Peritaje y prueba pericial 8494763946, 9788494763946

Table of contents :
AUTORES
ÍNDICE
PRESENTACIÓN (Joan Picó i Junoy)
PRIMERA PARTE: ESTUDIOS GENERALES
LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO (Antonio Salas Carceller)
LA PRUEBA PERICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (Lorenzo M. BujosaVadell)
QUINCE AÑOS DE PRUEBA PERICIAL: PROBLEMAS Y SOLUCIONES (Joan Picó i Junoy)
REPENSANDO DAUBERT: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE DEBE TENER UN BUEN DICTAMEN PERICIAL (Jordi Nieva-Fenoll)
UN ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LOS DIFERENTES SISTEMAS DE DESIGNACIÓN DE PERITOS Y SOBRE LAS LISTAS DE PERITOS DE LA LEC (Rafael Orellana de Castro)
PROBLEMAS QUE PLANTEA LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL ACTO DEL JUICIO O VISTA (Carlos de Miranda Vázquez)
LA DETECCIÓN DE INCONGRUENCIAS NO VERBALES EN LAS DECLARACIONES DE LOS PERITOS (Jordi Estalella del Pino)
PROBLEMAS EN LA ENTREGA DEL DICTAMEN PERICIAL Y EN EL PAGO DE LOS HONORARIOS DEL PERITO (Jesus Mª Sánchez García)
IMPARCIALIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL PERITO (Frederic Munné Catarina)
CRITERIOS ORIENTADORES DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL (Xavier Abel Lluch)
PROBLEMAS DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO PENAL (Manuel Richard González)
CINCUENTA AÑOS DE ABOGADO: MI REFLEXIÓN PERSONAL SOBRE LA PRUEBA PERICIAL (Lluis Muñoz Sabaté)
¿CÓMO MEJORAR LA REGULACIÓN SOBRE LA(S) PRUEBA(S) PERICIAL(ES)? UN MARCO PARA INCENTIVAR LA COMPRENSIÓN JUDICIAL DE LAS AFIRMACIONES PERICIALES (Carmen Vázquez)
PRUEBA PERICIAL Y ACCESO A LA JUSTICIA. IMPARCIALIDAD E IGUALDAD (Eduardo Oteiza)
CONOCIMIENTO CIENTÍFICO EN EL PROCESO CIVIL. UN ENFOQUE PROBATORIO (Angelo Dondi, Vincenzo Ansanelli)
LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA (Eduardo Oteiza, Paulo Henrique Lucon, Luiz Guilherme Marinoni, Darci Guimaraes Ribeiro, José Pedro Silva Prado, Ramiro Bejarano Guzmán, Carina Gómez Frode, Santiago Pereira Campos y Virginia Barreiro)
SEGUNDA PARTE: ESTUDIOS SECTORIALES
EL PERITO MEDICO Y SU INFORME PERICIAL, COMO PARTE DE LA PRUEBA JUDICIAL (Aurora Sotelo Vazquez)
LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE PSICOLOGÍA (Bernat-Noel Tiffon Nonis)
LA PRUEBA PERICIAL EN ARQUITECTURA. NUEVOS RETOS: LOS ADR (Ma Àngels Negre Balsas)
ACERCANDO LA TÉCNICA AL MUNDO DE LA JUSTICIA (Sol-Macià Vives i Espinal)
TERCERA PARTE: ESTUDIOS BREVES
CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA (Federico Adan Domenech)
EL PERITAJE CULTURAL EN EL PROCESO PENAL (Susana Álvarez de Neyra Kappler)
LA PRUEBA PERICIAL DE ADN (Susana Álvarez de Neyra Kappler)
ÁRBITRO Y PERITO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN UN CONTEXTO EXTREMO (Pedro Álvarez Sánchez de Movellán)
LOS CRITERIOS DAUBERT Y SU POSIBLE ENCAJE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA (Juan Antonio Andino López)
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TRADUCTOR E INTÉRPRETE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL: ENTRE PERITO Y COLABORADOR JUDICIAL (María Jesús Ariza Colmenarejo)
LUZ A LA COMPLEJA REGULACIÓN DE LA APORTACIÓN DE DICTÁMENES DE PARTE EN EL JUICIO ORDINARIO (Ignacio Benejam Peretó)
LA TACHA COMO MECANISMO DE CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD DEL PERITO: UNA LECTURA JUDICIAL DE LAS CAUSAS (Roser Casanova Martí)
LA DIFICULTAD PROBATORIA DEL DELITO DE MALTRATO SOBRE LA MUJER (Elisabet Cerrato Guri)
EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: NECESARIA ESPECIALIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL (Mercedes de Prada Rodríguez, Soraya Callejo)
¿HACIA UNA ARMONIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EUROPA? (Fernando Gascón Inchausti)
LA VALIDEZ DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR PARTICULARES MEDIANTE DISPOSITIVOS ELECTRONICOS EN SUPUESTOS DE MALTRATO (Mercedes Giménez de Cisneros)
EL TRABAJO SOCIAL FORENSE (Eva Giralt Padilla, Aurea Prats i Cinca, Silvia Rosell i Pastor, Meritxell Orti i Lloret y Montse Valera i Solier)
GESTIÓN DEL TIEMPO. TÉCNICAS PARA RATIFICAR EFICAZMENTE (Esther Gómez Sánchez)
LA PRUEBA PERICIAL EN LA PRÁCTICA JUDICIAL PENAL: LAS REDES SOCIALES EN EL PROCESO PENAL (Jorge González Lage)
LA PRUEBA PERICIAL EN ACCIDENTES AÉREOS: BREVE APUNTE DE SUS PROBLEMAS Y ESBOZO DE SUS SOLUCIONES (Irene Nadal Gómez)
LA PERICIAL EN EL COMPLIANCE: UN MODELO NUEVO VERSUS 15 AÑOS DE PERICIA EN ESPAÑA (Bartolomé Oliver Gayá)
CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO A LA DENOMINADA PRUEBA PERICIAL DE «INTELIGENCIA POLICIAL» (Francisco Ortego Pérez)
OBTENCIÓN DE PRUEBA PERICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA (Pilar Peiteado Mariscal)
MÁS ALLÁ DE LA PERICIAL: VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA ENTRADA DE CONOCIMIENTO EXPERTO EN EL PROCESO CIVIL (Julio Pérez Gil)
VALIDEZ DEL INFORME PERICIAL ANTE LA INASISTENCIA DEL PERITO AL ACTO DE LA VISTA ORAL (María Jesús Pesqueira Zamora)
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL DE CONOCIMIENTO SCIENTÍFICOS (Ana Sánchez Rubio)
LA INICIATIVA EXCLUSIVA DEL JUEZ PARA LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL JUICIO O LA VISTA (Eva Isabel Sanjurjo Ríos)
LA IRRUPCIÓN PSÍQUICA DISFUNCIONAL Y SU IMPLICACIÓN EN LA PERPETRACIÓN DE ASESINATOS: PELIGROSIDAD VS. NORMALIDAD (Bernat-N. Tiffon Nonis)
TACHAS DE PERITOS DE PARTE: LA DIFÍCIL DELIMITACIÓN DE SUS SUPUESTOS (Estela Yélamos Bayarri)

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Joan Picó i Junoy DIRECTOR

Carlos de Miranda Vázquez COORDINADOR

Peritaje y prueba pericial

BOSCH PROCESAL

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

Joan Picó i Junoy (Director)

Carlos de Miranda Vázquez (Coordinador)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

Barcelona 2017

Este trabajo se enmarca en el proyecto de innovación docente 2009MQD00129, titulado «El aprendizaje del derecho por módulos: aplicación al Derecho Procesal», financiado por la Agencia de Gestión de Ayudas Universitarias y de Investigación de la Generalitat de Cataluña (AGAUR), cuyo investigador principal es el profesor Joan Picó i Junoy

© NOVIEMBRE 2017

JOAN PICÓ I JUNOY (Director) CARLOS DE MIRANDA VÁZQUEZ (Coordinador)

BOSCH

© NOVIEMBRE 2017

EDITOR Librería Bosch, S.L.

http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). ISBN papel: 978-84-947639-4-6 ISBN digital: 978-84-947639-5-3 D.L.: B24260-2017 Diseño portada y maquetación: Cristina Payà ([email protected]) Printed in Spain – Impreso en España

AUTORES Abel Lluch, Xavier Adan Domenech, Federico Álvarez de Neyra Kappler, Susana Álvarez Sánchez de Movellán, Pedro Andino López, Juan Antonio Ansanelli, Vincenzo Ariza Colmenarejo, María Jesús Barreiro, Virginia Bejarano Guzmán, Ramiro Benejam Peretó, Ignacio Bujosa Vadell, Lorenzo M. Callejo, Soraya Casanova Martí, Roser Cerrato Guri, Elisabet Dondi, Angelo Estalella del Pino, Jordi Gascón Inchausti, Fernando Giménez de Cisneros, Mercedes Giralt Padilla, Eva Gómez Frode, Carina Gómez Sánchez, Esther González Lage, Jorge Guimaraes Ribeiro, Darci Lucon, Paulo Henrique Marinoni, Luiz Guilherme Miranda Vázquez, Carlos de Munné Catarina, Frederic Muñoz Sabaté, Lluis

Nadal Gómez, Irene Negre Balsas, Mª Àngels Nieva-Fenoll, Jordi Oliver Gayá, Bartolomé Orellana de Castro, Rafael Ortego Pérez, Francisco Orti i Lloret, Meritxell Oteiza, Eduardo Peiteado Mariscal, Pilar Pereira Campos, Santiago Pérez Gil, Julio Pesqueira Zamora, María Jesús Picó i Junoy, Joan Prada Rodríguez, Mercedes de Prats i Cinca, Aurea Richard González, Manuel Rosell i Pastor, Silvia Salas Carceller, Antonio Sánchez García, Jesus Mª Sánchez Rubio, Ana Sanjurjo Ríos, Eva Isabel Silva Prado, José Pedro Sotelo Vazquez, Aurora Tiffon Nonis, Bernat-N. Valera i Solier, Montse Vázquez, Carmen Vives i Espinal, Sol-Macià Yélamos Bayarri, Estela

ÍNDICE Presentación ............................................................................................

29

PRIMERA PARTE

ESTUDIOS GENERALES ........................................................................

31

LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO (Antonio Salas Carceller) ...................................................

33

1. Introducción .................................................................................

33

2. Requisitos del dictamen pericial de parte....................................

39

3. Ámbito de la prueba pericial. Sujeción por el perito al encargo recibido en el caso del peritaje judicial ........................................

40

4. Impugnación del dictamen ..........................................................

40

5. Valoración en la segunda instancia ............................................. 5.1. Valoración según la doctrina del Tribunal Supremo ........... 5.2. Revisión de la valoración probatoria mediante recurso extraordinario por infracción procesal.....................................

41 42 44

LA PRUEBA PERICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (Lorenzo M. Bujosa Vadell) ......................................................................................................

47

1. Introducción .................................................................................

47

2. El valor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ......................................................................................

49

3. Doctrina jurisprudencial sistematizada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prueba pericial............................... 3.1. Admisión de la prueba pericial ............................................. 3.2. Prueba pericial e imparcialidad ............................................ 3.3. Prueba pericial y prueba testifical ........................................ 3.4. Prueba pericial y seguridad jurídica .....................................

51 52 54 56 57

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

9

ÍNDICE

10

3.5. Prueba pericial y contradicción ............................................ 3.6. Prueba pericial e igualdad de armas ..................................... 3.7. Prueba pericial y duración del proceso ................................ 3.8. Prueba pericial y valoración de la prueba ............................ 3.9. Prueba pericial y motivación ................................................ 3.10. Prueba pericial y segunda instancia ...................................

59 64 64 65 66 67

4. Índice de jurisprudencia...............................................................

68

QUINCE AÑOS DE PRUEBA PERICIAL: PROBLEMAS Y SOLUCIONES (Joan Picó i Junoy) ...................................................................

71

1. La prueba pericial y la infinidad de interrogantes que plantea su regulación en la LEC ....................................................................

72

2. El juez y la prueba pericial: la sugerencia de necesidad de esta prueba ...........................................................................................

75

3. Cómo solucionar el problema de la negativa al perito a acceder al bien a peritar. Problemas que genera el nuevo art. 336.5 LEC ....

78

4. La prueba pericial en el juicio verbal derivado de un proceso monitorio [tras la reforma de la LEC con la Ley 42/2015, de 5 de octubre]....................................................................................

80

REPENSANDO DAUBERT: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE DEBE TENER UN BUEN DICTAMEN PERICIAL (Jordi Nieva-Fenoll) ..........................................................................................................

85

1. Introducción .................................................................................

85

2. De Frye a Daubert ........................................................................

87

3. La experiencia europea: el perito de designación judicial ...........

93

4. Un problema común: la corrupción del perito o su defectuosa formación .....................................................................................

94

5. La carga de la prueba: una solución falsa ....................................

96

6. La formación científica del juez ...................................................

97

7. La optimización del estudio universitario ...................................

99

8. La responsabilidad deontológica del perito .................................

101

UN ESTUDIO CRÍTICO SOBRE LOS DIFERENTES SISTEMAS DE DESIGNACIÓN DE PERITOS Y SOBRE LAS LISTAS DE PERITOS DE LA LEC (Rafael Orellana de Castro) ...............................................

103

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

1. La designación de peritos directamente por las partes ............... 1.1. Introducción .......................................................................... 1.2. La confianza de los jueces en los dictámenes de los peritos aportados por la parte ........................................................... 1.3. La valoración judicial de los informes elaborados por peritos aportados por las partes ..................................................

105 105

2. Designacion del perito por el tribunal......................................... 2.1. Características generales de esta designa judicial ................ 2.1.1. Problemas que genera a la parte optar por la pericial de designa judicial ...................................................... 2.1.2. Una referencia de Derecho comparado sobre el perito de designa judicial: el código procesal civil francés ................................................................................ 2.2. Designa de peritos cuando el litigante sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita ........................................ 2.3. Solicitud del demandante o demandado al tribunal para designar un perito..................................................................... 2.3.1. Consecuencias de optar por la modalidad de designa judicial ......................................................................... 2.3.2. Se favorece el sistema del perito único ...................... 2.4. Designa de perito sin titulación oficial o de persona práctica o entendida en la materia ..................................................... 2.4.1. Aproximación normativa al concepto de «titulación oficial» del art. 340.1 LEC .......................................... 2.4.2. Algunos ejemplos referidos al concepto de «título oficial» ......................................................................... 2.4.3. Supuestos derivados del significado que se otorgue al concepto de «título oficial........................................... 2.4.4. Proposición de lege ferenda: Ajustar el significado de «título oficial» ............................................................. 2.5. Designa de peritos en procesos sobre declaración de impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales ...... 2.5.1. Libertad del tribunal para designar al perito. Designa directa.......................................................................... 2.5.2. Utilización de las listas de peritos del art. 341 LEC ...

114 114

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

107 109

116

120 121 123 124 124 125 125 127 128 129

130 131 132

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

11

ÍNDICE

12

2.5.3. Designación de equipos periciales ..............................

132

2.6. La pericial caligráfica .............................................................

134

2.7. Designa de funcionarios de las diferentes Administraciones públicas..................................................................................

136

2.8. Contratación laboral de peritos a cargo de la Administración pública ...........................................................................

139

2.9. Externalización del servicio pericial .....................................

140

2.10. Designa colegiada y designa indirecta de peritos por el tribunal..................................................................................

140

3. Designa de perito consensuada por las partes.............................

141

3.1. Requisitos para la designa consensuada de perito. Proposición de lege ferenda ..............................................................

141

3.2. Beneficios de la designa consensuada de perito ...................

143

3.3. Un ejemplo de Derecho comparado: el perito consensuado en el Código de procedimiento civil de Quebec...................

145

3.4. Reflexión final sobre la designa consensuada en la LEC .....

146

4. La regulación de las listas de peritos del art. 341 LEC y su problemática ......................................................................................

147

4.1. Situación actual. Estadísticas ................................................

147

4.2. Escaso uso de las listas de peritos. Causas ............................

148

4.2.1. Escasa formación y experiencia de los peritos inscritos en las listas ............................................................

149

4.2.2. Incorporación masiva de peritos a las listas ...............

151

4.2.3. El coste económico de los informes elaborados por peritos de las listas es imprevisible ............................

151

5. Reflexiones finales .......................................................................

154

5.1. En cuanto a los diferentes sistemas de designa de perito y su problemática .....................................................................

154

5.2. En cuanto a la regulación de las listas de peritos y su problemática ...............................................................................

156

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL ACTO DEL JUICIO O VISTA (Carlos de Miranda Vázquez) ...

159

1. Premisa de partida........................................................................

160

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

2. ¿Es imprescindible que el perito intervenga en el acto del juicio o vista?..........................................................................................

161

3. ¿Continúa siendo vigente la ratificación oral del dictamen por parte del perito? ...........................................................................

162

4. La solicitud de intervención: ¿quién? ¿cuándo? ¿cómo? ............

163

5. Tramitación procesal del «incidente» de solicitud de intervención del perito...............................................................................

164

6. La imposibilidad material del perito para intervenir en el acto del juicio o vista ...........................................................................

165

7. Ámbito objetivo de la intervención del perito en el juicio o vista 7.1. Algunas cuestiones previas .................................................. 7.2. ¿Tiene algún sentido la «exposición completa» del dictamen (del 347.1.III.1o LEC)? .................................................. 7.3. Consideraciones en torno a la «explicación del dictamen» (347.1.III.2o LEC) .................................................................. 7.4. ¿Es el ordinal 3o –del 347.1.III– una repetición del ordinal 2o? 7.5. Las dificultades interpretativas de la ampliación del dictamen –in actu– (ex 347.1.III. 4o LEC) .................................... 7.6. La «crítica del dictamen de un perito por el contrario», ¿o el «careo» entre peritos? (347.1.III.5º LEC)......................... 7.7. ¿Cómo casan los arts. 347.1.III.6º y el 343.2 LEC? .............

166 166 167 168 168 169 170 171

8. El tratamiento procesal de la disconformidad de las partes con respecto al contenido de la intervención del perito o de las preguntas que se le formulen ...........................................................

172

9. La intervención del juez, ex art. 437.2 LEC ...................................

172

10. Sobre la polémica relativa al «tercer dictamen pericial dirimente».

172

LA DETECCIÓN DE INCONGRUENCIAS NO VERBALES EN LAS DECLARACIONES DE LOS PERITOS (Jordi Estalella del Pino) .......

175

1. La intuición como detector de incongruencias ...........................

175

2. Indicios no verbales...................................................................... 2.1. La mirada .............................................................................. 2.2. La sonrisa .............................................................................. 2.3. Otras expresiones y micro-expresiones faciales ..................

177 178 181 181

3. Conclusiones ................................................................................

182

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

13

ÍNDICE

14

PROBLEMAS EN LA ENTREGA DEL DICTAMEN PERICIAL Y EN EL PAGO DE LOS HONORARIOS DEL PERITO (Jesus Mª Sánchez García) .....................................................................................................

183

1. Pericial de parte y pericial por designación judicial ....................

183

2. La relación contractual del perito designado por la parte...........

186

3. Los derechos económicos del perito designado judicialmente ...

187

4. La entrega del dictamen pericial y el pago de los honorarios del perito ............................................................................................

193

5. Conclusión....................................................................................

200

IMPARCIALIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL PERITO (Frederic Munné Catarina) ....................................................................................

201

1. La imparcialidad del perito ..........................................................

201

2. La responsabilidad del perito .......................................................

205

CRITERIOS ORIENTADORES DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL (Xavier Abel Lluch) ..............................................

211

1. Introducción .................................................................................

211

2. La valoración de la prueba pericial ..............................................

212

3. Las reglas de la sana crítica ..........................................................

215

4. Criterios orientadores de la valoración ....................................... 4.1. Criterios personales .............................................................. 4.2. Criterios relativos al objeto del dictamen ............................ 4.3. Criterios relativos a las operaciones periciales .................... 4.4. Criterios relativos a la emisión y al contenido del dictamen 4.5. Criterios relativos a la contradicción del dictamen ............. 4.6. Criterios derivados del Derecho Probatorio ........................

218 218 226 228 234 238 242

5. Referencia al dictamen de especialistas en los procesos de familia .

244

PROBLEMAS DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO PENAL (Manuel Richard González) ...................................................................

249

1. Introducción .................................................................................

249

2. Sobre la finalidad, fundamento científico y clases de pericia ..... 2.1. La ciencia y la técnica como herramientas de análisis de los hechos....................................................................................

250

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

251

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

2.2. Clases de informes periciales según su objeto. El testimonio de expertos ...................................................................... 2.3. Clases de informes periciales en el proceso penal según su contenido y el conocimiento que transmiten al Juez .......... 3. El problema de la adscripción del perito a la policia judicial ...... 4. Qué es y qué no es la prueba pericial. Características de la prueba pericial como un medio de prueba técnico ............................. 4.1. El indebido tratamiento como prueba documental de la pericial realizada por laboratorios técnicos o ciales de la policía o de instituciones públicas .............................................. 4.2. La pericia es algo más que un medio de prueba de carácter personal ................................................................................. 4.3. La pericia como un medio de prueba específico: Características de la prueba pericial ...................................................... 4.4. ¿El perito como auxiliar del Juez? ........................................

253 256 258 260

261 264 265 267

5. Sobre la valoración de la pericia en el proceso penal .................. 5.1. Criterios para la admisión y valoración de la prueba pericial. El control por parte del Juez de la pericia y del conocimiento científico-técnico que contienen .............................. 5.2. La libre valoración de la prueba dentro del marco de las reglas de la sana crítica .........................................................

268

6. Bibliografía ...................................................................................

273

CINCUENTA AÑOS DE ABOGADO: MI REFLEXIÓN PERSONAL SOBRE LA PRUEBA PERICIAL (Lluis Muñoz Sabaté) .......................

275

¿CÓMO MEJORAR LA REGULACIÓN SOBRE LA(S) PRUEBA(S) PERICIAL(ES)? UN MARCO PARA INCENTIVAR LA COMPRENSIÓN JUDICIAL DE LAS AFIRMACIONES PERICIALES (Carmen Vázquez) ..................................................................................................

277

1. Introducción .................................................................................

278

2. ¿Y si empezamos a preocuparnos por la calidad de las pruebas periciales desde su admisión? ...................................................... 2.1. Sobre la selección de los llamados peritos oficiales ............. 2.2. Las partes y la información que les debería ser exigida desde el inicio ............................................................................. JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

268 271

280 280 287

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

15

ÍNDICE

3. La práctica de las pruebas periciales como clave de bóveda en la evolución de su tratamiento judicial ...........................................

291

4. A manera de conclusión...............................................................

298

5. Bibliografía ...................................................................................

300

PRUEBA PERICIAL Y ACCESO A LA JUSTICIA. IMPARCIALIDAD E IGUALDAD (Eduardo Oteiza) ............................................................

303

1. Los derechos en juego ..................................................................

304

2. El conocimiento limitado del juez sobre aspectos científicos y técnicos. ¿Qué grado de independencia e imparcialidad debe aportar quien contribuye a la decisión sobre la veracidad de los hechos?

308

3. Perito de parte vs. auxiliar del juez .............................................

310

4. Distintas estrategias normativas sobre la imparcialidad del perito .

312

5. Parcialidad y desigualdad como peligro a considerar .................

316

CONOCIMIENTO CIENTÍFICO EN EL PROCESO CIVIL. UN ENFOQUE PROBATORIO (Angelo Dondi, Vincenzo Ansanelli) .............

319

1. Múltiples aspectos de la noción de prueba científica que son centrales en el proceso civil .........................................................

320

2. La calidad del conocimiento científico como problema procesal en la «revolución» estadounidense .............................................

322

3. Implicaciones y efectos de una nueva visión entre common law y civil law .....................................................................................

325

4. Anomalías persistentes en el modelo procesal italiano ..............

331

LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA (Eduardo Oteiza, Paulo Henrique Lucon, Luiz Guilherme Marinoni, Darci Guimaraes Ribeiro, José Pedro Silva Prado, Ramiro Bejarano Guzmán, Carina Gómez Frode, Santiago Pereira Campos y Virginia Barreiro) ...................................................................................

337

SEGUNDA PARTE

16

ESTUDIOS SECTORIALES .....................................................................

385

EL PERITO MEDICO Y SU INFORME PERICIAL, COMO PARTE DE LA PRUEBA JUDICIAL (Aurora Sotelo Vazquez) .........................

387

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

1. Repercusión de los avances médicos en la prueba pericial .........

387

2. ¿Perito de parte o perito independiente? ....................................

388

3. Objetividad y fiabilidad del perito médico ..................................

389

4. La historia clínica como prueba prínceps ....................................

389

5. La actuación del perito en sede judicial ......................................

390

LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE PSICOLOGÍA (BernatNoel Tiffon Nonis) ..................................................................................

393

1. Psicología Pericial Vs. Medicina Pericial .....................................

393

2. Material de la Pericial Psicológica ...............................................

396

3. Fiabilidad y validez del Perito Psicólogo .....................................

397

4. Pericial Psicológica Forense y Criminal ......................................

397

5. Momento oportuno de intervención pericial en Psicología Forense Penal ...................................................................................

398

6. Aspectos técnicos y diferencias del Informe Clínico Psicológico y del Informe Pericial Forense Psicológico .................................

399

7. Conclusiones ................................................................................

403

8. Bibliografía ...................................................................................

404

LA PRUEBA PERICIAL EN ARQUITECTURA. NUEVOS RETOS: LOS ADR (Ma Àngels Negre Balsas) ....................................................

407

1. La necesidad del informe pericial experto ...................................

407

2. Cómo debe ser la prueba pericial del arquitecto, aspectos esenciales ............................................................................................. 2.1. Rigor técnico y profesional del arquitecto ........................... 2.1.1. Objetividad ................................................................. 2.1.2. Imparcialidad .............................................................. 2.1.3. Claridad ....................................................................... 2.2. El arquitecto conocedor de las cuestiones implícitas en el caso.. 2.3. Exhaustividad en el trabajo de campo .................................. 2.4. Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al abogado ....................................................................................... 2.5. Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al juzgador de forma convincente y clara ..................................... JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

17

ÍNDICE

3. El perito y la Resolución Alternativa de Conflictos (ADR) ....... 3.1. Arbitraje ................................................................................ 3.2. Derecho Colaborativo ........................................................... 3.3. Mediación.............................................................................. 3.4. El Proceso de Mediación Pericial y la Mediación Arbitral .. 3.5. Partnering .............................................................................

411 412 413 414 417 419

ACERCANDO LA TÉCNICA AL MUNDO DE LA JUSTICIA (SolMacià Vives i Espinal).............................................................................

423

1. La necesidad del perito técnico en los procesos judiciales ..........

423

2. La elección del perito ...................................................................

424

3. El encargo pericial. Objeto y contenido del dictamen ................ 3.1. Alcance .................................................................................. 3.2. Antecedentes ......................................................................... 3.3. Consideraciones preliminares .............................................. 3.4. Documentos de referencia .................................................... 3.5. Análisis.................................................................................. 3.5.1. Procedimiento utilizado .............................................. 3.5.2. Hechos observados ...................................................... 3.5.3. Punto de vista técnico ................................................. 3.5.4. Determinación de soluciones técnicas ........................ 3.5.5. Valoración económica ................................................. 3.6. Conclusiones .........................................................................

426 428 428 428 429 429 429 430 430 430 431 431

4. La defensa del dictamen pericial ..................................................

431

TERCERA PARTE

18

ESTUDIOS BREVES ................................................................................

433

CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA (Federico Adan Domenech) ................................................................................

435

1. Regla general: La carga de la prueba le corresponde al demandante-paciente ..............................................................................

436

2. Excepciones a la atribución de a carga de la prueba al demandante-paciente ..............................................................................

436

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

2.1. Responsabilidad médica derivada de la medicina satisfactiva.. 2.2. Responsabilidad médica por daño desproporcional ............. 2.3. Información de las consecuencias y riesgos de la actividad sanitaria ................................................................................. 3. Interpretación de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria........................................................................................... 3.1. En contra de la generalización de la inversión de la carga de la prueba ................................................................................ 3.2. Criterios valorativos de la prueba por el órgano judicial .... 3.2.1. Disponibilidad y facilidad probatoria sí, pero sobe los elementos probatorios que corresponden a cada parte ............................................................................ 3.2.2. Intensidad de la prueba .............................................. 3.2.3. Igualdad de acceso a las fuentes de prueba: Situación de normalidad procesal ............................................... 3.2.4. El peligro de la inversión judicial o distribución dinámica de la carga de la prueba.................................. 3.3. Desigualdad de acceso a las fuentes de prueba: Situación de anormalidad procesal ............................................................ 3.3.1. Responsabilidad del médico ....................................... 3.3.2. Consecuencias de la actuación obstruccionista del médico ......................................................................... 3.3.3. Actuación mínima exigida al paciente .......................

436 437 437 438 438 439

439 439 440 441 442 442 443 444

EL PERITAJE CULTURAL EN EL PROCESO PENAL (Susana Álvarez de Neyra Kappler).............................................................................

445

1. Introducción .................................................................................

446

2. Concepto.......................................................................................

447

3. La función del perito cultural o antropólogo forense .................

448

4. Aplicación del peritaje cultural.................................................... 4.1. Objeto del peritaje cultural .................................................. 4.2. Ejemplos de aplicación del peritaje cultural indígena .........

449 449 450

5. La afectación en Europa de las infracciones penales por razones antropológicas ..............................................................................

452

6. Conclusiones ................................................................................

453

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

19

ÍNDICE

20

LA PRUEBA PERICIAL DE ADN (Susana Álvarez de Neyra Kappler)

455

1. Introducción .................................................................................

456

2. La prueba de ADN con fines de investigación forense ...............

458

3. El valor de la prueba de ADN ......................................................

460

3.1. La prueba pericial: introducción ...........................................

460

3.2. La prueba pericial de ADN con fines forenses .....................

461

4. Conclusiones ................................................................................

463

ÁRBITRO Y PERITO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN UN CONTEXTO EXTREMO (Pedro Álvarez Sánchez de Movellán) ..........................................................................................................

465

1. El árbitro como «especialista en la materia» controvertida .......

465

1.1. ¿Qué es un árbitro? ..............................................................

465

1.2. ¿Qué es un árbitro «especialista en la materia»? ................

467

2. Diferencias entre el árbitro especialista y el perito ....................

468

2.1. Diferencias orgánicas ............................................................

468

2.2. Diferencias funcionales ........................................................

469

3. Propuesta integradora para árbitros y peritos ............................

470

LOS CRITERIOS DAUBERT Y SU POSIBLE ENCAJE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA (Juan Antonio Andino López) .........................................................................................

473

1. Introducción .................................................................................

473

2. Los hechos de la Sentencia Daubert ............................................

476

3. El estado de la cuestión con anterioridad a la Sentencia Daubert................................................................................................

477

4. El cambio introducido por la Sentencia Daubert: la llamada «trilogía Daubert»........................................................................

478

5. La vigente Regla 702 de las Federal Rules of Evidence y su efectiva aplicación en Estados Unidos................................................

480

6. La situación en España, ¿tan lejos estamos de los criterios establecidos en los Estados Unidos? ..................................................

481

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TRADUCTOR E INTÉRPRETE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL: ENTRE PERITO Y COLABORADOR JUDICIAL (María Jesús Ariza Colmenarejo).........................

487

1. Concepto y naturaleza jurídica del perito judicial ......................

487

2. Aplicación de aspectos del perito judicial a traductores e intérpretes ............................................................................................ 2.1. Cualificación y selección del traductor e intérprete ............ 2.2. Órgano colaborador o auxiliar de la Administración de Justicia: carácter público de la asistencia de intérprete ............. 2.3. Medio de prueba vs. elemento del derecho de defensa........

488 489 490 491

3. Necesidad de determinación del estatuto jurídico propio de traductores e intérpretes ..................................................................

492

LUZ A LA COMPLEJA REGULACIÓN DE LA APORTACIÓN DE DICTÁMENES DE PARTE EN EL JUICIO ORDINARIO (Ignacio Benejam Peretó) ..........................................................................................

495

1. Principio General .........................................................................

496

2. Excepciones .................................................................................. 2.1. Dictámenes que no se pudieron aportar con los escritos rectores .................................................................................. 2.2. Dictámenes a raíz de la contestación a la demanda ............. 2.3. Dictámenes a raíz de lo alegado en la audiencia previa .......

497

3. Conclusión....................................................................................

507

LA TACHA COMO MECANISMO DE CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD DEL PERITO: UNA LECTURA JUDICIAL DE LAS CAUSAS (Roser Casanova Martí) .................................................................

509

1. La tacha de los peritos .................................................................. 1.1. Concepto ............................................................................... 1.2. Las causas de tacha................................................................ 1.2.1. Causa por parentesco.................................................. 1.2.2. Causa por interés en el asunto ................................... 1.2.3. Causa por dependencia ............................................... 1.2.4. Causa por amistad o enemistad ................................. 1.2.5. Causa abierta ..............................................................

510 510 511 511 513 514 515 516

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

497 500 503

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

21

ÍNDICE

22

2. Consideraciones finales................................................................

517

LA DIFICULTAD PROBATORIA DEL DELITO DE MALTRATO SOBRE LA MUJER (Elisabet Cerrato Guri) .........................................

519

1. La declaración de la mujer víctima de malos tratos .................... 1.1. Su suficiencia como prueba de cargo.................................... 1.2. El papel de la prueba pericial ................................................

520 520 523

2. La dispensa de la obligación de declarar de la víctima de violencia de género................................................................................. 2.1. El testimonio de la víctima como única prueba de cargo .... 2.2. La supletoriedad de la prueba pericial ..................................

524 526 526

3. Reflexión inicial ...........................................................................

528

EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: NECESARIA ESPECIALIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL (Mercedes de Prada Rodríguez, Soraya Callejo) .........................

531

1. Introducción .................................................................................

531

2. Breve relato de un caso concreto .................................................

533

3. Exigencia de una formación específica del perito como garantía del proceso: un ajuste razonable ..................................................

534

4. A modo de conclusión..................................................................

535

¿HACIA UNA ARMONIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EUROPA? (Fernando Gascón Inchausti) ...............................................

537

1. El Proyecto conjunto entre UNIDROIT y el European Law Institute (ELI) para la elaboración de unas normas procesales civiles europeas ..................................................................................

538

2. Propuestas de regulación armonizada de la prueba pericial .......

541

LA VALIDEZ DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR PARTICULARES MEDIANTE DISPOSITIVOS ELECTRONICOS EN SUPUESTOS DE MALTRATO (Mercedes Giménez de Cisneros) .....................

545

1. Introducción .................................................................................

545

2. Validez de la prueba obtenida por la víctima ..............................

547

3. Modo y momento de su aportación al proceso ...........................

548

4. Momento de denuncia de la nulidad de la prueba ......................

549

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

5. Valoración en la sentencia ...........................................................

550

EL TRABAJO SOCIAL FORENSE (Eva Giralt Padilla, Aurea Prats i Cinca, Silvia Rosell i Pastor, Meritxell Orti i Lloret y Montse Valera i Solier) ..

551

1. Introducción al trabajo social forense .........................................

552

2. Qué es el Trabajo Social Forense (TSF) .......................................

552

3. Qué suma el Trabajo Social Forense............................................

553

4. En qué procesos el TSF es adecuado y útil ..................................

554

4.1. Ámbito civil ...........................................................................

555

4.1.1. Familia .........................................................................

555

4.1.2. Salud ............................................................................

555

4.2. Ámbito Penal .........................................................................

555

4.2.1. Adultos ........................................................................

555

4.2.2. Justicia juvenil.............................................................

556

4.3. Ámbito Administrativo y Social...........................................

556

4.3.1. Empresa .......................................................................

556

4.3.2. Sociales ........................................................................

556

5. Aproximacion internacional del Trabajo Social Forense ...............

556

5.1. En Estados Unidos .................................................................

557

5.2. En Argentina .........................................................................

557

5.3. La experiencia en Chile .........................................................

558

6. Contactar con trabajadores sociales forenses ................................

558

GESTIÓN DEL TIEMPO. TÉCNICAS PARA RATIFICAR EFICAZMENTE (Esther Gómez Sánchez) ..........................................................

559

1. Antes del juicio ............................................................................

560

1.1. Preparación y ensayo ............................................................

560

2. La declaración ...............................................................................

560

2.1. Comunicación efectiva..........................................................

561

3. Evitar tensiones............................................................................

561

3.1. Comportamiento en sala ......................................................

561

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

23

ÍNDICE

LA PRUEBA PERICIAL EN LA PRÁCTICA JUDICIAL PENAL: LAS REDES SOCIALES EN EL PROCESO PENAL (Jorge González Lage) ........................................................................................................ 1. Introducción. Consideraciones previas........................................ 1.1. La prueba digital y la mensajería instantánea ..................... 1.2. Aportación al proceso penal. Regulación legal de la proposición de la prueba ................................................................ 1.3. Libre valoración de la prueba ...............................................

24

563 563 563 564 565

2. Situación anterior a la STS (Sala 2ª), de 19 de mayo (ROJ 2047/2015). La libre valoración de la prueba (art. 741 LECrim)

565

3. Situación a partir de la STS (Sala 2ª), de 19 de mayo (ROJ 2047/2015). Posibles manipulaciones. Impugnación del contenido. Necesidad de prueba pericial ..............................................

566

4. Las pruebas periciales en las principales redes sociales ..............

567

5. Conclusiones ................................................................................

568

LA PRUEBA PERICIAL EN ACCIDENTES AÉREOS: BREVE APUNTE DE SUS PROBLEMAS Y ESBOZO DE SUS SOLUCIONES (Irene Nadal Gómez) .........................................................................................

571

1. Problemas de la pericial en procesos judiciales por accidentes aéros..............................................................................................

571

2. Esbozos para la solución de esta problemática ............................ 2.1. La coordinación de las investigaciones en relación a los peritos judiciales ....................................................................... 2.1.1. Nombramiento de peritos por el juez en el seno del proceso ........................................................................ 2.1.2. La intervención en el proceso judicial del investigador técnico................................................................... 2.1.3. La realización de pruebas sobre los mismos objetos . 2.2. La utilización del informe final en el proceso judicial .........

575 576 576

LA PERICIAL EN EL COMPLIANCE: UN MODELO NUEVO VERSUS 15 AÑOS DE PERICIA EN ESPAÑA (Bartolomé Oliver Gayá) .

579

1. Introducción .................................................................................

579

2. Estado de la cuestión del compliance...........................................

580

3. Compliance versus prueba indiciaria ..........................................

581

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

573 573 574

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

3.1. Defense File, como metodología defensiva .......................... 3.2. Jurisprudencia sobre el contrato simulado: prueba indiciaria...........................................................................................

581

4. Principios generales del compliance y doctrina Cadwell ............

582

CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO A LA DENOMINADA PRUEBA PERICIAL DE «INTELIGENCIA POLICIAL» (Francisco Ortego Pérez) ......................................................................................

583

1. Prueba pericial e informes policiales de inteligencia ..................

583

2. Acerca del valor probatorio y de la naturaleza jurídica de los informes policiales de inteligencia .............................................. 2.1. La utilización procesal de los informes de inteligencia como ejemplo de «pragmatismo judicial» ..................................... 2.2. Línea jurisprudencial favorable a su consideración como prueba pericial....................................................................... 2.3. Línea jurisprudencial contraria a su consideración como prueba pericial.......................................................................

581

585 585 586 588

3. Conclusión....................................................................................

589

OBTENCIÓN DE PRUEBA PERICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA (Pilar Peiteado Mariscal) ........................................................................

591

1. Presentación .................................................................................

591

2. El perito no necesita apoyo para realizar su examen pericial, y puede comparecer ante el tribunal si es necesario ratificarlo .....

592

3. El perito necesita la intervención del Estado miembro en el que radica el objeto de la pericia para practicarla............................... 3.1. Pericia que requiere de autorizaciones exigidas por un poder público............................................................................. 3.2. Obtención de prueba en manos de particulares...................

594 596

4. El perito necesita la intervención de un Estado miembro para comparecer ante el tribunal de otro Estado miembro que ordena la práctica de la prueba............................................................

597

MÁS ALLÁ DE LA PERICIAL: VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA ENTRADA DE CONOCIMIENTO EXPERTO EN EL PROCESO CIVIL (Julio Pérez Gil) ................................................................................

599

1. Proceso y ciencia: un entendimiento necesario ..........................

599

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

592

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

25

ÍNDICE

26

2. Aportación de conocimiento cientí co o técnico al margen de la pericial ..........................................................................................

600

3. Aportación de conocimiento experto a través de auxiliares del órgano judicial..............................................................................

603

VALIDEZ DEL INFORME PERICIAL ANTE LA INASISTENCIA DEL PERITO AL ACTO DE LA VISTA ORAL (María Jesús Pesqueira Zamora) ...................................................................................................

607

1. Introducción .................................................................................

608

2. Valor probatorio de determinadas diligencias............................. 2.1. Atestado policial.................................................................... 2.1.1. Opiniones o informes de los investigados ................. 2.1.2. Diligencias objetivas y de resultado incontestable .... 2.2. Informes periciales emitidos por organismos oficiales........

609 609 609 609 610

3. Especial referencia a la prueba pericial en el procedimiento abreviado (art. 788 LECrim) ........................................................ 3.1. Naturaleza jurídica ............................................................... 3.2. Soluciones actuales ...............................................................

611 611 611

4. Bibliografía ...................................................................................

612

5. Jurisprudencia ..............................................................................

613

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL DE CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS (Ana Sánchez Rubio) ............................................

615

1. Introducción .................................................................................

615

2. La conveniencia de un nuevo paradigma de valoración .............

617

3. Factores de ponderación para la valoración de la prueba científica.................................................................................................

619

4. Breve conclusión ..........................................................................

621

LA INICIATIVA EXCLUSIVA DEL JUEZ PARA LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL JUICIO O LA VISTA (Eva Isabel Sanjurjo Ríos) .........................................................................................................

623

1. El carácter contingente de la intervención oral del perito ..........

623

2. El juez y el interrogatorio del perito: un régimen legal contradictorio para acordar su práctica de oficio ...................................

625

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

ÍNDICE

3. ¿Por qué es adecuado que pueda el juez llamar al perito al acto del juicio o la vista a falta de petición de parte?..........................

628

LA IRRUPCIÓN PSÍQUICA DISFUNCIONAL Y SU IMPLICACIÓN EN LA PERPETRACIÓN DE ASESINATOS: PELIGROSIDAD VS. NORMALIDAD (Bernat-N. Tiffon Nonis)............................................

631

1. Conducta criminológicamente disfuncional: Peligrosidad .........

631

2. Conducta culposamente disfuncional: personalidad normal ......

632

3. Conclusiones ................................................................................

633

TACHAS DE PERITOS DE PARTE: LA DIFÍCIL DELIMITACIÓN DE SUS SUPUESTOS (Estela Yélamos Bayarri)...................................

635

1. Mecanismos para preservar la imparcialidad del perito .............

636

2. Aspectos procedimentales de la tacha de peritos de parte ..........

636

3. Consecuencias de la apreciación de la tacha. Deber de motivación ...............................................................................................

638

4. Listado de causas de tacha de los peritos de parte. La indeterminación de los supuestos................................................................

639

5. La referencia a «cualquier otra circunstancia»: El colmo de la amplitud .......................................................................................

641

6. Lo dificultoso de no incurrir en ninguna de las causas del art. 343.1 LEC .....................................................................................

642

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

27

PRESENTACIÓN Joan Picó i Junoy Catedrático de Derecho Procesal Universidad Pompeu Fabra

La LEC 1/2000 realizó una regulación nueva y compleja de la prueba pericial que, en la práctica de sus primeros quince años de vigencia, ha originado infinidad de problemas de todo tipo. Y ello es especialmente crítico por cuanto esta prueba es fundamental para la justa resolución del proceso en aquellos casos en los que el juez precisa de conocimientos científicos, técnicos o especializados. La nueva LEC, en vez de configurar la pericia como un mecanismo de auxilio por parte del juez, la ha «privatizado» y dejado en manos de las partes, por lo que se reduce al máximo el protagonismo del juez. Como es obvio, ello comporta, ya desde un inicio, una desigualdad entre las partes, favoreciendo a aquella que cuenta con mayores ingresos económicos. Todo ello justifica que los profesionales del derecho –preocupados por esta realidad normativa– así como los peritos –principales afectados por dicha regulación– se reunieran en un Congreso Internacional para discutir los problemas y soluciones que plantea la prueba pericial, en Barcelona el 23 y 24 de noviembre, auspiciados por FIATC seguros y la Fundación Manuel Serra Domínguez, bajo dirección científica de los proyectos I+D del Ministerio de Economía y Competitividad DER2016-7549 y DER201343636-P, y el grupo de investigación consolidado de la AGAUR sobre «Derecho Probatorio» (2014SGR438), y la organización de la Asociación Catalana de Peritos Judiciales Y Forenses, la Asociación de Probática y Derecho Probatorio y la Universitat Oberta de Catalunya. Esta monografía no solo aborda críticamente los muchos problemas de la prueba pericial sino que formula soluciones eficaces para afrontarlos. En primer lugar, se realizan estudios generales de este medio probatorio para, posteriormente, en otros más breves, examinar problemas concretos de las pericias judiciales. Se inicia con tres estudios sobre la prueba pericial de especial trascendencia práctica: el primero sobre la configuración y límites de esta prueba a la luz del Tribunal Supremo, a cargo de Antonio Salas Carceller, Magistrado de la sala 1ª del Alto Tribunal; el segundo analiza la prueba pericial en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y lo realiza Lorenzo Bujosa Vadell, Catedrático de Derecho Procesal de

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

29

JOAN PICÓ I JUNOY PRESENTACIÓN

la Universidad de Salamanca; y el tercero, examina los problemas y soluciones que en estos primeros quince años de aplicación de la LEC ha presentado la nueva regulación de la prueba pericial, a cargo de Joan Picó i Junoy, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Pompeu Fabra. De igual modo, dentro de los estudios generales, el lector encontrará interesantes trabajos tanto sobre la dinámica de la prueba pericial como sobre el régimen jurídico del perito realizados por Catedráticos, Magistrados y Abogados de reconocido prestigio. Dentro de los primeros, merecen destacarse los estudios referentes a la redacción y presentación del dictamen pericial en los distintos momentos procesales previstos en la LEC, la designación judicial del perito, su intervención en los juicios o vistas, la valoración del dictamen y su control en los recursos de apelación y extraordinario por infracción procesal. Y, dentro de los segundos, el lector encontrará, por ejemplo, estudios sobre la imparcialidad y responsabilidad del perito, o sus honorarios. En un intento de ofrecer una perspectiva interdisciplinar de la materia, se aportan distintos análisis de la problemática que plantea la prueba pericial en la Medicina, la Psicología, la Arquitectura y la Ingeniería. Y para facilitar una lectura crítica del ordenamiento español también se presentan diversos estudios de derecho comparado sobre la prueba pericial, tanto referentes al common law como al civil law. Más de una veintena de trabajos específicos acompañan a los estudios generales, y en ellos se examinan cuestiones problemáticas concretas de la prueba pericial: así, por ejemplo, pueden destacarse los referentes a la posibilidad de aportarla en la audiencia previa o el día del juicio o vista; la recusación del perito en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales; la prueba pericial en la responsabilidad médica, la accidentes aéreos, el compliance o la violencia de género; los estándares de cientificidad de la prueba pericial; entre otros muchos. Por último, quiero destacar la colaboración de dos buenos amigos y brillantes juristas: Rafael Orellana de Castro, Abogado y Presidente de la «Asociación Catalana de Peritos Judiciales y Forenses», por las muchísimas horas que desinteresadamente ha dedicado para el éxito del citado Congreso Internacional; y Carlos de Miranda Vázquez, Director del Área de Derecho Procesal de la Universidad Internacional de Cataluña, quien con su inestimable y eficaz entrega en la coordinación de esta obra se ha facilitado felizmente su publicación. Agradecimiento que hago extensivo a todos los compañeros de la «Asociación de Probática y Derecho Probatorio». Ahora solo queda que el lector valore la calidad de los estudios que aporta esta obra –y son muchos–. Barcelona, otoño de 2017

30

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PRIMERA PARTE

Estudios generales

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Antonio Salas Carceller Magistrado del Tribunal Supremo

RESUMEN: En este trabajo se efectúa un examen de la configuración de la prueba pericial en la LEC y la valoración que de la misma está efectuando el Tribunal Supremo. Se realiza un examen de algunos de los problemas que ha tenido que resolver el Alto Tribunal sobre este medio de prueba, tales como los requisitos mínimos del dictamen pericial de parte, la sujeción del perito al encargo recibido, su relación con la carga de la prueba, su impugnación, su valoración en segunda instancia y el alcance de su posible control ante el Tribunal Supremo. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, Tribunal Supremo. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Requisitos del dictamen pericial de parte. 3. Ámbito de la prueba pericial. Sujeción por el perito al encargo recibido en el caso del peritaje judicial. 4. Impugnación del dictamen. 5. Valoración en la segunda instancia. 5.1. Valoración según la doctrina del Tribunal Supremo. 5.2. Revisión de la valoración probatoria mediante recurso extraordinario por infracción procesal.

1. Introducción En los procesos judiciales resulta fundamental la distinción entre los «hechos» que constituyen su objeto y el «derecho aplicable». Aunque aparentemente la distinción es clara, existen supuestos en que no resulta tan sencilla diferenciar el aspecto jurídico del fáctico. En los escritos de alegaciones se suele hacer mención a numerosos hechos, muchos de los cuales no son propiamente los que fundamentan directamente la pretensión; pero, sin embargo, contribuyen a hacer comprender el relato que la parte aporta al tribunal en apoyo de aquélla. Lógicamente son los primeros –los hechos en que se funda la pretensión– los que, cuando no existe acuerdo entre las partes, están necesitados de prueba que ha de lograrse a través de los medios previstos en la LEC. Como es sabido, no

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

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ANTONIO SALAS CARCELLER LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

es necesario que sea la propia parte que hace la alegación la que pruebe el hecho; igual da si ha sido la contraria la que, consciente o inconscientemente, ha producido la prueba pues también en este caso el tribunal tendrá el hecho por acreditado. También se tiene por tal cuando el hecho es aceptado por la parte contraria. Para los supuestos en que un hecho relevante ha quedado sin prueba suficiente, el tribunal aplicará la norma sobre la «carga de la prueba» que se contiene en el artículo 217 LEC para determinar a cuál de las partes habrá de perjudicar tal ausencia probatoria. Pues bien, la LEC recoge una serie de medios de prueba debidamente catalogados y dispone cómo ha de practicarse cada uno de los referidos medios. Singular importancia tiene en el proceso civil la prueba pericial. Perito es, según el Diccionario del Español Jurídico de la RAE, el experto en una materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un punto de vista técnico, artístico, científico o práctico la totalidad o parte de los hechos litigiosos; deberá poseer el título que corresponda a la materia objeto de dictamen y también podrá solicitarse a academias o instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias objeto de pericia. La prueba pericial es el medio probatorio consistente en un escrito o manifestación realizada por un entendido en una materia para hacer constar datos fidedignos o susceptibles de ser empleados para demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo que se alega en una causa. La Exposición de Motivos de la LEC 2000 nos viene a decir que: «Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar. Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario. De esta manera, la práctica de la prueba pericial adquiere también una simplicidad muy distinta de la complicación procedimental a que conducía la regulación de la Ley de 1881. Se excluye la recusación de los peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se contienen en esta Ley disposiciones conducentes a someter sus dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción. Así, la actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza –si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador–, responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración. Efecto indirecto, pero nada desdeñable, de esta necesaria clarificación es la solución o, cuando menos, importante

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atenuación del problema práctico, muy frecuente, de la adecuada y tempestiva remuneración de los peritos». El artículo 335 LEC se refiere al objeto y finalidad de la prueba pericial y viene a señalar en su apartado 1 cuál es su objeto. Nos dice la norma que «cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal». La prueba pericial puede definirse con De la Oliva Santos, como la actividad, normalmente desarrollada a instancia de las partes, en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir este conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso. No se trata de que juzgue otro sobre los hechos sino de facilitar al juez el juicio que le corresponde realizar. De ahí que se haya de distinguir claramente lo que es función del perito y lo que es función del juez. Se suele citar en este sentido una sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo que resulta muy clarificadora al respecto. Se dice en ella que: «El Juez no tiene necesidad –ni posibilidad– de poseer todas las nociones y las técnicas que necesita el científico para producir la prueba, sino que le basta con disponer de esquemas racionales que le permitan establecer el valor de la prueba científica practicada en el proceso a efectos de la determinación del hecho relevante para de solución del caso. Ello supone que el dictamen pericial y la valoración judicial se mueven en campos distintos. La prueba pericial se mueve en el campo exclusivo de la pericia, que en el presente caso se concreta en el estudio del programa Emule y en tal sentido corresponderá al perito la determinación si se trata de un programa que permite compartir archivos, de qué modo es posible y si existen o no advertencias o señales al usuario de que los contenidos que se descarguen serán de libre acceso para terceros. Corresponderá al juzgador teniendo a la vista el informe pericial y todas las demás actuaciones, llegar en una valoración crítica a un juicio de certeza sobre la aprehensión de tal hecho subjetivo a través de una inferencia que parta de toda la actividad probatoria. En el presente caso, se comprueba que el perito ha invadido el específico campo de valoración judicial, pues no solo ha informado sobre la existencia de tales archivos transparentes y por tanto compartidos del programa Emule en la carpeta Incoming y de la ausencia de expresa advertencia de esta facultad sino que desde esta conclusión científica, ha avanzado introduciéndose en el campo valorativo propio del Tribunal y, ha concluido con un juicio de valor con directa incidencia en la solución del caso al decir: «no siendo consciente y no sabiendo (D. Germán) por tanto, que al guardarse los ficheros

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descargados». Es clara la invasión de las funciones reservadas al Tribunal por el Sr. Perito, lo que en modo alguno puede ser admitido ni tenido en cuenta. Es evidente que la equiparación que efectúa el perito entre: ausencia de advertencia del programa Emule del sistema de archivos transparentes con la conclusión de que el usuario del programa desconocía y estaba ignorante de este dato no es admisible. Tal conclusión solo podría ser efectuada por el juzgador a quien le corresponde la tarea de valorar la actividad probatoria, y en este sentido, el Tribunal de la Audiencia de Madrid no admitió tal equiparación por las razones expuestas». Se trata de conocimientos o habilidades ajenas a la función judicial. Por ello habría de rechazarse siempre como prueba pericial la aportación por cualquiera de las partes de dictámenes jurídicos realizados por juristas especializados en determinada materia. Los mismos podrán ser usados en los escritos de alegaciones, incorporando a ellos sus razonamientos y citando incluso el autor de los mismos, pero en absoluto pueden ser tratados como prueba pericial porque –repetimos– al señalar el legislador como presupuesto propio de la prueba pericial la necesidad de conocimientos determinados es obvio que se refiere a aquellos que correspondan a disciplinas ajenas al Derecho y que, por tanto, quedan fuera del alcance del juzgador. Además la prueba ha de versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas. Aunque el juez pueda tener determinados conocimientos especializados en algunas materias ajenas a la función judicial, entiendo que podrá utilizarlos a la hora de valorar con arreglo a la «sana crítica» los informes periciales, pero no prescindir de ellos. Bastaría para descartar esta posibilidad la consideración de que la determinación de los hechos y la valoración probatoria ha de ser sometida a nueva consideración en los casos de que se formule recurso. Conviene anotar lo razonado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 87/1994, de 10 de febrero, cuando dice que «el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal «a quo») y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso. En cualquier supuesto el Tribunal juzgará la convivencia o necesidad de la prueba pericial, de ahí que este motivo deba también ser rechazado, prescindiendo ahora de la apreciación del dictamen discutido y de sus consecuencias en orden a la capacidad de la testadora, y a la acción ejercitada». Entiendo que dicha sentencia no contradice lo hasta ahora afirmado. El juez puede obtener unas conclusiones distintas a las de la prueba pericial haciendo uso de su facultad de libre valoración, pero lo que no podrá hacer es denegar la práctica de una prueba pericial partiendo de que cuenta con los suficientes conocimientos para prescindir de ella. La prueba deberá practicarse, si por lo demás resulta conducente para el resultado del proceso, a fin de que pueda ser tenida en cuenta por el tribunal de apelación. El profesor Sánchez-Calero Guilarte, al referirse a esta cuestión, viene a decir que –en el caso del arbitraje– la aportación de dictámenes jurídicos se justifica especial-

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mente cuando se está ante contiendas internacionales, en las que siendo los miembros del Tribunal arbitral juristas de distintas nacionalidades, se les pide que apliquen un ordenamiento que no es el propio de todos los árbitros o, cuando menos, de algunos de ellos. En el ámbito jurisdiccional, se dan diversas soluciones según el criterio del juez o tribunal de que se trate, aunque lo más frecuente es que se reciban esos dictámenes con recelo y frecuentemente se produzca la inadmisión. Cabe citar en este sentido la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 103/2009 de 23 febrero, que se expresa en los siguientes términos: «El tema es la aportación al proceso de un dictamen de un jurista que en tantas ocasiones es de alto prestigio. Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia, no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2008 en estos términos: La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, favorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor, evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre fuentes, pero no lo es en sí misma». La clave en que se apoya la doctrina sentada por esta sentencia, y otras que se manifiestan en un sentido similar, está en la afirmación de que mediante la prueba se trata de acreditar la realidad de ciertos hechos discutidos y nada tiene que ver con ello un dictamen que versa sobre cuestiones jurídicas. Tampoco se trata de una prueba documental pues queda fuera de los supuestos previstos en el artículo 265 LEC. La prueba pericial, o como la denomina la LEC, «el dictamen de peritos», es uno de los medios de prueba que más novedades presenta en la LEC 2000 en cuanto a su regulación. En la práctica de los tribunales el dictamen de peritos es uno de los medios de prueba más importante, junto con la documental. La diversidad y amplitud de las posibles pretensiones que se deducen ante la jurisdicción civil así lo impone. Muchas veces la pericia ha de proyectarse sobre varios aspectos de la pretensión. Así, como ejemplo típico, cabe señalar que cuando se demanda en exigencia de responsabilidad civil derivada de una situación de riesgo –como es la circulación de vehículos de motor– puede resultar necesaria la prueba pericial, en primer lugar para determinar la actuación previa de los conductores en el accidente producido a efectos de determinar la culpabilidad, y en segundo lugar –pericial de distinta naturaleza– para establecer cuál es el alcance de las lesiones o de los daños producidos a efectos de su indemnización. En ocasiones la prueba pericial se practica sobre otra prueba o simplemente para poder valorar adecuadamente el resultado de otro medio probatorio. Así ocurre en el

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caso del cotejo de letras (artículos 349 a 351 de la LEC) y también respecto de los dictámenes periciales relativos a los medios de reproducción de la imagen o el sonido o a los instrumentos informáticos, a los que se refieren los artículos 352, 382.2 y 284.2. Como afirma Montero Aroca (La prueba en el proceso civil. Civitas), «en estos casos la prueba pericial tiene como finalidad un hecho, pero el mismo no es uno de los previstos en una norma cuya consecuencia jurídica se pide, sino que se trata de un hecho determinante: 1) Del contenido, es decir, de lo que se «dice en otro medio de prueba, como sería fijar cuáles son las palabras pronunciadas en una cinta magnetofónica, o 2) De la «autenticidad» de una fotografía o película, esto es, de si la misma ha sido manipulada o no. Como hemos dicho el caso normal ha sido el del cotejo de letras, por medio del que se trata de establecer la autenticidad de un documento comparando la letra del mismo, bien con otro documento que se sabe auténtico, el llamado indubitado (art. 350.1), bien con un cuerpo de escritura que se hará para el proceso (art. 350.2), con la consecuencia de que si se prueba la autenticidad el documento tendrá el valor probatorio que le es propio, según sea privado o público». El mismo autor distingue entre lo que podemos denominar peritaje científico y peritaje de opinión. Refiere que, dejando a un lado casos poco habituales en los que los peritos, bien proporcionan al juez máximas de la experiencia sin relación a hechos concretos, bien normas jurídicas (costumbre o derecho extranjero), lo normal es que este medio de prueba verse sobre hechos, y en este sentido resulta conveniente efectuar la citada distinción. En el caso del peritaje científicamente objetivo, el objeto del medio de prueba consiste simplemente en verificar la exactitud de alguna afirmación de hecho efectuada por la parte, lo que en la terminología del artículo 335 debe equivaler a adquirir certeza sobre hechos, haciéndose ello por medio de lo que podríamos llamar un experimento que siendo objetivo sólo pueda dar un resultado. Como ejemplos podrían citarse: determinar una superficie, fijar la composición química de una cosa, el ADN de varias personas y su relación. El ejemplo más actual y frecuente es el de comparar el ADN de dos personas para establecer la filiación. En estos casos, como es lógico, no pueden existir dictámenes contradictorios, pues el ADN de una persona es el que es y no caben dos opiniones, y al juez le viene dado un resultado que no resulta criticable ni valorable fuera de su propia literalidad. Pero lo más frecuente es que el peritaje sea de opinión (lo que más propiamente se ajusta a la expresión «dictamen»). Se trata entonces, más que de verificar, de apreciar o valorar un hecho o circunstancia atinente al mismo. Aquí se produce un verdadero juicio de carácter técnico. Esos dictámenes pueden ser contradictorios pese a estar fundados y es en este caso cuando la valoración con arreglo a la «sana crítica» por parte el juez determinará la opción por uno u otro o incluso la armonización entre los distintos dictámenes a efectos de obtener el resultado que el juez estime más adecuado. Incluso cabe la posibilidad de que tales contradicciones resulten tan insalvables que el juez entienda que no se pueden obtener resultados fiables, supuesto en que se

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impondría la aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba y su imputación de su falta a una u otra parte. El artículo 370.4 alude al llamado testigo-perito, figura sobre la que se habían producidos muchas dudas bajo la aplicación de la anterior LEC 1881. Se trata de la persona que presencia los hechos pero, al mismo tiempo, tiene unos conocimientos técnicos que pueden coadyuvar a la apreciación que el juez ha de hacer de los mismos. En consecuencia, no es llamada a declarar en el proceso por sus conocimientos especiales sino por haber tenido conocimiento directo de los mismos, lo que le atribuye claramente la condición de testigo. Pero la LEC nos viene a decir en dicha norma que «cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos». Se trata de evitar que, como sucedía en ocasiones antes de la vigencia de la LEC 2000, se impida que el testigo –cualificado, por sus conocimientos– pueda hacer uso de su saber ante el tribunal, pues ello puede ser útil para el enjuiciamiento siempre que –como, por otra parte, resulta necesario para la prueba testifical y para la pericial– esté garantizada la imparcialidad.

2. Requisitos del dictamen pericial de parte La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 654/2011, de 10 octubre, dice: «Consta que la parte actora presenta con la demanda informe técnico, en el que se incumple lo dispuesto en el art. 335.2 LEC, dado que no se jura ni promete decir verdad ni actuar con objetividad, por lo que el informe no tiene el carácter de prueba pericial, máxime cuando tal consideración no se subsana en el acto del juicio, pues el técnico no es llamado al mismo (art. 337.2 LEC), por lo que dicho dictamen tiene la mera naturaleza de documento privado y como tal debe ser valorado, lo cual no le priva de toda fuerza, pues deberán apreciarse los datos objetivos contenido en el mismo, en particular, cuando refleja hechos constatables gráficamente, máxime cuando como en este caso coinciden con los de la pericial del Consorcio. En la sentencia de instancia se valora el informe de la parte actora, pese a que el técnico no es llamado a juicio, por entender que era la demandada la cargada con la obligación de llamarlo. A tal pronunciamiento, dan respuesta conjunta los arts. 282 y 281. 3 de la LEC dado que los mismos parten de que las pruebas se practican a instancia de parte y que solo están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes. En el presente caso la parte demandada impugnó el informe técnico aportado por la actora y, al tiempo, que presentaba el suyo propio, por lo que es evidente la disconformidad, por no aceptación de los hechos. Ante esta situación, el art. 217 LEC carga al actor con la obligación de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones, máxime cuando le resultaba más fácil el llamamiento del técnico que él mismo había contratado tras el siniestro».

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3. Ámbito de la prueba pericial. Sujeción por el perito al encargo recibido en el caso del peritaje judicial Dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 785/2010 de 25 noviembre que «La parte del informe pericial que se extralimitó del objeto de la prueba pericial declarada pertinente no puede ser tomada en consideración para la resolución del proceso porque: a) el exceso de la prueba pericial no se transformó en el acto del juicio en una ampliación de la prueba pericial –en los términos que contempla el artículo 347.1.4.º LEC– ya que no se solicitó por las partes ampliación del informe pericial ni le fueron formuladas al perito preguntas relativas a la parte del informe pericial sobre la que se denunció el exceso, y b) la ratificación del perito en su informe, al inicio de su declaración en el juicio, no tiene la trascendencia de incorporar como ampliación del informe las conclusiones del perito que excedieron de la prueba declarada pertinente, pues la ratificación no es más que una fórmula de reconocimiento del informe que no afecta al resultado de las aclaraciones posteriores del perito».

4. Impugnación del dictamen «Esta Sala –STS 9 de marzo 2010– ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio de y 19 de julio de 2002, 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003, 24 de mayo de 2004, 13 de junio de 2004, 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias (STS de 3 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1645) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001)».

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5. Valoración en la segunda instancia La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 808/2009 de 21 diciembre, dice lo siguiente: «La Audiencia Provincial, según expresa con claridad en la sentencia recurrida, prescindió de valorar con plenitud la prueba practicada sobre la realidad y medida de los daños y perjuicios alegados en la demanda, tal como había pretendido la apelante y correspondía a un Tribunal de instancia. Con ello dio a un recurso ordinario el tratamiento de un atípico recurso extraordinario y privó a Compagnie Maritime Maroco Norvegienne, titular del derecho a una plena valoración de la prueba sobre las cuestiones que había planteado, de la propia instancia». Dicha sentencia es anulada ordenando el Tribunal Supremo que se resuelva nuevamente valorando la prueba. Se produce con cierta frecuencia la confusión sobre el alcance de la apelación en orden a la valoración de las pruebas practicadas. Esta misma sentencia de 21 de diciembre de 2009 nos dice, con cita de otra de 23 de octubre de 2003, que «el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho»; y añade que «Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia de 15 de octubre de 1991, dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que «a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso». Expuso esta Sala Primera que la referida doctrina debía «ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se añade que «a menos que se demuestre el evidente error o equivocación en la dinámica apreciativa de la prueba, cuestión que, en el presente caso, no ha ocurrido», pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica». La confusión viene dada por el indebido traslado al ámbito de la apelación de la doctrina que sobre la valoración de la prueba tiene reiterada el Tribunal Supremo en el ámbito de los recursos extraordinarios (supuesto –este último– en que la regla general es ajustarse a la valoración efectuada en la instancia), olvidando que en la segunda instancia –siempre con sujeción a lo pedido por las partes– corresponde al tribunal valorar nuevamente la prueba cuando se alega por el recurrente que se ha producido una valoración incorrecta.

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5.1. Valoración según la doctrina del Tribunal Supremo La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 514/2016 de 21 julio (Rec. 2218/2014) recoge una amplia exposición de los criterios seguidos por el tribunal acerca de la valoración de la prueba pericial y, en concreto, sobre lo que se exige para que dicha valoración pueda ser objeto de revisión en un recurso extraordinario por infracción procesal. Recoge la doctrina de la Sala (SSTS de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015) por la que se pone de manifiesto que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y ss. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones. Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: 1°.

Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1998.

2°.

No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1992.

3°.

Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1965.

4°.

Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998.

5°.

Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles

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aportarlos posteriormente –aunque siempre con anterioridad al juicio o vista–,cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores. Hecha la anterior consideración, añade el Tribunal Supremo, que: «En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales debían valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior». Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.

Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.

Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.

Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995.

4°.

También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.

Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1996.

2°.

Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1996 .

3°.

Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1991.

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4°.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1998. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995. Se cita la sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2010 según la cual, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso ‘valorar’ el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica», y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado. A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba, la Sala (SSTS 418/2012 de 28 de junio y 262/2013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal –siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil–, recuerda que no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, –material o de hecho–, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

5.2. Revisión de la valoración probatoria mediante recurso extraordinario por infracción procesal Sentencia núm. 503/2017 de 15 septiembre (Rec. 737/2015), con cita en igual sentido de la sentencia 484/2016, de 14 julio, afirma que la revisión de la valoración probatoria no está expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que pone de manifiesto

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que el legislador reservó dicha valoración para las instancias, y que sólo puede, excepcionalmente, ser denunciada como infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad (SSTS de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006), o por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, entre otras). En defecto de todo ello dicha valoración es función de la instancia ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001). En igual sentido, la sentencia núm. 231/2013, de 25 marzo (Rec. núm. 1461/2009), dice que «se pretende someter a esta Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a la pretensión de la recurrente, lo que implicaría que esta Sala tuviera que revisar en su conjunto la prueba practicada, imposible en el recurso extraordinario por infracción procesal, que no constituye una tercera instancia (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005), cuya naturaleza extraordinaria impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000, 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009)....». En definitiva, únicamente aquellos errores patentes que afecten a la concreta valoración del resultado de un medio de prueba son los que pueden significar una falta de tutela judicial denunciable por esta vía. De lo anterior cabe inferir que la posición de la Sala viene a excluir cualquier revisión de la valoración probatoria respecto de la prueba pericial llevada a cabo por la Audiencia, bien por sí misma, bien por referencia a la valoración del Juez de Primera Instancia, basada en una mera disconformidad de la parte sobre tal valoración, lo que vendría a suponer la apertura de una tercera instancia. Es frecuente, sin embargo, que en los motivos que se formulan por infracción procesal se desarrolle ampliamente la disconformidad de la parte con los resultados del informe pericial, lo que en la mayor parte de las ocasiones carece de sentido ya que pese a que el juzgador nunca está sujeto férreamente a lo afirmado por el perito no cabe duda de que ni la parte ni el juez tienen los conocimientos propios para valorar el hecho de que se trata y precisamente por ello es por lo que se ha acudido a la prueba pericial. Otra cosa es que existan varios informes que resulten contradictorios entre sí y se pueda intentar hacer prevalecer uno sobre otro. Pero incluso en este caso es difícil desmontar las conclusiones de la Audiencia pues la ley le concede facultad para valorar conforme a la sana crítica el resultado de las distintas pruebas técnicas que se hubieran realizado y sólo cuando la opción del juzgador se aparta de la lógica en la justificación de la razón que le llevó a preferir los resultados de un informe sobre otro podríamos estar hablando de una vulneración al derecho de tutela judicial efectiva. Si lo que ocurre es que el juzgador ha prescindido absolutamente del contraste entre los diversos informes –para determinar cuál ha de ser valorado con preferencia– se puede decir que nos encontramos en el ámbito de la falta de adecuada motivación que exige el artículo 218.2 LEC, en cuanto dispone que «las sentencias se

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motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.» La justificación de un motivo que denuncie vulneración de la tutela judicial efectiva por errónea valoración de la prueba pericial deberá dirigirse, más bien, a poner de manifiesto cómo el juzgador ha interpretado erróneamente las conclusiones del perito concediéndole o reconociéndoles una trascendencia distinta a la que realmente tienen o cuando simplemente no ha entendido lo que el perito decía y ha considerado que había obtenido una conclusión cuando en realidad era otra la conclusión a la que había llegado.

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LA PRUEBA PERICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Lorenzo M. Bujosa Vadell

Catedrático de Derecho Procesal Universidad de Salamanca

RESUMEN: En el presente trabajo se analiza con un elevado grado de precisión la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la prueba pericial. Se abordan los distintos aspectos de este medio de prueba sobre los que el referido Tribunal se ha pronunciado y se sistematiza su postura de manera que se posibilita al lector conformarse una rápida idea sobre el estado de dicha jurisprudencia. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admisión, imparcialidad, prueba testifical, seguridad jurídica, contradicción, igualdad de armas, duración del proceso, valoración de la prueba, motivación, segunda instancia. SUMARIO: 1. Introducción. 2. El valor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 3. Doctrina jurisprudencial sistematizada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prueba pericial. 3.1. Admisión de la prueba pericial. 3.2. Prueba pericial e imparcialidad. 3.3. Prueba pericial y prueba testifical. 3.4. Prueba pericial y seguridad jurídica. 3.5. Prueba pericial y contradicción. 3.6. Prueba pericial e igualdad de armas. 3.7. Prueba pericial y duración del proceso. 3.8. Prueba pericial y valoración de la prueba. 3.9. Prueba pericial y motivación. 3.10. Prueba pericial y segunda instancia. 4. Índice de jurisprudencia.

1. Introducción El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH)1 es la principal norma europea por

1

Este tratado internacional se hizo en Roma el 4 de noviembre de 1950, pero no fue ratificado por España, por razones obviamente políticas, hasta 1979 por el Instrumento de Ratificación

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la que se proclaman derechos de contenido procesal –junto al artículo 5 sobre las implicaciones relativas al derecho a la libertad y a la seguridad y al artículo 8 sobre el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia–. Entre el catálogo de derechos y garantías contenidos en el artículo 6 puede parecer que las cuestiones probatorias se centran básicamente en esa formulación genérica de que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de forma equitativa, que viene a ser una forma de expresar el due process of law o, en términos de la Constitución española: el derecho a un proceso con todas las garantías. Pero, por supuesto, influyen también en la apreciación probatoria la publicidad del proceso, la duración del mismo, la independencia e imparcialidad del tribunal y, como es evidente, la presunción de inocencia hasta la declaración de culpabilidad conforme a la ley (art. 6.2 CEDH), así como el derecho del sujeto pasivo del proceso penal a ser informado, cuanto antes y de manera efectiva, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él, a disponer del tiempo y las facilidades para ejercitar su defensa, incluida la posibilidad de asistencia gratuita, a interrogar y hacer interrogar a los testigos o a ser asistido por un intérprete. En las páginas que siguen no se pretende bucear en el contenido de cada uno de esos derechos, sino analizar cómo a partir de ellos se ha tratado la prueba pericial por la jurisprudencia del órgano creado por el propio convenio para la interpretación y aplicación de sus normas: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con frecuencia conocido como Tribunal de Estrasburgo. Pero las abundantes resoluciones de este Tribunal supranacional, incluso limitándonos a la perspectiva del tratamiento y protección de la prueba pericial, son ricas en perspectivas diversas y matices que debemos tratar de sistematizar. Ello conlleva un trabajo previo de selección para tratar de ofrecer la principal doctrina que se deriva de este

publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 243, de 10 de octubre de 1979, pp. 2356423570. Debe añadirse que la redacción originaria de este texto intergubernamental, sobre todo en el aspecto orgánico, pero también en el dogmático, ha sido objeto de modificaciones sustanciales a través de sucesivos Protocolos Adicionales (dieciséis hasta el 2 de octubre de 2013), siendo destacables especialmente tres: el núm. 11, el núm. 14 y el último, núm. 16. El Protocolo núm. 11 realizó una importante reforma estructural, convirtiendo al Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante TEDH) en el centro del sistema europeo de protección de derechos humanos, pues a partir de su entrada en vigor la Comisión Europea de Derechos Humanos inició una paulatina desaparición, y el Tribunal fue reestructurado: se hizo institución permanente y compleja, y lo que es más importante, se estableció el acceso directo al mismo por parte de individuos, grupos y organizaciones no gubernamentales, sin necesidad de declaraciones específicas por parte del Estado reclamado, ni de tramitaciones previas por otras instancias internacionales. El número 14 trató de afrontar la avalancha de reclamaciones a través de una nueva reestructuración interna con posibilidad de actuación a través de jueces únicos, Comités, Salas y de la Gran Sala. El núm. 16, por su parte, relativo a la petición de opiniones consultivas sobre la interpretación y la aplicación de los derechos humanos y libertades fundamentales del Convenio y sus Protocolos por parte de los Altos Tribunales y aquellos otros que los Estados miembros designen.

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órgano internacional y que, como recordaremos enseguida, tiene un reflejo expansivo no sólo en el ámbito europeo, sino también en otras regiones del globo, particularmente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en numerosas resoluciones de órganos internos de control constitucional de los derechos humanos en América Latina, entre otros. La ordenación de todo este acervo jurisprudencial va a partir del criterio del derecho afectado, pues siendo verdad que las infracciones a la admisión, a la práctica y a la valoración de la prueba pericial afectan al derecho a un proceso equitativo o a un juicio justo, con frecuencia son otros los derechos alegados más directamente por los reclamantes y valorados consiguientemente por el Tribunal Europeo. Lejos de complicar, esa diversidad favorece que podamos considerar las plurales dimensiones de las vulneraciones eventuales de derechos con respecto a la prueba pericial y, de este modo, acercarnos a la problemática real relacionada con este medio probatorio.

2. El valor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos En principio, el proceso supranacional que se desarrolla ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como cualquier otro proceso, es un proceso de partes. Salvo contadísimas excepciones2, es un individuo, una ONG o un grupo de individuos quien presenta la reclamación o queja al registro del Tribunal3 para que el Presidente del mismo proceda a distribuirlas al órgano competente para su admisión según lo previsto en las Reglas 52 y siguientes de las Reglas del Tribunal4. En cualquiera de los casos, una parte reclamante formula una petición más o menos fundada al Tribunal respecto a un Estado miembro del CEDH, que en el mejor de

2

Me refiero a la posibilidad de demandas interestatales, prevista en el artículo 33 CEDH, pues cada Alta Parte Contratante pueda alegar vulneraciones de las normas del Convenio o sus Protocolos cometidas por otra u otras Altas Partes Contratantes. Como es sabido, esta vía ha sido aplicada muy excepcionalmente en el Sistema Europeo. Vid. http://www.echr.coe.int/ Documents/InterStates_applications_ENG.pdf

3

Vid. las directrices prácticas aprobadas por la Presidencia del Tribunal de acuerdo con la Regla 32 de las Reglas de procedimiento del Tribunal de 1 de noviembre de 2003, modificadas el 22 de septiembre de 2008, el 24 de junio de 2009, el 6 de noviembre de 2013 y el 5 de octubre de 2015. Cfr. http://echr.coe.int/Documents/PD_institution_proceedings_ENG.pdf

4

Rules of the Court, en la versión de 14 de noviembre de 2016, que para las disposiciones aludidas en el texto contiene las modificaciones realizadas por el Tribunal los días 17 de junio y 8 de julio de 2002, 13 de diciembre de 2004, 4 de julio de 2005, 14 de mayo de 2007, 16 de enero de 2012 y 14 de enero de 2013 y las adiciones de 13 de noviembre de 2006. Cfr. http:// echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf

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los casos pasará los filtros reglamentarios y conseguirá obtener una resolución sobre el fondo. Esta sentencia tendrá efectos entre las partes, como no podría ser de otra manera. Es el tradicional efecto de cosa juzgada que se deriva de la firmeza de las sentencias, aparte de las consecuencias materiales que correspondan para su cumplimiento efectivo5. Sin embargo, dada la posición específica del TEDH, sus sentencias tienen claros efectos más allá de las partes hasta conformar una especie de «orden público europeo de derechos humanos» o «mínimo común de garantías» que trata de influir en los ordenamientos de todos los Estados miembros6, y que en realidad influye mucho más allá por la propia auctoritas del Tribunal y también por la fuerza de convicción de las sentencias mismas, sin que ello suponga que el sentido y la fundamentación de muchas de ellas no sea discutible, y en efecto, sea objeto de amplia discusión, incluso por supuesto en el propio seno del Tribunal, en especial en los casos más complicados. De hecho, junto al efecto de cosa juzgada, se ha hablado de un efecto más amplio de «cosa interpretada» que al provenir del órgano específicamente creado para la interpretación y la aplicación de los derechos humanos y las libertades fundamentales contenidos en el CEDH sirve no sólo como vía de expansión, sino además como vía de actualización del propio Convenio7 y de manera más indirecta, de las Constituciones nacionales. De hecho la Constitución española preparó el terreno ya para esa integración en el bloque de constitucionalidad a través del tenor del apartado segundo del artículo 10, el cual, justamente después de proclamar la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás como fundamentos del orden político y de la paz social, amplía esa base esencial al ordenar que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interprete de conformidad con la Declaración

50

5

Otra cuestión nada baladí es la de los efectos internos de la sentencia por la que el TEDH haya declarado una vulneración de un derecho o libertad proclamadas en el CEDH, que desde la primera condena a España dio lugar a intensos debates en nuestro país, sobre la naturaleza de las sentencias del TEDH y sobre su eficacia directa o indirecta. Después de grandes titubeos por parte de diversos Tribunales españoles, entre ellos el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, se acabaron aprobando unas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y de las Leyes de Enjuiciamiento Civil (LEC) y de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) para introducir un motivo especial para la revisión de las sentencias firmes (arts. 5.bis LOPJ, 510.2 LEC, 954.3 LECrim).

6

Vid. SsTEDH de 27 de noviembre de 1987 (Caso Ben Yacooub) y de 23 de marzo de 1995 (Caso Loizidou).

7

Vid. LINDE PANIAGUA, E., «Eficacia de la Convención en el Derecho español», El sistema europeo de protección de los derechos humanos. Estudio de la Convención y de la Jurisprudencia de Tribunal de Derechos Humanos, (Coord. E. García de Enterría), Madrid, 1979, pp. 153-154.

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Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. No hay una referencia específica a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales, pero sí indirecta, pues entre los acuerdos y los tratados que cada Estado miembro reconoce están en un lugar principal aquellos que, además de establecer una lista de normas que establecen una serie de derechos humanos que deben protegerse, crean unos órganos específicos para el control de su cumplimiento. De este modo ha entrado en nuestro ordenamiento interno la manera de interpretar lo que en principio aparecen como conceptos jurídicos indeterminados y que deben ser llenados de contenido según criterios razonables8, como exigente norma de mínimos9.

3. Doctrina jurisprudencial sistematizada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prueba pericial Si tenemos en cuenta el amplio número de sentencias dictadas cada año por el TEDH, es escaso el porcentaje en que tiene alguna relevancia la consideración de la prueba pericial. En algunas de ellas, se hace referencia a ella de pasada y sin importancia central, pero en otras sí se confrontan los jueces de Estrasburgo con importantes cuestiones relativas a su práctica, pues naturalmente en ella pueden estar implicados derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Como antes ya insinuaba, más que una exposición completa de las sentencias más importantes sobre la prueba pericial, me parece de utilidad tratar de ofrecer una sistematización lo más ordenada posible de la doctrina jurisprudencial que de ellas se deriva, y sólo en los casos en que sea imprescindible, se hará referencia –casi siempre en nota al pie– a los hechos de los que parte el proceso nacional originario. Si tenemos en cuenta la limitación cuantitativa de las sentencias a considerar, debe subrayarse, sin embargo, la amplia variedad de subtemas que se suscitan, lo que permite esbozar desde la cuestión de los límites para la admisión de determinadas pruebas periciales hasta la valoración judicial en caso de contradicción de informes médicos,

8

Ya ALZAGA VILLAMIL, O., Comentario sistemático a la Constitución española de 1978, Madrid, 1978, p. 157, consideraba que «el apartado que nos ocupa alcanza todo su sentido en la hipótesis de que nuestra Constitución no niegue derechos fundamentales, pero los recoja tacañamente, o lo haga de manera insuficiente o confusa y, sin embargo, tales derechos estén claramente protegidos en dichos Pactos».

9

DELGADO BARRIO, J., «Proyección de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia española», El Poder Judicial en Europa, Conferencia en Madrid de los Presidentes y Fiscales Generales de los Tribunales Supremos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, t. II, Madrid, 1989, p. 329.

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pasando por la vulneración del principio de contradicción o de la igualdad de armas en la práctica de estos medios de prueba.

3.1. Admisión de la prueba pericial El TEDH, en los casos Schenk contra Suiza10, García Ruiz contra España11 y C. B. contra Austria 12, a partir del tenor del artículo 6 CEDH, afirma que no se deriva directamente de este precepto norma alguna sobre la admisibilidad de las pruebas, por tanto esta cuestión debe ser regulada por la legislación nacional y por los tribunales internos. En este último caso, el reclamante presentó varias quejas que fueron consideradas por el TEDH, alguna de las cuales nos interesa en este punto, en especial, en relación a la negativa por parte de los tribunales nacionales de admitir la opinión de un psiquiatra contratado por el propio reclamante para que interviniera en el proceso penal, y afirma que «De manera general, un perito proporciona asistencia para resolver una cuestión o problema planteado durante el proceso que el juez no es capaz de resolver por sí mismo» y añade que son los Estados los que deben decidir sobre la forma en la que las autoridades organizan su sistema para la admisión de pruebas en los procesos penales. El TEDH no puede imponer un sistema antes que otro, sino que su función es la de asegurarse de que el sistema vigente en un determinado Estado proporciona suficientes garantías para asegurar que los procesos respetan el principio de un juicio justo y de igualdad de armas entre las partes implicadas13. En este sentido, en los casos Mantovanelli contra Francia14, Schenk contra Suiza15 y Cottin contra Bélgica16, se sostiene que el Tribunal debe constatar si el proceso considerado en su conjunto, incluida la manera en que ha sido administrada la prueba, ha revestido el carácter equitativo requerido por el artículo 6.1. Más en concreto, ya en el caso Mirilashvili contra Rusia17 el TEDH había afirmado que el artículo 6 CEDH no impone a los tribunales nacionales una obligación de ordenar

52

10

Caso Schenk contra Confederación Suiza. STEDH de 12 de julio de 1988.

11

Caso García Ruiz contra España. STEDH (Gran Sala) de 21 de enero de 1999.

12

Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

13

Y se remite a los Casos Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido. STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011, y Gäfgen contra Alemania. STEDH (Gran Sala) de 1 de junio de 2010.

14

Mantovanelli contra Francia. STEDH de 18 marzo 1997.

15

Caso Schenk contra Confederación Suiza. STEDH de 12 de julio de 1988.

16

Cottin contra Bélgica. STEDH (Sección 1.ª) Sentencia de 2 junio 2005 (TEDH\2005\62).

17

Caso Mirilashvili contra Rusia. STEDH de (Sección 1.ª) de 11 de diciembre de 2008.

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la elaboración de una opinión pericial o la adopción de cualquier otra medida de investigación solamente porque así lo solicite una de las partes, sino que corresponde principalmente al tribunal nacional el decidir si la medida solicitada es pertinente y esencial para pronunciarse sobre un asunto. Pero en cuanto las consideraciones sobre la admisibilidad de la prueba lleven a una decisión afirmativa, en la práctica de la prueba deben cumplirse las exigencias elementales derivadas del Convenio. Teniendo en cuenta, además, que, aun así, el ejercicio de estos derechos por parte de la defensa debe ponderarse con los intereses de una administración adecuada de la justicia18. Sin embargo, como se desprende del caso Bricmont contra Bélgica19, no cabe alegar la omisión de una prueba pericial que no haya sido solicitada de manera clara y expresa: «Reconoce el Tribunal que la naturaleza del caso aconsejaba la prueba pericial de que se trata. Señala, sin embargo, de acuerdo con la Comisión que, según las propias manifestaciones de los señores Bricmont, la mayor parte de las operaciones se hicieron sin dejar constancia bancaria de posible consulta, y por medio de sociedades cuya norma era el secreto. Por consiguiente, los tribunales belgas tenían motivos para suponer que una prueba pericial así no habría dado resultados útiles. Los demandantes no pueden, por tanto, quejarse de la falta de una prueba pericial que, por otra parte, no pidieron claramente. Siendo así, no se han violado a este respecto los apartados 1 y 3.b) –aplicados conjuntamente– del artículo 6 del Convenio.». El TEDH, de manera importante, concluye en el caso C.B. contra Austria20 que, en caso de que los tribunales nacionales decidan rechazar una solicitud de presentación de pruebas o de testigos tienen la obligación de explicar los motivos de su decisión. Es cierto que no le corresponde la función de expresar una opinión sobre la pertinencia de las pruebas presentadas o rechazadas, pero sí la de supervisar la conformidad del proceso con el requisito de un juicio justo, por lo cual debe asegurarse de que existen suficientes motivos para justificar el rechazo de una solicitud de un determinado medio de prueba por parte de los tribunales nacionales21.

18

«El artículo 6, párrafo 1, examinado conjuntamente con el párrafo 3 (d), del Convenio no otorga a la defensa un derecho absoluto según el cual toda prueba pericial deba ser considerada por el tribunal. Corresponde al juez nacional el decidir si un perito sugerido por la defensa posee las cualificaciones necesarias, y si su inclusión en el equipo de peritos contribuiría a la resolución del caso».

19

Caso Bricmont contra Bélgica. STEDH de 7 de julio de 1989.

20

Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

21

En el caso concreto, el TEDH señaló que la decisión en cuestión estaba basada en un razonamiento riguroso presentado por el Tribunal Regional de Krems an der Donau durante el juicio oral y en la sentencia. Además, el Tribunal Supremo examinó la alegación del reclamente al respecto y avanzó suficientes argumentos para apoyar el rechazo de la solicitud, haciendo referencia, en particular, a la falta de precisión y de substancia de la misma.

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Sobre la inadmisión de prueba científica hay doctrina de interés en el caso Arias García contra España22 al tratar sobre pericias relativas a métodos científicos de investigación de la paternidad y de la huella genética. En caso concreto se considera adecuada la inadmisión al entenderla suficientemente motivada pues se valora como inoperante para acreditar lo que la defensa pretendía23. En este sentido es también interesante la sentencia del caso Jäggi contra Suiza24, pues trata sobre la denegación de una prueba pericial de ADN para determinar la identidad del progenitor del reclamante. El TEDH buscó la ponderación los intereses concurrentes y, conforme al artículo 8 del Convenio, concede primacía en el caso concreto al derecho a conocer la ascendencia, frente al derecho a la intangibilidad del cuerpo del difunto y al interés público en la protección de la seguridad jurídica. Se constató además que la familia del difunto no había invocado ningún motivo de orden religioso o filosófico en apoyo de su oposición a tal autorización, y se subrayó la evidencia de que el examen de ADN constituye una injerencia relativamente poco intrusiva.

3.2. Prueba pericial e imparcialidad En el caso C.B. contra Austria25 el TEDH se fija en el nombramiento de oficio del perito por el Tribunal nacional y no por la Fiscalía, lo cual le lleva a presumir la imparcialidad de tal perito, «que actuó como un perito independiente que ayudaba al tribunal en aquellas cuestiones que el tribunal –y sus jueces– eran incapaces de tratar», por otro lado, no hubo objeción alguna que se opusiera tempestivamente en el proceso interno contra el perito designado por el tribunal.

54

22

Caso Arias García contra España. (Sección 2.ª) Decisión de 12 enero 1994 (JUR\2009\494655).

23

Como se afirma en la Decisión, la Comisión Europea de Derechos Humanos ya había constatado que: «Los tribunales internos se han basado en varios informes periciales realizados por los médicos forenses y por el profesor titular de la Cátedra de Medicina Forense de la Universidad de Zaragoza, cuya imparcialidad y competencia no han sido puestas en entredicho por el demandante. Es cierto que el demandante ha cuestionado la fiabilidad de los resultados de los informes basados en la técnica de los «marcadores genéticos» y que, en oposición, ha pedido la presentación de pruebas complementarias y en concreto la elaboración de varios dictámenes complementarios consistentes en la realización de exámenes sobre huellas genéticas del esperma, solicitud rechazada por las jurisdicciones internas. Sin embargo, tanto la Audiencia Provincial en primera instancia como el Tribunal Supremo a nivel de casación, se han pronunciado sobre la pertinencia de la presentación de las pruebas solicitadas mediante decisiones ampliamente motivadas y razonadas. El derecho a un proceso equitativo no exige que una jurisdicción nacional designe, a solicitud de la defensa, nuevos peritos cuando la opinión del elegido por ella esté a favor de la acusación».

24

Caso Jäggi contra Suiza. STEDH (Sección 3.ª) de 13 de julio de 2006.

25

Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

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Se ha planteado el problema de la imparcialidad en relación con dictámenes de tribunales que valoran discapacidades (como las comisiones del Instituto de Seguros de Pensiones y Discapacidad) en el caso Korosec contra Eslovenia. Destaca en primer lugar el TEDH que el artículo 6.1 del Convenio no prohíbe a los tribunales nacionales basarse en los dictámenes periciales elaborados por organismos especializados para resolver las disputas que se les plantean cuando sea necesario por la naturaleza de las cuestiones bajo su consideración. Señala además que un dictamen pericial médico, dado que sale del ámbito probable de especialización de los jueces, es muy posible que tenga una influencia preponderante en la valoración de los hechos y sea considerado como una pieza esencial de la prueba, en consecuencia, una falta de neutralidad por parte de un perito designado puede, en ciertas circunstancias dar lugar a una violación del principio de igualdad de armas. Adopta por tanto la perspectiva de las consecuencias respecto a las partes de una eventual imparcialidad, más que una proclamación directa de una garantía del ejercicio de la función jurisdiccional26. Y en este sentido, el Tribunal observa que la tarea de las comisiones de discapacidad era la de proporcionar una peritación médica a la administración del Instituto de pensiones y discapacidad al decidir sobre reclamaciones de prestaciones en base al modelo de las seguridad social; que las comisiones eran dependientes del Instituto, debido a que sus miembros fueron designados por la Junta Directiva del mismo a propuesta del Director; y en tercer lugar, se desprende de las decisiones tanto en primera como en segunda instancia que el tribunal de primera instancia basó su fallo en los dictámenes de tales comisiones. Además, el reclamante no tuvo la oportunidad de impugnar los resultados debido a que su solicitud de que los tribunales designaran un perito independiente se vio desestimada con el argumento de que las comisiones ya habían realizado una valoración adecuada de la documentación del expediente médico del demandante. Más discutible fue la doctrina contenida en el caso Caso Brandstetter contra Austria27, cuando el Tribunal afirma que «la circunstancia de que un experto trabaje para el mismo instituto o laboratorio que un colega, cuyo dictamen pericial constituye la base del acto de acusación, no autoriza en sí misma a creerle incapaz de actuar con la neutralidad requerida. Considerarlo de otra manera limitaría en muchos de los casos de manera

26

Afirma: «El Tribunal observa que en el presente asunto los dictámenes de las comisiones de discapacidad del Instituto no fueron ni ordenados por los tribunales nacionales ni fueron explícitamente mencionados por los tribunales nacionales como dictámenes periciales. Sin embargo, se obtuvieron y fueron tratados como tales en el procedimiento extrajudicial ante el Instituto (más tarde por la contraparte en los procesos judiciales del demandante). Por otra parte, a todos los efectos prácticos, fueron contemplados por los tribunales nacionales como prueba pericial médica. Por lo tanto, el presente asunto tiene similitudes con aquellos casos en los que el Tribunal examinó la cuestión de la neutralidad de los peritos designados por el tribunal».

27

Caso Brandstetter contra Austria. STEDH de 28 de agosto de 1991 (TEDH\1991\40).

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inaceptable la posibilidad, para los tribunales, de recurrir a un dictamen pericial». Si bien, en el caso concreto se afirmaba además que «no se desprende del expediente que la defensa hubiera planteado la menor objeción en la primera audiencia».

3.3. Prueba pericial y prueba testifical El artículo 6.3.d) CEDH especifica las exigencias del juicio justo o proceso con todas las garantías, respecto a la prueba testifical, y así es frecuente que la valoración jurídica del TEDH se haga conjuntamente respecto a ese apartado y lo que se desprende del apartado primero del mismo artículo 6. En el caso caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania28 señala que «que el punto d) del apartado 3 del artículo 6 se refiere a los testigos y no a los peritos», sin embargo añade que «quiere recordar que las garantías contenidas en el apartado 3 son elementos constituyentes, entre otros, del concepto del juicio equitativo establecido en el apartado 1 (artículo 6.1)». Más en concreto, concluye que en el presente asunto las conclusiones proporcionadas por los peritos durante la fase anterior al juicio establecían la clave en el proceso contra la reclamante, y por tanto, es necesario determinar si la parte reclamante expresó el deseo de hacer interrogar a los peritos en el juicio y, si es así, si tuvo tal oportunidad29. En el caso Fernando Peña Álvarez contra España30, se plantea la cuestión de saber si la segunda parte de la intervención de J. M. F. durante la vista pública correspondía a la prueba pericial y por tanto debía estar amparada por las garantías inherentes a este tipo de prueba o bien, como señalan los tribunales internos y el Gobierno, J. M. F. sólo intervino en calidad de testigo como prolongación de sus primeras declaraciones. Pero entiende el TEDH que varios elementos en el proceso permitieron concluir que su declaración no fue tomada en su consideración de perito, por ejemplo que el Tribunal Supremo, aun reconociendo una posición particular del declarante, indicó que su segunda declaración constituía una prolongación de la primera. En todo caso, lo esclarecedor es

56

28

Caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania. STEDH (Sección 3.ª) de 4 de noviembre de 2008 (TEDH\2008\82).

29

Y se concluye lo siguiente: «Habiendo analizado todo el material presentado ante él, el Tribunal considera que ni en la fase previa al juicio ni durante el transcurso de éste la demandante tuvo oportunidad de interrogar a los peritos, cuyas opiniones contenían ciertas discrepancias, de manera que su credibilidad quedaba sujeta a examen o planteaba la duda sobre sus conclusiones. Basándose en la jurisprudencia sobre el tema, el Tribunal concluye que en el caso que nos ocupa el rechazo a considerar la solicitud de la demandante de hacer interrogar a los peritos en sesión pública no cumplía los requerimientos del artículo 6.1 del Convenio».

30

Caso Fernando Peña Álvarez contra España. Decisión TEDH (Sección 3.ª) de 10 de junio de 2010 (TEDH\2008\36).

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que la declaración de no hacía referencia a los hechos expuestos durante el proceso sino a hechos que conocía con anterioridad31. Por otra parte, la reclamante, en el ya mencionado caso C.B. contra Austria, planteó al tribunal su queja por la inadmisión de la declaración de un psiquiatra como testigo en el proceso. Pero el TEDH se opuso a tal alegación al señalar que los tribunales nacionales explicaron de manera cuidadosa y coherente los motivos que justificaban su decisión de rechazar la solicitud del reclamante. Pero añade que admitir esta vía hubiera supuesto la admisión, a través de una vía alternativa, de la opinión del perito privado en el proceso, esquivando así la decisión anterior de no admitirla como medio de prueba32.

3.4. Prueba pericial y seguridad jurídica Es interesante el caso T.C. y H.C. contra Turquía33, pues introduce la consideración del valor de la seguridad jurídica. Las dos reclamantes alegaban que el procedimiento interno fue arbitrario, pues no acogió ninguna de las proposiciones de prueba, y en particular, señalan irregularidades en las extracciones de muestras de los restos mortales de una persona y en las pruebas de ADN, alegando el incumplimiento de los plazos procesales. En este caso el TEDH entiende que el derecho afectado no se encuentra en el artículo 6 CEDH, sino en el 834.

31

En cuanto al contenido del acta de la vista, el TEDH señala que se limitó a reproducir cronológicamente el desarrollo de los testimonios durante la vista pública, sin tener en cuenta la especificidad de la declaración de J. M. F., por ello considera que, aunque el acta pudo suscitar dudas al demandante en la medida en que J. M. F. figura en la rúbrica consagrada a los peritos que prestaron juramento, el examen del conjunto de los elementos del asunto permite concluir que la condena del demandante tuvo lugar después de un proceso contradictorio, durante el que el demandante se benefició del acceso a todas las pruebas, respetando las exigencias del artículo 6.1. Lo importante, a efectos del respeto a los derechos proclamados en el CEDH, es que, en las circunstancias particulares del caso, el demandante no podría señalar que la prolongación del testimonio de J. M. F. durante la fase del proceso oral consagrado a los peritos le imposibilitó defenderse, vulnerara el artículo 6.1 de Convenio.

32

Vid. también el caso Eskelinen y otros contra Finlandia. STEDH (Sección 4.ª) de 8 de agosto de 2006.

33

Caso T.C. y H.C. contra Turquía. STEDH (Sección 2.ª) de 26 de julio de 2011 (TEDH\2011\63).

34

«El Tribunal recuerda que, aunque el artículo 8 tiende en lo esencial a prevenir al individuo frente a injerencias arbitrarias de los poderes públicos, no se limita a exigir al Estado que se abstenga de tales injerencias: a este compromiso negativo pueden añadirse otras obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. Éstas pueden implicar desde la adopción de medidas encaminadas a respetar la vida privada, e incluso las relaciones entre las personas. Si bien en virtud del artículo 8 la frontera entre las obligaciones positivas y negativas del Estado, no se presta a una definición precisa, los principios aplicables son, no obstante, comparables. Para determinar si existe tal obligación, se ha de tener en cuenta la

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Desde este punto de vista, desde Estrasburgo no se pretende sustituir a las autoridades internas competentes en la determinación de cuáles son, en un Estado, los métodos más apropiados para establecer la paternidad por vía judicial, sino revisar, desde la perspectiva del Convenio, las resoluciones dictadas en el ejercicio de su facultad discrecional, y en particular, si los tribunales turcos, en la tramitación del proceso de impugnación de la paternidad, incumplieron su obligación positiva derivada de artículo 8 del Convenio. Mientras el Gobierno turco alegaba que las irregularidades materiales afirmadas por las reclamantes eran irrelevantes, el TEDH constató que tales alegaciones no contenían precisiones ni sobre el procedimiento a seguir en materia de extracción y transporte de las muestras, ni sobre la conducta que ha de adoptar el Instituto de Medicina Legal en el supuesto de que constate una irregularidad en la manera de sellar los contenedores de las muestras, puntualizaciones que podían haber atenuado las dudas a este respecto. Estamos, pues, en el campo del debido aseguramiento de las fuentes de prueba. Señala el TEDH: «En el presente caso, en la ponderación de los intereses en juego, cabe considerar, por un lado, el derecho de las demandantes a mantener el vínculo de filiación de la primera demandante, menor de edad, con su difunto padre y, por otro lado, los derechos sucesorios de los reclamantes. En la valoración se ha de ponderar, igualmente, el interés público en la protección de la seguridad jurídica»35. Ofrecen dificultades especiales los avances de la ciencia, que deben ser tenidos en cuenta, pues la verdad debe prevalecer sobre las presunciones legales. Entre otras sentencias, esta idea centra la resolución del caso Ostace contra Rumanía36, a partir de pruebas científicas que no estaban disponibles en el momento del nacimiento: «En efecto, en virtud de la legislación interna aplicable, el demandante no tenía ninguna posibilidad de recurrir la declaración judicial de paternidad. El Tribunal está dispuesto a admitir que la ausencia de un mecanismo judicial que permitiera al demandante proteger su derecho al respeto de su vida privada puede explicarse de manera general por el ‘interés legítimo’ de garantizar la seguridad jurídica y la estabilidad de los vínculos familiares y por la necesidad de proteger los intereses del menor. Queda por determinar si, en las circunstancias particulares del caso, se ha mantenido un equilibrio justo entre el interés del demandante y el interés general»37.

ponderación a realizar entre el interés general y los intereses del individuo; en ambos supuestos, el Estado goza de cierto margen de apreciación».

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35

Finalmente, a este respecto, el TEDH considera que no se habían ponderado los intereses de las demandantes y los de la parte actora en la acción en litigio, y que el sistema jurídico interno no garantizó el respeto de la vida privada de las reclamantes. Y además estima que los tribunales internos mantuvieron a las afectadas en un estado de incertidumbre prolongado – durante un período de seis años y siete meses. Por consiguiente, no garantizaron a las interesadas el respeto de la vida privada al que tienen derecho en virtud del CEDH.

36

Caso Ostace contra Rumanía. STEDH (Sección 3.ª) de 25 de febrero de 2014 (TEDH\2014\18).

37

En este supuesto, el reclamante poseía un informe pericial biológico, realizado con el consentimiento de H.-A., siendo este mayor de edad, y que probaba que no era su padre. Ade-

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3.5. Prueba pericial y contradicción De manera clara y como no podía ser de otra manera, el TEDH ha señalado que uno de los elementos de un proceso justo en el sentido del artículo 6.1 CEDH es el carácter contradictorio del mismo; de modo que cada una de las partes debe, en principio, tener la facultad no sólo de hacer conocer los elementos que son necesarios para la presentación de la defensa y el éxito de sus pretensiones, sino también de conocer y discutir cualquier documento o alegación presentada ante el juez con el fin de influir sobre la decisión del tribunal38. En cuanto el tribunal nacional si decide que es necesario que un perito examine el asunto, la defensa debe tener la oportunidad de hacer preguntas a los peritos, impugnar sus declaraciones e interrogarlos directamente durante el proceso39. Y además en algunas circunstancias, el hecho de que un tribunal nacional se niegue a autorizar una evaluación pericial alternativa de las pruebas puede ser interpretado como una vulneración del artículo 6, párrafo 140. Pero se exige una cierta diligencia por parte del afectado, pues de lo contrario no podrá alegar eficazmente la vulneración del derecho41.

más, según las informaciones ofrecidas por el Instituto nacional anatómico forense, no pudo acceder con los medios disponibles en 1981 a la prueba científica que fue obtenida en 2003. Asimismo, se constata que la decisión dictada en este caso por la jurisdicción nacional no es conforme a la evolución de la legislación rumana en el ámbito de la filiación, favorable a la prevalencia de la realidad biológica sobre las ficciones legales, renunciando, por ejemplo, a los plazos de prescripción inflexibles. 38

Casos Mantovanelli contra Francia. STEDH de 18 marzo 1997; Lobo Machado contra Portugal. STEDH (Gran Sala) de 20 de febrero de 1996; Vermeulen contra Bélgica, STEDH (Gran Sala) de la misma fecha; Cottin contra Bélgica. STEDH (Sección 1.ª) Sentencia de 2 junio 2005 (TEDH\2005\62).

39

Así en el Caso Mirilashvili contra Rusia. STEDH de (Sección 1.ª) de 11 de diciembre de 2008.

40

Caso Stoimenov contra la Antigua República Yugoslava de Macedonia. STEDH (Sección 5.ª) de 5 de abril de 2007.

41

Así en la decisión del caso Benhamidi Caballero contra España. TEDH (Sección 2.ª) de 2 de diciembre de 1994 (JUR\2011\213797), se recuerda que: «En particular, por lo que se refiere a la queja del demandante relativa a la audición a puerta cerrada, por la Audiencia Provincial de Barcelona, de cintas magnetofónicas que contenían conversaciones telefónicas grabadas por la policía, en las que se identificaba claramente la voz del demandante, la Comisión señala que el Tribunal Supremo puntualizó que las cintas habían sido transcritas, que el demandante no se había opuesto a la identificación de su voz y que no había solicitado ni la audición de las mismas ni la práctica de una prueba pericial. Asimismo, la transcripción había sido comprobada por el Secretario Judicial, cuya imparcialidad y competencia no había cuestionado el demandante. Por lo que se refiere a la no determinación de la persona que fue objeto de la primera escucha, la Comisión señala que la Audiencia Provincial precisó en su sentencia que la autorización judicial que permitía la intervención telefónica se refería, en general, a

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Son ilustrativas las consideraciones del caso C.B. contra Austria42: «Al examinar el proceso tal y como fue llevado a cabo en el presente asunto, el Tribunal también observa que los aspectos problemáticos señalados por la opinión del perito privado en cuanto a los métodos utilizados por el perito oficial y las conclusiones a las que llegó fueron primero notificados al perito oficial para que pudiera comentarlos por escrito. Subsiguientemente, el perito designado por el tribunal respondió a las críticas formuladas por el perito privado y trató cada cuestión planteada en un addendum a su opinión escrita. En consecuencia, las críticas y los argumentos avanzados en respuesta llegaron a formar parte del cuerpo de pruebas del proceso y por lo tanto del proceso de toma de decisiones de los tribunales nacionales. Por añadidura, se puso al perito oficial a disposición del demandante y de su abogado, que lo interrogaron durante más de tres horas en el contexto de una vista oral. El acceso a la opinión del perito privado sirvió para preparar al demandante y a su abogado para el interrogatorio, puso a su disposición la información específica necesaria sobre el asunto y permitió llamar su atención sobre aquellos aspectos potencialmente problemáticos que aparecieran en la opinión del perito oficial. Por lo tanto, el demandante y su abogado estaban adecuadamente preparados para impugnar la opinión del perito oficial ante el tribunal». Por otro lado, la sentencia del caso Cottin contra Bélgica43, precisa que el respeto del principio contradictorio, como el del resto de garantías procesales consagradas por el artículo 6.1 CEDH, se refiere a la instancia ante un tribunal y, en consecuencia, de esta disposición no puede desprenderse un principio general y abstracto según el cual, cuando un perito ha sido nombrado por un juez, las partes deben tener en todos los casos la facultad para asistir a las entrevistas conducidas por el primero o de recibir notificación de los documentos que ha tenido en cuenta. Lo principal es que las partes puedan participar de manera adecuada en el proceso ante el órgano jurisdiccional44. Pero en este caso concreto, a pesar de que reclamante pudiera presentar en apelación sus alegaciones sobre el contenido y las conclusiones del informe médico que le fue notificado, el TEDH afirma no tener la seguridad de que hubiera una verdadera posibilidad de discutir eficazmente sobre él, pues había posibilidades de confusión entre las cuestiones debatidas con consecuencias directas en la calificación penal de los hechos imputado: «En consecuencia, el demandante no tuvo la posibilidad de contra interrogar, personalmente o a través de su abogado o de un médico, a las personas interrogadas por

la investigación de los hechos imputados, sin que se hubiera determinado en tal fase de la investigación la identidad de la persona objeto de la misma».

60

42

Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

43

Caso Cottin contra Bélgica. STEDH (Sección 1.ª) Sentencia de 2 junio 2005 (TEDH\2005\62).

44

La necesidad de aplicar esta perspectiva global también se desprende del caso Kerojärvi contra Finlandia. STEDH de 19 de julio de 1995. Vid. también el caso Caso Görgülü contra Alemania. STEDH (Sección 3.ª) de 26 de febrero de 2004

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el forense, de presentar ante este último las alegaciones sobre los documentos examinados y las informaciones recogidas y de solicitarle que se dedicara a investigaciones suplementarias. En dichas circunstancias, el demandante no pudo hacer escuchar su voz de manera efectiva con anterioridad a la presentación del informe en litigio. La posibilidad indirecta de discutir el informe pericial en sus escritos o durante una de las vistas de apelación no puede, en este caso, considerarse un equivalente válido del derecho a participar en el peritaje. En consecuencia, el demandante no tuvo la posibilidad de discutir eficazmente un elemento de prueba esencial y una demanda de peritaje complementario no habría cambiado la situación en nada. En efecto, teniendo en cuenta la situación existente en la época en derecho belga, un nuevo examen médico forense habría sido igualmente unilateral.» Y de manera clara se concluye: «En este caso, el respeto del derecho a un proceso justo, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio, exigía que el demandante tuviera la facultad de someter eficazmente sus comentarios sobre un elemento de prueba juzgado esencial por los jueces de fondo para su valoración de los hechos. La confianza de los justiciables en el funcionamiento de la justicia se basa, entre otras cosas, en la certeza de haber podido expresarse útilmente acerca de todo elemento determinante del asunto (…). Ahora bien, no se le ofreció esta responsabilidad. Esta constatación implica que ha habido violación del artículo 6.1 del Convenio»45. La sentencia del caso Oral contra Turquía46 viene a derivar del artículo 6.1. CEDH, que el derecho a un procedimiento contradictorio conlleva para cada parte la facultad no sólo la facultad de dar a conocer los elementos necesarios para su defensa y, en último término, para la eficacia de sus pretensiones, sino también de tomar conocimiento y discutir cualquier documento o alegación presentada al juez con el fin de influir en la decisión del tribunal; por tanto, en el caso concreto era necesario que el reclamante hubiera podido ejercer la facultad someter sus comentarios sobre un medio de prueba considerado esencial por los jueces de fondo para su decisión sobre los hechos. Una cuestión interesante que se plantea respecto a la estructura del proceso penal y la concreción del principio de contradicción se refiere al momento en debe producirse esa posibilidad de contradecir. A ello se refiere la decisión del TEDH en el caso González Nájera contra España47 en el que se recuerda el criterio general de que todas las pruebas deben presentarse normalmente en presencia del acusado en un juicio oral con vistas a un argumento contradictorio, pero seguidamente se permiten excepciones: «El uso como

45

En el caso José Núñez Mayo y Antonio Saura Jover contra España. TEDH (Sección 2.ª) Decisión de 27 noviembre 1996 (JUR\2007\80072), se inadmite la reclamación al entender que la condena se ha producido tras un debate contradictorio en que se han podido discutir todo el material probatorio, incluidos los informes periciales, y por tanto no hay suficiente fundamentación para el inicio del proceso supranacional.

46

Caso Oral contra Turquía. STEDH (Sección 2.ª) de 25 de noviembre de 2008.

47

Caso González Nájera contra España. STEDH (Sección 2.ª) de 11 de febrero de 2014 (TEDH\2014\8).

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prueba de declaraciones obtenidas en la etapa de la investigación policial y durante la instrucción no es en sí mismo incompatible con las disposiciones citadas anteriormente, siempre que se hayan respetado, los derechos de la defensa (…). Incluso cuando esta declaración sea la única o la prueba decisiva contra el acusado, su admisión como prueba no resultará automáticamente en una violación del artículo 6.1. Al mismo tiempo, cuando una condena se basa exclusivamente o en grado decisivo en la prueba del testigo ausente, el Tribunal debe someter las actuaciones al más estricto escrutinio. El Tribunal examinará si existieron suficientes elementos de contrapeso, incluidas las medidas que permitan una valoración justa y adecuada de la fiabilidad de la prueba presentada». En realidad, como se comprueba una vez más, el TEDH no hace derivar del artículo 6 CEDH un derecho a que la prueba sea practicada en el juicio oral, siempre que en otros momentos haya habido una suficiente contradicción48. Lo dice más claramente el TEDH en el caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania49 donde resalta que todas las pruebas deben ser presentadas normalmente en presencia del acusado en una vista pública con el fin de que pueda presentar argumentos adversos, pero seguidamente afirma que «el uso como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase previa al juicio, no es en sí mismo inconsistente con los apartados 3 d) y 1 del artículo 6, que estipula que los derechos de la defensa deben ser respetados. Como regla, estos derechos requieren que se otorgue al acusado una oportunidad adecuada y apropiada para cuestionar e interrogar a un testigo que declara en su contra, mientras está declarando o en una fase posterior del proceso (…)»50. La aplicación de la contradicción plantea cuestiones específicas en los casos en que haya menores implicados en delitos de abusos sexuales, como era el caso que nos ocupa. Se afirma que en estos casos el Tribunal acepta que «se pueden tomar ciertas medidas al objeto de velar por la víctima, siempre que tales medidas puedan reconciliarse con un adecuado y efectivo ejercicio de los derechos de la defensa»51. No me estoy refiriendo sólo a las declaraciones testificales pertinentes, sino también a los exámenes médicos y psicológicos pertinentes. Obviamente, está en el trasfondo la cuestión delicada de la victimización secundaria.

62

48

Cfr. SUMMERS, S. J., Summers, J., Fair Trial. The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Portland, Or, 2007, p. 167.

49

Caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania. STEDH (Sección 3.ª) de 4 de noviembre de 2008 (TEDH\2008\82).

50

Respecto a la aplicación de este principio a los procedimientos disciplinarios, vid. Caso Baccichetti contra Francia. STEDH (Sección 5.ª) de 18 de febrero de 2010, relativo a un procedimiento ante el Consejo Nacional de Médicos.

51

En general se remite a casos como S.N. contra Suecia, STEDH (Sección 1.ª) de 2 de julio de 2002; A.S. contra Finlandia, STEDH (Sección 4.ª), de 28 de septiembre de 2010; Aigner contra Austria. STEDH (Seccion 5.ª) de 10 de mayo de 2012 y Vronchenko contra Estonia. STEDH (Sección 1.ª), de 18 de julio de 2013.

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Pero todo ello tiene una incidencia directa con la contradicción: «El Tribunal señala que las declaraciones de las víctimas se tomaron por un equipo psicosocial forense comisionado por el juez instructor a cargo del caso. El ministerio fiscal y el demandante no fueron citados para acudir a la entrevista con las menores. No obstante, los peritos elaboraron un informe, cuya copia fue notificada al demandante posteriormente. El Tribunal señala que el demandante no planteó ninguna objeción a este informe durante la fase instructora del procedimiento. Observa asimismo que, en ningún momento durante todas las investigaciones preliminares solicitó un examen adicional de las menores con su participación. Queda claro del sumario que esta opción estaba a su disposición. El Tribunal también observa que las entrevistas con las menores fueron grabadas en video y que dicha grabación fue mostrada en el juicio en su totalidad, permitiendo por tanto al tribunal obtener una clara impresión de la prueba de las menores y a la defensa elevar cualquier cuestión en relación con la consistencia y credibilidad de sus declaraciones. El Tribunal observa asimismo que los tribunales internos utilizaron como prueba las declaraciones de algunos padres y de las tutoras de las niñas a quien las menores habían relatado los hechos en cuestión. Estos testigos fueron escuchados en el juicio y el demandante pudo aportar su propia versión de los hechos y señalar cualquier discrepancia o incoherencia de dichas declaraciones. Finalmente, el Tribunal señala que los tribunales internos también se basaron en el informe por escrito presentado por los peritos que habían entrevistado a las menores durante la investigación prejudicial. Este informe ofrecía una detallada opinión sobre la credibilidad de las víctimas (…). Posteriormente, los peritos estuvieron disponibles para ser interrogados por el demandante durante la vista oral, teniendo en esta ocasión la posibilidad de discutir e impugnar sus conclusiones. Con el trasfondo del minucioso examen de las pruebas realizado por los tribunales nacionales y viendo la imparcialidad del procedimiento en su conjunto, el Tribunal encuentra que las mencionadas medidas equilibrantes fueron suficientes». Las peculiaridades de los procesos civiles de incapacitación, con su predominancia del interés público, introducen también matices interesantes. Por un lado. en ellos también es preciso atender, como no puede ser de otra forma, a los informes periciales de las partes52, pero, por otro lado, aquí tiene mayor importancia la adopción de decisiones de oficio, lo cual se destaca en el caso H.F. contra Eslovaquia53, en el que los tribunales nacionales se basaron fundamentalmente en las pruebas presentadas por los demandantes, a saber la declaración del ex esposo de la demandante y de los testigos propuestos por éste, así como en el informe pericial redactado por una empleada de la clínica, redactado tres años tres años después del inicio del proceso; en consecuencia, el TEDH consideró, dado que el estado psíquico era susceptible de cambiar en función del tratamiento seguido, y también en interés de la verdad que debe buscarse en estos casos sin duda alguna, debía

52

Caso Stifter contra Austria. Decisión TEDH de 29 de noviembre de 1995.

53

Caso H.F. contra Eslovaquia. STEDH (Sección 4.ª) de 8 de noviembre de 2005.

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haberse designado otro perito de oficio para evaluar la adecuación o no de interrogar a la reclamante.

3.6. Prueba pericial e igualdad de armas El Tribunal ha reiterado en distintas ocasiones que el principio de igualdad de armas compone uno de los elementos del concepto, más amplio, de juicio justo, y exige que se proporcione a todas las partes una oportunidad razonable de presentar su caso en condiciones que no le coloquen en una situación de desventaja real con respecto a su oponente. Así, se ha afirmado que «El respeto del principio de igualdad de armas invocado por el demandante comprende el derecho a un proceso contradictorio, que implica el derecho de las partes de hacer conocer los elementos que son necesarios para que prosperen sus pretensiones, pero también de conocer y discutir todo documento u observación presentada al juez con el fin de influir en su decisión, y discutirla»54. En concreto en el reiterado caso C.B. contra Austria55 se concluye a este respecto que: «El Tribunal ha señalado anteriormente que no le corresponde el deber de organizar el sistema nacional de admisión de pruebas en un determinado Estado parte, sino el de asegurarse de que el demandante dispone de suficientes garantías para considerar que ha tenido acceso a un juicio justo. Observando, en particular, que el perito designado por el tribunal respondió a las cuestiones problemáticas planteadas por el perito privado, por escrito y oralmente, y que el reclamante y su representante dispusieron de una amplia oportunidad de interrogar al perito oficial, para tratar de aquellos aspectos presuntamente problemáticos planteados por el perito privado y posiblemente poner en duda la calidad y las conclusiones de la opinión del perito oficial, el Tribunal [europeo] está convencido de que el demandante tuvo suficiente oportunidad de enfrentarse al perito designado por el tribunal, de presentar argumentos en su defensa y de hacer valer su derecho a la igualdad de armas. El rechazo, cuidadosamente razonado, a autorizar al perito privado a declarar como testigo no ha podido, por lo tanto, vulnerar de forma alguna el derecho del demandante a un juicio justo».

3.7. Prueba pericial y duración del proceso En numerosas resoluciones el TEDH se ha pronunciado sobre el contenido del derecho a un proceso en un plazo razonable y, para decirlo genéricamente, ha insistido en que el carácter razonable de la duración de un proceso se aprecia teniendo en cuenta las

64

54

Casos Nideröst-Huber contra Suiza, STEDH de 18 febrero 1997; Krcmár y otros contra República Checa, STEDH (Sección 3.ª) de 3 marzo 2000, y Fernando Peña Álvarez contra España. Decisión TEDH (Sección 3.ª) de 10 de junio de 2010 (TEDH\2008\36).

