Organisationsprivatisierungen stets mit angesprochen, vgl. Burgi, in: Ehlers / P ünders (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 152016 (§ 10 Rn. 11); Burgi / Hampe / Friedrichsmeier, in: Burgi (Hrsg.), Sponsoring der öffentlichen Hand, 2010, S. 71 (S. 75). 285 Anders beim Auftraggeberbegriff des § 99 GWB, hier wird der Private ja qua Gesetz den Bindungen des Vergaberechts unterworfen, bleibt aber weiterhin grundrechtsberechtigt, vgl. Schmal, DÖV 2017, S. 629 ff.; auch aus der mittlerweile weitreichenden Rechtsprechung des BVerfG zur mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten auf Private kann nicht geschlossen werden, dass der private Verwalter und Mittler öffentlichen Vermögens öffentlich  – recht­ lichen Bindungen unterworfen wird, weil dies bisher nur für extrem hochrangige einzelne Grundrechte, wie der Versammlungsfreiheit entschieden wurde, vgl. BVerfG, Beschluss v. 18. 7. 2015, Rs. 1 BvQ 25/15, NJW 2015, S. 2485 = ECLI:DE:BVerfG:2015:qk20150718.1bvq00 2515 (Rn. 6). 286 Angesprochen ohne konkreter zu werden bei Burgi, in: Ehlers / P ünders (Hrsg.), Allge­ meines Verwaltungsrecht, 152016 (§ 10 Rn. 11).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

als eine konsequent erscheinende Weiterentwicklung des Fraport-Urteils (dazu sogleich), weil die öffentliche Hand auch in überwiegender Finanzierung Einfluss ausüben kann und dabei grundrechtsgebunden bleibt. Eine Flucht ins Privatrecht (bzw. „Flucht in die Privaten“) würde hiermit verhindert werden. Mit einem reinen Programmsatz, dass das öffentliche Recht dem öffentlichen Geld folgt, wären aller­ dings mannigfaltige Abgrenzungsschwierigkeiten vorhanden. Während die Recht­ sprechung zum Fraport-Urteil auf klare Abgrenzungen in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht setzt, wäre dies in Finanzierungsfragen ungleich schwieriger und ist des­ wegen ohne eine konkrete gesetzliche Willensäußerung kaum vorstellbar.287 In der Folge führt dies aber dazu, dass ohne eine konkrete Übertragung der öffent­lichen Aufgabe der Zuwendungsvergabe unter Ausschluss der öffentlich-rechtlichen Handlungsform (es entstünde dann eine Art „Beleihung light“)288 für den privat­ rechtlichen Zuwendungsmittler grundsätzlich keine Möglichkeit der Ausreichung gegeben ist und dieser somit – will er nicht nur als fiskalischer Treuhänder und Verwaltungshelfer bei der Zuwendungsvergabe agieren – beliehen werden muss. Gerade mit Hinblick auf die die Rechtsstellungstheorie unterstützende Normie­ rung des § 44 III BHO und fehlende gesetzgeberische Leitplanken, bleiben in der Vergangenheit gemachte Versuche, die Vermittlungsfunktion an das öffentliche Recht zu binden, in der Konsequenz richtig, aber ohne positivrechtliche dringend benötigte Grundlage, soweit man diese in § 44 II BHO nicht sehen will.289 Als Ausnahmefall aber erscheint drittens eine Bindung des Zuwendungsmittlers an das öffentliche Recht ohne Beleihung zumindest in solchen Fällen gegeben, in denen diese Bindung unabhängig vom konkreten Treuhandverhältnis auf andere Weise existiert. Dies wäre der Fall, wenn die öffentliche Hand etwa gesellschafts­ 287 Das saarländische Urteil zur Stipendienvergabe weist dahingehend Besonderheiten auf, dass es sich um eine unechte Zuwendungsmittlung handelt und die beklagte Stiftung staatlich gegründet und kontrolliert ist, auch sonst bleibt der SaarlVerfGH im Vagen, vgl. SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865 = ECLI:DE:VGHSL:2014:0708. LV6. 13. 0A (S. 868 f.). Auch wenn der Senat im Fraport-Urteil auf die „Beherrschung“ des Unternehmens abstellt und im Gesellschaftsrecht dieser Begriff in rechtlich kaum konturier­ ten Ausnahmefällen auch durch Abhängigkeiten jenseits einen Stimmrechtsmacht eintreten kann, vgl. Goette / Habersack, MüKoAktG / Bayer, § 17 Rn. 29. Eine „Versklavung“ oder „ces­ sion of autonomy“, wie dies im Aktienrecht gefordert wird, wäre aber auch im Rahmen einer vollständigen Finanzierung kaum gegeben, vgl. Schall, in: Spindler / Stilz / Bachmann (Hrsg.), Kommentar zum Aktiengesetz, 42019, § 17 Rn. 21 ff. 288 Näherliegen würde vielleicht der Begriff „Betrauungsakt“, der aber bereits durch das EUBeihilferecht anderweitig genutzt wird. Abzugrenzen ist diese Form der Einbindung von den Begriffen der „Inpflichtnahme Privater“ (erstmals bei Ipsen, FG Kaufmann, 1950, S. 141 ff., das heutige Begriffsverständnis bei Wolff / Bachof / Stober u. a., Verwaltungsrecht II, § 91 Rn. 48 ff.; m. w. N. Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 256 Fn. 24 ), weil dort von staatlicher Seite dem Privaten meistens durch Gesetz Pflich­ ten auferlegt werden. Der Treuhänder wird aber nicht durch Gesetz oder Verwaltungsakt zur Ausgabe von Zuwendungen verpflichtet. Gerade die Verpflichtung qua lege würde die hier aufgeworfenen Probleme der Rechtsstellung minimieren. 289 Vgl. Kirchhof, Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken, S. 379 f. (insb. Fn. 328); Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 618.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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rechtlich mehrheitlich Eigentümer des privatrechtlich organisierten Zuwendungs­ mittlers ist, und dieser somit bereits grundrechtsverpflichtet und dem Verwal­ tungsprivatrecht unterworfen ist.290 In dieser Form ist der Zuwendungsmittler in Anlehnung an die Fraport-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits weitestgehend den öffentlich-rechtlichen Bindungen des Staatswesens unterworfen und kann sich dem auch durch eine privatrechtliche Ausreichung nicht entziehen.291 Dies beinhaltet insbesondere, sich auch als privater Zuwendungsmittler nicht auf die „Subjektivität gewillkürter Freiheit“292 berufen zu können und damit Gemein­ wohlzwecken und Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen unterworfen zu sein, auch wenn im privatrechtlichen Handeln eine verbindliche einseitige Rechtsgestaltung meist nicht gegeben ist. In Zuwendungsfällen kommt nämlich erschwerend hinzu, dass die Verhandlungsmacht nicht privatrechtstypisch einigermaßen gleich ver­ teilt ist, sondern deutlich auf der Seite des Zuwendungsgebers liegt. Somit liegt das Interesse an einer stärkeren Bindung des Zuwendungsmittlers an das öffentliche Recht noch höher als in anders gelagerten Fällen. In der Folge wäre auch der oben aufgeführte Fall der giz GmbH darstellbar, da diese eine 100 %ige-Tochter des Bundes ist und somit unstrittig den Bindungen der öffentlichen Hand unterliegt.293 Daran anknüpfend kann also der Grundsatz aufgestellt werden, dass ein echter Zuwendungsmittler de lege lata nur dann privatrechtliche Zuwendungsverträge schließen kann, wenn er neben der Treuhandvereinbarung entweder beliehen wurde oder unter gesellschaftsrechtlichem Einfluss der öffentlichen Hand steht, sei es als privatrechtlich organisiertes, aber öffentlich beherrschtes Unternehmen oder als juristische Person des öffentlichen Rechts. (c) Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit einer privatrechtlichen Ausreichung Selbst wenn aber einer der Fälle vorliegt, in denen eine privatrechtliche Sub­ ventionsvereinbarung möglich ist, sagt dies noch nichts darüber aus, ob sie auch zweckmäßig ist. Dies wird auf Grund der schwierigen Rückforderungs- und Klage­ situation grundsätzlich zu verneinen sein. Demgemäß hat die Verwaltung, respek­ tive der Zuwendungsmittler, schon aus Praktikabilitäts- und Wirtschaftlichkeits­ gründen, den Vorrang des Verwaltungsaktes bei der Zuwendungsausreichung zu 290

Auch die Wertungen des Vergaberechts weisen in diese Richtung, vgl. § 99 GWB. BVerfG, Urteil v. 22. 2. 2011, Rs. 1 BvR 699/06, NJW 2011, S. 1201 = ECLI:DE:BVerfG:2011: rs20110222.1bvr069906 = BVerfGE 128, 226; mit ähnlichem Ergebnis bereits Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 615. 292 BVerfG, Urteil v. 22. 2. 2011, Rs. 1 BvR 699/06, NJW 2011, S. 1201 = ECLI:DE:BVerfG:2011: rs20110222.1bvr069906 = BVerfGE 128, 226 (Rn. 57, 58). 293 Ähnlich auch in den Bankenfällen, in denen öffentlich-rechtlich organisierte (Förder-) Banken über ein Treuhandverhältnis Zuwendungen in Verbindung mit einem Kredit ausrei­ chen, vgl. BGH, Urteil v. 17. 6. 2003, Rs. XI ZR 195/02, NJW 2003, S. 2451 = BGHZ 155, 166 (S. 2453). 291

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

beachten. Für Fragen der Auslegung, ob der Zuwendungsgeber öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich gehandelt hat, geht die Rechtsprechung davon aus, dass sich die Verwaltung grundsätzlich bei einstufigen Zahlungszuwendungen im Gebiet des öffentlichen Rechts bewegt.294 Interessant erscheint die Anwendung dieses „Vorrangs des Verwaltungsaktes“ allerdings bei einer Zuwendungsmittlung. Ist der Zuwendungsmittler beliehen, so gilt für ihn das VwVfG genauso wie die haus­ haltsrechtlichen Vorschriften aus der VV-BHO und insbesondere der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Stehen also keine anderen Erwägungen entgegen und begründen einen Ausnahmefall nach VV Nr. 4.3 zu § 44 BHO ist die Zuwendung als Verwaltungsakt zu erlassen.295 Eine privatrechtliche Ausreichung als generelle Abweichung von den VV-BHO benötigt gem. VV Nr. 14.1 zu § 44 BHO eine Genehmigung des BMF. Eine solche Abwägungsmöglichkeit hat jedoch der nicht-beliehene Zuwendungsmittler unter den oben beschriebenen Vorausset­ zungen nicht. Er kann nur in den ihm zur Verfügung stehenden Handlungsformen des Privatrechts handeln, was die Entscheidung darüber, ob es sinnvoll ist, ihn nicht zu beleihen, auf die Ebene des Zuwendungsgebers zurückverlagert.296 Da für den Fall, dass sich die unmittelbare Verwaltung der Einzelvergabe der Zuwendungen möglichst weit entziehen will, meist nur ein beliehener Zuwendungsgeber sinnvoll ist, erscheint auch der vermeintliche Widerspruch etwa in den Aussagen des Bun­ desrechnungshofes wieder verständlicher. Ist die Verwaltung nicht bereit, einen Zuwendungsmittler zu beleihen, soll sie gleich selbst den Bescheiderlass überneh­ men und den Privaten in der Folge nur noch als Verwaltungshelfer einbinden.297 b) Ausgestaltung des Außenverhältnisses Das Außenverhältnis zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger ist durch die Stellung des Zuwendungsmittlers geprägt. Dieser hat im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung eine besonders umfangreiche Stellung und tritt folg­ lich gegenüber dem Zuwendungsempfänger als de facto Zuwendungsgeber auf. Der Zuwendungsmittler wird, je nach Rechtsform der Zuwendungsvergabe (s. o.), die Sicherstellung der zweckentsprechenden Verwendung im Rahmen des Außenver­ hältnisses durch umfangreiche Nebenbestimmungen oder Vertragsklauseln regeln müssen. Die Gestaltungfreiheit des Zuwendungsmittlers hängt hier maßgeblich von der Regelungsdichte der im Innenverhältnis vereinbarten Eckpfeiler der Zu­ wendungsvergabe, etwa von Förderrichtlinien, ab. 294 Vgl. BGH, Urteil v. 12. 10. 1971, Rs. VI ZR 87/69, BGHZ 57, S. 130 = NJW 1972, 210 (S. 133); dass es hier um eine Auslegungsregel und nicht vielmehr um einen Rechtsgrundsatz geht verschweigt Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A II Rn. 139. 295 Diese Erwägungen können eventuell auch förderpolitischer Natur sein, weil die öffent­ liche Hand sich jenseits der Finanzierung soweit wie möglich aus der Zuwendungsvergabe heraushalten will, vgl. Kap. D. II. 3. 296 Vgl. Kap C. II. 3. a) (1) (a) (ee). 297 Vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 43 f.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung durch einen Zuwendungsbescheid folgt die Zuwendungsvergabe dem regulären Rechtsregime des Zuwendungsrechts mit der Besonderheit, dass der Zuwendungsmittler in den meisten Fällen zwar die Einzelfallentscheidung selbst trifft, aber die grundlegenden Förderentscheidungen des Zuwendungsprogrammes bereits geregelt sind. Die Handlungsmöglichkeiten des Zuwendungsmittlers hängen von der konkreten Ausgestaltung der Beleihung im Innenverhältnis ab. So ist der Tatbestand des § 44 III BHO (dieser spricht von „Verwaltungsaufgaben“) weit genug gefasst, um Rücknahme, Widerruf, aber auch das Handeln mittels Zusicherung und vorläufigen Zuwendungsbescheid zu re­ geln.298 Eine Beleihung, die über das Mindestmaß der in VV Nr. 20.2. zu § 44 BHO geregelten Inhalte hinausgeht, ist also durchaus denkbar. So verleiht auch der Musterbeleihungsbescheid des BMBF etwa gleichzeitig mit der Befugnis zur Be­ willigung der Zuwendung auch die Befugnisse, diese Bescheide zu ändern, zu widerrufen oder zurückzunehmen oder Widerspruchsverfahren selbstständig zu führen.299 Allerdings muss dies explizit mitgeregelt sein; das BMBF fordert, vor Versand des Widerspruchsbescheides in Kenntnis gesetzt zu werden. Der Sonder­ fall des § 73 I Nr. 2 VwGO führt hier dazu, dass in vielen Zuwendungsfällen der Zuwendungsmittler selbst die Aufgabe der Widerspruchsbehörde übernimmt, weil der Zuwendungsgeber oft eine oberste Landes- oder Bundesbehörde ist.300 Bei einer privatrechtlichen Ausgestaltung schließt der Zuwendungsmittler mit dem Endempfänger einen zivilrechtlichen Vertrag. Wie bereits erläutert, ist der Zuwendungsvertrag an sich kein explizit im Privatrecht geregelter Vertrag, kommt aber der Fallgruppe der Sponsoringverträge relativ nahe und lässt sich sonst – je nach Zuwendungsart – nur als Vertrag sui generis einordnen.301 Gerade bei Zu­ wendungen, die über eine einmalige Geldzahlung hinausgehen, etwa weil ein Ab­ rufverfahren gewählt wird, oder weil der Zweck der Zuwendung am besten mit einer periodischen Auszahlung gewährleistet werden kann, entstehen dann Dauer­ schuldverhältnisse eigener Art.  Ein privatrechtlicher Zuwendungsvertrag ist damit insbesondere von der Proble­ matik gekennzeichnet, dass kein Leistungsaustauschvertrag entstehen darf.302 Ge­ nerell hat der Zuwendungsmittler das Vertragswerk möglichst den Anforderungen an einen Zuwendungsbescheid nachzubilden, d. h. insbesondere die umfangreichen Nebenbestimmungen, die in einem Bescheid je nach Förderrichtlinie beizufügen 298

Zur Zusicherung und dem vorläufigen Zuwendungsbescheid, vgl. Kap. B. II. 3. a). Vgl. BMBF-Musterbeleihungsbescheid, Nb. 1 (Addendum II). 300 Außer das Ministerium übertragt die Aufsicht gem. § 44 III S. 2 BHO auf eine nachge­ ordnete Behörde, vgl. Kap. 0 und vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.12. 301 Insbesondere wird auch beim Sponsoringvertrag nicht notwendigerweise die Durchfüh­ rung der gewünschten Aktion zur synallagmatischen Gegenleistung oder Bedingung, sondern höchstens die Duldung der kommunikativen Begleitung durch den Sponsor, vgl. Schaub, Spon­ soring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 98 f., 405 ff. 302 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. B III Rn. 194 ff.; Krämer /  Schmidt, Zuwendungsrecht, D VIII Rn. 93 ff. 299

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

wären, in Nebenpflichten oder Obliegenheiten umzusetzen. Gem. der VV Nr. 15 zu § 44 BHO303 wäre die Erteilung privatrechtlicher Zuwendungsverträge durch einen echten Zuwendungsmittler vorher als Ausnahme durch das BMF zu genehmigen. Angelehnt werden könnte die Gestaltung des privatrechtlichen Zuwendungsvertra­ ges aber durchaus an die privatrechtlichen Zuwendungsverträge aus der unechten Zuwendungsmittlung aus VV Nr. 12.5 zu § 44 BHO.304 Auf Grund dieser nur grob skizzierten Gestaltung des Außenverhältnisses wirft dies insbesondere auch die Frage auf, wie mit den umfangreichen Nebenbestim­ mungskatalogen zur Zwecksicherung, die der Zuwendungsmittler entweder dem Zuwendungsbescheid als Nebenbestimmung i. S. d. § 36 VwVfG oder beim Zuwen­ dungsvertrag als Vertragsbestandteile hinzuzufügen hat, umzugehen ist. Bereits des Öfteren wurde in der Literatur die Frage aufgeworfen, ob, gerade im Hinblick darauf, dass diese Verhältnisse ja von Massenverfahren geprägt und oft auch mit Endverbrauchern als Vertragspartner gestaltet sind, die Anwendung des AGBRechts gerechtfertigt ist.305 Während nun bei einer vertraglichen Ausgestaltung die Anwendung des AGB-Rechts im zivilrechtlichen Bereich direkt über §§ 305 ff. BGB und im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages über § 62 S. 2 VwVfG naheliegt306, ist diese bei der Ausgestaltung über einen Zuwendungsbescheid zu­ nächst eher fernliegend. Dennoch drängt sich auf, dass eine entsprechende gesetz­ geberische Wertung, nicht von überraschenden Klauseln „überfallen“ zu werden, auch im Verwaltungsverfahrensrecht angebracht erscheint.307 Darauf wird eben­ falls in der Literatur hingewiesen, die bei einer Regelung durch Verwaltungsakt zumindest auf die Nähe von AGB-Recht, dem Grundsatz von Treu und Glauben auf der zivilrechtlichen Seite und dem Rechtsstaats- und insb. Verhältnismäßigkeits­ prinzip auf der anderen Seite verweist. Aus diesen Gründen laufen die zulässigen Regelungsinhalte für den Zuwendungsmittler im Außenverhältnis hier in weiten Teilen gleich. Regelungen, die den Wertungen des Gesetzgebers im AGB-Recht widersprechen und damit im zivil- oder öffentlich-rechtlichen Zuwendungsvertrag unzulässig sind, werden in der überwiegenden Anzahl der Fälle auch im Verwal­ 303

Auch VV Nr. 16 zu Art. 44 BayHO und VV Nr. 13 zu § 44 LHO NRW. Vgl. Kap. C. III. 3. b). 305 Vgl. Kämmerer, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 124 Rn. 37; Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 30; Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 2 2019, § 44 Rn. 15; de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungs­ recht, S. 291. 306 Vgl. zu der Anwendung auf öfftl.-rechtl. Verträge Bamberger / Roth, BeckOK BGB / Schmidt, § 307 Rn. 8 f.; Ruttloff, DVBl 2013, S. 1415 ff.; Burke, in: Posser / Ehlers (Hrsg.), Rechtsgestal­ tung im öffentlichen Recht, 2015, S. 585 ff.; a. A. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventio­ nen als öffentliches Vertragsrecht, S. 65; das Wortlautargument aus § 62 S. 2 VwVfG wurde mit der Aufnahme des AGBG in das BGB ins Gegenteil verkehrt, insb. bei de Wall, Die An­ wendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 291 f.; auch bei Grziwotz, Vertragsgestaltung im Öffentlichen Recht, Rn. 183 f. 307 Dies war bereits im Erwägungsgrund der ursprünglichen Verbraucherrichtlinie enthalten, vgl. dazu de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 290 f. 304

II. Echte Zuwendungsmittlung

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tungsakt unverhältnismäßig oder ohne gesonderte, individuelle Hervorhebung im Zuwendungsbescheid rechtsstaatlich bedenklich sein.308 Allerdings wirft dies mit Blick auf die echte Zuwendungsmittlung keine grö­ ßeren Probleme auf. Rechtsstaatlich bedenklich wären Nebenbestimmungen, die insbesondere das Drei-Personen-Verhältnis verschleiern oder nicht klar feststellen, wer Ansprechpartner oder Anspruchsberechtigter bzw. Anspruchsverpflichteter ist.309 Dies wäre sowohl aus verwaltungsverfahrensrechtlichen Gründen unverhält­ nismäßig, als auch aus AGB-rechtlicher Sicht überraschend und undeutlich. Hier muss zumindest aus der Gesamtschau mit dem Zuwendungsbescheid ersichtlich werden, wer als Zuwendungsgeber anzusehen ist, und wer als Beauftragter bzw. Mittler. Im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung handelt der Projektträger im eigenen Namen als Beliehener. Die Ausgestaltung des Außenverhältnisses ist auch in steuerrechtlicher Hinsicht relevant: So ist im Außenverhältnis insbesondere darauf zu achten, dass ein echter Zuschuss gegenüber dem Zuwendungsempfänger entsteht, der nicht steuerbar ist. Dies setzt aber nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bereits voraus, dass keinerlei vertragliche Beziehung, die auf Leistungsaustausch beruht, zwischen den beiden Parteien vorhanden ist. Dies ist insbesondere dann problematisch, wenn der Zuwendungsmittler sich vertraglich verpflichtet, die Zuwendung auszureichen und der Zuwendungsempfänger sich zur Erfüllung einer Aufgabe verpflichtet und die Vertragsgestaltung nahe an ein im Synallagma stehendes Konstrukt heran­ reicht. Dies wird insbesondere bei Privatisierungsfällen problematisch, in denen der Zuwendungsempfänger eine öffentliche Leistung (bspw. Abfallentsorgung oder Wasserversorgung) übernimmt und hierfür über einen Zuwendungsmittler Fördermittel erhält. In diesen Fällen, sind die Zuwendungen nämlich nach stän­ diger Rechtsprechung des BFH als Entgelt zu sehen, das dafür gezahlt wird, dass der Zuwendungsempfänger seine Leistung zur Verfügung stellt.310 Dies wird teils erheblich kritisiert.311 Insbesondere sei es nicht nachvollziehbar, wie die zwangs­ weise Weiterleitung von erhaltenen Fördermitteln (deren Erhalt ja im Ungewissen steht) bereits Entgelt sein solle. Es stehe ja die Entscheidung des Fördermittelgebers noch aus. Grundsätzlich ist der Schlussfolgerung des BFH, auch wenn damit die Privatisierung in diesen Fällen unattraktiver wird, zuzustimmen. Denn eine echte 308

Vgl. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 294; Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 36 Rn. 30 ff. 309 „Rechtsverschleierung“ müsse vermieden werden bei der Einbindung von Privaten, so Ossenbühl / Gallwas, VVDStrL 29, 1971, S. 138 (S. 164). 310 Vgl. BFH, Urteil v. 10. 8. 2016, Rs. XI R 41/14, DStR 2016, S. 2959 = ECLI:DE:BFH: 2016:U.100816.XIR41. 14. 0 (Rn. 36, 50); ebenso BFH, Urteil v. 27. 11. 2008, Rs. V R 8/07, BFHE 223, S. 520 = DStR 2009, S. 476–479; BFH, Urteil v. 18. 12. 2008, Rs. V R 38/06, BFHE 225, S. 155 = NVwZ 2010, 205; BFH, Urteil v. 2. 12. 2015, Rs. V R 67/14, BFHE 251, S. 547 = DStR 2016, 232–236; BFH, Urteil v. 18. 2. 2016, Rs. V R 46/14, BFHE 253, S. 421 = DStR 2016, 1103–1108; BFH, Urteil v. 27. 11. 2008, Rs. V R 8/07, BFHE 223, S. 520 = DStR 2009, 476–479. 311 Vgl. Noack, DStR 2013, S. 343 (S. 344); David, UR 2000, S. 357 (S. 360 f.).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Zuwendung ist nun einmal dadurch gekennzeichnet, dass keine synallagmatische Vertragsgestaltung vorliegt. Privatisiert beispielsweise eine Kommune eine öffent­ liche Aufgabe und zahlt neben einem Entgelt auch ihr zugewandte Fördermittel weiter, liegt keine Zuwendung an den Endempfänger vor, sondern ein flexibler (weil im Erhalt unsicherer) Bestandteil des vereinbarten Entgelts. c) Prüfung und Kontrolle (1) Durch den Zuwendungsmittler Ein großer Teil des Verwaltungsaufwandes, dessen sich der staatliche Zuwen­ dungsgeber ja mit Einschaltung eines Mittlers entledigen will, entfällt nicht nur auf die Auswahl und Erstbewilligung, sondern auch auf die Kontrolle des Zuwen­ dungszwecks. Gerade mit Hinblick auf die Zielerreichung des politisch gewollten Zuwendungserfolges ist die Kritik an einer unzureichenden Zuwendungsprüfung enorm. Weil gerade diese Prüfung aber viel und vor allem konstanten Betreu­ ungsaufwand erfordert, wird sie oft auf den Zuwendungsmittler übertragen und ist gerade bei der echten Zuwendungsmittlung ein gewünschtes Ziel der Auslage­ rung der öffentlichen Ausgabe.312 Die Prüfung wird in vielen Fällen der echten Zuwendungsmittlung dem Zuwendungsmittler übertragen (vgl. VV Nr. 11.1 zu § 44 BHO). Ihn trifft dann eine Überwachungs- und Beratungspflicht über den gesamten Verlauf des Zuwendungsverhältnisses i. e. S. von der Erstbewilligung bis hin zur letzten Verwendungsnachweisprüfung.313 Der Zuwendungsmittler fer­ tigt dann beispielsweise den Prüfungsvermerk gem. VV Nr. 11.2 zu § 44 BHO an. Weil das Verfahren nach VV Nr. 11 zu § 44 BHO aber rein verwaltungsinterner Natur ist, wird der mit einem Selbsteintritts- oder Weisungsrecht ausgestattete Zuwendungsgeber von dieser Prüfung nicht weiter gebunden. Dass dem Zuwen­ dungsempfänger diese internen Prüfungsergebnisse nicht mitgeteilt werden, wird zwar kritisiert, ist aber mit Hinblick auf das Entstehen von Vertrauenstatbeständen durchaus nachvollziehbar.314 Die Pflichten des Zuwendungsmittlers gegenüber dem Zuwendungsempfänger korrespondieren mit dessen Mitteilungspflichten, wie sie in der Nr. 5 ANBest-I, -P, -Gk entsprechend niedergelegt sind. Im Übri­ gen können Prüf- und Überwachungspflichten unabhängig von einer Beleihung übertragen werden, da diese keine hoheitlichen Handlungsbefugnisse voraus­ setzen. Dann aber kann die Rückforderung durch den Zuwendungsmittler selbst aber natürlich nur über den privatrechtlichen Zuwendungsvertrag erfolgen.315 312

Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B V Rn. 217; dieses Verhalten stößt aber auf Kritik bei Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Rn. 79.15. 313 Die verfassungsrechtliche Verankerung für eine solche Nachverfolgung findet sich in Art. 114 GG, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B VI Rn. 315. 314 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B VI Rn. 313. 315 Fordert der Staat selbst mittels Bescheid zurück, liegt ein Fall der verdeckten Zuwendungs­ mittlung vor. Der „Mittler“ handelt dann nur noch als Verwaltungshelfer im Sinne eines beauf­ tragten Prüfers für den Zuwendungsgeber. Ein Drei-Personen-Verhältnis entsteht so nicht.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Dessen Prüfungskompetenzen sind grundsätzlich in der Form vorhanden, in der sie im Zuwendungsbescheid oder Zuwendungsvertrag ausbedungen worden sind und unterscheiden sich deswegen nicht grundsätzlich von der Prüfung in einem Zwei-Personen-Verhältnis. Sie stützen sich entweder auf Auflagen zum Zuwen­ dungsbescheid316 oder auf Nebenleistungs- bzw. Schutzpflichten und Obliegen­ heiten aus dem Zuwendungsvertrag. Entscheidend ist jedoch, dass die Kontrolle des Zuwendungsmittlers als Zuwendungsgeber gegenüber dem Zuwendungsemp­ fänger erfolgt. Gegenüber dem Zuwendungsempfänger tritt der echte Mittler als eigentlicher Zuwendungsgeber auf, ihm sind sämtliche Beratungs- und Über­ wachungshandlungen zuzurechnen. Dies führt auch dazu, dass unterschiedliche rechtliche Einschätzungen etwa zwischen Zuwendungsmittler und originärem Zuwendungsgeber gegenüber dem Empfänger immer dem Zuwendungsmittler und damit dem Innenverhältnis zuzurechnen sind. Nimmt der originäre Zuwen­ dungsgeber sein Selbsteintrittsrecht wahr oder wird – auf sein Betreiben hin – als Beauftragter (Nr. 8.1 ANBest-I, Nr. 7.1. AnBest-P) des Zuwendungsmittlers in die Prüfung eingebunden, bleibt die Prüfung dem Zuwendungsmittler als Partner im Zuwendungsverhältnis i. e. S. zuzurechnen.317 Oft hat der Zuwendungsmittler dem Zuwendungsgeber ein Prüfungsrecht in seinen Bescheiden auszubedingen.318 Dies führt dann dazu, dass der Zuwendungsempfänger vom Zuwendungsmittler, dem Zuwendungsgeber und qua lege vom Rechnungshof (dazu sogleich) geprüft werden kann.319 (2) Durch den Rechnungshof (a) Ziel und Umfang der externen Finanzkontrolle Weil der Rechnungshof als unabhängiges Organ staatlicher Finanzkontrolle das Finanzgebaren der öffentlichen Hand überprüfen soll, muss er dies auch und gerade mit Hinblick auf das Außenverhältnis einer Zuwendungsmittlung tun, um die bestimmungsgemäße Verwendung der öffentlichen Mittel zu prüfen. Herauszu­ stellen ist aber auch hier, dass weder Zuwendungsmittler noch Zuwendungsemp­ fänger, sondern eigentlich die öffentlich-rechtliche Stelle, deren Haushaltsmittel 316

Vgl. Nr. 7, 8 ANBest-I und Nr. 6, 7 ANBest-P. Vgl. vorliegend anhand eines gesetzlichen Selbsteintrittsrechts BGH, Urteil v. 1. 10. 2013, Rs. XI ZR 28/12, WM 2013, S. 2121 ff. = ZIP 2013, 2250–2254. 318 Vgl. Vfg. Nr. 6 im BMBF-Musterbeleihungsbescheid. 319 Es entsteht hier für den Zuwendungsempfänger ein potentiell erheblicher Mehraufwand, weil er keine rechtliche Handhabe gegen Prüfungen durch sowohl den Zuwendungsmittler als auch den Zuwendungsempfänger hat, selbst wenn sie die gleichen Inhalte betreffen. Verhältnis­ mäßig dürften auch Dreifachprüfungen bleiben, nachdem die öffentliche Hand ein hohes In­ teresse an der ordnungsgemäßen Verwendung der Fördergelder und an der Kontrolle aller am Zuwendungsverhältnis Beteiligten hat. Mitunter hat der Zuwendungsempfänger sogar noch die Pflicht, seine eigenen Kontrollinstitutionen eine Vorprüfung vornehmen zu lassen, vgl. Nr. 8.2. der ANBest-I und Nr. 7.2. der ANBest-P. 317

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

verausgabt werden, das Ziel der Finanzkontrolle ist.320 Eine andere Ansicht lässt der Wortlaut des Art. 114 II GG über den gesetzlichen Auftrag des Rechnungshofes und die Ermächtigungsnorm des § 91 BHO nicht zu.321 Die Prüfungskompetenzen in den § 91 ff. BHO sind abschließend gefasst, und können vertraglich nicht weiter ausbedungen werden.322 Die dem Rechnungshof eingeräumten Prüfungskompe­ tenzen sind beim Zuwendungsempfänger gem. § 91 II S. 2 BHO weiter gefasst als beim Zuwendungsmittler. Mit Blick auf die beim Zuwendungsempfänger eintre­ tende Vermischung der Zuwendungsmittel mit den Eigenmitteln ist dies auch not­ wendig. Denn der Rechnungshof wird beim Empfänger einer Zuwendung kaum in der Lage sein, den (nicht getrennten Rechnungs-)Kreis der Zuwendung und die sonstige Wirtschafts- und Haushaltsführung immer auseinanderzuhalten.323 Dies ist insbesondere bei institutioneller Förderung und Teilförderungen der Fall.324 Bereits im Wortlaut des § 91 II BHO a. E. ist dieser Fall angelegt. Will man wie Puhl § 91 Abs. I und Abs. II künstlich trennen, kommt man schnell in Erklärungs­ nöte.325 § 91 I BHO regelt nur den Prüfungsort, § 91 II BHO die Prüfungsgegen­ stände. Beide Absätze können nicht unabhängig voneinander gesehen werden. Denn die Prüfungsrechte sind sachbezogen und nicht personenbezogen angelegt.326 Die Debatte, die sich darum entspinnt, ist in weiten Teilen aber rein semantischer Natur. Denn entscheidend ist nicht, ob „beim“ Zuwendungsempfänger oder „der“ Zuwendungsempfänger geprüft wird, sondern welche konkreten Rechtsfolgen da­ raus erwachsen.327 Hier sind sich, egal welche Wortwahl genutzt wird, die meisten 320

Vgl. Schwarz, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 91 Rn. 17; Engels, in: Kahl / Waldhoff /  Walter (Hrsg.), BK, Art. 114 Rn. 206 f.; a. A. ausführlich bei Krämer / Schmidt, Zuwendungs­ recht, H II Rn. 16 ff. 321 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B VI Rn. 320; Leisner, Staat­ liche Rechnungsprüfung Privater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrts­ pflege, S. 104, 115; Lange, in: Zavelberg (Hrsg.), Die Kontrolle der Staatsfinanzen, 1989, S. 279 (S. 293 f.); Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 87; das mitunter bei Krämer / Schmidt zitierte Urteil des BVerwG taugt auf Grund seiner stiftungsrechtlichen Besonderheiten kaum als Anhaltspunkt für ein personenbezogenes Prüfungsrecht des BRH beim Zuwendungsempfänger, vgl. BVerwG, Urteil v. 28. 2. 1986, Rs. 7 C 42/82, BVerwGE 74, S. 58 ff. 322 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, H II Rn. 14. 323 So auch die Gesetzesbegründung, vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. V/3040, S. 57 Rn. 250. Was beim Zuwendungsmittler aber möglich bleibt, weil dieser bereits die Pflicht zur buchhalterischen Trennung seiner Mittlungstätigkeit und sonstigen Geschäftstätigkeit hat, vgl. Kap. C. II. 2. h) (2). 324 Was die Vorschrift des § 91 II BHO erklärt. Eine institutionelle Förderung wird jedoch nicht über ein Mittlungsverhältnis ausgereicht. 325 Das von Puhl genannte Beispiel eines Zuwendungsempfangs unter reiner Berücksichti­ gung von § 91 I Nr. 3 BHO ist bereits nicht zielführend, weil es unter die Voraussetzungen des § 91 II S. 2 BHO fällt, vgl. Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 399 f. 326 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B VI Rn. 320. 327 Leisner spricht von einem „juristischen Kunstgriff“, vgl. Leisner, Staatliche Rechnungs­ prüfung Privater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrtspflege, S. 115; und Altmann, in: Brüning / Altmann (Hrsg.), Prüfungskompetenzen der Rechnungshöfe bei ausge­ gliederter Aufgabenwahrnehmung, 2012, S. 11 (S. 22).

II. Echte Zuwendungsmittlung

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Literaturvertreter dahingehend einig, dass beim Zuwendungsempfänger nicht nur Material des Zuwendungsgebers, also der öffentlichen Hand, geprüft wird, sondern auch dessen eigenes zuwendungsrelevantes Verhalten.328 Der Zuwendungsempfän­ ger ist also nicht nur Ort der Erkenntnisse über die öffentliche Hand, sondern sein eigenes Verhalten wird „Erkenntnismittel“329. Dennoch ist der Zweck der Prüfung des Rechnungshofes nicht, den Zuwendungsempfänger selbst zu prüfen, sondern aus dem Verhalten des Zuwendungsempfängers Rückschlüsse auf die Auswahl, Überprüfung und Kontrolle der Zuwendungsverwaltung auf Seite der öffent­lichen Hand zu ziehen und diese dem Haushaltsgesetzgeber und der Öffentlichkeit so­ weit nötig aufzuzeigen.330 Dies zeigt sich auch darin, dass der Rechnungshof sich in seinen Berichten stichprobenartig und generalisierend zu den geprüften Emp­ fängern äußert. Sein primäres Ziel ist es nicht das konkrete Zuwendungsverfahren neu aufzustellen, sondern aus seinen Stichproben vielmehr Empfehlungen für Ver­ waltungsverhalten in der Zukunft zu generieren, vgl. § 97 II Nr. 4 BHO.331 (b) Zur Verhältnismäßigkeit des § 91 II BHO Jedoch ist die Vorschrift des § 91 II S. 2 BHO restriktiv auszulegen und im Re­ gime der §§ 94 ff. BHO zurückhaltend zu gebrauchen, weil auch der Rechnungs­ hof hier als Inhaber staatlicher Gewalt in grundrechtlich geschützte Freiheiten des Zuwendungsempfängers eingreift, insbesondere wenn er dessen vollständige Betätigung überprüft.332 Die Prüfungen haben sich auf das notwendige Maß zur Ermittlung des Sachverhaltes zu beschränken, was sich bereits aus dem Gesetzes­ wortlaut „soweit erforderlich“ ergibt. Leisner weist darauf hin, dass zwar ein ge­ richtlich schwer überprüfbarer Beurteilungsspielraum entsteht, was jedoch nicht bedeutet, dass der Zuwendungsempfänger einer Willkür des Rechnungshofes ausgeliefert wäre.333 Im Rahmen von Beurteilungsfehlern ist das Verhalten der Rechnungsprüfer sehr wohl gerichtlich überprüfbar. Auch das mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattete Mitglied des Rechnungshofes ist, wie der ordent­liche 328 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B VI Rn. 320; aber auch Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, H II Rn. 16; Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 91 Rn. 1; Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 63 ff.; im Ergebnis nämlich auch Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 401 f.; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 91 Rn. 10.1.; darunter fällt auch die Einhaltung von Ver­ gaberecht Antweiler, NVwZ 2005, S. 168 (S. 170 f.). 329 Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 91 Rn. 1; vgl. insb. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. V/3040, S. 57 Rn. 250. 330 Vgl. Schwarz, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 91 Rn. 17. 331 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 91 Rn. 3. 332 Vgl. Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 65; gute Beispiele, wann das auch bei Projektförderung nötig sein kann bei Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 91 Rn. 10.1. 333 Vgl. Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung Privater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrtspflege, S. 111.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Richter selbst, als staatliches Organ in seinem Handeln gegenüber dem Bürger an die Grundrechte und den Rechtsstaatsgrundsatz gebunden. Insbesondere muss der Rechnungshof sich mit der Erforderlichkeit der Überprüfung beschäftigen und sachliche Gründe für eine Überprüfung des grundrechtsgeschützten Bereichs des Zuwendungsempfängers anführen können. Eine Überprüfung bleibt dann rechts­ widrig, wenn eine Information bei gleichem Aufwand und gleichen Kosten auch beim Zuwendungsmittler oder Zuwendungsgeber eingeholt werden könnte und kein sachlicher Grund für die Überprüfung des Zuwendungsempfängers besteht (dazu gleich ausführlicher). Diese restriktive Formulierung durch den Gesetzgeber ist auch ausreichend, um die Verfassungsmäßigkeit der Prüfnormen sicherzustel­ len. Insbesondere bestimmt der Rechnungshof damit seinen Prüfungsgegenstand eben nicht willkürlich selbst, sondern dieser muss in adäquatem Verhältnis („er­ forderlich“!) zum gewünschten Zuwendungsverfahren stehen.334 Auf besondere Grundrechtsverpflichtungen, insb. im Forschungsbereich, wird später noch ein­ zugehen sein.335 Zwei Punkte der Prüfung durch den Rechnungshof sind allerdings als besonders kritisch hervorzuheben: So werden Zwangsmaßnahmen, insb. die Durchsetzung der Rechte des Bundesrechnungshofs nach § 94, 95, 95a BHO im Wege des Ver­ waltungszwanges grundsätzlich unverhältnismäßig sein:336 Duldet der Zuwen­ dungsempfänger die Prüfung nicht oder bringt er notwendige Informationen auch nach Ausspruch der Prüfungsanordnung gem. § 94 BHO nicht bei, ist der für den BRH benötige Beweis in vielen Fällen bereits erbracht, dass der Zuwendungsge­ ber augenscheinlich keine ordentliche Auswahl eines zuverlässigen Zuwendungs­ empfängers vorgenommen hat und auch keine Maßnahmen zur Beibringung der benötigen Nachweise von Verwaltungsseite her erfolgt sind.337 Des Weiteren erscheint der Zeitraum problematisch, in dem der Bundesrech­ nungshof beim Zuwendungsempfänger Prüfungen vornehmen kann. Die Litera­ tur geht übereinstimmend davon aus, dass der Zeitraum im Gesetzestext nicht beschränkt ist.338 Demnach kann eine Prüfung auch noch Jahre nach dem Ab­ schluss des Zuwendungsverfahren erfolgen. Es stellt sich die Frage, ob ein sol­ cher Eingriff – und liegt er nur in der Duldung der Prüfung – nicht rechtsstaatlich beschränkt sein müsste. Kritisch ist zu bewerten, dass die „praktische Unmög­ 334

A. A. „rechtsstaatlich unerträglich“ bei Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung Privater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrtspflege, S. 113 f. 335 Vgl. Kap. D. A. 1. und vgl. Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 420 ff. 336 Vgl. auch OVG Münster, Urteil v. 24. 6. 1988, Rs. 20 A 137/87, Engels / Eibelshäuser, KHR Abschn. IX, 3.5. Im Ergebnis richtig, aber ohne konkreten Anknüpfungspunkt im Ge­ setzestext ist deswegen der Vermerk im Rahmen der Gesetzesbegründung „Eine zwangsweise durchzuführende Prüfung in Wohnräumen ist unzulässig“. Dies hätte auch als verfassungs­ mäßige Grenze in die Normierung selbst Einzug finden können, vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. V/3040, S. 56, Rn. 249. 337 Insbesondere bei der Prüfung von Privatpersonen, vgl. Kap. D. IV. 4. 338 Vgl. Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 74; Krämer / Schmidt, Zuwen­ dungsrecht, H II Rn. 22; Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, B VI Rn. 321.

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lichkeit“ der Prüfung ab dem Zeitpunkt, an dem Aufbewahrungsfristen für die Zuwendungsempfänger wegfallen, bereits ausreichen soll. Man sollte den Zuwen­ dungsempfänger nicht sanktionieren, der seine Unterlagen länger aufbewahrt als gesetzlich vorgeschrieben. Er geht ein erhebliches Risiko ein, dass die Geberseite bei einer ihr zurechenbaren Fehleinschätzung dann noch Jahre später auf Grund einer Rechnungsprüfung ein Widerrufsverfahren einleitet.339 Ein gesetzliches Ver­ bot der Erhebung nach Ende der Aufbewahrungsfrist, unabhängig von der Frage, ob die Unterlagen faktisch noch vorhanden sind oder nicht, lässt sich aber auch nicht so einfach herleiten. Zu groß wäre das Missbrauchspotential durch die zu kontrollierende Geberseite, die mit kurzen Aufbewahrungsfristen den Prüfungs­ spielraum des Rechnungshofs einschränken könnte.340 Die Frage, ob nach vielen Jahren eine Aufhebung des Zuwendungsbescheides möglich ist, bestimmt sich allerdings nicht direkt nach § 91 II BHO, sondern ist im Rahmen des allgemeinen Verwaltungsrechts der §§ 48 ff. VwVfG unter den Gesichtspunkten des Vertrau­ ensschutzes zu beantworten. Das Prüfungsrecht des Rechnungshofes selbst ist lediglich ein geringfügiger Eingriff in die Rechte des Betroffenen, sodass eine zwingende Vertrauensschutzvorschrift i. S. einer Verjährung hier nicht zwingend geboten erscheint. (c) Zum Stufenverhältnis zwischen der Prüfung von Geber, Mittler und Empfänger All dies führt insbesondere im Rahmen des Drei-Personen-Verhältnisses einer echten Zuwendungsmittlung zur Frage, ob der Rechnungshof im Rahmen seiner gesetzlichen Prüfungsbefugnisse ein Wahlrecht zwischen dem Zuwendungsmittler und dem Zuwendungsempfänger hat oder ob beide Prüfungsorte in einem Stufen­ verhältnis stehen. Schulte nimmt dieses Wahlrecht zumindest mit Blick auf das Zwei-Personen-Verhältnis bereits an, weil die Prüfung „nach § 91 BHO […] ihren Ausgangspunkt in der Bundesverwaltung“341 hat. Die normativen Grundlagen treffen hierzu keinerlei Aussage, jedoch hat sich auch der Rechnungshof als un­ abhängiges staatliches Organ an das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Umgang mit grundrechtsberechtigten Zuwendungsempfängern zu orientieren. Insbesondere der Ausnahmecharakter des § 91 BHO als Prüfungsbefugnis bei Privaten lässt unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Zweckes die Vermutung naheliegen, dass der BRH sich in einem Spannungsfeld zwischen verhältnismäßigem Eingriff und staatlichem Kontrollauftrag bewegt. Zumindest kann deswegen konstatiert werden, dass der BRH zunächst die Erkenntnisse des Zuwendungsmittlers oder 339 Vgl. Folnovic / Hellriegel, NVwZ 2016, S. 638 (S. 639); BayVGH, Urteil v. 6. 4. 2001, Rs. 4 B 00.334, BayVBl 2002, S. 80 = ECLI:DE:BAYVGH:2001:0406.4B00. 334. 0A = BeckRS 2001, 21557 (Rn. 22). 340 Deutlich das OVG Münster, Urteil v. 24. 6. 1988, Rs. 20 A 137/87, Engels / Eibelshäuser, KHR Abschn. IX, 3.5. 341 Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 67.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Zuwendungsgebers (je nachdem, wer mit der Auswahl der Empfänger und der Verwendungsnachweisprüfung betraut ist) in seine Prüfung einbeziehen muss. Es kann allerdings nicht angenommen werden, der Rechnungshof dürfte nur bei Auffälligkeiten dann auch den Empfänger prüfen. Dies würde den Kontrollauftrag und auch die richterliche Unabhängigkeit der Mitglieder des Hofes über Gebühr beschränken. Die stichprobenartige Prüfung beim Empfänger, inwieweit die Ver­ wendungsnachweisprüfungen eine effiziente Verwendung der öffentlichen Gelder sicherstellen, kann also durchaus „erforderlich“ sein. Dann muss der Rechnungshof allerdings dies im Rahmen seiner Schwerpunktsetzung auch als Prüfungsschwer­ punkt festgelegt haben. Es bleibt eine Einzelfallentscheidung, bei der dem Rech­ nungshof ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Es kann dennoch vermutet werden, dass mit Hinblick darauf, dass der Rechnungshof das Gebaren des Staates untersuchen soll, eine Überprüfung des dem Staat deutlich näherste­ henden Zuwendungsmittlers schneller und in einem weiteren Umfang angezeigt ist, als dies bei jedem privaten Zuwendungsempfänger nötig erscheint. Eine Überprü­ fung des privaten Zuwendungsempfängers noch vor der Inaugenscheinnahme der bereits vorhandenen Nachweise und Informationen auf Seite des Zuwendungsmitt­ lers oder die Überprüfung des Zuwendungsempfängers jenseits der beschlossenen Prüfungsschwerpunkte ist als unverhältnismäßig einzustufen. d) Anspruch auf Zuwendung Obwohl die Definition der Zuwendung davon ausgeht, dass gerade kein gesetz­ licher Anspruch auf ihre Gewährung besteht,342 kann sich aus Sicht des Zuwen­ dungsempfängers im Rahmen der Selbstbindung der Verwaltung ein derivatives Leistungsrecht ergeben. Denn sein grundgesetzlicher Anspruch auf Gleichberech­ tigung schützt ihn auch vor willkürlicher Nichtberücksichtigung im Rahmen staat­ licher Zuwendungsprogramme. Dieser derivative Leistungsanspruch aus Art. 3 I GG richtet sich grundsätzlich gegen den Verwaltungsträger, der das Zuwendungs­ programm führt.343 Im Rahmen des hier geprüften Drei-Personen-Verhältnisses richtet sich dieser Anspruch zunächst gegen den Verwaltungsträger, der die Zu­ wendungen ausreicht, also gegen den Zuwendungsmittler selbst. Die Selbstbindung wirkt aber über den gesamten hierarchisch organisierten Verwaltungsaufbau hin­ weg. So ist der Unterschied zwischen juristischen Personen und Verwaltungsträ­ gern im Rahmen des Drei-Personen-Verhältnis nicht zwangsweise ein Rechtfer­ tigungsgrund für eine Ungleichbehandlung.344 In Zuwendungsfällen wird er dies sogar in den meisten Fällen nicht sein, der Zuwendungsgeber hat mit Weisungs- und Selbsteintrittsrechten die Pflicht, eine einheitliche Verwaltungspraxis zu gewähr­ 342

Siehe Kap. B. II. 2. a). Vgl. Kischel, in: Hillgruber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 3 Rn. 88 ff., 103; Kirchhof, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 3 Rn. 158 f.; Kluckert, JuS 2019, S. 536 ff. 344 Vgl. Kischel, in: Hillgruber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 3 Rn. 103, 105. 343

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leisten.345 Das gilt dann denknotwendig auch für den verwaltungsprivatrechtlich eingebundenen Zuwendungsmittler, der im Außenverhältnis privatrechtlich handelt, aber er gerade durch gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten der öffent­ lichen Hand grundrechtsverpflichtet ist.346 e) Streitigkeiten und Rückforderungen (1) Bei beliehenen Zuwendungsmittlern Wie Fragen der Rückforderung von Zuwendungen im Außenverhältnis abge­ wickelt werden, hängt im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung zunächst von der Ausgestaltung des Innenverhältnisses ab. So kann sich der Zuwendungsgeber vorbehalten  – meist mit der Verwendungsnachweisprüfung  – Aufhebungsver­ fahren und die nötigen Rückforderungen selbst zu führen. Insbesondere bei einer Beleihung des Zuwendungsmittlers wird dies regelmäßig auf den Mittler übertra­ gen. Er nimmt in diesem Fall die Stellung des Zuwendungsgebers gegenüber dem Endempfänger ein. (a) Der Zuwendungsmittler als Widerspruchsbehörde Im Rahmen von Streitigkeiten mit dem Zuwendungsempfänger ist im Falle der Beleihung der Zuwendungsmittler selbst Widerspruchsbehörde (außer die Belei­ hung ging nicht vom Ministerium als oberster Bundesbehörde aus, vgl. § 73 I S. 2 Nr. 2 VwGO). Dies ist allerdings umstritten: Während einige für die Beleihung die Anwendung von § 73 I S. 2 Nr. 3 VwGO annehmen347, geht die überwiegende Ansicht vom Zusammenspiel von § 73 I S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO aus, sodass für den Regelfall einer Beleihung durch ein Ministerium dem Widerspruch durch den Zuwendungsmittler selbst abgeholfen wird.348 Eine andere Ansicht will den § 73 I S. 2 Nr. 2 VwGO allerdings unangewandt lassen, da die aufsichtsführende Behörde im Rahmen der Beleihung immer über den Widerspruch entscheiden muss.349 Grundsätzlich hat der Beliehene keine besondere Nähe zu Selbstverwal­ tungsangelegenheiten, er ist in Aufsichtsfragen einem ähnlichen Kontrollregime 345 Vgl. über eine Verpflichtung zur Sicherstellung eines einheitlichen Vollzugs mittels Verwaltungsvorschriften BVerfG, Beschluss v. 12. 5. 1987, Rs. 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84, BVerfGE 76, S. 1 = NJW 1988, S. 626–636 (Rn. 151). 346 Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2) (b). 347 Vgl. Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 65. 348 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 139 f.; Sodan / Ziekow, VwGO / Geis, § 73 Rn. 7; Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 23; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.12; Schoch / Schneider / Bier, VwGO / Porsch, § 73 Rn. 7; Burgi, FS Maurer, 2001, S. 581 (S. 594). 349 Vgl. Rennert, in: Eyermann / Fröhler / Geiger u. a. (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 15 2019, § 73 Rn. 2.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

unterstellt wie eine nachgeordnete Behörde, sodass die Anwendung von § 73 I S. 2 Nr. 3 VwGO ausscheidet.350 Dass der § 73 I S. 2 Nr. 2 VwGO nicht anzuwenden ist, lässt sich nicht aus dem Gesetz entnehmen. Insbesondere die Tatsache, dass in vielen gesetzlichen Beleihungstatbeständen eine Sonderregelung über die Wider­ spruchsbehörde vorgesehen ist, lässt die Vermutung naheliegen, dass der Gesetz­ geber sehr bewusst für alle anderen Fälle die Anwendung von § 73 I S. 2 Nr. 1, 2 VwGO vorsehen wollte.351 (b) Der Zuwendungsmittler als Klagegegner Gleiches gilt für den Fall einer Klage zwischen Zuwendungsempfänger und Zuwendungsmittler. Örtlich zuständig ist demnach bei Verwaltungsverfahren das Gericht in dessen Bezirk der Zuwendungsmittler als Erlassbehörde seinen Sitz hat, § 52 Nr.2 S.1 VwGO.352 Der Beliehene ist aber selbst Klagegegner.353 Die VwGO normiert § 78 I Nr.1 VwGO als Klarstellung, weil eine Behörde eben grundsätzlich keine eigene Rechtspersönlichkeit hat. Im Falle einer Beleihung ist dies jedoch der Fall, sodass der Beliehene ein eigener Rechtsträger ist.354 § 78 I Nr. 1 VwGO muss entlang seiner ratio gelesen werden, auch wenn der Beliehene weder Bund, Land noch Körperschaft ist. Der Begriff der Körperschaft ist hier weit zu verstehen und meint alle juristisch selbstständigen Verwaltungsträger.355 Die Geltung für die An­ stalt des öffentlichen Rechts zeigt, dass es dem § 78 I Nr. 1 VwGO heutzutage nicht mehr auf die Insolvenzfestigkeit des Beklagten ankommt, da die Gewährträgerhaf­ tung in einer Vielzahl von Fällen bereits nicht mehr vorhanden ist. § 78 VwGO ist also nicht als Leitentscheidung zu verstehen, die die Einheit der öffentlichen Hand im Verwaltungsprozess sichern will, sondern vielmehr als eine Hilfsvorschrift, die die nicht rechtsfähigen öffentlichen Stellen zweifelsfrei einem Rechtsträger und damit einer juristischen Person zuordnet. 350

Anders könnte dies bei staatsfernen Entscheidungen sein, dazu mehr unter Kap. 0. Das wird auch in der Verwaltungspraxis so gelebt, vgl. NB Nr. 2 des BMBF-Musterbe­ leihungsbescheides (Addendum II). Zu den Beispielen im besonderen Verwaltungsrecht, vgl. Sodan / Ziekow, VwGO / Geis, § 73 Rn. 6. 352 So ebenfalls das VG Gießen, wobei der § 52 Nr. 2 S. 1 VwGO für beide Ansichten bzgl. des Klagegegners anzuwenden ist, vgl. VG Gießen, Beschluss v. 12. 1. 2018, Rs. 4 K 8656/17. GI, juris = ECLI:DE:VGGIESS:2018:0112.4K8656. 17. 00 (Rn. 4, 21). 353 Vgl. Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 23; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.12; Sodan / Ziekow, VwGO / Brenner, § 78 Rn. 16; a. A. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 141; Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (S. 307); sowie obiter dictum bei VG Gießen, Beschluss v. 12. 1. 2018, Rs. 4 K 8656/17.GI, juris = ECLI:DE:VGGIESS:2018:0112.4K8656. 17. 00 (Rn. 22). 354 Man denke nur an den Merksatz, der Beliehene werde „an-, und nicht eingegliedert“ in die öffentliche Verwaltung, vgl. Kap. C. II. 2. h) (1) sowie Schoch / Schneider / Bier, VwGO / Meissner /  Schenk, § 78 Rn. 30. 355 Dies gilt z. B. bereits für die ebenfalls nicht erwähnte Anstalt d.ö.R. was sich auch mit einem Blick auf § 52 Nr. 2 VwGO erklären lässt, vgl. Sodan / Ziekow, VwGO / Brenner, § 78 Rn. 23. 351

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Die im Rahmen der Gegenansicht von Stelkens für den Fall einer Rechtsträger­ schaft des Bundes oder des Landes angenommene Regressmöglichkeit des Rechts­ trägers gegenüber dem Beliehenen ist zwar nachvollziehbar, ein Regress allerdings wohl in dieser Form nicht gewünscht. Hätte der Gesetzgeber ebenfalls ein Pro­ zessrisiko durch die Rechtsträgerschaft auf Seiten des Bundes gesehen, so hätte er dieses 2017 mit der Einführung der Regressmöglichkeit nach Staatshaftungs­ ansprüchen ebenfalls mitregeln können. Dies war nicht der Fall. Die Einführung eines Regresses wurde nur nach erfolgter Inanspruchnahme durch Staatshaftungs­ ansprüche für notwendig erachtet.356 (c) Die Wirkungen eines Selbsteintritts Bei Ausübung eines Selbsteintrittsrechts ändert sich für den Zuwendungsemp­ fänger grundsätzlich nichts: Der Ausübende dieses Rechts tritt in die vollumfäng­ liche Rechtsstellung des Zuwendungsmittlers ein. Wie bereits erläutert, wirkt die Selbstbindung der Verwaltung auch bei Änderung der instanziellen Zuständigkeit durch den Selbsteintritt voll weiter.357 Der Zuwendungsgeber muss sich alle vor­ hergehenden Handlungen des Zuwendungsmittlers zurechnen lassen. Je nachdem zu welchem Zeitpunkt der Selbsteintritt ausgeübt wird, ändern sich aber Wider­ spruchsbehörde und Klagegegner. Insbesondere bei obersten Landes- oder Bundes­ behörden führt dies dann zu dem Fall, dass sie selbst Widerspruchsbehörde werden (was § 79 I S. 2 Nr. 2 VwGO zu vermeiden versucht) und der richtige Klagegegner auf die Eintrittsbehörde wechselt. Beim Widerspruchsverfahren ist dies zunächst nicht weiter bedenklich, der Selbsteintritt ist dann quasi ein „vorweggenommenes Widerspruchsverfahren“. Dass dem Bürger damit eine verwaltungsinterne „Ins­ tanz“ verloren geht, ist jedenfalls nichts, was er aus eigenem Recht verhindern könnte. Im Übrigen hat das Widerspruchsverfahren auch an Bedeutung verloren. Hat der Zuwendungsempfänger den Zuwendungsbescheid bereits vor dem Verwal­ tungsgericht anhängig gemacht, stellt sich die Frage, ob der Selbsteintritt noch Wir­ kungen auf den Prozess entfaltet. Sofern die dem Zuwendungsgeber ausbedungene Ermächtigung zum Selbsteintritt auch noch über die (Erst-)Förderentscheidung hinausreicht, ist festzustellen, dass der Selbsteintritt zunächst nur im Innenver­ hältnis wirken kann. Ohne gesetzliche Grundlage vermag er verwaltungsprozess­ rechtliche Grundentscheidungen nicht zu ändern. Setzt der Zuwendungsmittler den

356 Vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. 18/11135, S. 61, 67, 96; weswegen auch die Meinung von Schmidt am Busch, der Beliehene sei alleiniger An­ spruchsgegner des Staatshaftungsanspruches, nicht aufrecht erhalten werden kann, vgl. Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (S. 542). 357 Vgl. o. Kap. C. II. 2. h) (1) sowie Guttenberg, Weisungsbefugnisse und Selbsteintritt, S. 230 ff.; Wolff / Bachof / Stober u. a., Verwaltungsrecht II, § 83 Rn. 46; über Rechtsfolgen eines rechtswidrigen Selbsteintritts bei Aufsichtsbehörden, vgl. Herdegen, Die Verwaltung 1990, S. 183 (S. 205).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Selbsteintritt des Zuwendungsgebers wie verfügt ordnungsgemäß um, wird dies insbesondere darin zum Ausdruck kommen, dass er sich im weiteren Verlauf des Verfahrens durch den Zuwendungsgeber vertreten lässt. Dies kann auch für ein an­ hängiges Gerichtsverfahren gelten, in dem der Beliehene seine Vertretung und die Verfahrensführung in die Hände des Zuwendungsgebers legt. Andernfalls müsste man einen zulässigen Fall einer gewillkürten Prozessstandschaft annehmen, die dem Verwaltungsprozess dem Grunde nach fremd ist. Es muss allerdings angefügt werden, dass diese Problematik überhaupt nur dann auftritt, wenn man, wie mit der überwiegenden Meinung im Zuwendungsrecht zuvor beschrieben, den Beliehenen selbst als Beklagten ansieht. Bei einer Rechtsträgerschaft des Zuwendungsgebers und reiner Vertretung durch den Beliehenen, wechselt der Beklagte bei einem „Selbsteintritt“ während des Prozesses seinen Vertreter aus.358 (d) Die Wirkungen einer fehlenden und fehlerhaften Beleihung Während bereits ausgeführt wurde, wie sich ein fehlerhafter Geschäftsbesor­ gungsvertrag auf eine Beleihung auswirkt,359 stellt sich mit Blick auf das Außen­ verhältnis die Frage, inwieweit sich eine fehlerhafte Beleihung auf das Verhältnis zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger auswirken kann. Im Falle einer öffentlich-rechtlichen Ausreichung erhält der Zuwendungsmittler, so­ fern er nicht selbst öffentlich-rechtlich organisiert ist, seine Erlasskompetenz für den Zuwendungsbescheid aus der Beleihung. Ist diese fehlerhaft oder gar nichtig, stellt sich die Frage, wie sich dies auf die  – eventuell ja bereits in hoher An­ zahl erlassenen – Zuwendungsbescheide gegenüber den Zuwendungsempfängern auswirkt. Liegt eine Beleihung noch gar nicht vor und ist nur der Geschäftsbesorgungs­ vertrag erlassen, fehlt dem Zuwendungsmittler die Eigenschaft als Behörde. Seine Bescheide sind damit bereits keine Verwaltungsakte, es liegt eine schlichte Amts­ anmaßung vor.360 Wenn keine Behörde handelt, ist der „Zuwendungsbescheid“ nichtig. Fehlt die Beleihung nicht, sondern ist sie fehlerhaft, liegt der Fall etwas anders. Denn hier wurde der Zuwendungsmittler nach außen hin bereits der staatlichen Sphäre zugeordnet, seine Stellung als Behörde ist bereits in Vollzug gesetzt. Der damit geschaffene Vertrauenstatbestand wird rechtsstaatlich honoriert, indem der Zuwendungsmittler bereits als Behörde des § 1 IV VwVfG gilt.361 Damit sind die 358

Vgl. Schmidt, Das Selbsteintrittsrecht der übergeordneten Behörde, S. 73 f. Vgl. Kap. C. II. 2. e). 360 Ebenso Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 141 f.; mindestens missverständlich, wenn nicht fehlerhaft die Entscheidung des OVG Müns­ ter, Urteil v. 27. 9. 1979, Rs. XVI A 2693/78, NJW 1980, S. 1406 (S. 1408). 361 Vgl. Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (S. 308); und insbesondere Stelkens, LKV 2003, S. 489 (S. 494). 359

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dann entstehenden rechtswidrigen Verwaltungsakte auch verwaltungsrechtlich an­ greifbar und unterliegen den Regelungen des VwVfG.362 Es stellt sich aber die bisher kaum beachtete Folgefrage, ob die aus öffentlichrechtlicher Sicht fehlerhafte Zuwendung und der zumindest rechtswidrige, in Fäl­ len der fehlenden Beleihung nichtige, Verwaltungsakt zu einer Ausreichung der Zu­ wendung in privatrechtlicher Form umgedeutet werden könnte. Dies wäre nur dann möglich, wenn der Zuwendungsmittler, z. B. als öffentlich beherrschtes Unterneh­ men, überhaupt eine privatrechtliche Ausreichung vornehmen kann. Grundsätz­ lich können Verwaltungsakte nicht in Verträge umgedeutet werden, es fehlt in den meisten Fällen bereits eine wirksame Annahme durch den Bescheidempfänger, dessen Antrag auf Grund der erst mit dem Bescheid feststehenden Details lediglich als Vertragsanbahnung gewertet werden kann. In der Verwaltungspraxis wird in den meisten Fällen bei Empfang des Zuwendungsbescheides eine Empfangs- und Kenntnisnahmebestätigung angefordert, in der der Zuwendungsempfänger explizit bestätigt, dass er die Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid zur Kenntnis genommen hat. Dies würde den zivilrechtlichen Erfordernissen einer Zustimmung genügen, auch weil dem Empfänger im Rahmen des objektiven Empfängerhorizon­ tes durchaus bewusst ist, dass er nach der Unterschrift und dem Erhalt der Mittel sich „an die Auflagen zu halten hat.“ Im Rahmen dieser Umdeutung müssten dann die Verfügungen des Verwaltungsaktes als Hauptleistungen und die Nebenbestim­ mungen des Zuwendungsbescheides als Nebenleistungspflichten umgedeutet wer­ den. Dieser Fall ist durch § 47 VwVfG, der nur eine Umdeutung von einem VA zu einem anderen ähnlichen Inhalt zum Zwecke hat, nicht vorgesehen, wird aber in Teilen der Literatur als auch im Verwaltungsrecht für notwendig anerkannt.363 Al­ lerdings stellt de Wall insbesondere darauf ab, dass im Rahmen der Meistbegünsti­ gung der für den Bürger bestmögliche Zustand erreicht werden soll und deswegen fehlerhafte Erklärungen seinerseits umgedeutet werden müssen. Eine Umdeutung von Verwaltungsakten als Erklärung der öffentlichen Hand (in diesem Falle des fehlerhaft Beliehenen) widerspricht auch dem Bestimmtheitsgrundsatz und der Rechtssicherheit für den Bürger. Eine solche Vorgehensweise ist vielleicht auch gar nicht nötig: Stelkens stellt im Rahmen seiner Übernahme von der Lehre einer fehlerhaft errichteten Gesellschaft bzw. der fehlerhaft errichteten Behörde darauf ab, dass die vom fehlerhaft Beliehenen erlassenen Bescheide überhaupt nicht um­ zudeuten seien, weil sie (an sich wirksam) dem Verwaltungsträger des Beliehe­ nen zugerechnet werden können.364 Diese Aussage wirkt überzeugender, als sie in 362

Wobei Ulrich ganz zu Recht darauf hinweist, dass die Regelungen der VV-BHO als sol­ ches Innenrecht darstellen. Wird die Beleihung als im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages entgegen der VV Nr. 20.2. zu § 44 BHO durchgeführt, ist diese dennoch wirksam und nicht fehlerhaft zu Stande gekommen, vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Ver­ gabe staatlicher Zuwendungen, S. 142. 363 Vgl. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 142. 364 Vgl. Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (S. 308).