55

Así en el caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

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circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento del o los demandantes, así como el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego para los interesados. En el caso Dattel y otros contra Luxemburgo56 se valoraba un proceso bastante complejo que había durado algo más de quince años y tres meses, pero según el TEDH esta complejidad no justificaría una duración tan larga57. Y más en concreto: incluso en casos como este en que el proceso sea regulado por el principio de la iniciativa de las partes, la noción de «plazo razonable» exige que los tribunales sigan también el desarrollo del proceso y estén más atentos cuando se trata de consentir una demanda de aplazamiento o de vigilar los plazos para el establecimiento de un informe pericial necesario para su decisión58. Por otra parte, en el caso Janik contra Polonia59, en un proceso que no se considera especialmente complejo, la duración de diez años y tres meses, en la que influyó decisivamente el retraso en obtener determinadas pruebas periciales es determinante para la declaración de vulneración del artículo 6.1 CEDH.

3.8. Prueba pericial y valoración de la prueba El reclamante, en el caso C. B. contra Austria60, alegaba que los tribunales nacionales evaluaron de manera inadecuada la calidad y las conclusiones de la opinión del perito designado por uno de los tribunales nacionales, el TEDH recordó que, en virtud del artículo 19 del Convenio, su función es la de asegurarse que las Altas Partes Contratantes respetan los compromisos resultantes para ellas del Convenio; y en particular en

56

Caso Dattel y otros contra Luxemburgo. STEDH (Sección 1.ª) de 4 agosto 2005 (TEDH\2005\83).

57

Es importante señalar que «En cuanto al comportamiento de las autoridades nacionales, el Tribunal señala que tras haber consentido varios aplazamientos del asunto y pronunciado la interrupción de la deliberación, el Tribunal de distrito nombró, el 12 de diciembre de 1990, a dos peritos. Al haber rechazado varios peritos su nombramiento, tuvo lugar una entrevista, el 23 de abril de 1992, entre las partes y los peritos que habían aceptado su misión. Un informe pericial fue finalmente presentado el 24 de marzo de 1995, es decir, 4 años y 3 meses después de la sentencia que ordenó la medida de instrucción. Posteriormente, el Tribunal dictó su Sentencia 2 años y 10 meses más tarde, tras haber concedido varios aplazamientos del asunto y pronunciado una nueva interrupción de la deliberación. El Tribunal de apelación, recurrido el 5 de mayo de 1998, se pronunció dos años más tarde, es decir, el 31 de mayo de 2000.».

58

Vid. también el caso Capuano contra Italia. STEDH 25 de junio de 1987.

59

Caso Janik contra Polonia. STEDH (Sección 4.ª) de 27 de abril de 2004.

60

Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

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este caso no le corresponde a él la función de examinar los errores de hecho o de derecho presuntamente cometidos por un tribunal nacional, excepto si, y en la medida en que, estos errores hayan implicado una vulneración de los derechos y libertades protegidos por el Convenio. Además, aunque el artículo 6 del Convenio proclama el derecho a un juicio justo del artículo no establece norma alguna sobre la manera en la que éstas deben ser valoradas, por consiguiente, en cuanto a esta precisa cuestión hay que estar a lo previsto en la legislación nacional y a lo que decidan los tribunales internos61. En el mencionado caso contra Austria el TEDH observa que los tribunales nacionales explicaron detenidamente los motivos por los cuales consideraban completa y concluyente la opinión del perito designado por el tribunal, tanto en su informe escrito como en sus aclaraciones orales; que el perito oficial consiguió aclarar todas las dudas planteadas por el perito privado y por ello los tribunales nacionales aceptaron, finalmente, la opinión del oficial. Por ello no se observa motivo para discutir la opinión de los órganos jurisdiccionales internos.

3.9. Prueba pericial y motivación El Tribunal recuerda en el caso Patricio Barrios García contra España62 que, según su jurisprudencia constante que refleja un principio ligado a la buena administración de la justicia, las decisiones judiciales deben indicar de manera suficiente los motivos en los que se basan, aunque el alcance de este deber puede variar según la naturaleza de la decisión y debe analizarse a la luz de las circunstancias de cada caso (Sentencias Ruiz Torija y Hiro Balani contra España de 9 diciembre 1994 y Higgins y otros contra Francia de 19 febrero 1998). Pero así mismo, aunque el artículo 6.1 obliga a los tribunales a motivar sus decisiones, esta obligación no puede entenderse como que exige una respuesta detallada a cada argumento ( Sentencia Van de Hurk contra Países Bajos de 19 abril 1994). El TEDH considera si los tribunales han razonado su valoración probatoria: así en el caso C.B. contra Austria63 concluyen que de la documentación del caso se desprende una suficiente discusión entre los distintos peritos y porqué otorgaron a uno de ellos un

66

61

Literalmente el TEDH afirma que «no entra dentro de su ámbito de competencia el sustituir la valoración de los hechos y las pruebas realizada por los tribunales internos, por la suya propia y que, de manera general, corresponde a los órganos judiciales internos el examen de las pruebas presentadas ante ellos. La función del Tribunal es la de asegurarse que el proceso en su conjunto, incluida la manera en la que las pruebas fueron examinadas, cumplió con los requisitos de un juicio justo».

62

Caso Patricio Barrios García contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 22 de enero de 2002 (JUR\2004\85903).

63

Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 (TEDH\2013\36).

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papel decisivo a la hora de adoptar la decisión de internamiento del reclamante en una institución para delincuentes con enfermedades mentales.

3.10. Prueba pericial y segunda instancia El TEDH deduce que cuando una condena se basa únicamente o en gran parte en la declaración hecha por una persona a quien el acusado no ha tenido la oportunidad de interrogar o de hacer interrogar durante la fase anterior al juicio o durante el juicio, los derechos de la defensa se restringen siendo incompatibles con las garantías dispuestas por el artículo 6. Pero si esa contradicción se ha producido incluso en segunda instancia no habría tampoco vulneración del artículo 6 CEDH, como se concluye en el caso Vukota-Bojic contra Suiza64, lo cual podría ser discutible desde el punto de vista la necesidad del doble examen. De manera parecida en el caso Francisco Balcells Mayol contra España65, no se aprecia infracción alguna falta de traslado al del informe pericial encargado por el juez de instrucción con anterioridad a dictar el sobreseimiento, por observar que el reclamante tuvo ocasión de conocer su contenido en apelación al presentar las alegaciones oportunas. Pero la resolución que tal vez más claramente se ha pronunciado al respecto es la decisión del caso Patricio Barrios García contra España66: El TEDH recuerda que el derecho a un proceso equitativo implica que toda parte en una acción, sea civil o penal, debe tener la posibilidad de exponer razonablemente su causa al tribunal, en condiciones que no le sitúen en sensible desventaja frente a la parte adversa, y respecto al caso concreto: «en primer grado ante el Juez penal núm. 2 de Huelva, el demandante se queja de haber podido discutir varios informes periciales presentados en la vista pública, entre ellos el de EGMASA, que considera que fue determinante en el resultado del litigio en su contra. Frente a dicha situación, el demandante puede legítimamente considerar que no fue plenamente capaz de asegurar ante el primer juez su defensa y de responder a las tesis desarrolladas en estos informes, ya que no dispuso del tiempo necesario para estudiarlos. Sin embargo, el Tribunal constata que el demandante pudo interponer un recurso de apelación contra esta sentencia ante la Audiencia Provincial de Huelva. Ahora bien, en el marco del examen del recurso de apelación, el demandante señaló todos los argumentos y los elementos de prueba que consideró útiles para su defensa y, principalmente, pudo debatir el contenido de todos los informes periciales y de otros elementos probatorios

64

Vid. caso Vukota-Bojic contra Suiza. STEDH (Sección 3.ª) de 18 de octubre de 2016, relativo a la discusión de informes médicos contradictorios.

65

Caso Francisco Balcells Mayol contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 30 de mayo de 2000.

66

Caso Patricio Barrios García contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 22 de enero de 2002 (JUR\2004\85903).

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a su favor o en su contra que figuran en el expediente. Así, la inequidad que pudo producirse en primera instancia pudo corregirse en el marco del examen en apelación del asunto».

4. Índice de jurisprudencia •

Caso Capuano contra Italia. STEDH 25 de junio de 1987

• • • • • •

Caso Schenk contra Confederación Suiza, STEDH de 12 de julio de 1988 Caso Bricmont contra Bélgica. STEDH de 7 de julio de 1989 Caso H. contra Francia. STEDH de 24 de octubre de 1989 Caso Brandstetter contra Austria. STEDH de 28 de agosto de 1991 Caso Arias García contra España. TEDH (Sección 2.ª) decisión de 12 de enero de 1994 Caso Benhamidi Caballero contra España. TEDH (Sección 2.ª) decisión de 2 de diciembre de 1994 Caso López Ostra contra España. STEDH de 9 de diciembre de 1994 Caso Kerojärvi contra Finlandia. STEDH de 19 de julio de 1995 Caso Lobo Machado contra Portugal. STEDH (Gran Sala) de 20 de febrero de 1996 Caso Vermeulen contra Bélgica, STEDH (Gran Sala) de 20 de febrero de 1996 Caso José Núñez Mayo y Antonio Saura Jover contra España. TEDH (Sección 2.ª) decisión de 27 de noviembre de 1996 Caso Nideröst-Huber contra Suiza, STEDH de 18 febrero 1997 Caso Mantovanelli contra Francia. STEDH de 18 de marzo de 1997 Caso García Ruiz contra España. STEDH (Gran Sala) de 21 de enero de 1999 Caso Buscemi contra Italia. STEDH de 16 de septiembre de 1999 Caso Krcmár y otros contra República Checa, STEDH (Sección 3.ª) de 3 marzo 2000 Caso Francisco Balcells Mayol contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 30 de mayo de 2000 Caso Jean-Luc Versini contra Francia. STDH (Sección 3.ª) de 10 de julio de 2001 Caso G.B. contra Francia. STEDH (sección 3.ª) de 2 de octubre de 2001 Caso Gorzelik y otros contra Polonia STEDH (Sección 4ª), de 20 de diciembre de 2001 Caso Patricio Barrios García contra España. TEDH (Sección 4.ª) decisión de 22 de enero de 2002 Caso S.N. contra Suecia, STEDH (Sección 1.ª) de 2 de julio de 2002 Caso Prado Bugallo contra España. STEDH (Sección 4.ª) de 28 de febrero de 2003 Caso Bellerin contra España. TEDH (Sección 4.ª) de 4 de noviembre de 2003

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Caso Görgülü contra Alemania. STEDH (Sección 3.ª) de 26 de febrero de 2004 Caso Janik contra Polonia. STEDH (Sección 4.ª) de 27 de abril de 2004 Caso Surman-Januszewska contra Polonia. STEDH (Sección 4.ª) de 27 de abril de 2004 Caso Moreno Gómez contra España. STEDH (Sección 4.ª) de 16 de noviembre de 2004 Caso Cottin contra Bélgica. STEDH (Sección 1.ª) de 2 de junio de 2005 Caso Dattel y otros contra Luxemburgo. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de agosto de 2005 Caso H.F. contra Eslovaquia. STEDH (Sección 4.ª) de 8 de noviembre de 2005 Caso Eskelinen y otros contra Finlandia. STEDH (Sección 4.ª) de 8 de agosto de 2006 Caso Jäggi contra Suiza. STEDH (Sección 3.ª) de 13 de julio de 2006 Caso Dima contra Rumanía. STEDH (Sección 1.ª) de 16 de noviembre de 2006 Caso Stoimenov contra la Antigua República Yugoslava de Macedonia. STEDH (Sección 5.ª) de 5 de abril de 2007 Caso Kalkanov contra Bulgaria. STEDH (Sección 5.ª) de 9 de octubre de 2008 Caso Balsyté-Lideikiene contra Lituania. STEDH (Sección 3.ª) de 4 de noviembre de 2008 Caso Oral contra Turquía. STEDH (Sección 2.ª) de 25 de noviembre de 2008 Caso Mirilashvili contra Rusia. STEDH de (Sección 1.ª) de 11 de diciembre de 2008 Caso Sopp contra Alemania. STEDH (Sección 5.ª) de 8 de octubre de 2009 Caso Baccichetti contra Francia. STEDH (Sección 5.ª) de 18 de febrero de 2010 Caso Antoine Versini contra Francia. STEDH (Sección 5.ª) de 11 de mayo de 2010 Caso Gäfgen contra Alemania. STEDH (Gran Sala) de 1 de junio de 2010. Caso Fernando Peña Álvarez contra España. STEDH (Sección 3.ª) de 10 de junio de 2010 Caso A.S. contra Finlandia, STEDH (Sección 4.ª), de 28 de septiembre de 2010 Caso Vaquero Hernández y otros contra España. STEDH (Sección 3.ª) de 2 de noviembre de 2010 Caso Jakubczyk contra Polonia. STEDH (Sección 4.ª) de 10 de mayo de 2011 Caso Girard contra Francia. STEDH (Sección 5.ª) de 30 de junio de 2011 Caso T.C. y H.C. contra Turquía. STEDH (Sección 2.ª) de 26 de julio de 2011 Casos Al-Khawaja y Tahery contra Reino Unido. STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 Caso Aigner contra Austria. STEDH (Seccion 5.ª) de 10 de mayo de 2012 Caso C.B. contra Austria. STEDH (Sección 1.ª) de 4 de abril de 2013 Caso Vronchenko contra Estonia. STEDH (Sección 1.ª), de 18 de julio de 2013

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Caso Nikolay Volkogonov e Igor Volkogonov contra Ucrania. STEDH (Sección 5.ª) de 28 de noviembre de 2013 Caso González Nájera contra España. STEDH (Sección 2.ª) de 11 de febrero de 2014 Caso Ostace contra Rumanía. STEDH (Sección 3.ª) de 25 de febrero de 2014 Caso Korosec contra Eslovenia. STEDH (Sección 5.ª) de 8 de octubre de 2015 Caso Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias contra España. STEDH (Sección3.ª) de 11 de octubre de 2016 Caso Vukota-Bojic contra Suiza. STEDH (Sección 3.ª) de 18 de octubre de 2016

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QUINCE AÑOS DE PRUEBA PERICIAL: PROBLEMAS Y SOLUCIONES1 Joan Picó i Junoy

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Pompeu Fabra Presidente de la Asociación de Probática y Derecho Probatorio

RESUMEN: La configuración de la prueba judicial en la LEC como un auténtico medio de prueba, y no como un mecanismo auxiliar del juez, provoca infinidad de problemas prácticos que, en el día a día, cada tribunal intenta resolver de la mejor forma posible. Sin duda alguna, estamos ante una de las peores regulaciones que ha introducido la LEC, por lo que requiere de una amplia y profunda modificación. Pero hasta que no llegue debemos seguir denunciando sus principales problemas y formular respuestas que ayuden a las partes y al juez a solucionarlos. Los problemas que plantea la regulación de la prueba pericial son incontables. El simple contacto con la práctica diaria de los juzgados nos aboca a decenas de preguntas que se exponen al inicio de este trabajo, si bien, por motivos de espacio, aquí me limitaré a formular y resolver tres de estos problemas. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, problemas, soluciones. SUMARIO: 1. La prueba pericial y la infinidad de interrogantes que plantea su regulación en la LEC. 2. El juez y la prueba pericial: la sugerencia de necesidad de esta prueba. 3. Cómo solucionar el problema de la negativa al perito a acceder al bien a peritar. Problemas que genera el nuevo art. 336.5 LEC. 4. La prueba pericial en el juicio verbal derivado de un proceso monitorio [tras la reforma de la LEC con la Ley 42/2015, de 5 de octubre].

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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1. La prueba pericial y la infinidad deinterrogantes que plantea su regulación en la LEC La configuración de la prueba judicial en la LEC como un auténtico medio de prueba, y no como un mecanismo auxiliar del juez, provoca infinidad de problemas prácticos que, en el día a día, cada tribunal intenta resolver de la mejor forma posible. Esta errónea configuración conduce a una triple consecuencia negativa:

72

a)

Ha provocado una compleja regulación normativa que, en muchas ocasiones, como analicé en otro trabajo, puede conducir a las partes a colocarse indeseadamente en una situación de indefensión dado el auténtico labyrinthus peritiae en que, en este punto, se ha convertido la actual LEC2. Por ello, no es de extrañar la opinión muy crítica de la primera doctrina que analizó la nueva regulación: así, por ejemplo, se afirmó que estamos ante una regulación «retrógrada», «innecesaria» y «perturbadora»3; que «constituye un verdadero caos normativo, en donde todo un amplio y desorganizado conjunto de preceptos desperdigados a lo largo y ancho de la LEC incapaz de «vertebrar un régimen jurídico completo, racional y no contradictorio de este medio probatorio»4; convirtiéndose dicha regulación «en un entramado algo denso y confuso», en un «auténtico galimatías procesal», que de forma reiterada viene a «mostrar fatigables defectos sistemáticos», y que en ciertos casos no son otra cosa que «una muestra más de obnulación legislativa»5. Opinión crítica que se mantiene entre los autores más actuales que han estudiado la prueba pericial6.

b)

De facto, compromete el acceso a la justicia a los ciudadanos con limitados recursos económicos. No nos referimos a las que gozan del beneficio de justicia gratuita –a los que se les presenta el problema que seguidamente indicaré– que tendrán derecho a un dictamen pericial gratuito (art. 339.1 LEC7), sino a los muchísimos ciudadanos que teniendo ingresos mensuales superiores al doble de salario mínimo interprofesional, no están en condiciones económicas de poder anticipar el

2

PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2000, pp. 82 y 166.

3

SERRA DOMÍNGUEZ, M., La prueba pericial, en «Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000», T.II, coord.. Jaume Alonso-Cuevillas, edit. Difusión Jurídica, Barcelona, 2000, p. 284.

4

GARBERÍ LLOBREGAT, J., Prueba pericial (arts. 335-352, en «Los procesos civiles», T.3, director José Garberí Llobregat, edit. Bosch, Barcelona, 2001, p. 161.

5

MUÑOZ SABATÉ, Ll.: Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000, edit. J.Mª. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 332, 335, 344 y 346.

6

Así, por ejemplo, me remito a la valoración crítica realizada por ABEL LLUCH, X., Derecho probatorio, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2012, pp. 658-659.

7

En relación con el art. 6.6 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita.

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pago de su necesario dictamen, por lo que se verán indeseada e injustamente abocados a no plantear su reclamación judicial (y, por supuesto, qué decir tiene que la actual regulación favorece la desigualdad material entre las partes con diferente posición económica, pues la más desfavorecida se encontrará en situación de desventaja respecto de la contraría que, en línea de principio, tendrá mayor facilidad para hacerse con un mejor dictamen pericial favorable a sus intereses)8. c)

Y finalmente, también de facto, perjudica al demandado (en el juicio declarativo ordinario) pues debe proveerse rápidamente de un dictamen pericial en el estrecho margen de tiempo de veinte días. Si bien es cierto que podrá presentarlo con posterioridad a su contestación (art. 337 LEC), y que en la reforma procesal de 2015 del art. 336.5 LEC permite al demandado pedir al juez al acceso directo de su perito al bien a peritar, no lo es menos que mientras tanto se le obliga a formular su contestación, es decir, se le exige al abogado a realizar su escrito de defensa más importante sin el debido asesoramiento especializado del perito9.

En definitiva, estamos ante una de las peores regulaciones que ha introducido la LEC, por lo que requiere de una amplia y profunda modificación. Pero hasta que no llegue debemos seguir denunciando sus principales problemas y formular respuestas que ayuden a las partes y al juez a solucionarlos. Los problemas que plantea la regulación de la prueba pericial son incontables. El simple contacto con la práctica diaria de los juzgados nos aboca a decenas de preguntas: «¿Es posible solicitar la elaboración de un dictamen pericial como diligencia preliminar? ¿Son compatibles el dictamen de parte y la petición de designación judicial de perito? y si no son compatibles ¿Qué pericia es preferible? ¿Puede renunciarse al dictamen pericial inicialmente aportado? ¿Si el litigante que ha aportado el dictamen pericial no acude a la audiencia previa será admisible y, en consecuencia, valorable en la sentencia dicho dictamen pericial? ¿Puede el juez al amparo del art. 429.1.II LEC sugerir la práctica de una prueba pericial? ¿En caso de que una parte aporte el justificante de su perito razonando su imposibilidad para realizar el dictamen pericial en el plazo previo a la demanda y/o contestación, y se admita su aportación antes de la audiencia previa o juicio, puede admitirse que el posterior dictamen lo realice un perito diferente del que justificó su imposibilidad de realizarlo? ¿En caso de aportarse un dictamen pericial en la demanda o contestación, puede acudir al juicio o vista otro perito distinto del que

8

Como ya advertí, la «ley procesal civil viene a consagrar una evidente desigualdad de trato entre las partes litigantes, ya que a la titular del derecho a la justicia gratuita se le impide obtener un dictamen pericial previo a la elaboración de la demanda o contestación, y ello, en términos de defensa, es fundamental para el abogado que desee redactar motivadamente sus alegaciones» (PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial, ob. cit., p. 99). Igualmente crítica se muestra BLASCO SOTO, M.C., La asistencia pericial gratuita en la LEC de 2000, en «La Ley», núm. 5188, 21 de noviembre de 2000, p. 3.

9

Situación que ya denuncié en PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial, ob. cit., p. 100.

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efectuó el dictamen pericial? ¿Debe tener título el perito judicialmente designado?¿Qué tipo de documentos puede aportar el perito en su dictamen? ¿Cómo identificar la especialidad precisa para cada hecho litigioso? ¿Cuáles son las especialidades que precisan de un perito titulado y cuáles requieren (únicamente) de un perito «entendido»? ¿Sería posible crear una lista de especialidades y subespecialidades que indique las competencias o facultades específicas de cada una de ellas, tal y como tiene acordado, por ejemplo, la Cour de Cassation francesa? ¿y para la prueba de la autenticidad de los hechos recogidos electrónicamente, qué titulación debe exigirse al perito? ¿Puede el perito de esta especialidad ser una persona «entendida» (por ejemplo, un técnico informático) y ¿Qué precauciones mínimas deben exigírsele al perito que realizó (o debe realizar) la pericia informática? ¿Debe aceptarse el dictamen pericial privado que la parte que litiga con justicia gratuita presente junto a su demanda o contestación en virtud del art. 336.1 LEC, obviando el sistema de designa judicial del art. 339.1º LEC? ¿Es posible el careo entre peritos al amparo del art. 347.1.5º LEC? Y en caso afirmativo ¿Cuáles son las condiciones que debe marcar el juez y bajo las cuales debería desarrollarse la intervención conjunta de los peritos? ¿Ha de ser una intervención en la que cada parte tenga un turno de preguntas cerrado para cada perito, o bien puede permitirse cierta flexibilidad, de manera que los peritos puedan interpelarse entre ellos, comentando o «criticando» lo que el otro ha manifestado? ¿Puede el juez formular directamente las preguntas de aquellos aspectos de las declaraciones periciales que no le han quedado claro por haber sido contradictorias? ¿Puede un perito –de parte o judicialmente designado– negarse a contrastar sus opiniones con otro perito –de parte o procesalmente designado– en el juicio o la vista? ¿En caso de negarse a contestar el perito a las preguntas que se le formulen puede ser compelido a ello, ex art. 247 LEC, y apercibírsele de una posible multa por falta de la debida colaboración judicial? ¿Qué proporción debe haber entre la inicial provisión de fondos y la liquidación final que pueda presentar el perito? ¿Qué criterios debe tener en cuenta el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) para cuantificar la provisión? ¿Puede incrementar la provisión de fondos inicialmente ordenada si el perito lo solicita al haberse incrementado los gastos de realización de la pericia? ¿Y en costas podrá pedir el pago de la complementación de lo que el perito entienda que le falta por cobrar? ¿Puede el LAJ determinar la exoneración del pago atendiendo, por ejemplo, a la situación económica de la parte solicitante del dictamen pericial judicial?; ¿Puede el juez que se encuentre ante dos dictámenes periciales contradictorios aportados por ambas partes ordenar la prueba pericial de oficio a través de las diligencias finales? Y en este caso ¿quién determinará el alcance del dictamen? ¿Podrá el perito exigir previamente a la emisión del dictamen la provisión de fondos del art. 342.3 LEC? y si es así ¿quién deberá pagarla? En el caso de que el perito judicialmente designado quiera avisar a las partes al objeto de que estén presentes en las «operaciones periciales» del art. 345.1 LEC ¿Quién debe facilitarle la dirección completa de las partes para que pueda proceder al aviso que exige esta norma? ¿Cómo se acredita la efectiva realización del aviso si éste se efectúa por teléfono o carta sin acuse de recibo (que es lo más habitual dado que la LEC no exige que la notificación se realice por un medio fehaciente)? ¿Qué sanción deberá imponerse cuando no se efectúe el citado aviso? ¿Practicada una prueba pericial en sede de medidas cautelares para justificar el fumus boni iuris, es posible

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admitir una nueva prueba pericial por perito distinto respecto del proceso principal? Y en caso de ser admitida ¿Cómo se valorará un resultado contradictorio entre ambas pruebas? ¿Cuándo deben aportar el actor y el demandado sus dictámenes periciales en el juicio verbal que se deriva de un proceso monitorio? Respecto de la pericia de accidentes de circulación: ¿Para acreditar el nexo causal entre el accidente y la lesión, y las posteriores secuelas, es insuficiente el informe pericial de parte? ¿Y si estamos ante un informe de contenido estrictamente técnico y no valorativo, como el referente a datos de biomecánica? En este caso: ¿Debe prevalecer frente a los restantes documentos médicos aportados al proceso? ¿Es perito el médico que asiste al lesionado durante el proceso curativo –por ejemplo, en el Hospital o en el Centro de Atención Primaria–? ¿Si en las actuaciones consta el informe forense, es necesaria su presencia en el acto del juicio? En este caso, ¿qué sucede si no comparece el forense y sí lo hace el perito de parte? ¿Si el forense emitió informe de sanidad en un previo procedimiento penal, es causa de excusa de su asistencia al posterior procedimiento civil, y en caso contrario, en qué condición asistiría al juicio o vista? ¿Resulta vinculante para el Juez la regulación del art. 135 Ley 35/2015 en materia de prueba del nexo causal entre el accidente y la lesión o puede valorar, de acuerdo con su sana crítica, si en el concreto caso concurre o no? En los procesos de familia, con referencia los dictámenes de especialistas (SATAF) ¿Pueden las partes intervenir designado los extremos sobre los que debe versar el dictamen? ¿Pueden las partes tachar a los técnicos del SATAF por alguno de los motivos previstos en el art. 124 LEC o en el art. 344 LEC? ¿Pueden las partes solicitar la intervención de dichos técnicos en el acto de la vista? Etc, etc. Estas son solo algunas preguntas que deberíamos resolver. Pero, como es obvio, es imposible abordarlas aquí todas. Por ello, me limitaré a plantear y resolver sólo los siguientes 3 interrogantes ¿Cuál es el alcance de la sugerencia judicial de la prueba pericial ex art. 429.1.II LEC? ¿Cómo solucionar el problema de la negativa al perito a acceder al bien a peritar y qué problemas genera el nuevo art. 336.5 LEC? y ¿Cuándo deben solicitar la prueba pericial el actor y el demandado en el juicio verbal derivado de una petición monitaria tras la reforma procesal de la Ley 42/2015?

2. El juez y la prueba pericial: la sugerencia de necesidad de esta prueba Como ya he apuntado, una de las cuestiones más debatidas de la prueba pericial es su naturaleza jurídica, y ésta es una cuestión fundamental en orden a dotarla de la máxima eficacia posible, esto es, permitir que el juez logre el más correcto enjuiciamiento de los hechos controvertidos en orden a alcanzar la mayor justicia de su decisión. Pese a que actualmente, en los ordenamientos normativos de nuestro entorno jurídico, impera la configuración de la pericia como un instrumento de auxilio judicial, el legislador español ha optado por configurar al dictamen pericial como un verdadero medio de prueba. Así, los párrafos catorce y dieciséis del punto XI de la Exposición de Motivos indican: «Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un

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interés público, esta Ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar Y, por ello, se introducen los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario [ ]. Así, la actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza –si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador–, responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad probatoria». Este planteamiento programático de la Exposición de Motivos se ve después refrendado en la configuración legal del dictamen pericial como un auténtico medio de prueba y no como un mecanismo auxiliar del juez. Esta «privatización» de la prueba pericial supone que sólo las partes son las que deben aportar los dictámenes periciales (arts. 336 a 338 LEC) o solicitar la designación judicial de un perito (art. 339 LEC), determinan su contenido (art. 342.3.III LEC), limitándose mucho la posibilidad de un dictamen pericial de oficio –salvo las diligencias finales (art. 435.2 LEC) y para los procesos civiles indisponibles (art. 752.1.II LEC)–, por lo que sólo puede sugerir la necesidad del dictamen pericial según lo previsto en el art,. 429.1II LEC, o instar la presencia del perito al acto del juicio o la vista (bien el perito de parte: arts. 338.2.II y 429.8 LEC; o el perito judicial: arts. 346 y 429.8 LEC), no pudiendo ampliar el alcance del dictamen pericial en el momento en el que el perito comparece al acto del juicio o vista (art. 347.2 LEC). Como puede comprobarse, esta opción legislativa es desafortunada en la medida en que condiciona innecesariamente el correcto enjuiciamiento de los hechos litigiosos de carácter especializado (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), limitándose así la capacidad de valoración del juzgador. Si ésta es la única persona a la que va dirigida toda la actividad probatoria y es la que debe valorar los hechos litigiosos, cuando se encuentre ante hechos de carácter especializado debería ser imprescindible prever algún mecanismo que le permitiera suplir este desconocimiento de tales hechos especializados. Uno de los problemas que plantean los arts. 429.1.II y 435 LEC es el de si el juez puede sugerir la necesidad de una pericia sobre la materia objeto de debate en la audiencia previo o juicio –en el procedimiento ordinario– o en el acto de la vista –en el juicio verbal–, máxime cuando se encuentre ante dos dictámenes igualmente razonados y justificados que llegan a conclusiones contradictorias. En mi modesta opinión la respuesta deber ser afirmativa. Con referencia al art. 429.1.II LEC, tan es cierto que esta facultad judicial de sugerencia probatoria ha dado lugar a mucha «especulación» doctrinal, como que se utiliza muy poco en la práctica. Los motivos del fracaso en la práctica forense son múltiples: la escasa preparación que algunos jueces, desgraciadamente, suelen tener de la materia litigiosa en el acto de la audiencia previa, la concepción excesivamente privatista del proceso que tienen algunos jueces y que les lleva a pensar que la prueba solo deber aportarla las partes, el erróneo entendimiento de que dicha iniciativa puede comprometer su debida imparcialidad, la

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particular lectura de la propia LEC en el sentido de entender que no permite los dictámenes dirimentes porque confía en la capacidad intelectual del juez en el análisis de dos dictámenes periciales contradictorios, entre otros motivos10. Pero sea cual sea el motivo del escaso uso judicial de dicha facultad, entiendo que en el supuesto planteado sí debería permitirse al juez sugerir un dictamen pericial dirimente en función de lo previsto en el art. 429.1.III LEC. Así me he pronunciado en diversos trabajos, en los que destaco que la LEC, al no prohibir los dictámenes dirimentes, debe interpretarse bajo parámetros de constitucionalidad tendentes a facilitar la máxima actividad probatoria, esto es, criterios que permitan al juez el mejor enjuiciamiento de los hechos litigiosos al objeto de poder ofrecer la mayor efectividad posible de su tutela judicial11. Y en esta línea encontramos jurisprudencia que así se pronuncia si bien fijando la concurrencia de determinados requisitos. Debo destacar aquí la STSJ de Cataluña, Sala Civil y Penal, de 17 de diciembre de 2012 (nº. de sentencia 79/2012, y nº de recurso 18/2012) para la que dicha facultad debería ajustarse a los siguientes 3 requisitos: a) que existan uno o más hechos controvertidos; b) que exista una cierta, aunque deficitaria, actividad probatoria de las partes que la iniciativa judicial está llamada a completar, pero en ningún caso a suplir; y c) que el juez emita un juicio, necesariamente apriorístico y provisional, sobre la insuficiencia de la prueba propuesta y todavía no practicada para acreditar el hecho o hechos controvertidos12. Mi opinión personal es diferente, en el sentido de no limitar la sugerencia

10

Por ello no es de extrañar encontrar sentencias de Audiencias Provinciales que se pronuncian negativamente a la pregunta que he formulado: así, por ejemplo, la SAP de Huelva, Sec. 2ª, de 30 de septiembre de 2004, destaca: «[ ] es más que dudoso que pueda acudirse a la designación de un tercer perito nombrado ya en sede judicial para ayudar a dirimir la discordia ofreciendo una tercera opinión más aséptica o desligada de las partes, bien a instancia de los mismos litigantes o bien por indicación del Tribunal, en uso de las facultades que le confiere el art. 429.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil»; o vid. la SAP de Barcelona, Sec. 14ª, de 31 de marzo. 2006; SAP de Sevilla, Sec. 3ª, de 3 de julio de 2006; o la SAP de Burgos, Sec. 2ª, de 23 de julio de 2002.

11

Cfr. mi estduio La dinámica de la prueba pericial, en el «Tratado Pericial Judicial», coord. X. Abel Lluch, La Ley, Madrid, 2014, p. 105.

12

Y en este sentido encontramos otras resoluciones judiciales. Así, ad exemplum, la SAP de Cáceres, Sec. 1ª, de 27 de enero de 2003, afirma: «A la vista de las periciales aportadas en autos que no han resultado esclarecedoras para el resultado perseguido, no se ve inconveniente alguno para que se pueda acordar una pericial-judicial que puede dar luz al juez de instancia para la adecuada resolución del caso a él sometido. Es claro que existen motivos más que fundados para creer que la pericial-judicial permita una mejor certeza sobre los hechos que se enjuician, por su consideración de meramente técnicos y la necesidad de otro informe que pudiera revestir un grado de imparcialidad del que carecen las periciales unidas al procedimiento por las partes intervinientes, y en cierto modo a su propia conveniencia. Ya en el acto de la Audiencia Previa, celebrada con fecha 11 de octubre de 2001, el juez de instancia consideró oportuna una prueba pericial de tales características. Así mismo en la celebración del Juicio conforme consta en el acta de fecha 9 de noviembre de 2001, la parte actora solicita

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probatoria del juez e, incluso, entender que dicha sugerencia pueda ser una verdadera iniciativa judicial pero, para no repetir mi pensamiento, me remito a lo que ya expuse en El juez y la prueba, J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2007, pp. 124 a 128.

3. Cómo solucionar el problema de la negativa al perito a acceder al bien a peritar. Problemas que genera el nuevo art. 336.5 LEC La LEC exige, bajo pena de preclusión, que los dictámenes periciales de parte que quieran utilizarse dentro del proceso se aporten in limine litis, junto a los escritos de demanda y contestación, como de manera concluyente establecen sus arts. 269.1 y 336.113. Al respecto, debe destacarse que se entenderá que el actor y el demandado pueden aportar inicialmente un dictamen pericial si no justifican cumplidamente que la defensa de sus derechos no ha permitido demorar la interposición de sus escritos de alegaciones hasta la obtención del dictamen (arts. 336.3º y 4º LEC). Sólo excepcionalmente, para los supuestos legalmente previstos, se permite la aportación posterior del dictamen pericial de parte. Como es obvio, si el objeto a peritar se encuentra en posesión de alguna de las partes puede que ésta realice conductas obstructivas para impedir que la parte contraria pueda aportar su dictamen pericial. Para luchar contra estas conductas el litigante que se le impida dicho acceso: (a)

puede solicitar el dictamen pericial como prueba anticipada o solicitar su aseguramiento cuando «exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto» (art. 293.1 LEC) o «para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estado de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca sentido proponerla» (art. 297.1 LEC). En estos casos,

como diligencia final esta prueba pericial-judicial, como consecuencia de que los informes periciales aportados no habían resultado esclarecedores». 13

78

Establece el art. 269.1 LEC: «Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiere de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente». Y el 336.1 LEC, en la misma línea exige: «Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita [ ]».

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podrá solicitarse la realización de un dictamen pericial por un perito privado o uno judicialmente designado, con anterioridad a la presentación de los escritos iniciales de alegaciones. Aquí la prueba anticipada se presentaría sumamente útil si no fuese porque en la práctica forense constatamos que su admisión judicial se demora mucho más allá en el tiempo de lo previsto en la LEC. (b)

debería evidenciar dicha conducta, por ejemplo mediante requerimientos fehacientes, al objeto de solicitar en la demanda o contestación (mediante un «Otrosí») que se requiera judicialmente a la parte contraria dicha acceso, y poder aportar su dictamen pericial antes de la audiencia previa o la vista. Esto es la solución más frecuentemente empleada en la práctica;

(c)

podría pedir que se le impongan multas al litigante que de mala fe impide el ejercicio legítimo de su derecho fundamental a la prueba (art. 247 LEC); y

(d)

a efectos indiciarios, debería razonar la indebida conducta intraprocesal de la parte contraria en orden a evidenciar la veracidad de lo reclamado judicialmente14.

Para afrontar esta problemática, el nuevo párrafo quinto del art. 336 –añadido con la Ley 42/2015, de 5 de octubre– establece: «A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permite su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial». Una lectura amplia de esta nueva norma debería permitir al demandado, para que no se le restringa su derecho a la defensa en la medida en que su letrado –de lo contrario– debería efectuar la contestación a la demanda sin ningún tipo de asesoramiento científico o técnico (a diferencia de lo que podrá haber sucedido con el actor), la prórroga o la suspensión de su plazo para presentar la contestación si, debidamente justificada, se acredita la necesidad de un plazo mayor para la obtención del dictamen pericial imprescindible para fundamentar, en términos de defensa, los argumentos y razonamientos de la contestación a la demanda. Si bien es cierto que el art. 336.5 LEC no establece la suspensión de plazo para contestar la demanda, es lógico deducir que ello pueda ser así por cuanto, con anterioridad a la citada reforma, el demandado ya podía también contestar a la demanda y solicitar al juez que requiriese al actor para que su perito pudiera acceder al bien a peritar al objeto de efectuar su dictamen y aportarlo antes de los cinco días de la audiencia previa o de la vista (art. 337.1 LEC). Si ello era así: ¿qué sentido u objetivo ha pretendido cumplir la reforma? No se nos esconde que ello puede dar lugar a un uso abusivo del demandado, por lo que el juez deberá ser especialmente cauteloso para decretar la suspensión atendiendo a las concretas circunstancias del caso concreto. En

14

Al respecto, me remito a PICÓ I JUNOY, J., El principio de la buena fe procesal, 2ª edición, J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2013, pp.186-187 y 315-316.

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definitiva, ante esta situación obstructiva del actor que impide al perito del demandado el acceso al bien a permitir, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, al demandado se le plantean tres alternativas: a)

Formular su contestación y anunciar la posterior aportación de su dictamen privado en función de lo previsto en el art. 337.1 LEC;

b)

Presentar un escrito dentro del plazo para contestar la demanda razonando justificadamente el carácter fundamental y básico de su dictamen pericial, en orden a ejercer en toda su plenitud su derecho a la defensa, solicitar la suspensión del plazo para contestar y pedir que se requiera al actor para que su perito pueda acceder al bien y efectuar su dictamen dentro de un plazo prudencial fijado judicialmente, a partir del cual se reiniciaría el plazo para presentar su contestación. Desde un punto de vista práctico, el problema que plantea esta alternativa es que el juez resuelva negativamente la petición del demandado y ya se la haya pasado el plazo de veinte o diez días para contestar a la demanda (y aportar su dictamen pericial). Por ello, preventivamente, salvo que se conozca anticipadamente la respuesta judicial favorable a dicha petición, es más razonable la siguiente tercera alternativa;

c)

Formular su contestación a la demanda y aportar, en la medida de lo posible, un dictamen pericial privado no completo o limitado en su alcance o conclusiones debido a la falta de acceso al bien a peritar, por lo que podría solicitar al juez que requiera al actor para que permita dicho acceso al perito del demandado y pueda ésta aportar su dictamen completo con anterioridad a la audiencia previa o vista.

4. La prueba pericial en el juicio verbal derivado de un poroceso monitorio [tras la reforma de la lec con la Ley 42/2015, de 5 de octubre] La reforma procesal operada con la Ley 42/2015 ha venido a complicar excesivamente el sencillo proceso monitorio cuando se produce la conversión en juicio verbal debido a la oposición frente al requerimiento de pago, creando dudas de interpretación tanto para el actor como el demandado. ¿Cuándo deben apartar sus dictámenes privados o solicitar la designación judicial del perito? Como es sabido, tras dicha reforma adquieren protagonismo dos escritos: el de oposición y de impugnación a la oposición. En el primero, la Ley exige al deudor que «alegue de forma fundada y motivada las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada» (815.1.I)15. Y respecto del segundo, la Ley se

15

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De esta forma concluye la polémica de si la oposición debe ser fundada o no, que planteé en mi trabajo Nuevas perspectivas sobre la debida armonización del proceso monitorio y el

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limita a indicar que el actor tiene un plazo de diez días para impugnar la oposición. Y en ambos casos, se establece que tales escritos servirán para solicitar la celebración de vista (art. 818.2.I LEC). Esto es simplemente lo que se les exige a ambas partes, por lo que es lógico que se pregunten ¿Qué deben hacer con referencia a la prueba pericial? Con la reforma de 2015 en la doctrina se plantea una pluralidad de soluciones respecto del momento de aportación del dictamen pericial privado o de formular la petición designación judicial de un perito: a)

Hay autores que mantienen que ello debe tener lugar en los escritos de oposición al requerimiento de pago –para el deudor monitorio– y en el escrito de impugnación a dicha oposición –por parte del actor monitorio–. Así lo defienden MAGRO SERVET y LANDÍN DÍAZ DE CORCUERA, que equiparan el escrito de oposición a la petición monitoria a una verdadera contestación a la demanda16; BONET NAVARRO que equipara el escrito de oposición a la petición monitoria a una verdadera demanda, por lo que el escrito de impugnación a la oposición, para el inicial peticionante del proceso monitorio, constituye la contestación a la demanda del juicio verbal. Siendo ello así es evidente que también el dictamen pericial privado debería aportarse en los escritos de oposición e impugnación, o solicitarse ahí la designación judicial de un perito17; y SÁNCHEZ GARCÍA, para quien «El deudor al oponerse al requerimiento de pago, a fin de evitar una posible preclusión, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 265,1 de la LEC, acompañando con su escrito los documentos, dictámenes, informes y demás medios de prueba en los que fundamente los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes, sin perjuicio de su aportación posterior el día de la vista, en virtud de las alegaciones efectuadas por el demandante al impugnar la oposición (en virtud de lo dispuesto en el art. 265,3 de la LEC), de aplicación, a mi entender, en virtud de la inversión del contradictorio que se produce con la nueva regulación procesal). Por su pare el demandante, deberá aportar con el escrito impugnando la oposición los documentos, dictámenes, informes y demás medios de prueba en

posterior juicio ordinario, en «Justicia», 2013, 1, pp. 41 a 105. 16

LANDÍN DÍAZ DE CORCUERA, I.: La oposición a la reclamación por procedimiento monitorio tras la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC. Eventual equiparación del escrito de oposición a una contestación a la demanda, en «Consumo y Empresa», 5 de julio de 2017, pp. 1 a 14; y MAGRO SERVET, V.: ¿Puede plantear el deudor reconvención y compensación de deudas en el monitorio», en «El Derecho.com» (http://www.elderecho.com/tribuna/civil/Reconvencion-compensacion-deudas-proceso-monitorio_11_1109305003.html), de 7 de julio 2017.

17

En este sentido se pronuncia BONET NAVARRO, A.: Monitorio y juicio verbal para sustanciar la oposición conforme a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en «La Ley», núm. 8810, Ref. D-297, de 25 de julio de 2016.

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los que fundamente los hechos constitutivos de su pretensión»18. Además, ésta es la solución que, aparentemente, acoge algún acuerdo de jueces y magistrados como, por ejemplo, el plasmado en las «Conclusiones de reunión de unificación de criterios de los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona en relación con el procedimiento monitorio tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil» alcanzadas el 15 julio de 2016, en cuya conclusión 6ª se establece: «6. ¿Se debe acompañar o anunciar por el requerido de pago toda la prueba en el escrito de oposición al monitorio, y en concreto, qué pasa con la pericial, ex art. 336 y 337 de la L.E.C? Parece que, cuando menos, deberán anunciarse en el escrito de oposición y aportarse con 5 días de antelación a la vista, salvo que su necesidad se ponga en evidencia como consecuencia de las alegaciones del demandante en su escrito de impugnación, por analogía con lo previsto en el art. 337.2 LEC». b)

De igual modo, encontramos autores para los que la oposición e impugnación a la oposición debería comportar la necesidad de que el peticionante monitorio debiera presentar su demanda para iniciar el juicio verbal, por lo que sería ahí –para el actor– y en la contestación –para el demandado– donde se aportarían los dictámenes privados o solicitar la designación judicial de un perito19.

En mi modesta opinión, atendiendo a la literalidad de la LEC, y de acuerdo a su lectura constitucional, tanto el actor como el demandado deben poder aportar su dictamen de parte hasta cinco días antes de la vista (art. 337.1 LEC), y solicitar la designación judicial en el acto de la vista, en cuyo caso deberá interrumpirse aquélla hasta que se realice el dictamen (art. 339.3.II LEC). Exigir que el dictamen privado deba aportarse en la oposición significa desconocer cuál es el alcance de ésta: la LEC exige solo que en la oposición se fundamenten los motivos por los cuales no se atiende al requerimiento de pago (art. 815.1 LEC) y no se establece la necesidad de aportar un dictamen pericial. Además ¿cómo se le puede exigir que aporte un dictamen pericial sobre la base de un

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18

SÁNCHEZ GARCÍA, J.: «Dos propuestas sobre el momento en que debe aportarse la prueba en el juicio verbal derivado de un monitorio» –conjuntamente con S. Orriols–, en «La Ley», núm. 8788, de 22 de junio de 2016.

19

En esta perspectiva, cfr. ORRIOLS, S.: «El lastimoso juicio verbal derivado del monitorio. Denuncia de la nefasta reforma introducida por Ley 42/2015», en «La Ley», núm. 8746, de 21 de abril de 2016; y más concretamente, idem: «Dos propuestas sobre el momento en que debe aportarse la prueba en el juicio verbal derivado de un monitorio» –conjuntamente con J. Sánchez García–, en «La Ley», núm. 8788, de 22 de junio de 2016, cuando afirma: «Creemos, como hemos sostenido en otro artículo publicado en esta misma Revista, que la regulación del juicio verbal derivada del juicio monitorio debería necesariamente completarse con la regulación general del juicio verbal (arts. 438 y siguientes de la LEC), de manera que, tras la oposición del monitorio, el actor debería presentar la demanda en forma (lo que en la regulación del art. 818 de la LEC) se denomina impugnación de la oposición), y el demandado contestarla en forma. Y en esos escritos es donde creemos que, necesariamente, debería aportarse la prueba de documentos por aplicación del art. 265 de la LEC».

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simple escrito de petición monitoria en el que ni tan solo deben reflejarse los hechos sobre los que se fundamenta? Como vemos, el debate está servido. Por ello, entiendo que en la necesaria reforma normativa global de esta prueba deberá resolverse el importante problema que se acaba de exponer. Mientras tanto, esperemos que se origine una doctrina judicial uniforme que de criterios seguros sobre cómo deben actuar los jueces y abogados en el juicio verbal derivado de un proceso monitorio.

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REPENSANDO DAUBERT: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE DEBE TENER UN BUEN DICTAMEN PERICIAL Jordi Nieva-Fenoll

Catedrático de Derecho Procesal Universitat de Barcelona

RESUMEN: Partiendo de una rigurosa revisión de los criterios de admisión de la prueba pericial en los Estados Unidos de Norteamérica y de la evolución que los mismos han experimentado, se exploran criterios que los jueces deberían manejar en la valoración de los dictámenes periciales de modo que dicha operación intelectual resultase de mayor calidad epistémica. PALABRAS CLAVE: Frye, Daubert, corrupción del perito, formación del experto, carga de la prueba, formación científica, estudio universitario, responsabilidad deontológica. SUMARIO: 1. Introducción. 2. De Frye a Daubert. 3. La experiencia europea: el perito de designación judicial. 4. Un problema común: la corrupción del perito o su defectuosa formación. 5. La carga de la prueba: una solución falsa. 6. La formación científica del juez. 7. La optimización del estudio universitario. 8. La responsabilidad deontológica del perito.

1. Introducción SATTA1 se refirió al proceso como un misterio, aunque en realidad el proceso no tiene nada de misterioso. Lo que se sustancia en él puede ser complejo en ocasiones, pero es perfectamente comprensible. Lo que sí que, más que misterioso, resulta curioso y ciertamente intrigante es que los seres humanos hayamos aprendido a confiar, pese a todo, en la opinión de un tercero para resolver nuestros conflictos. Algunos autores se

1

SATTA, «Il mistero del processo», en Soliloqui e colloqui di un Giurista, Padova 1968, pp. 3 y ss. También SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio jurisdiccional», en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona 1969, pp. 63 y ss.

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JORDI NIEVA-FENOLL REPENSANDO DAUBERT: ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE DEBE TENER UN BUEN DICTAMEN PERICIAL

han propuesto explicar la razón de esa confianza2, pero no se ha abundado demasiado en la misma. Sería un interesante estudio antropológico al respecto que no puedo realizar en estas líneas. Lo intrigante, sobre todo, es que se confíe en un ser humano que no posee auténticas capacidades para valorar la prueba. Es lógico que se acuda a un juez si la disputa es meramente jurídica, porque el juzgador está específicamente formado para dar un buen parecer a las partes sobre el conflicto, con el objetivo de que se imponga. Pero cuando la disputa es fáctica, el juez no es más que un primate, como todos los demás humanos, que no sabe cuándo le mienten, porque difícilmente puede saberlo persona alguna, sea juez o no, lo que le hace inhábil, o difícilmente útil para valorar la prueba que consista en la declaración de personas, salvo que reciba una completa instrucción en psicología del testimonio3, y ni siquiera así es sencillo4. Si se habla de la prueba pericial5, el problema es que el juez no es un experto en la materia técnica de que se trate, pero en cambio debe valorar lo que diga un técnico, tercero en quien de nuevo se confía para alumbrarle al juez la solución del litigio. Algunos autores6 hemos criticado la institución del jurado por la falta de formación o capacitación judicial de sus miembros7. Y sin embargo, con respecto a la prueba pericial reproducimos el principal problema de esa institución fósil: le decimos al lego –el juez– que opine sobre lo que dice el perito, es decir, que someta a análisis aquello de lo que no sabe8. Siendo así, nos queda solamente la prueba documental. El juez sin duda –actualmente– sabe leer, pero una cosa es estar alfabetizado y otra muy distinta ser capaz de

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2

CARRERAS LLANSANA, Jorge, «Las fronteras del Juez», en FENECH / CARRERAS, Estudios de Derecho Procesal, Barcelona 1962, pp. 103 y ss. D’ORS, Álvaro, «Principios para una teoría realista del derecho», Anuario de Filosofía del Derecho, 1953, p. 18.

3

MANZANERO PUEBLA, Antonio Lucas, Psicología del testimonio, Madrid 2008. DIGES, Margarita, Los falsos recuerdos, Barcelona 1997.

4

Vid. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba, Madrid 2010, pp. 212 y ss.

5

Sobre la misma, PICÓ JUNOY, Joan, La prueba pericial en el proceso civil español, Barcelona 2001.

6

TARUFFO, Michele, La semplice verità, Bari 2009, pp. 21-22. NIEVA FENOLL, «Ideología y Justicia lega (con una hipótesis sobre el origen romano del jurado inglés)», en La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición, Madrid 2016, pp. 62 y ss.

7

No faltan opiniones en contra, inclusive algún autor que considera, en el fondo, a los jurados más capacitados que los jueces para apreciar los criterios Daubert, aunque sea con la excusa de que el parecer judicial de admisión no condicione al jurado: PIKUS, Krista M., «We the people: juries, not judges, should be gatekeepers of expert evidence», Notre Dame Law Review, vol. 90, 2014, p. 474.

8

Destaca precisamente este hecho, entre otros muchos, HAACK, Susan, Evidence Matters, Cambridge 2014, p. 121.

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interpretar un documento. Para lo segundo se necesita saber semiótica textual9 y tener capacidad de razonamiento abstracto. No habría problema en instruir con más ahínco al juez en esa materia y en la citada habilidad, pero no siempre los pleitos son resolubles a través de una prueba documental. Es más, no pocas veces precisamos de un perito para interpretar un documento. Los citados problemas son muy graves, pero en esta ocasión voy a centrarme solamente en uno de los principales quebraderos de cabeza de un juez: la valoración de la prueba pericial. La tentación en la que se cae más frecuentemente consiste en que el juez asuma sin más, automáticamente, el parecer del perito, siguiendo esa línea antropológica de confiar en la opinión de un tercero a quien se considera más autorizado. Esa decisión, aunque molesta a la parte que se ve perjudicada por el dictamen –a su abogado especialmente–, suele pasar casi desapercibida. ¿Cómo no hacerle caso al perito, si es el que sabe de aquella materia técnica? Sin embargo, el problema se evidencia cuando hay en el proceso más de un dictamen pericial y los peritos no son coincidentes en su parecer. ¿Cómo proceder entonces? En definitiva, cuando accede al proceso una prueba pericial, a cambio de eliminar una incógnita –la realidad de los hechos– se introduce el oscurantismo de la supuesta ciencia de un perito. La situación es bastante más grave de lo que podemos ser capaces de asumir, con la paradoja, además, de que un dictamen pericial sin duda puede provocar mayor seguridad en la prueba que un testimonio presencial10, por lo que no debemos prescindir de la pericia. En este trabajo se intentará arrojar algo de luz en esta materia, con el objeto de tratar de optimizar las posibilidades de la prueba pericial, pero también se aprovechará para introducir una importante dosis de realismo en esas posibilidades, que son ciertamente limitadas y debe saberse que es así.

2. De Frye a Daubert La historia de la prueba pericial es en parte una historia de fe11. Las primeras referencias romanas a la misma, ya en tiempos de las legis actiones12, atribuyen un poder de

9

LOZANO, Jorge / PEÑA-MARÍN, Cristina / ABRIL, Gonzalo, Análisis del discurso, Madrid 2007. CASSANY, Daniel, Tras las líneas, Barcelona 2006.

10

Vid. DEHGHANI-TAFTI, Parisa / BIEBER, Paul, «Folklore and forensics : the challenges of arson investigation and innocence claims», West Virginia Law Review, col. 119, 2016, pp. 549 y ss.

11

De «mito de infalibilidad« habla GASCÓN ABELLÁN, Marina, «Prueba científica. Un mapa de retos», en AAVV (ed. Vázquez), Estándares de prueba y prueba científica, Madrid 2013, p. 185.

12

Vid. KASER/HACKL, Das römische Zivilprozessrecht, München 1996, pp. 120 y 369.

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convicción total al perito, tanto en la delimitación de la extensión de una finca13 como en la determinación de si una mujer está embarazada14, exigiendo en este último caso que acudieran tres parteras –escogidas por el pretor– a examinar a la mujer, siendo creído el dictamen coincidente de dos de ellas. Esa fe, de hecho, tiene cierta lógica: si el juez no sabe más que de derecho, bueno es que se confíe en los especialistas que sí conocen el resto de materias científicas cuando son relevantes en el proceso. Además, como apuntó LESSONA, la falsa pericia es más difícil de descubrir que el falso testimonio15, razón por la que aunque el autor italiano reconoció la posibilidad del juez de apartarse del dictamen pericial, en realidad acabó relajando de manera muy relevante la motivación del juez sobre este punto16. Lo cierto es que con esta crédula visión, la prueba pericial se convierte prácticamente en una prueba legal17. Además de ello es posible que, en el siglo XIX especialmente, influyera en ese parecer atávico e inmanente la fascinación que causaron los constantes descubrimientos científicos de esas épocas18, que alejaban a la población de una ignorante credulidad en fuerzas cósmicas, aunque sustituyendo la misma por una credulidad casi idéntica en lo que dijeran los científicos. Quizás esa mentalidad esté en el origen del estándar Frye19. Lo explica la propia sentencia en un párrafo que es verdaderamente esclarecedor de la mentalidad de la época:

88

13

Dig. 10, 1, 8, 1: Ad officium de finibus cognoscentis pertinet, mensores mittere, et per eos dirimire ipsam finium quaestionem, ut aequum est, si ita res exigit, oculisque suis subiectis locis.

14

Dig. 25, 4, 1: igitur si perstat in eadem postulatione, commodissimum est eligi honestissimae feminae domum, in qua domitia veniat, et ibi tres obstetrices probatae et artis et fidei, quae a te adsumptae fuerint, eam inspiciant. et si quidem vel omnes vel duae renuntiaverint praegnatem videri, tunc persuadendum mulieri erit, ut perinde custodem admittat atque si ipsa hoc desiderasset.

15

LESSONA, Teoría general de la prueba en Derecho Civil, Madrid 1942 T. IV, p. 549. Debe considerarse que la obra original de Carlo LESSONA es de finales del siglo XIX.

16

LESSONA, Teoría general, cit. pp. 556-558. Es interesante la lectura de estos párrafos porque aunque el autor parta, con vehemencia, de la idea de que el juez debe motivar por qué se aparta del dictamen pericial, lo cierto es que acaba exigiendo muy poco a la motivación en caso de aceptación del dictamen, más allá de una reproducción del parecer del perito que el juez da por válido. Lo que favorece la habitual conducta judicial que se analizará en el texto principal.

17

Cfr. DITTRICH, Lotario, «La ricerca della verità nel processo civile: profili evolutivi in tema di prova testimoniale, consulenza tecnica e fatto notorio», Rivista di Diritto Processuale, 2011, 1, p. 117.

18

De ello son testimonio destacado Jules VERNE y H.G. WELLS. Pero hay muchos más ejemplos.

19

Frye v. U.S., 293 F. 1013.

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«The rule is that the opinions of experts or skilled witnesses are admissible in evidence in those cases in which the matter of inquiry is such that inexperienced persons are unlikely to prove capable of forming a correct judgment upon it, for the reason that the subjectmatter so far partakes of a science, art, or trade as to require a previous habit or experience or study in it, in order to acquire a knowledge of it. When the question involved does not lie within the range of common experience or common knowledge, but requires special experience or special knowledge, then the opinions of witnesses skilled in that particular science, art, or trade to which the question relates are admissible in evidence.» Sin embargo, esta propia sentencia, que precisamente ha pasado a la historia por no atribuir una fe ciega en la opinión de los científicos –se descartó el polígrafo–, en realidad fue víctima de esa misma idea. En su último párrafo, la sentencia no aceptaba como prueba pericial el parecer de un solo científico aisladamente considerado, sino que exigía «standing and scientific recognition among physiological and psychological authorities», lo que equivale a decir que cuando ese consenso científico exista, habrá que hacer caso de lo que diga el perito. De hecho, por más que se haya intentado combatir esa idea, esa es justamente la realidad, incluso actual, de los tribunales: un examen prácticamente acrítico de las pruebas periciales, lo que supone un inconveniente que, como se está viendo, ha sido recurrente en los últimos 150 años sobre todo. Como se decía, se hace de la prueba pericial prácticamente una prueba legal20. Ese es justamente el problema que intentaron resolver la serie de sentencias «Daubert»21. En la primera de ellas, ante la dificultad que suponía que accedieran al jurado dictámenes periciales que podían impresionar demasiado al colegio de ciudadanos juzgadores, pero que no eran realmente científicos, el Tribunal Supremo –específicamente el ponente BLACKMUN– estableció unos criterios orientadores –no necesariamente obligatorios– dirigidos a los jueces, a fin de que no permitieran la introducción en el proceso de los dictámenes que no cumplieran con dichos criterios. Dichos criterios, que son cuatro22 o cinco23 según los autores, consisten en lo siguiente:

20

DITTRICH, «La ricerca della verità nel processo civile», cit. p. 117.

21

Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 (1993), General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997), Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999).

22

FAIGMAN, David L., «The Daubert Revolution and the Birth of Modernity: Maniging Scientific Evidence in the Age of Science», Legal Studies Research Paper Series, n. 19, 46 UC Davis Law Review 2013, p. 104. FOURNIER, Lisa R., «The Daubert Guidelines: Usefulness, Utilization, and Suggestions for Improving Quality Control», Journal of Applied Research in Memory and Cognition, 5, 2016, p. 308.

23

GARRIE, Daniel B., «Digital Forensic Evidence in the Courtroom: Understanding Content and Quality», Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, vol. 12, 2014,

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•

Que la técnica utilizada por el perito ha sido probada suficientemente frente a errores.

•

Que la técnica ha sido revisada por otros científicos y, en su caso, ha sido publicada.

•

Que el perito indique el grado de acierto de la técnica.

•

Justificación del mantenimiento de estándares de calidad en el uso de la técnica.

•

Consenso en la comunidad científica sobre la fiabilidad de la técnica.

Más que la exposición de unos factores para considerar el dictamen «científico»24, lo que expuso BLACKMUN fueron unos criterios muy flexibles –insiste en ello la sentencia varias veces25– para guiar a los jueces con el objeto de detectar técnicas «periciales» poco serias que pudiéramos llamar pseudociencias, o incluso técnicas que todavía estuvieran en una fase experimental o embrionaria, de manera que su fiabilidad todavía no pudiera ser afirmada con rotundidad. La sentencia Daubert supuso un intento, revolucionario para muchos26, de reforzar el papel de los jueces en la prueba pericial, y aunque en EEUU ello sólo se concibiera en principio para la fase de admisión de la misma, es obvio que los criterios señalados también pueden ser utilizados en fase de valoración de la prueba, dado que de lo contrario la misma deviene poco menos que imposible. Pero aquí concluyen las buenas noticias. Esos criterios planteaban un reto importantísimo para los jueces, que no estaban formados para apreciar los criterios indicados, de manera que el cumplimiento de los mismos podía acabar transformándose en una formalidad cuyo cumplimiento real pasaría desapercibido a los jueces27.

2, p. 122. VÁZQUEZ, Carmen, De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid 2015, p. 125, añade un quinto factor a considerar: si los peritos llevaron a cabo investigaciones científicas anteriores e independientes al proceso en cuestión.

90

24

Sobre este tema, vid ampliamente VÁZQUEZ, De la prueba científica a la prueba pericial, cit. pp. 83 y ss.

25

Y así lo han interpretado varios tribunales. THOMSON, William T., «Pomona v. SQM North America Corp.: Trial Courts as «Gatekeepers» Under Daubert and its Progeny», American Journal of Trial Advocacy, vol. 39, 2015, pp. 383 y ss.

26

FAIGMAN, «The Daubert Revolution», cit. p. 113.

27

Algo parecido sugirió REHNQUIST en la propia sentencia Daubert: «I defer to no one in my confidence in federal judges; but I am at a loss to know what is meant when it is said that the scientific status of a theory depends on its «falsifiability,» and I suspect some of them will be, too. I do not doubt that Rule 702 confides to the judge some gatekeeping responsibility in deciding questions of the admissibility of proffered expert testimony. But I do not think it imposes on them either the obligation or the authority to become amateur scientists in order to perform that role. I think the Court would be far better advised in this case to decide

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Esa dificultad se manifestó en la siguiente resolución de la serie Daubert: la sentencia Joiner28. En dicha resolución se reafirmó lo dicho en la sentencia Daubert, pero es indicativo observar que no se utilizaron realmente los criterios indicados por dicha sentencia, porque el Tribunal Supremo simplemente dijo que el tribunal de apelación sólo consideró la cuestión de si Joiner había contraído cáncer de pulmón por haber sido expuesto a bifenilos policlorados (PCB), pero no a furanos y dioxinas, hecho que había rechazado inmotivadamente –abuse of discretion–, razón por la que anuló la sentencia y la reenvió a la instancia. Nuevamente, un voto particular de BREYER a esa sentencia recordó que los jueces no tenían preparación para realizar la tarea encomendada por Daubert, aunque debían hacerla29, lo que constituye una curiosa paradoja. Hubo de llegar la sentencia KUMHO30 para reafirmar con más énfasis que los criterios Daubert, además de aplicarse a cualquier pericia –no exclusivamente a la «científica», sino también a las diversas «técnicas» basadas más bien en la habilidad o en la experiencia– ni son definitivos ni son inflexibles. Tras esa sentencia, en el año 2000 –con una corrección de estilo en 2011–, se reformaron las Federal Rules of Evidence para introducir en su artículo 702, no los criterios, sino la orientación de la sentencia Daubert para intentar conseguir la fiabilidad de los dictámenes31. Y de esa manera se cierra la serie de estas sentencias. En pocas palabras, lo que ganamos con el estándar Frye fue que los jueces comprobaran algo que estaban, en principio, en condiciones de analizar: si existía consenso científico sobre la validez de una técnica pericial. Con la serie Daubert se les pide a los jueces que hagan algo que no están capacitados para hacer más que de manera muy superficial. De los cinco –o cuatro– cri-

only the questions presented, and to leave the further development of this important area of the law to future cases.» 28

General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997).

29

«Yet, as amici have pointed out, judges are not scientists and do not have the scientific training that can facilitate the making of such decisions. (…) Of course, neither the difficulty of the task nor any comparative lack of expertise can excuse the judge from exercising the «gatekeeper» duties that the Federal Rules of Evidence impose».

30

Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999).

31

Rule 702. Testimony by Expert Witnesses. A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a)

the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue;

(b)

the testimony is based on sufficient facts or data;

(c)

the testimony is the product of reliable principles and methods; and

(d)

the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

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terios enunciados anteriormente, el juez en realidad sólo puede comprobar el último, el consenso científico general, que es justamente el estándar Frye, y ni esto le va a ser precisamente fácil. Pero con tremenda dificultad podrá comprobar el juez si la técnica ha sido testada, y además revisada por otros científicos. No está en condiciones reales de revisar si se mantuvieron los estándares de calidad en el examen, salvo que se haya producido un análisis pericial poco menos que escandaloso. Al juez se le puede engañar con facilidad sobre el grado de acierto de la técnica32, puesto que aunque pueda comprobar ese índice de error en general a través del análisis –no siempre fácil– de publicaciones científicas, nunca podrá determinar con certeza que sea correcto el grado de acierto expresado en esa prueba pericial. En realidad, el juez sólo puede analizar si la técnica ha sido publicada, pero justamente éste era el criterio al que menos importancia se atribuía en la sentencia Daubert, precisamente. Y es lógico porque, por desgracia, que una técnica haya sido publicada, incluso en revistas indexadas en buen lugar, puede no querer decir absolutamente nada acerca de su fiabilidad, como sabe cualquier científico. Es por todo ello que la aplicación de los criterios Daubert, pese a contar con la –relativa– ventaja de que puede permitir el ingreso en el proceso de técnicas en desarrollo33, ha encontrado grandes resistencias entre los jueces estadounidenses34, pese a que ha provocado en los litigantes una conciencia de mayor exigencia judicial en cuanto a la prueba pericial35. Al margen de ello, los criterios Daubert se convierten en aquello que, en realidad, estaban llamados a ser: unos simples factores orientadores en los que apoyarse a la hora de inadmitir una prueba, y que naturalmente van a ser útiles en la elaboración de la motivación como datos para reforzarla, ya que ciertamente pueden ser empleados por un juez en su valoración, pero sólo en la medida en que resulten muy evidentes o destaque

92

32

MEIXNER, John B. / SEIDMAN DIAMOND, Schari, «The hidden Daubert factor: how judges use error rates in assessing scientific evidence», Wisconsin Law Review, 2014, pp. 1063 y ss.

33

KERKMANS, Jason P. / GAUDET, Lyn M., «Daubert on the brain: how New Mexico’s Daubert standard should inform its handling of neuroimaging evidence», New Mexico Law Review, vol. 46, n. 2, 2016, pp. 405 y ss. SOMERS, Brady, «Neuroimaging Evidence: A Solution to the Problem of Proving Pain and Suffering?», Seattle University Law Review, vol. 39, 2015, p. 1409.

34

FOURNIER, The Daubert Guidelines», cit. p. 309. Vid. BERNSTEIN, David E. / LASKER, Eric G., «Defending Saubert: it’s time to amend Federal Rule of Evidence 702», William & Mary Law Review, vol. 57, n. 1, 2015, pp. 1 y ss. COOPER, James C., «Information and settlement: Empirical evidence on Daubert rulings and settlement rates», International Review of Law and Economics, 51, 2017, pp. 1 y ss.

35

Lo confirman JURS, Andrew W. / DEVITO, Scott, «Et Tu, Plaintiffs? An Empirical Analysis of Daubert’s Effect on Plaintiffs, and Why Gatekeeping Standards Matter (a Lot)», Arkansas Law Review, vol. 66, 2013, pp. 975 y ss. JURS, Andrew W., «Daubert, probabilities and possibilities, and the Ohio solution: a sensible approach to relevance under rule 702 in civil and criminal applications», Akron Law Review, 2008, pp. 609 y ss.

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extraordinariamente la ausencia de su mención en el dictamen. Pero poco más, porque alejarse de esos casos obvios supone un riesgo tremendo de error judicial36. Lo cierto es que una prueba pericial que cumpla, a juicio del juzgador, con los criterios Daubert, no tiene por qué ser una prueba pericial aceptable. Y es que esos criterios no son un compendio de lo que debe ser considerado «científico»37.

3. La experiencia europea: el perito de designación judicial La Europa continental se ha solido regir por la tradición romana de la omniscencia del perito, así como en su designación a cargo de un juez. La idea básica es que si el experto no lo designan las partes, sino que lo hace el juzgador –aunque sea por sorteo–, se garantizará su imparcialidad, lo que sería imposible en un perito designado por un litigante, que lógicamente nunca traería al proceso a nadie que declarara en contra de sus intereses. Se ha insistido mucho en el hecho de que el juez no debe ser esclavo del perito38, siguiendo la línea histórica antes reseñada, pero también se ha llegado a sostener, no sin razón, que el análisis judicial del dictamen pericial solamente puede ser externo en realidad, pero no de fondo39. En sentido parecido se ha afirmado que el perito, para valorar el dictamen, poco más puede hacer que acudir a la crítica de la argumentación de su redactado40, lo que se supone un análisis más profundo, pero que también escapa en gran medida del conocimiento científico, artístico o práctico de la técnica pericial. Otros autores41 han venido a sugerir que el juez tiene que hacer suyo el dictamen, haciendo el esfuerzo de aprender en lo posible la ciencia que contiene para entenderlo y simplificarlo para poderlo utilizar en su sentencia. SERRA DOMÍNGUEZ42 compendió originalmente las anteriores ideas, manifestándose también receloso de la capacidad del juez de analizar los conocimientos del perito vertidos en el dictamen, llegando a sugerir

36

Lo advierte BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín, Del dictamen judicial al dictamen de parte, Bogotá 2012, pp. 58, 64 y especialmente en la p. 65.

37

Vid. BERNSTEIN, «What to do about Federal Agency Science: some doubts about regulatory Daubert», George Mason Law Review, vo. 22:3, 2015, pp. 550-551.

38

Entre otros, DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, Bogotá 2002, T. II, pp. 337 y ss.

39

SANJURJO RÍOS, Eva Isabel, La prueba pericial civil. Procedimiento y valoración, Madrid 2013, p. 253.

40

BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín, Del dictamen judicial, cit. p. 87.

41

PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de Derecho probatorio, Bogotá 2008, pp. 655-657.

42

SERRA DOMÍNGUEZ, Estudios de Derecho probatorio, Lima 2009, pp. 530-531.

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al juzgador documentarse privadamente en esas materias técnicas. Estas conclusiones son coincidentes con las que se encuentran, en general, en toda la doctrina europea43. Finalmente TARUFFO44 subraya las analogías entre el metodo utilizado por el juez para descubrir los hechos y el método científico, aunque advirtiendo nuevamente de los peligros de que el juez substituya sin conocimientos el parecer de quien sí los tiene, aconsejando por ello un análisis que, sin simplificaciones, se centre en el terreno epistémico45. Y ahí se ha detenido el análisis de la doctrina europea, que últimamente se ha acercado a la tendencia Daubert46. En realidad, desde el punto de vista de la supuesta mayor fiabilidad del perito de designación judicial, poco han aportado los autores, más allá de dar por hecha esa mayor fiabilidad derivada de su carácter neutral, al haber sido elegido por el juez y no por las partes. Al margen del análisis comparatístico47, lo que ha sucedido es que pocos48 se plantearon la posibilidad de introducir los dictámenes periciales de parte hasta épocas más recientes, por lo que los problemas principales se centraron en la valoración del propio dictamen, lo que une los análisis sobre la valoración de la prueba pericial sea cual fuere el origen del perito, parcial o judicial. Poco se escribió, no obstante, sobre un tema acerca del que sí existía un problema grave y que será analizado en el punto siguiente: la posible corrupción del perito y su defectuosa formación. Un perito de parte debe ser prestigioso a fin de que alguien en el proceso tome siquiera su dictamen en consideración. Sin embargo, a un perito judicial le bastaba con estar en una lista de profesionales para ser designado, lo que provocó la existencia de dictámenes periciales absolutamente mecanizados o, como digo, directamente corruptos.

4. Un problema común: la corrupción del perito o su defectuosa formación Una compleja cuestión que suele dejarse de lado es que probablemente poco o nada se discutiría de este tema si existiera la seguridad de que el perito es perfectamente

94

43

ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, Zivilprozessrecht, München 2010, pp. 701-702. SATTA / PUNZI, Diritto Processuale Civile, Padova 1996, p. 385.

44

TARUFFO, La prueba de los hechos, Madrid 2002, pp. 330 y ss.

45

Es también la opción de VÁZQUEZ, De la prueba científica a la prueba pericial, cit. p. 266.

46

Vid. NIEVA FENOLL, La valoración de la prueba, Madrid 2010, pp. 294 y ss. SANJURJO RÍOS, La prueba pericial civil, cit. pp. 242 y ss.

47

HAZARD / TARUFFO, «Transnational Rules of Civil Procedure. Rules and Commentary», Cornell International Law Journal, col. 30 2/1997, art. 6, pp. 502 y 526 y ss.

48

Una destacable excepción fue la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000.

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competente. En ese escenario, ningún juez podría poner en cuestión sus conclusiones, salvo que evidenciara algún error o laguna en los hechos que el perito tuvo en cuenta, antes de ser analizados científicamente. Dicho de un modo más directo, si un médico dice, después de ver una serie de pruebas diagnósticas, que existe un cáncer de páncreas incipiente, el paciente es muy libre de acudir a un hechicero a curar su dolencia, o bien de no creer al médico olvidando aparentemente que existe la enfermedad. Pero lo único cierto es que le acabará matando si no se trata correctamente de inmediato. En realidad, sólo un buen médico puede poner en cuestión la opinión de otro buen médico, pero no el paciente, que es lego en ese saber más allá de poder tener un conocimiento amateur más o menos amplio. El problema es tener un buen médico, es decir, un buen perito. Y que, a la vez, el perito no se corrompa. Aunque pocas veces se han puesto por escrito, existen historias reales de peritos de designación judicial que, una vez nombrados, son telefoneados a la carrera por los abogados de las partes para proponerles cobrar más dinero si les hacen el dictamen a su favor. Muchos de esos dictámenes han sido elaborados del siguiente modo: el perito realiza un borrador de dictamen, se lo pasa al abogado, éste le da la forma que convenga a sus intereses y finalmente se presenta el dictamen en el juzgado como si lo hubiera hecho el perito en solitario. Con los dictámenes de parte sucede esencialmente lo mismo. Ningún dictamen de parte es presentado sin antes haber sido revisado y adaptado profundamente por el abogado. De hecho, si el perito se niega a hacer el dictamen que le pide el abogado, el experto es sustituido por otro profesional que sí se adapte a esos intereses. En condiciones de plena honestidad, ningún perito se prestaría a ese juego, pero la realidad, por razones económicas, es bien otra. Hasta los peritos más competentes se involucran en ese modo de hacer las cosas. Por otra parte, la resolución de cuestiones científicas, o técnicas o prácticas, pocas veces posee un resultado único. Todo es matizable, incluso lo que pueda parecer más escandaloso, porque la ciencia simplemente no es exacta. Y en esa inevitable inexactitud encuentran un campo de actuación tremendo los peritos deshonestos. Observada la situación con objetividad, quizás lo único sensato sería prescindir por completo de los dictámenes periciales, pero ello dejaría la resolución de cuestiones científicas en manos de quien no posee saber sobre las mismas: el juez. El remedio sería aún peor que la enfermedad. Por ello, no queda otra solución que disponer una vía de salida que pueda resultar aceptable. Prescindir de la ciencia es absurdo, pero hay que asegurar que la ciencia que ingresa en el proceso verdaderamente lo sea, y ni siquiera eso es fácil, porque la propia definición de lo que sea verdaderamente «científico» está en entredicho49. Veamos algunas posibles soluciones a este rompecabezas.

49

HAACK, Evidence Matters, cit. p. 110 y ss.

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5. La carga de la prueba: una solución falsa Una mala tentación, utilizada muy reiteradamente en el sistema de prueba legal50, es acudir a la falsa panacea de la carga de la prueba. Si alguna de las partes no trae la prueba que debería demostrar los hechos que alega, se falla el proceso en su contra. Extraordinariamente simplista y muchas veces injusto, pero muy eficaz. Sin embargo, con la prueba pericial no puede obrarse de ese modo51. En primer lugar, si el perito es de designación judicial, no puede acusarse a la parte de haber hecho todo lo posible por traer la prueba al proceso. Solamente podría aplicarse tal solución si el dictamen pericial fuera de parte y el mismo hubiera resultado defectuoso, aunque ni siquiera en ese caso resulta aceptable tal proceder, porque la realidad de los hechos permanecerá en la oscuridad y el fin del proceso es precisamente el contrario: descubrir la verdad para salir de las tinieblas52. Pero es que, además, en numerosas ocasiones el dictamen de parte va a suponer una descompensación de la igualdad que siempre debe regir en el proceso en los casos en que existe una parte débil en el mismo. Por ejemplo, en los procesos contra una gran compañía telefónica, el proveedor del servicio dispone de una incontable lista de peritos dispuestos a trabajar para la misma, por razones absolutamente obvias. Si el cliente, que es la parte débil, interpone una reclamación contra la empresa de telecomunicación por mal funcionamiento del servicio, la compañía presentará un dictamen en el proceso en el que, sin ningún género de dudas, se dirá que el servicio se prestó a la perfección, y la parte débil no podrá contrarrestar esa realidad, salvo pagando a otro perito –más próximo a una compañía rival o milagrosamente independiente– para que elabore un dictamen en sentido contrario, lo que es muy complicado. De nuevo, la carga de la prueba en este caso no ayudará a esclarecer la realidad de los hechos. Otra opción es que el juez prescinda de los dictámenes periciales porque sospeche que son parciales, pero en ese caso tampoco podrá aplicar la carga de la prueba. No la podrá aplicar ni a la parte demandante ni a la demandada, si ambos presentaron su dictamen que el juez declara descartado. Y si el perito fue de designación judicial e igualmente no considera su dictamen, si opta por no darle la razón al demandante será a costa de no conocer la auténtica realidad de los hechos constitutivos, sin haber podido averiguar tampoco la realidad de los extintivos, impeditivos y excluyentes. En definitiva, acabará dictando la sentencia que le dicte la intuición, lo que le arrojará a una inaceptable falta de motivación de la sentencia.

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50

NIEVA FENOLL, «la inexplicable persistencia de la valoración legal de la prueba», Ars Iuris Salmanticensis, 2017.

51

Vid. BERMÚDEZ MUÑOZ, Del dictamen judicial, cit. pp. 85 y ss.

52

Vid. TARUFFO, La prueba de los hechos, cit. p. 331.

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En resumidas cuentas, el mecanismo de la carga de la prueba no puede ser la solución ante la problemática planteada, porque puede acabar conduciendo a resultados absurdos. En consecuencia, debe seguirse pensando en otras posibles soluciones que coordinen debidamente el deber de motivación del juez con uno de los fines principales del proceso, esencial para hacer justicia: la averiguación de la realidad.

6. La formación científica del juez Aunque desde luego no será la panacea53, un primer paso hacia la salida a este embrollo consiste en mejorar la formación científica del juez54, al menos en los asuntos que con mayor frecuencia le llegan al tribunal, sobre todo para sacarle del terreno de la intuición en la apreciación de pruebas periciales55. En materia penal, por ejemplo, es inaceptable que el juez todavía no suela poseer una formación específica en criminalística, para que conozca, por ejemplo, las limitaciones de la prueba de ADN –habitualmente ignoradas56–, o las carencias muy relevantes de las pruebas dactiloscópicas o de balística57,

53

Lo destaca con vehemencia –y no sin razón– HAACK, Evidence Matters, cit. p. 117.

54

Es imprescindible si se desea aplicar en alguna medida la jurisprudencia Daubert. FAIGMAN, «The Daubert Revolution», cit. p. 137.

55

Señalan certeramente este problema REISBERG, Daniel / SIMONS, Daniel J. / FOURNIER, Lisa R., «Introduction to the Forum on When and Whether PsychologicalResearch is Ready for Use in the Justice System», Journal of Applied Research in Memory and Cognition, 2016, 5, p. 234. Vid. también GASCÓN ABELLÁN, «Prueba científica. Un mapa de retos», cit. pp. 193 y 195.

56

Curiosamente más por los jueces que por la población en general. Vid. GARRETT, Brandon L. / MITCHELL, Gregory, «Forensics and fallibility: comparing the views of lawyers and jurors», West Virginia Law Review, vol. 119, 2016, p. 635.

57

Es imprescindible la lectura de COMMITEE ON IDENTIFYING THE NEEDS OF THE FORENSIC SCIENCES COMMUNITY, NATIONAL RESEARCH COUNCIL, Strengthening Forensic Science in the United States: A Path Forward, 2009, p.7: «With the exception of nuclear DNA analysis, however, no forensic method has been rigorously shown to have the capacity to consistently, and with a high degree of certainty, demonstrate a connection between evidence and a specific individual or source. In terms of scientific basis, the analytically based disciplines generally hold a notable edge over disciplines based on expert interpretation. But there are important variations among the disciplines relying on expert interpretation. For example, there are more established protocols and available research for fingerprint analysis than for the analysis of bite marks. There also are significant variations within each discipline. For example, not all fingerprint evidence is equally good, because the true value of the evidence is determined by the quality of the latent fingerprint image. These disparities between and within the forensic science disciplines highlight a major problem in the forensic science community: The simple reality is that the interpretation of

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que gozan de gran popularidad entre la población sobre todo gracias a la cinematografía, pero que poseen lagunas científicas que llegan al terreno de lo escandaloso. Lo mismo podría decirse de las pruebas psiquiátricas: un juez siempre espera que el psiquiatra, o el psicólogo, le dé una certeza sobre el padecimiento de una enfermedad mental por parte del reo, o al menos un grado de acierto del diagnóstico. Y sin embargo debiera saber que el establecimiento de ese grado de acierto simplemente no es posible58, porque la pericial psiquiátrica está basada en una serie de criterios diagnósticos –el DSM-559– que ni siquiera son unánimes ni seguros, puesto que muchos síntomas, la enorme mayoría, son compatibles con otras patologías no incapacitantes, o que incluso afectan a personas que pueden considerarse perfectamente sanas. Además, todos los criterios de esta ciencia tienen fines terapéuticos, no forenses60. El juez debiera conocer esta realidad, así como que la relación entre psiquiatra y paciente puede llegar a alterar la declaración judicial del perito61. Por frustrante que parezca, no se le puede exigir a un psiquiatra o psicólogo que digan más de lo que su propia ciencia les permite decir. Lo mismo puede decirse en el proceso civil. Los dictámenes más habituales son los topográficos, los arquitectónicos y los económicos, sin descartarse otros que, según la dedicación del juez, también pueden ser frecuentes, como los biológicos. Una adecuada formación sobre los mismos –sin llegar a hacer del juez un experto– permitiría que al menos el juzgador entendiera de primera mano el dictamen que tiene delante, sin necesidad de tenerle que hacer al perito, durante el interrogatorio, siempre las mismas preguntas obvias.

forensic evidence is not always based on scientific studies to determine its validity. This is a serious problem. Although research has been done in some disciplines, there is a notable dearth of peer-reviewed, published studies establishing the scientific bases and validity of many forensic methods.» Vid. También GATES, James S., «A View from a member of the National Commission on Forensic Science: A Perspective on Deliberations About Forensic Science and The Path Forward», en NATIONAL INSTITUTE OF JUSTICE, Forensic Science Research and Evaluation Workshop, 2015, pp. 81 y ss. BEETY, Valena E., «Introduction to the West Virginia Law Review flawed forensics and Innocence Symposium», West Virginia Law Review, vol 119, 2016, pp. 520-521. COLE, Simon A., «Scandal, Fraud, and the reform of forensic science: the case of fingerprint analysis», West Virginia Law Review, vol. 119, 2016, pp. 523 y ss.

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58

Vid. WOODY, Robert. H., «Psychological Testimony and the Daubert Standard», Psychological Injury and Law, 2016, 9, p. 94.

59

AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, Manual diagnóstico y estadístico de los transtornos mentales. DSM-5, Madrid 2014.

60

FAIGMAN, «The Daubert Revolution», cit. p. 108.

61

GORDON, Sara, «Crossing the line: Daubert, dual roles, and the admissibility of forensic mental health testimony», Cardozo Law Review, vol. 37, 2016, pp. 1345 y ss, especialmente p. 1377.

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Ello le permitiría evaluar con mayor verosimilitud la corrección del dictamen. No hay que olvidar que el mismo solamente es un dato del proceso, uno más, a considerar junto con los demás que aparezcan en dicho proceso. En este sentido, un juez no debe esperar certezas, que casi nunca concurren, sino datos que pueda coordinar con el resto de los que estén presentes en el proceso, a los fines de elaborar una motivación coherente. De ese modo, el juez recibirá esos datos de un modo más crítico, pero no por la falta de verosimilitud de lo que diga el perito, sino por la realista consideración de que lo que diga el perito no tiene por qué ser exacto. De esa forma, el dictamen pericial será apeado del pedestal en el que ahora mismo está situado, y probablemente así saldremos de esa antigua fe en los expertos que lejos de traer luz al proceso, muchas veces solamente ha aportado oscurantismo. El papel de los peritos es muy importante, pero en una medida limitada que ponderará un juez que, a su vez, posea conocimientos básicos en la materia científica, pero que no podrá acometer el juez ignorante. A ese examen se añadirá el de la coherencia epistémica del dictamen, que se fundirá con el anterior porque pertenecen a un mismo terreno de un único razonamiento: el humano.

7. La optimización del estudio universitario Algo en lo que tampoco se repara habitualmente es en el estudio universitario o la formación del perito. No me estoy refiriendo a que el perito posea un prestigio entre sus colegas por la obra que lleve realizada, porque en realidad profesionales de prestigio hay muy pocos. Me refiero más bien a algo que está sufriendo una severa crisis desde hace mucho tiempo a la que nadie parece dispuesto a poner remedio: el estudio universitario. Hubo un tiempo, bastante extenso, en que la posesión de un grado universitario atribuía a quien lo ostentaba la condición de experto, sin que nadie pusiera en discusión lo que decía. Es cierto que se trata de épocas en que el nivel cultural de la población era prácticamente subterráneo, pero el hecho es que desde las primitivas épocas del estudio de Bolonia hasta probablemente finales del siglo XIX, las carreras universitarias gozaban de prestigio. No siempre merecido, pero al menos se sabía que quien tenía un grado tenía un conocimiento en esa materia muy superior al del resto de la población. Desde hace tiempo las cosas han cambiado. Las campañas de alfabetización del siglo XX y la redistribución de la riqueza en muchos países han hecho que la masa de la población ya no esté tan desinformada como antes, y que casi todos los habitantes puedan acceder al menos a los saberes científicos, a través de la lectura sobre todo. En este sentido, la adicional labor de divulgación de algunos científicos ha sido verdaderamente encomiable, y habría que profundizar en la misma. Sin embargo, al mismo ritmo que crecían la cultura y las posibilidades económicas de la población, se masificaron los estudios universitarios, de manera que si en 1948 una promoción de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona –única existente en Cataluña e Islas Baleares– contaba unas 80 personas, actualmente son varios cientos de alumnos los que se gradúan cada año en la decena de universidades hoy existentes.

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Yendo más atrás, en la Facultad de Medicina de la misma Universidad se licenciaron en 1880 unas 50 personas. Hoy los números son muy otros. En esas épocas pasadas, muy probablemente los estudios no eran de mejor calidad que hoy en día, pero los que conseguían graduarse conseguían un prestigio social evidente fruto de las circunstancias de pobreza e ignorancia antes referidas. Siendo los tiempos hoy en día muy diferentes, y estando llamados los numerosos profesionales a atender las necesidades de una sociedad mucho más informada y compleja, la calidad de los mismos debiera ser muy superior a la actual. Todos los profesores sabemos –y lo saben también la mayoría de alumnos– que se están graduando personas que no lo merecen. Esas personas después se convierten en profesionales incompetentes que provocan un daño social gravísimo al prestar sus servicios de manera inadecuada. Y entre esos servicios está, qué duda cabe, el de los peritos en el proceso. Es más, con frecuencia se dedican a hacer dictámenes periciales algunos graduados que no tienen éxito en su profesión, haciendo de la Justicia su modus vivendi. De esa manera, cada vez más centrados en un solo tipo de dictámenes periciales, se acaban acomodando en su quehacer resultando finalmente que en no pocas ocasiones se observan en el proceso dictámenes idénticos, textos a los que solamente se les ha cambiado los nombres de los interesados en el proceso y cuatro datos identificativos más. Y a veces, por error, ni siquiera eso. Puede pensarse que es poco realista proponer una mejora en los estudios universitarios para que la prueba pericial recupere su antiguo prestigio, pero los que así piensen hermanados con el pragmatismo, estarán asumiendo una situación en la que han proliferado el número de centros docentes sin responder a una demanda profesional real de la sociedad, y que sus alumnos, teniendo en cuenta el altísimo precio que pagan por sus matrículas, esperan muchos de ellos aprobar como recompensa al esfuerzo económico realizado. No estoy diciendo que en la actualidad la Universidad esté poblada de alumnos caraduras, porque si hay que comparar la situación docente de ahora con la que encontré cuando empecé mi carrera, es bastante obvio que el número de indolentes ha disminuído notablemente, al contrario de lo que suele decirse. Quizás muchos son conscientes de que un título, actualmente, ya no asegura ningún puesto de trabajo en el futuro, y que la única forma de conseguirlo es acreditando un nivel de excelencia tras la obtención del grado. Con todo, no se puede esperar solamente a que las tendencias sociales optimicen los estudios universitarios, sino que debe mejorarse al mismo tiempo el nivel del profesorado, que es notorio que también ha aumentado en diversos departamentos con respecto a lo que se observaba hace solamente algunas décadas. Hace veinte años había algunos buenos docentes, pero tengo para mí que ahora son más. Al menos se observa un mayor compromiso con la docencia y un muy menor grado de absentismo entre los profesores, que cincuenta años atrás era, por desgracia, muy habitual. Si mejora el profesorado y, por tanto, el nivel de la docencia y consiguientemente la exigencia de las evaluaciones, saldrán mejores profesionales. Esa, se quiera o no, es una de las claves más sistémicas de la mejora futura de la prueba pericial.

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8. La responsabilidad deontológica del perito Como complemento a lo anterior, algo que debiera mejorar también sería la responsabilidad del perito. La mayoría pertenecen a un colegio o asociación profesional que acostumbra a comportarse de modo muy corporativista, pero no en el sentido positivo que pueda tener la palabra, sino realizando de escudo protector de un mal profesional que no lo merece. Los dictámenes, en mi opinión, en los casos en que así lo pida directamente el juez –no así las partes, que podrían utilizarlo sistemáticamente como medio dilatorio o de ataque–, deberían ser objeto de revisión por el colegio profesional o incluso por la Universidad si se busca más imparcialidad, a fin de identificar suficientemente al mal profesional. Si ello se llevara a cabo, muchos peritos se abstendrían de realizar según que actuaciones en un proceso, ante el temor a ser reprobados. Ello conferiría una mayor fiabilidad a los dictámenes periciales. Por supuesto, la responsabilidad profesional debe modularse en función de las carencias o errores –intencionados o no– que haya mostrado el perito. En la mayoría de las ocasiones bastaría una reprobación, que identificara a los profesionales que la tuvieron y los señalara como poco fiables para transmitir conocimientos científicos a un juez. Y en los casos más graves debería procederse a una responsabilidad disciplinaria. No puede consentirse que un profesional sea corrupto o ignorante, y eso es lo que ocurre hoy en día, dado que la responsabilidad del perito por un dictamen mal realizado suele ser inexistente. Esa realidad debe cambiar. Es posible que la Universidad se haya equivocado otorgando un título a quien no lo mereció. Es factible que al cabo de los años un graduado que no ha cuidado su formación continuada, haya perdido el nivel de excelencia indispensable para ejercer su profesión. Esas situaciones deben ser detectadas y obrar en consecuencia. Quizás con ello podamos a volvernos a fiar del estándar Frye, que reflejaba la situación social de los años veinte del siglo XX, antes referida. Quizás de ese modo evitaremos que el juez se vea obligado a analizar algo para lo que, no nos engañemos, no está capacitado: la mayoría de los criterios Daubert.

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Abogado y perito calígrafo

RESUMEN: El presente trabajo profundiza sobre los distintos sistemas de designa de peritos que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, tratando las diferentes modalidades que se producen para cada uno de ellos, y exponiendo las ventajas y los inconvenientes que la práctica de cada uno de ellos suscita. Algunas de estas cuestiones también son tratadas haciendo un estudio comparado con las regulaciones procesales de otros países, que tienen unos sistemas de nominación de peritos muy alejados al nuestro, Este trabajo también aborda la problemática de las listas de peritos del art. 340 LEC, concretando los motivos por los cuales las partes no acuden a ellas cuando han de designar un perito. A la vez, se critica el sistema de listas que establece el art. 341 LEC, y la falta de regulación concreta, acudiendo también a regulaciones de países del ámbito europeo para apreciar las grandes diferencias que existen con respecto a nuestra normativa procesal. PALABRAS CLAVE: Designa, peritos, listas de peritos, tribunales, expertos, peritos judiciales, perito, peritos, prueba pericial, dictamen de peritos, informes periciales, valoración judicial. SUMARIO: 1. La designación de peritos directamente por las partes. 1.1. Introducción. 1.2. La confianza de los jueces en los dictámenes de los peritos aportados por la parte. 1.3. La valoración judicial de los informes elaborados por peritos aportados por las partes. 2. Designacion del perito por el tribunal. 2.1. Características generales de esta designa judicial. 2.1.1. Problemas que genera a la parte optar por la pericial de designa judicial. 2.1.2. Una referencia de Derecho comparado sobre el perito de designa judicial: el código procesal civil francés. 2.2. Designa de peritos cuando el litigante sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. 2.3. Solicitud del demandante o demandado al tribunal para designar un perito. 2.3.1. Consecuencias de optar por la modalidad de designa judicial. 2.3.2. Se favorece el sistema del perito único. 2.4. Designa de perito sin titulación oficial o de persona práctica o entendida en la materia. 2.4.1. Aproximación normativa al concepto de «titulación oficial» del art. 340.1 LEC. 2.4.2. Algunos ejemplos referidos al concepto de «título oficial». 2.4.3. Supuestos derivados del significado que se otorgue al concepto de «título

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oficial. 2.4.4. Proposición de lege ferenda: Ajustar el significado de «título oficial». 2.5. Designa de peritos en procesos sobre declaración de impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales. 2.5.1. Libertad del tribunal para designar al perito. Designa directa. 2.5.2. Utilización de las listas de peritos del art. 341 LEC. 2.5.3. Designación de equipos periciales. 2.6. La pericial caligráfica. 2.7. Designa de funcionarios de las diferentes Administraciones públicas. 2.8. Contratación laboral de peritos a cargo de la Administración pública. 2.9. Externalización del servicio pericial. 2.10. Designa colegiada y designa indirecta de peritos por el tribunal. 3. Designa de perito consensuada por las partes. 3.1. Requisitos para la designa consensuada de perito. Proposición de lege ferenda. 3.2. Beneficios de la designa consensuada de perito. 3.3. Un ejemplo de Derecho comparado: el perito consensuado en el Código de procedimiento civil de Quebec. 3.4. Reflexión final sobre la designa consensuada en la LEC. 4. La regulación de las listas de peritos del art. 341 Lec y su problemática. 4.1. Situación actual. Estadísticas. 4.2. Escaso uso de las listas de peritos. Causas. 4.2.1. Escasa formación y experiencia de los peritos inscritos en las listas. 4.2.2. Incorporación masiva de peritos a las listas. 4.2.3. El coste económico de los informes elaborados por peritos de las listas es imprevisible. 5. Reflexiones finales. 5.1. En cuanto a los diferentes sistemas de designa de perito y su problemática. 5.2. En cuanto a la regulación de las listas de peritos y su problemática.

A diferencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en la que el perito venía escogido exclusivamente por el tribunal, la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC) ofrece un sistema múltiple para la designa de perito. Los preceptos contemplados en la Sección 5ª del capítulo VI del Título I del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y concretamente el art. 335.1 LEC describen dos sistemas principales. El primero consiste en que las partes escojan al experto que deberá elaborar el dictamen que aportarán al proceso, de acuerdo con lo previsto en el art. 336 LEC. El segundo se basa en que las partes soliciten la designa del perito a través del tribunal, de acuerdo con lo previsto principalmente en el art. 339 LEC. Sin embargo, una lectura en profundidad de los artículos que hacen referencia a la prueba pericial permite reconsiderar esta división dual y añadir una tercera modalidad, puesto que considero que el sistema previsto en el art. 339.4 LEC viene referido a la designa de un perito consensuado por las partes, cuya regulación difiere sustancialmente de lo previsto para la aportación privada del dictamen, y por otro lado, no tiene cabida (como ya justificaremos en el apartado dedicado a este tipo de designa) en el precepto legal referido a la designa por el tribunal de peritos. Es por ello que he dedicado una parte de esta exposición al dictamen consensuado de peritos, haciendo una referencia de Derecho comparado. Pasamos a continuación a describir los tres principales sistemas de designa de peritos que la LEC establece, con las peculiaridades de cada uno de ellos y con la problemática que su aplicación suscita ante los tribunales.

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1. Designación de peritos directamente por las partes 1.1. Introducción Una explicación clara sobre este sistema de aportación de dictamen por la parte la ofrece Abel, al afirmar que «La LEC otorga carta de naturaleza al dictamen extrajudicial y modifica la configuración legal de la prueba pericial. En primer lugar, prioriza la pericial de parte, que se convierte ahora en la modalidad ordinaria de prueba pericial, relegando a un lugar subsidiario a la pericial de designación judicial. En segundo lugar, y en la modalidad de la pericial de parte, las partes deciden la aportación del dictamen, designan al perito de su confianza y determinan los extremos del dictamen pericial, sin ninguna intervención judicial»1. En este mismo sentido, Picó afirma que los dictámenes aportados por las partes se perfilan casi como «la única prueba pericial», indicando además que «El legislador abandona así, con carácter general, la configuración de esta prueba como un mecanismo auxiliar del juzgador previsto para cuando no posea unos determinados conocimientos técnico-especializados»2. De acuerdo con una interpretación estricta del párrafo 14 de la Exposición de Motivos de nuestra ley procesal3, en base a los principios que informan el proceso civil, y sobre todo en base a lo dispuesto en los art. 336 y 265.1.4º LEC, se faculta a las partes de un procedimiento civil a aportar los dictámenes que consideren necesarios o convenientes para la defensa de sus intereses, junto a sus escritos de demanda o contestación o en otros momentos procesales4. Como indica Montero Aroca «son las partes las únicas que

1

ABEL LLUCH, X, La prueba pericial en La prueba pericial, codirectores ABEL LLUCH, X y PICO I JUNOY, J, J.M. Bosch Editor, Barcelona 2009, pág. 97.

2

PICO I JUNOY, J, La prueba pericial en el proceso civil español, Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pág. 22.

3

El epígrafe XI de la Exposición de Motivos de la LEC: «Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente pro entender el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso, en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, son que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar».

4

También la LEC permite aportar los dictámenes periciales por la parte en otros momentos procesales, como establecen los art. 336.3, 337, 338, 352, 426.5, 427.3, 435 y 460 LEC. Por ello, PICO I JUNOY, J, ha manifestado su crítica a la multitud de momentos procesales en los que puede aportarse –o solicitarse al tribunal– un dictamen pericial, describiéndola como un «laberynthus peritiae», la cual conduce a un «excesivo casuismo», en «La dinámica de la prueba pericial» en Tratado pericial judicial, coordinador ABEL LLUCH, X, Editorial La Ley, Madrid, 2014, pág. 89.

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han de aportar los hechos al proceso, careciendo el juzgador de esa facultad»5. Esta regulación ha suscitado un intenso debate acerca del alcance de la disposición de las partes sobre la prueba pericial, y su relación con el principio constitucional de tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución. Al referirse a las obligaciones de los jueces y tribunales civiles en garantía del derecho constitucional a la prueba, Chamorro afirma que «una tutela judicial efectiva que no pudiera apreciar la realidad sino que se tuviera que conformar forzosamente con la aportada al proceso, comportaría una renuncia a la efectividad que de ella se predica en la Constitución Española»6. Este autor critica así la regulación de la prueba pericial, reconociendo que la jurisdicción civil ha privado al juez de la facultad de comprobar si la realidad coincide con lo que las partes han aportado al proceso, preguntándose qué podrá hacer un juez civil si se da cuenta de que se ha equivocado en la prueba indicada a las partes de acuerdo con el art. 429.1 LEC, o cómo podrá recriminar a la parte la ausencia de una prueba si él no ha hecho uso de esa facultad. También se ha criticado la regulación del sistema de designa privada de perito en la LEC, alegando que se ha arrebatado al juez la posibilidad de controlar ex ante la prueba pericial desde el momento de su engendramiento, vetando su intervención en la fijación de los extremos técnicos a desarrollar, que la asumirá la dirección letrada de la parte litigante. Ni siquiera se otorga al juez (con las excepciones previstas en la LEC para algunos procedimientos donde prevalece el interés público) la posibilidad de acordar una prueba pericial de motu proprio, o rechazar la presentación de un dictamen pericial aportado con los escritos de alegaciones de las partes, si considera que no cumple con los requisitos previstos en el art. 335.1 LEC7. En base a ello, la responsabilidad del éxito o fracaso de este primer sistema de designa de perito recaerá eminentemente en la parte litigante, y más concretamente en

106

5

MONTERO AROCA, J, La prueba en el proceso civil, Editorial Civitas, Pamplona, 2011, págs. 8 y ss.

6

CHAMORRO BERNAL, F, «Obligaciones de los jueces y tribunales en garantía del Derecho constitucional a la prueba» en La prueba judicial, directores ABEL LLUCH, X, PICO I JUNOY, J y RICHARD GONZALEZ, M, Editorial La Ley, Madrid, 2011, págs. 321 y ss.

7

PICO I JUNOY, J, RIBA TREPAT, C y RIOS LÓPEZ, Y, en el capítulo I, «Admisibilidad de la prueba pericial», en La prueba pericial, directores ABEL LLUCH, X y PICO I JUNOY, J, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2009, págs. 251 a 257. Estos autores realizan un completo estudio sobre la posibilidad que un juez civil devuelva un dictamen pericial al actor o demandado tras presentarlo junto a sus escritos de alegaciones, por entender que la cuestión litigiosa no requiere de conocimientos técnicos, científicos o especializados. Se concluye que «el juez debe abstenerse de devolver el dictamen a la parte que lo aporta a limine litis, esto es, en el momento de admitir la demanda o contestación, y esperarse a la audiencia previa (o vista) pues estrictamente el trámite de admisión o rechazo de la prueba tiene ligar en dicho momento procesal. al juez, en los diferentes supuestos planteados, no puede rechazarlos en ese momento inicial.»

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la figura de su letrado, como responsable jurídico del asunto, y a quien se le atribuye la carga de escoger un perito que se adecue a la titulación oficial requerida, que sea especialista en la cuestión objeto de estudio, que tenga además las aptitudes necesarias para exponer su parecer técnico bajo la forma de un dictamen comprensible para un lego en la materia, y para que lo acabe defendiendo con éxito ante el foro. Ciertamente, la búsqueda de un perito será una tarea compleja, puesto que en la decisión de contratar sus servicios influirán criterios tan importantes como su competencia, su profesionalidad, su titulación, su especialidad, su credibilidad, su prestigio, su experiencia, su objetividad, su reconocimiento no sólo dentro de su comunidad científica sino también en el ámbito forense, su capacidad de exponer en forma escrita y oral las realizaciones periciales que habrá llevado a cabo, su capacidad para enfrentarse al acto oral, en el que probablemente va a producirse una intensa contradicción con el resto de expertos intervinientes. El perito escogido deberá acatar que ese enfrentamiento se basará en una crítica tanto de las operaciones periciales que haya realizado como de las conclusiones emitidas. Por otro lado, en la decisión de contratar a un perito del ámbito privado también influirán factores extraprocesales, como el económico, dado que los honorarios que marcará el perito van a tener que ser aceptados por el cliente del abogado, quien tendrá la última palabra en la contratación del servicio profesional del experto8. Una vez la parte litigante (o su letrado) ha escogido el perito del ámbito privado, se aporta el dictamen ante el tribunal, y practicada –si es solicitada– su comparecencia ante la vista oral, el tribunal tiene la importante y difícil tarea de valorar ex post dicho informe y su defensa en juicio, lo que significa que quedará facultado para hacer o no suya la opinión técnica emitida por el perito –ya sea el todo o sólo una parte– e incorporarla a los razonamientos jurídicos de su sentencia.

1.2. La confianza de los jueces en los dictámenes de los peritos aportados por la parte Para entender la evolución que ha tenido el reconocimiento de la prueba pericial aportada por la parte, hay que hacer una breve mención a la regulación de la prueba pericial en la anterior LEC, que se basaba, casi con exclusividad, en la figura del perito de designa judicial, y consideraba al dictamen emitido por perito aportado por la parte como prueba extrajudicial, y, por ende, minusvalorada o incluso rechazada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo bajo la vigencia de la LEC 1881 reconocía la prevalencia de los dictámenes judiciales frente a los extrajudiciales, en base a esta argumentación: «…la sentencia recurrida hace mención al informe pericial aportado por el demandado confeccionado por Don Luis María, que se trata de un dictamen emitido extrajudicial-

8

Esta cuestión la desarrollé en mi trabajo «La figura del perito designado por la parte y su colaboración con el abogado», en La prueba civil, aspectos problemáticos, director PICO I JUNOY, J, Editorial Aranzadi, Barcelona, 2017, págs. 197-221,

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mente, por lo que no ostenta el carácter de auténtica prueba pericial judicial (Sentencia de 27 de Octubre de 1.950). Es más, ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad.»9. El giro copernicano que supuso la regulación de la prueba pericial en la LEC 2000, al dar entrada prioritaria a los peritos propuestos y aportados por la parte, provocó una notable desconfianza de los tribunales hacia sus dictámenes, al considerar que nunca serían presentados si les perjudicaba, lo que llevó a entender (erróneamente, desde mi punto de vista) que el perito tendería a favorecer los intereses de quien se lo encarga10. El posicionamiento de los jueces respecto de los peritos aportados por la parte podría deducirse de varios estudios estadísticos. El primero es el que fue publicado en el año 2008 por la Universidad Rey Juan Carlos titulado: «La prueba pericial económica en el ámbito procesal español» para la cual se entrevistó a casi trescientos jueces y magistrados, para saber, entre otras cuestiones, cuál era su percepción sobre la independencia y objetividad de los peritos, en este caso de la especialidad económico–financiera. Un 2% de los jueces entrevistados contestó que los peritos siempre actuaban con objetividad, un 33% manifestó que en la mayoría de ocasiones actuaban con esa objetividad frente a un 46 % que indicó que los peritos eran objetivos en pocas ocasiones, y un 19 % reconoció que casi nunca actuaban con objetividad11. Otra encuesta realizada en el año 2015 por el Consejo general del poder judicial a los jueces demostró que, por lo menos en la jurisdicción penal, un 77% de los jueces consideró que la creación de un cuerpo de peritos contables que estuviera exclusivamente al servicio de los juzgados y de los tribunales sería muy necesaria, frente a un 22% que mantuvo que esta medida era bastante necesaria. Sin que esta segunda encuesta sirva

108

9

STS (Sala 1ª), de 31 de marzo de 199. ROJ: STS 2303/1997.

10

Así, la STS (Sala 1ª), de 15 de diciembre de 2015 (ROJ STS3838/2015) expone lo siguiente: «Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado no se aprecia que la motivación del Tribunal de instancia incurra en errores patentes, sea arbitraria o ilógica: 1- no rechaza con carácter categórico y absoluto los informes periciales que sean aportación de parte con sus escritos de alegaciones, sino que, tomando como máxima de experiencia que tienden siempre a favorecer a la parte que los aporta, lo que no es absurdo porque de serles desfavorables no sería de su interés aportarlos, concluye que deben valorarse con cautela, y que al no existir en general esa prevención en los dictámenes periciales practicados en vía judicial es por lo que los tribunales suelen concederle mayor valor. Con ello no quiere decir el tribunal que los peritos de parte tengan tacha legal, sino que, partiendo de su honestidad en el dictamen, si este es desfavorable para la parte difícilmente lo va a aportar ésta al litigio en contra de sus intereses».

11

Estudio elaborado por la Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2008, «La prueba pericial económica en el ámbito procesal español» Cfr: https://eciencia.urjc.es/bitstream/handle/10115/12106/Prueba_Pericial_Economica.pdf

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como referente único para la jurisdicción civil, sí que por lo menos nos ayuda a entender que los jueces generalmente tienden a seguir el criterio de aquellos peritos «que estén exclusivamente al servicio de los juzgados y tribunales», lo que confirmaría la desconfianza que los jueces tienen en los peritos designados por la parte12. Por último, una encuesta realizada en el año 2010 también por el Consejo general del poder judicial a jueces, referida, entre otras cuestiones, a la relación entre jueces y peritos, demostró que un 51% de la judicatura consultada había tenido en algunas ocasiones problemas en esta relación. Este mismo informe acabó concluyendo que «hay problemas, algunas dificultades para los jueces en su interacción con los peritos y habría que estudiar a fondo dónde, cuándo y en qué se generan problemas y las posibles vías de reducirlos.»13. Confirmando este posicionamiento, el catedrático de Derecho procesal Font, a la hora de catalogar los criterios utilizados por los Tribunales para valorar los dictámenes periciales, reconoce: «4º: También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.»14.

1.3. La valoración judicial de los informes elaborados por peritos aportados por las partes Efectivamente, pese a que la LEC obliga a las partes a presentar los dictámenes periciales que estimen necesarios y que sean «elaborados por peritos por ellos designados», la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales frecuentemente ha restado credibilidad a estos informes y ha tendido a dar prevalencia a los dictámenes elaborados por peritos designados por el tribunal, utilizando argumentos tales como: «Es criterio reiterado de esta Sala dar prioridad a la pericial judicial, cuando las conclusiones de la prueba pericial son coherentes, motivadas y racionales, al entender que los peritos de parte, solo por el hecho de ser contratados por una de las partes, tienen una dependencia, al menos

12

Encuesta de ámbito nacional remitida a jueces o magistrados en servicio activo. 2015 Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Opinion-y-quejas-sobre-el--funcionamiento-de-la-justicia/Opinion-de-los-profesionales-yusuarios-de-la-Administracion-de-Justicia-/Encuestas-a-la-Carrera-Judicial/

13

V encuesta a la carrera judicial, Sección de estudios sociológicos, Julio de 2010. Cfr: http:// www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/Opinion-yquejas-sobre-el--funcionamiento-de-la-justicia/Opinion-de-los-profesionales-y-usuariosde-la-Administracion-de-Justicia-/Encuestas-a-la-Carrera-Judicial/

14

FONT SERRA, E, El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil. Editorial La Ley, Madrid, 2000, págs. 195 y 196.

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contractual, a favor de dicha parte, siendo más objetivo el criterio del perito judicial que carece de vinculación con todas las partes.»15, o »la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)»16, o emitiendo razonamientos, a mi entender demasiado taxativos, como: «La profesionalidad, ciertamente podemos presumirla en toda persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto»17. El Tribunal Supremo también se ha posicionado, en algunas de sus sentencias, a favor de los dictámenes provenientes de una designa judicial, y en perjuicio de los dictámenes aportados por las partes indicando que: «Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado no se aprecia que la motivación del Tribunal de apelación incurra en errores patentes, sea arbitraria o ilógica. Razona la sentencia recurrida que ambos peritos se basan en criterios de valoración válidos y comúnmente aceptados, llegando en relación a la mayor parte de los locales a resultados sustancialmente idénticos, hasta el punto de que el perito de las demandadas reconoció que prácticamente la discrepancia relevante se refería al local número 1. Con tales antecedentes, sigue razonando el Tribunal que es lógico y no arbitrario que el juzgado diese prioridad al informe que valoró en su práctica de mayor imparcialidad y objetividad, por tratarse de un perito insaculado por el juzgado en el proceso previo sobre división judicial de herencia.»18. Este posicionamiento procede de lo que considero como una interpretación arbitraria y que puede incluso contravenir el derecho que toda persona tiene a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa previsto en el art. 24.2 CE, y situarle ante una posición indefensa, al minusvalorar, de forma casi automática y poco razonada, la prueba pericial privada que los preceptos procesales le han obligado a aportar19.

110

15

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª), de 1 de julio de 2005 (ROJ: SAP S 1441/2005).

16

Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª), de 3 de octubre de 2006 (ROJ: SAP IB 2034/2006).

17

Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª), de 1 de octubre de 2009 (ROJ: SAP H 825/2009).

18

STS (Sala 1ª), de 3 de marzo de 2016 (ROJ: STS 799/2016).

19

En mi condición de perito designado eminentemente por las partes, y desde la entrada en vigor de la LEC 2000, me causa perplejidad –con ciertas dosis de decepción– leer resoluciones

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Al hilo de lo expuesto, el hecho de que algunos tribunales tiendan a dar prioridad a los dictámenes elaborados por peritos designados por los tribunales deberá tenerse en cuenta por el abogado a la hora de escoger el tipo de pericia que se pretende incorporar a la litis, «máxime respecto de aquellos juzgados en los que es consciente que no admiten la compatibilidad de ambos tipos de pericia»20. Como contrapeso a la interpretación judicial que prioriza el criterio del perito designado judicialmente en base a su no vinculación con la parte, es necesario manifestar que ni la ley procesal ni ninguna otra norma prohíben al perito designado por el tribunal contactar con la parte que ha solicitado su intervención. Es más, la relación que puede haber trabado este perito con el abogado peticionario de su informe podrá ser no sólo frecuente, sino incluso recomendable. Así, el perito, en el momento de tener conocimiento de su designa por el tribunal, y con la finalidad de confirmar si puede comparecer en el corto plazo de los dos días que le concede el art. 342.1 LEC para aceptar el cargo, probablemente necesitará contactar con la parte que ha solicitado su intervención para: 1.

Solicitar al letrado proponente explicaciones detalladas sobre el alcance de la prueba que deberá desarrollar.

2.

Una vez conocida la formulación de la prueba pericial acordada, el perito puede considerar que ha estado mal planteada21, por lo que puede sugerir al abogado la posibilidad de enmendarla para que se pueda llevar a cabo22.

3.

Comunicar al abogado, a la vista del cometido que deberá desarrollar, el importe de la provisión de fondos que va a solicitar ante el Juzgado.

judiciales que utilizan como argumento principal para la valoración de la prueba pericial, la mayor credibilidad de la tesis del perito de designa judicial por el –simple– hecho de no haber sido contratado por la parte y haber sido nominado por el tribunal, sin utilizar otros argumentos que entiendo deberían haber tenido más peso en la elaboración de la convicción judicial. 20

PICO JUNOY, J, «Las diez sentencias más importantes del Tribunal Supremo en materia de prueba civil» en La prueba civil, aspectos problemáticos, director PICO I JUNOY, J, Editorial Aranzadi, Barcelona, 2017, pág. 22.

21

Mi experiencia de más de treinta años como perito judicial me demuestra que en algunas ocasiones, la formulación de la proposición de prueba que el tribunal por la parte, todo y haber sido admitida por el tribunal, puede haber quedado mal formulada, por lo que si el perito no va a saber cómo abordarla. Ello hará imprescindible el contacto entre perito y el abogado que ha propuesto esta prueba, al objeto de solicitarle una aclaración, y poder así realizar las operaciones periciales que se ajusten al cometido adecuado a lo que pretende probar la parte.

22

Todo ello sin perjuicio de que el perito deba dirigirse formalmente al tribunal que lo ha designado para poner de manifiesto cualquier dificultad que surja a la hora de proceder a desarrollar su estudio, aunque ello no obsta a que pueda contactar con la parte proponente, en aras a una mayor agilidad procesal, teniendo en cuenta que, con toda probabilidad, el perito tendrá que realizar su dictamen en un plazo determinado, y será necesario actuar con prontitud.

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4.

Anunciar al abogado los honorarios finales que devengará la realización del informe pericial23.

Por consiguiente, los contactos entre la parte proponente y el perito designado judicialmente pueden –y deben– producirse, incluso durante el tiempo en el que el experto designado elabore su dictamen, lo que podría contravenir el criterio de aquellas resoluciones judiciales que han priorizado el criterio al perito de designa judicial por su falta de vinculación con la parte solicitante de su informe. En cualquier caso, y reconociendo que habrá que estar al caso concreto, entiendo que los jueces deben acatar el precepto general que permite la coexistencia pacífica de los dictámenes aportados a la litis a través de los diversos sistemas de nominación de peritos que prevé la LEC. Por consiguiente, los argumentos jurídicos utilizados por los tribunales para acoger o desechar las conclusiones periciales de cualquier tipo de dictamen (sin importar su procedencia) deben ajustarse a criterios lógicos y razonables, como recoge el art. 218.2 LEC, que complementa la regla general de la sana crítica del art. 348 LEC, y que no vienen más que a sustentar el principio de «iudex peritus peritorum», es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal, tal y como reconoce el Tribunal Supremo24, y sin que puedan afectar a la convicción del juez otras circunstancias que nada tienen que ver con la credibilidad del perito que emite el dictamen presentado ante el tribunal, cualquiera que haya sido su manera de incorporarlo a la litis. Por lo tanto, los criterios que entiendo deben considerarse adecuados para valorar la prueba pericial son, entre otros, los que se sustentan en preceptos objetivos, coherentes y lógicos, como la cualificación de perito, su especialidad, titulación y experiencia, el

112

23

En la práctica, es altamente recomendable que el perito contacte con el letrado para indicarle cuáles serán sus honorarios finales, evitándose así desplazamientos o gastos que, de haber tenido la información precisa antes de comparecer ante el tribunal para aceptar el cargo, se hubieran podido evitar. La situación que justificará más que nunca el contacto del perito al abogado, con carácter previo a la aceptación de cargo se dará si el llamamiento al perito le llega de un tribunal alejado de su lugar de residencia. En este caso, será recomendable que antes de desplazarse a la sede judicial, el perito contacte con el abogado que le ha propuesto, para saber el alcance de la prueba, para saber si la parte va a asumir los honorarios que va a solicitar, y una vez confirmados todos estos extremos, el perito pueda decidir si acepta el cargo o no. De la misma manera, ocurre con cierta frecuencia que la cuantía de la provisión de fondos que el perito ha comunicado telefónicamente al abogado supera el presupuesto que se tenía para ello, por lo que la parte probablemente renunciará a la prueba, no siendo por tanto necesario que el perito comparezca ante el tribunal, pues de lo contrario el perito comparecerá ante el juzgado, realizará los desplazamientos y gestiones para tal fin, que no van a ser asumidas por la parte, pues habrá renunciado a la prueba. Con estos contactos previos, el perito se asegura: a) que la prueba que se le va a plantear puede ser llevada a cabo, b) que la parte le ha dado el visto bueno a sus honorarios (por lo menos a la provisión de fondos), y consecuentemente, c) que el desplazamiento al tribunal para aceptar el cargo va a resultar útil y necesario.

24

STS (Sala 1ª), de 1 junio de 2016 (ROJ: STS 2569/2016).

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método que ha utilizado para emitir su dictamen, y si el mismo está actualizado, aceptado y validado por la comunidad científica a la que pertenece, la manera de llevar a cabo las operaciones periciales, la coherencia interna del estudio técnico plasmado en el informe pericial, la relación entre las operaciones periciales llevadas a cabo y las conclusiones emitidas, la intervención del perito en el acto del juicio oral y la solidez de sus respuestas a la hora de defender sus conclusiones ante el foro, las reacciones del perito a la hora de abordar la contradicción pericial junto con otros peritos y la crítica de su informe, prevista en el art. 347.1.5º LEC, etc, criterios que han sido convenientemente descritos por el Magistrado Seoane Spiegelberg25. Afortunadamente, y a pesar de no haber tenido un criterio fijo en la valoración de los dictámenes privados, el Tribunal Supremo ha acabado por fijar unos criterios de valoración judicial que sirven para evaluar cualquier tipo de dictámenes, ya sean los aportados por las partes o los derivados de una designa judicial, en un esfuerzo encomiable para superar el duelo que supuso el arrebato del control casi absoluto del juez sobre la prueba pericial en la anterior LEC 188126, e intentando superar (no siempre consiguiéndolo) la sobrevaloración del informe emitido por perito de designa judicial. Como indican Abel y Picó, el hecho de que los tribunales prioricen un dictamen sobre otro únicamente por el sistema de designa que ha permitido incorporarlo al proceso es desacertado. Estos autores reconocen que el juez, «aun cuando subjetivamente se sienta inclinado a otorgar prioridad al dictamen de designación judicial sobre el de parte, deberá prescindir del sistema de designación del perito, y entrar a valorar otros aspectos del dictamen como principalmente su razonabilidad y coherencia interna»27. En consonancia con lo indicado por estos autores, Araujo introduce el concepto de «objetividad presumida», al reconocer que en la valoración del dictamen se conjugan

25

SEOANE SPIEGELBERG, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 407 y ss.

26

STS (Sala 1ª), de 21 Jul. 2016 (ROJ 3639/2016): »La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996. 2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996. 3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991. 4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995».

27

ABEL LLUCH, X, La valoración de la prueba pericial en el proceso civil, Editorial La Ley, Barcelona, 2014, págs. 135 y 136.

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elementos integrados por conceptos jurídicos (como la competencia profesional del perito) o por instrumentos procesales previstos en la legislación (como la modalidad de designación), pudiendo ambos influir en el «deseo de una mayor objetividad del dictamen». Este autor reconoce que comoquiera que existe una mayor o menor presunción de objetividad, estamos ante un criterio que no es absoluto y que por tanto se puede modular. Por ello, no debe prejuzgarse un dictamen a partir del criterio de la objetividad presumida, dando, de manera casi automática un mayor valor al dictamen emitido por el perito judicial, sino que se trata es de otorgar una valoración más favorable por parte del tribunal a aquel dictamen que aplique más adecuadamente los métodos requeridos por su materia con respecto a otro, sin importar cómo se ha incorporado al proceso28. En cualquier caso y para cerrar este debate, si se comprueba que el perito privado o el de designa judicial se han sometido a los designios o dictados de la parte litigante, y han vulnerado el contenido de la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC, deberán aplicarse, no sólo las medidas que la LEC prevé para tacharlos o recusarlos, sino también utilizar, sin contemplaciones, aquellos instrumentos legales que la ley prevé, a veces con consecuencias penales, como el delito de falso testimonio previsto en los arts. 459 y 460 CP. Aunque es cierto que ha habido pocas sentencias condenatorias contra peritos por la comisión del delito de falso testimonio, al resultar complejo probar su intención «maliciosa» y que el dictamen realizado ha sido dolosamente emitido y conscientemente falso29, en cualquier caso, el núcleo de la cuestión consistirá en encontrar la «línea que separa lo científica o pericialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica»30, sin que sea punible una desacertada opinión científica, sino «la censurable, y según la sentencia impugnada, intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite.»31.

2. Designación del perito por el tribunal 2.1. Características generales de esta designa judicial El segundo sistema sobre el que se sustenta la LEC es el de la designación del perito por el tribunal. La diferencia principal con respecto al sistema descrito anteriormente

114

28

ARAUJO CHAVES, M.M, La prueba pericial, criterios de valoración y su motivación en la sentencia civil, Editorial Juruá, Lisboa, 2013, págs. 44 y 45.

29

STS (Sala 2ª), de 26 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 6625/2008).

30

Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 1ª), de 3 de noviembre de 2006 (ROJ: SAP IB 1922/2006).

31

STS (Sala 2ª), de 28 de mayo de 1992 (ROJ: STS 20934/1992).

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es que aquí el tribunal interviene en las decisiones previas a la emisión del dictamen, sobre todo en la admisión y en la necesidad del dictamen. La designa judicial de perito tiene un carácter subsidiario al de la aportación de la prueba pericial por la parte, que es el que la LEC prioriza, y es además tasado, puesto que se prevé sólo en unos supuestos específicos que describe la LEC. Abel y Picó afirman que la designa de peritos a través del tribunal proviene de la opción que estipula la configuración de la prueba pericial en la justicia civil, dando a la parte la posibilidad de decantarse por este sistema32. Flores afirma que durante la tramitación parlamentaria de esta ley, se decidió dio esta opción porque, «se lograba, pues, romper el predominio de la pericia de parte mediante la instauración de un sistema flexible, en el que los litigantes pudieran escoger entre el dictamen de peritos designado por las partes y el dictamen de peritos designados por el tribunal»33. Frente al dilema ante el que se sitúa a la parte a la hora de practicar una prueba pericial, algunos autores como Picó, Velázquez y Del Valle se han planteado si podría aceptarse la aportación de un dictamen con los escritos iniciales, y solicitar adicionalmente otra, esta vez realizada por perito de designa judicial, de acuerdo con lo previsto en el art. 339.2 y 3 LEC. En este trabajo se afirma que, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de una la lectura flexible de las normas procesales que establecen límites a la eficacia del derecho a la prueba, entienden que «el art. 335 LEC debe interpretarse en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute del derecho a la prueba, porque ante dos posibles interpretaciones debe escogerse la que permita la máxima actividad probatoria». Por ello, entienden que existe una compatibilidad de los dos tipos de dictámenes periciales34. Por su parte, Font manifiesta su acuerdo a esta posibilidad, al afirmar que «la aportación de las partes de dictámenes periciales realizados fuera del proceso, no les impide solicitar la designación judicial de perito para que emita dictamen, incluso sobre la misma cuestión en torno a la cual se ha aportado el dictamen35. Algún sector doctrinal ha negado esta compatibilidad de dictámenes, como Serra, que ha reconocido el carácter excluyente de ambos dictámenes cuando reconoce que «no se prevé la posibilidad de designar judicialmente un perito dirimente para superar las posibles contradicciones que se producirán entre los varios

32

Sin perjuicio de que las partes también puedan optar por la modalidad de designa consensuada de perito de art. 339.5 LEC, que también expondremos en este trabajo.

33

FLORES PRADA, I, La prueba pericial de parte en el proceso civil, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 233.

34

PICO I JUNOY, J, VELAZQUEZ VIOQUE, D, y DEL VALLE GARCÍA, M, Dictamen por perito designado a instancia de parte en La prueba pericial, codirectores ABEL LLUCH, X y PICO I JUNOY, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2009, págs. 299 a 309.

35

FONT SERRA, E, El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial, Editorial La LeyActualidad, Madrid, 2000, pág. 66.

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dictámenes de las partes litigantes»36. En el mismo sentido, el Magistrado Pereda, en una de sus sentencias y al hacer referencia a las diligencias finales del art. 435 LEC, considera que no se puede hacer uso de este mecanismo para incorporar a la litis lo que él denomina una «sobre-pericia» o «pericia superpuesta»37. En cualquier caso, fuera de los apartados 2 y 3 del art. 339 LEC en los que la parte opta por la designa de perito judicial, una interpretación literal del resto de supuestos remite obligatoriamente a esta modalidad, sin dar a la parte la posibilidad de elegir el sistema mediante el cual el conocimiento técnico va a incorporarse a la litis.

2.1.1. Problemas que genera a la parte optar por la pericial de designa judicial Para el caso de que la parte opte por la designa del perito por parte del tribunal, se exponen los inconvenientes que ello le va a suponer, en comparación con la aportación privada de dictamen pericial, y siempre bajo el prisma de los intereses de las partes: 1.

La designa de perito por parte del tribunal es poco ágil con respecto al de aportación privada del dictamen. Así, mientras que la regulación que la LEC hace de la aportación privada del dictamen obliga a cumplir con tan sólo tres requisitos principales, a saber: a)

Que el perito posea el título oficial que corresponda a la materia objeto del informe a realizar del art. 340 LEC,

b)

Que el dictamen contenga la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC38, y

c)

Que, de acuerdo con el art. 337.2 LEC, la parte que ha aportado el dictamen manifieste si desea que el perito comparezca al juicio previsto en el art. 431 LEC, la regulación del sistema de designa judicial exige, en cambio, cumplir con un mayor número de requisitos, a saber: a)

116

Que el perito también posea, al igual que el perito designado por la parte, el título oficial que corresponda a la materia objeto del informe a realizar del art. 340 LEC, si bien este trámite ya se dará por cumplido si el perito está inscrito en las listas del art. 341 LEC, puesto que para pertenecer a estas listas, habrá sido necesario acredi-

36

SERRA DOMÍNGUEZ, M, La prueba pericial en Instituciones del nuevo proceso civil: comentarios sistemáticos de la Ley 1/2000, coordinador ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J, Vol. II, Editorial Difusión jurídica, Barcelona, 2000, pág. 309.

37

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), de 24 de marzo de 2006 (ROJ: SAP B 3490/2006).

38

La no inclusión en el dictamen de la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC podría subsanarse suscribiéndola posteriormente durante la intervención del perito en la vista oral, como reconoce, entre muchas otras, la STS (Sala 1ª), de 10 de octubre de 2011 (ROJ STS 7171/2011).

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tar estar inscrito previamente en colegios profesionales, academias, instituciones culturales o científicas, en asociaciones profesionales, en sindicatos o en entidades análogas o apropiadas, que les habrán exigido este requisito. b)

Que acepte el cargo previsto en el art. 342.1 LEC.

c)

Que, a su vez, manifieste bajo juramento o promesa el cumplimiento de la cláusula de objetividad del art. 335.2 LEC.

d)

Si rechaza la aceptación de cargo, deberá alegar justa causa para renunciar a la designa de perito, como prescribe el art. 342.2. LEC, por lo que deberá abrirse un incidente para resolver esta cuestión.

e)

Si se produce el supuesto anterior, tendrá que estarse a la espera de la resolución judicial que admita o rechace la causa alegada por el perito para no aceptar el cargo.

f)

Si la causa de renuncia del perito es aceptada, se deberá iniciar el proceso para designar a un nuevo perito, extraído de la lista del art. 341 LEC, que, en principio, deberá ser el que siguiente por orden alfabético de la lista.

g)

El perito podrá solicitar, dentro de los tres días siguientes al de la aceptación, una provisión de fondos a cuenta de la liquidación final39.

h)

El letrado de la administración de justicia deberá decidir sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte que la abonen.

i)

La parte solicitante de la prueba deberá depositar en la cuenta de consignaciones y depósitos del tribunal la cantidad ordenada en el plazo de cinco días.

j)

Si no se deposita esta cantidad en el plazo indicado, el perito deberá decidir si queda eximido de emitir el dictamen, o por el contrario, decide llevarlo a cabo.

k)

El perito deberá emitir el dictamen ante el tribunal, de acuerdo con el art. 346 LEC.

l)

Desde la última reforma de la LEC, el perito deberá hacer llegar el dictamen al tribunal por los medios electrónicos dentro del plazo señalado40, y

39

El art. 342.3 LEC no obliga al perito a solicitar la provisión de fondos, pero en la práctica raramente el perito designado judicialmente desistirá de ello, por lo que es un trámite que con toda probabilidad el tribunal va a tener que llevar a cabo.

40

A pesar de que la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, insta a las partes

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m)

2.

Una vez entregado el dictamen al tribunal, las partes deberán manifestar si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista, teniendo en cuenta que el tribunal también tendrá la facultad de decidir sobre la presencia del perito a la vista oral, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 346 in fine LEC.

La intervención del perito designado judicialmente es poco flexible con respecto a la del perito escogido por la parte.

La intervención del perito escogido por el tribunal tenderá a circunscribirse a lo que el art. 347 LEC describe como «Emisión» del dictamen. Este trámite consistirá en plasmar en forma escrita las operaciones deducidas del estudio técnico que le han solicitado las partes y que habrá acordado el tribunal. El experto no podrá extralimitarse en su cometido ni podrá sugerir una ampliación de prueba o una investigación diferente a la acordada por la parte solicitante, en un estricto cumplimiento del principio dispositivo y de la iniciativa probatoria concedida a las partes. Por el contrario, las funciones del perito privado serán más variadas, superando con creces la mera emisión judicial del dictamen. Entre ellas, se encuentra el asesoramiento previo a la parte como experto en una determinada materia, que va a ayudar al letrado a centrar el debate jurídico que debe plantear ante el foro, y le podrá ayudar a identificar los aspectos técnicos del debate sobre los que más deberá incidir. Y si después de este asesoramiento, se comprueba que el criterio técnico del experto coincide con los pedimentos jurídicos que la parte pretende plantear al tribunal, probablemente el letrado le pedirá que esa consulta técnica tome la forma de un dictamen pericial para que sea presentado ante el tribunal, de acuerdo con el art. 336 LEC. Si con posterioridad a la aportación de su dictamen, el resto de partes presentan los suyos, el perito contratado podrá llevar a cabo una función adicional, consistente en valorar, y llegado el caso, criticar, el contenido de los informes adversos. Todo ello de acuerdo con el art. 347.1.5º LEC, que permite, precisamente, un enfrentamiento técnico entre los peritos durante la vista oral, por lo que el abogado y el perito necesitarán coordinarse para poder detectar aquellos aspectos discrepantes con el o los dictámenes contrarios, la forma de enaltecer el criterio técnico propio en perjuicio del resto, probablemente mediante la formulación de un interrogatorio de preguntas que deberán ser respondidas por los peritos contrarios, si las mismas son consideradas pertinentes por el tribunal. Ante esta falta de flexibilidad de la intervención del perito designado judicialmente, y todo y haber reconocido en páginas anteriores que puede (e incluso debe) producirse una relación con el abogado que peticiona la prueba que aquel deberá llevar a cabo, surgen dudas acerca de cuáles deben ser los límites de la intervención del perito

a la presentación de escritos y documentos por la vía telemática, las plataformas virtuales para la presentación de documentos todavía no han desplegado los medios para que los peritos (eminentemente, los peritos de designación judicial) puedan presentar sus dictámenes por vía electrónica.

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designado por el tribunal, y si algunos de sus comportamientos podrían transgredir alguna norma o incluso algún principio básico del procedimiento, como por ejemplo, el de contradicción. Para ello, planteo las siguientes dudas en forma de preguntas: ¿La relación que entabla el perito designado por el tribunal con el abogado que ha pedido esta prueba con el fin de solicitar información adicional que le ayude a elaborar el dictamen, debería hacerse a través del tribunal pueda hacerse de forma directa y dando conocimiento a las partes personadas? ¿Podría el perito designado judicialmente adelantar la conclusión de su dictamen al abogado que ha solicitado su informe, antes de emitir o entregarlo ante el tribunal? ¿Podría el perito incorporar a su dictamen aquellas sugerencias que pueda haberle trasladado el abogado durante el proceso de elaboración de su estudio pericial, siempre que aquel esté de acuerdo con las mismas y que no afecten ni modifiquen su conclusión? Ni la LEC ni los principios deontológicos de los diferentes Colegios o Asociaciones profesionales prohíben el contacto entre el perito designado por el tribunal con el abogado que ha solicitado esa prueba en concreto. En este sentido y a modo de ejemplo, el Código deontológico de la Asociación catalana de peritos judiciales y forenses colaboradores de la Administración de Justicia no recoge precepto alguno que prohíba esta relación, estableciéndose únicamente unos principios generales que el perito debe cumplir (independencia y libertado, lealtad e integridad, dignidad, profesionalidad, objetividad, imparcialidad, capacidad y formación, secreto profesional y confidencialidad). El art. 7 de este Código, todo y exponer unas reglas de comportamiento específicas para el perito de designa judicial, no hace referencia a la relación que se debe entablar con el abogado41. De la misma manera, el Colegio de Médicos de Barcelona también ha elaborado un documento titulado «Informe sobre ordenación y práctica de los peritajes judiciales», en el que no aparece ninguna instrucción sobre cuál debe ser la relación entre este tipo de perito de designa judicial y el letrado de parte proponente42. Estas cuestiones se solucionarían con la creación de un Estatuto jurídico para el perito de designa judicial, donde deberían aparecer, entre otras cuestiones, las normas de su comportamiento, sus derechos y sus obligaciones.

41

Art. 7 del Código Deontológico de la Asociación Catalana de peritos judiciales: «En cuanto a la aceptación de cargos en designaciones judiciales. 1. Es recomendable que los asociados lleven a cabo todas las solicitudes de aceptación de cargos en aquellos partidos judiciales donde el perito esté dado de alta e inscrito. 2. Sin embargo, el perito deberá justificar adecuadamente la causa de no aceptación ante el Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 342 LEC. 3. En todo caso, se deberá rechazar una misión como perito si se considera que no es propia de su especialidad o de sus conocimientos específicos. 4. El perito miembro de la Asociación designado por el Tribunal, una vez aceptado el cargo, deberá cumplir de forma íntegra la misión que le ha sido encomendada, acudiendo a todas las comparecencias a las que pueda ser llamado.» Cfr: http://www.perits.org/codigo_deontologico.php

42

Cfr: https://www.comb.cat/Upload/Documents/7059.PDF

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2.1.2. Una referencia de Derecho comparado sobre el perito de designa judicial: el código procesal civil francés Ante esta falta de concreción normativa, no puedo dejar de hacer una referencia al Derecho comparado, y referirme al código procesal civil francés, pues la regulación que hace de la prueba pericial es sumamente detallada, y como consecuencia de ello, la jurisprudencia también ha sido muy prolija en esta cuestión. Uno de los preceptos más vigilados por los tribunales ha sido el principio de contradicción, que queda definido en el art. 16 del Código procesal civil de esta manera: «El juez debe, bajo cualquier circunstancia, observar y hacer observar el principio de contradicción. En su decisión, no podrá tener en cuenta las alegaciones y los documentos invocados o producidos por las partes, a menos que éstos hayan podido ser debatidos contradictoriamente. No podrá fundar su decisión en los medios de Derecho que ha obtenido sin haber invitado previamente a las partes a presentar sus observaciones.»43. En la relación que se entabla entre perito de designa judicial y cualquiera de los abogados personados en la causa civil, la legislación francesa obliga a un cumplimiento estricto de este principio, de manera que si durante las operaciones periciales, el experto precisa de cualquier documento o aclaración adicional, deberá convocar a una comparecencia a todas las partes personadas. Además, el perito deberá indicar en su informe la fuente de información de la que ha extraído los datos precisos para elaborar su dictamen y someter a las partes los resultados de las investigaciones que ha llevado a cabo antes de entregar su dictamen al tribunal. La sentencia de la Sala Civil de la Corte de Casación francesa de fecha 1 de febrero de 2012 se pronuncia sobre esta cuestión, indicando: «Considerando, en primer lugar, que el principio de contradicción debe respetarse en el curso de las operaciones periciales; que si el experto está autorizado a solicitar información a un tercero, es su responsabilidad someter este material que ha obtenido a las partes antes de que puedan ser tenidas en cuenta por él; que al decidir lo contrario, los jueces de primera instancia han violado los artículos 16 y 282 del Código de Procedimiento Civil. El principio contradictorio, que debe observarse durante las operaciones periciales, supone la posibilidad de debatir con el perito, antes de que haga sus constataciones, sobre los elementos (documentos) obtenidos de un tercero. Por consiguiente, … la sentencia recurrida se dictó en infracción de los artículos 16 y 28244 del Código de Procedimiento Civil»45.

120

43

Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT0000060707 16&idArticle=LEGIARTI000006410109

44

Si bien el art. 282 del Código de procedimiento civil francés ha sufrido varias modificaciones desde el año 2004 (fecha en la que se sucedieron los hechos enjuiciados por la Corte de Casación francesa que dieron lugar a la sentencia referida), el contenido de este artículo regula la entrega del dictamen ante el tribunal: Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle. do;jsessionid=1BD26EC75F9B57E9E2981305E92CB056.tpdila15v_2?idArticle=LEGIARTI0 00006410424&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20040601

45

Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000025286925

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Una vez planteadas las cuestiones principales que definen el sistema de designa de peritos por parte del tribunal, paso a describir los diferentes supuestos ante los que este perito se podrá encontrar, indicando, también, aquellos aspectos problemáticos que su aplicación suscita.

2.2. Designa de peritos cuando el litigante sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita De acuerdo con lo dispuesto en el art. 339.1 LEC, la parte a la que se ha otorgado el derecho a la justicia gratuita «no tendrá que aportar con su demanda o contestación el dictamen pericial», bastando su anuncio, para que el tribunal designe a un perito extraído de las listas del art. 341 LEC, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.6. de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que concreta el contenido material del derecho en lo que se refiere a la prueba pericial46. Se trata de una regulación que entiendo conculca diversos derechos fundamentales, como el de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 de la CE y el derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE, de los que derivarían el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y el principio de igualdad de armas procesales de las partes. Esta modalidad de designa ha sido criticada por algunos sectores de la doctrina, al considerar que limita el acceso a la justicia y conculca el derecho de defensa a aquellos litigantes que no pueden sufragar los honorarios de un perito que previamente hayan escogido, frente a la parte que no utiliza este derecho, que sí tendrá la libertad de escoger al perito. Para evitar que estos derechos puedan verse afectados, o para atenuar su conculcación, la interpretación dominante del art. 339.1 LEC reconoce la posibilidad de evitar el filtro de admisibilidad del tribunal sobre la prueba pericial anunciada, por lo que la petición de un dictamen pericial por la parte titular del derecho de asistencia gratuita comprometería ya al tribunal a acordarlo, vetándose así su rechazo. No obstante, algunos autores, como Muñoz Sabaté, no comulgan con esta interpretación, al considerar que el

46

Art. 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita BOE nº 11 de 12 de enero de 1996 (modificada por Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, BOE núm. 148 de 22 de junio de 2017): «Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan.»

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tribunal no puede perder el control de la admisibilidad de la prueba, por lo que las solicitudes de dictámenes periciales realizados por litigantes con justicia gratuita también podrían ser rechazadas por el tribunal, si bien este autor reconoce que este control de admisibilidad se podría aplicar con un mayor grado de flexibilidad47. A pesar de ello, el redactado del art. 339.1 LEC sigue siendo discriminatorio, puesto que la parte que litiga sin someterse a los preceptos del art. 339.1 LEC no sólo va a tener la plena libertad de escoger al perito más formado, más especializado, más experimentado o más reconocido en su especialidad, o aquel que le ofrece una mayor confianza, o sencillamente, a aquel que le ofrece la mejor oferta económica por los servicios periciales solicitados 48, sino que va a tener el cometido adicional de asesorar a la parte desde el inicio del proceso sobre aquellos aspectos técnicos que puedan conformar la acción judicial que se pretende instar o contra la que defenderse, lo que va a resultar de gran ayuda. En cambio, el litigante con justicia gratuita dependerá de un perito del que sólo se sabrá que está en posesión del título oficial, pero sin saber si está suficientemente capacitado para abordar el estudio acordado, y al que no podrá pedir un asesoramiento previo para interponer una demanda o para contestarla. La desigualdad que se produce entre el sistema de designa de peritos para el supuesto de ayuda legal y el sistema ordinario es también mantenida por Velázquez, Ortiz, Monrabá y Fons al manifestar que: «Otra desigualdad reseñable en el demandado titular del derecho de asistencia jurídica gratuita es que éste no podrá elegir a su perito de confianza, frente a la posibilidad de la que goza la otra parte, como consecuencia lógica de lo dispuesto en el artículo 6.6 de la LAJG. No obstante, la automática admisión del tribunal de la pericial propuesta bajo este precepto permitiría asegurarse la prueba pericial que se considere necesaria por la parte litigante, aunque algunos autores niegan que se pueda despojar al tribunal de la facultad de decidir sobre la pertinencia y utilidad de las pruebas que le sean solicitadas, tal y como exige el art. 283 LEC. Muñoz Sabaté también es de este parecer, si bien apunta a la posibilidad de que el filtro de admisibilidad se pueda aplicar en este caso con una mayor flexibilidad49. Uno de los mecanismos procesales que mitigaría la discriminación que se irroga al litigante con justicia gratuita sería permitírsele aportar, junto con sus escritos de alegaciones, un dictamen pericial realizado por perito escogido por él.

122

47

MUÑOZ SABATÉ, L, Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C. 1/2000, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, pág. 342.

48

En el capítulo titulado «La figura del perito designado por la parte y su colaboración con el abogado» en La prueba civil, aspectos problemáticos, director PICO I JUNOY, J, Ed. Aranzadi, Barcelona, 2017, págs. 203-220, ya expuse algunos criterios a tener en cuenta para escoger al perito designado por la parte.

49

MUÑOZ SABATÉ, L, Fundamentos de prueba judicial civil L.E.C 1/2000, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, pág. 342.

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Al indicar que la parte «no tendrá que aportar con la Demanda o contestación a la Demanda el dictamen pericial», entiendo que el art. 339.1 LEC no le está vetando la posibilidad de aportarlo, sino que le está dando una opción, una facilidad para acceder a un sistema de designa de peritos que le exima de asumir el coste de su peritaje. Otro argumento en favor de este posicionamiento lo deducimos del contenido del art. 28 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que permite a la parte litigante con esta ayuda legal renunciar a la designa de abogado y procurador de oficio, para nombrar a estos dos profesionales de forma privada, ya sea en base a unos honorarios pactados, o renunciando estos profesionales a cobrarlos. Una interpretación analógica de esta regulación permitiría aplicarla también a la designa de peritos, de manera que el litigante pudiera renunciar al perito extraído de las listas para aportar un dictamen elaborado por perito designado por él50.

2.3. Solicitud del demandante o demandado al tribunal para designar un perito Se dará cuando las partes, en aplicación de los art. 339.2 y 339.3 LEC, deciden incorporar una prueba pericial al proceso solicitando al tribunal que active el mecanismo de designa de perito previsto en el art. 341 LEC. Entiendo que la facultad de optar por esta modalidad de designa implica una renuncia de la parte litigante a las siguientes facultades que el art. 336 LEC le otorga: 1.

Decidir sobre la necesidad de aportar un dictamen pericial.

2.

Decidir sobre el «qué», es decir, la especialidad pericial del perito que deberá realizar el dictamen.

3.

Decidir sobre el «quién», esto es, el nombre del perito que deberá elaborar el dictamen, y qué aptitudes profesionales ha de tener, y

4.

Decidir sobre el «cuándo», es decir, en qué momento procesal se aportará el dictamen pericial, sin perjuicio que la LEC (o el tribunal) obligue a la parte a aportarlo en un determinado plazo o fecha.

50

Art. 28 de la Ley 10/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita (BOE núm. 11, de 12 de enero de 1996.) «Renuncia a la designación: Quienes tengan derecho en los términos previstos en esta Ley a la asistencia jurídica gratuita podrán, no obstante lo previsto en el artículo anterior, renunciar expresamente a la designación de abogado y procurador de oficio, nombrando libremente a profesionales de su confianza debiendo constar expresamente este extremo en la solicitud y afectando simultáneamente esta renuncia al abogado y procurador. La renuncia posterior a la designación, que, asimismo, deberá afectar simultáneamente al abogado y procurador designados de oficio, tendrá que ser comunicada expresamente a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y a los correspondientes Colegios Profesionales y no implicará la pérdida de las demás prestaciones reconocidas en la concesión del derecho de asistencia jurídica gratuita.»

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2.3.1. Consecuencias de optar por la modalidad de designa judicial Por tanto, «regalar» estas facultades al tribunal puede perjudicar seriamente a la propia parte, puesto que el juez podría no acordar la prueba pericial por considerarla innecesaria. Por tanto, trasladar al tribunal la decisión de acordar una prueba pericial puede provenir de una dejación de las funciones del abogado, al colocar a su cliente en una situación de riesgo y dejarlo huérfano de una prueba pericial que se consideraba necesaria y que, pese a ello, ha sido inadmitida. Por otro lado, el dictamen pericial de designación judicial será elaborado por un perito del que se desconoce si sus capacidades profesionales serán las necesarias o suficientes para abordar el cometido que se le ha encomendado, todo ello debido a que la LEC no permite cuestionar ex ante la capacidad del perito designado judicialmente.

2.3.2. Se favorece el sistema del perito único Otra cuestión que merece destacarse es que si se decide por solicitar un dictamen elaborado por un perito inscrito en las listas, de alguna manera se está favoreciendo el sistema de perito único instaurado en la LEC anterior y del que la LEC actual se ha querido apartar. Así, para el caso de que este perito llegue a una conclusión adversa a los intereses de la parte que el abogado defiende, le va a ser difícil cuestionarla y sembrar la duda ante el tribunal, pues probablemente ya no cabrá presentar o solicitar un dictamen pericial adicional que desarrolle el mismo objeto de la prueba. A modo de ejemplo, si el perito de las listas emite una conclusión que se entiende equivocada (por no haber seguido los protocolos de investigación actualizados y validados por la comunidad científica de su especialidad), al abogado al que ese dictamen perjudica le va a resultar harto complejo combatirlo si no puede canalizar su crítica a través del encargo de otro informe pericial que desglose y justifique los motivos concretos por los que aquel perito se ha equivocado. Sin la posibilidad de recurrir a un dictamen contradictorio, al abogado sólo le quedará la posibilidad de enfrentarse a aquel mediante un interrogatorio de preguntas que le podrá formular durante la vista oral. Sin embargo, comoquiera que el abogado no conocerá todos los entresijos de la especialidad del perito adverso, el resultado de su interrogatorio probablemente será infructuoso, teniendo en cuenta que los principios de inmediación y de oralidad del proceso civil no permiten crear una confrontación directa con el perito, por lo que la crítica a la que se refiere el art. 347.1.5º LEC se deberá ceñir a unas condiciones rígidas que harán difícil que los argumentos de ese perito queden desvirtuados. Además, cabe recordar que los tribunales se sienten tentados a otorgar una mayor imparcialidad al perito designado por el tribunal, por lo que siendo éste el único experto que interviene en la litis, se va a dar crédito casi absoluto a su criterio profesional. Por lo tanto, considero que el debate, la confrontación y el cuestionamiento de las conclusiones de un perito por otro de su misma especialidad (que se puede ver reflejado con lo que se ha venido a denominar «careo entre peritos» o «pericial conjunta»), lejos de verse como una circunstancia negativa y perjudicial, va a enriquecer el debate jurídico

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y facilitará a que el juez fundamente la convicción que le permitirá emitir una sentencia justa y adecuada a las pruebas que le han sido presentadas.

2.4. Designa de perito sin titulación oficial o de persona práctica o entendida en la materia El art. 341.2 LEC establece que el perito sin titulación oficial se extraerá de las listas de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas. El redactado de este precepto legal es desacertado y confuso, puesto que al indicar «Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial … se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas…», parece estar obligando al litigante a utilizar obligatoriamente el sistema de designa judicial a través de las listas, arrebatándole así la facultad de aportar junto con sus escritos de alegaciones un dictamen elaborado por persona entendida o práctica. No se encuentran argumentos que obliguen al litigante a ceñirse al sistema de designa judicial del art. 341 LEC por el hecho de que la especialidad pericial requerida no venga avalada por un título oficial. De ser así, es decir, si la designa de un perito entendido debiera realizarse obligatoriamente a través de las listas de peritos del art. 341.2 LEC, se estaría prohibiendo la facultad que la ley otorga a las partes para escoger a este tipo de expertos, evitando su acceso a la modalidad del art. 336 LEC, y contraviniendo los principios básicos que informan al proceso, y en concreto el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del art. 24 CE.

2.4.1. Aproximación normativa al concepto de «titulación oficial» del art. 340.1 LEC Teniendo en cuenta que el concepto de «título oficial que corresponda a la materia del dictamen» del art. 340.1 LEC queda difuso y las posibles interpretaciones que se hagan de esta expresión pueden afectar de lleno a la noción subsidiaria de «personas entendidas», se hace necesario conocer cuál es su delimitación normativa dentro del marco educativo, y qué aplicación tiene al ámbito procesal. El art. 35 de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades51 expone que las directrices y las condiciones para la obtención de los títulos universitarios de carácter oficial y con validez en todo el territorio nacional serán establecidas por el gobierno. Para ello, las universidades deberán recabar las autorizaciones de la Comunidad Autónoma en la que se encuentren y obtener la verificación del Consejo de Universidades de que el oportuno plan de estudios se ajusta a las directrices y condiciones establecidas

51

BOE núm. 307 de 24 de diciembre de 2001.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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por el Gobierno. Por otro lado, el art. 4 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales52 concreta que «Los títulos universitarios regulados en el presente real decreto tendrán carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, surtirán efectos académicos plenos y habilitarán, en su caso, para la realización de actividades de carácter profesional reguladas, de acuerdo con la normativa que en cada caso resulte de aplicación.». Por tanto, un título calificado de «oficial» habilitará para la realización de una actividad en todo el territorio nacional que tenga carácter profesional, y añadiendo que esa actividad deberá ser «regulada». Por otro lado, el art. 3 de la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales53 define «profesión regulada» como «la actividad o conjunto de actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales; en particular, se considerará modalidad de ejercicio el empleo de un título profesional limitado por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas a quien posea una determinada cualificación profesional. Cuando la primera frase de la presente definición no sea de aplicación, las profesiones a que se hace referencia en el apartado 2 quedarán equiparadas a una profesión regulada»54. Así mismo, el art. 5 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español esta Directiva 2013/55/UE define el concepto de «formación regulada» así: «a) «Toda formación orientada específicamente al ejercicio de una profesión determinada y que consista en un ciclo de estudios completado, en su caso, por una formación profesional, un periodo de prácticas profesional o una práctica profesional. La estructura y el nivel de la formación profesional, del periodo de prácticas profesionales o de la práctica profesional, se determinarán mediante las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas del Estado miembro correspondiente o serán objeto de control o aprobación por la autoridad que se determine con este fin. b) Tendrán la consideración de educación y formación regulada en España aquellas enseñanzas que, cumpliendo dichos requisitos, conduzcan a la obtención de un título oficial con valor en todo el territorio nacional, generalmente incluido en los correspondientes niveles del sistema educativo español.»55.

126

52

BOE núm. 260 de 30 de octubre de 2007, aunque ha sido parcialmente modificado por el Real Decreto 43/2015 de 2 de febrero (BOE nº 29 de 4 de febrero de 2015), si bien el artículo 4, al que hacemos referencia, no ha sido objeto de esta modificación.

53

Diario Oficial de la Unión Europea L 255/22 de 30 de septiembre de 2005.

54

La Directiva 2013/55/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013 (Diario Oficial de la Unión Europea L 354/132 de 28 de diciembre de 2013) ha modificado algunos artículos de la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, pero ha mantenido intacto el art. 3 al que hacemos referencia.

55

BOE núm. 138, de 10 de junio de 2017.

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De acuerdo con estas complejas definiciones, el concepto de «profesión regulada» parece ser una de las condiciones básicas para que un título tenga la consideración de «oficial», por lo cual será necesario que exista una normativa que avale la actividad profesional de la que depende ese título. Así, se entiende fácilmente que el título universitario para ejercer como médico, arquitecto o ingeniero tenga la consideración de oficial, porque estamos ante unas profesiones que tienen una regulación propia, y además, todas ellas tienen un Estatuto jurídico que delimita su actividad. Sin embargo, existen algunos títulos universitarios a los que se les ha otorgado la calificación de oficiales, pero que entiendo no cumplen escrupulosamente con los preceptos indicados para ello, al no venir avalados ni dar cobertura a una profesión regulada, lo que crea una confusión a la hora de llenar de contenido al concepto de «título oficial» del art. 340.1 LEC.

2.4.2. Algunos ejemplos referidos al concepto de «título oficial» Dos ejemplos nos ayudarán a entender esta problemática: la profesión de fotógrafo, todo y no tener una regulación específica ni ser, por tanto, una profesión regulada, puede estudiarse en el «Máster Universitario en Fotografía Artística y Narrativas Fotográficas Documentales» que imparte la Universidad Antonio de Nebrija. Este Máster ha recibido la condición de «oficial» en la Resolución de 18 de enero de 2017 de la Secretaría General de Universidades56. Una interpretación estricta y literal del concepto de «título oficial» del art. 340 LEC nos llevaría a entender que, a partir del año 2017, cualquier experto en fotografía que deba intervenir ante los tribunales debería acreditar haber superado este Máster (o cualquier otro, siempre que hubiera obtenido la mención de «oficial»), o, lo que es lo mismo, sólo se podría designar a un perito experto en arte fotográfico que hubiera superado este Máster por ser oficial. Sin embargo, al tratarse de una profesión no regulada, entiendo que la oficialidad del título de Máster en fotografía artística no habilitará de forma exclusiva para ejercer ante los tribunales como perito, pero servirá para demostrar una formación universitaria concreta y solvente por parte del perito en fotografía que interviene ante los Tribunales, lo que sin duda va a merecer una mayor valoración por parte del tribunal. El segundo ejemplo se centra en la especialidad pericial caligráfica. La Resolución de la Secretaría General de universidades a la que hemos hecho referencia en el párrafo anterior también ha otorgado el carácter de oficial al «Máster en Grafística y Documentoscopia» que imparte una universidad española. También en este caso, entiendo que este título, calificado de «oficial», en nada afecta a la aplicación del art. 340.1 LEC, y no obliga a que, a partir de esta resolución, todo perito calígrafo que pretenda intervenir ante los tribunales deba acreditar la superación de estos estudios de Máster. Ello debido, como ya hemos indicado anteriormente, a que nos encontramos ante una profesión que tampoco

56

BOE núm. 22, de 26 de enero de 2017.

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tiene una regulación específica, y, por lo tanto, estaremos ante un título universitario, que todo y haber recibido la calificación de oficial, no habilita de forma exclusiva para ejercer como perito calígrafo ante los tribunales. De hecho, el redactado de la resolución por la que se acuerda dar carácter oficial a, entre otros, estos dos títulos de Máster (el de fotografía y el de grafística), establece como condición adicional que este título oficial deberá estar de acuerdo «con la normativa que en cada caso resulte de aplicación», lo que ya da a entender que este título oficial sólo tendrá valor exclusivo si viene avalado por una regulación concreta de la profesión que ampara estos estudios. Aplicando esta interpretación al ámbito procesal, entiendo que el «título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste» del art. 340.1 LEC, sólo será preceptivo exigirlo por parte de los tribunales a aquellos peritos cuyas profesiones o especialidades hayan quedado reguladas. Y para el caso que se hayan autorizado títulos oficiales pero que dependan de profesiones no reguladas, el título no será habilitante ni obligatorio para ejercer como perito de esa especialidad, sirviendo, eso sí, para acreditar una formación universitaria que dará solvencia al criterio profesional que emita el perito en un proceso judicial.

2.4.3. Supuestos derivados del significado que se otorgue al concepto de «título oficial» A la vista de esta compleja situación, nos podremos encontrar ante los siguientes supuestos:

128

1.

Que la especialidad requerida para desarrollar el informe pericial sea una profesión regulada, en cuyo caso el perito de esa especialidad que sea llamado a intervenir ante un tribunal deberá acreditar estar en posesión del título al que el Estado le ha otorgado ese reconocimiento oficial.

2.

Que la especialidad requerida para desarrollar el informe pericial sea una profesión no regulada, en cuyo caso el perito de esa especialidad tendrá la consideración de perito entendido del art. 341.2 LEC, sea cual sea el título que tenga ese experto.

3.

Un último supuesto quedaría sujeta a una interpretación más genérica y abierta de la expresión «título oficial» del art. 341.1. LEC y consistiría en entender que el adjetivo «oficial» da a entender que la expedición del título proviene de una entidad acreditada y reconocida, como una universidad, y que no viene definido por el hecho que habilite de forma exclusiva para poder ejercer como perito ante los tribunales de una determinada profesión regulada, sino porque existe un título que la avala, sea oficial o no. Así, considero que se deberían poder integrar al concepto del art. 340.1 LEC tanto los títulos universitarios «oficiales» como los títulos «propios», siendo éstos últimos los más frecuentes, y que pueden ser creados por las universidades de una manera más ágil, son más prácticos, y se acercan más a la realidad y a las necesidades que demanda una sociedad como la nuestra, en evolución constante.

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2.4.4. Proposición de lege ferenda: Ajustar el significado de «título oficial» Fuera de las principales áreas periciales que sí dependen y precisan de unas titulaciones oficiales por tratarse de profesiones reguladas (por ejemplo, arquitectos, médicos o ingenieros), cada vez más aparecerán especialidades periciales que vendrán avaladas por titulaciones que no tengan el reconocimiento «oficial», pudiendo ser estudios universitarios «propios» de cada universidad, que se basan en unos planes de estudios completos que dotan al estudiante de unos conocimientos profundos en aquellas nuevas especialidades que los tribunales demandarán cada vez con más frecuencia. A modo de ejemplo, la seguridad informática de las empresas57 o también llamada ciberseguridad58, son estudios universitarios que se imparten por las universidades como títulos propios, ofreciendo una formación profunda en estas especialidades que, como decimos, van a ser cada vez más requeridas por los tribunales. Por ello, es más que probable que el concepto de «título oficial» del art. 340 LEC quede obsoleto en el ámbito forense en los próximos años, de manera que su significado deba actualizarse, para conseguir una noción más ágil y ajustada a aquellas especialidades que los tribunales precisarán. En cualquier caso, y dada la dispersión profesional ante la que nos encontramos, y sin perjuicio de mantener la obligación de poseer la titulación oficial para aquellas profesiones regladas, entiendo que para el resto de especialidades periciales se podría exigir tener un «conocimiento experto» que el juez deba valorar tras comprobar el bagaje profesional del perito, o que se le exija haber superado unos «cursos especializados» para ejercer como perito en determinados ámbitos, o incluso haber realizado un periodo de prácticas en despachos profesionales de peritos de cada especialidad, pues también podría ser exigible adquirir conocimientos sobre la intervención del perito en el proceso judicial. En este sentido, destacar los requisitos que exige la Asociación catalana de peritos judiciales y forenses colaboradores de la Administración de Justicia para poder inscribirse en ella, que son, entre otros, los siguientes:

57

Esta especialización se imparte, entre otros, en el Máster interuniversitario UOC, UAB, URV en Seguridad de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones. Cfr: http:// estudios.uoc.edu/es/masters-universitarios/seguridad-tecnologias-informacion-comunicaciones/presentacion

58

A modo de ejemplo, la Universidad Internacional de Catalunya ofrece el Master en Ciberdelincuencia: Cfr: (http://www.uic.es/es/estudis-uic/derecho/master-en-ciberdelincuencia/ presentación), que es un título propio de dicha universidad. La superación de estos estudios permitiría quedar inscrito en las listas de peritos del art. 341.1 LEC, pero al no ser una titulación oficial, debería remitirse al precepto contenido en el art. 341.2 LEC, y, por ende, sólo podría ser perito designado judicialmente a través de las listas, sin poder ser perito designado por la parte, lo cual es un claro contrasentido. Por otro lado, la Universidad Abad Oliva CEU también organiza el Máster Internacional en Ciberseguridad y Ciberdefensa. Tratándose de un título propio de esta universidad: Cfr: https://cisde.es/catalogo-de-cursos/masteres/master-internacional-en-ciberseguridad-y-ciberdefensa-iii-edicion-titulo-propio-ceu-san-pablo

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1.

Acreditar dos años de experiencia profesional en la o las áreas en la o las que se solicita su incorporación.

2.

Acreditar dos años de experiencia en la realización de peritajes ante los tribunales. La Junta Directiva podrá eximir al solicitante del cumplimiento de este requisito si acredita haber realizado el curso o los cursos que tengan el contenido académico suficiente y adecuado para ejercer como perito ante los Tribunales, o si se acredita haber colaborado profesionalmente durante un período de dos años con un perito judicial especializado en el área en la que se solicita la inscripción59.

3.

Estar dado de alta en el colegio profesional correspondiente a su área durante los dos años de experiencia en la realización de peritajes, siempre y cuando esta colegiación sea legalmente obligatoria para ejercer como perito60.

4.

Acreditar estar en posesión de los títulos de especialización necesarios para poder ejercer la especialidad pericial en la que se solicita el ingreso como asociado.

2.5. Designa de peritos en procesos sobre declaración de impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales Uno de los supuestos más claros que obliga a que el dictamen sólo pueda incorporarse por la vía de la designa judicial es el contemplado en el art. 339.5 LEC: cuando la prueba pericial se suscita en los procesos de filiación, paternidad o maternidad, capacidad de las personas y procesos matrimoniales. Al existir un interés público en este tipo de procesos, se traslada al órgano jurisdiccional la decisión de establecer la necesidad de un dictamen pericial. Por ello, entiendo que a pesar de que el art. 339.5 LEC y el art. 752.1 LEC utilizan el término «podrá» para definir la facultad que tiene el tribunal ex officio de designar un perito o no. En cambio, el art. 759.1 LEC, al abordar la regulación de los procesos de incapacitación, impone al juez la obligación de acordar una prueba pericial, al establecer que: »Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal». Ello, evidentemente, sin perjuicio de que las partes personadas en este tipo de procedimientos puedan presentar las pruebas periciales que consideren necesarias para la defensa de sus intereses, aunque entiendo que las que realmente tendrán mayor valor para la resolución de asunto serán aquellas que el juez acuerde de oficio.

130

59

Cfr: www.perits.org

60

La STS (Sala 3ª), de 26 de julio de 2012 (ROJ STS 5757/2012) establece que no es necesario que el perito designado judicialmente tenga que pertenecer a un Colegio oficial, pudiendo formar parte de otras agrupaciones como, por ejemplo, asociaciones.

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Junto a estos preceptos, también son de aplicación los art. 282 LEC, 752.1 LEC, 759.1 LEC y el art. 92.9 CC, éste último haciendo referencia expresa al «dictamen de especialistas». Dado que el art. 339.5 LEC no especifica cuál debe ser el sistema concreto que el juez puede utilizar para la designa de un perito en este tipo de procedimientos, existen diferentes supuestos a los que el tribunal se puede acoger, los cuales paso a enunciar, exponiendo la problemática que cada uno de ellos puede suscitar:

2.5.1. Libertad del tribunal para designar al perito. Designa directa Dado que este artículo 339.5 LEC expone que «El tribunal, podrá, de oficio, designar perito …», entiendo que el juez tiene la absoluta libertad de designar al perito que más confianza, profesionalidad, objetividad o credibilidad le otorgue para elaborar aquel dictamen pericial que precisa. Es lo que algunas sentencias han denominado como una designa directa del juez61. Abel sostiene la idea de que «La LEC admite la adopción de una prueba pericial de oficio en los procesos no dispositivos (art. 339.5 LEC) en cuyo caso el juez podrá acordar la prueba pericial y designar directamente al perito de su elección»62. A pesar de que este sistema queda auspiciado por la norma procesal, la nominación «a dedo» de manera continuada a un mismo perito podría provocar una deslegitimación de las decisiones del juez, pues la designa al mismo perito cada vez que se precisa un informe pericial podría crear suspicacias, tratos de favor, o incluso podría provocar una vinculación demasiado directa entre perito y juez, que podría afectar a la objetividad y a la probidad de las decisiones tomadas en ese procedimiento judicial. Además, el hecho de que el tribunal siguiera siempre el criterio único emitido por un mismo perito contravendría, a mi entender, el principio de contradicción que se deduce del espíritu de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo además provocar una línea interpretativa unívoca de los casos sometidos a ese perito.

61

El Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Madrid, de 18 julio de 2011 (ROJ: AJPI 12/2011, al referirse a la naturaleza jurídica del dictamen de especialistas debidamente cualificados del art. 92.9 CC, acaba reconociendo que a éstos les es aplicable también las causas de recusación que se imponen a los peritos designados judicialmente que hayan dado anteriormente informe desfavorable al recusante, dentro o fuera del proceso, sobre el mismo asunto. Por ello, este Auto resuelve que no se advierte inconveniente en que se apliquen también estas causas «a los peritos de designación judicial directa que hubieren emitido el informe desfavorable que motiva la recusación en otro proceso anterior».

62

ABEL LLUCH, X, Derecho probatorio, Editorial Bosch, Barcelona, 2012, pág. 716.

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2.5.2. Utilización de las listas de peritos del art. 341 LEC Entiendo que el juez, en base a la libertad que le otorga el art. 339.5 LEC para escoger al perito que deberá realizar el dictamen que él propone y acuerda, también puede utilizar el procedimiento de designa judicial de perito a través de las listas del art. 341 LEC. Comoquiera que muchos de los supuestos del art. 339 LEC remiten a la designa a través de las referidas listas, entiendo que también, por extensión, podría aplicarse a los procesos en los que el juez ha de designar un perito. A pesar de las críticas al sistema de listas que más adelante expondré, sería, en cualquier caso, un proceso de nominación transparente, puesto que se haría en base a un sistema de lista corrida, y que contaría con peritos que, en cualquier caso, cumplen con el requisito legal del art. 340 LEC, además de estar inscritos ya sea en Colegios profesionales, Asociaciones o entidades análogas que habrían remitido sus listas con carácter previo, y que por ende no existirá sospecha de parcialidad o de una relación demasiado estrecha y mantenida entre el tribunal y el perito. De todas maneras, no viene siendo el sistema más utilizado por parte de los jueces, debido a que las listas de peritos del art. 341 LEC tienen una regulación incompleta que genera desconfianza tanto a jueces como a abogados63. Otra cuestión problemática serán la asunción de los honorarios del perito así designado, puesto que si en los supuestos anteriores eran las partes las que solicitaban al juez el dictamen de peritos, y por tanto eran ellas las que los acababan pagando, en el caso del art. 339.5 LEC las partes no han intervenido en la decisión de proponer prueba pericial, por lo que no tendrían por qué asumir el pago de los honorarios del perito extraído de las listas.

2.5.3. Designación de equipos periciales La designación de peritos por parte del juez en base al art. 339.5 LEC tendría otra posibilidad, que es la que más frecuentemente se viene utilizando por los tribunales, y que consistiría en canalizar la solicitud de un dictamen por parte del juez a través de una figura de naturaleza diferente pero paralela a la pericial corporativa del art. 340.2 LEC. Se identifica con el cometido realizado por los psicólogos y trabajadores sociales del «Equipo Técnico Judicial» que recoge el art. 777.5 LEC, entre otros artículos y normas. En Cataluña, por ejemplo, la intervención de estos profesionales tiene su apoyo en la Disposición adicional sexta de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, conceptuándolas como «Dictámenes periciales». Se regula de una manera muy detallada quién puede aportarlos, así como la facultad dada al juez para proponer prueba, haciendo referencia a la figura del «perito dirimente», que deberá designarse de los «Equipos técnicos de apoyo judicial»,

63

132

Más adelante haré referencia al sistema de listas de peritos judiciales del art. 341 LEC.

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cuando las pruebas presentadas por las partes no ofrezcan al juez suficientes elementos de juicio64. A pesar de que los informes de estos equipos técnicos tienen algunas semejanzas con la prueba pericial, no pueden considerarse como tal, ni tampoco se identifican con la prueba pericial corporativa del art. 340.2 LEC por cuanto: 1.

No se ajusta a los trámites de designación judicial por lista alfabética corrida del art. 341.1 LEC.,

2.

No se permite a las partes delimitar el objeto de la pericia a desarrollar,

3.

Se veta la intervención de los letrados de las partes en las operaciones de estos profesionales, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 345 LEC, y

4.

Las intervenciones de los psicólogos y trabajadores sociales se emiten y ratifican de manera distinta a la prevista en los art. 346 y 347 LEC65.

64

La disposición adicional sexta de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia regula los dictámenes periciales relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental (DOGC núm. 5686, de 5 de agosto de 2010 y BOE núm. 203, de 21 de agosto de 2010) expone: «1. Los dictámenes periciales relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental tienen por objeto primordial averiguar o apreciar la existencia en el menor, o en alguno de los progenitores o en otros miembros de la familia que convivan con él, de una enfermedad mental o de anomalías de conducta que incidan, perjudiquen o interfieran en las relaciones familiares, para establecer el régimen de guarda y de relaciones personales. También pueden tener por objeto comprender adecuadamente el sistema de relaciones personales existente en la familia o en los nuevos núcleos en que el menor debe integrarse, y las medidas de seguimiento que deban adoptarse para garantizar el derecho de los menores a mantener la normalidad en las relaciones con sus progenitores. 2. Los dictámenes relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental que las partes aporten al proceso equivalen a los elaborados por el equipo técnico de apoyo judicial o los profesionales que el juez designa en su lugar, siempre y cuando el perito haya sido designado por un colegio profesional o una entidad reconocida por la Administración a partir de un censo de especialistas y de modo que se garantice la objetividad, imparcialidad y capacidad técnica. 3. Si los medios probatorios aportados por las partes relativos al régimen de guarda, incluida la compartida, y de relaciones personales no ofrecen suficientes elementos de juicio, el tribunal puede disponer que un perito judicial elabore un informe. El perito debe designarse entre los especialistas de los equipos técnicos de apoyo judicial, de la clínica de medicina forense o de los colegios profesionales correspondientes si los servicios públicos de asesoramiento no existen o no pueden asumir la designación. 4. Los especialistas integrados en los equipos técnicos que apoyan a los tribunales o los designados en lugar de aquellos son auxiliares de los tribunales. Las autoridades y los organismos públicos y privados, y los profesionales que hayan intervenido previamente con la familia, tienen el deber de colaborar. Si la colaboración solicitada se refiere a aspectos protegidos por el secreto profesional, por el derecho de intimidad o por la normativa relativa a datos personales, se requiere una resolución expresa del tribunal.»

65

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), de 24 marzo de 2017 (ROJ: SAP CO 178/2017)

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Por ello, se pone en duda si la función de estos profesionales tiene la consideración de medio de prueba del art. 299.4 LEC, y por ende, si se les puede aplicar el régimen de recusación previsto en la LEC para los peritos designados judicialmente del art. 124.1 LEC. Al respecto, algunas resoluciones judiciales han considerado que una aplicación analógica permitiría recusar a los profesionales del equipo técnico judicial, cuando se produzcan los supuestos previstos para este tipo de incidente, lo que daría lugar a su rechazo y a dejar sin efecto la designación del perito o peritos que firmaron el informe presentado ante el tribunal66. Dado que el art. 777.5 LEC hace referencia a los miembros de este equipo técnico judicial y guarda relación con el art. 339.5 LEC, el tribunal podrá solicitar un dictamen ya sea a equipos de profesionales propios o adscritos a cada juzgado, o a equipos colaboradores con la Administración de Justicia. Me estoy refiriendo, por ejemplo, al «Equipo de asesoramiento técnico en el ámbito de la familia» (EATAF) del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, también formado por psicólogos y trabajadores sociales que tienen como función la de trabajar para los Juzgados de primera instancia, pero sobre todo centrados en los juzgados que resuelven asuntos de familia, realizando informes con la finalidad de ayudar a los jueces a que sus decisiones se ajusten a las características particulares de cada familia, y siempre en beneficio de los menores implicados. Aunque no es estrictamente una prueba pericial propia y exclusiva de los juzgados de familia, también cumple con una función de asistencia al tribunal el Instituto de Medicina Legal y ciencias forenses de Cataluña, regulado por el Decreto 411/2016 que aprueba el Reglamento del Instituto de Medicina Forense de Cataluña67 y que tiene, entre sus facultades, la de auxiliar a los juzgados, tribunales, fiscales y oficinas del registro civil mediante la práctica de pruebas periciales médicas, tanto en patología forense como clínicas y de laboratorio, previstas en la normativa vigente de medicina forense. Se trata de un sistema que brinda al juez la posibilidad de obtener un criterio objetivo y profesional de peritos adscritos a entidades colegiadas y que han obtenido la validación de la Administración pública, y que, como digo, actúan eminentemente en el ámbito de la psicología y de la medicina en general.

2.6. La pericial caligráfica El art. 349.3 LEC, prevé que esta especialidad forense se realice necesariamente por perito judicial, es decir, designado a través del sistema de listas del art. 341 LEC, excluyendo así la posibilidad de que las partes puedan aportar un informe pericial elabo-

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66

Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Madrid, de 18 julio de 2011 (ROJ: AJPI 12/2011).

67

DOGC núm. 4753, de 3 de noviembre de 2006.

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rado por perito escogido por ellos. El legislador ha dispuesto este sistema para el cotejo de letras puesto que se trata de una prueba pericial subsidiaria, es decir, que sólo deberá practicarse si se niegan o impugnan los documentos en los que aparecen las firmas que deben ser objeto de estudio. Por tanto, difícilmente se aportará un dictamen pericial caligráfico al desconocer si la parte adversa va a reconocer o impugnar un documento. Diaz indica que «no parece razonable imponer a las partes la exigencia de solicitarla en los primeros escritos, a tenor del art. 339 LEC, porque su necesidad no se conocerá, por al actor, antes de la contestación –si se impugna en ella algún documento aportado con la demanda–, ni por el demandado hasta que en algún momento posterior se impugnen los presentados con la contestación»68. Por ello, el art. 427.1 LEC exige a las partes que se pronuncien sobre la admisión o impugnación de los documentos presentados de contrario durante la Audiencia previa al juicio. Será pues en este momento procesal cuando las partes deberán decidir si solicitan, de acuerdo con el reparto de la carga de la prueba de los art. 217 LEC y 326.2 LEC, una prueba pericial caligráfica. Ahora bien, según los autores Velázquez, Ortiz, Monrabá y Fons69, se podría admitir la aportación de esta pericial, en el caso que la parte tenga la certeza de que la adversa impugnará un documento en base a las actuaciones o contactos previos (ya sean judiciales o extrajudiciales), o noticias que se han tenido y que apuntan esa posibilidad. En este caso, como se indica, sería posible presentar un dictamen por la parte, evitando así la designa judicial de perito. En base a este argumento, la presentación de un dictamen caligráfico bajo la alegación de que la parte se ha visto compelido a ello, al presuponer que la adversa negará el documento que ha sido objeto del informe, dejará poco margen al juez para inadmitirla. Desde una perspectiva estrictamente práctica y como estrategia probatoria, si el encargo que recibe el letrado consiste en iniciar un procedimiento judicial que se sustenta en un documento con una carga probatoria determinante para la litis, es comprensible que aunque no se haya tenido noticia de que la parte adversa lo vaya a impugnar, aquel abogado querrá asegurarse la adveración del mismo antes de iniciar el procedimiento judicial a través de un informe caligráfico, y si este experto le confirma su autenticidad, no veo por qué sería improcedente presentarlo como prueba ante el tribunal, al objeto de reforzar su argumentación jurídica.

68

DIAZ FUENTES, A, La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 2010, pág. 313.

69

VELAZQUEZ VIOQUE, D, ORTIZ RODRÍGUEZ, C, MONRABA EGEA, M y FONS RODRÍGUEZ, C, exponen su posición al respecto en el capítulo III «Dictamen por perito de designación judicial» en La prueba pericial, codirectores ABEL LLUCH, X y PICO I JUNOY, J, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2009, págs. 372 a 379.

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2.7. Designa de funcionarios de las diferentes Administraciones públicas De acuerdo el contenido del art. 473.1 LOPJ70, esta es otra posibilidad que tiene el tribunal para designar peritos que intervengan en un procedimiento. Sorprende que una ley de rango orgánico faculte a los tribunales a escoger a funcionarios públicos para que lleven a cabo actividades concretas que requieran conocimientos técnicos o especializados, cuando en la práctica, este sistema no se utiliza en los concretos términos con los que el precepto queda redactado, canalizando en cambio las designas de forma mayoritaria a través del sistema previsto en la LEC. La facultad de designar como peritos a funcionarios de cualquier Administración pública de manera preferente también se deduce del redactado del art. 638.1 LEC, que permite al letrado de la administración de justicia designar peritos tasadores en procedimientos de apremio. Este artículo regula, mediante una escala de preferencias, la procedencia de los peritos que el tribunal deba escoger. En primer lugar, serán «aquellos que presten servicio en la Administración de Justicia». En segundo lugar, cita a «organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas que dispongan de personal cualificado», y en tercer lugar, «si tampoco pudiera recurrirse a estos organismos o servicios, se nombrará perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las listas que suministren las entidades públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como los Colegios profesionales cuyos miembros estén legalmente capacitados para dicha valoración». Por tanto, parece que los peritos tasadores que han de ser prioritariamente designados serán «aquellos que presten servicio en la Administración de Justicia». La utilización de la preposición «en» no permite incardinar en este supuesto preferente a los peritos privados que hayan trabajado «para» los tribunales, lo que viene confirmado por el hecho de que la designa de peritos privados queda relegada al último escalafón de la lista. Al respecto, merece destacar el razonamiento del Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 23 de marzo de 2009 sobre la figura del perito tasador de bienes en los procedimientos de apremio del art. 638 LEC, que resolvió el recurso que impugnaba el derecho de este profesional a percibir la provisión de fondos prevista en el art. 342.3 LEC: «Hemos de tener en cuenta que el art. 638.1 LEC dispone que la valoración de los bienes la llevará a cabo el perito tasador que corresponda dentro de los que prestan servicio en la Administración de Justicia. Pero, a falta de desarrollo normativo de lo que parece una previsión legal acerca de la existencia futura de un Cuerpo de peritos funcionarios colaboradores de los tribunales, lo que evitaría que se plantease el problema

70

136

Artículo 473 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (BOE núm. 157, de 2 de Julio de 1985): «1. Podrán prestar servicios en la Administración de Justicia funcionarios de otras Administraciones que, con carácter ocasional o permanente, sean necesarios para auxiliarla en el desarrollo de actividades concretas que no sean las propias de los cuerpos de funcionarios a que se refiere este libro y que requieran conocimientos técnicos o especializados.»

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que ahora nos ocupa, la realidad es que el informe pericial de avalúo lo presta un perito que tiene la misma condición que quien emite, en su caso, el informe que en el juicio declarativo sirve de prueba a la posición procesal de las partes litigantes. Y del mismo modo que éste tiene derecho a solicitar la provisión de fondos que considere necesaria (art. 342.3 LEC), no creemos que deba hacerse de peor condición al perito evaluador del bien embargado»71. Así mismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 5 de noviembre de 2007, que resolvió un recurso también referido a si el perito tasador del art. 638.1 LEC tenía o no derecho a solicitar la provisión de fondos prevista en el art. 342.3 LEC, va más allá y reconoce que «la expresión perito tasador que corresponda dentro de los que prestan servicio en la Administración de Justicia, debe entenderse en el sentido de que de los muchos peritos tasadores solo emitirá dictamen aquel a que se refiere la regulación genérica de la prueba pericial. Cierto es que si la LOPJ u otra norma reglamentaria contemplara la existencia de un cuerpo de peritos (o peritos funcionarios) cabría alguna duda. Pero al no haberse desarrollado tal posibilidad al menos en el ámbito civil, es llano que las partes deben pechar con el pago de los honorarios de perito. Y la provisión de fondos no es más que un anticipo o seguridad para ese experto de que será retribuido por su función. A falta de una norma específica habrá que acudir a una interpretación integradora de la norma»72. Profundizando en este tipo de designa, el art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica gratuita también prioriza la designa de personal adscrito a los órganos jurisdiccionales y a funcionarios públicos, por delante de peritos del ámbito privado o inscritos en listas del art. 341 LEC. Tanto es así que este artículo reconoce que si «excepcionalmente» no se encuentren peritos adscritos a los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, el tribunal deberá emitir una resolución motivada en la que deberá justificar la razón por la cual utiliza el sistema de designa de peritos del ámbito privado73..

71

Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª), de 23 marzo de 2009 (ROJ: AAP CS 243/2009).

72

En este mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), de 10 de febrero de 2003 (ROJ: AAP B 251/2003). En sentido contrario, el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª) de 19 de noviembre de 2002 (ROJ: AAP VA 46/2002), al considerar que la posibilidad de solicitar una provisión de fondos encierra un cierto privilegio y beneficio procesal que debe ser objeto de una interpretación restrictiva y no extensiva y que no debe aplicarse al proceso de ejecución. En este Auto, se deniega también la falta de la provisión de fondos en el ámbito de la ejecución porque no está prevista en el art. 565,1 LEC como uno de los motivos de suspensión de la misma.

73

La redacción actual de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita Ley 1/1996 de 10 de enero (BOE núm. 11 de 12 de enero) ha sido modificada por la Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (BOE núm. 148, de 22 de junio de 2017). En concreto, el art. 6 indica: «El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: … 6. La asistencia pericial gratuita en el proceso a

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Al igual que la Ley de asistencia jurídica gratuita, la Orden JUS 419/2009 relativa al pago de los peritajes judiciales a cargo del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña reconoce la prevalencia de los peritajes realizados por funcionarios públicos y por personal adscrito a las Administraciones públicas, si bien en la práctica, no se hace referencia a la manera en que estos funcionarios van a ser llamados para aceptar el cargo, mientras que la gran mayoría de sus artículos regulan de una manera muy concreta la designa de peritos del ámbito privado, así como los honorarios que éstos van a percibir74.

cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan. El Juez o Tribunal podrá acordar en resolución motivada que la asistencia pericial especializada gratuita se lleve a cabo por profesionales técnicos privados cuando deba prestarse a menores y personas con discapacidad psíquica que sean víctimas de abuso o maltrato, atendidas las circunstancias del caso y el interés superior del menor o de la persona con discapacidad, pudiendo prestarse de forma inmediata.» 74

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La parte introductoria de la referida Orden JUS 419/2009 (DOGC núm. 5474 de 30 de septiembre) indica: «El artículo 473.1 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, en la redacción dada por la Ley orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone que pueden prestar servicios a la Administración de justicia el personal funcionario de otras administraciones que, con carácter ocasional o permanente, sea necesario para auxiliarla en el desarrollo de actividades concretas que no sean las propias de los cuerpos de funcionariado al servicio de la Administración de justicia y que requieran conocimientos técnicos o especializados. Así, los jueces o juezas y los magistrados o magistradas pueden nombrar como perito o perita a los funcionarios o funcionarias, los organismos o los servicios técnicos dependientes de las administraciones públicas que, tal y como dispone el artículo 465 de la Ley de enjuiciamiento criminal, no tienen derecho a reclamar honorarios, sin perjuicio de las indemnizaciones que les correspondan, que, de conformidad con el Real decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, corren a cargo del crédito presupuestario asignado al Ministerio o al organismo al cual pertenezca el perito o perita. Asimismo, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, teniendo en cuenta la posibilidad de utilización de los recursos públicos para peritar que prevé la Ley orgánica del poder judicial, y con el fin de conjugar, por un lado, el acceso de toda la ciudadanía a la tutela judicial efectiva y, por otro, la racionalización en la utilización de los recursos públicos, en el artículo 6.6 establece que la regla general debe ser que los peritajes corran a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, del funcionariado, de los organismos o de los servicios técnicos dependientes de las administraciones públicas, y que, sólo excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos o técnicas en la materia no sea posible la asistencia pericial por peritos o peritas dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las administraciones públicas, el peritaje se pueda llevar a cabo, si el juez o jueza o tribunal lo estima pertinente, mediante una resolución motivada, a cargo de técnicos o técnicas privados.»

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De la misma manera, el art. 50.2 y 3 del Decreto 269/2008, de 6 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita de la Xunta de Galicia, expone el mismo precepto y similar prevalencia de los funcionarios públicos frente a los peritos privados75.

2.8. Contratación laboral de peritos a cargo de la Administración pública Existe otra variante de la designa judicial de peritos, y que algunas Administraciones periféricas con competencias en materia de Justicia han puesto en práctica. Cuando la Administración pública debe asumir el coste del servicio pericial, decide contratar, en régimen de dependencia laboral, a los peritos que deberán realizar dictámenes, que por norma general serán los que se solicitan de manera más frecuente y son necesarios para el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia. Me estoy refiriendo, por ejemplo, a los peritajes que tienen como finalidad tasar bienes muebles, vehículos, inmuebles y joyas. A modo de ejemplo, el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña ha creado un cuerpo de peritos, que tiene su sede de trabajo en la misma Ciudad de la Justicia en Barcelona, para realizar los dictámenes de las especialidades indicadas. De acuerdo con la estadística publicada por este organismo público para el año 2016, este equipo de peritos contratados por el Departamento de Justicia realizó un total de 8.149 peritajes, con un incremento del 4,7% con respecto al año anterior76. Este sistema de designa también es utilizado en otras Comunidades autónomas, como en Galicia, que tiene en plantilla a un perito calígrafo y a un perito de inmuebles, que han sido contratados por la Vicepresidencia y Consejería de presidencia, Administraciones públicas y justicia de la Xunta de Galicia, pero que quedan adscritos a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tal y como reconoce la Memoria de actividades de los tribunales y juzgados de Galicia del año 2015, publicada por el Consejo general del poder judicial77. Esta modalidad también se comprueba en la Resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia de fecha 10 de septiembre de 1991 por la que «se nombran trabajadores sociales, peritos judiciales

Cfr:http://dogc.gencat.cat/es/pdogc_canals_interns/pdogc_resultats_fitxa/index.html?docu mentId=532864&language=ca_ES&action=fitxa&newLang=es_ES 75

Diario Oficial de Galicia, núm. 242, de 15 de diciembre de 2008 Cfr: http://cpapx.xunta.gal/c/ document_library/get_file?folderId=127850&name=DLFE-4900.pdf.

76

Cfr: http://administraciojusticia.gencat.cat/web/.content/home/serveis_als_professionals/ perits_judicials/dades/dades_peritatges_judicials_2016.pdf

77

Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/ TSJ-Galicia/Actividad-del-TSJ-Galicia/Memoria-Judicial/Memoria-del-TSXG-de-2015. También la memoria del año 2011 describe la adscripción de estos peritos al TSJG: Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJGalicia/Actividad-del-TSJ-Galicia/Memoria-Judicial/Memoria-del-TSXG-de-2011

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diplomados, peritos judiciales BUP, Intérpretes-Traductores. Jefe de Mantenimiento y Conservador de la Administración de Justicia, con adscripción de sus destinos»78. Tras su lectura, se comprueba que las especialidades de los peritos contratados y que son destinados a las diferentes secretarias de gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia españoles son las de «calígrafos», «inmuebles», «muebles» y «automóvil».

2.9. Externalización del servicio pericial Otra modalidad de designa realizada por los tribunales y que viene siendo utilizada por los órganos de gestión de la Administración de Justicia de algunas Comunidades Autónomas consiste en externalizar el servicio pericial, otorgándolo ya sea a una organización privada especializada o a un colegio profesional. Esa externalización exigirá el procedimiento administrativo de licitación y se concederá a cambio de un importe económico cerrado para todo el período licitado. Evidentemente, el objeto de esta externalización del servicio será para aquellas periciales que requieran los tribunales de las jurisdicciones penal, laboral y civil, siempre que su coste deba ser asumido por la Administración, es decir, cuando el solicitante de dicha prueba litigue con justicia gratuita, cuando la solicite el ministerio fiscal o el tribunal de oficio. Los integrantes de esas entidades a las que se les ha concedido el servicio de peritaciones judiciales deberán cumplir con una serie de requisitos, uno de los cuales será que sus inscritos sean especialistas en la materia pericial que se pretende adjudicar, o que en el seno de esa organización se cuente con el número de peritos suficiente de las áreas de especialización pericial que licitan. Esta externalización se realiza a través de un contrato para el servicio pericial de los tribunales de Justicia, y ha venido utilizándose por la Junta de Andalucía, que en fecha 21 de diciembre de 2015 adjudicó a la Asociación de peritos tasadores judiciales de Andalucía el servicio de peritaciones judiciales en procedimientos instruidos por los órganos judiciales de Almería y su provincia79.

2.10. Designa colegiada y designa indirecta de peritos por el tribunal Para incorporar dictámenes a un procedimiento judicial, los art. 340 y 341 LEC facultan tanto a las partes como a los tribunales para solicitarlos de organismos colegiados, como Academias e instituciones culturales, personas jurídicas legalmente habilitadas para ello, colegios profesionales, asociaciones, sindicatos, etc. Sin embargo, dentro de esta modalidad de «pericia colegiada», nos encontramos con un sistema que podríamos denominar «designa indirecta», y que consiste en que la

140

78

BOE núm. 224, de 18 de septiembre de 1991.

79

Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 34, de 19 de febrero de 2016. Cfr: http://www. juntadeandalucia.es/boja/2016/34/BOJA16-034-00001-2776-01_00085414.pdf

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petición de prueba pericial se remite a una sociedad o entidad profesional, para que o bien remita al tribunal la lista de sus peritos, o incluso para sean estas mismas organizaciones las que designen un perito de entre sus integrantes, siempre y cuando éstos estén dispuestos a desempeñar la función de perito ante los tribunales. Probablemente se tratará de un sistema residual y poco utilizado, y se utilizará cuando en las listas del art. 340 LEC no haya peritos de las especialidades requeridas en un determinado proceso judicial. Alguna sentencia ha previsto este sistema, al considerar procedente que el tribunal de instancia se dirigiera, en un caso concreto, a la Sociedad Española de implantología para que remitieran las listas de expertos en esta especialidad, indicando que: «No se aprecia por tanto la infracción de las normas procesales citadas, 339 y 341 de la LEC ya que el Juzgado ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art 339.2, se ha solicitado una lista a una institución científica que se ocupa del estudio de las materias objeto de la pericia, conforme al art 341.1 y el perito ha sido designado a la suerte por insaculación, según consta en autos. Por lo tanto, el motivo de nulidad ha de ser igualmente rechazado»80.

3. Designa de perito consensuada por las partes Un tercer sistema que la LEC también prevé para la designa de peritos es el que contempla el apartado 339.4 LEC, y que, como ya he expuesto, se diferencia claramente tanto de la designación por parte del tribunal como de la aportación privada de dictamen pericial. Consiste en que las partes litigantes que consideren necesaria una prueba pericial se pongan de acuerdo para que el dictamen sea elaborado por una determinada persona o entidad.

3.1. Requisitos para la designa consensuada de perito. Proposición de lege ferenda Una interpretación literal del art. 339.4 LEC parece exigir el cumplimiento de estos dos requisitos para que entre en funcionamiento el procedimiento de designa consensuada de perito: 1.

Que las partes soliciten la designa por parte del tribunal de peritos inscritos en las listas del art. 341 LEC.

2.

Que, además, las partes litigantes se pongan de acuerdo en el nombre de la persona o entidad que deberá emitir el dictamen pericial.

80

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª), de 17 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP SE 3233/2015).

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No se acierta a entender por qué motivo la designa consensuada de perito se hace depender de un requisito previo, como es que se haya solicitado previamente la designa de peritos por el tribunal. Si esto fuera realmente así, me pregunto qué ocurriría si las partes litigantes interesadas en la realización de un dictamen pericial trasladaran al tribunal, de común acuerdo, su decisión de que el informe fuera realizado por un perito que cumpla con el único requisito que exige el art. 340 LEC, es decir, que posea el título oficial, pero que no estuviera incluido en las listas de peritos del art. 341 LEC. ¿Podría en este caso el tribunal admitir esta designa consensuada de ese perito? ¿Qué trascendencia tiene el hecho de que el perito esté o no inscrito en las listas de peritos, si las partes ya han consensuado el nombre de un perito que cumple con los requisitos del art. 340 LEC, a cuya conclusión van a someterse? Considero pues que el art. 339.4 LEC tiene una desafortunada redacción, ya que en ningún caso la decisión consensuada de las partes para designar a un perito deberá depender de que éste se haya inscrito o no a las listas del art. 341 LEC, puesto que el art. 340 LEC tan solo exige, como requisito único, estar en posesión del título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen. Exigir el requisito adicional de estar inscrito en las listas sería, según mi criterio, un quebranto del principio básico de tutela judicial efectiva y afectaría de lleno al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes recogidos en el art. 24 CE. Por otro lado, se sobreentiende que si las partes proponen al tribunal una designa de perito consensuada es porque saben que se trata de un perito que deberá cumplir con el requisito del art. 340 LEC, y de la misma manera, si las partes no acaban proporcionando el nombre de un perito o de una entidad determinada que elabore el dictamen porque no se ponen de acuerdo, deberán solicitar en su lugar la designa de un perito al tribunal de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3392 y 3 LEC, siendo por tanto redundante la última frase del párrafo 4. En apoyo a esta argumentación, el art. 341.2 in fine LEC contempla la posibilidad de que las partes designen un perito si por razón de la singularidad de la materia del dictamen sólo se conoce una persona. Para ello, será necesario que se recabe de las partes «su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona». Si para este caso de designa de un perito entendido sólo se requiere el consentimiento de las partes, no entiendo la razón por la cual el legislador ha querido exigir mayores requisitos para el caso de que las partes se pongan de acuerdo para designar a un perito en concreto de cualquier especialidad, ostente o no el título oficial, o sea entendido o práctico en una materia determinada. Por todo ello, considero que este tercer sistema merecería una regulación procesal más clara y concreta, y que, además, estuviera separada del art. 339 LEC, teniendo en cuenta que el título «Solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial de dicha solicitud. Designación de peritos por el tribunal sin instancia de parte» de este artículo para nada se acomoda con la facultad concedida a las partes de designar un perito de común acuerdo.

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Por ello, la proposición de lege ferenda consistiría en crear un nuevo artículo que regulara el traslado al tribunal por las partes del acuerdo de designar un perito determinado para llevar a cabo una prueba pericial, sin más. Así, debería eliminarse el apartado 4 del art. 339 LEC y crear un nuevo artículo (339.bis LEC) redactado de la siguiente manera: «Art. 339.bis. Designa consensuada de perito por las partes. «Si las partes estuviesen de acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el tribunal, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 340». Este precepto se referiría tanto a los peritos con título oficial como entendidos o prácticos.

3.2. Beneficios de la designa consensuada de perito En la práctica, y desafortunadamente, la designa consensuada de perito prevista en este art. 339.4 LEC viene siendo poco utilizada, por lo que considero que resultaría muy oportuno incentivar su aplicación, y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque liberaría a los tribunales de la carga de tener que escoger a un perito extraído de las listas del art. 341 LEC, sistema que se ha comprobado no funciona adecuadamente, al genera retrasos y notables desconfianzas. En segundo lugar, porque desde la óptica de la defensa de los intereses del ciudadano que debe instar la intervención de los tribunales, el sistema de designa consensuada por las partes en la figura de un solo perito provocaría una reducción considerable de los costes del proceso civil. En concreto, nuestra legislación procesal admite, entiendo que de una manera desmesurada, que cualesquiera de las partes puedan aportar al proceso civil todos aquellos dictámenes que consideren necesarios o convenientes, y emitidos por peritos de su confianza y por ellas remunerados. Estos dictámenes, probablemente, van a contraponerse y a criticarse entre ellos, ya sea en todo o en parte, por otros peritos, El contrasentido se dará, todavía más, si los diferentes dictámenes que las partes litigantes puedan haber presentado lleguen a unas mismas conclusiones, lo que incrementaría innecesariamente el coste de un proceso judicial. Esta situación favorecería la posibilidad de incentivar el acuerdo de las partes para que un solo perito elaborara un dictamen pericial, con el acuerdo posterior del tribunal. Merece aquí comentar el contenido del que se ha venido a denominar como «Informe Woolf», encargado por las autoridades judiciales de Gran Bretaña a Lord Woolf en el año 1993, al objeto de efectuar una investigación minuciosa de la justicia civil en Inglaterra y Gales para un proyecto de reforma. Los primeros resultados fueron publicados en 1996 en el informe que se tituló «Acceso a la Justicia» 81, donde se concluyó que los principales problemas del sistema de justicia civil era su lentitud, su complejidad y que resultaba caro. Para solventar esta situación, una de las propuestas que afectaba a la

81

WOOLF, HARRY, Access to justice: Final report. 1996. Cfr: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20060214041428/http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec3c.htm#c13

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prueba pericial consistió en incluir la figura del «single joint expert», término que aparece reflejado en el Civil procedure law de Gran Bretaña (y que podríamos traducir como «perito único consensuado»)82, frente al sistema de peritos aportados por las partes. En tercer lugar, porque el consenso de las partes en la designa de un perito determinado disiparía cualquier alegación de falta de imparcialidad del perito escogido y reduciría a niveles mínimos la posibilidad de alegar los motivos de tacha previstos en el art. 343 LEC. En cuarto lugar, porque este sistema permitiría agilizar el proceso, acortando los plazos de designa de peritos a través de las listas de designa judicial, lo que suele provocar un considerable retraso en la tramitación del proceso, al tener que esperar que el perito se decida a aceptar, o a que no lo haga en base a las justas causas previstas en el art. 342.2 LEC, lo que ocasionará una nueva designa judicial, y así sucesivamente. De la misma manera, la agilización del proceso vendrá dada por la más que probable ausencia del perito consensuado a la vista oral, dado que los artículos 337.2 LEC, 346 LEC y 347.1 LEC facultan a las partes a solicitar la asistencia del perito al juicio o a la vista, y si las partes han llegado a un acuerdo sobre qué perito va a realizar el dictamen, se presupone que acatarán su conclusión y raramente propondrán su intervención en la vista. En quinto lugar, porque este sistema reduciría la litigiosidad, y fomentaría la posibilidad de que, tras la conclusión del perito consensuado, las partes considerasen la posibilidad de someterse a los diversos sistemas alternativos de resolución de conflictos, como pueden ser la mediación o el arbitraje83.

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82

El apartado 2 del epígrafe 35 titulado «Experts and Assessors» del Civil Procedure Rules de Gran Bretaña, puestas al día el día 30 de enero de 2017, describe el término «single joint expert», indicando que se trata de un perito encargado de preparar un informe para el tribunal en nombre de dos o más partes del procedimiento. El apartado 35.7 de esta misma ley indica más concretamente que cuando dos o más partes deseen presentar pruebas de peritos sobre una cuestión concreta, el tribunal puede ordenar que la prueba sobre esa cuestión sea realizada por un solo experto común. Igualmente, su segundo apartado sigue indicando que cuando las partes que deseen presentar la prueba («las partes interesadas») no puedan acordar quién debe ser el único experto en común, el tribunal podrá seleccionar al experto de una lista preparada o identificada por las partes pertinentes; el tercer apartado indica que se podrá ordenar que el experto sea seleccionado en la manera en que el tribunal pueda determinar. Cfr: http:// www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part35#IDAOKICC

83

El epígrafe XI de la Exposición de Motivos de la LEC reconoce que en el momento de la Audiencia Previa, «se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes, que ponga fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes», por lo que fomentar el que las partes lleguen a un acuerdo en el nombre del perito que va a emitir el dictamen sería un primer paso para acercar a llegar a una transacción extrajudicial.

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En sexto lugar, porque el motivo por el cual las partes se decidirían a renunciar a su facultad de escoger de forma individual a un perito y por ende, a la presentación de su dictamen ante el tribunal se encontraría en la absoluta confianza que les merecería el nombre del perito consensuado, que con toda probabilidad sería escogido por su valía, experiencia, profesionalidad, objetividad, independencia y honestidad. Esto no haría más que reconocer el trabajo y la dedicación de aquellos peritos forenses que trabajan bajo estos principios y fomentaría una mayor confianza en aquellos peritos que trabajan de manera honesta, expulsando así a aquellos que no actuaran con toda la diligencia debida o que obviaran algunos de los principios de conducta que deben regir la actividad pericial.

3.3. Un ejemplo de Derecho comparado: el perito consensuado en el Código de procedimiento civil de Quebec Llegados a este punto, y para comprobar la efectividad del sistema del perito consensuado en el Derecho comparado, merece destacar el cambio normativo que ha sufrido el Code de procédure civile de Quebec84 del año 201685, en todo aquello que hace referencia a la prueba pericial. Con la finalidad de conseguir una justicia más rápida y menos costosa, la modificación de la prueba pericial en el proceso quebequés ha consistido en facultar al tribunal para requerir la presentación por las partes de lo que se ha denominado como un «protocolo del procedimiento», en el que éstas le proporcionan, entre otras cuestiones, el número de peritos que van a elaborar sus dictámenes. En base al principio de proporcionalidad, el tribunal civil quebequés puede limitar el número de peritos de las partes, y lo que es más novedoso, puede instarles a utilizar el mismo o los mismos peritos. Así, el art. 148.4º del Código de procedimiento civil quebequés insta a las partes a justificar, los motivos por los cuales las partes no han considerado proceder a la designación de un perito de común acuerdo. De acuerdo con el apartado 2 del art. 158 de este mismo Código, y a la vista de las alegaciones que las partes expongan, el juez podría «imponer» (así lo expone la ley) la realización de una pericial común cuando considere que debe primar el respeto al principio de proporcionalidad86, y si con esta medida puede resolverse el litigio con mayor eficacia, sin poner en peligro el derecho de las partes a

84

Cfr: http://legisquebec.gouv.qc.ca/fr/showdoc/cs/C-25.01: Ley instituyendo el nuevo código de proceso civil que entró en vigor el 1º de enero de 2016.

85

De acuerdo con la siguiente tabla de entrada en vigor de las leyes del Quebec desde 2008, la gran mayoría de artículos del Código de procedimiento civil entraron en vigor el 1 de enero de 2016, si bien algunos de ellos entraron en vigor en fechas diferentes. Cfr: pág. 28: http:// legisquebec.gouv.qc.ca/PDF/TEEV2008FrEn.pdf

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El principio de proporcionalidad queda así definido en el art. 18 del Código de proceso civil quebequés: «Las partes de un procedimiento deben respetar el principio de proporcionalidad y asegurarse de que sus actos, incluida la opción de impugnar verbalmente o por escrito, así como los medios de prueba escogidos sean, habida cuenta de sus costes y el tiempo de

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hacer valer sus pretensiones. Por último, el art. 233 de este mismo cuerpo legal hace referencia concreta a la «pericia común» y establece que son las partes litigantes las que determinan los «parámetros» que la pericia debe abordar, el nombre del perito que deberá realizarla, los honorarios de este experto y las modalidades de pago. En el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre ello, será el tribunal quien decidirá. Frente a este procedimiento de designa de peritos que regula el Código de procedimiento civil quebequés, el sistema español no prevé que el tribunal pueda imponer a las partes ni el nombre del perito ni la misma prueba pericial, puesto que su Exposición de Motivos reconoce que «no se impone y se responsabiliza al tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos relevantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las partes, sino que es sobre éstas las que recae la carga de alegar y probar»87. Por tanto, facultar al juez para imponer la realización de un dictamen pericial a las partes en base al «principio de proporcionalidad» iría en contra del espíritu de la LEC, y en contra de la propia regulación del dictamen de peritos, que concede a la parte la carga u obligación de aportar la prueba pericial que considere necesaria o conveniente para la defensa de sus derechos.

3.4. Reflexión final sobre la designa consensuada en la LEC Merece hacer una acotación final al sistema de designa consensuada de perito: en términos generales, hay que reconocer la bondad de esta modalidad de designa, pero de acuerdo con la regulación del sistema procesal español, se hace difícil calibrar cuándo podrá resultar beneficioso plantearla por cualesquiera de las partes. Debe reconocerse que se trata de una decisión arriesgada, puesto que puede no haberse calibrado adecuadamente las consecuencias que puede acarrear la sumisión a una opinión técnica de un perito del que, efectivamente, sabremos su nombre y su profesionalidad, pero no a qué conclusión llegará. Entiendo pues que todo abogado, antes de tomar esta decisión, debería hacerse asesorar por expertos de esa misma especialidad, al objeto de conocer, con el máximo acierto y detalle, cuál va a ser la conclusión a la que, con toda probabilidad, llegue el perito consensuado. Ante esta situación, si la litis tiene una componente técnica que precisa de un dictamen pericial que puede resultar fundamental para la resolución de la litis, difícilmente el abogado querrá renunciar a su aportación en favor de un informe consensuado, del que, como digo, desconocerá su contenido y conclusión. Y si finalmente se decide por hacerlo, el resultado de este dictamen puede frustrar las expectativas que la parte había

realización, proporcionales a la naturaleza, a la complejidad del asunto y a la finalidad de su petición.» 87

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Párrafo 14 del epígrafe XI de la Exposición de Motivos de la LEC.

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puesto en el asunto88. Por el contrario, si la opinión técnica que se precisa, todo y ser necesaria, no afecta al núcleo gordiano de la argumentación jurídica que el letrado plantea ante el tribunal, y es improbable que una conclusión pericial adversa frustre su reclamación, podrá decantarse por utilizar esta vía de designa consensuada, compartiendo y reduciendo así parte del coste del procedimiento.

4. La regulación de las listas de peritos del art. 341 LEC y su problemática 4.1. Situación actual. Estadísticas Mucho se ha escrito sobre los diferentes sistemas de designación de peritos en nuestra ley procesal civil, y muchas críticas ha recibido la regulación del dictamen de peritos en la LEC, si bien poco interés doctrinal ha suscitado la elaboración y gestión de las listas de peritos previstas en el art. 341.1 LEC. Como ya hemos indicado anteriormente, los preceptos de la LEC sobre la prueba pericial favorecen la aportación del dictamen por la parte, en perjuicio de la designa de peritos por el tribunal, debido, principalmente, a que las partes van a querer mantener que sobre el control de la prueba pericial que la LEC les brinda de incorporación de un dictamen técnico ante el tribunal. Mi experiencia como perito forense durante la vigencia de la LEC anterior y también con la actual PEC me confirma que los peritos que, como yo, están inscritos en las listas del art. 341 LEC, reciben pocos llamamientos de los tribunales, probablemente debido a que las partes quieren mantener el control sobre la prueba pericial. Sin embargo, la regulación de las listas del art. 341 LEC tampoco favorece que los tribunales o las partes tiendan a decantarse por la nominación de peritos inscritos en ellas. Por ello, sería oportuno conocer qué otros motivos existen para que las partes y los jueces (al tener la capacidad de oficio de solicitar un dictamen pericial de acuerdo con el art. 339.5 LEC) no se sometan a la opinión de un perito extraído de las listas. Si bien la Sección de Estadística judicial del Consejo general del poder judicial ha elaborado dos estudios sobre la actividad pericial en los tribunales de los años 2014

88

El art. 336 LEC reconoce que los dictámenes que las partes aporten privadamente tendrán como finalidad «la defensa de sus derechos», lo que no casa con la búsqueda de la verdad material a la que sí debe aspirar el proceso penal, pero no ya el proceso civil, en el que la iniciativa probatoria la lideran las partes, siendo responsables de probar sólo aquello que les interesa, y no siendo procedente presentar o solicitar pruebas que puedan perjudicar sus intereses.

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y 201589, los mismos son incompletos, porque sólo recogen datos de 10 comunidades autónomas, pero lo que es más importante, obvian cuantificar aspectos de la actividad pericial que bien podrían servir para mejorar o implementar el servicio que las listas de peritos ofrecen a los diferentes operadores jurídicos y al ciudadano que se ve inmerso en un procedimiento judicial. Para ello, sería conveniente obtener los siguientes datos relacionados con las listas de peritos: 1.

Cuál es el número total de dictámenes periciales que se incorporan a un proceso, sea cual sea su procedencia y sistema de designa del perito, de acuerdo con la clasificación que se ha hecho en este trabajo. La proporción que se da entre todas ellas nos ayudaría a determinar cuál es la más utilizada, y, concretamente, si la nominación de los peritos de las listas del art. 341 LEC se incrementa año a año o, por el contrario, se reduce.

2.

La frecuencia con la que los peritos extraídos de las listas intervienen en la vista oral para defender sus informes a instancia de las partes o de los jueces, lo que permitiría saber si las conclusiones que emiten son combatidas o criticadas por las partes o cuestionadas por el tribunal.

3.

Cuáles son los trámites necesarios para designar a un perito de las listas, y si se ha implementado algún programa o aplicativo informático que deje trazabilidad de las gestiones llevadas a cabo por el organismo público que las gestiona. Ello contribuiría a conocer la manera en que se dispone de las listas y su existe un control de su funcionamiento.

4.

Si el aplicativo informático que se puede estar utilizando ofrece la posibilidad de añadir datos específicos de cada perito, para que los tribunales o las partes puedan acceder a ellos y conocer con más detalle las aptitudes profesionales del perito designado. Porque en la actualidad, el sistema es opaco, al no permitir acceder a las listas de peritos, ni saber cuál es la frecuencia de solicitudes en general ni de un concreto perito, ni si existe un control para saber si el inscrito en las listas ha venido cumpliendo con las obligaciones que contrae al aceptar un cargo como perito judicial.

4.2. Escaso uso de las listas de peritos. Causas La falta de una regulación concreta que desarrolle los preceptos de las listas de peritos contenidos en el art. 341 LEC ha contribuido a desincentivar su utilización por las partes y también por los tribunales, relegándolas a un plano secundario, y generando una considerable desconfianza. Otros de los motivos que generan esta desconfianza en las listas son:

89

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Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadistica-por-temas/ Actividad-de-los-organos-judiciales/Actividades-de-apoyo-a-los-organos-judiciales/Actividad-Pericial-Judicial/

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4.2.1. Escasa formación y experiencia de los peritos inscritos en las listas Del perito que salga escogido por el procedimiento de lista corrida del art. 341.1 LEC, únicamente se sabrá que está en posesión del título oficial de la especialidad que se precisa, desconociendo el resto de sus capacidades profesionales. Efectivamente, el título oficial es el único requisito que el art. 340 LEC exige a toda persona que pretende inscribirse en las listas. En cambio, para aquel perito del ámbito privado que pretenda ser contratado por alguna de las partes litigantes, su título oficial será el requisito legal mínimo para que su dictamen sea admitido, pero claramente insuficiente, puesto que quien lo contrate querrá asegurarse que el perito escogido será valorado positivamente por el tribunal, y en cualquier caso, por encima del resto de peritos que puedan intervenir en el mismo procedimiento (y sobre todo, por encima del perito de designación judicial). Por ello, el perito de la parte necesitará tener unas aptitudes profesionales que deberán ir mucho más allá de la mera tenencia del título, al ser las que más van a calar en el proceso de elaboración de la convicción judicial del tribunal. Así, por ejemplo, para que el perito sea contratado, se valorará, entre otras: 1.

Que tenga un conocimiento profundo de su especialidad y haber adquirido una experiencia sólida en su ámbito profesional y en la práctica forense.

2.

Que tenga la capacidad de elaborar un dictamen solvente cuya lectura permita una fácil comprensión de su contenido.

3.

Que sepa cómo afrontar su intervención en la vista oral con seguridad y confianza, pero que también sepa gestionar de la mejor manera la crítica ante la que probablemente se encontrará, a veces severa y suspicaz, de la parte a la que su dictamen emitido perjudica.

Por ello, y a pesar de que algunas resoluciones judiciales –a las que ya hemos hecho referencia anteriormente– han tomado partido por el perito designado de las listas por considerar que no ha tenido vinculación con las partes, hay que reconocer que cuando el juez deba valorar a los distintos informes presentados en una litis, el perito de las listas que justifique únicamente estar en posesión del título oficial probablemente se encontrará ante una situación de inferioridad ante los peritos aportados por las partes, que probablemente demostrarán tener unas aptitudes profesionales más sólidas y contrastadas. Frente al único requisito legal que se pide al perito para incorporarse a las listas en la LEC 2000, no puedo dejar de hacer una referencia de Derecho comparado y comentar la profusa y concreta regulación de las listas de peritos en la legislación francesa. Concretamente, la Ley 71-498 de 29 de junio de 1971 relativa a los peritos judiciales90 describe el proceso que todo perito debe cumplir para formar parte de las listas. Se exige que la primera inscripción sea por tres años y en período de prueba, y teniendo sólo derecho a

90

Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000874942&fas tPos=1&fastReqId=526918585&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte

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pertenecer a una lista elaborada por un tribunal de apelación local y no para todo el país. Al finalizar este período de prueba de tres años, el perito puede solicitar la renovación de su inscripción, que, de otorgarse, será para un período de cinco años más, siempre que se cuente con el dictamen favorable de un comité formado por representantes de jueces y de organizaciones de peritos. Para acordar cualquier inscripción o reinscripción del perito en las listas francesas, se valorará la experiencia del candidato y, entre otras cuestiones, el conocimiento que tenga de los principios rectores del proceso y de las normas de procedimiento. Para quedar inscrito en la lista de peritos para todo el territorio francés, se tendrá que haber estado inscrito en una lista de peritos de los tribunales de apelación por un período mínimo de cinco años. Por otro lado, los peritos franceses también regulan su actividad a través del Decreto n° 2004-1463 de 23 de diciembre de 200491. Su art. 4, al regular la inscripción en las listas de peritos, exige que las solicitudes sean examinadas teniendo en cuenta, entre otras cuestiones, la cualificación y la experiencia profesional de los candidatos. El art. 6 de este Decreto exige, además, que se acrediten los títulos o diplomas del solicitante, los trabajos científicos, técnicos o profesionales llevados a cabo, así como de las actividades remuneradas que haya podido tener. Probablemente la concreción con la que la legislación francesa regula el acceso a las listas francesas de peritos tiene algunos defectos, y su puesta en práctica habrá ocasionado algunas disfunciones, pero en cualquier caso, se encuentra en las antípodas del sistema que prevé nuestra LEC, puesto que ni el art. 341 LEC ni ningún otro precepto de este cuerpo legal establecen otros requisitos para ingresar en las listas que no sea el poseer el título oficial. Para generar una mayor confianza en las listas de peritos, sería muy recomendable complementar la regulación existente en la LEC, creando, como ya hemos apuntado anteriormente, un Estatuto jurídico del perito, en el que se podrían concretar sus derechos y obligaciones. Esta normativa podría establecer, además, un sistema de verificación periódica de la actividad de los peritos de las listas, para conocer, por ejemplo, si cumplen con las normas de su profesión, si han ido aceptando los cargos para los que han sido designado, o si por el contrario, los han ido rechazando sistemáticamente sin alegar justa causa; si han cumplido con los términos marcados por el tribunal para entregar su dictamen; si han estado condenados por delitos relacionados con su actividad pericial; si han recibido quejas por algunas de las partes personadas en el procedimiento, y por qué motivos, etc92. También sería necesario justificar (sin que ello fuera un requisito obligatorio para estar en las listas) las aptitudes profesionales del experto, adicionales a la mera posesión

150

91

Cfr: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000628809&fas tPos=3&fastReqId=1087379861&categorieLien=cid&oldAction=rechTexte

92

A día de hoy, no existe un mecanismo que permita recoger las quejas que un perito inscrito en las listas haya podido recibir por su intervención ante los tribunales.

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del título. Así, por ejemplo, saber si el perito ha realizado algún curso de formación contínua propio de su área de conocimiento, o si ha realizado estudios que le hayan permitido super-especializarse en un área concreta de su profesión. Estas capacidades profesionales bien podrían acreditarse con la obligación de presentar anualmente ante el organismo responsable de gestionar las listas de peritos su currículo profesional actualizado. Se trataría, en definitiva, de dar más instrumentos, tanto al juez como a las partes, para verificar que el informe realizado por el perito inscrito en las listas se ha ajustado a unos estándares de calidad no ya mínimos, sino necesarios para que la Administración de Justicia cumpla con sus finalidades más básicas.

4.2.2. Incorporación masiva de peritos a las listas Dado que el requisito único para incorporarse a las listas de peritos consiste es la posesión del título de su especialidad (además de la adscripción a organizaciones como colegios profesionales, academias, instituciones, culturales y científica, sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, como exigen el art. 341.1 y 2 LEC), las listas han ido creciendo en inscritos año a año, lo que ha provocado una masificación del servicio pericial judicial. En estos momentos, y por lo menos en los grandes partidos judiciales o en las grandes ciudades, estar inscrito en las listas no en absoluto garantía de poder desempeñar la función de perito judicial de una manera mantenida en el tiempo, siendo muy posible que no se reciba llamamiento alguno desde su inscripción. A modo de ejemplo, y de acuerdo con la estadística elaborada por el Departamento de Justicia de la Generalitat del año 2016, en Cataluña hay 7.629 peritos inscritos en las listas93 para una planta judicial de 810 órganos94, lo que confirma la saturación del servicio pericial judicial y la dificultad para ejercer de manera continuada la función de perito de designa judicial ante los tribunales.

4.2.3. El coste económico de los informes elaborados por peritos de las listas es imprevisible Al hilo de lo expuesto en el apartado anterior, y pese a que el legislador ha tenido a bien regular la provisión de fondos del art. 342.3 LEC, lo que garantiza al perito, cuanto menos, una cantidad inicial a cargo de la parte solicitante, el abogado que se decide por

93

«Principales datos sobre peritajes judiciales y listas de peritos año 2016»: Cfr: http://administraciojusticia.gencat.cat/web/.content/home/serveis_als_professionals/perits_judicials/ dades/dades_peritatges_judicials_2016.pdf

94

Memoria del TSJC del año 2015, pág. 43: Cfr: http://www.poderjudicial.es/cgpj/ca/PoderJudicial/Tribunals-Superiors-de-Justicia/TSJ-Catalunya/Activitat-del-TSJ-Catalunya/Memoria-Judicial/Memoria-del-Tribunal-Superior-de-Justicia-de-Catalunya-2015

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utilizar el sistema de listas no sabrá cuáles serán los honorarios finales que va a recibir del perito, lo que puede ser visto como una imposición que difícilmente el abogado se va a poder cuestionar o va a poder evitar. En primer lugar, nos encontramos con el problema de la cuantificación de la provisión de fondos, puesto que el letrado de la administración de justicia difícilmente tendrá la información necesaria para saber si debe impugnarla, o por el contrario si la debe aceptar, al desconocer los parámetros sobre los que el experto se ha basado para cuantificarlos. Será difícil poder localizar tablas o baremos para saber la adecuación de los honorarios solicitados por el perito al trabajo encomendado. De hecho los colegios profesionales, que son los que podrían ayudar en esta cuestión, tienen prohibido establecer unos baremos de honorarios, ni siquiera orientativos, al prohibírseles por el art. 14 de la ley 2/1974 sobre Colegios profesionales, que establece que: «Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta»95. Una solución práctica que evitaría la impugnación o cuestionamiento de la provisión de fondos sería que el perito designado, una vez conocido el alcance de su trabajo, pudiera trasladar al tribunal (incluso antes de aceptar el cargo) una justificación documentada de esa provisión de fondos, y también, por qué no, de sus honorarios finales, y que la desglosara a modo de presupuesto, detallando cada una de las partidas que se corresponden con el trabajo que debe realizar, las gestiones necesarias, los suplidos que se puedan generen, los gastos de desplazamiento, etc, e indicando, además, el precio por hora sobre el que se ha basado su presupuesto. De este modo, el letrado del tribunal podría decidir con más fundamento sobre la adecuación de los honorarios del perito, y éste, en base a la admisión o al rechazo de su propuesta de honorarios, podría escoger entre aceptar el cargo o no. Esta situación provoca que la organización de las listas de peritos tal y como está regulada actualmente pueda generar ciertas dificultades o incluso excesos que afecten tanto al perito como al abogado, porque teniendo en cuenta que el perito queda facultado para realizar o no el dictamen si la provisión de fondos no haya sido depositada, si opta por elaborar el dictamen, el perito deberá quedar a expensas de lo que disponga la sentencia firme sobre las costas del procedimiento, por lo que correrá el riesgo a no cobrar sus honorarios. Por otro lado, la decisión del perito de eximirse de realizar el dictamen para el que ha sido designado judicialmente, al no haberse depositado su provisión de fondo le supondrá la pérdida de turno en la lista, de tal manera que para la próxima designa

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BOE núm.40, de 15 de septiembre de 1974. Sin embargo, la disposición adicional 4ª de esta Ley establece que «Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.»

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que se proponga de su especialidad, no se contará con él, sino que probablemente se designará al siguiente inscrito, al no existir, por lo menos en Cataluña, una normativa como la que aquí se sugiere, y que permitiría comprobar la efectiva aceptación de cargo de los peritos incorporados a las listas. Esta situación haría que, en el caso de rechazar la realización del dictamen, el perito deba esperarse, a veces, mucho tiempo (debido al gran número de peritos inscritos en las referidas listas) para que se le vuelva a designar. Y si acepta el cargo pese a no tener asegurados sus honorarios, el perito trabajará a desgana y desincentivado, lo que no se considera la mejor actitud para abordar un estudio pericial en sede judicial. Esta facultad concedida al perito de erigirse en el que «decide» si la prueba pericial se va a realizar o no ha recibido muchas críticas por parte de la doctrina, pues la pertinencia y utilidad de esta prueba se someterá a una condición económica, que además, no responde a unos criterios tasados para su cuantificación, sino que dependerán del libre criterio del perito designado, que si bien tendrá el filtro de admisibilidad que el art. 342. 3 que se otorga al letrado de la administración de justicia, podrá dar lugar a algunos excesos que perjudiquen no sólo a la parte que solicita la prueba, sino también al mismo derecho de acceso a la prueba. Ante esta regulación, podríamos encontrarnos con el siguiente supuesto: un perito extraído de las listas solicita una provisión de fondos desmesurada y exagerada, y el letrado de la administración de justicia decide, pese a ello, admitirla y obligar a su abono. En el caso de que esta parte no la deposite –dada su imposibilidad de asumirla–, el perito podrá decidir no elaborar el dictamen, por lo que la parte se quedará huérfana de esa prueba. Pero también puede decidir emitir el dictamen, en cuyo caso, si finalmente la parte solicitante del dictamen es condenada a pagar las costas, los honorarios del perito entrarán en su tasación, que sin perjuicio de la posible impugnación de los arts. 245 y 246 LEC por incluir en la factura partidas indebidas o excesivas, y teniendo en cuenta la limitación que impone el art. 394.3 LEC, podrán acabarse satisfaciéndose, puesto que se podrán reclamar judicialmente por el perito a la parte por la vía ordinaria. Especial referencia merecen los honorarios de los dictámenes realizados por peritos de «personas jurídicas legalmente habilitadas para ello» del art. 340.2 in fine LEC. Las referencias del art. 340.2, art. 341.1. y 341.2 LEC ofrecen un abanico muy amplio de entidades colegiadas que pueden incorporar a sus asociados, colegiados o miembros en general en las listas de peritos de designa judicial. Sin embargo, la práctica forense ha demostrado que, desde la entrada en vigor de la LEC, y sobre todo a causa del precepto contenido en el art. 340.2 in fine LEC que permite solicitar la emisión de un dictamen sobre cuestiones específicas a «personas jurídicas legalmente habilitadas para ello», se ha favorecido la aparición de sociedades mercantiles profesionales dedicadas a captar personas que ostenten la titulación oficial requerida para emitir dictámenes ante los tribunales. Aunque la referencia a estas entidades, contenida en el art. 340.2 LEC les otorga la facultad de emitir dictámenes únicamente «sobre cuestiones específicas», lo que daría a entender que sólo se permitiría la intervención de sus peritos en situaciones extraordinarias, no encuentro otros motivos para vetar la participación de estas so-

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ciedades en la confección de las listas de peritos, si no fuera porque la práctica procesal ha demostrado que las designas de peritos de algunas de estas entidades privadas ha originado algunas disfunciones. Al tener la legítima finalidad de obtener un lucro económico por su actividad, los honorarios periciales que acaba satisfaciendo la parte litigante se incrementan significativamente cuando el perito designado por el tribunal pertenece a estas organizaciones. Por ello, estimo que el legislador debería aclarar cuáles son las organizaciones que pueden ofrecer peritos a las listas del art. 341 LEC, dado que no puede equipararse una universidad, un colegio profesional, una asociación profesional, una academia o una Institución cultural a una sociedad mercantil: mientras que las primeras no tienen entre sus finalidades obtener un rédito económico de la intervención de sus peritos ante los tribunales (se entiende que estas entidades, sin ánimo de lucro, prestarán un servicio a su asociado a cambio de un cuota, para facilitarle así el acceso a las listas de peritos), en cambio la sociedad mercantil hará lo posible para rentabilizar al máximo los servicios que presta cada uno de los peritos que intervienen ante los tribunales y que provienen de sus listas. Por ello, que esta situación va a provocar, con toda probabilidad, un incremento importante del precio por el servicio pericial de los peritos que actúan en nombre de esa sociedad, lo que afectará de manera directa y grave a la economía del ciudadano, que, al verse obligado a intervenir en una contienda judicial, será compelido a satisfacer unos honorarios periciales inesperados y probablemente elevados, al tenerse que añadir la intermediación de la persona jurídica a la que pertenece el perito designado judicialmente.

5. Reflexiones finales Habiendo realizado un estudio crítico tanto de los diferentes sistemas de designa de perito como de las listas del art. 340 LEC, expongo a continuación, a modo de cierre, unas reflexiones al respecto.

5.1. En cuanto a los diferentes sistemas de designa de perito y su problemática Primera: A pesar de existir tres sistemas de designa en la LEC (el dictamen elaborado por perito escogido por la parte, por perito de nominación judicial, y por perito consensuado), lo cierto es que la modalidad de designa judicial y la de aportación de parte son las que se utilizan más frecuentemente. Segunda: El sistema de designa consensuada de perito ofrece unas ventajas al proceso, que se fundamentan eminentemente en una reducción de su coste y en una mayor agilidad del mismo. Tercera: El sistema previsto en el «Civil procedure Rules» de Gran Bretaña y en el «Code de procédure civile» de Quebec han implementado el sistema de perito consensuado por las partes.

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Cuarta: En cualquier caso, el abogado deberá ponderar cuándo y bajo qué circunstancias ha de renunciar a las facultades que le otorga la LEC sobre la prueba pericial, sometiéndose así a las conclusiones de un informe pericial elaborado ya sea por un perito consensuado o de designa judicial. De la misma manera, deberá ser consciente de las prerrogativas a las que renuncia por el hecho de trasladar al tribunal la decisión de designar un perito. Quinta: En cualquier caso, se propone de lege ferenda crear un artículo específico en la LEC para la designa consensuada de perito, de manera que desaparezca del art. 339 LEC, al hacer éste referencia únicamente a la designa de peritos por el tribunal. Sexta: Aunque la LEC obliga a las partes a aportar a la litis aquellos dictámenes que consideren necesarios o convenientes, algunos tribunales tienden a otorgar una mayor valoración a los dictámenes de peritos designados por el tribunal, por considerar que éstos no han tenido una vinculación con la parte. Es ésta una situación que considero contradictoria, y que viene provocada por una decisión judicial que puede rallar la arbitrariedad y causar indefensión a la parte, pues ésta confía que el dictamen que aporta a la litis será debidamente valorado, expectativa que se frustra por esta actuación judicial. Séptima: En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha establecido unos criterios de valoración judicial que sirven para evaluar, en igualdad de condiciones, a todos los informes periciales incorporados al proceso, sin importar su procedencia. Ello ha permitido desterrar el criterio que se había instalado –con cierta fijación, durante los primeros años de vigencia de la LEC– de dar una preferencia sistemática a los dictámenes de designa judicial. Octava: En cualquier caso, el argumento que se ha utilizado por parte de los tribunales, sostenido en la mayor imparcialidad y objetividad del perito designado por el tribunal, quedaría desvirtuado por el hecho de que el experto designado judicialmente también podrá tener contactos directos con la parte que ha solicitado su informe, al no haber precepto legal que los prohíba. Novena: Para desechar esta idea preconcebida de mayor objetividad de los peritos designados por el tribunal frente a los aportados por la parte, deberían alegarse con más frecuencia los motivos de tacha y recusación de peritos que prevé la LEC. Pero además, si se comprueba que cualquier perito se ha plegado a los designios de las partes, se deberían utilizar aquellos instrumentos legales, incluso con consecuencias penales, a través de los cuales se castigan comportamientos desleales con la adecuada administración de Justicia, como puede ser, denunciar la posible comisión de un delito de falso testimonio para peritos de los art. 459 y 460 CP. Décima: El sistema de elección del perito cuando el litigante es titular de justicia gratuita podría conculcar su derecho a la tutela judicial efectiva, su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y también se contravendría el principio de igualdad de armas procesales, puesto que la parte que no litiga con justicia gratuita podrá solicitar el servicio integral al perito que libremente escoja, y que comprenderá el asesoramiento técnico inicial, la elaboración de un dictamen para aportar al proceso, y, si procede, la crítica de los dictámenes contrarios, servicios a los que la parte sometida a la ayuda legal no podrá optar.

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Décimo-primera: Existe una inconcreción en la regulación de la designa de personas sin titulación oficial y entendidas del art. 341.2 LEC, puesto que de su redacción parece deducirse que su nominación se canalizará a través del tribunal. Sin embargo, el precepto general contenido en el art. 336 LEC permite a la parte aportar aquellos dictámenes periciales que considere necesarios o convenientes de cualquier especialidad, tengan o no título oficial. Décimo-segunda: El concepto de «título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen» del art. 340.1 LEC también merecería una regulación más clara, lo que también serviría para delimitar el concepto de «persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia» del art. 341.2 LEC. Décimo-tercera: Entiendo que la normativa educativa otorga la cualificación de «oficial «a un título siempre que exista una regulación de la profesión de la que éste deriva. Décimo-cuarta: Pese a ello, nos encontramos con títulos que han sido acreditados como «oficiales», pero que, al no venir avalados por una profesión regulada, no entrarían en el concepto de «título oficial» del art. 340.1 LEC. Décimo-quinta: A la vista de la aparición de nuevas especialidades periciales, sería oportuno de lege ferenda substituir el concepto de «título oficial» del art. 340.1 LEC por el de «conocimiento experto del perito», que el tribunal debería evaluar en cada caso. Décimo-sexta: Sobre la designa de peritos en procesos en los que existe un interés público (filiación, paternidad o maternidad, capacidad de las personas o procesos matrimoniales), el juez tiene distintas posibilidades, puesto que además de la designación de equipos periciales, el juez también podría designar expertos de las listas del art. 341.1 LEC o incluso utilizar la modalidad de designa directa, si bien esta última podría generar suspicacias por una vinculación demasiado estrecha entre juez y perito. Décimo-séptima: Para intervenir como perito ante los tribunales, el art. 473.1 de la LOPJ otorga preferencia a aquellos funcionarios que presten servicio en la Administración de Justicia frente a los peritos del ámbito privado, lo cual es una contradicción, puesto que en la tramitación de los procedimientos civiles, se tiende a designar a éstos últimos de forma mayoritaria. Décimo-octava: La función del perito de designa judicial también puede ser desempañada ya sea a través de la contratación laboral de personal que quedará adscrito a la propia Administración de Justicia, a través de la externalización del servicio pericial por una contratación pública, o a través de una designa colegiada indirecta, que vendrá ordenada por el tribunal a una entidad externa cuando sea preciso un conocimiento especializado que no se encuentre en las listas de peritos.

5.2. En cuanto a la regulación de las listas de peritos y su problemática Décimo-novena: Las listas de peritos del art. 340 LEC se usan con poca frecuencia frente a la aportación de parte de los dictámenes periciales. Ello es debido, primordial-

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mente, al control que la parte quiere mantener sobre la prueba pericial, que perderá si se somete a la designación de un perito de las listas, como prevé el art. 339.2 y 3 LEC. Vigésima: Existen otros motivos que desincentivan al abogado a utilizar la modalidad de designa judicial del perito del art. 339.2 y 3 LEC, como son: •

La escasa formación y experiencia de los peritos inscritos en ellas, pues sólo se les requiere estar en posesión del título de su especialidad. Como consecuencia de ello, se ha producido una incorporación masiva a las listas por parte de personas que ostentan un título universitario, provocando su saturación. En muchos partidos judiciales, existe una falta de proporción entre el número de juzgados y los numerosos peritos inscritos en las listas, de manera que éstos difícilmente desempeñarán su función de manera continuada.

•

La inconcreción del coste económico que supondrá la designa de un perito extraído de las listas, puesto que la consecución del informe pericial dependerá de que el experto llegue a cobrar los honorarios iniciales que él mismo cifre, siendo en ocasiones desproporcionados, lo cual puede provocar disfunciones que afectan a la parte y que pueden tener una difícil solución.

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PROBLEMAS QUE PLANTEA LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL ACTO DEL JUICIO O VISTA1 Carlos de Miranda Vázquez

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal Universitat Internacional de Catalunya (UICBarcelona) Vicepresidente segundo de la Asociación de Probática y Derecho Probatorio

RESUMEN: Sin duda, un gran momento para la prueba pericial consiste en la intervención del experto en el acto del juicio o vista. Desde luego, esta actuación procesal reviste una enorme trascendencia para la correcta formación de la convicción judicial en relación con aquellos hechos que requieren de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Sin embargo, su regulación legal –en la LEC– abona el terreno a numerosos problemas, tal y como se comprueba en la práctica de nuestros tribunales. En el presente trabajo, se localizan y reseñan exhaustivamente todos ellos, y se proporciona al lector una orientación acerca del estado de la doctrina y de la jurisprudencia al respecto de estos. PALABRAS CLAVE: Prueba, pericial, dictamen, perito, intervención, juicio, vista. SUMARIO: 1. Premisa de partida. 2. ¿Es imprescindible que el perito intervenga en el acto del juicio o vista? 3. ¿Continúa siendo vigente la ratificación oral del dictamen por parte del perito? 4. La solicitud de intervención: ¿quién? ¿cuándo? ¿cómo? 5. Tramitación procesal del «incidente» de solicitud de intervención del perito. 6. La imposibilidad material del perito para intervenir en el acto del juicio o vista. 7. Ámbito objetivo de la intervención del perito en el juicio o vista. 7.1. Algunas cuestiones previas. 7.2. ¿Tiene algún sentido la «exposición completa» del dictamen (del 347.1.III.1º LEC)? 7.3. Consideraciones en torno a la «explicación del dictamen» (347.1.III.2º LEC). 7.4. ¿Es el ordinal 3º –del 347.1.III– una repetición del ordinal 2º? 7.5. Las dificultades interpretativas de la ampliación del dictamen –in actu– (ex 347.1.III. 4º LEC). 7.6. La «crítica del dictamen de un perito por el contrario», ¿o el «careo» entre peritos? (347.1.III.5º LEC). 7.7. ¿Cómo casan los arts. 347.1.III.6º y el

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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343.2 LEC? 8. El tratamiento procesal de la disconformidad de las partes con respecto al contenido de la intervención del perito o de las preguntas que se le formulen. 9. La intervención del juez, ex art. 437.2 LEC. 10. Sobre la polémica relativa al «tercer dictamen pericial dirimente».

1. Premisa de partida La prueba pericial tiene dos grandes momentos. El primero, indispensable e inicial, que es el de su aportación como documento. Otro, el segundo, de carácter eventual2, es el de su «contradicción3 y defensa» por así decir, de forma oral, ante el tribunal que tiene que alcanzar el convencimiento sobre lo que se pretende demostrar con el informe. Tradicionalmente se ha venido centrando la atención principalmente en el primero de dichos momentos, ya sea porque la introducción de los dictámenes en el proceso reviste relevancia, ya sea porque su regulación es tan infeliz, que ha atraído irresistiblemente la atención de la doctrina científica. Sea como fuere,lo anterior le ha restado mucho protagonismo –a mi modo de ver– al segundo momento clave de la prueba pericial, entendiendo por tal la intervención del perito en el acto del juicio –del declarativo ordinario– o en la vista del juicio verbal, pese a que, bien mirado, este segundo momento reviste una importancia colosal4.

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2

Al respecto, véanse PICÓ I JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», Tratado de Prueba Judicial, coordinador Xavier Abel, La Ley, Madrid, 2014, pp. 124-125; e idem, «De la prueba pericial», Práctica Procesal Civil, Broca-Majada-Corbal, T. V, 23ª edición, directores Jesús Corbal, Pablo Izquierdo y Joan Picó, Bosch, Barcelona, 2014, p. 4062-4063; ABEL LLUCH, X., «El estatuto jurídico del perito», Tratado de Prueba Judicial, coordinador Xavier Abel, La Ley, Madrid, 2014, p. 70, e idem, «La prueba pericial», en La prueba pericial, directores Xavier Abel y Joan Picó, J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2009, pp. 172 a 175; FLORES PRADA, I., La prueba pericial de parte en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 292, ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención del perito en el acto de la vista», Aspectos prácticos de la prueba civil, J. M. Bosch, Barcelona, 2006, p. 433, RICHARD GONZÁLEZ, M., «Limitaciones a la oralidad en la práctica de la prueba pericial en el proceso civil español», Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, vol. II, Universitat de València, Valencia, 2008, p. 245, yAAP Barcelona, sec. 16ª, 14-12-2006 (JUR 2006, 86005).

3

Desarrolla la idea de contradicción, de forma gráfica, ABEL LLUCH, X., «La contradicción del dictamen pericial», Principios y garantías procesales. Liber Amicorum en homenaje a la profesora Mª. Victoria Berzosa Francos, J. M. Bosch, 2013, pp. 219 y 221. Se me antoja convincente la idea de que introducirlo, como documento, no permite extraer todo su potencial informativo –las más de las veces– y dificulta, con frecuencia, su valoración judicial, sin su expresión, aclaración o ampliación orales.

4

Al respecto, vid. especialmente el trabajo de PICÓ I JUNOY, J., «Condiciones mínimas para que la prueba pericial respete el principio de oralidad», Derecho, eficacia y garantías en la sociedad global: liber amicorum I en honor de Mª del Carmen Calvo Sánchez, Atelier, Barcelona, 2013, pp. 239 a 256. Cfr. SAP Madrid (Sec. 14ª) de 23 de enero de 2001 (JUR 2001, 129193). Insiste en esto RICHARD GONZÁLEZ, M., «Limitaciones…, cit., p. 246.