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Wahrheit ist. Denn es werden im Rahmen der Beleihung nicht die Rechtsfolgen der fehlerhaften Errichtung eines Verwaltungsträgers genutzt, also einer rechtlich selbstständigen juristischen Person, sondern die Rechtsfolgen einer fehlerhaft er­ richteten Behörde.365 Der Unterschied ist evident: Einmal bleibt die rechtswidrig errichtete juristische Person selbst Inhaber aller Rechten und Pflichten, sie wird aber durch die ex nunc Unwirksamkeit „am Leben gehalten“, damit abgeschlossene Rechtsgeschäfte nicht „ins Leere fallen“366. Die rechtswidrig errichtete Behörde bleibt ebenfalls quasi-existent, sie muss z. B. ihren Verwaltungsträger vertreten. Da aber nicht sie, sondern im Rahmen des Rechtsträgerprinzips ihr Verwaltungsträger Inhaber aller Rechte und Pflichten ist, werden alle Rechtsgeschäfte dem Verwal­ tungsträger zugerechnet. Für Stelkens Ansicht, beim Beliehenen die Rechtsfolge einer fehlerhaft errichteten Behörde anzunehmen, spricht zunächst, dass so alle Rechtsgeschäfte der staatlichen Sphäre zugeordnet werden können. Der Bürger bleibt vollumfänglich geschützt, auch der Private hinter dem Beliehenen bleibt freigestellt. Dagegen spricht jedoch, dass anders als bei einer fehlerhaft errichteten Behörde ein juristischer Träger und eben ein handelnder Akteur vorhanden ist: Der Beliehene selbst. Nimmt man das Rechtsregime der Beleihung ernst, ergibt sich gerade daraus, dass der Beliehene in eigenem Namen und nicht nur „als Behörde“ (und damit als unselbstständige Einheit) des Verwaltungsträgers handeln soll.367 Es sprich systematisch also mehr dafür, die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Errich­ tung eines Verwaltungsträgers anzunehmen. Der fehlerhafte Verwaltungsträger gilt dann als existent, seine Handlungen sind ex nunc abzuwickeln. Problematisch erscheint jedoch die Rechtsfolge einer solchen Vorgehensweise. Dies würde näm­ lich zu dem Fall führen, dass der fehlerhaft Beliehene zunächst vollständig selbst haften würde, was auch – und das ist der Unterschied zum fehlerhaft errichteten öffentlich-rechtlichen Verwaltungsträger – zur für den Bürger nachteiligen Insol­ venz führen kann. Freilich kann der beliehene Zuwendungsmittler in diesem Fall auch den beleihenden Verwaltungsträger in Regress nehmen und die Möglichkeit der Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen des Zuwendungsempfängers gegenüber dem Zuwendungsgeber ist nach wie vor vorhanden.368 Regressmöglich­ keiten ergeben sich entweder direkt aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag,369 aus dem Schuldverhältnis zwischen dem Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler allgemein oder aus einer öffentlich-rechtlichen GoA gem. §§ 677 ff. BGB analog. 365

Vgl. zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen Stelkens, LKV 2003, S. 489 (S. 494 f.). Stelkens, LKV 2003, S. 489 (S. 493). 367 Bei einer „versuchten“ Beleihung dürfte nach außen hin nämlich sehr klar zu Tage treten, dass der Beliehene selbst handelt, weil er den Zuwendungsbescheid im eigenen Namen erlässt. Problematisch ist insbesondere die Verwaltungspraxis des Erlasses mit der missverständ­ lichen Bezeichnung „im Auftrag“ des Ministeriums, bspw. des BMBF. Dieser eigentliche Ver­ weis auf Vertretung oder Botenschaft bildet die Rechtslage einer Beleihung nicht korrekt ab und schafft mitunter Vertrauenstatbestände beim Zuwendungsempfänger, vgl. Nr. 2. 3. 7 der BMBF-Beispiel-­Leistungsbeschreibung (Addendum III). 368 Dazu mehr unter Kap. C. II. 4. 369 Vgl. die weitgehende Haftungsfreistellung im § 19 II BMBF-Beispielsvertrag (Addendum I). 366

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Eine Umdeutung eines vom fehlerhaft Beliehenen erlassenen Zuwendungsbe­ scheids kommt also nicht in Betracht, weil der Beliehene als fehlerhaft-errichteter Verwaltungsträger nur ex nunc abgewickelt werden kann. (2) Bei privatrechtlichen Außenverhältnissen Auch im Falle der umstrittenen Ausgestaltung durch Privatrecht370 kann der Zuwendungsmittler Rückforderungen der Zuwendungen dann auf Grund des privatrechtlichen Zuwendungsvertrages geltend machen. Er kann vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz fordern, wenn der Zuwendungsempfänger den eingegangenen Pflichten nicht nachkommt. Mit Blick auf das Drei-Personen-­ Verhältnis gestaltet sich hier allerdings die Einwirkungsmöglichkeit des Zu­ wendungsgebers als komplizierter. Zunächst ist auf Grund der Relativität der Schuldverhältnisse durch einen Zuwendungsvertrag der Zuwendungsgeber nicht unmittelbar mit einbezogen. Demnach sind Parteien bei Streitigkeiten ausschließ­ lich der Zuwendungsmittler und der Zuwendungsempfänger. Streitigkeiten aus dem Zuwendungsvertrag müssen über den ordentlichen Rechtsweg geführt werden. Ein Wider­spruchsverfahren gibt es nicht. Die notwendige Einbeziehung des Zuwendungsgebers hat der Zuwendungsmitt­ ler dann allerdings vertraglich gegenüber dem Zuwendungsempfänger auszube­ dingen. Er sollte hierzu dann bereits durch das Vertragswerk im Innenverhältnis verpflichtet werden. Der Zuwendungsgeber ist nämlich schon aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und der Haushaltskontrolle verpflichtet, im privatrechtlichen Verhältnis seine Einflussmöglichkeiten, die ihm das öffentliche Recht eröffnen würde, soweit wie möglich privatrechtlich nachzuvollziehen.371 Insbesondere Prüfungsrechte des Bundesrechnungshofes372 und des Zuwendungs­ gebers beim Zuwendungsempfänger und das Selbsteintrittsrecht wären vertraglich zu verankern. Die privatrechtliche Verankerung eines Selbsteintrittsrecht ist nicht auf den ers­ ten Blick nachzuvollziehen. Darauf hat der Zuwendungsgeber beim Zuwendungs­ mittler nicht nur bereits im Geschäftsbesorgungsvertrag im Innenverhältnis zu bestehen, sondern letzterer muss eine solche Vorschrift dann auch in den privat­ rechtlichen Zuwendungsvertrag mit dem Zuwendungsempfänger einbeziehen. Hier stellt sich die Frage, wie dieser Wille, dem Zuwendungsgeber die Entscheidung zur Not selbst zu überlassen, privatrechtlich ordnungsgemäß abgebildet werden kann. Eine reine Vertretungsmöglichkeit des Zuwendungsgebers, der dann in Voll­ 370

Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2). Vgl. die Gedanken in den VV Nr. 4.3 und 12. 5. 2 zu § 44 BHO, die allerdings nicht für den o.g. Fall direkt gelten. 372 Die dann notwendig werden, wenn sich der Zuwendungsempfänger im Ausland befindet, weil dort die §§ 91 ff. BHO nicht gelten, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungs­ recht, B II Rn. 196. 371

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

macht des Zuwendungsmittlers handeln würde, würde jedoch das grundsätzliche Verhältnis von Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler nicht richtig widerspie­ geln. Dem Zivilrecht ist es fremd, dass der Vertreter gleichzeitig der Weisungs­ befugte im Innenverhältnis ist. Dem Selbsteintrittsrecht des öffentlichen Rechts als Veränderung der instanziellen Zuständigkeit, steht kein richtiges Pendant auf privatrechtlicher Seite gegenüber. Sein Zweck ließe sich wohl mit einer bedingten Vertragsübernahme, also einer vereinbarten Übernahme des Zuwendungsvertra­ ges durch den Zuwendungsgeber erreichen.373 Der Zuwendungsgeber steigt dann im Rahmen einer vielfältigen Schuldübernahme und Zession in die Rechte und Pflichten des Zuwendungsmittlers ein. Das Besondere würde hier der Umstand darstellen, dass die Vertragsparteien dies bereits im Zuwendungsvertrag verein­ baren müssen, und der Eintritt der Vertragsübernahme einzig allein vom Willen des Zuwendungsgebers abhängig gemacht wird. 4. Das Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger als Fiskalverhältnis a) Beschreibung und Entstehung Während das Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler, das Treuhandverhältnis, und das Verhältnis zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger, das Zuwendungsverhältnis i. e. S., durch Rechtsakte zwi­ schen den jeweils Beteiligten begründet werden, ist die Beziehung zwischen Zu­ wendungsgeber und Zuwendungsempfänger im Drei-Personen-Verhältnis nicht so einfach zu charakterisieren. Ähnlich wie in den Drei-Personen-Verhältnissen des Bereicherungsrechts haftet dem, dort gem. § 788 BGB als Valutaverhältnis bezeich­ neten, Rechtsverhältnis an, dass die faktische Leistung „vom Staat“ bzw. von der öffentlichen Hand stammt und somit beide Parteien zumindest mittelbar zueinan­ der in Beziehung treten. Ohne das Geld der öffentlichen Hand zur Unterstützung des Zuwendungszwecks käme auch nichts beim Zuwendungsempfänger an. Im Unterschied zu den klassischen privatrechtlichen Fällen, etwa bei Einschaltung einer Bank bei einer Überweisung, liegt hier die rechtliche Leistung allerdings, wie bereits beschrieben, zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfän­ ger im Zuwendungsverhältnis im engeren Sinne. Der Zuwendungsmittler ist im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung auch rechtlich weitgehend selbststän­ dig und wird nicht für jedes konkrete Zahlungsverhältnis angewiesen. Er leistet nicht auf Grund einer Absprache zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs­ empfänger, sondern er leistet auf Grund eigenen Willens. Deswegen liegt die Zuwendung auch zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger vor. Das Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger hat 373

Grds. zur Natur der Vertragsübernahme vgl. Säcker / Rixecker, MüKo BGB / Roth / Kieninger, § 398 Rn. 4 ff.

II. Echte Zuwendungsmittlung

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keinen zugrundeliegenden Rechtsakt mit einem Verwaltungsakt oder Vertrag als Grundlage.374 Es entsteht aber dennoch als Schatten des Zuwendungsverhältnisses i. e. S., sobald der Zuwendungsmittler mit dem Zuwendungsempfänger in eine recht­ liche Beziehung tritt. Denn wo immer sich der Staat Privater zur Erfüllung seiner Aufgaben bedient, muss er für deren Verhalten einstehen. Am deutlichsten zeigt sich dies im Staatshaftungsrecht und den Amtshaftungsansprüchen, die dem verletzten Bürger – schon dem Rechtsgedanken des Art. 34 GG nach – den immer solventen Staat als Gläubiger gegenüberstellen wollen. Daneben tauchen in diesem Verhältnis zwischen der im Hintergrund stehenden öffentlichen Hand und dem Zuwendungs­ empfänger noch Fragestellungen auf, die bereits angerissen oder diskutiert worden sind. Etwa, ob die öffentliche Hand eine Auffangverantwortung für ein Scheitern der Zuwendungsmittlung trifft, oder was im Rahmen eines Selbsteintritts geschieht. b) Kein Anspruch auf staatliches Einschreiten Die Möglichkeit des Selbsteintritts hat letztlich, soweit der Zuwendungsgeber von diesem Recht Gebraucht macht, wenig mit dem Verhältnis zwischen Zuwen­ dungsgeber und Zuwendungsempfänger als Fiskalverhältnis gemein.375 Denn in der Folge tritt – wie bereits beschrieben – der Zuwendungsgeber dann vollumfänglich in das Zuwendungsverhältnis i. e. S. zwischen Zuwendungsmittler und Zuwen­ dungsempfänger ein.376 Das Drei-Personen-Verhältnis löst sich in diesem Fall auf. Das Selbsteintrittsrecht und die Aufsichts- und Weisungsrechte schwingen aber vor seiner Geltendmachung im Fiskalverhältnis mit. Es stellt sich also die Frage, ob der Zuwendungsempfänger diese Aufsichtsrechte für sich nutzen kann, bspw. indem er gegen den Zuwendungsgeber auf Geltendmachung seines Weisungs- oder Selbsteintrittsrechts klagt. Letztlich würde ein Anspruch auf aufsichtsrechtliches Tätigwerden hier die be­ reits angesprochene „Gewährleistungsverantwortung“ der öffentlichen Hand für die Tätigkeit des Zuwendungsmittlers nach sich ziehen. Diese gibt es im Zuwen­ dungsbereich nicht in der Form einer Erfüllungs- oder Auffangverantwortung377 und auch für einen Anspruch auf staatliches Einschreiten gelten die grundlegenden aufsichtsrechtlichen Erwägungen: Es gibt jenseits einer Ermessensreduktion auf Null keinen „Gesetzesvollzugsanspruch“, wobei die staatliche Aufsicht über Ver­ waltungsbehörden und Verwaltungsträger einem objektiven Interesse der Bindung an Recht und Gesetz und einem einheitlichen Verwaltungsvollzug dient, jedoch nicht in einen subjektiven Anspruch des einzelnen Bürgers mündet.378 374 Weswegen eine Betrachtung als Rechtsverhältnis zur Erfassung dennoch hilfreich ist, a. A. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 224. 375 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 143 ff. 376 Vgl. Kap. C. II. 2. h) (1) und Kap. C. II. 3. e) (1) (c). 377 Vgl. Kap. C. II. 2. h) (1). 378 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 143; Schmidt, ZG 2002, S. 353 (S. 371).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

c) Staatshaftungsansprüche Kommt es im Verhältnis zwischen Zuwendungsempfänger und Zuwendungs­ mittler zu einem durch den Zuwendungsmittler verursachten Schaden, steht das Staatshaftungsrecht im Raum, zuvorderst der Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG. Die Zurechenbarkeit ist jedoch nicht ohne weiteres so einfach herzustellen. Denn § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG geht dem Grunde nach von einer Fallgestaltung aus, in der der Amtswalter selbst und persönlich vom Bürger in Anspruch genommen wird, wobei gem. Art. 34 GG dieser Anspruch dann gänzlich auf den Staat übergeleitet wird.379 Dieser in Anspruch genommene Schädiger kann auch ein Zuwendungsmittler sein. Für Beliehene geht die Literatur nach herrschender Meinung mit der sogenann­ ten Anvertrauenstheorie davon aus, dass der Beliehene ebenfalls vom Staatshaf­ tungsanspruch erfasst wird, dieser aber nach der ratio legis des Art. 34 GG auf die öffentliche Hand übergeleitet werden soll, um dem Gläubiger einen solventen Schuldner zur Seite zu stellen.380 Der Beliehene ist damit Beamter in haftungs­ rechtlichen Sinne. Schwieriger gestaltet sich die Entstehung des Amtshaftungsanspruches im Rah­ men einer rein privatrechtlichen Gestaltung des Treuhandverhältnisses. Denn im Rahmen der Leistungsverwaltung geht die Rechtsprechung davon aus, dass die vom BGH entwickelte Werkzeugtheorie (noch) gilt.381 Demzufolge müsste der eingeschaltete Private, also bspw. ein Projektträger der Forschungsförderung, der auf Grund verspäteter Auszahlung der Zuwendung einen Schaden verursacht, als reines „Werkzeug“ des Zuwendungsgebers auftreten und insbesondere im Rah­ men von Weisungen so eng an den Verwaltungsträger gebunden sein, dass er als dessen Werkzeug erscheint.382 Dies wird bei einem echten Zuwendungsmittler auf Grund der eigenen Ermessensspielräume kaum der Fall sein. Gerade eine Treu­ handvereinbarung geht in ihrer Rechtsnatur davon aus, dass der Private zwar mit Blick auf das Interesse des Treugebers, aber in eigener Entscheidungsmacht, mit 379 Verletzt „jemand“ „in Ausübung des ihm anvertrauten Amtes“, heißt es in Art. 34 GG, was eine sehr personenbezogene Ausdrucksweise des Verfassungsgesetzgebers ist, aber über die ratio legis der Norm nicht hinwegtäuschen darf. 380 Vgl. Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 17 f.; Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 13; a. A. Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (S. 542 f.). Die Ver­ waltungspraxis stellt Zuwendungsmittler mitunter aber vertraglich bereits weitgehend von der Haftung frei, vgl. § 19 Abs. II BMBF-Beispielsvertrag (Addendum II). 381 Vgl. Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 14; für die Eingriffsver­ waltung bereits in einer „Je-Desto-Formel“ etwas gelockert, vgl. BGH, Urteil v. 21. 1. 1993, Rs. III ZR 189/91, BGHZ 121, S. 161 = juris (Rn. 11); Meysen, JuS 1998, S. 404 ff.; Ackermann, Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung, S. 216 ff.; in der Leistungsverwaltung ist ein pauschales Abstellen auf die „Werkzeugtheorie“ zumindest hier ausreichend, vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 16. 1. 2007, Rs. 2 U 24/06, LKV 2008, S. 190 = ECLI:DE:OLGBB:2007:0116.2U24. 06. 0A = juris (Rn. 24). 382 Vgl. BGH, Urteil v. 27. 1. 1994, Rs. III ZR 158/91, BGHZ 125, S. 19 = juris (Rn. 17).

II. Echte Zuwendungsmittlung

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den Mitteln (hier im Rahmen der Zuwendungsverteilung) verfahren soll. Auf der anderen Seite muss berücksichtigt werden, dass der Zuwendungsgeber Weisungs­ rechte auch im Einzelfall ausüben kann und Eskalationsmechanismen in den Geschäftsbesorgungsverträgen vorgesehen sind und eventuell sogar Selbstein­ trittsrechte bestehen. Soll der Zuwendungsmittler aber überhaupt keine eigenen Entscheidungen treffen und nicht in eigenem Namen auftreten, so reicht eine Ein­ bindung als Verwaltungshelfer aus. Auch aus den oben entwickelten Grundsätzen, wann eine rein privatrechtliche Einbindung eines Zuwendungsmittlers de lege lata möglich ist, insbesondere wenn die öffentliche Hand gesellschaftsrechtliche Kontrolle nach der Fraport-Rechtsprechung ausübt,383 ergibt sich nichts anderes. Denn die Staatshaftung geht nach herrschender Meinung nicht mit der Bindung an Grundrechte einher, sondern der Amtshaftungsanspruch findet seinen Auslö­ ser in der Ausübung eines öffentlichen Amtes, womit gemeinhin die Ausstattung mit Hoheitsgewalt verstanden wird.384 Diese sehr restriktive Sichtweise durch die Ausübung von Hoheitsgewalt auf der einen bzw. die werkzeughafte Nutzung von Nicht-Beliehenen auf der anderen Seite sieht sich allerdings Kritik ausgesetzt.385 Insbesondere will man die Unsicherheit des betroffenen Bürgers nicht akzeptieren, die dadurch entsteht, dass dieser in das Innenverhältnis zwischen dem Staat und seinem Auftragnehmer nicht hineinblicken könne und deswegen als Geschädig­ ter nicht wisse, an wen er sich zu wenden habe.386 Im hier zu betrachtenden Fall eines zuwendungsrechtlichen Drei-Personen-Verhältnis kommt noch hinzu, dass es für den Zuwendungsempfänger wenig Unterschied machen dürfte, ob sich der Zuwendungsmittler eines hoheitlichen Aktes oder eines privatrechtlichen Zuwen­ dungsvertrages zur Ausreichung bedient. Im ersten Fall hätte er aber unzweifel­ haft den „Durchgriff“ auf die öffentliche Hand, im anderen Fall nach h. M. eben nicht. Allerdings könnte dies mit Blick auf den § 839 BGB auch gerechtfertigt sein. Denn dieser will den Bürger vor schädigenden Eingriffen staatlicher Hoheit schützen. Er ist seiner Natur nach eine spezielle Ausprägung des deliktsrecht­ lichen Anspruchs aus § 823 I BGB, der wiederum tatbestandlich zu eng ist, und will die Fälle erfassen, in denen ein Bürger vom Staat geschädigt wird, ohne in einem vertraglichen oder vertragsähnlichen Verhältnis zu stehen. Hier ist der Staat zur Ausübung der Aufgabe nicht verpflichtet und handelt nicht mit dem ihm vor­ behaltenen einseitigen Rechtsgestaltungen.387 Gleichzeitig erscheint fraglich, ob der Zuwendungsempfänger sich der öffentlichen Hand als „spezifisch staatlicher Macht“388 im „Zustand unentrinnbarer Inferiorität“389 gegenüber sieht. Zwar liegt 383

Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2) (b). Vgl. BGH, Urteil v. 14. 10. 2004, Rs. III ZR 169/04, BGHZ 161, S. 6 = juris (Rn. 13); Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 14. 385 Vgl. m. w. N. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 504 ff. 386 Vgl. Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 26. 387 Darauf stellt ab Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 505. 388 Mit Blick auf jedes „rechtliche oder faktische Monopol“ Bachof, VVdStRL 12, 1973 (S. 63 f.). 389 Ossenbühl / Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 27; erstmals und m. w. N. Ossenbühl, DÖV 1971, S. 513 (S. 523). 384

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

das von Bachof angesprochene faktische Monopol in manchen Bereichen der Sub­ ventionspolitik durchaus auf Seiten des Staates. Fest steht allerdings, dass die öf­ fentliche Hand – das ist gerade Definitionsmerkmal der Zuwendung – diese nicht leisten muss. Außerhalb eines solchen staatlichen Zwangsbereiches wäre aber der angesprochene Zustand unentrinnbarer Inferiorität nur gegeben, wenn man diese bereits in der Finanzmacht des Fiskus und Abhängigkeit mancher Sektoren von der Zuwendungspolitik des Staates sehen würde.390 Für die Fälle der Zuwendungs­ mittlung liegt damit eine etwas andere Sachlage vor, als bei Fällen einer staatlichen Ausschreibung, in der eine Staatshaftung meist abgelehnt wird.391 Damit entsteht eine ähnliche Fragestellung, wie sie bereits vorher bei der Bindungswirkung an das öffentliche Recht angesprochen wurde.392 Auch das Staatshaftungsrecht müsste auf Grund der faktischen Macht „dem öffentlichen Geld“ folgen und so in Fällen der privatrechtlichen Zuwendungsausreichung in einem Drei-Personen-Verhält­ nis ebenfalls zum Staatshaftungsanspruch führen. Diese funktionale Betrachtung von staatlichen Handlungsweisen unter Einbindung Privater erscheint, auch mit Blick auf den Sinn des § 839 BGB i. V. m. Art 34 GG, als durchaus vertretbar: Eine Durchgriffshaftung auf die öffentliche Hand soll in den Fällen möglich sein, in denen sich der Staat seiner Beamten oder Dritter bedient, um Einfluss auszuüben. Er will keine vertragliche Gegenleistung, sondern eine gewünschte Verhaltens­ weise erzielen. Etwas, das er ohne Zuwendung mit Geboten oder Verboten durch­ setzen müsste. Dieser Einfluss kann zwar durch Gebote oder Verbote geltend gemacht werden, und auch im Rahmen von Zwangsmaßnahmen eine „spezifisch staatliche Macht“ ausdrücken. Greift der Staat jedoch durch finanzielle Beeinflus­ sung in das freie Spiel der Kräfte ein, muss er für die vertraglich vereinbarte und von ihm beauftragte Tätigkeit seiner Zuwendungsmittler auch direkt vom Bürger in Haftung genommen werden dürfen.393

390 Bachof baut dogmatisch auf der zwangsmäßigen und damit nicht wirtschaftskonformen Geldbeschaffung durch die Besteuerung auf, vgl. Bachof, VVdStRL 12, 1973 (S. 64). 391 Vgl. Bamberger / Roth, BeckOK BGB / Reinert, § 839 Rn. 13, 14. 392 Vgl. die Diskussion mit in Kap. C. II. 3. a) (2) (b). 393 Werden Amtshaftungsansprüche durchgesetzt, entsteht dem Zuwendungsgeber gegen den Zuwendungsmittler ein Amtshaftungsanspruch, der mittlerweile durch gesetzgeberisches Tätig­werden im § 44 III BHO n. F. durch eine Haftungsbeschränkung eingeengt wurde. Für ein solches Tätigwerden bestand, so die Literatur bereits zur alten Rechtslage, in den Fällen der echten Zuwendungsmittlung, keinerlei Notwendigkeit, vgl. Kap. C. II. 2. i) und Rossi, Stel­ lungnahme zu Art. 11 Nr. 3, 6 und 7 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichsystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushalts­ rechtlicher Vorschriften, S. 5; zur alten Rechtslage Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 144 f.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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III. Unechte Zuwendungsmittlung: Der Zuwendungsmittler als Erstempfänger mit Weiterleitungsbefugnis 1. Rechtliches Konstrukt mit hoher Praxisrelevanz a) Aufbau und Abgrenzung Die unechte Zuwendungsmittlung ist neben der bereits beschriebenen echten Zuwendungsmittlung die zweite Spielart der Einschaltung Privater in die Zuwen­ dungsverwaltung. Während im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung der Zu­ wendungsmittler als solcher rechtlich explizit eingebunden wird, in seiner Position an die staatliche Sphäre heranrückt oder im Falle der Beleihung in sie eingebunden wird, funktioniert die unechte Zuwendungsmittlung, ohne dass das Treuhandver­ hältnis speziell durch Geschäftsbesorgungsverträge oder eine Beleihung ausgestal­ tet wird.394 Bei der unechten Zuwendungsmittlung, im Text der Verwaltungsvor­ schriften nur „Weiterleitung von Zuwendungen“395 genannt, in der Rechtsprechung auch als „‚gestreckte‘ Zuwendung“396 bezeichnet, werden zwei oder mehrere397 klassische Zuwendungsverhältnisse hintereinander geschaltet.398 Einzige konstitu­ tive Anpassung an das bilaterale Zuwendungsverhältnis ist die Befugnis des Zu­ wendungsmittlers, die empfangene Zuwendung an Zwischen- oder Endempfänger weiterzuleiten. Der Zuwendungsmittler erfüllt den ihm im Zuwendungsbescheid auferlegten Zuwendungszweck durch die Weiterleitung selbst, nicht durch die Ver­ wendung für die – eigentlich zuwendungspolitisch gewünschte – Handlung, die wiederum durch den Endempfänger vollzogen werden soll.399 Bildlich gesprochen entsteht weniger ein Dreiecksverhältnis (wie im Rahmen der echten Zuwendungs­ mittlung) als vielmehr zwei einzelne Zuwendungsverhältnisse, deren Beziehung zueinander deutlich loser ist, als im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung. In der Abgrenzung zur Verwaltungshilfe entsteht allerdings dennoch ein Zuwen­ dungsverhältnis, in dem die Verwaltung eine Zuwendung ausreicht und sich nicht etwa nur eine Zuwendungsentscheidung vorbereiten lässt.

394

In der vorl. VV Nr. 16. 2. 1. zu § 44 BHO aus dem Jahr 1981 war die Weiterleitung von Zuwendungen explizit vom Treuhandverhältnis abgegrenzt. Diese Definition des Treuhand­ verhältnisses findet sich heutzutage nicht mehr in den VV zu § 44 BHO, vgl. Vorläufige Ver­ waltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 44, 44a BHO v. 4. 5. 1981, MinBlFin 1981, S. 398 ff.; diese Abgrenzung ist jedoch weiterhin notwendig, vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 86. 395 Vgl. VV Nr. 12 zu § 44 BHO. 396 BVerwG, Urteil v. 26. 8. 1999, Rs. 3 C 17/98, NVwZ-RR 2000, S. 196 = juris (Rn. 20). 397 Vgl. VV Nr. 12.7. zu § 44 BHO. 398 Vgl. Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 12. 399 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 140 ff.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

In der Literatur wird eine solche Ausgestaltung mit „spezifische[n] Sachkennt­ nisse[n] in den jeweiligen Förderbereichen“400, etwa im Forschungs- oder im So­ zialbereich, begründet.401 Auch die noch zu betrachtenden staatsfernen Entschei­ dungen, bei denen sich der Staat aus „ordnungspolitischen Gründen“402 auf eine monetäre Unterstützung des Zuwendungszwecks beschränkt, werden zumeist unter Nutzung eines solchen Konstruktes ausgereicht. Dabei geht es etwa darum, dass sich Forschung selbst verwaltet und entscheidet wer gefördert wird oder die Ab­ wicklung von Förderungen für Sport- und Jugendarbeit von den fachlich versierten Sportverbänden oder einem Landesjugendring übernommen wird. Vor allem er­ scheint auf den ersten Blick eine Ausgestaltung als unechte Zuwendungsmittlung deutlich einfacher, weil die Verwaltung alle notwendigen Regelungen (außer die eventuell erforderliche Beleihung, dazu sogleich) im Zuwendungsbescheid an den Zuwendungsmittler festsetzen kann, anstelle die – zumindest im Bund notwen­ dige – Gestaltung über einen Geschäftsbesorgungsvertrag inkl. Treuhandverhältnis mit vorhergehender Ausschreibung und einem Beleihungsbescheid durchzuführen. Im Bereich des Bundesforschungsministeriums wird diese Konstruktion auch für Verbundprojekte mit mehreren konsortial agierenden Forschungspartnern im Rah­ men eines Projekts genutzt. Ein Zuwendungsempfänger übernimmt dann eine Koor­ dinationsrolle, in der er den Zuwendungsbescheid erhält und Anteile daran an seine Partner weiterleiten muss. Dies verlagert die Koordinations- und Überwachungs­ aufgaben zunächst auf den Zuwendungsmittler (und gleichzeitigen Empfänger) und stellt der öffentlichen Hand einen Ansprechpartner anstelle vieler zur Seite.403 b) Herleitung und Kritik eines solchen Konstrukts (1) Gesetzliche Verankerung Die unechte Zuwendungsmittlung ist nicht in § 44 BHO verankert, weil weder eine Treuhandvereinbarung nach § 44 II BHO, noch notwendigerweise eine Be­ leihung nach § 44 III BHO stattfinden muss. Der Gesetzgeber erkennt die Anwen­ dung der unechten Zuwendungsmittlung aber in § 91 I S. 2 BHO an, in dem die Empfänger von weitergeleiteten Mitteln explizit in den Kreis der Rechnungshof­ prüfung aufgenommen werden. Alle weiteren Regelungen finden im Rahmen der 400

Nebel, in: Piduch / Keilmann / Knörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 12. So etwa auch bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften, wie beim Bayerischen Landesju­ gendring (BLJR). Auch wenn der Bayerische Landesjugendring schreibt er würde „im Auftrag“ des Bayerischen Staatsministeriums für Familie, Arbeit und Soziales die Mittel bewilligen, täuscht das nicht darüber hinweg, dass er eine eigene Entscheidung über die Bewilligung trifft, vgl. Bayerisches Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Kinder- und Jugendprogramm der Bayerischen Staatsregierung, S. 65; und bspw. Richtlinie zum Ersatz von Verdienstausfall v. 5. 12. 2017 (Einl.). 402 Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 80.2. 403 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 74.3. 401

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Verwaltungsvorschriften insbesondere in der VV Nr. 12 zu § 44 BHO und in den allgemeinen VV zu §§ 23, 44 BHO ihren Niederschlag.404 (2) Systematische Einordnung Da diese Form der Einbindung Privater – im Gegensatz zum Konstrukt der Be­ leihung selbst oder des Geschäftsbesorgungsvertrages – nur das Zuwendungsrecht kennt,405 ist seine Einbindung in die verwaltungsrechtliche Dogmatik schwierig. Hier wird in diesem Rahmen grundsätzlich zwischen Beleihung und Verwaltungs­ hilfe unterschieden, die Geschäftsbesorgung ist ein zivilrechtliches Rechtsinst­ rument. Die unechte Zuwendungsmittlung kann zwar auch mit einer Beleihung kombiniert werden, die Verwaltungspraxis der VV Nr. 12.5 zu § 44 BHO geht aber explizit davon aus, dass eine Beleihung nicht zwingend erfolgen muss. Eine Ver­ waltungshilfe scheidet auf Grund der eigenständigen Entscheidung und des Auf­ tretens im Außenverhältnis gegenüber dem Letztempfänger ebenfalls aus. Hier wird auch klar, dass Beleihung und Verwaltungshilfe „Organisationskategorien“ sind, die das Außenverhältnis bzw. die Handlungsmöglichkeiten gegenüber Dritten kategorisieren.406 Gesucht wird also eigentlich nach dem Pendant zum zwingenden Treuhandverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler (im Rah­ men des Geschäftsbesorgungsvertrages) der echten Zuwendungsmittlung. Dieses Innenverhältnis wird im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung auch ohne Beleihung durch einen Verwaltungsakt begründet. Deswegen scheint auch die Möglichkeit der „Indienstnahme Privater“ immer wieder als eigenständiges Konstrukt durch, das sich allerdings in der Literatur meist auf Verpflichtungen Privater für öffentliche Aufgaben bezieht, wie etwa eine Straßenräum- oder Bevorratungspflicht.407 Zwar entspricht eine verpflichtende Indienstnahme nicht der faktischen Lage einer unechten Zuwendungsmittlung, in der zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler eine Ermächtigung zur Weiterleitung vorbesprochen ist, rein rechtssystematisch bleibt der Verwaltungs­ akt aber natürlich eine einseitige Rechtsverpflichtung des Adressaten. Dies darf aber nicht über den freiwilligen Charakter der Zuwendung hinwegtäuschen. Sie ist grundsätzlich von einem Antrag des Zuwendungsempfängers abhängig408, was bereits zeigt, dass, auch wenn durch Verwaltungsakt gehandelt wird, im Zuwen­ dungsrecht ein Privater nicht gegen seinen Willen zum Zuwendungsmittler erklärt 404

Bzw. VV Nr. 13 zu Art. 44 BayHO. So Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 151. 406 Deswegen trifft Lennartz mit seiner Kritik an Ehlers / Schneider (FN. 587) einen Punkt, vgl. Lennartz, DÖV 2019, S. 434 (S. 437). 407 Vgl. Jani, Die partielle verwaltungsrechtliche Inpflichtnahme Privater zu Handlungs- und Leistungspflicht, S.  61 ff.; Schoch / Schneider / Bier, VwGO / Ehlers / Schneider, § 40 Rn. 291 ff.; Schirra, Die Indienstnahme Privater im Lichte des Steuerstaatsprinzips, S. 8 f.; erstmals bei Ipsen, FG Kaufmann, 1950, S. 141 (S. 149 f.). 408 Vgl. VV Nr. 4.1 zu § 44 BHO. 405

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

wird. So lässt sich die unechte Zuwendungsmittlung mit Blick auf das Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler auch nur schwerlich als In­ pflichtnahme bzw. Indienstnahme einordnen.409 Die unechte Zuwendungsmittlung bleibt damit dogmatisch vage ein Konstrukt sui generis, das am nächsten einer „freiwilligen Inpflichtnahme“ gleichkommt. Denn – in Abweichung der Definition von Lennartz – ähnelt […] die unechte Zu­ wendungsmittlung einer Inpflichtnahme zumindest in Bezug auf das Außenver­ hältnis: Während der Beliehene in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wirkt, der Verwaltungshelfer aber nach außen hin gar nicht rechtswirksam handelt, nimmt der Inpflichtgenommene ähnlich dem Beliehenen Aufgaben in eigenem Namen aber mitunter ohne öffentliche Handlungsweise wahr.410 Diese schwierige Kategorisierung zeigt bereits auf, dass sich zwischen einer größtenteils nachteils­ behafteten – deswegen auch ordnungsrechtlich durchgesetzten – Inpflichtnahme und einer auf vertraglicher Basis bestehenden Treuhand- und Geschäftsbesor­ gungsvereinbarung,411 der Graubereich einer auf Übereinstimmung basierenden, aber einseitig ausgesprochenen Verpflichtung zum beiderseitigen Vorteil auf­ tut.412 Zwar wird man zunächst einwenden wollen, dass ein Verwaltungsakt eben ein Verwaltungsakt bleibe, es ist aber evident, dass die Handlungsmöglichkeit des Verwaltungsaktes hier kreativ zur Schaffung eines quasi-vertraglichen, geschäfts­ besorgungsähnlichen Verhältnisses genutzt wird. Denn erfüllt der Erstempfänger und Zuwendungsmittler den ihm auferlegten Zuwendungszweck mit der Weiter­ leitung an den Endempfänger, bleibt dies faktisch aus Sicht der öffentlichen Hand eine Geschäftsbesorgung (mit oder ohne Beleihung) für den Zuwendungsgeber im Gewand des Verwaltungsaktes. Kommt dann noch im Außenverhältnis ein Handeln ohne staatliche Beleihung auf rein privatrechtlicher Grundlage dazu, ist ein Konstrukt vorhanden, das dog­ matisch kaum sein kann, weil es nicht sein darf.413 Faktisch erfüllt nämlich der Private eine staatliche Aufgabe durch eigenes, privatrechtsförmiges Handeln mit öffentlichen Mitteln. 409

So steht auch in neueren Veröffentlichungen die Verpflichtung und Belastung des „un­ gewollt Beanspruchten“ im Vordergrund, vgl. Lennartz, DÖV 2019, S. 434 (S. 434); zur be­ lastenden Wirkung vgl. ausführlich Drüen, Die Indienstnahme Privater für den Vollzug von Steuergesetzen, S. 185 ff.; ebenfalls in diese Fallgruppe kann der „hybride Wissensmittler“, der verpflichtet wird Informationen zu veröffentlichen oder mit Dritten zu teilen, eingeordnet werden, vgl. Reiling, Der Hybride, S. 256 ff. 410 Vgl. Schoch / Schneider / Bier, VwGO / Ehlers / Schneider, § 40 Rn. 291; das von Remmert u. a. vertretene weite Verständnis der Beleihung geht nicht mit dem Wortlaut von § 44 III BHO überein, vgl. Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 257. 411 Die entweder im Bereich der Verwaltungshilfe bleibt oder qua Beleihung bzw. öffentlichrechtlicher Einbindung zur echten Zuwendungsmittlung wird, vgl. Kap. C. II. 3. a) (2). 412 Es besteht eine „Masse von Ordnungsanliegen“ schon seit Zacher, VVDStrL 25, 1967, S. 308 (S. 378–380) Dennoch ist auch in der neueren Literatur das Thema kaum aufgegriffen worden, vgl. Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, S. 653. 413 „ (…) Daß man es hier nicht mit der Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch Private zu tun hat“, so Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 85.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Scheinbar auf solche Problematiken entgegnend wird in der zuwendungsrecht­ lichen Literatur mitunter konstatiert, eine Weiterleitung in Privatrechtsform käme dann in Betracht, wenn der Zuwendungsgeber „eigene satzungsmäßige[n] Auf­ gaben“414 erfüllt. Dies, so scheint es, soll den Vorwurf entkräften, dass hier eine Geschäftsbesorgung verdeckt würde. Der Zuwendungsmittler handele also nicht in fremden Auftrag, sondern erfülle seine eigenen Aufgaben mit fremden Mitteln, die ihm der Staat zur Verfügung stelle.415 Gleiches soll auch mit Bezug auf den Letztempfänger ein entscheidendes Kriterium sein. Er würde in eigenem Interesse handeln und wird dabei staatlich unterstützt.416 Eine solche Betrachtungsweise hätte zum Vorteil, dass sie eventueller Kritik über die Anwendung des Vergaberechts und von Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen insofern begegnet, dass gerade die erste Zuwendung an den Zuwendungsmittler diesen bei einer Aufgabe unterstützt die er bereits aus eigenem Impetus heraus als satzungsgemäße Aufgabe vollziehen will, wohingegen der echte Zuwendungs­ mittler im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages und einer Treuhandver­ einbarung fremde Aufgaben, nämlich staatliche Aufgaben, in eigenem Namen auf staatlichen Auftrag hin, vollzieht. Problematisch bleibt allerdings, dass Aufgaben, die durch eine unechte Zuwendungsmittlung erfüllt werden, eben auch zwangs­ weise Aufgaben sind, die in besonderem Bundes- oder Staatsinteresse stehen. Dieses besondere Interesse ist gem. § 23 BHO bereits tatbestandlich Vorausset­ zung für eine Zuwendungsgewährung. Es entsteht für den Zuwendungsmittler im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung also höchstens ein „auch fremdes Ge­ schäft“, das eine „auch staatliche Aufgabe“ darstellt.417 Solche Aufgabenbereiche finden sich zum Beispiel in der Forschungs- oder Begabtenförderung: Eine Auf­ gabe, die gemeinhin als „Staatsaufgabe“ eingeordnet wird, aber, sei es aus phil­ anthropischen oder wirtschaftlichen Gründen, eben auch von Privaten gerne aus­ gefüllt wird.418 Dieser kurze Abriss zeigt bereits auf, dass die bisherige rechtswissenschaftliche Erschließung der unechten Zuwendungsmittlung nur schemenhaft Argumenta­ tionslinien aufzuweisen vermag. Sie ist dogmatisch in den wissenschaftlichen Dis­ kurs bisher kaum ausreichend eingebettet. Im Folgenden soll deswegen zunächst 414

Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Rn. 79.14, 80.2. Er brauche deswegen ein „Eigeninteresse“ so Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 140. 416 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, Rn. 80.3; a. A. der BRH der auf einen mittel­ baren oder unmittelbaren Beitrag zur Erfüllung des Zuwendungszwecks abstellt Engels, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, Kap. VIII Nr. 3.6/1.3; in diese Richtung auch Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 147. 417 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 80.2. 418 Und damit „öffentliche Aufgabe“ ist, vgl. zur Begriffsverwirrung Eckhardt, Staatliche Finanzierung der Wahrnehmung übertragener Verwaltungsaufgaben durch Private, S. 6 ff.; Schirra, Die Indienstnahme Privater im Lichte des Steuerstaatsprinzips, S. 5 ff.; besser öffent­ liche Aufgabe, siehe Isensee, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR III², § 57 Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungsstaat Rn. 136, 137. 415

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

einmal die grundsätzliche rechtliche Möglichkeit der unechten Zuwendungs­ mittlung untersucht werden, bevor in einem weiteren Teil Innen- und Außenver­ hältnis der bisherigen Verwaltungspraxis beleuchtet werden. (3) Umgehung einer vorhandenen gesetzlichen Regelungsstruktur Zunächst könnte man kritisieren, dass die unechte Zuwendungsmittlung eine gesetzliche Regelungsstruktur der § 44 II, III BHO in Teilen umgeht.419 Denn wie bereits herausgearbeitet worden ist, ist die Regelung einer echten Zuwendungs­ mittlung deutlich komplexer und mit mehr Verwaltungsaufwand behaftet als die unechte Zuwendungsmittlung. Die unechte Zuwendungsmittlung ist auch aus Rechtssschutzgründen deutlich nachteiliger für den Bürger als eine echte Zuwen­ dungsmittlung.420 Wie bereits erläutert wird die Weiterleitung von Zuwendungen auf Ebene der Parlamentsgesetze nur in § 91 I S. 2 BHO erwähnt. Damit kann von einer Umgehung grundsätzlich keine Rede sein, weil der Gesetzgeber dieses Kons­ trukt der weitergeleiteten Zuwendung zumindest kennt und anerkennt. Außerdem ist die Verwaltung in der Ausgestaltung der Leistungsverwaltung grundsätzlich frei, sie kann auch eigene Vorgehensweisen entwickeln, solange sie nicht gegen gesetzgeberische Vorgaben verstößt oder entgegen dem Gesetzesvorbehalt ohne gesetzliche Grundlage handelt. (4) Vorliegen eines Gesetzesvorbehaltes Es stellt sich bei der unechten Zuwendungsmittlung bereits die grundsätzliche Frage eines Gesetzesvorbehaltes. Denn sofern ein Gesetzesvorbehalt bestehen würde, wäre die jetzige Verwaltungspraxis in dieser Form nicht haltbar. § 91 I S. 2 BHO taugt seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung nach nämlich nicht als eigene Rechtsgrundlage, er greift nur eine bereits vorhandene Verwaltungspra­ xis auf, ohne diese besonders zu legitimieren. Zum Gesetzesvorbehalt in der Leistungsverwaltung kann auf das bisher be­ reits bei der echten Zuwendungsmittlung Ausgeführte verwiesen werden.421 Einen grundsätzlichen rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt kennt die Leistungsverwal­ tung nicht. Ein organisatorisch-institutioneller Gesetzesvorbehalt scheidet zu­ nächst im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung aus, da es für den Staat im Wesentlichen um die förderfähige Tätigkeit des Zuwendungsmittlers als Erst­ 419

Ob das Vergaberecht hier „umgangen wird“ ist keine Frage die die allgemeine Zulässigkeit von unechter Zuwendungsmittlung berührt, sie hätte je nach dem nur zur Folge, dass auch die unechte Zuwendungsmittlung einer Ausschreibung bedürfte, deswegen wird dies erst später behandelt, vgl. Kap. C. III. 2. b). 420 s. u. bspw. bei der Staatshaftung im Fiskalverhältnis, vgl. Kap. C. III. 4. c). 421 Vgl. Kap. C. II. 2. a) (1).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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empfänger geht. Etwas anderes kann gelten, wenn der Staat sehenden Auges die Struktur eines Förderbereiches schafft, den er auf Grund der dort innewohnenden Staatsferne nicht beherrschen kann.422 Für die rechtsstaatlich notwendige gesetz­ liche Grundlage bei der Verleihung von hoheitlichen Befugnissen sorgt auch, wie bei der echten Zuwendung, die Rechtsgrundlage aus § 44 III BHO, die zu diesem Zweck relativ weit formuliert ist.423 Weitere Gesetzesvorbehalte existieren nur bei der Kreation von neuen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die dann ebenfalls zur Weiterleitung einer ihnen gewährten Zuwendung ermächtigt wer­ den können. (5) Haushaltsrechtliche Zulässigkeit Daneben ist auch die Frage zu stellen, ob sich eine unechte Zuwendungsmittlung mit den Determinanten des Haushaltsrechts vereinbaren lässt. Insbesondere ver­ zichtet die Verwaltung auf viel Transparenz im Haushaltsvollzug, indem sie die Verwaltung und Verwendung der staatlichen Mittel ohne die Beschränkungen und Einflussmöglichkeiten eines Treuhandverhältnisses abgibt.424 Auch eine im Rah­ men der echten Zuwendungsmittlung notwendige Wirtschaftlichkeitsprüfung425 der Einbindung eines Privaten findet hier nicht in dieser Form statt. Dies mag auch daran liegen, dass mit Blick auf die Kosten der Ausreichung davon ausgegangen wird, dass der Zuwendungsmittler diese soweit wie möglich selbst trägt.426 Im Unterschied zur echten Zuwendungsmittlung kann der unechte Zuwendungsmittler nämlich keine Kostenerstattung nebst Gewinnanteil verlangen427, er kann jedoch Teile der Zuwendungsmittel einbehalten bzw. nur Teile weiterleiten.428 Das bedeu­ tet insbesondere, dass eine Vollfinanzierung nur in absoluten Ausnahmefällen zu­ lässig sein wird und selbst dann kein Gewinn, der dem wirtschaftlichen Interesse dienen würde, sondern nur eine Kostenerstattung ausbezahlt wird. Mit Blick auf das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Spar­ samkeit ist demnach die unechte Zuwendungsmittlung in den Fällen zu begrüßen, in denen bei einer „auch staatlichen Aufgabe“ der Fiskus zwar tätig werden will, die genaue Ausgestaltung aber den Institutionen überlassen werden kann, die mit 422

Vgl. Kap. D. II. 4. „Verwaltungsaufgaben auf dem Gebiet der Zuwendungen“, vgl. VV Nr. 19.1. zu § 44 BHO. 424 Im Haushaltsplan ist der Zuwendungsmittler nicht ersichtlich, vgl. Kirchhoff, Subven­ tionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 110 (Fn. 45); mittlerweile soll zu­ mindest in der Mehrzahl der Fälle auch der Letztempfänger in die Zuwendungsdatenbank des Bundes aufgenommen werden, vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 112. 425 Vgl. Kap. C. II. 2. a) (2). 426 Eher vage vgl. Müller / Richter / Z iekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A II Rn. 109; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 80. 427 Vgl. Kap. C. II. 2. f). 428 Vgl. VV Nr. 12 zu § 44 BHO. 423

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

einem gleichlaufenden Förderzweck im jeweiligen zu fördernden Sektor vertreten sind. So z. B. bei Sport- oder Musikvereinsverbänden, die die Tätigkeit ihrer Mit­ glieder fördern wollen. Außerdem kann so darauf gebaut werden, dass sich weitere gesellschaftliche Akteure an der Finanzierung einer öffentlichen Aufgabe betei­ ligen. Auch die Klarheit und Wahrheit des Haushaltsplanes wird so nicht weiter beeinträchtigt, weil der Staat sich nicht, wie im Rahmen der echten Zuwendungs­ mittlung, eines Privaten zur Erfüllung seiner Aufgaben bedient, sondern dem Pri­ vaten seine eigene Tätigkeit überlässt, sie ihm also nicht abnimmt oder ihn durch eine eigene Institution substituiert und diesen finanziell deswegen unterstützt, weil er in „Interessenparallelität“, aber nicht in „Interessenidentität“429 sein öffent­ liches Interesse miterfüllt sieht.430 Insbesondere wird damit auch dem Subsidiari­ tätsprinzip als „das die Zuwendungsbewilligung prägende Prinzip“431 Rechnung getragen, indem die Zuwendung nur insofern gewährt wird, wie sie zur Förderung des Zuwendungszwecks notwendig ist und damit auf den Aufbau quasi-staatlicher Strukturen verzichtet wird. Ein Aspekt, der in der Prüfungspraxis immer wieder Erwähnung findet und der auf den Grundsätzen der Haushaltsklarheit und Wahrheit beruht, ist die Kombi­ nation von institutioneller Förderung mit einer Ermächtigung zur Weiterleitung. Das Zuwendungsverfahren wird damit nicht nur intransparenter, vielmehr wird damit auch das sog. Omnibusprinzips der institutionellen Förderung umgangen.432 Denn eigentlich könnte eine neue instutionelle Förderung ohne Auslaufen einer anderen Förderung nicht genehmigt werden. Schafft man aber eine institutionelle Großförderung, die widerum viele andere Zuwendungsempfänger weiterfördert, sind somit mehr Empfänger in dauerhafte, nicht-projektbezogene Förderung der öffentlichen Hand eingebunden.