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Además de trascendente, resulta un trámite sumamente enjundioso. Son muchos los interrogantes que nos salen al paso en cuanto se intenta poner en práctica. A lo que no ayuda, desde luego, la poco afortunada regulación legal, contenida esencialmente en el art. 347 LEC5. Tan es así que la variada paleta de posibilidades de intervención que se contemplan en la norma ha quedado reducida, en la praxis forense, al interrogatorio del perito por la parte que aportó el dictamen –o solicitó la designación del perito judicial6– para luego contrainterrogar la parte adversa. Quizás, añadiría a ello, el infrecuente «careo» entre expertos, que no siempre arroja resultados aprovechables.

2. ¿Es imprescindible que el perito intervenga en el acto del juicio o vista? Parece que puede ofrecerse una respuesta negativa. No siempre es imprescindible la presencia del perito en el acto del juicio o vista. Se atisban dos escenarios en que esa falta de intervención es posible: (i)

Cuando habiéndose presentado por una de las partes un dictamen –confeccionado por perito de su designación–, la contraparte lo admite, en los términos del art. 427.2 LEC7.

5

Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad en la prueba pericial: el régimen de intervención del perito en juicio a la luz de la doctrina de las audiencias», Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, vol. II, Universitat de València, Valencia, 2008, p. 200, y SEGURA CROS, B., «En el acto del juicio o vista, ¿puede preguntársele al perito sobre cuestiones o hechos que no se relacionan directamente con el contenido de su dictamen? (art. 347.1 LEC)», La prueba pericial, J. M. Bosch, Barcelona, 2009, p. 416. ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229, habla de una «(…) regulación innecesariamente detallista y perturbadora».

6

Quiero dejar sentado, desde ahora, que las expresiones «pericial de parte» y «pericial judicial» me parecen desafortunadas, pero enormemente útiles desde un punto de vista de economía del discurso. No existe tal cosa. Las partes son las únicas que pueden tomar la iniciativa probatoria en materia pericial, con la excepción del art. 752.1 LEC (oficialidad en materia de prueba para materias…). Lo correcto es hablar de pericial de designación de parte o pericial de designación judicial, como bien apunta YÁÑEZ VELASCO, R., El Peritaje en el Proceso Civil. Estudio especial de su coste económico: provisión de fondos, justicia gratuita y costas procesales (doctrina, jurisprudencia y modelos), Grupo Difusión, Madrid, 2005, p. 353. Pero, como decía al principio, criterios de economía del discurso me llevan a emplear esas inexactas expresiones.

7

PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, p. 154, sostiene que es posible que una parte no cuestione el informe de la otra. Y pone un inteligente ejemplo. Lo normal, a mi entender, es que probablemente habrá admitido antes el hecho que se pretende probar indirectamente,

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(ii)

Cuando habiéndose presentado por una de las partes un dictamen –confeccionado por perito de su designación–, la contraparte lo impugna8, pero la que lo impugnó no interesa su intervención y tampoco lo solicita la que lo presentó9.

3. ¿Continúa siendo vigente la ratificación oral del dictamen por parte del perito? A juzgar por lo que acontece en nuestra praxis forense cotidiana, cabría contestar que sí. Con suma frecuencia, la primera pregunta que se le dirige al perito, en la sala de vistas, consiste en pedirle que se ratifique en su informe. Incluso en aquellos casos en que el demandado permanece en situación legal de rebeldía. Por otra parte, nos encontramos numerosos preceptos legales que disciplinan el trámite de la ratificación oral. Así, los arts. 289.3, 169 y el título del 34610 LEC contribuyen a sostener su plena vigencia. No obstante lo anterior, se localizan opiniones que discurren en sentido opuesto. Para algunos autores, el trámite de la ratificación oral ha desaparecido11. El primer y principal argumento que enarbolan los defensores de esta postura es que en la redacción legal

con el auxilio del dictamen pericial. Lo que no quita que sea posible negar una afirmación de hecho y admitir el informe que se ofrece para su prueba, en contra de lo que sostiene MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, p. 338, esto es, que admitir el dictamen es aceptar el hecho que le antecede. La admisión no exime de su valoración por el juez, como señalan BARONA VILAR, S., «Comentario al art. 426 LEC», El Proceso Civil, vol. IV, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 3197 ó ESPARZA LEIBAR, I., El dictamen de peritos en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 152-153, o como se recoge en las sentencias reseñadas por ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229.

162

8

Sobre la impugnación del dictamen, cabe, según DE LA RÚA NAVARRO, J., «El «posicionamiento» ante documentos y dictámenes en la audiencia previa», Aspectos prácticos de la prueba civil, J. M. Bosch, Barcelona, 2006, p. 237, la impugnación expresa, en los términos del 427.2 LEC, o la tácita, que consiste en aportar un contra-informe.

9

En este caso, la prueba se constriñe al dictamen, según MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado del juicio verbal, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2004, p. 1232. Situación anómala porque la impugnación de la contraparte moverá –por lo general– al que presentó el dictamen a solicitar que el experto, por ella designado, lo «defienda» ante el juez.

10

Cfr. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado…, cit., p. 1232 y ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 429. Cfr. PICÓ I JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», Tratado Procesal Judicial, ob. cit., p. 126.

11

Para GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 205, este trámite ha desaparecido. En igual sentido, AAP Barcelona (sec. 16ª) de 14 de diciembre de 2006 (JUR 2006, 86005).

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de los arts. 346 y 347 LEC no se encuentra la menor mención al concernido trámite de ratificación oral. En segundo lugar, esgrimen la hipótesis, razonable por otra parte, de que la LEC de 1881 sí exigía dicha ratificación12, y pese a que la LEC de 2000 eliminó tal trámite, en la práctica se conserva exclusivamente por la propia inercia que genera una práctica de muchos años. En tercer lugar, y aunque se trate de un argumento de orden menor, en el título del art. 346 LEC se alude a una «ratificación» que luego brilla por su ausencia en el texto del precepto13. En último término, opino que carece de eficacia práctica relevante el trámite concernido, razón por la cual debería erradicarse definitivamente.

4. La solicitud de intervención: ¿quién? ¿Cuándo? ¿Cómo? En cuanto al «¿quién?», si se trata de pericial «de parte», la Ley da pie a entender que los litigantes pueden solicitar la intervención de su propio perito o el de la parte contraria14. En este último caso, me pregunto si la impugnación previa del dictamen presentado por la parte contraria constituye una condición necesaria para poder solicitar luego su intervención en el acto del juicio o vista. En cambio, si se trata de «pericial judicial», a tenor de lo previsto en el art. 346 LEC, resulta claro que cada parte deberá pronunciarse sobre la necesidad de que el experto designado por el tribunal acuda al acto del juicio o a la vista. Asimismo, la LEC faculta al tribunal para que acuerde la asistencia del perito a tales actos procesales cuando lo considere necesario para mejor comprender y valorar el dictamen realizado (346 in fine LEC). Incluso en el caso de que se tratase de una pericial de parte y ninguna de ellas hubiese interesado su intervención15. El interrogante relativo al «¿cuándo?» se me antoja un tanto más difícil de responder16. Si nos encontramos ante una pericial «de parte», el momento adecuado pare-

12

Cfr. ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 228.

13

Cfr. MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado…, cit., p. 1232 y ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 429.

14

Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 202, ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229 y SSAP Asturias (Sec. 1ª) de 10 de marzo de 2003 (JUR 2003, 117422), Burgos (Sec. 3ª) de 24 de abril de 2003 (JUR 2003, 150977) y Girona (Sec. 2ª) de 25 de 2 de 2008 (JUR 2008, 144570).

15

Cfr. ASENCIO MELLADO, J. M., Proceso civil práctico, vol. IV, La Ley, Madrid, 2002, p. 746. ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229, se pronuncia en sentido afirmativo. Entiendo yo que obedece al hecho de que como luego lo tiene que valorar, no se vea forzado a quedarse con dudas o incomprensiones. En cambio, sostiene lo contrario ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 433, esto es, que si es perito de parte solo las partes pueden interesar su intervención.

16

Para un análisis, en profundidad, véase SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba pericial civil. Procedimiento y valoración, Reus, Madrid, 2013, pp. 137-139.

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ce ser el de su aportación17. Si lo que se pretende es la presencia del perito de la parte contraria, lo sensato parece ser que se pida tan pronto como se recibe el dictamen de la contraparte18. Así pues, si es con los escritos rectores, en estos mismos y por medio de «otrosí» cabe efectuar tal manifestación. Si la aportación es posterior, la solicitud deberá contenerse en el escrito al que se acompañe el informe. Si la pericial es «judicial», deberán las partes pronunciarse cuando se les confiera traslado, ex art. 346 LEC. También se ha defendido que las partes pueden solicitar la intervención de los peritos en el acto de la vista o juicio, apoyándose en la letra del art. 346 LEC19. Por último, y por lo que hace al «¿cómo?», considero que, acorde con lo dicho en el párrafo precedente, la solicitud se cursará por escrito. No obstante, no puede obviarse la extendida práctica forense a tenor de la cual, sobre todo en el juicio ordinario, se efectúa la solicitud en el decurso de la audiencia previa, en el trámite de proposición de prueba.

5. Tramitación procesal del «incidente» de solicitud de intervención del perito Son numerosas las cuestiones que suscita este discreto trámite. Sobre todo por las lagunas que salen al paso por doquier. Para una mejor exposición del mismo, conviene distinguir de entrada si se trata de un supuesto de «pericial de parte» o de un caso de «pericial judicial». Para empezar, consideramos que –frente al silencio legal de los arts. 346 y 347 LEC– puede afirmarse que, frente a la solicitud de intervención de una parte, habrá que escuchar posteriormente lo que tenga que decir la adversa. Se antoja prudente conceder dicho trámite de audiencia, por cuanto que facilitará sobremanera al juez la adopción de su decisión. Por otra parte, puede entenderse que la admisión de dicha solicitud constituye un acto decisorio del juez, de carácter discrecional20. Si se trata de una «pericial judicial», el art. 346 LEC invita a pensar que dicha decisión adoptará forma de providencia, si bien no queda claro del texto legal cuándo deberá dictarla. Si es el caso de una «pericial de parte» podría pensarse que se pronunciará en la audiencia previa, o en la vista del juicio verbal, y, por consiguiente, se manifestará la decisión de forma oral, con arreglo a las prescrip-

164

17

Claramente SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 137. Intuyo que se sitúa en la misma línea GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 204.

18

Cfr. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, cit., p. 346.

19

Cfr. SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 414

20

Así, SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 140.

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ciones del art. 210.1 LEC, es decir, exteriorizando el signo de su decisión y motivándola con toda la extensión que precise. Asimismo, aunque la Ley limita el fundamento de su decisión, a este respecto, a la «pertinencia» y «utilidad» de la intervención, cabe interrogarse por la posibilidad de atender a otros criterios, igualmente razonables, como el de la legalidad. En cuanto a la exigencia de que la intervención se antoje «pertinente», no se acaba de comprender bien su sentido, pues será la pericial en sí la que se repute pertinente, o impertinente, en función de la relación que guarde con los hechos controvertidos (art. 283 LEC)21. También podría entenderse que tal impertinencia se refiere a la falta de impugnación del dictamen de contrario –cuando se trate de una «pericial de parte»– y que el hecho que pretendía probarse por este medio haya sido fijado como pacífico (ex 428 LEC)22. Por lo que respecta a la «utilidad», resulta difícil sujetar tal requisito a patrones objetivos. Se ha apuntado la idea de que la intervención del perito resultará «inútil» cuando la claridad expositiva del informe hace ociosa su presencia en la sala de vistas23. Si la decisión del juez se adopta por escrito, con forma de providencia, contra la misma cabrá interponer recurso de reposición. Si el pronunciamiento es oral, salvo que las partes manifiesten expresamente su voluntad de no recurrir, el pronunciamiento deberá ser debidamente redactado y notificado a las partes para que, si así lo desean, interpongan el recurso que resulte procedente.

6. La imposibilidad material del perito para intervenir en el acto del juicio o vista No cuesta trabajo imaginar supuestos en que el perito deje de comparecer por causas de fuerza mayor. Particularmente, los impedimentos definitivos (fallecimiento, o estados neurológicos análogos, por ejemplo) suscitan la espinosa cuestión de la (in) fungibilidad de la persona del perito. ¿Podría admitirse que habiendo elaborado el dictamen un experto, lo defienda otro distinto (por ejemplo, un hijo del finado, que sea igualmente un experto en la materia)? La doctrina científica no se ha ocupado de este

21

En este sentido, SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 140. Por su parte, GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203, con cierto sentido, dice que el dictamen no tiene un filtro de pertinencia, como pueda tenerlo un testigo. En todo caso, la impertinencia de la intervención no implica la impertinencia del dictamen en sí y que no vaya a ser tenido en cuenta.

22

Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203 y SAP Las Palmas (Sec. 4ª) de 24 de febrero de 2006 (JUR 2006, 154929).

23

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 432 y GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203.

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particular. Probablemente, porque –por fortuna– menudean los supuestos. En todo caso, me atrevo a aventurar la tesis de que, salvo que sea posible que un tercero –distinto al autor del dictamen– lo pueda defender sin merma de su eficacia probatoria, el órgano jurisdiccional tendrá que disponer lo necesario para que, o bien la parte pueda presentar un nuevo dictamen, o bien se designe un nuevo perito que elabore su propio informe. La mera «sustitución» del experto fallecido o indispuesto puede perjudicar el derecho a la prueba de la parte que presentó el dictamen, o promovió su elaboración. No obstante, no se me oculta que son numerosos los obstáculos que habrá que superar en el caso de implementar esta solución. Mencionaré sólo dos. El primero de ellos estriba en que el nuevo dictamen pueda diferir –en cuanto a su contenido– del primero, sobre todo en el caso de que el experto sea de designación judicial. El segundo de ellos atiende al eventual sobrecoste que pueda suponer para la parte que ya presentó uno, el tener que sufragar la confección de otro, lo que podría conducirnos a la triste situación de que le resulte más asequible económicamente la mera «sustitución» del perito, con la consiguiente pérdida de eficacia probatoria.

7. Ámbito objetivo de la intervención del perito en el juicio o vista 7.1. Algunas cuestiones previas Son cuatro las que, a mi modo de ver, presentan mayor interés. Por una parte, la atinente a la aparente antinomia –quizás la expresión sea un tanto gruesa– que se aprecia entre los arts. 346 y 347 LEC. El primero de los preceptos se diferencia visiblemente del segundo en que el rango de posibles formas de concretarse la intervención del perito en el juicio o vista es muy limitado. Se circunscribe a «aportar aclaraciones y/o explicaciones». En cambio, el art. 347 –la «cartilla» del perito24– es detallista, desgranando un amplio rosario de posibles modalidades de intervención. Esta asimetría entre ambas normas debe resolverse en favor de aquella de las dos que más favorezca la optimización de la prueba y, en definitiva, que más respetuosa resulte con el derecho a la prueba. En este sentido, es llano que es el art. 347 LEC el que se lleva la palma en este sentido25.

166

24

Cfr. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, cit., p. 334.

25

Sigo a PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial…, cit., p. 157, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (tratamiento y práctica), Bosch, Barcelona, 2002, p. 270 y a ILLESCAS RUS, A. V., La Prueba Pericial en la Ley 1/2000, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2002, p. 325.

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En segundo lugar, no albergo ninguna duda de que la regulación del art. 347 LEC se aplica indistintamente a las «periciales de parte» y a las «periciales judiciales»26. Una tercera cuestión que nos sale al paso es la de considerar la lista del art. 347.1.III como una relación abierta –numerus apertus– o cerrada –numerus clausus–. Pese a que la redacción legal invita a inclinarse por la segunda opción, estimo más prudente, con la mejor doctrina, apostar por la primera alternativa27. Ciertamente, de lo que se trata, en último término, es de que el juzgador alcance la mayor comprensión posible del dictamen, y a tal propósito no deben escatimarse esfuerzos28. La cuarta de las cuestiones anunciadas atiende a la posibilidad de que la intervención del perito contemple más de una de las actividades del art. 347.1.III LEC. No se me alcanza objeción alguna29. Más bien al contrario. Puede suceder que la parte que presentó el dictamen quiera que «su perito» aclare algún punto oscuro, mientras que la contraparte tenga interés en cuestionar la metodología o las conclusiones del informe30.

7.2. ¿Tiene algún sentido la «exposición completa» del dictamen (del 347.1.III.1º LEC)? A mi juicio, ninguno31. De nada ha de servir la lectura del informe. Tampoco que se efectúe una explicación del contenido, puesto por escrito, pero empleando otras palabras. La doctrina ha entendido que su utilidad radica en que el experto explique documentos, datos y materiales acompañados al dictamen32. En mi opinión, esas explicaciones deberían haberse dado en el propio dictamen y no en el momento de la intervención del perito en la sala de vistas, pudiendo aprovechar la oportunidad para introducir información inédita hasta el momento, generando evidente indefensión a la contraparte. ARAGÓ defiende que esta modalidad de intervención puede emplearse para aquellos casos en que «(…) el dictamen no es perfectamente completo, pues le faltan

26

GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., en «La oralidad…, cit., p. 200, y nota al pie de página 4, lo expone con mucho detalle.

27

Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, A., «Comentario al art. 347 LEC», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, p. 604, GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 206 y ABEL LLUCH, X., «La contradicción…, cit., p. 229.

28

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 432.

29

Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 206.

30

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 432.

31

Tampoco lo venARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 434 y SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 143.

32

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 434.

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documentos, medios o instrumentos (…) [, siendo éste el] momento en que estos documentos e instrumentos serán aportados por el perito y explicados (…)»33. No comparto en absoluto este planteamiento, insistiendo en denunciar el riesgo grave –que se colige de esta posibilidad– de que se le cause grave indefensión a la parte contraria, amén de servir en bandeja de plata a la parte la posibilidad de «deslizar» documental a través de la pericial (con posterioridad a los escritos rectores del proceso), burlando así el contenido del art. 270 LEC, lo que entrañaría un verdadero fraude de ley procesal (art. 11 LOPJ).

7.3. Consideraciones en torno a la «explicación del dictamen» (347.1.III.2º LEC) No me parece baladí cuestionarse acerca de si la explicación la puede ofrecer el perito motu proprio, o bien debe someterse a una suerte de interrogatorio por parte de los letrados. Me inclino por esto último34, aunque más por una cuestión de puro pragmatismo, que porque la Ley establezca nada al respecto, que efectivamente no hace. Aunque no encuentro objeción normativa alguna para que sea el letrado de la parte contraria a la que ha presentado el dictamen, quien interese las explicaciones35, lo más frecuente será que el abogado de la parte que introdujo en el pleito el informe pida las que estime oportunas, concediendo, posteriormente, el uso de la palabra a la adversa, por si quiere formular alguna pregunta relativa a dicha explicación. Lo que sí considero es que tanto la parte contraria a la que pide explicaciones, como el propio tribunal, deben estar especialmente vigilantes de que, con ocasión de tales explicaciones, no se innove o amplíe, subrepticiamente, el informe36.

7.4. ¿Es el ordinal 3º –del 347.1.III– una repetición del ordinal 2º? Aunque no es erróneo plantearse problemas de delimitación entre ambos37, aventuro una respuesta negativa al interrogante. El ordinal 2º me parece apropiado, como ya he avanzado, para que la parte que presentó un informe elaborado por perito de su designación o que solicitó la designación judicial del mismo, pida aclaraciones o explicaciones

168

33

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 434.

34

ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 435, parece entrever una limitación legal a la espontaneidad del perito, que no alcanzo a vislumbrar.

35

ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 435, habla de las partes, en plural.

36

En igual sentido, ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 435 y SAP Zamora de 19 de abril de 2002 (JUR 2002, 155633).

37

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 435.

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de aspectos oscuros, de difícil inteligencia o mal redactados. En cambio, bajo el ordinal 3º vislumbro, más bien, un trámite de cuestionamiento del contenido del informe, donde cobra mayor protagonismo el elemento de la contradicción. Para exponerlo más sencillamente, el interrogatorio del ordinal 2º tiene una finalidad «constructiva», mientras que el propósito del ordinal 3º es «destructivo», en el bien entendido que buscaría dejar en evidencia las debilidades del dictamen o del propio perito38. Otra lectura posible es la que contempla, bajo este tercer ordinal, las cuestiones relativas a aspectos colaterales del informe, como bien puedan ser los datos empleados, los procedimientos empíricos seguidos, la metodología observada, etcétera39. Sea uno u otro sentido el que se quiera dar a este ordinal tercero, se ha propuesto, con acierto, que se incluyan aquí las cuestiones indagatorias sobre el curriculum vitae del perito o sobre la forma de elaboración del informe, con especial atención a la forma y condiciones de acceso a los datos sobre los que se ha elaborado el dictamen40. En este punto, resulta indispensable que el juez impida que los letrados se enzarcen en discusiones con los peritos41, pues de lo que se trata es de que formulen preguntas y que, luego, en sede de conclusiones, extraigan las conclusiones críticas que deseen sobre la fiabilidad de los expertos.

7.5. Las dificultades interpretativas de la ampliación del dictamen –in actu– (ex 347.1.III. 4º LEC) Lo primero que debe advertirse es que no se trata de la ejecución de ampliaciones del dictamen, sino de preguntar al perito si las mismas resultan posibles. Cosa que dependiendo de quién lo pregunte y el protagonismo que tuviese en la designación del experto42 convierten a esta modalidad de intervención en un puro trámite.

38

Lo entresaco de GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 206 y SAP Teruel (Sec.1ª) de 22 de mayo de 2007 (JUR 2007, 277807).

39

Ésta es la visión de ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 436 y de LÓPEZMUÑIZ GOÑI, M., La prueba pericial. Guía práctica y jurisprudencia, 3ª ed., Colex, Madrid, 2008, p. 324.

40

Cfr. RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Criminal. Cómo gestionar los juicios civiles, vol. 2, Atelier, Barcelona, 2008, p. 815.

41

Cfr. AAP Guipúzcoa de 14 de junio de 2004 (JUR 2004, 288984).

42

Cfr. MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos…, cit., p. 339, GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203 y AAP Valencia (Sec. 7ª) de 29 de enero de 2003 (JUR 2004, 33989).

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Asoma, de nuevo, el riesgo, siempre latente, de que por esta vía se busque suplir las carencias que pueda presentar el dictamen, causando indefensión a la contraparte43. Más si cabe si la ampliación tiene lugar sin solución de continuidad44. La pregunta inicial que se dirige al perito debe contemplarse con el interrogante relativo a si dicha ampliación puede llevarse a cabo en unidad de acto o si, por el contrario, solo puede realizarse tras la culminación del acto del juicio o vista. Amén de que debe entenderse que a todas estas el juez algo tendrá que decir, si la ampliación del dictamen tiene que postergarse, por ser de imposible ejecución en el momento, me cuestiono si es posible interrumpir la vista a tal efecto –con base en el art. 193.1.2º LEC–45, o debe encauzarse mejor a través de las diligencias finales46. O, incluso, cabe preguntarse si la forma adecuada de proceder a este respecto es la interrupción, en aquellos casos en que la ampliación no requiera de más de veinte días, en cuyo caso debería acordarse directamente como diligencia final47.

7.6. La «crítica del dictamen de un perito por el contrario», ¿o el «careo» entre peritos? (347.1.III.5º LEC) En general, la doctrina ha leído en la redacción de este ordinal 5º un careo entre peritos48. No comparto esta postura, porque, en mi opinión, el careo, en la práctica, no suele ser muy provechoso, habida cuenta que los expertos se enzarzan en agrias polé-

170

43

ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 436, afirma directamente que «estamos ante una nueva oportunidad de solicitar pericia (…)», sin embargo, apostilla, en p. 437, que «en ningún caso las partes pueden aprovechar este trámite (…) para introducir en el proceso cuestiones ya precluidas, al haber transcurrido la posibilidad procesal de alegarlas en el proceso». En el mismo sentido, SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 145.

44

No lo ve así RIFÁ SOLER, J. M., «Comentario al art. 347 LEC», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Barcelona, 2000, p. 1629.

45

Claramente SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 418. Esta sería la vía que parece ofrecer, en un primer momento, ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 437, siempre y cuando la ampliación pueda efectuarse en el plazo de 20 días. Si no, como diligencia final, tal y como defiende ILLESCAS RUS, A. V., La Prueba…, cit., p. 335.

46

ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 437, parece inclinarse finalmente por el cauce de las diligencias finales. Así PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial…, cit., p. 61.

47

Cfr. ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 437.

48

Para una visión detallada de la cuestión, PICÓ I JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», Tratado Pericial Judicial, ob. cit., pp. 128-132; idem, «De la prueba pericial», Práctica Procesal Civil. Broca-Majada-Corbal, T.V, ob. cit., pp. 4065-4067; ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., pp. 439-441; y QUERAL CARBONELL, A., «¿Es posible el careo entre peritos? (art. 347.1.5ª LEC)», La prueba pericial, J. M. Bosch, Barcelona, 2009, pp. 422-432.

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micas, que ni son de utilidad para el juez, ni persiguen mayor cosa que salvar su crédito profesional. Tampoco me parece que el art. 347.1.III.5º avale esta interpretación49. El tenor literal habla de «crítica», no de «debate» o de «discusión» entre los peritos. Me inclino por entender que lo que hará un perito será exponer las razones, de manera comprensible para el juez, por las cuales el dictamen del otro experto no merece crédito. Dicho de otro modo, se me antoja provechoso que un perito evidencie –dirigiéndose al tribunal– las carencias y las debilidades de la pericia contraria. En todo caso, y en relación con la tesis mayoritaria, siguen abiertas algunas cuestiones de sumo interés. La principal de ellas es la forma de desarrollarse dicho «careo». Se ha sugerido la remisión al art. 373 LEC, que disciplina el careo entre testigos o entre estos y las partes. Un interrogante sumamente cautivador que se abre en este punto es el relativo a la necesidad de que el perito que critica al experto de la parte contraria haya elaborado dictamen alguno en el propio pleito. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si la intervención de un perito en un litigio podría limitarse a criticar el dictamen adverso en el acto del juicio o vista. De la redacción legal parece desprenderse la idea de que no es posible. La lectura del precepto invita a pensar que para poder criticar tendrá, en primer lugar, que haber elaborado su propio informe, como condición imprescindible para poder cuestionar el propio del experto contrario.

7.7. ¿Cómo casan los arts. 347.1.III.6º y el 343.2 LEC? Es tan íntima la relación entre ambos preceptos que se ha llegado a afirmar, por algún autor, que el sistema es similar al previsto para la tacha de testigos. Más que eso, en mi opinión, más se trataría de una suerte de trámite análogo al contemplado en el art. 367 LEC, más comúnmente conocido como las «(preguntas) generales de la ley». No obstante, conviene efectuar una importante matización. Sólo cabe tachar al perito –en el caso del juicio ordinario– que haya aportado su dictamen con posterioridad a los escritos de demanda y contestación, pues con respecto a los que lo hayan hecho con anterioridad el plazo para formular la tacha precluye en la audiencia previa al juicio (ex art. 343.2.I in fine LEC)50. Por lo que hace al juicio verbal, que la tacha se formule en la vista del juicio se antoja inevitable, al no existir una ocasión previa propicia a tal efecto51.

49

Se muestra dudoso GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 207 y rotunda SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 145, cuando afirma que tal modo de intervenir no supone «(…) el establecimiento de un careo entre peritos como se ha previsto en la prueba testifical (art. 373 LEC)».

50

Cfr. PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial…, cit., p. 158 e ILLESCAS RUS, A. V., La Prueba…, cit., pp. 336-337.

51

Cfr. SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba…, cit., p. 147.

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8. El tratamiento procesal de la disconformidad de las partes con respecto al contenido de la intervención del perito o de las preguntas que se le formulen No parece que la LEC se haya acordado de disciplinar esta posibilidad de intervención de los letrados –mejor que las partes–. Por esta razón, me parece posible invocar, analógicamente, los arts. 306.3 y 369.1 LEC, que, uno para el interrogatorio de partes, y el otro para el de testigos, facultan a los abogados para impugnar las preguntas que se puedan dirigir frente al perito interviniente.

9. La intervención del juez, ex art. 437.2 LEC Por una parte, entiendo que es patente la amplitud con que se reconoce la posibilidad de intervención del juez52. Desde luego, el apartado 2º del art. 437 no deja lugar a dudas en este sentido. Mayor interés reviste, a mi juicio, la función de dirección y, en especial, de control, que tiene atribuida el juez para impedir que a través de estas distintas modalidades de intervención del perito se puede incurrir en impertinencia53, inutilidad54 y sobre todo en la introducción de información, fáctica, inédita o incluso la ampliación o la mutación del informe, con la posibilidad de que se le cause indefensión a la contraparte.

10. Sobre la polémica relativa al «tercer dictamen pericial dirimente» Si habiendo dos periciales enfrentadas, contradictorias, al término de las intervenciones de los peritos, el juez considera que ninguna de ellas ha sido conducente a la prueba de los hechos, ¿puede acordar de oficio un dictamen pericial como diligencia final? ¿a quién se encomienda ese «tercer» dictamen pericial «dirimente»? Para el primer interrogante se ha ofrecido una respuesta afirmativa, con la precisión de que los dictámenes enfrentados hayan sido elaborados por peritos de parte. El

172

52

Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 203 y SSAP Alicante (Sec. 5ª) de 12 de febrero de 2004 (JUR 2004, 92569) y Pontevedra (Sec. 1ª) de 21 de diciembre de 2006 (JUR 2007, 60132).

53

Cfr. GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., «La oralidad…, cit., p. 207 y SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 417.

54

Cfr. SEGURA CROS, B., «En el acto…, cit., p. 417 y SAP Madrid (Sec. 24ª) de 16 de julio de 2007 (JUR 2007, 336589).

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sostén legal que autorizaría tal cosa es el art. 435.2 LEC. El juzgador podría, sobre la base de dicho precepto, «(…) acordar como diligencia final la elaboración de un nuevo dictamen pericial siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos»55. Sin embargo, se advierte una postura diametralmente opuesta, que se sustenta, entre otros, en el argumento de que no prevé la LEC tal posibilidad56, a lo que se suma la consideración de que se pervertiría con ello el sentido del art. 435.2 LEC, en cuya redacción se alude exclusivamente a la práctica «de nuevo» de una prueba. Es llano, en este sentido, que una pericial dirimente constituiría una nueva prueba y no la reiteración de una ya practicada.

55

ARAGÓ HONRUBIA, I. M., «La intervención…, cit., p. 438, citando a PICÓ I JUNOY, quien ya planteó esta posibilidad anteriormente. Efectivamente, de la obra de PICÓ I JUNOY, Cfr. «La prueba pericial de parte y la designación judicial: ¿Son compatibles, esto es, pueden las partes en la demanda o contestación aportar un dictamen privado y solicitar la designación judicial del perito?», La prueba pericial, coordinadores Xavier Abel y Joan Picó, J.Mª Bosch editor, Barcelona, 2009, pp. 302-303.

56

Cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, M., «La prueba pericial», Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, vol. II, Dijusa, Barcelona, 2000, p. 309.

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LA DETECCIÓN DE INCONGRUENCIAS NO VERBALES EN LAS DECLARACIONES DE LOS PERITOS Jordi Estalella del Pino

Consultor de despachos profesionales y Abogado

RESUMEN: El rostro de un perito durante el interrogatorio refleja una variedad de expresiones que, analizadas con otras señales verbales y no verbales, ofrecen una idea bastante exacta de la congruencia de sus declaraciones. Sin embargo, junto a un grupo de indicios fiables existen numerosos mitos que conviene desterrar. En este artículo se desvelan esos mitos y se describen los indicadores que ayudarán a detectar las incoherencias en sus explicaciones. PALABRAS CLAVE: Declaraciones de peritos, lenguaje no verbal, intuición, micro-expresiones faciales. SUMARIO: 1. La intuición como detector de incongruencias. 2. Indicios no verbales. 2.1. La mirada. 2.2. La sonrisa. 2.3. Otras expresiones y micro-expresiones faciales. 3. Conclusiones.

1. La intuición como detector de incongruencias La aparición en el mercado del libro Inteligencia emocional, del psicólogo Daniel Goleman1, popularizó una idea estudiada desde hacia tiempo en círculos académicos: que la inteligencia se componía de distintos tipos de capacidades o «inteligencias», siendo la «racional» (la que miden los test de Coeficiente Intelectual) sólo una de ellas. Antes, el profesor de la Universidad de Harvard, Howard Gardner, había acuñado el concepto de «inteligencia intrapersonal», muy similar al concepto actual de inteligencia emocional, y que dio a conocer al gran público en otro libro titulado Frames of Mind.2

1

GOLEMAN, Daniel: Inteligencia Emocional, Kairos, Barcelona, 1996.

2

GARDNER, Howard: Frames of Mind: The Theory of Multiples Intelligences, Ingram Publisher, New York, 1983. Una edición en castellano a la que el lector interesado puede recurrir

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JORDI ESTALELLA DEL PINO LA DETECCIÓN DE INCONGRUENCIAS NO VERBALES EN LAS DECLARACIONES DE LOS PERITOS

Así como hoy en día ya no se duda de que la gestión de las emociones forma parte de un tipo de inteligencia (la emocional), las investigaciones más recientes apoyan que la intuición es también una función cerebral implicada en los procesos de inteligencia. La intuición es la capacidad que tenemos de llegar a conclusiones acertadas, o al conocimiento de algo, de una manera inconsciente, instantánea y barajando muy pocos datos. Los estudios desarrollados por los investigadores Marc Jung-Beeman y Edward Borden, de la Universidad de Chicago, apuntan a que la inteligencia intuitiva se forja en el hemisferio derecho del cerebro, sede del pensamiento creativo y espacial inconsciente3. En estos momentos, seguro que usted es capaz de recordar algún episodio de su vida en que haya llegado a alguna conclusión de forma muy rápida, casi inconsciente, sin tener apenas información. Y lo más sorprendente es que esa conclusión era correcta o se aproximaba mucho a los resultados que hubiera obtenido con un análisis pormenorizado de la misma información. Episodios de percepción intuitiva similares a los que usted haya podido experimentar los describe el periodista inglés, Malcolm Gladwell, en su libro Inteligencia Intuitiva 4. Uno de estos episodios lo protagoniza el psicólogo y profesor de la Universidad de Washington, John Gottman, quien, junto a su equipo, ha demostrado que presenciando tan sólo tres minutos de conversación de una pareja puede predecir con una exactitud impresionante si se divorciaran o seguirán juntos. En mi caso, he tenido la oportunidad de observar a personas con una alta inteligencia intuitiva. Una de ellas es una psicóloga dedicada a la selección de candidatos para distintos puestos de trabajo que, utilizando básicamente su intuición, acierta un 95% de las veces con el trabajador adecuado. Antes hemos dicho que las decisiones intuitivas se toman con muy poca información. Pero esta afirmación no es del todo exacta. La intuición sí que se basa en datos, miles de ellos; lo que ocurre es que son datos que el cerebro está percibiendo y codificando a una velocidad vertiginosa, de ahí que no seamos conscientes de este proceso en el mismo instante de tomar la decisión. Por lo tanto, las decisiones intuitivas se elaboran en base a esa cantidad ingente de datos que se procesan a velocidades muy superiores a las del ordenador más potente. De alguna manera, y aunque resulte paradójico, las decisiones adoptadas intuitivamente son decisiones «racionalmente inconscientes». En el caso de los peritos ¿cuáles son los datos que la intuición procesa a velocidades increíbles y que permiten detectar las incongruencias? Cuando una persona se comunica con otra su rostro forma multitud de gestos y expresiones. Algunas de ellas

es Inteligencias múltiples. La teoría en la práctica, Paidós, Barcelona, 2005.

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3

JUNG-BEEMAN y Mark y BORDEN, Edward, «New approaches to demystifying insight», Trends in Cognitive Science, julio 2005, vol. 9, pp. 322-328.

4

GLADWELL, Malcolm: Inteligencia intuitiva, Taurus, Madrid, 2005.

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pueden dominarse. Sin embargo, hay otras que se producen de manera automática o inconsciente, apenas duran unas décimas de segundo, y son difícilmente controlables por la persona. Estos gestos y expresiones fugaces pasan a menudo desapercibidos en nuestras conversaciones con los demás. Suceden demasiado rápido para que nuestro cerebro consciente pueda detectarlos, aunque no para nuestra intuición acostumbrada a trabajar a enormes velocidades de procesamiento. Cuando interrogamos a un perito, éstos emiten «microexpresiones» que son procesadas por la intuición. Si éstas señalan incongruencias, nuestro cerebro emite una señal de alarma que nos advierte de algo extraño en el comportamiento del individuo. Estas microexpresiones han sido profusamente analizadas y catalogadas por el profesor Paul Ekman, mediante multitud de investigaciones la mayoría de las cuales se realizaron en el tranquilo laboratorio que este dirige en el Instituto Langley Porter de San Francisco (EEUU). El lector interesado podrá encontrar expuestas sus ideas y conclusiones de una manera asequible y entretenida en un libro suyo titulado Cómo detectar mentiras.5 Las microexpresiones no son la única fuente de la que se nutre la intuición. Cuando un perito se comunica con nosotros percibimos simultáneamente las microexpresiones, las posturas, las características o cambios de su voz (entonación, registro, timbre, volumen), el movimiento de las manos, los ojos y las palabras que utiliza. Todos estos signos, y la mayor o menor congruencia existente entre ellos, son procesados por la intuición para detectar si miente. Durante el interrogatorio a un perito debe observar detenidamente cómo se expresa. Mientras le observa, intente llegar de una manera premeditada a la conclusión de si existen elementos incoherentes o tergiversadas en sus declaraciones. Déjese guiar por su intuición. Seguro que ya lo ha probado antes con éxito. A partir de ahora tiene que hacerlo conscientemente, utilizando su intuición de manera sistemática.

2. Indicios no verbales La intuición es el detector primigenio de incongruencias que podemos utilizar con los peritos. No obstante, necesitamos otros instrumentos que sirvan para validar y afinar las conclusiones alcanzadas a través de la intuición. Estos instrumentos son los indicios no verbales. Si existe algún aspecto del comportamiento humano sobre el que han corrido ríos de tinta éste es sin duda el del lenguaje no verbal. Libros como el de Allan Pease6, o el de la

5

EKMAN, Paul: Cómo detectar mentiras, Paidós, Barcelona 2005.

6

ALLAN, Pease: El lenguaje del cuerpo, Paidós, Barcelona, 1997.

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periodista y escritora Flora Davis7, siguen siendo éxitos de ventas a pesar de que algunos se lleven las manos a la cabeza por su presunta falta de rigurosidad científica. Es el caso de Jaume Masip, profesor asociado del Departamento de Psicología Social y Antropología de la Universidad de Salamanca, el cual llega a afirmar respecto del libro de Allan Peace8: «Uno no puede sino sonreírse ante la ingenuidad de tales creencias, que reflejan más una serie de teorías implícitas a menudo equívocas que el verdadero conocimiento científico de nuestra disciplina.» Otros autores como Vrij9, Ekman o el propio Masip han abordado el tema de la detección del engaño aplicando el método científico y han alcanzado conclusiones interesantes. Las expresiones no verbales que explicaremos a continuación, correctamente interpretadas en su conjunto, han sido consideradas por la mayoría de autores como indicadores válidos para detectar incoherencias.

2.1. La mirada Una de las creencias más extendidas, seguramente influida por el romanticismo, es que mirar a los ojos es signo de sinceridad. «Los ojos como espejo del alma» han sido considerados como ventanas a través de las cuales podemos explorar el interior de nuestros semejantes. Pues bien, lamento decirle, querido lector, que las investigaciones efectuadas en este sentido concluyen que no es así. A pesar de lo hermoso de esta creencia, se ha demostrado que mirar a alguien a los ojos en el transcurso de una conversación no está relacionado con la veracidad de los hechos. Sucede más bien lo contrario. Conscientes del poder de esta creencia, muchos la utilizan a su favor para persuadir de sus «verdades» mirando larga y cándidamente a los ojos. Saben que mirando a los ojos transmiten una imagen de persona sincera. Así, no atribuyamos un plus de credibilidad a aquellos peritos que miran a los ojos, en el sentido de considerar más ciertos los hechos que narran. Otra de los gestos visuales que se han considerado tradicionalmente como indicio de engaño es el parpadeo frecuente. Tampoco en esta ocasión podemos considerarlo un indicador fiable. Es cierto que el parpadeo puede indicar que el perito está experimentado ciertas emociones, pero no señala qué tipo de emociones ni si éstas tienen su origen en la voluntad de tergiversar los datos que sustentan su dictamen.

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7

FLORA, Davis: La comunicación no verbal, Alianza Editorial, Barcelona, 1998.

8

MASIP, Jaume, «¿Se pilla antes a un mentiroso que a un cojo? Sabiduría popular frente a conocimiento científico sobre la detección no-verbal del engaño» Papeles del Psicólogo, 2005, Vol. 26, pp.78-79.

9

Citado por DEPAULO, Bella M. et al, «Cues to Deception» Psychological Bulletin, 2003, Vol. 129, nº 1, pp. 74-118.

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Un fenómeno que ocurre a menudo con el parpadeo y con otros gestos no verbales es el llamado «error de Otelo». En los interrogatorios un perito que dice la verdad puede reflejar algún signo de los considerados como indicios de engaño como consecuencia de las emociones –nervios, miedo, etc.–. que le embargan al pensar que no le creen. En consecuencia, hemos de ser precavidos en el momento de evaluar los indicios considerándolos todos en su conjunto y no de manera aislada. Una mirada prolongada durante una conversación que de repente se desvía ha sido considerada, también, como una señal de incongruencia. Una vez más, sin embargo, las investigaciones realizadas apuntan en la dirección contraria. Un perito de personalidad tímida puede estar contando la verdad y desviar su mirada en un momento de la declaración debido a los nervios y al hecho de estar declarando delante de extraños. No obstante la falibilidad de estos gestos y expresiones de la mirada como indicadores de incoherencias, lo cierto es que existen ciertos movimientos involuntarios de los ojos que indican, con un alto índice de probabilidades, la existencia de inconsistencias en las explicaciones de los peritos. Cada uno de nosotros utilizamos códigos distintos para percibir y representarnos el mundo. Estas modalidades de representación podemos agruparlas en tres: visual, auditiva y cinestésica. Todos empleamos los tres canales, si bien nos especializamos en el uso de uno de ellos sobre los otros dos. Las personas visuales se representan la realidad en imágenes, piensan en imágenes. Cuando se expresan suelen hablar rápido, como si corrieran contra el tiempo para describir todo el mosaico de imágenes que observan o imaginan. Suelen «ver» los asuntos o «tener claras las cosas» y expresarse con palabras relacionadas con el sentido de la vista. Estas personas son las que ante una pregunta o un problema dicen «voy a ver cómo lo resuelvo» o «ya veremos», o para pedirnos algo dicen «mira de hacerlo» o «mira lo que te digo». Los auditivos perciben el mundo a través de los sonidos en sus distintos matices y tonalidades. Son muy cuidadosos con el vocabulario que utilizan y su voz es más pausada y equilibrada por la importancia que le dan a las palabras. Expresiones típicas de los auditivos son: «escucha lo que te digo», «¿me entiendes?», «música celestial», etc. Las personas cinestésicas son muy sensibles a las sensaciones y al movimiento. Suelen ser lentos al hablar, con voz grave y pausada. Les gusta el contacto con los demás, por lo que suelen abrazarnos o tocarnos durante la conversación. Utilizan un vocabulario asociado al mundo físico, por ejemplo «es frío como un témpano», «no entienden la carga que llevo» y «no me pidas la luna». Por lo que respecta a la mirada, nuestro sistema visual está conectado con unas áreas muy concretas del cerebro. Es un hecho contrastado que debido a esta estrecha vinculación, los ojos producen dos tipos de movimiento: voluntarios e involuntarios. Los primeros los realizamos habitualmente para dirigir nuestra mirada hacia un sitio que nos interesa. Los segundos son aquellos que realizamos de forma automática y la mayoría de veces inconscientemente.

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Un ejemplo de movimiento involuntario de los ojos se produce mientras dormimos. En la fase REM del sueño (Rapid Eyes Mouvement) se produce un movimiento muy rápido de los ojos de arriba abajo que cumple una función primordial en la regeneración neuronal y la fijación de los recuerdos. En el estado de vigilia nuestros ojos también producen muchos movimientos espontáneos que no controlamos de modo consciente. Cuando accedemos a la información almacenada en nuestro cerebro, los ojos apuntan al área cerebral donde se encuentra esa información. Dicho de otra manera: los ojos indican las modalidades de representación que hemos utilizado para almacenar esa información o las que estamos utilizando para acceder a ella. Por consiguiente, según el punto al que se desplacen los ojos podremos averiguar si el perito está utilizando el canal visual, auditivo o cinestésico. En resumidas cuentas, una persona dirige su mirada a la izquierda cuando necesita extraer recuerdos de su memoria y a la derecha cuando está rehaciendo esos recuerdos o creando nuevos. En cualquiera de las situaciones –izquierda o derecha–, si la mirada tiende hacia arriba, se tratará de una persona visual y si la dirige hacia sus orejas, su modalidad de comunicación es auditiva. La tercera posibilidad es que pase bastante tiempo mirando hacia abajo, en cuyo caso estamos delante de una persona cinestésica. Tómese un momento y responda la siguiente pregunta: ¿de qué color eran los ojos del último abogado que tuvo como contrario? Seguramente habrá mirado arriba y a la izquierda para evocar en su memoria la cara de ese abogado. Permítame otra pregunta: ¿se imagina un perro de color verde fosforito con topos rojos? Ahora sus ojos habrán ido arriba y a la derecha, que es lo que ocurre cuando necesitamos crear una imagen nueva en nuestra mente. Cada movimiento es una clave por la que usted podrá saber si el perito está empleando el sistema de representación visual, auditivo o cinestésico. Para conocer qué modalidad de representación está utilizando el perito bastará con que observe atentamente el movimiento de sus ojos durante su declaración. ¿Hacia dónde los mueve cuando le pregunta sobre hechos pasados, por ejemplo la metodología que empleó para obtener el nivel de ruido de un local? Si los mueve arriba y a la izquierda es que acaba de extraer una imagen de su memoria. Si cambia y los dirige a la altura de la oreja izquierda está recordando algún sonido o conversación. Pero ¿qué pasa si ante varias preguntas que requieren recordar hechos pasados mantiene los ojos arriba y a la derecha, o al lado al nivel de la oreja derecha? Pues que probablemente está deformando esos hechos o creando nuevos, por lo que esta conducta puede considerarse una señal de incongruencia. Le sugiero que practique con sus clientes y personas próximas, haciéndoles preguntas que requieran recordar algún dato o hecho y observe el movimiento de sus ojos. Luego, cuando haya ganado un poco de práctica, aplique la técnica a los interrogatorios judiciales. Conviene recordar lo que ya hemos puesto de manifiesto. No puede interpretarse un único indicio como señal inequívoca de engaño o incongruencia. Cualquier conclusión debe partir de una intuición, contrastada luego con la observación conjunta de todos los indicadores verbales (qué dice) y no verbales (cómo lo dice).

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2.2. La sonrisa Una sonrisa puede constituir un indicio para detectar incoherencias, pero, como ya alertó Vrij10, también puede ser el reflejo de cualquier otra emoción: vergüenza, tensión, miedo, etc., demostrándose que no reviste para la detección del engaño más valor que el que supondría decidir al azar si alguien dice la verdad o miente. Desde luego, existen personas que a menudo marcan una sonrisa forzada cuando se comunican con nosotros, que puede ser breve o prolongada en el tiempo (es la sonrisa falsa por antonomasia). En este caso, el propio esfuerzo que realiza la persona para sonreír es tan evidente que no tenemos ninguna dificultad en concluir que es falsa. Paul Ekman ofrece ciertas pistas que pueden servirnos para distinguir una sonrisa falsa de otra auténtica. En primer lugar, las sonrisas falsas son más asimétricas que las auténticas (son más exageradas de un lado de la cara que del otro). Segundo, una sonrisa falsa no estará nunca acompañada de la acción de los músculos orbiculares de los párpados (los que rodean los párpados), ni de un leve descenso de las cejas, ni de la aparición de «patas de gallo» ni tampoco se alzaran las mejillas. En tercer lugar, el tiempo de desaparición de la sonrisa falsa parecerá notablemente inapropiado. Se esfumará abruptamente o tal vez de forma escalonada.

2.3. Otras expresiones y microexpresiones faciales Los últimos indicadores de lenguaje no verbal que veremos son los compuestos por otras expresiones y microexpresiones del rostro. Recordará que al hablarle de la intuición decíamos que ciertas expresiones y, sobre todo, microexpresiones que emite el rostro en una conversación pasan desapercibidas a nuestro cerebro consciente pero en cambio son captadas por nuestro inconsciente. De hecho, nuestro radar subconsciente rastrea todas las señales no verbales que emite el rostro y el cuerpo, así como aquello que decimos (el lenguaje verbal) y si detecta una incongruencia o incoherencia entre las señales pertenecientes a los dos grupos dispara la alarma, advirtiéndonos de que algo no va bien y que quizás estemos delante de alguien que no dice la verdad. El primer indicador tiene que ver con el tiempo de duración de la expresión. Paul Ekman ha demostrado que una expresión sostenida entre cinco y diez segundos tiene todos los números para ser falsa. La mayoría de expresiones auténticas no duran tanto. La sonrisa no es un indicio fiable del engaño. Sin embargo, si esta sonrisa se mantiene por más de cinco segundos (cuánto más tiempo, más falsa) podremos concluir casi con seguridad que no es auténtica, excepto si viene asociada a una emoción alegre muy in-

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DEPAULO, Bella M., Op. Cit.

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tensa (reacción ante un hecho que provoque hilaridad, reencuentro con un ser querido al que hace tiempo que no se veía, etc.). En segundo lugar, insiste Ekman en la sincronización entre señales o indicios, en especial con los movimientos corporales o características de la voz. Si por ejemplo, en un interrogatorio el perito declara en voz alta y enojada «cuando les pedí que me dejaran abrir la trampilla para inspeccionar las vigas me insultaron y echaron del local» y su rostro no expresa en ese mismo momento enojo o enfado, seguramente lo que cuenta será poco creíble.

3. Conclusiones La intuición es una función de la inteligencia que permite obtener conclusiones válidas en décimas de segundo. Esta capacidad intuitiva puede entrenarse y aplicarse en los interrogatorios para detectar las incongruencias en las declaraciones de los peritos. Las expresiones y microexpresiones no verbales que actúan como indicadores de las incongruencias son el movimiento de los ojos a la derecha cuando se pregunta al perito sobre hechos del pasado que ha vivido directa o indirectamente (recuerdos). El desvío repentino de la mirada y el parpadeo no pueden considerarse indicios fiables. La sonrisa y otras microexpresiones podrían delatar al perito si la mantiene un tiempo inusual o se producen simultáneamente con otros indicadores verbales o no verbales del engaño.

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PROBLEMAS EN LA ENTREGA DEL DICTAMEN PERICIAL Y EN EL PAGO DE LOS HONORARIOS DEL PERITO Jesus Mª Sánchez García Abogado

RESUMEN: El objeto del presente estudio se corresponde con un problema muy extendido en nuestra práctica forense. Con frecuencia, se pretende vincular la entrega del dictamen pericial a la satisfacción de los honorarios del perito. Se enfoca la cuestión distinguiendo el prisma del perito de designación judicial y el del perito designado por la parte, por cuanto ambos presentan singularidades propias que afectan a la resolución del problema planteado. PALABRAS CLAVE: Perito de designación judicial, perito de designación por la parte, derechos económicos del perito, entrega del dictamen. SUMARIO: 1. Pericial de parte y pericial por designación judicial. 2. La relación contractual del perito designado por la parte. 3. Los derechos económicos del perito designado judicialmente. 4. La entrega del dictamen pericial y el pago de los honorarios del perito. 5. Conclusión.

1. Pericial de parte y pericial por designación judicial Sin duda la prueba pericial es una de las pruebas esenciales de un procedimiento, cuando sean necesarios conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos para resolver la materia litigiosa1. La Ley establece una primera regla general en el art. 335, que es que cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán

1

ORELLANA DE CASTRO, R. «La prueba pericial de la LEC frente a una futura armonización en Europa. Diferencias con otros sistemas procesales». Diario la Ley, Sección Tribuna, Núm 8788, 22 de junio de 2016.

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aportar al proceso el dictamen de peritos o que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Por tanto es una facultad que se concede a la parte para poder aportar los dictámenes, regulándose también la posibilidad de solicitarlos en su trámite procesal correspondiente. De entre las sentencias que analizan la prueba pericial, tanto de parte, como judicial, conviene resaltar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de abril de 20152(FD 3º, punto 3 y 5º punto 2) y la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 17 de diciembre de 20123 (FD. 1º y 2º), especialmente ésta última que hace un estudio de la prueba pericial, tanto de parte, como de designación judicial, en los distintos momentos procesales regulados en la LEC. Respecto de la valoración de los dictámenes periciales, según sea de parte o por designación judicial, se ha pronunciado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en varias de sus sentencias, entre ellas las de 20 de julio de 20164 (FD 6º, punto 4), 15 de diciembre de 20155, 17 de mayo de 20166 y de 20 de julio de 20167 (FD 6º, punto 4). Para el TS, en su sentencia 20 de julio de 2016 (FD 6º, punto 4), la nueva LECivil otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales89, obtenidos fuera del proceso, resolviendo en su fundamento de derecho sexto, punto 4º, que: «La nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rc. 2006/2013, las partes «[...] en virtud del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria». En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la

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2

Roj: STS 2207/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2207.

3

Roj: STSJ CAT 13111/2012 - ECLI:ES:TSJCAT:2012:13111.

4

Roj: STS 3638/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3638.

5

Roj: STS 5619/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5619.

6

Roj: STS 2261/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2261.

7

Roj: STS 3638/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3638.

8

Magro Servet, V «Prueba pericial judicial versus pericial de parte». Diario la Ley. Sección Tribuna, Núm 6637, 25 de enero de 2007.

9

ALCAZAR AVELLANEDA, JM «Los dictámenes periciales de parte en casos de asistencia jurídica gratuita». Diario la Ley, Sección Tribuna, Núm 8294, 16 abril 2014.

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valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana critica», y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.». Y conforme resuelve la comentada sentencia de 20 de julio de 2016, con cita de la sentencia del mismo Tribunal de 30 de noviembre de 201010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especifidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales en cualquier caso «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana crítica y, de otro lado, porque el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados. En su sentencia de 17 de mayo de 2016 (FD 2º), el TS analiza los requisitos que debe contener el dictamen pericial para su adecuada valoración y cuando se vulneran las reglas de la sana crítica por parte del Tribunal11.

10

Roj: STS 7196/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7196.

11

Roj: STS 2261/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2261

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2. La relación contractual del perito designado por la parte Tanto el perito designado de parte (art. 336,1 LECivil), como el perito designado judicialmente (art. 339,2 LECivil) tienen derecho a cobrar sus honorarios por el dictamen pericial realizado. Cuando el perito lo es por designación de parte es evidente que existe un encargo para la realización de la pericia y una relación contractual entre la parte y el perito, con total libertad para fijar los honorarios de la pericia (art. 1255 del CC), siendo amplísimo el acuerdo que ambas partes pueden fijar para retribuir la pericial que realice el perito. Como sostiene Jurado Beltran,12 es habitual que los litigantes opten por perito de designación de parte, porque puede resultar más económico que un peritaje designado judicialmente. Es evidente que si la parte no paga la factura del perito no dispondrá del peritaje y, por tanto, no podrá aportarlo al procedimiento y si se aporta y no se ha satisfecho la factura al perito que lo ha elaborado, este dispondrá de los mecanismos procesales adecuados para reclamar el importe de la factura. El TS en su sentencia de 26 de noviembre de 2013, manifiesta que en ocasiones no es fácil distinguir entre, por una parte, los honorarios de los peritos que elaboran los informes periciales aportados como tales por el demandante o por el demandado, al amparo de lo previsto en los arts. 335 y siguientes de la LECivil, o la repercusión del coste de la pericial judicial, y, por otra, el coste de valoraciones y peritaciones que con anterioridad al ejercicio de las acciones civiles de responsabilidad hubieran tenido que recabarse para la constatación de las causas del siniestro y la determinación de los daños, destinados a ser empleados en actuaciones previas al litigio. En el apartado 22 del recurso de casación, la comentada sentencia del TS de 26 de noviembre de 2013 resuelve que13: «El art. 241.1 LEC distingue entre gastos del proceso y costas: los primeros son «aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos...», entre los que se incluye, con el número 4º, los «derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso «.Consecuentemente, caso de haber condena en costas, sólo pueden incluirse en la tasación los gastos del proceso que tienen la consideración de costas. En el caso de gastos ocasionados por peritaciones y tasaciones, sólo podrían incluirse en la tasación los honorarios del perito que hubiere intervenido

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12

JURADO BELTRAN, D. «La prueba pericial civil. Análisis práctico». Editorial Bosch, SA, Barcelona, 2010, p. 88.

13

Roj: STS 5921/2013 - ECLI: ES:TS:2013:5921.

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como tal en el proceso, por haber elaborado un informe pericial de parte y lo que hubiera tenido que abonarse como anticipo al perito judicial, así como el coste de la comparecencia de un testigo perito al acto del juicio. Los costes de los informes y valoraciones que hubieren sido aportadas al juicio no como prueba pericial, al amparo de lo regulado en los arts. 335 y ss. LEC, sino como documentos que contienen, además de información, valoraciones técnicas, no tienen la consideración de gastos procesales susceptibles de ser reembolsados como costas, en caso de condena a la otra parte, sin perjuicio de que la comparecencia al juicio del testigo perito hubiera podido ocasionar un gasto encuadrable en el nº 4 del art. 241.1 LEC. En nuestro caso, los gastos de peritaciones que se reclaman, no como costas, sino como gastos que sufrieron las demandantes como consecuencia del siniestro, no son susceptibles de ser calificados como prueba pericial de parte, al amparo de los arts. 335 y ss. LEC, al margen del valor probatorio que tengan las informaciones y apreciaciones vertidas en dichos informes, y de que podría pedirse el interrogatorio de sus autores como testigos peritos. Consecuentemente, no debería haberse denegado su inclusión en la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incendio, bajo el razonamiento de que su reclamación estaría supeditada a la condena en costas y a su previa tasación, porque no tienen esta consideración de costas. De este modo, procede estimar el segundo motivo de casación. A la vista de la justificación de los gastos de las periciales y de que las mismas, en atención a la complejidad del siniestro y la dificultad de cuantificar los perjuicios, y a las diferentes instancias en las que ha sido necesario acreditar tales extremos, se estima justificada la consideración de tales valoraciones y peritaciones como gastos ocasionados por el siniestro, y por lo tanto indemnizables al amparo del art. 1106 CC, en relación con el reseñado art. 1101 CC». Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón, de 26 de febrero de 2010, resuelve que los derechos u honorarios de los peritos están reconocidos por ley como costas (art. 241, de la LECivil) y han de ser incluidos en la tasación de costas y se encuentra perfectamente legitimados para su reclamación (art. 242 de la LECivil), como titulares del crédito por costas, una vez acreditado que se trata de un gasto útil y necesario para la defensa de los intereses de una parte en el procedimiento seguido14.

3. Los derechos económicos del perito designado judicialmente Conforme dispone el artículo 339,2 de la LECivil, el juez puede designar un perito cuando una o ambas partes soliciten la designación o se acuerde de oficio. La parte que solicita la práctica de la prueba pericial mediante designación judicial viene obligada al pago de los honorarios devengados por el perito designado, que, a

14

Roj: SAP O 667/2010 – ECLI: ES:APO:2010:667.

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diferencia de la prueba pericial de parte, no existe una relación contractual previa con el perito que ha de elaborar el dictamen, desconociendo a priori a qué importe pueden ascender los honorarios devengados por el perito designado judicialmente, conociendo únicamente que la LECivil (con una insuficiente regulación), prevé en el artículo 243,3 de la LECivil que el perito pueda solicitar una provisión de fondos y las fatales consecuencias de no depositar la provisión de fondos solicitada y acordada por el Tribunal. La relación jurídica entre el perito y la parte o partes que solicitan la pericial mediante designación judicial no es una relación contractual, sino de naturaleza procesal, otorgando una desmesurada protección económica al perito designado, al permitir eximir de realizar el dictamen si no percibe el perito la provisión de fondos solicitada y acordada por el LAJ. Dispone el artículo 342,3 de la LECivil que: «El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Secretario judicial, mediante decreto, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal, en el plazo de cinco días. Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación. Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, el Secretario judicial ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior». La provisión de fondos regulada en el artículo 342,3 de la LEcivil del perito designado judicialmente es solo eso: una provisión de fondos. Es decir una cantidad a cuenta del importe total de la minuta de honorarios que el perito presentará como consecuencia del dictamen que realice y que la parte debe satisfacer para que se inicie la pericial solicitada, sin perjuicio de pagar la minuta que definitivamente presente el perito cuando finalice su dictamen. La LECivil regula un trámite de habilitación de fondos en el artículo 342,3 del perito designado judicialmente y el primer problema que se plantea es la determinación de la cuantía de la provisión de fondos que debe fijar el tribunal. El LAJ no está vinculado por la cantidad solicitada por el perito, por lo que no debe proceder a la concesión automática de la cantidad solicitada. En primer lugar el artículo 342,3 de la LECivil deja a la discrecionalidad del perito la fijación de la provisión de fondos, sin un control previo de su cuantificación, ni justi-

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ficación, con la letal consecuencia de eximir de su práctica al perito sino se consigna la cantidad acordada. En segundo lugar el perentorio plazo de cinco días para habilitar los fondos, puede dejar indefensa a la parte que lo propuso, si carece de los medios económicos para hacer frente a una provisión que el proponente de la pericia no había previsto inicialmente, lo que puede suponer una clara vulneración de la tutela judicial efectiva, lo que hace que sea más seguro acudir a una pericial de parte, en la que puedes conocer previamente los honorarios del perito, pese a que en la práctica algunos tribunales valoren de forma diferente una u otra pericia, con el argumento de que el perito designado judicialmente puede resultar más objetivo e imparcial. Es posible preguntarnos si al perito que se le discute la provisión de fondos, interponiendo un recurso para rebajar su importe, podría carecer de esa imparcialidad y objetividad. Sin duda que todo perito tiene derecho a percibir una remuneración adecuada por sus servicios profesionales, pero la regulación de la LECivil permite que el perito, teniendo en cuenta la posición procesal que se le concede para la emisión o no del dictamen pericial, en función del depósito o no de la provisión de fondos solicitada y acordada, pueda solicitar una provisión de fondos elevada o excesiva, dejando a la parte que propuso la prueba en una situación de indefensión, habida cuenta que aún cuando cabe recurso de reposición contra la resolución que acuerde la provisión de fondos solicitada, el recurso, a priori, no suspende la obligación de consignar la suma acordada. Aun cuando lo deseable es que el perito solicite la provisión de fondos motivando y justificando el importe que solicita, en la práctica se producen supuestos de concesión automática de la provisión de fondos solicitada, sin un previo análisis que justifique la misma, provocando una situación que puede resultar injusta para la parte que propuso la prueba pericial, especialmente cuando la misma carece de recursos económicos suficientes para afrontar la suma peticionada. Como sostiene el Magistrado Pablo Izquierdo, en la práctica diaria gran parte de los peritos hacen coincidir el importe de la provisión de fondos interesada con el importe de la totalidad de los honorarios por la pericia encargada, comportando la falta de ingreso del referido importe los efectos de pérdida de la prueba para la parte que la propuso, sin posibilidad de procederse a una nueva designación15. El artículo 342,3 de la LECivil regula un plazo de tres días para que el perito pueda solicitar la provisión de fondos a partir de su nombramiento. El perito debe dirigirse al LAJ, no a las partes, solicitando la provisión de fondos interesada y aunque el precepto no lo prevea, se presupone que previo un estudio de los costes, gastos y honorarios que la pericia le comportará.

15

Izquierdo Blanco, P «El coste del dictamen pericial. Especial consideración de la provisión de fondos. Abel Lluch, X y Picó i Junoy, J «La prueba pericial». Bosch Editor, Barcelona 2009. pp 498-499.

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Lo deseable es que el perito en su solicitud indique fundadamente, detallando en la medida de lo posible, el importe aproximado del total de la pericia y del importe de la provisión de fondos que necesita para iniciar la pericial propuesta, debiendo el LAJ resolver sobre la provisión de fondos propuesta, requiriendo a la parte para que proceda a su depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado. La parte está obligada a consignar la provisión de fondos acordada mediante decreto por el LAJ en el plazo de cinco desde su notificación. Sobre la posibilidad impugnatoria en reposición del Decreto del LAJ en la que fija el importe de la provisión que debe consignarse por la parte, el magistrado Pablo Izquierdo sostiene que solo la parte obligada al pago está facultada a recurrir en reposición, ya que solo a ella le afecta la obligación de pago de la provisión de fondos, cuando la pericial es a instancia de una sola de las partes, ya que la contraparte dispondrá del trámite de impugnación de los honorarios finales del perito en el caso de que sea condenada al pago de los mismos en las costas procesales, por lo que ninguna indefensión se le ocasiona por el hecho de impedirle recurrir una resolución que no le afecta y respecto de la que, en su caso, podrá por la vía del artículo 245 de la LEC discutir el importe final de los honorarios del perito16. Ante la duda de si el recurso de reposición suspende la resolución que acuerda la provisión de fondos interesada, lo aconsejable es consignar el importe acordado o, en su caso, el importe que la parte recurrente entiende que es el procedente. Para el magistrado Pablo Izquierdo exigir a la parte que impugna en reposición la resolución por la que el tribunal fija el importe de la provisión de fondos que, junto a la formalización del recurso lleve a cabo la consignación en el tribunal del importe íntegro de la provisión de fondos, ex artículo 451 in fine de la LECivil y bajo la sanción procesal de no practicar la prueba pericial, constituye un exceso de rigor que no se encuentra amparado en el artículo 342,3 de la LECivil y supone la aplicación de los efectos del artículo 451 de la LECivil a supuestos no previstos por la norma, ya que el referido precepto cuando dota de ejecutividad a las resoluciones impugnadas en reposición, debe ser puesto en consonancia con el artículo 206,1 de la LECivil y las facultades del tribunal para fijar el quantum de la provisión de fondos del perito designado judicialmente, excede en mucho de los supuestos de hecho contemplados en la referida norma como ámbito o contenido de las resoluciones. La posición que defiende el magistrado Pablo Izquierdo viene fundamentada, también, en el reflejo práctico que el artículo 342,3 de la LECivil ha tenido en la práctica diaria de los tribunales, toda vez que los peritos interesan por la vía del artículo 342,3 de la LECivil no la consignación de una provisión de fondos que garantice el inicio de las operaciones periciales, sino la consignación y entrega a su favor

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Izquierdo Blanco, P «El coste del dictamen pericial. Especial consideración de la provisión de fondos. Abel Lluch, X y Picó i Junoy, J «La prueba pericial». Bosch Editor, Barcelona 2009.Op cit. p 491-494.

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de la totalidad del importe de los honorarios que han presupuestado para la realización del dictamen pericial17. El artículo 342 de la LECivil pretende asegurar el derecho de los peritos al cobro de sus honorarios profesionales, pero dada las consecuencias negativas que para la parte implica la falta de consignación del importe solicitado por los mismos y fijado por el tribunal, debe ser interpretado con moderación y conforme al destino por el que se previó, permitiendo a la parte que se ve obligada a desembolsar durante la sustanciación del proceso una cantidad de dinero normalmente importante que pueda rebatir los argumentos que el tribunal ha cifrado. Con carácter general la retribución del perito viene determinada por la facultad de interesar esa provisión de fondos al tiempo de su nombramiento, con cargo a la liquidación final de la parte o partes que hayan propuesta la prueba pericial, a quienes incumbe la obligación de depositar en la cuenta de depósitos y consignaciones del tribunal la suma establecida por éste, con los efectos de pérdida del derecho a la práctica de dicha prueba, cuando no se de cumplimiento a ese pago o ingreso. El plazo de cinco días concedido por el artículo 243,3 de la LECivil puede prorrogarse, sin que ello suponga una preclusión del plazo previsto legalmente. La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de abril de 2013, resuelve al respecto que18: «El motivo y los argumentos que lo sustentan deben ser rechazados. Al parecer, y de la lectura de su escrito interponiendo recurso de apelación, la queja esencial que se hace por la parte recurrente estriba en que por parte de la Secretaria judicial se prorrogó el plazo para que se produjera la consignación del importe de los honorarios solicitados por el perito en concepto de provisión de fondos, de lo que se deduce por la parte apelante que se había producido una indebida prórroga de un plazo procesal de suyo improrrogable. Desde luego los argumentos no pueden ser acogidos, y es que una cosa es la improrrogabilidad de determinados plazos, vgr, el plazo para poder solicitar una determinada prueba que sí es un plazo improrrogable, de tal manera que transcurrido el mismo no pueda pedirse la realización y practica de una prueba extemporánea, debiendo solicitarse las pruebas en el período determinado para tal fin, salvo en el caso de aparición de hechos nuevos, y otra cosa es la práctica de una determinada prueba que se ha pedido en el término correspondiente y que ha sido acordada por el juzgado. En el caso lo que dice el artículo 342 es que designado el perito judicial el mismo podrá solicitar provisión de fondos para la realización de las operaciones periciales, sin perjuicio de la liqui-

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Izquierdo Blanco, P «el coste del dictamen pericial. Especial consideración de la provisión de fondos. Abel Lluch, X y Picó i Junoy, J «la prueba pericial». Bosch Editor, Barcelona 2009.Op cit..pp 492-493.

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Roj: SAP M 9344/2013 - ECLI: ES:APM:2013:9344.

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dación final, y se acordará en tal sentido por el Secretario judicial. Lo que dice el artículo es que en tal caso y si no se ha procedido a la consignación de la provisión de fondos el perito quedará eximido de emitir el dictamen no pudiendo procederse a una nueva designación. En el caso lo ocurrido es simplemente que la parte que instó la pericial solicitó que se ampliara el plazo para proceder al importe de la consignación, lo que fue emitido por la señora Secretaria concediéndosele un día de plazo para la consigna del importe de la provisión. Pero ello no supone la prórroga de un plazo improrrogable alguno pues la prueba que se pidió se acordó dentro del término establecido legalmente, y lo que dice la Ley es que el perito quedará eximido de practicar el informe si no se procedió a la consignación de la provisión de fondos, pero no que no pueda practicarse, e incluso el perito podría hacer el informe aun habiéndose procedido a la provisión de fondos, sin perjuicio de la liquidación de sus honorarios en el trámite correspondiente, y desde luego nada impide que el perito pueda realizar su informe pericial con posterioridad, incluso después de los plazos legalmente estipulados, lo que por cierto en el caso de la prueba pericial es más que frecuente que se soliciten prórrogas para la emisión de los informes, sobre todo si como es el caso se trata de informes relativos a obras de edificación, sin que ello suponga la vulneración de ningún plazo improrrogable. Y es que la parte confunde de manera más que notable el supuesto de que en el caso de que no se han consignado los honorarios no se procederá a una nueva designación del perito, con el hecho de que pueda ampliarse el plazo para hacer la debida consignación como es ampliable el plazo para emitir el dictamen pericial.» Respecto de las actuaciones procesales que tiene derecho a retribuir el perito autor del dictamen, la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 19 de julio de 2008, resolvió que19: «Por tanto, debe colegirse a los efectos aquí analizados, que la aclaración del informe se corresponde, incluso desde el punto de vista semántico o gramatical, con el esclarecimiento por el perito a instancia del tribunal o de las partes, de aquellos puntos que arrojen dudas de comprensión de naturaleza técnica-pericial, en orden a las conclusiones obtenidas, en relación con el objeto del dictamen. Nada obsta para que estas aclaraciones puedan formularse «in voce» en ese momento procesal o se interese queden plasmadas por escrito, atendiendo a la complejidad del asunto. De ello se derivan las consecuencias propias en orden a la retribución o no de la distinta actividad: si se trata de una aclaración del informe pericial, no puede pretenderse nueva retribución, sea oral o escrita pues nada nuevo realiza el perito que no sea concretar o esclarecer lo que no está suficientemente claro para las partes, y así lo acepte el tribunal, dentro de las previsiones que la ley establece, reconociendo a las partes su derecho a estas explicaciones o aclaraciones. Sin embargo, cuando se trata de ampliación del informe, esto es, sumar o adicionar a la

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Roj: SAP M 10667/2008 - ECLI: ES:APM:2008:10667.

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pericia una nueva complementaria de la anterior, añadiendo o analizando nuevos extremos no planteados en el inicio de esa prueba como objeto de la misma, y en base a la cual el perito solicitó una determinada provisión de fondos, por razón de su naturaleza y trabajo a desarrollar, nos encontramos ante una actividad que debe retribuirse, con cargo a quien la interesó, dejando a salvo las facultades del tribunal para acordarla de oficio –art. 347.2 de la LEC–. Pero ahora bien». Conforme resuelve la comentada sentencia no es retribuible la actuación procesal en la que el perito en la que el perito realiza una aclaración de su informe pericial, porque nada nuevo realiza el perito que no sea concretar o esclarecer lo que no está suficientemente claro para las partes. Por el contrario si es retribuible la ampliación del dictamen, analizando nuevo extremos no planteados en dictamen previamente elaborado. Por último conviene tener presente que la pericial prevista en los artículos 637 a 639 de la LECivil, que regulan la valoración de los bienes embargados en los procedimientos de apremio, no conceden al perito designado la facultad de solicitar provisión de fondos, sin que exista una remisión al artículo 342,3 de la LECivil.

4. La entrega del dictamen pericial y el pago de los honorarios del perito La casuística jurisprudencial sobre los efectos de la falta de consignación de la provisión de fondos y la no obligación del perito designado de emitir el dictamen es amplia. La sección 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, respecto de una consignación realizada erróneamente en una cuenta de consignaciones de otro Juzgado, en su Auto de 3 de octubre de 2007, acordó la nulidad de actuaciones, resolviendo que20: «SEGUNDO. Efectivamente, se deduce con claridad de las actuaciones que la prueba de dictamen pericial fué solicitada en forma por la parte apelante en su escrito de demanda con amparo en el art. 339.2 LEC. Medio de prueba que fué admitido en el acto de la audiencia previa de forma clara y meridiana con resolución incluso de recurso de reposición frente a tal admisión. Admisión que no puede tener otro fundamento que el de estimar el medio de prueba pertinente y útil para la resolución de las cuestiones controvertidas ( arts. 218, 283 y 339.2 LEC ). Igualmente ha quedado acreditado que dentro del plazo concedido para el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de la citada provisión de fondos en providencia de 13 marzo 2007, notificada el día 15 siguiente, se procede a dicha consignación, si bien en el otro Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra (folio 171). Esa misma voluntad de proceder a la entrega de la provisión de fondos, reflejada en la realidad de la consignación, pone en evidencia que se trata de un simple

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Roj: SAP PO 2602/2007 - ECLI: ES:APPO:2007:2602.

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error que ha sido sancionado de forma desproporcionada con una interpretación rígida del art. 342.3 LEC, desechando la tutela judicial efectiva por motivos meramente formalistas que mal se compadecen, además, con la previsión general de subsanación que expresamente prevé en la nueva LEC el art. 231. El art. 342.3 LEC establece el efecto de exención del perito en la emisión del dictamen para el supuesto de no ingreso de la provisión de fondos. Es cierto que se hace mención a la cuenta de depósitos y consignaciones del tribunal, lógicamente, pero un error y su ingreso en otro tribunal, como es el caso, que explica el anterior, no puede equipararse a la ausencia de depósito, que es el único supuesto que justifica la mencionada exención en la emisión del dictamen… TERCERO. …Ante tal supuesto estamos cuando la falta de práctica de la prueba es imputable a una interpretación desproporcionada del órgano jurisdiccional de una norma que provoca como efecto la falta de práctica de una prueba pericial previamente admitida, que puede tildarse como no razonable cuando cabe la subsanación del error. Por otro lado, no puede convenirse con el Juez de instancia sobre la irrelevancia que otorga a la práctica de la prueba pericial contable. Si la prueba fué admitida dada su pertinencia y utilidad en relación con el objeto del proceso, difícilmente puede razonarse lo contrario ante su falta de práctica. Sólo una vez practicada en forma podrá valorarse adecuadamente su influencia en las cuestiones de fondo. Si el objeto de la prueba se ha centrado en los hechos sexto y séptimo que se relatan en la demanda, y en ellos se menciona que los beneficios de la empresa no son los que figuran en las cuentas presentadas, que existe un desfase entre ingresos y gastos, y sobre tales cuestiones ha de versar el dictamen pericial, no cabe duda que tiene relevancia, «a priori» y con independencia de su resultado, en lo que pueda resolverse sobre las cuestiones controvertidas. Por lo tanto, la omisión de su práctica puede tener influencia decisiva en el pleito, causándole indefensión.» La pasividad de la parte que propuso la prueba pericial en consignar dentro de plazo la cantidad acordada por el tribunal provoca la consecuencia de que dicha prueba no se practique. La Audiencia Provincial de Murcia, en su Auto de 19 de julio de 2011, resolvió al respecto que21: «SEGUNDO. Sustenta el recurrente la nulidad de lo actuado por no haberse practicado la pericial caligráfica en su día planteada respecto de los dos pagarés (nº 1 y 5) cuya firma se ha cuestionado. Ninguna nulidad puede decretarse desde el momento en que fue correcta la decisión del Juzgado de Instancia adoptada en el auto de 12 de junio de 2008 por el que se tenía por eximido de emitir el dictamen al perito designado por provisión de fondos extemporánea al haber transcurrido casi cinco meses entre que se le concedió al Sr. Victorio el plazo de cinco días para la

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Roj: SAP MU 1700/2011 - ECLI: ES:APMU:2011:1700.

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provisión de fondos y el momento en que consignó la cantidad total solicitada por el perito, lo que tiene su amparo en el artículo 342.3, párrafo segundo, y comporta el que no pueda procederse a una nueva designación. No hay nulidad alguna sino pasividad en el proponente de la prueba en cumplir con su obligación de efectuar la consignación a la que fue requerido, con lo que no puede alegar que se ha producido una indefensión y pretender retrotraer las actuaciones a aquel momento y dejar sin contenido la sentencia que ahora impugna». Por su parte la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de 3 de enero de 2011 resolvió que22: «Para analizar las dos cuestiones que llevarían a la aplicación de la doctrina ya trascrita, comenzamos por la segunda, referida a la inexistencia de prueba pericial. Como se ha dicho, sí hubo petición de la misma por la parte actora ya en el escrito de demanda y, tras ser estimada por la Sala (Auto de 17 de febrero y de 23 de marzo de 2009) se designó perito que señaló una cantidad como provisión de fondos a lo que la actora contesto con su imposibilidad de pagarla pese a que no contaba con la preceptiva y temporánea declaración de justicia gratuita; el recurso de súplica presentado a tal efecto fue desestimado el 29 de abril de 2009. Declarado el pleito concluso por Providencia de 22 de julio de 2009, resultaba improcedente y extemporánea, de conformidad con la Ley de nuestra Jurisdicción la solicitud de justicia gratuita por la parte actora. Por ello, habiendo dejado de practicarse la prueba ha de entenderse que se no ha hecho uso de tal posibilidad de prueba pericial, importante en términos generales por lo expuesto supra sobre la consolidada jurisprudencia en este sentido». Y la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 18 de diciembre de 2013, resolvió que23: «SEGUNDO. Alega la recurrente, en primer lugar, infracción de normas o garantías procesales. Esta alegación la sustenta en que en la demanda, a medio de otrosí, se había solicitado la práctica de prueba pericial judicial, a la que se hizo referencia en líneas precedentes, petición que es admitida por la juzgadora «a quo», procediendo a insacular un perito que reuniera la cualificación profesional solicitada, saliendo nombrado Don Marcelino, el cual solicitó como provisión de fondos la suma de 25.700 €. Por providencia de 13 de abril de 2.011 se ordenó a la parte proponente que en el plazo de 5 días ingresara en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado la cantidad referida en concepto de provisión de fondos y a cuenta de la liquidación final de honorarios. Frente a esta providencia se interpuso por la actora recurso de reposición al considerar desorbitada la provisión de fondos solicitada, interesando se fijaran los honorarios del perito en la suma de 2.000

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Roj: STSJ CV 28/2011 - ECLI: ES:TSJCV:2011:28.

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Roj: SAP O 3307/2013 - ECLI: ES:APO:2013:3307.

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€ o cantidad parecida, y para el caso de no ser aceptada esa suma por el perito designado se insacule nuevo perito, limitando sus honorarios a la antedicha cuantía. La juzgadora «a quo» el 12 de julio de 2.011 dictó un auto en el que estimaba el recurso de reposición interpuesto contra la providencia citada, que se acordaba dejar sin efecto, dictando otra por la que se acuerde dar traslado al perito Don Marcelino de la reducción de la provisión de fondos interesada por la parte proponente, procediendo con posterioridad conforme a lo previsto en el razonamiento jurídico de la resolución, lo que suponía que si el perito no aceptaba la reducción se diera traslado al colegio profesional correspondiente para que emitiera informe y posteriormente la juzgadora decidiría. El perito contestó reduciendo la cuantía de la provisión de fondos a 24.779 €, señalando que, como había dicho en la contestación anterior, para la realización del informe precisaba un mes para la entrega de documentación por las partes y 2 meses para la elaboración del informe. Por su parte el Secretario de la Demarcación de Asturias del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos informó que el perito designado era un profesional reconocido, habiendo desarrollado su vida profesional en la empresa Dragados y Construcciones, S.A., que la oferta que presenta desglosa claramente las partidas que prevé acometer y los trabajos de terceros que precisa, que el baremo de honorarios de carácter orientativo del referido Colegio determina en función de los años de experiencia del ingeniero actuante un valor en la hora de trabajo, siendo para el profesional que nos ocupa, que tiene más de 25 años de experiencia, de 150 € para las primeras 50 horas, 120 € para el exceso entre 50 y 100 y de 100 € para el exceso sobre las 100 horas. En consecuencia, el precio presupuestado por el perito para el trabajo es sensiblemente inferior al de los criterios sobre honorarios y se asimilaría a los que allí se contemplan para ingenieros con 5 años de experiencia, concluyendo que en modo alguno puede el Colegio pronunciarse sobre el número de horas requerido para que el ingeniero haga adecuadamente su trabajo, porque nadie mejor que él es conocedor de la dificultad del trabajo a acometer, de su rendimiento específico y del enfoque y profundidad que entiende se ha de dar al mismo. El 21 de noviembre de 2.011 la Juzgadora de primera instancia, tras el informe del Colegio, requiere a la actora para que en el término de 5 días proceda al ingreso de la provisión, bajo apercibimiento de que transcurrido dicho plazo el perito quedará eximido de la obligación de emitir el dictamen y no se procederá a un nuevo nombramiento. Frente a esta resolución interpuso la actora recurso de reposición, considerando de nuevo desorbitada la cantidad solicitada por el perito para la provisión de fondos, y solicitando que se diera traslado al perito de que su máxima posibilidad en proveerle se cifra en la cantidad de 3.000 € y si no le fuere suficiente se nombre nuevo perito de igual clase con dicha limitación presupuestaria; el recurso fue desestimado por auto de 20 de diciembre de 2.011, razonando la juzgadora «a quo» que, conforme al art. 342.3 de la Ley Procesal Civil, dado que la actora no constituyó la previsión solicitada, el precepto citado exime al perito de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación, no estimándose de recibo argumentar que la cuantía interesada en concreto es excesiva, puesto que en todo caso la cantidad que fuera consignada lo sería a cuenta de la

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liquidación final, siendo materia propia de la impugnación de la tasación de costas por excesivas la cuestión que pretende resolver la recurrente en ese momento procesal. Pues bien, en el escrito de interposición del recurso se solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad de las actuaciones a partir del nombramiento del perito judicial, el que debe aceptar la suma de 3.000 € por la elaboración de su pericia, debiendo de ajustar su trabajo a dicho importe o, en otro caso, que por el Colegio de Ingenieros de Caminos se designe un colegiado para llevar a término dicha pericia con limitación a dicho importe. Lo primero que debe señalar la Sala es que, de conformidad con el art. 458 de la LEC, para el supuesto en que se alega infracción de normas o garantías procesales el precepto exige que en el escrito de interposición se citen las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. En el presente caso la recurrente efectúa un relato de los hechos, en el que se señala como precepto procesal infringido el art. 469.3 º y 4º de la Ley Procesal Civil y el art. 24 de la Constitución. En cuanto al primer precepto citado, se refiere a la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determina la nulidad conforme a la Ley que hubiera podido producir indefensión y en el núm. 4 vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución. A la vista de la cita legal referida debe señalarse que el art. 469 se encuentra dentro del capítulo referido al recurso extraordinario por infracción procesal; en ningún momento la parte recurrente señala qué precepto procesal o garantía ha sido vulnerada en el caso de autos y, por último, respecto a la cita del art. 24 de la Constitución, la parte lo sustenta en el carácter excesivo de la provisión solicitada, que se deduce afectaría a su derecho a una tutela judicial efectiva. Mas la parte recurrente soslaya que en caso de que la pericia se pudiera practicar con una cantidad inferior, concretamente en la solicitada como máximo de 3.000 €, pudo la parte aportar el informe con la demanda, sin que a ello obste el que, según manifiesta la demandante, se precisaba la autorización de la contraparte para entrar en sus instalaciones, pues aunque así sea no consta que la demandada pusiera objeción alguna, no cabiendo imponerle al perito designado una cuantía que él mismo no acepta, ni nombrar un segundo perito dados los términos del artículo 342.3 2º de la LEC, máxime pretendiendo la parte actora fijar ella la cuantía de los honorarios, y todo ello sin perjuicio de lo que expone la juzgadora «a quo» en el auto que resolvió esta cuestión». La sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 21 de mayo de 2004, resolvió respecto de una pericial acordada de oficio que24: «SÉPTIMO. Plantea este apelante, con carácter previo, su discrepancia con diversas resoluciones interlocutorias del Juzgador de instancia, que fueron objeto de recursos de reposición, todos ellos desestimados. Algunos referidos incluso a las

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Roj: SAP C 105/2004 - ECLI: ES:APC:2004:105

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medidas provisionales, lo que no es objeto de debate en este momento procesal. Sin embargo, en el suplico del escrito interponiendo el recurso, limita su pretensión, en cuanto a este extremo, a la solicitud de que se le devuelva el pago consignado para abono de los honorarios del perito psicólogo designado de oficio por el Juzgador. Limitándose a esta cuestión, pues sobre el resto no se realiza petición alguna, lo que plantea el apelante es que el Juzgado acordó de oficio la práctica de una prueba pericial, al amparo de lo establecido en el artículo 339.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiéndose a las partes que consignase cada una la mitad de la provisión de fondos solicitados por la psicóloga, cuando el artículo 342.3 de dicho texto legal limita esa obligación al supuesto de que sea la parte quien solicite la prueba, de lo que se deduce, en tesis de la apelante, que si el Juez acuerda de oficio su práctica, será el Ministerio de Justicia quien tendrá que abonar los honorarios correspondientes, y no las partes. El motivo no puede ser estimado. La posibilidad de que el perito sea proveído de fondos no figuraba en el Proyecto de Ley remitido al Congreso, y se introduce durante su tramitación parlamentaria. Es precepto inicialmente configuraba esa entrega a cuenta como una auténtica provisión de fondos, es decir, para atender a los gastos en que incurriría el perito para poder realizar su dictamen (gastos de desplazamiento, contratar personal auxiliar, etcétera). Sin embargo, dado que en la anterior práctica forense no era inusual que los peritos al final no consiguiesen cobrar sus honorarios (lo que ocasionaba que muchos profesionales se negasen a colaborar en las pericias judiciales), actualmente se ha convertido en un sistema para asegurar anticipadamente el cobro de los emolumentos finales; hasta el punto de que esa provisión de fondos suele ser el total de la factura final, y no se llega a entregar al técnico anticipadamente, sino una vez que ha ratificado su informe ante el Juzgado. La provisión de fondos se ha convertido en una medida de aseguramiento del cobro de los honorarios mediante la previa consignación en la cuenta del Juzgado. La cuestión planteada es si el precepto debe interpretarse literalmente, y en un sentido restrictivo, es decir que la parte sólo está obligada a abonar los honorarios de los peritos cuando sean ellos quienes hayan solicitado la prueba pericial (tesis de la apelante); o también debe incluirse ese deber cuando es el Juzgado quien acuerda la prueba. A la hora de regular las facultades del Juez sobre la práctica de pruebas, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil distingue tres supuestos distintos: 1º.- La mera indicación a las partes sobre pruebas que puedan resultar convenientes, pero que deben ser propuestas por las partes, y no acordadas de oficio (artículos 429.1 y 443 último párrafo); 2º.- la posibilidad de acordar pruebas de oficio cuando el procedimiento verse sobre cuestiones que afectan al estado civil ( artículos 339.5, 752.1, 770-4º); y 3º.- las diligencias finales (artículo 435). La interpretación literal del artículo 342.3, así como la de los artículos 26.2-7ª («a su instancia»), 241.1 («a su instancia») y 242.3 podría llevar a considerar que las partes sólo están obligadas a pagar, y por lo tanto a adelantar fondos, cuando la prueba se proponga a su instancia; lo que conllevaría que, cuando sea el Tribunal, en uso de sus facultades de oficio o como diligencia final, el pago correspondería al

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órgano administrativo correspondiente (en este caso a la Consellería de Xustiza, y no al Ministerio como se indica). Pero tal interpretación no puede ser compartida. Salvo que las partes hayan obtenido el beneficio de Asistencia Jurídica Gratuita, están obligadas a abonar todos los gastos que se produzcan, incluidos los ocasionados por las pruebas acordadas por el Juzgado. Máxime cuando, si se hubiese obtenido el beneficio mencionado, el sistema de designación de peritos es muy distinta, pues corresponde a la Consellería de entre los funcionarios de la Xunta de Galicia». La falta de consignación de la provisión de fondos solicitada se equipara a la renuncia de la práctica de la prueba pericial pericial interesada. En tal sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo, de 11 de noviembre de 2016 resolviendo que:25 «Conviene recordar, tal y como se hace en la sentencia recurrida, que no existe informe en contrario que desvirtúe el contenido del que se ha aportado con la demanda ya que si bien en la audiencia previa se interesó la designación de perito judicial, que fue admitida, al no haberse depositado provisión de fondos tras ser requerida, ha de concluirse que por la parte demandada se renunció a tal prueba. Por lo que la juzgadora de instancia, creemos que de forma acertada, recurrió al único informe existente en las actuaciones, que fue ratificado y explicado en el acto de la vista, sin que los argumentos que emplea la juzgadora a quo puedan ser tildados de arbitrarios, ilógicos o irracionales. Y resultando paradójico que por la entidad demandada no se presentase informe alguno para rebatir las deficiencias reclamadas, por lo que, en consecuencia, no se atisba ninguna razón de peso que justifique un cambio de criterio en orden a que la valoración de la prueba realizada ha sido errónea». Y como resuelve la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida, en su sentencia de 20 de enero de 2017:26 «El planteamiento no es correcto pues lo que se indica con toda claridad en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de primera instancia, que lleva por rúbrica «valoración del caudal relicto», es que la parte actora no ha desplegado una mínima actividad probatoria, que propuso prueba pericial (para valoración de todos los bienes que integran el caudal relicto, relacionados en el escrito de demanda) pero no hizo frente a la provisión de fondos solicitada por el perito designado judicialmente (provisión que había sido minorada por la Sra. Secretaria) y que por ello el dictamen pericial se pronunció únicamente sobre los extremos solicitados por la demandada...».

25

Roj: SAP LU 730/2016 - ECLI: ES:APLU:2016:730

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Roj: SAP L 47/2017 - ECLI: ES:APL:2017:47.

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JESUS Mª SÁNCHEZ GARCÍA PROBLEMAS EN LA ENTREGA DEL DICTAMEN PERICIAL Y EN EL PAGO DE LOS HONORARIOS DEL PERITO

5. Conclusión El artículo 342,3 de la LECivil requiere una urgente modificación a fin de regular adecuadamente la provisión de fondos que solicita el perito designado judicialmente, exigiendo que el perito justifique de forma adecuada la provisión de fondos que solicita, distinguiendo entre lo que son gastos necesarios para la pericia y los honorarios que comportará la misma y permitiendo impugnar a la parte o partes que hayan solicitado la pericia impugnar la provisión de fondos solicitada a través del correspondiente recurso de reposición, con suspensión del plazo previsto para su consignación, a fin de evitar situaciones de indefensión, garantizando con ello la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,2 de la LEC para poder utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

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IMPARCIALIDAD Y RESPONSABILIDAD DEL PERITO Frederic Munné Catarina

Abogado. Doctor en Derecho. Diputado de la Junta de Gobierno del Iltre. Colegio de la Abogacía de Barcelona

RESUMEN: En el presente trabajo analizamos dos aspectos de la pericia muy vinculados entre sí, cuales son la imparcialidad del perito y su responsabilidad. Y es que todo perito tiene el deber de actuar con imparcialidad y el incumplimiento de tal deber puede conllevar su responsabilidad por mala praxis profesional. No obstante, abordaremos ambas cuestiones de forma separada. PALABRAS CLAVE: Perito judicial, perito de parte, objetividad, imparcialidad, independencia, responsabilidad (penal, civil y deontológica, contractual y extracontractual), actividad de medios, dictamen inútil, dictamen extemporáneo, lex artis, prescripción. SUMARIO: 1. La imparcialidad del perito. 2. La responsabilidad del perito.

1. La imparcialidad del perito El deber de imparcialidad de todo perito deriva del art. 335.2 LEC, con independencia del tipo de procedimiento en el que se utilice su dictamen y de la forma en que se haya designado (aportación de parte o designa judicial). Y es que el citado precepto prevé la obligación «de todo perito» de «manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes …». Se trata de un deber doble: de prometer (o jurar) decir verdad y de actuar con objetividad. Un deber de actuar de forma imparcial, si favorecer de forma deliberada a ninguna de las partes; sin defender los intereses de ninguna de las partes. Y por ello es un deber de contenido deontológico, pero a su vez es un deber cuyo incumplimiento tiene

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posibles repercusiones civiles y penales. Y ello a pesar de que como pone de manifiesto ABEL LLUCH1, es un deber de difícil control por parte de tercera persona. La imparcialidad del perito opera en la doble dimensión de la pericia: tanto en su aspecto objetivo, referido a la aplicación por parte del perito de sus conocimientos o técnicas objetivas que justifican la necesidad misma de la prueba, su pericia (335.1 LEC); como en su aspecto subjetivo, referido a su opinión o criterio como perito en la materia de que se trate (SAP Álava, Secc. 1ª, 24/7/2006, en su FJ 3º). Todo perito debe ser objetivo tanto respecto de la plasmación de sus conocimientos en el dictamen (máximas de experiencia), como en las deducciones y argumentaciones derivadas de los mismos (presunciones técnicas). Todo perito debe exteriorizar («manifestar») su compromiso a actuar conforme a ese deber de objetividad, mediante el expresado juramento (o promesa) del art. 335.2 LEC, como método de autocontrol. Su omisión o inobservancia no comporta la nulidad del dictamen, ni de la pericia en su conjunto, puesto que la objetividad del perito se controla a través de otros mecanismos, como son la tacha, la recusación y la abstención. La tacha sólo afecta a la valoración de la pericia y se predica exclusivamente del perito de parte, mientras que la abstención o recusación pueden impedir la intervención del perito apartándolo del proceso y se predica tan sólo del perito designado judicialmente (art. 124 LEC)2. Pero en cualquier caso todo perito debe de manifestar ese compromiso de imparcialidad, ex art. 335.2 LEC. En consecuencia, debemos de partir de la premisa de que la pericial de parte se equipara a la pericial judicial en orden a este deber de objetividad del perito, de todo perito3. Y el hecho de que el deber de imparcialidad sea el mismo para todo perito, dio lugar a que la jurisprudencia sentase el criterio de que la LEC no permitía distinguir, en orden a la valoración de la prueba, en función de la forma en que se hubiera designado al perito, pues toda pericia debía presumirse idénticamente objetiva e imparcial, dada la obligación de todo perito en tal sentido. No obstante, la más reciente jurisprudencia (SSTS 15/12/2015 y 10/10/2016) pone de manifiesto que uno de los parámetros a tener en cuenta e integrante de la «sana

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1

ABEL LLUCH, Xavier, «La prueba pericial». Ed. Bosch, Barcelona 2009. Pág. 78.

2

Coincidimos con MUÑOZ SABATÉ, Lluís (en «Fundamentos de Prueba Judicial Civil. LEC 1/2000», Ed. Bosch, Barcelona 2001, pág. 345) que la abstención o recusación también debería de extenderse a la persona o personas designadas para efectuar la pericial corporativa.

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Los deberes del perito de parte no coindicen con las del perito judicial. Todo perito tiene, además de este deber de objetividad, el obvio deber de aportar el dictamen y, en su caso, el deber de comparecer ante el Tribunal y ratificarlo (arts. 337.2 y 346 LEC), que son comunes a todo perito. No obstante, el perito judicial tiene, además, otros dos deberes: el de la aceptación del cargo (341.2 LEC) y el de avisar, en su caso, a las partes, con 48 horas de antelación, el día, hora y lugar en que tendrán lugar las operaciones periciales (art. 345.2 LEC).

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crítica» al valorar la prueba es precisamente la «previsible mayor objetividad del perito judicial». Ahora bien, entendemos que ello no implica que la valoración probática pueda descansar única y exclusivamente en tan falaz premisa. En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 10-10-2016 (nº 615/2016, rec. 358/2014), del mismo modo que la sentencia de la misma Sala 1ª de 15-12-2015 (nº 702/2013, rec. 2006/2013), ponen de manifiesto que: «el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: »1°.

Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

»2°.

Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

»3°.

Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

»4°

También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (el subrayado es nuestro).

Y es que en efecto en términos generales parece lógico, y por ello ajustado a la sana crítica, razonar que entre distintos peritajes de un mismo proceso el Tribunal pueda presumir el mayor crédito del dictamen de un perito designado judicialmente que el dictamen aportado por una de las partes o que los aportados por ambas partes. Ahora bien, cuando ello se refiera al caso concreto, será preciso que ese razonamiento lógico no se contradiga con los restantes parámetros a valorar por el juzgador, tales como la solidez de los razonamientos y argumentos de los respectivos dictámenes (fuerza convincente, complitud, congruencia y fundamentación), el carácter mayoritario o minoritario de las respectivas conclusiones (opinión mayoritaria, categoría profesional o grado de titulación), el carácter más o menos adecuado y suficiente de los medios empleados por cada uno de los peritos, la (in)existencia de tachas, recusaciones o abstenciones, etc. Así, la SAP Badajoz, Secc. 2ª, 21/3/2017 (nº 93/2017, rec. 105/2017) afirma que «en sede de valoración de la prueba, cuando esta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas) resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, lo cual a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: La profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad ( SAP Córdoba, Sección 1ª, de 30/6/2014 ).»

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En el mismo sentido, la STS 15/12/15, antes citada, señala en el caso allí enjuiciado no puede sostenerse que «… la motivación del Tribunal de instancia incurra en errores patentes, sea arbitraria o ilógica:... porque no rechaza con carácter categórico y absoluto los informes periciales que sean aportación de parte con sus escritos de alegaciones, sino que, tomando como máxima de experiencia que tienden siempre a favorecer a la parte que los aporta, lo que no es absurdo porque de serles desfavorables no sería de su interés aportarlos, concluye que deben valorarse con cautela, y que al no existir en general esa prevención en los dictámenes periciales practicados en vía judicial es por lo que los Tribunales suelen concederle mayor valor». Aunque acto seguido el propio Tribunal Supremo matiza lo anterior poniendo de manifiesto que «… con ello no quiere decir el Tribunal que los peritos de parte tengan tacha legal, sino que, partiendo de su honestidad en el dictamen, si este es desfavorable para la parte difícilmente lo va a aportar ésta al litigio en contra de sus intereses». En definitiva, si bien la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de admitir que cabe presumir mayor objetividad al perito judicial que al perito de parte, incluso a pesar del tenor literal del art. 335.2 LEC, tan presunción es refutable y exige que se valoren todas las periciales obrantes en los autos, mediante la ponderación de las restantes cuestiones, más allá del mero deber de objetividad de todo perito, que el Tribunal debe ponderara al valorar la prueba, conforme a consolidada jurisprudencia: solidez de los razonamientos y argumentos, carácter mayoritario o minoritario de las respectivas conclusiones, carácter más o menos adecuado y suficiente de los medios empleados por cada perito, cualificación profesional del perito, contradicción de la pericia, … Por último debe matizarse que la imparcialidad que se predica del perito, alcanza también a su independencia (no estar incurso en una situación de dependencia laboral, comercial, profesional o de otra índole) respecto de las partes4. Y en este sentido la STS, Sala 1ª, S 30-7-1999 (nº 728/1999, rec. 258/1995) consideró que «… el neurólogo que dictaminó en segunda instancia, que estaba desprovisto de imparcialidad por cuanto prestaba sus servicios en el INSALUD. No fue recusado en su día porque el recurrente careció de oportunidad procesal para hacerlo, pero lo cierto es que la opinión médica del Dr. Carlos, por su vinculación laboral con el Centro responsable, puede cuestionarse de parcialidad». Del mismo modo las más recientes sentencias SAP A Coruña, secc. 6ª 23/3/2017 (nº 62/2017, rec. 445/2016) y SAP Madrid, Sec. 18ª 22/3/2017 (nº 135/2017, rec. 77/2017) equiparan y exigen respectivamente: «imparcialidad o (ausencia de) vinculación con las partes» y «imparcialidad, independencia y objetividad del perito». Así al perito se le exige, respecto de las partes procesales, tanto su total imparcialidad (tomar en cuenta lo que puede beneficiar y lo que puede perjudicar a cualquiera de ellas), como su independencia (no prestar o haber prestado sus servicios para ninguna de las partes, o ser socio o empleado).

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No en vano la situación de dependencia es motivo de tacha (art. 343.1.3º LEC) y de recusación (art. 124.3.2ª LEC), respectivamente del perito judicial y del perito de parte.

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2. La responsabilidad del perito El dictamen pericial no es susceptible de impugnación directa puesto que es un mero acto de trámite (un instrumento de prueba dentro del proceso) y no un acto de decisión o resolución del conflicto. Por ello, tan sólo caben contra el mismo, vías indirectas para intentar atacar los efectos perjudiciales del dictamen, y no al dictamen en sí mismo, tales como: •

Diligencias finales: Con el fin de intentar obtener otra pericia, con la contrarrestar la inicial, aunque como es sabido su concesión es una potestad discrecional del Juez. No se impugna el dictamen, sino que se puede llegar a contrarrestar la convicción judicial basada en la primera pericia.

•

Recursos contra la sentencia: Con el fin de obtener un a revocación de la sentencia que se sustente en la pericia. Tampoco aquí se ataca propiamente el dictamen, sino la valoración que del mismo se hay hecho por parte del Juez.

•

Demanda de responsabilidad: Con el fin de resarcirse de los daños y perjuicios ocasionados por la pericia, en concreto por los efectos procesales que el dictamen despliegue o deje de desplegar en el proceso. Tampoco en este caso se ataca el dictamen, sino los efectos perjudiciales del mismo, causados a través de la sentencia.

La responsabilidad penal del perito alcanza esencialmente al delito de cohecho, con motivo de la «solicitud, recepción o aceptación de dádiva, presente, ofrecimiento o promesa» (art. 420 CP) y al delito de falso testimonio, expresamente aplicable «a los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción, los cuales serán, además, castigados con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a doce año» (art. 459 CP). La conducta penalmente típica no es la comisión de un error en el dictamen, sino faltar dolosamente a la verdad, por acción u omisión, es decir incumplir al deber de objetividad mediante declaraciones falsas o silenciándose cuestiones relevantes, por parte del perito. Es decir actuar con parcialidad, e induciendo al juez a una representación alterada de los extremos objeto del dictamen. Asimismo cabría incluir en los delitos de desobediencia (arts. 412 o 556 CP) la conducta del perito que infringe su deber de emitir el dictamen o el deber de comparecer ante el Tribunal para someter su dictamen a contradicción. La responsabilidad civil del perito no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Se ha llegado incluso a discutir sobre su admisibilidad en tanto que podría afectar a la autoridad de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso en que aquel intervino. Sin embargo, como ya puso de manifiesto SERRA DOMINGUEZ5 y nos recuerda, entre otras, la SAP Cáceres, Sec. 1ª, de 9-12-2015 (nº 369/2015, rec. 512/2015) «es claro que al igual que sucede en el proceso de responsabilidad civil de jueces y magistrados –antes de

5

SERRA DOMINGUEZ, Manuel, «La prueba pericial» en «Instituciones del nuevo proceso civil: comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000» Vol. II, Ed. Dijusa, Barcelona 2000, pág. 307.

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la reciente desaparición de la acción directa frente a los mismos– la eventual sentencia declarando la responsabilidad civil del perito, no supone la alteración de la sentencia en la que se originó dicha responsabilidad, más allá del cauce extraordinario de la revisión de las sentencias firmes. Por tanto, la responsabilidad civil del perito no destruye por sí la fuerza de cosa juzgada y por ello es admisible». En efecto la responsabilidad civil del perito deriva del error al que induce al Juez, pero no altera ni puede alterar per se lo resuelto por ese Juez en su sentencia. Nada exime de responsabilidades al perito que emite el dictamen, quien debe actuar de acuerdo con su leal saber y entender, según los márgenes de discrecionalidad que la propia subjetividad del perito reclama (se le pide su «opinión» profesional) y con las legítimas discrepancias con el parecer de otros que proceda (otras opiniones), pero siempre con la diligencia de un buen profesional en la ciencia, arte u oficio (conocimiento) de que se trate y, por ello, sometido a la lex artis de la profesión que ejerza, sin que pueda, en absoluto, incurrir en dolo ni negligencia. Se trata, en suma, de una obligación de actividad o medios, no de resultado, pues el perito no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar su pericia de una forma correcta (SSTS de 8 de junio de 2.000 y de 28 de diciembre de 1996). Por ello se ha dicho que la prestación de estos profesionales, es una prestación de medios y no de resultado, por lo que, para que se entienda cumplida la obligación, solamente se precisa que se acredite que el profesional «haya aportado los medios para conseguir el resultado apetecido, y estos se hayan efectuado con arreglo a la lex artis, aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido» (STS de 7 de febrero de 2.000). Podrá pues el perito incurrir en responsabilidad cuando ocasione con su dictamen incorrecto o deficiente, daños o perjuicios a alguna de las partes procesales, como consecuencia de la sentencia que hubiere sido dictada en base a tal dictamen. Cuando induce al juzgador a un error al tomar en consideración su dictamen. Y a ello no es en absoluto óbice en mero hecho de que los Tribunales no se hallen vinculados por el resultado de la prueba de peritos, puesto que las facultades del órgano jurisdiccional en orden a la apreciación de la prueba pericial conforme a la sana crítica, no eximen al perito que emite el dictamen de sus responsabilidades. Cada cual tiene las suyas. El perito debe de responder si se acredita un daño o perjuicio a las partes procesales y el mismo es causado por el mero hecho de basarse la sentencia en ese dictamen incorrecto o deficiente, en consideración al error al que induce al juzgador. No puede olvidarse que el perito interviene precisamente para facilitar al Juez los «conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos (necesarios) para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos …» (art. 335.1 LEC). Conocimientos de los que carece el Juez y que el perito está obligado a facilitarle, conforme a su lex artis profesional. En consecuencia, la responsabilidad civil del perito exige la concurrencia de los tres elementos típicos de la responsabilidad civil profesional. El primer requisito es la propia existencia del perjuicio (actual y no potencial). El segundo la existencia de un error en la pericia, que será por ello contraria a la lex artis de su profesión, por ejemplo por un actual parcial o dependiente del perito. Y por último, la viabilidad de la acción de responsabilidad contra el perito exige que el daño le sea imputable al perito, por dolo o

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culpa; es decir la existencia de una relación de causalidad entre el error y el perjuicio, al haber inducido al juzgador a errar, causando en última instancia aquel perjuicio como consecuencia de la sentencia que hubiere sido dictada en base a su dictamen; e incluso, como veremos, por devenir inútil la propia pericia. En consecuencia la responsabilidad del perito puede consistir, en todo caso, en el hecho de haber infringido su deber de actuar con objetividad, de modo que en su dictamen y durante su eventual intervención en la vista, debe actuar y permanecer imparcial e independiente de las partes y no puede actuar de modo que tome en consideración tan sólo aquello que sea susceptible de causar perjuicio a una de las partes, o lo que es lo mismo, aquello que tan sólo beneficie a una de las partes. En tales supuestos el perito deberá de responder por los perjuicios que se derivasen de ello, aunque siendo la del perito una obligación de medios, no siempre será fácil acreditar su actuar contrario a ese deber de objetividad que le impone el art. 335.2 LEC, salvo que sea explicita y notoria, en su propia actuación o en el redactado del dictamen, ese actuar con manifiesta parcialidad. En la práctica los supuestos más frecuentes de responsabilidad civil del perito pasan por el hecho de resultar inútil su dictamen o por el hecho de no actuar conforme a la lex artis propia de su profesión. Cuando el perjuicio se limite al mero hecho de que el dictamen resulte ser inútil, la responsabilidad alcanzará tan sólo a la devolución de los honorarios cobrados por el perito. Este es el caso, por ejemplo, de perito economista que llamado a determinar la cantidad a percibir por los herederos de un socio de una cooperativa fallecido en el mes de julio, aporta una valoración al cierre del ejercicio (el 31 de diciembre); analizado en la SAP Vizcaya de 27/5/2005. Sin embargo en estos casos será preciso que el juzgador ponga de manifiesto aquella inutilidad de la pericia por causas imputables al propio perito y no de la pericia misma tal como fuera solicitada o acordada, ni por el mero hecho de que la pericia no se haya tenido en cuenta en la sentencia o que resulte preferido otro parecer pericial. Y ello por lo antes expuesto sobre la obligación que incumbe al perito de medios, y no de resultado. La responsabilidad del perito exige un previo incumplimiento de la obligación de medios que le incumbe como tal perito. Por el contrario, cuando el perjuicio consista en haber inducido al juzgador a una valoración económica errónea del objeto del proceso, a través de la sentencia firme y por ello con eficacia de cosa juzgada; o bien en los daños derivados del retraso injustificado del perito en emitir su dictamen6, la responsabilidad va más allá de los meros honorarios del perito, y consiste en el daño efectivamente causado, es decir la diferencia entre la

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La SAP Valencia 3/5/2010, Sección 7ª (nº 233/2010, rec. 212/2010) se cuida de puntualizar que es muy diferente, y no concurre incumplimiento de los deberes del perito, en el supuesto en que éste se exceda del plazo de forma consentida por las partes, que por ejemplo por actos propios como el pago de la provisión de fondos convalidan la actuación del perito, en cuyo caso «no debieron de consignar la provisión», lo que excluye el elemento subjetivo de la culpa en la actuación del perito.

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valoración errónea y la correcta de haber actuado conforme a la lex artis de su profesión en el primer caso (error); o los intereses y otros perjuicios cuantificables por no haber dispuesto de aquello que siendo objeto del proceso sea finalmente objeto de condena a su favor, en el segundo (retraso). Este es el caso, por ejemplo, del perito API que efectúa un avalúo viciado y erróneo de una finca, porqué se basa en los datos que constan en el Registro de la Propiedad, no coincidentes con la realidad, sin acudir a comprobar la configuración física. Supuesto analizado por la STS de 16/10/1995. Y en este contexto, se discute, aún hoy, acerca de la naturaleza y fundamento de tal responsabilidad civil del perito, sobre todo si la misma es de carácter contractual o extracontractual, con la repercusión que de ello se deriva en orden a la prescripción de la acción. En este sentido y aunque la misma sentencia antes citada de la AP Cáceres (de 9-12-2015) considera que en la pericial de parte «el vínculo existente entre el perito y la parte, pudiera abogar por el carácter contractual de la responsabilidad civil, partiendo de la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios, mientras que en la pericial por designación judicial parece que no existe tal relación contractual y sólo podría hablarse de una responsabilidad extracontractual del perito, pues el nombramiento por el órgano judicial y la aceptación del cargo no suponen la existencia de un contrato.» No obstante, tal ausencia de relación contractual en la pericia de designación judicial ya fue oportunamente objetada por el Prof. SERRA DOMINGUEZ con base en la inclusión en las listas judiciales, lo que ya de por sí supone una previa aceptación voluntaria de su intervención como perito7. A nuestro entender la sentencia de la AP Zaragoza de 10/3/2016, Sec. 5ª (nº 147/2016, rec. 476/2015) aporta una brizna luz a este debate. Si bien parte de la premisa de que es preciso distinguir entre la pericial de parte a la que atribuye una indubitada naturaleza contractual, por la concurrencia de todos los requisitos de un contrato (consentimiento, objeto y causa) y la pericia por designa judicial en la que a su vez considera que es preciso distinguir entre la relación entre ese perito, voluntariamente incluido en un turno preestablecido, y la parte que solicitó su nombramiento de entre ese turno, a la que también reconoce todos los requisitos de un contrato; frente a la relación de ese mismo perito designado por el juez a instancia de una de las parte y el resto de las mismas, que es de naturaleza extracontractual, porque estima que «ninguna relación existe entre ellos, no hay vínculo alguno entre los mismos» y por ello nos da a entender que falta el consentimiento. En definitiva sostiene la mencionada sentencia (FJ 2º in fine) que «por tanto, el perito de designación judicial a instancia de una de las partes, tiene una relación con-

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SERRA DOMINGUEZ, Manuel, en «La prueba pericial …» Ob. Cit., pág. 307. En el mismo sentido, PICÓ JUNOY, Joan (en «La prueba pericial en el proceso civil español», Ed. Bosch, Barcelona 2001, pág. 67) quien añade que el servicio que debe prestar el perito ya «está bien definido por las partes en los escritos que solicitan la pericia judicial y los honorarios están igualmente fijados desde el inicio con anterioridad a la emisión del dictamen».

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tractual con la parte que solicitó su nombramiento y extracontractual con el resto», sin que para ello sea óbice la oportunidad de ambas partes de solicitar del perito las oportunas aclaraciones o explicaciones (arts. 346 y 347.1.4ª LEC); oportunidad que deriva de los principios de igualdad de armas y contradicción. Sin embargo, a nuestro entender ese mismo razonamiento sirve tanto para el perito designado judicialmente como para el perito de parte y tanto para el perito judicial designado a instancia de parte como para el designado de oficio. En definitiva, conforme a dicho razonamiento, que compartimos, el perito mantiene una relación contractual con la parte que le haya designado, propuesto o aportado al proceso y extracontractual con el resto de partes procesales8. Por ello, a efectos del calendado debate sobre la naturaleza jurídica de la pericia no es preciso distinguir entre la forma en que se haya designado al perito, sino entre quien sea la parte que reclame su responsabilidad civil, puesto que tan sólo mantiene una relación contractual con la parte que le haya encargado el dictamen, lo haya designado o intervenido en su designa, o haya solicitado o propuesto su nombramiento judicial. Todo cuanto antecede, sin perjuicio de la eventual responsabilidad deontológica o disciplinaria, compatible con la penal y la civil, respecto de los peritos colegiados o asociados, en el seno de su colegio o asociación profesional, en cuyos estatutos debe de regularse un régimen disciplinario.

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No ocurrirá con frecuencia que un perito cause un perjuicio a la parte contraria a aquella que haya aportado su dictamen (de parte), pero si se diera tal supuesto, entendemos que también se trataría de una responsabilidad extracontractual, y por ello con un plazo prescriptivo anual.

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CRITERIOS ORIENTADORES DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL1 Xavier Abel Lluch

Magistrado Profesor Asociado de Derecho Procesal Universitat Internacional de Catalunya

RESUMEN: En el presente trabajo, el autor se propone ofrecer una serie de pautas que puedan servir de orientación a los jueces y tribunales a la hora de valorar la prueba pericial. Se examinan cuidadosamente todas las vertientes de la labor pericial de las que pueden desprenderse indicadores de fiabilidad del perito, incluido su propio perfil profesional. Finalmente, se pone la mirada en un ámbito judicial –el de familia– donde la valoración de los dictámenes periciales reviste singular dificultad. PALABRAS CLAVE: Prueba, pericia, dictamen pericial, valoración. SUMARIO: 1. Introducción. 2. La valoración de la prueba pericial. 3. Las reglas de la sana crítica. 4. Criterios orientadores de la valoración. 4.1. Criterios personales. 4.2. Criterios relativos al objeto del dictamen. 4.3. Criterios relativos a las operaciones periciales. 4.4. Criterios relativos a la emisión y al contenido del dictamen. 4.5. Criterios relativos a la contradicción del dictamen. 4.6. Criterios derivados del Derecho Probatorio; 5. Referencia al dictamen de especialistas en los procesos de familia.

1. Introducción El presente estudio, enmarcado dentro del Congreso sobre Prueba Pericial organizado por la Asociación de Probática y Derecho Probatorio conjuntamente con l’Associació Catalana de Pèrits Judicials i Forenses col·laboradors de l’Administració de Justicia, en Bar-

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Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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celona durante los días 23 y 24 de noviembre de 2017, tiene por finalidad analizar criterios que pueden orientar a los operadores jurídicos en la valoración de la prueba pericial. Esta ponencia se estructura en tres partes. La primera, de carácter más dogmático, aborda la valoración de la prueba pericial y el criterio legal de la sana crítica, regulado en el artículo 348 LEC, como pórtico conceptual y antecedente necesario de cualquier operación intelectual de valoración de un dictamen pericial. Se hace necesario, por una parte, precisar el alcance de las fases del fenómeno de la valoración probatoria, con sus secuencias de interpretación del resultado probatorio, valoración de los medios de prueba y motivación de la decisión judicial en el juicio de hecho. Y, por otra parte, profundizar en la noción de las reglas de la sana crítica, dotando de contenido la remisión a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y de de la ciencia. La segunda parte, que constituye el núcleo del estudio, expone los criterios, fundamentalmente de origen jurisprudencial, que pueden ayudar a la interpretación del dictamen pericial. Tal aproximación tiene su origen en una excelente monografía del Magistrado José Luis Seoane Spielgeberg (La prueba en la Ley de Enjuiciamiento 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, 2ª edición, 2007), en la que se apuntan algunos criterios de suma utilidad en la valoración del dictamen de peritos y que posteriormente me permití desarrollar y sistematizar en un estudio monográfico sobre la prueba pericial (La prueba pericial, 2009). Transcurridos ya más de ocho años, el presente estudio ofrece una oportunidad magnífica para precisar, matizar y actualizar varios de aquellos criterios. La tercera parte analiza los criterios de valoración del llamado dictamen de especialistas –por emplear la dicción legal del artículo 92.7 del Código Civil– en los procesos de familia. Este añadido final parte, fundamentalmente, de mi experiencia, ahora de más dos años, al frente de un Juzgado de 1ª Instancia especializado en familia en la localidad de Barcelona, y consiste en una recopilación de los criterios más habituales de los jueces y tribunales de familia.

2. La valoración de la prueba pericial Se ha afirmado que el procedimiento probatorio consta de las fases de proposición, admisión, práctica y valoración. En las fases de proposición y práctica el protagonismo recae sobre las partes, a quienes en virtud del principio de aportación de parte que inspira y rige el proceso civil, corresponde la carga de alegar y probar los hechos en que fundamentan sus pretensiones (art. 216 LEC). Por el contrario, el juez adquiere protagonismo en la fase de admisión de las pruebas, en la medida que tiene el deber de admitir o, en su caso, inadmitir los medios de prueba propuestos por las partes (arts. 429.2 y 443.4 LEC); y en la fase de valoración de las pruebas, pues en la sentencia definitiva tiene que constar qué hechos han quedado probados y en virtud de qué medios de prueba. En la valoración pueden distinguirse idealmente tres fases, a saber, la interpretación (de los resultados probatorios), la valoración (de los medios de prueba) y la motivación (del juicio de hecho).