429

Beide Begrifflichkeiten erstmals bei Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung Privater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrtspflege, S. 100. 430 Vgl. Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung Privater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrtspflege, S. 99 f.; Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 352 f. 431 Aulbert, Staatliche Zuwendungen an Kommunen, S. 50; sowie Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A II Rn. 110; a. A. vor allem die Rechnungshöfe, die eine feh­ lende Transparenz durch die Zuwendungsmittlung anmahnen, vgl. Rechnungshof der Freien Hansestadt Bremen, Jahresbericht 2018, S. 110 f. 432 Vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 187 f.; Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 44 Rn. 12.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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2. Das Innenverhältnis als erste Stufe a) Voraussetzungen der unechten Zuwendungsmittlung (1) Kriterium der „eigenen Aufgabe“ Wie bereits in den Ausführungen angeklungen, ist die hauptsächliche Rechtfer­ tigung für die unechte Zuwendungsmittlung (und der daraus folgenden Verein­ fachungen auf staatlicher Seite)  die angestrebte subsidiäre Ausgestaltung der Zuwendungsvergabe durch private Strukturen, die im förderpolitisch gewünschten Bereich bereits vertreten sind und dabei den Zuwendungszweck ebenfalls fördern. Dies wird daran festgemacht, dass die Zuwendungsmittler im Rahmen einer unech­ ten Zuwendungsmittlung „eigene satzungsgemäße Aufgaben“ vollbringen. Dieser Terminus wird des Öfteren verwendet.433 Auch die Prüfungsinstitutionen bedienen sich eines solchen Kriteriums zur Abgrenzung, insbesondere von der Frage, ob ein Dienstleistungsauftrag vorliegt.434 Es erscheint zunächst, als entstehe für die Frage, ob die Verwaltung eine unechte Zuwendungsmittlung durch die Ermächtigung zur Weiterleitung im Zuwendungsbescheid zulassen darf, ein ungeschriebener Tat­ bestand. Dieses Kriterium ist auch in der VV Nr. 12 zu § 44 BHO nicht verankert, die die verwaltungsinternen Voraussetzungen für eine unechte Zuwendungsmittlung aufzeigt. Die unechte Zuwendungsmittlung ist aber keine eigene Rechtskontruktion, sondern bleibt eine Zuwendung durch Verwaltungsakt gem. §§ 23, 44 BHO. Auf Anregung des Bundesrechnungshofs wurde aber deswegen systematisch passend in der VV zu § 23 BHO die Anlage zur VV Nr. 1. 2. 4 zu § 23 BHO überarbeitet, in der die Zuwendung auch für die Fälle vom Auftrag abgegrenzt wird, in denen eine Er­ mächtigung zur Weiterleitung erteilt wird.435 In dieser wird insbesondere in Nr. 2.1 der Anlage zu VV Nr. 1. 2. 4. zu § 23 BHO klargestellt, dass eine Zuwendung dann vorliege, wenn diese „dem Empfänger zur Erfüllung seiner eigenen Aufgaben, an deren Förderung der Bund ein erhebliches Interesse hat, gewährt“ wird. Es geht also zunächst bei der Frage, ob eine unechte Zuwendungsmittlung zulässig ist, um die Kernfrage, ob im Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs­ mittler eine Zuwendung vorliegen kann. Damit ist das Innenverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler kein besonderes „Treuhandverhältnis“ wie im Bereich der echten Zuwendungsmittlung, sondern entscheidet sich einzig und allein an den Tatbestandsmerkmalen der Zuwendung selbst. Wenn in diesem ersten Verhältnis zwischen Zuwendungsempfänger und Zuwendungsmittler keine Zuwendung vorliegt, muss für die Zuwendungsmittlung ein Geschäftsbesorgungs­ vertrag i.R.d. § 44 II BHO als echte Zuwendungsmittlung geschlossen werden. 433

Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 79.4, 80.2. Vgl. Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 16/3200, S. 191 ff.; Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 86. 435 Vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung v. 3. 9. 2013, GMBl 2013, S. 1002 ff.; Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendun­ gen, S. 21 ff. 434

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Das Problem des entscheidenden Kriteriums der „eigenen“ oder „satzungsmä­ ßigen“ Aufgabe ist nicht nur, dass etwaige Satzungsbestimmungen von Vereinen und Gesellschaften durchaus unbestimmt sein können, sondern auch, dass Grenz­ bereiche entstehen, z. B. wenn die „eigene Aufgabe“ eine Aufgabenstellung einer juristischen Person ist, die die öffentliche Hand selbst evoziert hat. Zum Beispiel indem auf ihre Veranlassung eine juristische Person mit der Aufgabenstellung ent­ steht oder diese sogar nachhaltig von der öffentlichen Hand beherrscht wird. Denn die unechte Zuwendungsmittlung soll ja darin bestehen, eine unterstützenswerte Tätigkeit Privater finanziell zu subventionieren, ohne den Staat selbst ausführend tätig werden zu lassen. (a) Öffentlich evozierter Zuwendungsmittler Schafft sich die öffentliche Hand einen Zuwendungsmittler de facto selbst, in­ dem sie beispielsweise anregt einen Verein zu gründen, der Forschungsförderung in einem bestimmten Gebiet unterstützt, dürfte dies aus rechtlicher Sicht unpro­ blematisch sein. Denn die öffentliche Hand kann mit der angeregten Schaffung eines Zuwendungsmittlers ja gerade zum Ziel haben, eine private Institution zu schaffen, um den angestrebten Zuwendungszweck durch eine gesellschaftliche In­ stitution und nicht durch den Staat selbst fördern zu lassen. Dieser Vorgang eines reinen „Anstiftens“ zur Schaffung eines privaten Zuwendungsmittlers ist rechtlich nicht weiter greifbar und findet nur in der politischen Sphäre statt.436 Um Grenz­ bereiche zum öffentlich beherrschten Zuwendungsmittler wird es dann gehen, wenn ein Verein bspw. durch Abgeordnete oder Beamte „in privater Funktion“ besetzt ist, allerdings der staatliche Zweck, einen Zuwendungsmittler zu schaffen, im Vordergrund steht. (b) Öffentlich beherrschter Zuwendungsmittler Bei einem öffentlich beherrschten Zuwendungsmittler liegt eine gesellschafts­ rechtliche Beherrschung des Zuwendungsmittlers vor. Entweder indem die öf­ fentliche Hand eine Mehrheit an Gesellschaftsanteilen besitzt oder ihr durch die (Vereins- oder Unternehmens-)Satzung Sonderrechte verliehen werden, die sie die Gesellschaft beherrschen lassen. Dies kann zwar förderpolitisch zu Intransparenz führen, ist aber durch die Geschäftsberichte der staatlich beherrschten Institutio­ nen im Haushaltsplan zumindest theoretisch nachvollziehbar gestaltet. Dennoch stellt sich daraufhin die Frage, ob hier die „eigene, satzungsmäßige“ Aufgabe eines Privaten noch unterstützt wird. Eine Zuwendung liegt gem. § 23 BHO vor, wenn an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung geleistet wird. Nicht jede staatlich be­ 436 Vgl. Schiffer, Verfassungs- und organisationsrechtliche Probleme der Erfüllung öffent­ licher Aufgaben durch autonome Organisationen, S. 9 f.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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herrschte Institution ist aber gleichzeitig ein Teil der Bundesverwaltung. Der Zu­ wendungsmittler erhält also, wenn er nicht Teil der Bundesverwaltung ist, keine Zuweisung, sondern eine Zuwendung.437 Die Nutzung eines öffentlich beherrschten Zuwendungsmittlers führt auch nicht notwendigerweise zu einem Spannungsver­ hältnis zwischen der Organisationsfreiheit der Verwaltung und dem Subsidiaritäts­ prinzip des Zuwendungsrechts. Insbesondere in den Fällen, in denen die Verwal­ tung durch angemessene Wirtschaftsbetrachtungen in der Lage ist nachzuweisen, dass die Nutzung des eigenen Zuwendungsmittlers effizienter ist als die Erfüllung durch eigene Kräfte, ist dies kein grundsätzliches Problem. Es muss allerdings an die Prüfung des öffentlich beherrschten Zuwendungsmittlers ein anderer Maßstab angelegt werden, weil hier dann nicht ein Privater, sondern der Staat in Privat­ rechtsform handelt.438 Problematisch erschiene dann die Anwendung des Vergabe­ rechts. Hier reicht es nicht mehr aus, lediglich die Zuwendung von einem Auf­ trag durch das Kriterium der „eigenen Aufgabe“ abzugrenzen. Es wird letztlich als Umgehungstatbestand zu werten sein, wenn sich die öffentliche Hand mittels eigens geschaffener Zuwendungsmittler und Zuwendungen ihre eigenen Dienst­ leister schafft, soweit nicht zusätzlich die Kriterien einer In-House-Vergabe erfüllt sind, also der Staat insbesondere eine Kontrolle über den Zuwendungsmittler wie über seine eigene Dienststelle ausüben kann.439 (2) Kriterium des Entgelts Gem. Nr. 2.2. der Anlage zu VV Nr. 1. 2. 4 zu § 23 BHO ist für das Kriterium der Zuwendung entscheidend, dass die zur Verfügung gestellten Finanzmittel nicht als Entgelt für eine Leistung oder Dienstleistung betrachtet werden können. Im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung ist dieses Merkmal besonders zu beachten, weil der Zuwendungsmittler in den meisten Fällen über eine Anteils­ finanzierung auch Eigenmittel einsetzen muss. Trotzdem wird er in die Lage ver­ setzt, die Zuwendungsmittel nur in Teilen weiterzuleiten und in anderen Teilen zur Finanzierung der Verwaltung der Zuwendungsmittlung selbst einzusetzen.440 So stellt sich die Frage, ob solche einbehaltenen Teile der Zuwendung als Entgelt zu qualifizieren sind und in Folge dessen eigentlich eine echte Zuwendungsmittlung nebst ausschreibungspflichtigem Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegt. Gem. der VV Nr. 1. 2. 4 zu § 23 BHO ist ein Entgelt auf Grund eines öffentlichen Auftrags 437

Vgl. Begriffe in Kap. B. II. 2. b). Insbesondere bei der Rechnungsprüfung, vgl. Leisner, Staatliche Rechnungsprüfung Pri­ vater unter besonderer Berücksichtigung der freien Wohlfahrtspflege, S. 99. 439 Die Anwendung des Vergaberechts scheitert aber aus anderen Gründen, vgl. Kap. C. III. 2. b), vgl. auch Burgi, Vergaberecht, § 10 Rn. 2 440 Etwa im Rahmen der Begabtenförderung, vgl. Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste, Die Finanzierung der Begabtenförderungswerke in Deutschland, S. 8; Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, Bundeshaushaltsplan 2019 Einzelplan 30, Kap. 3002 Titel 681 10–142 (S. 11). 438

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

nur dann vorhanden, wenn ein gegenseitiger Vertrag vorliegt, in dem die Erbrin­ gung von Leistung gegen Entgelt (sic!) vereinbart wird. Dies ist im Rahmen eines Zuwendungsbescheides natürlich zunächst nicht der Fall, bleibt aber auf Grund des Zirkelschlusses zunächst eine unbefriedigende Definition. Auch die Anlage zur VV Nr. 1. 2. 4 zu § 23 BHO geht nur davon aus, dass Mittel zur Verfügung ge­ stellt werden, „ohne dass die Geldleistung ein Entgelt für eine Leistung“ ist. Es bleibt nicht zufriedenstellend, dass die Unterscheidung, ob die Verwaltung einen Zuwendungsbescheid oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag nutzt, ihr letztlich durch eine zirkelschlüssige Entgeltdefinition selbst überlassen wird. Möglich er­ scheinen aber Fall- oder Verwaltungspauschalen, die, sofern sie unter dem Niveau einer Kostendeckung berechnet wurden, den nötigen Abstand zu einer entgelt­ lichen Gegenleistung zur Verwaltungsleistung aufweisen und somit fernab einer für das Entgelt üblichen Rechtsbeziehung sind. Eine klare Abgrenzung hierzu in den Verwaltungsvorschriften wäre wünschenswert. Liegt tatsächlich eine „eigene, satzungsmäßige“ Aufgabe vor und kein Geschäfts- und Gewinninteresse, ist es nicht vermittelbar, einen kalkulatorischen Gewinn zu zahlen. Dies sollte der Ver­ waltung zwingend untersagt werden. Soll der unechte Zuwendungsmittler im Gegensatz zum echten Zuwendungsmittler im Normalfall einen Eigenanteil leisten, wäre vorzuschreiben, dass im Regelfall Pauschalen, deren Berechnungsgrundlage eine Kostendeckung ausschließt, zur Erstattung des Verwaltungsaufwandes ange­ setzt werden sollten.441 Letztlich wäre dies eine Konkretisierung des Wirtschaft­ lichkeitsprinzips,442 das eine klare Rangfolge zwischen unechter und echter Zu­ wendungsmittlung konstituieren würde. Auch der Bundesrechnungshof hat bereits festgestellt, dass insbesondere Mischformen aus Dienstleistung und Weiterleitung von Zuwendungen unzulässig sind und damit aufgezeigt, dass sich die Verwaltung oftmals der Unterschiede der einzelnen Zuwendungsmittlungsmodelle nicht hin­ reichend bewusst ist.443 Dies ist auch in steuerrechtlicher Hinsicht relevant: Denn im Unterschied zu einer echten Zuwendungsmittlung444, in der das Entgelt, auch bei einer Kosten­ erstattung, voll zu versteuern ist, ist das angebliche „Nicht-Entgelt“, also der Teil der Zuwendung, den der weiterleitende Zuwendungsmittler einbehalten darf, als Teil der Zuwendung selbst, nach ganz herrschender Meinung nicht steuerbar.445 Ohne konkrete Abgrenzung zwischen der Kostenerstattung bei echter und unech­ ter Zuwendungsmittlung bleibt dieses Ergebnis allerdings nicht zufriedenstellend. Insbesondere deshalb, weil der BFH bereits in einem Fall festgestellt hat, dass eine 441

Wobei eine solche Vorgehensweise zwar eine Differenzierung der zuwendungs- und haushaltsrechtlichen Methoden nach sich ziehen würde und m. E. den Haushaltsgrundsätzen genügen würde, aber nicht das Kriterium der Entgeltlichkeit i. S. d. Vergaberechts ausschließt, vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 40. 442 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 55 Rn. 20.2. 443 Vgl. Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 16/3200, S. 191 ff.; Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 86. 444 Vgl. Kap. C. II. 2. f). 445 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 35.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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abgrenzbare Gegenleistung eine Steuerpflicht begründet.446 Insbesondere sei es unerheblich, ob die Zuwendung per Bescheid erfolgt, aus öffentlichem Interesse geschehe oder wieviel Spielraum in der Umsetzung dem Zuwendungsempfänger gelassen werde. Klarer Leistungsempfänger sei der Zuwendungsgeber, wenn er sich mit einer Zuwendung an einen Zuwendungsempfänger etwa eigene Umsetzungsund Personalkosten spare.447 Warum dies im Rahmen einer weitergeleiteten Zuwen­ dung, bei der der Zuwendungsmittler lediglich die Aufgabe hat, die Zuwendungs­ gelder zu erhalten und unter einer korrekten Auswahl im Rahmen der vorgegebenen Förderbedingungen weiterzugeben448 und damit die Aufgaben einer nachgelagerten Behörde übernimmt,449 nicht der Fall sein soll, ist kaum mehr nachzuvollziehen. Besonders kritisch sind deswegen Fälle zu sehen, in denen der Zuwendungs­ mittler durch die Vollfinanzierung seiner zuwendungsmittelnden Tätigkeit keinen eigenen Beitrag leistet und die Zuwendungen bei voller Kostenerstattung vermittelt werden. Das Subsidiaritätsprinzip käme dann nicht in vollem Umfang zum Tra­ gen.450 Daneben sind auch bei fehlender Vollfinanzierung Fälle denkbar, in denen eine de facto Vollfinanzierung durch andere staatliche Zuwendungen, entweder durch eine parallele institutionelle Förderung oder sog. „Globalzuschüsse“ erreicht wird. In allen diesen Fällen wäre zwar rein formell eine eigene, mitunter satzungs­ mäßige Aufgabe des Zuwendungsmittlers vorhanden, es stellt sich aber materiell die Frage, ob hier noch von einer Zuwendung zu sprechen ist. (a) Vollfinanzierter Zuwendungsmittler Eine Vollfinanzierung stellt bereits grundsätzlich das Subsidiaritätsprinzip und das damit einhergehende Prinzip der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Fra­ ge.451 Daraus wird im Rahmen der Zuwendungsmittlung die Fragestellung, aus welchen Gründen eine Finanzierung des Zuwendungsempfängers unter Vermei­ dung einer voll zu finanzierenden Zwischenebene nicht direkt aus dem Haushalt 446

Vgl. BFH, Urteil v. 18. 12. 2008, Rs. V R 38/06, BStBl II 2009, S. 749 = KommJur 2010, 182–184 = juris. 447 Vgl. BFH, Urteil v. 18. 12. 2008, Rs. V R 38/06, BStBl II 2009, S. 749 = KommJur 2010, 182–184 = juris (Rn. 36 ff.). 448 Bei einer unechten Zuwendungsmittlung werden die Förderrichtlinien Teil des Zuwen­ dungsbescheides um den Zuwendungsmittler im Rahmen der Weiterleitung zur Einhaltung eben dieser zu verpflichten, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A I Rn. 80 (Fn. 382). 449 In der Literatur heißt es „die Rolle einer Bewilligungsstelle übernehmen“, vgl. Müller /  Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A I Rn. 106. 450 Spannend die Ansicht Rossis, der pauschal darauf abstellt, dass eine Aufgabe im Allge­ meinwohlinteresse im Rahmen eines horizontalen Subsidiaritätsgrundsatzes zunächst Privaten obliegt. Eine Rechtfertigung einer Vollfinanzierung wäre dann weniger problematisch, nach­ dem der Staat für die Erledigung durch eigene Behörden die umfangreichste Rechtfertigung benötigen würde, vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 23 Rn. 29. 451 Vgl. Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 23 Rn. 32 f.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

heraus erfolgen kann. Denn finanzielle Ersparnisse für die öffentliche Hand sind in einer solchen Ausgestaltung dann nicht unbedingt zu erwarten. Fraglich ist, ob bei einer Vollfinanzierung überhaupt noch von einer Zuwendung gesprochen wer­ den kann, oder ob nicht eine Geschäftsbesorgung als Leistung für die öffentliche Hand in Verbindung mit einer Ausreichung durch einen Treuhänder verschleiert wird. Der Zuwendungsmittler ist in diesen Fällen dann funktional kaum mehr von einem Treuhänder mit Geschäftsbesorgungsvertrag zu unterscheiden.452 Er erhält eine Gegenleistung (wenn auch ggf. nur eine Aufwandsentschädigung) für seine Verwaltung und Mittlung der Zuwendung. Entscheidet sich die öffentliche Hand dennoch für eine Vollfinanzierung, braucht sie äußerst wichtige Gründe, warum sowohl Wirtschaftlichkeits- und Spar­ samkeitsprinzip, als auch das Subsidiaritätsprinzip nicht eingehalten werden kön­ nen.453 Die Haushaltsgrundsätze zwingen dem Grunde nach auch ohne konkrete Erläuterung in den Verwaltungsvorschriften zu einer Wirtschaftlichkeitsbetrach­ tung, die klar aufzeigt, dass eine eigene Erledigung durch die öffentliche Hand nicht effizienter ist.454 Das Subsidiaritätsprinzip müsste insoweit gewahrt bleiben, als dass eine Anteilsfinanzierung aus triftigen Gründen hier keinerlei Erfolg ver­ spricht, etwa weil die in Frage kommenden Institutionen grundsätzlich keine gro­ ßen Eigenmittel bzw. Einnahmequellen nicht-staatlicher Natur haben. (b) De facto – vollfinanzierter Zuwendungsmittler Ein de facto vollfinanzierter Zuwendungsmittler existiert dann, wenn zwar die Zuwendung, die zur Weiterleitung ermächtigt, eine Anteilsfinanzierung darstellt, der Zuwendungsmittler diesen Anteil aber aus anderen öffentlichen Geldern und anderen Zuwendungsmitteln erzielt.455 Hier liegt die Umgehung der echten Zu­ wendung dann ebenfalls nahe und es muss im Einzelfall sehr restriktiv betrachtet 452 Problematisch ist hier wiederum die Verflechtung mit – weitgehend europäischem – Ver­ gaberecht: Denn auch die Rechtsprechung des EuGH geht davon aus, dass ein Auftrag i. S. d. Vergaberechts dann nicht vorliegt, wenn ein nicht-marktkonformes Entgelt gewährt wird. Spätestens bei einer vollen Kostenerstattung ist dies zu bezweifeln und würde unabhängig von der Auftrags-Zuwendungs-Differenzierung der bundeshaushaltsrechtlichen Verwaltungsvor­ schriften eine Anwendung des Vergaberechts nach sich ziehen, vgl. zur Rechtsprechung die Darstellung bei Saager, Der Verwaltungsakt als Handlungsform der Auftrags- und Konzes­ sionsvergabe, S. 102 (S. 105). 453 Die vollständig der gerichtlichen Überprüfung unterliegen, vgl. VG Köln, Urteil v. 3. 9. 2015, Rs. 16 K 2428/14, BeckRS 2015, 52181= ECLI:DE:VGK:2015:0903.16K2428. 14. 00 = juris (Rn. 26). 454 Auch wenn die Verwaltungsvorschriften zur Weiterleitung von Zuwendungen in VV Nr. 12 zu § 44 BHO keine Regelung wie die der VV Nr. 17 zu § 44 BHO im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung kennen. 455 Vgl. auch Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 110 f.; unklare Sachlage bei Bayerischer Oberster Rechnungshof, Jahresbericht 2019, An­ merkung 46. 2. 3.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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werden, ob die Verwaltung in solchen Fällen nicht einen Geschäftsbesorgungsver­ trag verschleiert. Insbesondere ernst zu nehmende Begründungen zu Wirtschaft­ lichkeits- und Subsidiaritätsgesichtspunkten sind auch hier (s. o.) zu fordern. Eine solche Querfinanzierung stellt grundsätzlich einen Verstoß gegen das Prinzip der Klarheit und Wahrheit des Haushaltsplanes dar und bedarf deswegen einer beson­ deren Ermächtigung im Haushaltsplan gem. § 35 II BHO. b) Auswahl des unechten Zuwendungsmittlers Wie bereits angesprochen, unterscheidet sich die Auswahl des unechten Zuwen­ dungsmittlers grundlegend von der Auswahl des echten Zuwendungsmittlers. Die Anwendung des Vergaberechts scheitert nicht am vergaberechtlichen Kriterium der Entgeltlichkeit456 und auch nicht per se an der Handlungsform des Verwaltungs­ aktes457, sondern an der Einklagbarkeit der Verpflichtung des Zuwendungsmittlers. Der Zuwendungsgeber kann die Weiterleitung der Mittel als potentielle „Primär­ leistung“ nicht selbstständig einklagen. Die ultima ratio des Zuwendungsrechts bleibt die Rückforderung der gewährten Mittel nebst Verzinsung.458 Zwar ist sich die zuwendungsrechtliche Literatur einig, dass eine Zuwendung, und damit auch die unechte Zuwendungsmittlung, nicht vom Vergaberecht umfasst werden kann,459 die einzige wirklich „greifbare“ Aussage ist allerdings das Urteil des EuGH „Helmut Müller“ zum Kriterium der Einklagbarkeit der Leistung.460 Ob dieses Urteil zum öffentlichen Bauauftrag auch einfach zur Abgrenzung von Zuwendungen (Zuwen­ dungsmittlern und damit potentiellen Dienstleistungsaufträgen) verwendet werden 456

Das strikt von der Entgeltlichkeit i. S. d. VV zu § 44 BHO zu unterscheiden ist, vom EuGH im Sinne des effet utile deutlich weitergehender definiert wird und bei jedweder Kostenerstat­ tung bereits greift, vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 40; Burgi, Vergaberecht, § 10 Rn. 5; Saager, Der Verwaltungsakt als Handlungsform der Auftrags- und Konzessionsvergabe, S. 102; Burgi / Dreher, BeckVergK / Hüttinger, § 103 GWB Rn. 94 ff. 457 Vgl. Saager, Der Verwaltungsakt als Handlungsform der Auftrags- und Konzessions­ vergabe, S. 247; grundsätzlich schon, aber nicht immer meint Burgi / Dreher, BeckVergK /  Hüttinger, § 103 GWB Rn. 62 ff. Eine wertende Gesamtbetrachtung beider Zuwendungsverhält­ nisse führt entgegen Ulrich nicht zur klaren Ablehnung eines Beschaffungsvorgangs, sondern zeigt diese de facto – Dienstleistung noch klarer auf, wenn man Zuwendungsweiterleitung und Ersatz der eigenen Verwaltungstätigkeit trennt, a. A. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 156 f. 458 Vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 23; Müller /  Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E II Rn. 55. 459 Eine Übersicht bei Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 22; insbesondere die oftmals anzutreffende Aussage das Zuwendungsverhältnis sei kein synallagmatisches Verhältnis ist zwar richtig, hält aber das Vergaberecht nicht fern, siehe Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 23 Rn. 18; Hugo / Sandfort, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 23 Rn. 12 und zum Vergaberecht Burgi / Dreher, BeckVergK / Hüttinger, § 103 GWB Rn. 83. 460 EuGH, Urteil v. 25. 3. 2010, Rs. C-451/08, NZBau 2010, S. 321= ECLI:EU:C:2010:168 = Slg. 2010 I-2673 = juris (Rn. 60 ff.).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

kann, ist m. E. zumindest in Zweifel zu ziehen. Der EuGH ging bisher nämlich konsequent von einer funktionalen Betrachtung aus und mied insbesondere die Schaffung von formellen und rechtstechnischen Merkmalen, die der Mitglieds­ staat zu verändern selbst in der Hand hat.461 Eine Auswahl des Zuwendungsmittlers als Erstempfänger findet also grund­ sätzlich ohne die Anwendung von Vergaberecht nach UWG, UVgO und des § 55 BHO statt, sondern geht mit dem gleichen Ablauf wie die Auswahl eines Zuwen­ dungsempfängers bei jeder einfachen Zuwendungserteilung einher.462 Dies sollte aber ebenfalls ein auf Wirtschaftlichkeit und Effizienz ausgerichtetes Verfahren sein, in dem ermittelt wird, wie die Haushaltsmittel den maximalen Erfolg des Zuwendungszwecks bei verhältnismäßig minimalem Einsatz erreichen können. Insbesondere werden hier durch ein BMF-Schreiben konkretisierte Interessens­ bekundungsverfahren eingesetzt.463 Problematisch ist dies insbesondere, wenn die Umsetzung des im Haushaltsplan festgelegten Förderziels nicht durch die aus­ schreibende Verwaltung, sondern durch einen Ideenwettbewerb unter potentiellen Zuwendungsmittlern konkretisiert wird und danach bereits die Auswahlentschei­ dung getroffen wird. Eine wirtschaftliche Betrachtung eines Angebots gleicher Leistungen (bzw. einer für alle gleichgestellten Leistungsbeschreibung) ist so nicht möglich.464 Auch kommt dies einer Verhandlung über „Vertragsmodalitäten“ mit abschließendem Verwaltungsakt gleich, was grundsätzlich als Umgehung eines Vertragsabschlusses und damit des Auftragsbegriffs zu werten ist.465 Dies zeigt den großen Unterschied im geltenden Rechtsregime zwischen echter und unechter Zuwendungsmittlung auf. Während der echte Zuwendungsmittler zumindest auf Bundesebene vollständig durch vergaberechtlich normierte Aus­ schreibung ausgesucht wird, wird der unechte Zuwendungsmittler auf Grund äu­ ßerst diffuser Kriterien der „eigenen, satzungsmäßigen Aufgabe“ oder des „Ent­ gelts“ im Rahmen des Zuwendungsrechts nur unter einem schwachen Einfluss des Wirtschaftlichkeitsprinzips ausgewählt.466 461

Vgl. auch Saager, Der Verwaltungsakt als Handlungsform der Auftrags- und Konzessions­ vergabe, S.  111; Burgi / Dreher, BeckVergK / Hüttinger, § 103 GWB Rn. 84; und auch Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 20 (zur Zuwendung aber h. M. bei Rn. 22 f.). 462 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 80. 463 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 8.7–8.10; Heller, in: Schweisfurth / Gatzer (Hrsg.), Öffentliche Finanzwirtschaft in der Staatspraxis, 2015, S. 253 (S. 268 f.); abgedruckt bei Steinfatt / Schuy / Raack, Handbuch des Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesens, Nr. 4116. 464 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 8.10; etwa im Bundessozialministerium, vgl. Bundesrechnungshof, BT-Drucks. 16/3200, S. 191 ff. 465 Vgl. Burgi, Vergaberecht, § 10 Rn. 2; Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 3 2018, § 103 GWB Rn. 20; umfangreich hierzu Saager, Der Verwaltungsakt als Handlungs­ form der Auftrags- und Konzessionsvergabe. 466 Wobei der EuGH das weitgehend europäische determinierte Vergaberecht ebenfalls nicht in diese Richtung auslegen will. Hier hängt die Definition des Auftrags an der Einklagbarkeit des Primäranspruches, was bei einer Zuwendung durch Verwaltungsakt ebenfalls nicht ge­ geben ist, vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E II Rn. 55.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Während im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung das europäische Bei­ hilfenrecht auf Grund der umfangreichen Ausschreibung des Geschäftsbesor­ gungsvertrages kaum relevant wird,467 ist dies bei der Auswahl eines unechten Zuwendungsmittlers mitunter zu beachten. Denn auch die erste Stufe zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler stellt eine Zuwendung dar, die mitunter als Beihilfe i. S. d. Art. 107 AEUV zu qualifizieren ist.468 Die gesellschaftsrecht­ liche oder statusrechtliche Aufstellung des Zuwendungsmittlers, etwa als Verein, ist für das Europarecht nicht weiter relevant, es kommt nur darauf an, dass es für die Tätigkeit des Begünstigten einen Markt gibt.469 In vielen Fällen, z. B. im Kulturoder Sozialbereich wird allerdings auch für den Zuwendungsmittler der sog. DAWI-Beschluss der EU-Kommission gelten, der eine generelle Ausnahme vom Beihilfenverbot für bestimmte Bereiche (sog. Bereichsausnahme) konstituiert.470 Hier muss der Zuwendungsverwaltungsakt dann auch als sog. Betrauungsakt die­ nen, der den Zuwendungsmittler mit der Durchführung der Dienstleistung von all­ gemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) betraut.471 Eine DAWI wird sich in den meisten Fällen schon aus dem besonderen Bundes- oder Staatsinteresse, das ja für die Zuwendung bereits haushaltsrechtlich notwendig ist, ergeben. Bei der Ein­ schätzung, ob eine DAWI vorliegt, haben die Mitgliedsstaaten einen relativ weiten eigenen Spielraum und können ihre „eigenen politischen Ziele berücksichtigen“472. Im Rahmen einer DAWI kann für die vom Begünstigten erbrachte Tätigkeit ein an­ gemessener Ausgleich bis zu einem Betrag von 15 Mio. € gewährt werden. Dieser wäre dann in den bereits erwähnten Verwaltungspauschalen bzw. allgemein ein­ behaltenen Geldmitteln der Zuwendung zu sehen.473 Des Weiteren erlaubt auch die De-minimis-Grenze oft, ohne eine Notifikation der Beihilfe bei der EU-Kommis­ sion zu agieren. Zu differenzieren ist jedoch hier, ob der gesamte Zuwendungsbe­ trag oder nur der Betrag, der vom Erstempfänger als Zuwendungsmittler nicht wei­ tergeleitet und selbst einbehalten wird, als Beihilfe gilt. Hier muss eine funktionale Betrachtungsweise genutzt werden. Gemeinhin wird davon ausgegangen, dass das Beihilferecht auch anwendbar ist, wenn die Mittelherkunft staatlicher Natur ist und die öffentliche Hand auf die Verwendung der Mittel Einfluss nimmt.474 In der Folge ist das Beihilferecht im zweiten Zuwendungsverhältnis zwischen Zuwen­ 467

Vgl. Burgi, Vergaberecht, § 3 Rn. 33 ff. Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 75.3. 469 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E I Rn. 17. 470 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 75.3; Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E I Rn. 12. 471 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E I Rn. 32. 472 Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E I Rn. 30; EuGH, Urteil v. 23. 10. 1997, Rs. C-159/94, Slg. 1997 – I, 5815–5850 = EuR 1998, S. 70 = juris (Rn. 56). 473 Wobei im Rahmen des Beihilferechts „sogar“ ein angemessener Gewinn für das Unter­ nehmen mitberücksichtigt werden könnte, aber im Rahmen einer unechten Zuwendungs­ mittlung m. E. aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht gewährt werden sollte, vgl. Müller /  Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. E I Rn. 11 und oben Kap. C. III. 2. a) (2). 474 Vgl. Cremer, in: Calliess / Ruffert / Blanke (Hrsg.), EUV / A EUV, 52016, Art. 107 AEUV Rn. 31; Knauff / Badenhausen, VerwArch 2014, S. 32 (S. 36). 468

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

dungsmittler und Zuwendungsempfänger dann anwendbar, wenn der Staat durch rein objektive Merkmale in der Richtliniengestaltung, vertraglich ausbedungene Einzelweisungen oder wahrgenommmene Stimmrechte konkret Einfluss auf die Auswahlentscheidung genommen hat. In diesen Fällen können folglich die Mit­ tel, die zur Weiterleitung bestimmt sind im ersten Zuwendungsverhältnis nicht in etwaige De-minimis-Grenzen (oder die DAWI-Grenze von 15 Mio. €) einberech­ net werden.475 Anrechenbar wären also nur die dem Zuwendungsmittler konkret gewährten Verwaltungskosten. Damit sind hier kaum Fälle vorstellbar, in denen das Beihilferecht nicht über die festgestellte DAWI oder die De-minimis-Grenze im Rahmen einer unechten Zuwendungsmittlung vom grundsätzlichen Beihilfen­ verbot und der Notifizierungspflicht befreit. Anders ist dies dann in den Fällen, in denen ein weitgehender Rückzug der staatlichen Hand rein auf die Auswahl des Zuwendungsmittlers und die Vorgabe bestimmter Verfahren und Auswahlkriterien vorliegt, ohne jedoch die konkrete Auswahlentscheidung des Zuwendungsmittlers zu beeinflussen oder gar in diese einzugreifen. Dies ist in der Praxis der unechten Zuwendungsmittlung, weil hier meist die Fälle staatsferner Zuwendungsmittlung abgewickelt werden, häufig der Fall. In diesen Fällen eines genuin privaten unechten Zuwendungsmittlers muss die beihilferechtliche Betrachtung in Ermangelung staatlicher Kontrolle über den Punkt der ersten Zuwendung hinaus dann vollumfänglich im Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler vorgenommen werden. Sind hier die Wertgrenzen einer DAWI oder der De-minimis-Grenze nicht eingehalten, liegt eine notifizierungspflichtige Beihilfe vor. c) Rechtsformen des Zuwendungsmittlers Die Frage, welche Rechtsform der Zuwendungsmittler aufweisen muss, stellt sich im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung nicht im gleichen Maße wie bei der echten Zuwendungsmittlung. Denn eine Zuwendung im Innenverhältnis trennt den Zuwendungsmittler klar vom Zuwendungsempfänger ab. Er erfüllt im Weiteren eine eigene Aufgabe476 als Privater. Selbst wenn man aber die Zuwen­ dungsmittlung auch in diesem Zusammenhang als hoheitliche Maßnahme ansehen würde, wäre – wie auch bereits bei der echten Zuwendungsmittlung – der Art. 33 IV GG auf Grund der „Je-Desto-Formel“ des Bundesverfassungsgerichts nicht weiter relevant.477 Interessanter erscheint im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung allerdings die Zuwendungsvergabe an einen öffentlich-rechtlichen Zuwendungsmittler. Hier ist zunächst einmal die Zuwendung von der Zuweisung zu unterscheiden. Handelt 475

Vgl. hierzu Kap. C. III. 3. b) (3) (b). Zur Problematik dieses Begriffs, vgl. Kap. C. III. 2. a) (1). 477 Vgl. Kap. C. III. 2. c) (2). 476

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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es sich um eine Form der unmittelbaren Staatsverwaltung, ist eine Zuweisung von Haushaltsmitteln vorzunehmen.478 Im Rahmen einer mittelbaren Staatsverwal­ tung können Zuwendungen ausgegeben werden. Hier wird die unechte Zuwen­ dungsmittlung in der Praxis vor allem mit Blick auf das Mehrebenensystem rele­ vant, wenn der Zuwendungsgeber auf die Co-Finanzierung einer anderen Ebene, z. B. der Kommune, Wert legt und zur besseren Koordination die Mittel in einem ersten Schritt der Kommune per Zuwendung zukommen lässt und mit einer Er­ mächtigung zur Weiterleitung unter der Auflage der Anteilsfinanzierung versieht. Zur Vergabe von Zuwendungen an Gebietskörperschaften gibt es in vielen Fällen ein eigenes Regime an Allgemeinen Nebenbestimmungen für die Zuwendungs­ gewährung.479 d) Bindung an das öffentliche Recht und Möglichkeit eines privatrechtlichen Innenverhältnisses Weil bisher nur die unechte Zuwendungsmittlung unter Nutzung eines Zuwen­ dungsbescheides im Innenverhältnis betrachtet wurde, aber gleichzeitig eine regu­ läre Zuwendungsvergabe auch per privatrechtlichem Zuwendungsvertrag möglich ist, stellt sich die Frage, ob auch im ersten Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler ein privatrechtlicher Zuwendungsvertrag möglich wäre. Diese Form der unechten Zuwendungsmittlung ist in den Verwaltungsvorschriften nicht vorgesehen.480 Vorstellbar wäre eine solche Ausgestaltung allerdings durch eine privatrechtliche Ausreichung durch den Zuwendungsgeber und den Zuwen­ dungsmittler mittels Zuwendungsvertrag. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag darf so nicht entstehen, wenn der Charakter der unechten Zuwendungsmittlung als zweistufige Zuwendungsgewährung gewahrt bleiben soll. Ein privatrechtlicher Zuwendungsvertrag ist aber grundsätzlich möglich.481 Die grundlegende Fragestellung, die sich nun allerdings auftut, ist die auch schon im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung diskutierte Frage der Bindung an das öffentliche Recht. Denn im Gegensatz zum bilateralen Zuwendungsverhältnis steht beim Erstempfänger immer noch die Mittlungsfunktion im Vordergrund. Um eine solche Ausgestaltung möglich zu machen, muss zunächst die Frage diskutiert werden, inwieweit eine Bindung des unechten Zuwendungsmittlers an das öffent­ liche Recht notwendig ist, inwieweit dies ohne Beleihung durch einen privatrecht­ 478

Vgl. Kap. B. II. 2. b). Vgl. bspw. die Anlage 3 zu VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO (ANBest-GK) oder Anlage 3 und 3a zu Art. 44 BayHO (VVK und AnBest-K). 480 Was nur zur Folge hat, dass eine Genehmigung des Finanzministeriums für eine ander­ weitige Gestaltung vorliegen müsste, vgl. VV Nr. 15 zu § 44 BHO. 481 Dies wird ja im Außenverhältnis auch durch die VV vorausgesetzt, siehe VV Nr. 12.5 zu § 44 BHO; vgl. außerdem die Darstellungen in Kap. C. III. 3. b) (1) und in den Kap. B. II. 3. a) und Kap. C. II. 3. a) (2) (a). 479

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

lichen Zuwendungsvertrag mit Weiterleitungsklausel (analog zum Zuwendungs­ bescheid) zulässig wäre oder ob dies nur mit dem in den Verwaltungsvorschriften empfohlenen Zuwendungsbescheid möglich ist. (1) Notwendige Bindung an das öffentliche Recht Im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung wurde erläutert, dass es verschie­ dene Anknüpfungspunkte für Bindungen des Zuwendungsmittler an das öffent­ lichen Rechts gibt, die ihn ähnlichen Beschränkungen und Verpflichtungen wie die öffentliche Hand unterwerfen.482 Hierzu zählt insbesondere die Beleihung, die dem Zuwendungsmittler das Recht verleiht, einseitige Rechtsgestaltung im Wege des Verwaltungsaktes vorzunehmen, und ihn hierzu rechtsstaatlichen Bindungen unterwirft. Daneben wurde im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung auch der organisatorisch-institutionelle Gesetzesvorbehalt im Rahmen des § 44 II BHO si­ chergestellt. Diese beiden Elemente sind zunächst im Rahmen der unechten Zu­ wendungsmittlung nicht weiter nötig, weil bereits die Verwaltungsvorschriften in einem Handlungsmodell eine Ausreichung des Zuwendungsmittlers durch einen privatrechtlichen Vertrag an den Endempfänger vorsehen. Außerdem ist der un­ echte Zuwendungsmittler nicht in die institutionelle-organisatorische Struktur der öffentlichen Hand eingebunden, insbesondere verwaltet er öffentliche Mittel auch nicht treuhänderisch, sondern als eigene Mittel. Bereits bei der echten Zuwendungsmittlung wurde aber festgestellt, dass nur die Absicherung des rechtsstaatlichen Eingriffs durch die optionale Beleihung gegenüber dem Zuwendungsempfänger nicht ausreicht, wenn man konstatiert, dass das Handeln mit öffentlichen Finanzmitteln auch ohne direkten Rechtsbe­ fehl durch einen Verwaltungsakt einen Eingriffscharakter aufweisen kann. Denn insbesondere die quantitative Wucht staatlicher Finanzmacht wirft die Frage auf, ob die Ausreichung öffentlicher Gelder nicht ebenso Bindungen des öffentlichen Rechts unterworfen werden sollte.483 Dies wurde im Rahmen der echten Zuwen­ dungsmittlung durch den Treuhänder bejaht und in der Folge festgestellt, dass eine Einbindung des echten Zuwendungsmittlers durch Geschäftsbesorgungsvertrag alleine de lege lata nur dann zulässig ist, wenn der Staat seine Fesseln auf den Zu­wendungsmittler anderweitig bereits überträgt, sei es etwa, indem der Zuwen­ dungsmittler bereits öffentlich-rechtlich organisiert ist oder als privatrechtlich organisierter Zuwendungsmittler im überwiegenden gesellschaftsrechtlichen Ein­ fluss der öffentlichen Hand steht und damit ebenfalls weitgehenden öffentlichrechtlichen Bindungen unterliegt.484 482

Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2) (b). Vgl. oben Kap. C. II. 3. a) (2) (b) und insbesondere Vogel, HStR I¹, 1987 (Rn. 48). 484 Insbesondere durch die Fraport-Rechtsprechung des BverfG, vgl. BVerfG, Urteil v. 22. 2. 2011, Rs. 1 BvR 699/06, NJW 2011, S. 1201= ECLI:DE:BVerfG:2011:rs20110222.1bvr 069906 = BVerfGE 128, 226 und Kap. C. II. 3. a) (2) (b). 483

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Innerhalb dieses argumentativen Rahmens stellt sich die Frage, ob dieses Er­ gebnis bei einem unechten Zuwendungsmittler anders liegen soll. Dagegen spricht, dass auch der unechte Zuwendungsmittler das Verhalten grundrechtsberechtigter Zuwendungsempfänger mit teilweise erheblichen Finanzmitteln beeinflussen soll und die öffentliche Hand ihm detaillierte Vorgaben macht, wie der Zuwendungs­ zweck genau zu erreichen ist. Für eine andere Bewertung der unechten Zuwen­ dungsmittlung könnte aber angeführt werden, dass der unechte Zuwendungsmittler neben dem grundsätzlichen Gebot der Anteilsfinanzierung485 mit privaten Mitteln die staatlichen Mittel nicht im Rahmen eines Treuhandverhältnisses erhält, sondern die öffentlichen Mittel zu „seinen Mitteln“ werden und in sein Eigentum überge­ hen. Wie bereits beschrieben, macht sich der Zuwendungsgeber die eigene Aufgabe des Zuwendungsmittlers und damit den privaten Impetus zu Nutze und unterstützt diese.486 Im Rahmen der erstmaligen Zuwendungsvergabe an den Zuwendungs­ mittler ist der Zwendungsgeber dann zur Beachtung seiner öffentlich-rechtlichen Bindungen verpflichtet. Diese Vergabe der Zuwendung an den Zuwendungsmittler könnte dann also die „letzte Instanz“ einer öffentlich-rechtlichen Bindung darstel­ len und – sofern der Zuwendungsmittler nicht beliehen ist – das Außen­verhältnis zu einer rein privatrechtlichen Angelegenheit machen, die trotz überwiegender staatlicher Finanzierung nur dem Zivilrecht unterworfen ist. Allerdings schreibt der Zuwendungsgeber in vielen Fällen sehr detailliert vor, nach welchen Krite­ rien der Zuwendungsmittler die Zuwendungen weiterleiten darf. Als schwierig zu rechtfertigen erschiene der Fall, in dem sich die öffentliche Hand durch überwie­ gend öffentliche Gelder durch einen privaten Intermediär, dem durch ein enges Korsett an Bedingungen zur Weiterleitung kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen entledigen würde. Dies wäre die viel beschworene Flucht ins Privatrecht. Eine Art „verlängerte Grund­ rechtsbindung“ zu konstruieren, wie Teile der Literatur dies mit Blick auf ein verpflichtendes Auflagenregime an den Zuwendungsmittler vorschreiben wol­ len, erscheint weder rechtssicher noch rechtfertigbar, da das Grundkonstrukt des unechten Zuwendungsmittlers doch davon ausgeht, dass dieser eben eine eigene Aufgabe erfülle ohne in den staatlichen Pflichtenkreis eingebunden zu werden.487 Zudem hat die Rechtsprechung bereits darauf hingewiesen, dass das zweite Zwendungsverhältnis dem reinen Privatrecht unterliegen kann. Auf Grund der fehlenden Stellung des unechten Zuwendungsmittlers als Teil der Verwaltung können auch die Bindungen des Verwaltungsprivatrechts nicht auf ihn übertragen 485

Dieses existiert bei der echten Zuwendungsmittlung für den Zuwendungsmittler so nicht, nachdem er die staatlichen Mittel im Rahmen einer Geschäftsbesorgung verwalten soll, vgl. VV Nr. 2 und VV. Nr. 16–18 zu § 44 BHO. 486 Diese Unterscheidung wird bei Schiffer noch nicht getroffen, weil dieser nur von staatlich geschaffenen Zuwendungsmittlern ausgeht, vgl. Schiffer, Verfassungs- und organisationsrecht­ liche Probleme der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch autonome Organisationen, S. 10 f. 487 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 158 f.; in Teilen in diese Richtung Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 BHO Rn. 80.2; unklar Burgi, GVwR I, 22012 (Rn. 71 Fn. 195); und Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 109 ff.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

werden.488 Wenn der Saarländische Verfassungsgerichtshof in seinem Stipendien­ urteil teilweise darauf eingeht, dass eine Vergabe von Zuwendungen aus öffent­ lichen Mitteln „bestimmten formellen und inhaltlichen, rechtsstaatlichen Bindun­ gen unterworfen“ sei, ohne diese Bindungen konkret aufzuzeigen, dann zeigt dies exemplarisch die Rechtsunsicherheit, die hieraus entstehen kann.489 Wenn also ein unechter Zuwendungsmittler von öffentlich-rechtlichen Bindun­ gen befreit sein und das zweite Zuwendungsverhältnis nur noch dem Privatrecht unterliegen soll, so muss feststehen, dass sich in diesem Verhältnis der Staat auf eine rein fördernde, co-finanzierende Rolle zurückzieht und dem Zuwendungs­ mittler dabei eigene Spielräume zur Entfaltung seiner Privatautonomie überlässt. Der reine Verzicht auf Selbsteintritts- oder Weisungsrechte im Einzelfall490 dürfte hier nicht genügen, weil die Bedingungen zur Weiterleitung so eng formuliert sein können, dass der unechte Zuwendungsmittler rein anhand objektiv überprüfbarer Kriterien zu entscheiden hat.491 Spielen jedoch Beurteilungs- oder Ermessensspiel­ räume im Rahmen der Weiterleitung der Zuwendungen eine Rolle und behält sich der Zuwendungsgeber eben keine Einwirkungsrechte im Einzelfall, sondern nur die obligatorische Verwendungsnachweisprüfung vor, und ist eine Anteilsfinanzierung vorgeschrieben, kann der Zuwendungsmittler nicht mehr der staatlichen Sphäre zugeordnet werden. Der staatliche Einfluss ist dann in einem solchen Maße zu­ rückgefahren, dass eine Bindung an das öffentliche Recht weder notwendig, noch angebracht ist.492 Eine solche Unterscheidung würde auch das Konfusionsargument noch aufrechterhalten, indem klargestellt wird, ob der Zuwendungsmittler grund­ rechtsberechtigt oder grundrechtsverpflichtet ist.493 Der „freie und unechte Zuwen­ dungsmittler“ könnte sich zwar zum Zuwendungserhalt gegenüber der öffentlichen Hand auf Grundrechte berufen, der Letztempfänger ist dann aber so zu stellen wie durch eine reine private Förderung. Er kann sich gegenüber dem Zuwendungsmitt­ 488 Vgl. unveröffentlichter Beschluss des OVG Münster bei Dittrich, Bundeshaushaltsord­ nung, § 44 BHO Rn. 80.2; Umkehrschluss aus dem mit Beamten besetzten Stiftungsvorstand im Fall des SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865= EC­ LI:DE:VGHSL:2014:0708.LV6. 13. 0A (S. 868); und die Urteile zur DFG, die jedoch mit Selbst­ bewirtschaftungsmitteln ausgestattet ist, VG Köln, Beschluss v. 8. 3. 2004, Rs. 16 K 9090/03, WissR 2004, 178 (Ls.) = juris; AG Bonn, Urteil v. 21. 12. 2005, Rs. 9 C 390/05, JurionRS 2005, 46648; kritisch hierzu Danz, odw 2018, S. 291 (S. 297 ff.). 489 Auch wenn dieses Urteil auf Grund der besonders staatlich beherrschten Stellung der beklagten Stipendienstiftung für die Betrachtung privater Zuwendungsmittler nicht in Gänze passend erscheint, vgl. SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865 = ECLI:DE:VGHSL:2014:0708.LV6. 13. 0A (S. 868). 490 Wie im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung üblich, vgl. Kap. C. III. 2. e) (1). 491 So bereits Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 110. 492 Das Prüfungsrecht des BRH gem. § 91 I S. 2 BHO wird hier nicht weiter relevant sein. Wie bereits dargelegt wurde, prüft der Rechnungshof in seinem Zielauftrag den Zuwendungs­ geber und damit die öffentliche Hand. Er kontrolliert damit die wirtschaftliche Vergabe der Zuwendung durch den Zuwendungsgeber, vgl. Kap. C. II. 3. c) (2). 493 Ulrich geht hier davon aus, dass der Staat im Wege einer Art „verlängerter Grundrechts­ bindung“ durch Auflagen an den Zuwendungsmittler die Geltung der Grundrechte insbeson­ dere mit Blick auf eventuell betroffene Dritte, sicherstellen müsste.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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ler nicht auf Grundrechte berufen, weil dieser nicht grundrechtsverpflichtet ist.494 Auch Teile der Literatur fordern in diesen Fällen neben der überwiegenden staat­ lichen Finanzierung immer noch ein zweites Merkmal, bspw. eine Beherrschung durch die öffentliche Hand, um eine Anwendung des Verwaltungsprivatrechts zu rechtfertigen. Die „Anlehnung an ein einziges Kriterium zur Bestimmung von Staatlichkeit [sei] ungeeignet“.495 Nur für die Fälle, in denen der unechte Zuwendungsmittler einen verlängerten Arm des Staates darstellt, muss eine Bindung an das öffentliche Recht dann sicher­ gestellt sein.496 Diese Bindung könnte meines Erachtens im Rahmen klarstellender Verwaltungsvorschriften auch ausgeschlossen werden, da sie auf Grund ihrer Nähe zur echten Zuwendungsmittlung rechtspolitisch nicht notwendig und der unechten Zuwendungsmittlung systematisch fremd sind. (2) Bindung an das öffentliche Recht im Innenverhältnis durch staatliche Schutzpflicht Wie bereits festgestellt wurde, vermag allein die öffentliche Finanzierung eine Weitergeltung der öffentlich-rechtlichen Bindung in Anlehnung an das FraportUrteil nicht zu vermitteln. Hinzukommen muss ein zweites Kriterium, das sich aus dem staatlichen Einfluss ergibt. Ist der Zuwendungsmittler staatlich kontrolliert und staatlich finanziert und kann die öffentliche Hand direkt in die Vergabeentscheidung über die Zuwendung Einfluss nehmen, ist das Verwaltungsprivatrecht anwendbar. Dann hat der Zuwen­ dungsmittler nicht nur die gleichheits- und verteilungsrechtlichen Beschränkungen der öffentlichen Hand zu berücksichtigen, sondern muss bei der Vergabe der Zu­ wendung auch verfahrensrechtliche Regeln berücksichtigen, etwa ein Recht auf Gehör und Einsichtnahme.497 494

Der Staat kann durch Auflagen natürlich dennoch Schutzebenen einziehen, schwierig wird das allerdings, wenn er in besonders grundrechtlich geschützte Bereiche des Zuwendungsmittlers eingreift, wie das z. B. bei staatsfernen Entscheidungen der Fall sein könnte, vgl. Kap. D. 495 Vgl. beispielhaft für den Verein der DFG, der aus staatlichen Hochschulen besteht Groß / Karaalp, DVBl 2010, S. 1135 (S. 1138 ff.). 496 Wobei systematische Unterschiede zwischen echter und unechter Zuwendungsmittlung in der Praxis weitestgehend unbeachtet bleiben, und deswegen der hier geschilderte Facetten­ reichtum entsteht. So lässt sich bei der momentanen Verwaltungspraxis aus der Art der Einschaltung keine Aussage über die „Intensität der Lenkung“ machen, so Kirchhoff, Sub­ ventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 111. Abzulehnen ist dabei die Aussage, dass bei Weiterleitungen die „Organisation stets faktisch zu Organen des Bundes“ wird, vgl. Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 111; sowie ursprünglich Kratzsch, Die Zuständigkeit des Bundes zur Aufgabenförderung durch Er­ messenszuschüsse an Bundesländer und Private nach dem Grundgesetz, S. 14 f. Kratzsch geht allerdings auch noch von Einzelweisungsrechten des Zuwendungsgebers aus, die im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung nicht mehr vorgesehen sind. 497 Vgl. hierzu auch die umfangreiche Diskussion über die verwaltungsprivatrechtliche Bin­ dung der DFG, m. w. N. Danz, odw 2018, S. 291 (S. 298 f.).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Dies wird aber bei der unechten Zuwendungsmittlung in Privatrechtsform kaum der Fall sein. Wenn Ulrich apodiktisch konstatiert, der Staat müsse „durch Vor­ gaben auf der ersten Stufe im Zuwendungsbescheid die Wahrung der Grundrechte sicherstellen“498, ist dies mit dem hier vertretenen Verständnis der Reichweite ver­ waltungsprivatrechtlicher Bindungen zunächst nicht vereinbar. Es kann sich aber aus anderen Gründen ein ähnliches Schutzniveau für den Zuwendungsempfänger ergeben, wenn man dem verfassungsrechtlich aufgeworfenen Institut der staat­ lichen Schutzpflicht im Privatrecht, welches im Rahmen der mittelbaren Dritt­ wirkung der Grundrechte entwickelt wurde, hier Rechnung trägt. Dem Grunde nach ist die Argumentationsweise rund um die staatliche Schutz­ pflicht zur Wahrung der Grundrechte in den Fällen der Grundrechtswirkung im Privatrecht immer in zwei Wegen verlaufen: Zum einen haben die Zivilgerichte im Rahmen der richterlichen Bindung aus Art. 1 III GG die privatrechtlichen Normen unter Einfluss der Grundrechte auszulegen, die sich insbesondere in den zivilrecht­ lichen Generalklauseln zeigen. Zum anderen hat der Gesetzgeber bei seinen – auch privatrechtlichen – Gesetzesvorhaben die normativen Grundentscheidungen des Grundgesetzes zu berücksichtigen und dementsprechend das Privatrecht entlang dieser Grundentscheidungen aufzubauen. Eine solche Argumentationslinie ist im Zuwendungsrecht – mangels ausführlicher normativer Grundlagen jenseits §§ 23, 24 BHO / LHO – keine tragfähige Vorgehensweise. Wenn allerdings die gesamte staatliche Gewalt an die Grundrechte gebunden ist, muss sie diese auch bei der Schaffung von privatrechtlichen Verträgen und anderweitigen Rechtsbeziehungen berücksichtigen. Schreibt man dies logisch fort, könnte für solche privatrechtlichen Vertragsbeziehungen auch eine staatliche Schutzpflicht für solche privatrecht­ lichen Vertragsbeziehungen geformt werden, in denen der Staat durch die Schaf­ fung eines Mittlers eine für das Privatrecht untypische ungleiche Verhandlungs­ position selbst erzeugt. Hierüber wird keinesfalls eine Bindung des Zuwendungsmittlers an das öffent­ liche Recht selbst erzeugt. Es besteht lediglich eine Verhaltenspflicht des staat­ lichen Zuwendungsgebers, in seiner vertraglichen Beziehung (z. B. den für den Zuwendungsmittler für verbindlich erklärten Richtlinien) ein Schutzniveau sicher­ zustellen, das der Einstrahlungswirkung der Grundrechte in das Privatrecht Rech­ nung zeugt und dem Zuwendungsmittler keine Verhaltensweisen aufzuzwingen, die der Zuwendungsgeber selbst nicht ausführen dürfte. Diese Verhaltenspflicht des staatlichen Zuwendungsgebers liegt allerdings auf der Seite der öffentlichen Hand und nicht auf der Seite des Zuwendungsmittlers. Damit bleibt es dabei, dass in den meisten Fällen der unechten Zuwendungsmittlung der Zuwendungsbescheid im Innenverhältnis die „letzte Instanz“ der öffentlich-rechtlichen Bindungen darstellt.

498

Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 162.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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(3) Herstellung einer solchen Bindung durch privatrechtlichen Vertrag, Zuwendungs- oder Beleihungsbescheid In vielen Fällen, in denen der unechte Zuwendungsmittler einen Großteil der Entscheidungen im Außenverhältnis selbst trifft und die öffentliche Hand keine Einwirkungsrechte im Einzelfall mehr besitzt, ist eine öffentlich-rechtliche Bin­ dung insofern nicht vorhanden, als dass das Außenverhältnis auf rein zivil­ rechtlicher Ebene abgewickelt wird. Es bleiben aber Fälle, in denen der unechte Zuwendungsmittler so eng eingebunden ist, dass er als verlängerter Arm des Zu­ wendungsgebers handelt. In diesen Fällen – selbst wenn er als privater Mittler den Eigenanteil finanziell leistet – wird man die öffentliche Hand nicht aus den Wir­ kungen ihrer grundgesetzlich auferlegten Bindungen entlassen dürfen. Sofern der Staat eine totale Kontrolle über die Gewährung der Zuwendung innehat und diese im Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler umfang­ reich regelt, kann er sich nicht darauf zurückziehen, es handele ja ein Privater, der nicht grundrechtsverpflichtet wäre. Hier entsteht, wie im Rahmen der Diskussion um die echte Zuwendungsmittlung bereits angestoßen, eine „Beleihung light“, die im Normalfall der unechten Zu­ wendungsmittlung ohne Beleihung und ohne öffentlich-rechtliche Handlungsweise nach außen handelt, aber den Bindungen des öffentlichen Rechts unterworfen ist. Für diese Formen muss dann auch das oben bereits Gesagte gelten: Eine Einwei­ sung in den öffentlich-rechtlichen Pflichtenkreis nur durch privatrechtlichen Zu­ wendungsvertrag zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler ist nicht vorstellbar. Fraglich ist allerdings, ob für diese Form der Einbindung dann der öffentlichrechtliche Zuwendungsbescheid genügen soll. Letztlich stellt sich hier, genau wie bei der echten Zuwendungsmittlung in der Folge das Problem, dass eine Einbin­ dung über § 44 III BHO auf Grund des Tatbestandes der „Handlungsform des öffentlichen Rechts“ nicht möglich ist, aber eine weitere Vorschrift, die den Zu­ wendungsmittler zur Weiterleitung von öffentlich-rechtlichen Geldmitteln anstelle des Staates ermächtigt, nicht existiert. Im Unterschied zur echten Zuwendungs­ mittlung, die an den privatrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrag gebunden sein soll, liegt im Innenverhältnis allerdings der Zuwendungsbescheid vor. Dieser ge­ nügt meines Erachtens, um den Zuwendungsmittler in den beschriebenen Fällen konkret zu ermächtigen und darauf hinzuweisen, dass er grundrechtsverpflichtet als Behörde i. S. d. § 1 IV VwVfG und damit als „verlängerter Arm“ der Staats­ verwaltung handelt. Will man, trotz der systematischen Unschärfe eines solchen Konstrukts im Ver­ gleich zur echten Zuwendungsmittlung, die Zuwendungsvergabe auf diesem Wege durchführen, so sollten die Verwaltungsvorschriften Vorgaben für den Zuwen­ dungsbescheid an einen unechten Zuwendungsmittler stellen, die dessen Grund­ rechtsgebundenheit im Rahmen der Weiterleitung hervorheben und ihn darauf hin­

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

weisen, dass er sich wie eine Behörde der öffentlichen Hand zu verhalten hat und bspw. ein verwaltungsverfahrensähnliches Vorgehen zu garantieren hat. Selbiges gilt im Übrigen für all jene unechten Zuwendungsmittler, die bereits auf Grund ihrer öffentlichen Trägerschaft der Grundrechtsbindung unterliegen.499 e) Prüfung und Kontrolle (1) Durch den Zuwendungsgeber Die Kontrolle des Zuwendungsmittlers gestaltet sich im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung anders als bei einer echten Zuwendungsmittlung. Auf Grund des durch den Zuwendungsbescheid bereits im Innenverhältnis entstandenden Zu­ wendungsverhältnisses liegt dem Zuwendungsgeber das Repertoire einer Zuwen­ dungsprüfung vor. Er kontrolliert Verwendungsnachweise des Zuwendungsmitt­ lers, wobei im Rahmen der Weiterleitung die zu kontrollierende ordnungsgemäße Verwendung der Mittel bereits mit der schlichten Weiterleitung der Zuwendungs­ mittel selbst und der der ordnungsgemäßen Kontrolle des Letztempfängers nachge­ wiesen wird. So müssen insbesondere die selbst kontrollierten Verwendungsnach­ weise der Weiterleitungen dem eigenen Verwendungsnachweis beigefügt werden.500 Im Gegensatz zur echten Zuwendungsmittlung ist ein Vorbehalt der Prüfung der Verwendungsnachweise des Letztempfängers hier nicht möglich, da der Zuwen­ dungsgeber mit dem Erstbescheid die Verfahrensherrschaft deutlich weitgehender an den Zuwendungsmittler übergibt. Es herrscht auch keine zivilrechtliche Treu­ hand der Mittel vor, sodass die Zuwendungsmittel auch im Innenverhältnis nicht besonders gebunden sind und den Zuwendungsmittler lediglich eine Rückforde­ rung treffen kann. Der unechte Zuwendungsmittler übernimmt in seiner Stellung als Empfänger des Erstbescheides nun selbst mehr Verantwortung: Ihn trifft die Prüfpflicht zunächst selbst, soweit er eine eigene Kontrollinstanz aufweist (bspw. ein Controlling oder eine interne Rechnungsprüfung).501 Möglichkeiten der ech­ ten Zuwendungsmittlung, etwa der einer Einzelweisung, sind hier für den Zuwen­ dungsgeber nicht vorgesehen. Die Kontrollmöglichkeiten der unechten Zuwendungsmittlung sind also den Kontrollmöglichkeiten des Zwei-Personen-Verhältnisses weitgehend gleich, das gilt auch für Prüfungen des Bundesrechnungshofes (§§ 91, 100 BHO) und des Zu­ 499

Die öffentliche Trägerschaft wird in den meisten Fällen dann auch das neben der öffent­ lichen Finanzierung von der Literatur verlangte „zweite Merkmal“ darstellen. In diesen Fällen ergibt sich, zumindest bei einer Gesellschafterstellung, dann die Grundrechtsbindung bereits aus der Fraport-Rechtsprechung, bei einer vereinsrechtlichen Ausgestaltung gilt im Ergebnis dann ebenfalls eine Grundrechtsbindung, vgl. zu dieser Gestaltung auch Kap. C. III. 2. a) (1) (b). 500 Vgl. Nr. 6.6 der ANBest-P (Anlage 2 zur VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO) und Dittrich, Bundes­ haushaltsordnung, § 44 Rn. 49.17. 501 Dies trifft den echten Zuwendungsmittler nur, sofern dies im Treuhandverhältnis zusätz­ lich vereinbart wird, in den VV Nr. 16–18 zu § 44 BHO ist dies nicht vorgesehen.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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wendungsgebers selbst im Rahmen einer Vor-Ort-Prüfung.502 Insbesondere durch die Zuwendungsmittlung selbst sind die Kontrollmöglichkeiten des Zuwendungs­ gebers allerdings im laufenden Verfahren eingeschränkt. Bei der Weiterleitung von Zuwendungen existieren für Verfahren mit vielen Letztempfängern umfangreiche Ausnahmen in der Dokumentation. Dies führt beispielsweise dazu, dass der Zu­ wendungsgeber über die Zuwendungsdatenbank des Bundes überhaupt nicht ein­ sehen kann, wie der aktuelle Stand der Zuwendungsvergabe ist, und somit auf die Prüfung der Verwendungsnachweise im Nachgang oder auf Stichprobenprüfungen angewiesen ist.503 Wie auch bei der echten Zuwendungsmittlung ändert sich das Kontrollregime über den Zuwendungsmittler allerdings grundlegend, sobald dieser beliehen ist und zum hoheitlichen Tätigwerden ermächtigt ist. Auch die Beleihung eines un­ echten Zuwendungsmittlers kann gem. § 44 III BHO erfolgen und führt dazu, dass der Zuwendungsmittler in ein umfangreiches Aufsichtsregime eingebettet werden muss. Es kann hierzu auf die umfangreichen Ausführungen im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung verwiesen werden.504 Allein die Tatsache jedoch, dass die unechte Zuwendungsmittlung grundsätzlich eine losere Zusammenarbeit im Innenverhältnis und einen selbstständigeren Zuwendungsmittler als Grund­ lage hat, zeigt vielleicht schon, warum eine Beleihung im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung zwar möglich ist, aber in der Praxis kaum genutzt wird.505 (2) Durch den Rechnungshof Daneben besteht, wie im Zuwendungsrecht üblich, auch die Möglichkeit einer Kontrolle durch den Bundesrechnungshof. Das unabhängige Organ der staatlichen Rechnungsprüfung kann Erhebungen bei Zuwendungsempfängern vornehmen. Der Unterschied zur echten Zuwendungsmittlung besteht dann darin, dass hier nicht auf die Vorschrift des § 91 I Nr. 2 BHO sondern auf die Vorschrift des § 91 I Nr. 3 BHO zurückgegriffen wird, weil der Zuwendungsmittler auch gleichzei­ tig Zuwendungsempfänger im Innenverhältnis ist. Damit geht eine unterschied­ liche Rechtsfolge einher: Im Unterschied zur echten Zuwendungsmittlung kann der Bundesrechnungshof jetzt im Rahmen von § 91 II S. 2 BHO auch die sonstige Haushalts- und Wirtschaftsprüfung des Zuwendungsmittlers überprüfen.506 Diese vollständige Überprüfung aller Tätigkeiten des Zuwendungsmittlers ergibt sich aus dem fehlenden Zwang zur buchhalterischen Trennung, die im Rahmen der Treu­ handverwaltung sichergestellt werden kann (VV Nr. 18. 1. 7 zu § 44 II BHO). Im 502

Vgl. VV Nr. 9–11a zu § 44 BHO und Nr. 7 der ANBest-P. Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 45.2.; zur Einführung der Zuwendungs­ datenbank, vgl. Dommach, NVwZ 2007, S. 53 (S. 54). 504 Vgl. Kap. C. II. 2. h) (1). 505 Dazu später mehr, vgl. Kap. C. III. 3. a). 506 Vgl. auch bereits Kap. C. II. 2. h) (2). 503