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La interpretación es la fase en la que el juez entra en contacto directo con el resultado de los medios de prueba y, de este modo, conoce qué declaran las partes o los testigos, qué información proporciona el documento, qué percepciones se extraen del lugar, objeto o persona reconocido o, en el caso de la prueba pericial, qué máximas de experiencia aporta el perito2. Para la interpretación de los resultados probatorios son necesarias las actitudes de retención, selección e identificación. En el caso de la prueba pericial, de retención de la máxima de experiencia aportada por el perito, de selección de la información que se puede extraer de la máxima de experiencia y de identificación de la máxima que puede resultar relevante para la decisión de la cuestión controvertida. A través de la fase de interpretación el juez efectúa un filtrado del acervo probatorio –de las máximas de experiencia suministradas por el perito– para adecuarlo a los hechos controvertidos sometidos a enjuiciamiento. La interpretación del dictamen pericial está sujeta a errores procedentes del propio dictamen o errores subjetivos derivados de la interpretación del dictamen. En efecto, proceden del propio dictamen, ya en la fase de elaboración –perito emplea una metodología inadecuada–, ya en la fase de emisión –perito que omite extremos del dictamen o aporta conclusiones jurídicas en vez de máximas de experiencia–, ya en la fase de contradicción –perito que matiza las máximas de experiencia aportadas en el dictamen escrito, dándoles un sentido distinto–. Y el error subjetivo del juzgador puede consistir en la sumisión acrítica al parecer del perito o, en sentido contrario, sustituir el criterio técnico del perito por el subjetivo del juzgador sin una motivación suficiente3. La valoración de los medios de prueba sigue a la interpretación. El juez tendrá, antes que nada, identificar si el medio de prueba del que procede la información es de eficacia tasada –como son los documentos públicos (art. 319.1 LEC) o privados no impugnados (art. 326.1 LEC)–, o es de eficacia libre o conforme a las reglas de la sana crítica –como son los dictámenes periciales (art. 348 LEC) o las declaraciones de testigos (art. 376 LEC)–. Si el medio de prueba es tasado, su eficacia probatoria resulta predeterminada, si es de valoración libre, y al no estar predeterminada su eficacia probatoria, el juez deberá efectuar un mayor esfuerzo de persuasión interna (a nivel de convencimiento propio) y de motivación externa (a nivel de explicitación del razonamiento probatorio). Finalmente, el juez ponderará la valoración de un medio de prueba –en nuestro caso, la prueba pericial– con el resultado de los demás medios de prueba, en la operación de-

2

Fue CALAMANDREI, P., quien formuló esta distinción entre interpretación y valoración en La gènesis lògica de la sentencia civil, citado por MONTERO AROCA, J., La valoración de la prueba como garantia en el proceso civil, en III Congreso Panañemo de Derecho Procesal, Instituto Colombo de Derecho Procesal, p. 422. Así, siguiendo al autor italiano, en la declaración del testigo las dudas sobre sus expresiones se corresponden con la fase de interpretación de su declaración y las dudas sobre su correspondencia con la realidad de los hechos se refieren a su valoración.

3

SERRA DOMÍNGUEZ, M., Estudios de Derecho Probatorio, ed. Communitas, Lima, 2009, pp.532 y 533.

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nominada como apreciación conjunta de la prueba, pudiendo el resultado del dictamen pericial ser corroborado por otros medios de prueba (concurrencia de medios de prueba) o contradicho o matizado por otros (colisión de medios de prueba), y deberá aplicar los criterios de preferencia probatoria. En la valoración de la prueba pericial se ha puesto en entredicho el brocardo iudex est peritus peritus peritorum4 y se ha propuesto su sustitución por el brocardo iudex est custos peritorum5, de suerte que el juez limite su función a verificar la corrección del razonamiento del perito, resultando oportuno a tal efecto la formación judicial en epistemología y, más concretamente, en el método de la ciencia, pudiendo el juzgador auxiliarse, si menester fuera, por un experto que le proporcione máximas de experiencia técnicas, específicas del área de conocimiento objeto del litigio. Por otra parte, y he aquí unas de las paradojas de la prueba pericial, y no obstante el dictamen pericial aporta conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos de los que, en principio, el juez carece, éste no viene vinculado por las conclusiones del dictamen pericial –tal como ya se indicaba en la LEC de 18816– y deberá revisar el dictamen pericial tanto en sus aspectos no técnicos cuanto en los aspectos técnicos, pudiendo acoger las conclusiones del perito –en todo o en parte–, o separarse de las mismas, siendo necesario, en tal tesitura, su motivación. La tercera y última fase es la motivación del juicio de hecho. A diferencia de la interpretación y valoración, que permanecen en la mente del juez, la motivación, al plasmarse en la resolución judicial, exterioriza y cierra el iter decisorio del juez. Resumidamente, la motivación consiste en la justificación de la decisión judicial y tiene la doble función de permitir conocer las razones de la decisión y su impugnación ante un órgano de enjuiciamiento superior (función endoprocesal), y para verificar el cumplimiento de principios tales como el de legalidad y de legitimación, en cuanto permite ve-

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4

En palabras de la SAP A Coruña, secc.4ª, de 9 de marzo de 2016, fto.jco. 2º (ROJ SAP C 417/2016): «Brocardo que, bien entendido, significa que si bien el juez no se halla vinculado, de forma inexorable, a los dictámenes de los expertos, pudiendo disentir de sus apreciaciones, tal desconexión no puede ser arbitraria, esto es, únicamente dependiente de la libre voluntad o capricho del juzgador, sino que ha de llevarse a efecto conforme a los postulados de la lógica y de la razón, y, además, con exteriorización motivada en la sentencia, en la cual habrán de constar los argumentos por los que el órgano jurisdiccional se separó de las conclusiones del perito; o, en el caso de dictámenes contradictorios, las razones por mor de los cuales se dio prevalencia a un informe sobre otro, radicando en ello el principio de la sana crítica».

5

DE MIRANDA VÁZQUEZ, C. ¿Es realmente el juez peritus peritorum? (Propuesta de reformulación del brocardo y anàlisis del alcance efectivo de la valoración de la prueba pericial), en Derecho Probatorio Contemporáneo. Prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, 2012, pp. 295 y 308.

6

Cuyo articulo 632 LEC 1881 disponía: «El juez valorará el dictamen de peritos conforme a las regles de la sana crítica, sin sujetarse al dictamen de peritos».

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rificar si la decisión del juez es coherente con los principios del sistema jurídico (función extraprocesal)7. El razonamiento decisorio del juez es un proceso complejo y heterogéneo que comprende: a) el razonamiento decisorio, por medio del cual el juez llega a la formulación (o «descubrimiento») de la decisión; b) la formulación de la decisión de hecho y de derecho; y c) la justificación de la decisión por medio de argumentos racionales. La justificación de la decisión, en el caso de la prueba pericial, consistirá en las razones por la que el juez asume –en todo o en parte– las conclusiones del dictamen pericial o, en su caso, por las que se aparta del mismo, en cuyo iter discursivo deberá atenderse a los criterios orientadores –que se analizarán más adelante en el epígrafe 4 de este estudio– y, en particular, a la metodología del dictamen pericial.

3. Las reglas de la sana crítica Con origen en el artículo 148 del Reglamento en los negocios contenciosos de la Administración de 30 de diciembre de 1846 («Las demás personas serán examinadas como testigos, sin perjuicio que las partes puedan proponer acerca de ellas, y el Consejo calificar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones»8) y antecedentes remotos en la LEC de 1855 con referencia a la prueba testifical («Los jueces y tribunales apreciarán según las reglas de la sana crítica la fuerza probatoria de los testigos», art.317) y en la LEC de 1881 también con referencia a testigos («Los Jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de la ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran», art. 659, I) y extendiéndose a la prueba pericial («Los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos», art. 632), se trata de una expresión «gramaticalmente feliz de la LEC» –en palabras de Guasp9–, acogida como canon valorativo preferente en la LEC del 2000 –arts. 348; 376; 316.2; 334.1; 382.3 y 384.3–, ratificado jurisprudencialmente (entre otras muchas, SSTS 3 de noviembre de 201610 y

7

TARUFFO, M., «La motivación de la sentencia», Páginas sobre Justicia Civil, pp.516 a 518.

8

Gaceta de Madrid, de 21 de enero de 1847, número 4512, p.1 y PELÁEZ DEL POZO, Tratado de organización, competencia y procedimientos en materia contencioso-administrativa, Madrid, 1849, pp. 230, 340 y 344.

9

GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t.II, vol.1º, 2ª parte, M. Aguilar editor, Madrid, 1947, pp. 674.

10

STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016, fto. jco.2º (ROJ STS 4716/2016).

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15 de diciembre de 201511) y extendida, a partir del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica de 1988 a la mayoría de los países iberoamericanos. En formulación sintética, son conocidas como las reglas derivadas de la lógica, de la experiencia y de la ciencia; y en una formulación descriptiva, como reglas no jurídicas derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia que sirven para fundar una valoración probatoria razonada de la prueba y permiten su control posterior por otro órgano de enjuiciamiento superior12. Con respecto a la lógica, las reglas de la sana crítica cumplen una doble función, a saber, negativa, como barrera que permite el acceso de la valoración probatoria –con carácter excepcional– a la casación (en España, a través del recurso por infracción procesal y por la vía del artículo 469.1.4º LEC13), y positiva, a partir de los principios de la lógica clásica de identidad, de no contradicción y de razón suficiente. Como máximas de experiencia, y siguiendo a Taruffo, se pueden deducir algunas reglas de uso en la valoración probatoria:

216

•

Primera regla de uso: no atribuir a una máxima de experiencia un valor cognoscitivo superior al fundamento que tiene la máxima. Por ejemplo: si la máxima de experiencia dice «usualmente» o «a veces» sucede X, no equivale a decir «siempre» sucede X.

11

La STS, Sala 1º, de 15 de diciembre de 2015, fto. jco. 3º (ROJ STS 5919/2015) afirma: «En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la ALEC establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior».

12

ABEL LLUCH, X., Las reglas de la sana crítica, La Ley, Madrid, 2015, pp. 47-48.

13

La STS, Sala 1ª, de 24 de noviembre de 2016, fto. jco. 4º (ROJ STS 5161/2016) apunta: «En nuestro sistema procesal civil, como regla general, no es admisible la revisión de la prueba practicada en la instancia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, como se desprende de la propia enumeración de motivos de recurso contenida en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin perjuicio de lo cual, es posible un cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida –la de apelación– de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE –en este sentido, SSTS 101/2011, de 4 de marzo, y 263/2012, de 25 de abril». Sobre este particular, con abundante cita jurisprudencial, puede verse PICÓ i JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», Tratado Pericial Judicial, La Ley, 2014, pp. 141-146.

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•

Segunda regla de uso: si una máxima de experiencia se enuncia en términos generales, un solo ejemplo sirve para contradecirla. Por ejemplo, un solo cisne negro es suficiente para controvertir la afirmación según la cual todos los cisnes son blancos.

•

Tercera regla de uso: la máxima de experiencia no puede entrar en contradicción con conocimientos científicos contrastados. Por ejemplo, no puede admitirse la afirmación que el sol gira alrededor de la tierra, cuando la ciencia demuestra justo lo contrario.

•

Cuarta regla de uso: no puede emplearse una máxima de experiencia si está contradicha por otra máxima de experiencia. Por ejemplo, no puede emplearse una máxima de experiencia basada en una generalización espuria, como la que afirma perjuicios negativos contra las mujeres14.

Como reglas de la ciencia es preciso, antes que nada, destacar el auge de las pruebas científicas, no reducidas ya a las ciencias llamadas «naturales o duras» (física, química, ingeniería, genética, etc), sino también extendidas a las llamadas «ciencias humanas o sociales» (psicología, psiquiatría, sociología, historia, pedagogía, educación social, etc.). Hoy en día se precisa la prueba pericial y el parecer de psicólogos para decidir sobre los sistemas de responsabilidad parental en procesos de crisis de familia; de psiquíatras para evaluar las capacidades intelectivas y volitivas de personas con capacidad judicialmente modificada; de sociólogos para informar sobre encuestas de comportamiento y tendencias sociales; de historiadores del arte para ponderar el valor económico de un cuadro en supuestos de falsificación; de pedagogos para recabar el grado de adicción de un menor con respecto a las nuevas tecnologías; de trabajadores sociales para ponderar la situación de desamparo de un menor. Como cánones valorativos de la prueba científica, y siguiendo a Pérez Gil, podemos distinguirlos por razón del origen de la aportación científica y por razón del método. Entre los primeros: a) la parcialidad objetiva del perito designado de parte, que fuerza los datos disponibles o excluye los datos contrarios a la tesis que defiende; b) la elección e identificación de la fuente de conocimiento, evitando el anonimato de las fuentes de investigación científica –ej. datos extraídos de internet– y precisando si el encargo procede de alguna de las partes, de ambas de común acuerdo o del órgano judicial; c) la cualificación profesional del perito, con atención a la titulación y a su especialización. Entre los segundos: a) la utilización del conocimiento disponible, basado en una literatura científica contrastada y producida previamente a su utilización; b) la selección racional de los procedimientos de aplicación de los conocimientos utilizados, su grado de corroboración, de actualización y la existencia de opiniones eventualmente contrapuestas; c) los parámetros y referentes externos de fiabilidad, como por ejemplo, el DSM-IV

14

TARUFFO, M., «Consideraciones sobre las máximas de experiència», Páginas sobre Justicia civil, Marcial Pons, 2009, p. 453.

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en la pericial psiquiátrica o la llamada «Escala de Beaufort» para medir la velocidad del viento15.

4. Criterios orientadores de la valoración Con el ánimo de ofrecer pautas de interpretación al operador jurídico podemos sistematizar los siguientes criterios para valorar la prueba pericial. Tales criterios sirven, no solamente como pautas judiciales para la valoración del dictamen pericial, sino también como orientación para las partes en la fase de selección del perito y en la fase de contradicción del dictamen pericial (art. 347 LEC).

4.1. Criterios personales Son inherentes a la persona del perito y a su relación con las partes, que determinan la competencia profesional del perito y su imparcialidad, redundando en una mayor calidad del dictamen emitido. a)

Cualificación del perito. Aun cuando la LEC admite el dictamen del perito titulado y el «no titulado», otorga preferencia al primero (art. 340 LEC), de suerte que deberá examinarse la titulación oficial del perito. En la casuística jurisprudencial se otorga preferencia: a) al perito de título superior grado frente al de grado inferior, como sucede en reclamaciones derivadas de vicios de la construcción, en las que se prefiere al dictamen del Arquitecto Superior frente al del Aparejador (SAP Castellón, 20 de abril de 200416); b) en la valoración de daños y perjuicios derivados de accidente de circulación, pese a reconocer la objetividad del dictamen del médico forense, en cuanto carente de interés en los hechos, se afirma que no debe prevalecer sobre los demás dictámenes emitidos en autos (SAP Sevilla, 29 de septiembre de 200617); c) de modo distinto, y también en valoración de daños corporales derivados de accidentes de circulación, se considera la valoración del médico forense como una garantía de imparcialidad objetiva porque no le afectan eventuales conflictos de interés financiero (cobro de honorarios) y la parte no puede controlar el resultado mediante el encargo de dictámenes sucesivos, aparte de la probada experiencia y cualificación de estos facul-

218

15

PEREZ GIL, J., El conocimiento científico en el proceso civil. Ciencia y tecnologia en tela de juicio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 168 y ss.

16

SAP Castellón, secc.1ª, de 20 de abril de 2004, fto. jco.2º (EDJ 2004/83960).

17

SAP Sevilla, secc. 5ª, de 29 de septiembre de 2006, fto. jco.2º (EDJ 2006/392105).

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tativos en la valoración del daño corporal (SAP Madrid, de 8 de marzo de 201718); d) en supuestos de valoración de pruebas periciales informáticas, se otorga mayor credibilidad al dictamen emitido por un Catedrático de Informática en Enseñanza secundaria y consultor informático frente a un informante sin titulación informática (SAP Zaragoza, de 16 de marzo de 201019). Junto a la propia titulación del perito, y como extensión de este criterio, también deberá atenderse, a otros factores de importancia creciente: a) La formación posterior del perito –asistencia a cursos de especialización forense20, postgrados o másters, o la obtención de un doctorado–, reveladores de su capacidad de actualización profesional; b) su experiencia «no forense», esto es, el desempeño de una actividad profesional con solvencia y experiencia fuera del ámbito los tribunales; c) su experiencia «forense», esto es, el conocimiento de la práctica diaria de los tribunales y su capacidad de afrontar la contradicción del dictamen pericial ante el juez y los letrados; d) su trayectoria y curriculum profesional, como puede ser la publicación de artículos en revistas especializadas, sus intervenciones en foros académicos o universitarios, su participación en asociaciones o colegios profesionales de su titulación21. No es de extrañar que modernos Código Procesales Civiles se hagan eco de tales exigencias. El artículo 226 del Código General del Proceso de Colombia, aprobado por Ley 1564 de 12 de julio de 2012, y bajo la rúbrica «del contenido mínimo del dictamen pericial», recoge en su apartado 4º «la lista de publicaciones, relacionadas con la materia objeto de peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere» y en el siguiente apartado 5º «la lista de casos en los que haya sido designado como perito en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años». b)

Especialización del perito en la materia objeto del peritaje. Junto con la titulación del perito, y como prolongación del anterior criterio, deberá atenderse a la rela-

18

SAP Madrid, secc.11ª, de 8 de marzo de 2017, fto. jco.3º (ROJ: SAP M 3163/2017; ECLI:ES:APM:2017:3163).

19

SAP Zaragoza, secc.5ª, de 16 de marzo de 2010, fto. jco. 5º (ROJ: SAP Z 262/2010; ECLI:EJ:APZ:2010:262).

20

Existe cada vez una oferta formativa creciente en el ámbito de la especialización forense, como el Diploma universitario de postgrado en Arquitectura Legal y forense que ofrece el Colegio de Arquictectos de Cataluña, o el curso de especialización en psicología forense del Colegio de Psicólogos de Cataluña.

21

ORELLANA DE CASTRO, R., «La figura del perito designado por la parte y su colaboración con el abogado», La prueba civil: aspectos problemáticos, Picó i Junoy, J. (dir.) y Vázquez Albert, D. (ed.), Colección Revista Jurídica de Catalunya, 2017, pp. 206 y 207.

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ción del perito con la materia objeto del perito, de suerte que existen peritos especializados en saberes muy específicos y con praxis cotidiana de su especialidad. A título ejemplificativo, y sin ánimo exhaustivo, los médicos especialistas (oncólogo, traumatólogo, ginecólogo, neurólogo etc.), cuyo parecer puede resultar más preciso que el de un médico especialista en valoración del daño corporal o el de un especialista en médica legal y forense (SAP Salamanca, de 25 de julio de 201622; SAP Baleares 2 de junio de 201623; SAP Pontevedra, 27 abril de 201624); el dictamen del médico especialista en psiquiatría frente al informe del psicólogo a los efectos de diagnosticar un trastorno delirante en la madre que impide el correcto ejercicio de la guarda y custodia (SAP Barcelona 18 de febrero de 201525); los ingenieros industriales con especialidad electrónica en dictámenes sobre cortes de electricidad de compañías eléctricas; un anticuario o historiador del arte para

220

22

La SAP Salamanca, secc.1ª, de 25 de julio de 2016, fto. jco. 5º (ROJ SAP SA 421/2016; ECLI:ES:APSA:2016;421), en un supuestos de declaración de nulidad de escritura de partición de herencia por falta de capacidad del otorgante, afirma: «Contrariamente a ello, en esta segunda instancia se practicó la pericial del citado doctor Alfonso, cuya titulación no es la de un genérico especialista en medicina legal y forense, como el doctor José Ignacio, sino concreta y específicamente la de la materia médica que nos ocupa y preocupa, pues es doctor en neurología y jefe de servicio en dicha área del Hospital Universitario de Salamanca. Dicho perito en la vista celebrada al efecto informó y aclaró a esta sala que el otorgante de la escritura pública en cuestión, de manifestación y aceptación de herencia, don Cecilio no tenía afectado el lóbulo frontal».

23

Un supuesto similar en SAP Baleares, secc.3ª, de 2 de junio de 2016, fto. jco. 10 (ROJ SAP IB 979/2016; ECLI:ES:APIB:2016:979) de nulidad de testamento por falta de capacidad de la otorgante, y concurriendo dictámenes periciales contradictorios, se ampara el criterio del Juzgador de dar mayor valor al emitido por el único especialista en neurología de los que intervinieron en el proceso y además examinó en vida a la testadora en un periodo de años que abarca el momento de testar.

24

La SAP Pontevedra, secc.6ª, de 27 de abril de 2016, fto. jco.3º (ROJ SAP PO 688/2016-ECLI:ES:APPO:2016:688) razona: «Sin perjuicio del respeto que merece el dictamen del doctor Arturo, no podemos desconocer ni obviar, por su relevancia en el caso, que el doctor Arturo es médico especializado en valoración del daño corporal, además de haber hecho un máster universitario en medicina legal y forense, en tanto que el doctor Fabio es especialista en Neurocirugía, dato al que ha de sumarse su larga experiencia profesional desde los años 80, llevando a cabo intervenciones como la que nos ocupa en este caso; es decir, que el segundo cuenta con mayores conocimientos específicos; pero es que, además, a la especialidad técnico- científica del doctor Fabio, como profesional en ejercicio, se une la praxis diaria desde hace muchos años, circunstancias que dotan a su dictamen de cualidades muy relevantes a la hora de emitir opinión».

25

SAP Barcelona, secc.12ª, de 18 de febrero de 2015, fto. jco.2º (ROJ SAP B 1805/2015-ECLI:E S:APB:2015:1805).

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peritar el valor económico de un cuadro artístico presuntamente falsificado frente a un perito tasador de bienes. Resultan interesantes las experiencias de Derecho comparado, como la francesa, en la que se establecen listas de peritos por especialidades que reciben el refrendo de la «Cour de Cassation».26, lo cual deviene útil en determinadas pericias –cada vez más comunes– como, entre otras, las informáticas y la de la responsabilidad por compliance27. c)

Prestigio y/o solvencia profesional de la persona jurídica que emite el dictamen. La LEC admite, además de la pericia emitida por personas físicas, la llamada pericia corporativa, esto es, el dictamen de «Academias, e Instituciones culturas y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia» (art. 340.2 LEC) al que, en interpretación extensiva, podemos incluir los servicios adscritos de las Administraciones Públicas debidamente especializados y de solvencia contrastada (ej. EATAF, EMELEC, Laboratorios oficiales, etc.). En el ámbito de familia gozan de prestigio los dictámenes de especialistas por servicios adscritos a la Administración de Justicia, llamados a intervenir en un número creciente de procesos, básicamente en supuestos de responsabilidad parental compartida, de regímenes de visitas ininterrumpidos con alguno de los progenitores o de relaciones interpersonales deterioradas o muy conflictivas (SAP Ávila 6 abril 2016 y SAP Madrid de 23 de febrero de 201528). En el ámbito de los procesos de filiación los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología sobre las muestras de ADN –las llamadas pruebas biológicas (art. 767 LEC)– en procesos de impugnación o reconocimiento de filiación. En el ámbito penal, los dictámenes que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales, hasta el punto que en el Acuerdo General del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 se esta-

26

www.courdecassation.fr/IMG/20161004_liste_experts_nationale_cour-de-cassation.pdf

27

Puede verse al respecto, ANGUAS BALSERA, J., «La pericial informática», pp. 313 y ss.; y DE MADRID DÁVILA, E., «Peritaje en materia de compliance en la aplicación de la normativa relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Caso español», pp.467 y ss., ambos estudios en Tratado Pericial Judicial, La Ley, 2014.

28

La SAP Ávila, secc.1ª, de 6 de abril de 2016, fto. jco. 2º (ROJ SAP AV. 320/2016) «En este sentido, habiéndose emitido por el equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Ávila un informe en el que se asienta que la menor se encuentra adaptada a la situación actual, debe atribuirse un peso probatorio especial a dicho informe, en cuanto emitido por un perito judicial, cuyas condiciones de imparcialidad y objetividad dimanan de su condición de funcionario público […],». La SAP Madrid, secc.22ª, de 23 de febrero de 2015, fto. jco.2º (ROJ SAP M 2257/2015-ECLI:ES:APM:2015:2257) alude: «al dictamen por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia integrado por los profesionales cualificados, imparciales, que desarrollan aquel dictamen conforme a la metodología que se detalla en su documentación, con criterios de rigor y objetividad […]».

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bleció «la inncesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en Organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen, o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciere en el momento procesal oportuno» (STS, Sala 2º, de 8 de octubre de 201029). d)

Vinculación del perito con las partes. El decimonónico sistema de pericia única, intraprocesal y judicial de la LEC de 1881 fue sustituido en la LEC de 2000 por un novedoso sistema mixto de pericia dual y opcional, que admite tanto el dictamen por peritos designados libremente por las partes (pericial de parte) cuanto el dictamen de peritos designados, a instancia de parte, por el tribunal (pericial de designación judicial). Este último, como se ha apuntado acertadamente, «mal llamado dictamen judicial –no es del juez, pues nace por designación judicial a instancia de parte»30. La temprana jurisprudencia menor, recaída en interpretación de esta doble modalidad de dictámenes, apunta que «la reforma de 2000 ha sustituido el sistema de prueba pericial intraprocesal por otro de orientación preferente por la prueba pericial pre-procesal. Ahora las partes tienen que obtener sus peritajes antes de la demanda o de la contestación y acompañarlos a dichos escritos de alegaciones, habiendo desaparecido el trámite de fijación del objeto de pericia, de designación de expertos y de práctica de la prueba en el período probatorio» (SAP Barcelona, 31 de marzo de 200631). Se ha debatido sobre la preferencia de uno u otro sistema de prueba de pericial32, y aun cuando algunas resoluciones apuntan –siquiera como criterio complementario– a la mayor objetividad e independencia del perito de designación judicial (STS 31 de marzo de 199733), lo cierto es que la mayoría de las resoluciones destacan la razonabilidad del dictamen y su coherencia interna, en unión con otros factores

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29

En aplicación de este criterio puede verse, entre otras, STS, Sala 2ª, 8 de octubre de 2010, fto. jco. 1º (ROJ: STS 5247/2010; ECLI:ES:TS:2010.5247) que afirma: «numerosas sentencias de este Sala reiteran que en atención a la garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidas a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria».

30

YÁÑEZ VELASCO, R., El peritaje en el Proceso Civil, Grupo Difusión, Madrid, 2005, p. 353.

31

SAP Barcelona, secc.14ª, de 31 de marzo de 2006, fto.jco.2º (EDJ 2006/270837).

32

Me remito a mi respuesta a la cuestión «¿Debe el juez dar más valor probatorio al dictamen de un perito designado judicialment que al emitido por elección directa de la parte? En caso negativo, ¿qué criterios deben tenerse en cuenta en la valoración de dictámenes contradictorios?», La prueba pericial, J.M. Bosch, 2009, pp. 462-472.

33

En palabras de la STS de 31 de marzo de 1997: «También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el

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de ponderación, tales como la cualificación profesional del perito, su intervención en la vista, las conclusiones mayoritarias o las operaciones periciales (SSTS 3 de noviembre de 2016 y 15 de diciembre de 201534), reconociendo, por ende, plena igualdad probatoria entre la pericial de parte y la de designación judicial (entre otras, SSTS 21 de julio de 2016; 20 de julio de 2016 y 3 de marzo de 201635). El mismo debate se había ya anticipado en la «jurisprudencia menor», con una tendencia mayoritaria a estimar que ambos dictámenes tienen la misma eficacia probatoria, frente a una tendencia minoritaria que otorga preferencia a los dictámenes de designación judicial. Como ejemplo de la primera tendencia puede citarse, entre otras muchas, la SAP Las Palmas de 20 de noviembre de 2007, que afirma: «Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( STS 18-5-93, 3-3-95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339.2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (Sts AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)»36. De modo distinto, y como exponente de la tendencia minoritaria puede citarse, entre otras, la SAP Cantabria de 18 de septiembre de 2006, en la que se afirma: «Como suele suceder en este clase de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los de-

sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes» (La cursiva es nuestra). 34

SSTS 3 de noviembre de 2016, fto. jco. 2º (ROJ: STS 4716/2016) y 15 de diciembre de 2015 (ROJ STS 5919/2015).

35

SSTS 21 de julio de 2016, fto. jco. 3º (ROJ STS 3639/2016; ECLI:ES:TS2016:3639); de 20 de julio de 2016, fto. jco. 4º (ROJ STS 3638/2016; ECLI:ES:TS:2016:3638); de 3 de marzo de 2016, fto. jco. 7º (ROJ STS 799/2016; ECLI:ES:TS:2016:799).

36

SAP Las Palmas, secc.5ª, de 20 de noviembre de 2007, fto. jco.4º (ROJ SAP GC 2953/2007; ECLI: ES:APGC:2007:2953).

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mandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto»37. Si bien es cierto que en los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, son éstas quienes escogen a los peritos, delimitan el objeto de la pericia y les remuneran, por lo que obviamente no presentarán un dictamen desfavorable a sus pretensiones, no es menos cierto que la LEC establece un único criterio de valoración de los dictámenes periciales –conforme a las reglas de la sana crítica ex art. 348 LEC–, sin otorgar preferencia o eficacia probatoria privilegiada al dictamen de designación judicial sobre el de parte. El legislador opta por el sistema de libre valoración motivada del dictamen pericial, cualesquiera que sea su origen. No existe, por ende, una norma positiva que imponga o faculte al juez a otorgar mayor valor probatorio al dictamen de un perito de designación judicial que al de elección directa de la parte, sino que ambos se sitúan en pie de igualdad en orden a su eficacia probatoria. Es más, ni siquiera el artículo 348 LEC –a diferencia de lo que sucede en otras normativas procesales o en el artículo 376 LEC referido a la prueba testifical–, que alude a la razón de ciencia del testigo, las circunstancias que concurren en el mismo y, en su caso, la tacha– apunta a factores de ponderación «ilustrativos» a tener en cuenta con el examen de las reglas de la sana crítica. Por otra parte, el sistema de designación de perito no deja de ser uno más –y acaso no el más decisivo– entre los diversos criterios de ponderación del dictamen pericial, que fácilmente puede ceder ante otros criterios de mayor relevancia en términos de la convicción judicial, como el de la cualificación profesional del peri-

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SAP Santander, secc.4ª, de 18 de septiembre de 2006, fto. jco.3º (ROJ SAP S 1379/2006; ECLI:ES:APS:2006:1379).

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to, el método empleado, o el examen interno del propio dictamen en su coherencia interna, razonabilidad, exhaustividad o conclusividad, por citar tan solo algunos de los más habituales38. Resulta útil traer a colación la SAP A Coruña de 9 de marzo de 2016, en cuyo fundamento jurídico segundo, se enumeran los siguientes factores de ponderación: «A) La cualificación del perito, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar. B) El método aplicado en la elaboración del dictamen. C) Las condiciones de observación o reconocimiento. D) La vinculación del perito con las partes. E) La proximidad en el tiempo y el carácter detallado del dictamen con respecto al hecho objeto de pericia. F) El criterio de la mayoría coincidente. G) El examen del propio informe técnico, teniendo en cuenta su coherencia interna, si incurre en contradicciones, si justifica sus conclusiones, si cuenta con omisiones manifiestas, si es congruente con las peticiones que le fueron formuladas, si es inteligible. H) Existen supuestos en los que el hecho u objeto del proceso es tan evidente, que hiere los sentidos («res ipsa loquitur», los hechos hablan por sí mismos)»39. e)

El perito «suspectus» (o tachado). La tacha es una circunstancia que, a priori y en abstracto, permite dudar de la imparcialidad del perito de parte (art. 343.1 LEC), el cual al emitir del dictamen debe prestar un juramento de actuar con «la mayor objetividad posible», bajo sanción incluso penal (art. 335.2 LEC). Los motivos de tacha, que deberán formularse con anterioridad al juicio o a la vista (art. 343.2 LEC), no impiden al perito rendir el dictamen pericial, a diferencia de lo que sucede con un perito recusado, pero tampoco soslayarse por el juez. Ello significa que si el juez decide tomar en consideración las máximas de experiencia aportadas por un perito «tachado» deberá efectuar una motivación reforzada, esto es, poner de manifiesto que conoce el motivo de la tacha, la prueba que, en su caso, se haya practicado sobre la concurrencia del motivo de tacha y las

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La SAP Barcelona, secc.12ª, de 7 de mayo de 2014, fto. jco. 2º (ROJ: SAP B 4979/2014-ECLI: ES:APB:2014:4979) expresa en términos contundentes: «El hecho de que un perito haya sido propuesto por una única de las partes y haya emitido su dictamen por petición de la misma, habiendo cobrado los honorarios devengados por su intervención de la parte que presenta el informe, no es una causa que invalide su eficacia para el enjuiciamiento. La aportación de los informes y dictámenes por los propios litigantes está prevista en los artículos 336 a 338 de la LEC, por lo que su validez es indiscutible, sin que exista norma legal ni criterio jurisprudencial que permita que puedan ser minusvalorados por razón de su procedencia. Otras razones, como la falta de rigor técnico o científico, la ausencia de cualificación del perito o de respeto a los protocolos metodológicos y a la «lex artis» aplicable sí son relevantes» (La cursiva es nuestra).

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Es Ponente de esta sentencia el Magistrado José Luis Seoane Spielgeberg, quien en su monografia La prueba en la Ley de Enjuiciamiento 1/2000. Disposiciones Generales y Presunciones, 2ª edición, 2007, inspiró los criterios orientadores que enuncio y sistematizo en el presente estudio.

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razones que justifican la valoración del dictamen pericial. No será necesario, por ende, que recaiga una resolución judicial expresa sobre la concurrencia o no del motivo de tacha, pero resulta imprescindible la exteriorización de las razones que dan credibilidad al dictamen de perito que ha sido objeto de tacha. Un ejemplo significativo es el contenido en la SAP Coruña de 27 de septiembre de 2006, para un supuesto de defectos constructivos instada por una comunidad de propietarios y en el que uno de los dictámenes periciales había sido aportado por un perito que era el yerno de uno de los propietarios, en el que se razonó: «En este caso, se insiste igualmente en el recurso que el perito de la parte actora es yerno de uno de los propietarios del inmueble, mas tal circunstancia no impide valorar el dictamen pericial por el mismo elaborado, en tanto en cuanto quien demanda no es su suegro, sino la comunidad de vecinos, siendo aquél simplemente uno de sus afectados. En cualquier caso, al ser perito designado por la parte y no judicialmente no podría ser objeto de recusación, sino, de concurrir causa legal (art. 343), de tacha, y ésta, como es sabido, no invalida la pericia, máximo cuando se reconoció expresamente tal relación de parentesco»40.

4.2. Criterios relativos al objeto del dictamen Derivados de la clase de encargo que asume el perito y del análisis de los llamados aspectos «no técnicos» del dictamen, esto es, la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los extremos del dictamen pericial; y la correlación entre los hechos probados y los extremos del dictamen. a)

Peritaje objetivo y peritaje de opinión. Se distingue entre el peritaje científicamente objetivo y el peritaje de opinión41. En el primero se trata de verificar un hecho (ej. el ADN de una determinada persona) y se ha identificado con el peritaje percipiente, en los que la actividad pericial es esencialmente verificadora de los hechos afirmados por una de las partes. En el segundo se trata de apreciar o valorar un hecho o alguna circunstancia del mismo (ej. alcance de las secuelas derivadas de accidente de circulación) y se ha equiparado con el peritaje deducente, en los que la actividad pericial puede consistir en reconstruir hechos del pasado o proyectarlos hacia el futuro. Se afirma que en el peritaje objetivo no caben dictámenes contradictorios, pues, por seguir con el ejemplo, el ADN de una persona es el que es y no caben dos opi-

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40

SAP A Coruña, secc.4ª, de 27 de septiembre de 2006, fto. jco. 6º (ROJ: SAP C 1992/2006-ECLI:APC:2006:1992).

41

Véase esta distinción en MONTERO AROCA, J., «Especialidades de la prueba pericial en el juicio verbal», La prueba pericial en el proceso civil, Ledesma Ibáñez, P. y Zubiri Salinas, F. (dirs.), Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XII/2006, CGPJ, Poder Judicial, 2006, pp. 58-61.

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niones; a diferencia de lo que sucede con el peritaje de opinión, más frecuente en la práctica forense, y en el que caben dictámenes contradictorios. Se recoge y se desarrolla esta distinción en la ya citada SAP A Coruña de 9 de marzo de 2016, precisando que en el caso de los peritajes científicos «la aceptación de la técnica y su validación corresponde a la comunidad científica, careciendo los jueces de cualificación al respecto», mientras que en los dictámenes de opinión, por el contrario, «son los que ofrecen mayor dificultad»42. b)

Correlación entre extremos del dictamen y hechos probados. Uno de los aspectos que denotan la calidad de un dictamen pericial es su congruencia, entendida como la correlación entre los extremos propuestos en el dictamen pericial y las máximas de experiencia y las conclusiones aportadas por el perito. El perito puede extralimitarse en su dictamen, bien por exceso, emitiendo su parecer sobre extremos no sometidos a su consideración (STS, 18 de julio de 200643), bien por defecto, eludiendo su parecer sobre extremos admitidos (SAP Madrid, de 12 de abril de 200544).

c)

El contra-peritaje. Entendemos por tal el dictamen pericial cuya única finalidad es desvirtuar el aportado de adverso. En un sistema de pericial dual, con dictámenes por peritos designados a instancia de parte que deben aportarse en el escrito inicial de demanda (arts. 265.1.4º y 336 LEC), no puede extrañar que el demandado aporte, en su escrito de contestación a la demanda, un dictamen pericial, también por perito designado a instancia suya, destinado a rebatir las máximas de

42

SAP A Coruña, secc.4ª, de 9 de marzo de 2016, fto. jco. 2º (ROJ: SAP C 417/2016).

43

La STS, Sala 1ª, de 18 de julio de 2006, fto. jco. 4º (EDJ 2006/10569) razona: «La pericial de la primera instancia, en sí, reúne todas esas garantías procesales (publicidad, contradicción, audiencia e igualdad en la participación en ella de las partes), y es aceptable por ello en principio, si no es contradicha por otras pruebas, con fuerza para ello. El rechazo de la 2ª, está plenamente razonado en la Sentencia recurrida, por esa pretensión de la misma de atacar la anterior prueba, que no es su cometido (pretende convertirse el Perito, en «Juez» de la contienda, en el aspecto probatorio de los hechos, la que, como se dice, no es su misión), y asimismo se razona su «desvío» sobre lo que efectivamente debió ser la materia del dictamen, y por ello, la Sentencia dicha, con razón, la tilda de «falta de objetividad».

44

La SAP Madrid, secc. 10ª, de 12 de abril de 2005, fto. jco. 5º (EDJ 2005/43340) apunta: «Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito».

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experiencia y las conclusiones aportadas por el perito designado a instancia de la actora. Deberá ponderarse la preparación y elaboración del contra-peritaje pues puede ser que el perito se limite a rebatir las máximas de experiencia y conclusiones aportadas de adverso, sin aportar de nuevas, y a menudo se ciñe la documentación aportada con el dictamen que trata de desvirtuar, sin examinar nueva documentación o seguir la pautas metodológicas (ej. examen de catas, revisión del lesionado, test de evaluación sobre las partes, etc…) del dictamen que se pretende rebatir. Sucede, a veces, que se interesa del perito un «contraperitaje» sin solicitarle previamente si su criterio profesional es o no coincidente con el del dictamen que se pretende atacar.

4.3. Criterios relativos a las operaciones periciales Extraídos de la intervención de las partes en las mismas, del método empleado por el perito, de la preservación de la cadena de custodia, de las condiciones del reconocimiento, y de la práctica conjunta con otras pruebas, que inciden en la fases de inspección, extracción de muestras o la realización de análisis para el estudio y preparación del dictamen pericial. a) La intervención de las partes en las operaciones periciales. Debe saludarse la novedad introducida por la Ley 42/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que ha incorporado un apartado 5º al artículo 336 LEC, que permite al demandado –a través de su abogado o perito– examinar las cosas y lugares sobre los que debe versar el dictamen, y permite en las reclamaciones por daños personales instar al actor para que sea examinado por un facultativo. Se instaura, así, una suerte de «contradicción» en la fase de elaboración del dictamen pericial, que permite al demandado acceder a datos objetivos –a través del examen de la cosa, del lugar o de la persona del actor– que de otro modo permanecerían ocultos y debilitarían las conclusiones del dictamen. En el ámbito de los procesos de familia, los informes psicosociales en los que no ha intervenido uno de los progenitores –sea por su negativa a colaborar, sea por otros motivos– han sido calificados de incompletos, aun cuando no inválidos, «permitiéndose obtener del mismo conclusiones o valoraciones que objetivamente no serían distintas de haberse elaborado con intervención de ambos progenitores» (SAP Barcelona, de 9 de diciembre de 201545) y se ha destacado que «cuando haya

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SAP Barcelona, secc.18ª de 9 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP B 124800/2015-ECLI:ES:A PB:2015:12480). Y de la misma Audiencia y sección la sentencia de 11 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 2920/2015-ECLI:ES:APB:2015:2920) afirma: «no cabe una desacreditación total del informe pericial aportado por la demanda: el informe de la psicológa Sra. Concepción

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realizado la intervención con las dos partes su informe gozará de un mayor grado de objetividad» (SAP Barcelona de 27 de noviembre de 201446). b)

La metodología del dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener un apartado en el que conste la metodología empleada por el perito y en la fase de contradicción el perito deberá ofrecer, si fuera interrogado, «respuestas a preguntas y objeciones, sobre método» (art. 347.1.3º LEC). Dentro de la metodología del dictamen destaco tres aspectos relevantes. En primer lugar, el acceso al bien a peritar. Así el perito informático deberá acceder al disco duro del ordenador para verificar si un correo electrónico ha sido manipulado; el perito médico deberá examinar al lesionado para verificar la existencia de secuelas y el grado de las mismas; el perito ingeniero industrial deberá acceder a los cables y contadores de la nave industrial para verificar la causa de la interrupción del suministro eléctrico y los daños en la misma; el perito arquitecto deberá acceder al interior de la vivienda para verificar la existencia de vicios de habitabilidad o acabado; el perito caligráfico a los documentos originales que contienen las firmas auténticas; el perito topógrafo a la finca para informar sobre los linderos de la misma; los miembros de los Equipos Técnicos adscritos a los Juzgados de Familia a una entrevista con ambos progenitores para informar sobre las aptitudes parentales y el conocimiento de las necesidades de los hijos; el perito del Instituto de Medicina Legal deberá disponer de una muestra de ADN para informar sobre una reclamación de filiación o reconocer a una persona indocumentada para practicar pruebas radiológicas (ortopantomografía y radiología de carpo izquierdo) a los efectos de determinar si es menor o mayor de edad y, por ende, puede permanecer bajo la custodia de la entidad pública encargada de la tutela de los menores; los

tiene un cierto valor en la medida que el padre, llamado, no se prestó a colaborar, su defensa pudo interrogar a la perito y no ha practicado contra prueba; no hay suficiente para desacreditarlo en tanto expone las razones de ciencia y al recoger las manifestacions de los implicados, sin alcanzar a ser un testigo indirecto o de referencia, la perito aporta datos fácticos apreciables». 46

La SAP Barcelona, secc.12ª, de 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12267/2014-ECLI:ES: APB:2014:12267) parece cuestionar incluso la propia naturaleza de prueba pericial a los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes al afirmar: «[...] los informes aportados por las dos partes pueden calificarse como documentos que expresan el parecer de los profesionales informantes dirigidos a sus clientes para que obren como les convenga. Como tales informes tienen su entrada en el proceso como documentos privados, pero en ningún caso como dictámenes periciales de utilidad para el tribunal. No quiere decir lo anterior restar calidad técnica a los referidos informes elaborados por las dos profesionales que intervienen en calidad de peritos, aun cuando su trabajo se asemeja más a un intervención profesional típica del psicólogo que trata a una paciente y le aconseja, que del que asesora al juez para que pueda apreciar un determinado hecho con las herramientas técnicas que le aporta».

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miembros de los Laboratorios Oficiales a las drogas incautadas para identificar su naturaleza, pureza y cantidad. En segundo lugar, y dado el auge de las pruebas científicas, el juez deberá ponderar si el perito ha utilizado el conocimiento científico actualizado y contrastado sobre la materia objeto de peritaje, si se ha producido con anterioridad al juicio, y si ha seguido los protocolos científicos comúnmente admitidos en las materias objeto de pericia. En tercer lugar, la observancia de los requisitos generales para la elaboración de los dictámenes periciales de organismos nacionales y supranacionales. Destacan los elaborados por la Agencia Española de Normalización (Aenor), que es la norma Une 1977001:2011, «Criterios generales para la elaboración de informes y dictámenes periciales, de fecha 23 de marzo de 201147. Contiene indicaciones sobre objeto y campo de aplicación, normas para consulta, términos y definiciones, requisitos generales, identificación, declaración de tachas, índice general, cuerpo del dictamen, anejos. Y el elaborado por el Centro Europeo de Normalización (Cen), la norma europea CEN/TC405, titulada «Expertise services», de fecha 2 de diciembre de 2015, que contiene normas más técnicas sobre diversas especialidades48. Son numerosos los ejemplos en la llamada jurisprudencia menor. Así parece razonable otorgar prevalencia al dictamen pericial de la médico forense que, además del examen personal del lesionado, efectúa un seguimiento cercano del mismo (SAP Pontevedra, 10 de febrero de 201749); rechazar el dictamen que se basa en meras hipótesis o ensayos no referidos al caso concreto, debiendo prevalecer la objetividad de los juicios clínicos (SAP Navarra, 18 de julio de 201650) o exclusivamente en la experiencia del perito, sin acudir a pruebas (SAP A Coruña, 18 de marzo de 201651); dar prevalencia al dictamen del perito que ha inspeccionado el vehículo y los daños reclamados frente al que no lo ha hecho (SAP Las Palmas, 30

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47

http://www.aenor.es/aenor/normas/normas/fichanorma.asp?tipo=N&codigo=N0046980#. WXSAWUvGnck. Fecha consulta 24 de julio de 2017.

48

https://standards.cen.eu/dyn/www/f?p=204:22:0::::FSP_ORG_ID,FSP_LANG_ID:823841,2 5&cs=110306AEA7ED259776904A0CB5A02EF1B. Fecha consulta 24 de julio de 2017.

49

SAP Pontevedra, secc.6ª, de 10 de febrero de 2017, fto.jco.2º (ROJ SAP PO 290/2017-ECLI:E S:APPO:2017:290).

50

SAP Navarra, 18 de julio de 2016, fto. jco. 3º (ROJ SAP NA 768/2016).

51

La SAP A Coruña, secc. 5ª, de 18 de marzo de 2016 (ROJ SAP C 772/2016) afirma: «El método observado, pues un informe puede generar la convicción del Juez sobre otro si viene apoyado en pruebas llevadas a cabo para refrendar sus conclusiones, frente al informe basado exclusivamente en la experiencia del perito».

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de noviembre de 200652); o al dictamen del perito que ha examinado la mercancía defectuosa frente al que ha prescindido de dicho examen (SAP Toledo, 26 de junio de 200753); o al dictamen del perito que ha inspeccionado los cables de telefónica dañados y ha comprobado las reparaciones ejecutadas frente aquel que emite su informe sobre la base de los datos suministrados en el dictamen de la actora (SAP Sevilla, 7 de diciembre de 200554). c)

La preservación de la cadena de custodia. Puede definirse la cadena de custodia como el procedimiento oportunamente documentado, que permite la constatar la identidad, integridad y autenticidad de los vestigios o indicios de un hecho relevante para el asunto, desde que son encontrados hasta que se aportan al proceso como pruebas55. En la prueba pericial informática será decisivo acreditar la autenticidad del origen y la integridad del contenido. Como fases de la prueba pericial informática, y en lo que afecta a las operaciones periciales, debemos centrarnos en la obtención de los datos (acceso a la información); y en el clonado de los datos y cálculo del hash. En primer lugar, la obtención de los datos, a cuyo efecto deberá acreditarse el origen y existencia de los datos. En este particular se recomienda la implicación del «perito informático» desde el primer momento, y que los datos sean obtenidos en presencia de un fedatario público (Notario o Letrado de la Administración de Justicia) o tercero de confianza. En el proceso de obtención de los datos deberá, igualmente, garantizarse que en la obtención del dispositivo informático o de los

52

La SAP Las Palmas, secc. 5ª, de 30 de noviembre de 2006, fto. jco. 2º (EDJ 2006/390914) afirma: «La Sala se muestra conforme con la valoración probatoria que realiza el Juez de instancia, la cual es ajustada a las normas de la sana crítica y a la lógica del razonar humano, y que llevan a prescindir del informe del perito judicial pues carece de rigor, se verifica sin haber siquiera examinado e inspeccionado el vehículo, pero sobre todo sin haber comprobado el sistema concreto de funcionamiento del sensor del vehículo del actor que determina que el airbag lateral ubicado en los asientos delanteros se accione».

53

La SAP Toledo, secc.1ª, de 26 de junio de 2007, fto. jco. 2º (EDJ 200//17159), en un supuesto de acción de indemnización de daños y perjuicios por el adquirente de unas mercancías suministradas en mal estado, razona: «Lo primero que expresa la sentencia en cuanto a tal valoración, es la razón por la que de mayor credibilidad y valor a la pericial de la actora que a la de la demandada, que no es otra que el hecho de que el primero ha realizado su informe directamente sobre la mercancía suministrada, lo que no ha hecho la perito de la demandada, y ha examinado el lugar de almacenamiento (lo que tampoco ha hecho este perito), por lo que en definitiva ha accedido de un modo mucho más directo e inmediato a lo que constituía el objeto de la pericia».

54

SAP Sevilla, secc. 5ª, de 7 de diciembre de 2005, fto. jco. 5º (EDJ 2005/306114).

55

DELGADO MARTÍN, J., Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones, La Ley, 2016, p. 70.

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datos electrónicos se ha observado los derechos fundamentales, a fin de evitar un incidente de ilicitud (art. 387 LEC). Y en segundo lugar, el clonado de los datos y cálculo del hash. En este particular, el volcado o clonado consiste en la realización de una copia espejo o bit a bit de la información original en el mismo lugar en que se encuentra el dispositivo o en una diligencia posterior. El hash es una función basada en un algoritmo que garantiza que los datos originales no han sido objeto de manipulación posterior. Con tales operaciones se obtiene un «original» de los datos y una «copia» de datos, y sobre esta copia el perito debe elaborar su dictamen. Desde un punto de vista jurídico sigue resultando fundamental la presencia de un fedatario (Notario o Letrado de la Administración de Justicia) en esta fase56. En el ámbito de patentes, y para unas diligencias de comprobación de los hechos (arts 130 y 131 Ley de Patentes.), puede nombrarse al perito depositario de dispositivos electrónicos que constituyan o puedan constituir violación de una patente. Resulta ilustrativo el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, sección patentes, de 22 de febrero de 2017, que con motivo del Mobile World Congress 2017, se nombra depositario a un perito de dispositivos electrónicos pudiendo trasladar las muestras a un laboratorio y requiriendo para que emita dictamen pericial sobre infracción de la patente. Dicho auto detalla de modo preciso el modo de practicar las diligencias de comprobación de hechos, con selección de «muestras» de los dispositivos de las empresas afectadas por la supuesta infracción de patente, nombramiento de perito-depositario, constancia de las actuaciones de incautación-deposito por el Letrado de la Administración de Justicia, advertencia a los peritos de sus obligaciones como depositarios y las consecuencias legales de su transgresión, revelador todo ello de la especial cautela de procurar la integridad de la cadena de custodia57.

232

56

La SAP Zaragoza, secc.5ª, de 16 de marzo de 2010, fto. jco. 5º (ROJ: SAP Z 262/2010; ECLI:ES:APZ:2010:262) advierte: «[…] la mayor titulación del perito de la demandada, el riesgo de manipulación claramente deducible de la forma en que los datos fueron obtenidos, almacenados, conservados y procesados y la vulnerabilidad del programa en orden a la identidad de lo recogido, pues parece que puede ser alterado sin mayores complicaciones con la aplicación notepad del sistema operativo Windows, determina que no haya de darse a la información contenida en el informe representado con la demanda la trascendencia probatoria que pretende la actora».

57

Auto del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, sometido en fecha 22 de febrero de 2017 a deliberación de la Sección de Patentes del Tribunal de Primera Instancia de lo Mercantil de Barcelona, integrado por Dª Yolanda Ríos López (coordinadora), Dº Alfonso Merino Rebollo y Dº Florencio Molina López, en el marco del protocolo del Estatuto del Tribunal de Primera Instancia de lo Mercantil de Barcelona, aprobado por acuerdo de 15 de julio de 2014 a la Comisión Permanente del CGPJ.

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Mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido la cadena de custodia en el proceso penal, entendida como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal que tienen por finalidad garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba58, particularmente con respecto al delito de tráfico de estupefacientes. El Auto del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017 afirma que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio y que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido, de manera que se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna59. Como pautas que deben regir la cadena de custodia la SAP Madrid, de 29 de octubre de 2012, en el supuesto de decomiso de drogas y sustancias estupefacientes, recoge: «a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras»60. d)

Las condiciones del reconocimiento judicial. En los ejemplos propuestos por SEOANE SPIELGEBERG «es racional dar mayor valor a un informe psiquiátrico basado en la valoración clínica de un paciente ingresado en un centro durante meses, que quien lo elabora basado en una entrevista de poco o escaso tiempo, o el del arquitecto que efectúa el reconocimiento un día en que llueve y comprueba las filtraciones»61.

58

RICHARD GONZÁLEZ, M., «La cadena de custodia en el proceso penal español», Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio, núm.12, Diario La ley, número 8187, de 12 de noviembre de 2013, p. 3.

59

Auto, Sala 2ª, de 27 de abril de 2017, fto. jco.3º (La Ley 64655/2017). Y en sentido similar puede verse STS, Sala 2ª, de 26 de septiembre de 2016, fto. jco.4º (La Ley 126702/2016); STS, Sala 2ª, de 16 de febrero de 2016, fto. jco.2º (La Ley 88293/2016); ATS, Sala 2ª, de 30 de junio de 2016, fto. jco.1º (La Ley 119469/2016) y STS, Sala 2ª, de 27 de mayo de 2016, fto. jco.13ª (La Ley 59390/2016).

60

SAP Madrid, secc.29ª, de 29 de octubre de 2012, fto. jco.1º (ROJ SAP M 18672/2017; ECLI:ES:APM:2012:18672).

61

SEOANE SPIELGEBERG, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Disposiciones Generales y Presunciones, 2ª ed., Aranzadi, 2007, p. 409. En la SAP Coruña, secc.4ª, de 27 de septiembre de 2006, fto. jco. 6º (ROJ: SAP C 1992/2006-ECLI:APC:2006:1992) se afirma:

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En la fase de inspección o recogida de datos iniciales objetivos sobre los que elaborar el dictamen pericial no son indiferentes factores que condicionan la propia «neutralidad» del reconocimiento o su mayor correspondencia o ajuste con la realidad fáctica sobre la que debe versar la pericia. e)

La práctica conjunta de la prueba pericial con otros medios de prueba. La LEC admite la práctica conjunta de la prueba pericial con el reconocimiento judicial (art. 356 LEC) y con el interrogatorio de las partes y de los testigos (art. 357 LEC). En tales supuestos la práctica conjunta coadyuva a la mejor elaboración del dictamen pericial. Como ejemplos de práctica conjunta podemos citar el reconocimiento de un presunto incapaz con el auxilio de un médico forense, o el dictamen topográfico sobre los linderos de una finca o sobre la existencia de una servidumbre de paso con el interrogatorio de vecinos de las fincas.

4.4. Criterios relativos a la emisión y al contenido del dictamen Comprensivos de aspectos formales o externos, tales como la fecha de la emisión o la emisión de más de un dictamen pericial, y aspectos que integran el llamado análisis técnico del dictamen, y relativos a la solidez de las conclusiones, el grado de conclusividad o las máximas de experiencia empleadas por el perito. a)

La proximidad con los hechos. En la fase de elaboración del dictamen pericial interesa que la inspección, recogida de muestras o vestigios, exámenes personales sean lo más próximas posibles a la fecha de los hechos objeto del dictamen, dado que con el tiempo corren el riesgo de perderse vestigios o resultar alterado el estado de las cosas o de las personas sobre las que debe versar el dictamen pericial. Por citar algunos ejemplos, ofrece mayor credibilidad el dictamen sobre las causas de un incendio efectuado a las pocas horas o días que aquel que se emite cuando han transcurrido varios semanas o incluso meses y no ha existido una previa recogida de vestigios. Del mismo modo resulta más atendible el dictamen sobre valoración del daño corporal en que el lesionado ha sido visitado por primera vez en fecha próxima a la lesión y anterior a la curación que el emitido con el alta del

Las condiciones de observación o reconocimiento del perito, en este caso por ambos se examinaron los inmuebles, si bien hemos de concluir que el perito de la parte actora durante un periodo más dilatado de tiempo. Se queja la demandada que no pudo acceder a todos los pisos, mas no podemos considerar que ello fuera debido a una negativa por sus propietarios, tampoco asi se afirma por el perito de la demandada, sino a la premura con la que fue interesada dicha diligencia ante el Juzgado, y las correlativas necesidades de los usuarios de los mismos, que no pueden estar 48 horas a disposición del perito sin atender a sus trabajos o por mor de ausencias justificadas, por otra parte tampoco se interesó un nuevo reconocimiento, ni siquiera como diligencia final (art. 435) o en segunda instancia (art. 460.2.2º)».

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lesionado y que se basa en informes asistenciales previos62. O el dictamen sobre daños en una vivienda efectuado tras una inspección y en fecha cercana a la demanda que otro anterior y emitido en fecha más lejana a la demanda (SAP Sevilla, 1 de junio de 200463). b)

El principio de la «pluralidad coincidente». Se ha afirmado que el dictamen conteste de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio64. Esta tesis, iniciada con la paradigmática STS de 11 de mayo de 1981, dispone: «…la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento ante el interés de las partes»65. Parece un criterio lógico que existiendo varios dictámenes periciales en un mismo sentido el juez resulte persuadido por los mismos. Ello no obstante, debe evitarse el automatismo y la aceptación incondicional de este criterio puramente numérico, dado que, como es sabido, el juez puede optar por alguno de los dictámenes contradictorios; puede separarse de la opinión de los peritos, aun siendo unánime (STS, 10 de febrero de 199466); puede aceptar en parte y rechazar en parte la

62

PUIG BASILI, L., «Prueba pericial médica. Valoración del daño corporal», La prueba pericial en el proceso civil, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XII/2006, CGPJ, 2006, p. 179.

63

SAP Sevilla, secc.5ª, de 1 de junio de 2004, fto. jco. 5º (EDJ 2004/91307).

64

SEOANE SPIELGEBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil…, ob. cit., pp.413-414) cita en apoyo de su tesis la STS de 11 de mayo de 1981 (RJ 1981\2036). Esta doctrina es constantemente invocada en la llamada jurisprudencia «menor» y así, entre otras muchas y las más recientes, pueden citarse: SAP Ourense, secc.1ª, de 19 de junio de 2017, fto. jco.2º (ROJ: SAP OU 411/2017-ECLI:ES:APOU:2017:411; SAP Pontevedra, secc.6ª, de 5 de junio de 2017, fto. jco.2º (ROJ: SAP PO 1197/2017-ECLI:ES:APPO:2017:1197); SAP Cádiz, secc.5ª, de 25 de mayo 2017, fto. jco.1º (ROJ: SA CA 649/2017-ECLI:ES:APCA:2017:649); SAP Murcia, secc.4ª, 18 de mayo de 2017, fto. jco.3º (ROJ: SAP MU 1058/2017-ECLI:ES:AP MU:2017:1058).

65

La cursiva es nuestra.

66

La STS, Sala 1ª, de 10 de febrero de 1994, fto. jco.4º (EDJ 1994/1134) que, a su vez, cita la STS de 31 de marzo de 1967, razona: «…de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes». De modo explícito la SAP Lleida, secc. 2ª, de 7 de marzo de 2005, fto. jco. 2º, EDJ 2005/38096, razona: «Así en los supuestos en los que existen varios dictámenes periciales el juzgador, en ejercicio de sus facultades de valoración, puede aceptar el resultado de uno de ellos y prescindir de los demás,

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opinión pericial o puede, simplemente, no quedar convencido por ninguno de los dictámenes, en una situación que algún autor ha calificado de «duda auténtica»67. El juzgador no resulta vinculado por el parecer del perito, siquiera deberá justificar su decisión, a través de una motivación reforzada, cuando se aleja del parecer conteste o mayoritario de varios peritos. El «principio de la pluralidad coincidente» ha sido reiterado constantemente por la llamada jurisprudencia menor68. A título de ejemplo, la SAP Madrid, de 8 de marzo de 2017, en un supuesto de valoración de daños corporales derivados de accidente de circulación, razona: «Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes. Conforme a este criterio, el dictamen conteste de varios técnicos –el del perito de designación judicial y el del forense– es razonable que pueda prevalecer sobre el contradictorio de uno de ellos»69. c)

El carácter detallado y la solidez de las conclusiones del perito. En la redacción de un dictamen pericial deben observarse unas normas de calidad, entre las que destaca el trabajo bien fundamentado y exhaustivo en sus fases de elaboración y emisión, pues importa «el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de sus deducciones» (SAP Salamanca 25 de julio de 2016 y AAP Álava, 15 de marzo de 200670). La solidez de

e incluso alejarse o discrepar de todos, siempre que no sustituya arbitrariamente el criterio pericial por el suyo propio y que se motive de forma conveniente la decisión adoptada».

236

67

MUÑOZ SABATÉ, LL., Introducción a la probática, J. M. Bosch,, 2007, p. 89, distingue, con agudeza, tres situaciones de duda en la formación de la convicción judicial: »Existe una duda auténtica, que no es más que un puro convencimiento que se duda, una duda útil, que emplean algunos jueces para salirse del atolladero de la complejidad de los hechos y que en otro lugar he indicado como complejo de Pilates y una duda estratégica que también se emplea para poder aplicar soluciones tuitivas o de equidad».

68

Entre otras muchas y las más recientes, pueden citarse: SAP Ourense, secc.1ª, de 19 de junio de 2017, fto. jco.2º (ROJ: SAP OU 411/2017-ECLI:ES:APOU:2017:411; SAP Pontevedra, secc.6ª, de 5 de junio de 2017, fto. jco.2º (ROJ: SAP PO 1197/2017-ECLI:ES:AP PO:2017:1197); SAP Cádiz, secc.5ª, de 25 de mayo 2017, fto. jco.1º (ROJ: SA CA 649/2017-EC LI:ES:APCA:2017:649); SAP Murcia, secc.4ª, 18 de mayo de 2017, fto. jco.3º (ROJ: SAP MU 1058/2017-ECLI:ES:APMU:2017:1058).

69

La SAP Madrid, secc.11ª, de 8 de marzo de 2017, fto.jco.3º (ROJ: SAP M 3163/2017: ECLI:ES:APM:2017:3163),

70

SAP Salamanca, secc.1ª, de 25 de julio de 2016, fto. jco.5º (ROJ: SAP SA 421/2016; ECLI:ES:APSA:2016;421) y AAP Álava, secc.2ª, de 15 de marzo de 2006, fto. jco.2º (EDJ 2006/59821).

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las conclusiones del perito vendrán reforzadas cuando exista coherencia interna entre las manifestaciones del perito en el cuerpo del dictamen y las conclusiones del mismo. Es igualmente importante que el dictamen tenga una estructura formal identificable y que, cuando menos, responda a las exigencia del artículo 478 Lecrim, esto es, descripción de la persona o cosa objeto de estudio, de las operaciones periciales y de las conclusiones. d)

La conclusividad del dictamen. Los llamados peritajes de opinión suele contener un apartado final de conclusiones o consideraciones en las que el perito emite su opinión con distinto grado de certeza sobre los extremos objeto de la pericia. A título de ejemplo, y en un supuesto de impugnación de un testamento ológrafo por falta de capacidad del testador, el perito puede pronunciarse en grado de certeza («el testador tenía gravemente comprometida su capacidad de juicio»), en grado de probabilidad («es probable que el testador tuviera comprometida su capacidad de juicio») o en grado de posibilidad («es posible que el testador tuviera comprometida su capacidad de juicio»). El abanico de posibilidades que ofrece la certeza, la probabilidad y la posibilidad, así como el empleo de adverbios como «gravemente», denotan distintos grados de convicción del perito. Con carácter más general, y dentro de las conclusiones del dictámenes, es útil verificar la llamada «prueba de las cinco C», esto es, las conclusiones del dictamen pericial deben ser: 1º.- correctas, respondiendo a una actuación profesional objetiva e imparcial; 2º.- completas, pronunciándose sobre todos los extremos objeto del dictamen; 3º.- claras, utilizando un lenguaje comprensible por el hombre medio; 4º.- concisas, procurando que cada conclusión contenga y exprese una idea; 5º.congruentes, logrando una coherencia entre el método, las operaciones periciales y las conclusiones71.

e)

Las recomendaciones del dictamen. En los peritajes de opinión, el perito, además de formular sus conclusiones sobre los extremos del dictamen, a veces añade una suerte de recomendaciones o consideraciones que, en su parecer, si bien no responden directamente a los extremos del dictamen, pueden coadyuvar a mejorar o encauzar el conflicto subyacente entre las partes. Por citar algunos ejemplos, en procesos de familia se recomienda a los progenitores acudir sesiones de terapia familiar para mejorar la comunicación entre ellos; o vincular a un menor a un Centro de Salud Mental; o efectuar un seguimiento del núcleo familiar por los servicios sociales municipales. En procesos de edificación, y advertida la existencia de vicios de habitabilidad o de estructura, se aconseja la

71

ORELLANA DE CASTRO, R., «La figura del perito designado por la parte y su colaboración con el abogado», ob. cit., p. 217; y del mismo autor, junto con su hermano ORELLANA DE CASTRO, J.F., «La pericial caligráfica», Tratado pericial judicial, La Ley, 2014, p.303.

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necesidad de efectuar reparaciones de carácter urgente o de reforzar determinados elementos estructurales. En procesos de responsabilidad profesional médica, se pauta el seguimiento y evolución de la enfermedad por un médico especialista; o esperar el alta definitiva del paciente hasta la realización de posteriores análisis médicos; o el empleo de una determinada técnica en el proceso operatorio sin que ello implique que la empleada suponga la infracción de la lex artis72. f)

La revisión de las máximas de experiencia técnica empleadas por el perito. En palabras de la SAP Madrid, de 12 de abril de 2005, que hacemos nuestras: «Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla». […] Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial » cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito».[…] en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y jurídicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen»»73.

4.5. Criterios relativos a la contradicción del dictamen Derivados de la intervención del perito en el acto de la vista o del juicio, en la amplia formulación que permite el artículo 347 LEC, comprensiva de la exposición completa del dictamen; explicación de algún o algunos puntos no suficientemente expresivos a efectos de prueba; las respuestas a preguntas y objeciones sobre el método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen; respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos; crítica del dictamen que se trate por el perito de la parte contraria; y formulación de tachas que pudieran afectar al perito.

238

a)

La ratificación y la matización del dictamen en la vista o en el juicio. El dictamen pericial no solo alcanza la emisión escrita del informe pericial, sino la interven-

72

La SAP Madrid, secc.10ª, de 29 de septiembre de 2016, fto. jco. 4º (ROJ SAP M 1244/2016) pone de manifiesto que el Juzgado ha realizado una errónea valoración de la prueba pericial, pues el dictamen desveló que no existió ninguna infracción de la lex artis, de manera que el Juzgado confundió lo que, en el acto del juicio, la perito expresó como meras recomendaciones, con la infracción de alguna conducta profesional impuesta por la lex artis.

73

SAP Madrid, secc. 10ª, de 12 de abril de 2005, fto. jco. 5º (EDJ 2005/43340).

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ción del perito en el acto de la vista o del juicio con explicaciones y respuestas a las preguntas de las partes y del juez74. Y ante la existencia de informes contradictorios el juez otorgará mayor credibilidad al que se ha emitido de forma más consecuente, siendo congruente lo que consta en el informe escrito con lo que se manifiesta, esto es, se ratifica por el perito en el acto de la vista. De modo distinto, considerará menos fiable aquel dictamen en que el perito ofrezca en el acto de la vista respuestas evasivas, genéricas o inconcretas, así como aquel en que el perito evidencia contradicciones entre las manifestaciones vertidas por escrito y las expresadas oralmente. La STS de 11 de enero de 2012 afirma que no es necesaria la ratificación de los informes periciales de parte, si bien cabe dudar de la idoneidad del informe cuando no consta en el mismo la manifestación «bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible»75. En la casuística de las Audiencias Provinciales: a) se otorga menor relevancia probatoria al dictamen médico no ratificado y no sometido a contradicción (SAP Lugo, 14 de octubre 201676); b) se otorga mayor relevancia al perito de la demandada que, amén de haber visitado el inmueble y manejar precios aceptados, se ha pronunciado en el acto de la vista con «coherencia, rotundidad, ponderación y firmeza en sus manifestaciones», frente al perito de la actora que no ha visitado el inmueble, maneja precios no aceptados e incluye nuevas partidas (SAP Madrid, 16 de mayo de 201477); c) se declara la nulidad de actuaciones y se estima que existe indefensión a la parte a quien se deniega apriorísticamente por innecesaria la intervención de la perito psicóloga de parte en el acto de la vista, acordando el señalamiento de nueva vista con citación de la psicóloga de parte (SAP Navarra, 20 de noviembre de 200878); d) recuerda que la «ratificación» del dictamen pericial, a diferencia de lo que sucedía con la LEC de 1881, no es requisito de validez del dictamen (SAP Navarra, 2 de abril de 200779); e) advierte que la contradicción

74

En palabras de la STS de 10 de febrero de 1994, el Tribunal deberá valorar: «1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro» (La cursiva es nuestra).

75

STS, Sala 1ª, de 11 de enero de 2012, fto. jco. 3º (ROJ STS 235/2012; ECLI:ES:TS:2012:235)

76

SAP Lugo, civil, 14 octubre 2016, fto. jco. 2º (ROJ. LU 642/2016).

77

SAP Madrid, secc.12ª, DE 16 de mayo de 2014, fto. jco.13ª (ROJ SAP M 8014/2014-ECLI:ES :APM:2014:8014).

78

SAP Navarra, secc.2ª, de 20 de noviembre de 2008, fto. jco.1º (ROJ: SAP NA 961/2008-ECLI:APNA:2008:961).

79

SAP Navarra, secc.2ª, de 2 de abril de 2007, fto. jco.4º (EDJ 2007/140753).

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es particularmente importante cuando se trata de dictamen emitido a instancia del tribunal penal y aportado al juicio civil (SAP Burgos, 27 de febrero de 200780); f) debe ponderarse el silencio ante las preguntas del juez (SAP Las Palmas, 30 de noviembre de 200681); g) de existir varios dictámenes periciales, y unos sometidos a contradicción y otros no, no puede obviarse tal extremo (SAP Sevilla, 29 de septiembre de 200682); h) la ratificación ayuda a formar la convicción judicial y complementa las conclusiones del informe escrito, en la medida en que en este trámite «el Juez observa directa y personalmente al perito» (SAP Murcia, 28 de marzo de 200683). b)

El dominio de la oralidad por el perito (silencios, dudas, comunicación no vebal, etc). Tampoco puede ignorarse el dominio de las técnicas de la oralidad por el perito, como las respuestas precisas y concretas a las preguntas formuladas, evitando la ausencia de respuestas (silencio), las respuestas dubitativas (vacilaciones) o deliberadamente técnicas (complejas), que bajo el ropaje técnico, elude la concreta respuesta. La apuesta por la oralidad de la LEC 2000 ha comportado que el perito tenga que desarrollar algunas habilidades, decisivas en el trámite de contradicción del art. 347 LEC, que refuerzan la solvencia de su dictamen y, entre las que podemos citar: a) con carácter general, cómo dirigirse al juzgador y a los letrados, particularmente frente al letrado cuyo dictamen le puede resultar desfavorable, adoptando un lenguaje correcto y cortés con todos ellos y, simultáneamente, convincente de las tesis que sustenta; b) las palabras empleadas para su ratificación, sirviéndose de una fórmula global como pudiera ser «Me ratifico íntegramente en las conclusiones del dictamen y en todo en el contenido del mismo»; c) antes de exponerse a las preguntas de las partes, anticiparse y apuntar algún error de forma o de fondo en el dictamen, de suerte que no pueda ser utilizado como un punto débil; d) ofrecer las respuestas con referencia a los folios del dictamen pericial; e) ofrecer las respuestas de manera clara –esto es, de manera directa, precisa y lo más didáctica posible- y de manera concisa –esto es, sin excederse del marco de la preguntas–; g) el dominio del lenguaje no verbal –esto es, gestos, posturas, reacciones ante preguntas imprevistas, tono de voz, etc–; h) la predisposición al careo entre peritos, en el supuesto de ser acordado84.

240

80

SAP Burgos, secc.2ª, de 27 de febrero de 2007, fto. jco.5º (EDJ 2007/102090).

81

SAP Las Palmas, secc. 5ª, de 30 de noviembre de 2006, fto. jco. 2º (EDJ 2006/39014).

82

SAP Sevilla, secc.5ª, de 29 de septiembre de 2006, fto. jco.2º (EDJ 2006/392105).

83

SAP Murcia, secc.1ª, de 28 de marzo de 2006, fto. jco.2º (EDJ 2006/68996).

84

Más ampliamente ORELLANA DE CASTRO, R. y F., «Consejos muy prácticos para el perito citado a una vista», Cuadernos de Probática, número 12, de 8 de novembre de 2013, pp. 16 y 17.

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Obviamente un dictamen incompleto o metodológicamente defectuoso no puede «subsanarse» mediante la contradicción del art. 347 LEC, pero la eficacia probatoria de un dictamen completo, exhaustivo y preciso puede aún «reforzarse» mediante una correcta defensa y exposición oral en el acto de la vista o del juicio. c)

El «careo» de los peritos. Cada vez con mayor frecuencia y naturalidad, y con amparo legal en el artículo 347.1.5º LEC –que permite la «crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria»– se admite por la doctrina85 y por la llamada «jurisprudencia menor»86, y se ha consolidado en la práctica forense el llamado «careo de peritos», esto es, la declaración simultánea –que no sucesiva– de varios peritos de cualificación profesional idéntica o similar y que han rendido su respectivo dictamen en la fase de alegaciones. Tal modo de proceder puede resultar de utilidad, por citar los supuestos más comunes, en los procesos sobre vicios de la edificación en los que se reclama la reparación o, en su caso, la indemnización por la existencia de varios vicios de un inmueble, resultando oportuno y eficaz la opinión simultánea de varios peritos en orden a la existencia o inexistencia del vicio, la causa o causas de su origen y el sistema o sistemas de reparación; o en procesos de responsabilidad profesional sanitaria, con intervención de varios peritos. Tratándose de un «careo» deberá ponderarse la intervención del perito que da respuesta a los aspectos controvertidos, su capacidad para defender sus propias tesis frente a las objeciones de los demás peritos, y su capacidad para poner en tela de juicio las debilidades de los dictámenes adversos, todo lo cual presupone por

85

Por orden cronológico: QUERAL CARBONELL, A. «¿Es posible el careo entre peritos?», La prueba pericial, J. M. Bosch, 2009, pp. 422–423; ROVIRA TORRES, O., «¿Es posible que se practique conjuntamente toda la prueba pericial admitida en el juicio?», La Ley. Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio, núm. 11, 2013, p. 22; PICÓ i JUNOY, J., «La dinámica de la prueba pericial», ob. cit., pp. 128-131.

86

Entre otras muchas SAP Madrid, secc.14ª, de 29 de diciembre de 2016, fto. jco. 2º (ROJ SAP M 17752/2016; ECLI:ES:APM:2016:17759); SAP Gipuzkoa, secc.3ª, de 10 de diciembre de 2016, fto. jco.3º (ROJ: SAP SS 1102/2016; ECLI:ES:APSS:2016;1102); SAP Burgos, secc.2ª, de 19 de septiembre de 2016, fto. jco.3º (ROJ: SAP BU 772/2016; ECLI:ES:APBU:2016:772); SAP Navarra, de 7 de marzo de 2016, fto.jco.1º (ROJ: SAP NA 495/2016; ECLI:ES:APNA;2016:495) y SAP Santa Cruz de Tenerife, de 16 de marzo de 2015, fto. jco.2 (ROJ SAP TF 407/2015; ECLI:ES:APTF:2015:407). En sentido contrario, la SAP Valencia, secc. 7ª, de 4 de junio de 2013, fto. jco. 3º (ROJ SAP V 3380/2013) afirma: «[…] la práctica de la pericial en el acto del juicio cumplió todos los aspectos que de forma detallada se exponen, entre los que no se encuentra el careo pues como manifestó la juzgadora de instancia no es usual ni la ley contempla esa modalidad de prueba cuya finalidad es resaltar las contradicciones en las que hayan podido incurrir los testigos en un procedimiento, articulo 373 LEC. En modo alguno se extiende el careo a los peritos que deben ratificar su informe y contestar a las aclaraciones que las partes interesen».

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parte del perito, además del conocimiento de su propio dictamen, el de los demás aportados a las actuaciones.

4.6. Criterios derivados del Derecho Probatorio Entre ellos: a)

Valoración conjunta de los criterios orientadores. Ninguno de los anteriores criterios puede valorarse aisladamente, sino que deberá procederse a una valoración conjunta de los distintos criterios expuestos. Así lo expresa literalmente la SAP Valencia de 28 de noviembre de 2016 al afirmar que la valoración del dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica exige tomar en consideración elementales tales como «la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos»87.

b)

Principio de la apreciación conjunta de la prueba. En su formulación más general, y con JIMÉNEZ CONDE, por apreciación conjunta de la prueba se entiende «poner en relación unos medios de prueba con otros a fin de otorgar a cada uno, en consideración con los restantes, el valor o grado de eficacia acreditativa que – legalmente o según el criterio discrecional del Juzgador– le corresponda»88. Ello significa que el resultado del dictamen pericial debe ponerse en relación con el resultado de las demás pruebas, pues por imperativo del art. 218.2 LEC, la motivación «deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, entendidos individualmente y en conjunto», lo cual significa que el juez deberá valorar un dictamen pericial, en relación con los demás dictámenes periciales, si los hubiera, y en relación con las demás pruebas que se hayan practicado, las cuales, podrán completar, ratificar o refutar las conclusiones del perito (entre

242

87

SAP Valencia, secc.7ª, de 28 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP V 4954/2016: ECLI:ES:APV:2016:4954). La cursiva es nuestra.

88

JIMÉNEZ CONDE, F., La apreciación de la prueba legal y su impugnación, Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1977, p. 337, para quien esta apreciación es esencialmente necesaria bien ante la concurrencia de varios medios de prueba cuyos resultados se complementan, bien ante la contradicción entre los resultados de diversas pruebas.

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otras, SSAP Valencia 28 de noviembre de 201689 y A Coruña, 27 de septiembre de 200690). Así en un supuesto de impugnación de un testamento ológrafo por falta de capacidad del testador, la SAP Toledo de 7 de mayo de 200291 razona: «Se ha de tener en cuanta además, que los tres informes a que nos venimos refiriendo, los de las dos partes y el pericial propiamente dicho, se emiten por doctores que no han podido apreciar directamente la situación del informado, y se basan en el estudio y examen de su historia clínica […]. Por ello, cobra especial importancia la opinión que acerca del estado mental del testador pudiera tener su médico de cabecera Dr. SB, que aún no siendo psiquiatra, si es el que más de cerca lo trato, por no decir el único que verdaderamente le trató, lo que hizo según su propia declaración desde el año 1977, conociendo además todos los informes médicos que el propio testador le mostraba cuando acudía a su consulta, el cual afirma que el deterioro psíquico del testador no le consta sino en el último año de su vida más o menos (respuesta a la pregunta novena), es decir, que falleciendo en el año 1997, no tiene constancia alguna que en el año 1992 [fecha del testamento ológrafo], tuviera perturbadas sus facultades mentales». c)

Proscripción de la arbitrariedad judicial. El juez no viene obligado a someterse al dictamen pericial, pero no puede sustituir el criterio técnico del perito por el subjetivo del juez, debiendo éste explicitar los motivos por los que se aparta de la

89

La SAP Valencia, secc.7ª, de 28 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP V 4954/2016: ECLI:ES:APV:2016:4954) afirma que la valoración conforme a las reglas de la sana crítica «se interpreta en el sentido de que esa valoración será, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010)» (La cursiva es nuestra).

90

La citada SAP A Coruña, secc. 4ª, de 27 de septiembre de 2006, fto. jco.7º (EDJ 2006/307404), con claridad conceptual, afirma: «hemos de reseñar que en el ámbito del proceso civil rige el principio de valoración conjunta de la prueba. [...]. En este sentido, todas las pruebas han de ser valoradas por el Juez, tanto individualmente como en su interrelación con las otras, por ello no podemos sino concluir que la apreciación conjunta de las pruebas es obligada, pues, evidentemente, el Juez debe considerar todos los datos probatorios para fundar el juicio de hecho de su sentencia, sin que pueda basarse en uno solo, con exclusión de los restantes, dado que, como se ha dicho por la doctrina científica, el razonamiento judicial –el correcto, claro está– siempre mueve y combina conjuntos».

91

Rollo núm. 36/02 dimanante del juicio número 4/2000 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ocaña.

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conclusión del perito (entre otras, SSAP Valladolid de 25 de abril de 206 y Madrid, de 22 septiembre 201492).

5. Referencia al dictamen de especialistas en los procesos de familia El dictamen de especialistas, introducido por vez primera en el artículo 92.9 del Código Civil, se asemeja a la prueba pericial (arts. 335-352 LEC), aun cuando presenta notorias diferencias, cuando menos, con respecto a:

244

a)

momento de aportación de la prueba, pues podrá admitirse y acordarse el dictamen de especialistas en cualquier momento del proceso de familia, sea en fase de medidas previas, de medidas provisionales, junto con los escritos de alegaciones e incluso en la vista.

b)

al sistema de designación de peritos, pues los llamados especialistas ni son peritos designados por los particulares (art. 336 LEC), ni a través de un sistema de lista corrida como los peritos de designación judicial (art. 341 LEC), sino que se tratará de los profesionales que se integren en el equipo psicosocial adscrito al juzgado y designados más bien a través de la figura del coordinador/responsable del equipo técnico, sin intervención de las partes, ni del juez.

c)

en cuanto a la determinación del objeto de la pericial, se determinará por el juez, sean o no los propuestos por las partes, pues al amparo del artículo 774.2 LEC el tribunal puede ampliar los hechos sobre los que puede acordar la prueba de oficio.

d)

en cuanto a la realización y emisión del dictamen, pues el dictamen de especialistas se realiza sin la intervención de los letrados y las previsiones de plazo se enfrentan con la sobrecarga de peticiones que sufren dichos equipos adscritos a los Juzgados.

e)

en cuanto a la metodología específica, que suele incluir entrevistas –por separado y, a veces, conjuntas con los progenitores–, test de personalidad sobre progeni-

92

La SAP Valladolid, secc.1ª, de 25 de abril de 2016, fto. jco.1º (ROJ SAP VA 797/2016) afirma que no es arbitraria la resolución judicial que otorga una guarda compartida cuando el informe pericial recomienda guarda monoparental, pero no excluye una guarda compartida. La SAP Madrid, secc. 18ª, de 22 de septiembre de 2014, fto.jco.3º (ROJ SAP M 14377/2014) apunta: «[el juez] puede llegar a conclusiones diversas de las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen, siendo evidente que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial […]».

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tores o menores, observación directa de menores, coordinación con las EAIA o servicios sociales. f)

en cuanto a la estructura propia del informe, en que adquiere relevancia el «histórico» –la evolución del matrimonio o pareja estable– y su situación personal y laboral actual93.

El dictamen de especialistas, al igual que la prueba pericial y en defecto de previsión legal específica, deberá valorarse, partiendo del principio general del interés superior del menor (art. 2 Ley Orgánica de Protección del Menor94), y tal como sostiene la jurisprudencia conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC95), con particular atención a las reglas de las ciencias conductuales, atendiendo a factores de ponderación tales como, entre otros, los siguientes: a)

La vinculación afectiva de los menores con sus progenitores. Los hijos, ya desde su más temprana edad, establecen vínculos afectivos con cada uno de sus progenitores, y suelen identificar a uno de ellos –o a ambos– como el «progenitor de referencia» o «cuidador primario», entendiéndose por tal aquel que satisface sus necesidades más elementales de alimentación, vestido y crianza diaria. En el ámbito del Derecho de familia este vínculo afectivo es un factor relevante en la decisión judicial, tanto en un sentido positivo, a la hora de establecer un sistema de responsabilidad parental compartido o monoparental y el llamado «régimen de visitas», como en sentido negativo, ante la suma dificultad de establecer una

93

Sobre las diferencias entre el dictamen pericial regulado en la LEC y el dictamen de especialistas puede verse la SAP Cantabria, secc.1ª, de 20 de julio de 2014. En la doctrina, ver ANDRÉS JOVEN, J., «El dictamen de especialistas y el de peritos», Aspectos prácticos de la prueba civil, J. M. Bosch, 2006, pp. 60-67. Desde la perspectiva psicológica puede consultarse NIETO MORALES, C. y DIEZ-CONSECA, Mª T., «Equipos psicosociales de los Juzgados de familia. Reflexiones sobre la custodia compartida», Cuadernos Digitales de Formación, número 8, 2014, CGPJ, con indicaciones muy precisas sobre los aspectos en los que se centra la exploración psicológica.

94

En la redacción dada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE 23 de julio de 207) el art. 2, en su apartado 1º dispone: «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

95

STSS, Sala 1ª, de 18 de novembre de 2011 (ROJ STS 8348/2011; ECLI:ES:TS:2011:8348); de 19 de abril de 2012 (ROJ STS 2905/2012; ECLI:ES:TS:2012:2905) y de 13 de febrero de 2015 (ROJ STS 253/2015; ECLI:ES:TS:2015:253) apuntando las citadas sentencias también que su naturaleza jurídica no puede equipararse totalmente al informe pericial.

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convivencia no deseada, particularmente en menores que se acercan a la mayoría de edad. La STS de 7 de marzo de 2017 apunta que el informe pericial desaconseja la custodia compartida, no obstante la capacidad del padre para prestar atención a la hija, por su corta edad y el fuerte apego de la menor a la madre, existiendo además un importante grado de conflictividad entre progenitores96. b)

El conocimiento por parte de los progenitores las necesidades (afectivas, lúdicas, educativas) de los menores. La implicación cotidiana en la crianza y educación de los hijos, junto con las propias habilidades parentales, permitirá que ambos progenitores, o uno de ellos, tenga un conocimiento más preciso de las necesidades los hijos en el ámbito afectivo, lúdico o educativo, que le permitirá ejercer más adecuadamente los deberes/funciones derivados de la patria potestad, en particular el velar por los hijos y tenerlos en su compañía y adoptar, en interés de los menores, las decisiones más acertadas para su crecimiento y maduración (ej. actividades extraescolares, estudios, alimentación, ocio, etc). Este factor de ponderación aparece reflejado en el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, alude expresamente a «la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor». En este sentido resulta ilustrativa la SAP A Coruña de 8 de febrero de 2016 en el que se valora el informe psicosocial del IMELGA (Instituto de Medicina Legal de Galicia) y se descarta la demanda de modificación de medidas interesada por el padre en solicitud de una guarda compartida y se mantiene la guarda monoparental con la madre, aduciendo las dificultades de integración de un menor de 9 años en el nuevo núcleo familiar del padre, que convive con nueva pareja y los tres hijos de ésta de 12, 9 y 8 años de edad, con sentimientos de celo con respecto a su progenitor (se vió privado de su habitación, limitada la disponibilidad de tiempo de contacto al llevar a los hijos de su nueva pareja a actividades extraescolares, etc.)97.

246

c)

La estabilidad del entorno paterno y/o materno y de la familia extensa. El crecimiento y maduración de un hijo, como es sobradamente conocido, precisa de un entorno nuclear (progenitores) y extenso (tíos, sobrinos, abuelos, etc.) en el que puedan transmitirse valores, actitudes, pautas, criterios, hábitos que configuren la personalidad del menor y le preparen para el tránsito a una vida adulta e independiente.

96

STS, Sala 1ª, de 7 de marzo de 2017, fto. jco.2º (ROJ STS 348/2017)

97

SAP A Coruña, secc.4ª, de 8 de febrero 2016, (ROJ SAP C 330/2017) cuyo fundamento jurídico 3º efectúa una exhaustiva valoración del dictamen de especialistas y de su ratificación en el acto de la vista.

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También se recoge este factor de ponderación en el artículo 2.2, apartado c) de la citada Ley Orgánica de Protección del Menor, referido a que la «conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia». La STS de 9 de mayo de 2017 mantiene la custodia de la madre, acordada en la sentencia de primera instancia y confirmada por la Audiencia Provincial, atendiendo a las circunstancias del caso –estabilidad por mantener una situación existente desde el nacimiento, apoyo de la abuela materna, falta de pernoctas del padre con la menor– y también al dato que no existió informe o dictamen de especialistas relativo a la idoneidad de la custodia compartida98. d)

La figura del progenitor que sabe preservar a los menores del conflicto familiar. Se trata de un factor que, cada vez cobra mayor relevancia en las resoluciones judiciales, pues, a veces, el proceso de familia se convierte en una suerte de descalificación personal del otro progenitor, a modo de prolongación, ahora en sede judicial, del conflicto emocional subyacente a la crisis familiar. En este contexto emerge como relevante la figura de aquel progenitor que, no obstante la indudable carga emocional ínsita en el proceso de familia, sabe deslindar el conflicto entre los adultos, de aquel que afecta a los menores, manteniendo a éstos al margen del conflicto entre adultos. Resulta ejemplificadora la SAP Girona de 19 de enero de 2016 en la que, valorando las consideraciones del EATAF (Equipo de Asistencia Técnica en el Ámbito de Familia de Cataluña) se acuerda atribuir a la abuela paterna la guarda y custodia de su nieta, con funciones tutelares (art. 233-10 Código civil catalán), y suspendiendo del ejercicio de la patria potestad a sus progenitores, atendiendo a que el padre carece de empatía para comprender las necesidades de su hija de 15 años y delega las funciones parentales en su esposa, que no es la madre de la adolescente, y la madre no se encuentra en condiciones de asumir la custodia de la hija, pues debe atender al nacimiento de otro hijo y a los hijos de su actual pareja. En este contexto la figura de la abuela paterna se erige en la persona que sabe preservar a la adolescente del conflicto familiar99.

e)

Los roles asumidos y estilos educativos seguidos por cada uno de ellos, y/o sus habilidades parentales. Se trata de un factor en constante evolución, dada la diversidad de «familias»100 y la asunción de roles cada vez más compartidos entre los progenitores en el ámbito familiar y doméstico, que atiende al reparto de las

98

STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2017, fto.jco.3º (ROJ STS 1786/2017).

99

SAP Girona, secc.2ª, de 19 de enero de 2016, ftos. Jcos 3º y 4º (ROJ SAP GI 995/2016).

100

LOPEZ BURNIOL, J.J, «De la familia a les famílies», El futur del dret de família. Homenatge a Francesc Vega Sala, edita Societat Catalana d’Advocats de Famíla, 2016, p. 202, apunta la aparición de un nuevo modelo de familia, desinstitucionalizada y individualizada, a la que se

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funciones cotidianas y a las opciones por los estilos educativo. Todo ello complementado por las habilidades parentales propias de cada progenitor, pues a veces uno de los progenitores se asocia a la faceta lúdica y otro a la faceta «escolar» (deberes), a veces en un progenitor se concentran ambas facetas o, en sentido contrario, ninguna de ellas, precisando delegar en terceras personas. Traemos a colación la SAP Barcelona de 27 de octubre de 2015 que confirma la sentencia de instancia y acuerda mantener la guarda compartida por períodos semanales de dos menores de 10 y 8 años de edad, valorando el dictamen del EATAF, considerando que ambos progenitores presentan capacidades parentales suficientes para el cuidado y educación de las menores y ambos tienen habilidades susceptibles de mejora, destacando que el padre tiene un estilo educativo autoexigente y perfeccionista, e introduciendo la figura del coordinador parental –con cita de la STSJ de 26 de febrero de 2015– para mejorar la relación parental101. f)

La inexistencia de patologías, adicciones, enfermedades o hábitos que impidan o dificulten el normal ejercicio de la responsabilidad parental. Debe descartarse la presencia de circunstancias tales como, por ejemplo, una esquizofrenia, la ludopatía, el consumo habitual de drogas tóxicas o estupefacientes en los progenitores, que impidan el natural desarrollo de la personalidad del menor. Además, de los criterios anteriores y en orden a una correcta ponderación del dictamen de especialistas, será útil verificar que por el/la perito se haya explorado a las personas que hayan sido objeto de evaluación, y diferenciar el dictamen de especialistas de la prueba documental emitida por un profesional técnico con conocimientos especiales como médicos, psicólogos y/o terapeutas que están haciendo una intervención profesional con alguno de los miembros de la familia102.

puede acceder tanto por el matrimonio como por la posesión de estado que genera una unión de hecho.

248

101

SAP Barcelona, secc. 18ª, de 27 de octubre de 2015, fto. jco. 3º (ROJ SAP B 10811/2015).

102

Conclusiones del Encuentro de Magistrados de las Secciones de las Audiencias Provinciales de Derecho de Familia y de Jueces de Familia. Discusión de una Guía de Buenas Prácticas y Análisis de las Últimas Reformas. Madrid, del 14 al 16 de marzo de 2016. Taller IV. Valoración de la prueba pericial y la exploración. Relatora: Dª María Dolores Viñas Maestre. Puede consultarseww3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones/PROVISIONALES/2016/07/13/ SE1600201/SE1600201.pdf

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PROBLEMAS DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCESO PENAL Manuel Richard González

Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Procesal UPNA Miembro Junta Directiva de la Asociación Probática y Derecho Probatorio

RESUMEN: La prueba pericial es un medio de prueba de una especial trascendencia en tanto que su fundamento radica en la aplicación de conocimiento científico-técnico que se traslada al Juez. Los problemas que se plantean en la pericia son comunes a toda clase de proceso, aunque es evidente especial importancia que ha adquirido en el proceso penal. El presente trabajo tiene por finalidad analizar y explicar cómo trabaja la ciencia y el modo en el que ese conocimiento científicotécnico puede y debe valorarse por el Juez. PALABRAS CLAVE: Prueba-Peritos-Ciencia-Técnica-Razonamiento judicial. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sobre la finalidad, fundamento científico y clases de pericia. 2.1. La ciencia y la técnica como herramientas de análisis de los hechos. 2.2. Clases de informes periciales según su objeto. El testimonio de expertos. 2.3. Clases de informes periciales en el proceso penal según su contenido y el conocimiento que transmiten al Juez. 3. El problema de la adscripción del perito a la policia judicial. 4. Qué es y qué no es la prueba pericial. Características de la prueba pericial como un medio de prueba técnico . 4.1. El indebido tratamiento como prueba documental de la pericial realizada por laboratorios técnicos oficiales de la policía o de instituciones públicas. 4.2. La pericia es algo más que un medio de prueba de carácter personal. 4.3. La pericia como un medio de prueba específico: Características de la prueba pericial. 4.4. ¿El perito como auxiliar del Juez? 5. Sobre la valoración de la pericia en el proceso penal. 5.1. Criterios para la admisión y valoración de la prueba pericial. El control por parte del Juez de la pericia y del conocimiento científico-técnico que contienen. 5.2. La libre valoración de la prueba dentro del marco de las reglas de la sana crítica. 6. Bibliografía.

1. Introducción La prueba pericial constituye, probablemente, el medio de prueba más eficaz que puede ser utilizado en el proceso penal. Su importancia se fundamenta en el empleo de

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la ciencia y la tecnología que han permitido, en el momento presente, obtener información relevante de objetos, materiales o eventos relacionados, o que son resultado de los hechos de relevancia penal objeto del proceso penal. Como bien señalo el Dr. EDMON LOCARD, uno de los pioneros de la ciencia forense, cada contacto deja una huella o marca, que puede ser obtenida, analizada y transmitida en forma de análisis pericial al Tribunal que juzga los hechos1. Es por ello que una de las notas características del proceso penal moderno probablemente sea la utilización exhaustiva de la pericia que tiene por finalidad desde el análisis de sustancias, material genético o huellas dactilares hasta complejas estructuras contables. Esta utilización profusa de pruebas periciales cada vez más complejas, y en una situación de sobrecarga de trabajo de los tribunales, exige que abogados y jueces puedan disponer de criterios seguros de análisis de la fiabilidad de los dictámenes periciales con la finalidad de poder decidir sobre su admisibilidad y su valoración. A ese fin se dirige gran parte de este trabajo en el que he intentado reflexionar sobre el fundamento científico de la pericia y los criterios que los peritos deben observar para que las conclusiones obtenidas puedan, verdaderamente, ser acogidas como válidas y eficaces en el proceso penal. Se trata de ofrecer un análisis de la relación de la ciencia con la pericia y de ésta con el proceso desde un punto de vista sustancial más allá de las consideraciones formales de fundamento estrictamente procesal que, desde mi punto de vista, resultan insuficientes para el correcto entendimiento de esta materia. A ese fin, se analiza la prueba pericial partiendo del modo en el que la ciencia sirve como herramienta de la pericia y la clase de dictámenes periciales que pueden darse en razón de su contenido. A continuación se atiende a distintos problemas de la pericia en el proceso penal como son los relativos a la función de los peritos policiales y al indebido tratamiento de la pericial como una prueba documental. Finalmente, se analizan los criterios de admisibilidad y valoración de la prueba pericial en la sentencia.

2. Sobre la finalidad, fundamento científico y clases de pericia La prueba pericial tiene por finalidad, como el resto de los medios de prueba regulados en la ley, acreditar en el proceso los hechos objeto de enjuiciamiento con la finalidad de obtener el convencimiento judicial respecto a su realidad y lograr que, en consecuencia, se dicte una sentencia favorable a las pretensiones afirmadas en el procedimiento judicial. La diferencia que distingue a la prueba pericial, de los otros medios de prueba, se halla en la circunstancia de aportar una explicación sobre los hechos objeto de la prueba ya sea con relación a su origen y naturaleza, los efectos que produce o cualquier otra característica que defina o de razón del hecho analizado. De este modo la prueba pericial se distingue del resto de los medios de prueba que tienen por finalidad acreditar en el proceso los hechos con la mayor fidelidad posible, tal y como se produjeron. Así, se aportará

1

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ERZINÇLIOGLU ZAKARIA, Forensics, Crime scene Investigations from murde to global terrorism, London 2012, págs. 5 y ss.

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el contrato o el testigo declarará fielmente aquello que oyó o que vio. Sin embargo en la pericial no se trata de acreditar lo evidente y directamente aprehensible al ser humano, que puede ser probado de otros modos, sino aquellas características o propiedades de los hechos que, de otro modo, permanecerían desconocidas en razón de su naturaleza. Efectivamente mediante la pericial atendemos a una realidad fáctica que no es directamente aprehensible por el ser humano y que, por esa razón, precisa del informe pericial para su acreditación y conocimiento en el proceso.

2.1. La ciencia y la técnica como herramientas de análisis de los hechos La prueba pericial se vale de la ciencia y/o de la técnica como herramientas de análisis de los hechos. No resulta difícil determinar, a priori, qué sea lo científico cuyo ámbito viene referido al conjunto del conocimiento que el ser humano puede percibir y/o pensar y que ha sido obtenido mediante la utilización de técnicas científicas establecidas con la finalidad de garantizar su veracidad. La ciencia lo puede abarcar teóricamente todo, pero estrictamente sólo incluye aquellos conocimientos que podemos obtener mediante el uso del denominado método científico que garantiza la veracidad y aplicabilidad del conocimiento obtenido, quedando fuera de su amparo todo el resto de hechos, pensamientos o información sensible de cualquier clase que no es, o no ha podido ser, objeto de análisis científico. Ahora bien, la misma naturaleza de la ciencia impide que, de entrada, pueda descartarse la posibilidad de examen y obtención de evidencias científicas sobre cualquier clase de hecho. Así, es enormemente improbable pero no se puede descartar que, en realidad, tengan razón los astrólogos y espiritistas y estemos rodeados de dioses y espíritus que juegan con nosotros y que nos dirigen y manipulan con tal maestría que los seres humanos, incluidos los formados en ciencia, hemos llegado a pensar que no existen. Si de modo improbable aparecen evidencias que dan cuenta de esa realidad paralela habrá que convenir que existen esta clase de entidades a las que habrá que buscar un lugar en nuestro sistema de conocimiento científico. La construcción del conocimiento científico parte de la comprobación de la existencia de cualquier clase de realidad y no de la negación de la existencia de lo no conocido que permanece fuera de nuestro saber en tanto no sea objeto de averiguación científica. Así, no sólo permanecen fuera de nuestro escrutinio científico, improbables dioses míticos o espíritus, sino también hechos, explicaciones y manifestaciones de la realidad que precisan de una evolución del pensamiento científico. Téngase en cuenta, desde este punto de vista, que la ciencia se estructura como una red de conocimientos interrelacionados entre sí, de modo que la obtención de un determinado conocimiento científico suele ser consecuencia del desarrollo de una nueva técnica de análisis o de detección sin cuyo concurso no es posible la realización de los experimentos que nos conducirán a la obtención de conclusiones. Piénsese en el conocimiento del universo o de los organismos microscópicos cuya existencia se ha corroborado gracias a las técnicas de fabricación de aparatos ópticos generados a su vez por la experimentación en ese campo de la ciencia. Precisamente, también la técnica puede considerarse en sí misma como un conocimiento científico consistente en un procedimiento o conjunto de reglas y normas que tienen por

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finalidad la obtención de unos determinados resultados, ya sea en el campo de la ciencia o de cualquier otra actividad (ciencia aplicada). Es por ello que si bien cualquier conocimiento científico debe fundarse en una técnica concreta y determinada que es el método científico, no todo procedimiento o técnica puede considerarse científica. De hecho existen procedimientos y técnicas para cualquier actividad imaginable, sin que ello suponga que la información obtenida pueda calificarse de conocimiento en el sentido científico del término. Por ejemplo, no cabe duda que la astrología, o cualquier clase de técnica adivinatoria, sigue un procedimiento determinado para obtener información, que supuestamente tiene algún significado pero que no puede calificarse de conocimiento científico. La familia del conocimiento científico, entendido el concepto ampliamente, está compuesta por muchos integrantes y es por ello que debemos diferenciar entre distintas clase de conocimiento y de teorías o leyes científicas. Podemos hablar de ciencias formales como las matemáticas absolutamente certeras y, por esencia, irrefutables, y de ciencias empíricas, o de la naturaleza, como son la biología, química, física, ingeniería cuyos resultados son siempre de certeza interina o de probabilidad. Así sucede, por ejemplo, con leyes de la física fundamental como es la Ley de la gravedad que se expresa en términos de certeza porque ha resultado absolutamente comprobada y verificada, pero es una verdad interina (como todas las de la ciencia) en tanto que es probable que en presencia de unas fuerzas físicas singulares la gravedad se pueda comportar de un modo distinto al conocido. También se expresa en términos de certeza la conclusión sobre la composición química de una sustancia cuando se pueden reconocer sus componentes, pero también es una verdad interina si atendemos a la posibilidad, poco probable, de que determinadas sustancias en presencia de otras puedan comportarse o mostrarse de forma distinta a la comprobada o verificada por la ciencia. En cualquier caso, y con base en su propia naturaleza, el error es una característica consustancial al conocimiento científico que por su propia naturaleza es refutable en tanto que la ciencia no se expresa como dogma. Ahora bien, ello no puede llevarnos a pensar que cualquier afirmación puede sustituir al conocimiento científico, sino sólo aquellas que hayan sido comprobadas aplicando correctamente el método científico. De modo que mientras que no se produzca su refutación, una ley, principio o teoría científica seguirá siendo válida y aplicable. Es decir, el principio de refutabilidad sirve de garantía de la validez del conocimiento científico que únicamente puede ser puesto en discusión, precisamente, mediante procedimientos y métodos científicos. El conocimiento científico se fundamenta sobre la base de los principios de reproducibilidad y falsabilidad. Así, las leyes, teorías y principios de la ciencia son siempre refutables y verificables y tienen alcance general, de modo que dadas una misma técnica y condiciones debemos obtener siempre los mismos resultados que se predican de la Ley, principio o teoría científica. Resultados que fundamentaran las conclusiones que formaran el conocimiento científico en un ámbito de conocimiento determinado y que, naturalmente, son refutables por otros estudios y experimentos en la materia sujetos igualmente al método científico. Este el modo de proceder de la ciencia para obtener conocimiento que nos permite afirmar las propiedades, efectos o características de un medicamento, máquina, dispositivo, sustancia o técnica, porque sus resultados son pre-

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visibles y se pueden obtener repetida e ilimitadamente aplicando las mismas técnicas en las mismas condiciones predicadas por el experimento. Ahora bien, en la vida real, a diferencia de lo que sucede en el laboratorio, las condiciones no son siempre ideales. Esto es así especialmente en el ámbito del proceso penal en el que la prueba pericial está condicionada por las condiciones de los lugares y las circunstancias de los hechos objeto de recogida, custodia y análisis. Incluso una prueba como es la de identificación y cotejo de ADN varía el grado de certeza o razón de verosimilitud dependiendo de la calidad y condiciones de recogida y análisis de la muestra biológica obtenida. Igual sucede con el análisis de cualquier otro objeto, residuo, sustancia, marca o huella cuyo análisis pericial científico/técnico va a ofrecer un grado de fiabilidad variable en función de las distintos condiciones expresadas. Resulta claro que si esto es así para los análisis científicos cabe imaginar que igual sucede con otras clases de prueba pericial de carácter técnico, médico o psicológico cuyas conclusiones aportan un menor grado de certeza o verosimilitud.

2.2. Clases de informes periciales según su objeto. El testimonio de expertos Los informes periciales pueden tener por objeto una innumerable clase de hechos de distinta naturaleza que podrán ser objeto de análisis por medio de técnicas que podríamos calificar de científicas, con carácter general, pero teniendo en cuenta el distinto grado de fiabilidad y eficacia que debe atribuirse a la pericia según el procedimiento seguido para el análisis. Naturalmente, no estoy diciendo que toda la prueba pericial pueda o deba calificarse de científica, sino que toda ella debe obtenerse siguiendo el procedimiento o estándar científico, en el grado en el que sea posible, aplicable a esa clase de conocimiento y, desde ese punto de vista, toda prueba pericial debe obtenerse mediante procedimientos y técnicas científicas. Y esto no es una cuestión de elección de un procedimiento de mayor o menor calidad o fiabilidad científica, sino del hecho de cada clase de pericia utiliza técnicas de mayor o menor fiabilidad, básicamente, en función de la naturaleza del hecho en sí y de su estado de conservación. Resulta necesario que el perito siga de forma escrupulosa el método científico, debiendo evitarse que el perito llegue donde no llega la ciencia aportando subjetividad a su informe, lo cual influirá en el mayor o menor grado de fiabilidad o razón de verosimilitud de una determinada prueba pericial. Como señala gráficamente TARUFFO la ciencia está ocupando el terreno del sentido común2. Esta afirmación puede interpretarse de distintas maneras todas ellas de un enorme interés. De forma resumida podemos decir lo siguiente: 1º Que la expansión imparable de la ciencia y la técnica ha posibilitado la investigación criminal mediante diversas técnicas que permiten precisar con un alto grado de fiabilidad los hechos relevantes en el proceso penal. Ello ha determinado que en la actualidad prácticamente cualquier hecho que tenga relación con una investigación criminal pueda ser objeto de una pericia técnica que, por lo general, permitirá obtener conocimiento de lo acaecido y objeto de enjuicia-

2

TARUFFO M., Ciencia y proceso, Madrid 2010, pág. 456.

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miento en el proceso. 2º Además de la consecuencia anterior es obvio que TARUFFO está manifestando una queja sobre la excesiva utilización de la prueba pericial en el proceso utilizando para ello toda clase de técnicas y procedimientos algunos de los cuales, efectivamente, carecen del suficiente rigor y fiabilidad para poder ofrecer una consecuencias válidas y «aprovechables» por el Juez para construir un relato de hechos probados válido que le permita fundar su sentencia. Esta realidad deviene de dos circunstancias complementarias. La primera la sin ninguna duda excelente reputación de la prueba pericial para acreditar los hechos en el proceso. A ningún abogado le cabe duda alguna de que cualquier hecho va a tener mayor peso probatorio si se introduce en el proceso mediante una prueba pericial. Ciertamente en algunas ocasiones el fundamento científico-técnico es innecesario o simplemente muy limitado y poco fiable; pero probablemente tengan razón los abogados porque los Jueces tienden a otorgar más credibilidad a la prueba pericial. Esto es debido, entre otras cuestiones, a la carga de trabajo de los Jueces que se convierten en una suerte de tramitadores de asuntos que precisan de toda la ayuda que se les pueda ofrecer, razón por la cual aceptarán encantados que un perito informe sobre cualquier cuestión que, aunque pueda estar relacionada del algún modo con la técnica, podrían ser tratada, como dice TARUFFO, simplemente con sentido común. Informe periciales los hay de muchas clases pudiendo establecer una suerte de gradación desde aquellos que se fundamentan en bases científicas sólidas y con un objeto muy definido (análisis químicos de drogas, sustancias varias o de ADN) hasta los que podemos calificar sencillamente como pericias técnicas que utilizan procedimientos estandarizados reglados que sirven para analizar hechos desde un punto de vista técnico pero con un alto grado de subjetividad aportada por el criterio del perito (pruebas técnicas sobre armas, análisis contable, pericial caligráfica, pericia psicológica). Nótese que la menor certeza o fiabilidad de las conclusiones que se pueden obtener tiene relación con el tipo de ciencia y técnica aplicada como los supuestos citados. En este sentido, ABEL X. distingue entre el peritaje científico y el de opinión, el primero tendría por objeto verificar la exactitud de alguna afirmación: fijar la composición química de una sustancia; mientras que segundo tendría por objeto la apreciación o valoración de algún hecho o circunstancia lo que comporta la realización de un juicio3. Por su parte, TARUFFO distingue entre ciencias de la explicación (ciencias empíricas) y de la comprensión (humanas o sociales). En esta clasificación las matemáticas pertenecerían a las ciencias de la explicación, pero sin base empírica, mientras que la psicología sería una ciencia comprensiva con experimentación4. En cualquier caso, la fiabilidad de la pericia tiene relación con la clase de ciencia y técnica empleada, pero también con las condiciones de los hechos objeto de análisis. Así, la prueba de análisis científico de sustancias o materiales tendrá

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3

ABEL LLUCH X., La valoración de la prueba científica, en Derecho Probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín 2012, pág. 255.

4

TARUFFO M., La Ciencia en el Proceso. Problemas y prospectivas, en Derecho Probatorio Contemporáneo, ob. cit. pág. 32.

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una gran fiabilidad. Entre esta clase de pericia se halla la de prueba de cotejo de ADN cuya fiabilidad puede ser casi absoluta, o no tanto, dependiendo de la calidad del material genético objeto de análisis. Eso también sucede con otras pericias de las que nadie duda de su fiabilidad, aunque en realidad ésta dependerá del hecho objeto de análisis. Esto es lo que sucede con la pericial médico forense respecto a la que el índice de fiabilidad depende en gran medida de los hechos investigados. Sólo es preciso pensar en la gran dificultad que puede comportar informar sobre la causa de la muerte cuando el cadáver es examinado mucho tiempo después del fallecimiento o se halla en mal estado. Mientras que el mismo hecho de la causa de la muerte se podrá afirmar con un alto grado de fiabilidad cuando se examina un cadáver perfectamente conservado tras su muerte. La pericia acaba donde finaliza la posibilidad de obtener conocimiento sistematizado mediante un procedimiento científico-técnico que permita individualizar información de los hechos, sus constantes y variables para obtener conclusiones. Siendo así prácticamente todo el mundo sensible puede ser, teóricamente, objeto de una pericia incluido el conocimiento aportado por la ciencia social o si se me apura la ciencia del comportamiento a la que se dedica, en parte, la psiquiatría o la psicología. Como bien dice ALLEN, pareciendo parafrasear a PARMENIDES, no existe una diferencia entre clase de conocimiento puesto que éste existe o no5. Esta clase de pericias son de interés en el ámbito de la acreditación del elemento subjetivo del tipo respecto a cuál pudiera ser la motivación del acusado en el momento de realizar la acción. El problema que plantean esta clase de análisis pericial es el de la dificultad de parametrizar el objeto de estudio para obtener conclusiones ante la ingente cantidad de variables que interactúan en cada evento, lo que hace que únicamente se pueda ofrecer un resultado aproximado, por ejemplo, sobre el cómo y el porqué de una acción determinada. A ese fin el psicólogo podrá valorar las acciones de un sujeto analizando su situación familiar, personal, intelectual obteniendo, naturalmente, un resultado científico, pero lo que sucede es que la cantidad de variables existentes y la propia capacidad del ser humano para afectar a esas variables determina que las conclusiones ofrecidas deban valorarse teniendo siempre en cuenta el resto de la prueba practicada. Sobre ese particular señala ALLEN que el problema de interpretación, razonamiento y valoración de la prueba, de cualquiera, reside en la cantidad de variables que determinen el evento de modo que: «… para proceder de forma legal se requerirá que muchas de estas variables estén en una estructura deductiva con sus condiciones necesarias y suficientes enunciadas», considerando que en materia de ciencias sociales: «Ninguna estructura de este tipo podría ser creada, pues sería demasiado compleja»6. En este punto, resulta obvio que la eficacia y fiabilidad de una prueba pericial se halla condicionada por factores que tienen una importancia esencial a ese respecto:

5

ALLEN RONALD, El desafío conceptual de la prueba pericial, en Derecho Probatorio Contemporáneo, ob. cit. pág. 233.

6

ALLEN, RONALD, Factual Ambiguity and a Theory of Evidence, 88 N.W.U.L. Rev. 604, 1994, págs. 625, 626.

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donde se recoge la evidencia, quien y como lo hace, como, donde se guarda y como se custodia etc. También debe tenerse en cuenta la correcta aplicación del método científico o el procedimiento reglado aplicable por un perito que, además, no se equivoque y sea capaz de razonar y concluir debidamente dando las respuestas adecuadas a las preguntas planteadas por la pericia. Téngase presente que la mayor fiabilidad, o eficacia epistémica, de una pericia se obtiene en aquellas que se realizan en laboratorios por equipos científicos que aplican procedimientos técnicos muy estandarizados excluyendo prácticamente el factor subjetivo o de interpretación del perito. Este es el caso de la obtención del grado de alcohol en una muestra de sangre o el perfil genético de una muestra biológica. Situaciones ideales de análisis en laboratorio en las que las muestras y las condiciones se controlan. Sin embargo, sucede que la vida real donde se producen los eventos y hechos objeto de investigación y prueba en el proceso es extremadamente compleja y es por ello que la eficacia de cada prueba pericial debe determinarse según el caso concreto.

2.3. Clases de informes periciales en el proceso penal según su contenido y el conocimiento que transmiten al Juez De las consideraciones anteriores resulta clara la existencia de tantas pericias como procedimientos distintos puedan darse, pensarse y ser aplicados para el análisis científico-técnico de los hechos. Esta sería una clasificación nominal de pericias en la que destacarían las clásicas y bien conocidas en el ámbito forense. Otra clasificación que considero de especial interés es la que distingue entre tres clases de informes periciales por el contenido que resulta de los mismos según sea el conocimiento que transmiten al Juez. Desde este punto de vista podemos distinguir entre los informes periciales que se pronuncian sobre el qué, sobre el cómo y el porqué de las evidencias objeto de análisis. Los informes periciales que se pronuncian sobre el qué son los carácter científico y explicativo en los que el perito da cuenta sobre la auténtica realidad y significado de un hecho una vez examinado mediante las técnicas adecuadas según el caso. Este es el supuesto de los análisis de sustancias estupefacientes o de ADN. En ambos casos se trata de ofrecer una conclusión sobre la naturaleza de una cosa sea una droga o bien material genético que se ofrece en un grado de certeza cercano al 100 %, siempre que las muestras hayan sido debidamente obtenidas, conservadas y analizadas conforme con los estándares de esa clase de conocimiento científico. Entre los elementos del estándar se hallan procedimientos técnicos en biología, pero también herramientas estadísticas que constituyen una herramienta fundamental para la sistematización y comprensión del conocimiento científico. Un ejemplo de esta clase de pericia es la de cotejo e identificación genética que en caso de disponer de una muestra biológica adecuada ofrece unos resultados en condiciones óptimas acreditan sin lugar a dudas la pertenencia de un determinado material genético a una persona concreta.

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Los informes periciales también se pueden pronunciar sobre el cómo han sucedido los hechos o que interpretación deba darse a los mismos. En este ámbito se incluyen los informes médico-forenses, de arquitectos y/o ingenieros respecto a sucesos de esa naturaleza. También se incluiría aquí la prueba tecnológica y/o electrónica que tiene por finalidad acreditar hechos que se producen, transmiten o son desvelados mediante procesos en los que interviene la tecnología. Mediante esta clase de pericias se desvela la relación de comunicaciones establecidas entre un dispositivo de comunicación con otros, las propias conversaciones ya sean orales o telemáticas mantenidas por el investigado, el contenido de dispositivos electrónico de almacenamiento, etc. Todas estas pruebas periciales ofrecen resultados de alta fiabilidad en tanto que su obtención depende de sistemas electrónicos en los que, salvo manipulación intencionada, no cabe el error en los resultados. Todo ello sin perjuicio de la posible existencia de causas de nulidad de la prueba que vendrán referidas, básicamente, al respeto a los principios y normas de legalidad constitucional que deben ser observadas para la realización de esta clase de pericias (auto motivado, control de la medida de intervención, etc. ). La pericia también puede tener por objeto y pronunciarse sobre el porqué de las cosas. Este será, por ejemplo, el supuesto de la autopsia respecto la determinación de la muerte, la pericial técnica de un ingeniero sobre las causas de un accidente o de un arquitecto sobre las causas del colapso de un estructura arquitectónica. El grado de fiabilidad de esta clase de pericias es notablemente inferior al del resto de pericias al incluir un elevado grado de subjetividad aportada por el perito con independencia de su calidad técnica. También deben incluirse en esta clase de informes periciales los que tienen por objeto determinar las razones de la conducta de personas. Este es el supuesto de los informes psiquiátricos y psicológicos cuyo valor no debe ponerse en entredicho, pero cuyas conclusiones, por la falta de certeza, deben ser valorados en el marco conjunto de la prueba sin que puedan constituir por sí mismas prueba de cargo. Otras pericias usuales en el proceso penal tienen una consideración que muy bien podrían considerarse informes de expertos, por cuanto no aplican estrictamente procedimientos científicos (aunque nada impide que se así) estandarizados creados y utilizados con carácter general en el ámbito social de la ciencia y la técnica, sino que tienen su origen casi exclusivo en el ámbito del proceso penal donde se han desarrollado y han adquirido carta de naturaleza. Estas son los informes dactiloscópicos, balísticos, de armas de fuego o de cuchillos y cualquier otro objeto que pueda usarse como arma. También cabe destacar la utilización cada vez más frecuente de la denominada prueba de inteligencia de la policía que viene a ser una suerte de pericia que da cuenta y explica el cómo y el porqué, por ejemplo, de las estructuras y organizaciones delictivas con relación al uso de las comunicaciones o el modo de manejar cuentas, dinero u otras cuestiones. Como digo esta clase de pericias pueden considerarse testimonio de expertos porque en realidad lo esencial de la prueba consiste en la personal y concreta aportación del perito experto respecto de un hecho que se le somete a su consideración. Este será el caso de los expertos en arte, joyas u otra clase de bienes cuyo criterio se basa en un conjunto de saberse de difícil expresión y concreción. Es por todo ello que, naturalmente, el Juez deberá valorar con precaución esta clase de pericias.

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3. El problema de la adscripción del perito a la policia judicial Una de las cuestiones de mayor interés en prueba pericial es el de la determinación del status del perito forense en el marco del proceso penal atendiendo a las importantes funciones que cumple y a los indudables efectos que sus conclusiones pueden llegar a tener en la sentencia que resuelve el asunto sometido a enjuiciamiento. En España en el momento presente coexisten distintas posibilidades respecto a la adscripción funcional del perito que, finalmente, deberá comparecer en el proceso para dar cuenta al Juez de su informe. Lo más usual será que el análisis pericial de los hechos se realice por la policía científica que se organiza en España como una Comisaría General estructurada en diferentes áreas según la clase de pericia en la que trabajan. Entre éstas se hallan las áreas de identificación mediante huellas dactilares o ADN, antropología y odontología forense, entomología, identificación de cadáveres, retrato robot, acústica, balística, etc.7. Una estructura similar existe en la Guardia Civil que cuenta con un laboratorio de criminalística en el que se llevan a cabo similares análisis periciales a los que realiza la Policía Nacional8. También existen laboratorios similares en las policías autonómicas como los Mossos de Esquadra en Cataluña, la Erzaitnza en el País Vasco y la Policía Foral en Navarra. Los policías que realizan estas funciones están adscritos a las distintas Comisarías de Policía y tienen la misión de realizar las funciones ordinarias de inspección ocular, recogida de evidencias, custodia, análisis y emisión de informes técnicos que se aportan a la causa y podrán servir como prueba pericial en el proceso penal. Junto a estos peritos «policiales» coexisten los médicos forenses y los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología se trata, en ambos casos, de funcionarios adscritos al Ministerio de Justicia (art. 475 LOPJ) que cumplen sus funciones examinando y dictaminando, en el marco de su respectiva competencia, sobre hechos relevantes en el proceso penal a petición de los Jueces y Fiscales. Finalmente, nada impide que el Juez de instrucción pueda nombrar, de oficio o a instancia de parte, un perito: «cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos» (art. 421 LECrim); o que cualquiera de las partes personadas en el proceso puedan designar un perito que dictamine en el proceso sobre los hechos objeto del mismo. La adscripción funcional de los peritos a las fuerzas policiales resulta inadecuada por suponer un prejuicio preexistente que puede afectar a la realización y práctica de la prueba pericial. Esto es así en virtud de la parcialidad implícita que se establece en virtud de la dependencia de los peritos forenses que no dejan de ser policías que no se olvide tienen por misión averiguar los delitos públicos practicando las diligencias necesarias

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7

Véase la estructura de la Comisaría General de la Policía científica en: «https://goo. gl/2ajFSw».