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung ist es oft noch nicht klar, in welchem Umfang Mittel weitergeleitet oder selbst vom Zuwendungsmittler in Anspruch genommen werden.507 Dies kann man kritisieren. Der Eingriff durch eine umfas­ sende Prüfung des Bundesrechnungshofes in die grundrechtlichen Freiheiten des privaten Mittlers ist deswegen schwer zu gewichten, weil er sein gesamtes Ge­ schäftsgebaren durchleuchtet. Es stellt sich also in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Zuwendungsge­ ber nicht einfach eine gesonderte Rechnungslegung für die Weiterleitung der Zu­ wendungsmittel verlangen müsste. Zunächst wäre dies schon deswegen praktisch schwieriger als im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung, weil in den meisten Fällen die originäre Fördertätigkeit des Zuwendungsmittlers nur mit staatlichen Mitteln unterstützt wird. Dies würde bedeuten, dass umfangreiche Zu- und Ab­ flüsse aus der eigenen Tätigkeit mit Bezug auf die gewährte Zuwendung dargestellt werden müssen, was nicht dem Sinn der unechten Zuwendungsmittlung entspricht. Diese soll den Zuwendungsmittler bei seiner Tätigkeit unterstützen und nicht eine „neue Tätigkeit“ für ihn eröffnen. Neben der komplexen praktischen Durchfüh­ rung ist eine buchhalterische Trennung allerdings auf Grund der zivilrechtlichen Rechtslage kaum möglich. Während bei einer Treuhand ein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO besteht und dem Fiskus somit nicht die Gefahr des wirtschaftlichen Totalverlusts droht, ist das durch Zuwendungsbescheid dem Zuwendungsmittler ausgereichte Geld nicht mehr geschützt und vollständig in Eigentum und Verfü­ gungsgewalt des unechten Zuwendungsmittlers übergegangen.508 Dies entspricht auch dem durch die unechte Zuwendungsmittlung vorherrschenden Charakter der „eigenen Aufgabe“, aber rechtfertigt dann den erheblichen Eingriff in die eigenen Wirtschaftsführung durch § 91 II S. 2 BHO auch in ausreichendem Maße.509 Teile der Literatur sind hierbei der Ansicht, dass eine Prüfung der gesamten Wirtschafts- und Haushaltsführung im Rahmen einer Projektförderung nicht not­ wendig sei, sondern die Prüfung der bestimmungsgemäßen Verwendung und der wirtschaftlichen Ausführung ausreichend ist. Erst für institutionelle Förderungen werde eine Prüfung der gesamten Wirtschafts- und Haushaltsführung erforder­ lich.510 Dies wird für unechte Zuwendungsmittler in diesem Rahmen nicht gelten können. Sie leiten die Mittel des Fiskus zusammen mit ihren Eigenmitteln selbst als Zuwendungen weiter. Hierbei ist für die erfolgreiche Prüfungstätigkeit vielleicht nicht unbedingt eine Gesamtprüfung des Zuwendungsmittlers nötig, aber auf eine wirtschaftliche Verwendung der staatlichen und auch der eingesetzten Eigenmittel 507

Vgl. auch die Gesetzesbegründung, es geht um einen „nicht abgegrenzten Teiles der Aus­ gaben“ Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. V/3040, Rn. 250. 508 Das Treugut dürfte im Rahmen einer echten, fremdnützigen Treuhand insbesondere nicht mit eigenen Mitteln vermischt werden, was im Rahmen der haushaltsrechtlich gebotenenen Anteilsfinanzierung ja zwingend geschehen muss, vgl. Haneke, in: Fridgen / Geiwitz / Göpfert (Hrsg.), BeckOK InsO, § 47 Rn. 108. 509 Vgl. Kap. C. III. 2. a) (1). 510 Vgl. Nebel, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 91 Rn. 9.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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innerhalb der Weiterleitung ist zu achten. Werden nämlich Eigenmittel im Rahmen der Anteilsfinanzierung unwirtschaftlich verwendet – sei es bei deren Beschaf­ fung, Verwaltung oder Ausreichung – müsste der Zuwendungsgeber im Rahmen des Subsidiaritätsprinzips den Anteil der Verwaltungskosten an der Zuwendung in der Folge erhöhen und den unechten Zuwendungsmittler zu einer wirtschaft­ licheren Vorgehensweise anhalten.511 f) Rückforderung und Haftung Weil der Zuwendungsbescheid die Grundlage für das Innenverhältnis im Rah­ men der unechten Zuwendungsmittlung darstellt, sind Differenzen im Rahmen des Innenverhältnisses auch innerhalb des Zuwendungsrechts zu klären. Hier zeigt sich ein großer Unterschied zwischen echter und unechter Zuwendungsmittlung. Das Innenverhältnis ist nicht, wie bei einem Treuhandverhältnis, ein dauerhaft bin­ dendes Element zwischen den Vertragsparteien gegenüber dem Zuwendungsemp­ fänger, sondern der Zuwendungsbescheid lässt nach seiner Erteilung nur weitaus loserere Verbindungen im Innenverhältnis zu. Dem Grundsatz nach geht damit die gesamte Verantwortung und Haftung auf den Zuwendungsmittler über.512 Dieser ist nicht in einem Geschäftsbesorgungsverhältnis gebunden, sondern er handelt hier in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Er hat auch keine getrennten Ver­ mögenskreise mehr abzubilden, wie dies im Rahmen der Treuhand der Fall ist.513 Demnach hat der Zuwendungsgeber bei Differenzen nur die Möglichkeit, die Zuwendung des Innenverhältnisses (teilweise) wieder zurückzufordern. Das Risiko einer Rückforderung ist im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung schon des­ wegen höher als in anderen Fällen, weil dem unechten Zuwendungsmittler eine Aus­ nahme von der sog. Abrufrichtlinie gestattet wird.514 Der Zuwendungsmittler erhält also mitunter die Gesamtsumme der bewilligten Mittel auf einmal ausgezahlt. Die Rückforderung hat sich somit gegen den Zuwendungsmittler als Erstzuwendungs­ empfänger zu richten. Ein Durchgriff auf den Letztempfänger ist ihm hier, schon mangels eines entsprechenden Rechtsverhältnisses zwischen den beiden, grund­ sätzlich nicht möglich.515 Entscheidend ist aber hierbei, dass der Zuwendungsmittler im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung haftet.516 Dabei stellt sich allerdings 511

So auch Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 91 Rn. 10.1; Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 65. 512 Vgl. Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, Kap. A II Rn. 109. 513 Was mit dem grundsätzlichen Gebot der Anteilsfinanzierung auch kaum zu bewerkstel­ ligen wäre, vgl. Kap. C. III. 2. a) (2). 514 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 40.31. 515 OVG Münster, Urteil v. 2. 5. 1994, Rs. 8 A 3885/93, NVwZ 1996, S. 610 ff. = juris; zum Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger, vgl. Kap. C. III. 4. 516 So Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A II Rn. 109; Dittrich, Bundes­ haushaltsordnung, § 44 Rn. 80; Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 146; Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 188.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

die Frage, ob der Zuwendungsmittler dabei nur die zweckentsprechende Verwen­ dung im Rahmen der Weiterleitung der Zuwendungsmittel selbst oder auch deren zweckentsprechenden Einsatz beim Letztempfänger garantiert.517 Denn die Er­ füllung des Zuwendungszwecks tritt beim Erstempfänger bereits durch die Wei­ terleitung ein.518 Allerdings steht die korrekte Weiterleitung der Zuwendung unter Bedingungen, die in den VV Nr. 12.4 und 12.5 zu § 44 BHO konkretisiert werden. Insbesondere muss der Zuwendungsmittler die Voraussetzungen, die beim Letzt­ empfänger vorliegen müssen (VV Nr. 12. 4. 4, 12. 4. 5. zu § 44 BHO), bei der An­ tragsbearbeitung selbst prüfen und im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung kontrollieren. Treten hierbei Fehler auf oder kommt der Zuwendungsgeber des Erst­ bescheides im Rahmen seiner Verwendungsnachweisprüfung zu anderen Schlüs­ sen, trägt der Zuwendungsmittler dafür die Verantwortung gegenüber dem Zuwen­ dungsgeber. Der Vorteil für die öffentliche Hand als Zuwendungsgeber wird hier offensichtlich: Das Insolvenzrisiko des Letztempfängers geht auf den Mittler über, die Prognoseentscheidung einer zweckentsprechenden und nachweiserbringenden Verwendung durch den Letztempfänger trägt der unechte Zuwendungsmittler. Während Teile der Literatur eine verschuldensunabhängige Haftung des Zu­ wendungsmittlers aus dem Zuwendungsbescheid im Innenverhältnis annehmen,519 bezeichnet das OVG Münster den Zuwendungsempfänger im Innenverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler als Erfüllungsgehilfen des Zuwendungsmittlers gem. §§ 276, 278 BGB, dessen Verhalten dem Zuwendungs­ mittler damit voll zugerechnet wird.520 In dem zu Grunde liegenden Verfahren sam­ melten die Zuwendungs(end)empfänger, hier selbstständige „Unterorganisationen“ des klagenden Sozialträgers, keine Belege bei Projekten der Altenfürsorge worauf­ hin der Zuwendungsgeber den Zuwendungsbescheid dem Mittler gegenüber wider­ rief. Die dort vorgenommene Betrachtung des Zuwendungsrechtsverhältnisses geht jedoch grundsätzlich von der Frage nach der Beweislast im Innenverhältnis aus und wurde auf Grund der nicht eingehaltenen Nebenbestimmungen getroffen. Sie widerspricht deswegen nicht der grundlegend verschuldensunabhängigen Haftung nach § 49 III Nr. 1, VI i. V. m. § 49a VwVfG.521 Problematisch wird die Kombina­ tion des verschuldensunabhängigen, objektiven Zweckverfehlungstatbestandes aus § 49 III VwVfG mit den Verschuldensregelungen der §§ 276, 278 BGB dann, wenn 517

Man denke nur an die höchst praxisrelevante Problematik der vergaberechtlichen Bindun­ gen durch den Zuwendungsbescheid, die zu häufigen Fehlern und Rückforderungen führen, vgl. Etscheid, DÖV 2017, S. 403 ff. 518 Vgl. VV Nr. 12.1 zu § 44 BHO. 519 So Müller / Richter / Ziekow, Handbuch Zuwendungsrecht, A II Rn. 109; nur von „Haftung“ sprechen Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 146; unter Bezugnahme auf das Urteil des OVG Münster Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 80. 520 Vgl. OVG Münster, Urteil v. 2. 5. 1994, Rs. 8 A 3885/93, NVwZ 1996, S. 610 = juris (Rn. 42 ff.). 521 Vgl. hierzu schlüssig Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 49 Rn. 99 ff.; ohne Anwendung der §§ 276, 278 BGB aber mit Blick auf die Beweislast mit selben Ergebnis BayVGH, Urteil v. 13. 4. 1994, Rs. 22 B 93.1771, GewArch 1994, S. 328 = ECLI:​DE:BAYVGH: 1994:0413.22B93. 1771. 0A = BeckRS 1994, 8509 = juris (Rn. 9, 15).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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dies im Rahmen des Rückforderungsermessens Einfluss finden soll.522 Hier hat das OVG Münster in einer neueren Entscheidung mit Blick auf unechte Zuwen­ dungsverhältnisse konstatiert, dass die Grundsätze des intendierten Ermessens im Regelfall nicht anzuwenden seien. Es sei insbesondere in den Fällen, in denen die Zweckverfehlung auf dem Außenverhältnis zwischen Erst- und Letztempfänger beruhe, eine umfangreiche Ermessensausübung vorzunehmen, die das Verschul­ den des Zuwendungsmittlers und seines Erfüllungsgehilfen (des Letztempfängers) berücksichtige.523 Dies darf keinesfalls zum Grundsatz erhoben werden und ist kri­ tisch zu sehen: Zwar hat das Gericht in seinen Ausführungen Recht, wonach der Regelfall des § 49 III VwVfG von einer direkten Zuwendungsgewährung ausgeht. Die Verwaltungspraxis einer Zuwendungsgewährung mit Weiterleitungsbefugnis vermag aber das Rückforderungsregime des Verwaltungsrechts, das klar auf den Sanktionscharakter und den Schutz der öffentlichen Finanzen gerichtet ist, nicht aufzuweichen. Nutzt die Verwaltung das Zuwendungsrecht zur Einschaltung von privaten Mittlern und beantragt der Private eine Zuwendung zu solchen Bedin­ gungen, gehen mit der erhöhten Freiheit des Mittlers und geringerer staatlichen Steuerungsmacht auch denknotwendigerweise höhere Haftungsrisiken für den Mittler einher.524 Es ist aus haushaltsrechtlicher Sicht nicht akzeptabel, auf Wei­ sungsrechte im Einzelfall zu verzichten, ohne das Haftungsrisiko auf den Zuwen­ dungsmittler zu verlagern. Einzig in Fällen, in denen der staatliche Zuwendungs­ geber selbst mitverantwortlich für den Haftungsfall im Außenverhältnis ist und ihn ein Mitverschulden trifft, ist das Rückforderungsermessen unter Berücksich­ tigung des Rechtsgedankens des § 254 BGB zu Gunsten des Zuwendungsmittlers anzuwenden.525 Die §§ 276, 278 BGB können somit bei der Beweislast zwar her­ angezogen werden, um die Nachweispflicht des Letztempfängers auch gegen den Zuwendungsempfänger wirken zu lassen, eine Beschränkung auf ein Verschulden des Zuwendungsmittlers liefe jedoch den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen der §§ 48 ff. VwVfG zuwider.526 522

Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 49 Rn. 99. OVG Münster, Urteil v. 30. 10. 2009, Rs. 10 A 2298/08, BeckRS 2009, 41873 = EC­ LI:DE:OVGNRW:2009:1030.10A2298. 08. 00 = vr 2010, 142 (Ls.) = juris (Rn. 64 ff.). 524 Dies muss auch für die Problematik der Verjährung von Rückforderungsansprüchen gelten bei der der Zuwendungsmittler das Verjährungsrisiko gegenüber seinem Zuwendungs­ empfänger trägt, vgl. Scherer-Leydecker / L aboranowitsch, NVwZ 2017, S. 1837 ff.; SchererLeydecker / L aboranowitsch, DVBl 2017, S. 913 ff. 525 Wie im vorliegenden Fall, indem die Erstbewilligungsbehörde gegenüber der zuwen­ dungsmittelnden Gemeinde treuwidrig handelte und eine umfangreichere Sicherung der Ge­ meinde nicht zugelassen hatte, vgl. OVG Münster, Urteil v. 30. 10. 2009, Rs. 10 A 2298/08, BeckRS 2009, 41873= ECLI:DE:OVGNRW:2009:1030.10A2298. 08. 00 = vr 2010, 142 (Ls.) = juris (Rn. 70 ff.); ebenfalls als Ausnahmefall ist es zu sehen, wenn der Zuwendungsempfän­ ger eine Verpflichtungserklärung zur Haftung gegenüber dem Zuwendungsgeber unterschreibt und damit ein neuer Haftungstatbestand unter Umgehung des Zuwendungsmittlers geschaffen wird, vgl. BVerwG, Urteil v. 26. 8. 1999, Rs. 3 C 17/98, NVwZ-RR 2000, S. 196 ff. = juris. 526 Eine Heranziehung der §§ 276 ff. BGB käme für weitergehendere Schadensersatzansprü­ che aus dem Zuwendungsverhältnis hingegen durchaus in Betracht, allerdings eben nicht für die Fälle der §§ 48 ff. VwVfG, die hier eine öffentlich-rechtliche Sonderregelung darstellen. 523

164

C. Die Einbindung des privaten Mittlers

3. Das Außenverhältnis als zweite Stufe a) Öffentlich-rechtliches Außenverhältnis Auch das Außenverhältnis als zweite Stufe der unechten Zuwendungsmittlung kann öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden. Der Endempfänger erhält dann entweder ebenfalls einen Zuwendungsbescheid oder das Zuwendungsverhältnis wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt.527 Hierfür ist entweder ein Zu­ wendungsmittler mit einer öffentlich-rechtlichen Rechtsform oder eine Beleihung notwendig. Auch wenn die Möglichkeit der Beleihung in den Verwaltungsvor­ schriften nach wie vor geregelt ist, wird dieses Modell in der Realität auf Grund seiner Komplexität kaum angewandt und ist rechtssystematisch äußerst kritisch zu sehen. Dies führt zu der Bewertung, dass eine solche Möglichkeit in Zukunft aus den Verwaltungsvorschriften entfernt werden sollte. (1) Voraussetzungen einer Beleihung Die Beleihung erfolgt, wie in VV Nr. 19.1. zu § 44 BHO vorgesehen ebenfalls nach § 44 III BHO. Dies hat zur Folge, dass die Erwägungen über die Zulässigkeit einer Beleihung, die bereits angestellt worden sind, auch für die unechte Zuwen­ dungsmittlung mit Beleihung zutreffen.528 Insbesondere auf Voraussetzungen zur Neutralität des Zuwendungsmittlers und dem öffentlichen Interesse an der Belei­ hung ist zu achten, wobei das für die unechte Zuwendungsmittlung weithin vor­ ausgesetze Merkmal der „eigenen Aufgabe“ ja durchaus ein öffentliches Interesse bereits konstituieren könnte. Verfolgt ein privater Akteur die gleichen Ziele wie der Haushaltsgesetzgeber, wäre es mitunter mit dem das Haushaltsrecht prägenden Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgrundsatz nicht vereinbar, diese Aufgabe selbst zu erledigen.529 Allerdings herrscht keine Einigkeit zur Frage, ob als Voraussetzung einer un­ echten Zuwendungsmittlung mit Beleihung überhaupt eine eigene satzungsmäßige Aufgabe vorliegen muss. Es geht also konkret darum, ob der unechte Zuwendungs­ mittler im Rahmen seines Gesellschaftszwecks handelt und damit eine „eigene, satzungsmäßige Aufgabe“ erfüllt, die ihn von einem entgeltlichen Geschäftsbe­ sorger der öffentlichen Hand unterscheidet. Dies wird vor allem mit Blick auf eine potentielle Ausschreibungspflicht und Anwendung des Vergaberechts erläutert.530 527

Vgl. Kap. C. II. 3. a) (1) (b). Vgl. Kap. C. II. 3. a) (1) (a). 529 Man stelle sich etwa den Fall vor, dass eine Zuwendung dann von der privaten Stelle mit ihren Eigenmitteln und von der staatlichen Stelle finanziert würde und etwaige Vor- und Nachprüfungen durch die öffentliche Hand ein zweites Mal vorgenommen werden. 530 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 173; a. A. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 2.3, 2.4; Dittrich, Bundeshaushaltsord­ nung, § 44 Rn. 80.2. 528

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Dittrich stellt auf den Wortlaut der VV Nr. 20.1 zu § 44 BHO ab, der ein Aus­ schreibungsverfahren im Rahmen der Beleihung nach § 44 III BHO nur bei einer gleichzeitigen Treuhänderschaft nach VV Nr. 16.1 zu § 44 BHO fordert und sich damit nur auf die erste Alternative der VV Nr. 19.1 zu § 44 BHO bezieht. Ulrich hingegen argumentiert systematisch, indem er ausführt, dass ohne die Erfüllung einer eigenen Aufgabe jede Unterscheidungsmöglichkeit zur echten Zuwendungs­ mittlung verloren ginge. Es handele sich dann um eine Geschäftsbesorgung, die wiederum ausschreibungspflichtig sei. Zwar ist Ulrich mit seiner systematischen Kritik am Modell der unechten Zu­ wendungsmittlung mit Beleihung im Grunde zuzustimmen, in der Begründung für oder gegen ein Ausschreibungsgebot bleibt dies aber unsauber, da die Ausschrei­ bungspflicht nicht an der eigenen, satzungsmäßigen Aufgabe, sondern mit Blick auf die derzeit vorhandene Rechtsprechung an der Einklagbarkeit der Leistung des Zuwendungsmittlers scheitert.531 Die Einklagbarkeit der Leistung liegt aber in der Ausgestaltung eines Zuwendungsbescheides begründet, der als ultima ratio nur die Rückforderung nebst Verzinsung und nicht den Zwang zum subventionierten Ver­ halten kennt. Wenn man sauber zwischen dem das Innenverhältnis begründenden Zuwendungsbescheid trennt, der eine eigene Aufgabe als Abgrenzungskriterium kennt532 und mangels Einklagbarkeit nicht dem Vergaberecht unterliegt, und dem Beleihungsbescheid, der das Kriterium der eigenen Aufgabe nicht kennt, aber dafür eigene Voraussetzungen wie die Gewähr der sachgerechten Erfüllung zur Regelung des Außenverhältnisses aufstellt, wird das geschilderte Problem klarer. Demnach kennt die Beleihung bei der unechten Zuwendungsmittlung die Voraussetzung, dass der Zuwendungsmittler in Erfüllung einer eigenen Aufgabe handelt, nicht. Liegt eine eigene Aufgabe nicht vor, kann der Zuwendungsgeber in diesen Fällen keinen Zuwendungsbescheid erlassen und benötigt einen Geschäftsbesorgungs­ vertrag. Mit Blick auf die Anwendung des Vergaberechts, die bei der Vergabe des Zuwendungsbescheides ausscheidet, ist die Frage zu stellen, ob die Beleihung an sich auszuschreiben ist. (2) Ausschreibungspflicht bei Beleihung Zwar sehen die Verwaltungsvorschriften eine Ausschreibung der Beleihung bei zuvor erfolgter Zuwendungsgewährung mit Weiterleitung in der VV Nr. 20.1 zu § 44 BHO explizit nicht vor, problematisch erscheint die Beleihung jedoch mit Blick auf das „Heranrücken“ des unechten Zuwendungsmittlers an die staatliche Sphäre. Denn mittlerweile ist anerkannt, dass es nicht auf die Rechtsform – die in den Händen des Mitgliedsstaates liegt – ankommt, in der ein „öffentlicher Auftrag“ 531 532

Vgl. Kap. C. III. 2. b). Vgl. Kap. C. III. 2. a) (1).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

i. S. d. des § 99 GWB erteilt wird.533 Deswegen kann ein öffentlicher Auftrag auch im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages oder, wie hier, eines Verwal­ tungsaktes entstehen. Die primärrechtlich induzierte Ausnahme über die Anwen­ dung öffentlicher Gewalt greift bei der Beleihung im Zuwendungsrecht, wie bereits im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung erläutert, nicht.534 Fraglich ist also nur noch, ob die Beleihung an sich schon ausreicht, um ein Beschaffungsverhältnis zu konstruieren. Zunächst ist festzustellen, dass gerade die Beleihung des § 44 III BHO schon deswegen in die Nähe eines Vertrages rückt, weil die Beleihung gem. § 44 III S. 1 BHO nur mit Zustimmung des Beliehenen erlassen werden kann, also keine einseitig hoheitliche Handlung mehr darstellt. Auf der anderen Seite stellt die Rechtsprechung des EuGH bisher den Anspruch an einen öffentlichen Auf­ trag, dass die „Gegenleistung“ des Privaten von der öffentlichen Hand eingeklagt werden kann. Dies ist im Rahmen des Zuwendungsbescheides bereits nicht der Fall.535 Und auch beim Beleihungsbescheid ist vorliegend als ultima ratio keine Einklagbarkeit eines etwaigen öffentlich-rechtlichen Tätigwerdens festzustellen, sondern nur der Entzug der beliehenen Befugnisse, vgl. VV Nr. 20. 2. 8 zu § 44 BHO. Demnach läge auch mit Beleihung im Rahmen der unechten Zuwendungs­ mittlung kein ausschreibungspflichtiger Tatbestand vor, der den Regeln des Ver­ gaberechts unterliegen würde. (3) Kritik an diesem Modell Das Modell der unechten Zuwendungsmittlung mit Beleihung des Zuwendungs­ mittlers gilt in der Praxis als nicht existent und wird als zu kompliziert empfun­ den536, es ist darüber hinaus auch aus mehren Gründen zu kritisieren. Zunächst ist diese Form der Einbindung des Zuwendungsmittlers ein syste­ matisches Paradoxon: Während die unechte Zuwendungsmittlung in der Recht­ sprechung und der Literatur vor allem damit abgegrenzt wird, dass der Zu­ wendungsmittler eine eigene, selbstständige Aufgabe erfülle und eben nicht in Geschäftsbesorgung für die öffentliche Hand handle, wie dies im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung (mit Beleihung) üblich ist, wird der in eigener Funk­ tion handelnde unechte Zuwendungsmittler durch die Beleihung an die Verwaltung angegliedert. Die Kritik, die Ulrich im Bereich der Anwendung des Vergaberechts aufwirft, verfängt auf viel grundlegenderer Ebene.537 Dem unechten Zuwendungs­ mittler werden, auch in Hinsicht auf die Bindungen des öffentlichen Rechts, die 533

Vgl. Burgi, NVwZ 2007, S. 383 (S. 385); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 134 f.; Althaus, NZBau 2000, S. 277 (S. 279). 534 Vgl. Kap. C. II. 2. b) und allgemein vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 136 f. 535 Vgl. Kap. C. III. 2. b) und insbesondere EuGH, Urteil v. 25. 3. 2010, Rs. C-451/08, NZBau 2010, S. 321= ECLI:EU:C:2010:168 = Slg. 2010 I-2673 = juris (Rn. 60 ff.). 536 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 189. 537 Vgl. Kap. C. III. 3. a) (1).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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durch die Beleihung hier entstehen538, nun staatliche Fesseln auferlegt, die seine eigene Aufgabenerfüllung mitunter sogar behindern können. Gleichzeitig schafft sich der Zuwendungsmittler eine de facto Geschäftsbesorgung mit dem starken (aufsichtsrechtlichen) Einfluss des Beleihungsregimes,539 ohne den Regeln einer Ausschreibung zu unterliegen. Dass dieses „Beste aus zwei Welten“, also eine Ge­ schäftsbesorgung ohne Ausschreibung, aber mit konkreter Kontrolle und Einfluss zulässig sein soll, ist meines Erachtens systematisch nicht ersichtlich, vor allem weil der Gesetzgeber in § 44 II, III BHO mit dem Treuhandverhältnis eine präfe­ rierte Form der funktionalen Privatisierung im Bereich der Zuwendungsverwal­ tung geschaffen hat, die zum Anwendungsfall der unechten Zuwendungsmittlung, die nur bedingt eine „Privatisierung“ im eigentlichen Sinne darstellt, abgegrenzt werden muss. Des Weiteren ist dieses Modell auch mit Hinblick auf die Vermischung von öffentlichem Recht und Privatrecht zu kritisieren: Während im Rahmen einer Beleihung unstrittig ist, dass das öffentliche Recht in all seinen Facetten für den Beliehenen gilt und anzuwenden ist, geht die unechte Zuwendungsmittlung davon aus, den privatautonomen Impetus zwar finanziell zu unterstützen und zu fördern, aber eben frei und damit auch weitgehend frei von staatlichen Bindungen und ins­ besondere von einzelfalltechnischer Kontrolle zu lassen. Die Beleihung wider­ spricht dieser Charakterisierung und ursurpiert die Privatautonomie des unechten Zuwendungsmittlers durch ihr Aufsichtsregime. Der Staat lässt keine eigene Auf­ gabe, die bei einer Zuwendungsgewährung vorliegen soll, gewähren und dabei die staatliche Aufgabe „miterfüllen“, sondern macht sich die eigene Aufgabe des Privaten zur staatlich kontrollierten Aufgabe. Dies zeigt auch die Vorschrift der VV Nr. 12. 4. 9 zu § 44 BHO, die davon ausgeht, dem unechten Zuwendungsmittler im Rahmen der Beleihung so konkrete Vorgaben zu machen, dass dieser auch bei Ermessensvorschriften keine eigene Abwägung mehr trifft. Im Unterschied zur echten Zuwendungsmittlung kollidieren hier nämlich durch die eigene Aufgabe des Zuwendungsmittlers seine private Sphäre mit der Beleihungssphäre unmittelbar. Einen getrennten grundrechtsberechtigten Bereich seiner Tätigkeit auszumachen, ist somit kaum möglich.540 Mitunter widersprechen sich demnach die Definitionen des Zuwendungsbescheides in der Anlage zu VV Nr. 1. 2. 4 zu § 23 BHO und die Konstruktion einer Beleihung, die die Erfüllung der staatlichen Aufgabe in den Vordergrund stellt.

538

So wird der Beliehene zum angegliederten Teil der Verwaltung und ist danach als Grund­ rechtsverpflichteter im Rahmen seiner Tätigkeit als Beliehener einzuordnen. Damit unterfällt er den Regelungen des VwVfG, vgl. Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs u. a. (Hrsg.), VwVfG, § 1 Rn. 246 ff. 539 Vgl. Kap. C. II. 2. h) (1). 540 A. A. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 179 f. Burgi geht explizit darauf ein, dass es im „durch die Beleihung gezogenen Handlungs­ rahmen“ keinen Grundrechtsschutz gibt, dieser Handlungsrahmen ist aber hier deckungsgleich mit dem grundrechtsberechtigten Bereich, vgl. Burgi, FS Maurer, 2001, S. 581 (S. 592).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Auch das Vergaberecht kann als Konfliktpunkt zum Konstrukt einer unechten Zuwendungsmittlung mit Beleihung herangezogen werden. Zwar kann mit Blick auf die Rechtsprechung „Helmut Müller“ des EuGH541 eine Anwendung des Ver­ gaberechts momentan wohl ausscheiden. Eine generelle Anwendung dieses Urteil ist aber durchaus kritisch zu sehen. Viel zu nahe liegt der Umgehungsversuch des Vergaberechts, sollte sich die öffentliche Hand des Öfteren auf das beschriebene System einlassen. Durch die beiden Verwaltungsakte entsteht ein vertragsähnliches Verhältnis, welches vom ausschreibungspflichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag kaum mehr zu unterscheiden ist. Dass der EuGH ein solches Konstrukt, nur auf Grund des Beharrens auf die Rechtsform des Verwaltungsaktes und die Besonder­ heiten des Zuwendungsrechts, was die Einklagbarkeit der Gegenleistung angeht, akzeptieren würde, erscheint unwahrscheinlich.542 Diese Kritikpunkte zusammen mit der momentan kaum vorhandenen prakti­ schen Relevanz des Modells lassen nur den Schluss zu, dass die unechte Zuwen­ dungsmittlung mit Beleihung keine Form ist, die aufrechtzuerhalten ist. Sie sollte, schon allein um eine systematisch kohärente Form der Einbindung Privater in die Zuwendungsverwaltung zu schaffen, deswegen aus den Verwaltungsvorschriften entfernt werden. b) Privatrechtliches Außenverhältnis (1) Die Einordnung des „Zuwendungsvertrages“ (a) Rechtsnatur des Vertrages Neben der kaum genutzten unechten Zuwendungsmittlung mit Beleihung (oder einer Zuwendungsvergabe in öffentlich-rechtlicher Form durch einen öffentlichrechtlich organisierten Zuwendungsmittler) ist die weit überwiegend in der Praxis durchgeführte Form der Weiterleitung einer Zuwendung die Ausreichung der Zu­ wendung in privatrechtlicher Form. Die Rechtsnatur und Ausgestaltung dieses pri­ vatrechtlichen Vertrages ist bisher nur mit Blick auf einige Fallgruppen dargestellt worden, eine Generalisierung ist deswegen schwierig.543 Im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung ist sie nur in Ausnahmefällen zulässig und zweckmäßig.544 541

Vgl. EuGH, Urteil v. 25. 3. 2010, Rs. C-451/08, NZBau 2010, S. 321 = ECLI:EU:C:2010:168 = Slg. 2010 I-2673 = juris; Gartz, NZBau 2010, S. 293 ff.; Vetter / Bergmann, NVwZ 2010, S. 565 ff. und Kap. C. III. 2. b). 542 Wie auch schon bei der unechten Zuwendungsmittlung ohne Beleihung sei bemerkt, dass die Entgeltlichkeit nicht das entscheidende Kriterium ist, nachdem im Vergaberecht auch eine Aufwandskostenerstattung, wie sie im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung üblich ist, als Entgelt charakterisiert wird, vgl. Ziekow, in: Ziekow / Völlink (Hrsg.), Vergaberecht, 32018, § 103 GWB Rn. 40 ff. 543 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 44 Rn. 80.2. 544 Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

169

Konkrete inhaltliche Anforderungen für die Verwaltung legen zunächst die VV Nr. 12. 5. 1. bis 12. 6. 7 zu § 44 BHO fest. Hierbei wird dem Zuwendungsmitt­ ler im Rahmen des Zuwendungsbescheides im Innenverhältnis bereits auferlegt, einen zivilrechtlichen Vertrag im Außenverhältnis nur mit diesen Konditionen zu schließen. Die dort beschriebenen Vertragsbestandteile, insbesondere Rücktritts­ rechte (vgl. VV Nr. 12. 5. 3, 12. 6. 6., 12. 6. 7 zu § 44 BHO)545 versuchen in weiten Teilen, das verwaltungsrechtliche Regime einer Aufhebung und Rückforderung des Zuwendungsbescheides nachzubilden.546 Gleichzeitig kann über die Voraus­ setzungen der Zuwendungsgewährung (sowohl persönlicher als auch sachlicher Natur) die Steuerung der Zuwendung an die Letztempfänger vorgenommen wer­ den (VV Nr. 12. 5. 2. i. V. m. VV Nr. 12. 4. 4, 12. 4. 5 zu § 44 BHO). Auch wird das Abwicklungs- und Prüfungsregime mit dem Regime der regulären Zuwendungs­ bescheide gleichgesetzt, indem die Geltung der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung, die sog. „ANBest-P“ (Anlage 2 zu VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO ) angeordnet wird. Neben diesen inhaltlichen Anforderungen gibt es jedoch keine weiteren positiv­ rechtlichen Anhaltspunkte für die Rechtsnatur des zivilrechtlichen Zuwendungs­ vertrages. Wie bereits im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung ausgeführt, entspricht zwar kein zivilrechtlich normierter Vertragstyp vollumfänglich einer Zuwendungssituation, sie ist dem Zivilrecht allerdings auch nicht absolut fremd und ähnelt Sponsoring- und Fördersituationen, die es auch ohne Beteiligung der öffent­ lichen Hand gibt.547 Im Vergleich zum Sponsoring steht aber meist nicht der werb­ liche Aspekt als konkrete Gegenleistung des Sponsoringnehmers im Vordergrund. Vergleicht man zivilrechtliche Forschungsverträge wird klar, dass die Zuwen­ dungssituation stärker auf die Verwendung der finanziellen Unterstützung als auf eine tatsächlich geschuldete Leistung oder ein Tätigwerden zum Zuwendungs­ zweck abstellt.548 Herausstechend ist bei Zuwendungsverträgen der Interessen­ gleichlauf der Vertragspartner, im Rahmen dessen der Zuwendungsempfänger durch die finanzielle Unterstützung durch den Zuwendungsgeber bzw. Zuwen­ dungsmittler zur gewünschten Tätigkeit animiert oder befähigt wird.549 Während der Zuwendungsgeber die Zuwendung schuldet, gibt es keine korrespondierende 545

Regelungstechnisch nicht optimal ist das Verhältnis der VV Nr. 12. 5. 3 zu den VV Nr. 12. 5. 6., insbesondere zu VV Nr. 12. 6. 6., nachdem der Rücktritt vom Vertrag (der Vertrag im Außenverhältnis ist allerdings der einzige „Vertrag“ der gemeint sein kann) eigentlich eine Angelegenheit des Außenverhältnisses ist und damit in den Pflichtenkreis der VV Nr. 12. 5. 6 zu § 44 BHO gehört. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Wichtigkeit eines vertrag­ lich vereinbarten Rücktrittsrechts unterstrichen werden sollte. 546 Vgl. Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 158. 547 Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2) (a) und Kap. C. II. 3. a) (2) (b). 548 Vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 136 f. 549 Während bei den meisten zivilrechtlichen und entgeltlichen Verträgen gegenläufige Inte­ ressen auf Seiten der Vertragsparteien zu erwarten sind, dem Grundsatz nach möglichst wenig Entgelt für möglichst viel oder qualitative Leistung.

170

C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Pflicht des Zuwendungsempfängers. Damit scheidet auch eine direkte Anwen­ dung des Werk- und Dienstvertragsrechts mangels einer im Synallagma stehenden Gegenleistung aus.550 Aber auch das Schenkungsvertragsrecht ist nicht unmittelbar anwendbar: Denn die mit der Schenkung der Zuwendung einhergehenden Pflich­ ten würden zunächst einmal der Formvorschrift des § 518 I BGB unterliegen. Die Anwendung des § 518 I BGB wird aber wegen fehlender Schutzbedürftigkeit des Zuwendungsgebers übereinstimmend in der Literatur abgelehnt.551 Die Vertrags­ parteien wollen ja insbesondere dem Zuwendungsempfänger Planungssicherheit verschaffen, der man mit einer direkten Anwendung des Schenkungsvertragsrechts und damit des § 518 II BGB als nachträgliche Heilung jeder einzelnen Schenkung nicht gerecht werden würde.552 Schon allein auf Grund der im Rahmen der Schen­ kung zwingenden zivilrechtlichen Formvorschrift ist also bspw. die Annahme eine Schenkung unter Auflage gem. § 525 BGB nur mit Hilfskonstruktionen, wie etwa der Anwendung des § 242 BGB, direkt möglich. Dies wird dem Privatrecht, dem die Privatautonomie der Vertragsparteien zu Grunde liegt, nicht gerecht.553 Ins­ besondere sind die Fördersituationen oft von längeren Förderphasen geprägt, so dass ein gemischter, schenkungsähnlicher Vertrag sui generis entsteht, der sich insbesondere durch die nicht im Synallagma stehenden Verwendungs- und Nach­ weispflichten des Zuwendungsempfängers auszeichnet.554 Die Einordnung als atypisches Schuldverhältnis, das Elemente des Schenkungs- und je nach Fallge­ staltung auch des Auftragsrechts enthalten kann, ist deswegen folgerichtig, macht den Umgang mit solchen Verträgen aber nicht einfacher.555 Insbesondere entstehen damit im Rahmen der Rückforderung zahlreiche Probleme. (b) Kategorisierung als Dauerschuldverhältnis Umstritten ist allerdings, ob der Zuwendungsvertrag bei längeren Förderphasen zu einem Dauerschuldverhältnis führt, was ebenfalls bei der Ausgestaltung von Rücktrittsrechten vom Vertrag entscheidend ist.556 Während Szalai und Edenfeld 550

Ausführlich zum Werkvertragsrecht bei Plander / Schliek, RdA 1990, S. 219 (S. 222); Szalai, SächsVBl 2010, S. 229 (S. 232); zum Dienstvertrag Streiter, WissR 2005, S. 2 (S. 17 f.). 551 Ausführlich für die Vergabe von Stipendien begründet bei Schaub, Sponsoring und an­ dere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 706 ff.; die Problematik ebenfalls angesprochen bei Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 241); ähnlich unter Anwendung von § 242 BGB Streiter, WissR 2005, S. 2 (S. 28 ff.). 552 Vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 703. 553 A. A. Streiter, WissR 2005, S. 2 (S. 24 ff.). 554 Vgl. für Stipendienverträge Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung über­ individueller Zwecke, S. 702; Szalai, SächsVBl 2010, S. 229 (S. 233); Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 245); für „Forschungsförderungsverträge“ Plander / Schliek, RdA 1990, S. 219 (S. 222). 555 So können bei Vertragsschluss auch Nebenpflichten des Zuwendungsgebers entstehen, etwa die Beratung des Zuwendungsempfängers, die dem Auftragsrecht gleichen, vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 708 f. 556 Hierzu mehr in Kap. C. III. 3. b) (5).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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bei ihren Betrachtungen privatrechtlicher Stipendienverträge ein Dauerschuldver­ hältnis annehmen, geht Schaub – ebenfalls bei der Betrachtung von Stipendien­ verträgen – davon aus, dass auf Grund der abgegrenzten Periodität und der klaren Höhe von Zuwendungen kein Dauerschuldverhältnis entsteht.557 Denn Zuwen­ dungsverträge sind in der Zuwendungshöhe, und damit in der Bestimmung der Hauptleistungspflicht des Zuwendungsgebers, festgelegt, was sich auch aus dem periodischen Charakter der Zuwendung ergibt, die aus dem jährlichen Haushalt gezahlt wird. Im Gegensatz zu Dauerschuldverhältnissen entstehen nicht auto­ matisch neue Zahlungsverpflichtungen für den Zuwendungsgeber je länger das Dauerschuldverhältnis besteht. Selbst eine institutionelle Förderung schränkt nur die Konkretisierung des Verwendungszweckes in sachlicher Hinsicht ein, indem sie den Empfänger für grundsätzlich förderwürdig erklärt, bleibt aber zeitlich be­ grenzt. Bei den Projektförderungen, die im Rahmen der unechten Zuwendungs­ mittlung ausgereicht werden, ist die Vorhersehbarkeit der Zahlungsleistung und das Ende des Projekts prägendes Element des Vertrages.558 Somit entsteht auch bei einer phasenweisen Auszahlung der Zuwendungssumme, etwa im Rahmen des Abrufverfahrens, kein Dauerschuldverhältnis, wie es das BGB vorsieht.559 (2) Geltung des AGB-Rechts Die starke Vorprägung des Zuwendungsvertrages schon durch das Innenver­ hältnis zwischen öffentlicher Hand und unechtem Zuwendungsmittler und nicht zuletzt die Übernahme von Bestimmungen der ANBest-P gem. VV Nr. 12. 6. 5. zu § 44 BHO weisen auf den ersten Blick eine Nähe zu den besonderen Bestimmun­ gen des Zivilrechts über Allgemeine Geschäftsbedingungen auf.560 Die Vertrags­ bestimmungen sind selbst als AGB zu qualifizieren, weil sie durch den Zuwen­ dungsmittler vorformuliert eingebracht werden müssen und für eine Vielzahl von Fällen genutzt werden. Sie sind nämlich nicht auf öffentlich-rechtlicher normativer Grundlage erlassen.561 Nach § 305 I BGB macht es auch keinen Unterschied, ob der Zuwendungsmittler die Bestimmungen – wie in VV Nr. 12. 6. 5. zu § 44 BHO gefor­ 557

Vgl. Szalai, SächsVBl 2010, S. 229 (S. 232 f.); Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 240 ff.); Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 710 ff. 558 Die Vorhersehbarkeit der Zahlungsleistung wird auch nicht durch eine Abrechnung der Ver­ wendungsnachweise in Frage gestellt, weil sie die Höhe der Leistung nach unten, aber nie nach oben korrigieren kann. Dem Zuwendungsgeber entsteht – etwa durch Mehrarbeit oder durch ein Mehr an Verwirklichung des Zuwendungszwecks – eben kein Mehr an Leistungspflicht. 559 Vgl. auch Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Gaier, § 314 Rn. 6; Schaub, Sponsoring und an­ dere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 710 f. 560 Laut Kämmerer sind die ANBest die „‚allgemeine[n] Geschäftsbedingungen‘ der Sub­ ventionsvergabe“, vgl. Kämmerer, in: Isensee / K irchhof / Degenhart (Hrsg.), HStR V³, § 124 Rn. 37; ebenso Rossi, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 44 Rn. 15; a. A. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht, S. 65 ff. 561 Vgl. de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 292 f.; OVG Bremen, Urteil v. 21. 10. 1997, Rs. 1 BA 14/97, NJW 1998, S. 3583 = EC­ LI:DE:OVGHB:1997:1021.1BA14. 97. 0A.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

dert – unmittelbar in den Vertrag übernimmt oder in einem gesonderten Vertrags­ bestandteil (bspw. einem Anhang) ausführt. Auch der fehlende synallagmatische Charakter eines Fördervertrages ändert an der Anwendung des AGB-Rechts nichts, weil der Zuwendungsempfänger den Vertragsbedingungen zustimmen muss, um die Möglichkeit zum Zuwendungsempfang zu erhalten.562 Sachlich liegen also im Rahmen der Fälle der unechten Zuwendungsmittung ohne Beleihung bei der Aus­ gestaltung des zweiten Zuwendungsverhältnisses AGB vor. Die vollumfängliche Anwendung der AGB-Prüfung kommt in einem Verbrauchergeschäft nach § 310 III BGB zum Tragen. Grundsätzlich werden die meisten Fälle der unechten Zuwen­ dungsmittlung dies nicht erfüllen, jedoch sind durchaus Zuwendungsmittlungen denkbar, z. B. Umweltförderungen, bei denen der Letztempfänger als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB zu qualifizieren ist. Diese Verträge müssen dann einer vollum­ fänglichen AGB-Prüfung der §§ 305 ff. BGB standhalten. (3) Auswahl des Letztempfängers (a) Auswahlentscheidung und Gleichheitsbindung nach dem Stadionverbotsbeschluss des BVerfG Die Auswahl des Letztempfängers liegt grundsätzlich in der Verantwortung des unechten Zuwendungsmittlers. Er entscheidet, welcher Zuwendungsempfänger die ihm zur Weiterleitung zugewandte staatliche Leistung erhält. Dies ist etwa nicht nur bei den noch vertiefend ausgeführten Stipendienzahlungen der aus Bundes­ mitteln geförderten Begabtenförderung der Fall, sondern z. B. auch bei der Förde­ rung ehrenamtlich tätiger Vereine, bei denen die öffentliche Hand die eigentliche Zuwendung oft an Dachverbände auszahlt. Diese Auswahlentscheidung in Bezug auf den Letztempfänger wird beim Zuwendungsmittler mitunter auch von dafür gebildeten Gremien vorgenommen. Bei solchen Juryentscheidungen zur Vergabe von Zuwendungen im Rahmen von privatrechtlichen Verträgen kann unter Um­ ständen auch der § 661 BGB herangezogen werden, sofern die Bedingungen der Auswahl im Vornherein bekannt gemacht sind.563

562 Und dies selbst wenn er die Zuwendung im Endergebnis nicht erhält, bspw. auf Grund er­ schöpfter Kapazitäten. Anlehnung nehmen kann man an den zivilrechtlichen Wertungen des Preisausschreibens, vgl. Bamberger / Roth, BeckOK BGB / Becker, § 305 Rn. 12 ff.; SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865 = ECLI:DE:VGHSL:2014:0708. LV6. 13. 0A (S. 865); Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 244 f.). 563 So mit Bezug auf Stipendienleistungen die Entscheidung des SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865 = ECLI:DE:VGHSL:2014:0708.LV6. 13. 0A (S. 868); wobei der in gleicher Sache entscheidende BGH auf Grund der Rechtsnatur einer bürgerlichrechtlichen Stiftung die Geltung der §§ 657 ff. BGB zumindest für diese Rechts­ form abgelehnt hat, vgl. BGH, Urteil v. 15. 12. 2016, Rs. I ZR 63/15, NZG 2017, S. 268 = EC­ LI:DE:BGH:2016:151216UIZR63. 15. 0 = BGHZ 213, 179 (Rn. 23).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Der Rahmen, innerhalb dessen sich die Entscheidung des unechten Zuwendungs­ mittlers bewegt, definiert sich durch die durch den Zuwendungsgeber im Innenver­ hältnis festgelegten Vorgaben und aus den für den unechten Zuwendungsmittler unmittelbar geltenden Rechtsnormen bzw. des für ihn, je nach Bindungswirkung des öffentlichen Rechts, geltenden Rechtsregimes. Hier werden insbesondere Zu­ wendungsrichtlinien mit Nebenbestimmungskatalogen benutzt, die die Auswahl der Zuwendungsempfänger maßgeblich einschränken können. Dabei ist allerdings wichtig festzuhalten, dass die Figur einer unechten Zuwendungsmittlung in ihrem Grundsatz davon ausgeht, dass der Staat sich des privaten Impetus zur Förderung eines Zuwendungszweckes bedient und dabei eben keine vollständige Kontrolle mehr über die Auswahlentscheidung hat.564 Deswegen bleibt der unechte Zuwendungsmittler in Privatrechtsform, sofern er nicht staatlich kontrolliert wird, privater Akteur und unterliegt somit nicht den verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen, wie sie bei einer Zuwendungsvergabe dem Staat anheimfallen würden. Der Private unechte Zuwendungsmittler wird ohne staatliche Kontrolle insb. nicht direkt dem maßgeblichen Gleichheitssatz wei­ tergehender unterworfen als dies im privaten Verkehr etwa in Fällen des krassen Missbrauchs privater Macht und schlichter Willkür bereits im Rahmen mittelbarer Drittwirkung der Fall ist.565 Diese generelle Aussage wird durch neuere verfassungsrechtliche Rechtspre­ chung allerdings in Frage gestellt. Denn nicht nur der staatliche Einfluss soll im Einzelfall öffentlich-rechtliche Bindungen auslösen: So konstatierten mehrere Gerichte bereits, dass gerade innerhalb der Auswahl­ entscheidung ein rechtsstaatlicher Mindeststandard, insbesondere mit Hinblick auf Art. 3 GG und gewisse Verfahrensgarantien, gewährleistet sein muss.566 Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss zum Stadionverbot eine neue Fallgestaltung aufgeworfen. So gibt es nach Ansicht des Gerichts Fälle, in denen sich Art. 3 I GG als „Grundsatzentscheidung im Ausgleich gleichberechtigter Freiheit“567 entfaltet. Wenn das BVerfG hier eine beherrschende, staatsähnliche Stellung des Privaten annimmt, die seiner wirtschaftlichen Macht und seinem monopol- oder kartellartigen Status entstammt und eine „besondere rechtliche Ver­ antwortung“568 nach sich zieht, dann stellt sich die Frage, ob diese Lage auch auf 564 Eine „Engführung“ des unechten Zuwendungsmittlers wird vom Bundesrechnungs­ hof kritisiert und löst mitunter beihilferechtliche Implikationen aus, dazu sogleich, vgl. Kap. C. III. 3. b) (3) (b). 565 Zur Ausstrahlungswirkung des Art. 3 I GG in das Zivilrecht, vgl. Dreier, GG I / Heun, Art. 3 Rn. 70 ff. 566 Wie eben der genannte SaarlVerfGH, aber bisher mit einer direkten Verbindung zur öf­ fentlichen Hand, vgl. SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865 = ECLI:DE:VGHSL:2014:0708.LV6. 13. 0A (S. 868). 567 BVerfG, Beschluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 = ECLI:DE: BVerfG:2018:rs20180411.1bvr308009 = juris (Rn. 32). 568 BVerfG, Beschluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 = ECLI:DE: BVerfG:2018:rs20180411.1bvr308009 = juris (Rn. 41).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

die Konstellation einer unechten Zuwendungsmittlung übertragbar ist. Denn der systematische Ansatz der Grundrechtsbindung ist hier nicht mehr die Staatsnähe des Mittlers selbst, sondern darüber hinausgehend die Übertragung der ausglei­ chenden Wertentscheidung des Grundrechtekatalogs in die privatrechtlichen Be­ ziehungen. Weitgehend wird diese Rechtsprechung von der begleitenden Literatur als umfangreiche Ausgestaltung, als „Aktivierung“ der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten auch bei Gleichheitsrechten aufgenommen:569 Der Private hat über die obligatorischen Verpflichtungen des Privatrechts hinaus in einem zivil­ rechtlichen Rechtsverhältnis auch die Einstrahlungswirkung des Art. 3 I GG zu beachten, der hierbei neue Pflichten und für die andere Partei neue Rechte aus­ lösen kann. Dies würde – umgelegt auf die Fallkonstellationen von Zuwendungs­ mittlern – die bisher nicht betroffenen unechten Zuwendungsmittler an eine er­ weiterte Berücksichtigung von Verfahrensrechten binden und beispielsweise zu Begründungs- und Sachverhaltsaufklärungspflichten führen. Der Beschluss des BVerfG wird mitunter deutlich kritisiert: Die Figur der mit­ telbaren Drittwirkung werde hier zu „einer reinen Floskel, die keinerlei sinnvollen Gehalt mehr erkennen“570 lasse, und insbesondere das Kriterium einer „strukturel­ len Überlegenheit“ erscheint nicht überzeugend, weil „politische Wertungen trans­ portiert [werden], deren Ausfüllung primär dem Gesetzgeber“ obliege und nicht der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung.571 Diese Kritik ist, wenn man sich vor Augen führt, dass das BVerfG auch einen ausdrücklichen „mittelbaren Weg“ über eine Auslegung der §§ 242, 1004 BGB hätte gehen können und damit methodisch bewusst abweicht, um vor allem die Aufklärungs- und Anhörungspflichten ohne Handlungsauftrag an den Gesetzgeber, sondern direkt qua constitutione begründen zu können,572 durchaus gerechtfertigt. Fest steht aber, dass das Bundesverfassungsgericht mit der Entscheidung „neue Maßstäbe für das Verhältnis von Grundrechten und Privatrecht“573 treffen wollte. Die Weiterentwicklung der Rechtsprechung aus dem Fraport-Urteil574 führt zu einer staatsgleichen Grundrechts-, genauer zumindest zu einer Gleichheitsbindung Privater im begrenzten Rahmen des Art. 3 I GG, sofern die vom Bundesverfas­ sungsgericht eingeführte „spezifische Konstellation“ vorliegt. Hier erscheint auch eine Fallgruppe von Privaten, die eigene, vom Staatswe­ sen unabhängige Entscheidungen treffen, aber dabei eine staatsähnliche Funktion erfüllen, weil sie im Rahmen einer unechten Zuwendungsmittlung handeln, die 569

Vgl. Muckel, JA 2018, S. 553 (S. 556); Sachs, JuS 2019, S. 89 ff.; Ruffert, JuS 2020, S. 1 (S. 3, 4); a. A. weil eine „in der Sache unmittelbare Anwendung von Art. 3 Abs. 1 GG auf Pri­ vate“ Hellgardt, JZ 2018, S. 901. 570 Hellgardt, JZ 2018, S. 901 (S. 902). 571 Ruffert, JuS 2020, S. 1 (S. 4). 572 Vgl. Hellgardt, JZ 2018, S. 901 (S. 902); Staake, SPuRt 2018, S. 138 (S. 139); Neuner, NJW 2020, S. 1851 (S. 1855). 573 Michl, JZ 2018, S. 910 (S. 911). 574 Vgl. hierzu oben Kap. C. II. 3. a) (2) (b) und Michl, JZ 2018, S. 910 (S. 911).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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bei einem genuin privaten Mittler einer unmittelbaren Wirkung der Grundrechte nicht zugänglich ist, in Einzelfällen denkbar.575 Denn die soziale Machtstellung des unechten Zuwendungsmittlers kann, vorausgesetzt er ist in einer „strukturel­ len Überlegenheit“576 im Rahmen einer für das gesellschaftliche Leben besonders bedeutsamen Leistung tätig, eine mittelbare Drittwirkung des Art. 3 I GG begrün­ den, der den unechten Zuwendungsmittler dann an vereinzelte Gleichheits- und Verfahrensrechte bindet. Es ist konsequent die Grundrechtsbindung aus der „strukturellen Überlegenheit“ aufzubauen, weil der unechte, aber genuin private, Zuwendungsmittler dann aus seiner strukturell bedingten Machtfülle grundrechtsgebunden wird, aber nicht nur auf Grund seiner staatlichen Finanzierung. Der Staat hat im Unterschied zur Zu­ wendungsmittlung durch staatlich gebundene Mittler die Zuwendungsentscheidung bewusst aus der Hand gegeben.577 Im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung wird, mitunter auch bei einer Mehrzahl von Zuwendungsmittlern, eine strukturelle Überlegenheit oft angenommen werden können. Dies ist schon allein aus der Natur der Zuwendung heraus begründet, bei der der Zuwendungsmittler als Zuwendungs­ geber keine für das Privatrecht klassisch gleich verteilte Verhandlungsmacht hat, sondern dem Zuwendungsempfänger gegenüber immer überlegen ist.578 Kritisch ist im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung aber das Merkmal einer für die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben von ganz besonderer Bedeu­ tung erscheinenden Leistung. Denn im Rahmen der Zuwendungsverwaltung geht es grundsätzlich um Zuschüsse, die Anreizstrukturen schaffen sollen, aber selten um Fälle, in denen über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben entschieden wird.579 Auf der anderen Seite zeigt der Fall des Stadionverbots von Fußballspielen deut­ lich, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit hier den Kreis der betroffenen Themen 575

Im Kontext des Stadionverbotsbeschlusses nach über 40 Jahren bestätigt, Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 110. 576 Dieses Merkmal ist letztlich eine Weiterentwicklung der Fallgestaltung aus dem „Bürg­ schaftsurteil“ des BVerfG, dass bereits eine staatliche Schutzpflicht für privatrechtlich un­ typische „ungleiche Verhandlungspositionen“ annahm, vgl. de Wall / Wagner, JA 2011, S. 734 (S. 738); BVerfG, Beschluss v. 19. 10. 1993, Rs. 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89, BVerfGE 89, S. 214 ff. = NJW 1994, 36 ff. 577 Die Kritik, insbesondere an der Nomenklatur einer „mittelbaren“ und „unmittelbaren“ Drittwirkung wird hier in besonderer Weise deutlich: Während im Rahmen einer echten Zu­ wendungsmittlung der Zuwendungsmittler über seine staatlich beherrschte, mitunter beliehene Einhegung in die öffentliche Hand seine Grundrechtsverpflichtung „gemittelt“ bekommt (sel­ biges beim staatlich beherrschten unechten Zuwendungsmittler), aber damit wohl „unmittel­ bar“ grundrechtsverpflichtet wäre, ist hier der deutlich freiere „unechte Zuwendungsmittler“ nur „mittelbar“ grundrechtsverpflichtet, obwohl für ihn nach der Meinung des BVerfG doch der Art. 3 I GG unmittelbar auf Grund seiner besonders starken privatrechtlichen Stellung Geltung beansprucht. 578 Vgl. oben die Diskussion um die privatrechtliche Einordnung des Zuwendungsvertrages, Kap. C. III. 3. b) (1) und de Wall / Wagner, JA 2011, S. 734 (S. 738). 579 Hier bestehen in überwiegender Weise Ansprüche des Sozialrechts, die dies gerade ge­ währleisten sollen.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

nicht besonders eng ziehen möchte.580 Insbesondere können also auch Formen der kulturellen Förderungen581 umfasst sein. Daneben steht die Frage, ob eine versagte Förderung einen Ausschluss vom gesellschaftlichen Leben nach sich ziehen würde. Im Fall des vom BVerfG entschienden Stadionverbots war das gesamte gesellschaft­ liche Leben nach Auffassung des Gerichts umfasst. Dies deshalb, weil ein Stadion­ verbot in der gesamten Bundesrepublik von allen Vereinen über gegenseitige Be­ vollmächtigungen fast überall Wirkung entfaltet. Eine solch umfassende Wirkung erscheint bei Förderkulissen mit Zuwendungsmittlern nur in seltenen Ausnahme­ fällen denkbar, etwa wenn die Förderung einen besonders bedeutsamen Bereich umfasst und der Zuwendungsmittler den Zugang hierzu de facto kontrolliert.582 In diesen Ausnahmefällen, in denen eine solche „spezifische Konstellation“ vorliegt, wäre auch der private unechte Zuwendungsmittler nicht nur im Innen­ verhältnis an die vom Zuwendungsgeber vorgegebenen Richtlinien gebunden, son­ dern selbst zumindest an die einen Rechtfertigungszwang begründende Wirkung des Art. 3 I GG und damit einhergehende Aufklärungs- und Anhörungspflichten, die sich von den verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen kaum mehr unter­ scheiden.583 Auf diese Bindungen könnte sich dann im Außenverhältnis der Aus­ wahlentscheidung bereits der – unterlegene – Zuwendungsbewerber gegenüber dem unechen Zuwendungsmittler berufen. Diese Bindung im Rahmen des Stadionverbotsbeschlusses kann allerdings nur in Ausnahmefällen vorliegen, wenn die vom BVerfG bestimmten Merkmale auch im Einzelfall vorliegen: Bei den überwiegenden Fällen einer unechten Zuwen­ dungsmittlung eines genuin privaten Zuwendungsmittlers wird dieser also nur im Innenverhältnis durch Nebenbestimmungen bzw. Zuwendungsrichtlinien gebun­ den und ist im Außenverhältnis in der Auswahl der Zuwendungsempfänger frei. (b) Anwendbarkeit des Beihilferechts Während in der ersten Stufe der unechten Zuwendungsmittlung das EU-Bei­ hilferecht eine klassische Rolle spielt, stellt sich in der zweiten Stufe der Zuwen­ dungsvergabe die Frage, ob das Beihilferecht bei der Vergabe durch den Zuwen­ dungsmittler an den Letztempfänger überhaupt zum Tragen kommt.584 Dagegen 580

Inwieweit sie dabei von der Geltung des internationalen Pakts über wirtschaftliche, so­ ziale und kulturelle Rechte (vulgo UN-Sozialpakt) geleitet war, sei dahingestellt, vgl. BVerfG, Beschluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 = ECLI:DE:BVerfG:2018: rs20180411.1bvr308009 = juris (Rn. 52); Michl, JZ 2018, S. 910 (S. 916 f.). 581 Man denke nur an kommunale Zuschüsse zu Theaterbesuchen oder ÖPNV-Tickets an Bedürftige, sofern diese von unechten Zuwendungsmittlern ausgereicht würden. 582 Vgl. hierzu Kap. D. III. 1. b) zur Anwendung des Stadionverbotsbeschlusses auf die Be­ gabtenförderung. 583 Vgl. Michl, JZ 2018, S. 910 (S. 915). 584 Zur Anwendung des Beihilferechts im Innenverhältnis der unechten Zuwendungsmittlung vgl. bereits die Ausführungen in Kap. C. III. 2. b).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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spricht zunächst, dass die öffentliche Hand die Anwendung des Vergaberechts be­ reits in der ersten Stufe zu prüfen hat und entweder eine Notifikation durchführt oder eine gesetzliche Ausnahme vom staatlichen Beihilfeverbot für begründet ansieht. Auf der anderen Seite konkretisiert sich erst beim Zuwendungsmittler das Beihilfeverbot richtig, weil die Geldleistung dann beim Endempfänger an­ kommt und ihre potenziell marktverzerrende Wirkung entfaltet. Stellt man sich zum Beispiel über Sportverbände verteilte Zuschüsse zu Sportvereinen vor, ist die Bezuschussung der Verbandsebene nicht das Problem, sondern die Bezuschus­ sung der Vereine der oberen Ligen, die in einem europäischen Markt miteinander konkurrieren. Für die Anwendung des Beihilferechts wird – nicht unumstritten – meist auf die Belastung des staatlichen Haushalts abgestellt.585 Diese Haushaltsbelastung liegt im Rahmen einer unechten Zuwendungsmittlung jedenfalls vor. Entscheidend ist aber darüber hinaus, ob der Staat im konkreten Einzelfall auf die Entscheidung über den Fluss der staatlichen Mittel auch Einfluss nimmt und damit die Zuwendung dem Staat zurechenbar ist.586 Dies wird im Regelfall im Rahmen der unechten Zu­ wendungsmittlung ohne Beleihung nicht der Fall sein, weil die öffentliche Hand nicht in Einzelfallentscheidungen eingreift und hierzu gegenüber dem Zuwen­ dungsmittler auch keine Einflussmöglichkeiten geltend machen kann. Weder sind im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung Weisungsbefugnisse noch andere einer staatlichen Aufsicht ähnlichen Strukturen vorgesehen.587 Im Einzelfall kann so ein staatlicher Eingriff in die Einzelfallentscheidung aber vor allem dann vorliegen, wenn die Formulierung von Zuwendungsrichtlinien, die den unechten Zuwendungsmittler in seiner Entscheidung binden, eine Anwendung des Beihilferechts gerechtfertigt erscheinen lassen soweit diese so eng formuliert sind, dass dem Zuwendungsmittler kein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt oder gewisse Zuwendungsempfänger – gerade unter Bezug auf ausländische Unter­ nehmen – von vornherein schlechter gestellt sind.588 Dies resultiert daraus, dass das Beihilfeverbot ja nur staatliche Einmischung in das Marktgeschehen verhindern will. Erfolgt die Auswahlentscheidung auf Grund einer marktkonformen privaten Entscheidung, greift das Beihilfeverbot nicht. Liegt aber ein solcher staatlicher 585 Vgl. Cremer, in: Calliess / Ruffert / Blanke (Hrsg.), EUV / A EUV, 52016, Art. 107 AEUV Rn. 30, 31; Müller-Graff, in: Vedder / Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäisches Unions­ recht, 22018, Art. 107 AEUV Rn. 17. 586 So der EuGH sogar bei einem staatlich kontrollierten Unternehmen, wo er auf die kon­ krete Geltendmachung des staatlichen Einflusses abstellte, vgl. EuGH, Urteil v. 16. 5. 2002, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I  – 4397 = NVwZ 2003, 461 (Rn. 50 ff.); Cremer, in: Calliess /  Ruffert / Blanke (Hrsg.), EUV / A EUV, 52016, Art. 107 AEUV Rn. 31; Müller-Graff, in: Vedder /  Heintschel von Heinegg (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 22018, Art. 107 AEUV Rn. 6. 587 Vgl. Kap. C. III. 2. e) (1). 588 Das überhaupt kein Entscheidungsspielraum verbleibt, ist nach Ansicht des Bundes­ rechnungshofes vom Zuwendungsrecht im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung nicht gedeckt, eine willkürliche „Engführung“ mit „Ermessensreduktion auf Null“ sei also nicht zulässig, vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 188.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Einfluss auf die Auswahlentscheidung vor, hat eine Notifizierung der Zuwendungs­ mittlung als Beihilfe zu erfolgen, soweit die de minimis-Grenze oder die DAWIGrenze nicht eingehalten werden. (4) Prüfung und Kontrolle (a) Durch den Zuwendungsmittler Die Kontrolle der Nachweise erfolgt im Rahmen der unechten Zuwendungs­ mittlung grundsätzlich durch den Zuwendungsmittler. Die Ausbedingung eines Prüfungsrechts des Zuwendungsgebers gem. VV Nr. 12. 6. 5 zu § 44 BHO recht­ fertigt es nicht, als Zuwendungsmittler seine eigene Prüfung nicht vorzunehmen oder auf Prüfungen des Zuwendungsgebers zu hoffen, den Zuwendungsmittler trifft also eine „Primärprüfpflicht“,589 da die Rückforderung durch den Zuwendungs­ geber auch über ihn als Zuwendungsmittler erfolgen würde.590 Dieses Recht zur Nachweisprüfung ist im Vertragsverhältnis zwischen dem Zu­ wendungsmittler und dem Zuwendungsempfänger verankert. Dies schließt auch das Recht ein, Prüfungen beim Endempfänger vorzunehmen, vgl. VV Nr. 12. 6. 5 zu § 44 BHO i. V. m. Nr. 7.1 ANBest-P. Weil die ANBest-P gegenüber dem Zuwen­ dungsempfänger nicht unmittelbar gelten, werden sie vom Zuwendungsmittler zum Vertragsbestandteil des Außenverhältnisses gemacht.591 Das Prüfverfahren soll gem. VV Nr. 11 zu § 44 BHO erfolgen. Der unechte Zuwendungsmittler des Pri­ vatrechts gilt dann als „sonst beauftragte Stelle“, auch wenn weder die Pflicht zur Prüfung noch der Verweis auf VV Nr. 11 zu § 44 BHO in der VV Nr. 12.5 zu § 44 BHO vorkommt, ergibt sich das bereits aus der Systematik und der Haftungspflicht des Zuwendungsmittlers.592 Der Zuwendungsempfänger hat als Nebenpflicht aus dem Zuwendungsvertrag die Prüfungsmaßnahmen zu dulden und angeforderte Belege und Nachweise vorzulegen. Kommt er dem Verlangen des Zuwendungs­ mittlers nicht nach, kann dieser von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen.593 (b) Durch den Rechnungshof Der Bundesrechnungshof kann aus eigener gesetzlicher Ermächtigung heraus auch den Letztempfänger prüfen. Seine Prüfungsbefugnisse aus § 91 I BHO werden 589 So Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 164; ähnlich Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 188. 590 Vgl. Kap. C. III. 2. e) (1) und Kap. C. III. 2. f). 591 Vgl. Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 164. 592 Somit entsteht eigentlich eine Obliegenheit des Zuwendungsmittlers, vgl. Scheller, Prü­ fung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 188 f. 593 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (5).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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gem. § 91 I S. 2 BHO explizit auch auf die Letztempfänger von Weiterleitungskon­ stellationen erstreckt, sodass die BHO hier gegenüber dem Zuwendungsempfänger direkt anwendbar ist und Außenwirkung entfaltet. Diese gesetzliche Vorschrift hat zwar das zivilrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsmittler und Zu­ wendungsempfänger als Voraussetzung, schafft aber ein Verwaltungsrechtsverhält­ nis öffentlich-rechtlicher Natur zwischen dem Bundesrechnungshof als Prüfungs­ behörde und dem Zuwendungsempfänger. Der Zuwendungsmittler ist nicht für die Handlungen des Bundesrechnungshofs verantwortlich, weil er auch keine Ein­ flussmöglichkeiten auf diesen hat. Insbesondere ist der Bundesrechnungshof kein Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfe des Zuwendungsmittlers wenn dieser sich auf seine öffentlich-rechtliche Prüfungskompetenz aus § 91 I S. 2 BHO beruft und bspw. gem. § 95 BHO Auskünfte fordert. Der Prüfungsumfang des BRH erstreckt sich gem. § 91 II BHO auch auf die sonstige Haushalts- und Wirtschaftsführung des Zuwendungsempfängers, soweit der Rechnungshof dies für erforderlich hält. Gerade in diesem Rahmen ist bei der Ausweitung des Prüfungsumfanges aber auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gegenüber dem Letztempfänger hinzuweisen, der im Rahmen des Außenverhältnisses der echten Zuwendungsmittlung bereits umfangreich erläutert worden ist. Diese Erwägungen über eine verhältnismäßige und verfassungskonforme Anwendungen finden auch im Vorgehen des BRH beim Letztempfänger einer unechten Zuwendungsmittlung Anwendung.594 (5) Rückabwicklung des Zuwendungsvertrages Kommt es zur Nichterfüllung der als Auflage qualifzierten Pflichten des Zu­ wendungsempfängers, muss der Zuwendungsmittler als Zuwendungsgeber der zweiten Stufe die Zuwendungssumme zumindest in Teilen zurückfordern. Diese Pflicht entsteht für den Zuwendungsmittler bereits durch den Verwaltungsakt aus dem Innenverhältnis.595 Die Rückforderung der Zuwendung ist zunächst von der Rechtsnatur des Zuwendungsvertrages abhängig. Käme im Rahmen eines Dauer­ schuldverhältnisses etwa nur die ex nunc wirksame Kündigung in Betracht, hätte der Zuwendungsmittler nur noch im Rahmen der Anfechtung Möglichkeiten, sich ex tunc vom Vertrag zu lösen. Ein Zuwendungsvertrag ist jedoch nicht als Dauer­ schuldverhältnis zu charakterisieren.596 Für einen Rücktritt vom Zuwendungsvertrag kommen mehrere mögliche Rechts­ grundlagen in Betracht. Zum einen ist ja bereits in den VV Nr. 12.5., 12.6. zu § 44 BHO festgelegt, dass der Zuwendungsgeber ein vertragliches Rücktrittsrecht mit Blick auf die Zweckverfehlung der Zuwendung oder fehlende Nachweise vertrag­ 594

Vgl. Kap. C. II. 3. c) (2). Was auch die besondere Stellung der VV Nr. 12. 5. 3 zu § 44 BHO erklärt, die eigentlich noch den Inhalt des Verwaltungsaktes zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler beschreibt. Es soll eine Rechtspflicht für den Zuwendungsmittler qua VA entstehen. 596 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (1). 595

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

lich auszubedingen hat. Zum anderen kann in der Qualfizierung der Nachweisund Verwendungspflichten des Zuwendungsempfängers auch eine Auflage und damit eine entsprechende Anwendung des § 525 BGB analog diskutiert werden.597 (a) Vertragliches Rücktrittsrecht Das Rücktrittsrecht, das die VV Nr. 12. 5. 3, VV Nr. 12. 6. 6. zu § 44 BHO im privatrechtlichen Zuwendungsvertrag gegenüber dem Letztempfänger vorsehen, ist sichtlich von dem Wunsch getragen, das Regime der §§ 49, 49a VwVfG soweit wie möglich nachzubilden.598 Das Rückgewährschuldverhältnis gem. § 346 BGB ent­ steht nach diesem vertraglichen Rücktrittsrecht dann, wenn die Voraussetzungen für den Vertragsabschluss nachträglich entfallen sind, falsche Angaben gemacht wurden, oder der Letztempfänger seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Diese letzte Variante umfasst dann alle Fälle des nicht erfüllten Verwendungszwecks, aber auch die Fälle der fehlenden oder verspäteten Verwendungsnachweise. Solche Fälle sollen laut der VV Nr. 12. 5. 3. zu § 44 BHO einen wichtigen Grund für einen Rücktritt vom Vertrag darstellen, soweit dieser Grund im Zuwendungsbescheid als solcher konkretisiert wird. Bei fehlenden oder zu späten Verwendungsnachweisen ist jedoch zunächst der Zuwendungsempfänger zur Vorlage der fehlenden Unter­ lagen aufzufordern, bevor der Zuwendungsvertrag beendet wird. Die Vorlage der Nachweise bleibt eine „Unterpflicht“ der eigentlichen Auflage, die Mittel zweck­ entsprechend einzusetzen.599 Edenfeld kritisiert bereits mit Blick auf die Diskussion um die Rechtsnatur des Zuwendungsvertrages den Umstand, dass ein Rücktritt, auch wenn er jenseits der Diskussion um die Natur als Dauerschuldverhältnisses explizit vertraglich verein­ bart würde, zu Härten führen kann.600 Mit Blick auf Förder- und vor allem Sti­ pendienverträge hätte der Zuwendungsempfänger bei einer ex tunc Wirksamkeit und einer Rückzahlungspflicht nicht die Möglichkeit, sich für den vergangenen Zeitraum um anderweitige Förderungen zu bemühen, insbesondere wenn es – wie bei Stipendien – anderweitige Leistungen gäbe, auf die er (ggf. mit einer Förde­ rung nach dem BAföG) sogar einen Anspruch hätte. Ähnliche Fallgestaltungen sind, wenn auch ohne die Alternative einer anspruchsbegründeten Leistung, auch in weiteren Fördergestaltungen vorstellbar, z. B. wenn mehrere, sich gegenseitig

597

Vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 710 ff. 598 Vgl. Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 247); Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 158. 599 Vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 709 f. die dies auch mit den zivilrechtlichen Wertungen aus Dauerschuldverhältnissen und der daraus folgenden Abmahnpflicht begründet, auch wenn der Zuwendungsvertrag selbst normalerweise kein Dauerschuldverhältnis darstellen wird. 600 Vgl. Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 250).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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ausschließende, Förderprogramme unterschiedlicher Zuwendungsgeber in Frage kommen. Zwar ist der Rücktritt und damit die mitunter komplette Rückforderung der Zuwendungssumme ein scharfes Schwert, Edenfeld muss aber entgegnet wer­ den, dass ein Rücktritt mit der gesamten Rückforderung die haushaltsrechtlich gebotene ultima ratio eines Zuwendungsverhältnisses darstellt. Mit dem zivil­ rechtlich vereinbarten Rücktrittsrecht wird das Verwaltungsschuldverhältnis aus §§ 49, 49a VwVfG nachgebildet. Ein fehlendes Rücktrittsrecht bei zivilrechtlicher Ausgestaltung eines Zuwendungsverhältnisses müsste aus haushaltsrechtlicher Perspektive zum Schutz des staatlichen Vermögens zu dessen Unzulässigkeit füh­ ren, weil es deutlich höhere Verlustrisiken nach sich zöge, als die Möglichkeiten nach dem VwVfG.601 Es ist schon deswegen nicht mit deliktischen Ansprüchen vergleichbar, weil der Rücktritt einseitig und verschuldensunabhängig erklärt werden kann.602 Die – als ultima ratio – vollständige Rückforderung der Zuwen­ dungssumme ist denknotwendiger Vorbehalt einer nicht im Synallagma stehenden Gegenleistung und ist deswegen an den ordentlichen Nachweis der Verwendung gekoppelt. Eine nur teilweise Rückforderung bei einem Rücktritt vom Vertrag kann im Rahmen des vertraglichen Rücktrittsrecht nämlich in den Grenzen der VV Nr. 12.6 zu § 44 BHO durchaus mit vorgesehen werden und bildet dann auch im Zivilrecht Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte mit ab.603 Denn die Regelungen der Rückzahlung sind gem. VV Nr. 12. 6. 6 zu § 44 BHO im Zuwendungsvertrag bereits im Voraus für das jeweilige zivilrechtliche Zuwendungsverhältnis festzule­ gen. Eine verpflichtende Einbindung der Rückerstattungsmodalitäten aus Nr. 8 der ANBest-P in den Vertrag sehen die VV Nr. 12. 6. 5., 12. 6. 6. zu § 44 BHO nämlich nicht vor. Der angesprochenen Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit im Um­ fang der Rückforderung kann hier bereits entsprochen werden. Zwingend ist eine direkte Beachtung von Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen nur bei Zuwendungsmitt­ lern, die öffentlich-rechtlich gebunden sind, etwa wenn diese staatlich kontrolliert und finanziert werden.604 Der Zuwendungsgeber kann verhältnismäßige Regelun­ gen aber durch die nähere Ausgestaltung der in den VV Nr. 12. 6. 6 zu § 44 BHO vorgesehenen Rückzahlungsmodalitäten abbilden.

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Sofern das Regime des VwVfG nicht entsprechend nachgebildet werden könnte, wäre die zivilrechtliche Ausgestaltung mit deutlich höheren Verlustrisiken für den Fiskus verbunden und müsste schon allein zur Risikominimierung vermieden werden, weil es nicht sein kann, dass der Fiskus bei zwei gleichartigen rechtlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten die risiko­ reichere verfolgt. 602 Das konzidiert auch Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 250 f.). 603 Dies zeigen, gerade im Stipendienbereich, auch die zusätzlichen Nebenbestimmungen des Bundes hierzu. Dort wird in Kap. V Nr.2.2 zunächst von einer „Kündigung“ gesprochen, nur um dann das Rückforderungsrecht in den schwerwiegenden Fällen auch mit ex tunc-Wirkung auszustatten, vgl. Bundesministerium für Bildung und Forschung, Zusätzliche Nebenbestim­ mungen zur Förderung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissenschaftlerinnen und -wissenschaftler, Bundesministerium für Bildung und Forschung (https://www.bmbf.de/ files/RiLiWS19-20.pdf), Kap. V Nr. 2.2 (geprüft am 25. 9. 2020). 604 Vgl. die Ausführungen in Kap. C. III. 2. d).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

(b) Gesetzlich normierte Handlungsmöglichkeiten Neben diesem durch die Verwaltungsvorschriften bereits vorgesehenen vertrag­ lichen Rücktrittsrecht kommen, je nach Qualifikation des Zuwendungsvertrages, auch gesetzlich normierte Handlungsmöglichkeiten in Betracht, die allerdings in ihrer konkreten Anwendung jeweils umstritten sind. Ihre Anwendung hängt maß­ geblich von der konkreten Ausgestaltung des Vertrages ab. So legt die Qualifizierung als schenkungsähnlicher Vertrag eine mögliche Qua­ lifizierung der Zweckbestimmung als Auflage i. S. d. § 525 BGB analog und eine damit einhergehende entsprechende Anwendung des § 527 BGB nahe, der letztlich ähnliche Wertungen trifft wie das durch die VV vereinbarte vertragliche Rück­ trittsrecht. Der Rücktritt ist auch im BGB nicht an ein synallagmatisches Rechts­ verhältnis gebunden. So ist die Zweckbestimmung selbst nach einer Ansicht als Auflage, die Rechenschaft über die zweckdienliche Verwendung als untergeordete Pflicht dieser Auflage, zu qualifizieren.605 Ein vollständiger Rücktritt vom Ver­ trag wird deswegen hier grundsätzlich noch nicht möglich sein. Schaub hingegen geht davon aus, dass in Anlehnung an die §§ 314 II 1, 543 III 1 BGB erst eine Ab­ mahnung erfolgen solle.606 Die Übernahme der zivilrechtlichen Wertungen über Dauerschuldverhältnisse erscheint auf Grund des langen Zeitraums der Vertrags­ erfüllung sinnvoll, auch wenn (s. o.) der Zuwendungsvertrag grundsätzlich selbst kein Dauerschuldverhältnis i. S. d. BGB darstellt. Die Anwendung der §§ 525, 527 BGB wird aber kritisiert, weil der § 525 BGB die Vollziehung der Auflage ver­ langt, diese aber vom Zuwendungsmittler nicht beim Zuwendungsempfänger nach § 888 ZPO vollstreckbar sei.607 Der § 525 BGB setzt dabei keine vertretbare Hand­ lung als Auflage voraus, vielmehr ist jede Auflage möglich, die in einem Bezug zur Schenkung steht, materieller und immaterieller Art.608 Fraglich ist allerdings, ob die Parteien eine Vollstreckung der nicht-vertretbaren Handlungen, wie etwa der Förderung des Zuwendungserfolges durch Verhaltensweisen des Zuwendungs­ empfängers, bei Stipendien z. B. die gewissenhafte Verfolgung des Studiums oder bei Forschungsförderungen das Vorantreiben des Forschungsvorhabens, überhaupt vollstrecken wollen. Der Parteiwille ist hier entscheidend, um festzustellen, ob eine Schenkung unter Auflage oder eine sog. Zweckschenkung, die letztlich nur mit der condictio ob rem gem. § 812 I S. 2 2. Alt BGB einhergeht, vorliegt.609 Von 605 Vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 709 f. 606 Vgl. Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, S. 710. 607 Vgl. Edenfeld, WissR 2003, S. 235 (S. 241). 608 Man denke nur an die Auflage eines Schenkers, der Beschenkte möge ihn im Rahmen einer Benefizveranstaltung selbst lobend erwähnen, vgl. Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Koch, § 516 Rn. 25; Staudinger-BGB / Chiusi, § 516 Rn. 70; a. A. Gsell / K rüger / Lorenz, BeckOGKBGB / Harke, § 516 Rn. 80. 609 Vgl. Staudinger-BGB / Chiusi, § 525 Rn. 46; Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Koch, § 525 Rn. 8; Borchers, Zweckschenkung und datio ob causam, S. 13 ff.

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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einem stillschweigenden Parteiwillen, der normalerweise mit der Zweckschenkung einhergeht, kann jedoch auf Grund der Zweckbindung und Auflagen, die im Zu­ wendungsvertrag ausdrücklich festgelegt werden, eigentlich keine Rede sein. Ein weiteres Kriterium, das oft herangezogen wird, nämlich ob die „Auflage“ im In­ teresse des Schenkers oder des Beschenkten ist, hilft angesichts des weitgehenden Interessensgleichlaufs der Vertragspartner hier nicht weiter.610 Auf der anderen Seite erscheint es reichlich praxisfern, die mögliche Vollstreckung gem. § 888 ZPO als vom Parteiwillen umfasst anzusehen. Wenn Streiter davon ausgeht, dass die Praxis, in der Zwangsmaßnahmen nicht geltend gemacht werden, und der Zuwen­ dungsmittler als „Schenker“ dies auch nicht will, keinen Einfluss auf die Rechts­ lage haben, so verkennt er den privatautonomen Charakter einer zivilrechtlichen Vereinbarung.611 Denn weder der Zuwendungsmittler, noch der Zuwendungsemp­ fänger haben ein Interesse an einer zwangsweisen Durchsetzung, weil allein die Wahl solcher Mittel den Interessengleichlauf als Handlungsgrundlage der beiden Vertragsparteien nachhaltig stören dürfte und kaum damit einhergehen wird, dass die mit der Zuwendung bezweckte Absicht auch praktisch gefördert wird. Schon die Tatsache, dass die Vertragsparteien eines Zuwendungsvertrages ausweislich der VV Nr. 12.5 und 12.6 zu § 44 BHO bereits ein vertragliches Rücktrittsrecht und einen Rückabwicklungsmechanismus vereinbaren,612 deutet auch darauf hin, dass sich der Zuwendungsmittler als Schenker möglichst schnell und umkompli­ ziert vom Vertrag lösen will und Zwangsmaßnahmen nicht in Betracht zieht. Auf Grund dessen wird eine Qualifikation der Zuwendungsbedingungen als Auflage i. S. d. § 525 BGB nicht in Betracht kommen und sich demnach auch kein Rück­ trittsrecht gem. § 527 I BGB ergeben. Leitet man aus dem Zuwendungsvertrag also die Vorschriften über die Zweckschenkung ab, so bleibt dem Zuwendungsmittler im Rahmen der Zweckverfehlung als gesetzliche Möglichkeit die Anwendung des Kondiktionsrechts nach § 812 I S. 2 2. Alt BGB.

610 Dabei muss man sich verdeutlichen, dass die primäre Auflage ja die Verwendung der Zu­ wendung zum benannten Zweck ist, was im Interesse beider Partner ist. Die damit verbundene Unterpflicht von Verwendungsnachweisen dient überwiegend dem Interesse des Schenkers eine Kontrollmöglichkeit zur Ausübung seines Rücktrittsrechts zu schaffen. Vgl. bereits die Erläuterung in Kap. C. III. 3. b) (1) (a). 611 Vgl. Streiter, WissR 2005, S. 2 (S. 26). 612 Das in den VV Nr. 12. 5. 3, 12. 6. 6. erwähnte vertragliche Rücktrittsrecht kommt in den Fällen der Zweckverfehlung dem gesetzlichen Rücktrittsrecht des § 527 I BGB sehr nahe. Auch in den anderen Varianten der VV Nr. 12. 5. 3. zu § 44 BHO finden sich ähnliche Wertungen im Privatrecht bereits, wobei die vertragliche Ausgestaltung dem Zuwendungsempfänger Be­ weisschwierigkeiten erspart, etwa in dem keine Arglist im Rahmen unrichtiger Angaben zur Erreichung der Förderung nachgewiesen werden muss, wie dies auch im Rahmen des § 123 BGB notwendig werden würde.

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

(6) Streitigkeiten und Prozessuales Eine prozessuale Auseinandersetzung über Rechte und Pflichten aus dem zivil­ rechtlichen Vertrag ist mangels hoheitlichen Tätigwerdens des Zuwendungsmitt­ lers grundsätzlich vor den ordentlichen Gerichten zu führen. Klagen etwa gegen staatlich finanzierte Zuwendungsmittler vor den Verwaltungsgerichten sind bisher regelmäßig abgewiesen worden.613 Umstritten ist, ob sich bei unechten Zuwendungsmittlern, die vom Staat nicht nur öffentlich finanziert, sondern auch beherrscht werden, etwas anderes ergibt, solange diese nicht im Rahmen einer Beleihung oder öffentlich-rechtlichen Orga­ nisationsform die Zuwendungsvergabe an den Endempfänger öffentlich-rechtlich vornehmen, sondern privatrechtlich handeln. Die wohl noch herrschende Ansicht geht davon aus, dass der Verwaltungsrechtsweg auch diesbezüglich grundsätzlich an die Handlungsform der causa des Zuwendungsverhältnisses gekoppelt ist, weil das streitige Rechtsverhältnis ja das zivilrechtliche Zuwendungsverhältnis zwi­ schen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger ist.614 Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist in dieser Konstellation dann er­ öffnet, wenn man der in der öffentlich-rechtlichen Lehre vertretenen Zweiebenen­ theorie als Weiterentwicklung der Zweistufentheorie folgt. Hiernach kann auch ein privatrechtliches Handeln im Einflussbereich des öffentlichen Rechts öffentlich-­ rechtliche Ansprüche auslösen, die damit causa einer öffentlich-rechtlichen Strei­ tigkeit gem. § 40 I VwGO sein können.615 Abgestellt wird also nicht singulär auf das privatrechtliche Rechtsverhältnis, sondern auf mit dem privatrechtlichen Rechts­ verhältnis entstehende öffentlich-rechtliche Beziehungen. Das ist allerdings bei Nutzung privatrechtlicher Handlungsformen nur bei un­ echten Zuwendungsmittlern der Fall, die unter staatlicher Kontrolle stehen und deswegen den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts unterfallen.616 Dann kann der Zuwendungsempfänger, auch wenn das Zuwendungsverhältnis auf pri­ vatrechtlicher Grundlage geschlossen wurde, sich direkt auf subjektiv-öffentliche Rechte berufen und somit den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnen. Dies erscheint insoweit sachgerecht, als dass damit eine umfangreiche „Flucht ins Privatrecht“ auch im Rahmen der Wahl des Rechtsweges verhindert wird. Wenn die Verwaltung frei in der Rechtsformenwahl, aber nicht frei in ihren öffentlichrechtlichen Bindungen ist, dann müssen die öffentlich-rechtlichen Bindungen bei einem staatlich kontrollierten, aber privatrechtlich organisierten und privatrecht­ lich handelnden Zuwendungsmittler im Ergebnis auch dazu führen, dass sich die­ ser bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem öffentlichen Recht vor dem 613 Vgl. mit unveröffentlichtem Beschluss des OVG Münster in: Dittrich, Bundeshaushalts­ ordnung, § 44 Rn. 80.2. 614 Vgl. Sodan / Ziekow, VwGO / Sodan, § 40 Rn. 316 f., 363. 615 Vgl. Schoch / Schneider / Bier, VwGO / Ehlers / Schneider, § 40 Rn. 267 f. 616 Vgl. Kap. C. III. 2. d).

III. Unechte Zuwendungsmittlung

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Verwaltungsgericht verantworten muss. Dies stellt letztlich eine Weiterentwicklung der Zwei-Stufen-Theorie dar, weil sie nicht apodiktisch auf das „Ob“ der Zulas­ sung, sondern auf sämtliche Modalitäten des privatrechtlichen Verhältnisses, die vom öffentlichen Recht überlagert werden können, abstellt.617 Wichtig erscheint hierbei, dass auf Grund der schwierigen Bestimmung des unechten Zuwendungs­ mittlers als verwaltungsprivatrechtlich gebunden oder nicht, das Verwaltungsge­ richt die Bestimmung des Rechtsweges vornimmt.618 4. Fehlendes Fiskalverhältnis? a) Vorliegen eines Rechtsverhältnisses? Die unechte Zuwendungsmittlung ist von ihrer besonderen losen Verbindung zwischen dem Zuwendungsgeber und dem Endempfänger über das Dreiecksver­ hältnis geprägt. Ein Rechtsverhältnis kann aber nur dann vorliegen, wenn über­ haupt Beziehungen zwischen Zuwendungsgeber und dem Endempfänger als fis­ kalischem Zuwendungsempfänger vorliegen. Dies ist, wie noch zu zeigen ist, ohne besondere Vorkehrungen zumindest in der privatrechtlichen Ausgestaltung des Außenverhältnisses grundsätzlich nicht der Fall. Das Verhältnis zwischen öffentlicher Hand und Endempfänger wird bei einer privatrechtlichen Ausreichung einzig in dem Fall des 12. 6. 5 zu § 44 BHO i. V. m. VV Nr. 12. 4. 8. zu § 44 BHO „aktiviert“, nämlich dann, wenn sich der Zuwen­ dungsgeber etwaige Erstattungsansprüche aus dem Außenverhältnis abtreten lässt. In diesem Fall tritt er aber in das Rechtsverhältnis zwischen Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger ein.619 b) Rückforderung gegen den Endempfänger Grundsätzlich entsteht das Verwaltungsrechtsverhältnis im Rahmen der unech­ ten Zuwendungsmittlung einzig zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs­ mittler. Zwar kann ein Verwaltungsakt auch mehrere Adressaten haben oder einen Empfänger begünstigen, während er einen anderen belastet. Dieser Dritte müsste jedoch ordnungsgemäß in das Verwaltungsrechtsverhältnis mit einbezogen sein. 617

Die Zwei-Stufen-Theorie geht grundsätzlich von einem zweiseitigen und nicht vom drei­ seitigen Rechtsverhältnis einer Zuwendungsmittlung aus. 618 Solange man nicht, wie bereits vorgeschlagen, im Rahmen der unechten Zuwendungs­ mittlung die Nutzung von staatlich kontrollierten Zuwendungsmittlern ausschließt, vgl. Kap. C. III. 2. d) (1), vgl. zur Rechtswegbestimmung durch das VG Schoch / Schneider / Bier, VwGO / Ehlers / Schneider, § 40 Rn. 268. 619 Ganz ähnlich dem Selbsteintrittsrecht in der echten Zuwendungsmittlung, vgl. Kap. C. II. 3. e) (1) (c), sowie Kap. C. II. 4. b) und C. II. 2. h) (1).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

Dies ist, insbesondere in den Fällen, in denen der Endempfänger der Auswahl des Zuwendungsmittlers unterliegt, allerdings nicht der Fall.620 Eine direkte Rück­ forderung zwischen Endempfänger und Zuwendungsgeber im Fiskalverhältnis ist somit grundsätzlich nicht möglich. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies in einer extensiven Auslegung des § 48 VwVfG für die Fälle, in denen sich der End­ empfänger explizit durch eine Unterwerfungserklärung unter die Bedingungen des Zuwendungsbescheides zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler begeben hat, für möglich gehalten. Der Endempfänger ist dann wirksam in das Verwaltungsrechtsverhältnis einbezogen.621 Eine solche Unterwerfungserklärung ist aber in den VV zu § 44 BHO nicht ausdrücklich vorgesehen und muss mit Blick auf das Subsidiaritätsprinzip auch kritisch gesehen werden, sofern nicht ausdrück­ lich begründet werden kann, warum die öffentliche Hand das Risiko einer externen Fehlprognose über die zweckentsprechende Verwendung ohne die Möglichkeit der Haftungsverlagerung auf den Externen in Kauf nimmt. c) Staatshaftungsanspruch gegen den Zuwendungsgeber In der Anspruchslage zwischen Zuwendungsgeber und Endempfänger kann je­ doch auch der Endempfänger das Bedürfnis sehen, sich beim Zuwendungsgeber für Handlungen des Zuwendungsmittlers schadlos zu halten und Staatshaftungs­ ansprüche geltend zu machen. Ulrich vertritt mit Blick auf die „eigene, sich aus seiner Satzung ergebende Aufgabe“622 die Meinung, dass ein Haftungsanspruch gem. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG nicht möglich sei. Denn der private Zuwendungsmittler sei bei der Er­ füllung seiner eigenen Aufgaben nicht funktional als Beamter tätig. Mit Blick auf das zum echten Zuwendungsmittler Ausgeführte muss hier gefragt werden, ob sich der Staat auch im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung noch seiner Finanz­ macht bedient, um eine gewünschte Handlung beim Zuwendungsempfänger aus­ zulösen.623 Dies ist zweifelsfrei der Fall. Im Unterschied zur echten Zuwendungs­ mittlung ist jedoch die Auswahl des Zuwendungsempfängers deutlich weiter auf den Zuwendungsmittler übertragen als im Falle der echten Zuwendungsmittlung. Denn während der Zuwendungsgeber im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung Weisungsrechte- und Eskalationsmechanismen bzw. Rücksprachepflichten vorse­ hen lässt, um auch in Einzelfällen auf den Zuwendungsmittler Einfluss nehmen 620

Im nachfolgenden Fall gab es bereits einen konkret festgelegten Endempfänger, vgl. BVerwG, Urteil v. 26. 8. 1999, Rs. 3 C 17/98, NVwZ-RR 2000, S. 196 = juris (Rn. 2 ff.); Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 161; vgl. auch die Rechtsprechung zum Schuldner bei § 49a VwVfG Seegmüller, DVBl 2018, S. 549 (S. 550). 621 Vgl. BVerwG, Urteil v. 26. 8. 1999, Rs. 3 C 17/98, NVwZ-RR 2000, S. 196 = juris (Rn. 20 ff.); Krämer / Schmidt, Zuwendungsrecht, D IX Rn. 146. 622 Ulrich, Die Privatisierung im Bereich der Vergabe staatlicher Zuwendungen, S. 165. 623 Vgl. Kap. C. II. 4. c).

IV. Sonderformen und Instrumente

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zu können, ist dies zumindest im Rahmen der privatrechtlichen Ausgestaltung der unechten Zuwendungsmittlung nicht der Fall. Erst mit einer zusätzlich zum Zuwendungsbescheid erfolgenden Beleihung im Rahmen der unechten Zuwen­ dungsmittlung gliedert die öffentliche Hand den Zuwendungsmittler wieder an die Verwaltung an. Im Unterschied zur Geschäftsbesorgung ist hier Ulrich insoweit zuzustimmen, dass der unechte Zuwendungsmittler nach dem ersten Zuwendungsbescheid keiner­ lei direkter Kontrolle mehr unterliegt. Er bestimmt unabhängig von der staatlichen Seite die Verteilung der Zuwendungsmittel.624 Damit endet die staatliche Finanz­ macht gegenüber dem Einzelnen grundsätzlich bereits beim Zuwendungsmittler und nicht beim Zuwendungsempfänger. Einzig durch die nachgelagerte Kontrolle im Rahmen der Verwendungsnachweisprüfung und der Prüfung durch den Rech­ nungshof können diese Mittel zurückgefordert werden. Damit findet aber keine hinreichende Beeinflussung im Einzelfall statt, die eine Anwendung des Staats­ haftungsrechts, auch bei der hier vertretenen weiten, funktionalen Betrachtungs­ weise, erlauben würde.

IV. Sonderformen und Instrumente Sowohl im Rahmen der echten als auch der unechten Zuwendungsmittlung treten zwei besondere haushaltsrechtliche Ausgestaltungen auf, die gerade für die Zuwendungsmittlung eine besondere Bedeutung entfalten. Beide sind rein haushaltsrechtliche, also innenrechtliche Anordnungen und betreffen die Stel­ lung des Zuwendungsmittlers zum Zuwendungsgeber, also das Innenverhältnis der Zuwendungsmittlung. Sie stellen deswegen keine eigene Form der Zuwen­ dungsmittlung dar, sondern sind ein Instrument zur weitere Ausgestaltung des Zuwendungsverhältnisses. 1. Zur Selbstbewirtschaftung ausgewiesen, § 15 II BHO / LHO Die Schaffung von sog. „Selbstbewirtschaftungsmitteln“ ist eine haushaltsrecht­ liche Besonderheit, die seit 1922 existiert.625 Sie stellt grundsätzlich, als Ausnahme von Jährlichkeits- und Non-Affektationsprinzip, eine Durchbrechung wichtiger haushaltsrechtlicher Prinzipien dar und wurde zunächst für die Schaffung von der Reichsregierung unabhängiger staatlicher Institutionen (z. B. die Reichswehr) eingesetzt.626 Heute sind Selbstbewirtschaftungsmittel im Rahmen der Zuwen­ dungsverwaltung ein weit verbreitetes Mittel, um dem Zuwendungsmittler einen 624

Vgl. Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Papier / Shirvani, § 839 Rn. 137 f. Reichshaushaltsordnung v. 31. 12. 1922, FA 1923, S. 201 (S. 203, 218). 626 Vgl. Tappe, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 15 Rn. 37. 625

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

größeren Spielraum im Einsatz seiner Mittel zu geben.627 In Bayern und BadenWürttemberg fehlt der § 15 II in der jeweiligen Landeshaushaltsordnung.628 Die Ausweisung der Selbstbewirtschaftung gem. § 15 II BHO ist ein Haushaltsvermerk und erfüllt somit grundsätzlich eine rein innerstaatliche Ordnungsfunktion bei der Verwaltung des jeweiligen Haushaltstitels. Sie führt zur Selbstverwaltung der Ein­ nahmen und Ausgaben aus diesem Haushaltstitel und damit zu einer Trennung vom Haushaltskreislauf. Für Zuwendungsmittler werden Selbstbewirtschaftungsmittel insbesondere dann verwendet, wenn die öffentliche Hand sich aus ordnungspolti­ tischen Gründen zurücknehmen will. Dies ist insbesondere bei außeruniversitären Forschungseinrichtungen mit der lex specialis des § 3 II S. 3 WissFG i. V. m. § 7 WissFG geschehen, was weite Teile der forschungspolitischen Zuwendungsmittler der Selbstorganisation überlässt, und insbesondere Steuerungs- und Kontrollin­ strumente reduziert.629 Diese gelebte haushaltsrechtliche Praxis, auf einigen Gebieten große Freiheiten der Mittelbewirtschaftung zuzulassen, die vom Haushaltsgesetzgeber auch noch unter Beschneidung seiner eigenen Kontrollmöglichkeiten legalisiert werden, stößt bei den Rechnungsprüfungsorganen und in der Literatur auf Kritik.630 Es seien „raffinierte[] Haushaltsvermerke[, die] Mittel ganz oder teilweise im Gelände versickern lassen, einschließlich der Verwendung oder Zwischenverwendung von Mehreinnahmen […]“631. Der Bundesrechnungshof weist vor allem darauf hin, dass die Veranschlagung von Selbstbewirtschaftungsmitteln im Rahmen der Zu­ wendungsverwaltung eine kaum zu vereinbarende Kollision von Rechtsprinzipien nach sich ziehe. Denn eine Selbstbewirtschaftung der Zuwendungsmittel konterka­ riere das Subsidiaritätsprinzip der Zuwendung, genauso wie eine zielgerichtete Zu­ führung zum angestrebten Zuwendungszweck im Rahmen eines Wirtschafts- und Haushaltsplanes.632 Diese allgemeine Kritik wird dann besonders virulent, wenn, wie etwa im Falle der außeruniversitären Wissenschaftseinrichtungen oder der 627 Vgl. Tappe, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 15 Rn. 49; Dittrich, Bundeshaushalts­ ordnung, § 15 Rn. 5.10–5.14; Anfang der 2000er Jahre bestand die Vermutung, dass dieses exotische Konstrukt durch Reformen in der Budgetierung aufgehen würde. Dem war nicht so, vgl. Gröpl, Haushaltsrecht und Reform, S. 208 f.; Kilian, in: Schulte / K loos (Hrsg.), Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2016, S. 107 (S. 130). 628 In Baden-Württemberg wurde die Selbstbewirtschaftung im Rahmen des neuen Steue­ rungsmodells mit Einführung von Budgetierungen abgeschafft, vgl. § 7a LHO BW i. V. m. § 6a HGrG, vgl. weiter BW-LT-Drucks. 12/3355, S. 17. 629 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 15 Rn. 5.12. 630 Für eine sehr restriktive Anwendung auf Grund des Ausnahmecharakters der Vorschrift und als „kaum noch vertretbar“ plädiert Mießen, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 15 Rn. 7; weniger deutlich Hugo, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 15 Rn. 15; für den BRH zusammenfassend Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirt­ schaftung von Zuwendungen, S. 51 ff. 631 Und das kritisiert bereits 1962 Vialon, FA 1962, S. 1 (S. 3). 632 Vgl. Bundesrechnungshof, Leitsatz 2013 04/03 „Selbstbewirtschaftungsmittel insbeson­ dere im Zuwendungsbereich“, Ls. 3; auch in anderen Ländern wird die „Fliehkraft der Sub­ ventionen“ diskutiert, vgl. Heinig, Das Budgetwesen, S. 337 f.

IV. Sonderformen und Instrumente

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politischen Stiftungen, auch Zuwendungsmittler gefördert werden, denen mangels Rechenschaftspflichten über die Selbstbewirtschaftungsmittel diese dann nicht mehr zweckgebunden, sondern allgemein zur Erfüllung aller satzungsmäßigen Aufgaben zur Verfügung stehen.633 In Verbindung mit der diesen Zuwendungsmittlern darüber hinaus überantwor­ teten Zuwendungsmittel ohne Selbstbewirtschaftungsvermerk entstehen damit mannigfaltige Missbrauchsmöglichkeiten.634 Gerade bei Zuwendungsmittlern sind oft institutionelle Förderungen der Mittler selbst mit Selbstbewirtschaftungsver­ merk gekennzeichnet. Weitere Projektförderungen gehen im Rahmen einer echten oder unechten Zuwendungsmittlung an den Mittler. Damit entsteht eine weithin rechenschaftslose Grundfinanzierung der Zuwendungsmittler, die de facto dem Staat nachgelagerte Verwaltungseinheiten schafft. Die haushaltsrechtliche Literatur greift auf, dass die Selbstbewirtschaftung als haushaltsrechtliches Intrument zwar aus den Bereichen der inneren und äußeren Sicherheit stammte und in § 15 II BHO als Voraussetzung die wirtschaftlichere und sparsamere Erfüllung der Aufgaben zum Ziel hat.635 Im Bereich der Zuwendungen werde aber dieser haushaltsrechtliche Tatbestand nicht mehr erfüllt.636 Der mate­ rielle Tatbestand einer Förderung der sparsamen Verwendung würde eine Wirt­ schaftlichkeitsuntersuchung erfordern, die in der Praxis kaum erbracht werde.637 Was aber in der Folge meist nicht aufgearbeitet wird, ist die Frage, wofür Selbst­ bewirtschaftungsmittel eigentlich verwendet werden: Nämlich für die Schaffung staatlich finanzierter, aber entscheidungsautonomer, staatsferner Räume. Bei der Finanzierung von Wissenschaft, Kunst oder auch politischen Stiftungen will der Haushaltsgesetzgeber offensichtlich keine Rechenschaft erhalten, weil er sich selbst nicht in der Lage oder Willens sieht, aus der Berichterstattung Wertungen oder Schlüsse zu ziehen. Er garantiert somit förderpolitische Neutralität und Plu­ ralität. Dass dies rein haushaltsrechtlich zumindest de lege lata kein Grund für eine Selbstbewirtschaftung ist, ist zwar unbenommen, kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass mittlerweile im binnenrechtlich wirkenden Haushaltsrecht 633

Vgl. Hugo, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 15 Rn. 16; Dittrich, Bundeshaushaltsord­ nung, § 15 BHO Rn. 5.10; Tappe, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 15 Rn. 39. 634 So können, rein rechtlich, „übrige“ Selbstbewirtschaftungsmittel als „Drittmittel“ und damit Eigenanteil bei Anteilsfinanzierungen, oder als weitere Zuschüsse der Mittlungsorga­ nisation jenseits der vom Zuwendungsrecht voll umfassten Mittel erfolgen. 635 So wurde zum Zeitpunkt der Schaffung der Selbstbewirtschaftungsmittel zum Ziel ge­ geben, dass Sicherheitsbehörden etwa Ausrüstung wirtschaftlicher, weil konjunkturell abge­ stimmt, einkaufen könnten. 636 Insb. Hugo, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 15 Rn. 16; ebenso der BRH Scheller, Prü­ fung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 53 f. 637 Vgl. Scheller, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 54; Engels, Anforderungen an Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen finanzwirksamer Maßnahmen nach § 7 Bundeshaushaltsordnung, S. 21; dies gilt aber gem. § 6 Abs. II HGrG eigentlich bei jeder finanzwirksamen Maßnahme, vgl. Heller, in: Schweisfurth / Gatzer (Hrsg.), Öffentliche Finanz­ wirtschaft in der Staatspraxis, 2015, S. 253 (S. 267).

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C. Die Einbindung des privaten Mittlers

ein Rechtswandel stattgefunden hat. Dies wirft insbesondere die Frage auf, ob es dem Haushaltsgesetzgeber überlassen werden kann, auf wesentliche Funktionen seines parlamentarischen Budgetrechts zu verzichten und damit seiner Pflicht zur Überwachung der öffentlichen Finanzen nicht nachzukommen. 2. In zugewiesener eigener Ausführung des Haushaltsplans Eine weitere Sonderform ist die sogenannte „eigene Ausführung des Haushalts­ planes“. Diese haushaltsrechtliche Ausgestaltung, die auch bei Zuwendungsmitt­ lern auftritt, ist gesetzlich nur in den Rechnungsprüfungsvorschriften des § 91 I Nr. 1 BHO / LHO erwähnt, findet aber ihren Niederschlag vor allem in den VV zu § 34 BHO, insb. hier im letzten Absatz der VV Nr. 1.9 zu § 34 BHO. Grundsätzlich wird die Zuweisung der eigenen Ausführung von Teilen des Bundeshaushaltspla­ nes an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung oft nur als Instrument zur Ausfüh­ rung von Bundesaufgaben durch Landesbehörden im föderalen System gesehen,638 jedoch wird dieses Konstrukt, die Haushaltsausführung einer anderen Stelle zu überlassen, auch für Zuwendungsmittler genutzt.639 Die Literatur geht davon aus, dass nur beliehene Stellen im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung die Be­ wirtschaftung des Haushaltstitels übernehmen können.640 Systematisch erscheint dies zunächst nachvollziehbar: Die Ermächtigung zur eigenen Ausführung des Haushaltsplanes ist eine orga­ nisationsrechtliche Frage. Sie folgt der kaskadenförmigen Verteilung von Mit­ telbewirtschaftungsbefugnissen im Rahmen der Haushaltsausführung.641 Der grundlegende Ablauf im Falle einer Zuwendungsmittlung wäre nun, dass die innerorganisatorische Ermächtigung zur Mittelbewirtschaftung zunächst an den Zuwendungsgeber bzw. seine ausführende Dienststelle ergeht. Diese bewilligt die Zuwendung an den Zuwendungsmittler oder bindet diesen im Rahmen von Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag mit einem Beleihungsbescheid als Zuwendungsmittler ein. Im Rahmen dessen gehen die Mittel von der haushalts­ bewirtschaftenden Stelle an den Zuwendungsmittler selbst oder im Rahmen der Treuhandvereinbarung an den Zuwendungsmittler als Treuhänder über. Bewirt­ schaftet der Zuwendungsmittler den Haushaltstitel selbst, hat er unmittelbaren Zu­ griff auf die Auszahlungen der Bundeskasse und kann selbst Zahlungen anordnen. Wenn der Zuwendungsmittler selbst Zahlungen der Bundeskasse anordnen kann und in Ausführung des Haushaltsrechts den Haushaltstitel selbst bewirtschaftet, 638 Vgl. Schwarz, in: Gröpl (Hrsg.), BHO / LHO, 22019, § 91 Rn. 3 ff.; Dittrich, Bundeshaus­ haltsordnung, § 91 BHO Rn. 9.1.; Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 33. 639 Vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 34 BHO Rn. 4. 640 Vgl. Helm, in: Piduch / Keilmann / K nörzer u. a. (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, 2018, § 34 Rn. 9; Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 34 BHO Rn. 4, § 44 BHO Rn. 79.11; Hugo, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 15 Rn. 15 Fn. 51. 641 Vgl. VV Nr. 1.1 zu § 34 BHO und Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 34 BHO Rn. 2.3.

IV. Sonderformen und Instrumente

191

muss er unter Anwendung des Verfahrens für das Haushalts-, Kassen- und Rech­ nungswesens (HKR-Verfahren) in die Verwaltung eingegliedert bzw. zumindest an diese soweit angegliedert sein, dass er im Ergebnis wie eine bundes- oder landes­ eigene Dienststelle handelt. Eine solch enge Anbindung an die Verwaltung wird klassischerweise durch eine Beleihung sichergestellt. Problematisch ist an dieser Ausführung jedoch die Vermengung von Binnenrecht und außenwirksamen Be­ leihungsrecht. Denn wie bereits erläutert geht insb. § 44 III BHO / LHO von einer Ermächtigung zu Handlungsformen des öffentlichen Rechts aus.642 Dies ist aber mitunter gar nicht gewollt, sondern der Zuwendungsmittler soll nur selbst die Bundes- oder Landeskasse zur Auszahlung anweisen, was etwa bei nur auf einen Zuwendungsmittler bezogenen Haushaltstiteln möglich erscheint. In der Folge ist es deswegen mangels entgegenstehender Rechtssetzung643 durchaus denkbar, dass ein Zuwendungsmittler etwa im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages, die Bewirtschaftung eines Haushaltstitels übernimmt und somit selbst Anweisungen an die Staatskasse vornimmt. Diese Ermächtigung kann im Rahmen eines Ge­ schäftsbesorgungsvertrages der diese Bewirtschaftung jenseits einer treuhänderi­ schen Bewirtschaftung regelt,644 oder im Rahmen eines Zuwendungsbescheides, der ihn zur Bewirtschaftung des Haushaltstitels ermächtigt, erfolgen.645 Gleichwohl ist dies nicht zu empfehlen, um einen verantwortlichen Titelverwalter innerhalb der Verwaltung zu belassen, der bestenfalls auch die zuwendungsrechtliche Kon­ trolle des Zuwendungsmittlers im Rahmen der Verwendungsnachweise inne hat. Die Folge einer unmittelbaren Ausführung des Haushaltsplanes durch den Zuwen­ dungsmittler wäre eine weitestgehende Entkernung der finanziellen Verantwortung der Exekutive.646 Außerdem bestehen mit dem durch die Abrufrichtlinie ausgestal­ teten Abrufverfahren für Zuwendungsmittler und Treuhänder bereits Verfahren, wie der Zuwendungsmittler schnell und unkompliziert benötigte Gelder von der Bundeskasse anweisen kann. 642

Vgl. zur Diskussion um die Rechtsstellungstheorie bei der Beleihung Kap. C. II. 3. a) (2) (b). Normiert war hier nie etwas, eine in der Verwaltungspraxis bis 1992 bestehende Abgren­ zung wurde aus den VV explizit entfernt, vgl. Kap. B. I. 2. d). 644 Die Frage, ob das Treuhandverhältnis nach § 44 II BHO eine unmittelbare Bewirtschaf­ tung des Haushaltstitels ausschließt, ist nicht geklärt. Zumindest vorstellbar ist, dass der Treuhänder sich die Treuhandmittel als unmittelbar Bewirtschaftender selbst anweist. Beide Institute stehen aber auf jeden Fall nebeneinander, wie die 1981 noch vorhandene Abgrenzung in Nr. 16.2 der vorl. VV zu § 44 BHO klarstellte, vgl. Vorläufige Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung zu §§ 44, 44a BHO v. 4. 5. 1981, MinBlFin 1981, S. 398 (S. 409). 645 Natürlich wäre dies auch für eine „verdeckte Zuwendungsmittlung“ denkbar, also für die Fälle, in denen sich die öffentliche Hand die Entscheidung für den Zuwendungsempfänger zwar vorbehält und sie formell auch nach außen selbst trifft, aber alle vorbereitenden Leistungen (Auswahl, Prüfung, Kontrolle und eben auch Auszahlung) von Privaten erbringen lässt. Hier ist aber, sofern die Verwaltung selbst noch eine sachlich fundierte Entscheidung trifft, dann rechtlich ein Verwaltungshelfer am Werk. 646 Damit entsteht auch eine weitere „Hochzonung“ der Zuwendungsverwaltung, weil noch weniger Verwaltungstätigkeit bei nachgelagerten Behörden stattfinden kann und damit die eigentliche Entscheidung über die Einbindung des Zuwendungsmittlers, dessen Verwaltung des Haushaltstitels und die daraus folgende Kontrolle der Mittler bei den Ministerien stattfindet. 643

D. Die sog. staatsferne Entscheidung im Spannungsfeld zwischen gebotener Kontrolle und ordnungspolitischer Zurückhaltung Während bisher systematisch die Konstruktionsmöglichkeiten im Bereich der Zuwendungsmittlung untersucht worden sind, soll es nun vertiefend um die Zu­ wendungsmittlungen gehen, die sogenannte „staatsferne Entscheidungen“ nach sich ziehen. Hierzu soll der im Vorangegangenen nur in Einzelfällen erwähnte Bereich der staatsfernen Entscheidungen zunächst charakterisiert werden (I.), um dann auf die grundlegenden Probleme der Grundrechtsbindung und Grund­ rechtsverpflichtung einzugehen, bzw. die Bindung des staatsfernen Zuwendungs­ mittlers an das öffentliche Recht aufzugreifen und die Unterscheide zu regulären Zuwendungsmittlern herauszuarbeiten (II.). Im Anschluss sollen dann weitere ausgewählte Probleme der Zuwendungsmittlung bei staatsfernen Entscheidungen exemplarisch analysiert werden (III.).

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“ 1. Beispielhafte Zuwendungsbereiche a) Wissenschaft und Forschung Wissenschaft und Forschung werden gemeinhin als die größten Empfänger von staatlichen Geldern gesehen. Gerade hier beschränkt sich der Staat oft auf die zur Verfügungstellung der Finanzmittel. Die Entscheidungen, welche Projekte geför­ dert werden, laufen in den großen Institutionen der Wissenschaftsorganisation, etwa der DFG oder auch bei speziellen Zuwendungsmittlern für die Wissenschaft, wie dem Projektträger Jülich (PT Jülich) oder dem Projektträger des Deutschen Zentrums für Luft- und Raumfahrt (PT DLR), ab. Diese großen Institutionen ver­ walten staatliche Gelder z. B. im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung als Treuhänder1 und treffen selbstständige Förderentscheidungen. In der Forschungs­ landschaft haben sich dazu auch aufwendige Peer Review-Verfahren etabliert, teil­ weise finden auch Jury- bzw. Gremienentscheidungen über die Gewährung von Zuwendungen statt. 1

Vgl. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privat­ recht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 198 (S. 204 f.); Trute, DVBl 1996, S. 950 (S. 953).

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“

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Dies alles zeigt, dass der Staat sich in der Forschungsförderung oftmals, gerade bei breiter angelegter Forschungsförderung, nicht in der Lage sieht, eine Zuwen­ dungsentscheidung selbst zu treffen. Ein Grund dafür ist, dass Forschungsvorha­ ben mitunter hochkomplex sind und die Entscheidung zwischen förderwürdigem und förderunwürdigem Projektvorhaben nicht mit ausreichender Kompetenz auf Verwaltungsebene getroffen werden kann.2 Einige Stimmen in der Literatur füh­ ren gerade im Bereich der Wissenschaftsförderung auch den Schutz der Freiheit der Forschung ins Feld, der gerade bei Förderentscheidungen gewährleistet sein müsse.3 Freilich kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Staat sich jeder konkreten Förderentscheidung enthalten muss, nur weil Forschung und Lehre grundrechtlich geschützt sind. Dennoch muss die Wissenschaft sich selbst orga­ nisieren dürfen. Wenn sie dabei Fördergelder selbst verwaltet, kann das ein von den Grundrechten geschütztes Handeln darstellen.4 Nicht aber die Organisation selbst ist als Institution von der Wissenschaftsfreiheit umfasst, sondern allenfalls die dort stattfindende Gutachtertätigkeit der Wissenschaftler bei der Auswahl der Zuwendungsempfänger.5 Dass es darüber hinaus auch dezidiert ordnungspolitisch gewünscht ist, staatlichen Einfluss zu „neutralisieren“, um nach „wissenschafts­ internen“ Kriterien Forschung zu ermöglichen, heißt nicht, dass eine solche institu­ tionalisierte Forschungsgelderverwaltung von Verfassung wegen geboten ist.6 Eine etwas andere Ansicht wird teilweise vertreten, wenn ein „Schutz der Autonomie des Sachbereichs“7 die Wissenschaft als „verselbständigten Kommunikations- und Handlungszusammenhang“8 sieht, der vor staatlichen Einfluss geschützt sei. Dies klingt aber durchaus weiter gehend als es wohl verstanden werden soll, weil auch hier Trute lediglich einen Konkurrentenschutz, aber keine vollständige Pflicht zur staatsfernen Erledigung der Wissenschaftsförderung ableiten will.9 So sieht er die Programmkonkretisierungskompetenz und die Verfahrensherrschaft bei dem

2

Vgl. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutio­ nalisierung, S. 623 f. 3 Zum Streitstand vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 208 f.; und Mager, Einrichtungsgarantien, S. 265 ff. 4 Das aber nicht unbedingt frei von jedweden rechtsstaatlichen Grundsätzen besteht, vgl. die Diskussion bei Groß / Karaalp, DVBl 2010, S. 1135 (S. 1140 ff.). 5 Vgl. Groß / Karaalp, DVBl 2010, S. 1135 (S. 1140); Gärditz, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 5 III GG Rn. 138; Gärditz, Universitäre Industriekoopera­ tion, Informationszugang und Freiheit der Wissenschaft, S. 8; vgl. Trute, Die Forschung zwi­ schen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 690 f. 6 Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionali­ sierung, S. 690 ff. 7 Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionali­ sierung, S. 640 f. 8 Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionali­ sierung, S. 640 f. 9 Er konzediert selbst, dass dieser Schutz weitestgehend von der Anwendung des Gleich­ heitssatzes geregelt wird, vgl. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 642.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

sog. „Projektträger“, die Letztentscheidungskompetenz aber bei der öffentlichen Hand.10 Dennoch hat sich die Lehre von den „ministerialfreie[n] Räume[n]“11 ge­ bildet, die sich aus Art. 5 III GG ableiten lassen sollen. Im Ergebnis läuft dies daraus hinaus, dass die objektive, staatsrechtliche Ordnungsfunktion des Grund­ rechts hier einen weiteren Anwendungsbereich hat als der subjektive Schutzbereich des Grundrechtsberechtigten.12 Diesem Verständnis, dass der Staat trotz fehlender korrespondierender grundrechtlicher Schutzbereiche, zu einer Distanzwahrung gehalten ist, kam der Gesetzgeber mit der Schaffung des Wissenschaftsfreiheits­ gesetzes im Jahr 2012 nach, mit dem die Freiheiten der Wissenschaftsorganisation gestärkt werden sollen und in Teilen besonderes Zuwendungsrecht für den Bereich von Wissenschaft und Forschung geschaffen wurde.13 b) Kunstförderung Die Förderung von Kunst, beispielsweise bei der Filmförderung,14 ist immer wieder Gegenstand von Diskussionen sowohl in der Gesellschaft wie in der Rechts­ wissenschaft gewesen. Nicht nur, weil die Förderung von Kunst immer wieder im Grundsatz in Frage gestellt und diskutiert wird, sondern auch weil die Förderku­ lisse der Kunstförderung immer wieder in der Kritik war. Die Förderkulisse ist deswegen besonders, weil im Gegensatz zum Wissenschaftbereich keine struktu­ rierte Selbstverwaltung existiert.15 So sind hier überwiegend Entscheidungen von Preisgerichten, oftmals auch mit staatsnahen Vertretern besetzte Gremien, anzu­ treffen, die dann über die Verteilung von Zuwendungen entscheiden.16 Auch diese Gremien und Jurys sind mitunter bei Zuwendungsmittlern angesiedelt. Als staats­ fern mag eine solche Förderentscheidung nicht nur auf Grund der Kunstfreiheit angesehen werden, sondern auch aus praktischen Gründen, weil eine Entscheidung nach objektiven Qualitätskriterien kaum darstellbar ist.

10

Vgl. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutio­ nalisierung, S. 624; ähnlich durch ein „Zwei-Ebenen-Modell“ bei Streiter, Wissenschaftsför­ derung durch Mittlerorganisationen, S. 211 ff. 11 Vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 301 f. 12 Vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 304; Bedeutung der Grundrechte als „Organisationsmaximen“, vgl. Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 195. 13 Ein Großteil der Bestimmungen der BHO bleiben dennoch anwendbar, vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 2.3. 14 Auch hier existiert mit dem Filmförderungsgesetz ein besonderes Zuwendungsrecht, vgl. Dittrich, Bundeshaushaltsordnung, § 23 Rn. 2.3. 15 Vgl. Graul, Künstlerische Urteile im Rahmen der staatlichen Förderungstätigkeit, S. 77; Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 393). 16 Dies ist auch auf der praxisrelevanten kommunalen Ebene der Fall, bei der bspw. mehr oder weniger unabhängige „Musikräte“ eine Verteilung von Fördergeldern an Musikvereine eines Landkreises o.ä. übernehmen.