8

Véase la estructura y funciones del Laboratorio de criminalística de la Guardia Civil: «https:// goo.gl/4ZuHnf».

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para comprobarlos y descubrir a los delincuentes (art. 282 LECrim). No se trata de una sospecha concreta de parcialidad, sino de una prevención de garantía mínima del sometido a un proceso penal que debe tener la seguridad de la imparcialidad del perito que debe actuar de forma coordinada, pero al margen de la actuación policial, sirviendo a los fines del proceso bajo la dirección de la Fiscalía o del Juez de instrucción. En este sentido, existe una relación evidente entre el perito y la función jurisdiccional en tanto que el perito proporciona al Juez conocimiento especializado. Es por ello que algunos autores consideran que el perito debe tener la consideración de auxiliar del Juez advirtiendo sobre la falta de garantías para el acusado que pueden suponer los peritos de parte9. Desde mi punto de vista un proceso penal moderno no debe mantener esa clase de adscripción funcional de los peritos a las estructuras policiales. No se trata únicamente de que exista un prejuicio previo, sino de garantizar que no se produzca una separación funcional/intelectual de los peritos del sistema científico ordinario que es donde se deben ubicar en la mayor medida que sea posible. En este punto cabría hablar del sesgo o prejuicio de los peritos de las especialidades policiales cuyos conocimientos se retroalimentan desde la propia función de perito policial, perdiendo indudablemente el contacto con el mundo de la ciencia. De ese modo se reproducen teorías, principios y técnicas aplicables a las ciencias forenses que en algunas ocasiones pueden resultar desfasados o faltos de garantías científicas. Esa es precisamente la denuncia que se realizaba en el conocido estudio realizado por la Asociación de Ciencias de los Estados Unidos en 2009 (Strengthening Forensic Sciences)10 en el que se criticaba con dureza prácticamente todas las técnicas periciales de origen y naturaleza «policial» por considerar que las técnicas y resultados carecían de las suficientes garantías científicas, postulando por una elaboración de procedimientos y criterios uniformes en esta materia. Finalmente resulta interesante destacar que las prevenciones respecto a la prueba pericial que se postulan no sólo tienen por finalidad garantizar los derechos del sometido al proceso penal, sino también los de la sociedad en su conjunto, ya que una prueba pericial deficiente perjudica a la investigación y prueba de los hechos criminales que pueden resultar faltos de prueba. Recuérdese, en ese sentido, el caso Bretón en el que se juzgó a un padre condenado por el asesinato de sus dos hijos menores de edad. En ese supuesto, en 2011 la policía científica entregó al Juez de instrucción un informe pericial en el que se concluía que los restos hallados en una hoguera que había sido encendida el día de la desaparición de los niños eran huesos de animales y, por tanto, irrelevantes para la investigación. Sin embargo, en tres informes posteriores, entregados a la causa

9

Véase en este sentido TARUFFO que destaca que, en general, el perito es un experto elegido, preparado y (sobre todo pagados) por las partes lo cual resulta relevante al abordar esta materia. Véase TARUFFO M., La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas, en Derecho Probatorio Contemporáneo ob. cit., pág. 29.

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Se puede obtener una copia gratuita en Pdf en la siguiente dirección Web: «https://goo.gl/ nTK3go»

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casi un año después, se concluyó que los huesos hallados eran inequívocamente restos humanos pertenecientes a dos niños. Estos tres informes se aportaron por el perito de la acusación particular (catedrático de antropología forense de la Universidad del País Vasco) y dos más coincidentes de dos instituciones públicas (el Instituto Nacional de toxicología y la Universidad Complutense). En este asunto destaca llamativamente el error en el que incurrió la policía científica, por cuanto de los otros informes se deduce que la evidencia era bastante clara. De hecho el perito forense de la acusación particular, el profesor Etxeberría, fue el que se dirigió en primer lugar a la abogada para transmitirle sus sospechas de error con el simple examen de una fotografía de los huesos que había llegado a su poder. Resulta evidente que el error es un resultado de la actividad humana, pero también es cierto que probablemente la policía científica que analizó los huesos carecía de la experiencia, el saber y conocimientos de los Centros de investigación y grandes laboratorios en los que se trabaja en grupo, en equipos e incluso en red con científicos de todo el mundo.

4. Qué es y qué no es la prueba pericial. Características de la prueba pericial como un medio de prueba técnico Uno de los problemas de calado que afecta a la prueba pericial en nuestro sistema procesal es el de su tratamiento procesal como prueba documental que colisiona directamente con uno de los principios fundamentales del derecho procesal que es el de la práctica de la prueba en un juicio oral, público y contradictorio en presencia de las partes y del Tribunal. Ciertamente, la prueba pericial se suele contener en un documento o informe en el que constan las conclusiones del perito, pero ello no autoriza a establecer una vinculación entre prueba pericial y documental o, peor todavía, a calificar directamente a la prueba pericial como una prueba documental, con la consecuencia de su valoración sin que se haya practicado en el juicio oral con plena inmediación y contradicción. Entre las razones que conducen a establecer esta asociación podemos destacar dos. 1º El tratamiento como prueba documental de la pericial realizada por laboratorios técnicos oficiales de la policía o de instituciones públicas11. 2º La interpretación del art. 849.2 LECrim que prevé la procedencia del recurso de casación por infracción de ley cuando: «… haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

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También se puede hallar una razón a este respecto en el tratamiento como prueba documental que subyace en la regulación de la LEC que titula su art. 347 del siguiente modo: «posible actuación de los peritos en el juicio o vista», permitiendo de ese modo que el dictamen pericial pueda valorarse sin la comparecencia de los peritos en el acto del juicio.

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4.1. El indebido tratamiento como prueba documental de la pericial realizada por laboratorios técnicos oficiales de la policía o de instituciones públicas El tratamiento como documental de la prueba pericial se fundamenta en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido atribuyendo valor de prueba documental a los informes técnicos de laboratorios oficiales en el proceso penal. Esta jurisprudencia se ha plasmado en sendos Acuerdos del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 y de 2001 que establecen que los informes emitidos por organismos oficiales, practicados en fase de instrucción, podrán ser valorados como prueba, si las partes no los impugnan expresamente. Estos acuerdos motivaron la posterior modificación del art. 788.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado que dispone: « En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas». En su virtud, los informes técnicos realizados por laboratorios oficiales y, específica y legalmente, los referidos a la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes podrán ser valorados como prueba aunque no hubieren comparecido en el plenario los peritos que los realizaron. A ese fin será necesario que en los informes conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas técnicas vigentes al momento de realizar la pericia. Sin perjuicio, claro está de que la parte a la que interese pueda solicitar la comparecencia de los peritos en el acto del juicio. La jurisprudencia plasmada en los Acuerdos del Tribunal Supremo, y luego refrendada en la Ley, trae causa de determinados supuestos concretos en los que se planteaba si era posible la valoración de estos informes periciales cuando no se había producido la ratificación de los peritos en el acto del juicio oral. Esta situación traía causa de errores en la notificación o falta de presencia de los peritos por distintas causas. En estos casos, algunos tribunales condenaban con base en el informe no ratificado en el juicio oral, lo que daba lugar al recurso del condenado y el planteamiento de una difícil cuestión jurídica que el Tribunal Supremo, primero, y la Ley después intentaron resolver dando carácter de categoría a una situación excepcional de incomparecencia de los peritos en el acto del juicio oral. A ese fin es indudable que el criterio del Tribunal Supremo se fundamenta en la fiabilidad y garantía de los informes técnicos elaborados por laboratorios oficiales y la relativa importancia de la presencia y ratificación de los peritos que realizaron los informes técnicos en el acto del juicio oral. Ciertamente, en la mayoría de las ocasiones la presencia de los peritos en el acto del juicio sirve exclusivamente para ratificar su informe. Piénsese en el escaso margen que ofrece la discusión sobre un informe que analiza el peso del principio activo de droga incautada. O sobre el hecho de que una huella determinada ofrece unos puntos de coincidencia con la existente en los archivos policiales. Esto es así, porque de ordinario los resultados obtenidos en los informes periciales técnicos alcanzan un alto grado de preci-

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sión12. Ahora bien, el problema consiste en una posible extensión desmesurada del concepto de prueba documental a una clase de pruebas que, con los matices que se quieran, son pruebas periciales que, por tanto y con carácter general, debieran ser objeto de ratificación, exposición y sometimiento a crítica en el acto del juicio oral13. Una de las razones que han motivado esta indebida asociación entre la prueba pericial y la documental tiene su origen en la necesidad de «forzar» la legalidad procesal vigente en materia de recurso de casación. Cuestión que ha condicionado de forma extraordinaria el devenir del proceso penal en España durante los últimos años. Esto ha sido así dada la inexistencia de la regulación en nuestro derecho procesal de una segunda instancia para todos los procesos penales hasta la reforma de la LECrim por la Ley 41/2015 que ha introducido una segunda instancia para todas las sentencias dictadas en proceso penal14. Esta situación propició que el recurso de casación sirviera en parte, y forzadamente, como un remedio procesal para la revisión de la prueba practicada, principalmente por la vía del motivo de infracción de la presunción de inocencia (art. 852 LECrim) y el motivo por infracción de Ley previsto en el art. 849.2 LECrim que admite la posibilidad de revisión de los hechos cuando se acredite un error acreditado en documentos que obren en la causa: « Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: …/… 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». Sobre este motivo de casación se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que hasta la reforma de la Ley se trataba de la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única15. Esto era así en tanto que se otorgase al

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Alguna doctrina se ha pronunciado en el sentido de atribuir a esta clase de informes la consideración de prueba documental. Véase DOLZ LAGO, M.J., La prueba pericial científica, Madrid, 2012, pág. 390.

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Se ha pronunciado sin matices respecto a la auténtica naturaleza de esta clase de prueba como periciales ABEL LLUCH X., La valoración de la prueba científica, ob. cit. pág. 269.

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De ello debe resultar la reorientación y limitación de la casación a su función originaria de protección de la Ley y de unificación de la doctrina jurisprudencial, por cuanto la revisión de la prueba deberá tener lugar en sede de recurso de apelación. Ahora bien, el sistema todavía tardará en entrar en funcionamiento teniendo en cuenta que la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de reforma de la LECrim que modificó el sistema de recursos en el proceso penal, dispone que las normas de la Ley se aplicarán a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor. De modo que podemos calcular que el sistema completo de recursos aún tardará un tiempo en ser aplicado en su plenitud.

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«...vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada …./…. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ (LA LEY

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informe pericial la consideración de documento a los efectos del art. 849.2 LECrim pudiendo fundamentar un recurso de casación por este motivo cuando concurrieran determinados requisitos16. En su virtud, podrá revisarse la valoración de la prueba, con base en el motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, cuando el razonamiento judicial impugnado se contradiga con el contenido del informe pericial que sea relevante para la resolución del asunto y que a su vez no quede enervado por otras pruebas. Sin embargo, no cabe la revisión en casación de aquellos aspectos de la valoración del informe pericial que se hubieren fundamentado en las explicaciones, aclaraciones o ampliaciones del perito en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues esos aspectos quedan entonces afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

1694/1985) , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia» STS 912/2016 de 1 Dic. 2016, Rec. 355/2016. ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón. LA LEY 177402/2016. 16

«.. cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre (LA LEY 1545/2003) y 54/2015, de 28 de enero, entre otras)» STS Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1395/2016 de 15 Sep. 2016, Rec. 1062/2016; Ponente: Marchena Gómez, Manuel. LA LEY 146001/2016. En el mismo sentido se pronuncia la STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 592/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 304/2017; Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo (LA LEY 110761/2017) que declara que: «en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr (LA LEY 1/1882) .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 (LA LEY 31958/2008) ; 755/2008, de 26-11 (LA LEY 176107/2008) ; 703/2010, de 15-7 (LA LEY 114074/2010) ; 251/2013, de 20-3 (LA LEY 26766/2013) ; y 48/2013 (LA LEY 3005/2013), de 5-6, entre otras)». También en el mismo sentido las SSTS 29 Mar. 2010, Nº de Sentencia: 304/2010, LA LEY 34229/2010; 8 Jun. 2016, nº 492/2016, nº de Rec. 10545/2015, Ponente: Palomo del Arco, Andrés (LA LEY 59018/2016).

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De todo lo expuesto resulta que de un modo constante se viene tratando a la prueba pericial como prueba documental en tanto que así se declara por el Tribunal Supremo y porque así conviene a los efectos de la impugnación de su valoración en sede casacional en un sistema privado parcialmente de una segunda instancia revisora de la prueba. Es cierto que el Tribunal Supremo cuando se refiere a la revisión de los informes periciales por la vía del art. 849.2 LECrim les atribuye naturaleza de prueba documental a efectos instrumentales de acceso al recurso de casación insistiendo en su carácter de prueba personal. Sin embargo, esa reiterada atribución de documento a la prueba pericial combinada con la insuficiencia de su carácter de prueba personal, como veremos a continuación, contribuyen a la deficiente conceptualización y tratamiento procesal de probablemente el medio de prueba más importante de todos los que se pueden practicar en el proceso.

4.2. La pericia es algo más que un medio de prueba de carácter personal El Tribunal Supremo viene otorgando a la prueba pericial la naturaleza de prueba de carácter personal, a pesar de la utilización instrumental expuesta del art. 849.2 LECrim respecto al tratamiento como documento de la prueba pericial. Efectivamente, existe cierto consenso en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en caracterizar la prueba pericial como una prueba de carácter personal que se contiene en un informe escrito que se aporta a la causa. De este modo la pericial sería un medio de prueba que se caracterizaría por contener un elemento personal y otro documental. Aunque en algunas sentencias se refuerza el carácter personal de la prueba pericial remarcando que la documentación del dictamen en un documento no sustituye la comparecencia, ratificación y sometimiento del perito a las preguntas de las partes en el acto del juicio oral17. Efectivamente, es indudable la importancia de que el perito informe en el acto del juicio oral con la finalidad de ratificarse, explicar, aclarar, ampliar, etc. el informe pericial aportado a la causa. Ahora bien, desde mi punto de vista supone una absoluta simplificación

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En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo que en su STS de 29 Mar. 2010, Nº de Sentencia: 304/2010, LA LEY 34229/2010 declara que: «La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental». En el mismo sentido se pronuncia la STS 5 May. 2010, Nº de Sentencia: 383/2010; Nº de Recurso: 10727/2009; LA LEY 41089/2010 que declara que: « Respecto a las pruebas periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008, 5.12.2007, 6.3.2007, entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial…/….. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003)».

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calificar a la prueba pericial de prueba personal, ya que, como se expone a continuación lo que caracteriza a la prueba pericial es su contenido técnico-científico sirviendo como una suerte de herramienta intelectual al servicio del entendimiento de la realidad no aprehensible al ser humano mediante sus sentidos.

4.3. La pericia como un medio de prueba específico: Características de la prueba pericial La prueba pericial es un medio de prueba específico y ordinario que se distingue de los otros previstos en la Ley por la peculiaridad de que se practica por un técnico o experto que examina los hechos objeto del dictamen en virtud de un encargo sea del Juez o de las partes y mediante la aplicación de conocimientos y/o herramientas científicas y/o técnicas. De esta definición se deducen las consideraciones que se exponen a continuación que considero que dan perfecta cuenta de la naturaleza y características de este medio de prueba. 1º

La pericial es un medio de prueba ordinario que tiene naturaleza y características propias y diferenciadas respecto a otros medios de prueba. Efectivamente, La pericia es un genuino medio de prueba, autónomo y definido por sus propias características que se fundamentan en la utilización de la ciencia y la técnica para examinar e interpretar los hechos objeto de enjuiciamiento. La razón de ser de su existencia es la falta de conocimiento y formación especializada del hombre medio, que representa el Juez, para interpretar directamente determinados hechos de interés en el proceso. No se trata, por tanto, de una suerte de medio de prueba hibrido entre la documental y una prueba personal, sino un medio de prueba diferenciado de carácter y naturaleza técnica.

2º

El objeto de la pericial es el examen de hechos de interés en la causa. Estos hechos son designados por el que solicita el examen, pero ello no es óbice para que del mismo análisis pericial se descubran hechos nuevos relevantes en la causa. No cabe ninguna duda de que mediante la prueba pericial se introducen hechos en el proceso, ya sea hechos que complementan o aclaran los que obran en la causa o bien hechos nuevos que se desprenden del análisis pericial de los hechos y circunstancias del hecho primario objeto de la pericia. Así es por cuanto los dictámenes periciales pueden ser de muy variado contenido y cumplir finalidades diversas. En este sentido, los dictámenes periciales pueden servir para: — aportar certeza sobre unos hechos concretos del proceso (mediante el análisis o reconocimiento de objetos, lugares o personas); — aportar reglas generales o máximas de la experiencia que permitan al Juez subsumir en ellas algunos hechos del proceso (mediante la exposición y explicación de aquéllas: Vg. exposición de las causas y efectos de una determinada lesión, explicación de las medidas de seguridad exigidas para una determinada actividad, exposición sobre resistencia de determinados materiales o sobre fenómenos o reacciones físicas o químicas, etc.); —introducir hechos nuevos en el proceso como consecuencia del análisis o examen de hechos

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ya aportados (por ejemplo al detectar una causa de intoxicación o lesión distinta de la que aparecía aparentemente); descubrimiento de una causa distinta de una herida, lesión, unos daños determinados, una explosión, etcétera)18.

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3º

La pericia es un medio de prueba caracterizado por contener un criterio o interpretación científica y/o técnica de unos hechos que se introducen en el proceso mediante un informe pericial que le corresponde al perito defender en el acto del juicio oral ante el Juez. Nótese que, conforme con la definición expuesta, el perito, que es el elemento personal, no deja de ser en gran medida un elemento fungible que sirve de transmisor del conocimiento científico-técnico al Juez. De modo que lo relevante de la prueba pericial es la aportación de conocimiento científico-técnico al proceso con la finalidad de acreditar en el proceso una realidad fáctica que de otro modo no podría ser revelada en el proceso. El carácter científico-técnico de la prueba pericial constituye su principal característica y distingue esta prueba del resto de las previstas en el ordenamiento procesal que se fundamentan en la declaración o exposición de documentos que dan cuenta al Juez de hechos de forma directa. En la pericial, sin embargo, lo que se aporta es la consecuencia que resulta de la aplicación de la ciencia a los hechos objeto de examen19.

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No se puede afirmar, por tanto, como hace el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia citada anteriormente STS 5 May. 2010, Nº de Sentencia: 383/2010; Nº de Recurso: 10727/2009; LA LEY 41089/2010, que la prueba pericial no aporte aspectos fácticos, sino criterios de auxilio al órgano jurisdiccional. Lo que sucede es que mediante la prueba pericial se introduce una realidad fáctica que no es directamente aprehensible por el hombre ordinario. En muchas ocasiones no porque no tenga conocimientos técnicos, sino porque se trata de una realidad que se muestra en un lenguaje distinto al propio de los seres humanos. Piénsese en el análisis de ADN o en el de unos programas informáticos. El problema aquí no consiste en la falta de conocimientos técnicos del hombre común, sino en el distinto lenguaje, genético o informático, en el que se manifiesta una concreta realidad. Lo que resulta claro es que mediante la pericia se pueden aportar criterios de interpretación de hechos o bien directamente hechos que, de otro modo, habrían quedado ajenos al conocimiento y valoración en el proceso penal.

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Es por ello que el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto la importancia de exponer debidamente los principios, leyes científicas y técnicas empleadas por constituir, en realidad, el fundamento necesario del consecuente dictamen pericial: «la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 (LA LEY 216871/2007) de 21 de diciembre)» STS Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1395/2016 de 15 Sep. 2016, Rec. 1062/2016; Ponente: Marchena Gómez, Manuel. LA LEY 146001/2016.

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4.4. ¿El perito como auxiliar del Juez? No creo que pueda o deba considerarse la prueba pericial como un medio de prueba auxiliar del Juez y al perito como su colaborador por cuanto entenderlo así significaría desnaturalizar la naturaleza de medio de prueba de la pericial para considerarla una suerte de auxilio técnico judicial que se opone a: 1º La naturaleza de medio de prueba de parte que tiene la pericial como cualquier otro medio de prueba. Desde mi punto de vista la pericial, como cualquier otro medio de prueba, sirve a los fines de la parte que la propone. Ello sin perjuicio de que el perito debe ser objetivo en su examen. Igual sucede con el testigo que está obligado a decir verdad, sin que ello suponga considerarle colaborador o auxiliar del Juez. De modo que no creo que se pueda argumentar en el sentido de que con la pericial se: «facilita la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba» tal y como se ha declarado el Tribunal Supremo que en ocasiones se refiere al perito como una suerte de auxiliar del juez que suple su falta de conocimientos especializados para que, de ese modo, pueda tener un adecuado conocimiento de los hechos sometidos a su enjuiciamiento20. 2º Las atribuciones que tiene en el Tribunal para valorar la prueba y dictar una sentencia conforme con su propio criterio. Respecto a esta última consideración no cabe ninguna duda que la valoración de cualquier medio o clase prueba le corresponde en exclusiva al Juez con independencia de que el informe que el Juez tenga en cuenta para fundar el fallo lo haya realizado el perito designado judicialmente, un laboratorio oficial o un perito de parte21. Ello sin perjuicio de tener en cuenta dos consideraciones. La primera que no cabe

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Véase, en este sentido, la STS 5 May. 2010, Nº de Sentencia: 383/2010; Nº de Recurso: 10727/2009; LA LEY 41089/2010, que declara que: « Respecto a las pruebas periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008, 5.12.2007, 6.3.2007, entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba…». En el mismo sentido la STS de 29 Mar. 2010, Nº de Sentencia: 304/2010, LA LEY 34229/2010.

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En este sentido se expresa, con claridad el Tribunal Supremo que admite la posibilidad de apartarse de cualquier clase de informe pericial que se haya aportado al proceso, incluyendo el del médico forense, aunque para ello sea necesario motivar el criterio valorativo, sin que sea suficiente con un mero argumento formal: «Es indudable, por otra parte, que el órgano jurisdiccional puede apartarse del dictamen médico-forense. Pero el razonamiento por el que se rechaza el valor probatorio del dictamen técnico sobre la etiología de las heridas padecidas por Celsa no puede limitarse a proclamar que, pese a lo que expresa el médico, ese testimonio constituye una «... corroboración objetiva del testimonio de la víctima»». STS 25 Jun. 2010, Nº de Sentencia: 648/2010, LA LEY 114096/2010. Ello sin perjuicio de que en la práctica forense se presume una inicial mayor objetividad a favor de los peritos designados judicialmente, los médicos forenses o los informes de los laboratorios oficiales.

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ninguna duda de que la pericia constituye un medio de prueba de especial trascendencia para la resolución de los pleitos. La segunda que en el proceso penal el Juez puede acordar la práctica de prueba pericial en la fase de instrucción con la finalidad de esclarecer los hechos objeto del proceso. Pero, esta es una característica de nuestro sistema procesal penal que debe desaparecer en pos de la igualdad de armas de las partes en el proceso. A ese fin resulta necesario que la actividad de investigación de los hechos se impulse por la acusación pública, mientras que el Juez de instrucción debiera limitarse a la función de garante de los derechos de todas las partes en el proceso. De todos modos, aunque la pericia pueda acordarse de oficio en la fase de instrucción únicamente podrá introducirse como prueba en el juicio oral a petición de cualquiera de las partes personadas.

5. Sobre la valoración de la pericia en el proceso penal La consecuencia lógica de la naturaleza ordinaria de la pericia como medio de prueba es que su valoración se producirá libremente por el Juez junto con el resto de la prueba practicada (arts. 741, 973 LECrim y 348 LEC). Efectivamente, el juzgador deberá valorar la prueba pericial libremente, conforme con los dictados de la razón y la lógica y con base en su inmediación material. No queda, por tanto, el Juez vinculado por el informe del perito, pudiendo prescindir de él al tiempo de efectuar la valoración de la prueba22. Esta norma legal se fundamenta sencillamente en el hecho que es sobre el Juez en quien recae la función constitucional de impartir justicia conforme con la Constitución y la Ley (art. 117 CE). Ahora bien, es indudable que la especial naturaleza de la prueba pericial suscita como mínimo algunas preguntas sobre la capacidad que pueda o deba tener el Juez para apartarse de una conclusión contenida en un informe pericial que, presuntamente, se ha obtenido aplicando la ciencia y/o técnica vigente en la materia.

5.1. Criterios para la admisión y valoración de la prueba pericial. El control por parte del Juez de la pericia y del conocimiento científico-técnico que contienen La extensión de la ciencia a ámbitos cada vez más extensos del conocimiento plantea el problema de cómo puede el Juez comprobar la validez de las conclusiones que el

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Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo: «El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común-» STS Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1395/2016 de 15 Sep. 2016, Rec. 1062/2016; Ponente: Marchena Gómez, Manuel. (LA LEY 146001/2016).

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perito ofrece como ciertas y fundadas en la ciencia. Es decir, como puede el Juez cumplir lo que prevé el tradicional brocardo que establece que el Juez es el «peritus peritorum»23. Esta es una cuestión de gran importancia teniendo en cuenta la evidente relevancia que tienen los informes periciales en la determinación y fijación en el proceso de los hechos sometidos a prueba en el proceso penal y de cuya valoración dependerá el tenor de la sentencia que se dicte. En ese punto no puedo estar más de acuerdo con TARUFFO que acertadamente señala que el Juez no debe, tampoco puede, transformarse en científico, sino que: «debe operar como un epistemólogo, es decir, como un sujeto que verifica la validez del método», advirtiendo sobre la consecuencia de que se propicie: «…. una dirección pasiva y sometida de los jueces sobre lo que dicen los científicos…»24. En esta función el Juez actúa en lo que ha venido en llamarse «gatekeeper» controlando que lo que se contiene en el informe pericial está fundado en buena ciencia sometida a las condiciones de verificación y validez propias del conocimiento científico. En este sentido el Juez puede y debe controlar las condiciones formales de existencia de la ciencia y del conocimiento científico propuesto por el perito, lo que deberá hacer en el momento primero de admisión del dictamen, dejando para el momento de valoración del informe pericial las cuestiones referidas a la valoración de la validez, utilidad y/o eficacia explicativa de los hechos de las conclusiones aportadas por el perito. Ciertamente en nuestro sistema procesal se ha impuesto el principio de la admisión generalizada de los medios de prueba que en la práctica únicamente se inadmitirán por razón de estar afectados por causa de nulidad en la obtención de la prueba. También se puede inadmitir la prueba por impertinencia y falta de utilidad, aunque estos criterios se aplican de forma flexible entendiendo que ante la duda debe prevalecer el derecho a la prueba como un principio fundamental del derecho de defensa. En este punto nos debemos plantear cuáles son las condiciones que deben verificarse para considerar científico el conocimiento que se presenta como tal con la finalidad de servir en juicio. A ese fin son especialmente útiles los criterios contenidos en la conocida sentencia del caso DAUBERT, en la que el Juez Blackmun estableció cuáles eran los parámetros que debía controlar el Juez para asegurarse que el informe pericial, con independencia de sus contenido y conclusiones, podía ser admitido en el proceso y ser tenido en cuenta en orden a decidir sobre el asunto sometido a enjuiciamiento. A ese fin, en la sentencia se concluye, obviamente, que el proceder correcto será comprobar si el perito ha seguido el método científico para lo cual se establece una suerte de parámetros relativos a la ciencia y/o técnica empleada que el Juez debe comprobar que concurren y que son los siguien-

23

Véase sobre la interpretación que debe darse a este brocardo DE MIRANDA VÁZQUEZ, C., ¿Es realmente el Juez el peritus peritorum?, en Derecho Probatorio contemporáneo, ob. cit., págs., 293 y ss.

24

Véase TARUFFO M., La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas, en Derecho Probatorio contemporáneo ob. cit., págs. 40 y 29.

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tes: 1º— Es aceptada generalmente en la comunidad científica. 2º— Ha sido publicada y sometida a revisión por otros científicos. 3º— Ha sido comprobada experimentalmente. 4º Si contiene la tasa o porcentaje de error potencial de las conclusiones. A estos criterios relacionados con la comprobación de la aplicación del método científico se añade un 5º que prevé que debe tenerse en cuenta si la investigación que se ofrece en el informe fue realizada con independencia del encargo profesional al perito o precisamente a ese fin. La aplicación de los citados criterios en orden a la admisión de la prueba pericial en fase de investigación tienen una especial utilidad en el proceso en los Estados Unidos dado que en su sistema procesal lo relevante es que el Jurado no pueda ser afectado por informes periciales que contienen una visión incorrecta, falsa o sesgada de la ciencia («junk science» o ciencia basura). Debe tenerse en cuenta, además, que los Jurados emiten un veredicto inmotivado. Es por ello que resulta necesario establecer un filtro riguroso de admisión de lo que va ser objeto de prueba y posterior valoración en el proceso. En el proceso español, sin embargo, la auténtica admisión del informe pericial valorando su calidad y fiabilidad se suele diferir al momento de la valoración del dictamen pericial. Es en ese momento en el que Juez debe distinguir entre dos operaciones intelectuales distintas. La primera sobre la admisibilidad del dictamen pericial como medio de prueba válido. La segunda sobre su valoración. Naturalmente que previamente el Juez de instrucción, o el Tribunal que conocerá del juicio oral, puede valorar los criterios de admisión de la pericia y, en su caso, inadmitir el dictamen. Sin embargo, en la práctica va a prevalecer el derecho a la prueba, por lo que éste análisis se difiere en la práctica al momento de su valoración. La valoración de la prueba pericial, especialmente la científica, plantea el problema de su eficacia teniendo presente que ciertamente la potestad de valorar la prueba y de dictar sentencia corresponde al Tribunal. Pero, al mismo tiempo es indudable el «peso» probatorio de las conclusiones contenidas en los informes periciales, dando por supuesto que el perito se pronuncie con observancia de todos los criterios expuestos sobre la comprobación y garantía del conocimiento científico que ofrece. Es por ello que se plantea si cabe discutir aquello que la ciencia dicta y, consecuentemente, si puede o debe independizarse el criterio judicial del científico? Dicho de otro modo, se plantea si el Juez siempre tiene la posibilidad de valorar libremente el dictamen pericial o bien se halla o debería hallarse condicionado o limitado por las conclusiones que allí se contienen? La respuesta formal ante esta cuestión no puede ser otra que afirmar la competencia judicial para valorar la prueba con independencia de las conclusiones contenidas en el informe pericial, sin que ello impida que el Tribunal las pueda y deba tener en cuenta. Esto es en lo que sucede en realidad, ya que ante una conclusión concluyente de que cierta sustancia tiene tal composición no cabe que el Juez dicte una sentencia manteniendo lo contrario. De hecho si fuera así este sería un supuesto claro de casación por el art. 849.2 LECrim. Se trata de una vinculación lógica con las conclusiones del informe pericial que se fundamenta no en la naturaleza de la prueba (dictamen pericial), sino en la validez lógica de la conclusión. Es decir, el razonamiento del Tribunal no cambia porque valore una pericial, ya que debe atribuir validez a aquellas pruebas que dan perfecta cuenta de los hechos objeto de enjuiciamiento (sea una testifical o una documental), lo que sucede

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es que la pericial suele contener (o debe contener por sus características como medio de prueba) conclusiones razonadas basadas en la ciencia y/o técnica lo que determina una mayor atención y observancia de sus conclusiones. El definitiva, el problema del Juez no es, no debe ser, de cognición y conocimiento de la ciencia o técnica empleadas por el perito, sino de control del procedimiento de análisis seguido para la obtención de las conclusiones. Como dice ALLEN las conclusiones falsas, inexactas o fraudulentas se combaten con la explicación previa del proceso de adquisición de conocimiento, a cuyo fin deben colaborar especialmente los abogados impugnando aquellos informes periciales sesgados o fraudulentos. Si fuera así, dice ALLEN, la presentación de pruebas poco fiables se haría mucho más difícil25. Finalmente, también es importante destacar la responsabilidad del perito de ofrecer sus conclusiones en el marco seguro, comprobado y fiable de la ciencia y técnica pero de un modo que sea entendible por el hombre medio representado por el Juez también por los abogados, las partes y la sociedad en general. Téngase presente que los procesos judiciales tratan sobre cuestiones sociales que involucran a personas y cuyas decisiones deben ser entendidas, reconocidas y respetadas por la sociedad. Qué sentido tiene una sentencia fundada en unos criterios científicos que nadie entiende.

5.2. La libre valoración de la prueba dentro del marco de las reglas de la sana crítica Resulta evidente que la libre valoración de la prueba se sitúa dentro del marco de la actividad de razonamiento del Juez, quedando limitada la libertad del Tribunal por la necesidad de respetar las reglas del pensamiento crítico (sana crítica, la razón y la lógica). Se trata por tanto de una libertad razonada y condicionada al respeto a las reglas del pensamiento crítico que no pueden ser traspasadas con la excusa del principio de libertad de la prueba. Respecto a la valoración de la prueba pericial parece clara la distinción entre las funciones del perito y el Juez. Al perito le corresponde aportar su criterio e interpretación de los hechos sometidos a su análisis. Es decir ofrecer una explicación fundada en la aplicación de la ciencia u la técnica. Nótese que esa explicación puede ser más o menos probable o verosímil. Además se ofrece en el proceso junto con otras pruebas que también deben ser valoradas por el Tribunal. También puede el perito valorar los hechos objeto de análisis pericial, porque en realidad es para eso para lo que se designa. Esta posibilidad es negada por algún autor, sin embargo valorar es lo que hace, por ejemplo, el médico forense cuando dictamina que la causa de la muerte es una u otra, el perito calígrafo cuando valora y considera acreditado que una firma pertenece o no al acusado

25

ALLEN RONALD, El desafío conceptual de la prueba pericial, en Derecho Probatorio contemporáneo, ob. cit., pág. 228.

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o, finalmente, cuando el perito en dactiloscopia señala a una persona concreta como la que dejo una huella. De modo que el perito valora los hechos que examina para ofrecer conclusiones. Lo que sucede es que su valoración parte de un encargo y un horizonte limitado, mientras que el encargo del Juez es legal y amplio. Además, la prueba del perito entra en directa confrontación y competencia con el resto de pruebas practicadas que, legalmente, tienen la misma consideración y valor que la pericial. La función del Juez por su parte consiste en la fijación de los hechos mediante la valoración de la prueba. Probablemente la clave de la cuestión consiste en situar la actividad del Juez en el orden correcto. De modo que lo que hace el Juez es fijar los hechos probados y para ello valora la prueba. Valorar es explicar y algo más. Es otorgar y negar credibilidad o fuerza probatoria a una u otra prueba26. A la libertad de valoración del Juez no se opone la especial naturaleza de la prueba pericial en tanto que introduce en el proceso criterios técnicos para la valoración de los hechos controvertidos en el proceso. En este sentido, el perito aporta al proceso hechos y criterios de discernimiento respecto de hechos para cuya valoración se requieren conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Desde este punto de vista, el perito aporta una nueva perspectiva al conocimiento del Juez, pero sin que ello pueda implicar o suponer una fuerza vinculante de las conclusiones del perito. En definitiva, es al Tribunal al que corresponde valorar cualquier clase de prueba incluyendo la pericial. En primer lugar, por la razón obvia que quien tiene la potestad de juzgar es, precisamente, el Juez. En segundo lugar, por una cuestión más práctica, por cuanto no obsta la valoración científica o técnica de los de los hechos para que existan distintas interpretaciones. Por esas razones, es indudable que no se puede negar al Juez el ejercicio de la valoración de la prueba pericial, en el marco del resto de hechos que hubieren resultado probados. De este modo el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial. O si dictaminan varios peritos aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos. A ese fin el Juez se sirve del somero y escueto principio de valoración de la prueba conforme con las reglas de la sana crítica que determina que el Juez debe siempre poder valorar cualquier clase de prueba conforme este criterio que excluye la arbitrariedad e incluye la motivación y la argumentación racional. Visto así, es indudable que el Juez realiza una función que transciende a la que realiza el perito, principalmente porque el Juez valora no sólo un hecho aislado, sino todo el conjunto de la prueba determinando de ese modo el acogimiento que finalmente tengan las conclusiones del informe pericial. Téngase en cuenta, en este sentido, que la verdad judicial se obtiene mediante la reducción o aumento de las probabilidades conforme el Juez va incorporando a su razonamiento el resultado de la valoración de los distintos medios de prueba. De modo que cuando decimos que la probabilidad de que el ADN obtenido en la escena de un crimen sea del sospechoso es del 99 ese 1%

26

272

Véase sobre las diferentes funciones de perito y Juez ABEL LLUCH X., La valoración de la prueba científica, en Derecho probatorio contemporáneo, ob.cit., pág. 257.

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(de probabilidad de que el ADN no corresponda al acusado) acaba disminuyendo, o aumentando, conforme se van aplicando los sucesivos resultados del resto de pruebas practicadas. Así, si además de tener un ADN compatible resulta que se hallaba cerca del lugar del delito, si además tenía una disputa con la víctima, sí además se halló en el lugar del crimen algún objeto propiedad del sospechoso, etc.

6. Bibliografía AAVV (Coordinadora BUSTAMANTE RUA, M), Derecho Probatorio Contemporáneo, Prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín 2012. ABEL LLUCH X., La valoración de la prueba científica, en Derecho Probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín 2012. ABEL LLUCH, X., La prueba pericial, ABEL LLUCH, X. y PICÓ i JUNOY, J. (Dir.), Serie estudios prácticos sobre los medios de prueba, núm.3, Colección de Formación Continua de la Facultad de Derecho ESADE, ed. J.M. Bosch, Barcelona, 2009. ABEL LLUCH, X., Derecho probatorio, ed. Bosch, Barcelona, 2012. ABEL LLUCH, X., Las reglas de la sana critica, Madrid 2015. ALLEN RONALD, El desafío conceptual de la prueba pericial, en Derecho Probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín 2012. ALLEN, RONALD, Factual Ambiguity and a Theory of Evidence, 88 N.W.U.L. Rev. 604, 1994. DAMASKA MIRJAN R., El derecho probatorio a la deriva, traducción de Joan Picó i Junoy, Marcial Pons, Madrid 2015. DE MIRANDA CARLOS, ¿Es realmente el Juez el peritus peritorum?, en Derecho Probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín 2012. DOLZ LAGO, M.J., La prueba pericial científica, Madrid 2012. MONTERO AROCA J., La prueba en el proceso civil, Madrid 2011. NIEVA FENOLL, J,, La valoración de la prueba, Madrid 2010. PICÓ Y JUNOY, El derecho a la prueba, J.M. Bosch, Barcelona, 1996. PICÓ Y JUNOY, La prueba pericial en el proceso civil español, JM Bosch editor, Barcelona, 2001. ROBERT P., ZUCKERMAN A., Criminal Evidence, 2ª Edición, London 2010. TARUFFO M., Ciencia y proceso, Madrid 2010. TARUFFO M., La Ciencia en el Proceso. Problemas y prospectivas, en Derecho Probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Medellín 2012.

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CINCUENTA AÑOS DE ABOGADO: MI REFLEXIÓN PERSONAL SOBRE LA PRUEBA PERICIAL1 Lluis Muñoz Sabaté

Abogado y Psicólogo

RESUMEN: El autor reflexiona sobre sus experiencias en relación con la prueba pericial a partir de una larga trayectoria profesional como abogado en ejercicio y pasa revista a los grandes cambios que este medio de prueba ha experimentado durante todo este tiempo. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, evolución, reflexiones críticas.

La prueba pericial en el proceso civil durante las primeras décadas de mi ejercicio de la profesión de abogado no difiere acusadamente de la que a la postre se practica hoy día, por más que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 introdujera notables cambios, aunque dejando una espita abierta para que nada cambiara. El rudo contraste que supone que antes, la prueba pericial tuviera que proponerse y ejecutarse al abrirse el período procesal de prueba, es decir, tras la demanda y contestación o la réplica y la dúplica, y ahora en cambio, los dictámenes de los peritos deban acompañarse precisamente con la propia demanda y contestación (art. 336) o en último caso al iniciarse la audiencia previa (art. 337) en el juicio ordinario o de la vista en el juicio oral, queda paliado en parte al permitirse que en la propia audiencia previa se pueda solicitar la designa de perito por el Tribunal, siempre que sea de mutuo acuerdo. Más aún, el propio Tribunal puede hacerlo por su cuenta en según qué casos. En realidad, si bien como escribe el profesor Ramos Méndez en sentido laudatorio, la ley ha dado un vuelco a la configuración de la pericia, tal como estaba diseñada

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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LLUIS MUÑOZ SABATÉ CINCUENTA AÑOS DE ABOGADO: MI REFLEXIÓN PERSONAL SOBRE LA PRUEBA PERICIAL

en la legislación de hace dos siglos, «esta regulación legal hace aguas en muchos temas instrumentales, hasta el punto que es la prueba que ha generado más debates sin sentido y que ha hecho correr más ríos de tinta contaminantes». La conclusión es clara: para los abogados de antes era más fácil manejar este instrumento aunque ahora su estructura resulte más sólida. Y eso que cuenta con cinco artículos de menos. Una característica especial era que el número de peritos, contados por especialidades, era muy discreto y determinado. Todos los abogados sabíamos a quién designar una y mil veces. A Ticio para determinar una indemnización por daños, a Cayo para calcular la velocidad de un automóvil con base en la longitud de su huella de frenada, y a Sempronio para dictaminar las causas del desmoronamiento de un muro. Esto es, el Censor Jurado de Cuentas, el Ingeniero industrial y el Arquitecto. Ahí estaban, más o menos siempre los mismos, en los pasillos de los Juzgados. Por otro lado las designas iban en paralelo a las disciplinas académicas existentes en aquel momento. Tal vez en este sentido, la especialidad hoy día más acaparadora, por su notable poder de absorción, y que en aquel entonces no existía, sea la psicología entendida como ciencia y como profesión. Antes, para peritar si un niño de ocho años tenía capacidad de discernimiento suficiente para reproducir o recordar determinada conversación que casualmente había escuchado de dos mayores que contrataban la venta de una parcela, dando cuenta incluso de determinadas palabras clave, hacía falta la intervención de un psiquiatra si la prueba se deseaba reconducir a una pericial. Otra diferencia importante es que, en aquella época, los peritos carecían de todo instrumento que permitiera afinar su dictamen, como el microscopio electrónico o las muestras de ADN para la prueba de la filiación. Recuerdo que para ésta, teníamos que contentarnos con la prueba de los grupos sanguíneos, con la particularidad de que el resultado solo era fiable en caso negativo, pero no positivo. Por último otra novedad que apunta al corazón de la propia pericia era la del nombramiento de los peritos, que se hacía por insaculación. Cada parte daba un nombre y el oficial del juzgado (el juez no solía estar presente) ponía el tercero. Tenemos experiencia de que esto se prestó a muchos contubernios. Hoy día en cambio se parte de una lista que anualmente deben confeccionar los colegios u otras entidades profesionales y proporcionar al órgano judicial. Solo se sortea el primer perito. Los que se requieran en los demás procesos que advengan, serán consecutivamente los siguientes en la lista.

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¿CÓMO MEJORAR LA REGULACIÓN SOBRE LA(S) PRUEBA(S) PERICIAL(ES)? UN MARCO PARA INCENTIVAR LA COMPRENSIÓN JUDICIAL DE LAS AFIRMACIONES PERICIALES1 Carmen Vázquez

Profesora lectora de filosofía del derecho en la Universitat de Girona

RESUMEN: La complejidad, a veces menor y otras veces mayúscula, de las pruebas periciales exige dotar a los juzgadores de las herramientas procesales indispensables para lograr, o al menos incentivar, su comprensión de las afirmaciones realizadas por los expertos. A diferencia de la estrategia más habitual de limitar toda la discusión sobre la calidad de las pruebas periciales a la valoración de las mismas, como si de un mero resultado se tratase, se defenderá que si se presta atención al proceso de presentación y análisis de la información experta no sólo se mejoraría a priori el uso de ésta, sino que sólo así los juzgadores pueden satisfacer racionalmente la tarea de valorar tales elementos de juicio. En esa línea, se presentarán algunas sugerencias que deberían preverse en cualquier regulación sobre la admisión y la práctica de las pruebas periciales. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, prueba científica, lege ferenda, cultura jurídica, expertos. SUMARIO: 1. Introducción. 2. ¿Y si empezamos a preocuparnos por la calidad de las pruebas periciales desde su admisión? 2.1. Sobre la selección de los llamados peritos oficiales. 2.2. Las partes y la información que les debería ser exigida desde el inicio. 3. La práctica de las pruebas periciales como clave de bóveda en la evolución de su tratamiento judicial. 4. A manera de conclusión. 5. Bibliografía.

1

Agradezco tanto a Jordi Ferrer como a Flavia Carbonell sus comentarios a un borrador de este trabajo.

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CARMEN VÁZQUEZ ¿CÓMO MEJORAR LA REGULACIÓN SOBRE LA(S) PRUEBA(S) PERICIAL(ES)? UN MARCO PARA INCENTIVAR LA COMPRENSIÓN…

1. Introducción Es un lugar común que actualmente la ciencia y la tecnología invaden prácticamente todas las esferas de la vida de los seres humanos. Como no podía ser de otra manera, ese impacto ha tenido también lugar en el ámbito procesal, no solamente incrementado el número de pruebas periciales que se presentan en los tribunales, sino también su carácter determinante para resolver un caso. Aún más, en los últimos años hemos visto incluso aumentado el tipo de casos que pueden potencialmente ser resueltos con la ayuda de nuevo conocimiento experto, disminuyendo el rol que tradicionalmente han jugado otro tipo de elementos de prueba.2 La situación anteriormente descrita, desafortunada y llamativamente, contrasta muchas veces con los esfuerzos que se han realizado para lograr un objetivo básico para el uso racional de conocimiento experto como fundamento de una decisión judicial: la comprensión de las afirmaciones del experto por parte de los jueces. Se han dedicado, sin duda, muchos esfuerzos para identificar ciertos parámetros que una vez observados permitirían a un lego atribuirle cierto valor probatorio a lo que un experto ha presentado en un proceso judicial. Sin embargo, en general, hay dos problemas con esta estrategia: por un lado, los parámetros propuestos y, por el otro, el hecho de centrar la preocupación por la calidad de las pruebas periciales casi exclusivamente en la etapa de valoración, obviando la admisión y la práctica probatoria. Al menos en nuestra tradición romano-germánica, suele haber una especie de tensión inicial en el planteamiento sobre la prueba pericial, pues mientras se sostiene que el juez es perito de peritos, también se enfatiza una y otra vez el carácter lego de los jueces frente a la expertise de los peritos. Quizá ello ha promovido que los criterios sugeridos para valorar a los muy diversos tipos de pruebas periciales sean más bien de carácter formal, bien respecto del propio perito o sobre el informe pericial, y que estén solo indirectamente relacionados con el contenido sustantivo de la prueba pericial. Como ejemplo de tales criterios se pueden citar las credenciales de los expertos, la claridad expositiva de los mismos o en la ausencia de contradicciones internas o externas en su informe, todas ellas sugeridas por la doctrina procesal.3 No se puede llegar a conclusiones racionales sobre la calidad de una prueba pericial solamente considerando formalidades puesto que, obviamente, un informe claro podría ser falso o tener un grado de fiabilidad bajo y un perito con las mejores credenciales siempre puede cometer algún error en el caso concreto en que participó. Por otro lado, como mencioné, pareciera que el interés en la calidad de las pruebas periciales se ha limitado a la etapa de valoración de las mismas, justo ahí en el momento en que el juez debe decidir si le otorga o no valor probatorio. Sin embargo, como se verá,

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2

Sobre estos desarrollos vs. el juez generalista puede verse, entre otros, Orr Larsen, 2017.

3

Para una muestra de todos los criterios disponibles a nivel jurisprudencial, por ejemplo, en España, véase Abel Lluch, 2009: 132 y ss.

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es precisamente en las etapas obviadas, la admisión y la práctica, donde se puede obtener la información más adecuada para valorar las afirmaciones expertas y, por ello, ahí es donde hay que hacer mayores esfuerzos propiamente jurídicos, sobre todo a nivel legislativo. No deberíamos olvidar que el valor probatorio de una prueba pericial termina siendo resultado de todo un proceso sobre lo que se ha dicho y hecho precisamente en las etapas anteriores en el caso concreto. Y subrayo en el caso concreto porque a veces pareciera olvidarse que no se está valorando todo el historial de un experto como tal, sino específicamente las afirmaciones que este vierte sobre el caso. Por lo que hace a la entrada de conocimiento experto al escenario jurídico procesal, hay dos cuestiones que vale la pena analizar al menos desde un punto de vista de lege ferenda. La primera es la determinación de los mecanismos más adecuados para el nombramiento de los peritos oficiales, evitando dejar sistemáticamente a la suerte quién será el experto que conozca de un caso. La segunda es que habría que obligar a que las partes, cuando ofrezcan una prueba pericial propia, presenten desde el inicio información adecuada sobre el fundamento de las afirmaciones que la sustentan, no sólo para evitar así la pérdida irracional de tiempo y esfuerzos cognitivos por parte de todos los participantes, sino también como condición necesaria para hacer posible la futura justificación de la decisión judicial. En esa línea, argumentaré que en la práctica de las pruebas hay dos cuestiones relativas al diseño legislativo que cabe tratar, una de carácter negativo, porque supone la abstención del legislador, y otra de carácter positivo, dado que sugiere la acción legislativa. La primera es que el legislador se abstenga de limitar el contradictorio entre las partes, ya sea estableciendo preguntas, limitando el contradictorio a preguntas previamente planteadas o especificando el número de veces que las partes puedan preguntarse mutuamente e incluso la limitación exagerada del número de expertos que pueden participar en un caso. La segunda, y a diferencia de la anterior, es que el legislador prevea mecanismos dialécticos diversos que permitan buscar decisiones fácticas racionales, incentivando un genuino debate de las pruebas periciales y entre los peritos, sobre todo cuando están en desacuerdo, aunque no sólo. El objetivo de este trabajo es, entonces, ahondar precisamente en esas herramientas que un buen diseño procesal en la legislación debería contener puesto que permitirían una genuina evolución hacía la comprensión de las pruebas periciales por parte de los jueces. Esto supone, claramente, que los déficits de los juzgadores para valorar las pruebas periciales son informativos y no cognitivos.4 A estos efectos, no me centraré en un sistema jurídico en particular, aunque citaré diversos ejemplos de distintos ordenamientos, pues considero que dada la amplia gama de conocimiento experto que tiene cabida en los procesos judiciales, se trata de herramientas genéricas que deberían estar previstas en cualquier ordenamiento jurídico.

4

Por ello, debemos optar por incentivar la educación del juez, no su deferencia irracional. En esa línea, véase, Allen, 2012.

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2. ¿Y si empezamos a preocuparnos por la calidad de las pruebas periciales desde su admisión? En estos últimos años, en mayor o menor medida por la influencia de la experiencia estadounidense en el tratamiento judicial de la prueba pericial, se han levantado varias voces para clamar por una etapa de admisión de las pruebas más rígida, donde se tengan filtros para evitar la entrada al proceso judicial de información experta de baja o nula calidad. Sin embargo, creo que las propuestas tradicionalmente realizadas se fijan demasiado en un sistema con estructuras diversas a las nuestras, fundamentalmente en lo que se refiere a la presencia del jurado y el impacto que ello tiene en la determinación de objetivos de cada etapa procesal y el rol de los jueces profesionales en los mismos. Lo anterior no quiere decir que no podamos (y debamos) preocuparnos por la calidad de las pruebas periciales desde la etapa de admisión de elementos de juicio, sino que tales preocupaciones deberían pasar por otros derroteros. En los siguientes párrafos precisamente trataré de mostrar que la estrategia debería pasar, por ejemplo, por distinguir lo que puede hacerse con los llamados peritos oficiales y con los peritos de parte, pues solo entonces podremos responder de mejor manera a la cuestión sobre cómo mejorar la legislación en cada una de dichas figuras procesales si pretendemos mejorar la calidad de las pruebas periciales desde su admisión e incentivar la compresión judicial.

2.1. Sobre la selección de los llamados peritos oficiales Desde el mundo anglosajón ha habido una crítica constante hacía los sistemas continentales por mantener cierta actitud de «laissez – faire» en cuestiones de admisibilidad de los peritos oficiales pese al gran uso que de ellos se ha hecho en tales contextos jurídicos, promoviendo una especie de confianza totalmente ciega en un perito por la sola razón de que se le presume competente e imparcial por su origen (Champod y Vuille, 2010: 30) 5. Pero, ¿cuáles son los sistemas de selección de los expertos que fungirán como peritos nombrados judicialmente? Encontramos en los diversos sistemas jurídicos las siguientes modalidades:

5

280

Algunos criterios jurisprudenciales han derivado de esa ausencia de relación del perito con una de las partes una serie de consecuencias sobre la práctica de la prueba pericial y su contenido o resultado, sin explicitar mayor fundamento de la inferencia respectiva. Como ejemplo pueden considerarse los criterios de la jurisprudencia española que afirman que «deben preferirse los dictámenes [emitidos] por organismos oficiales o por peritos no designados por las partes»; «que la pericia judicial se antoja más objetiva e imparcial que la pericial de parte, la cual adolece de excesiva complacencia para quien la contrató.» Sentencia de 21 de junio de 1983 del Tribunal Supremo español y de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de diciembre de 2004 respectivamente.

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a)

La elaboración periódica de un listado oficial de peritos y la especificación de los métodos de designación, entre ellos el sorteo, la insaculación o, más común actualmente, la designación por lista corrida.6

b)

La elaboración de un listado oficial de peritos entre los cuales el juzgador tiene libertad para seleccionar.7

c)

El nombramiento conjunto de un experto por ambas partes.

d)

Libre elección por parte del juzgador.8

e)

La posibilidad de acudir a entidades públicas o privadas especializadas en el ámbito del conocimiento relevante para que identifiquen directamente al perito apto.9

6

Se puede encontrar este sistema en sus diversas versiones en la historia del proceso civil español. Así, en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil se establecía que el sistema de selección era el acuerdo por las partes, si este no se lograba, entonces la insaculación y, de no ser esta posible, la elección directa del juez. Mientras en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, sigue estando el acuerdo entre las partes, el sistema de lista corrida y la designación hecha directamente por el juez. Véase, el artículo 339.2 de la LEC; al respecto, también Abel Lluch (2009: 66).

7

Es el caso mexicano al menos en algunos juicios seguidos ante órganos federales. Aunque debe decirse que el sistema mexicano es todo un galimatías cuando se pretende averiguar cómo es nombrado un perito oficial. Por ejemplo, el acuerdo general 16/2011 del Pleno del Consejo General de la Judicatura, que regula la integración anual de la lista de personas que pueden fungir como peritos ante los órganos del Poder Judicial de la Federación, establece que dichos expertos tienen la prerrogativa de ser elegidos preferentemente para auxiliar a los órganos jurisdiccionales y administrativos del poder judicial; sin embargo, al acudir a las normas procesales ordinarias nada más se dice sobre el ejercicio de tal preferencia.

8

Históricamente esta situación es característica en los procesos civiles brasileños, véase el artículo 145 del Código de Procedimientos Civiles y, por todos, Marinoni y Arenhart (2009: 769 ss). Sin embargo, en el 2015 se aprobó un nuevo Código de procedimientos civiles en donde se faculta a las partes para nombrar a sus peritos. Otros ordenamientos prevén esta opción para los procesos no dispositivos, como el español, cfr. Abel Lluch (2009: 67). Y un ejemplo paradigmático en esto es el sistema estadounidense, concretamente en aplicación del artículo 706 de las Federal Rules of Evidence, donde se deja a la discrecionalidad de los jueces tanto los casos de aplicación de esta regla como la selección del experto. Aunque vale la pena introducir dos matices a lo anterior. Sobre la primera cuestión, pareciera haber un consenso en que los llamados «court appointed experts» son una figura procesal a poner en práctica únicamente en circunstancias extraordinarias, por ejemplo, cuando el caso es considerado de extrema dificultad técnico-científica; y, por ello, su uso es bastante limitado. Y, sobre la segunda cuestión, varias resoluciones judiciales y gran parte de la doctrina acuerdan en cierta preferencia por nombrar a un experto convenido por las partes y, sólo cuando ello no se logra, entonces, que lo elija el propio juez. Cfr. Cecil y Willging (1993).

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Como quinta opción, también podría plantearse la previsión de acudir a instituciones oficiales de pericia para que conozcan de la cuestión, i.e., a técnicos adscritos a las autoridades jurisdic-

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No es este el lugar para profundizar en cada uno de esos sistemas,10 más bien me interesa centrarme en los sistemas más comunes en nuestra tradición, es decir, aquellos que usan listados de expertos para seleccionar a los peritos y, especialmente, cuando en el nombramiento del experto termina no habiendo ningún responsable directo del mismo. La conformación de un listado de supuestos expertos disponibles para actuar como peritos en un proceso judicial, evidentemente, puede realizarse a partir de criterios muy diversos que no necesariamente aseguran ni siquiera la expertise de los sujetos en ellos incorporados, por no hablar de la calidad de su trabajo en general y, menos aún, de la calidad de su participación en procesos judiciales concretos. Algunas veces tales listados obedecen simplemente a la satisfacción de requisitos formales, a la filiación a cierta agrupación o incluso a la mera disponibilidad para participar en la arena jurisdiccional. En ocasiones, tales listados son realizados por los propios órganos (administrativos) de los poderes judiciales y, otras veces, son realizados por los colegios u otras organizaciones de expertos. Y si bien es cierto que debería haber una importante diferencia entre un listado que ha sido conformado por legos observando ciertas formas de carácter más bien administrativo versus un listado que ha sido conformado por los propios expertos siguiendo criterios más sustantivos,11 en los dos casos la evaluación necesaria para pasar a formar parte del listado es realizada generalmente por un tercero con total independencia del caso concreto para los que ciertos conocimientos especializados son relevantes y sin que el juez del caso tenga (o se interese en tener) información sobre el procedimiento seguido para ello.12 La tarea de decidir si un sujeto podría ser apto para peritar en cierta clase genérica de casos es diferente a la tarea de decidir si para un caso concreto un sujeto específico es considerado el perito más adecuado en tales circunstancias. Así pues, el nombramiento de un individuo que conforma las listas podría asegurarnos que éste tiene algún tipo de expertise, pero aún resta la gran tarea de decidir si es un experto adecuado para X o, aún mejor, si entre los candidatos es el mejor experto para X. Curiosamente pareciera que precisamente a esta decisión no se le ha prestado la atención que merece.

cionales. Estos casos suelen presentarse básicamente en materia penal y en una etapa previa al juicio mismo. Al respecto puede verse, Dwyer (2008: 113 ss).

282

10

Al respecto puede verse Vázquez, 2017.

11

Que en realidad muchas veces directamente desconocemos cómo los propios expertos conforman tales listados, siendo posible que también para ellos se pudiese tratar de una tarea netamente administrativa y no sustantiva.

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Por no decir que centrar la atención únicamente en el hecho de que un conjunto de expertos enlista a otros obvia el problema de que elegir a una comunidad de expertos, por ejemplo, para realizar un listado, podría implícitamente conllevar seleccionar entre diversas partes de un conflicto teórico-experto entre distintas comunidades.

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Probablemente la falta de atención antes citada se deba a cierta preocupación por salvaguardar la imparcialidad del juez en aquellos casos donde le compete participar de alguna manera en la selección del experto.13 También podría ser explicada por una mala concepción de lo que es ser experto, como un «sujeto que es capaz de responder a cuestiones científicas o técnicas de manera consistente con lo aceptado por la generalidad en un área de conocimiento»; con tal premisa, entonces, bastaría con elegir imparcialmente a uno de esos expertos capaces. Pero ser experto no solo es compartir ciertos presupuestos con otros (que, por cierto, aunque estos sean aceptados por una generalidad en la comunidad respectiva, aún pudieran ser erróneos)14, sino una capacidad disposicional de ponerlos en práctica en las más diversas situaciones en que se requieran.15 En todo caso, a efectos de salvaguardar al juez se han diseñado mecanismos de selección, entre los expertos que conforman una lista, que terminan dejando directamente a la suerte tal decisión (como el sorteo, la insaculación o la lista corrida). Resulta obvio que con tal forma de selección no tenemos ningún tipo de control sobre la capacitación de un sujeto para la concreta pericia de que se trata (Ledesma, 2006: 46); y, es más, si los peritos saben que su designación se rige por la suerte, tienen pocos o nulos incentivos negativos y positivos para encapsular el interés institucional en la averiguación de la verdad.16 Se trata entonces de sistemas de designación de peritos basados en un cúmulo de meros supuestos sobre el sujeto que ha pasado ciertos controles, que generalmente

13

Así, por ejemplo, Serra Domínguez (1969: 390) sobre la insaculación afirma que «en aquellas ocasiones en las que, habida cuenta de la importancia de la función a asignar y para conseguir la máxima garantía de imparcialidad en su desempeño librando al designado del influjo de las pasiones desatadas entre quienes solicitan su nombramiento…».

14

Un ejemplo paradigmático de ello lo constituyen los casos de los bebés sacudidos, donde la comunidad médica había aceptado que a partir de la presencia de cuatro síntomas en un pequeño se podía inferir incuestionablemente que había sido sometido a una sacudida violenta y, por ello, su autor resultaba evidentemente sancionado. Véase al respecto, Tuerkheimer, 2011.

15

Obviamente esta afirmación es una simplificación del complejo debate sobre qué es ser experto, no solo reconocido como experto. Una argumentación más desarrolla sobre el tema puede verse en Vázquez, 2017.

16

Es claro que estoy asumiendo como objetivo de la institución probatoria en general la averiguación de la verdad, lo que no supone de ninguna manera que las partes compartan dicho objetivo. El mejor argumento que he encontrado para ello es de Jordi Ferrer (2007: 30): «solo si el proceso judicial cumple la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios». Por otro lado, los incentivos de los que hablo en el texto principal se refieren a incentivos institucionales, no incentivos particulares. Obviamente cada uno de los expertos que participan en un proceso judicial podría tener sus propios intereses e incluso estos podrían ser compatibles con la averiguación de la verdad, el problema aquí es que dependemos de la buena

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no son claros o terminan resultado poco significativos. En un contexto así, tiene total sentido la crítica que Champod y Vuille antes mencionada. Peor aún, nadie termina siendo responsable de la decisión sobre quién será el perito en un caso; no lo son quienes hacen los listados, ni tampoco el juez; y si, después de que aquel ha realizado todas la operaciones periciales e incluso ha comparecido a la práctica de las pruebas, resulta que no ha satisfecho las necesidades epistémicas del caso, por ejemplo, porque no era el experto más adecuado para hacerlo, todo termina «simplemente» en una pérdida de recursos económicos, temporales y hasta cognitivos que posiblemente hubiesen podido evitarse en muchos casos si la selección se hubiese hecho de manera racional. ¿Todo lo anterior sugeriría que debe ser el propio juez quien elija al experto del caso cuando se trate de este tipo de pruebas periciales? No necesariamente, lo que se está sugiriendo es que el juez debe ser responsable de la decisión de quién es el experto nombrado para el caso, sea porque él mismo ha considerado que se trata del mejor experto disponible (por ejemplo, en el listado correspondiente) o porque, v.gr. la comunidad experta en la que el juez racionalmente confía le está brindando buenos argumentos sobre la confiabilidad del experto. Y deberíamos ocuparnos de esa toma de decisión, i.e., de la selección del experto que fungirá como perito, importantísima muchas veces para decidir el caso. Por ejemplo, si se prefiere mantener los listados de expertos dispuestos a peritar, entonces debería darse al juez la mayor de las informaciones disponible sobre los expertos que los conforman, pues solo así el juez podrá tomar la decisión sobre cuál es el mejor experto para el caso de entre los que están en el listado.17 Pero, aún incluso con independencia de las listas, hay aún dos situaciones que habría que regular adecuadamente para no dejarlas a la buena voluntad de los involucrados: la relación con las comunidades de expertos para la selección de potenciales peritos y la tarea de recabar institucionalmente información relevante sobre cómo de hecho actúan los expertos que participan en la arena judicial como «peritos oficiales», a efectos de incentivar, limitar o incluso excluirles definitivamente como tales. Si hay algo que la experiencia estadounidense nos ha enseñado es que pasar de concentrar la atención en peritos individuales a empezar a tender puentes con comunidades de expertos es sumamente fructífero.18 En nuestro contexto casi el único rol que han venido jugando las comunidades de expertos ha sido precisamente el envío de listas anuales de expertos interesados en realizar peritajes. Necesitamos de las comunidades

voluntad de cada sujeto si institucionalmente no incentivamos ciertas conductas a la vez que desincentivamos otras.

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17

Una propuesta de hecho realizada ya por el Partido Socialista Obrero Español en las discusiones sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000.

18

Un resultado tangible de dicha interrelación son las diferentes ediciones de los Reference Manual on Scientific Evidence.

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más que eso, desde el derecho deberíamos incentivar una participación más activa de las mismas, a veces yendo en búsqueda de instituciones reconocidas para gestar convenios que prevean su participación, por ejemplo, en casos de interés general o en casos donde está de por medio un ciudadano económicamente desfavorecido.19 Otra de las formas en que podrían colaborar es estando más al pendiente de cómo de hecho han actuado los expertos que han participado como peritos oficiales, brindando tal información a los jueces (y quizá sancionando a aquellos que no observen un debido comportamiento). Esta tarea podría también ser acompañada de registros por parte de los propios poderes judiciales, recabando la opinión de jueces y abogados respecto el desempeño de los expertos.20 Un punto que resulta toral tratar aquí es la participación de las partes en el nombramiento del perito oficial, existiendo al menos dos posibilidades. La primera, prever el nombramiento de un perito por acuerdo entre las partes, con independencia del resultado al que este llegará. Esta opción ha sido vista con buenos ojos porque protege la imparcialidad judicial o, bien, porque permite la iniciativa exclusiva de las partes respecto las pruebas con las que se tomará la decisión judicial. Y, claramente, podría ser adecuado siempre y cuando no se caiga en otra práctica perversa: no cuestionar ni analizar lo hecho y dicho por el perito nombrado de tal manera. La segunda forma de garantizar cierta participación de las partes en el nombramiento del perito oficial consistente básicamente en permitir su oposición a la participación de un experto por considerar que éste es parcial, por lo que deberá ser recusado. Sobre la recusación de los expertos, vale la pena hacer someramente un par de apuntes. El primero es llamar la atención sobre el común traslado de las causales de recusación de los jueces a los peritos, a la vez que se defiende que se trata de figuras muy diversas dado que el primero toma decisiones sobre los hechos del caso mientras el segundo no.21 El segundo apunte versa sobre el objetivo de la recusación de expertos,

19

Hablando de las comunidades expertas, solo como un comentario añadido, una de las cuestiones urgentes es que éstas realicen estudios empíricos sobre los métodos y técnicas que los expertos particulares utilizan. Necesitamos saber cómo de hecho funcionan los métodos y técnicas que utilizan, no solo como supuestamente lo hacen. Y ese tipo de información solo se puede obtener mediante el trabajo conjunto de las comunidades de expertos.

20

Sobre el tema, puede verse Vázquez, 2017. Y un ejemplo sumamente interesante al respecto lo constituye la «pauta de evaluación de los informes periciales» que la Defensoría Penal Pública chilena lleva como registro de la actuación de sus peritos, siendo un registro de antecedentes que está disponible para todos los defensores y cuyos resultados tienen consecuencias para la contratación de los expertos. Véase, http://www.dpp.cl/pag/8/64/termines_y_condiciones

21

Excepto, claramente, en aquellos sistemas donde se prevén los llamados «jueces expertos», es decir, jueces que lo son porque tienen un conocimiento diverso al jurídico y que está en juego en los procesos judiciales que dicho órgano resuelve. Por ejemplo, nuevamente en Chile, los tribunales ambientales, conformados por dos juristas y un licenciado en ciencias con especialización en materias medioambientales.

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es decir, evitar cualquier coste de una prueba que no tendrá valor probatorio. Con esto en mente, podríamos cuestionarnos si tiene algún sentido permitir a las partes la recusación del perito nombrado por la contraparte; y aquí, en mi opinión, habría que tomar en cuenta la fuerza de la generalización que funda la sospecha a priori sobre un experto. Pues sólo cuando dicha fuerza es muy sólida entonces tiene sentido limitar a las partes en la selección de su experto;22 un buen ejemplo de ello es el caso (quizá paradigmático) del experto que es pariente consanguíneo inmediato de la parte que lo nombra, pues dados los sentimientos en juego en ese tipo de relaciones es fácil que influyan (consciente o inconscientemente) en la actuación del sujeto. Y, si esto es así, entonces por economía procesal evitamos que conozca del caso un experto cuyo valor probatorio será ampliamente cuestionado. En los últimos años hemos venido presenciando en diversos sistemas jurídicos una fuerte tendencia a reducir al máximo los supuestos en que tendría cabida un perito oficial, optando como regla general por el perito seleccionado por las partes. Y, por supuesto, tiene sentido buscar un cambio dados los problemas que se han mencionado en este epígrafe, pues la situación actual, en la que el juez se encuentra sin más ante un experto seleccionado de forma imparcial, lo que no necesariamente hace que el experto en sí mismo sea imparcial,23 suele no satisfacer las necesidades judiciales ni las exigencias racionales para el uso de conocimiento experto. Pero en lugar de «solucionar» el problema disminuyendo la participación del perito nombrado de alguna manera por el juez en los procesos judiciales y/o directamente eliminándolo, creo que debemos repensar la figura y aprovechar los beneficios que podría ofrecer. En esa línea un punto clave es que el legislador renuncie a la dejadez de la selección de un perito a la suerte y directamente atribuya a los jueces la responsabilidad de decidir quién es el mejor perito en las circunstancias del sistema previsto o del caso particular. Ahora bien, de ninguna manera estoy sugiriendo que nos centremos exclusivamente en esta categoría de pruebas periciales; también hay cuestiones por discutir cuando se habla sobre la admisibilidad de las pruebas periciales de parte y los incentivos para mejorar su uso y a ello dedicaré el siguiente apartado.

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22

En este punto, diría, estoy parcialmente de acuerdo con la crítica que hace Picó i Junoy (2001: 70) al sistema español por no permitir la recusación de los peritos de parte. Sin embargo, la idea que aquí sostengo es que siendo recusable el perito de parte, lo sea sólo por generalizaciones que permitan cuestionar de forma muy severa la conducta de éste.

23

Habría que enfatizar que se trata de una posibilidad y no que la insaculación, o cualquier mecanismo de selección dependiente de la suerte, sea garantía de ello, tal como reconoce, por ejemplo, Nieva (2010: 288): «Aunque en principio quepa atribuir mayor credibilidad al perito de designación judicial, que no sabemos si es parcial, que al perito de parte, que ya sabemos que lo va a ser porque, de lo contrario, el litigante no aportaría el dictamen, entiendo que hay que prescindir de entrada de esa conclusión, porque en caso contrario se dejan de lado dictámenes de parte absolutamente bien fundamentados, y se prioriza el criterio de peritos de designación judicial que pueden acabar siendo todavía más parciales que un perito de parte.»

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2.2. Las partes y la información que les debería ser exigida desde el inicio Una crítica muy generalizada hacia la figura del perito de parte es su parcialidad y, derivado de ello, un cuestionamiento a priori del valor probatorio de la prueba por él ofrecida. Evidentemente si imparcialidad es definida como «la relación entre el experto y la parte por la selección como perito», conceptualmente el perito nombrado por el juez será imparcial y el de parte parcial. Pero incluso más allá de definiciones, dicha parcialidad de origen es estructural, pues si lo que el perito afirma no favorece a la parte que pretende introducirlo a juicio, ésta simplemente no lo presentaría.24 Ahora bien, ese hecho no necesariamente implica que el experto será parcial cognitiva ni disposicionalmente, pese a su origen;25 sigue siendo totalmente factible que el peritaje ofrecido por un perito de origen parcial sea correcto y/o que un peritaje ofrecido por un perito imparcial de origen sea incorrecto. Por todas estas cuestiones, creo que la discusión sobre el perito de parte debe ir más allá, mucho más allá, de su parcialidad de origen. Una de las líneas que se podría analizar es, por ejemplo, los límites normativos que las partes deberían observar para presentar sus pruebas periciales. En términos muy generales, podría sostenerse que el derecho debería estar interesado sólo en determinado tipo de información experta que cumpla con ciertas características que se consideran indicios de su calidad. Por ejemplo, Duce (2010: 80) afirma que «[a]l sistema legal sólo le interesa escuchar la opinión experta en la medida que ella tenga un nivel de validez importante dentro de la comunidad de especialistas a la que pertenece». Gold (2000: 25) sostiene que «el sistema jurídico debería admitir como prueba pericial sólo aquello que la buena ciencia aceptaría como tal y nada menos que eso». O Nieva (2009: 402) asevera que «… se hace patente la necesidad creciente de que la ley, o en su ausencia los Tribunales competentes, establezcan requisitos que, al aplicarse, excluyan … pruebas periciales que no observen los avances y planteamientos científicos actuales.» La idea subyacente sería que sólo tienen relevancia jurídica aquellos conocimientos expertos que gocen de las características x o z, además de los criterios establecidos para la admisibilidad de cualquier otro tipo de elemento de prueba. Supongamos que el legislador efectivamente indicara a las partes que solo le serán admisibles aquellas pruebas periciales que gocen de «la aceptación general de la comunidad experta», ¿qué consecuencias tendría un criterio así? En primer lugar, conllevaría la adopción de una actitud más conservadora respecto al tipo de información que se

24

Esto es una clara diferencia con el perito seleccionado de alguna manera por el juez. Favorece a ello, además, que el cúmulo mayor o menor de operaciones periciales que los expertos seleccionados por las partes deban realizar a efectos de sus conclusiones (o afirmaciones testimoniales), son realizadas fuera del proceso y sin mayores controles judiciales.

25

Por ello, en otro lugar, he defendido que cuando se habla de im/parcialidad pericial se deberían distinguir diversas situaciones que son independientes de la relación entre un experto y una parte por su selección como perito. Véase, Vázquez, 2015: 72.

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admitiría en sede jurisdiccional, dejando fuera a lo que se ha identificado como «ciencia novel» 26. Por ello, se trata de una decisión que debería adoptarse a nivel legislativo y no ser dependiente de las decisiones judiciales en los casos particulares, sobre todo a efectos de respetar la seguridad jurídica del ciudadano. Y, en segundo lugar, a los tribunales les correspondería la (muy difícil) tarea de evaluar para su admisión si las partes han mostrado que las pruebas periciales con las que pretenden sustentar sus afirmaciones gozan de la aceptación general de la comunidad experta. Pero, en realidad, la pregunta de fondo versa sobre el fundamento tanto para establecer filtros sobre la calidad de las pruebas periciales en la admisión como del contenido de los criterios sugeridos; en otras palabras, hay dos discusiones relevantes en este contexto: hacemos (o no) más exigente la admisión de pruebas periciales y, en caso de que lo hagamos, cuál sería el criterio adecuado. Una de las líneas argumentales que se han empleado para hacer más exigente la admisión de pruebas periciales es evitar la contaminación del juzgador de los hechos. El análisis de esta propuesta exige primero pensar en al menos dos posibles escenarios en los que pudieran desarrollarse las diferentes etapas procesales en atención a cuántos decisores participan. Así, como sucede en el sistema estadounidense, podría darse el caso de que hubiera un agente que decide la admisión de pruebas diferente al agente que valora el conjunto de pruebas (filtradas por el primero) para tomar la decisión sobre los hechos del caso. Por el contrario, el otro escenario, tradicional en nuestros sistemas, es aquél en el que hay un solo agente que decide ambas cuestiones, la admisión de las pruebas y su valoración. Hay quienes, en el primer escenario, presuponiendo cierta incapacidad del juzgador de los hechos, plantean que el rol del juez de admisión es excluir pruebas periciales de baja calidad para evitar una persuasión irracional de aquél, sobre todo cuando se trata de un jurado lego; sin embargo, dada la falta de información empírica que lo sustente, dejaré de lado ese argumento.27 En mi opinión, el problema de la contaminación del juzgador de los hechos tiene que ver más con otra cuestión relacionada con el funcionamiento intelectual del ser humano, no específicamente relacionado con

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26

Duce (2010: 49), por ejemplo, considera que la opinión emanada de la ciencia novel o en estado de desarrollo o consolidación no ha sido admitida como válida por la comunidad científica y que por ello tiene poco valor probatorio. En mi opinión, un estándar de prueba científico es distinto a un estándar de prueba jurídico, por lo que las determinaciones realizadas en un ámbito distinto al jurídico no tienen por qué ser adoptadas sin más.

27

Si tal incapacidad resultase verdadera, entonces se justificaría el ejercicio de un paternalismo epistémico por el juez de la causa mediante la exclusión de pruebas periciales cuya calidad sea dudosa, evitando cualquier contaminación del jurado del que se desconfía, protegiéndolo así de la formación de creencias equivocadas; aunque, claramente, la protección real y necesaria sería para las partes. Nótese que no se trataría de errores ocasionales, sino de una cuestión más bien sistemática e incluso predecible; por ello, son muchos los estudios empíricos realizados para comprobar tal incapacidad, sin embargo, los resultados han sido muy dispares, algunos de los cuales confirman la hipótesis mientras otros la niegan. Al respecto, véase Vázquez (2015: 140 ss).

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las pruebas periciales. Y es que aun cuando algunas veces somos conscientes de nuestras parcialidades cognitivas, otras veces no lo somos y éstas directamente «nos hacen ver» o valorar situaciones de una forma u otra, algunas veces de forma incluso no justificada. Para explicar mejor este punto quizá podamos tomar como ejemplo paradigmático la información obtenida mediante pruebas ilícitas, relevantes y fiables, pero que a causa de su ilicitud el derecho exige excluirlas y no considerarlas en la toma de decisión. Un juez que sabe a través de tales pruebas que el acusado es culpable no siempre podrá controlar la influencia de tal conocimiento en aquello que ve y/o analiza en el resto de pruebas admitidas y practicadas, aun cuando consciente y voluntariamente quiera o intente hacerlo. Si esto es así, entonces, para evitar la contaminación del juzgador de los hechos, un mejor modelo sería precisamente aquél en el que un sujeto filtra la información adecuada con la que otro(s) decidirá(n). Así pues, el argumento de la contaminación del juzgador de los hechos podría funcionar para decidir entre un modelo con un agente decisor y uno con al menos dos decisores; pero, esa contaminación no tiene que ver necesariamente con la calidad epistemológica de las pruebas, como lo muestra el caso de las pruebas ilícitas y mucho menos con las pruebas periciales y la supuesta incapacidad de los juzgadores para valorarlas racionalmente. ¿Qué sucede en aquellos sistemas en donde un solo juez decide tanto la admisión como la valoración de las pruebas? Evidentemente el argumento de protección ante una posible contaminación no funciona, pero podría argumentarse nuevamente la economía procesal para evitar la pérdida de recursos cognitivos, temporales y/o económicos cuando se cuestiona fuertemente la calidad de las pruebas periciales ofrecidas. La discusión aquí sería cuándo es claro que las pruebas periciales no tienen cierta calidad, corriendo el riego evidente de confundir dos etapas procesales, la admisión probatoria y la valoración de las pruebas, e imponer a las partes la obligación de probar dos veces su caso. Por otro lado, en lo concerniente a los criterios sugeridos para hacer más exigente la etapa de admisión, vale la pena seguir tomando como ejemplo la aceptación general de la comunidad experta, dado el impacto que parece tener en la jurisprudencia y en la dogmática procesal. En primer lugar, por supuesto, este criterio constituye un giro importante en los criterios de valoración de las pruebas periciales al ir más allá del experto en sí mismo (sus credenciales, su personalidad o su actuación en el juicio) y valorar el conocimiento que sirve de fundamento a la técnica aludida, es decir, se pone el énfasis en la información que fundamenta lo que dice el experto y no en el sujeto que brinda dicha información. Sin embargo, en segundo lugar, como bien afirma Giannelli (1980: 1210), quizá el mayor defecto de este criterio ha sido obscurecer sus propios problemas prácticos: ¿qué constituye un área de conocimiento o una comunidad experta28?, ¿cómo se

28

El término «comunidad científica» es muy vago tanto cualitativa como cuantitativamente, no resultando fácil saber cómo se constituye sustantivamente una comunidad. Por lo que toca a los criterios cualitativos, éstos pueden ser de naturaleza muy diversa, desde la mera credencial de pertenencia por haber pagado una cuota o cumplido algunos requisitos formales hasta el hecho de compartir implícita o explícitamente (en grados diversos) presupuestos de

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identifica al área o comunidad relevante?29, ¿cuándo se considera que hay una aceptación y que ésta es general?30 Incluso si suponemos que los problemas anteriores fueran salvables y que se pudiera identificar la comunidad relevante y cierto nivel de aceptación, a partir de dicha aceptación por parte de una comunidad experta no podemos inferir la corrección o la verdad de una hipótesis, técnica, etc.31: si los jueces preguntaran a aquellos que dicen leer

distintos tipos (teóricos, experimentales, metodológicos, etc.). Por ejemplo, Quesada (1998: 263) considera que los investigadores que comparten todo lo siguiente forman una comunidad científica: «experiencias, formación, conocimientos, valores metodológicos y estratégicos y objetivos con otros colegas, leyendo las mismas publicaciones, participando en los mismos congresos, etc.» Aunque quizá la idea de Quesada es intuitiva, las nociones que emplea (hipótesis, modelo, valor experimental, conocimiento, método) tienen tan diverso significado e implicaciones que resultan exigencias demasiado vagas. Además, sus puntualizaciones sociológicas (las mismas publicaciones, los mismos congresos) pueden ser cumplidas con relativa facilidad por muchos grupos diversos que no necesariamente se reconozcan como comunidad. 29

La decisión sobre cuál es la comunidad relevante puede llegar a ser también bastante problemática sustantivamente, por ejemplo, porque que hay pericias en las que participan áreas de conocimiento diversas que constituyen comunidades diferentes. Por citar otros ejemplos a efectos de explicitar los problemas de identificación de «comunidad», puede pensarse en el artículo 422 del Código de Procedimiento Penal colombiano, donde se alude a «la aceptación de la comunidad académica»; o Nieva (2010: 295) que hace referencia a la «aceptación de la comunidad científica internacional». Evidentemente una «comunidad científica» puede ser distinta a «una comunidad académica» en la que se supone fundamentalmente objetivos de investigación y/o docencia, muchas veces con alguna adscripción a una universidad. Y, también, la alusión a una comunidad internacional introduce un parámetro cualitativo y cuantitativo diverso; además, no se puede obviar que no todas las áreas de conocimiento tienen algo que se puede identificar como «comunidad internacional».

30

Si, por ejemplo, pensamos en la aceptación como un criterio cuantitativo, ¿cómo debería interpretarse tal aceptación, como una mayoría absoluta, una mayoría calificada, o una mayoría ordinaria de la comunidad científica relevante? Como sucedió, por ejemplo, en la International Astronomical Union que votó en el 2006 la definición de «planeta» que excluyó a Plutón como tal, una decisión por mayoría simple. Un ejemplo jurídico al respecto proviene de la Corte Europea de Derechos Humanos, Sheffield and Horsham v. UK (1999), un caso donde los demandantes solicitaban al gobierno que hiciera lo necesario para que su reciente cambio de sexo se reflejara en sus diversos documentos oficiales. La Corte rechazó la petición argumentando que la investigación médica sobre la etiología transexual no tenía «el soporte o confirmación universal de una comunidad científica».

31

290

Como equivocadamente hace, por ejemplo, Denti (1972: 280) cuando afirma que «los métodos de investigación se consideran correctos sólo porque son aceptados por la generalidad de los estudiosos en un momento histórico determinado, sin excluir que dichos métodos puedan ser considerados como erróneos en un momento sucesivo.» O, más recientemente, Rivera Morales (2011: 271) equipara «verdadera ciencia» con «la considerada como tal por el consenso general en la comunidad científica».

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los posos del café si dicha lectura es aceptada por la generalidad en el área relevante, la respuesta obvia sería que sí (Faigman, 1999: 62-63). Así pues, lo importante del criterio sería el fundamento que tiene la comunidad experta para afirmar lo que afirma. Y, si esto es así, entonces la etapa de admisión no es un buen momento para analizar y debatir los fundamentos subyacentes a la aceptación que una comunidad experta ostenta, a veces porque no hay una instancia designada para llevar a cabo una audiencia sobre las pruebas que se pretenden presentar y, otras veces, porque la información disponible en ese momento procesal es incompleta. Y no pdemos obviar que una admisibilidad de pruebas genuinamente rígida de pruebas periciales podría ser sumamente peligrosa, al menos en algunos casos pudiendo potencialmente dejar sin prueba o sin caso a las partes. Más allá de toda esta sofisticada discusión, me parece que muchas veces se pierde de vista que para tratar con conocimiento experto lo primero que habría que tenerse es información sobre la calidad del mismo. Y, por supuesto, dicha información no se limita al experto y sus credenciales, sino a los fundamentos que tiene el experto para afirmar lo que afirma. En esta línea, diría entonces que el único criterio indispensable para la admisión de pruebas periciales de parte en atención a su calidad es que las partes brinden la información que consideran relevante precisamente sobre la calidad de éstas. Así pues, conviene advertir que no se trata tanto de una valoración sobre la calidad de la información misma,32 sino acerca de la posibilidad de formarse un juicio sobre la calidad de la información, pues si no sabemos cuál es la calidad de los conocimientos expertos que se pretenden introducir en sede procesal, en ningún caso podríamos fundar racionalmente una decisión en esas pruebas periciales. Llegados a este punto, si consideramos que la prueba pericial está conformada por las actividades periciales, el informe pericial y también las afirmaciones que el experto realiza en la práctica de las mismas, entonces ésta solo puede valorarse adecuadamente, íntegramente, una vez que ha sido sometida a contradicción precisamente durante su práctica (donde seguramente se podrán obtener más datos sobre su calidad).

3. La práctica de las pruebas periciales como clave de bóveda en la evolución de su tratamiento judicial Es un lugar común que la práctica de las pruebas en nuestros sistemas jurídicos se debe realizar bajo el principio de contradicción, en donde tratándose de las pruebas periciales a los abogados les correspondería cuestionar lo hecho y dicho por los respectivos expertos. En términos generales, el principio de contradicción es concebido como una garantía de las partes, como herramienta mediante la cual pueden controlar el uso

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Puesto que la etapa de admisión probatoria no debería adelantarse y/o confundirse con el juicio sobre la suficiencia probatoria, debiendo ser menos exigente que la atribución de valor probatorio o la toma de decisión sobre los hechos.

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que de las pruebas hace del juez. 33 Ahora bien, para que el principio de contradicción, entendido de esta manera, funcione adecuadamente es necesario un escenario en el que realmente se practique la contradicción entre las partes, donde se discuta seriamente el contenido y la calidad de las pruebas periciales (y el resto de elementos de juicio), donde cada parte «revise» las pruebas de su contraparte. Así, al respecto, Taruffo (1992: 434435) afirma que: … [I]dealmente las partes deberían poder influir sobre la decisión, en la medida en que someten al juez hipótesis racionales, aunque obviamente distintas, de valoración de pruebas. Está claro, no obstante, que esto no sucede y que se abren espacios indefinidos de discrecionalidad incontrolada, siempre que la contradicción entre las partes se transforma en una lucha sin exclusión de golpes o en un ejercicio de retórica dirigido a influir en el juez más que a someterle a argumentos racionales. En ciertos aspectos, el juez necesita la racionalidad de las partes para ser, a su vez, racional en la valoración de las pruebas: si las partes no utilizan correctamente las posibilidades que ofrece el principio de contradicción, la garantía se reduce a una mera ocasión de litigio y el juez tiene menos razones para ser, en solitario, racional. Lo anterior pone sobre la mesa un serio problema en la práctica de las pruebas cuando se concibe, por ejemplo, que son exclusivamente las partes quienes deben preguntar, mientras el juez permanece pasivo.34 Pero cuando se trata de pruebas periciales el problema parece agudizarse si, por ejemplo, vemos lo que se aconseja en algunos manuales para el ejercicio de la abogacía: «siempre nos encontraremos en condiciones de inferioridad técnica y tendremos perdida la batalla dialéctica» con el perito de la contraparte, por lo que «es preferible que en el informe final, con la información que nos ha suministrado nuestro perito, intentemos desmontar una por una las premisas de su

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En el mismo sentido, Tonini (2003: 1459) se refiere a que «las partes puedan controlar el procedimiento cognitivo y decisional del juzgador». Sin embargo, como se verá más adelante, el principio de contradicción no sólo sería una garantía e instrumento para las partes, sino un método epistemológico para poder corroborar las hipótesis en conflicto y medir la fiabilidad de las pruebas. Por lo que el contradictorio es también un mecanismo de averiguación de la verdad. En esta línea, véase, también, Tonini (2003), Ferrer (2007) y Vázquez (2015).

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Como bien afirma Hernández García (2005: 80): «[a]nte la prueba pericial científica el juez no puede mostrarse pasivo, cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o bases metodológicas de las mismas… [E]n estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene obligada. El juez no puede permitir que la ciencia transite sin control cognitivo alguno por el proceso… La indagación formativa del tribunal, sobre todo en relación a la prueba científica, siempre que no comprometa las cargas de aportación probatoria que incumbe a las acusaciones, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber de imparcialidad.»

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informe» (Estadella, 2014: 279). Es decir, el contradictorio queda reducido a nada y, con ello, muchas veces entonces en realidad no hay una genuina práctica de la prueba pericial, sino solo una especie de confirmación de que en el expediente hay un documento firmado por un experto. Por mor del argumento supongamos por un momento que efectivamente las partes no tienen nada que objetarse respecto las pruebas periciales contradictorias que han presentado, lo que ya en sí mismo es difícil de creer, pero aun asumiéndolo falta por saber si el juez, quien tiene que resolver el caso habiendo comprendido todos los elementos de juicio presentados y practicados, tiene alguna duda (siquiera de clarificación) sobre lo afirmado por los expertos. Un escenario donde la práctica de las pruebas depende exclusivamente de las partes y éstas no lo ejercen adecuadamente es un escenario perverso y/o irracional para los juzgadores. Es perverso porque incentiva, sin lugar a dudas, a que aquel juez preocupado por hacer bien su labor busque información en otros sitios para comprender lo que los expertos le están diciendo y, por supuesto, sin que las partes tengan oportunidad para conocer y debatir tal información; o es irracional porque si el juez no entiende el material con el que tiene que decir, de ninguna manera podrá decidir adecuadamente sobre el caso mediante un soliloquio en la soledad de su despacho.35 Así pues, antes de dejar a las partes decidir si solicitan o no la comparecencia del perito de la contraparte o incluso del perito oficial, debería preverse que si el perito no comparece a la práctica en contradicción de su informe pericial, entonces se tendrá por no presentada la prueba y de ninguna manera podrá ser utilizado el informe para la decisión sobre el caso.36 Sin embargo, prever la presencia del perito en audiencia es solo el inicio, hace falta contar con herramientas para aprovechar al máximo dicha comparecencia y, para ello, habría que contar con al menos tres posibilidades: que los jueces también pregunten, que los abogados sean auxiliados por sus expertos durante el contradictorio y/o que haya un careo pericial. Estas tres cuestiones comparten entre sí una dinámica dialéctica entre los sujetos participantes, en donde hay preguntas y respuestas constantes y, en ese sentido, podría decirse que se actúa bajo el principio del contradictorio. La diferencia radicaría entonces en quiénes son los participantes del mismo y, por ello, a qué les facultamos y

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En opinión de Ledesma (2006: 41): «… cuando la pericia verse sobre hechos no controvertidos (vgr. la valoración de daños en un juicio sobre circulación en el que sólo se discuta la responsabilidad pero no su extensión cuantitativa), un elemental principio de economía procesal debe permitir al juzgador desatender una posible petición de la parte de convocar a juicio al perito (situación, por otra parte, poco probable) o, cuanto menos, sugerir a la parte la innecesaridad de dicha presencia.» Esto, en mi opinión, presupone una concepción del principio de contradicción como mera herramienta de las partes y no del juez, mermando así las herramientas que tiene el juez para la búsqueda de la verdad.

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Esta regla general podría tener algunas excepciones, básicamente constituidas por exámenes mecanizados y estandarizados como el análisis de la pureza de las drogas o el alcoholímetro, siempre y cuando las partes no las cuestionen.

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qué limites les pretendemos imponer en dicha dinámica dialéctica. Y, por supuesto, no necesariamente en cada uno de los casos deberían accionarse los tres. La presencia del perito debería permitir un mejor acercamiento del juzgador a la información experta, antes de cuestionar o preocupamos por su capacidad para valorar adecuadamente las pruebas ofrecidas como científicas o expertas, no podemos despreciar la oportunidad que representa un espacio donde el juzgador pudiera plantear las preguntas que considerase oportunas para disipar sus dudas, comprobar que ha entendido el informe pericial o incluso desafiar al perito (por ejemplo, usando otro tipo de pruebas que ya hubiesen sido practicadas). Todo ello con el objetivo de obtener información sobre el informe pericial admitido, comprenderlo y poder atribuirle el valor probatorio correspondiente. Ahora bien, no se trata de convertir al juez en una especie de pseudoexperto, sino que use su brackground y el conocimiento sobre los hechos del caso concreto, que en ese momento ya tiene mediante otro tipo de pruebas, para cuestionar al experto.37 Después de todo el cuestionamiento puede dirigirse exclusivamente a lo hecho y dicho en el caso concreto por el experto, no generalizaciones independientes a los hechos del caso. Hay una situación que podría también tener lugar, sobre todo cuando se trata de pruebas periciales sumamente complejas, y es que las dudas del juez sean de tal envergadura que le sea imposible siquiera una comprensión mínima del contenido del informe pericial dada la complejidad de la materia.38 ¿Qué recurso podría ofrecérsele un juez en tales condiciones? Por ejemplo, el sistema estadounidense prevé los llamados «technical advisors», cuyo objetivo es informar al juez sobre aspectos básicos de una materia, incluso cuestiones netamente conceptuales.39 Vale la pena notar que este experto no funge como perito, pues no tiene acceso directo a la cosa litigiosa y, precisamente por ello, no es sujeto de cross examination. Se trata entonces de un genuino auxiliar del juez, exclusivamente para apoyarlo con conocimiento general sobre un área de conocimiento que le permita comprender las particulares periciales que se practicarán y que deberá valorar. Aún en escenarios donde el juez logra entender una prueba pericial, sigue siendo constante en la dinámica de las pruebas periciales la presentación de informes periciales sosteniendo tesis totalmente diferentes u opuestas respecto de la cuestión consultada. También es constante ante tal situación escuchar (o leer) que al menos alguno de los

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Puede verse un ejemplo de posibles preguntas sustantivas (a efectos de comprender) a un experto en un caso específico en Vázquez, 2015: 190 y ss.

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Según Nieva (2010: 285), de hecho «solemos encontrarnos [] a un juez que no posee la formación necesaria ni tan siquiera para entender debidamente el dictamen. Y ello no es una crítica, sino que es perfectamente habitual y hasta lógico en muchos casos.» Por supuesto, hecho este reconocimiento, lo importante es ver cómo lo solucionamos, qué herramientas brindamos al juez para que realice su función.

39

Al respecto véase, Harvard Law Review, 1996-1997, 110, 941; y Reference Manual on Scientific Evidence, 1994.

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peritos debe estar siendo parcial, aludiendo con ello generalmente a la parcialidad de origen. Sin embargo, tal desacuerdo podría tener otra explicación, por ejemplo, porque dos peritos han considerado información diferente durante el desarrollo de sus operaciones periciales y ello se ha reflejado obviamente en sus conclusiones. Esta situación podría tener cabida en las pruebas periciales de parte porque cada una de ellas le ha brindado al experto solo parte de la información que considera relevante o incluso que, dado que la pericial fue realizada al inicio del proceso judicial, en realidad la información con que se contaba en esa etapa procesal era menor a diferencia de la que se tiene una vez avanzado éste. Ese tipo de desacuerdos serían en realidad aparentes puesto que, una vez que el experto se da cuenta de la deficiencia, algo debería cambiar en su razonamiento. La identificación de este tipo de parcialidad puede tener lugar en la práctica de las pruebas, puesto que es entonces cuando el juez debería conocer mejor el caso, incluso porque ya ha obtenido más información mediante el contradictorio de otras pruebas; y, para plantear preguntas sobre posibles diferencias en la información considerada, hay que enfatizarlo, a veces basta con conocer el caso. Otras veces, en cambio, los desacuerdos entre los expertos a veces pueden ser genuinos, no solo aparentes; por ejemplo, cuando se tienen concepciones diversas sobre alguno de los fundamentos necesarios para realizar una prueba pericial. A diferencia de los anteriores desacuerdos, aquí estaríamos ante un problema relacionado con generalizaciones independientes a los hechos del caso y precisamente por ello se trata de una situación más compleja que la anterior. ¿Cómo podría un letrado o el mismo juez cuestionar adecuadamente a los expertos que tienen un desacuerdo de este tipo?, ¿no debería ser otro experto quien realice el contradictorio correspondiente? Algunos sistemas de hecho han previsto una peculiar figura que subsanaría esta dificultad, los «consultores técnicos», previstos por ejemplo en el ordenamiento procesal mexicano, y cuya labor es auxiliar a las partes científica, artística o técnicamente en las audiencias en atención a las circunstancias del caso. Ahora bien, el ordenamiento mexicano no establece ningún lineamiento sobre los consultores, dejando abiertas relevantes cuestiones: ¿deben reunir algún(os) requisito(s) semejante(s) a los de un perito?, ¿pueden intervenir directamente (no sólo a través del abogado) en las audiencias?, ¿son susceptibles de algún tipo de control bajo el principio de contradicción o solo son ellos quienes pueden ejercerlo confrontando al perito? Todo esto podría, evidentemente, solventarse de manera relativamente fácil, pero el punto neurálgico es otro: en lugar de descongestionar enfatizan los problemas al introducir más y más información sin controles. En lugar de crear figuras que generan más ruido, el sistema podría replantearse la asimilación que tradicionalmente se hace de la prueba pericial con la prueba testimonial específicamente en lo referente a su práctica. Efectivamente, varios ordenamientos prevén la participación de los expertos de parte, por ejemplo, en la realización de las operaciones periciales que efectúa un perito oficial; sin embargo, luego, cuando se van a practicar las pruebas, se ha regulado que los correspondientes expertos no tengan contacto mutuamente, tal y como sucede con los testigos. Esta disposición que, claramente, no evita el contacto entre los expertos, que ya tuvo lugar en la realización de las operaciones periciales, podría ser explicada con la idea de que los peritos, incluidos los de parte,

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son auxiliares del juez obligados a poner al servicio de éste su conocimiento especializado, por lo que no pueden auxiliar a la parte que lo contrató y considerar sus intereses. Una aspiración que no tiene ningún sentido cuando se trata de un perito de parte que es contratado precisamente para apoyar la hipótesis de la misma, no auxiliar al juez.40 Pero la limitación de la participación de los expertos en la práctica misma de las pruebas también podría explicarse en el afán de no dar espacio al desacuerdo entre los expertos en la arena procesal. Tanto en la regulación como en el análisis de la prueba pericial en general, parece haber un particular interés en evitar tener que resolver de alguna manera posibles disputas entre expertos, dándose muchas veces incluso una clara preferencia por el uso de un único experto. Para seguir con la legislación mexicana, por ejemplo, está la figura del perito tercero en discordia, que es aquél nombrado por el juez cuando hay un desacuerdo entre dos peritos previamente nombrados.41 Aunque la legislación nada dice al respecto, en la práctica esta figura se convirtió en un comodín numérico para los juzgadores, pues terminan decidiendo conforme a las mayorías. Evitar simplemente a toda costa gestionar tales situaciones no es una forma epistemológicamente satisfactoria de resolver las dificultades que presenta el testimonio pericial: obviamente, evitar un problema no es resolverlo. Y la tozuda realidad sigue mostrando que uno de los problemas más cotidianos en la prueba pericial son precisamente los desacuerdos. El mecanismo ideal, en mi opinión, para gestionar específicamente los desacuerdos entre los expertos es el careo pericial. Si bien, no creo que en todos los casos sea «el mejor mecanismo para poner en entredicho la validez o acierto del dictamen» (Picó i Junoy, 2001: 158), sí creo que «la contradicción de conocimientos entre personas de similares características profesionales permitirá al juez valorar mejor el contenido del dictamen pericial». Ahora bien, una de las preocupaciones que puede generar, y con razón, un careo entre peritos es terminar convirtiendo el escenario procesal en un cuadrilátero de estériles y/o complejos debates académicos. Pero creo que es muy factible adelantarse a tales situaciones para intentar evitarlas y un estupendo ejemplo de ello es el artículo

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Quizá sería adecuado hilar un poco más fino para evitar la ambigüedad «proceso-producto» que podría subyacer a la idea de «auxiliar» al juez. Un perito, dado que la información que brinda es de calidad, puede finalmente ayudar (indirectamente) al juez a tomar la decisión, una vez que éste valora lo hecho y dicho por aquel. En cambio, un perito que auxilia al juez durante el proceso sería aquel que realiza las operaciones periciales necesarias para responder a las necesidades epistémicas de un caso que han sido identificadas por el propio juez. Podría ser el caso que un perito que auxilia durante el proceso al juez, termine no incidiendo en su decisión y, en ese sentido, resulta que no le ha auxiliado.

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Una figura parecida se encuentra también en la legislación civil española, ordenar de oficio una pericial en las diligencias finales; pero también en la penal, así el artículo 484 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, que dice «Si los peritos estuvieren discordes y su número fuere par, nombrará otro el Juez».

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35.12 de las Civil Procedure Rules del Reino Unido, titulado «discusiones entre expertos», que para lo que aquí me interesa a la letra dice: 1.

Los tribunales pueden, en cualquier etapa, ordenar una discusión entre los expertos con el propósito de requerirles: a)

identificar y discutir las cuestiones expertas en el procedimiento; y

b)

de ser posible, llegar a una opinión acordada sobre tales cuestiones.

2.

Los tribunales pueden especificar las cuestiones sobre las cuales los expertos deben discutir.

3.

Los tribunales pueden pedir que en seguimiento de la discusión entre los expertos éstos deben preparar un informe donde presenten los puntos en los que: a)

están de acuerdo; y

b)

no están de acuerdo, con un sumario de las razones del desacuerdo.

Por supuesto, tratándose de una legislación en materia civil en un sistema del common law, el rol de las partes es especialmente neurálgico. Por ello, el consentimiento de las partes, según la propia legislación, es determinante para que el contenido de la discusión entre los expertos pueda ser requerida durante el juicio oral o para que los acuerdos a los que pudiesen llegar los expertos durante sus discusiones obliguen de alguna manera a las partes. Pero más allá de discutir las consecuencias de un posible careo o discusión entre los expertos, lo interesante es concebir la mera posibilidad de tal discusión. En todo caso, un careo de este tipo se podría ordenar a efectos de determinar el objeto de la prueba pericial y/o los métodos o técnicas que se deberían utilizar, por lo que debería ocurrir antes de la formación de la prueba. Ello, por ejemplo, podría evitar desacuerdos aparentes entre los expertos por haber utilizado información diversa para realizar su tarea, pues ya habrían acordado cómo se deberá realizar una prueba pericial. También podría servir para abordar alguna cuestión que, en opinión del tribunal, merezca mayor discusión una vez practicadas las pruebas periciales ofrecidas y donde se de voz a todos los peritos participantes. Y, sobre todo, el careo entre peritos debería permitir identificar cuáles son los desacuerdos y los acuerdos entre los peritos y, por supuesto, las razones que ellos mismos identifican como explicativas de ello. Para ello, el informe previo que pudieran presentar los expertos permitirá a los jueces centrar su atención en los puntos más relevantes. Todo lo anterior, por cierto, presupone que en la práctica de la prueba pericial realizada por un perito éste es llamado a la audiencia probatoria y no para una mera ratificación del informe pericial o la simple repetición oral del mismo, sino que es llamado a efectos de explicar adecuadamente su dictamen resolviendo cualquier duda que pudiese haber al respecto. En ese contexto, el tipo de mecanismos dialecticos referidos aquí, adecuadamente concebidos, podrían ayudar a la mejor comprensión por parte del juez, a que las partes se aseguren precisamente de dicha comprensión y, por supuesto, para una adecuada valoración de la prueba. Desde luego, prácticamente cualquier explicitación sobre el razonamiento experto de los peritos y el razonamiento probatorio del juez será mejor, lo vuelvo a decir, que un soliloquio judicial.

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Hasta aquí he intentado mostrar la importancia del planteamiento de dudas e incluso desafíos a una prueba pericial durante su práctica mediante dinámicas dialécticas que, por su naturaleza, no pueden ser sustantivamente previstas con anticipación, pues dependerán de cada caso concreto, de los abogados y los jueces respectivos42. Y precisamente por ello, por ejemplo, no tiene sentido que el legislador se ocupe de establecer las preguntas que se deberían plantear;43 o limitar el contradictorio a preguntas previamente planteadas por las partes, como sucede de manera más tradicional en sistemas escritos.44 En esa misma línea, tampoco tendría razón de ser una delimitación del número de veces que las partes puedan preguntarse mutuamente, pues dependerá de la satisfacción que se encuentre en la respuesta correspondiente del perito. En resumen, pues, hay que prever mecanismos y abstenerse de limitarlos con formalidades innecesarias.

4. A manera de conclusión Los jueces deben satisfacer su función de valorar las pruebas periciales que se les presentan, pese a no ser especialistas en el área de conocimiento del perito. El objetivo, por cierto, no es que el juez valore o sea conocedor de dicha área de conocimiento, sino

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Coincido con Zubiri de Salinas (2006: 238 ss.) en que es aquí donde cobran suma importancia los posibles conocimientos expertos del juez, y no en la determinación de si una prueba pericial de parte es necesaria (o no) y, por tanto, admisible (o no). Pues un juez que cuenta con formación especializada útil, en la discusión sobre la calidad de una prueba pericial de parte podrá realizar preguntas más atinadas que le lleven a recabar información adecuada para una mejor comprensión del contenido testimonial que, a su vez, facilite la atribución de valor probatorio a la prueba pericial de parte. También por ello deberíamos preocuparnos más porque en la formación continua de nuestros jueces se incluyan al menos cursos sobre las pruebas periciales más

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Como, por ejemplo, el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal colombiano que, a la letra, dice: «instrucciones para interrogar al perito. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos: 1. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto. 2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto. 3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables. 4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado de aceptación. 5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso. 6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza. 7. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y 8. Sobre temas similares a los anteriores.»

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Este es uno de los puntos que, en mi opinión, suponen como mejora los sistemas orales frente a los escritos, pues la oralidad permite prever una mejor práctica en contradicción.

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que comprenda las afirmaciones que los expertos realizan sobre los hechos de un caso concreto. En ese sentido, su tarea es limitada, aunque no por ello fácil. Sin embargo, la actitud que parece haberse asumido en la cultura jurídica de tradición romano-germánica, consistente en disculpar de distintas maneras el carácter lego del juez y su incomprensión sobre lo dicho y hecho por un experto, no se corresponde de ninguna manera con el derecho que tienen las partes a obtener una decisión racionalmente motivada sobre los hechos. Por ello, no podemos seguir asumiendo los costos de supuestos déficits cognitivos de los jueces, sino que debemos incentivar su comprensión de las afirmaciones periciales y, con ello, la racionalidad de sus decisiones. Dicho objetivo debe buscarse también en el diseño procesal que sirve de marco para la admisión y práctica de este tipo de elementos de juicio. Con ese objetivo en mente, en la discusión sobre la etapa de admisión vale la pena distinguir entre aquello que tiene sentido hacer cuando estamos frente a la figura de un perito de alguna manera seleccionado por el juez y cuando se trata de un perito de parte. Así, cuando se trata de un perito nombrado de alguna manera por el juez es indispensable que éste sea el responsable de dicha selección, es decir, que se cerciore de la confiabilidad del experto que participará en un proceso judicial y motive dicha decisión; y, para ello, deberemos ocuparnos de desarrollar instrumentos que le brinden toda la información que tal decisión exige. En cambio, cuando se trata de un perito de parte que es libremente seleccionado por ésta, la cuestión fundamental es la obligación de presentar desde el inicio información sobre los fundamentos de una prueba pericial, pues solo así se puede exigir y esperar un buen tratamiento de las afirmaciones de ese tipo de expertos. Por otro lado, en lo que respecta a la práctica de las pruebas periciales, si el objetivo es incentivar institucionalmente la comprensión de los jueces, los soliloquios judiciales de ninguna manera favorecen el uso racional de conocimiento experto como fundamento de una decisión judicial. Por ello, habría que propiciar la participación de jueces, partes y peritos en la audiencia respectiva, no para que se repita lo ya dicho por escrito, sino para hacer un ejercicio dialéctico que permita a todos presentar y defender sus argumentos. Ahora bien, la diversidad de las pruebas periciales que tienen cabida en el proceso judicial y los distintos grados de complejidad de las mismas ameritan que se cuente con distintas herramientas para situaciones diversas, fundamentalmente la posibilidad de que los jueces pregunten, la posibilidad de que las partes consulten permanentemente a sus peritos y la posibilidad de que los propios peritos puedan debatir entre ellos. La previsión de estas opciones dentro de una legislación permitirá una gestión racional de los desacuerdos periciales, pero también comprender las afirmaciones no debatidas por los expertos. Es claro que un marco normativo como el propuesto aumenta los costos en la toma de decisión judicial con conocimiento experto. Sin embargo, seguir con sistemas basados en supuestos déficits cognitivos de los jueces, en una supuesta calidad de los expertos que participan en el proceso y en una sólo supuesta valoración racional de las

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pruebas periciales, también tiene costos. Y, me atrevería a decir que la ignorancia suele ser mucho más costosa que el conocimiento.

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Nieva F., J., 2009: Jurisdicción y proceso, Barcelona: Marcial Pons. Nieva, J., 2010: La valoración de la prueba, Barcelona: Marcial Pons. Orr Larsen, A., 2017: Judicial Factfinding in an Age of Rapid Change: Creative Reforms from Abroad, en Harvard Law Review, 130. Picó i Junoy, J., 2001: La prueba pericial en el proceso civil español, Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, Barcelona: Bosch Editor. Quesada, D., 1998: Saber, opinión y ciencia, Barcelona: Ariel. Reference Manual on Scientific Evidence, 1994, Unites States: Federal Judicial Center. Rivera Morales, R., 2011: La prueba. Un análisis racional y práctico, Madrid: Marcial Pons. Serra Domínguez, M., 1969: Estudios de derecho procesal, Barcelona: Ariel. Taruffo, M., 1992: La prova dei fatti giuridice, Milano: Giuffrè Editore. Citado por la traducción al castellano de Ferrer B., J., 2002: La prueba de los hechos, Madrid: Trotta. Tonini, P., 2003: «Prova scientifica e contraddittorio», en Diritto penale e processo, no. 12. Tuerkheimer, D., 2011: «Science-Dependent Prosecution and The Problem Of Epistemic Contingency: A Study Of Shaken Baby Syndrome», en Alabama Law Review, vol. 62. Vázquez R., C., 2015: De la prueba científica a la prueba pericial, Marcial Pons. Vázquez R., C., 2017: Sobre el perito de confianza de los jueces, en Analisi e Diritto, 2017. Zubiri de Salinas, F., 2006: «Valoración de la prueba pericial», en Ledesma, P. y Zubiri de Salinas, F.: La prueba pericial en el proceso civil, Madrid: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial.

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PRUEBA PERICIAL Y ACCESO A LA JUSTICIA. IMPARCIALIDAD E IGUALDAD1 Eduardo Oteiza

Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de La Plata Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

RESUMEN: El eje central del presente ensayo es desarrollar el derecho de acceso a la justicia de fuente constitucional y convencional tomando como contexto de referencia a los Estados Latinoamericanos. Las dimensiones del derecho de acceso vinculadas, con la igualdad de las partes y con el atributo de imparcialidad que se requiere del juez y de quienes lo auxilian en la tarea de intentar llegar a una decisión justa, constituyen notas centrales de las regulaciones sobre la prueba pericial. Las reglas que diseñan la forma de incorporar el conocimiento experto al proceso son tratadas aquí sin perder de vista los contextos en los cuales las desigualdades sociales deberían impulsar mayores acciones positivas por parte de los Estados. El dilema entre la prueba pericial judicial o la intervención del perito a propuesta de las partes es observado teniendo en consideración las consecuencias que proyecta sobre la igualdad y el respeto de la imparcialidad. PALABRAS CLAVE: Acceso a la justicia. Igualdad procesal. Imparcialidad. Perito como auxiliar del juez. Pericia de parte. SUMARIO: 1. Los derechos en juego. 2. El conocimiento limitado del juez sobre aspectos científicos y técnicos. ¿Qué grado de independencia e imparcialidad debe aportar quien contribuye a la decisión sobre la veracidad de los hechos? 3. Perito de parte vs. auxiliar del juez. 4. Distintas estrategias normativas sobre la imparcialidad del perito. 5. Parcialidad y desigualdad como peligro a considerar.

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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1. Los derechos en juego El enfoque aquí propuesto sobre la prueba pericial parte de las dificultades que enfrenta el proceso judicial debido a una realidad social en la que impera la desigualdad. La «equality of arms» es una de las denominaciones que ha acuñado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos para aludir a un cuerpo sustantivo también identificado como derecho a la tutela efectiva, a un proceso equitativo, al debido proceso consagrado en las cartas constitucionales y en las declaraciones y convenciones sobre derechos humanos. Esa expresión es representativa de la igualdad de las partes procesales como uno de los valores que legitima socialmente al proceso judicial. La confianza depositada en el sistema en buena medida radica en la asunción y la expectativa de una solución justa que restaure los derechos lesionados tomando en consideración la comprobación de los hechos sin que las ventajas de los contendientes incidan sobre la respuesta brindada por el juez. El art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales garantiza que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial…Con similar alcance el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone que: toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. Ambas disposiciones parten de la idea de igualdad. Todos tienen idéntico derecho a un proceso justo. El problema es que no todos tienen las mismas posibilidades a la hora de requerir la protección de sus derechos. Las desigualdades sociales son una barrera al momento de reclamar la protección del sistema de justicia. En contextos de pobreza el dilema planteado requiere mayor atención. En América Latina (según datos del 2014) un 41,6% de la población enfrenta la indigencia (12,4%) y la pobreza (29,2%). La situación ha mejorado desde los años 90 en que el nivel de indigencia (22,6%) y el de pobreza (48,4%) afectaba al 71% de la población2. A pesar del progreso registrado debe tenerse presente que la desigualdad

2

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Consultado el Panorama social de América Latina 2015 de la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe, el organismo dependiente de la Organización de las Naciones Unidas) https://www.cepal.org/sites/default/files/presentation/files/220321_ps_2015_ ppt.pdf y el Informe Regional sobre Desarrollo Humano para América Latina y el Caribe, PNUD, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, New York, 2016, http://www. undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf Entre los retos de la actual situación el informe destaca que Respecto del ámbito normativo, a pesar de que en muchas Constituciones se reconocen derechos sociales, políticos, culturales y económicos, su materialización y su cumplimiento no siempre son efectivos. La promoción de esos derechos podría convertirse en una referencia crucial para el desarrollo de institucionalidad y de programas relacionados, como ha ocurrido en algunos países en que los tribunales han reclamado la prestación de servicios o de bienes públicos para hacer efectivos los derechos

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continúa siendo un problema al que prestarle particular atención al diseñar los instrumentos legales de acceso a la justicia.3 Cappelletti y Garth en su recordado relato general: Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective4 ponían el acento sobre la transformación del significado de la igualdad en cuanto al proceso judicial. Sostenían que las ideas liberalesburguesas de los siglos XVIII y XIX reflejaban la filosofía individualista prevaleciente en aquel momento. El derecho de acceso a la justicia significaba en ese entonces el derecho formal a litigar y defender un caso. Se entendía que el acceso a la justicia era un «derecho natural» que no requería ninguna acción afirmativa. A medida que las sociedades del laissez-faire crecieron en tamaño y complejidad, el concepto de derechos humanos comenzó a tener mayor incidencia. Se fue pasando de una visión individual a una colectiva, con el consiguiente predominio de la constitucionalización de los derechos, con respecto a los cuales aparecen como imprescindibles las acciones positivas del Estado. El derecho de acceso a la justicia es crecientemente reconocido como una llave para lograr la efectividad de derechos sociales: el acceso efectivo a la justicia debería considerarse como el requerimiento más básico –el «derecho humano» más básico– de un sistema jurídico moderno, igualitario, que pretenda garantizar y no meramente proclamar los derechos legales de todos.5 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en sucesivas lecturas del art. 8 de la CADH ha ido dando forma a un cuerpo de doctrina que es interesante recordar dado que esas interpretaciones son útiles a los efectos de examinar la compatibilidad de los ordenamientos procesales nacionales con las obligaciones asumidas en el campo internacional. La igualdad, el acceso a la justicia, la imparcialidad y el derecho a la prueba fueron motivo de pronunciamientos de la Corte IDH que aportaron soluciones valiosas que orientan los pronunciamientos en casos futuros; que persuaden sobre el alcance de las garantías y sirven de marco referencial para las legislaciones que deban desarrollar esos principios. En la Opinión Consultiva OC-16/996 la Corte IDH sostuvo que:

reconocidos en las Constituciones, cerrándose así la distancia entre la declaración formal de iure y su reconocimiento de facto por los poderes públicos. 3

El padecimiento de la discriminación de amplios sectores de la población es tan evidente que la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en 2008, adoptó las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad.

4

Cappelletti, M., Garth, B., Access to Justice. A World Survey, Dott. Giuffrè Editore, Milan, 1978, pp. 1-124.

5

Cappelletti, M., Garth, B., Ibíd p.9.

6

Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, solicitada por México, sobre «El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido

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…para que exista «debido proceso legal» es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia… (párr. 117) Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (párr. 119). De ese modo la Corte IDH se hace cargo de las desigualdades sociales y sus consecuencias sobre la resolución de los conflictos judiciales. Se aleja de la justicia meramente formal para atender las diferencias que enfrentan los individuos que litigan ante los tribunales. La idea de igualdad real exige evitar que las barreras que condicionan la actividad de las partes, debido a las ventajas relativas, incidan negativamente sobre el acceso, el desarrollo y el resultado del proceso. La posición sobre igualdad formal y real es complementada por tres sentencias de la Corte IDH sobre el recaudo de la imparcialidad y su conexión con las reglas procesales, entre ellas aquellas vinculadas con la producción de la prueba que ayudan a fijar una lectura sobre el alcance de la noción de acceso a la justicia. En el caso Herrera Ulloa7 la Corte IDH plantea la importancia de la imparcialidad frente a las partes que deberían litigar como iguales. Sostiene que: …el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática (párr.171).

proceso legal», http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_16_esp.pdf . Citados los párrafos 117 y 119, en ese orden en el texto, de la OC-16/99. 7

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Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_107_esp.pdf

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En Usón Ramirez8 la Corte refuerza y desarrolla más el carácter relevante de la garantía de imparcialidad al entender que: El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Al respecto, este Tribunal ha establecido que la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia… (párr. 117). En Barbani Duarte9 la Corte IDH se apoya en Herrera Ulloa y en Usón Ramirez con cita de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) con respecto al proceso justo, para pronunciarse sobre la jerarquía del derecho a la prueba y su significación en materia de acceso a la justicia10. El derecho a la prueba como lo explica Picó i Junoy11 tomando como punto de partida lo previsto por el apartado 2° del art. 24 de la Constitución Española de 1978 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional es una parte inseparable del derecho de defensa. Desde el punto de mira que ofrece su reconocimiento

8

Caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia de 20 de noviembre de 2009, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_207_esp.pdf

9

Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, sentencia de 13 de octubre de 2011, fondo, reparaciones y costas, ver en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_234_esp. pdf

10

La referencia es al párr. 121 del caso de Barbani Duarte en el cual la Corte IDH cita la siguiente línea jurisprudencial de la CEDH: Kraska v. Switzerland, sentencia de 19 de abril de 1993, Series A No. 254-B. Ap. No. 13942/88, párr. 30; Van de Hurk v. the Netherlands, sentencia de 19 de abril de 1994, Serie A No. 288. Ap. No. 16034/90, parr. 59; Van Kück v. Germany, sentencia de 12 de junio de 2003. Ap. No. 35968/97, parr. 48, 2003-VII, y, Krasulya v. Russia, sentencia de 22 de febrero de 2007. Ap. No. 12365/03. parr. 50. Una muy útil reseña sobre el acceso a la justicia en clave europea puede consultarse en Manual sobre el derecho europeo relativo al acceso a la justicia, Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y Consejo de Europa, 2016, ver en: http://www.empleo.gob.es/oberaxe/es/publicaciones/documentos/documento_0082.htm

11

En Picó i Junoy, J., El derecho a la prueba en proceso civil, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pp. 13-38.