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“

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Teile der Literatur sehen aus Art. 5 III S.1 GG die Pflicht erwachsen, Förderent­ scheidungen möglichst zu entstaatlichen.17 Ähnlich wie im Rahmen der Wissen­ schaftsförderung gehe es vor allem darum, den Kunstbereich „überindividueller Autonomie und kultureller Eigengesetzlichkeit“18 zu überlassen und keiner staat­ lichen Vereinheitlichung bzw. Dirigismus auszusetzen. Auch Art. 5 III S.1 GG sei eine „objektive […] Grundsatznorm“19. Diese geforderte Selbstbestimmung wird mit Blick auf „sich selbst ergänzende Eliten“ auch kritisch gesehen.20 Spannend sind die Darstellungen von Höfling, der für den Kunstbereich drei denkbare Kon­ strukte mit dem Staatseliminations-, Staatsmediations- und Staatsmonopolmodell skizziert.21 Die drei Modelle unterscheiden sich im Grad der staatlichen (Mit-)Ent­ scheidung über den Zuwendungsempfänger, wobei im Rahmen der Elimination der Staat reiner Geldgeber ist, bei der Mediation staatliche und private Akteure gemeinsam eine Entscheidung treffen, und im Monopolfall der Staat die Entschei­ dung ohne Einbindung Privater trifft. Die weit überwiegende Anzahl der Stimmen in der Literatur versucht grundsätzlich mit einem mehrphasigen Auswahlprozess, die Grundentscheidung über die finanzielle Ausstattung und die formalen Rahmen­ bedingungen beim Staat, sowie die ästhetisch-künstlerische Letztentscheidung so­ weit wie möglich weg von ihm anzusiedeln.22 Gerade für die Kunstfreiheit hat das BVerfG immer wieder enge Grenzen staatlicher Einmischung angesetzt. Schon im sog. Mephisto-Beschluss wird konstatiert, es sei dem Staat verboten, den „Bereich spezifischen künstlerischen Ermessens durch verbindliche Regeln oder Wertungen zu beschränken.“23 Dies mag u. U. auch für staatliche Förderentscheidungen gelten müssen, deren Regelungstendenzen und Formalisierungen in Förderrichtlinien und Nebenbestimmungen ja schon hinreichend beleuchtet worden sind. Diese Abschich­ tung der demokratischen Legitimation hin zu einer staatsfernen Einzelfallentschei­ dung als Mehrphasenmodell mit einer Staatsmediation hat das BVerfG in seinem sog. „Filmförderurteil“, in dem es um einen staatlich induzierten Zuwendungs­ mittler mit sog. „Vergabekommissionen“ zur Entscheidung von Filmförderungen ging, zuletzt explizit bestätigt.24 Mihatsch fasste dies bereits entsprechend zusam­ men, indem er davon spricht, dass eine Institutionalisierung der Kunstsubventio­ nierung von Seiten des Staates „grundrechtskonform“ geschaffen werden müsse.25 17

Vgl. mit Blick auf die Kommunen insb. Hufen, NVwZ 1983, S. 516; Graul, Künstlerische Urteile im Rahmen der staatlichen Förderungstätigkeit, S. 73 ff.; Überblick bei Thiel, Die ver­ waltete Kunst, S. 206 ff. 18 Hufen, NVwZ 1983, S. 516 (S. 518). 19 BVerfG, Beschluss v. 24. 2. 1971, Rs. 1 BvR 435/68, BVerfGE 30, S. 173 = juris (S. 188). 20 Evers, NJW 1983, S. 2161 (S. 2167). 21 Vgl. Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 391 ff.). 22 Vgl. Thiel, Die verwaltete Kunst, S. 209; Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 394). 23 BVerfG, Beschluss v. 24. 2. 1971, Rs. 1 BvR 435/68, BVerfGE 30, S. 173 = juris (S. 190, Rn. 52). 24 Vgl. BVerfG, Urteil v. 28. 1. 2014, Rs. 2 BvR 1561/12, BVerfGE 135, 2014, S. 155 = juris (Rn. 83, 161 ff.). 25 Vgl. Mihatsch, Öffentliche Kunstsubventionierung, S. 78; vom Staat als „Bürgen der Kunst­ freiheit“ im Rahmen der Verfahrensgestaltung spricht auch Häberle, AöR 1985, S. 577 (S. 610).

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

Spannend für die Betrachtung staatsferner Zuwendungsmittlungen sind die bei Mihatsch unterschiedenen Betrachtungen von staatlicher Aktivität und staatlicher Identifikation und die daraus folgende „aktive Neutralität“ des Staats im Bereich der Kunst, die aber gerade kein „noli me tangere“ enthalte.26 c) Sportförderung Die Förderung des Sports wird auf Grund des hohen Organisationsgrades der Sportvereine sehr stark über Zuwendungsmittler abgewickelt. Insbesondere die Sportverbände werden von staatlicher Seite mit der Abwicklung von Förder­ programmen bedacht.27 Im Unterschied zu den beiden bereits erläuterten Ge­ bieten kann die Sportförderung jedoch keinen besonderen Bezug zu geschützten Grundrechtsbereichen außer der allgemeinen Handungsfreiheit aufweisen. Der Sport genießt, außer in einigen Landesverfassungen als Staatszielbestimmung,28 grundsätzlich keinen Verfassungsrang. Staatsfern sind die hier genannten Sport­ förderungen aber insofern, als dass kein staatlich geschaffener Zuwendungsmittler zum Einsatz kommt, auch kein wirtschaftlich agierender Dienstleister, sondern der Staat sich auf die Selbstorganisation des Sports verlässt und aus ordnungspoliti­ schen Gründen eine Verteilung von Fördergeldern durch Dachverbände vorzieht. d) Religionsförderung Die Förderung von Religionsausübung und religiösem Bekenntnis ist in Deutschland meist auf Grund von Staatsverträgen, Konkordaten und gesetzlichen Rahmenbedingungen festgelegt und fällt deswegen nicht unter die Zuwendungs­ verwaltung.29 Sie wird auch nicht über Zuwendungsmittler organisiert. Religiös motivierte Vereine oder weltanschaulich geprägte Organistationen erhalten jedoch mitunter dennoch staatliche Zuwendungen. Dies ist z. B. im Bereich der Jugend­ förderung der Fall, wenn Organisationen wie der Bund Deutscher Katholischer Jugend (BDKJ) oder die Islamische Jugend in Bayern (IJB) Jugendförderungen über Zuwendungsmittler wie den Bayerischen Jugendring (BJR) erhalten.30 Dann 26 Mihatsch, Öffentliche Kunstsubventionierung, S. 84 f. der auch den Vergleich zu den politischen Stiftungen bereits zieht. 27 Beispielhaft die Bayerischen Sportverbände, die als „Dachverband mit Delegation“ gem. Art. 44 III BayHO beliehen werden und selbstständig Fördermittel ausreichen, vgl. Nr. 4.2. der Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen des Freistaats Bayern zur Förderung des außerschulischen Sports v. 30. 11. 2017, AllMBl. 2017, S. 14 ff., 537 f. 28 Z. B. Art. 26g der Hessischen Landesverfassung, hier aber auch nur als Staatsziel. 29 Zu der Organisation der Staatsleistungen vgl. Korioth, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 138 WRV Rn. 3 ff., 13 ff.; Unruh, Religionsverfassungsrecht, Rn. 520 ff. 30 Vgl. Mitgliedsorganisationen im BJR, zuletzt aufgerufen am 24. 1. 2020 https://www.bjr. de/ueber-uns/mitglieder/mitgliedsorganisationen-im-bjr.html.

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“

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ist es nicht ausgeschlossen dass der Staat durch seine Finanzierung Einfluss auf die Religionsausübung nimmt, diese in Teilen zumindest ermöglicht. Er bewegt sich demnach in einem grundrechtssensiblen Bereich. Die sozial- oder jugend­ politische Motivation der Förderung sagt noch nichts darüber aus, ob der Staat mit ihr dennoch in Schutzbereiche eingreift. Die grundrechtssensible (bzw. in den hier geschilderten Fällen religionsneutrale) Ausgestaltung der Förderbedingungen ergibt sich mitunter dann als verfassungsrechtliche Pflicht, die dem Zuwendungs­ mittler aufzuerlegen ist. e) Parteinahe Förderung Auch im sensiblen Bereich der Parteienfinanzierung bedient sich der Staat der Zuwendungsmittler. Das erscheint zunächst schon deswegen sinnvoll, weil das BVerfG explizit von einem „Gebot der Staatsferne der politischen Willensbildung“ spricht.31 So erfolgt die ordentliche Parteienfinanzierung durch den Präsidenten des Deutschen Bundestages gem. den §§ 18 ff. PartG unmittelbar an die Parteien. Darüber hinaus fördern der Bund, die Länder und auch manche Kommune, die politischen Jugendorganisationen der Parteien, die in einem sog. „Ring politischer Jugend“ (RPJ) organisiert sind. Dass diese Förderpraxis neben der Parteifinan­ zierung erfolgt, ist zumindest auf Bundesebene durch den Gesetzgeber bestätigt und klargestellt worden, vgl. § 83 I S. 2 SGB VIII und § 24 XII PartG.32 Der RPJ hat insbesondere die Aufgabe übernommen, die politischen Jugendorganisatio­ nen in einer Struktur zu bündeln, deren Austausch zu fördern und Finanzmittel zur jugendpolitischen Bildung nach festgelegten Schlüsseln zu verteilen. Dieses Verfahren war immer wieder Gegenstand von Kritik aus der Öffentlichkeit, der Wissenschaft und auch aus den Reihen der Rechnungshöfe.33 Zur Kritik gehörte neben einer Debatte um eine ausreichende Rechtsgrundlage auch die Frage, ob der RPJ eine ausreichende Rechtsqualität als Zuwendungsmittler aufweise und vor allem tatsächlich eine eigenständige Tätgkeit als Zuwendungsmittler erfülle. Ins­ besondere war festzustellen, dass die nicht-eingetragenen Vereine auf Bundes- und Landesebene mitunter keine eigene Tätigkeit als Zuwendungsmittler entfalteten und bis auf die Weiterleitung der Finanzmittel keine eigenen Zuwendungsverfah­ ren, Prüfungen und Rückforderungen übernahmen. Auch die Aufnahme neuer Jugendorganisationen scheiterte meist am Einstimmigkeitsprinzip des RPJ, was Fragen nach der Grundrechtsbindung der Zuwendungsmittler eröffnet, die damit 31

Vgl. BVerfG, Urteil v. 9. 4. 1992, Rs. 2 BvE 2/89, BVerfGE 85, S. 264 = juris (Rn. 85); Merten, NVwZ 2012, S. 1228 (S. 1229). 32 Eine sogar weitergehendere Rechtsgrundlage, nämlich materieller Natur, hat die Hanse­ stadt Hamburg in § 32a AG SGB VIII HH geschaffen. Diese schreibt in diskussionwürdiger Weise sogar qua Gesetz die Aufnahmekriterien für einen privatrechtlich organisierten, als Zuwendungsmittler ermächtigten, Verein vor. Kritik insb. bei Pilniok, ZG 2016, S. 62 ff. 33 Vgl. Westerwelle, Das Parteienrecht und die politischen Jugendorganisationen, S. 124; Merten, NVwZ 2012, S. 1228 (1228 ff.).

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

anderen politischen Jugendorganisationen den Zugang zu staatlicher Förderung verwehrten. In den gerichtlichen Verfahren wurde die Position des RPJ als Zuwen­ dungsmittler bisher nicht aufgegriffen.34 Der sächsische Verfassungsgerichtshof bestätigte die bisherige Verwaltungspraxis in einem einstimmigen Beschluss und verwies insbesondere als zulässiges Kriterium der Förderung mit Bezug auf das „Stiftungsurteil“ des Bundesverfassungsgerichts auf die Stärke der Mutterpartei im jeweiligen Parlament.35 Nach vorherrschender Meinung können sich die meis­ ten Jugendorganisationen der Parteien nicht auf Art. 21 GG unmittelbar, sondern nur auf Art. 9 GG berufen.36 Dennoch gilt dies nur für den Tatbestand des sog. „Parteienprivilegs“ aus Art. 21 GG. Dass die Jugendorganisationen dennoch im Bereich des Grundsatzes der Chancengleichheit der Parteien agieren, weswegen besondere Anforderungen an die Gleichbehandlung im Rahmen einer solche Zu­ wendungsverwaltung zu stellen sind, ist bisher nicht in Frage gestellt worden.37 Der Bund fördert seit Dezember 2018 den RPJ auf Bundesebene nicht mehr als einzelnen Zuwendungsmittler, sondern hat eine Zuwendungsrichtlinie zur Rege­ lung der Förderung jugendpolitischer Organisationen erlassen.38 Hier sind insb. die Fördervoraussetzungen an den gerade im Nahbereich der Parteien besonders zu gewichtenden Gleichbehandlungsgrundsatz angepasst worden. Soweit ersichtlich tritt der RPJ im Bund jetzt nicht mehr als Zuwendungsmittler auf. Dieses Kon­strukt wurde jedoch bisher nicht in die Bundesländer übertragen.

34 Eines der wenigen gerichtlichen Urteile zu dem Sachverhalt konnte sich mit der Frage nach der Rechtsgrundlage begnügen, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 14. 3. 2012, Rs. OVG 6 B 19.11, NVwZ 2012, S. 1265 = ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0314.OVG6B19. 11. 0A = juris (S. 1270); In der Vorinstanz konzedierte das beklagte BMFSFJ bereits, dass die Mit­ gliedschaft im RPJ keine Zuwendungsvoraussetzung sei. Dies wird allerdings nicht in allen Bundesländern so gesehen und der Eindruck eines „closed shop“ bleibt bestehen, vgl. VG Ber­ lin, Urteil v. 20. 11. 2009, Rs. 20 A 267.06, BeckRS 2010, S. 48051 = ECLI:DE:VGBE:2009: 1120.20A267. 06. 0A = juris (Rn. 12). 35 Vgl. VerfGH Sachsen, Beschluss v. 24. 3. 2021, Az. 174-II-20; BeckRS 2021, 5461 = ECLI: DE:VERFGSN:2021:0324.VF.174II20.00. 36 Was an ihrem meist verselbstständigten Status mit eigener Mitgliedschaft liegt und sie als sog. „Sonderorganisationen“ qualifziert, vgl. Klein, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 21 Rn. 235–237; BVerwG, Urteil v. 21. 10. 1986, Rs. 1 C 44/84, BVerwGE 75, S. 86 = juris (Rn. 24); a. A. Dreier, GG II / Morlok, Art. 21 Rn. 41 f. 37 Vgl. auch die Darstellung des Gerichts über die Verortung dieses Grundsatzes OVG Berlin-­Brandenburg, Urteil v. 14. 3. 2012, Rs. OVG 6 B 19.11, NVwZ 2012, S. 1265 = EC­ LI:DE:OVGBEBB:2012:0314.OVG6B19. 11. 0A = juris (S. 1270, Rn. 40). 38 Vgl. Nr. 3 der Richtlinien über die Gewährung von Zuschüssen für Aufgaben der freien Ju­ gendhilfe an Jugendorganisationen der politischen Parteien – Az. 502–2461/006 v. 20. 12. 2018 (S. 3).

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“

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2. Besonderer Blick auf die Begabtenförderung a) Schnittmengen zu anderen Zuwendungsbereichen Die Begabtenförderung ist ein finanziell gewichtiger Bereich der Forschungs­ förderung. Seit der sog. Exzellenzinitiative besteht das politische Ziel, (den Besten) 10 % der immatrikulierten Studenten eine Studienförderung zukommen zu las­ sen.39 Bewerkstelligt wird dies nicht durch das BMBF oder eine staatliche Stelle selbst, sondern durch sog. „Begabtenförderwerke“, die gesellschaftliche Strömun­ gen abdecken sollen und neben der finanziellen Förderung auch eine ideele Förde­ rung der Stipendiaten gewährleisten müssen. Die Begabtenförderung ist auf Grund der dort vorherrschenden Pluralität der Begabtenförderwerke ein besonderer Fall der Zuwendungsmittlungen. Die politische Leitentscheidung, die dahinter steht, ist zunächst, dass nicht nur auf Grund von objektiven Vergleichsmaßstäben (etwa den Zensuren) Studienförderungen ausgegeben werden sollen, sondern darüber hinaus auch die Erwartung besteht, dass der oder die Geförderte eine „hoch qualifzierte und verantwortungsbewusste Persönlichkeit[…]“ wird.40 Die Pluralität der Begabtenförderwerke eröffnet große Schnittmengen zu den bisher schon erwähnten Förderbereichen, die sich mitunter dem Bereich der staats­ fernen Entscheidungen zuordnen lassen. Denn es sind nicht nur die politischen Stiftungen im Bundestag vertretener Parteien als Begabtenförderwerk anerkannt, sondern auch Förderwerke der Deutschen Bischofskonferenz, der Evangelischen Kirche in Deutschland, ein jüdisch und ein muslimisch orientiertes Förderwerk und nicht zuletzt jeweils eines, das im weitesten Sinne den Tarifparteien zuge­ ordnet werden kann.41 Damit ergeben sich Schnittmengen zu parteipolitischen Förderungen, zu religionsbezogenen Förderungen, zur Gewerkschaftsautonomie, ganz allgemein zur Wissenschaftsfreiheit (insb. bei Promotionsförderungen)42 und mitunter sogar zur Presseförderung, wenn die Begabtenförderwerke explizite journalistische Nachwuchsprogramme betreiben.43 39

Offizielle Aufstellung durch die wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages bei Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste, Die Finanzierung der Begabtenförde­ rungswerke in Deutschland, S. 7 ff. im Bundeshaushalt 2020 fließen über 300 Mio. € direkt an die Begabtenförderwerke, vgl. Bundesregierung der Bundesrepublik Deutschland, Bundes­ haushaltsplan 2020 Einzelplan 30, Titel 68110–142; zur verfassungsrechtlichen Problematik der Exzellenzinitiative an sich vgl. Wagner, DÖV 2011, S. 427 ff.; Sieweke, DÖV 2011, 435–437; Sieweke, DÖV 2009, S. 946 ff. 40 Deutscher Bundestag – Wissenschaftliche Dienste, Die Finanzierung der Begabtenför­ derungswerke in Deutschland, S. 4. 41 Aufzählung der Begabtenförderwerke bei Deutscher Bundestag  – Wissenschaftliche Dienste, Die Finanzierung der Begabtenförderungswerke in Deutschland, S. 8. 42 Streiter sieht die BMBF-Begabtenförderwerke als „Mittlerorganisation der Wissen­ schaftsförderung“, vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 118. 43 Als hier nicht weiter problematischer Sonderfall mag die Studienstiftung des Deutschen Volkes gelten, die gerade überkonfessionell, überparteilich und mit starken Fokus auf die akademischen und schulischen Leistungen die Stipendiaten auswählt und fördert.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

b) Besonderheiten der Begabtenförderung Die Besonderheit der Begabtenförderung besteht darin, dass die Begabtenför­ derwerke ein eng zusammenhängendes, staatlich geschaffenes Oligopol bilden. Im Gegensatz zu anderen Förderbereichen (etwa der Kunstförderung) ist die Anzahl der Förderprogramme und die Anzahl der verschiedenen Zuwendungsgeber und möglich einschlägigen Förderrichtlinien hier nicht sonderlich vielfältig, sondern die Begabtenförderwerke sind alle den gleichen Regeln des BMBF unterworfen.44 Anderweitige Studienförderungen, die es z. B. auf der Ebene der Bundesländer noch gibt, fallen neben der Förderung von knapp 30.000 Studenten durch die BMBF-Begabtenförderwerke – mit Ausnahme des sog. „Deutschlandstipendiums“ das anderen Förderrichtlinien unterliegt – bundesweit nicht nennenswert ins Ge­ wicht.45 Dies schafft eine besonders homogene Förderstruktur, was sich insbeson­ dere in den Verwaltungsabläufen und der Bemessung der finanziellen Förderung widerspiegelt. So versucht der Staat im Rahmen der Einbindung der Förderwerke, sowohl seine haushaltsrechtlichen Grundsätze als auch Grundvorstellungen über die materielle Förderung durchzusetzen.46 Gleichzeitig sind die Begabtenförder­ werke unter staatlicher Anleitung des BMBF trotz ihrer weltanschaulichen Plura­ lität in der Zielsetzung zu einem gemeinsamen Selbstverständnis ihrer Förderung gekommen und haben gemeinsame Formen der ideellen Förderung entwickelt.47 Mitunter vereinbart das BMBF auch in der ideellen Förderung besondere Schwer­ punkte mit einzelnen Förderwerken.48 Welche Begabtenförderwerke vom BMBF gefördert werden, ist nicht weiter ge­ regelt, sondern wird vom BMBF selbst festgelegt und im jeweiligen Haushaltsplan erwähnt. Im sog. „Stiftungsurteil“, das allerdings zu den „Globalzuschüssen“ und 44

Bundesministerium für Bildung und Forschung, Zusätzliche Nebenbestimmungen zur Förderung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissenschaftlerinnen und -wis­ senschaftler, Bundesministerium für Bildung und Forschung (https://www.bmbf.de/files/ RiLiWS19-20.pdf) (geprüft am 25. 9. 2020). 45 Zahl von 2017, so das BMBF auf seiner Website https://www.bmbf.de/de/die-begabten foerderungswerke-884.html, zuletzt aufgerufen am 11. 11. 2020; die Ausnahme des Deutsch­ landstipendiums wird nach ähnliche Regeln, aber mit geringern Fördersätzen und weniger ideeler Förderung vom BMBF co-finanziert. 46 Vgl. insb. zur Rückforderung Nr. V.2 der ZNB-Stip und die allgemeinen Aussagen bei Bundesministerium für Bildung und Forschung, Einführung in die „Zusätzlichen Neben­ bestimmungen zur Förderung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissen­ schaftlerinnen und -wissenschaftler“ (Richtlinien) (https://www.bmbf.de/files/erlaeuterung_ richtlinie_begabtenfoerderung.pdf) (geprüft am 25. 9. 2020). 47 Vgl. Hany, Begleitende Evaluierung der ideellen Fördermaßnahmen der Begabtenförde­ rungswerke im Rahmen der Begabtenförderung im Hochschulbereich (https://www.bmbf.de/ files/GIFTSUP-Evaluationsbericht.pdf), S. 5 ff. (geprüft am 23. 9. 2020); Gemeinsame Erklä­ rung der politischen  Stiftungen (www.hss.de/fileadmin/migration/downloads/gemeinsame_ erklaerung.pdf) (geprüft am 25. 9. 2020). 48 Vgl. Hany, Begleitende Evaluierung der ideellen Fördermaßnahmen der Begabtenförde­ rungswerke im Rahmen der Begabtenförderung im Hochschulbereich (https://www.bmbf.de/ files/GIFTSUP-Evaluationsbericht.pdf), S. 5 (geprüft am 23. 9. 2020).

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“

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nicht zu den Zuwendungen im Rahmen der Begabtenförderung ergangen ist, hat das BVerfG festgelegt, dass im Rahmen des Gleichheitssatzes allen relevanten politischen und gesellschaftlichen Strömungen Rechnung getragen werden muss. Umstritten ist, ob die Förderung der politischen Stiftungen auf Grund ihrer Nähe zu den politischen Parteien einer materiellen Rechtsgrundlage bedarf, die über die Aufführung im Bundeshaushaltsplan hinausgeht.49 Diese Debatte ist, soweit er­ sichtlich, bisher nicht auf die anderen Begabtenförderwerke ausgedehnt worden, weil diese neben der Förderung als Begabtenförderwerk keine „Globalzuschüsse“ erhalten.50 Sie bewegen sich aber ebenfalls in grundrechtssensiblen Bereichen, die einer gesetzlichen Regelung bedürfen. Gerade auch die – deutlich langfristigere und enger an die Stiftung angebundene – Förderung junger Begabter ist deswegen genauso kritisch zu sehen wie Globalzuschüsse zur allgemeinen politischen Bil­ dungs- und Beratungsarbeit der Stiftungen. Die Begabtenförderwerke werden ausschließlich im Rahmen der unechten Zu­ wendungsmittlung als nicht-beliehene Erstzuwendungsempfänger eingebunden und erfüllen den ihnen auferlegten Zuwendungszweck mit der privatrechtlichen Weiterleitung an einen von ihnen ausgewählten Stipendiaten.51 Dabei bewegen sie sich in enger Abstimmung untereinander in einem vom BMBF durch spezielle Zuwendungsrichtlinien geschaffenen Rahmen. 3. Versuch einer begrifflichen Eingrenzung Mit Blick auf die zuvor geschilderten Zuwendungsbereiche kann nun versucht werden abzugrenzen, welche Organisation und Einbindung von Zuwendungsmitt­ lern als „staatsfern“ bezeichnet werden kann und welche nicht. Im Anschluss dar­ aus ist zu fragen, ob sich aus dieser Definition besondere Rechtsfolgen für einzelne Bereiche der Zuwendungsmittlung ergeben. Zunächst ist zu unterscheiden, ob bei den oben genannten Beispielen die Staats­ ferne rechtliche Anknüpfungspunkte hat oder sogar aus rechtlich zwingenden Gründen entsteht52 oder lediglich politisch motiviert ist. Die Frage ist also zunächst,

49 So bspw. von Arnim, DÖV 2016, S. 368 (S. 372 ff.); und schon in den 90er Jahren die un­ abhängige, vom Bundespräsidenten eingesetzte Sachverständigenkommission zur Parteien­ finanzierung, Bundespräsident der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drucks. 12/4425, S. 41 ff.; dies aufgreifend auch ein Gesetzesentwurf der AfD-Fraktion aus dem Jahr 2018, vgl. AfDFraktion im Deutschen Bundestag, BT-Drucks. 19/2674. 50 Wobei die Rechtsprechung kommentarlos auch auf die Begabtenförderwerke ingesamt angewandt wird, vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 118. 51 Dabei unterliegen sie insbesondere nicht der staatlichen Beherrschung und auch nicht dem Begriff des funktionalen Auftraggebers des Vergaberechts, vgl. Schmal, DÖV 2017, S. 629 (S. 635). 52 Köttgen spricht bereits 1953 von einer subventionierten „außerstaatlichen Selbstverwal­ tung“, vgl. Köttgen, DVBl 1953, S. 485 (S. 490).

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

ob eine staatsferne Entscheidung der jeweiligen Zuwendung ordnungspolitisch ge­ boten oder rechtlich notwendig ist. Es hat sich gezeigt, dass es Bereiche wie die Sportförderung gibt, die von der öffentlichen Hand der Selbstorganisation durch Sportverbände überlassen werden, diese aber unter keinerlei Abwehrschutz i. S. eines besonderen grundrechtlichen Schutzbereiches stehen. Hier entscheidet sich der Staat aus ordnungs- und förderpolitischen, mithin subsidiaritätsbeeinflussten Erwägungen, die Förderentscheidungen auszulagern. Ein rechtlich geschützter Be­ reich, der ihn von einer allzu großen Einmischung abhalten könnte, gegebenen­ falls also eine rechtliche Verpflichtung dazu staatliche Einflüsse zu minimieren, existiert aber nicht. (unechte staatsferne Entscheidung) Daneben gibt es viele Förderbereiche, die zumindest in die Nähe eines den För­ derbereich prägenden speziellen Grundrechts53 kommen, sodass der Staat poten­ tiell durch die Förderung in die grundrechtlich geschützte Entfaltung eingreifen oder diese beeinflussen könnte. Diese Förderbereiche sind schwierig zu erfassen.54 Die Schutzbereichsnähe eines staatsfernen Förderbereiches wirkt sich auch auf die damit verbundene Eingriffsdogmatik aus, was vom Zuwendungsgeber auch ohne Bejahung der klassischen Feststellungsmuster für Eingriffe besonders zu berück­ sichtigen ist. Gerade hier, in der grundsätzlichen Organisationsentscheidung bei der Einbindung von Zuwendungsmittlern, muss eine „Vorverlagerung des Grund­ rechtsschutzes in den Bereich der Gefährdung“55 stattfinden.56 Denn die Durch­ setzung eines Organisationspostulates aus dem Gebot der Staatsferne oder einer staatlichen Neutralitätspflicht57 kann nicht auf den klassischen, finalen Eingriff abstellen, sondern der Eingriff ergibt sich bereits mit der Nähe zum Schutzbereich und dem damit begründeten Gefährdungszusammenhang.58 Eine Beeinträchtigung des Demokratieprinzips kann durch kollidierendes Ver­ fassungsrecht gerechtfertigt sein.59 Denn manchmal ist der Staat grundsätzlich im Rahmen seiner hierarchisch-demokratisch gebildeten Entscheidungsprozesse nicht 53 Im Folgenden wird versucht, den Begriff des „Grundrechts“ zu vermeiden, nachdem strukturprägend und staatsverpflichtend nicht nur die Grundrechte in ihrer Abwehr- und mit­ unter auch verfahrensbildenden Funktion gemeint sind und des Weiteren bspw. die Stellung des Art. 21 GG als grundrechtsgleiches Recht heillos umstritten ist, vgl. Kluth, in: Hillgru­ ber / Epping (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 21 GG Rn. 93 ff.; Klein, in: Maunz / Dürig / Herzog u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, 822018, Art. 21 Rn. 304 f. 54 Mit Bezugnahme auf Georg Jellineks Theorie relativer Staatszwecke, vgl. Isensee, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR III², § 57 Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungs­ staat Rn. 163 f. 55 Kluckert, Zuwendung und Gesetz, S. 164. 56 Vgl. Kluckert, Zuwendung und Gesetz, S. 520. 57 A. A.: Neutralitätspflicht und Gebot der Staatsferne trennen will Kluckert, m. E. ist das für die grundsätzliche Aussage von der Ausgestaltung von Zuwendungsbereichen und Ein­ bindung von Zuwendungsmittlern nicht geboten, für die „Tiefe“ der Trennung dann schon, vgl. Kluckert, Zuwendung und Gesetz, S. 164 f. 58 Vgl. Kluckert, Zuwendung und Gesetz, S. 164. 59 Vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 303; Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 122 ff.

I. Begriffliche Eingrenzung der „staatsfernen Entscheidung“

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in der Lage, die plurale Eigengesetzlichkeit des Grundrechtsbereiches sinnvoll ab­ zubilden und hat sich trotz Förderung in Nicht-Identifikation zu üben, z. B. in der Kunst- und Religionsfreiheit.60 Ein andermal ist er aus freiheitlich-demokratischen Grundsätzen dazu gehalten, die demokratische Mehrheitsentscheidung nicht zur alleinigen Maxime der Förderung zu machen und gesellschaftliche Pluralität nicht durch einseitige Förderung zu gefährden, z. B. im Bereich der Wissenschaft oder bei parteinahen Förderungen.61 Gleichzeitig ist festzustellen, dass Zuwendungsprogramme in diesen Gebieten dem Staat grundsätzlich möglich sind. Das Grundgesetz definiert Schutzbereiche von Interessen, die zwar aus Allgemeinwohlgründen möglichst umfangreich ver­ wirklicht werden sollen (deswegen auch einer staatlichen Förderung zugänglich sind), aber dennoch in der einzelnen Ausgestaltung nicht selbst vom Staat wahrge­ nommen werden dürfen (echte staatsferne Entscheidung). Diese öffentlichen Auf­ gaben62 sind vom Staat nicht vollumfänglich selbst erfüllbar, können folglich nicht vollumfänglich zur Staatsaufgabe gemacht werden.63 Dabei ist ein grundgesetz­ lich definierter Schutzbereich eben nicht die apodiktische Negation einer Staats­ aufgabe, weil dem Staat auch die Garantie der grundrechtlichen Entfaltung mit obliegt, aber sehrwohl ein Hemmnis ihrer vollumfänglichen Erfüllung durch den Staat selbst.64 Um mit Höfling und Thiel zu sprechen tritt eine verfassungsrechtlich mitunter notwendige „Staatselimination“ oder zumindest „Staatsmediatisierung“ ein.65 In der Wissenschaft bspw. ist eine solche Mediatisierung des Staates durch 60 Die Verantwortung des staatlichen Repräsentanten dokumentiere sich „gerade in der Erkenntnis der Grenzen seiner geistigen Kompetenz und ihrer Ergänzungsbedürftigkeit“, so Arndt, in: ders. (Hrsg.), Geist der Politik. Reden., 1965, S. 217 (S. 231); vgl. weiter Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 392); Hufen, Die Freiheit der Kunst in staatlichen Institutionen, S. 180; verfassungsrechtlich gesichert ist ein Gebot der Staatsferne im Bereich der Pressefrei­ heit. vgl. Alexander, NJW 2019, S. 770 (S. 770 f.); Winkler, JZ 2019, S. 367 (S. 360 f.); zu­ letzt bezogen auf BGH, Urteil v. 20. 12. 2018, Rs. I ZR 112/17, NJW 2019, S. 763 ff. = EC­ LI:DE:BGH:2018:201218UIZR112. 17. 0. 61 von Münch spricht von einer autonomen Legitimation, „die den Formen staatlich-­ gesellschaftlicher Kooperationen ein legitimatorisches Fundament einräumt und sie damit nicht Vorwurf der Demokratiestaatswidrigkeit aussetzt.“, von Münch, Das Spannungsverhält­ nis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation, S. 93. 62 Der Begriff alleine berechtigt den Staat nicht zum Tätigwerden, nur weil eine Aufgabe im öffentlichen Interesse steht, vgl. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 16. 63 Vgl. zur umfangreichen Begriffsdiskussion über öffentliche und staatliche Aufgaben Isensee, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR III², § 57 Gemeinwohl und Staatsaufgaben im Verfassungs­ staat Rn. 136–139; BVerfG, Urteil v. 28. 2. 1961, Rs. 2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60, BVerfGE 12, S. 205 = juris (Ls. 7); a. A. bei der öffentliche und staatliche Aufgaben nebeneinander stehen Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 14 f.; Schirra, Die Indienstnahme Privater im Lichte des Steuerstaatsprinzips, S. 7. 64 Vgl. Isensee, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR III², § 57 Gemeinwohl und Staatsaufga­ ben im Verfassungsstaat Rn. 147; Häberle, AöR 111 (1986), S. 595 (S. 602 f.); noch als lediglich freiwillig sieht es Kirchhoff, Subventionen als Instrument der Lenkung und Koordinierung, S. 104 ff. 65 Vgl. Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 391 ff.); Thiel, Die verwaltete Kunst, S. 207 ff.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

wissenschaftliche Selbstverwaltung selbstverständlich geworden. Die zur Kunst­ förderung entwickelte Systematisierung staatsferner Einbindung Privater ist auch für andere Gebiete staatsferner Entscheidungen entsprechend anwendbar. Es wird, je nach Schutzbereichsweite des tangierten Verfassungsrechts, eine unterschied­ liche Ausgeprägtheit der Staatsferne nötig haben. So ist es z. B. unvorstellbar, dass eine staatliche Institution Aussagen zur Religiösität eines Menschen trifft. Hin­ gegen wäre es unproblematisch, wenn der Staat sich nicht zum „unpolitische[n] Zahlvater[]“66 der Kulturpolitik degradieren lassen will und deswegen eine kom­ plementäre Ausgestaltung von Auswahlprozessen anstrebt.67 Treffend ist gerade mit Hinblick auf die demokratische Verankerung das Bild desselben Volks, das „sich sowohl in der Rechtsform seiner mit begrenzten Voll­ machten zum Handeln im Abstimmbaren ausgestalteten Staatsorgane repräsentativ organisiert und zugleich in einem politische Gesellschaft bleibt, deren unabstimm­ bare Freiheitlichkeit ihre staatliche Organisierbarkeit ausschließt“.68 Deswegen kann man schlussfolgern, dass der Staat bei der finanziellen Förde­ rung solcher Bereiche ein Equilibrium zwischen einer hierarchisch-demokratisch determinierten materiellen Förderentscheidung und einer freiheitlich organisier­ ten Einzelfallentscheidung zu schaffen hat. Es entsteht also im komplementären Zusammenwirken dieser beiden Teile ein aus verwaltungsorganisationsrechtlicher Sicht notwendiger „Privatisierungsmedian“ im Sinne einer teils außerstaatlich organisierten Einzelfallentscheidung durch haushalts- und zuwendungsrechtlich kontrollierte und legitimierte Förderungen, der eine „staatsferne Entscheidung“ nach sich zieht.69 Ein Fehlschluss wäre es allerdings daraus zu folgern, dass staatsferne Entschei­ dungen nicht im Rahmen staatlich-beherrschter Organisationen möglich sind. Setzt der Staat einen staatlich-beherrschten Zuwendungsmittler ein, kann dieser durch innerorganisatorische Maßnahmen und beispielsweise besonders unabhängige Gre­

66

Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 394); Hufen, NVwZ 1983, S. 516 (S. 522). Wenn Hufen etwa bzgl. der Kulturpoltik eine mehrstufige Ausgestaltung dieser grund­ rechtsensiblen Bereiche anstrebt, dann kann eine Zuwendungsmittlung eine mögliche Aus­ gestaltung sein, die die öffentliche Hand bei Förderentscheidungen bindet, vgl. Hufen, NVwZ 1983, S. 516 (S. 521 f.). 68 Ebenso Arndt, in: ders. (Hrsg.), Geist der Politik. Reden., 1965, S. 217 (S. 231 f.) ähnlich Isensee „Der Verfassungsstaat ist daher gehalten, mit den Energien der Freiheit, die das Ge­ meinwohl hervorbringen, pfleglich umzugehen und das Notwendige, das er nicht selbst er­ zeugen oder erzwingen kann, im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten anzuregen oder zu fördern.“, Isensee, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR III², § 57 Gemeinwohl und Staats­ aufgaben im Verfassungsstaat Rn. 177. 69 Ähnlich das BVerfG im sogenannten Filmförderurteil, dass bei „hoher Grundrechts­ sensibilität“ von „einerseits [höherer] demokratischer Legitimation der Entscheidung[…], zugleich aber deren Realisierung in hinreichend staatsfreier Form“ spricht, BVerfG, Urteil v. 28. 1. 2014, Rs. 2 BvR 1561/12, BVerfGE 135, 2014, S. 155 = juris (Rn. 83); Waldhoff, JZ 2014, S. 407 (S. 410 f.). 67

II. Grundsätzliche Folgen 

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mien dennoch eine staatsferne Entscheidung treffen.70 Kritisch erscheint dies ledig­ lich in grundrechtlichen Extrempositionen wie der Pressefreiheit, wo nicht von einer Staatsferne, sondern gemeinhin von einer „Staatsfreiheit“ ausgegangen wird.71

II. Grundsätzliche Folgen der Einbindung von Zuwendungsmittlern bei staatsfernen Entscheidungen 1. Vorrang der (unechten) Zuwendungsmittlung Weil bei einer staatsfernen Entscheidung der Staat also die Pflicht hat, die grundgesetzlich garantierten Schutzbereiche, die tangiert werden, zu beachten, muss sich daraus die Pflicht ergeben, die „kooperative[] Wahrheitssuche durch staatsmediatisierende oder staatsdistanzierende Entscheidungsstrukturen“72 vor­ zunehmen. Gleichwohl wird man nicht soweit gehen können, eine grundsätzliche Pflicht zur Ausreichung der Unterstützung durch einen (echten oder unechten) Zuwendungsmittler zu fordern. Je nach Sensibilität der Materie kann der Staat auch Modelle schaffen, bei denen – etwa durch vorberatende Gremien – eine Vor­ auswahl vorgenommen wird, er aber formell die Entscheidung selbst trifft. Dies kommt vor allem auf den jeweils betroffenen Schutzbereich an, weil bspw. die Wissenschaftsfreiheit sich nicht so weit in den Auswahlprozess erstreckt, wie dies bei der Kunstfreiheit der Fall ist.73 Unterbleibt ein Auslagern der formellen Aus­ wahlentscheidung an einen Privaten, muss der Staat aber zumindest intern durch die Zuwendungsrichtlinien an die Entscheidung der Vorberatung gebunden sein. Denn eine alleinige Entscheidungsfindung durch die öffentliche Hand bleibt eben unzulässig. Das Zusammenspiel von Staat und Privatem wird daher am besten durch eine Zuwendungsmittlung erreicht.74 Im Rahmen der Modelle der Zuwendungsmittlung ist die unechte Zuwendungs­ mittlung ihrer Ausgestaltung nach am Besten geeignet, eine staatsferne Entschei­ dung zu treffen. Nur in ihr lässt sich die größtmögliche Staatsferne verwirklichen, weil der Staat seinen Einfluss trotz der Finanzierung durch den Fiskus auf das geringstmöglichste Maß verringert. Das von der Verwirklichung der „eigenen, satzungsgemäßen Aufgabe“75 getriebene Engagement des unechten Zuwendungs­ 70 Das ist abzugrenzen von dem Gedanken der „autonomen Legitimation“ von Selbstver­ waltungskörperschaften, deren Entscheidungen nur die eigenen Mitglieder binden, was einen anderen organisationsrechtlichen Problemfall darstellt, vgl. Britz, VerwArch 2000, S. 418 (S. 432 ff.). 71 Vgl. Kluckert, Zuwendung und Gesetz, S. 163 ff. 72 Höfling, DÖV 1985, S. 387 (S. 391). 73 Vgl. oben Kap. D. I. 1. a) und Kap. D. I. 1. b). 74 Ähnlich Hufens „Zwei-Stufen-Modell“, vgl. Hufen, NVwZ 1983, S. 516 (S. 521 f.); Thiel, Die verwaltete Kunst, S. 206 f. 75 Vgl. Kap. C. III. 2. a) (1).

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

mittlers kommt der gesellschaftsimmanenten, eigengesetzlichen Verwirklichung besonders nahe. Eine echte Zuwendungsmittlung wird schon durch den Charak­ ter des Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrages und eventuell der Beleihung näher am Staat sein und benötigt – dazu sogleich – umfangreiche Anpassungen.76 Gerade Letztentscheidungs- und Weisungsbefugnisse bzw. Selbsteintrittsrechte im Einzelfall stehen einer staatsfernen Erledigung entgegen.77 2. Kein Verbot der Vollfinanzierung Grundsätzlich herrscht im Zuwendungsrecht ein Verbot der Vollfinanzierung. Gerade auch im Bereich der unechten Zuwendungsmittlung, bei der sich der Staat den privaten Impetus zu Nutze macht, soll er haushaltsrechtlich nur eine Teil­ finanzierung übernehmen.78 Modifiziert werden muss dieser Maßstab allerdings bei der Wahrnehmung von staatsfernen Förderungen. Hier ist es dem Staat aus übergeordneten verfassungsrechtlichen Erwägungen verwehrt, Entscheidungen vollumfänglich selbst zu treffen, er kann aber zulässigerweise diese Bereiche fi­ nanziell fördern. Stehen – etwa im Bereich der politischen Bildung – sonst keine oder kaum fremde Finanzmittel zur Verfügung, ist es daher dennoch zulässig, eine Vollfinanzierung durchzuführen. Unter diesen Umständen gilt dann der Subsidia­ ritätsgrundsatz des Zuwendungsrechts, zuvörderst ideell und nicht finanziell, weil der Staat die Erfüllung dieser speziellen Förderbereiche nicht selbst darstellen kann oder darf und er sich gesellschaftlicher Institutionen selbst dann bedienen muss, wenn diese keine Co-Finanzierung bereitstellen können.79 Im Bereich der Vollfinanzierung solcher staatsferner Institutionen ist auch die Selbstbewirtschaftung gem. § 15 II BHO nochmals anzusprechen: Denn Selbstbe­ wirtschaftungsmittel können unter Nicht-Beachtung maßgeblicher haushaltsrecht­ licher Grundsätze beim Zuwendungsmittler verbleiben und somit auch zu einer „Quasi-Vollfinanzierung“ des Zuwendungsmittlers beitragen.80 Insbesondere kann so eine staatliche Grundfinanzierung von projektbezogenen Zuwendungsmittlern sichergestellt werden. Es erschiene de lege ferenda sinnvoll, wenn die tatbestand­ 76

Denn die Beleihung bringt nicht „die Verstärkung privater Freiheitsräume, sondern eher die Gefahr einer Verstaatlichung auch des vom staatlichen Verwaltungsauftrag nicht erfaßten Aufgabenbereichs“ mit sich, so Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 252. 77 Dies ist beim echten Zuwendungsmittler als Beliehenen nicht zwangsläufig der Fall, sondern kann auch im Rahmen einer institutionalisierten Selbstkontrolle gewährleistet wer­ den, vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157; Mennacher, Begriffsmerkmale und Rechtsstellung der mit öffentlicher Gewalt beliehenen Hoheitsträger des Privatrechts, S. 159 f. 78 Vgl. Kap. C. III. 1. b) (5) und Kap. C. III. 2. a) (2) (a). 79 Im Ergebnis ähnlich, aber abstellend auf das geringe wirtschaftliche Interesse des Zuwen­ dungsempfängers Wiesner / Müller / L eibinger, Öffentliche Finanzwirtschaft, Rn. 683; ähnlicher Gedanke bei Burgi, der in der Nicht-Selbsterfüllung des Staates zunächst den Freiheitszuwachs und damit eine Grundrechtsentfaltung des Privaten entdeckt, vgl. Burgi, in: Isensee / K irchhof (Hrsg.), HStR IV³, § 75 Privatisierung Rn. 22. 80 Vgl. Kap. C. IV. 1.

II. Grundsätzliche Folgen 

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lichen Voraussetzungen des § 15 II BHO vom reinen Sparsamkeitserfordernis auf die tatsächliche Rechtslage angepasst würden und ein eigener Tatbestand für staats­ ferne Zuwendungsmittler und geförderte Institutionen geschaffen würde. 3. Vorrang privatrechtlicher Ausreichung? Mit Blick auf die Ausreichung von Zuwendungen im staatsfernen Bereich wird ebenfalls konstatiert werden müssen, dass der Staat sich auch bei der Bereitstel­ lung von Instrumenten zur Zuwendungsverwaltung förderpolitisch zurückhalten muss.81 Deswegen ist von einer Ausreichung durch öffentlich-rechtliche Rechts­ institute wie einem Verwaltungsakt oder einem öffentlich-rechtlichem Vertrag, soweit wie möglich abzusehen.82 Insbesondere soll im Bereich der staatsfernen Entscheidungen kein Über- und Unterordnungsverhältnis aufgebaut werden, son­ dern eine gesellschaftsnahe Verteilung der Mittel erfolgen. Dies betrifft natürlich auch das Haushalts- und Zuwendungsrecht und den Grundsatz der Wirtschaftlich­ keit und Sparsamkeit gem. § 7 I 1 BHO entsprechend, weil normalerweise schon auf Grund der einfacheren Rückforderungsmodalitäten von Verwaltungsakten eine öffentlich-rechtliche Ausreichung die Wirtschaftlichere sein wird.83 4. Gesetzesvorbehalt Da die staatsfernen Entscheidungen sich immer in der Nähe der Schutzbereiche der Grundrechte bewegen, verleiht dies auch der grundsätzlichen Debatte um den Gesetzesvorbehalt in der Leistungsverwaltung besonderen Nachdruck. Denn die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung entwickelte Wesent­ lichkeitstheorie erwartet eine Entscheidung des Gesetzgebers auch im Bereich der Leistungsverwaltung dann, wenn wesentliche Fragen der Grundrechtsausübung betroffen sind. Dies wurde in mehreren, die staatsfernen Zuwendungsentschei­ dungen betreffenden Themenfeldern bereits im Einzelnen entschieden. So hat das BVerfG mit dem Urteil zu Pressesubventionen hierzu den Grundstein gelegt und das OVG Berlin-Brandenburg im Bereich der parteinahen Förderungen („RPJ“) – teilweise erfolgreich – ein gesetzgeberisches Tätigwerden gefordert.84 81

Vgl. auch die Ausführungen bei Kap. C. III. 3. a) (2). Leisner sieht dies mit Blick auf „marktnahe“ Förderungen so, da ist der Sprung zu „grund­ rechtsnahen“ Förderungen nicht mehr weit, vgl. Leisner, Der Förderstaat, S. 166. 83 Vgl. Kap. C. II. 3. a) (1) (a) (ee). 84 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 6. 6. 1989, Rs. 1 BvR 727/84, BVerfGE 80, S. 124 (Rn. 22); näher Mager, Einrichtungsgarantien, S. 255; im Bereich der Förderung von parteipolitischen Jugendorganisationen ist dies insofern als teilweiser Erfolg zu sehen, weil die notwendige Regelungstiefe einer solchen Rechtsgrundlage und deren Gesetzgebungskompetenz nach wie vor umstritten ist, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 14. 3. 2012, Rs. OVG 6 B 19.11, NVwZ 2012, S. 1265 ff. = ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0314.OVG6B19. 11. 0A = juris; Merten, NVwZ 2012, S. 1228 (S. 1231); Pilniok, ZG 2016, S. 62 ff. 82

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

Allerdings kann nicht verallgemeinernd von einem Gesetzesvorbehalt in allen Bereichen der staatsfernen Zuwendungsentscheidungen gesprochen werden: So geht auch das BVerfG davon aus, dass nicht jedes Tangieren eines grundrechtlichen Schutzbereiches zu einem Gesetzesvorbehalt führt, sondern eben die wesentliche Grundrechtsverwirklichung betroffen sein muss.85 Im Bereich der staatsfernen Bewilligungsentscheidungen ist hier zunächst einmal darauf abzustellen, ob eine unechte oder echte staatsferne Entscheidung vorliegt. Zieht sich der Staat nur aus ordnungspolitischen Gründen aus der Einzelfallentscheidung zurück und überlässt die Zuwendungsverwaltung etwa einer Selbstverwaltungsorganisation, besteht kein Grund, hier mit der Wesentlichkeitstheorie einen Gesetzesvorbehalt zu bemühen.86 Im Bereich der echten staatsfernen Entscheidungen muss dann die Schwere des möglichen Eingriffs betrachtet werden. Gerade mit Hinblick auf Schutzbereiche, die ein Gebot der Staatsferne beinhalten, reduziert dies auch die Eingriffsschwelle in den Grundrechtsbereich und somit die Reichweite des Vorbehalts des Gesetzes.87 So dürfte dies mit Blick auf die Wissenschaftsförderung ganz entscheidend davon abhängen, für wie notwendig für die Wissenschaftsausübung man den Erwerb von Fördermitteln heutzutage betrachtet. Der Ausübung der Wissenschaftsfreiheit im Sinne einer für die Grundrechtsentfaltung notwendigen Grundversorgung dürfte nämlich bereits mit der Schaffung von Forschungsinstitutionen Genüge getan sein.88 Trute und Streiter stellen im Besonderen darauf ab, dass die Grundsatz­ entscheidung einer ministerialfreien Zuwendungsverwaltung in erhöhtem Maße eine gesetzgeberische Leitentscheidung verlange, weil eine solche Organisations­ weise die demokratisch-hierarchische Legitimationskette abschwäche, was sich die Legislative und die am Gesetzgebungsverfahren beteiligte Öffentlichkeit ent­ sprechend bewusst machen müsste.89 Dies gelte aber nur für die Schaffung von solchen staatsfernen Entscheidungsstrukturen, nicht für die einzelne Übertragung von Forschungsförderprogrammen.90 Dieser Argumentation ist dahingehend zu folgen, dass eine Schaffung von staatsfernen Zuwendungssystemen, nicht nur auf Grund der für die Grundrechts­ entfaltung unbedingten Wesentlichkeit im Einzelfall des jeweiligen Förderpro­ grammes, gesetzgeberisch zu regeln ist, sondern auf Grund der in der Schaffung 85

Vgl. Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 11; Streiter, Wissen­ schaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 221. 86 Zu Selbstverwaltungsorganisationen und der „autonomen Legitimation“, soweit sie wirk­ lich nur gegenüber eigenen Mitgliedern handeln, vgl. Britz, VerwArch 2000, S. 418 ff. 87 Vgl. Kluckert, Zuwendung und Gesetz, S. 159 ff., 520; wobei Eingriffsschwelle und We­ sentlichkeitsschwelle nicht gleich sind, sondern ein Grundrechtseingriff Hinweis auf die We­ sentlichkeit sein kann, vgl. Kalscheuer / Jacobsen, DÖV 2018, S. 523 (S. 528). 88 Vgl. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutio­ nalisierung, S. 651. 89 Vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 224 f.; Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 650. 90 Vgl. Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutio­ nalisierung, S. 651; Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 225 f.

II. Grundsätzliche Folgen 

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eines staatsfernen Zuwendungssystems abgeschwächten ministeriellen Verantwort­ barkeit und möglichen Einflussnahme.91 Denn wenn die Legistlative der Exekutive mit dem Haushaltsbeschluss systematisch freie Hand bei der Gestaltung der Zu­ wendungsverwaltung lässt, dann ist systematisch bedingt gleichzeitig eine legisla­ tive Kontrolle der Regierung möglich zu machen. Die abgeschwächte ministerielle Verantwortlichkeit entsteht zwar auch bei einer unechten Zuwendungsmittlung jenseits echter staatsferner Entscheidungen, ist jedoch hier grundsätzlich nicht von kollidierenden, unabdingbaren Grundrechtspositionen geprägt.92 Dies ist bei der Schaffung von Zuwendungsprogrammen in staatsfernen Bereichen auf Grund der Unfähigkeit des Staates zur eigenen Entscheidungsbildung aber ja gerade der Fall. Hier ist der Staat gezwungen, private Dritte in die Entscheidungsfindung mit ein­ zubeziehen und begibt sich bewusst in einen von ihm nicht mehr kontrollierbaren Bereich. Die Schaffung des bereits erläuterten „Privatisierungsmedians“ zwischen demokratisch gebotener Kontrolle und Sicherung der grundrechtlich gewährleiste­ ten Freiheiten und Eigengesetzlichkeiten, ist eine wesentliche Aufgabe, die einer gesetzgeberischen Leitentscheidung bedarf. So tangiert die Begabtenförderung des BMBF an sich nicht so wesentlich die Entfaltung der Wissenschafts- oder Berufsfreiheit der geförderten oder nicht ge­ förderten (Promotions-)Stipendiaten, dass daraus gleich ein Gesetzesvorbehalt entsteht. Allerdings ist die Regelung des Zusammenspiels zwischen privaten Be­ gabtenförderwerken, die grundrechtlich geschützte Auswahlentscheidungen tref­ fen, und demokratisch notwendiger Kontrolle und Systembildung (etwa die nicht vorhandenen Kriterien zur Aufnahme neuer Begabtenförderwerke) eine wesent­ liche Leitentscheidung. Darüber hinaus ergibt sich die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage aber in diesem Fall auch noch aus dem Sonderfall der Förderungen der parteinahen Stiftungen, die sich nicht nur im Rahmen der BMBF-Förderung finanzieren, son­ dern auch aus Mitteln des Auswärtigen Amtes (AA),93 des Bundesministeriums für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ) und aus Globalzuschüs­ sen des Bundesministeriums des Innern. Mit Blick auf die parteinahen Stiftungen kann eine Nähe zu Art. 21 GG insofern gesehen werden, als dass die politische Stif­ tung zwar nicht vom Schutzbereich des Art. 21 GG umfasst ist, aber die Entfaltung der politischen Partei maßgeblich davon beeinflusst wird, ob sie eine politische Stiftung anerkennt und sich daraus die Förderfähigkeit ergibt oder eben nicht.94 91

Vgl. zum institutionell-organisatorischen Vorbehalt, der im Rahmen einer regulären ech­ ten Zuwendungsmittlung durch § 44 II BHO gewahrt bleibt Kap. C. II. 3. a) (2) (b). 92 Vgl. zum Gesetzesvorbehalt bei unechter Zuwendungsmittlung – ohne den Sonderfall der staatsfernen Entscheidungen Kap. C. III. 1. b) (4). 93 Zu den Tätigkeiten politischer Stiftungen im Ausland und der Finanzierung durch das AA, vgl. Sieker, The Role of the German Political Foundations in International Relations, S. 125 ff. 94 So auch ein Gesetzesentwurf, der hier Entwürfe aus der Literatur als Grundlage nahm, ein solches Gesetz vorzuschlagen, vgl. AfD-Fraktion im Deutschen Bundestag, BT-Drucks. 19/2674.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

III. Folgen im Bereich des Innenverhältnisses 1. Die Frage der Bindung von staatsfernen Zuwendungsmittlern an öffentliche-rechtliche, verwaltungsprivatrechtliche Verpflichtungen a) Keine klassische verwaltungsprivatrechtliche Bindung Mit Blick auf die Bindung staatsferner Zuwendungsmittler an das öffentliche Recht sieht man sich neben den bereits umfangreich diskutierten Problemen ver­ waltungsprivatrechtlicher Bindung bei der echten und unechten Zuwendungs­ mittlung nun mit einem weiteren Problem konfrontiert, das sich aus der Staatsferne der Zuwendungsentscheidung ergibt: Kann eine staatsferne Entscheidung, bei der der Staat sich entweder aus ordnungspolitischen Gründen oder aus verfassungs­ rechtlichen Prämissen heraus, dazu bewegt sieht, die Entscheidung privaten, ge­ sellschaftsnahen Akteuren zu überlassen, doch noch verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen anheim gestellt werden? Dies scheint ein an sich immanenter Wider­ spruch zu sein, kollidieren doch die verwaltungsprivatrechtliche Grundrechtsbin­ dung und die in der (echten) staatsfernen Entscheidung angelegte Grundrechtsent­ faltung des Privaten miteinander. Nach der bisherigen, auch hier vertretenen Grundrechtsdogmatik stellt sich eine Bindung des privaten Zuwendungsmittlers außerhalb der konkret verliehe­ nen Beleihung nur dann ein, wenn zusätzlich zur öffentlichen Finanzierung noch ein öffentliches Kontrollelement hinzutritt, das entweder in einer gesellschafts­ rechtlichen Beherrschung oder anderweitigen weitläufigen Kontrollrechten mit Einzelfallbezug bestehen muss. Deswegen ist die verwaltungsprivatrechtliche Bin­ dung der staatsfernen Zuwendungsmittler (wie schon grundsätzlich im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung95) eigentlich zu verneinen. Insbesondere tritt hier, diese Stellung verstärkend, noch die meist verfassungsrechtlich begründete Rechtsposition des Zuwendungsmittlers hinzu, die die Schaffung eines staatlichen Kontrollinstrumentes gegenüber dem Mittler unmöglich macht.96 Somit wird keine sphärenhafte, wie beim Beliehenen mitunter erkenntliche, Zweiteilung der Rechts­ kreise in einen verwaltungsprivatrechtlich grundrechtsgebundenen und einen pri­ vatautonom grundrechtsberechtigten Rechtskreis einer Person verbunden, sondern der staatsferne Zuwendungsmittler bleibt vollumfänglich Privater.97 Dies bedeutet 95

Soll eine staatsferne Zuwendungsmittlung im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung durchgeführt werden, sind Modifikationen nötig, vgl. dazu Kap. D. III. 2. 96 Dies stellt auch den Grund dar, warum das Stipendienurteil des SaarlVfGH auf die meisten BMBF-Begabtenförderwerke nicht übertragbar sein dürfte, weil diese  – entweder aus konfessionellen oder politischen Gründen – als staatsfern einzuordnen sind und keinerlei Verflechtungen ihrer Aufsichts- und Kontrollorgane mit der öffentlichen Hand innehaben, vgl. SaarlVerfGH, Urteil v. 8. 7. 2014, Rs. Lv 6/13, NVwZ-RR 2014, S. 865 ff. = ECLI:DE: VGHSL:2014:0708.LV6. 13. 0A. 97 Zur „Janusköpfigkeit“ des Beliehenen vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 161.

III. Folgen im Bereich des Innenverhältnisses

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auch, dass der staatsferne Zuwendungsmittler, unabhängig von der „technischen“ Frage, ob er über eine echte oder eine unechte Zuwendungsmittlung eingebunden ist, stets noch seine eigene Zuwendungsentscheidung trifft. Eine „Engführung“, die ihn nur noch zum ausführenden staatlichen Handlanger macht, ist – wie bereits im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung erläutert – hier schon begrifflich ein Widerspruch und auf Grund der privatautonomen Entscheidungsfindung auch unzulässig.98 Mit der Rechtsprechung des „Stadionverbotsbeschlusses“ hat das Bundesverfas­ sungsgericht jedoch eine alternative Begründungslinie der – reduzierten – Grund­ rechtsbindung eröffnet, die bei staatsfernen Zuwendungsmittlern sogar häufiger als bei anderen Fallgestaltungen erfüllt zu sein scheint. Denn die von ihm aufge­ stellten Kriterien haben sich insbesondere in den Situationen entwickelt, in denen der Staat sich selbst weitgehender Einmischung enthalten hat. b) Grundrechtsbindung auch staatsferner Entscheidungen unter dem „Stadionverbotsbeschluss“ des BVerfG Wie bereits im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung allgemein erläutert wurde, erscheint es durchaus denkbar, auch staatsferne Entscheidungen, wie etwa die Begabtenförderung in der Bundesrepublik, als Fallgruppe des „Stadionverbots­ beschlusses“ zu erfassen. Die strukturelle Überlegenheit der Begabtenförderwerke gegenüber dem potentiellen Zuwendungsempfänger, also dem Stipendienbewerber, ist gerade in einem Massenverfahren deutlich, bei dem der Zuwendungsmittler nicht auf den einzelnen Bewerber angewiesen ist, mithin ja auch keine Leistung von ihm benötigt. Des Weiteren ähnelt die Situation dem Stadionverbot dahinge­ hend, dass das Massenverfahren einer Stipendienbewerbung grundsätzlich einem relativ weiten Bewerberkreis geöffnet ist, nämlich immatrikulierten Studenten und Promovenden. Unterschiede ergeben sich jedoch daraus, dass – im Gegensatz zum Ticketkauf für einen Stadionbesuch – sich das Begabtenförderwerk die Prüfung der Geeignetheit des Bewerbers gerade vorbehält, also nicht ohne jede Prüfung des Vertragspartners Bindungen eingeht. Die vom Bundesverfassungsgericht ge­ forderte „spezifische Konstellation“ wird man aber hier aus dem von den Begab­ tenförderwerken eröffneten und generell nahezu allen Studenten gegenüber geöff­ neten Bewerbungsverfahren, das den Anschein einer geordneten Auswahl erweckt, begründen können. Denn die staatlich finanzierten Begabtenförderwerke weisen eine staatsähnliche Organisation – mit Ausnahme ihrer Pluralität – auf und reichen in ihrer sozialen Mächtigkeit an eine staatliche Institutionalisierung heran.99 Die Begabtenförderwerke unterliegen – ähnlich der Situation der Stadionbetreiber – 98

Vgl. Kap. C. III. 2. d) (2) und C. III. 2. d) (3). Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass es außerhalb der durch das BMBF geförderten Begabtenförderwerke kaum nennenswerte Begabtenförderung gibt, die die finanziellen Aus­ maße erreicht, die Mittel nach dem BAföG haben Rückzahlungsverpflichtungen. 99

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

gemeinsamen Regeln (hier vermittelt durch die Nebenbestimmungen des BMBF und gemeinsam vereinbarte Leitlinien) und sprechen sich auch untereinander ab, insbesondere findet ein Datenaustausch im Rahmen der Bewerbungsverfahren statt.100 Für die Situation der Begabtenförderwerke ungeklärt ist die Frage, ob die Begabtenförderwerke mit den angebotenen Stipendien Leistungen ins Werk set­ zen, die „für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilnahme am ge­ sellschaftlichen Leben“ entscheiden: Im Vergleich zu Stadionverboten als Einschränkung der Freizeitgestaltung, wird man bei der Zulassung zu finanziell signifikanten Stipendien, die Berufsausbil­ dung und berufliches Fortkommen vereinfachen, vielleicht sogar erst ermöglichen, schnell zu dem Schluss kommen, dass die Gewährung eines solchen Stipendiums ein ganz wesentlicher Baustein gesellschaftlicher Teilhabe ist. Auf den zweiten Blick erkennt man aber, dass die staatlich finanzierte Begabtenförderung dem BAföG nachgebildet wurde und somit primär eine finanzielle Erleichterung für be­ sonders leistungsfähige Studenten ist.101 Die Nicht-Zulassung zu einem Stipendium schließt somit nicht mit der gleichen Härte eines als Zulassungsentscheidung fun­ gierenden Stadionverbots vom gesellschaftlichen (im Stipendienfall universitären) Leben aus. Dennoch ist zu konstatieren, dass die Gewährung eines Studien- oder Promotionsstipendiums eine erhebliche finanzielle Förderung mit kaum vorhan­ denen Gegenleistungen ist, eigentlich einmalig im Staatswesen. Auch durch die von allen Förderwerken angebotene ideelle Förderung, kann sie deutliche Unter­ schiede beim beruflichen Werdegang ermöglichen. Deswegen kann man, auch ohne direkte staatliche Beteiligung oder Einflussnahme im Einzelfall, von einer grundsätzlichen Bindung der Begabtenförderwerke an Art. 3 I GG ausgehen. Deren Reichweite muss wegen der gewollten Pluralität aber deutlich modifziert werden.