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constitucional y convencional debería realizarse una interpretación flexible y amplia en orden a favorecer su máxima vigencia12. Las normas procesales mediante las cuales los Estados garantizan el acceso a la justicia como derecho humano clave para el reconocimiento de los restantes derechos constitucionales y convencionales deberían ser respetuosas de la igualdad real de las partes y de la idea de imparcialidad en sus múltiples dimensiones, una de las cuales se relaciona con el derecho a la prueba y la incorporación de conocimientos especiales, técnicos o científicos que inciden sobre la solución a dar al conflicto. La igualdad entre las partes y las condiciones de imparcialidad de la decisión son valores constitutivos del proceso judicial, de vital importancia. La prueba constituye un aspecto central del proceso en la reconstrucción de lo sucedido. Forma parte del derecho a un proceso justo. Ahora bien, si descendemos del plano abstracto para observar el contexto en que se aplican las reglas procesales advertimos que la desigualdad social trae consigo limitaciones y restricciones de las partes a la hora de poder alegar y probar los hechos que dieron lugar al conflicto. En ese sentido las regulaciones en materia de prueba pericial no son neutras. Por el contrario, pueden ocasionar una seria restricción al derecho a la prueba y un problema frente a la imparcialidad si solo se deposita en peritos de parte el conocimiento al que el juez tiene serias limitaciones para acceder.

2. El conocimiento limitado del juez sobre aspectos científicos y técnicos. ¿Qué grado de imparcialidad debe aportar quien contribuye a la decisión sobre la veracidad de los hechos? La resolución de los conflictos suele requerir conocimientos científicos, técnicos o especiales que exceden el conocimiento del hombre medio. De allí, como lo resalta Taruffo13,

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12

En Picó i Junoy, J., Las garantías constitucionales del proceso, J.B. Bosch Editor, Barcelona, segunda edición 2012, p. 177. Coincide con Picó, González Pérez, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, 2001, quien recuerda (p. 242) la sentencia del Tribunal Constitucional 246/2000 en la cual reiteró que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa, que el art. 24.2. de la Constitución Española reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra con el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso… Similar enfoque sobre el derecho constitucional a la prueba en referencia a la prueba pericial en el derecho procesal brasileño argumenta dos Santos Lucon, P. H., Prova Pericial no CPC/ 2015, Revista de Processo, vol. 267, 2017, pp.212-223.

13

Taruffo. M. (1992) de la traducción de Ferrer Beltrán, J. La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 333 y ss.

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nacen una variedad de problemas sobre la exigencia que enfrenta el juez, típico hombre medio desde el punto de vista cultural, al valorar y controlar adecuada y racionalmente la prueba, cuyos procedimientos para llegar a la determinación de los hechos exceden los límites de la cultura media. La incidencia del conocimiento del perito llevó a Stein a sostener que el juez hace al perito correceptor de la prueba con dos finalidades. La primera es convertir en percepción propia la explicación técnica de éste. La segunda, para poder controlar, en la medida de lo posible, el dictamen pericial cuya valoración le corresponde14. Asumir que el juez carece de una formación que le permita profundizar sobre conocimientos especiales imprescindibles para resolver problemas técnicos y científicos plantea un número considerable de cuestiones epistemológicas. Lo cual lleva a especular sobre el nexo que se establece entre quien posee esos conocimientos específicos y quien controla los procesos que llevan a adoptar determinadas conclusiones sobre los hechos. La prueba pericial consiste básicamente en el auxilio que los expertos brindan al juez para indagar sobre la verdad de los hechos. Aportan a la decisión judicial aquello que excede a su conocimiento medido. La preocupación sobre la objetividad del asesoramiento que recibe el juez se asocia al diseño del proceso. La Partida III nos ofrece un texto que revela el vínculo entre el juez y el perito. En el tono pragmático utilizado por las Partidas el problema a resolver era la fidelidad de las cartas presentadas en un juicio. ¿A quién debe creerle el juez frente a documentos (las cartas) cuya autenticidad se disputan ambas partes? ¿Qué prueba debe considerar en una situación en la cual el hecho a determinar consiste en la autenticidad de un documento? ¿Qué debe hacer un juez que carece de conocimientos para determinar si la letra es auténtica y corresponde a una determinada persona? La respuesta se encuentra en la Lex CXVIII, del Titulo XVIII, de la Partida III: …deue el judgador tomar amas las cartas, e haber homes sabidores et entendudos consigo, que sepan bien conoscer et entender las formas, et las feguras de las letras et los variamientos dellas; e débeles fazer jurar, que esto caten et escodriñen bien et lealmente, et que non dexen de decir verdat de lo que enendieren por ruego, nin por miedo, nin por amor, nin por desamor, nin por otra razón ninguna15. La Ley 118 contiene una notable descripción sobre los atributos del perito. Toma como punto de partida la incapacidad del juez de resolver por sí y sin ayuda el problema de la autenticidad del documento (las cartas), consistente en poder asignar sentido a las

14

Stein, F., (1893) de la traducción española de de la Oliva, A., El conocimiento privado del juez, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p. 62.

15

Las siete partidas del Rey Don Alfonso el Sabio, cotejadas con varios códices antiguos por la Real Academia de la Historia, Tomo segundo. Madrid. De orden y expensas de S.M. Imprenta Real, Madrid, 1807, Tomo segundo, p. 630. Disponible en: http://www.cervantesvirtual. com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-codices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-2-partida-segunda-y-tercera--0/ html/01f12004-82b2-11df-acc7-002185ce6064.htm

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formas y figuras de las letras con sus consiguientes variaciones. Ante esa situación debe tener consigo (contar con) hombres con saberes (sabidores et entendudos), con pericia y conocimientos especiales para analizar (escudriñar) o indagar bien y lealmente. No basta con que examinen los documentos. Deben hacerlo correctamente: «bien». Y además, lealmente, lo cual supone exigir fidelidad al compromiso de asesorar adecuadamente al juez, con veracidad. Especialmente la Ley 118 disponía que no debían dejar de decir verdad que los hombres sabedores entendieren ni por ruego ni por miedo ni por amor ni por desamor ni por otra razón ninguna. La descripción de la noción de neutralidad de las Partidas muestra la relevancia asignada al imperativo de contar con un asesor experto cuya opinión sea libre de condicionantes y solo orientada a apoyar la decisión justa del proceso. Considerar que el experto contribuye con su conocimiento a la elaboración de la decisión tiene trascendencia a la hora de diseñar las reglas sobre su intervención. Las que dependen de los objetivos que se privilegien. En ese sentido dejar librado a la iniciativa de las partes la incorporación de la información que pueda aportar el experto puede partir de la concepción que deja el proceso a la libre competencia de elementos a brindar por las partes, las que se asume que interactúan sin necesitar ninguna acción positiva de parte del juez. Por el contrario, considerar que el perito es un auxiliar del juez tiene el alcance de una relación de colaboración orientada a los fines públicos del proceso. Esas opciones han dado lugar a distintas normativas que procuraron encontrar el mejor modo de suplir el conocimiento que debe incorporarse al proceso para determinar la veracidad de los hechos. Más allá de la adopción de cualquiera de ambas opciones, que los ordenamientos reciben en forma matizada al intentar un balance entre ambos sistemas, la orientación que se emplee para resolver el dilema tiene connotaciones en materia de independencia e imparcialidad del perito. Menciono las dos nociones conjuntamente dado que las fronteras entre ellas suelen ser porosas. La independencia suele ser vinculada con factores objetivos tales como el vínculo que se establece en los ordenamientos en los cuales la aportación de perito es una atribución de las partes y la imparcialidad con aspectos subjetivos que inciden sobre el asesoramiento del perito. De todos modos la situación es ambivalente ya que los factores objetivos pueden incidir fuertemente sobre la subjetividad. El tema central tanto para la independencia y la imparcialidad es la neutralidad de quien contribuye a la determinación de los hechos.

3. Perito de parte vs. auxiliar del juez Las reglas utilizadas por un ordenamiento, para la incorporación de la información aportada por un tercero al proceso, con la finalidad de determinar la efectiva ocurrencia de un hecho y los alcances que corresponde asignarles a los efectos de resolver un conflicto, responden a distintos objetivos y opciones que se conjugan con las concepciones sociales sobre el papel de juez y el de las partes.

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Un ordenamiento en el que exista una fuerte creencia sobre las bondades de dejar librado el resultado del proceso a la actividad de las partes, reservando al juez una posición de relativa pasividad, es natural que tienda a considerar que el experto asiste a la parte con los conocimientos que ofrece al debate. La neutralidad no tiene el mismo peso específico ya que la creencia es que el cambio de opiniones en la fuente que nutre la decisión de la confrontación entre los peritos de cada una de las partes y de las preguntas que formulen los abogados que las representan se asume que se podrán reconstruir e interpretar los hechos y resolver adecuadamente la disputa. Si en cambio, se asigna un rol activo al juez en la conducción del proceso y se privilegia el conocimiento experto como un elemento de vital importancia para decidir el conflicto, se entenderá que el perito es un auxiliar del juez que colabora con él en la comprensión de los hechos. La noción de imparcialidad adquiere alcances diversos según la opción que se privilegie. Cuando la participación de un experto depende de la decisión de una de las partes nace la duda sobre la neutralidad de su posición. El camino de la incorporación de la opinión del perito comienza y depende de la decisión de la parte que procura beneficiarse con ella. En el origen de la relación el perito puede ser visto como un asesor de la parte. No hay seguridad sobre las razones de la selección ni sobre los condicionamientos de diversa índole implícitos en la decisión de proponerlo. De todos modos, es razonable asumir, al menos, que la parte no propone peritos que puedan perjudicar la posición que asume en el proceso. Es posible entender que su ajenidad con respecto a los intereses debatidos es relativa y débil. La decisión de escogerlo nace de la conveniencia de corroborar una posición defensiva. Esa situación determina que pueda pensarse que existe una posible parcialidad del perito en favor de una de las partes. Además, el perito de parte debería sobreponerse a una parcialidad que el proponente posiblemente espere de él. Vázquez Rojas16 alude a esa situación inicial como parcialidad estructural al ser necesariamente favorable a la parte que la presenta; pues en caso contrario, la parte que lo introduce no lo hubiese ofrecido para sustentar sus pretensiones. La selección por parte del juez de un perito judicial evita los problemas iniciales de falta de imparcialidad, que los ordenamientos que participan de esa opción la resguardan con la posibilidad de recusar al perito. La incorporación de conocimiento experto o de la información que requiere ser recolectada por un especialista puede provenir de la propia organización judicial de contarse con un cuerpo pericial. Dicha opción tiene la dificultad del costo asociado a la mantención de una burocracia interna solventada por el Estado, por una parte, y por la otra, al número creciente de conocimientos técnicos que se requieren para auxiliar al juez. Otra alternativa, con diversas formas de implementación, consiste en escoger el perito entre personas agrupadas en listas confeccionadas según criterios de idoneidad

16

Vázquez Rojas, C., De la prueba científica a la prueba pericial, Madrid, Marcial Pons, 2015. La denominación de parcialidad estructural es adoptada por Vázquez Rojas siguiendo a Dwyer, D. M., Judicial Assestment of Expert Evidence, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 151 y 205. Cabe aclarar que Vázquez Rojas difiere en cuanto a las consecuencias que aquí se extraen de la parcialidad estructural en situaciones de desigualdad.

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sobre distintas ramas del conocimiento. Allí el problema reside en los inconvenientes para supervisar con una regularidad suficiente la idoneidad de los peritos. El problema del costo y las dificultades de organización de los peritos judiciales ha impulsado la búsqueda de opciones que permitan incorporar el conocimiento especial necesario que excede el del dominio medido del juez. La alternativa de confeccionar listas de profesionales que cuentan con una incumbencia certificada por el propio Estado por intermedio de su sistema universitario y la selección al azar del perito tienen el inconveniente de presentar una muy mermada forma de control de idoneidad, sumado a que los expertos tienen escasos incentivos vinculados con su intervención en casos con un escaso interés económico en juego. Si bien las referidas dificultades de la opción oficial y la de lista constituyen problemas a solucionar, la adopción de los peritos de parte como esquema general para incorporar el conocimiento experto tiene dos consecuencias negativas trascendentes ya que por una parte genera suspicacia con respecto a su parcialidad de origen y, por la otra, presenta problemas de acceso a la justicia cuando una de las partes carece de medios para hacerse asistir por un experto.

4. Distintas estrategias normativas sobre la imparcialidad del perito Hay una tendencia a identificar al perito como un auxiliar del juez y resguardar su imparcialidad mediante el reconocimiento del derecho a recusarlo, en caso de estar en duda su neutralidad, compartida por varios Estados Latinoamericanos y Europeos. Mencionaré alguno de esos ordenamientos con un alto grado de simplificación, dado que entre ellos hay también diferencias notorias, con la única finalidad de resaltar las coincidencias que marcan una orientación compartida17. Una de las manifestaciones de dicha tendencia es el Anteproyecto de Código Civil Modelo para Iberoamérica18 que prevé la designación por el juez de un perito único (art. 163), que puede ser recusado, en caso que se dude de su imparcialidad19. Similar posición sigue el Código General del Proceso de Uruguay (arts. 177 y 17920). El Código Procesal

312

17

Ver el reciente análisis sobre derecho comparado en materia de prueba pericial, que desarrolla los aspectos complementarios de los aquí tratados, en Dondi, A., Ansanelli, V., Comoglio, P., Processi civili in evoluzione. Una prospecttiva comparata, Milán, Giuffrè, 2015, pp. 249-266.

18

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Montevideo, 1988.

19

Los peritos son recusables según el art. 167 por las mismas causales que los jueces.

20

Texto según la reforma de la Ley 19.990. Ver Pereira Campos, S., Código General del Proceso. Reformas de la Ley 19.990. Comentado y Anotado, Montevideo, Universidad de Montevi-

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Civil de Chile dispone la designación por el tribunal en una audiencia en la que solo si hay acuerdo entre las partes se nombrará el propuesto por ellas (Art. 414). El Código Procesal Civil y Comercial Argentino21 contempla la designación de un perito y faculta a cada parte a proponer un consultor técnico (art. 458), así como el acuerdo de partes para el nombramiento de los peritos. El Código Procesal de Brasil (2015) establece que el juez designa al perito (art. 465) cuando las partes no llegaran a un acuerdo (art. 471)22. Encontramos un enfoque semejante en algunas regulaciones procesales europeas. Para el Zivilprozessordnung (ZPO) el perito es un asesor del juez encargado de facilitar las informaciones derivadas de sus conocimientos especiales23. Según Hess los dictámenes aportados por las partes (dictámenes de parte o privados) no son un medio de prueba en el sentido del arts. §§355 y ss del ZPO sino una parte específica de sus alegaciones que el juez debe valorar con prudencia. El uso de dictámenes de parte como informes periciales sólo es posible con el acuerdo de ambas partes24. Con similar sentido Murray y Stürner25 consideran que es el juez el que debe determinar si requiere de la especial asistencia de un experto para reconstruir un hecho. Las opiniones de expertos presentadas por las partes en la cultura procesal germana son considerados sospechosos y generalmente no se los acepta como prueba de un determinado hecho.26 En Italia el Codice di Procedura Civile establece que, cuando resulte necesario, el juez puede hacerse asistir de uno o más consulenti de particular competencia técnica (art. 61) y permite el consulenti tecnico di

deo, 2013, pp. 262-265. 21

Me refiero al Código Procesal Civil y Comercial que se aplica en las causas que tramitan ante los jueces nacionales y federales. Ver Falcón, E., Tratado de Derecho Procesal Civil, Comercial u de Familia, Buenos Aires, 2006, T. II, pp. 497-504.

22

El art. 190 establece que cuando el conflicto verse sobre derechos que admitan autocomposición es lícito que las partes estipulen modificaciones al proceso para ajustarlo a las especificidades de las causas y acordar las cargas, poderes y deberes procesales antes y durante el proceso. Ver sobre la regulación de la prueba pericial en Brasil de acuerdo con el nuevo Código a Santos Lucon, P. H., ob. cit., pp.212-223. Una de las novedades del nuevo Código Procesal Civil de Brasil es la prueba técnica simplificada en cuestiones de menor complejidad (art. 464 apartado 3°).

23

Arts. 402 a 414 del ZPO. El art. 404 exige la audiencia con las partes para la designación del perito por el juez.

24

Hess, B., (2011), de la traducción al español de E. Roig Móldes, E. Manual de Derecho Procesal Civil, Madrid, Marcial Pons, 2015, pp. 328-331.

25

Murray P. L., Stürner, R., 2004, German Civil Justice, Durham, Carolina Academic Press, 2004, pp. 280-290.

26

Ob. cit. nota anterior, p. 281, nota al pie 153: Expert evidence presented by parties is regarded with some suspicion and generally not accepted as the basis of proof of a contested fact.

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parti (art. 201). Carpi y Taruffo27 sostienen que la consulenza tecnica d´ufficcio fue incorporada en el ámbito de los ausiliari del giudice, como actividad funcionalmente, y a veces sustancialmente, jurisdiccional. Con respecto a la consulenza técnica di parti Carpi y Taruffo entienden que no constituye un medio de prueba sino meras alegaciones defensivas28. Para el Code de procédure civile el perito (technicien) es elegido por el juez para que lo ilustre, sea mediante comprobaciones, a través de consultas o con la confección de un informe, acerca de una cuestión de hecho (art. 233)29. Además de poder ser recusado el perito deberá cumplir su encargo con conscience, objectivité et impartialité (art. 237). Con las English Civil Procedural Rules de 1998 propuestas por Lord Woolf el Reino Unido intentó superar los problemas generados por lo que Andrews30 denominó la battel of experts. El principio consiste en que solamente habrá prueba de expertos en el caso que el tribunal la haya autorizado. Sostiene Andrews que las reglas de 1998 tuvieron por finalidad superar la tendencia de los peritos contratados por un litigante, a perder objetividad y a adaptar su informe para favorecer la causa de su cliente. Según la regla 35.3. el expert tienen el deber de ayudar a los tribunales en los asuntos de su especialidad, el que se antepone a cualquier otra obligación con respecto a la parte que ofrece la prueba. Según la regla 35.10 el informe del expert debe contener una declaración en la que asuma que ha cumplido con su deber para con el tribunal y una declaración sobre la veracidad de sus afirmaciones.31 El proyecto de UNIDROIT/ALI sobre Principios y Reglas de Proceso Civil (2004) propone que el experto sea designado por el juez (Principio 22.5) y se aclara que el experto a designar por el juez debe ser neutral (Regla 26.132) para que las partes puedan acordar una propuesta y el juez designarlo. Un camino opuesto siguió la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (LEC) y algunos ordenamientos adjetivos de América Latina al regular como medio preponderante al perito de parte. La LEC establece que al demandar o contestar las partes aportarán los dictámenes periciales que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos. (Arts. 265, 4 y 336, 1). Prevé una excepción a dicha carga si cualquiera de las

314

27

Carpi, F., Taruffo, M., Commentario Breve al Codice di Procedura, Padova, CEDAM, 2012, p. 461.

28

Ver también Ansanelli, V., La consulenza tecnica nel processo civile – Problemi e funzionalità, Milán, Giuffrè, 2011, pp. 157-202.

29

Cadiet, L., Code de Procédure Civile, París, LexisNexis, 2016, pp. 203-211.

30

Andrews, N., (2008), de la traducción de Pérez-Ragone, A., Morales Mutis, A., Justicia Civil Inglesa. Proceso civil y otras formas de resolver controversias, Bogotá, Colombia, 2013, pp. 113-137.

31

Según la regla 35.10 la prueba pericial se limitará a aquella razonablemente requerida para resolver el procedimiento.

32

La regla 26 permite a las partes acordar el perito a designar por el juez.

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partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, en cuyo caso se procederá a la designación judicial del perito (art. 339, 1)33. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito (art. 335, 2). Además, la parte contraria tiene derecho a tachar al perito de parte que considere, por ejemplo, que tiene un interés directo en el asunto o en otro semejante (art. 343, 1). En cambio los peritos judiciales son recusables (arts. 343, 1 y 124). Picó i Junoy poco tiempo después de la aprobación de la LEC realizó una crítica frontal sobre la regulación de prueba pericial al sostener que era una de las materias peor reguladas al atribuir a una las partes todo el poder para introducir dictámenes periciales con una regulación que calificó de labyrinthus peritiae34. Ha seguido un modelo parecido en América Latina el Código General del Proceso de Colombia (2012) que alude a la designación del perito por las partes (arts. 48.2-82.6 y 227), con solo dos excepciones: el caso de la parte «amparada de pobreza» y cuando el juez ordena la designación de un perito de oficio (art. 229.2). En cuanto a la imparcialidad, ella se intenta resguardar mediante el juramento del perito, por intermedio de la firma del dictamen, cuyo significado es que la opinión ha sido prestada con independencia y real convicción (art. 226). Impone, además, a las partes abstenerse de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces (art. 235). El Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador (2008) dispone que las partes con la demanda acompañarán los informes periciales (art. 276. 7 y 288). Cada una de las partes tiene derecho a designar su propio perito y a que se elabore privadamente el dictamen correspondiente, el cual se acompañará a las respectivas alegaciones (art. 377). Cuando la parte pretenda el nombramiento de perito judicial in limine litis, y la urgencia del caso lo requiera, deberá indicarlo en el correspondiente escrito de alegación inicial, con identificación del objeto de la prueba y el tribunal, si considera que la prueba es pertinente y útil, deberá proceder al nombramiento del perito independientemente de cuál de las partes hubiera solicitado la pericia judicial (art. 381). El Código Orgánico General del Proceso de Ecuador (2015) también establece que los

33

La Ley de Enjuiciamiento Civil contempla también que el demandante o el demandado, aunque no tengan el beneficio de gratuidad, podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de un informe pericial(art. 339 inc. 2).

34

En Picó i Junoy, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Barcelona, J.M. Bosch Editor, p. 1. Explica que una de las confusiones sobre la conceptualización de la actividad pericial parte de considerarla un medio de prueba en lugar de tratarla como un mecanismo auxiliar del juez (pp. 42-48). Ver el trabajo más reciente de Picó i Junoy,J., «La dinámica de la prueba pericial», en Lluch, A. X., Tratado Pericial Judicial, Madrid, Wolters Kluwer España, 2014, pp. 79-153.

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informes de los peritos serán acompañados con la demanda (art. 142.7) e impone al perito de parte desempeñar su labor con objetividad e imparcialidad (art. 223). En caso que hubiera contradicción entre los informes orales de los peritos de parte y el juez dudara sobre las conclusiones de los peritajes, ordenará en la audiencia un nuevo peritaje, para cuya realización se sorteará un perito de entre los acreditados por el Consejo de la Judicatura (art. 226). Según el Código Procesal Civil de Honduras (2007) la prueba pericial será propuesta por las partes, las que podrán optar entre aportar al proceso el dictamen de perito privado que posea los conocimientos correspondientes o solicitar que se emita un dictamen por un perito oficial designado por el tribunal (art. 315.2). Cada parte tiene derecho a aportar al demandar o contestar la demanda el dictamen de un perito privado (arts. 317 y 318). De todos modos, la parte que renuncie o no pueda acogerse a un dictamen pericial privado, podrá solicitar en su demanda o contestación un dictamen pericial oficial (art. 321). La parte que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino tan sólo anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito. El tribunal procederá a la designación de perito oficial, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado (art. 322). El Código Procesal de Costa Rica (2015) sigue similar orientación al permitir a las partes aportar con la demanda y contestación los dictámenes de peritos o los informes técnicos (art. 44.1), con la particularidad que prevé la designación de un perito judicial por el juez (art. 44.2). Dispone que todo informe pericial deberá expresar la verdad sobre los hechos y que los peritos prestarán juramento por Dios o lo más sagrado de sus creencias, con las advertencias legales de la trascendencia de infringir el deber de veracidad u omitir elementos esenciales (arts. 41.4.2).

5. Parcialidad y desigualdad como peligro a considerar La adscripción al modelo de la pericia de parte tiene como primera consecuencia relativizar el valor de la imparcialidad. La relación inicial entre quien encarga la tarea y cuenta con una información que ha controlado antes de incorporarla al proceso hace perder credibilidad en la neutralidad del conocimiento incorporado al proceso, devalúa su certeza. La garantía de independencia e imparcialidad del juez, reconocida constitucional y convencionalmente, se traslada al conocimiento especial imprescindible para decidir con justicia ciertos procesos. Áreas sensibles como los conflictos familiares, los referidos a la capacidad de las personas, los procesos por cuestiones ambientales o de defensa del consumidor muestran que el juez debe contar con un colaborador en la determinación de los hechos que acredite una efectiva neutralidad y equidistancia con respecto a las partes. Lo cual no supone desechar el derecho de las partes a acompañar dictámenes o a hacerse asistir por expertos sino establecer que el juez debe contar con quien coopere con él en la determinación de la verdad de los hechos y en el control de la incorporación de los conocimientos especiales al proceso. Además, puede constituir una barrera al acceso ya que una de las partes por motivos económicos, no necesariamente subsanables mediante el beneficio de gratuidad o

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de pobreza, puede verse en una situación de desigualdad al no tener la misma capacidad de recurrir al asesoramiento de un experto de similares calificaciones que el de la parte contraria. El mecanismo de la pericia de parte asume una igualdad formal que prescinde de la desigualdad real que es particularmente relevante en América Latina. Nos enfrenta al riesgo de no obtener decisiones justas por barreras económicas y culturales. El Estado desatiende por su intermedio el deber de brindar un efectivo acceso a la justicia en condiciones de igualdad en materia probatoria, lo cual supone también una restricción al derecho a la prueba de rango constitucional y convencional. Así como hay políticas públicas afirmativas que intentan dotar de la asistencia de un abogado para la protección de sus derechos, la preocupación debería extenderse a la prueba pericial, ya que la falta de recursos puede tener consecuencias perjudiciales35. Cappelletti y Garth36 al tratar el derecho al efectivo acceso a la justicia y las barreras que deben ser superadas reconocían que la igualdad perfecta es una utopía pero agregaban que la pregunta es cuánto podemos empujar (push toward) la esperanza utópica de una justicia igualitaria y cuáles barreras vencer. Seguramente un mayor acceso a la prueba pericial constituye uno de los objetivos a considerar.

35

La Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Consejo de Europa y la Secretaría del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Manual sobre el Derecho europeo relativo al acceso a la justicia, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2016, p. 135, sostiene que para que una persona obtenga una reparación adecuada en los tribunales, debe aportar pruebas suficientes que respalden su caso. Si los umbrales probatorios son demasiado altos, las demandas judiciales pueden estar condenadas al fracaso y los derechos individuales pueden resultar inaplicables en la práctica.

36

Cappelletti, M., Garth, B., Ibíd p.10.

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CONOCIMIENTO CIENTÍFICO EN EL PROCESO CIVIL. UN ENFOQUE PROBATORIO1 Angelo Dondi

Catedrático de Derecho Procesal Università degli Studi di Genova

Vincenzo Ansanelli2

Ricertarore en Derecho Procesal Università degli Studi di Genova

RESUMEN: En este trabajo se realiza una interesante aproximación al problema del conocimiento científico en el proceso civil desde la óptica del derecho comparado. La visión panorámica se inicia en los modelos de common law, norteamericano e inglés, para luego pasar al civil law, concluyendo el periplo en la realidad procesal italiana. PALABRAS CLAVE: Conocimiento científico, proceso civil, common law, civil law. SUMARIO: 1. Múltiples aspectos de la noción de prueba científica que son centrales en el proceso civil. 2. La calidad del conocimiento científico como problema procesal en la «revolución» estadounidense. 3. Implicaciones y efectos de una nueva visión entre common law y civil law. 4. Anomalías persistentes en el modelo procesal italiano.

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

2

Los autores agradecen al Profesor Alvaro Guitiérrez Berlinches la preciosa actividad de editing del texto. Este trabajo es el resultado de una intensa y constante colaboración y confrontación entre los dos autores: Angelo Dondi: par. ; Vincenzo Ansanelli par.

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1. Múltiples aspectos de la noción de prueba científica que son centrales en el proceso civil Ambos autores saben que cuando alguien se encarga de una materia semejante, la tendencia es decir lo que justamente ahora ellos también dirán; es decir, que se trata de una cuestión absolutamente crucial para el buen funcionamiento de la justicia civil. Una consideración, ésta, tan banal como verdadera, y sobre todo actual. En efecto, durante la segunda mitad del siglo XX y especialmente en estos últimos años, representa una circunstancia ampliamente asumida que la resolución de una vasta cuantidad de causas necesita de muchas maneras de la adquisición, elaboración y utilización de conocimiento latu sensu especializado. Y ya esto significa algo, bajo muchos puntos de vista. Por ejemplo, utilizar una expresión como la de «conocimiento especializado» implica una estrecha e inevitable referencia a una cultura jurídica particular –aunque muy influyente– como la estadounidense. En efecto, desde esta cultura ha derivado mucho, de interesante, por lo que se refiere al tema del que nos estamos encargando. De hecho en el momento actual no parece concretamente posible su consideración in absentia de una referencia constante precisamente a la evolución de la cultura estadounidense; en este sentido, como de otro lado argumenta desde hace tiempo también la mejor cultura jurídica europeo-continental3. Y hay que añadir que reconocer esto resulta aún más difícil desde una perspectiva como la italiana, en la cual –como se intentará mostrar– la estructura disciplinaria denota un atraso muy considerable, precisamente con respecto a este tipo de problemas. En cualquier caso, la mejor cultura jurídica europeo-continental subraya otro aspecto clave e inmanente del tema que se considera aquí. O sea «que ningún ámbito del proceso tempus regit cuanto lo de la utilización de los conocimientos especializados» y que, por consiguiente, tener en cuenta esta relatividad histórica representa una metodología en cierta medida obligada para un encuadre correcto de los problemas de uso del conocimiento de especialistas como prueba4. Esto en particular en lo que respecta al proceso civil. Y hay que decir que esta caracterización especial del proceso civil parece a su vez justificada por razón de un elemento realmente crucial, hasta el punto de representar la verdadera perspectiva de estas breves consideraciones.

320

3

En este sentido parece inevitable invocar sobre estos temas la lección de un autor como Michele Taruffo. Entre las muchas referencias posibles, limitandolas a obras italianas, TARUFFO, La prova scientifica nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2005, p.1079 ss.; ID., Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice, in ID., Sui confini, Scritti sulla giustizia civile, 2002, p. 219 ss.; ID., Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Riv. trim. dir. proc. 1996, p. 219 ss.

4

Las palabras cursivas en el texto se toman desde DONDI, Utilizzazione delle conoscenze esperte nel processo civile – Alcune ipotesi di carattere generale, in Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Tarzia, I, 2005, p. 843 ss.

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Se trata de hecho de dos cuestiones, por así decir mutually overlapping. Por un lado se trata de tomar nota del hecho de que siendo en el momento actual la economía una economía del conocimiento, especialmente el proceso civil –como una herramienta para resolver principalmente los conflictos económicos– necesariamente debe lidiar con el mismo conocimiento. Y, por otro lado, también es necesario darse cuenta de que el conocimiento especializado no se agota en una actividad de mera percepción sino que se configura necesariamente como una actividad de comprensión y de elaboración de fenómenos complejos (que necesitan un constante procesamiento). Lo que implica ulteriormente otras cosas: la caracterización del conocimiento como necesariamente complejo en la realidad actual; no acaso una realidad caracterizada históricamente por los epistemólogos más señeros como «momento de la complejidad»5. Claramente de esto pueden derivar algunas perspectivas diversificadas de análisis. Si se atribuye –como piensan los dos autores– al juicio civil una función de determinar la verdad, para ello debe incluso ampliarse un enfoque epistemológico serio. Lo que significa adoptar, por lo que se refiere al asunto de los conocimientos científicos en el proceso civil, un enfoque orientado al aprendizaje precisamente de informaciones fundadas y fiables6. Por el contrario, si se adopta una perspectiva neutral (por así decirlo, donde la finalidad del proceso no sea la búsqueda de la verdad, sino la obtención de cualquier resolución) puede ser que el problema del que nos ocupamos no se plantee o se plantee de modo marginal7. Teniendo en cuenta esta alternativa, y la elección de los autores, parece igualmente claro que una necesaria perspectiva adicional es la que deriva de la idea consistente en que un proceso puede ser justo solo si está fundado en la evaluación precisa y verdadera de los hechos. Una evaluación que además requiere de instrumentos adecuados para la efectiva evaluación procesal de la verdad fáctica, y esto en todas sus complejas articulaciones8. Sin simplificar en extremo, pero aceptando aquí algunas dosis de simplificación, debemos reiterar como este tipo de problemas guarda una estrecha conexión con la ya

5

Sobre el tema de la complejidad, sobre todo en el aspecto procesal, ver los escritos presentes en DONDI (editor), Elementi per una definizione di complessità processuale, 2011, passim; para una referencia clásica sobre esto tema MORIN, La complexité humaine, 2008 (y, en esta obra, especialmente ID., La défi de la complexité, p. 317 ss).

6

Entre otros, especialmente, DAMAKA, Evidence Law Adrift, 1997, passim.

7

En una perspectiva parecida véase, por ejemplo, CHASE, Law, Culture, and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context, 2005, passim; en el contexto europeo DE LA OLIVA SANTOS, El papel del juez en el proceso civil – Frente a ideología prudentia iuris, 2012, passim.

8

Ex pluribus, TWINING, General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, 2009, passim; TWINING, The Great Juristic Bazaar, 2002, passim; ID, Globalization and Legal Theory, 2000, passim; HAACK, Evidence Matters: Science, Proof and Truth in the Law, 2014, passim; TARUFFO, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali,1992, p. 7 y passim.

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indicada caracterización del momento actual como «momento de la complejidad». En el contexto del proceso, una caracterización similar implica una necesaria adaptación de los instrumentos de prueba al conocimiento de las complicaciones relacionadas con el contexto procesal. Y esta afirmación es particularmente cierta hoy en día debido a la presencia cada vez mayor de conflictos civiles que se pueden –y de hecho se deben– categorizar como complejos. Todo esto estructura un enfoque en sí mismo muy articulado, que parece estar inevitablemente conectado con la cultura jurídica estadounidense, que fue la primera que abordó –en amplia perspectiva– problemas de esta naturaleza. Es en esta cultura jurídica en la que notoriamente aparece una expresión, ahora emblemática, como la de complex litigation, alrededor de la cual se desarrolla una amplia elaboración que llega a cuestionar los mismísimos fundamentos del adversary system of litigation. Y esto fundamentalmente a causa del debate muy serio y riguroso que allí se desarrolló precisamente sobre los papeles de las partes técnicas del proceso –para entendernos, los abogados y, sobre todo, el juez– en la adquisición de las pruebas científicas. El leitmotiv de esta apertura estadounidense, que puede resumirse en la discusión sobre el problema de la fiabilidad científica, proporcionará una comparación tan inevitable como constante en las limitadas consideraciones que seguirán.

2. La calidad del conocimiento científico como problema procesal en la «revolución» estadounidense Es este cruce entre calidad de los conocimientos científicos y papel de las partes (pero especialmente del juez) el que parece ser realmente perturbador para la cultura del proceso en el lapso de tiempo que va desde la segunda mitad del siglo XX hasta el momento presente. Y esto ocurre sobre todo bajo un perfil, cual sea el de la capacidad del proceso de adaptarse a las evoluciones que tienen lugar simultáneamente en el conocimiento científico y, por así decirlo, en la cultura at large. En este contexto de problemas, una mirada exterior, como inevitablemente es la del comparatista, indica la presencia de fuertes diferencias entre las diversas culturas del proceso civil, y esto especialmente en relación con el presente tema de investigación. Y lo que constituye un desafío especial en este sentido parece ser –precisamente en una perspectiva comparativa– la desigualdad en el reconocimiento de la fundamental inmanencia del dato epistemológico dentro del proceso civil. Y este constituye el indicador que lleva al modelo procesal estadunidense a ser el más avanzado y correlativamente el más significativo para verificar la eficiencia de las otras disciplinas del proceso civil. Este enfoque se manifestó inmediatamente al considerar la evolución sufrida en el curso de la segunda mitad del siglo XX de los problemas de eficacia general de la expert witness testimony en el modelo norteamericano. Notoriamente la expert witness testimony representa un sistema de adquisición de las pruebas científicas en el cual es

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principalmente para las partes las designación de los sujetos a través de los cuales este tipo de conocimiento entra en el proceso en forma de pruebas. Y se puede añadir que este sistema representa la solución más prevalente de adquirir conocimiento experto, con la consecuencia de que en esta materia prácticamente – aunque no formalmente – el juez estadounidense carece de específicos poderes de iniciativa probatoria. Esta es una configuración muy clara en la legislación federal de evidence, o sea la Rule 702 que representa la norma fundamental en este sentido. Ya en su versión original de 1938, esta norma prevé la necesaria asunción de la prueba científica en forma de expert opinion formulada en el trial por experts designados por las partes. Dos elementos parecen, sin embargo, de suma importancia en la consideración de la realidad de la expert witness testimony estadounidense. Se trata, por un lado, de su predominante colocación en el pretrial y, en segundo lugar, de la elaboración de una noción de calidad de los conocimientos introducidos en el proceso a través de los experts9. Ambas características se manifiestan principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX en conjunción con la percepción generalizada de la cultura jurídica estadounidense de la necesidad de adaptar el proceso a un nuevo marco de múltiples referencias culturales. Se trata principalmente de dos referencias que se refieren, sea a un dato técnico-procesal, sea a un dato epistemológico o de fiabilidad cognitiva. Por lo que se refiere a la estructura técnica del proceso hay que recordar el fenómeno de trasformación de las actividades iniciales del proceso llamadas pretrial en su parte fundamental (y de entro de ella la adquisición de una preminencia aun mayor de las actividades de discovey). Es lo que acontece especialmente desde mediados de 70 de siglo XX tras un acalorado debate en la doctrina y algunas decisiones fundamentales de la Federal Supreme Court. En el contexto de esta evolución se plantea la idea de que el proceso no debe llevar a ninguna solución, pero debe realizar una evaluación efectiva de los hechos en cuestión. En este áspero camino, se llega a la trasformación de algunos caracteres esenciales del proceso civil federal estadounidense como el papel del juez, el papel de los abogados y la función precisamente atribuible al discovery. En síntesis extrema, al final de este camino, el juez norteamericano tendrá que intervenir para asegurar una just, speedy and inexpensive gestión de las actividades del proprio discovery y, a la vez, los abogados no podrán abusar de los instrumentos procesales dentro del mismo discovery. Además, pertenece a los años 90 del siglo XX la introducción de la llamada mandatory initial disclosure, o sea de la previsión de que las mismas partes tengan que proporcionar también in absentia de una específica request of discovery ciertas informaciones; informaciones en el contexto de las cuales se coloca (Federal Rule 26 (a) (2))

9

DONDI, Problemi di utilizzazione delle «conoscenze esperte» come «expert witness testimony» nell’ordinamento statunitense, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2001, p. 1133; ID., Paradigmi processuali ed expert witness testimony nel diritto statunitense, ibi, 1996, p. 261 ss.; recientemente DONDI, ANSANELLI, P. COMOGLIO, Processi civili in evoluzione - Una prospettiva comparata, 2015, p. 249 ss.

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precisamente la disclosure of expert witness. Una disclosure que, en consonancia con lo que anteriormente se dijo, tendrá que garantizar/demostrar la cualificación profesional del experto y el fundamento científico de su opinión10. Esta evolución realmente trasformadora de la concepción básica del proceso civil estadounidense lleva a una profunda reconsideración también de los parámetros de utilización de los conocimientos científicos introducidos en el proceso por los experts. En una visión globalmente ética de las actividades procesales, los mismos conocimientos científicos no pueden seguir siendo cualquier clase de interpretación de realidades complejas, sino conocimientos fiables en toda su extensión. Y es de esta manera, intentando eliminar la llamada junk science, como se consigue elaborar una efectiva selección preventiva de los conocimientos introducidos en el proceso por las partes, según criterios que la jurisprudencia federal identifica de manera casi excesivamente taxonómica a principio de los años 90 del siglo XX. Notoriamente, esta jurisprudencia coincide con el ahora mítico caso Daubert v. Merrel y la identificación de un núcleo rígido de cinco criterios selectivos a disposición del juez. Y de manera igualmente notoria coinciden aquí cinco criterios de subposición del dictamen pericial a una selección basada en la necesaria presencia, como aquí sólo vamos a recordar, de: a) testability, es decir la verificabilidad empírica de la teoría apoyada por el experto; b) peer review, es decir, la publicación de la teoría en las revistas científicas reconocidas del sector; c) rate of error, para entender la reputación del margen de error al cual se puede ajustar la teoría empleada o el método de investigación utilizado por el experto; d) manteinance of standard o el mantenimiento de las normas de fiabilidad de los resultados obtenidos por la aplicación de la teoría científica o método de investigación utilizado; e) general acceptance, que sigue siendo presente de manera residual como criterio previamente (o sea, en la primera parte del siglo XX después de la sentencia Frey de 1923) utilizado en manera unívoca como estándar selectivo de los conocimientos científicos introducidos en el proceso11.

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10

Como es bien sabido en la subdivisión (a) (2) de la Rule 26 de las Federal Rule of Civil Procedure («Disclosure of Expert Testimony») se requiere que la parte comunique el nombre del testigo experto que pretende utilizar durante el trial. Este último deberá presentar un informe escrito en el que se indique lo siguiente: i) la plena divulgación de todas las opiniones que se harán durante el juicio, junto con los argumentos técnico-científicos que las respalden; ii) los hechos y datos considerados a efectos del dictamen; iii) los datos científicos de referencia y cualquier otra cosa que utilice el perito para resumir o apoyar sus conclusiones; iv) el listado de publicaciones realizadas durante los últimos diez años; v) la indicación de los litigios en los que se ha producido la calidad de los peritos en los últimos cuatro años.

11

Para una traducción italiana de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Daubert vease DONDI, Paradigmi processuali ed «expert witness testimony» nell’ordinamento statunitense, cit., p. 261 ss.; entre las muchas referencias posibles al «Daubert Test» como el método de seleccionar conocimiento experto que se puede utilizar de manera concreta en el trial,

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Es precisamente la superación de un estándar tan único y singular el que señala un verdadero cambio de época, producido en este contexto por la cultura jurídica estadounidense. Una superación realizada a través del Daubert case, del que se puede decir que supone la adopción de una perspectiva que no sólo es moderna en el sentido histórico, sino también de una sensibilidad casi completamente postmodernista con respecto a las ciencias, su relatividad y, sin embargo, su necesidad de un uso serio, es decir efectivamente probatorio. Y no importa, en esta perspectiva que, al hacerlo, la jurisprudencia federal estadounidense también pueda parecer casi torpe en una perspectiva hodierna. De hecho, es en todo caso una circunstancia indiscutible que, si bien el criterio de general acceptance elaborado por Frey pretenda implícita y explícitamente ser satisfactivo al mero llamamiento a la opinión actual en la ciencia oficial, la elaboración de Daubert se refiere a mucho más. Es decir, a una situación de incertidumbre reconocida y falsifiability del conocimiento científico, abriendo así las puertas, en el contexto de una verificación inevitablemente específica por parte del juez, a la adquisición en el proceso de los resultados de la novel science (como conocimientos científicos nuevos)12.

3. Implicaciones y efectos de una nueva visión entre common law y civil law Más allá de su carácter un poco tentative, la profunda importancia del dictamen de Daubert parece sin embargo consistir sobre todo en su influencia sobre la cultura jurídica estadounidense entre el siglo XX y lo que hoy estamos viviendo. La más evidente de estas influencias es la que atañe al papel del juez, y que especialmente se refiere a su actividad de seleccionador de los conocimientos científicos ya, como hemos dicho, en el desarrollo de la fase de pretrial-discovery13. Este es un cambio que resulta tan incisivo como los que se produjeron a principios de los años 80 del siglo

veanse KAYE, BERNSTEIN, MNOOKIN, The New Wigmore: Expert Evidence, 2° ed., 2010, p. 290 ss., GIANNELLI, IMWINKELRIED, Scientific Evidence, 4° ed., 2007, p. 34 ss. 12

Para propósitos ilustrativos vease MALTESE, Frye or Daubert: A Study of the Differences and Similarities in the Judge’s Role in the Review of Scientific Evidence, 1998, p. 123 ss.; ROBINSON, A Tale of Two Dauberts: The Selective Application of Scientific Scrutiny for the Admissibility of Expert Testimony, 2004, p. 34 ss.; GROSS, Substance and Form in Scientific Evidence: What Daubert Didn’t Do, in KRAMER (editor), Reforming the Civil Justice System, 1996, p. 234 ss.; KAYE, The Dynamics of Daubert: Methodology Conclusion and FIT in Statistical and Econometric Studies, in 87 Val. L. Rev. 2001, p. 1933 ss.

13

Recientemente, en una literatura muy vasta, por exemplo, CRANOR, Toxic Torts, Second Edition. Science, Law and the Possibility of Justice, 2016, p. 7 ss. (especialmente en tema de legal admissibility of expert testimony en una perspectiva historica); y también MICKUM, HAJEK, Guise, Contrivance, or Artful Dodging?: The Discovery Rules Governing Testifying

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XX en el contexto precisamente del discovery y por lo que se refiere a las previsiones de la Rule 37 de las Federal Rules of Civil Procedure. Pero, sobre todo, un cambio en el cual se encuentra una idea de juez que implica también una nueva, diferente, idea de abogados en la interrelación procesal que se produce precisamente en el contexto de la utilización de la prueba científica. Es decir que también los abogados están, por causa del dictum de Daubert y del stream jurisprudencial que sigue, obligados a organizar de manera «apropiada» sus mismas expert opinions y de manera aún más específica de lo que ordena, como ya se ha dicho, la misma Rule 26 (b) (2)14. De veras, esta particular elaboración de la prueba pericial en los Estados Unidos se funda sobre una ulterior extensión de la carga de trabajo de abogados y jueces, habida cuenta la necesaria seriedad de la información científica utilizada en el proceso civil. Parece esta la razón básica de la presencia de un verdadero stream de decisiones judiciales –especialmente por la Federal Supreme Court– que siguen la solución adoptada con el dictum Daubert, a veces también en el contexto de una utilización critica de la philosophy de esta decisión15. Es de manera parecida que –en nuestra opinión– se llega a una decisión como la de Khumo, en la cual substancialmente se utiliza una interpretación simplificada de la filosofía contenida en el leading case Daubert limitándola –en realidad con referencia a la introducción de conocimientos no científicos pero técnicos– solo a tres parámetros selectivos. Y parece especialmente importante que esta tríada sea, para simplificar mucho, precisamente transpuesta en la nueva versión realizada en 2001, sólo dos años después de la decisión Khumpo de la Rule 702, la principal norma en materia de expert opinion contenida en las Federal Rules of Evidence. Así que la estructura de la expert opinion se podría decir que está caracterizada, desde hace algunos años, por los siguientes estándares selectivos: 1) la presencia de «sufficient facts or data» fundantes de la testimony; 2) que la testimony sea el producto de «reliable principles and methods»; 3) y que estos principios y métodos se hayan aplicado con «reliability to the facts of the case»16.

Employee Experts, in 24 Rev. of Lit. 2005, p. 306 ss.; HAACK, Trial and Error: The Supreme Court’s Philosophy of Science, in 95 Am. J. Pub. Health, 2005, p. 66 ss.

326

14

Recientemente vease GRIMM, Are We Insane? The Quest for Proportionality in the Discovery Rules of Federal Rules of Civil Procedure, in 36 Rev. of. Lit. 2017, p. 117 ss.

15

FAIGMAN (editor), Modern Scientific Evidence: the Law and Science of Expert Testimony After Daubert, 2002, passim

16

Entre otros, en relación con la reforma de la Rule 702 y su influencia véase SONENSHEIN, FITZPATRICK, The Problem of Partisan Experts and the Potential for Reform Through Concurrent Evidence, in 32 Rev. of Lit. 2013, p. 3 ss.; LIU, Scanning the Evidence: the Evidentiary Admissibility of Expert Witness Testimony on Mri Brain Scans on Civil Cases in the Post-Daubert Era, in 70 N.Y.U. Amm. Sur. Am. L. 2015, p. 479 ss.

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Independientemente de los cambios, sin embargo apropiados, ocurridos precisamente en 2011 bajo un perfil exclusivamente estilístico, la Rule 702 no ha sufrido ningún cambio realmente significativo bajo un perfil técnico o concretamente sobre los requisitos de elegibilidad del perito como expert witness. Esta circunstancia, para un versículo, parece atestiguar la validez permanente de la Daubert triology y, para otro versículo, parece confirmar cómo este representa un punto de llegada todavía válido desde un punto de vista doctrinal. De hecho, en el contexto del debate sobre la calidad y validez procesal de los conocimientos científicos hoy día otros temas, o tal vez nuevas perspectivas, parecen emerger17. Es sobre todo el caso de una atención especial a los costos relacionados con el uso procedimental del expert witness y, en consecuencia, de la necesidad percibida extensamente de aplicar criterios de proportionality a la utilización de los conocimientos científicos en los procesos civiles. De esto deriva una instancia de general limitación de parecida práctica (y debemos recordar que durante mucho tiempo se ha caracterizado por extensas formas de abuso)18. Y, como es fácil entender, esto implica inevitablemente extender los poderes del juez en la forma de su interferencia en el proceso para contrarrestar tal abuso, seleccionando además entre las muchas pruebas de la evidencia científica, precisamente proporcionando a través la estimación del range of plausibility de las varias expert opinions dentro de las actividades de discovery19. De hecho, se confirma que en el momento del discovery –verdadero «momento de la verdad» del proceso– es donde se juegan las verdaderas chances de efectiva selección de los conocimientos científicos y también de efectividad general del proceso civil estadounidense. Y desde aquí una imprescindible necesidad de selección de las actividades relativas sobre todo a la prueba científica. Una selección realizada sea en el locus típico de la Rule 26 (b) (2) (C) (iii) – precisamente dedicado al disclosure de las expert witness testimonies – sea en la parte inicial y fundadora de la disciplina del discovery, o sea la Rule 26 (b) (1), donde claramente la necesidad de justificar cuanto «proportional to the need of the case» como los «important of the issues at stake [y del] amount in controversy»20. Una vez más –como ya he dicho poco más arriba– no solo lo jueces sino también los abogados tendrán que ajustar sus actividades (request of discovery) a esta

17

Limitando la cita a un ensayo muy reciente, v. PFEFFER BILLAUER, Admissibility of Scientific Evidence Under Daubert: The Fatal Flaws of «Falsifiability» and «Falsification», in 22 B.U. J. Sci. & Tech. L. 2016, p. 21 ss.

18

Además de una referencia clásica como GIANNELLI, IMWINKELRIED, Scientific Evidence, cit., p. 34 ss., vease SONENSHEIN, FITZPATRICK, The Problem of Partisan Experts and the Potential for Reform Through Concurrent Evidence, in 32 Rev. of Lit. 2013, p. 3 ss.

19

GRIMM, Are We Insane? The Quest for Proportionality in the Discovery Rules of the Federal Rules of Civil Procedure; in 36 Rev. of. Lit. 2017, p. 117 ss.; spec. p. 169 ss.

20

CHLISTUNOFF, Expert Testimony and Quest for Reliability - The Case for a Methodology Questionnaire, in 94 Tex. L. Rev. 2016, p. 1055 ss.

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regla de proporcionalidad so pena de sufrir las sanciones previstas en la Rule 37 (que no por casualidad se titula específicamente como sanction for discovery)21. De hecho, esa atención a los costes asociados al uso de la prueba come expert witness se encuentra también en otro modelo procesal dentro de la cultura de common law, como el inglés, del cual, además, el modelo estadounidense derivó gran parte de las filosofías de intervención inspiradas en el criterio de proporcionalidad. A partir de una reciente reforma (2013), pero tras largas discusiones en el transcurso de por lo menos un decenio, la noción de proporcionalidad como cost proportionality fue introducida en la cultura procesal inglesa, y eso con referencia específica al uso del conocimiento experto22. De hecho, después de la reforma de 2013 de las Civil Procedure Rules la nueva versión de la Part 35 adopta una perspectiva de general restricción y reducción de los supuestos de recurso a la adquisición de los conocimientos científicos. Y también plantea el criterio de la evaluación/reducción de costes como un parámetro clave de la evaluación por parte del juez de la oportunidad de intervenir en la gestión de la expert witness. Se trata de una intervención que tiene lugar en el proceso civil inglés a través de tres modos de control en la forma de las llamadas permissions. Notablemente para obtener una permission por el juez las partes están obligadas a formular una instancia específica que necesariamente debe contener: i) una extimation of costs del dictamen pericial propuesto; ii) una descripción del alcance y la base científica de la expert witness; (iii) la identificación del experto. Por consiguiente, se ejercerá un control jurisdiccional sobre esos elementos; y esto también a través de la indicación específica de los temas que deben ser objeto del dictamen pericial23. Es precisamente este deber de ejercer por parte del juez esta clase de court’s powers directamente incisivo en si utilizar o no estas pruebas que representa un elemento completamente típico y preponderante del modelo inglés y, a la inversa, que marca una clara diferencia con el modelo estadounidense. Mientras en este último modelo se conserva a la expert witness el carácter típico de una prueba en la disponibilidad exclusiva de las partes, los fuertes poderes de liderazgo de los jueces ingleses manifiestan la filosofía de prevalencia neta del menor tiempo, costo y simplificación característicos de la reforma del CPR de 199824.

328

21

GRIMM, Are We Insane? The Quest for Proportionality in the Discovery Rules of the Federal Rules of Civil Procedure, op. cit., p. 169 ss.

22

DONDI, ANSANELLI, P. COMOGLIO, Processi civili in evoluzione, op. cit., p. 164 ss.

23

P. Comoglio, Giustizia (non) a tutti i costi - Significativo update delle Civil Procedure Rules inglesi e suggestioni sistematiche per la riforma del processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2014, p. 145; Ramsey, Implementation of the Costs Reform, in 32 CJQ 2013, p. 117 ss.

24

Para una revisión analítica de los efectos de la reciente historia sobre testimonios de expertos y perspectivas futuras de desarrollo, vease Hazel, Genn, Getting to the Truth: Experts and Judges in the «Hot Tub», in 32 CJQ 2013, p. 275 ss.

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Esta caracterización del expert witness inglés también es ejemplificada por la figura del experto conjunto nombrado por ambas partes junto con el juez; una figura no acaso completamente desconocida para la cultura procesal estadounidense en cuanto íntimamente no partidista y lejos de una visión de drástica party presentaton todavía muy arraigada en ese área cultural. Sin embargo, hay que añadir como precisamente esta visión de la prueba pericial recién adoptada por el ordenamiento ingles puede representar una especie de trait d’union entre las disciplinas anglosajonas y las de civil law o europeas – continentales. Si bien se pretenda aquí limitar la comparación esencialmente a los modelos procesales ya considerados, con respecto a esta última indicación se puede resumir en extrema síntesis lo siguiente. Lo que parece reunir modelos procesales distintos en el contexto europeo-continental es en definitiva sobre todo la aspiración a que se realice un estrecho control del juez en la selección y adquisición de la prueba experta. De hecho este dato resulta ya presente en la cultura francesa y alemana desde el siglo XIX, puesto que poderes significativos de intervención pertenece al juez, por ejemplo en el expertise bajo el código de derecho procesal napoleónico de 1806. Y eso en términos de elección del mismo experto (se repite por parte del juez, solo o junto con las partes), de determinación de su tarea y de evaluación discrecional de los resultados de las actividades periciales25. Y este papel hiperactivo del juez frente a la pericia o a la utilización de los conocimientos científicos en el proceso encuentra su justificación principal en que el conocimiento de los hechos en la causa necesita para ser efectivo casi inevitablemente un parecido cruce del «recorrido pericial». Una supervisión y dirección útil también para limitar lo que igualmente sigue a la actividad pericial, incluidos costes a veces particularmente altos. Dicho esto como tendencia y finalidad general, hay que destacar un ulterior carácter común: una propensión a utilizar varias formas de pericia relacionadas a las características y, sobre todo, a la complejidad de las causas. De hecho, este perfil de la complejidad comienza a manifestarse también en Europa como una de las cuestiones fundamentales para abordar el tema de la prueba pericial. En otras palabras, los europeos nos damos cuenta de cómo la complicación inherente de la evidencia científica refleja la complicación-complejidad que ahora es típica de la gran mayoría de los conflictos civiles. En manera diferente que en los Estados Unidos, donde durante mucho tiempo se ha institucionalizado una categoría particular como la de complex litigation, en Europa empezamos sin embargo a admitir que es sobre todo a través de buenas pericias como se pueden resolver conflictos civiles por eso mismo complicados (o complejos). En esta diversidad europea, un ejemplo típico y muy apreciable es el recurso en el modelo francés a una significativa multiplicidad de soluciones en este sentido. La solución francesa se caracteriza por una división en tres formas de la prueba pericial; formas precisamente dependientes de la complejidad de las actividades requeridas por el experto.

25

DONDI, ANSANELLI, COMOGLIO, Processi civili in evoluzione, op. cit., p. 258 ss.

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Aquí, bajo los artículos 249 y 256 CPC, se encuentran dos clases de pericias que representan modalidades de adquisición de conocimientos en los cuales el juez pide al experto «une simple constatation» puesto que la cuestión «purement technique ne requiert pas d’investigations complexes». Solo donde no considere adecuadas o suficientes otras formas simplificadas de adquirir conocimientos expertos el juez puede sin embargo ordenar propiamente una expertise. Bajo el mismo artículo 256 del CPC en efecto el juez tendrá que motivar – indicando las características de la controversia y las finalidades de contenido, de tiempo, actividades y gastos – las razones del recurso al expertise propiamente dicho en cuanto residual a otras, búsqueda de conocimientos útiles para la resolución de los conflictos26. En particular, una vez configurado «le délai dans lequel l’expert devra donner son avis», el juez tendrá que llevar a cabo una calendarización de las operaciones de expertos. Además el mismo juez tendrá a que controlar que el experto haga todo para «prendre en considération» las instancias de las partes en el respeto de la efectividad de la forma contradictoria27. Un parecido fuerte control judicial se encuentra, de otro lado, también en el modelo alemán de prueba pericial. No solo es el juez quien nomina ex officio los Sachvesrtändigen sino la oficialidad de esta actividad esta aquí garantizada desde la actual afiliación de expertos a listas oficiales en los tribunales (aunque hoy día sea algo común la práctica del acuerdo de las partes sobre la identidad del experto). En todo caso la importancia de la tarea del juez cuanto a la pericia y sobre todo a la figura del experto se muestra en la verificación necesaria de que el juez debe darse cuenta de que el experto posee las competencias profesionales o científicas requeridas en la especifica controversia (§ 407 ZPO)28. Los ejemplos proporcionados por dos de los ordenamientos continentales más típicos muestran, de hecho, una tendencia... ultra europea. En sistemas procesales que se podrían definir nuevos si no fuera intrínsecamente imprecisa esta definición, como por ejemplo los sudamericanos o los orientales (a incluir un modelo tan importante cual el ruso) se manifestó una análoga tendencia general. En un porcentaje muy grande, la actividad de elección del experto está atribuida al juez, como la especial atención reservada

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26

Para una referencia clasica Cadiet, Jeuland, Droit judiciaire privé 2006, p. 566 ss.; y tambien BOULEZ, Expertises judiciaires. Désignation et mission de l’expert, 13° ed., 2004, p. 21 ss. 

27

Entre los muchos, en la materia, FERRAND, Le principe contradictoire et l’expertise en droit comparé européen, in Rev. int. droit comp. 2000, p. 345 ss.; CADIET, NORMAND, MEKKI, Théorie générale du procès, 2010, p. 132 ss.

28

Como referencia basica veanse BAYERLEIN (editor), Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3° ed., 2002, passim; MURRAY, STüRNER, German Civil Justice, 2004, p. 281 ss.; Para una mirada en perspectiva en comparación con los temas planteados aquí y la configuración de la cultura alemana en este sentido CAPONI, Note in tema di poteri probatori delle parti e del giudice nel processo civile tedesco dopo la riforma del 2001, in Riv. dir. civ. 2006, p. 523 ss.

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al problema de la cualidad de la opinión de los expertos, claramente sujeta al control correlativo por el mismo juez29.

4. Anomalías persistentes en el modelo procesal italiano Frente a este panorama caracterizado por una tendencia extendida pero no homologada en direción sea de una mayor cualidad de los conocimientos científicos llevados hacia una mayor calidad del conocimiento científico introducido en el proceso civil y, en consecuencia, un mayor control judicial, la situación italiana se presenta como un modelo aparte. Se trata, se podría decir, de una singularidad muy peculiar y extendida a ambas de las características ahora señaladas; una singularidad por la cual, como veremos, la prueba pericial se encuentra in Italia en un estado de «debilitación severa». Y se puede anticipar que prácticamente, como resultado de esta condición, por un lado, no funciona como tal nuestra evidencia científica y, por otro lado, provoca la disfunción de una porción significativa de todo el proceso civil30. De hecho, la principal peculiaridad de la disciplina italiana es la falta de caracterización expresamente probatoria de los instrumentos de adquisición del conocimiento científico en el proceso civil. Se trata de una actitud italiana muy típica derivada de una evolución explícitamente «moderna» o sea dogmática, simplificadora, y que encuentra explicación dentro de un clima cultural –más que político– de finales de los años treinta de Italia. Como reacción a las disfunciones de la disciplina del anterior código de 1865, el código de 1942 adopta una impostación esquemática extrema en la cual el juez utiliza al experto como su longa manus y –por decirlo con Carnelutti– se guía por ellas en la adquisición-utilización del conocimiento científico. Y es precisamente por el hecho de que en esta «nueva configuración» del código de 1942 el perito adquiere la esencial cualificación de «ausiliario del giudice» que la llamada «consulenza tecnica d’ufficio» se extrae de los medios de prueba típicos31. Tenemos sin embargo que decir de inmediato que esta «sistemática» de los conocimientos científicos en el proceso, que trata de resolver en manera rápida y definitiva el problema de su adquisición a través de una estrecha interrelación entre el juez y el «consuelnte tecnico» nombrado por él, realmente fracasa en la práctica del proceso civil

29

Dentro de una mirada de comparación amplia, recientemente en este sentido DONDI, ANSANELLI, P. COMOGLIO, Processi civili in evoluzione, op. cit., p. 252 ss.

30

Por ejemplo, en la doctrina italiana, véase TARUFFO, La prova scientifica nel processo civile, in Studi in onore di Federico Stella, 2007, p. 1375 ss.; DONDI, Utilizzazione delle conoscenze esperte nel processo civile – Alcune ipotesi di carattere generale, op. cit., p. 843 ss.; en una perspectiva más amplia vease L.P. COMOGLIO, Le prove civili, 4 ed., 2010, p. 870 ss.

31

Para una reconstrucción histórica vease ANSANELLI, La consulenza tecnica nel processo civile, 2011, p. 203 ss.

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italiano. Es lo que ocurre tanto desde un punto de vista estrictamente funcional como desde el punto de vista del control judicial sobre la calidad del tratamiento de la información científica dentro de la opinión del experto. Este fracaso, se repite, realmente implica todos los aspectos de la consulenza técnica, como, por ejemplo, la manera de elección del consulente tecnico, la individuación de su tarea, el respeto del principio de contradicción con las partes. Pero en particular se centra en el proceso de evaluación de los conocimientos del experto o sea en el verdadero momento de evaluación de su propia calidad. De hecho, puede decirse que la falta de búsqueda de un estándar de calidad ha llegado a ser el carácter principal de la normativa y la práctica de la evidencia científica en el proceso civil italiano32. Lo que sigue es un pobre intento de explicar este acontecimiento, teniendo en cuenta también los problemas que ha causado para la eficiencia general del proceso civil italiano durante la segunda mitad del siglo XX, hasta el día de hoy. Hay en primer lugar que señalar un serio problema de elaboración jurisprudencial o, quizás, de falta de suficiente elaboración. Esto se debe a que incluso hoy y en la gran mayoría la jurisprudencia italiana ha exonerado al juez de un control efectivo de la calidad del conocimiento experto. Y esto a través de una exención adicional de la obligación de motivar las razones del uso –o no-uso– de los resultados de la consulenza tecnica en el caso concreto. Y aparece además tan significativo como paradójico la fundación de esta extendida orientación jurisprudencial; es decir, el recurso icastico y fundamentalmente acrítico al brocardo latín iudex peritus peritorum como relevatio por el mismo juez de la carga de indicar las razones de su decisión33. Incluso con cierta tristeza, hay que admitir que tal estado de cosas ha de facto asegurado que los jueces italianos han sido en cierta medida inducidos a un raciocinio acrítico e inevitablemente descontrolado de los resultados de la consuelnza tecnica proporcionada por el consulente. Un consulente, entre otras cosas, por ellos mismos designado como resultado de una selección rutinaria y lejos de parámetros serios de evaluación cualitativa de las capacidades del experto en el caso concreto34.

332

32

Entre otros DONDI, Utilizzazione delle conoscenze esperte nel processo civile, op. cit., p. 852; ANSANELLI, Problemi di corretta utilizzazione della prova scientifica, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2002, p. 1132 ss.; ID., Commento sub art. 191 c.p.c., in TARUFFO (a cura di), L’istruzione probatoria, 2014, p. 25 ss.

33

Recientemente ver ANSANELLI, Il controllo giudiziale delle informazioni tecnico-scientifiche nel processo, in Quaderni dell’associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, LXV, Problemi relativi alla prova nel processo civile, 2016, p. 71 ss.

34

Dentro de un comentario reciente de la reforma que reconfigura expresamente la disciplina italiana de los peritales ANSANELLI, Commento sub art. 23 disp. att. c.p.c.; in CONSOLO, DE CROISTOFARO (editors), La riforma del 2009, 2009, p. 389 ss.

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Sobre esto parece justificarse otra consideración siempre relacionada con la jurisprudencia italiana en este campo. Incluso la minoría de decisiones que emanan una cierta conciencia epistemológica, abordan el problema de la calidad del conocimiento científico de una manera básicamente inadecuada; o sea en una perspectiva de «modernidad histórica», hoy día en gran medida superada. De hecho, esta minoría busca determinar la fiabilidad de la pericia del experto sólo como sedimentación formal de las nociones utilizadas en la comunidad científica de referencia; limitándose, de esta manera, a atestiguar las afirmaciones establecidas en la jurisprudencia estadounidense a principios del siglo XX y en gran parte superadas hace ya más de tres décadas, como hemos tratado de ilustrar más arriba35. Parecería, sin embargo, posible pensar en un enfoque diferente del problema incluso para Italia y pese a una legislación muy limitada y llena de lagunas. Lo que significa al menos que algunos cambios en la estructura de la disciplina de la consulenza tecnica d’ufficio habrían, inequívocamente, de realizarse. En primer lugar, sería necesario reubicar la misma consulenza tecnica dentro de las pruebas típicas. Esto se debe esencialmente al hecho de que tal reubicación impondría al juez por lo menos aplicar al conocimiento experto las normas de prueba de motivación estándar. Pero no solo. Sin embargo, independientemente de una reformulación regulatoria indispensable –sobre la cual volveremos más adelante–, un replanteamiento general de la función de la prueba experta en un contexto procesal modificado, como el actual, parece igualmente indispensable. Este es probablemente el paso más árduo para una cultura jurídica –como la italiana– la cual, en la última mitad del siglo XX, no ha parecido capaz de abordar algunos problemas esenciales de la mutación en el contexto socioeconómico en el que el proceso civil debe funcionar. Es, sobre todo, la falta de profundizar –aun con algunas excepciones marginales de estudios comparativos– sobre la necesidad de tener en cuenta un problema central como la calidad de la ciencia utilizada en el proceso36. Y, aún más, a pesar de la percepción generalizada de la importancia de un instrumento como la consulenza tecnica para la concreta resolución de un cada vez más amplio número de controversias, su impacto fundamental en la calidad general de la justicia civil no parece percibido por la cultura jurídica italiana considerado en un sentido amplio. Dentro de esta amplia concepción de la cultura jurídica italiana, la jurisprudencia parece desgraciadamente la menos perceptiva de los problemas de calidad del conocimiento científico. Ya en un rápido y aqui inevitablemente superficial vistazo a su trabajo surge, de hecho, una intención generalizada de eximir al juez de la responsabilidad de seleccionar tanto a los expertos como los conocimientos específicos introducidos en el

35

Sobre el carácter muy fechado de esta «nueva» jurisprudencia italiana al respecto, véase ANSANELLI, Comparazione e ricomparazione in tema di «expert witness testimony», in Riv. dir. proc. 2009, p. 713 ss.

36

Véanse en el texto supra las referencias a las obras, en particular de Taruffo y Dondi

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proceso. En este contexto se puede decir incluso que, en el argumento típico de la jurisprudencia italiana, el llamado al principio de supremacía judicial (todavía en constante descenso a través de la expresión iudex Peritus peritorum) es funcional a esta renuncia de responsabilidad del juez y de hecho a una validación preventiva, consistente y sustancialmente incontrolada de los resultados de la llamada consulencia técnica. Lo que conduce con bastante tristeza a concluir que, como resultado, el verdadero paso cognitivo del conocimiento científico en el proceso civil italiano es el del mero nombramiento del perito, con el cual el juez se considera excusado sustancialmente de cualquier otra tarea o verificación Esto a pesar de la importancia objetiva de la pericia de la cual depende el resultado de todo el proceso en última instancia, asi como básicamente la solución del conflicto. Y esto nos dice que, en el momento de la decisión, en verdad los resultados obtenidos de manera tan poco precisa y genérica se convierten en el instrumento fundamental de la actividad judicial. De esta forma el verdadero núcleo del problema resulta, inevitablemente, el de la incidencia o influencia de esta actitud sobre la calidad de la justicia civil italiana. Por otra parte, cada etapa del procedimiento italiano de adquisición del experto manifiesta este problema; problema ya confirmado por el nombramiento de expertos, que se lleva a cabo sin una atención real a las habilidades específicas y cualidades profesionales que poseen, sobre todo en relación con las necesidades cognitivas planteadas por el caso concreto. Por el contrario, puede afirmarse que la asignación es bastante casual y esencialmente rutinaria37. Por otro lado, no resulta muy diferente la situación con respecto a la forma de determinar y ejercer el trabajo del experto. Bajo el primer perfil, se observa que muy raramente en la práctica del proceso la formulación de preguntas se efectùa de manera específica y detallada, haciendo que la práctica de formulaciones genéricas (en el límite de su estandarización) sea mucho más común y tendencialmente autoexplicativa que los perfiles de la controversia. Bajo el segundo perfil es necesario –aunque triste– notar que hay un abandono sustancial del experto que trabaja solo y con una ausencia constante de contacto y control por parte del juez. Además, no se puede ignorar cómo, en esta soledad del experto en las actividades de peritaciòn, también se registra una ausencia significativa de participación de las partes. Parece obvio a los autores que tal circunstancia provoca una perniciosa ausencia de contraste, y esto precisamente en un momento crucial para la formación del conocimiento útil para resolver la disputa. Una ausencia que es importante también porque no ayuda al juez a evaluar –precisamente como peritus peritorum– la calidad real de las opiniones expresadas por el experto ex oficio (o sea el consulente técnico d’ufficio) en

37

334

Como manifiesta la previsión del articulo 23 disp. att. c.p.c. italiano que lo que obliga al tribunal a no asignar a los puestos de consultores un máximo del 10% del número total de asignaciones dadas en un distrito determinado

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relación con las opiniones expresadas por los expertos de las partes (o sea los consulenti tecnici di parte)38. Este contexto se refleja inevitablemente en el momento de la decisión, tanto en lo que se refiere al conocimiento experto como –ya se ha dicho– en lo que se refiere al litigio en su conjunto. La evaluación de los resultados del dictamen es otra –si no la principal– manifestación de la insuficiencia de la disciplina italiana en el control de calidad del mismo dictamen. Esta deficiencia se basa en el hecho de que, debido a la falta de calificación de las pruebas como medio de prueba y de la mera cualificación auxiliar del perito, el tribunal no está obligado a motivar su decisión. Este estado de cosas sólo impone una conclusión: ¿cómo pensar que, además de la falta de una obligación de motivación a este respecto, un juez puede sentirse obligado a controlar (que es ...) la calidad del conocimiento del experto elegido con tan poco fundamento científico?

38

Para resumir las muchas referencias posibles vease ANSANELLI, La consulenza tecnica nel processo civile, op. cit., p. 205 ss.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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I.

Los autores de las respuestas al cuestionario que se presenta son, por orden alfabético de países, los siguientes1:

•

Prof. Dr. Eduardo Oteiza, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de La Plata y Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, por Argentina.

•

Prof. Dr. Paulo Henrique Lucon, Presidente del Instituto Brasileño de Derecho Procesal y Profesor Asociado de Derecho Procesal Civil de la Universidad de São Paulo, por Brasil (1).

•

Prof. Dr. Luiz Guilherme Marinoni, Catedrático de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal del Paraná, por Brasil (2).

•

Prof. Dr. Darci Guimaraes Ribeiro, Catedrático de Derecho Procesal Civil de la PUCRS y la UNISINOS, por Brasil (3).

•

Prof. Dr. José Pedro Silva Prado, Director del Instituto Chileno de Derecho Procesal y Profesor Asociado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, por Chile.

•

Prof. Dr. Ramiro Bejarano Guzmán, Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, por Colombia.

•

Prof. Dra. Carina Gómez Frode, Profesora de Derecho Procesal de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), por México.

•

Prof. Dr. Santiago Pereira Campos, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo y Presidente del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA); y Virginia Barreiro, Profesora Adjunta de Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo, por Uruguay.

1

Este cuestionario ha sido elaborado por Rafael Orellana de Castro.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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338

II.

La normativa aplicable es la siguiente:

•

Argentina: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (CPCCN), Ley 17454 (1967), con sucesivas modificaciones, entre ellas la Ley 22434 (1981) que incorpora el consultor técnico de parte (art. 458). La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) implementó mediante la Acordada 2/2014 el Sistema Único de Administración de Peritos y Martilleros de la Justicia Nacional y Federal (SUAPM). Argentina es un Estado federal, dividido en 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cada jurisdicción adopta su propia legislación procesal. Sin embargo, la mayoría de las provincias han sancionado códigos procesales similares al CPCCN.

•

Brasil: Arts. 156 a 158 y 464 a 480 del Código Procesal Civil (Ley nº 13.105/2015), que entró en vigencia el 18 de marzo de 2016, y en las Resoluciones nº 232 y 233 del Consejo Nacional de Justicia.

•

Chile: Este medio de Prueba, bajo el título de «Del informe de peritos», se encuentra reglamentado junto a otros medios probatorios, entre los artículos 409 a 425 del Código de Procedimiento Civil (CPC) vigente desde el 1 de marzo de 1903.

•

Colombia: Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, que entró a regir el 1 de enero de 2016; Ley 1563 de 2012, que entró a regir el 12 de octubre de 2012; y Ley 1447 de 2011 (Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) que entró a regir el 2 de julio de 2012.

•

México: Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (hoy Ciudad de México) vigente desde 1932.

•

Uruguay: Código General del Proceso (arts. 177 a 185) que entró en vigencia el 20 de noviembre de 1989. Respecto a la prueba pericial, la Ley 19.090, que entró en vigencia el 14 de agosto de 2013, modificó los artículos 178 («Número y designación de peritos») y 185 («Honorarios del Perito») del Código General del Proceso. La ley 17514 (Erradicación de Violencia Doméstica) y el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 19092) establecen la posibilidad de designar peritos en determinadas especialidades vinculadas al derecho de familia y menores –psicólogos, psiquiatras, asistentes sociales y otros profesionales vinculados a estas áreas– que son funcionarios del Instituto Técnico Forense, instituto que integra el Poder Judicial. Además, la Ley 17.296 crea una unidad especializada en materia contable para asesorar a los Juzgados con competencia en materia de Concordatos y Ejecuciones Colectivas.

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PREGUNTA 1. ¿QUIÉN DECIDE SOBRE LA NECESIDAD DE PRACTICAR UNA PRUEBA PERICIAL EN UN PROCESO CIVIL EN SU PAÍS? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Solo el juez.

BRASIL (1)

Legislación (artículo de la ley) aplicable: Ley 13.105/2015, arts. 156 e 464, §1º. OBSERVACIONES: No obstante la posibilidad de que el juez determine la producción de prueba pericial, el Código Procesal Civil brasileño atribuye a las partes la posibilidad de, por medio de un negocio jurídico procesal, delimitar las cuestiones fácticas sobre las que recaerá la actividad probatoria, especificando, incluso, los medios de prueba admitidos (artículo 357). Por ello, las partes pueden requerir la producción de prueba pericial incluso en casos en los que el juez no estime relevante la producción de aquella prueba, formulando quesitos y presentando ayudantes técnicos sobre las áreas de conocimiento sobre las que incida la prueba pericial.

BRASIL (2)

Sólo el juez. Legislación (artículo de la ley) aplicable: CPC, Art. 464, §1º. OBSERVACIONES: Aunque la ley afirme la obligación de que el juez determine la producción de prueba pericial siempre que la elucidación de determinado hecho dependa de conocimiento técnico especializado, corresponde exclusivamente al juez decidir si ese hecho (a) depende de conocimiento técnico especializado, (b) es necesario en vista de otras pruebas ya producidas en el proceso y (c) si el hecho puede ser elucidado mediante pericia.

BRASIL (3)

Legislación (artículo de la ley) aplicable: Arts. 370, 190 y apartado 2º del art. 357, todos del CPC. OBSERVACIONES: Como regla general, las partes requieren al juez la producción de la prueba pericial o, entonces, él puede realizarla ex officio, art. 370 del CPC. Todavía las partes tienen el poder de vincular al juez en la realización de la prueba pericial a través de un negocio jurídico procesal, art. 190 del CPC, ya que la ley se les faculta la presentación para el juez de la delimitación consensual de las cuestiones de hecho y de derecho que necesitan ser homologadas, apartado 2º del art. 357 del CPC.

CHILE

El Informe de Peritos puede ser decretado de oficio por el juez en cualquier etapa del juicio (artículo 412) o bien como medida para mejor resolver (artículo 159 Nº 4); las partes pueden solicitarlo solo dentro del probatorio (art 412); obviamente será el Juez quien lo decrete, previo discernimiento acerca de su pertinencia y utilidad.

COLOMBIA

El juez cuando es él quien decreta el dictamen pericial, o la, o las partes si presentan un dictamen de parte.

MÉXICO

Solo la o las partes.

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PAÍS URUGUAY

RESPUESTA La oportunidad procesal para que las partes puedan solicitar la prueba pericial es en los actos de proposición: demanda, contestación de la demanda, reconvención, contestación a la reconvención. El juez de oficio puede disponer también la prueba pericial. La etapa procesal oportuna para que el Juez determine la necesidad de practicar una prueba pericial es al fijar el objeto de la prueba y al determinar los medios de prueba. El juez también puede disponer prueba pericial como medida para mejor proveer. En cualquier caso debe asegurarse el derecho de defensa.

PREGUNTA 2. ¿QUIÉN DESIGNA O ESCOGE AL PERITO/S QUE INTERVIENE/N EN UN PROCESO CIVIL PARA REALIZAR UNA PRUEBA PERICIAL? PAÍS

340

RESPUESTA

ARGENTINA

El juez designa al perito que resulte sorteado de la lista que lleva la Cámara de Apelaciones respectiva. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 360 inc. 5 CPCCN.

BRASIL (1)

Tanto el juez como las partes indistintamente. Legislación (artículo de la ley) aplicable: Ley 13.105/2015, arts. 465 e 471 OBSERVACIONES: Se puede asignar el perito por el juez o por las partes, de común acuerdo, pueden asignar un perito para que actúe en la causa. De conformidad con el artículo 471, apartado 3º del Código Procesal Civil brasileño, «la pericia de común acuerdo sustituye, a todos los efectos, la que se realizaría por perito nombrado por el juez». Eso no significa, sin embargo, que el juez esté vinculado al informe pericial elaborado por el perito asignado por las partes. Caso el juez estime necesario, podrá asignar un perito de su confianza para que se realice nuevo informe. El trabajo pericial se realiza por escrito, con la posibilidad de que hayan aclaraciones en audiencia por parte del perito. En sustitución a la pericia, se puede determinar por el juez o por solicitud de las partes la producción de «prueba técnica simplificada, cuando la controversia sea de menor complejidad» (CPC, artículo 464, apartado 2º). De conformidad con el apartado 3º del artículo 464 del CPC brasileño «la prueba técnica simplificada consistirá solo en el examen de experto, por el juez, sobre controversia de la causa que demande específico conocimiento científico o técnico». El juez puede aún determinar, primeramente, el examen de experto y después, si procede, determinar la realización de prueba pericial.

BRASIL (2)

Legislación (artículo de la ley) aplicable: CPC, Arts. 156, 465 e 471 do CPC. OBSERVACIONES: A nomeação do perito pode ocorrer através de comum acordo entre as partes (CPC, art. 471). Caso contrario, a decisão é do juiz (CPC, Arts. 156 e 465).

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

Tanto el juez como las partes indistintamente. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 465 y 471 del CPC OBSERVACIONES: En Brasil, el juez, art. 465, y las partes, de común acuerdo, art. 471, ambos del CPC, pueden designar al perito. Las partes pueden escogerlo, antes del proceso, a través de un negocio jurídico procesal, art. 190 del CPC, o mediante requerimiento en el proceso. Todavía necesitan ser capaces y la causa admitir autocomposición, apartado 1° y 2° del art. 471 combinado con el art. 190, todos del CPC.

CHILE

Tanto el juez como las partes (indistintamente) Se designa por acuerdo de las partes; el nombramiento lo hace el Tribunal solo a falta de acuerdo de las partes, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.

COLOMBIA

Tanto el juez como las partes (indistintamente).

MÉXICO

Tanto el juez como las partes. Legislación (artículo de la ley) aplicable: Artículo 353 del CPCDF OBSERVACIONES: Los jueces podrán designar peritos de entre aquéllos autorizados como auxiliares de la administración de justicia o de entre aquéllos propuestos, a solicitud del juez, por colegios, asociaciones o barras de profesionales, artísticas, técnicas o científicas o de las instituciones de educación superior públicas o privadas o las cámaras de industria, comercio, confederaciones de cámaras, o la que corresponda al objeto del peritaje.

URUGUAY

En principio, el perito será uno solo designado por el tribunal, mediante sorteo que se realiza en audiencia, salvo que las partes, de común acuerdo decidan otra cosa o lo requiera la complejidad de la cuestión a juicio del tribunal. El Tribunal también podrá según las circunstancias, solicitar el dictamen de institutos, academias, colegios, u otros organismos. El sorteo se realiza a partir de un Registro de Peritos que es elaborado por la Suprema Corte de Justicia, ingresando en el sorteo los peritos de la especialidad correspondiente al objeto de la pericia. Si no hubiere en la zona una persona con el conocimiento necesario y la especialidad requerida, el Tribunal puede designar un perito especialista aun cuando no forme parte del Registro, con notoria competencia en la materia, pudiendo requerir asesoramiento a instituciones públicas o privadas. También pueden solicitar el nombramiento del perito al Instituto Técnico Forense, órgano que integra el Poder Judicial. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 178 del CGP en la redacción dada por la Ley 19.090 y Ley 17.088 en la redacción dad por la ley 17.258. Acordadas 7449 del 20/2/2002 modificada por 7556, 7583, 7681, 7722, 7762 y 7774, dictadas por la Suprema Corte de Justicia. OBSERVACIONES: Los interesados en desempeñarse como peritos tienen la obligación de inscribirse en el Registro único de Peritos que tiene a su cargo la Suprema Corte de Justicia.

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PAÍS URUGUAY

RESPUESTA OBSERVACIONES: Los interesados en desempeñarse como peritos tienen la obligación de inscribirse en el Registro único de Peritos que tiene a su cargo la Suprema Corte de Justicia. Podrán ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes, Artistas o Idóneos. En caso de actividades sujetas a reglamentación constituye un pre requisito estar habilitado para su ejercicio en país. Quienes aspiran a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán cumplir con los siguientes requerimientos: a) completar el curriculum mínimo estandarizado. b) acompañar documentación que acredite los conocimientos artísticos, científicos o técnicos declarados. Con carácter excepcional, en caso de no poderse adjuntar alguna documentación, se podrá suplir mediante referencias personales del aspirante, que refieran a su idoneidad técnica, y sujeto a su valoración por la Comisión Evaluadora. c) la ética profesional del aspirante deberá acreditarse mediante la presentación de nota estandarizada. d) los aspirantes a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán acreditar un mínimo de tres años en el ejercicio de la actividad o profesión. e) deberán manifestar en qué áreas geográficas o zonas del país desean actuar como peritos.

PREGUNTA 3. ¿PUEDE EL JUEZ CIVIL DESIGNAR EX OFFICIO UN PERITO, SIN CONTAR CON EL ACUERDO DE LA/S PARTE/S? PAÍS

342

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí puede. OTROS SUPUESTOS (indicar): Según los Arts. 36 inc. 4, b (CPCCN) el juez puede en todo momento ordenar la comparecencia de peritos y consultores técnicos. Dicha potestad puede ser utilizada hasta el dictado de la sentencia y no obstante estar cerrado el plazo de prueba (Art. 484 CPCCN). Es discutible si el supuesto incluye el supuesto en que la prueba pericial no fue propuesta por ninguna de las partes ya que la redacción pareciera indicar que es para aclarar dudas sobre las respuestas del perito. LEGISLACION APLICABLE: Art. 36 inc. 4 b y 484 del CPCCN

BRASIL (1)

Si puede. El artículo 370 del Código Procesal Civil brasileño atribuye facultades al juez para que determine las pruebas necesarias al juicio del fondo. De esa manera, aunque no cuente con la concordancia de las partes, el juez puede determinar la producción de prueba pericial, si considere necesaria esa prueba al juicio del fondo. También puede el juez, de oficio, determinar el examen de experto en audiencia. Es lo que se llama «prueba técnica simplificada», prevista en los apartados 2º, 3º y 4º del artículo 464 del CPC brasileño. El juez también puede cambiar el orden de producción de los medios de prueba (CPC, artículo 139, inc. VI).

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (2)

Sí puede. LEGISLACION APLICABLE: CPC, Arts. 370, 156 e 465.

BRASIL (3)

Sí puede. Art. 370 del CPC y art. 9º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: La ley, art. 370 del CPC y el art. 9º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, autorizan al juez, ex officio, determinar la prueba pericial que estime necesaria, independientemente de las partes.

CHILE

Sí puede. Legislación aplicable: Puede hacerlo oficiosamente como dijimos en cualquier etapa del juicio (artículo 412 del CPC) y como medida para mejor resolver (artículo 159 Nº4 del CPC)

COLOMBIA

Sí puede.

MÉXICO

Sí puede.

URUGUAY

Sí puede.

PREGUNTA 4. ¿PUEDE PRESENTARSE AL PROCESO UN DICTAMEN PERICIAL REALIZADO POR UN PERITO QUE SEA ESCOGIDO POR CUALQUIERA DE LAS PARTES PERSONADAS? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 458 CPCCN. OBSERVACIONES: El consultor técnico es escogido por la parte. Desde ese punto de vista se habla de perito de parte. La recusación se encuentra legalmente prevista para el perito no para el consultor técnico. Art. 465 CPCCN.

BRASIL (1)

No. Legislación (artículo de la ley aplicable): Ley 13.105/2015, arts. 465 e 471 OBSERVACIONES: Los informes periciales deberán producirse por el perito asignado por el juez o por el perito nombrado de común acuerdo por las partes.

BRASIL (2)

OBSERVACIONES: O Superior Tribunal de Justica já decidiu que viola o artigo 465, CPC, a nomeação de um perito indicado por uma das partes (Resp. 655.747/MG). Todavia, é garantido às partes, por meio de asistente ténicos por ela indicados, apresentarem quesitos a serem respondidos pelo perito oficial, bem como impugnarem o laudo final.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 190 y 471, ambos del CPC OBSERVACIONES: Solamente de común acuerdo las partes capaces pueden presentar al proceso un dictamen pericial.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

344

RESPUESTA

CHILE

Sí. Los tribunales aceptan la presentación como documento de un informe técnico o científico elaborado por un experto que no tiene el carácter en realidad de perito judicial (en el sentido del medio de prueba normado) sino de testigo- experto. Al efecto, por tanto, se presenta el documento contentivo del informe y se solicita la comparecencia como testigo de su autor a ratificarlo, toda vez que se trata de un documento emanado de un tercero. Igual ratificación del documento puede efectuar ese testigo, sin necesidad de comparecer, reconociendo el documento mediante una declaración efectuada por instrumento público (artículo 346 nº 1 y 2 del CPC), en cuyo caso se acompaña además copia de este último.

COLOMBIA

Sí

MÉXICO

Sí. Legislación (artículo de la ley) aplicable: Art.348 del CPCDF: El juez, antes de admitir la prueba pericial, dará vista a la contraria por el término de tres días, para que manifieste sobre la pertinencia de tal prueba y para que proponga la ampliación de otros puntos y cuestiones además de los formulados por el oferente, para que los peritos dictaminen, y para que designe perito de su parte, debiendo nombrarlo en la misma ciencia, arte, técnica, oficio o industria, en que la haya propuesto el oferente, así como indicar su cédula profesional o documento que acredite su calidad de perito, requisito sin el cual no se le tendrá por designado

URUGUAY

No. De acuerdo al art. 178 del CGP el perito será solo uno designado por el tribunal, aspecto que desarrollamos al responder la pregunta número 2. En la práctica las partes acompañen informes realizados por técnicos destacados que contratan a tale efectos. Doctrina y jurisprudencia han negado la calidad de medio de prueba a este tipo de informes agregados por las partes o a los aportes hechos en distintas instancias por el llamado «asesor de parte». Se trataría de actos de alegación y no de prueba. Fundamentalmente por considerar que no puede calificarse como prueba pericial el informe realizado por un sujeto contratado por la parte ya que se violentan los principios de publicidad, inmediación y bilateralidad. Mayoritariamente se entiende que el informe de parte no constituye un medio de prueba, en función de que se realiza en forma extrajudicial y sin el contralor de la contraria. Sin perjuicio de ello, se ha postulado que los aportes de los técnicos privados podrían resultar relevantes para el tribunal y ayudarlo a comprender el procedimiento para llegar al dictamen o para poder realizar una crítica razonada del mismo. Es de destacar que la Ley 19.246 de reciente sanción, en su artículo 2, que se aplica en el ámbito de derecho marítimo, habilita como medio de prueba, el informe de un perito designado por la parte que lo presenta, sin perjuicio de la prueba pericial que pudiera solicitarse en el proceso. Se trata de un medio de prueba al que ambas partes del proceso pueden acudir, que no sustituye ni excluye a la prueba pericial y será valorada por las reglas de la sana crítica.

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PREGUNTA 5. ¿PUEDEN LAS PARTES PERSONADAS EN UN PROCEDIMIENTO CIVIL PONERSE DE ACUERDO PARA DESIGNAR A UN PERITO EN CONCRETO? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 462 CPCCN OBSERVACIONES: Pueden proponer ambas partes un perito único antes de la audiencia preliminar en la cual el juez determina la prueba a producir (Art. 360 CPCCN).

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 471 OBSERVACIONES: Las partes pueden, de común acuerdo, elegir al perito para el proceso que sea plenamente capaz y desde que la causa pueda solucionarse por autocomposición. Eso es lo que contiene el artículo 471 del Código Procesal Civil brasileño.

BRASIL (2)

Sí, LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 471.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 190 y 471 del CPC OBSERVACIONES: Si, pueden. Las partes pueden ponerse de acuerdo para designar a un perito en concreto, sea a través de un negocio jurídico procesal, art. 190 del CPC, o mediante requerimiento en el proceso. Todavía necesitan ser capaces y la causa admitir autocomposición, apartado 1° y 2° del art. 471 combinado con el art. 190, todos del CPC

CHILE

Sí. Artículo 414 del CPC OBSERVACIONES: La principal fuente es el acuerdo de las partes.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): No se encuentra legislado. OBSERVACIONES: El juez puede mediar o conciliar a las partes para llegar a un acuerdo para la designación de un perito único. Se presenta con frecuencia cuando se debe disolver una sociedad conyugal.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Arts. 178 y 184 del CGP.

PREGUNTA 6. ¿QUIÉN DECIDE CUÁL DEBE SER EL OBJETO DEL DICTAMEN, ES DECIR, LO QUE DEBE DESARROLLAR EL PERITO EN SU DICTAMEN? PAÍS ARGENTINA

RESPUESTA Sólo el juez. Arts. 460 y 360 OBSERVACIONES: Cada parte debe proponer la designación de un perito y los puntos de pericia y puede pronunciarse sobre los puntos de pericia de su contraria. El juez resuelve la designación del o los peritos en la audiencia preliminar.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

346

RESPUESTA

BRASIL (1)

Tanto el juez como las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 470, inc. II e art. 357 OBSERVACIONES: Por regla general, cabe al juez formular las cuestiones que estime necesarios a la aclaración de la causa. Las partes, sin embargo, pueden celebrar un negocio jurídico procesal por medio del que, de común acuerdo, asignan las cuestiones a responderse por el perito. En estos casos, el juez solo podrá formular cuestiones adicionales. Las partes pueden impugnar cuestiones que consideren impertinentes y el juez deberá decidir sobre dicha impugnación.

BRASIL (2)

Tanto el juez como las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 465 caput. e §1º, III e Art. 470, II. OBSERVACIONES: O juiz fixará o objeto da perícia e as partes apresentarão quesitos a serem respondidos pelo perito. Ainda, o juiz poderá apresentar quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa.

BRASIL (3)

Tanto el juez como las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 357, II: 470, II y art. 190, ambos del CPC OBSERVACIONES: Como regla general, el juez define el objeto del dictamen en la fase del saneamiento, art. 357, apartado II del CPC, incumbiéndole, posteriormente, formular las preguntas que deben ser contestadas por el perito, art. 470, II del CPC. Igualmente las partes pueden, también, fijar el objeto del dictamen a través del negocio jurídico procesal, art. 190 del CPC, que debe ser homologado por el juez, art. 357, §2º del CPC. Pudiendo el juez hacer preguntas adicionales.

CHILE

Tanto el juez como las partes. Legislación aplicable 414 CPC. Esta es una materia entregada al acuerdo de las partes y, a falta de este, será decidida por el Tribunal. Lo anterior se entiende que debe enmarcarse en los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos que han sido materia de la interlocutoria que ha fijado el «Thema Probandum».

COLOMBIA

Tanto el juez como las partes.

MÉXICO

Sólo las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):347 del CPCDF OBSERVACIONES: Las partes propondrán la prueba pericial dentro del término de ofrecimiento de pruebas, en los siguientes términos: I. Señalarán con toda precisión la ciencia, arte, técnica, oficio o industria sobre la cual deba practicarse la prueba; los puntos sobre los que versará y las cuestiones que se deben resolver en la pericial, así como la cédula profesional, calidad técnica, artística o industrial del perito que se proponga, nombre, apellidos y domicilio de éste, con la correspondiente relación de tal prueba con los hechos controvertidos.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS URUGUAY

RESPUESTA Sólo el juez sobre información que propondrán las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 341 del CGP y art. 180 CGP OBSERVACIONES: Las partes, en sus actos de proposición deben expresar el objeto del peritaje que solicitan. Sin perjuicio de ello, en la Audiencia Preliminar o única, sea en proceso ordinario o de otra naturaleza, el Juez debe fijar el objeto de la prueba y específicamente el objeto

PREGUNTA 7. EL PERITO QUE INTERVIENE ANTE LOS TRIBUNALES ¿DEBE SER NACIONAL? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Puede ser extranjero. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ac. 2/2014. OBSERVACIONES: No hay una exclusión por nacionalidad. Si existen restricciones sobre la capacidad para realizar actividades profesionales en Argentina. En términos generales la Ac 2/2014 permite la inclusión de personas que no cuenten con nacionalidad argentina pero exige que según la especialidad cuente con los recaudos legales como para asesorar en la materia que se trate en Argentina.

BRASIL (1)

Puede ser extranjero. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 156 OBSERVACIONES: El Código Procesal Civil brasileño no prevé una regla específica al respecto. Una interpretación sistemática permite concluir que podrá nombrarse perito extranjero, desde que atienda a las exigencias legales, como estar legalmente habilitado a ejercer su función en Brasil.

BRASIL (2)

Puede ser extranjero. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156. OBSERVACIONES: Não há restrição quanto a nacionalidade, porém, serão nomeados somente aqueles peritos legalmente habilitados ou membros de órgãos técnicos ou científicos inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

BRASIL (3)

Puede ser extranjero. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156 del CPC OBSERVACIONES: Entre los requisitos contenidos en el art. 156 del CPC, no se encuentra la nacionalidad entre ellos, razón por la cual un perito puede ser extranjero, desde que cumpla, ciertamente, los requisitos internos del derecho brasileño.

CHILE

Puede ser extranjero. Nada dice la ley de manera que puede ser nacional o extranjero. Debe tenerse presente que el peritaje en Chile es siempre ad-hoc.

COLOMBIA

Puede ser extranjero

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

Puede ser extranjero. OBSERVACIONES: No se dispone que el perito deba ser nacional del país. Se utilizan mucho en México a los peritos traductores de idiomas que por lo general son extranjeros.

URUGUAY

Puede ser extranjero. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Acordadas 7749 del 20/2/2002 modificada por 7556, 7583, 7681, 7722, dictadas por la Suprema Corte de Justicia. OBSERVACIONES: Los interesados en desempeñarse como peritos tienen la obligación de inscribirse en el Registro único de Peritos que tiene a su cargo la Suprema Corte de Justicia. Podrán ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes, Artistas o Idóneos. En caso de actividades sujetas a reglamentación constituye un pre requisito estar habilitado para su ejercicio en país.

PREGUNTA 8. ¿QUÉ CONDICIONES HA DE CUMPLIR EL PERITO QUE INTERVENGA ANTE LOS TRIBUNALES DE SU PAÍS (especificarlas)? PAÍS

348

RESPUESTA

ARGENTINA

Debe contar con un título habilitante de acuerdo con la ley de educación superior, en el caso de carreras regladas. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 24521 (1995) según modificación de la Ley 27204 (2015)

BRASIL (1)

Podrán actuar como peritos los profesionales legalmente habilitados y los órganos técnicos o científicos. Todos ellos deberán encontrarse registrados por el tribunal al que el juez, que asigne al perito, forma parte. Además, el perito no podrá incidir en las hipótesis de impedimento o sospecha. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 156

BRASIL (2)

Os peritos devem ser profissionais legalmente habilitados e ou compor órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. Os peritos passarão por avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando formação profissional e atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados. Detentor de conhecimento técnico e especifico para o objeto da demanda. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156 e Art. 468

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156 del CPC y art. 5, §2º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: Los peritos serán nombrados entre profesionales legalmente habilitados y los órganos técnicos o científicos debidamente inscritos en registros mantenidos por el Tribunal al cual el juez está vinculado. La ley exige, apartado 3º del art. 156 del CPC y apartado 2º del art. 5º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, que los tribunales hagan «evaluaciones o revaluaciones periódicas para manutención del registro, considerando la formación profesional, la actualización del conocimiento y la experiencia de los peritos interesados».

CHILE

Las calidades, aptitudes o títulos que deba tener el perito es otra de las materias entregadas al acuerdo de las partes. A falta de éste, decidirá el Tribunal con base en la reglamentación que más adelante se indica en respuesta a pregunta 10.

COLOMBIA

Idoneidad, imparcialidad, e independencia

MÉXICO

En caso de estar debidamente ofrecida la prueba pericial, el juez la admitirá, quedando obligadas las partes a que sus peritos, dentro del plazo de tres días, presenten escrito en el que acepten el cargo conferido y protesten su fiel y legal desempeño, debiendo anexar el original o copia certificada de su cédula profesional o documentos que acrediten su calidad de perito en el arte, técnica o industria para el que se les designa; manifestando, bajo protesta de decir verdad, que conocen los puntos cuestionados y pormenores relativos a la pericial, así como que tienen la capacidad suficiente para emitir dictamen sobre el particular, quedando obligados a rendir su dictamen dentro de los diez días siguientes a la fecha en que hayan presentado los escritos de aceptación y protesta del cargo de perito, salvo que existiera causa bastante por la que tuviera que modificarse la fecha de inicio del plazo originalmente concedido. Sin la exhibición de dichos documentos justificativos de su calidad, no se tendrá por presentado al perito aceptando el cargo, con la correspondiente sanción para las partes. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: 347 Fracción III del CPCDF.

URUGUAY

Se respondió en la pregunta núm.2

PREGUNTA 9. ¿EXISTEN EN SU PAÍS NORMAS DEONTOLÓGICAS (O UN CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS) QUE DEBEN SUSCRIBIR OBLIGATORIAMENTE LOS PERITOS QUE INTERVIENEN ANTE LOS TRIBUNALES? PAÍS ARGENTINA

RESPUESTA Sí. OBSERVACIONES: Cada Colegio profesional fija las normas deontológicas de las distintas incumbencias.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

349

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PAÍS

350

RESPUESTA

BRASIL (1)

Sí. El perito debe merecer la confianza del juicio. Además, no puede nombrarse perito en virtud de lazos de amistad o de simpatía con el juez o secretaría, sino por criterios objetivos y transparentes, pues él es un ayudante de la Justicia (CPC, artículo 149) y desempeña un rol de extrema relevancia en la búsqueda de la verdad. El perito debe actuar con imparcialidad y neutralidad y a él se aplican las reglas de sospecha e impedimento (CPC, artículo 144 y ss.). En la pericia judicial, tanto el perito asignado por el juez como el ayudante técnico asignado por las partes deben actuar con ética profesional. El Consejo Nacional de Peritos Judiciales de la República Federativa de Brasil tiene un Código de Ética Profesional y Disciplinaria: https://www.conpej.org. br/codetica.pdf No se trata, sin embargo, de una ley, sino de un trabajo que se elaboró por el Consejo Nacional de Peritos Judiciales de la República Federativa de Brasil que «tiene como objetivo definir la forma por la que se deben conducir los Peritos Judiciales».

BRASIL (2)

No. OBSERVACIONES: São aplicáveis as normas previstas no Código de Processo Civil.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): art. 5º, art. 144 y ss., art. 149, todos del CPC y https://www.conpeg.org.br/codetica.pdf. OBSERVACIONES: En Brasil, el perito es considerado un auxiliar de la justicia, art. 149 del CPC. Los ojos especializados del juez, como decía Denti. Y por lo tanto está sometido tanto a las reglas de buena fe, como determina el art. 5º del CPC, como de impedimento y sospecha, art. 144 y ss. del CPC. El Consejo Nacional de Peritos, en Brasil, ha creado un Código de Ética Profesional que sin poseer el rango de ley, establece directrices para todos los profesionales de la categoría.

CHILE

No.

COLOMBIA

No.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL ACUERDO A/008/2011 DEL C. PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL, POR EL QUE SE EXPIDE EL CÓDIGO DE ÉTICA PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL.

URUGUAY

No. OBSERVACIONES: La Suprema Corte de Justicia a través del dictado de Acordadas ha establecido diversos requisitos a cumplir por los peritos y especialmente la aplicación de sanciones en caso de incumplimiento.

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PREGUNTA 10. ¿SE EXIGE A LOS PERITOS QUE SE INSCRIBAN EN REGISTROS O LISTAS (PÚBLICOS O PRIVADOS) PARA PODER INTERVENIR ANTE LOS TRIBUNALES? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ac. 2/2014.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 156, §1º OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 156, apartado 1º del Código Procesal Civil brasileño, cada tribunal deberá mantener un registro para que los interesados en actuar como peritos ante dicho tribunal puedan aplicarse. Los magistrados vinculados a ese tribunal, por lo tanto, no podrán elegir perito que no se encuentre en aquel registro. Entre los peritos que se encuentran en aquel registro, el magistrado está libre para elegir el perito de su confianza.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156, §1º e §2º. OBSERVACIONES: Os peritos devem ser profissionais legalmente habilitados e ou compor órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados.

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, apartado 1º y 5º del CPC y arts. 1º, 4º, 5º y 6º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: Los peritos deben estar legalmente habilitados y debidamente inscritos en registros mantenidos por el tribunal al cual el juez está vinculado, §1º del art. 156 del CPC y art. 1º, 4º y 5º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. Una vez inscrito en registro, el juez puede elegir un de su confianza. Todavía, en localidad donde no haya inscritos en registro del tribunal, el juez puede elegir libremente un perito u órgano técnico o científico de su confianza que detenga el conocimiento necesario, apartado 5º del art. 156 del CPC y art. 6º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.

CHILE

Sí. OBSERVACIONES: Las Cortes de Apelaciones (17 en todo el país) proponen a la Corte Suprema cada dos años, una nómina de peritos indicando el número de ellos que deben existir por cada especialidad, a fin de que desempeñen esas funciones en los Tribunales de su respectiva jurisdicción. Para formar esa nómina cada Corte de Apelaciones convoca a un concurso público al que pueden postular quienes posean especiales conocimientos de alguna ciencia, arte o especialidad, teniéndose especial consideración con

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

351

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PAÍS

RESPUESTA

CHILE

aquellos candidatos vinculados con las actividades de docencia e investigación universitarias. El procedimiento para los concursos es público y la formación de nóminas se regula mediante Auto Acordado de la Corte Suprema. En el mes de octubre del final del bienio, se elevan las nóminas a la Corte Suprema, la cual formará las nóminas definitivas, pudiendo suprimir o agregar nombres sin expresión de causa.

COLOMBIA

OBSERVACIONES: Por regla general el perito no debe estar inscrito, pero en los tribunales y juzgados se elabora una lista de peritos en diferentes categorías u oficios; además, para los procesos de acciones colectivas (Ley 472 de 1998) se previó la creación de un Registro Público de Peritos, de donde deban nombrarse los expertos para esos pleitos, pero aún no ha integrado ni conformado ese Registro.

MÉXICO

No. OBSERVACIONES: Sin embargo, el Consejo de la Judicatura controla la lista de peritos oficiales, los cuales se nombran cuando el juez es el que designa a un perito den un proceso jurisdiccional. Las partes tienen libertad para nombrar a cualquier perito sin la obligación de que deba estar inscrito en una lista de peritos.

URUGUAY

Sí. OBSERVACIONES: Se respondió al contestar la pregunta Nro. 2. Se deben inscribir en el Registro Único de Peritos que se encuentra a cargo de la Suprema Corte de Justicia.

PREGUNTA 11. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO «SÍ» A LA PREGUNTA ANTERIOR, ¿SE EXIGE A LOS PERITOS QUE CUMPLAN UNA SERIE DE REQUISITOS PARA INSCRIBIRSE EN ESTOS REGISTROS O LISTAS? PAÍS

352

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ac. 2/2914 OBSERVACIONES: Quienes tengan interés en actuar como peritos ante la Justicia Nacional deben registrarse en el SUAPM, y posteriormente deberán presentarse en las Cámaras para acreditar su identidad. Luego, deberán subir una copia escaneada del diploma universitario siguiendo las instrucciones de la página mencionada anteriormente. De esta manera, el sistema crea un legajo electrónico judicial donde se irán guardando las intervenciones en causas, nombramientos, notificaciones, etcétera, de cada perito.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 156, §§1º, 2º e 4º. Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, arts. 2º e 8º. OBSERVACIONES: Para registrarse, cada perito deberá presentar los documentos que legitimen su cualificación profesional, además de informar eventuales servicios prestados en la condición de ayudante técnico para que se pueda averiguar su imparcialidad. De conformidad con el artículo 2º. de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, cada tribunal publicará edicto definiendo los requisitos que se deben cumplir y los documentos a presentarse por los profesionales interesados en aplicarse al registro de peritos.

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (2)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, §§ 1º, 2º, 3º y 4º. Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, art. 2º y 8º. OBSERVACIONES: Para que uno pueda ser perito, él debe presentar documentos que comprueben su calificación profesional. Y, de acuerdo con el art. 2º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, compete a cada tribunal publicar un edicto estableciendo los requisitos y documentos necesarios que deben ser cumplidos por quien tenga interés en ser perito.

CHILE

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículo 416 bis del CPC y Auto Acordado (AA) de la Corte Suprema publicado con fecha 21 de agosto de 2007 en el Diario Oficial. OBSERVACIONES: El AA exige para participar en el concurso público: (i) Postularse a una especialidad determinada de entre las consideradas por el AA; (ii) acompañar copia del título profesional o del que habilite para desempeñar la especialidad, (iii) certificado de antecedentes (penales), (iv) currículum vitae, (v) fotografía y (vi) demás antecedentes que estime pertinente acompañar. Las Cortes de Apelaciones al momento de confeccionar las listas tendrán presente: (i) solicitar, en su caso, informes de desempeño a los tribunales de su jurisdicción, a la Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile, al Colegio de Abogados y al respectivo colegio profesional si fuera el caso (en Chile la colegiatura es voluntaria); (iii) acreditación de años de experiencia, con el título u otros antecedentes, (iv) Informes de los jueces, policías, colegios de abogados, reclamos y felicitaciones expresadas por instituciones o personas naturales, etc. (v) cualquier otro antecedente relacionado con su calidad profesional o experto en la ciencia, arte o especialidad o que diga relación con su idoneidad, probidad y ética.

COLOMBIA

Sí, acreditar idoneidad para el oficio respectivo.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Artículo 349: Cuando los dictámenes rendidos resulten substancialmente contradictorios de tal modo que el juez considere que no es posible encontrar conclusiones que le aporten elementos de convicción, designará un perito tercero en discordia. A este perito deberá notificársele para que dentro del plazo de tres días, presente escrito en el que acepte el cargo conferido y proteste su fiel y legal desempeño, debiendo anexar el original o copia certificada de su cédula profesional o documentos que acrediten su calidad de perito en el arte, técnica, oficio o industria para el que se le designa, manifestando, bajo protesta de decir verdad, que tiene la capacidad suficiente para emitir dictamen sobre el particular; así mismo señalará el monto de sus honorarios, en los términos fijados en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, los que deben ser aprobados y autorizados por el juez, y cubiertos por ambas partes en igual proporción. OBSERVACIONES: Aquéllos que son designados por el juez como peritos terceros en discordia o peritos únicos deben ser nombrados conforme a la lista del Consejo de la Judicatura.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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353

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PAÍS URUGUAY

RESPUESTA Sí. OBSERVACIONES: Se respondió en la pregunta Nro. 2 Deben ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes, Artistas o Idóneos. En caso de actividades sujetas a reglamentación debe estar habilitado para su ejercicio en país. Quienes aspiran a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán cumplir con los siguientes requerimientos: a) completar el curriculum mínimo estandarizado b) acompañar documentación que acredite los conocimientos artísticos, científicos o técnicos declarados. Con carácter excepcional, en caso de no poderse adjuntar alguna documentación, se podrá suplir mediante referencias personales del aspirante, que refieran a su idoneidad técnica, y sujeto a su valoración por la Comisión Evaluadora. c) la ética profesional del aspirante deberá acreditarse mediante la presentación de nota estandarizada. d) los aspirantes a ser incluidos en el Registro Único de Peritos deberán acreditar un mínimo de tres años en el ejercicio de la actividad o profesión. e) deberán manifestar en qué áreas geográficas o zonas del país desean actuar como peritos. La Comisión Evaluadora está integrada por tres miembros: a) un representante de la Suprema Corte de Justicia; b) un representante de la Asociación de Magistrados del Uruguay; y c) un representante de los peritos integrantes del Registro Único de Peritos.

PREGUNTA 12. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO «SI» A LA PREGUNTA ANTERIOR, INDIQUE LOS TRES PRINCIPALES REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LOS PERITOS PARA QUEDAR INSCRITOS EN ESTOS REGISTROS O LISTAS. PAÍS

354

RESPUESTA

ARGENTINA

1- Título profesional en la especialidad en la que se registra. 2- Constancia de inscripción en el Colegio profesional respectivo. 3- No encontrarse suspendido o inhabilitado por el Colegio profesional. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 2, Ac. 2/2014

BRASIL (1)

1- Datos personales 2- Cualificación profesional. 3- Experiencia profesional. Actuación como ayudante técnico. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 156, Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.

BRASIL (2)

1- Formação profissional; 2- Atualização do conhecimento; e 3- Experiência dos peritos interesados. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156, §3º.

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156 y Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: 1- Cualificación profesional 2- Poseer la documentación necesaria exigida por el tribunal 3- No encontrarse suspendido o inhabilitado por el Colegio profesional

CHILE

1.- Copia del título profesional o del que habilite para desempeñar la especialidad 2.- Certificado de antecedentes (penales) 3.- Currículum vitae LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 3º del AA

COLOMBIA

Idoneidad, imparcialidad e independencia.

MÉXICO

Requisitos que deben reunir los aspirantes. I.- Tener título en el arte, ciencia o técnica en la materia en la que desee registrarse, en el caso de que estén legalmente reglamentados. En este supuesto, será necesario tener un mínimo de cinco años de ejercicio profesional, el cual se contará a partir de la expedición de la cédula personal con efectos de patente para el ejercicio correspondiente, por parte de la Dirección General de Profesiones, dependiente de la Secretaría de Educación Pública; o del documento que avale sus conocimientos por la autoridad gubernamental, federal o estatal, competente. El registro corresponderá a la materia que avale el título de licenciatura, especialidad, maestría o doctorado que se exhiba; II.- Tener conocimientos relacionados con el arte, ciencia o técnica respectiva, en caso de que no estén legalmente reglamentados. El registro corresponderá a la materia que avale el documento que se exhiba para acreditar dichos conocimientos. Tratándose de disciplinas de reciente aplicación, estén o no reglamentadas, el tiempo mínimo de su ejercicio, deberá ser igual al tiempo en que inició su aplicación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que se prevén en esta convocatoria; III.- En los supuestos a que se refieren las fracciones anteriores, se deberá acreditar la dedicación cotidiana a las actividades vinculadas a las áreas del conocimiento en que se solicita el registro; IV.- Gozar de buena reputación y tener un modo honesto de vivir; V.- No haber sido condenado, mediante sentencia ejecutoriada, por delito doloso que merezca pena privativa de libertad; VI.- No estar activo en el servicio público; y, VII.- En el caso de quien se haya desempeñado como servidor público, no haber sido sancionado administrativamente por los órganos de los Poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo federales o estatales, por la comisión de alguna falta grave.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): La Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 81, fracción XXIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 40 fracción XVII y 160 fracción XXVI, del Acuerdo General del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que reglamenta la organización y funcionamiento del propio Consejo; y 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16 y 21 del Acuerdo General 16/2011 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, que regula la integración de la lista de personas que pueden fungir como peritos ante los órganos del Poder Judicial de la Federación.

URUGUAY

1- Deben ser Profesionales Universitarios, Científicos, Técnicos, Docentes, Artistas o Idóneos. En caso de actividades sujetas a reglamentación debe estar habilitado para su ejercicio en país. 2- Presentar documentación requerida ante la Suprema Corte de Justicia 3-Ser aprobado por la Comisión Evaluadora, también a cargo de la Suprema Corte de Justicia. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Acordadas 7749, 7556, 7583, 7681, 7722, 7762 7774 dictadas por la Suprema Corte de Justicia.

PREGUNTA 13. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO «SI» A LA PREGUNTA 11.- ¿SE REALIZA UNA COMPROBACIÓN PERIÓDICA DE LAS APTITUDES O CAPACIDADES DEL PERITO INSCRITO EN LAS LISTAS O REGISTRO Y QUE INTERVIENE ANTE LOS TRIBUNALES*? * COMPROBACIÓN DE -POR EJEMPLO- SU FORMACIÓN CONTINUA, SU ASISTENCIA A CONGRESOS O A CURSOS, LAS PONENCIAS QUE IMPARTIDO, DE LAS QUEJAS QUE PUEDE HABER RECIBIDO, ETC

356

PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

No. OBSERVACIONES: No obstante la existencia de un registro unificado de peritos, las listas las administran cada una de las Cámaras. En el ámbito nacional hay cámaras independientes en los civil, comercial y contencioso administrativo. Las Cámaras no realizan una depuración de las listas según la idoneidad de los peritos.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 156, §3º; Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia, art. 5, §2º. OBSERVACIONES: Los tribunales realizarán evaluaciones y reevaluaciones periódicas para mantenimiento de su registro de peritos, considerando la formación profesional, la actualización del conocimiento y la experiencia de los peritos interesados. El perito podrá tener suspendido o excluido su nombre del registro por solicitud o representación del magistrado, con observancia del derecho a la amplia defensa y al principio de contradicción.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156, §3º.

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, § 3º del CPC y art. 5º, § 2º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: El apartado 3º, del art. 156 del CPC es muy claro al determinar que: «Los tribunales realizarán evaluaciones y revaluaciones periódicas para la manutención del registro, considerando la formación profesional, la actualización del conocimiento y la experiencia de los peritos interesados». Igualmente es la redacción del apartado 2º del art. 5º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.

CHILE

No. OBSERVACIONES: El proceso se renueva cada dos años, y por lo tanto es la oportunidad de excluir peritos que hayan perdido sus cualificaciones e incorporar nuevos.

COLOMBIA

Sí. OBSERVACIONES: Las listas de auxiliares de la justicia, dentro de la cual están incluidos los peritos, se revisa cada dos años.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Misma que la anterior.

URUGUAY

Sí. OBSERVACIONES: Por Acordada No. 7774 la Suprema Corte de Justicia dispuso que los Tribunales deben informarle en forma anual la opinión sobre el desempeño de los peritos designados. Asimismo, se convoca a la actualización de las listas de peritos en cuyo caso se evalúan nuevamente los méritos. Pero no se realizan prueba o evaluaciones directas.

PREGUNTA 14. ¿PUEDEN LOS PERITOS INSCRIBIRSE A TITULO INDIVIDUAL EN ESTAS LISTAS DE PERITOS, O BIEN DEBEN PERTENECER A UNA ORGANIZACIÓN/COLEGIO/ASOCIACIÓN PROFESIONAL? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

- Pueden inscribirse a título individual - Pueden inscribirse si pertenecen a una organización/ colegio/asociación profesional

BRASIL (1)

- Pueden inscribirse a título individual - Pueden inscribirse si pertenecen a una organización/ colegio/asociación profesional LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 156, §1º

BRASIL (2)

- Pueden inscribirse a título individual - Pueden inscribirse si pertenecen a una organización/ colegio/asociación profesional LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156, §1º. OBSERVACIONES: Os peritos devem ser profissionais legalmente habilitados ou compor órgãos técnicos ou científicos inscritos em cadastro mantido junto ao tribunal.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

- Pueden inscribirse a título individual - Pueden inscribirse si pertenecen a una organización/ colegio/asociación profesional LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 156, § 1º del CPC y §1º del art. 1º, bien como art. 6º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: Los peritos pueden inscribirse en la lista tanto a título individual como pertenecientes a una organización técnica o científica, como posibilita el § 1º del art. 156 del CPC. De ahí el nombre Registro (Cadastro, en Portugués) Electrónico de Peritos y Órganos Técnicos o Científicos (CPTEC), caput del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.

CHILE

Solo pueden inscribirse a título individual. El peritaje en Chile es ad hoc.

COLOMBIA

Sólo pueden inscribirse a título individual

MÉXICO

Sólo pueden inscribirse a título individual.

URUGUAY

Sólo pueden inscribirse a título individual.

PREGUNTA 15. SI EN SU PAÍS EL PERITO QUE INTERVIENE ANTE LOS TRIBUNALES HA DE PERTENECER A UNA ORGANIZACIÓN, COLEGIO, O ASOCIACIÓN PROFESIONAL, INDIQUE EL NOMBRE DE ESAS PRINCIPALES ENTIDADES.

358

PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Consejo de Ciencias Económicas, Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo, Consejo Profesional de Ingeniería Industrial, Asociación de Psicólogos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Asociación Médica Argentina, Colegio Profesional Inmobiliario, Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires.

BRASIL (1)

Sí. Pericia médica: debe de ser médico y, en consecuencia, registrado en el Consejo Regional de Medicina. Pericia con respecto a honorarios legales: debe de ser abogado y, en consecuencia, registrado en el Orden (Colegio) de los Abogados de Brasil. Pericia de ingeniería o arquitectura: debe de ser ingeniero o arquitecto y, en consecuencia, registrado en el Consejo Regional de Ingeniería y Arquitectura. Pericia de odontología: debe de ser dentista y, en consecuencia, registrado en el Consejo Regional de Odontología.

BRASIL (2)

Órgãos técnicos ou científicos cadastrados perante o tribunal. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 156, §1º.