100

Zum Datenaustausch vgl. Bundesministerium für Bildung und Forschung, Zusätz­liche Nebenbestimmungen zur Förderung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissen­ schaftlerinnen und -wissenschaftler, Bundesministerium für Bildung und Forschung (https:// www.bmbf.de/files/RiLiWS19-20.pdf), Nr. V.1. 2. 3. (geprüft am 25. 9. 2020); zu den gemein­ sam verabschiedeten Erkärungen zur Begabtenförderung und dem Selbstverständnis der För­ derwerke, vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 121 f.; Hany, Begleitende Evaluierung der ideellen Fördermaßnahmen der Begabtenförderungswerke im Rahmen der Begabtenförderung im Hochschulbereich (https://www.bmbf.de/files/GIFTSUPEvaluationsbericht.pdf), S. 6 (geprüft am 23. 9. 2020); das Original findet sich unter Gemein­ same Erklärung der politischen  Stiftungen (www.hss.de/fileadmin/migration/downloads/ gemeinsame_erklaerung.pdf) (geprüft am 25. 9. 2020). 101 Indem die BAföG-Fördersätze bei den Begabtenförderwerken zuzüglich eines Bücher­ geldes ohne die Pflicht zur teilweisen Rückzahlung den Stipendiaten zur Verfügung gestellt werden.

III. Folgen im Bereich des Innenverhältnisses

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c) Reichweite der grundrechtlichen Bindung des Stadionverbotsbeschlusses im Rahmen von staatsferner Entscheidungsfindung Das BVerfG hat mit der Ansicht, dass sich aus der umfassenden Wirkung des Art. 3 I GG mit dessen Rechtfertigungsgebot gleichsam eine Aufklärungs- und Begründungspflicht (ähnlich den §§ 24, 39 VwVfG) ergebe, bereits eine sehr um­ fassende verwaltungsprivatrechtliche Bindung geschaffen.102 Denn die Grundrechtsbindung einer in ihrer Struktur staatsähnlichen Institu­ tion wie der Begabtenförderwerke muss an den Stellen enden, an denen sie eigene Grundrechtsberechtigungen aufweist. Damit verliert das Konfusionsargument in diesen Fällen in ähnlicher Form an Gültigkeit, wie dies bei Institutionen wie der staatlichen Universität und Rundfunkanstalten schon länger der Fall war.103 Dabei weist die Rechtsprechung zum Stadionverbotsbeschluss deutlich darauf hin, dass das Konfusionsargument hier – im Gegensatz zur Fraport-Rechtsprechung – keine Geltung beansprucht.104 Auch eine bei Universitäten oft ins Feld geführte adressatenbezogene Betrach­ tungsweise, also etwa die Frage, ob gegenüber einem Bürger Grundrechtsver­ pflichtung bestehe, oder gegenüber dem Staat Grundrechtsberechtigung geltend gemacht würde, hilft gerade in den hier vorliegenden Fällen nicht weiter.105 Denn das Begabtenförderwerk trifft eine einheitliche Zulassungsentscheidung: Klagt der unterlegene Bewerber dagegen, muss der Bewerber sich auf die Grundrechts­ verpflichtung des Begabtenförderwerkes aus Art. 3 I GG berufen können, gleich­ zeitig beruft sich das Begabtenförderwerk aber auf die prüfungshafte Auswahlent­ scheidung und seine privatautonome Entscheidungsfindung, die von Art. 5 III GG, Art. 9 I GG oder bei den konfessionellen Begabtenförderwerken von Art. 4 I GG geschützt ist.106 Die Bindung des Zuwendungsmittlers umfasst hier nicht den 102

Vgl. BVerfG, Beschluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 = ECLI:DE: BVerfG:2018:rs20180411.1bvr308009 = juris (Rn. 45, 46). 103 Das Konfusionsargument wird dem Grunde nach vom BVerfG bisher aufrecht erhal­ ten, zuletzt BVerfG, Urteil v. 6. 12. 2016, Rs. 1 BvR 2821/11, 1 BvR 321/12, 1 BvR 1456/12, BVerfGE 143, S. 246 = ECLI:DE:BVerfG:2016:rs20161206.1bvr282111 = juris (Rn. 187 ff.); stößt aber vermehrt auf Kritik, vgl. Merten, DÖV 2019, S. 41 ff. 104 Weil es ausdrücklich um „kollidierende Grundrechtspositionen“ geht, vgl. BVerfG, Be­ schluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 = ECLI:DE:BVerfG:2018:rs20 180411.1bvr308009 = juris (Rn. 32). 105 Zuletzt bei BVerfG, Urteil v. 6. 12. 2016, Rs. 1 BvR 2821/11, 1 BvR 321/12, 1 BvR 1456/12, BVerfGE 143, S. 246 = ECLI:DE:BVerfG:2016:rs20161206.1bvr282111 = juris (Rn. 189). 106 Die Ablehnung eines Stipendienbewerbers mit dem Grund, dass die weltanschauliche Einstellung nicht zu dem von ihm angefragten Begabtenförderwerk passe, ist also als direkter Ausfluss der privatautonomen Willensbildung des Begabtenförderwerkes, die die öffentliche Hand ja gerade befördern will, nicht zu beanstanden. Die politischen Begabtenförderwerke sehen Art. 21 GG in Auslegung der Rechtsprechung des BVerfG als nicht auf sich anwendbar an, vgl. Gemeinsame Erklärung der politischen Stiftungen (www.hss.de/fileadmin/migration/ downloads/gemeinsame_erklaerung.pdf), S. 2 (geprüft am 25. 9. 2020).

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Art. 3 III GG, der jede freie Grundrechtsentfaltung erfassen würde, sichtbar am Beispiel der Begabtenförderwerke, die sich gerade im Rahmen politischer Meinun­ gen oder weltanschaulich-religiöser Anschauungen orientieren.107 Bei den im Rahmen der Begabtenförderung als (mündliches) Prüfungsverfahren ausgestalteten Auswahlverfahren werden zum einen die im Prüfungsrecht hinläng­ lich entwickelten besonderen Einschränkungen und weiten Bewertungsspielräume mitbetrachtet werden müssen, zum anderen darf das Begabtenförderwerk sich, als privautonomer, grundrechtlich geschützter Akteur, seine Stipendiaten aussuchen. Aus der starken Stellung der Begabtenförderwerke sich ergebende Bindungen wer­ den im Ergebnis dieser widerstreitenden Rechtspositionen nicht weiter gehen als ein Willkürschutz, sowie einer Begründungs- und Aufklärungspflicht gegenüber dem Bewerber.108 2. Auswahl des Zuwendungsmittlers und Strukturschaffungspflicht a) Bindung unter Art. 3 GG Unter unterschiedlichen Namen und Bezeichnungen werden in den einzelnen thematischen Bereichen staatsferner Entscheidungen immer wieder ähnliche Dis­ kussionen geführt: Der Eigengesetzlichkeit der jeweiligen Grundrechtsmileus wird nur durch ein alternatives Verwaltungsverfahren, das auf externen Sachverstand setzt, ausreichend Rechnung getragen. Dabei muss insbesondere bei der Auswahl des Zuwendungsmittlers oder bei seiner Strukturierung die Eigengesetzlichkeit der jeweiligen „Sparte“ insoweit berücksichtigt werden, dass die Pluralität der Grund­ rechtsausübung hier zum Tragen kommt. Im „Stiftungsurteil“ hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass der Staat der pluralen Gesellschaft bei einer solchen „politiknahen“ (das Urteil erging nur zu den „politischen Stiftungen“) Fördertätigkeit mit besonderer Beachtung des Gleichheitssatzes Rechnung zu tragen hat. Im Rahmen der politischen Stiftungen durften Differenzierungen etwa nach Wahlergebnissen vorgenommen werden.109 Dies zeigt auf, dass der Staat sich einer Bitte um Förderung im Rahmen der staats­ fernen Entscheidungen nicht entziehen kann, wenn die antragsstellende Institution 107

Das BVerfG hat zur Geltung spezieller Gleichheitsrechte noch keine Aussage getroffen, vgl. BVerfG, Beschluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 = ECLI:DE:BVerfG: 2018:rs20180411.1bvr308009 = juris (Rn. 32, 40, 41). 108 Womit man zu einem ähnlichen Ergebnis wie bei einer „klassischen“ verwaltungsprivat­ rechtlichen Bindung kommt, wie sie der BGH bereits einmal ausdifferenziert hat, vgl. BGH, Urteil v. 17. 6. 2003, Rs. XI ZR 195/02, NJW 2003, S. 2451 ff. = BGHZ 155, 166. 109 Vgl. BVerfG, Urteil v. 14. 7. 1986, Rs. 2 BvE 5/83, BVerfGE 73, S. 1 = juris (Rn. 132 f.); eine Verfassungsbeschwerde der AfD-nahen Desiderius-Erasmus-Stiftung wurde vom BVerfG mit Hinweis auf den Verwaltungsrechtsweg nicht angenommen. Diese erhält momentan weder Globalzuschüsse des StMI, noch ist sie ein vom BMBF gefördertes Begabtenförderwerk, vgl. BVerfG, Beschluss v. 20. 5. 2019, Rs. 2 BvR 649/19; Lenz, NVwZ 2019, S. 1016 ff.

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eine bisher nicht vertretene gesellschaftliche Strömung repräsentiert. Auf der an­ deren Seite wird man, soweit man nicht von einem Gesetzesvorbehalt für solche Fragen bereits ausgeht,110 eine Einschätzungsprärogative der Exekutive bezüg­ lich der Kriterienbildung für eine eventuelle Förderung (v. a. im Vergleich zu den anderen Institutionen und die Verteilung von Fördergeldern) zubilligen müssen, schon allein weil die Relevanz einer gesellschaftlichen Strömung zunächst durch messbare und justiziable Kriterien dem Gleichbehandlungsgrundsatz zugänglich gemacht werden muss. In der Verwaltungspraxis des BMBF etwa werden die par­ teinahen Stiftungen als förder(un-)würdig eingestuft, wenn sie im Bundestag seit mehr als zwei Perioden (nicht mehr) vertreten sind.111 Das Geiche gilt mit Blick auf die Kunstförderung, die Wissenschaftsförderung oder ähnliche Gebiete. Arbeitet der Staat mit einem Zuwendungsmittler zusam­ men, hat die öffentliche Hand die zur Ausübung des Grundrechts notwendigen Neutralität durch Pluralität zu gewährleisten.112 Im sog. „Filmförderurteil“ wurde ähnliches durch die staatliche Seite vorgetragen, die auf die „grundrechtliche Sen­ sibilität“ der Themen hinwies und deswegen auf eine Abwägung zwischen demo­ kratieprinziplich gebotener Legitimation und Wahrung der Eigengesetzlichkeit dieses künstlerischen Bereichs abstellte, um „lenkende[n] staatlichen Einfluss“ zu vermeiden.113 b) Strukturschaffungspflicht Dies führt dazu, dass der Staat nicht nur durch eine nach Art. 3 I GG überprüf­ bare Kriterienbildung bei der Auswahl des Zuwendungsmittlers gebunden ist, son­ dern bei der Ausgestaltung der Förderung die Eigengesetzlichkeit des jeweiligen staatsfernen Bereichs berücksichtigten muss.114 Die Frage, ob daraus eine „Struk­ turschaffungspflicht“ folgt, die den Staat zur Einbindung privater Zuwendungs­ mittler zwingt, hängt eng mit dem Charakter des jeweiligen Grundrechts- bzw. verfassungsmäßigen Schutzbereichs zusammen. In den oben bisher genannten Feldern der echten staatsfernen Entscheidung kann der Staat eine Förderung nur betreiben, wenn er auf private Akteure setzt. Diese Pflicht zur Auslagerung auf private Akteure greift jedoch nur im Ausnahmefall. So kann die jeweilige Förde­ rung oft auch einfach ohne eine Berührung zu staatsfernen Bereichen ausgestaltet 110

Vgl. Kap. D. II. 4. Was der AfD-nahen Desiderius-Erasmus-Stiftung zur Zeit der 19. Wahlperiode eine Auf­ nahme in der Kreis der Förderberechtigten erschwert und der FDP-nahen Friedrich-NaumannStiftung für die Freiheit eine konstante Förderung trotz der vierjährigen parlamentarischen Abstinenz der FDP von 2013–2017 ermöglichte. 112 Zu der „institutionalisierungsfeindlichen Binnenstruktur des Kunstbereichs“ vgl. Mihatsch, Öffentliche Kunstsubventionierung, S. 139 f. 113 Vgl. die Stellungnahmen des Bundestags und der Bundesregierung in BVerfG, Urteil v. 28. 1. 2014, Rs. 2 BvR 1561/12, BVerfGE 135, 2014, S. 155 = juris (Rn. 70, 83). 114 Vgl. Mihatsch, Öffentliche Kunstsubventionierung, S. 134 ff. 111

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werden und auf objektive – dann staatsnahe – Kriterien abstellen. Beispielsweise wäre es sicherlich möglich, eine Begabtenförderung des BMBF rein mit Blick auf wissenschaftliche Leistungen zu richten und diese in einem staatlichen Be­ gabtenförderwerk zu bündeln. Schafft der Staat aber eine diverse Förderstruktur der unterschiedlichen gesellschaftlichen Richtungen, hat er auch die Strukturen der Aufnahme zu schaffen, um neue Strömungen zu integrieren.115 Beispielsweise müsste er, wenn er in nur einem Förderwerk gesellschaftliche Strömungen wie Par­ teien und Religionen als Auswahlkriterium berücksichtigen wollte, über besondere Strukturen, wie entsprechend besetzte Auswahlgremien, eine staatsferne Auswahl­ struktur schaffen. Gerade in diesem Beispiel zeigt sich, dass zwar die Begabten­ förderwerke selbst nicht durch Art. 3 I, III GG gebunden sind, der Staat hingegen nach wie vor. Die einseitige und ungerechtfertigte Bevorzugung einer politischen oder weltanschaulichen Meinung ist ihm nämlich nicht gestattet. Eine Grenze wird in der jetzigen Form der Begabtenförderung mit institutio­ nellen Trägern der gesellschaftlichen Strömungen dort zu sehen sein, wo sich kein institutionelles Desiderat einer gesellschaftlichen Strömung, die es zu fördern gäbe, finden lässt. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass der Staat einer „Strukturschaffungspflicht“ insoweit unterliegt, als dass er selbst entsprechende Zuwendungsmittler schaffen müsste oder den Anstoß zur Schaffung ebensolcher geben müsste. Dies würde sowohl dem grundsätzlichen Charakter einer unechten Zuwendungsmittlung widersprechen als auch das Argument, dass der Staat eine plurale Ausformung seiner Zuwendungsverwaltung auf den Gebieten sicherstellen muss, auf denen er – grundrechtsbedingt – „blind“ ist, ins Gegenteil verkehren.116 3. Kontrollrechte des Zuwendungsgebers Bereits angesprochen worden sind die Kontrollrechte des Zuwendungsgebers gegenüber dem staatsfernen Zuwendungsmittler. Durch das grundsätzliche Span­ nungsverhältnis zwischen den haushaltsrechtlich notwendigen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten und der verfassungsrechtlich gebotenen staatsfernen Ent­ scheidungsfindung sind insbesondere die Kontrollrechte des staatlichen Zuwen­ dungsgebers im Vergleich zur klassischen Zuwendungsmittlung einzuschränken. 115

Mit Blick auf die Aufnahme von Begabtenförderwerke in die BMBF-Förderstruktur gibt es – zumindest keine nachvollziehbaren oder festgeschriebenen – Kriterien, außer dass die bishe­ rigen Begabtenförderwerke sich – mit Ausnahme der Studienstiftung des deutschen Volkes – in die Kategorien „politik- bzw. parteinah“, „Tarifpartner“ und „konfessionsnah“ einordnen las­ sen, was z. B. das „Humanistische Studienwerk A.ö.R.“ kritisiert, vgl. Humanistisches Studienwerk, Stipendien für humanistische Studierende (https://www.humanistisches-studienwerk.de/ nachrichten/stipendien-fuer-humanistische-studierende-554/) (geprüft am 26. 3. 2020). 116 Hätte es beispielsweise in den letzten Jahren die private Initiative zur Schaffung eines Begabtenförderwerkes für muslimische Studenten (Avicenna-Studienwerk e. V.) nicht gegeben, hätte der Bund, so wünschenswert dies mit Berücksichtigung der bereits bestehenden Begab­ tenförderwerke katholischer, evangelischer und jüdischer Prägung auch erschien, hier keine Handlungsmöglichkeit gehabt.

III. Folgen im Bereich des Innenverhältnisses

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Denn staatsfern wäre die Entscheidung nicht mehr, wenn sie zwar zunächst unter Beteiligung oder maßgeblicher Einflussnahme Privater zu Stande käme, aber dann im Rahmen von Aufsichts- und Selbsteintrittsrechten oder nachträglicher Kontrolle wieder doch nur dem staatlich gebildeten Willen angepasst würde.117 a) Aufsicht nur als Rechtsaufsicht Besteht ein aufsichtsrechtliches Regime im Rahmen einer echten Zuwendungs­ mittlung sind dessen weite Kontrollbefugnisse umfangreich anzupassen. Während zuvor bei den Ausführung zur echten Zuwendungsmittlung konstatiert wurde, dass echte Zuwendungsmittler mit Beleihung grundsätzlich in eine Fachaufsicht eingebettet sein müssen, ist dies hier im Rahmen der staatsfernen Entscheidun­ gen nicht mehr möglich. Denn die Fachaufsicht, also eine inhaltsnahe und in Er­ messensspielräume eingreifende Aufsicht, steht im diametralen Widerspruch zum Ziel der staatsfernen Entscheidungsfindung. Widerstreitende Interessenspositionen zwingen dazu, einen Ausgleich zwischen den legitimen Aufsichtsinteressen der öffentlichen Hand und der gesellschaftsnahen Entscheidungsfindung zu treffen. So wird eine Rechtsaufsicht, insbesondere mit Blick auf die konkrete Zuwen­ dungsverwaltung und die Einhaltung haushaltsrechtlicher Vorschriften, etwa der Verwendungsnachweisprüfung, grundsätzlich möglich sein, solange sie nicht die inhaltliche Entscheidung selbst in Frage stellt. Im Beleihungsbereich versucht man auf Grund dieser der Beleihungssystema­ tik immanenten Konfliktlinie, die notwendige Aufsicht über die Zuwendungs­ entscheidung einer Selbstkontrolle zu überantworten. Dies kann entweder durch eigens geschaffene Gremien oder bereits durch die Entsendung von staatlichen Vertretern in die Organe des Beliehenen stattfinden und ist im Rahmen staatsferner Entscheidungen auch geboten.118 Eine solche Strukturierung ist beispielsweise in der Wissenschaftsorganisation oder in der vom BVerfG untersuchten Filmförder­ anstalt der Fall.119 Im Rahmen einer „Staatsmediatisierung“ ist dies dann möglich, wenn die staatlichen Vertreter keine Mehrheit in den Gremien halten und nicht in Einzelfallentscheidungen eingebunden sind. So ist beispielsweise die Etablierung eines Kontrollorgans beim Zuwendungsmittler vorstellbar, das die einzelnen Be­ schlüsse von Vergabe- oder Prüfungskommissionen auf ihre rechtliche Richtigkeit hin überprüfen kann, aber die eigentliche Sachentscheidung der Vergabegremien nicht tangiert. Im staatsfernen Bereich ebenfalls kaum vorstellbar sind mit der Auf­ sicht verbundene Selbsteintrittsrechte, die mit dem Charakter einer staatsfernen Entscheidung im Widerspruch stehen. Sie tangieren nicht nur – wie im Bereich der 117 Als „auch geboten“ bezeichnet diese grundsätzliche Richtung der Einschränkung von Aufsichtsbefugnissen das BVerfG, vgl. BVerfG, Urteil v. 28. 1. 2014, Rs. 2 BvR 1561/12, BVerfGE 135, 2014, S. 155 = juris (Rn. 83). 118 Vgl. Mennacher, Begriffsmerkmale und Rechtsstellung der mit öffentlicher Gewalt belie­ henen Hoheitsträger des Privatrechts, S. 159 f.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157 f. 119 BVerfG, Urteil v. 28. 1. 2014, Rs. 2 BvR 1561/12, BVerfGE 135, 2014, S. 155 ff. = juris.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

Kommunen – einen rechtlich selbst gesicherten Aufgabenbereich, sondern ersetzen eine Entscheidung, die der Staat bei echten staatsfernen Entscheidungen überhaupt nicht fähig ist zu treffen.120 Eine reine Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßig­ keit des Selbsteintritts würde hier den Charakter der verfassungsmäßig implizierten Eigengesetzlichkeit des grundrechtlichen Schutzbereiches in Frage stellen. Ledig­ lich bei staatsfernen Entscheidungen, in denen ein grundrechtlicher Schutzbereich nicht durch die Entscheidung selbst tangiert wird (z. B. bei der Wissenschaftsfrei­ heit, bei der die Förderentscheidung selbst nicht unter dem Schutz des Grundrechts steht121) ist eine solche Einbindung vorstellbar. Spannend gestaltet sich die Diskussion um das Widerspruchsverfahren im Rah­ men der echten Zuwendungsmittlung mit Blick auf staatsferne Zuwendungsmittler. Weil in den Konstellationen eines staatsfernen Zuwendungsmittlers dieser eine eigene Grundrechtsposition im Rahmen seiner Mittlung ausübt, aber dennoch als Beliehener des Staates Zuwendungsbescheide ausgeben kann, ist hier durchaus ein gutes Argument dafür gegeben, sich für diese Fallgruppe der Meinung von Rennert anzuschließen.122 So ist beim „regulären“ Beliehenen keine grundsätz­ liche Nähe zu den Fällen von Selbstverwaltungsangelegenheiten zu sehen. Ist der Beliehene aber ein selbst grundrechtsberechtigter staatsferner Zuwendungsmittler, der auf Grund der Staatsferne eigene Zuwendungsentscheidungen treffen soll, steht die Anwendung des § 73 I Nr.3 VwGO mit der ratio legis der Norm im Einklang. Diese umfangreichen Anpassungen an ein Aufsichtsregime der echten Zuwen­ dungsmittlung zeigen auch, warum die unechte Zuwendungsmittlung im Bereich der staatsfernen Entscheidungen das passendere Konstrukt ist. Wie bereits darge­ stellt, trifft die Prüfpflicht der ausgereichten Zuwendungen an den Endempfänger zunächst den Zuwendungsmittler, inkl. Einschaltung seiner eigenen Kontroll­ organe. Er stellt dem Zuwendungsgeber dann nur einen Gesamtverwendungsnach­ weis zur Verfügung. Da der Zuwendungszweck des ersten Zuwendungsverhält­ nisses durch die Weiterleitung bereits erfüllt ist, hat der Zuwendungsgeber bereits keine Möglichkeit mehr, die Einzelfallentscheidung en detail zu überprüfen, son­ dern beschränkt sich auf die Prüfung einer ordnungsgemäßen Weiterleitung. Die Weiterleitung kann somit nur mit formalen Kriterien bestimmt werden und muss ihre Grenze in der grundrechtlichen Ausgestaltung des Zuwendungsmittlers fin­ den. Dies ist z. B. bei der Begabtenförderung der Fall, wenn zwar die finanziellen Ausgaben der Verwaltungskostenpauschale, etwa für Auswahltagungen, aber eben nicht der Auswahlprozess selbst geprüft wird.123 120

Vgl. Wolff / Bachof / Stober u. a., Verwaltungsrecht II, § 83 Rn. 46. Vgl. Kap. D. I. 1. a). 122 Vgl. die Diskussion unter Kap. C. II. 3. c) (1) und Rennert, in: Eyermann / Fröhler / Geiger u. a. (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 152019, § 73 Rn. 2. 123 Vgl. BMBF-Bescheid Begabtenförderung (Addendum IV), S. 4 und Bundesministerium für Bildung und Forschung, Einführung in die „Zusätzlichen Nebenbestimmungen zur Förde­ rung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissenschaftlerinnen und -wissenschaft­ ler“ (Richtlinien) (https://www.bmbf.de/files/erlaeuterung_richtlinie_begabtenfoerderung. pdf) (geprüft am 25. 9. 2020). 121

III. Folgen im Bereich des Innenverhältnisses

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b) Kontrolle durch den Rechnungshof Die Rechnungshöfe haben, je nachdem ob sie einen echten oder unechten Zu­ wendungsmittler oder die jeweiligen Endempfänger der Zuwendungsmittel prüfen, unterschiedlich weitgehende Prüfungsrechte.124 Es stellt sich die Frage, ob diese Prüfungsbefugnisse für die Zuwendungsmittlung bei staatsfernen Entscheidungen angepasst werden müssen. Zunächst ist festzustellen, dass der Rechnungshof ein staatliches Organ bleibt, und demnach ebenso grundrechtsverpflichtet ist wie die von ihm zu prüfende Verwaltung, wenn er unter Wahrnehmung der Sonderrechte aus § 91 BHO auch Private zur Informationsgewinnung prüft. Bereits erläutert wurde, dass durchaus im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen nach § 91 BHO eine Art Stufenverhältnis besteht zwischen der Infor­ mationsgewinnung bei dem „staatsnäheren“ Zuwendungsgeber oder Zuwendungs­ mittler und dem privaten Endempfänger. Solange der Rechnungshof im Rahmen seiner weiten Einschätzungsprärogative die benötigten Informationen auch dort erhält, hat er die Prüfung möglichst grundrechtsschonend, also bei den staats­ näheren Institutionen vorzunehmen, was aber beispielsweise Stichproben bei End­ empfängern nicht ausschließt. Die im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung gem. § 91 II S. 2 BHO, bedingt durch die fehlende Treuhandstellung der weiterzuleitenden Mittel, im Vergleich zur echten Zuwendungsmittlung deutlich weitergehenden Prüfungs­ befugnisse des Rechnungshofes beim Zuwendungsmittler muten für die Fälle staatsferner Entscheidungsfindung widersprüchlich an, weil der Rechnungshof die gesamte Haushalts- und Wirtschaftsführung des unechten Zuwendungsmittlers überprüfen kann. Dies bedeutet, dass damit der Bundesrechnungshof auch Ein­ blick in die grundrechtlich geschützten Bereiche des Zuwendungsmittlers erhält. Im Vergleich zu nicht-staatsfernen Entscheidungsfindungen ändert sich hier die Lage bei staatsfernen Entscheidungen allerdings nur marginal. Denn entscheidend ist, dass der BRH eine (Teil-)Entscheidung, etwa die Einbindung des Mittlers in die Zuwendungsverwaltung durch den Zuwendungsgeber, prüft.125 Die Prüfung kann sich demnach nicht weiter auf den grundrechtlich geschützten Bereich be­ ziehen, als es der Staat selbst tun könnte. Insoweit „folgt“ der Rechnungshof der Verwaltung. Ist der Staat „blind“ in Bezug auf die Entscheidungsfindung des Zu­ wendungsmittlers, ist dies auch der BRH und ihm ist eine Prüfung der grund­ rechtlich geschützten Entscheidungsfindung verwehrt. Gleichzeitig bedeutet dies nicht, dass der BRH in diesen Bereichen überhaupt keine Informationsgewinnung betreiben darf. So wird die Entscheidungsfindung etwa mit Blick auf die ausge­ gebenen Gelder im Rahmen der zur Verfügung gestellten Verwaltungspauschalen 124

Vgl. Kap. C. II. 2. h) (2), insb. Kap. C. II. 3. c) (2) und die Kap. C. III. 2. e) (2), sowie Kap. C. III. 3. b) (4) (b). 125 Vgl. Schulte, in: Heuer / Scheller (Hrsg.), KHR, § 91 Rn. 76 f.; Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 420 ff.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

geprüft werden können, soweit der Bundesrechnungshof nicht die inhaltliche und damit grundrechtsrelevante Ausgestaltung der Entscheidungsfindung überprüft und diese kommentiert.126 Wichtig ist, dass der Anknüpfungspunkt der Prüfung immer in der jeweiligen Verwaltungsentscheidung (also etwa die zur Verfügung­ stellung von Pauschalen zur Aufrechterhaltung einer Gutachten- oder Prüfungs­ tätigkeit bei der Empfängerauswahl) begründet bleibt. Eine Prüfung der eigenen, privaten Tätigkeit (und dazu zählt die staatsferne Entscheidungsfindung bei der Empfängerauswahl) ist nicht möglich, weil die öffentliche Hand diesen Prozess nicht weiter ausgestalten kann.127

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses 1. Auswahl des Zuwendungsempfängers Die Auswahl des Zuwendungsempfängers im Rahmen der staatsfernen Ent­ scheidung ist meist die wesentliche Tätigkeit des Mittlers. Er soll, oft mit Bezug auf seinen Sachverstand oder seine gesellschaftliche Prägung, eine Auswahl unter den Zuwendungsbewerbern treffen. Diese ist, anders als in den nicht-staatsfernen Fällen der echten Zuwendungsmittlung und der unechten Zuwendungsmittlung, nicht durch staatliche Aufsicht überprüfbar. Deswegen treffen die staatlichen Zuwendungsgeber hier, ganz im Gegensatz zum Normalfall einer Zuwendungs­ mittlung, oft keinerlei Festlegungen, auch nicht zum Verfahren der Auswahl des Zuwendungsempfängers, wie sich insbesondere im Bereich der Begabtenförde­ rung erkennen lässt.128 Dies ist im Rahmen der gewünschten Pluralität der privaten Akteure auch rechtlich so hinzunehmen, soweit die Entscheidung im jeweiligen Förderwerk auch auf nachprüfbaren Maßstäben beruht. Diese Staatsferne im Rahmen der Auswahl wirkt sich auch auf die Rechtsbe­ ziehung der Bewerber gegenüber dem Zuwendungsmittler aus. Insbesondere kann 126

Er muss auf die Grundrechtsausübung des Zuwendungsmittlers insb. bei seinen Prüfbe­ richten und Bemerkungen aber achten, vgl. Leuze, vr 2010, S. 369 (S. 373). 127 Als Beispiel kann aufgeführt werden, dass der Bundesrechnungshof sicherlich prüfen kann, ob ein BMBF-gefördertes Begabtenförderwerk die Verwaltungspauschalen, etwa bei der Aus­ richtung von Auswahltagungen für begabte Studenten, wirtschaftlich nutzt, etwa keine über­ zogenen Honorare für die Prüfer zahlt oder Luxushotels bucht. Dabei gewonnene Erkenntnisse über den Auswahlprozess des Begabtenförderwerkes, etwa ob das politische Engagement von Bewerbern besonders gewertet wird, darf der BRH allerdings nicht in seine Prüfung mit einbe­ ziehen und keinesfalls verschriftlichen, weil dies ein Eingriff in den staatsfernen Bereich wäre. 128 So werden bei der Konrad-Adenauer-Stiftung freie Prüfgruppen und schriftliche Tests im Rahmen eines Auswahlwochenendes eingesetzt, die Heinrich-Böll-Stiftung legt durch die Mitgliederversammlung Auswahlausschüsse fest und bei der Bischöflichen Studienförderung des Cusanuswerks kann man auch noch neben der Selbstbewerbung durch geeignete Personen vorgeschlagen werden, wobei während der Corona-Pandemie im Jahr 2020 die Prüfverfahren nicht in Präsenz und deutlich verkürzt stattfanden. Vgl. die umfangreiche Darstellung für den Stand „vor Corona“ bei Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 117 ff.

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses

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der Bewerber keinerlei Ansprüche auf ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen­ über dem Zuwendungsgeber geltend machen. Nur im Rahmen von Sonderfällen, wie sie im Stadionverbotsbeschluss beschrieben worden sind, kann er sich auf die verfahrensrechtlichen Maximen gegenüber dem Zuwendungsmittler, nicht aber gegenüber dem Zuwendungsgeber, berufen.129 Hierbei hat der Zuwendungsmittler insbesondere eine Begründung seiner Auswahlentscheidung sicherzustellen, die dann auch gerichtlich überprüfbar ist. Denn der Bewerber hat in diesen Fällen zumindest einen Anspruch auf eine willkürfreie, und sachverhaltlich korrekt er­ mittelte und begründete Entscheidung. Im Rahmen dessen ist der Bewerber dann auch aus Art. 3 I GG klagebefugt. Gerade bei diesen Fällen muss im Bereich der Begabtenförderung sichergestellt sein, dass das Auswahlverfahren eine möglichst große Objektivität, bspw. durch die Verwendung von Bewertungsschemata und Bewertungsmatrizen gewährleistet. Insbesondere bei den Verfahrenswegen in Förderwerken, bei denen keine Gremien sondern Einzelne über eine Zulassung entscheiden. 2. Anwendung des AGG auf die privatrechtliche Auswahlentscheidung Viel weiter gehen kann neben der öffentlich-rechtlichen Bindung des Zuwen­ dungsmittlers seine genuin privatrechtliche Bindung, beispielsweise aus dem AGG. Seit der Rechtssache „Maniero“ steht im Raum, dass auch finanzielle Zuwendun­ gen zu den vom AGG geschützten Bereichen gehören, wenn sie in einem hinrei­ chend engen Zusammenhang mit Bildungs- oder Forschungsvorhaben stehen.130 Dies wirft insbesondere für religions- und weltanschaulich geprägte Forschungsund Studienförderungen erhebliche Fragen auf. Der EuGH hat sich in dieser Sache nur zu einer Verbindung von finanzieller Förderung und gleichzeitiger Teilnahme an einem spezifischen Forschungsförderprogramm der Studienstiftung des Deut­ schen Volkes geäußert, zu welchem man im vorliegenden Falle die erste juristische Prüfung nachweisen musste, was der Kläger mit einem armenischen juristischen Abschluss beanstandete. Dass eine finanzielle Förderung mit der Teilnahme an einem Forschungsprogramm verknüpft ist, dürfte allerdings auf viele Forschungs­ förderungen und Stipendienprogramme (etwa solche mit spezifischem inhaltlichen Zuschnitt, wie die journalistischen Nachwuchsförderung) zutreffen. Der EuGH äußert sich aber weiter, dass das Ziel der Förderung darin bestehe, finanzielle Hin­ 129

Der deklaratorische Ausspruch, dass ein Anspruch auf die Zuwendung nicht besteht, be­ hält somit seine Gültigkeit, vgl. Nr. IV.2 der ZNB-Stip deklaratorisch klargestellt, vgl. Bundes­ ministerium für Bildung und Forschung, Zusätzliche Nebenbestimmungen zur Förderung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissenschaftlerinnen und -wissenschaftler, Bundesministerium für Bildung und Forschung (https://www.bmbf.de/files/RiLiWS19-20. pdf) (geprüft am 25. 9. 2020). 130 Vgl. EuGH, Urteil v. 15. 11. 2018, Rs. C-457/17, NJW 2019, S. 1057= ECLI:EU:C:2018:912 = juris (Ls. 1, Rn. 39).

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

dernisse für die Teilnahme an Bildung (hier das Foschungsprogramm) ganz oder teilweise zu beseitigen. Diese weite Auslegung trifft auf alle Begabtenförderungen, die auch eine finanzielle Förderung beinhalten, und auf viele weitere Zuwendungs­ programme zu. Dabei verkennt sie völlig, dass der Unionsgesetzgeber Stipendien und Ausbildungsbeihilfen im Gesetzgebungsprozess sogar noch als zur Bildung hinzutretenden Tatbestand vom Anwendungsbereich herausgenommen hatte und somit durchaus eine durch das Gericht verwertbare Willensäußerung vorgenom­ men hat.131 Ein vom Gesetzgeber gewünschter diskriminierungsfreier Zugang zum Arbeitsmarkt und diskriminierungsfreier Zugang zu Bildungsangeboten hat vielleicht noch etwas mit Bildungsprogrammen zu tun, die nur mit einem solchen Stipendium verknüpft angenommen werden können, aber wenig mit Stipendien wie denen der Begabtenförderwerke, die, über den gesetzlichen Unterhaltsanspruch und Anspruch auf Hilfe durch das BAföG hinaus, eine freiwillige Förderung für besonders leistungsstarke und engagierte Studenten und Promovenden gewähren. Hier eine so enge Verbindung herzustellen, die dann nicht bei Begabtenförderwer­ ken endet, sondern letztlich für alle Formen von Bildungsangeboten durch private Träger gelten würde, geht deutlich zu weit. Denn während die Literatur132 bisher vor allem auf die in dem Urteil aufgeworfe­ nen Fragen der mittelbaren Diskriminierung von inländischen Studienabschlüssen als Zulassungsvoraussetzungen einging, eröffnet die Subsumtion von Stipendien und Zuwendungen unter den Bildungsbegriff des AGG mit Blick auf die bewusst gesellschaftlich-plural und staatsfern ausgestaltete Förderlandschaft einen neuen Problemkreis: Darf der private Zuwendungsmittler überhaupt auf Grund der – hier ja vom Zuwendungsgeber auch gewünschten – eigenen Merkmale Differenzierun­ gen vornehmen? Darf also das Evangelische Studienwerk Villigst weiterhin grund­ sätzlich und sichtlich bevorzugt protestantische Studenten in seine Förderung auf­ nehmen?133 Grundsätzlich gilt das sog. „zivilrechtliche Benachteiligungsverbot“ des AGG nur für Massengeschäfte, die „ohne das Ansehen der Person“ getätigt werden.134 Die Auswahl für ein Stipendium ist mit teilweise vierstelligen Fallzah­ 131

Denn der Unionsgesetzgeber hat die nähere Beschreibung des Wortes „Bildung“ der hinter dem AGG stehenden Antidiskriminierungsrichtlinie mit Zusätzen wie „Ausbildungsbeihilfen, Ausbildungsdarlehen und Stipendien“ nach einem dergestaltigen Kommissionsentwurf wieder gestrichen, vgl. Thüsing / Flink / Jänsch, ZEuP 2019, S. 593 (S. 398 f.). 132 Vgl. Seiwerth, ZESAR 2018, S. 124 ff.; Thüsing / Flink / Jänsch, ZEuP 2019, S. 593; Bam­ berger / Roth, BeckOK BGB / Horcher, § 2 AGG Rn. 24; Säcker / R ixecker, MüKo BGB / T hüsing, § 2 AGG Rn. 25. 133 Vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 131; anderweitige Bewerber werden nicht pauschal ausgeschlossen, müssten aber in einem „Sonderantrag“ den Wunsch besonders begründen in die Förderung aufgenommen zu werden und gleichzeitig ihre „Gedanken zu Religion und Kirche“ darlegen, vgl. https://www.evstudienwerk.de/bewerbung/ studium/voraussetzung.html, zuletzt aufgerufen am 6. 3. 2020; das katholische Cusanuswerk nimmt nur katholische oder nach Einzelfallprüfung Bewerber einer altorientalischen oder nicht-unierten Kirche auf, vgl. https://www.cusanuswerk.de/bewerbung/studienanfaenger/ universitaeten.html, zuletzt aufgerufen am 6. 3. 2020. 134 Vgl. Säcker / R ixecker, MüKo BGB / T hüsing, § 19 AGG Rn. 17 ff.

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses

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len zwar für das jeweilige Begabtenförderwerk ein „Massengeschäft“ im weiten Sinne, wird aber auf Grund des komplexen Auswahlprocederes gerade im Hinblick auf die aufzunehmende Person ausgestaltet. Ein Fördervertrag ist eben nicht – wie das BAföG – die Erfüllung eines rechtlichen Anspruches, sondern die freiwillige Leistung des Begabtenförderwerkes mit der Konkretisierung auf den jeweiligen Bewerber. Dabei dürfte die Standardisierung von Verträgen und Förderleistungen dieser Charakterisierung nicht im Wege stehen.135 Selbst bei einer nach dem AGG grundsätzlich vorliegenden Diskriminierung kann diese aber gerechtfertigt werden, insbesondere für die sog. „Tendenzbetriebe“ gilt hier ein weiter Schutz gem. § 20 I Nr. 4 AGG. Ob sich jedoch die Begabten­ förderung auf das Selbstverständnis der Religionsgemeinschaft berufen kann, ist nicht klar. Im Vergleich zu den schon bestehenden Fällen eines angestellten Arztes kann sich das Tätigwerden der Religionsgemeinschaft – auch ideeller Natur – in einem Bereich der Studienförderung noch auf ihren eigenen Missionsauftrag und gesellschaftlichen Anspruch beziehen.136 Gleichwohl ist es eben keine Anstellung, denn von einem Stipendiaten wird ein deutlich geringeres „Treueverhältnis“ zu „seiner“ Stiftung erwartet werden dürfen, als von einem Arbeitnehmer zu seinem Arbeitgeber. Die Rechtsunsicherheit, die hier, durch dieses an sich viel zu weit ausufernde Urteil des EuGH, erzeugt wird, ist jedoch paradox. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht schafft der Staat eine gesellschaftlich-plurale, grundrechtsermöglichende Förder­ struktur, die von den neutralisierenden Wirkungen des das gesamte Zivilrecht überstülpenden AGG konterkariert wird. De lege lata ist, soweit man doch zu einer Anwendung des AGG kommen will, klar, dass jede einzelne Förderinstitution vom AGG betroffen ist, sich also gerade nicht auf das – finanziell identische, inhaltlich vielleicht ähnliche – Angebot von anderen Begabtenförderwerken berufen kann, das einem abgelehnten Bewerber vielleicht eher zur Verfügung stünde. Hier kann man hoffen, dass der EuGH seine eigene weite Auslegung in einem anders gela­ gerten Fall wieder einschränkt oder der europäische Gesetzgeber seinen Willen, Stipendien aus Ausbildungsbeihilfen nicht unter die Antidiskriminierungsricht­ linie zu stellen, noch einmal explizit zum Ausdruck bringt.

135 Schwieriger erscheint diese Darstellung, wenn man etwa mit Liedtke und Trenner an­ nimmt, dass auch KiTa-Verträge, die durchaus nach einigen „Probebesuchen“ und „Einge­ wöhnungsphasen“ auch mit Hinblick auf das jeweils zu betreuende Kind, aber dennoch in der Masse getroffen werden, ein Massengeschäft i. S. d. AGG darstellen. Dabei wird im KiTa-Sek­ tor, wie bei der Begabtenförderung, das plurale Leitbild dieser Strukturen mit der Anwendung des AGG ausgehebelt, vgl. Liedtke / Trenner, Diskriminierungsschutz in der Kindertagesbe­ treuung in Berlin, S. 10. 136 Vgl. Bamberger / Roth, BeckOK BGB / Horcher, § 1 AGG Rn. 36.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

3. Vertragsgestaltung Die Vertragsgestaltung zwischen staatsfernem Zuwendungsmittler und End­ empfänger ist meist vom Zuwendungsgeber über Nebenbestimmungen zumindest in Teilen vorgegeben. So legen z. B. die ZNB-Stip für den Fall der Begabtenför­ derung in Nr. V.1.3. fest, dass der Zuwendungsmittler eine privatrechtliche Verein­ barung, die der Schriftform bedarf, zu schließen hat.137 Die Rechtsnatur solcher Förderverträge wurde bereits umfänglich erläutert.138 Für Verträge wie die der Begabtenförderwerke kommt dort hinzu, dass sie bei jeder Neuaufnahme eines Stipendiaten eingesetzt werden und vorgefertigt sind. Schon allein auf Grund der Festlegungen durch den Zuwendungsgeber hat das Begabtenförderwerk we­ nig Spielraum bei der Ausgestaltung dieser Verträge. Da der Endempfänger im Falle der Begabtenförderung allerdings Verbraucher ist, eröffnet dies die Frage, ob die Stipendienvereinbarung eventuell dem AGB-Recht unterfällt und sie einer AGB-Prüfung standhält. Gerade im Bereich der staatsfernen Bewilligungsent­ scheidungen handelt der Private nur auf Grund einer im Vorverhältnis mit dem Zuwendungsgeber vereinbarten Handlungspflicht durch vorgefertigte Vertrags­ bedingungen. Als überraschende Klausel gem. § 305c I BGB könnten für den Stipendiaten als „Endverbraucher“ bspw. die besonderen Prüfungsrechte des Zu­ wendungsgebers gelten, die der Zuwendungsmittler gem. Nr. 4.11. der NABF (vgl. auch VV Nr. 12. 6. 5. zu § 44 BHO) auf den Zuwendungsempfänger zu übertragen hat.139 Gerade in den Bereichen von staatsfernen Bewilligungsentscheidungen wird man bei der Vereinbarung von Prüfrechten Dritter darauf abstellen müssen, wie ersichtlich es für den Verbraucher ist, dass er aus öffentlichen Mitteln ge­ fördert wird. In einer solchen Situation der Prüfung auch durch den eigentlichen öffentlichen Geldgeber unterworfen zu sein (bzw. dessen Einsichtnahme dulden zu müssen), dürfte nicht sonderlich überraschen. Insbesondere die in den meisten Nebenbestimmungen auferlegte Verpflichtung des Zuwendungsmittlers, auf die Förderung durch Mittel des jeweiligen Bundesministeriums auf Grund eines Be­ schlusses des Deutschen Bundestages (nebst Verwendung des jeweiligen Logos) hinweisen zu müssen, dürfte einen Überraschungs- und Überrumpelungsmoment beim Zuwendungsempfänger vermeiden.140 137

Die Hanns-Seidel-Stiftung lässt eine „Stipendienvereinbarung“ unterschreiben, teilweise wird, nur dem Namen nach, von diesem privatrechtlichen Vertragscharakter bei den Förder­ werken abgewichen, was insofern – falsa demonstratio non nocet – aber keine größeren Auswir­ kungen hat, vgl. Streiter, Wissenschaftsförderung durch Mittlerorganisationen, S. 127; Streiter, WissR 2005, S. 2 (S. 11). Problematisch wird es erst, wenn, wie der Verfasser bei anderen Be­ gabtenförderwerken selbst feststellen konnte, lediglich eine „Stipendienmitteilung“ unter Bei­ fügung eines „Merkblatts“ dem Zuwendungsempfänger zugesandt wird, und deswegen weder die rechtliche Verbindlichkeit, noch die Einwilligung des Stipendiaten dezidiert klar sind. 138 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (1). 139 Bei der dem Verfasser vorliegenden Stipendienvereinbarungen zweier Förderwerke für die Studien- und Graduiertenförderung ist beides Mal eine solche Klausel nicht enthalten, der in Addendum IV vorliegenden Bescheid des BMBF sieht allerdings eine Befreiung des Zu­ wendungsmittlers von Nr. 4.11 der NABF nicht vor. 140 Vgl. BMBF-Bescheid Studienförderung, Punkt Veröffentlichung. Nr. 1 (Addendum IV).

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses

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Die Vereinbarung zwischen dem staatsfernen Zuwendungsmittler und dem Zu­ wendungsempfänger kann aber auch Klauseln enthalten, die nicht durch den Zu­ wendungsgeber vorgegeben sind, sondern durch den Mittler selbst festgesetzt wer­ den. Im Rahmen der Begabtenförderung erfolgt dies insbesondere durch spezielle Klauseln, die die ideelle Förderung des Zuwendungsempfängers betreffen, etwa der verpflichtende Besuch von Seminaren, Stipendiatentreffen oder ein kontinu­ ierliches ehrenamtliches Engagement.141 Diese Verpflichtungen sind meist höchst­ persönlicher Natur und resultieren bei Nichtbeachtung in der Rückforderung. Die Ausgestaltung solcher weiterer Vertragsbedingungen obliegt dem Zuwendungs­ mittler und wird nicht weiter vom Zuwendungsgeber beeinflusst.142 Diese Klauseln können aber dennoch in der Beendigung und Rückforderung der Zuwendungsver­ hältnisse eine Rolle spielen.143 4. Kontrolle durch den Rechnungshof Ob über die Prüfung des Zuwendungsmittlers hinaus144 noch Prüfungen der Rechnungsprüfungsorgane bei Zuwendungsempfängern von staatsfernen Ent­ scheidungen rechtlich möglich sind, darf mit Blick auf die Verhältnismäßigkeit in Frage gestellt werden,145 wenn der Entscheidungsprozess der Eigengesetzlichkeit der staatsfernen Entscheidung unterworfen ist. Beispielsweise ist die Prüfung der Stipendiaten eines BMBF-geförderten Begabtenförderwerks durch den Bundes­ rechnungshof, die bereits generell in den vorherigen Kapiteln angesprochen wur­ de,146 kaum mehr vorstellbar. Diese scheitert bereits daran, dass eine Prüfung beim Stipendiaten selbst nicht erforderlich ist, weil dieser keine Auflagen in Bezug auf die Verwendung der ihm überlassenen Finanzmittel hat. Selbst das sog. „Bücher­ geld“ ist als „Studienkostenpauschale“ von keinerlei Verwendungsbedingungen umfasst.147 Alle weiteren Daten, also insbesondere ob Stipendiaten eines Begab­ tenförderwerkes ausreichende (studien- oder ehrenamtliche)  Leistungen erbrin­ 141

Dies verlangt etwa die Konrad-Adenauer-Stiftung in einem dem Verfasser vorliegenden Merkblatt unter dem Punkt „Verpflichtungserklärung“. Es ist höchst fraglich, ob ein solches „Merkblatt“ in einen Vertrag als selbstständiger Vertragsbestandteil überhaupt wirksam ein­ bezogen ist. 142 Vgl. auch die fehlenden Kontrollmöglichkeiten, Kap. D. III. 3. a) a. E. 143 Vgl. Kap. D. IV. 5. 144 Vgl. Kap. D. III. 3. b). 145 Vgl. zu einer Abstufung zwischen verschiedenen Prüfungsbetroffenen bereits Kap. C.  II. 3. c) (2). 146 Vgl. Kap. C. II. 3. c). 147 Denn die Nr. 2.2 der ZNBest-Stip enthält zwar eine allgemeine Zweckbestimmung, diese wird aber nicht zur nachweispflichtigen Nebenbestimmung oder Bedingung für den Erhalt der Zuwendung gemacht, vgl. Bundesministerium für Bildung und Forschung, Zusätzliche Nebenbestimmungen zur Förderung begabter Studierender sowie begabter Nachwuchswissen­ schaftlerinnen und -wissenschaftler, Bundesministerium für Bildung und Forschung (https:// www.bmbf.de/files/RiLiWS19-20.pdf) (geprüft am 25. 9. 2020).

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

gen oder eine ideelle Förderung in ausreichendem Umfang sichergestellt ist, sind Teile der staatsfernen Entscheidungsfindung und somit nicht überprüfbar. Schon allein deswegen wird eine Prüfung beim Stipendiaten insgesamt ausscheiden.148 Dasselbe wird für viele staatsferne Entscheidungen gelten, denn den Nachweis, dass die Mittel des Zuwendungsempfängers zum dem Zuwendungsgeber festge­ legten Zweck zugeführt werden, wird regelmäßig der Zuwendungsmittler selbst erbringen können. 5. Rückforderungen und Beendigung des Zuwendungsverhältnisses Wird das Zuwendungsverhältnis einer staatsfernen Bewilligungsentscheidung vorzeitig beendet, stellt sich, wie in jedem Zuwendungsverhältnis, die Frage nach etwaigen Rückforderungen der Förderung. Die privatrechtlichen Zuwendungs­ vereinbarungen, die hier im Falle der Begabtenförderung geschlossen werden, weisen insoweit Besonderheiten auf, als dass, gefordert durch Kap. V Nr. 2 der ZNBest-Stip, ein Kündigungsrecht mit Rückforderungsmöglichkeiten vereinbart wird. Da auch ein Stipendium kein Dauerschuldverhältnis im Sinne des BGB dar­ stellt,149 stellt diese Regelung eine vertragliche Anpassung an die nicht zufrieden­ stellende Situation der Lage „zwischen“ Rücktritt und Kündigung dar. Denn das Rücktrittsrecht würde eine meist kaum darstellbare vollständige Rückabwicklung des Vertrages nach sich ziehen. Das Kündigungsrecht hingegen würde mit seiner reinen ex tunc Wirkung ebenfalls den Sanktionscharakter der Rückzahlung bei etwaigen falschen Angaben oder den nachträglich bekanntgewordenen Wegfall von Förderbedingungen zu einem gewissen Zeitpunkt nicht richtig wiedergeben. Deshalb bleibt nur eine eigenständige Regelung, die das im öffentlichen Recht vorherrschende Regelungssystem der §§ 49, 49a VwVfG möglichst umfangreich nachbildet und insbesondere auch teilweise Rückforderungen zulässt und dem Begabtenförderwerk entsprechende Spielräume eröffnet.150 Insbesondere im Rahmen der Rückforderungen stellt sich die Frage, ob der Zuwendungsmittler die staatlich verlangten Rückforderungskataloge in eigener Ermessensentscheidung wahrnimmt oder nicht. Wenn es beispielsweise um „er­ hebliche Tatsachen“ geht, die der Stipendiennehmer verschweigt, kann es zum einen um formelle und vom staatlichen Zuwendungsgeber im Vorfeld festgelegte Kriterien wie die unzulässige Aufnahme von Arbeitstätigkeiten bei weiterem Bezug von Stipendienleistungen gehen, aber auch um Gegebenheiten, die in der 148

Denkbar wäre m. E. lediglich eine „Stichprobenprüfung“ bei Stipendiaten dahingehend, dass der BRH prüfen will, ob ausreichende Kontrollmechanismen den Missbrauch von ein­ kommensabhängigen Förderungen verhindern. Selbst dies könnte, im Sinne einer Überprüfung des Verfahrens und der Häufigkeit und Gründlichkeit der Nachweiserhebung, beim Begabten­ förderwerk überwiegend selbst festgestellt werden. 149 Vgl. hierzu Kap. C. III. 3. b) (1) (b). 150 Vgl. die Diskussion in Kap. C. III. 3. B9 (5).

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses

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Bewerberauswahl entscheidend gewesen wären.151 Das staatliche Verlangen einer Rückforderung („ist gehalten“, „aus wichtigem Grund“, vgl. Nr. 2.1 ZNBest-Stip) bezieht sich nicht auf bewerbungserhebliche Tatsachen, die in den privatautono­ men Entscheidungsbereich des Zuwendungsmittlers fallen. Gleichzeitig liegt es aber im Rahmen seiner Willensbildung, die vom Zuwendungsgeber vorgegebenen und in den privatrechtlichen Vertrag übernommenen Regelungen auch aus solchen Gründen zu nutzen. So regeln beispielsweise mehrere Begabtenförderwerke den verpflichtenden Besuch von Seminaren der ideellen Förderung innerhalb eines gewissen Zeitraums der Förderung, die Teilnahme an Treffen einer Hochschul­ gruppe vor Ort oder die Beibehaltung eines „überzeugende[n], kontinuierliche[n] ehrenamtliche[n] Engagement[s]“152 während des Förderzeitraums. Fällt beispiels­ weise das vorausgesetzte ehrenamtliche Engagement während des Förderzeitraums ersatzlos weg, kann der Zuwendungsmittler dies zum Anlass nehmen, die För­ derung zu beenden, wohingegen der Zuwendungsgeber im Innenverhältnis diese Entscheidungen dem Zuwendungsmittler anheim stellt. Er hat im Rahmen seines Verwendungsnachweises dann nachzuweisen, dass er die zurückgeforderten Mittel anderweitig für weitere Bewerber eingesetzt hat. 6. Klagen und Prozessuales Mit Blick auf Klagesituationen zwischen Zuwendungsgeber, Zuwendungsmitt­ ler oder Zuwendungsempfänger gelten die bereits erläuterten Thematiken mit den Unterschieden zwischen einer echten und unechten Zuwendungsmittlung. Mit Blick auf die staatsferne Entscheidungsfindung ist festzustellen, dass die Abgren­ zung zwischen zulässiger Förderauflage zwischen Zuwendungsgeber und Zuwen­ dungsmittler und nicht-gerechtfertigtem Eingriff in die geschützte Tätigkeit des Zuwendungsmittlers Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung sein kann. Der Zuwendungsmittler ist, sofern er für sich ein Recht von Verfassungsrang subjektiv in Anspruch nehmen kann, dann auch durch dieses aktiv klage­befugt.153 Er klagt im Bereich einer unechten Zuwendungsmittlung dann gegen den Zuwen­ dungsbescheid. Insbesondere bei Fördersituationen, in denen der staatsferne Zu­ wendungsmittler der Meinung ist, der Staat würde sich zu umfangreich in die in­ 151 Man stelle sich etwa vor, ein Bewerber bei einer politischen Stiftung verheimlicht eine Mitgliedschaft in einer inhaltlich-konträren oder sogar extremen Partei oder täuscht über An­ gaben zur eigenen Religionszugehörigkeit im Rahmen einer Bewerbung bei einem konfessio­ nell-geprägten Begabtenförderwerk. 152 So z. B. das Merkblatt für Stipendiatinnen und Stipendiaten der Studienförderung der Konrad-Adenauer-Stiftung, welches dem Verfasser vorliegt. 153 Wobei dies sehr auf den Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts oder grundrechts­ gleichen Rechts ankommt, so ist etwa im Rahmen der Wissenschaftsfreiheit der Auswahlpro­ zess nicht umfangreich vom Grundgesetz geschützt, vgl. Kap. D. I. 1. a). Insbesondere in den „unechten staatsfernen Entscheidungen“, wie der Sportförderung, wird kaum ein schützendes Recht gegen zu viel staatliche Einmischung bei der Förderung in Anspruch genommen werden können.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

haltliche Auswahl der von ihm zu fördernden Zuwendungsempfänger ein­m ischen, ist dies vorstellbar, etwa wenn der Staat den Begabtenförderwerken einen Krite­ rienkatalog zur Auswahlen ihrer Stipendiaten vorschreiben würde.154 Im Bereich der echten Zuwendungsmittlung kann eine staatsferne Entscheidung wieder nicht ohne Modifikationen vorgenommen werden. Denn mit Blick auf die beim beliehenen echten Zuwendungsmittler erläuterte fehlende Klagebefugnis ist anzumerken, dass die „überschießende Tendenz“155 einer Regelungsmaßnahme gerade bei Beliehenen im Rahmen staatsferner Entscheidungen je nach Ausmaß des Schutzbereichs mitunter direkt mit der zuwendungsmittelnden Tätigkeit zu­ sammenhängt und nicht nur für Maßnahmen, die in den privaten Bereich des Be­ liehenen eingreifen. In diesem Zusammenhang kann der Beliehene dann gegen den Beleihungsbescheid vorgehen. Sein privater, von der Beleihung nicht zur Ver­ waltung angegliederte, Rechtskreis umfasst auch den staatsfernen Entscheidungs­ bereich. Während also bei einer herkömmlichen echten Zuwendungsmittlung, der Zuwendungsmittler nur dann klagebefugt ist, wenn der Staat in seinen – jenseits der Mittlungstätigkeit – privaten Interessenkreis eingreift, überlappen sich bei einer staatsfernen Zuwendungsmittlung dieser private Interessenkreis und der staatlich angegliederte Bereich durch das zu Grunde liegende spezifische Grundrecht. Es entsteht als eine Schnittmenge, die im Gegensatz zur herkömmlichen echten Zu­ wendungsmittlung in der Weite des staatlichen Einflusses gerichtlich überprüfbar ist. Dies hat dann auch für die Problematik der Anwendung des § 73 I S. 2 Nr. 3 VwGO zu gelten:156 Denn ein Widerspruchsbescheid durch den Zuwendungsge­ ber als „nächsthöhere Behörde“ würde eine vollumfängliche Sachentscheidung durch die öffentliche Hand ermöglichen und damit in den staatsfernen Bereich des Zuwendungsmittlers eingreifen. Deswegen ist § 73 I S. 2 Nr. 3 VwGO dahin­ gehend teleologisch auszulegen, dass eine höhere Behörde dann nicht entscheiden soll, wenn die Ausgangsbehörde – hier der beliehene Zuwendungsmittler – einen eigenen abgrenzbaren Rechtskreis gegenüber der nächsthöheren Behörde aufwei­ sen kann. Dies wäre im Bereich der staatsfernen Zuwendungsmittler ja gerade der Fall, sodass eine Anwendung des § 73 I S. 2 Nr. 3 VwGO hier geboten erscheint. Für rechtliche Auseinandersetzungen zwischen dem Zuwendungsmittler und dem Zuwendungsempfänger gilt das oben Gesagte dahingehend, dass die Streitig­ keit auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung grundsätzlich vor den ordent­ lichen Gerichten zu führen ist.157 Der Kläger kann aber, sofern in Ausnahmefällen der Zuwendungsmittler auf Grund der Stadionverbotsrechtsprechung unmittelbar an Art. 3 I GG gebunden ist, auch aus diesen Rechten Klage erheben und bspw. 154 Man stelle sich etwa den Fall vor, dass das BMBF etwa die konkreten ehrenamtlichen Leistungen im Bereich politisch interessierter Stipendiaten vorzuschreiben versuchen würde, etwa die Parteizugehörigkeit oder anderweitiges Engagement einordnen würde, oder hierzu Kriterien- und Gewichtungskataloge erlassen würde. 155 Vgl. Kap. C. II. 2. i) und Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 176 ff. 156 Vgl. Kap. C. II. 3. e) (1) (a). 157 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (6).

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses

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einen Anspruch auf ein ordnungsgemäßes Verfahren geltend machen. Für die An­ wendung der Zweiebenen-Theorie, wie sie im Rahmen der staatlich-beherrschten unechten Zuwendungsmittler propagiert wird und damit für eine Eröffnung des Rechtswegs zu den Verwaltungsgerichten, ist im Rahmen einer staatsfernen Be­ willigungsentscheidung kein Platz. Die Bindungen des Art. 3 I GG, die sich aus dem Stadionverbotsbeschluss ergeben, fußen nicht auf einer verwaltungsprivat­ rechtlichen „Weitergabe“ von öffentlich-rechtlichen Bindungen durch den Staat an seine „Helfer“, sondern auf der privatrechtsgestaltenden mittelbaren Wirkung der Grundrechte, die unmittelbar für gewisse Privatrechtsakteure gelten soll.158 7. Staatshaftung Bei einer Auseinandersetzung zwischen Zuwendungsempfänger und Zuwen­ dungsmittler stellt sich die Frage, ob das Fiskalverhältnis dementsprechende Staatshaftungsansprüche für den Zuwendungsempfänger bereithält und ob diese bei staatsfernen Entscheidungen entsprechend modifiziert werden müssen. Grundsätzlich ist die Möglichkeit von Staatshaftungsansprüchen in der Tiefe der Einbindung des Zuwendungsmittlers angelegt. Dies wurde bereits für den echten, wie für den unechten Zuwendungsmittler ausgeführt. Problematisch ist die Frage der Staatshaftung somit im staatsfernen Bereich nur im Rahmen einer echten Zu­ wendungsmittlung, denn eine im Rahmen dieser Ausgestaltung vertretene Staats­ haftung, bspw. im Rahmen des Amtshaftungsanspruchs nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG, kann natürlich nur dann gelingen, wenn die Staatshaftung sich auf staatliches Verhalten bezieht. Im Rahmen der staatsfernen Entscheidungsfindung wird jedoch die Auswahl des Zuwendungsempfängers der eigenen Willensbildung des Zuwendungsmittlers überlassen. Eine Amtshaftung kann dann insoweit nicht begründet werden, wie der privatautonome Bereich des Zuwendungsmittlers die Entscheidung herbeigeführt hat. Denn das Vorliegen einer Amtspflicht setzt vo­ raus, dass überhaupt eine staatliche bzw. dem Staat zurechenbare Tätigkeit vor­ liegt. Dies wird auch mit einer weiten, funktionalen Betrachtungsweise dort enden müssen, wo der Staat einem Privaten weite Entscheidungsspielräume überlässt.159 Für die Begabtenförderung bspw. bedeutet dies, dass die eigentliche Förderent­ scheidung nicht gegenüber der öffentlichen Hand angegriffen werden kann und sich hieraus auch keine Schadensersatzansprüche ergeben. Fraglich ist, ob dies auch für solche Fälle gelten soll, in denen der Zuwendungsmittler nur die Neben­ bestimmungen der öffentlichen Hand ausführt. Hier bindet der Staat oft ohne je­ 158 Am ordentlichen Rechtsweg hat sich auch das BVerfG nicht gestoßen, vgl. BVerfG, Be­ schluss v. 11. 4. 2018, Rs. 1 BvR 3080/09, BVerfGE 148, S. 267 ff. = ECLI:DE:BVerfG:2018:rs 20180411.1bvr308009 = juris. 159 Vgl. die Ausführungen in Kap. C. II. 4. c)  und Kap. C. III. 4. c), sowie Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Papier / Shirvani, § 839 Rn. 18.

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D. Die sog. staatsferne Entscheidung 

den Ermessensspielraum die Zuwendungsmittler zu bestimmten Verfahren und Vorgehensweisen.160 Der Wortlaut des § 839 BGB stellt ja bereits auf die konkrete Tätigkeit zur Ermittlung der Amtspflichtverletzung ab. Bisher ist der weiterleitende Zuwendungsempfänger (also der unechte Zuwendungsmittler) noch nicht als eigene Fallgruppe im Rahmen des Beamten im haftungsrechtlichen Sinne erarbeitet wor­ den. Während er ersichtlich kein Verwaltungshelfer (weil autonom handelnd) und auch normalerweise kein Beliehener ist, wird man die Situation dennoch mit dem Werk- oder Dienstleistungsunternehmer vergleichen können, weil der Staat sich des Privaten für eine aus seiner Sicht förderwürdige Zweckerfüllung bedient. Hier wol­ len Literatur und Rechtsprechung eine weite Anwendung des Staatshaftungsrecht, sofern der Unternehmer mit Wissen und Wollen im Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird. Dies ist aber im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung und im Bereich der staatsfernen Entscheidungsfindung erst Recht abzulehnen. Denn der staatsferne Zuwendungsmittler ist eben nicht der „Erfüllungsgehilfe“ des Staates in seinem öffentlich-rechtlichen Pflichtenkreis, sondern ein vom Staat unterstütz­ ter Privater in seinem eigenen, privatautonomen Handeln.161 Dies nun aufzuspalten in die Pflichten, die der Staat dem Zuwendungsmittler über Nebenbestimmungen auferlegt und die Bereiche, in denen der Staat dem Zuwendungsmittler freie Hand lässt, würde den Charakter der unechten und staatsfernen Zuwendungsmittlung konterkarieren und ist im Übrigen auch für den Zuwendungsempfänger, der nicht immer Einblick in die rechtlichen Beziehung zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler hat, kaum zu erkennen. Für den Zuwendungsempfänger stellt sich hier, gerade in den Fällen der staatsfernen Entscheidungen, die Lage nämlich nicht so dar, dass der Zuwendungsmittler gegenüber ihm als „Erfüllungsgehilfe“ des Trägers öffentlicher Gewalt162 handelt. Gleichwohl bedeutet dies aber, dass Staatshaftungsansprüche im Innenverhält­ nis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler entstehen können. Ge­ rade wenn der Zuwendungsmittler zivilrechtlich vom Zuwendungsempfänger in Anspruch genommen wird, können dem Zuwendungsmittler aus dem Staatshaf­ tungsrecht und aus dem Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler Regressansprüche gegenüber der öffentlichen Hand ent­ stehen.163 Im Gegensatz zu den üblichen Fällen, wird dies auch im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung anzunehmen sein, selbst wenn der Zuwendungsmittler im Bereich staatsferner Entscheidungen tätig ist. In diesem Fall bleibt er nämlich 160 Man denke nur an die Bedingungen für eine finanzielle Förderung, die in Nr. I.2 und I.3 der ZNBest-Stip an das BAföG angelehnt sind. Wären solche Bestimmungen bspw. verfas­ sungswidrig, wäre die Frage zu stellen, ob der Stipendiat sich – wie der BAföG-Empfänger – bei der öffentlichen Hand schadlos halten könnte. 161 Vgl. Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Papier / Shirvani, § 839 Rn. 138. 162 Vgl. Säcker / R ixecker, MüKo BGB / Papier / Shirvani, § 839 Rn. 138. 163 Beispielhaft sei hier der Fall genannt, indem die öffentliche Hand dem Zuwendungsmitt­ ler die zugesagte Mittel, bspw. über den Jahreswechsel hin, zu spät überweist, sodass dieser gegenüber seinen Zuwendungsempfängern in Verzug gerät und diese entsprechend Verzugs­ zinsen geltend machen.

IV. Folgen im Bereich des Außen- und Fiskalverhältnisses

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trotz seiner Geschäftsbesorgung und Beleihung gegenüber dem Zuwendungs­ geber auch in eigenem Interesse und im Rahmen seiner eigenen Aufgaben tätig. Bei den Fällen staatsferner Bewilligungen kann also ein „Nebeneinander“ oder ein „Gegeneinander“ des beteiligten Zuwendungsgebers und Zuwendungsmitt­ lers dann angenommen werden, wenn der Zuwendungsgeber mit einer Handlung oder einem Unterlassen in den geschützten Interessensbereich des Zuwendungs­ mittlers eingegriffen hat. Dies wird im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung insbesondere bei Aufsichtsmaßnahmen mit „überschießender Tendenz“ der Fall sein und im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung dann, wenn der Zuwen­ dungsbescheid im Innenverhältnis schädigend in die eigenen Rechte des Zuwen­ dungsmittlers eingreift.164

164

Vgl. Kap. C. II. 2. i) und Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 Rn. 56.

E. Thesen 1.1 Oft wird eine Verwaltungspraxis oder Verwaltungsvorschrift nach langer Anwendung in der Folge einfachgesetzlich verankert und nicht umgekehrt eine einfachgesetzliche Leitentscheidung durch die Verwaltung ergänzt und konkretisiert. Das Zuwendungsrecht hat sich bisher oft „bottom up“ und nicht  – wie demokratietheoretisch vorgesehen – „top down“ innerhalb der Verwaltungshierachie entwickelt. Das Haushaltsrecht und im Speziellen das Zuwendungsrecht sind auf die Ausge­ staltung durch die Verwaltung angewiesen. Nicht nur, weil es sich bei der Zuwen­ dungsverwaltung um Leistungsverwaltung handelt und damit nur wenige recht­ liche Leitplanken zu beachten sind, sondern auch, weil das Zuwendungsverfahren viele organisationsrechtliche Fragen aufweist, die die Administrative zunächst oft selbst lösen kann. Verfestigen sich gefundene Lösungsmechanismen – etwa schon die Schaffung von Zuwendungen 1922 – verankert sie der Gesetzgeber in den je­ weiligen Normenkatalogen. Dies geschah und geschieht auch oft auf Grund von Anregungen der Rechnungshöfe. 2.2 Im Recht der Zuwendungen handelt der Staat oft nicht selbst, sondern bedient sich Dritter um Zuwendungen an einen Endempfänger auszureichen. Dieser Dritte, der Zuwendungsmittler, kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert sein, von der öffentlichen Hand beherrscht oder genuin Privater sein. Während die BHO ein staatliches Unternehmensrecht kennt, ist eine Kodifikation der in ihrem Wirken ganz ähnlichen Zuwendungsmittler bisher kaum erfolgt.3 Eine systematisierende Kodifikation der aufgezeigten Typen von Zu­ wendungsmittlern wäre schon auf Grund der Quantität des Einsatzes von Zuwendungsmittlern durch den (jeweiligen) Gesetzgeber angezeigt. Für eine Systematisierung würde sich das Haushaltsgrundsätzegesetz mit seiner ebenenübergreifenden Anwendbarkeit anbieten. Der sich perpetuierende Einsatz von Zuwendungsmittlern in großer Zahl im staatlichen Förderwesen, ist auch der Tatsache geschuldet, dass der Bund und die Länder keine eigene Verwaltung zur Administration der stetig anwachsenden Fördermittel aufgebaut haben. In dieser Funktion erfüllen die Zuwendungsmitt­ ler eine ähnliche Funktion wie staatlich beherrschte oder private Unternehmen im Falle einer formellen oder funktionalen Privatisierung. Während das Bundes­ 1

Vgl. Kap. A. II. Vgl. Kap. B. II. 3 Burgi, DÖV 2015, S. 493 ff. 2

E. Thesen

233

haushaltsrecht umfangreiche Normierungen zum Einsatz staatlicher Unternehmen vornimmt, ist dies bei den Zuwendungsmittlern nicht der Fall. Auf Grund kaum systematisierter Regelungen in den Verwaltungsvorschriften zur jeweiligen Haus­ haltsordnung, die auf Länderebene oft auch noch lückenhaft sind, ist die organisa­ tionsrechtliche Einbindung von Zuwendungsmittlern so de facto administratives Herrschaftswissen. Da der Einsatz von Zuwendungsmittlern in naher Zukunft eher noch ausgebaut werden wird, ist eine zusammenfassende und grundsätzliche Rege­ lung auf Ebene des Haushaltsgrundsätzegesetz anzuraten. Durch diese Vorgehens­ weise könnten auch die Länder und die Kommunen noch mit einbezogen werden. 3.4 Zur Betrachtung der Zuwendungsverwaltung muss die Beziehung zwischen Zuwendungsgeber, Zuwendungsmittler und Zuwendungsempfänger jeweils als Rechtsverhältnis betrachtet werden. Die im Rahmen der Zuwendungsverwaltung benutzten Formen der Ausreichung führen zu einer Vielzahl von einzelnen Rechtsbeziehungen, die sich mit der Lehre vom Verwaltungsrechtsverhältnis umschreiben lassen. Denn die Zuwendungs­ mittlung geht über das klassisch hierarchische Befehlsverhältnis eines Verwal­ tungsaktes hinaus. Der Zuwendungsmittler ist dabei der zwischen Zuwendungs­ geber und Zuwendungsempfänger geschaltete Dritte, der nicht der unmittelbaren Staatsverwaltung angehört und nicht selbst Haushaltsträger der die Zuwendung finanzierenden öffentlichen Körperschaft ist. 4.5 Bei Zuwendungsmittlern muss zwischen den beiden grundlegenden Modellen der echten und unechten Zuwendungsmittlung unterschieden werden. Echter Zuwendungsmittler ist der rechtlich als Treuhänder eingebundene Dritte, unechter Zuwendungsmittler der Zuwendungsempfänger mit Befugnis zur Weiterleitung an einen weiteren (End-)Empfänger. Weder der echte noch der unechte Zuwendungsmittler sind Verwaltungshelfer, weil sie dem Zweitempfänger jeweils selbstständig gegenübertreten. Der Verwal­ tungshelfer, der lediglich der ausführenden Behörde zuarbeitet, ist deswegen kein Zuwendungsmittler. Er steht nicht „zwischen“ Zuwendungsgeber und Zuwendungs­ empfänger, sondern „hinter“ dem Zuwendungsgeber. 5.6 Die öffentliche Hand kann unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit frei entscheiden, ob sie Zuwendungsmittler einsetzt oder nicht. Gesetzesvorbehalte existieren lediglich bei der Schaffung von juristischen Personen als Zuwendungsmittler durch die öffentliche Hand. Die grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalte in Fragen der Verwaltungsorganisa­ tion richten sich primär an der vertikalen Gewaltenteilung und damit am födera­ listischen Staatsaufbau aus. Ein Gesetzesvorbehalt gegen „Rechtsverschleierung“ 4

Vgl. Kap. C. I. Vgl. Kap. C. II. 1. 6 Vgl. Kap. C. II. 2. a). 5

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E. Thesen

oder die Schaffung staatlicher „Trabanten“ existiert nicht. Im Freistaat Bayern existiert ein grundsätzlicher Gesetzesvorbehalt für die Verwaltungsorganisation, der auch auf staatlich geschaffene Zuwendungsmittler anzuwenden ist. Eine Wirt­ schaftlichkeitsbetrachtung ist sinnvollerweise vor jeder Schaffung von Zuwen­ dungsmittlern durchzuführen, auch wenn die ausführende Verwaltung auf Grund fehlender Personalaufwüchse keine alternative Eigenerledigung sicherstellen kann. 6.7 Das Vergaberecht ist bei der Einbindung eines echten Zuwendungsmittlers grundsätzlich anwendbar. Seine Einbindung ist ausschreibungspflichtig. Für die Aufspaltung in einen zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrag und eine öffentlich-rechtliche Beleihung besteht aus vergaberechtlicher Sicht kein Bedarf, da auch ein öffentlich-rechtlicher Geschäftsbesorgungsvertrag mit Beleihung dem Vergaberecht unterliegen würde. Im Zuwendungsrecht ist die Rückforderung der Zuwendung immer ultima ­ratio. Für Verwaltungszwang, und damit für eine Ausnahme vom Vergaberecht nach Art. 51 AEUV, bleibt deswegen kein Raum. Die Aufspaltung der Einbindung des echten Zuwendungsmittlers in zwei Rechtsakte durch den Bund und viele Länder schafft Flexibilität im Rahmen der Enge der Einbindung. Sie wurde aber ursprüng­ lich eingeführt, um einen vom Vergabrecht umfassten Teil neben dem Beleihungs­ bescheid zu kreieren. Dies ist aber nicht notwendig. Das Vergaberecht könnte man auch auf einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Vertrag anwenden und hierzu eine Ausschreibung vornehmen. 7.8 Das Innenverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler ist im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung überwiegend zivilrechtlich durch den Geschäftsbesorgungsvertrag und das ihm innewohnenden Treuhandverhältnis geprägt. Durch die verbindliche vertragliche Ausgestaltung wird der Spielraum des Zu­ wendungsmittlers jedoch mit umfangreichen Aufsichtspflichten und Weisungs­ rechten des Zuwendungsgebers eingeschränkt. Die  – allerdings rein künstliche Aufspaltung – zwischen Geschäftsbesorgungsvertrag und Beleihung führt in den Fällen der zusätzlichen Beleihung dazu, dass diese nicht nur als Ermächtigung zum öffentlich-rechtlichen Handeln gegenüber dem Zuwendungsempfänger gebraucht wird. Darüber hinaus wird mit der Regelung von ähnlichen Pflichten auf beiden Ebenen, sowohl der Beleihung als auch des Geschäftsbesorgungsvertrages, mit der Beleihung ein öffentlich-rechtliches Plus im Innenverhältnis statuiert, das über den Geschäftsbesorgungsvertrag hinaus zusätzliche öffentlich-rechtliche Pflichten für den Zuwendungsmittler und Privilegien für den Zuwendungsgeber schafft. Daraus entsteht letztlich ein hybrides öffentlich-rechtlich-zivilrechtliches Schuldverhält­ nis, dessen Rechtsfolgen sich nur konkret mit Blick die jeweilige Pflicht schluss­ folgern lassen können. 7 8

Vgl. Kap. C. II. 2. b). Vgl. Kap. C. II. 2. d).

E. Thesen

235

8.9 Ein Beleihungsakt einer echten Zuwendungsmittlung bleibt auch beim Wegfall oder Fehlen des Geschäftsbesorgungsvertrages bestehen. Hat der Zuwendungsgeber jedoch einen Widerrufsvorbehalt vereinbart, muss er diesen gegenüber dem Zuwendungsmittler ausüben, soweit der Geschäftsbesorgungsvertrag wegfällt. Soweit die Verwaltung andere Möglichkeiten wie die des Widerrufs des Belei­ hungsbescheides bei Wegfall des Geschäftsbesorgungsvertrages hat, verbleibt für eine analoge Anwendung des § 313 BGB auf das Verwaltungsrechtsverhältnis des Beleihungsaktes kein Raum. 9.10 Zur Vermeidung sachlich-inhaltlicher und demokratischer Legitimationsdefizite muss der Zuwendungsgeber einen beliehenen echten Zuwendungsmittler grundsätzlich in ein öffentlich-rechtliches Aufsichtsregime der Fachaufsicht einbetten. Die Finanzverantwortung verbleibt im Falle der Einbindung des Zuwendungsmittlers über ein Treuhandverhältnis aber bei der haushaltsrechtlich zuständigen Dienststelle, also grundsätzlich beim Zuwendungsgeber. Er hat diese Finanzverantwortung im Geschäftsbesorgungsvertrag sicherzustellen. Die Beleihung fordert ein öffentlich-rechtliches Aufsichtsregime ein. Hierzu muss die aufsichtsführende Behörde auch befähigt sein, insbesondere muss sie eigenes Personal und eigene Kompetenzen vorhalten, um eine Fachaufsicht auch sinnvoll vollziehen zu können. Ein Selbsteintrittsrecht des Zuwendungsgebers kann er sich als „Minus“ zur vollständigen Beleihung vorbehalten. Eine Treuhandver­ waltung lässt Sach- und Finanzverantwortung nicht zusammenfallen, insbeson­ dere die Verantwortung für den Haushaltsvollzug verbleibt also in diesen Fällen beim Zuwendungsgeber. 10.11 Der Zuwendungsgeber muss sich in Rechtsstreitigkeiten an die von ihm gewählte Ebene der Gleichordnung halten, sofern dasselbe im Geschäftsbesorgungsvertrag und im Beleihungsbescheid geregelt ist. Weitgehende Haftungsfreistellungen des echten Zuwendungsmittlers, die noch über das in § 44 III S. 4 BHO gewählte Maß hinausgehen und beispielsweise Haftungsobergrenzen vertraglich festlegen, sind haushaltsrechtlich nur noch schwer zu begründen, da die öffentliche Hand damit einen großen Teil des Betriebsrisikos des Zuwendungsmittlers übernimmt. Die Spaltung der echten Zuwendungsmittlung in einen Geschäftsbesorgungs­ vertrag und einen Beleihungsbescheid führt auch im Rahmen des Rechtsweges zu Problemen: Insbesondere regeln beide Rechtsakte oft das Gleiche. Verweist der Beleihungsbescheid nur noch repetitiv auf die Regelungen des Geschäftsbesor­ gungsvertrages, muss der Zuwendungsgeber sich an die von ihm selbst gewählte Ebene der Gleichordnung auch in der Frage des eröffneten Rechtsweges halten. 9

Vgl. Kap. C. II. 2. e). Vgl. Kap. C. II. 2. h). 11 Vgl. Kap. C. II. 2. i). 10

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E. Thesen

Schon die Gesetzesänderungen zur Einführung einer Regressmöglichkeit des Zuwendungsgebers gegen den beliehenen Zuwendungsmittler schränken diesen Regress auf Fälle der groben Fahrlässigkeit und des Vorsatzes ein. Ein Ausnah­ mefall für eine haushaltsrechtliche Rechtfertigung einer vertraglich vereinbarten Haftungsobergrenze des Zuwendungsmittlers kann dann gegeben sein, wenn dieser lediglich Aufwendungsersatz ohne Gewinnanteile bezieht und ein hohes öffent­ liches Interesse an der Fortführung der Zuwendungsmittlung besteht. 11.12 Die Anwendung einer Ausnahme oder eine teleologische Reduktion der Befangenheitsvorschriften des VwVfG ist gerade bei der Beleihung eines (echten) Zuwendungsmittlers nicht möglich. Im Rahmen der Beleihung, die selbst schon einen Ausnahmecharakter aufweist, hat der Beleihungsgeber im Falle der Befangenheit des Mittlers von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen. 12.13 Einer Ausreichung einer Zuwendung als verlorener Zuschuss auf privatrechtlichem Wege stehen keine durchschlagenden Bedenken entgegen. Dagegen ist es trotz der institutionell-organisatorischen Absicherung durch § 44 II BHO kritisch zu sehen, wenn der Zuwendungsmittler ohne Einweisung in einen verwaltungsprivatrechtlichen Pflichtenkreis Zuwendungen auf privatrechtlicher Vertragsbasis ausreichen würde. In Ermangelung einer hierzu notwendigen Ermächtigungsnorm ist eine solche Vorgehensweise de lege lata nur möglich, wenn der private Zuwendungsmittler dennoch verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen, z. B. im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Beherrschung durch die öffentliche Hand, unterliegt. Der § 44 III BHO geht von der Rechtsstellungstheorie aus, versieht also die Be­ leihung zwingend mit der öffentlich-rechtlichen Handlungsweise nach außen, also der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsakten. Da aber der § 44 II BHO lediglich die institutionell-organisatorische Ermächtigungsgrundlage für die Ver­ waltung von öffentlichen Geldern außerhalb der Staatsverwaltung schafft, kön­ nen ohne Beleihung keine verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen an den echten Zuwendungsmittler weitergegeben werden. Diese sind aber nötig, wenn man Ab­ grenzungsschwierigkeiten im Rahmen eines Diktums, dass „öffentlich-rechtliche Bindungen dem öffentlichen Geld folgen“, vermeiden will. Eine Ausnahme kann nur dann eintreten, wenn der Zuwendungsmittler durch die öffentliche Hand ge­ sellschaftsrechtlich beherrscht ist und somit im Rahmen der Fraport-Rechtspre­ chung des Bundesverfassungsgerichts den verwaltungsprivatrechtlichen Bindun­ gen bereits ohne ihn in diese Pflichtenstellung einweisenden Rechtsakt unterliegt. Die staatliche Zuwendungsverwaltung kann sich also im Rahmen einer echten Zuwendungsmittlung ihrer öffentlich-rechtlichen Fesseln nicht entledigen, sofern sie einen Treuhänder zur Aushändigung der Zuwendung beauftragt. In der Folge hat der Treuhänder in die öffentlich-rechtliche Pflichtenstellung eingewiesen zu 12 13

Vgl. Kap. C. II. 3. a) (1) (a) (cc). Vgl. Kap. C. II. 3. a) (2).

E. Thesen

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werden. Dies geschieht entweder durch Beleihung, durch öffentlich-rechtliche Or­ ganisation des Treuhänders oder durch eine überwiegende staatliche Beherrschung. Ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt, kann der Treuhänder eine Ausreichung der Zuwendung durch privatrechtlichen Vertrag nicht vornehmen. 13.14 Auch der Rechnungshof ist bei der Überprüfung des Zuwendungsempfängers an rechtsstaatliche Grundsätze gebunden, er greift bei seiner Prüfung in Grundrechte des Zuwendungsempfängers ein. Daraus ergibt sich, dass das jeweilige staatliche Rechnungsprüfungsorgan zwar zu stichprobenartigen Prüfungen beim Zuwendungsempfänger ermächtigt ist, hierbei jedoch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten hat. Aus diesem folgt eine Vermutung, dass vorrangig eine umfangreichere Überprüfung des Zuwendungsmittlers angezeigt ist als die des Zuwendungsempfängers. Eine Prüfung beim Zuwendungsempfänger ist nicht nur bei Auffälligkeiten zulässig. Zur sinnvollen Erfüllung des dem Rechnungshof obliegenden Kontroll­ auftrages muss er auch stichprobenartige Prüfungen bei Zuwendungsempfängern innerhalb eines Drei-Personen-Verhältnisses machen. Gleichwohl sind beispiels­ weise Informationen, die beim Zuwendungsmittler vorhanden sind, hier zuvor­ derst anzufordern und dann nur stichprobenartig oder in Verdachtsfällen auf die Zuwendungsempfänger auszudehnen. Auf Grund des Eingriffscharakters beim Zuwendungsempfänger wäre ein Vorgehen in die andere Richtung als unverhältnis­ mäßig einzustufen. 14.15 Schlägt eine Beleihung im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung fehl, sind die bisher erlassenen Bescheide ex nunc durch den Beliehenen als fehlerhaft errichteten Verwaltungsträger abzuwickeln. Eine Umdeutung in einen privatrechtlichen Vertrag ist aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht möglich. Unbefriedigend ist hierbei die mögliche Insolvenz des privaten Zuwendungs­ mittlers, der zunächst unmittelbar selbst haftet. Auf der anderen Seite ist an der Beleihung auch der beleihende Zuwendungsgeber beteiligt gewesen, der vom Zu­ wendungsempfänger dann im Rahmen der Staatshaftung in Anspruch genommen werden kann. 15.16 Der Zuwendungsempfänger hat gegenüber dem Zuwendungsgeber auch ohne eine direkte Rechtsbeziehung bei zwischengeschaltetem echten Zuwendungsmittler einen Staatshaftungsanspruch. Bei Beliehenen ergibt sich dies aus der sog. Anvertrauenstheorie, die dem Belie­ henen die gleiche Stellung wie die eines Amtswalters zuweist. Bei privatrechtlich handelnden Zuwendungsmittlern erscheint die Werkzeugtheorie des BGH zu eng. 14

Vgl. Kap. C. II. 3. c). Vgl. Kap. C. II. 3. e). 16 Vgl. Kap. C. II. 4. c). 15

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E. Thesen

Gerade die spezifisch staatliche Finanzmacht, die hier an Stelle eines Ge- oder Verbotes eingesetzt wird, muss der Staat auch bei Einsatz eines Zuwendungsmitt­ lers auf sich zurückführen lassen. 16.17 Die unechte Zuwendungsmittlung beschreibt hintereinandergeschaltete Zuwendungsverhältnisse, die durch Zuwendungsbescheid des Zuwendungsgebers mit der Befugnis zur Weiterleitung begründet werden. Sie ist von einer vertraglichen Geschäftsbesorgungsvereinbarung der echten Zuwendungsmittlung genauso zu trennen, wie von einer verpflichtenden Inpflichtnahme. Aus Sicht der Verwaltung wird ein quasi-vertragliches, geschäftsbesorgungsähnliches Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsmittler im Gewand des Verwaltungsaktes geschaffen. Die unechte Zuwendungsmittlung ist rechtlich anerkannt, aber nicht definiert. Sie wird durch einen ersten Zuwendungsbescheid begründet, in dessen Rahmen der Zuwendungsmittler die Befugnis zur Weiterleitung der erhaltenen Gelder erhält. Diese Weiterleitung an den Zuwendungs(end-)empfänger stellt gleichzeitig auch die Erfüllung des Zuwendungszwecks aus dem ersten Zuwendungsverhältnis dar und kann ebenfalls durch Bescheid oder als privatrechtlicher Zuwendungsvertrag erfolgen. Dies ist bspw. bei der Förderung der politischen Jugendorganisation über den Ring politischer Jugend der Fall. 17.18 Kriterium der Einschaltung eines unechten Zuwendungsmittlers bleibt aus der Voraussetzung des § 23 BHO / L HO selbst dessen eigene, satzungsmäßige Aufgabe, also sein Eigeninteresse an der Erfüllung des Zuwendungszwecks. Der Staat muss sich also einen privaten Impetus der Förderung zu Nutze machen und die Interessenparallelität zur Wahrung des das Zuwendungsrecht prägenden Subsidiaritätsprinzips nutzen. Die Einbindung eines unechten Zuwendungsmittlers widerspricht somit auch nicht grundlegend einer Gesetzessystematik, da sie eine grundsätzlich andere Struktur als die echte Zuwendungsmittlung aufweist. Dies muss sich insbesondere in den Finanzierungskriterien der öffentlichen Hand, also in den Fragen der Voll­ finanzierung und Aufwandskostenerstattung des unechten Zuwendungsmittlers bemerkbar machen. Sie kann aber zur Umgehung von Transparenz- und Wirt­ schaftlichkeitserwägungen dienen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn etwa das Omnibusprinzip institutioneller Förderung umgangen wird, oder der Staat sich seine unechten Zuwendungsmittler selbst schafft und damit ein privater Impetus nur noch dem Namen nach existiert. 18.19 Bei der Auswahl des unechten Zuwendungsmittlers kommt das Vergabe­ recht auf Grund der fehlenden Einklagbarkeit der Weiterleitung der Zuwendungsmittel nicht zum Tragen. Das Beihilferecht ist grundsätzlich anwendbar, wird 17

Vgl. Kap. C. III. 1. b) (2). Vgl. Kap. C. III. 1. b). 19 Vgl. Kap. C. III. 2. b). 18

E. Thesen

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jedoch in den meisten Zuwendungsfällen sich innerhalb der DAWI- oder der Deminimis-Grenzen bewegen. Nimmt die öffentliche Hand konkret Einfluss auf die Auswahl des Endempfängers, ist das Beihilferecht auch auf das zweite Zuwendungsverhältnis anwendbar. Die ultima ratio des Zuwendungsrechts ist grundsätzlich die Rückforderung der gewährten Zuwendungsleistungen. Schon deshalb kann der unechte Zuwen­ dungsmittler nicht zur Weiterleitung verpflichtet werden. Aus diesem Zuwendungs­ verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und unechtem Zuwendungsmittler ergibt sich somit kein Auftragsverhältnis, das eine Anwendung des Vergaberechts nach sich zöge. Ob der EuGH die für Bauleistungen geschaffene Rechtsprechung auch auf dienstleistungsähnliche Fälle einer unechten Zuwendungsmittlung anwenden würde, bleibt aber fraglich. Das Beihilferecht kommt im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung allerdings schon im Innenverhältnis zum Tragen und ist, so­ fern keine Ausnahmekriterien erfüllt sind und die Schwellenwerte überschritten werden, vollumfänglich zu beachten. 19.20 Die unechte Zuwendungsmittlung stellt ihrem Grundverständnis nach ein öffentliches Zu-Nutze-Machen eines privaten Förderimpulses dar. Dementsprechend entäußert sich der Staat der Sachherrschaft über die Zuwendung mit dem ersten Zuwendungsverhältnis. Der unechte Zuwendungsmittler unterliegt einer verwaltungsprivatrechtlichen Bindung nur, wenn er gleichzeitig öffentlich-rechtlich organisiert ist oder die öffentliche Hand über ihn eine maßgebliche Kontrolle bei der einzelnen Zuwendungsentscheidung ausübt. Diese Fälle der totalen Kontrolle über die Einzelfallentscheidung sind aber der unechten Zuwendungsmittlung systematisch fremd und sollten in Zukunft ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich zunächst aus der Fraport-Rechtsprechung: Neben einer öffent­ lichen Finanzierung muss ein öffentlicher Einfluss auf den Privaten hinzukom­ men, um eine unmittelbare Grundrechtsbindung zu erzeugen. Dieser Einfluss kann durch eine gesellschaftsrechtlich beherrschende Stellung der öffentlichen Hand oder durch eine ermessensausschließende Instrumentalisierung des unech­ ten Zuwendungsmittlers, etwa durch Richtlinien des Zuwendungsgebers, erzeugt werden. Zwar könnte für letztgenannten Fall eine Einweisung des unechten Zu­ wendungsmittlers per Verwaltungsakt in den öffentlich-rechtlichen Pflichtenkreis ohne die Befugnis zur öffentlich-rechtlichen Handlungsform erfolgen. Eine sol­ che Vorgehens­weise widerspricht aber der Systematik der unechten Zuwendungs­ mittlung und ist deswegen grundsätzlich als Umgehung einer Geschäftsbesorgung anzusehen. 20. Der unechte Zuwendungsmittler haftet im Innenverhältnis gegenüber dem Zuwendungsgeber auch für die zweckentsprechende Verwendung der Zuwendung beim Letztempfänger. Eine Haftungsbeschränkung der §§ 276, 278 BGB kommt hier bei einem Rückforderungsverlangen nach den §§ 48 ff. VwVfG des 20

Vgl. Kap. C. III. 2. d).

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Zuwendungsgebers gegenüber dem Zuwendungsmittler nicht in Betracht. Bei der Einbindung des unechten Zuwendungsmittlers geht mit der erhöhten Freiheit des Mittlers und der geringeren staatlichen Steuerungsmacht auch ein höheres Haftungsrisiko für den Mittler einher. Die beiden hintereinandergeschalteten Zuwendungsverhältnisse bewirken eine geringere Einflussmöglichkeit des staatlichen Zuwendungsgebers. Er muss sich deswegen, wenn er die Zuwendung vom Zuwendungsmittler zurückfordert, des­ sen Verhalten nicht als das seines Erfüllungsgehilfen zurechnen und in sein Rück­ forderungsermessen einfließen lassen. Er hat lediglich bei eigenen fehlerhaften Nebenbestimmungen oder Zuwendungsrichtlinien den Rechtsgedanken des § 254 BGB einfließen zu lassen. 21. Eine unechte Zuwendungsmittlung ist mit einer Beleihung kaum in Einklang zu bringen: Der systematische Widerspruch einer Förderung privatautonomen Handelns mit der Angliederung des Beliehenen an die Verwaltung lässt sich nicht auflösen. Die Beleihung usurpiert die Privatautonomie des unechten Zuwendungsmittlers durch ihr Aufsichtsregime und macht die private Aufgabe zur staatlichen kontrollierten Aufgabe. Schon in der Praxis wird dieses Modell nicht angewandt und sollte perspekti­ visch der Verwaltung auch nicht mehr als Einbindungsmöglichkeit zur Verfügung stehen. Zu groß sind die grundlegenden Unterschiede in der Einbindung des Pri­ vaten, als dass eine Kombination möglich wäre. Nicht zuletzt das Vergaberecht müsste bei einer funktionalen Betrachtung des Innenverhältnisses zwischen Zu­ wendungsgeber und Zuwendungsmittler wieder Anwendung finden und macht so­ mit große Vorteile der unechten Zuwendungsmittlung wieder zunichte. 22.21 Privatrechtliche Zuwendungsverträge sind atypische Schuldverhältnisse, die Elemente des Schenkungs- und Auftragsrechts enthalten. Sie zeichnen sich durch die nicht im Synallagma stehenden Pflichten von Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger aus. Auch bei längeren Förderphasen entsteht auf Grund der Abgrenzbarkeit und Bestimmtheit der Zuwendungsleistungspflicht kein Dauerschuldverhältnis im Sinne des BGB. Der Zuwendungsgeber hat zwar eine Pflicht zur Leistung der Zuwendung, aber mit dieser korrespondiert keine Pflicht des Zuwendungsempfängers. Allerdings werden mitunter umfangreiche Verwendungs- und Nachweispflichten des Zuwen­ dungsempfängers vereinbart, die aber keine Gegenleistung darstellen. Eine voll­ umfängliche Anwendung des Schenkungsvertragsrecht scheidet aus, auch weil der Zuwendungsgeber hier für eine Anwendung der Formvorschrift des § 518 I BGB viel weniger schutzwürdig erscheint.

21

Vgl. Kap. C. III. 3. b) (1).

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23.22 Bei der Prüfung und Kontrolle der Verwendungsnachweise des Zuwendungsempfängers trifft den unechten Zuwendungsmittler eine Primärprüfpflicht als Obliegenheit. Der unechte Zuwendungsmittler fügt die Verwendungsnachweise des Endemp­ fängers seinem Verwendungsnachweis gegenüber dem Zuwendungsgeber bei. Er hat deswegen die Verfahrensherrschaft über die Verwendungsnachweisprüfung beim Endempfänger, verantwortet diese aber auch vollumfänglich gegenüber dem Zuwendungsgeber. 24.23 Die grundsätzliche ex-tunc Wirkung eines Rücktritts vom Zuwendungsvertrag durch den unechten Zuwendungsmittler ist zwingender Vorbehalt einer nicht im Synallagma stehenden Gegenleistung und deswegen an den ordentlichen Nachweis der Verwendung gekoppelt. Eine ex nunc Wirkung des Rücktritts im zivilrechtlichen Zuwendungsvertrag bzw. die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit würde das staatliche Ver­ mögen nicht umfassend genug schützen und durch die fehlende Äquivalenz zum VwVfG haushaltsrechtliche Bedenken nach sich ziehen. Der Zuwendungsmittler kann natürlich, gerade wenn der Verwendungsnachweis in Teilen gelingt, einen teilweisen Rücktritt auch vertraglich vereinbaren und die Rückforderungsmodali­ täten entsprechend ausgestalten, um Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte im zivil­ rechtlichen Vertrag mit abzubilden. 25.24 Die Pflichten des Zuwendungs(end)empfängers im unechten Zuwendungsverhältnis sind nicht als Auflage i.S.d § 525 BGB analog zu qualifizieren. Damit scheidet eine Anwendung des § 527 I BGB auf den privatrechtlichen Zuwendungsvertrag aus. Auf Grund des Interessengleichlaufs von Zuwendungsmittler und Zuwendungs­ empfänger ist die Auflage des Zuwendungsmittlers im Rahmen des privatrecht­ lichen Zuwendungsvertrages als nicht vollstreckbar anzusehen. Gerade Verwen­ dungsnachweispflichten umfassen lediglich die Kontrollmöglichkeit, um eine Ausübung des Rücktrittsrechts zu prüfen, nicht aber den (stillschweigend) verein­ barten Wunsch, eine Vollstreckung dieser Auflage zu ermöglichen. 26.25 Ein Fiskalverhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs(end)empfänger ist im Fall der unechten Zuwendungsmittlung außerhalb der – hier abgelehnten – zusätzlichen Möglichkeit einer Beleihung nicht zu sehen. Grundsätzlich bestehen auf Grund der vollständigen Entäußerung der Verfahrensherrschaft und der Haftung auf den unechten Zuwendungsmittler keine Anknüpfungspunkte für etwaige Rechtsbeziehungen zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungs 22

Vgl. Kap. C. III. 3. b) (4) (a). Vgl. Kap. C. III. 3. b) (5) (a). 24 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (5) (b). 25 Vgl. Kap. C. III. 4. 23

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empfänger. Staatshaftungsansprüche bestehen für den Zuwendungsempfänger in den Fällen ohne Beleihung nicht, er hat sich an den Zuwendungsmittler zu halten. Auch an der Anwendung des Staatshaftungsrechts merkt man, dass eine unechte Zuwendungsmittlung und eine Beleihung nicht zusammenpassen. Denn entweder lässt der Zuwendungsgeber auf staatlicher Seite einen möglichst großen Spielraum bei der Zuwendungsvergabe, was ihn im Gegenzug von Staatshaftungsansprüchen verschont, oder er bindet den Zuwendungsmittler im Rahmen einer Beleihung eng an die eigene Verwaltung. 27.26 Die Selbstbewirtschaftungsmittel gem. § 15 II BHO werden heute nicht mehr einzig zur Flexibilisierung der Förderung wirtschaftlicher Verhaltenswei­ sen, sondern zur Schaffung kontrollfreier, aber staatlich finanzierter Institutionen (sog. „ministerialfreier Räume“) eingesetzt. Dies kann auf Grund der Staats­ ferne solcher Institutionen nötig sein, ist aber de lege lata vom Wortlaut des § 15 II BHO nicht gedeckt. Die Selbstbewirtschaftungsmittel haben sich in ihrer praktischen Bedeutung gewandelt. Waren sie zunächst eine Form der Flexibilisierung der Förderung wirt­ schaftlicher Verhaltensweisen, geht der jetzige Einsatz dieses Instrumentes über diesen definierten Tatbestand hinaus: So beschneidet sich der Haushaltsgesetz­ geber zur Schaffung kontrollfreier, entscheidungsautonomer, aber dabei staatlich finanzierter Institutionen (sog. „ministerialfreier Räume“) selbst, bspw. bei der Finanzierung von außeruniversitären Forschungseinrichtungen. Die Staatsferne solcher Institutionen und damit ihre Ministerialfreiheit kann auch auf Grund von übergeordneten rechtlichen Erwägungen notwendig sein, der Tatbestand des § 15 II BHO stellt in seiner jetzigen Fassung jedoch einzig und allein auf Wirtschaft­ lichkeitsbetrachtungen ab. 28.27 Mit der Ermächtigung des Zuwendungsmittlers zur eigenen Ausführung des Haushaltsplanes kann es zu einer weitestgehenden Entkernung der finanziellen Verantwortung der Exekutive kommen. Für diese haushalterische Ermächtigung ist aber keine Beleihung notwendig, da der ausführende Zuwendungsmittler im Rahmen der eigenen Ausführung des Haushaltsplanes nicht notwendigerweise in öffentlich-rechtlicher Handlungsform auftreten soll. Die eigene Ausführung des Haushaltsplanes durch den Zuwendungsmittler ist ein geeignetes Konstrukt, um haushaltsrechtlich weitgehende Befugnisse auf den Zuwendungsmittler zu übertragen. Gleichwohl ist dies im Bereich des Zuwen­ dungsrechts nicht empfehlenswert, um einen Rest von Kontrollmöglichkeiten bei der Exekutive zu belassen. Eine solche Übertragung der Haushaltsausführung ist nicht nur auf andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, sondern auch auf echte und unechte Zuwendungsmittler möglich. Entgegen einiger Ansätze in der Litera­ 26 27

Vgl. Kap. C. IV. 1. Vgl. Kap. C. IV. 2.

E. Thesen

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tur ist dafür keine Beleihung notwendig, weil der den Haushaltsplan ausführende Zuwendungsmittler nicht notwendigerweise in öffentlich-rechtlicher Handlungs­ form auftreten soll und hierzu weiter nichts geregelt ist. 29.28 Staatsferne Entscheidungen sind im Bereich der Zuwendungen dann vorhanden, wenn eine Zuwendungsmittlung und damit eine Privatisierung nicht nur aus Kosten- oder Aufwandsgründen durchgeführt wird, sondern auch von der Motivation getragen ist, die Entscheidung über die Förderung vom eigentlichen Staatsapparat zu entkoppeln. Dabei ist eine echte staatsferne Entscheidung gegeben, wenn die Förderentscheidung von einer Natur ist, die der Staat selbst auf Grund der sich aus der Verfassung ergebenden Organisationsmaximen von Zurückhaltung und NichtIdentifikation nicht treffen darf. Eine unechte staatsferne Entscheidung liegt somit vor, wenn dieser rechtliche Anknüpfungspunkt fehlt und die staatliche Zurückhaltung allein ordnungspolitisch und subsidiaritätsbedingt und nicht in besonderem Maße rechtlich determiniert ist. 30. Der Staat hat sich bei der Förderung echter staatsferner Entscheidungsbereiche auf einem Privatisierungsmedian zu bewegen, der ein Gleichgewicht zwischen demokratisch-hierarchischer Förderentscheidung, notwendiger Kontrolle und freiheitlich organisierter Einzelfallentscheidung sicherstellt und die Eigengesetzlichkeit des jeweiligen verfassungsrechtlich geschützten Bereiches berücksichtigt. Die dem Grundgesetz innewohnenden Entfaltungsbereiche privatrechtlicher Freiheit führen nicht dazu, dass der Staat die gewünschte private Entfaltung nicht fördern darf, ziehen aber nach sich, dass die Förderung der Entfaltung nicht die Entfaltung selbst unmöglich machen darf. 31.29 Bei der Zuwendungsmittlung staatsferner Entscheidungen verschieben sich durch die übergeordneten verfassungsrechtlichen Erwägungen die Bewertungsmaßstäbe, die bei sonstigen Zuwendungsverfahren angewandt werden. So ist eine Vollfinanzierung bei staatsfernen Entscheidungen einfacher zu rechtfertigen und auch die privatrechtliche Ausreichung kann durch die gebotene Staatsferne trotz Einbußen in der Wirtschaftlichkeit einfacher gerechtfertigt werden. Die im Zuwendungsrecht sonst streng am Prinzip von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit orientierten Organisationsgrundsätze erhalten im Bereich der staats­ fernen Bewilligungsentscheidungen ein Gegengewicht. Diesbezüglich sind man­ che Abweichungen vom Wirtschaftlichkeitsgrundsatz im folgenden einfacher zu rechtfertigen oder sogar zwingend zuzulassen. 28 29

Vgl. Kap. D. I. 3. Vgl. Kap. D. II.

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32.30 Das sonst weitgehend von Gesetzesvorbehalten freie Zuwendungsrecht der Leistungsverwaltung wird im Rahmen staatsferner Bewilligungsentscheidungen von verfassungsrechtlich geschützten Bereichen tangiert. Hieraus entsteht, wenn man die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichtes darauf anwendet, ein Gesetzesvorbehalt für die Schaffung des Privatisierungsmedians und der grundsätzlichen Organisation eines Zuwendungssektors mit ministerialfreien Räumen. Der Gesetzgeber muss in einer Abwägungsentscheidung nicht ein einzelnes Förderprogramm festlegen oder eine einzelne Zuwendung mit einem formellen und materiellen Gesetz bewilligen, sondern er hat die organisatorische Leitent­ scheidung, wieviel demokratische Kontrolle der Legislative aufgegeben wird und wieviel freiheitliche Entfaltung im Zuwendungsbereich möglich gemacht wird, selbst zu treffen. 33.31 Die Zuwendungsmittler staatsferner Entscheidungen sind grundsätzlich von staatlichen Bindungen frei, da sie ja gerade die freie Grundrechtsentfaltung bei der Förderentscheidung gewährleisten sollen und deswegen zur überwiegend öffentlichen Finanzierung keine staatliche Kontrolle mehr hinzutritt (vgl. These 19). Eine Ausnahme hiervon kann jedoch mit Blick auf den Stadionverbots­ beschluss des Bundesverfassungsgerichts zumindest für die Wirkung des Art. 3 I GG in einzelnen Fällen der staatsfernen Zuwendungsentscheidung, wie etwa der Begabtenförderung, angenommen werden. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Zuwendungsmittler besondere, das gesellschaftliche Leben in besonderem Maße regelnde Leistungen vergibt und in seiner Stellung nach außen staatsähnliche Funktionen übernimmt. Zuwendungsmittler staatsferner Entscheidungen nehmen in ihrer Stellung gegen­ über dem Bürger gerade durch den Rückzug des Staates mitunter eine Funktions­ fülle wahr, wie sie sonst nur die öffentliche Hand wahrnimmt. Damit folgt aus der Staatsferne des Akteurs durch seine besondere Stellung eine Staatsähnlichkeit in der funktionalen Stellung zum Endempfänger. Durch den Rückzug des Staates aus der Einzelfallentscheidung folgt aus der umfassenden Grundrechtsentfaltung eine partielle Grundrechtsbindung. Denn auf Grund dieser starken Stellung kann eine Bindung an die den privaten Ausgleich regelnde Wertentscheidung des Grund­ gesetzes in Art. 3 I GG mit Blick auf den Stadionverbotsbeschluss des Bundes­ verfassungsgerichts gerade in diesen Fällen staatsferner Zuwendungsverwaltung angenommen werden. Gleichwohl umfasst auf Grund der eigenen Grundrechts­ berechtigung des Zuwendungsmittlers seine Bindung nicht eine vollumfassende verwaltungsprivatrechtliche Bindung, sondern eine Anwendung des Art. 3 I GG, die in einem Willkürschutz sowie einer Begründungs- und Aufklärungspflicht gegenüber einem Zuwendungsbewerber ihr Ende findet. 30 31

Vgl. Kap. D. II. 4. Vgl. Kap. D. III. 1.

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34.32 Bei der Ausgestaltung und Organisation von Zuwendungsprogrammen besteht eine große Einschätzungsprärogative. Insbesondere kann der Zuwendungsgeber Zuwendungsprogramme auch gänzlich jenseits staatsferner Entscheidungen schaffen, also rein auf dem Staat zugängliche Kriterien abstellen. Schafft er aber eine Förderung mit staatsferner Zuwendungsentscheidung, hat er eine Struktur zu schaffen, die die Eigengesetzlichkeit des jeweiligen Bereiches abdeckt und bspw. die notwendige Neutralität des Staates durch Pluralität der Zuwendungsmittler schafft. Allerdings ist der Staat nicht immer verpflichtet, dies im Rahmen einer Zuwen­ dungsmittlung sicherzustellen. So kann er der Eigengesetzlichkeit der staatsfernen Entscheidung auch durch eine besondere Ausgestaltung einer staatlichen Struktur genüge tun, etwa ein plural besetztes staatliches Gremium als Jury. Eine Grenze findet diese plurale Ausgestaltung dort, wo der Staat erst Ansprechpartner oder Institutionen schaffen müsste, um die gesellschaftlichen Strömungen auch abbil­ den zu können. 35.33 Das Spannungsverhältnis zwischen haushaltsrechtlich gebotener Steuerung und Kontrolle sowie der verfassungsrechtlich gebotenen staatsfernen Entscheidungsfindung ist im Bereich der unechten Zuwendungsmittlung grundsätzlich besser auszugestalten als im Rahmen der echten Zuwendungsmittlung mit Beleihung. Selbsteintrittsrechte und Weisungsbefugnisse sind mit einer staatsfernen Bewilligungsentscheidung nicht vereinbar. Das Widerspruchsverfahren ist entsprechend so anzuwenden, dass der Zuwendungsmittler auch Widerspruchsbehörde i.S.d § 73 I Nr. 3 VwGO ist. Auch der Rechnungshof als staatliches Kontrollorgan kann den staatsfernen Bereich der Zuwendungsgewährung nicht überprüfen. Da eine Trennung in Vermögenskreise oder Tätigkeitsbereiche beim Zuwen­ dungsmittler der staatsfernen Entscheidung nur bedingt möglich ist, sind die Kontrollmöglichkeiten von Zuwendungsgeber und Rechnungsprüfungsorgan dem­ entsprechend eingeschränkt. So sind die mit der Beleihung einhergehenden Be­ fugnisse hier soweit einzuschränken, dass eine Beleihung als Instrument einer staatsfernen Bewilligungsentscheidung nicht ratsam erscheint. Auch der jeweilige Rechnungshof muss im Rahmen der Prüfung genau beachten, welche Bereiche er beim Zuwendungsmittler prüfen und bewerten darf. 36.34 In der Vertragsgestaltung ist der Zuwendungsmittler einer staatsfernen Bewilligungsentscheidung weitestgehend frei, insbesondere gestaltet er Kriterien zur Sicherstellung seiner staatsfernen Förderentscheidung, die er dem Zuwendungsempfänger als Verwendungsbestimmung oder anderweitige Vertragsbedingung auferlegt, selbst. Weil allerdings die Ausreichung oft auf privatrechtlicher 32

Vgl. Kap. D. III. 2. Vgl. Kap. D. III. 3. 34 Vgl. Kap. D. IV. 1.  und D. IV. 3. 33

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Basis durchgeführt wird, sind auch Vorschriften zur AGB-Kontrolle zu beachten. Das AGG ist im Rahmen der Begabtenförderung trotz einer extensiven Auslegung durch den EuGH nicht anwendbar. 37.35 Die im Innenverhältnis aufgestellten Grundsätze der Beendigung eines Zuwendungsverhältnisses, die insbesondere auch Regelfälle und Ermessensreduzierungen enthalten, gelten nicht für weitere vertragliche Kriterien, die der Zuwendungsmittler in seinem privatautonomen Entscheidungsbereich der staatsfernen Entscheidung einzuschätzen hat. Wenn im Rahmen der Begabtenförderung ein Zuwendungsmittler weitere ideelle Kriterien der Förderung aufstellt, die ihm der Zuwendungsgeber im Innenverhält­ nis aufzustellen gerade anheim stellt, kann der Zuwendungsmittler frei entschei­ den, wann er bei Nichterfüllung dieser staatsfernen Kriterien das Zuwendungsver­ hältnis mit dem Endempfänger beendet.

35

Vgl. Kap. D. IV. 5.

F. Fazit Die hier vorgenommene Systematisierung und Einordnung vieler verschiedener Bereiche zeigt, dass viele Mittlungsmodelle in der Bundesrepublik bereits einem verwaltungsinternen Baukastensystem folgen, bei dem auch die besondere Sen­ sibilität der Sachentscheidung bei staatsfernen Entscheidungen mitbedacht wird. Eine Systematik ist in diesen Fragen aber nicht zu erkennen, obwohl die recht­ lichen Fragestellungen mitunter von einigem Gewicht sind. Eine stärkere Syste­ matisierung im Zuwendungs- und Haushaltsrecht ist überaus wünschenswert, da die gängige Verwaltungspraxis keinen Niederschlag auf Gesetzesebene findet und nur spärlich durch Verwaltungsvorschriften geregelt ist. Auch würde eine einheit­ lichere Anwendung des Zuwendungsrechts auch im Bereich der Verwaltungsor­ ganisation für die beteiligten Ressorts und die Rechnungsprüfungsorgane vieles vereinfachen. Hier könnte man die de lege ferenda möglichen Kombinationen der haushaltsrechtlichen Instrumente etwas restriktiver handhaben und beispiel­ weise die echte Zuwendungsmittlung im Bereich staatsferner Entscheidungen auf Grund ihres hohen Anpassungsbedarfs im Aufsichtsregime genauso ausschließen wie die nicht genutzte unechte Zuwendungsmittlung mit Beleihung. Im Rahmen der immer weiteren Ausdehnung der Zuwendungsbereiche, sowohl finanziell als auch thematisch, wäre aber auch eine gesetzliche Klarstellung einiger Themen, wie etwa dem Umgang mit den politischen Stiftungen und der Begabtenförderung im Speziellen, aber auch im Allgemeinen bei der Weiterleitung von Zuwendungen im Rahmen der unechten Zuwendungsmittlung, wünschenswert. Gerade die unechte Zuwendungsmittlung ist, für ihre praktische Relevanz völlig unangemessen, kaum zugänglich geregelt. Das Wissenschaftsfreiheitsgesetz war ein erster Schritt des Gesetzgebers mit einigen haushalts- und organisationsrechtlichen Grundaussagen, wie Zuwendungsmittlung staatsmediatisierend gelingen kann. Das wäre in anderen Themengebieten ebenfalls wünschenswert. Dies würde insbesondere auch dazu führen, dass sich für den Bürger und den legislativ Verantwortlichen gerade in den grundrechtssensiblen Bereichen das als Verschleierung erscheinende Dickicht an Haushaltstiteln und Verwaltungsvorschriften etwas lichtet.

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Addendum Addendum I: BMBF – Musterbescheid Echte Zuwendungsmittlung

Addendum I: BMBF – Musterbescheid Echte Zuwendungsmittlung

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Addendum

Addendum I: BMBF – Musterbescheid Echte Zuwendungsmittlung

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Addendum

Addendum II: BMBF – Beispielsvertrag Echte Zuwendungsmittlung

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Addendum

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Addendum II: BMBF – Beispielsvertrag Echte Zuwendungsmittlung

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Addendum

Addendum III: BMBF – Leistungsbeschreibung

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Addendum

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Addendum III: BMBF – Leistungsbeschreibung

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Addendum IV: BMBF – Bescheid Studienförderung

Addendum IV: BMBF – Bescheid Studienförderung

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Addendum

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Addendum

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Addendum IV: BMBF – Bescheid Studienförderung

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Sachwortverzeichnis Abrufverfahren  32 f., 78, 111, 161, 171, 191 Auffangverantwortung, siehe auch Gewähr­ leistungsverantwortung  79, 129 Aufgabenerfüllung  17, 21, 59, 91, 96, 167 Aufsicht – Aufsichtsregime 80, 159, 167, 218, 235, 240, 247 – Fachaufsicht  80 f., 89, 217, 235 – Rechtsaufsicht  81, 217 Ausschreibung  60 f., 64, 66 f., 73, 75, 97, 132, 134, 138, 148 f., 165, 167, 234 BayHO  32 f., 39 f., 48, 58, 68, 71, 79, 84, 96, 112, 135, 151, 196 Begabtenförderung  104, 137, 143, 172, 176, 199–201, 209, 211 f., 214, 216, 218, 220 f., 223–226, 229, 244, 246 f., 249 Begabtenförderwerk  199, 201, 209, 211–214, 216, 220, 223 f., 226 f. Beihilfe  24, 41–43, 149 f., 178 Beleihungsakt  64, 71–73, 80, 88, 93, 235 Dauerschuldverhältnis  170, 179 f., 182, 226, 240 Dreiecksverhältnis  54, 133, 185 Entgelt 41, 65, 75 f., 95, 113, 143 f., 146, 168 f. Filmförderung  37, 194 Finanzierung – Teilfinanzierung  29, 206 – Vollfinanzierung  29, 139, 145 f., 206, 238, 243 Fördervertrag, siehe auch Stipendienvertrag ​ 103, 223 Fraport-Entscheidung 108 f., 131, 152, 155, 158, 174, 213, 236, 239

Geschäftsbesorgungsvertrag  32, 64, 71, 76, 79, 89, 135–137, 146, 153, 165 f., 187, 231, 239 Gesellschaftsrecht 108 Gesetzesvorbehalt 55–58, 60, 70, 82, 100, 105 f., 138 f., 152, 207–209, 215, 233, 244 Gewährleistungsverantwortung, siehe auch Auffangverantwortung  35, 79, 129 Globalzuschuss  76, 209 Globalzuwendung 75 Grundrechtsbindung  153 f., 158, 174 f., 192, 197, 210 f., 213, 239, 244 Haftungsrisiko  163, 240 Haushalt – Haushaltsgesetz  37, 249 – Haushaltsgesetzgeber 42, 96, 117, 164, 188 f., 242 – Haushaltsplan  35, 37, 40, 45, 49, 56, 78, 96, 105, 139, 142, 147 f., 200, 243 – Haushaltstitel  26, 57, 188, 190 – Haushaltsvermerk 188 Haushaltsgrundsätzegesetz  27 f., 36, 40, 58, 84, 188 f. Inpflichtnahme Privater  106, 108, 135 f., 238 Interesse – Bundesinteresse  48, 59, 96 – Öffentliches Interesse  96 Kommune, Kommunale Förderungen  34, 38, 40, 68, 176, 194 Konfusionsargument  154, 213 Kunstförderung  194, 200, 204, 215 Mehrebenensystem  17, 34, 151 Organisationsform  56, 184

Gegenleistung  41, 48, 54, 61, 99, 111, 132, 144–146, 166, 168–170, 181, 240 f.

Privatisierungsmedian  204, 243

Sachwortverzeichnis Projektförderung  28, 48, 117, 160, 169 Projektträger  32, 41, 54, 60, 62, 66, 68, 70, 74, 76, 95, 100, 113, 130, 192, 194 Rechnungshof 19 f., 22 f., 25, 27, 58, 85 f., 115, 117–119, 140, 146, 154, 159, 178 f., 187, 219, 225, 237, 245 Rechtsregime 16, 46, 53, 64, 81, 101, 111, 126, 148 Rechtsweg  46, 87 f., 127, 184, 229 Regress  87, 90, 123, 126, 236 Reichshaushaltsordnung 20–22 Reichsrechnungshof 22 Reichswehr  21 f., 187 Ring politischer Jugend (RPJ)  40, 197, 238 Rückforderung  28, 30, 61, 63, 73, 114, 121, 147, 158, 161, 165, 169 f., 178 f., 181, 185 f., 200, 225, 227, 234, 239 Rücktrittsrecht  169, 179 f., 182, 226, 241 Schadensersatz, siehe auch Regress  91, 127 Selbstbewirtschaftung 21, 23, 36, 53, 154, 187–189, 206, 242 Selbsteintrittsrecht  82 f., 123 f. Sportförderung  54, 69, 196, 202, 227 Staatselimination 203 Staatshaftung  131, 138, 229, 237 Stadionverbotsbeschluss  173, 176, 211 Steuern  18, 27, 75 Stiftungen, politische – Friedrich-Naumann-Stiftung für die Frei­ heit ​52, 215 – Hanns-Seidel-Stiftung  52, 224 – Heinrich-Böll-Stiftung 220

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– Konrad-Adenauer-Stiftung  52, 220, 225, 227 Stiftungsurteil (des BVerfG)  200, 214 Stipendienvereinbarung,  siehe Stipendien­ vertrag Stipendienvertrag  170 f., 180 Synallagma  50, 61, 99, 113, 170, 181, 240 f. Treuhänder 28, 38, 52, 75, 77 f., 85 f., 90, 108, 146, 152, 190–192, 233, 236 Treuhandvereinbarung  58, 64, 71 f., 77, 84, 86, 100, 104 f., 107, 109, 130, 134, 137, 190 Verwaltungshelfer  17, 31, 52 f., 67, 94, 97 f., 108, 110, 114, 131, 136, 191, 230, 233 Verwaltungsrechtsverhältnis  49, 179, 185, 230, 233, 235 Verwaltungszwang  63, 84, 234 Verwendungsnachweis 26, 33, 37, 49, 84, 158, 241 Vollstreckung  63, 182, 241 Wehrmacht, siehe Reichswehr Weisungsrecht  80, 114 Werkzeugtheorie  130, 237 Wirtschaftlichkeitsgrundsatz  24, 59, 97, 243 Wissenschaftsförderung  193–195, 199, 201 f., 208, 212, 215, 220, 222, 224 Zuweisung  23, 26, 41 f., 44, 143, 150, 190 Zuwendungsbegriff  33, 41, 44 Zuwendungsvertrag  46, 99, 111 f., 114, 127, 151 f., 157, 168–171, 175, 178–183, 238, 241 Zwei-Stufen-Theorie  46, 101, 185