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 2º del art. 156 del CPC y apartado 2º del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: Pericia Médica: ser médico debidamente registrado en el Consejo Regional de Medicina;

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

Pericia de Ingeniería: ser ingeniero debidamente registrado en el Consejo Regional de Ingeniaría; Pericia Psicológica: ser psicólogo debidamente registrado en el Consejo Regional de Psicología; Pericia de honorarios: ser abogado debidamente registrado en el Colegio de Abogados de Brasil

CHILE

No aplica

COLOMBIA

-

MÉXICO

Asociación de peritos de la República Mexicana, A.C. Colegio de peritos del Norte A.C. Academia Mexicana de peritos valuadores, A.C. entre otras

URUGUAY

-

PREGUNTA 16. ¿EXISTE EN SU PAÍS UNA CLASIFICACIÓN (ÍNDICE O NOMENCLATURA) QUE DESCRIBA LAS DIFERENTES ESPECIALIDADES PERICIALES QUE PUEDEN SOLICITARSE ANTE LOS TRIBUNALES*? * POR EJEMPLO, ÁREA DE PERITOS MÉDICOS (Y SUS SUBESPECIALIDADES), DE PERITOS ARQUITECTOS (Y SUS SUBESPECIALIDADES), DE PERITOS INGENIEROS, ETC.

PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Reglamentos de cada Cámara y el SUAPM OBSERVACIONES: El Reglamento de la Cámara Civil Nacional en el art. 102 establece las siguientes listas por especialidad: a) Agrimensores; b) Arquitectos; c) Asistentes sociales; d) Calígrafos públicos; e) Contadores públicos y demás profesionales de ciencias económicas; f) Doctores en química y demás profesionales en bioquímica y farmacia; g) Escribanos públicos; h) Ingenieros (en sus distintas especialidades); i) Martilleros - Rematadores judiciales; j) Médicos y sus distintas especialidades; k) Médicos veterinarios; l) Odontólogos; m) Peritos en criminalística; n) Peritos en documento logia; ñ) Psicólogos; o) Taquígrafos; p) Traductores públicos; q) Fonoaudiólogos, r) Sociólogos; s) Psicopedagogos; t) Geólogos; u) Profesionales en Ciencias Informáticas; v) Profesionales en Accidento logia.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia OBSERVACIONES: El artículo 1º. de la Resolución 133 del Consejo Nacional de Justicia establece: «Los tribunales brasileños instituirán Registro Electrónico de Peritos y Órganos Técnicos o Científicos (CPTEC), dirigido a la gestión y a la elección de interesados en la prestación de servicios de pericia o de examen técnico en los procesos judiciales, en los términos del artículo 156, apartado 1º, del Código Procesal Civil.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

360

RESPUESTA

BRASIL (1)

Apartado 1º. El CPTEC tendrá la lista de profesionales y órganos aptos a nombrarse para la prestación de servicios en los procesos a que se refiere el encabezamiento de este artículo, que podrá dividirse por áreas de especialización y por distrito judicial de actuación. Apartado 2º. Para formación del registro, los tribunales deberán realizar consulta pública, por medio de divulgación en la red mundial de ordenadores o en periódicos de gran circulación, además de consulta directa a universidades, entidades y consejos de clase, al Ministerio Público y al Orden (Colegio) de los Abogados de Brasil, para la asignación de profesionales o de órganos técnicos interesados».

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 2º del art. 156 y apartado 2º del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia. OBSERVACIONES: En Brasil no hay, como en Argentina, una lista establecida por la ley para las diversas categorías de peritos. Todavía, la ley permite que el tribunal haga una consulta pública, por medio de la internet o periódicos, además de consulta a las «universidades, consejos de clase, Ministerio Fiscal, Defensoría Pública y Colegio de Abogados de Brasil, para la indicación de profesionales o de órganos técnicos interesados, conforme determina el apartado 2º del art. 156 y apartado 2º del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): el artículo 2 del AA enumera las diversas especialidades: OBSERVACIONES: Esta clasificación se contempla por las Cortes para elaborar las nóminas con base de las especialidades. El artículo 2 del AA: señala: Artículo 2º. Especialidades. Cada Corte de Apelaciones formará un conjunto de especialidades en las que se podrá postular por los interesados las que se procurará queden agrupadas por las siguientes áreas: Administración de Empresas, Agronomía, Arquitectura, Asistente o Trabajador Social, Biología, Bioquímica, y Construcción Civil, Enfermería, Fonoaudiología, Ingeniería Civil, en sus distintas menciones y especialidades, Ingeniería de Ejecución en sus distintas menciones; Medicina, en sus distintas especialidades, Medicina Veterinaria, Odontología, Pedagogía y Educación, Psicología y Química y Farmacia. Además se contemplarán otras áreas, tales como: acuicultura, antropología, arqueología, arte, auditoría, balística, calígrafo y documentación, computación, derecho internacional privado y público, ecología, filmaciones y audio, fotografía, geología y minería, geomensura, infectología e intoxicaciones, investigación de hechos del tránsito, joyería, medio ambiente y contaminación en sus distintas especies, mecánica automotriz, meteorología, montaña y alpinismo, nutrición, prevención de riesgos, traductor e intérprete, topografía y turismo.

COLOMBIA

Sí. OBSERVACIONES: Existe una lista con especialidades generales.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: MATERIAS O AREAS DEL CONOCIMIENTO EN LAS QUE SE PODRA PARTICIPAR.Podrán participar en la presente convocatoria los expertos en aquellas áreas del conocimiento necesarias para el auxilio de los jueces y magistrados federales. Dadas las necesidades institucionales del Poder Judicial de la Federación, en el presente proceso se requieren expertos en las siguientes materias: Economía, Competencia Económica. Medicina (Protocolo de Estambul), Psicología (Protocolo de Estambul), Nutrición, Petroquímica, Química de Alimentos, Telecomunicaciones, Traducción e interpretación de lenguas indígenas, Traducción e interpretación en lengua de señas y símbolos. En el área de telecomunicaciones se incluyen las especialidades de: Teleinformática, Telefonía, Telefonía Móvil y Celular, Radiocomunicación, Sistemas Especiales, Comunicaciones Espaciales

URUGUAY

Sí. OBSERVACIONES: Por Acordada 7449, la Suprema Corte de Justicia, estableció que la nómina de peritos se estructurará en función de áreas de especialización pericial, agrupando a los Peritos por especialidades. En caso de que el aspirante a Perito desee ser considerado en más de una profesión o actividad, deberá efectuar tantas inscripciones como especialidades. A estos efectos se establece por la Suprema Corte una lista de especialidades, que se actualiza anualmente, en función de las nuevas inscripciones. Los idóneos en otras actividades podrán inscribirse, solicitando la incorporación de su especialidad al Registro Único de Peritos. Existe un orden preferencial en la nómina por grupos de especialistas, que es determinado por la Comisión Evaluadora, la que formula tres categorías de especialistas, teniendo en cuenta las condiciones técnicas de idoneidad, la experiencia y la antigüedad.

PREGUNTA 17. ¿EXISTE ALGÚN TIPO DE JURAMENTO O COMPROMISO LEGAL QUE EL PERITO TENGA QUE REALIZAR ANTE EL TRIBUNAL AL ACEPTAR EL ENCARGO? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 469 CPCCN. OBSERVACIONES: Impone el juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo en caso que el perito no cuente con título habilitante.

BRASIL (1)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art; 466 OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 466 del Código Procesal Civil brasileño, el perito cumplirá la obligación que le ha sido atribuida, con independencia de término de compromiso.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

361

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (2)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 466. OBSERVACIONES: O perito cumprirá seu encargo independente de firmar termo de compromisso.

BRASIL (3)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 466 del CPC OBSERVACIONES: El art. 466 del CPC dispensa el perito del juramento (‘compromisso’ en Portugués), vale decir, él no necesita hacer compromiso para actuar en el proceso.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): 417 del CPC OBSERVACIONES: El Perito debe aceptar el cargo, lo que deberá declarar jurando desempeñarlo con fidelidad. Esa declaración puede hacerse verbalmente o por escrito en el acto de su notificación o dentro de los 3 días siguientes, de lo cual deberá dejarse testimonio en autos.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Artículo 347: … dentro del plazo de tres días, presenten escrito en el que acepten el cargo conferido y protesten su fiel y legal desempeño.

URUGUAY

No. OBSERVACIONES: En la práctica judicial el perito comparece en el expediente por escrito y manifiesta la aceptación del cargo. En su calidad de auxiliar de la justicia está obligado a prestar la máxima colaboración al tribunal en la producción de la prueba.

PREGUNTA 18. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO «SI» A LA PREGUNTA ANTERIOR, ¿PODRÍA INDICARNOS CUÁL ES EL COMPROMISO QUE EL PERITO DEBE FORMALIZAR ANTE EL TRIBUNAL? PAÍS

362

RESPUESTA

ARGENTINA

Respuesta dada al contestar la pregunta anterior.

BRASIL (1)

-

BRASIL (2)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 466.

BRASIL (3)

-

CHILE

Que desempeñará el cargo con fidelidad. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: 417 inciso 1° del CPC.

COLOMBIA

Asegurar su idoneidad, imparcialidad e independencia

MÉXICO

Debe anexar el original o copia certificada de su cédula profesional o documentos que acrediten su calidad de perito en el arte, técnica o industria para el que se les designa; manifestando, bajo protesta de decir verdad, que conocen los puntos cuestionados y pormenores relativos a la pericial, así como que tienen la capacidad suficiente para emitir dictamen sobre el particular, quedando obligados a rendir su dictamen dentro de los diez días siguientes a la

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

fecha en que hayan presentado los escritos de aceptación y protesta del cargo de perito, salvo que existiera causa bastante por la que tuviera que modificarse la fecha de inicio del plazo originalmente concedido. Sin la exhibición de dichos documentos justificativos de su calidad, no se tendrá por presentado al perito aceptando el cargo, con la correspondiente sanción para las partes; LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 347

URUGUAY

-

PREGUNTA 19. ¿EXISTE ALGUNA OTRA COMPARECENCIA QUE EL PERITO TENGA QUE REALIZAR CON POSTERIORIDAD ANTE EL TRIBUNAL PARA LLEVAR A CABO SU COMETIDO (EJEMPLO: RENDICIÓN O ENTREGA DEL DICTAMEN, RATIFICACIÓN, ETC)? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 471 y 427 CPCCN OBSERVACIONES Regulan la práctica de la pericia y la presentación del dictamen.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 477, §3º - OBSERVACIONES: Tras presentación de informe pericial, en el caso de que necesiten aclaraciones, las partes podrán solicitar al juez para que requiera la convocación del perito a que comparezca a la audiencia de instrucción y decisión, formulando, desde luego, las cuestiones que deberán responderse por el perito en la audiencia.

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 477, § 3º del CPC - OBSERVACIONES Obligatoriamente no. Todavía si hubiera necesidad de esclarecimiento con respecto al informe del perito, la parte podrá requerir al juez que mande comunicarlo o al asistente técnico para que comparezca en la audiencia de instrucción, formulando, desde luego, preguntas para que él las conteste oralmente.

CHILE

Sí. OBSERVACIONES: Aunque no es propiamente una comparecencia, debe citar a las partes a una diligencia de reconocimiento del objeto de la pericia, que puede ser en el Tribunal o en el lugar en que se encuentre o se relacione más próximamente con el objeto o asunto periciado, según fuere el caso. Las partes asistirán si quieren, pues no es obligatorio hacerlo. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): 417, 418 y 419 del CPC.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

363

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PAÍS

RESPUESTA

COLOMBIA

Sí. La contradicción del dictamen se hace en audiencia presidida por el juez, en la que el experto puede ser interrogado por todos los sujetos procesales.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 350 del CPCDF. - OBSERVACIONES: Ya sea para ratificar su dictamen o para comparecer a las juntas de peritos. Las partes tendrán derecho a interrogar al o a los peritos que hayan rendido su dictamen, y a que el juez ordene su comparecencia en la audiencia de pruebas en la que se lleve a cabo la junta de peritos, donde la parte que la haya solicitado o de todos los colitigantes que la hayan pedido, podrán formular sus interrogatorios.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 183 C.G.P. - OBSERVACIONES: Debe presentar por escrito el dictamen. Debe asistir a la audiencia complementaria de prueba en la que se las partes y el Juez podrán solicitar aclaraciones o ampliaciones a su informe e interrogarlo respecto al mismo.

PREGUNTA 20. ¿EXISTE UN PLAZO DE ENTREGA O PRESENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL ANTE EL TRIBUNAL? PAÍS

364

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 460 CPCCN OBSERVACIONES: El juez fija el plazo. Si no lo hace el plazo es de 15 días.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, arts. 465 a 477 OBSERVACIONES: El juez, al nombrar al perito, definirá inmediatamente el plazo para que se entregue el informe, lo que deberá cumplirse en hasta veinte días desde la fecha asignada para la realización de la audiencia de instrucción y decisión.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art, 465. OBSERVACIONES: Prazo a ser fixado pelo juiz. Ao nomear perito, o juiz fixará prazo para entrega do laudo.

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 465 y 477, ambos del CPC OBSERVACIONES: El plazo es fijado por el juez, obligatoriamente, en el momento en que elige el perito, art. 465 del CPC, y él deberá entregar su informe en el plazo fijado con antelación de 20 (veinte) días antes de la audiencia de instrucción, art. 477 del CPC, vale decir, el juez deberá fijar el plazo 20 (veinte) días antes de referida audiencia.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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PAÍS

RESPUESTA

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): art 420 del CPC OBSERVACIONES: Lo fija el Tribunal. En caso de desobediencia, el Juez puede apremiarlo con multas, prescindir del informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos según los casos.

COLOMBIA

Sí. El que el juez fije, obviamente cuando se trate de dictamen decretado por él.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE:347 Fracción IV OBSERVACIONES: Cuando se trate de juicios ordinarios el plazo para entregar su dictamen es de 10 días. Cuando se trate de asuntos sumarios, especiales, o cualquier otro tipo de controversia de trámite específicamente singular, las partes quedan obligadas a presentar a sus peritos dentro de los tres días siguientes al proveído en que se les tenga por designados, los cuales quedan obligados, en estos casos, a rendir su dictamen dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que hayan aceptado y protestado el cargo; con la misma salvedad que la que se establece en la fracción anterior;

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 180 C.G.P. OBSERVACIONES: Se trata de un plazo judicial, cuya extensión la determina el Tribunal. Este plazo puede ser prorrogado por única vez y si no cumple con entregar el informe en el segundo plazo caducará el encargo.

PREGUNTA 21. ¿EXISTEN DIFERENTES CLASES DE DICTÁMENES PERICIALES EN SU PAÍS (EJEMPLO: DICTAMEN, INFORME, PRE-INFORME, ETC)? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Dictamen pericial. El art. 475 del CPCCN dispone que el juez podrá ordenar la ejecución de planos relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con ejemplo de medios o instrumentos técnicos. Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos. Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse en una manera determinada. Según el art. 476 puede requerir consultas científicas o técnicas. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Arts. 475 y 476 CPCCN.

BRASIL (1)

Se denomina informe pericial al trabajo que se realiza por el perito e informe técnico al trabajo que se realiza por los ayudantes técnicos (profesionales de confianza de la parte que la ayudan durante la producción de aquella prueba). LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 471, §2º

BRASIL (2)

A prova pericial poderá ser exame, vistoria ou avaliação. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 464.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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365

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PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 471, § 2º del CPC OBSERVACIONES: En Brasil, hay el informe del perito (llamado de «laudo pericial») y puede haber el informe de los asistentes técnicos (llamado de «parecer») indicados por las partes, conforme art. 471, § 2º del CPC. Estos son personas de confianza de las partes que van acompañar la realización de la pericia.

CHILE

Solo existe una sola clase. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: 420, 421 422, 423 425 del CPC, y el propio título del párrafo «Del informe de peritos».

COLOMBIA

Solo existe una sola clase. La prueba técnica tiene el nombre de dictamen pericial; empero en nuestra legislación existe la prueba de informes, que no es un dictamen pericial.

MÉXICO

Sólo existe una sola clase, dictamen o peritaje. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Prueba Pericial. Capítulo V Sección IV del artículo 346al 353 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

URUGUAY

Sólo existe una sola clase, informe o dictamen pericial.

PREGUNTA 22. ¿EL DICTAMEN PERICIAL HA DE TENER FORMA ESCRITA? PAÍS

366

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 472 CPCCN.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 473

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 473. OBSERVACIONES: A prova pericial deverá resultar em laudo pericial.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 473 del CPC y apartado 3º del art. 464 del CPC. OBSERVACIONES: Sí, como regla general, art. 473. Todavía puede existir la «prueba técnica simplificada’ donde el juez puede oír, en audiencia de instrucción, un especialista sobre punto controvertido que demande especial conocimiento científico o técnico, apartado 3º del art. 464 del CPC.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): art 420 del CPC. OBSERVACIONES: esto es implícito dada la naturaleza del procedimiento que es escrito; así se ha aplicado siempre por lo demás.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): 347 VI del CPCDF

URUGUAY

Sí, legislación aplicable 183 CGP.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 23. ¿EXISTE UNA ESTRUCTURA O ESQUEMA OBLIGATORIO QUE DEBE SEGUIR TODO DICTAMEN PERICIAL*? *: POR EJEMPLO, ENCABEZAMIENTO, PRESENTACIÓN DEL PERITO, METODOLOGÍA APLICADA PARA EL ANÁLISIS, REALIZACIONES PERICIALES, CONCLUSIONES, ANEXOS, ETC)

PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

No.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 473. OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 473 del Código Procesal Civil brasileño, el informe pericial deberá contener: (i) la exhibición del objeto de la pericia; (ii) el análisis técnico o científico realizado por el perito; (iii) la asignación del método utilizado, demostrando ser predominantemente acepto por los expertos del área de conocimiento de la que se originó y (iv) respuestas concluyentes a todas las cuestiones presentadas. La prueba pericial se presenta en un informe, normalmente por escrito, pero dependiendo de su extensión y objeto, puede llevar fotografías, exámenes y datos informáticos. Hay también la prueba técnica simplificada, prestada en audiencia por medio de examen de un experto (CPC brasileño, artículo 464, apartados 2º, 3º y 4º).

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 473, I, II, III y IV del CPC OBSERVACIONES: El dictamen pericial debe contener, según los nº I, II, III y IV del art. 473, del CPC: «I - la exposición del objeto de la pericia; II - la analice técnica o científica realizada por el perito; III - la indicación del método utilizado, esclareciéndolo y demostrando ser predominantemente acepto por los especialistas del área de conocimiento del cual se originó; y IV - respuestas conclusivas sobre todas las preguntas formuladas por el juez, por las partes y por el Ministerio Fiscal».

CHILE

No.

COLOMBIA

No.

MÉXICO

No.

URUGUAY

No.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

367

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 24. ¿PUEDEN PRESENTARSE O ACORDARSE VARIOS DICTÁMENES PERICIALES DE UNA MISMA ESPECIALIDAD EN UN MISMO PROCEDIMIENTO?* *: POR EJEMPLO, DOS DICTÁMENES DE ARQUITECTOS PRESENTADOS POR AMBAS PARTES, O TAMBIÉN UN DICTAMEN PRESENTADO POR UNA PARTE Y OTRO DICTAMEN SOLICITADO POR EL TRIBUNAL

PAÍS

368

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 458 CPCCN OBSERVACIONES: El juez puede tener el dictamen del perito designado por el tribunal y el de los consultores técnicos.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 477, §1º OBSERVACIONES: El juez puede nombrar más de un perito de una mesma especialidad en un mismo procedimiento. Después de registrarse el informe pericial en juicio, se convocarán las partes para que declaren al respecto, pudiendo el ayudante técnico de cada una de las partes presentar, a su vez, el respectivo informe. De conformidad con el artículo 477, apartado 2º, inc. II del Código Procesal Civil brasileño, el perito del juez tiene el deber de, a los quince días, aclarar punto de discrepancia presentado en el informe del ayudante técnico de la parte.

BRASIL (2)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 475. OBSERVACIONES: Apenas de especialidades distintas. Tratando-se de perícia complexa, que envolva varias áreas de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito. E as partes, mais de um asistente técnico.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 475 y apartado 1º y 2º del art. 477, ambos del CPC OBSERVACIONES: El perito deberá presentar su dictamen en el plazo determinado, pudiendo el asistente técnico de cada una de las partes presentar, en igual plazo, su respectivo informe, art. 477, apartado 1º del CPC. Sobre el informe de los asistentes técnico, el perito tiene el deber de esclarecer los puntos divergentes en 15 (quince) días, conforme apartado 2º del art. 477 del CPC. Tratándose de pericia compleja que alcance más de un área de conocimiento, el juez podrá nombrar más de un perito, art. 475 del CPC.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículos 414, 418, 421, 422,423 del CPC OBSERVACIONES: Puede nombrarse más de un perito, conforme lo acuerden las partes y/o lo decida el Tribunal a falta de acuerdo. Si hay más de uno podrán emitir sus informes conjunta o separadamente. Si los peritos discuerdan en sus dictámenes, puede el tribunal disponer se nombre un nuevo perito si lo estima necesario. Si no hay acuerdo del nuevo perito con uno de los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio.

COLOMBIA

Sí.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

Sí. OBSERVACIONES: Cada parte puede ofrecer su propia prueba pericial en arquitectura por ejemplo. Por ello se desahogarán dos pruebas periciales. Una ofrecida por el actor y otra por el demandado.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Arts. 177 y 178 CGP OBSERVACIONES: Las partes no pueden solicitar más de un dictamen pericial sobre un mismo punto, salvo que se produjera la impugnación del informe, en que se puede solicitar un nuevo peritaje El Tribunal podrá disponer también de oficio de un nuevo dictamen.

PREGUNTA 25. ¿LA REGULACIÓN PROCESAL CIVIL DE SU PAÍS PERMITE QUE LAS PARTES PUEDAN CONTRADECIR O CRITICAR LOS DICTÁMENES APORTADOS A LA CAUSA? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 473 CPCCN.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 477

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 477, §1º.

BRASIL (3)

-

CHILE

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 424 del CPC. OBSERVACIONES: Con base en prácticas forenses, el Informe del Perito se tiene por acompañado por el Tribunal, dándoles a las partes un plazo para formular sus observaciones de mérito. Si las observaciones implicaren reclamar alguna causal de ineficacia del Peritaje sea que se relacionen con el acto jurídico procesal mismo o con el desempeño de las funciones periciales, la parte afectada podrá deducir el correspondiente incidente.

COLOMBIA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 424 del CPC. OBSERVACIONES: Con base en prácticas forenses, el Informe del Perito se tiene por acompañado por el Tribunal, dándoles a las partes un plazo para formular sus observaciones de mérito. Si las observaciones implicaren reclamar alguna causal de ineficacia del Peritaje sea que se relacionen con el acto jurídico procesal mismo o con el desempeño de las funciones periciales, la parte afectada podrá deducir el correspondiente incidente.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 350 OBSERVACIONES: Se les puede contradecir, criticar y hasta solicitar su recusación.

URUGUAY

Sí. Legislación aplicable: 183 CGP.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

369

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 26. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO SÍ A LA PREGUNTA ANTERIOR, ¿PUEDE INDICAR BREVEMENTE CUÁLES SON LOS INSTRUMENTOS QUE TIENEN LAS PARTES PARA CONTRADECIR O CRITICAR LOS DICTÁMENES PERICIALES? * *: POR EJEMPLO, PRESENTAR OTRO DICTAMEN, O FORMULAR PREGUNTAS Y ACLARACIONES AL PERITO YA SEA POR ESCRITO O DURANTE LA VISTA ORAL, ETC.

PAÍS

370

RESPUESTA

ARGENTINA

El CPCCN lo denomina pedido de explicaciones (art. 473 CPCCN. En el mismo artículo se habla de impugnaciones. Pueden dar lugar a un informe ampliatorio o a una nueva pericia.

BRASIL (1)

Después de presentarse el informe pericial en juicio, se convocarán las partes para que declaren al respecto, pudiendo el ayudante técnico de cada una de las partes presentar, a su vez, el respectivo informe. El perito tendrá, por consiguiente, de responder a aquella declaración de las partes. En el caso de que aún se necesiten aclaraciones, las partes podrán solicitar al juez para que convoque al perito a que comparezca a la audiencia de instrucción y decisión. Normalmente, aquellas aclaraciones también se presentan por escrito por el perito durante la audiencia.

BRASIL (2)

Após a apresentação do laudo pelo perito, as partes serão intimadas para, querendo, apresentarem manifestação sobre o laudo pericial ou podendo apresentar os pareceres de seus asistentes técnicos.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 477, § 1º del CPC OBSERVACIONES: Una vez depositado el dictamen del perito, las partes serán comunicadas para, queriendo, contradecir el dictamen aportado a la causa.

CHILE

Ya dicho.

COLOMBIA

Presentar otro dictamen o convocar al perito a una audiencia de contradicción, o ambas cosas.

MÉXICO

Las partes tendrán derecho a interrogar al o a los peritos que hayan rendido su dictamen, y a que el juez ordene su comparecencia en la audiencia de pruebas en la que se lleve a cabo la junta de peritos, donde la parte que la haya solicitado o de todos los colitigantes que la hayan pedido, podrán formular sus interrogatorios.

URUGUAY

En el plazo de tres días de conferida la vista del dictamen pericial o en la audiencia de declaración del perito las partes pueden formular observaciones al mismo, solicitando aclaraciones o ampliaciones (sería el supuesto de que omite pronunciarse sobre uno de los aspectos solicitados) También pueden impugnar el informe pericial, con la finalidad de quitarle eficacia convictiva. La prueba de la impugnación puede ser la realización de una nueva pericia o que surja de la prueba diligenciada en autos.

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 27. ¿SE PREVÉ LA POSIBILIDAD DE QUE EL PERITO COMPAREZCA A LA VISTA ORAL PARA PODERLE FORMULAR PREGUNTAS POR CUALQUIERA DE LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL PROCESO CIVIL? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 473 CPCCN. OBSERVACIONES: No obstante legalmente estar prevista la realización de una audiencia en usual que todo se desarrolle en forma escrita.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 477, §3º OBSERVACIONES: Tras presentación de informe pericial, en caso de que se necesiten aclaraciones, las partes podrán solicitar al juez para que requiera la convocación del perito a que comparezca a la audiencia de instrucción y decisión.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: CPC, Art. 477, §3º. OBSERVACIONES: A parte poderá requer a intimação do perito ou asistente técnico para comparecer à audiencia de instrução e julgamento, havendo necessidade de esclarecimentos e já apresentando suas perguntas ou quesitos.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 3º del art. 477 del CPC OBSERVACIONES: Una vez presentado el dictamen pericial, si aún existir dudas, la parte podrá requerir al juez que mande comunicar al perito o al asistente técnico para que comparezca en la audiencia de instrucción, formulando, desde luego, preguntas para que él las conteste oralmente, apartado 3º del art. 477 del CPC.

CHILE

No. OBSERVACIONES: El procedimiento civil chileno, de lato conocimiento que es la norma general, sigue siendo básicamente escrito y no se contempla la comparecencia del perito ni la exposición verbal de su dictamen.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí, legislación aplicable: art. 350

URUGUAY

Sí, Legislación aplicable: 183 CGP.

PREGUNTA 28. ¿SE PREVÉ LA POSIBILIDAD DE QUE EL JUEZ O LA/S PARTE/S PUEDAN RECUSAR, TACHAR O UTILIZAR CUALQUIER MECANISMO QUE DEPURE LA POSIBLE FALTA DE IMPARCIALIDAD DEL PERITO? PAÍS ARGENTINA

RESPUESTA Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): 465 CPCCN OBSERVACIONES: Los peritos pueden ser recusados por las mismas causales que las que rigen con respecto a los jueces. Además, se incorporan las de falta de título o incompetencia en la materia de que se trate.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

371

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PAÍS

372

RESPUESTA

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 465, §1º OBSERVACIONES: Tras nombramiento del perito, las partes dispondrán del plazo de quince días para argüir el impedimento o la sospecha del perito (CPC, artículo 144 y 145), de manera que lo sustituyan por defecto de imparcialidad.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 465, §1º, I. OBSERVACIONES: Após a nomeação do perito, as partes serão imtimadas e poderão, no prazo de 15 dias argüir o impedimento ou a suspeição do perito.

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 1º del art. 465 del CPC OBSERVACIONES: Los peritos son recusables por las mismas causales que los jueces, nº 1º, del apartado 1º del art. 465 combinado con los arts. 144 y 145, todos del CPC.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Artículo 413, 414 y 416 del CPC. OBSERVACIONES: Hay inhabilidades absolutas para ser perito, por ejemplo, los inhábiles para declarar como testigos y los que no tengan título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo. Además aplican las inhabilidades propias de los jueces que se encuentran taxativamente enumeradas en el Código Orgánico de Tribunales. Las partes pueden deducir oposición dentro de tercero día de designado el perito por el Tribunal, vencido el cual se entenderá aprobado el nombramiento. Lo anterior salvo causales de inhabilidad absoluta que son de orden público y por lo tanto no saneables.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 351 OBSERVACIONES: El perito que nombre el juez puede ser recusado dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que se notifique la aceptación y protesta del cargo por dicho perito a los litigantes.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 179 del C.G.P. OBSERVACIONES: Los peritos son recusables por las mismas causales que los jueces.

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 29. ¿ESTÁ EL JUEZ OBLIGADO A SEGUIR LAS CONCLUSIONES DE LOS PERITOS QUE HAN INTERVENIDO EN UN PROCEDIMIENTO CIVIL? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 477 CPCCN OBSERVACIONES: Para la valoración de la prueba el juez debe tener en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda en concordancia con las reglas de la sana crítica.

BRASIL (1)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, arts. 371 e 479 OBSERVACIONES: El artículo 371 del Código Procesal Civil brasileño define que el juez averigüe la prueba, con independencia del individuo que la haya promovido, y asigne en la decisión las razones de la formación de su toma de decisión. El artículo 479, en particular, al tratar de la prueba pericial asigna que el juez debe considerar el método utilizado por el perito. De esa manera, el Código Procesal Civil brasileño, no obstante atribuya libertad al juez para valorar la prueba pericial, le impone el deber de evaluar la aceptación del método empleado y su respectiva margen de error. La decisión, por supuesto, debe motivarse en los términos del artículo 489, apartado 1º, del Código Procesal Civil.

BRASIL (2)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 479. OBSERVACIONES: Os juiz apreciará a prova pericial e indicará na sentença os motivos que o levaram a considerá-la ou não para a decisão.

BRASIL (3)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 479 del CPC OBSERVACIONES: El art. 479 del CPC es claro al afirmar que el juez apreciará libremente la prueba pericial de acuerdo con el art. 371 del CPC, pero «deberá indicar en la sentencia los motivos que le llevaron a considerar o dejar de considerar las conclusiones del dictamen, llevando en cuenta el método utilizado por el perito», art. 479 del CPC.

CHILE

No

COLOMBIA

No.

MÉXICO

OBSERVACIONES: No es clara la pregunta al utilizar el verbo «a seguir. ¿Está obligado a tomar en consideración las conclusiones de los peritos? NO.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 184 CGP OBSERVACIONES: El dictamen pericial se valora por la sana crítica salvo que las partes le hayan dado al Juez el carácter de arbitradores (hipótesis de prácticamente nula aplicación) En caso de que el Juez se aparte de la decisión del perito debe consignar en el fallo los motivos que tenga para proceder de esa forma.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

373

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 30. ¿EXISTEN CRITERIOS LEGALES Y/O JURISPRUDENCIALES SOBRE LA VALORACIÓN QUE EL JUEZ DEBE HACER DE LOS DICTÁMENES PERICIALES PRESENTADOS EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL CIVIL? PAÍS

374

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 477 CPCCN JURISPRUDENCIA A DESTACAR: Es muy variada la jurisprudencia sobre la valoración y no podría mencionar alguna decisión de la justicia nacional que mereciera destacarse por sobre la enorme cantidad de fallos en la materia. OBSERVACIONES: Ver respuesta sobre el punto anterior.

BRASIL (1)

OBSERVACIONES: Como mencionado n la respuesta a la cuestión anterior, el artículo 371 del Código Procesal Civil brasileño define que el juez averigüe la prueba, con independencia del individuo que la haya promovido, e asignará en la decisión las razones de la formación de su toma de decisión. El artículo 479, en particular, al tratar de la prueba pericial asigna que el juez debe considerar el método utilizado por el perito. De esa manera, el Código Procesal Civil brasileño, no obstante, atribuya libertad al juez para valorar la prueba pericial, le impone el deber de evaluar la aceptación del método empleado y su respectiva margen de error. La decisión, por supuesto, debe motivarse en los términos del artículo 489, apartado 1º, del Código Procesal Civil.

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 479 del CPC OBSERVACIONES: El CPC no presenta criterios legales claros con respecto a la valorización del dictamen pericial, ni tampoco la jurisprudencia habla con claridad y determinación sobre el asunto. Todavía el juez está obligado a fundamentar las razones por las cuales ha adoptado o no el dictamen pericial y debe, como dicho anteriormente, «indicar en la sentencia los motivos que le llevaron a considerar o dejar de considerar las conclusiones del dictamen, llevando en cuenta el método utilizado por el perito», art. 479 del CPC.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículo 425 del CPC OBSERVACIONES: Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del dictamen de peritos de conformidad a las reglas de la sana crítica.

COLOMBIA

No.

MÉXICO

PERICIAL MÉDICA. ELEMENTOS QUE DEBE SATISFACER PARA ACREDITAR EL DAÑO MORAL. La prueba pericial ofrecida para demostrar la negligencia profesional en que pudo incurrir el médico tratante del sujeto pasivo, se constituye en un elemento probatorio indispensable para tener o no por acreditados los hechos negligentes que se atribuyen al sujeto activo (persona física o institución pública o privada tratantes) demandado, por lo que en su desahogo se debe cuidar por las partes y, en su caso, por el Juez, que el dictamen relativo reúna

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

todos aquellos elementos mínimos indispensables que ilustren al juzgador para que éste al realizar la valoración respectiva aborde una conclusión objetiva y justa. Así, en principio destaca la necesidad de que el dictamen de la pericial médica esté a cargo de un profesional en medicina especializado en el órgano humano, enfermedad o padecimiento que involucró el hecho dañoso, pues la lógica indica que es la persona con mayores conocimientos y experiencia para opinar sobre el punto específico a dilucidar. El análisis del perito para emitir su dictamen debe apoyarse, en caso de que exista, en el expediente clínico del sujeto pasivo, o en los exámenes clínicos y médicos de la persona en caso de ser necesario y cuando ello sea factible, con la finalidad de que pueda valorar sus antecedentes tales como edad, sexo, constitución anatómica, predisposición, otras enfermedades padecidas y sus probables secuelas y relación con la que se dictamina, etcétera, ya que sólo de esa manera se puede realizar un estudio profundo, acucioso, lógico, razonable y objetivo. La contestación de las preguntas de los peritos de las partes y del tercero en discordia debe ser congruente, es decir, referirse concretamente a la pregunta formulada en el cuestionario respectivo; también deben ser claras, lo que significa exponer sus ideas y conclusiones de una manera tal que los términos médicos se entiendan a través de palabras simples y sencillas para el común de la gente; igualmente las respuestas deben estar fundadas, esto es, exponer la naturaleza del órgano humano, enfermedad o padecimiento dañoso, así como sus orígenes en el caso concreto, la forma en que se diagnosticó por el sujeto activo, el tratamiento que propuso y ejecutó, los resultados expresados y los que finalmente se obtuvieron. Además, las conclusiones del perito deben apoyarse en la doctrina y literatura médicas vigentes, pues dada la naturaleza del hecho dañoso, la complejidad en su origen, desarrollo, diagnóstico, tratamiento y resultados, en la medida de lo posible tales opiniones deben fundarse en los estudios existentes en que ya se haya probado que en la generalidad de los casos semejantes un diagnóstico y tratamiento o procedimiento quirúrgico ya ha dado resultados positivos.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 184 CGP. OBSERVACIONES: La prueba pericial sigue la regla de principio, esto es, que se valora por la sana crítica.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

375

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 31. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO «SI» A LA PREGUNTA ANTERIOR, ¿PODRÍA INDICAR LOS TRES PRINCIPALES CRITERIOS QUE LOS JUECES UTILIZAN PARA VALORAR LOS DICTÁMENES PERICIALES EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL DE SU PAÍS? PAÍS

376

RESPUESTA

ARGENTINA

Los mencionados en la pregunta 30.

BRASIL (1)

Aunque no haya en la jurisprudencia brasileña parámetros sólidos para valoración de prueba pericial, hay entendimiento consolidado de que el juzgado no se encuentre agregado a los informes periciales, pudiendo utilizar otros elementos de prueba existentes en los autos.

BRASIL (2)

-

BRASIL (3)

-

CHILE

- Que el peritaje suponga un análisis coherente con la lógica, las máximas experienciales y principios científicos o técnicos afianzados, y no los contravenga de manera flagrante. - Que tenga sustento en indicios o material probatorio que consten del mismo proceso. - Que el perito de cuenta de un análisis muestral representativo y/o haya acreditado amplia experiencia en pericias de idéntica o similar índole.

COLOMBIA

X

MÉXICO

Que sean congruentes, con un buen sustrato teórico y con fuentes bibliográficas suficientes LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 402 del CPCDF: Los medios de prueba aportados y admitidos serán valorados en su conjunto por el juzgado atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia. OBSERVACIONES: Es importante que el juez cuente con una probabilidad prevalente, la cual puede definirse como un estándar del grado mínimo necesario de confirmación probatoria para que un enunciado pueda ser considerado como verdadero. Este estándar indica que es racional asumir como fundamento de la decisión sobre un hecho, aquella hipótesis que obtiene de las pruebas (Tarufo).

URUGUAY

El tribunal aprecia el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica, lógica y experiencia y, por lo general, se advierte que a la hora de valorar el dictamen tienen en cuenta el análisis realizado por el perito, el conocimiento del tema sometido a pericia, y las resultancias del resto de las pruebas aportadas al proceso, en aplicación del principio de unidad. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 184 y 140 del CGP.

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 32. ¿EXISTE UNA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA PARA EL PERITO QUE INTERVIENE EN UN PROCEDIMIENTO CIVIL? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 470 CPCCN OBSERVACIONES Se encuentra prevista la remoción del perito y excepcionalmente las Cámaras pueden excluirlos de las listas. El juez puede imponerle al perito el pago de los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si estas los reclaman.

BRASIL (1)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Ley 13.105/2015, art. 158 OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 158 del Código Procesal Civil brasileño, el perito que, por dolo o culpa, haga declaraciones falsas, responderá por los perjuicios que cause a la parte y quedará impedido de ejercer actividad pericial por el plazo de dos a cinco años. Además, el juez debe comunicar el hecho al respectivo órgano de clase para que adopte las medidas que estime razonables.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 468, II, §1º,§2º e §3º. OBSERVACIONES: Se o perito deixar de cumprir o encargo a ele destinado o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo impor uma multa devido aos prejuízos causados no proceso pela demora. Nesse caso, não restituindo o valor recebido a título de honorários, o perito ficará impedido de atuar pelo prazo de 5 anos, podendo a parte entrar com a respectiva execução contra o perito.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 158 y art. 468, II, apartados 1º, 2º y 3º, ambos del CPC OBSERVACIONES: Sí, existe. El art. 158 es muy claro al decir que «El perito que, por dolo o culpa, prestar informaciones falsas responderá por los perjuicios que causa a la parte y quedará inhabilitado para actuar en otras pericias en el plazo de 2 (dos) a 5 (cinco) años, independientemente de las demás sanciones previstas en ley, debiendo el juez comunicar el hecho al respectivo órgano de clase para la adopción de las medidas necesarias». Además, el apartado 1º, 2º y 3º del art. 468 del CPC, responsabiliza el perito que no realice el dictamen, obligándolo a devolver los valores recibidos por el trabajo no realizado. Y si no los devuelve, la parte podrá ejecutarlo, ya que la decisión que determina la devolución valdrá como título ejecutivo judicial en favor de la parte.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículos 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales que otorgan facultades disciplinarias generales a todos los Tribunales de la nación en sus respectivos ámbitos de actuación, respecto de los funcionarios que esas normas indican, como también respecto de los auxiliares de justicia y personas que ante ellos comparezcan, entre los cuales se encuentran indudablemente los peritos.

COLOMBIA

Sí.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

377

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 347 Fracción VI y 351 OBSERVACIONES: En caso de que el perito designado por alguna de las partes que haya aceptado y protestado el cargo conferido no presente su dictamen pericial en el término concedido y previamente se haya establecido que se tuvo a la contraria por conforme con el dictamen que aquél debiese rendir, se declarará desierta la prueba. En los casos a que se refieren los párrafos anteriores, el juez sancionará a los peritos omisos con multa que no será inferior de quinientos pesos ni superior de tres mil pesos; dicho monto se actualizará en los términos que establece el artículo 62. Cuando se declare fundada alguna causa de recusación a la que se haya opuesto el perito, el tribunal en la misma resolución condenará al recusado a pagar dentro del término de tres días, una sanción pecuniaria equivalente al diez por ciento del importe de los honorarios que se hubieren autorizado, y su importe se entregará a la parte recusante.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 182 CGP, Acordada de la Suprema Corte de Justicia 7681. OBSERVACIONES: Además de la responsabilidad civil frente a las partes y disciplinaria frente al Juez que establece el CGP, el perito que renuncie sin causa justificada, que no concurra a aceptar el cargo dentro del tercer día a partir de la notificación de la designación sin motivo fundado, el que rehúse a dar dictamen o no presentarlo oportunamente; el que no concurra a la audiencia a la que se le convoque, o no se presente cuando se le requiera informe ampliatorio, aclaratorio o complementario dentro del plazo que se fije puede ser excluido de la lista de peritos por la Suprema Corte de Justicia.

PREGUNTA 33. ¿EXISTE UNA RESPONSABILIDAD PENAL PARA EL PERITO QUE INTERVIENE EN UN PROCEDIMIENTO CIVIL? PAÍS ARGENTINA

378

RESPUESTA Sí. (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Arts. 243 y 265 Código Penal. OBSERVACIONES: Las conductas tipificadas son: incumplimiento de deberes procesales y negociaciones incompatibles con la función procesal.

BRASIL (1)

Sí. Decreto-lei n.2848/1940, art. 342

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 342 del Código Penal

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: artículo 206 y 494 del Código Penal. OBSERVACIONES: Se sanciona entre otros al perito que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción, con penas que van desde multas a pena corporal y suspensión de la profesión por el tiempo de la condena. También se sanciona entre otros al perito que se negare a practicar una operación propia de su profesión u oficio, a prestar la declaración exigida por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el Código de Procedimiento y sin perjuicio de los apremios legales.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art.351 OBSERVACIONES: Asimismo, se consignarán los hechos al Ministerio Público para efectos de investigación de falsedad en declaraciones judiciales o cualquier otro delito, además de remitir copia de la resolución al Consejo de la Judicatura, para que se apliquen las sanciones que correspondan.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Arts. 178 y 183 del Código Penal.

PREGUNTA 34. EN EL CASO DE QUE HAYA RESPONDIDO «SI» A LA PREGUNTA ANTERIOR, ¿PODRÍA INDICAR QUÉ TIPO/S PENAL/ES SON LOS QUE SE APLICAN EN SU PAÍS PARA LA INTERVENCIÓN DE LOS PERITOS ANTE LOS TRIBUNALES? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

-

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Decreto-Lei n. 2.848/1940, art. 342 OBSERVACIONES: El artículo 342 del Código de Enjuiciamiento Criminal brasileño clasifica el delito como falsa pericia. Según esa disposición, hacer declaraciones falsas o denegar o callar la verdad como perito se considera delito sujeto a la pena de encarcelamiento de dos a cuatro año y sanción.

BRASIL (2)

-

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 342 del Código Penal OBSERVACIONES: Existe el crimen de ‘falsa pericia’ en el art. 342 del CP. Hacer afirmaciones falsas como perito es crimen con pena de 2 (dos) a 4 (cuatro) años de reclusión y multa.

CHILE

Ya dicho.

COLOMBIA

Fundamentalmente prevaricato

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

379

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

MÉXICO

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 247 del Código Penal Federal: Se impondrán de cuatro a ocho años de prisión y de cien a trescientos días multa al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de la judicial en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad.

URUGUAY

El art. 178 del Código Penal dispone que el perito que llamado por la autoridad judicial con un falso pretexto se abstenga de comparecer o que estando en una audiencia se niega a prestar su concurso será castigado con una pena de multa. Y el art. 183 del Código Penal dispone que la falsa exposición de los peritos será castigada con penas establecidas para los testigos (tres meses de prisión a ocho años de penitenciaria), aumentadas de un sexto a un tercio.

PREGUNTA 35. ¿EXISTE LA OBLIGACIÓN DE QUE EL PERITO TENGA CONTRATADA UNA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PARA PODER INTERVENIR ANTE LOS TRIBUNALES? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

No.

BRASIL (1)

No.

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

No.

CHILE

No.

COLOMBIA

No.

MÉXICO

No.

URUGUAY

No.

PREGUNTA 36. EN EL CASO DE QUE HAYA EN SU PAÍS PERITOS DESIGNADO POR LAS PARTES, ¿SUS HONORARIOS SON LIBRES? PAÍS

380

RESPUESTA

ARGENTINA

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 461 CPCCN OBSERVACIONES: Depende de cada profesión y de las escalas arancelarias fijadas para cada una de ellas. El juez estima los honorarios del consultor técnico que integran la condena en costas.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 471. OBSERVACIONES: En el caso de que los honorarios sean muy altos y la parte los impugne, el juez puede asignar otro valor.

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

RESPUESTA

BRASIL (2)

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 465, §2º, I e §3º. OBSERVACIONES: Após a nomeação o perito deverá apresentar, no prazo de 5 dias, a proposta de honorários. Após, as partes serão intimadas da proposta de honorários, para se manifestar no prazo de 5 dias. Após, o juiz arbitrará os honorários.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 471 del CPC OBSERVACIONES: Los honorarios del perito designado por las partes deben constar en el negocio jurídico procesal (también conocido por el nombre de convenciones procesales), art. 190 del CPC. Las partes son libres para estipularlo como bien entiendan, como por ejemplo, la división proporcional o no, solamente al encargo de una de ellas, etc.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículo 411 del CPC OBSERVACIONES: Entendemos se refiere a peritos «designados» por las partes, no perito de parte o testigo experto. Si el perito lo solicita una de las partes, ella debe solventar los honorarios y gastos y si han sido ambas partes lo harán en iguales proporciones, todo ello sin perjuicio de lo que se resuelva en materia de costas. En caso de desacuerdo de una o ambas partes con el honorario o gastos del perito, este tópico lo resolverá incidentalmente el Tribunal.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí.

URUGUAY

-

PREGUNTA 37. PARA LOS PERITOS DESIGNADOS POR EL TRIBUNAL, ¿EXISTEN UNOS HONORARIOS TASADOS, SUJETOS A BAREMO, O PRECIOS PREFIJADOS? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 478 CPCCN OBSERVACIONES: El juez debe regular los honorarios del perito de acuerdo con las respectivas leyes de aranceles profesionales.

BRASIL (1)

No. El perito, así que nombrado, presentará propuesta de honorarios para la realización de su trabajo. Así, se convocarán las partes para declararse en el plazo de cinco días en cuanto a aquella propuesta. Tras aquellas declaraciones, el juez arbitrará el valor de los honorarios periciales y convocará las partes para que realicen el pago con arreglo de la regla de distribución de los costes de aquella prueba prevista en el artículo 95 del Código Procesal Civil brasileño. En los casos en que la prueba pericial se solicite por beneficiario de justicia gratuita, la Resolución n. 232 del Consejo Nacional de Justicia prevé parámetros para definición de los honorarios periciales.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

381

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PAÍS

382

RESPUESTA

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 3º, I y II del art. 95 del CPC y Resolución 232 del Consejo Nacional de Justicia OBSERVACIONES: Como regla general no, ya que el valor está directamente relacionado a la complejidad de la pericia. Todavía, cuando estamos delante de Asistencia Jurídica Gratuita, la ley procesal remite para un catálogo fijado por el tribunal o, en caso de omisión, por el Consejo Nacional de Justicia que ha publicado la Resolución 232, donde prescribe los valores que serán pagos a los peritos.

CHILE

No.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE):Art. 349 del CPCDF OBSERVACIONES: El perito tercero en discordia señalará el monto de sus honorarios, en los términos fijados en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, los que deben ser aprobados y autorizados por el juez, y cubiertos por ambas partes en igual proporción. El perito tercero en discordia deberá rendir su peritaje precisamente en la audiencia de pruebas; o en la fecha en que según las circunstancias del caso señale el Juez y su incumplimiento dará lugar a que el tribunal le imponga como sanción pecuniaria, en favor de las partes, el importe de una cantidad igual a la que cotizó por sus servicios, en los términos fijados en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, al aceptar y protestar el cargo. En el mismo acto, el tribunal dictará proveído de ejecución en contra de dicho perito tercero en discordia, además de hacerlo saber al tribunal pleno, y a la asociación, colegio de profesionistas o institución que le hubiere propuesto por así haberlo solicitado el juez, para los efectos correspondientes. En el supuesto del párrafo anterior, el juez designará otro perito tercero en discordia y, de ser necesario, suspenderá la audiencia para el desahogo de la prueba en cuestión.

URUGUAY

No. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 185 CGP OBSERVACIONES: Los honorarios de los peritos serán de cargo de la parte que solicitó la pericia. Si la pericia es solicitada por el Juez de oficio o por ambas partes o si solicitada por una parte la otra se adhiere, los honorarios serán abonados por mitades.

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

VV.AA LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 38. PARA LOS PERITOS DESIGNADOS POR EL TRIBUNAL, ¿EXISTE LA POSIBILIDAD DE QUE RECIBAN UNA PROVISIÓN DE FONDOS (ANTICIPO O CANTIDAD ENTREGADA A CUENTA) ANTES DE REALIZAR SU DICTAMEN PERICIAL? PAÍS

RESPUESTA

ARGENTINA

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 462 CPCCN OBSERVACIONES: cubre los gastos de la pericia.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 465, §4º OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 465, apartado 4º del Código Procesal Civil brasileño, el juez podrá autorizar el pago de hasta un cincuenta por ciento de los honorarios arbitrados en favor del perito al comienzo de los trabajos, siendo que el resto debe ser pagado solo al final, después de la entrega del informe y de todas las aclaraciones que se estimen necesarias.

BRASIL (2)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): CPC, Art. 465, §4º. OBSERVACIONES: O perito poderá receber 50% dos honorários periciais antes da realização da perícia e o restante após a entrega do laudo e de esclarecimentos necessários.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 4º del art. 465 del CPC OBSERVACIONES: La ley brasileña es muy clara al permitir que el juez pueda «autorizar el pago de hasta 50% de los honorarios a favor del perito antes del inicio de sus trabajos, debiendo el restante ser pago solamente al final, después de la entrega del dictamen y prestado todos los esclarecimientos necesarios», apartado 4º del art. 465 del CPC.

CHILE

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): artículo 411 del CPC OBSERVACIONES: El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

No

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 185.3 CGP OBSERVACIONES: Las partes que solicitan al juez la pericia deben consignar previamente con apercibimiento de tenerse por renunciada la prueba, una suma adecuada que fijará el tribunal para el garantizar el pago de los honorarios y gastos. El Tribunal puede eximir de consignación en caso de que la parte que solicita el peritaje acredite que carece de medios para solventarla, en cuyo caso puede encargar la pericia a un técnico funcionario de un organismo estatal.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

383

VV.AA. LA PRUEBA PERICIAL CIVIL EN LA EXPERIENCIA SUDAMERICANA

PREGUNTA 39. ¿LA LEGISLACIÓN PROCESAL DE SU PAÍS ACEPTA QUE UN DICTAMEN PERICIAL SEA REALIZADO POR ORGANISMOS COLEGIADOS *? *: POR EJEMPLO, ASOCIACIONES O SOCIEDADES PROFESIONALES, DEPARTAMENTOS DE UNIVERSIDAD, ETC.

PAÍS

384

RESPUESTA

ARGENTINA

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Art. 476 CPCCN. OBSERVACIONES: Las denomina consultas científicas o técnicas. Se reservan para conocimientos de alta especialización.

BRASIL (1)

LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Ley 13.105/2015, art. 156, §1º OBSERVACIONES: De conformidad con el artículo 156, apartado 1º del Código Procesal Civil brasileño, podrán nombrarse como peritos, profesionales legalmente habilitados y los órganos técnicos o científicos.

BRASIL (2)

No.

BRASIL (3)

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Apartado 1º del art. 156 del CPC y art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia OBSERVACIONES: Sí, el caput del art. 1º de la Resolución 233 del Consejo Nacional de Justicia es muy claro al decir que «El registro es de responsabilidad del propio profesional o del órgano interesado (…)». Igualmente el apartado 1º del art. 156 del CPC declara que «los peritos serán nombrados entre los profesionales legalmente habilitados y los órganos técnicos o científicos debidamente inscriptos (…)».

CHILE

No. OBSERVACIONES: No obstante ser negativa la respuesta, es frecuente el uso de informes técnicos privados, elaborados por expertos que luego lo ratifican en calidad de testigos-expertos según antes se señaló.

COLOMBIA

Sí.

MÉXICO

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY APLICABLE): Decreto que crea la Comisión Nacional de Arbitraje Médico. OBSERVACIONES: Por ejemplo, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico está integrada por médicos y abogados quienes de manera colegiada emiten dictámenes médicos institucionales a todos los órganos de impartición de justicia en el país.

URUGUAY

Sí. LEGISLACIÓN (ARTÍCULO DE LA LEY) APLICABLE: Art. 178 CGP OBSERVACIONES: Se permite al Juez solicitar el dictamen a institutos, academias, colegios u otros organismos.

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

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SEGUNDA PARTE

Estudios sectoriales

PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

EL PERITO MEDICO Y SU INFORME PERICIAL, COMO PARTE DE LA PRUEBA JUDICIAL Aurora Sotelo Vazquez

Perito Medico ante los tribunales de justicia

RESUMEN: La prueba pericial médica podría resumirse como la intervención de un experto o especialista que, tras redactar un informe pericial, acude al acto de juicio. La finalidad de la pericial médica cumple su misión si consigue ilustrar al juez de aquellos aspectos técnicos y científicos que adquieren trascendencia en cada uno de los litigios sobre los que hay que dictar sentencia. Sin embargo, siendo la medicina una ciencia dinámica que en algunos aspectos evoluciona rápidamente, la pericia médica requiere un dinamismo en su ejecución y adquiere al mismo tiempo mayor trascendencia en función de la dificultad real para realizar dicha pericia con el rigor y la objetividad exigibles. PALABRAS CLAVE: Informe, pericial, perito, juicio, historia, clínica. SUMARIO: 1. Repercusión de los avances médicos en la prueba pericial. 2. ¿Perito de parte o perito independiente? 3. Objetividad y fiabilidad del perito médico. 4. La historia clínica como prueba prínceps. 5. La actuación del perito en sede judicial.

1. Repercusión de los avances médicos en la prueba pericial Los Avances tanto cualitativos como cuantitativos de la medicina han sido en gran parte responsables de la evolución, no solo de dicha disciplina sino también de la prueba pericial en cuanto a su contenido, especialización y forma de exposición. Es evidente que esos mismos avances, dificultan en gran medida la actualización y la comprensión de complejos conceptos técnicos, bioquímicos, e incluso de ingeniería genética por parte de Jueces, Fiscales y cualquier otro operador jurídico. Ni siquiera para el perito médico resulta fácil mantenerse formado e informado de todo aquello que acontece en cada una de las disciplinas médicas, y que adquiere mayor dificultad en aquellas en las que los avances técnicos y tecnológicos puestos al servicio de la Ciencia Médica la

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han hecho evolucionar sobre todo en el último siglo a una velocidad de vértigo, que si bien ha aportado a las técnicas quirúrgicas fundamentalmente, un aumento en calidad y cantidad de resultados favorables para los pacientes, en contrapeso ha añadido sin duda dificultad técnica y aumento del coste económico de las actuaciones periciales. Esas dificultades determinan de forma sustantiva la pericial médica y la actuación del médico en la elaboración de la misma, tanto en lo que se refiere a la forma como al fondo. Ni que decir tiene que cuando hablamos de actuación pericial, nos referimos tanto a la elaboración del informe como a la vista oral donde la actuación pericial aporta un valor añadido en cuanto a las dudas, que puedieran surgir de la lectura e interpretación del informe pericial Si la finalidad de la prueba pericial se concreta en ayudar el juez a adquirir certeza sobre determinadas cuestiones científico médicas relevantes para el procedimiento judicial en el que ha sido aportada, ni que decir tiene que dicha prueba pericial debe cumplir unos mínimos de calidad, rigor y veracidad. Siguiendo a Gisbert Calabuig podemos afirmar que es la manifestación más genuina de la medicina legal y es a través de ella donde desarrolla su función el perito médico.1 La calidad requiere sin duda conocimiento científico-médico e incluso técnico actualizado. Eso obliga al perito médico a mantener una formación continuada multidisciplinar que no siempre es fácil de obtener fuera de los cauces del ámbito clínico o dentro del ejercicio de la Medicina Forense. La formación del perito médico independiente, le exige y le obliga a más, precisamente porque debe recurrir a estrategias diversas y en ocasiones con un coste económico desmesurado, para obtener la formación que en otros ámbitos de la medicina asumen los laboratorios farmacéuticos o el propio Ministerio de Justicia en el caso de los Médicos Forenses. No podemos obviar también que el perito médico debe tener cierto conocimiento jurídico, para acometer la tarea que se le encomienda, sus límites, y ser capaz de desarrollar su prueba pericial desde esa visión médico legal de la que pueden prescindir otras disciplinas médicas.

2. ¿Perito de parte o perito independiente? Reitero a lo largo de todo este artículo el término de Perito independiente por cuanto tengo el convencimiento personal y profesional, de que la medicina pericial debe ejercerse sin excusa alguna desde la independencia y la imparcialidad.

1

388

GISBERT CALABUIG: «Medicina Legal y Toxicología». 5ª edición, Masson 2003, Barcelona. Pp. 133-134

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Asistimos con más frecuencia de la que sería deseable, a referencias al perito de parte, que sin ser explícitas, siembran sin embargo, la sospecha de que quien actúa propuesto por determinada parte, no lo hace con otra finalidad que defender los intereses económicos de esa parte y por ende los suyos propios. Quienes dedicamos nuestra actividad profesional a la Pericial médica, no dejamos de sorprendernos cuando se nos llama perito de parte si hemos sido propuestos por la parte actora, o demandante, como si los peritos que actúan por la parte demandada, no fueran también peritos de una de las partes del procedimiento judicial. Quienes como yo hemos sido médico forense, perito de Mutua Patronal, de Compañía de Seguros o perito judicial, nos preguntamos porque nuestra fiabilidad varía en función de cuál de las partes ha solicitado nuestra intervención como perito médico. Sorprende que la fiabilidad del perito médico se vincule sin ninguna objetividad a la parte que lo propone. Y más que sorprender, incluso resulta ofensivo que antes de que pronunciemos la primera palabra en sede judicial, ya se nos haya tachado de mantener falsedades o medias verdades en aras de intereses puramente económicos.

3. Objetividad y fiabilidad del perito médico Por ello aunque resulte reiterativo creo que una vez más merece la pena revisar aquellos requisitos que deben cumplir tanto el Perito Médico como su actuación pericial. No voy a revisarlos uno a uno por cuanto son de sobras conocidos por todos ustedes, pero si quisiera matizar algunos aspectos que le son idiosincráticos a la pericia médica. La Medicina como ciencia y arte que es, no se adapta a los cánones de certeza absoluta que cumplen otras disciplinas técnico científicas y por ello, las matizaciones en la prueba pericial son sin duda de gran trascendencia y de innegable utilidad.

4. La historia clínica como prueba prínceps En este apartado no puedo soslayar la importancia que adquiere como prueba objetiva la historia clínica, sin duda prueba prínceps en la elaboración del informe. La historia clínica constituye un elemento de gran trascendencia a efectos probatorios puesto que en ella se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente2, en su más amplio sentido. Muchos autores han escrito sobre el valor probatorio de la historia clínica. Sería imposible reseñar de cada uno de ellos, cualquier aspecto interesante. Permítanme sin embargo, que destaque la condición de completa y permanente que tiene o debe tener la historia clínica, por cuanto debe realizarse desde el primer

2

SÁNCHEZ OSVALDO, «Proyección de la Historia Clínica», Zeus, Boletín del 22/07/94

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momento en que el paciente entra en contacto con su médico. Y no solo porque así se ha regulado, sino porque más allá de lo que conllevan las obligaciones medico legales, una historia clínica completa y permanente, aporta también información de la calidad de los cuidados médicos y de la correcta asistencia médica y del resto del staff sanitario.3 Tiene la historia clínica además, un componente clave para el juzgador que sin duda puede y debe deducirse de su contenido, por cuanto permite relacionar en casos de supuesta vulneración de la praxis médica, la actuación médica, con los daños producidos en el paciente y por tanto establecer el nexo de causalidad, lo cual no siempre es sinónimo de existencia de vulneración de la lex artis. Todo ello obliga al médico asistencial (a veces escasamente informado de la trascendencia de las anotaciones de la historia clínica) a cuidar la realización de la historia médica, con rigor, precisión y minucia4, por cuanto no puede considerarse la anotación en la historia clínica un mero acto administrativo, sino que favorece, permite y asegura que todos aquellos profesionales que intervienen en el proceso diagnóstico y curativo del paciente pueden adecuar su actuación en función de la información contenida en la historia clínica. Un breve y único apunte sobre una historia clínica incompleta e irregular, puesto que este hecho en sí mismo es considerado por la jurisprudencia una presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional.

5. La actuación del perito en sede judicial Finalmente referirnos a la actuación del perito en sede judicial para ratificar su informe y aclarar o ampliar aquellos aspectos que le sean planteados por las partes y admitidos por el Juez. En ocasiones aclarar o ampliar aspectos del informe pericial, se convierte en una reiterada sucesión de preguntas repetidas y repetitivas por ambas partes, que más parecen estar destinadas a «la caza» del perito en alguna contradicción que a realizar las pretendidas aclaraciones. Sin duda una serie de cualidades y aptitudes, han sido prolijamente evocadas por numerosos estudios tanto jurídicos como del propio ámbito médico legal. No siempre es fácil mantener el rigor científico y trasladarlo a un lenguaje coloquial entendible por todos; es ese sin duda un reto más para el perito médico. El sentido común, la prudencia, la capacidad de priorizar los hechos en la exposición oral son sin duda un conjunto de cualidades que debe mantener el perito. El respeto

390

3

RYCKMANS y MEERT-VAN DE PUT, «Les Droits et les Oblgations des medicins» p. 175

4

ANDORNO, Luis O., «Responsabilidad Civil Médica. Deber de los Facultativos. Valor de las Presunciones Judiciales. Responsabilidad de las Clínicas y Establecimientos Médicos», JA, 1990-2-76

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a cualquiera de los compañeros de profesión sin entrar en descalificaciones personales es sin duda una condición inexcusable en cualquier actuación pericial. Todos sabemos de la dificultad y responsabilidad que conlleva el ejercicio de nuestro trabajo; sin embargo lo difícil nunca puede mermar la ética ni el respeto por nuestra profesión y quienes la ejercen dignamente. Podría extenderme y seguramente lo haría en exceso pero con pasión en este apartado. Como no se trata de ello, permítanme que acabe con una brillantísima descripción que de la actividad médica (y sin duda aplicable sobre manera a la pericial) que no por añeja ha perdido actualidad. Me refiero a Galeno de Pérgamo5, Filósofo y Médico de Roma; médico del Emperador Marco Aurelio, quien expresó que «el verdadero médico se reconoce en verdad por ser amigo de la templanza al tiempo que compañero de la verdad». Sin duda cualidades de las que no debería prescindir ningún médico en el ejercicio de su profesión y que adquieren singular interés en la disciplina médico-pericial.

5

MORENO MANRÍQUEZ, «Ejercicio y Responsabilidad Médica en las Fuentes Jurisprudenciales y Literarias Romanas». Capítulo 13 del de «los avances del derecho ante los avances de la medicina» editorial Thomson Aranzadi. Navarra 2008.

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LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE PSICOLOGÍA Bernat-Noel Tiffon Nonis

Psicólogo Perito Forense Profesor de la Universitat Abat Oliba CEU

RESUMEN: Se versará sobre aspectos de las diferencias existentes sobre la intervención pericial psicológica de la intervención pericial médica. Cada unas de las intervenciones, en sus respectivas disciplinas, presentan diferencias sustancias en cuanto a la carga de la prueba y la evidencia de sus indicios. Se profundizará sobre el material que necesita el Perito Psicólogo para realizar y redactar su informe pericial y la metodología óptima de trabajo para la materialización de su escrito en aras de conseguir una fiabilidad y una validez profesional en el momento procesal de su declaración en sede de la vista oral. También se profundizará sobre cómo se entronca la intervención profesional psicológica en el área legal del ámbito jurisdiccional de lo penal y de cómo la Psicología y la Psiquiatría no admite criterios exactos de determinación que los Operadores Jurídicos tanto desean que los Peritos declaren en la vista oral. Por último, se abordan aspectos tales sobre el momento oportuno de intervención pericial en Psicología Forense Penal en cuanto al interés que sea lo más cercano a la perpetración del delito y a los aspectos técnicos y diferencias del Informe clínico psicológico y del informe pericial forense psicológico. PALABRAS CLAVE: Pericial Psicológica, Informe Clínico, Perito, Evaluación Forense, Evaluación Clínica, Responsabilidad Criminal, Trastorno de la Personalidad. SUMARIO: 1. Psicología Pericial Vs. Medicina Pericial. 2. Material de la Pericial Psicológica. 3. Fiabilidad y validez del Perito Psicólogo. 4. Pericial Psicológica Forense y Criminal. 5. Momento oportuno de intervención pericial en Psicología Forense Penal. 6. Aspectos técnicos y diferencias del Informe Clínico Psicológico y del Informe Pericial Forense Psicológico. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía.

1. Psicología Pericial Vs. Medicina Pericial Hablar de «La Prueba Pericial en materia Psicológica» puede ser una materia que puede abarcarse desde la brevedad o la amplia extensión. Para quienes se adentran en este complicado mundo profesional sin disponer de experiencia con que sustentar el contenido de dicha ponencia, puede ser breve y escueto. Sin embargo, quienes ya dispo-

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BERNAT-NOEL TIFFON NONIS LA PRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE PSICOLOGÍA

nemos de una larga trayectoria –como es mi caso–, la Ponencia puede alargarse según el ámbito jurisdiccional en el que se quiera profundizar. Es por ello, que cuando me brindaron la oportunidad de invitarme a impartir la presente Ponencia –que es motivo del título–, un sinfín de temas se me cruzaron por mi mente para poner en común en presencia de tan ilustre audiencia (de Peritos, Profesionales Liberales y Abogados, entre otros muchos más), y por la que tengo la grata oportunidad de poder impartir. Partiendo desde la base de las brillantes aportaciones de mi ilustre compañera de mesa –la Dra. Aurora Sotelo Vázquez–, cojo el relevo desde su especialidad médica dado que me lo pone más fácil para iniciarme en mi ponencia. La peritación en Psicología y para las Ciencias de la Salud Mental en general tenemos una gran dificultad que en Medicina no existe. Esta gran dificultad radica en que peritamos sobre la intangibilidad. Es decir, aunque peritamos conductas y comportamientos evidentes y materializados (o en previsión de materializarse cuando se habla en términos de valoración de peligrosidad futura en el ámbito penitenciario), ello no excluye que –a ojos ajenos a la especialidad– hablamos en términos muy abstractos e intangibles. Mientras que para el profesional facultativo médico, la peritación es meridianamente más evidente, dado que una herida es una herida, una fractura ósea es una fractura ósea y un hematoma es un hematoma, y por tanto, a las evidencias anatómicopatológicas; en Psicología, la peritación de un trastorno mental puede ser más heterogéneo como concepto. La dificultad no tan solo se basa con que el mismo trastorno mental presenta distintas y múltiples formas de expresión (por ejemplo: existen esquizofrenias con delirios, esquizofrenias con alucinaciones visuales y esquizofrenias con alucinaciones auditivas entre otras muchas más manifestaciones sintomatológicas); además, se ha de argumentar con elementos sólidos de base que dicha fenomenología clínica se manifestado de forma aguda y crítica en el contexto de una conducta delictivo-criminológica. A ojos de personas inexpertas en el manejo de las etiquetas clínicas psicopatológicas y de su sintomatología, suele ser difícil de entender la conducta materializada por un sujeto enajenado. Y, por parte del Perito, «explicar lo inexplicable» e intentar justificarlo en términos psicopatológicos (o no) es un trabajo dificultoso y arduo por el que intenta dar un razonamiento a la conducta del sujeto que ha desarrollado una conducta criminológica. Para el Operador Jurídico, basándose muy acertadamente en nuestro Art. 20 del CP, quiere saber el «aquí y ahora» del comportamiento anómalo que ha dado lugar una acción jurídicamente gravosa, delictógena y criminológica. Esto es, qué tipo de trastorno mental presentaba el sujeto en el mismo y preciso instante de cometer el delito y cómo tenía sus facultades cognitivas y/o volitivas entonces). Para el profesional experto en Salud Mental que actúa como Perito y se le solicita dicho extremos expuestos anteriormente, y aunque solo se ha de determinar sobre ese preciso instante para que SSª pueda tomar una decisión judicial; necesita del contexto previo para poder explicar y razonar el motivo de dicha conducta. Desde mi humilde posición, considero que sin esa base previa, no se puede argumentar sobre el estado puntual que presentaba el sujeto en el momento de la comisión.

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Desde el punto de vista social y sistémico, nosotros no dejamos de ser –de manera temporalmente continuada, perenne y duradera– personas expuestas a las influencias del ambiente y, por ende, siempre estamos expuestos a las emociones (positivas y negativas). Es por ello, que para poder justificar una acción psicológico-criminológica se hace patentemente necesario recabar todo tipo de información previa que pueda ofrecer un halo de luz a lo que –y en muchas ocasiones posiblemente viciada por los medios de comunicación–, no logramos entender desde nuestro cómoda posición. De este modo, y mientras que para los Médicos Forense disponen de pruebas plenamente objetivas, tales como analíticas de sangre, Tomografías Axiales Computerizadas (TAC), Resonancias Magnéticas (RM) y todo tipo de instrumentos precisos de medición por las que se basan en formular las conclusiones de sus informes; en cambio los profesionales de la Salud Mental nos encontramos con serias y grandes dificultades a la hora de valorar el comportamiento (psicológico) del sujeto. Y es que mientras que el usuario o el cliente es capaz de pagar por «agua del rio Jordán» o «tierra de Nazaret», nadie sería capaz de pagar «aire del Monte Sinaí» y es justamente eso –metafóricamente hablando– lo que sucede en las Salas de Justicia para los profesionales que nos dedicamos al difícil mundo de la psique y de la Salud Mental (ya sea Psicólogo o sea Psiquiatra). Desde el punto de vista de la jurisdicción Penal, a lo largo de mis ya casi 20 años de experiencia en el ámbito de la Psicología Forense, las preguntas claves y nucleares son siempre las mismas aunque se planteen de manera distinta: «¿Cómo estaba psicológicamente el sujeto en el momento de materializar el delito? ¿Cómo estaba mentalmente el informado en el preciso instante de cometer el crimen? ¿Cómo tenía sus facultades cognitivas y volitivas en momento de perpetrar el acto criminológico?». El punto denominador común a todas estas preguntas, y que suponen un elemento importante para que SSª pueda determinar su decisión para emitir su sentencia, es saber si adolecía o no de trastorno mental y si comprendía la ilicitud de su conducta y del alcance criminológico de la misma en el momento de la perpetración. De ello, supondrá una mayor carga penológica de la condena –o no–, traducido como eximente completa o incompleta (como atenuante de la pena). En este sentido, la carga de la prueba del Médico Forense es diametralmente opuesta a la del Psicólogo o Psiquiatra que depone ante la Sala de Justicia dado que éstos últimos profesionales no disponen de una fuente de información directa en el mismo preciso instante de perpetrar el delito del estado conductual del agresor. Es decir, mientras que la herida profesada por un arma blanca es visible y patentemente manifiesta para un Médico Forense y es conforme al resultado de una acción directa de un agresor; en cambio, en Psicología no sabemos –«a priori»– si el mismo presentaba alguna tipo alteración mental (o no) que pudiera hacer mermar sus facultades cognitivas y/o volitivas. Solo es después, es decir, «a posteriori» y en base a la documentación existente cuando se puede saber si el agresor presentaba algún tipo de disfunción psíquica que pudiera llegar al alcance de distorsionar patológicamente la visión de la realidad, de manera significativa o en su totalidad.

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2. Material de la Pericial Psicológica Es por ello que la labor pericial de los profesionales de la Salud Mental (Psicólogo o Psiquiatra) resulta compleja y difícil y, en ocasiones, no exenta de polémica cuando se tratan de casos de amplio impacto mediático (y que, en ocasiones, el juicio paralelo realizado por los medios de comunicación ya orientan su particular condena). Determinarse sobre el estado conductual (salubre o no) del sujeto en el preciso momento de perpetrar el delito supone una tarea de riesgo (profesional) para el Perito al que le solicitan dicho pronunciamiento. Un riesgo de juego de probabilidades, dado que se encuentra siempre en función de la documentación con que se pueda disponer para realizar su pericia y practicar una aproximación que sea compatible sobre el supuesto estado mental del mismo (desde el punto de vista temporal y siempre retrospectivo hacia el pasado). ¿Y qué tipo de material dispone el profesional de la Salud Mental? Lo que las circunstancias le pueden permitir disponer para realizar dicha aproximación en el dictamen del estado psíquico del mismo:

396

•

La Anamnesis o evaluación psicológica directa mediante la entrevista (o anamnesis) y la fenomenología clínico-sintomatológica que muestra y manifiesta el sujeto.

•

La Historia Clínica previa y los antecedentes psicopatológicos previos.

•

Historial Clínico Penitenciario y posología medicamentosa.

•

Recetas medicas anteriores y vigentes.

•

Informes Médicos Forenses realizados en sede judicial el día de la detención para apreciar la aptitud de poder declarar ante SSª u otros informes Médicos Forenses realizados posteriormente.

•

Informe de la Unida de Psicología (del IMLCFC1) y tests administrados por la misma Unidad.

•

Administración de tests y cuestionarios por parte del Perito.

•

Análisis toxicológicos.

•

Antecedentes de ingresos en centros psiquiátricos o centros de desintoxicación.

•

Declaraciones del investigado en sede policial.

•

Declaraciones del investigado en sede judicial.

•

Declaraciones de testigos y/o familiares del investigado.

1

IMLCFC: Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Catalunya.

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3. Fiabilidad y validez del Perito Psicólogo La existencia de toda esta documentación –si es necesaria y existe– se vuelve valiosa para la realización del peritaje y la siguiente emisión del informe. Es entonces que, la opinión del profesional alcanza un estatus de fiabilidad y validez ante los Operadores Jurídicos, dado que se basa en información documentalmente objetiva. De este modo, y ante los ojos de los Operadores Jurídicos, pone al Perito en una situación favorecedora y facilitadora instaurando sobre el peritaje una categoría de valor en el acto de plenario. En este sentido, cualquier opinión profesional cargada de conocimientos y experiencia que pueda arrojar el Perito, estará basado en información objetiva que ha ido acumulando en relación a la causa. Otro tema es, la interpretación que pueda realizar el Perito en relación al material que dispone y que puede presentar riesgo de crear algún tipo de sesgo. Por el contrario, cuando el Perito carece de importante y valiosa información, tales como la que se han mencionado con anterioridad, las dificultades metodológicas y profesionales aumentan. Si el investigado no presenta antecedentes de trastorno mental, no existe historia clínica previa, nunca ha tenido ningún tipo de vinculación con algún tratamiento psicofarmacológico (entre otras muchas más circunstancias clínicas anejas), el Perito Psicólogo tendrá grandes dificultades de intervención dado que necesitará realizar un esfuerzo más elevado para dar veracidad, credibilidad o fiabilidad a su opinión pericial. Bien es conocido por los colegas del sector pericial y ante mi ilustre auditorio, la gran diferencia profesional existente entre un Perito Publico de un Perito Privado (y del que no se hace necesario tener que profundizar sobre el tema); no obstante, sí señalar que, si ya de por sí, al Perito Privado se le cuestiona su parecer (por su condición de «privado»), cuando no dispone de material ni documentación con que sustentar sus impresiones periciales, su fiabilidad decae exponencialmente.

4. Pericial Psicológica Forense y Criminal Desde el punto de vista de la Psicología y del Derecho Penal, el concepto de imputabilidad no es fácil de abordar y se trata de algo más complejo. Se ha de señalar que presenta dos tipos de abordaje: 1.

Bio-Psico-Social: Entendido ampliamente como ser y sujeto Biológico, Psicológico y Social y que es objeto de intervención por parte de los profesionales de la Salud Mental. Y, se aborda al sujeto desde un punto de vista empírico, en tanto en cuanto, se interviene en la exploración psicológica-psiquiátrica a efectos de establecer un diagnóstico y un acercamiento sobre el estado mental o anomalía psíquica del mismo en la perpetración del delito (hablando siempre en términos de la jurisdicción penal).

2.

Jurídico-Legal: entendido como el normativo-valorativo y, en este sentido, determinar si el estatus psíquico del sujeto presentaba tal magnitud de sintomatología clínica como para determinar si sus facultades cognitivas y/o volitivas se hallaban mermadas (de forma significativa o parcial) o completamente anuladas.

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Si bien, existen trastornos mentales, tales como los trastornos psicóticos, los trastornos bipolares y las disminuciones psíquicas, que sin duda alguna presentan una incidencia psicológico-legal importante y tienen una repercusión importante sobre la culpabilidad de una persona, entendida como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. A su vez, los trastornos mentales graves que presentan relación con la impulsividad patológica (o anómala) son un área interesante de abordaje y que su co-morbilidad puede significar una importante atenuación e, incluso, una eximente completa de responsabilidad criminal. No se puede decir, por el contrario, de los Trastornos de la Personalidad dado que la afectación de este tipo de alteración mental no anulan por completo las capacidades cognitivas y/o volitivos del sujeto y aun mantienen contacto con la realidad. Solo unos cuantos tipos de Trastornos de la Personalidad podrán gozar de alguna atenuación cualificada que siempre estará supeditada a criterio de SSª (por ejemplo, TP Límite o TP Esquizotípico). Bien es sabido que en el momento de la vista oral, la ratificación de los informes periciales por parte de los peritos expertos en salud mental va orientada a ofrecer una explicación a SSª sobre aquella materia por la que no es experto. Y, aunque el juzgador tiene la libre capacidad de decidir si toma en consideración el informe pericial o no –dado que no es vinculante–, la emisión del informe y la declaración oral tienen gran influencia en la toma de decisiones del mismo ya que ha emitir una sentencia en la que concluya sobre el estado mental de la persona acusada en el momento de perpetrar el delito. A pesar de ello, y en pleno acto de sesión plenaria, en muchas ocasiones la fase de declaraciones de Peritos puede generar calurosos debates en la Sala originando, incluso, careos entre colegas facultativos del sector público y sector privado ya que la disciplina psicológico-psiquiátrica que asesora al SSª no admite criterios exactos de determinación (Harbottle, 2017)2. En muchas ocasiones, los Operadores Jurídicos parecen necesitar el que les facilitemos de criterios exactos psicológicos para que puedan ajustar de forma precisa sus consideraciones legales acordes a la Ley. Son en estas situaciones dónde se hace difícilmente viable emitir una opinión técnica experta siendo que los Peritos se encuentran limitados ante la documentación y material clínico que disponen.

5. Momento oportuno de intervención pericial en Psicología Forense Penal Con casi 20 años de ejercicio profesional experto en peritación psicológica forense y criminal, creo que me encuentro en una bondadosa oportunidad de poder plantear

2

398

HARBOTTLE QUIRÓS, F. «Consideraciones médico legales sobre la capacidad de culpabilidad», Revista de Derecho, 2017, núm. 22, pp. 19-35. ISSN 2409-1685. Disponible en: . Fecha de acceso: 01 Aug. 2017.

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–ante el ilustre auditorio al que me dirijo–, una pregunta que en muchas ocasiones he planteado a los letrados, y es la siguiente: «¿Por qué no me ha llamado lo más pronto posible para peritar un caso de asesinato?» Estoy seguro de que me entienden y ni tampoco voy a dedicar tiempo en tener que detallar lo que dice el Art. 20 de nuestro Código Penal y del que ya es bien conocido a quienes nos dedicamos a esta materia (y del que ya he hablado con anterioridad). En muchas ocasiones, cuando los letrados agotan todo tipo de estrategias (posiblemente estériles) en aras de la defensa de su cliente o cuando el cliente ya no ve otra salida que tener que abonar la minuta de un peritaje privado, es cuando solicitan los servicios de un Perito experto en Salud Mental. Cuando sucede esta situación, el Perito analiza una conducta muy «a posteriori» de la comisión de los hechos y, el estado mental y conductual del sujeto ya no es el mismo de cuando se materializó el delito.es entonces que el material que he venido a explicar con anterioridad alcanzan un estatus importante para la peritación del caso. Pero es que se hace necesario que el Letrado tenga siempre presente, y que sea consciente, de que tiene la posibilidad de realizar el encargo profesional de un Perito que pueda analizar la conducta de su patrocinado en el plazo de tiempo posible más cercano al momento de los hechos (tal como estable nuestro Código Penal). Si el Perito puede explorar al investigado en una fecha muy cercana a la comisión de los hechos, se disponen posibilidades de poder practicar un diagnóstico más certero o más fiable compatible al del momento delictivo. En este sentido, y desde mi humilde opinión, creo necesario que en los planes de formación de Derecho (ya sea de Graduación Universitaria, como de Máster o de Postgrado) se incluya alguna área dedicada a la Psicología Forense y Criminal –de igual modo que en los estudios de Criminología se imparte– para que el futuro Letrado tenga nociones de psicopatología para que pueda saber encauzarlo procesalmente como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y en su momento de manifestación clínica oportuna.

6. Aspectos técnicos y diferencias del Informe Clínico Psicológico y del Informe Pericial Forense Psicológico Aunque para Echeburúa, Muñoz y Loinaz (2011)3, el contenido del dictamen pericial está poco regulado legalmente; no obstante, lo que queda claro es que sólo se debe

3

ECHEBURÚA, E.; MUÑOZ, J.M.; LOINAZ, I. «La evaluación psicológica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro».  International Journal of Clinical and Health Psychology, 2011, pp. 141-159. 

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reflejar por escrito la información relevante para los propósitos de la evaluación (Urra, 2007)4 pericial y forense. Tal como ya se ha mencionado con anterioridad, el informe debe responder a la consulta jurídica que se plantea y, para ello, ha de regirse con una metodología de trabajo que constará en el informe para que los Operadores Jurídicos puedan apreciar el trabajo realizado para ello. Detallar la metodología de trabajo y los resultados de las pruebas psicológicas administradas alcanza un valor importante a efectos de argumentar la valoración clínico-forense del informado. Esto contrasta con el informe clínico ya que no requiere de un sustento tan formal como sí lo necesita el informe forense psicológico (Del Río, 2005)5. Es por ello que el informe pericial psicológico presenta 2 partes bien diferenciadas (Del Río, 2005)6: 1.

Parte Descriptiva: Contiene la información por la que se hará uso seguidamente para formalizar las conclusiones de la pericial.

2.

Parte Técnica: Contiene los criterios o conclusiones científico-periciales dónde se valora la información utilizada.

Al ser que el informe pericial presenta un valor importante a efectos de acreditar una conducta concreta y precisa en el momento en el que se cometió el delito, es dinámico y se ha de retrotraer a un tiempo pasado al momento presente del que se está enjuiciando en el acto de plenario. Será en ese mismo momento procesal oportuno en que el Perito alcanzará un estatus de experto al tener que exponerse a las preguntas de las partes para aclarar las dudas que plantearan los Operadores Jurídicos en la Sala. En este sentido y yendo en la dirección de dar respuesta a la pregunta jurídico-legal de la problemática que se dirime, si de la evaluación psicológica que se refleja en el informe pericial establece este nexo causal, el escrito del Perito como su ratificación en la Sala llegará a su estatus de confiabilidad. Existe un elemento de aspecto ético y deontológico de aguda sensibilidad: la confidencialidad de los datos y/o secreto profesional. Mientras que el informe clínico está sujeto al secreto profesional; el informe pericial forense se entrega al servicio de la demanda judicial. De este modo, existe una inflexión en el principio de confidencialidad y la actuación del Perito experto en Salud Mental ha de transgredir el secreto profesional con la única exclusividad y finalidad de dar respuesta a la pregunta jurídica y por la que los Operadores Jurídicos solicitan su intervención. Es por ello, y a efectos de salvaguardar la actuación profesional del Perito, el que solicite el consentimiento informado del cliente reflejado en un protocolo formalizado y rubricado le permitirá poder dar respuesta a la Sala pudiendo

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4

URRA, J. Dilemas éticos de los psicólogos jurídicos. Anuario de Psicología Jurídica, 2007, 17, pp. 91-109.

5

DEL RÍO, C. «Guía de ética profesional en psicología clínica». Pirámide, Madrid, 2005.

6

DEL RÍO, C. «Guía de ética profesional en psicología clínica». Pirámide, Madrid, 2005.

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«sortear» el secreto profesional. Esta peculiaridad de la relación psicólogo-sujeto evaluado en el ámbito forense necesita ser explicada a los peritados y requiere el consentimiento informado de éstos antes del comienzo de la evaluación (Echeburúa, 2002, 2011)7,8. La emisión del Informe Pericial-Forense del profesional de la Psicología pivota sobre la base de una gran responsabilidad en su actuación y que supondrá una significativa influencia en el devenir de los informados que perite. Desde esta base, se desprenden las grandes diferencias entre la evaluación psicológica forense y la evaluación psicológica clínica (Bembibre-Serrano y Higueras-Cortés, 2006): El informe clínico se diferenciará así del dictamen pericial en tres puntos: a)

La autoría: Terapeuta vs. Perito.

b)

El contenido: a. Informe clínico centrado en el funcionamiento psíquico global del paciente b. Informe pericial referido al estado mental del sujeto en relación con el procedimiento judicial.

c)

La finalidad: a. Terapéutica en la intervención clínica. b. Judicial en el ámbito forense.

Por otro lado, el carácter probatorio del dictamen forense –que se aporta como documento legal y público– implica unas exigencias en cuanto a la aplicación de técnicas y metodologías que serán innecesarias en la emisión del informe clínico – documento sanitario de comunicación interprofesional, anamnesis o historia clínica–) (Ackerman, 2010; Archer, 2006)9,10. Llegados a este punto de la Ponencia, he creído oportuno hacer referencia a la aportación de E. Echeburúa y cols. (2011)11 en la que establecen las diferencias entre la evaluación psicológica forense de la clínica mediante el siguiente cuadro:

7

ECHEBURÚA, E. (2002). El secreto profesional en la práctica de la psicología clínica y forense: alcance y límites de la confidencialidad. Análisis y Modificación de Conducta, 28, pps. 485- 501.

8

ECHEBURÚA, E.; MUÑOZ, J.M.; LOINAZ, I. «La evaluación psicológica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro».  International Journal of Clinical and Health Psychology, 2011, pp. 141-159. 

9

ACKERMAN, M.J. (2010). Essentials of forensic psychological assessment (2a. ed.). Nueva York: John Wiley & Sons.

10

ARCHER, R.P. (2006). Forensic uses of clinical assessment instruments. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum Associates.

11

ECHEBURÚA, E.; MUÑOZ, J.M.; LOINAZ, I. «La evaluación psicológica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro».  International Journal of Clinical and Health Psychology, 2011, pp. 141-159. 

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Para finalizar, resta por puntualizar los debates que se originan a menudo en las Salas de Justicia en relación a los instrumentos de evaluación psicológica y de su grado de fiabilidad y validez: Las fuentes de error de los cuestionarios dependen –en buena medida–, de sus propiedades psicométricas; de la naturaleza y estructura de los ítems; de la actitud de los sujetos ante la prueba y de determinadas circunstancias en la aplicación de los cuestionarios. En el ámbito de la evaluación pericial forense, bien es sabido que el explorado tenderá a ofrecer una imagen socialmente más deseable de la cuenta y en dónde los procesos conductuales de actitud simuladora y/o disimuladora se harán de manifiesto de manera patente y evidente. En el ámbito clínico, no suele suceder que el paciente quiera simular dado que su expreso deseo es mejorar de su dolencia (sea física o psíquica). En cambio, en el ámbito forense el explorado busca un beneficio secundario: por ejemplo, disminuir la pena, conseguir un aumento de régimen de visitas de sus hijos, conseguir una impugnación testamentaria, etc. De ahí que el interés de querer simular (exagerar síntomas) y/o disimular (esconder u ocultar sintomatología) se suceda en este ámbito de manera muy significativa. Se trata entonces del factor situacional lo que provoca la alteración de las medias de personalidad de modo que algunos cuestionarios de personalidad son más de estado que de rasgo y, además, puede haber una tendencia a la ocultación o exageración de los síntomas, cuando es uno mismo el que los describe (Echeburúa et al., 2003;

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Fernández-Montalvo y Echeburúa, 2006)12,13. La existencia de las escalas de sinceridad de los tests no resuelven el problema planteado por los sesgos de error, especialmente cuando el sujeto está especialmente motivado para intentar falsear las respuestas, como ocurre en el caso de la selección de personal o en el ámbito forense (Echeburúa et al., 2003; Fernández-Montalvo y Echeburúa, 2006).

7. Conclusiones Recogidas todas las consideraciones previas al presente, a modo de conclusión se van a delimitar los siguientes puntos que se han creído más interesantes: 1.

Mientras que para el profesional facultativo médico, la peritación es meridianamente más evidente, desde la base de las evidencias anatómico-patológicas; en Psicología, la peritación de un trastorno mental puede ser más heterogéneo como concepto.

2.

De forma contraria a la Medicina Pericial y Forense, el Perito Psicólogo no sabe –«a priori»– si el explorado presentaba alguna tipo alteración mental (o no) que pudiera hacer mermar sus facultades cognitivas y/o volitivas en el momento de cometer el delito. Solo es después, es decir, «a posteriori» y en base a la documentación existente, cuando se puede saber si el agresor presentaba algún tipo de disfunción psíquica que pudiera llegar al alcance de distorsionar patológicamente la visión de la realidad, de manera significativa o en su totalidad.

3.

Determinarse sobre el estado conductual (salubre o no) del sujeto en el preciso momento de perpetrar el delito supone una tarea de riesgo (profesional) para el Perito al que le solicitan dicho pronunciamiento. Un riesgo de juego de probabilidades, dado que se encuentra siempre en función de la documentación existente y, en base a ello, se practica una aproximación que sea compatible con el supuesto estado mental del mismo (desde el punto de vista temporal y siempre retrospectivo hacia el pasado).

4.

La existencia de toda esta documentación –si es necesaria y existe– se vuelve valiosa para la realización del peritaje y la siguiente emisión del informe. Es entonces que, la opinión del profesional alcanza un estatus de fiabilidad y validez ante los Operadores Jurídicos, dado que se basa en información documentalmente objetiva.

12

ECHEBURÚA, E., AMOR, P.J. y CORRAL, P. (2003). Autoinformes y entrevistas en el ámbito de la psicología clínica forense: limitaciones y nuevas perspectivas. Análisis y Modificación de Conducta, 29, pps. 503-522.

13

FERNÁNDEZ-MONTALVO, J. y ECHEBURÚA, E. (2006). Uso y abuso de los autoinformes en la evaluación de los trastornos de personalidad. Revista de Psicopatología y Psicología Clínica, 11, pps. 1-12.

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5.

Si el investigado no presenta antecedentes de trastorno mental, no existe historia clínica previa, nunca ha tenido ningún tipo de vinculación con algún tratamiento psicofarmacológico (entre otras muchas más circunstancias clínicas anejas), el Perito Psicólogo tendrá grandes dificultades de intervención dado que necesitará realizar un esfuerzo más elevado para dar veracidad, credibilidad o fiabilidad a su opinión pericial.

6.

A pesar de ello, y en pleno acto de sesión plenaria, en muchas ocasiones la fase de declaraciones de Peritos puede generar calurosos debates en la Sala originando, incluso, careos entre colegas facultativos del sector público y sector privado ya que la disciplina psicológico-psiquiátrica que asesora al SSª no admite criterios exactos de determinación. En muchas ocasiones, los Operadores Jurídicos parecen necesitar el que les facilitemos de criterios exactos psicológicos para que puedan ajustar de forma precisa sus consideraciones legales acordes a la Ley. Son en éstas situaciones dónde se hace difícilmente viable emitir una opinión técnica experta siendo que los Peritos se encuentran limitados ante el material clínico que disponemos.

7.

Es necesario que el Letrado tenga siempre presente de que tiene la posibilidad de realizar el encargo profesional de un Perito Psicólogo que pueda analizar la conducta de su patrocinado en el plazo de tiempo posible más cercano al momento de los hechos (tal como estable nuestro Código Penal). Si el Perito puede explorar al investigado en una fecha muy cercana a la comisión de los hechos, se disponen posibilidades de poder practicar un diagnóstico más certero o más fiable compatible al del momento delictivo.

8.

Es muy interesante desde el punto de vista jurídico-legal que de la evaluación psicológica que se refleja en el informe pericial se establezca el nexo causal y pueda dar respuesta a la pregunta jurídico-legal de la problemática que se dirime.

9.

Existe una inflexión en el principio de confidencialidad y el secreto profesional en la actuación del Perito experto en Salud Mental siendo que es en al área legal dónde con única exclusividad y finalidad, el Psicólogo ha de dar respuesta a la pregunta jurídica y por la que los Operadores Jurídicos solicitan su intervención.

8. Bibliografía Ackerman, M.J. (2010). Essentials of forensic psychological assessment (2a. ed.). Nueva York: John Wiley & Sons. Archer, R.P. (2006). Forensic uses of clinical assessment instruments. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum Associates. Del Río, C. (2000). Informes de parte en conflictos matrimoniales: implicaciones deontológicas. Infocop, 10, pps. 15-20 Echeburúa, Enrique; Muñoz, José Manuel; Loinaz, Ismael; (2011). La evaluación psicológica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos de futuro. International Journal of Clinical and Health Psychology, Sin mes, 141-159.

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Echeburúa, E. (2002). El secreto profesional en la práctica de la psicología clínica y forense: alcance y límites de la confidencialidad. Análisis y Modificación de Conducta, 28, pps. 485- 501. Echeburúa, E., Amor, P.J. y Corral, P. (2003). Autoinformes y entrevistas en el ámbito de la psicología clínica forense: limitaciones y nuevas perspectivas. Análisis y Modificación de Conducta, 29, pps. 503-522. Fernández-Montalvo, J. y Echeburúa, E. (2006). Uso y abuso de los autoinformes en la evaluación de los trastornos de personalidad. Revista de Psicopatología y Psicología Clínica, 11, pps. 1-12. Urra, J. (2007). Dilemas éticos de los psicólogos jurídicos. Anuario de Psicología Jurídica, 17, pps. 91-109.

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LA PRUEBA PERICIAL EN ARQUITECTURA. NUEVOS RETOS: LOS ADR Mª Àngels Negre Balsas Arquitecta, perita y Mediadora

RESUMEN: En esta ponencia voy a exponer las características más significativas y diferenciadoras de la prueba pericial en arquitectura, poniendo en valor aquellos elementos esenciales que harán de la prueba un elemento clave en la resolución del conflicto. En los procesos judiciales el informe experto da luz al juzgador para conocer la esencia de problema y permite a las partes expresar de una forma científica los hechos objeto de litigio. Veremos como la figura del perito y su aportación experta, adquiere un nuevo relieve dentro de la Resolución Alternativa de Conflictos. PALABRAS CLAVE: Rigor, imparcialidad, neutralidad, claridad, conflicto, partes, acuerdo, mediación. SUMARIO: 1. La necesidad del informe pericial experto. 2. Cómo debe ser la prueba pericial del arquitecto, aspectos esenciales. 2.1. Rigor técnico y profesional del arquitecto. 2.2. El arquitecto conocedor de las cuestiones implícitas en el caso. 2.3. Exhaustividad en el trabajo de campo. 2.4. Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al abogado. 2.5. Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al juzgador de forma convincente y clara. 3. El perito y la Resolución Alternativa de Conflictos (ADR). 3.1. Arbitraje. 3.2. Derecho Colaborativo. 3.3. Mediación. 3.4. El Proceso de Mediación Pericial y la Mediación Arbitral. 3.5. Partnering.

1. La necesidad del informe pericial experto La prueba pericial es un medio de prueba de carácter técnico y científico cuyo objetivo es permitir al juzgador valorar y constatar otros hechos que se aportan al proceso. De este modo, se puede conocer el alcance técnico, artístico o científico, su utilidad y oportunidad para comprobar y justificar un hecho cuestionado. El juez puede seguir los criterios que el experto expone y hacer suyas las conclusiones a las que se ha llegado en el dictamen, si bien no está obligado a hacerlo pues pue-

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de hacer una libre valoración según las reglas de la «sana crítica», pero debe, en cualquier caso, motivar su decisión. No hay que olvidar que los peritos no le dan la solución al juez sino que lo ilustran sobre los aspectos más específicos y le dan su opinión o criterio. La dificultad aparece cuando los dictámenes aportados al procedimiento discrepan, bien sean los de parte o bien los de parte y el judicial. En esta circunstancia, en que los dictámenes expertos emitidos llegan a conclusiones distintas o a valores dispares, el juez, en su valoración de la prueba, deberá determinar cuál de ellos o partes de ellos es más convincente o está mejor fundamentado. Cuando se producen estas discrepancias, los jueces tienden a conceder mayor credibilidad al perito designado por el juzgado. Quiero exponer que el valor del dictamen no radica en que sea de parte o judicial, ya que ello presupondría que el perito redacta su dictamen al dictado de los intereses de las partes. El valor de la prueba pericial depende básicamente del rigor con el que el perito ha profundizado en el tema. La colaboración del experto en una materia no solamente tiene sentido cuando se realiza el informe pericial dentro de un proceso judicial, si no que la colaboración del perito con el abogado de la parte puede evitar la defensa de casos imposibles o puede orientar al letrado para que el enfoque o la estrategia se dirijan en una dirección u otra. De este modo se establece una colaboración de profesionales que se inicia en el planteamiento del caso y que puede culminar en la vista oral o incluso en la ejecución de sentencia. Veremos en esta ponencia algunos otros aspectos de la función del dictamen y de la colaboración del perito en la resolución de conflictos, concretamente en los llamados ADR que se abren como un nuevo horizonte para la resolución de los litigios.

2. Cómo debe ser la prueba pericial del arquitecto. Aspectos esenciales 2.1. Rigor técnico y profesional del arquitecto perito El perito debe efectuar las pruebas y análisis necesarios para llegar a un profundo conocimiento de las cuestiones a dictaminar. Esto evitará que el dictamen pueda resultar arbitrario o indeterminado. Debemos ser conscientes que en el caso del dictamen de la parte actora, va a servir como base para presentar la demanda: en el caso de un dictamen de patologías de la construcción, se contemplará la definición de la existencia de daños a reclamar, determinación del origen de los mismos, posibles soluciones y actuaciones, y la cuantificación de los mismos. En el caso del perito de la demanda, éste ya dispondrá de mayor documentación y se ceñirá a los hechos reclamados, pero no por ello el dictamen será menos riguroso y, si

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es necesario, profundizará en aquellos aspectos que no hayan quedado suficientemente claros o expuestos por el perito de la demandante.

2.1.1. Objetividad Es esencial que el perito dé una visón objetiva de los hechos y que esta objetividad quede perfectamente patente y reflejada en su dictamen. Para ello deberá analizar los aspectos técnicos siempre dentro del marco normativo vigente en el momento y lugar de los hechos a dictaminar, teniendo en cuenta aquellas normas en las que el arquitecto autor del proyecto tenga la potestad de considerar como obligatorias. Cuando no existan normas o estas no sean de obligado cumplimiento, no es objetivo considerar criterios de buena construcción aquellos que el perito utilizaría en sus obras, en lugar de considerar una práctica correcta y utilizada en el sector de la construcción en el emplazamiento del edificio. Los mismos criterios rigen para aquellos dictámenes en los que se valoran fincas. Los criterios del perito deben ser objetivos buscando al máximo la realidad de la finca en el momento en que se valora. No debe olvidarse que, en el caso de los dictámenes de defectos de la construcción se deben discernir en que forma se refieren a defectos de diseño, de control de obra, de ejecución o de mantenimiento. Clarificar estos aspectos facilitará al juzgador a determinar responsabilidades.

2.1.2. Imparcialidad El perito debe actuar ineludiblemente bajo un criterio de total y absoluta imparcialidad, no perdiendo en ningún momento de vista que no tienen intereses en el pleito. Su opinión debe apoyarse en razonamientos y datos totalmente objetivos, demostrables y justificables. En otras palabras: deben estar correctamente fundamentados.

2.1.3. Claridad El dictamen se apoya en disquisiciones y argumentos técnicos, científicos o artísticos pero ello no es óbice para que sea claro, conciso y concreto. Debe ser fácilmente entendible para quién va dirigido y al que, ilustrándole, le ayude a resolver y adoptar decisiones jurídicas que fundamenten la sentencia o el laudo en el caso del Arbitraje.

2.2. El arquitecto conocedor de las cuestiones implícitas en el caso Un buen perito ha de conocer sus limitaciones. Ha de saber renunciar a aquellas materias que se le escapan a su conocimiento a nivel de experto, o ha de buscar un colaborador cuando el tema abarca varias especialidades y no es experto en todas ellas.

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Es necesario que el perito no sobrepase los límites estrictamente técnicos de su cometido, evitando opiniones subjetivas, valoraciones jurídicas o entrar en un área que no sea de su competencia.

2.3. Exhaustividad en el trabajo de campo Ya he comentado anteriormente la importancia que en el rigor de la realización del dictamen. Conocer las normas, contrastar documentos, establecer cronologías, preparar cuadros resumen que faciliten una lectura rápida de la situación, etc., son elementos fundamentales que el perito debe contemplar en la redacción de su dictamen. Pero para poder fundamentar su opinión, para poder valorar correctamente, para poder proponer soluciones o alternativas, es del todo imprescindible que se realice un exhaustivo trabajo de campo. Tanto si se trata de valoración de fincas, de patologías de la construcción, siniestros, infracciones urbanísticas, valoraciones de obras, u otras, la visita al lugar dará al perito un conocimiento de la realidad imprescindible para poder exponer al juez su opinión. Además, y si es necesario, se realizarán catas, levantamientos topográficos, análisis de materiales en laboratorios, ensayos o cualquier otra prueba técnica que permita al perito fundamentar con objetividad sus conclusiones. De este modo su dictamen gozará del máximo rigor y objetividad y su exposición en la vista oral no tendrá lagunas ni contradicciones, ya que ha llegado hasta el final en sus análisis.

2.4. Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al abogado Sin perder de vista que la razón de ser de la prueba pericial reside fundamentalmente en auxiliar al juez en su labor de apreciación de la prueba, la pericia no es solamente un instrumento para el juez, sino también de las partes ya que todas necesitan la ayuda de expertos para apreciar aspectos concretos de la prueba. La parte y sus letrados tienen confianza en el perito y deciden ser auxiliados per éste. Creen que es quien mejor puede defender sus posturas y sus intereses. Por ello quieren que se les asesore antes de interponer una demanda. Eso quiere decir que apreciarán que el perito sea capaz de plantearse el caso desde el punto de vista técnico pero con la viabilidad de un proceso judicial. Su criterio dará seguridad al letrado para determinar el alcance de la reclamación o de la posible defensa en el caso de ser el demandado. El perito arquitecto pude exponer desde el inicio, la posible necesidad de pruebas complementarias, que deberán tenerse en cuenta en el coste de todo el procedimiento. Durante todo el proceso el perito arquitecto ilustra al abogado para que en sus escritos, planteamiento de extremos, escritos de demanda o respuestas a las demandas, etc. no cometa errores por desconocimiento de la materia, para medir sus palabras y poder utilizar el dictamen como herramienta contundente. Que el letrado entienda de forma clara y ordenada lo que ha ocurrido y su valoración, le da seguridad y le permite establecer una estrategia procesal

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sin fisuras técnicas. Pero la mayor seguridad viene dada por la veracidad del perito. Hablar de manera realista, exponiendo la verdad y las dificultades de su defensa serán el mejor guion para el abogado. Si además sabe que su perito no va a escribir el informe al dictado de los intereses de la parte, sino que va decir verdad, le da la garantía de que podrá utilizar el dictamen para defender su criterio procesal. En una vista oral, el perito que ha realizado un dictamen «orientado» a defender los intereses de su cliente suele verse descubierto y con ello pone en riesgo el valor de su trabajo y el del letrado.

2.5. Capacidad del arquitecto perito para explicar el caso al juzgador de forma convincente y clara El juez que recibe uno o varios dictámenes periciales dentro de un procedimiento, aprecia que el dictamen del perito experto exponga al principio cuál ha sido la metodología que ha utilizado en su análisis y sus conclusiones. La estructura científica y el rigor técnico le permiten al juez la comprobación y el cotejo de las distintas pruebas y le facilita el entendimiento de los aspectos técnicos. Durante el juicio y ante las preguntas de los letrados, la exposición clara, ceñida a las preguntas y con la voluntad de hacerse entender, crea la situación propicia para que su declaración sea útil y creíble. El perito no debe considerar que es el momento de «ampliar « su dictamen. Debe aclarar o contrastar aquellos puntos que le sean requeridos. Evitar los tecnicismos excesivos harán que su exposición se pueda seguir con mayor interés y su seguridad en las respuestas le darán mayor credibilidad. Ocurre lo mismo en los careos: Aclarar, no discutir! Ceñirse al máximo al tema que se está cuestionando para que al juez le quede clara cual es la posición del perito y como está fundamentada. Pero un careo es el momento por excelencia en el que el lenguaje no verbal juega un papel determinante. Desde el tono de la voz al manejo de los silencios, consiguen que la postura del perito adquiera preponderancia y le confieren verosimilitud. Al final, se alcanza el propósito de haber realizado una buena defensa de su objetiva, razonada y fundamentada opinión técnica.

3. El perito y la Resolución Alternativa de Conflictos (ADR) Hasta ahora hemos repasado conceptos fundamentales de la pericial del arquitecto. Si bien no difieren de los requisitos de otras pruebas periciales, las múltiples variables que pueden ocurrir en el caso del arquitecto, requieren de un profesional permanentemente formado. Esta formación no sólo se debe ceñir al ámbito estrictamente técnico, sino que debe alcanzar aquellos nuevos espacios profesionales en los que la colaboración del perito va a ser necesaria. En este sentido, la Resolución Alternativa de Conflictos plantea nuevos retos al experto y, consiguientemente, a la prueba pericial. Todos los matices que he enunciado

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anteriormente se mantienen cuando la prueba y la colaboración del experto no se van a utilizar en un juzgado pero sí para poder llegar a un acuerdo en caso de conflicto.1 Los ADR (Alternative Dispute Resolution) son sistemas alternativos al tradicional proceso judicial. Son procesos que se centran en las necesidades e intereses de las partes, muchas veces ocultos para ellas mismas, separando a la persona del problema, gestionando las emociones y las relaciones entre las partes, a las que se hace partícipes en la búsqueda y adopción de la solución acordada. Estos sistemas gestionan mejor los intereses de las partes en conflicto, al ser ellas mismas las que resuelven su litigio a través del diálogo (solas o con la ayuda de un tercero), llegando a un acuerdo o transacción, a diferencia de lo que a veces ocurre en el sistema judicial, cuyas resoluciones no siempre se cumplen, lo que motiva recursos, incidencias y nuevas demandas, por lo que el conflicto puede llegar a eternizarse. La colaboración de los expertos, de los peritos, en estos procedimientos alternativos al judicial, es requerida para poder llevar a cabo un acuerdo fundamentado, pero especialmente para que los desacuerdos se puedan resolver separando el punto técnico del problema emocional o relacional. Si pensamos en el ámbito mercantil, por ejemplo, podemos imaginar el desacuerdo entre dos empresas, comprenderemos que ninguna de ellas quiere que la disputa vea la luz pública. Resolver el conflicto trabajando para llegar a un acuerdo, requiere del acompañamiento de abogados y de otros expertos en el área que ayuden a clarificar los aspectos específicos, liberando a la mesa de negociación de la presión de dirimir temas técnicos. A partir de los años 80 el empleo de métodos alternativos empezó generalizarse en EE.UU. y como consecuencia se incorporaron en el mismo marco de los tribunales. De este modo se volvieron complementarios del mismo. En todo caso, dicha dicotomía ADR-proceso judicial sigue siendo criticada, en tanto que de ella se deriva otra consecuencia errónea: la falsa homogeneidad del resto de ADR, cuando algunos, como el arbitraje, tienen más en común con el proceso judicial que con otros instrumentos de solución de conflictos.

3.1. Arbitraje Los ADR se definen como aquellos métodos de resolución de conflictos de naturaleza extrajudicial en los que uno o varios terceros ayudan a las partes a llegar a un acuerdo.

1

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En la Directiva Comunitaria 2008/52, aunque reducida al ámbito de las controversias transfronterizas, se considera que la mediación mejorará la justicia y obliga a los estados miembros a incorporarla a sus ordenamientos. Como consecuencia de la citada Directiva, se publicó la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

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El concepto «alternativo» se refiere a que son distintos al proceso judicial. Es en este sentido en el que el arbitraje se puede incluir dentro de los ADR. Coincide con el resto de procesos extrajudiciales en que las partes se someten a ellos de manera voluntaria, son más rápidos y económicos. El arbitraje es un procedimiento por el cual las partes, deciden voluntariamente someter una controversia a un árbitro o a un Colegio arbitral, que actúa con imparcialidad, independencia y confidencialidad. El conflicto se resuelve a través de la adopción un laudo, equivalente a una sentencia judicial, que es de obligado cumplimiento. Este laudo pone fin a la posibilidad de acudir a los tribunales. El arbitro puede solicitar la colaboración de un perito para que le ayude a clarificar los hechos. El proceder del perito es similar al del proceso judicial. Este sistema se distingue de la mediación y conciliación en que, si bien es voluntario, en el arbitraje la resolución viene impuesta por un tercero. El perito tienen un papel relevante en este proceso, incluso puede convertirse en arbitro si, por su experticidad, las partes lo requieren.

3.2. Derecho Colaborativo El Derecho Colaborativo es un método alternativo de resolución de conflictos, innovador, participativo y amistoso, pero sobre todo es una nueva forma de entender la defensa jurídica y la justicia desde unos principios y valores. Está basado en la negociación en equipo entre los abogados y sus clientes y otros profesionales (notarios, economistas, graduados sociales, arquitectos, psicólogos, psiquiatras, pedagogos, coaches, mediadores, árbitros, terapeutas, peritos de cualquier área…) que puedan colaborar para alcanzar un acuerdo a largo plazo, a través de soluciones creativas desde los valores de respeto, transparencia, equidad y confidencialidad. Todos los profesionales que participan el proceso tienen que estar formados para poder participar en él. Para la búsqueda satisfactoria de soluciones, se requiere la máxima transparencia y el intercambio de información relevante. Por lo que las partes y por ende los abogados y peritos, deben respetar la confidencialidad del proceso. A su vez, los abogados colaborativos participantes en el proceso, se comprometen a que en el caso de no llegar a un acuerdo satisfactorio, no podrán representar a sus clientes en un futuro contencioso sobre la materia. Tampoco los peritos podrán participar en un proceso judicial del mismo tema. El Derecho Colaborativo puede entenderse como una nueva forma de ejercicio de la profesión de Abogado en la que, a través de acuerdos con el cliente, se excluye la vía judicial para la resolución de un conflicto y se colabora con la parte contraria para la consecución de un acuerdo. Se escuchan las necesidades de la otra parte para poder acercar posiciones.

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Sólo cuando se pacta expresamente la exclusión del Abogado para el caso en que no se consiga un acuerdo se está ejerciendo el Derecho Colaborativo. El Abogado colaborativo puede ser el principal usuario de la mediación, pues conoce bien su funcionamiento y acude a la mediación cuando hay un momento de vacío de conexión entre las partes o cuando considera que es bueno que las partes sean ayudadas por un tercero para conseguir un acuerdo en un determinado tema.

3.3. Mediación La mediación constituye un método de resolución de conflictos donde dos o más partes en conflicto intentan conseguir, de manera voluntaria y con la asistencia de un tercero imparcial sin facultades de decisión –la persona mediadora–, mediante la negociación y bajo un parámetro de confidencialidad, la adopción de acuerdos mutuamente satisfactorios. Por tanto, la mediación es un mecanismo que se utilizará cuando las partes por sí mismas a través de la negociación no son capaces de llegar a un acuerdo. Proporciona un espacio que, con la intervención del mediador, conduce a las partes a comunicarse de forma constructiva y a colaborar entre ellas para resolver su conflicto. Ahora bien, el mediador no impone la resolución (como en la jurisdicción o el arbitraje), su función es única y exclusivamente de ayuda y colaboración con las partes, para que éstas resuelvan sus diferencias, a través de una solución dialogada y negociada. La mediación tiene aspectos que la diferencian de las otras vías: la voluntariedad y las partes como únicas responsables de su acuerdo. La voluntariedad de las partes para iniciar la mediación y para mantenerse en ella. No es necesario justificarse si se decide acabar con la mediación, lo que da a las partes un espacio de libertad y, como consecuencia, la posibilidad de avanzar en la resolución de su conflicto. El acuerdo lo determinan las partes y lo asumen como un éxito alcanzado y que merece la pena cumplir. A diferencia de otras vías, el mediador no determina ni a las partes ni el acuerdo. Sólo las partes son protagonistas. Y son ellas las que consiguen un mayor grado de satisfacción con el resultado. La mediación puede funcionar como sistema alternativo a la jurisdicción o arbitraje; o como sistema para poner fin a la jurisdicción o al arbitraje ya iniciado. Incluso cabe mediación en fase de ejecución, igual que la fase declarativa, por lo que las partes pueden llegar a acuerdos para evitar que se inicie la ejecución forzosa o se ponga fin a la misma. «En un proceso de mediación, se pueden establecer dos momentos: durante o como consecuencia del mismo. Durante la mediación cualquiera de las partes puede aportar una prueba pericial. El mediador no puede imponer la realización de una prueba pericial, pero sí puede proponerlo facilitando que las partes lo soliciten. A falta de acuerdo sobre la designación del perito, lo normal es que se solicite al mediador que se encargue de buscar un perito. En este estadio, la prueba pericial no vinculará sino que buscará acercar posi-

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ciones entre las partes, ya que al tratarse de un proceso voluntario y que puede ser abandonado por cualquiera de las partes en cualquier momento, su fortaleza reside en acercar posiciones y no en imponer soluciones. Este entorno se da especialmente en situaciones de cuantificación económica, tanto de familia como empresariales, sirviendo la prueba pericial para delimitar se entorno económico en el que se ha de obtener el acuerdo, y crear una primera realidad cuantificada, que en caso de inexistencia posterior de acuerdo de mediación, al menos centrará a las partes ante el inicio de otra vía de resolución del conflicto. Ni decir que puede existir más de un dictamen pericial en caso de distanciamiento entre las partes, pero en el caso de haber sido solicitado el dictamen de mutuo acuerdo y a través del mediador, no cabe la duda de la pericial de parte. El segundo momento donde es importante el dictamen pericial es cuando las partes, alcanzado un acuerdo, deciden reflejar en el mismo que una parte de la ejecución del acuerdo estará basada en el resultado de una prueba pericial, normalmente en una cuantificación económica. Esta situación aunque posible, no es la más recomendable dada la incertidumbre del resultado de la prueba pericial, que podría volver a abrir la brecha de las diferencias. Normalmente las partes prefieren haber cerrado el tema económico y no dejarlo a una suerte incierta. De esta manera el dictamen pericial cobra una enorme importancia en un proceso de mediación, no como imposición de solución si no como marco de negociación. No es necesario que la cuantificación del dictamen pericial sea la que se acuerde posteriormente dado que el proceso de mediación implica muchos acuerdos colaterales que también deben ser valorados, y cuyo valor es diferente para las partes». 2 Europa ya se ha posicionado respecto a las directrices que deben seguir los países miembros de la UE respecto a la mediación en el ámbito del consumo.3 En Catalunya se editó un libro con criterios de Mediación que pretendía ser una aportación para la humanización y modernización de la justicia: «El Libro Blanco de la Mediación en Cataluña se propone asentar las bases para la creación de vías complementarias a la justicia tradicional, desarrollando y consolidando las propuestas ya existentes. Es una corriente imparable en todos los países avanzados, centrados en la búsqueda de soluciones organizativas y tecnológicas para hacer frente a la crisis de los sistemas judiciales clásicos. Al fin y al cabo, estamos ha-

2

ROMAGOSA DANÉS, ALBERTO. «La prueba pericial en la mediación». Revista La Ley 3144/2015, 8 de mayo de 2015. 22 pág. Pág. 4-6

3

En su sentencia de 14 de junio de 2017, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado, en el ámbito del consumo, a favor de establecer como condición previa para la aceptación de un recurso el acudir a la mediación extrajudicial.

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blando de trabajar para un funcionamiento más participativo y democrático del Estado de derecho».4

Pirámide multidimensional y multinivel del sistema de mediación. Libro Blanco de la Mediación.

En el ya citado Libro Blanco de la Mediación, en la Recomendación 6 dice: «Potenciar la formación práctica en habilidades mediadoras para los conflictos empresariales, haciendo la oportuna incidencia en técnicas de negociación y dotando al mercado de profesionales formados capaces de llevar a cabo con solvencia y calidad las mediaciones que el mundo empresarial necesita». La formación a la que se refiere este punto son las herramientas que el experto deberá tener para poder participar en cualquier vía de resolución de conflictos alternativa a la judicial.

4

416

CASANOVAS, POMPEU; MAGRE, JAUME; LAUROBA, M. ELENA. Libro Blanco de la Mediación en Cataluña. Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia. 1. Edición, 2011. ISBN : 978-84-393-8675-9

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El perito formado en mediación puede comediar con otros mediadores que procedan de formaciones muy distintas, circunstancia que mejora el proceso por el conocimiento experto sobre el tema que se dirime.

3.4. El Proceso de Mediación Pericial y la Mediación Arbitral Algunos autores apuestan por el llamado Procedimiento de Mediación Pericial (PMP)5. «Un PMP es un proceso de mediación específico para conflictos civiles de ciertas características que llevan a cabo dos o más mediadores uno de los cuales es un experto, un perito, en una parte significativa del objeto de la mediación y actúa como tal en algunos momentos. El experto actúa como mediador y por tanto se rige en todo momento por los principios generales de la mediación recogidos en la Ley 5/2012 pero tiene la capacidad de enriquecer a las partes en conflicto con los aspectos técnicos necesarios para que tengan capacidad de negociación suficiente»6. «Determinaciones por Experto Neutral o Neutral Expert fact-finding. En casos en que las partes tiene discrepancias sobre cuestiones de índole técnica, pueden acordar la intervención de un experto que emita un dictamen que pueda o no ser obligatorio. Este sistema es útil en conflictos de secretos industriales o comerciales, problemas de la propiedad intelectual y cuestiones técnicas muy especializadas. El papel del experto se limita al análisis de los hechos desde un punto de vista estrictamente técnico, hasta emitir un fallo que, desde luego, no es obligatorio para las partes, salvo que así lo hubieren acordado».7 Si la mediación funciona para cuestiones tan complejas como las patologías causadas por fallos de cimentación también puede funcionar para conflictos cuya base técnica sea esencial cómo por ejemplos las prácticas médicas, los seguimientos informáticos, los daños medioambientales, etc. en los que se hace necesaria la presencia del perito. Consiste en incorporar al procedimiento de mediación convencional una figura, la del mediador perito, que ayude a las partes desde la neutralidad y con la formación adecuada en mediación para ser capaz de ceñir su aportación técnica a lo estrictamente necesario. Es una figura esencial para que las disputas de base técnica o científica pueden resolverse con el conocimiento apropiado y de acuerdo con los principios de la mediación.

5

MCCREARY, SCOTT; GAMMAN, JOHN; BROOKS, BENNETT. Refiining and Testing Joint Fact-Finding for Environmental Dispute Resolution: Ten Years of Success». Published in Medaition Quarterly, Volume 18(4). June 2001. Pág. 329-348.

6

DEL CAMPO, GUILLERMO, arquitecto y mediador; RUÍZ RIPOL, RAMÓN, licenciado en derecho y mediador. Procedimiento de Mediación Pericial. Pág. 13 de 89.

7

ESTAVILLO CASTRO, FERNANDO. Medios Alternativos de Solución de Controversias. Anuario Jurídico nº26. Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Pág. 384

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Ante la posible controversia de la participación del experto en la mediación, la Ley 5/2012 adicionó un nuevo apartado 3.º al art. 335 en la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC–, que señala: «Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto, por el que se impide solicitar dictamen a un perito que hubiese intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto, salvo que las partes lo interesen de común acuerdo.» En conflictos entre empresas, cada vez es más frecuente que las partes acudan a procesos no vinculantes como primera medida, para luego resolver en arbitraje los asuntos pendientes. La siguiente pregunta que nos podemos plantear es si un profesional neutral puede participar en dos procesos de resolución de conflictos; concretamente desempeñando las funciones de mediador y de arbitro en un mismo caso, lo que ha dado en llamarse Mediación Arbitral (Med-Arb). En la práctica mercantil son muy conocidas las cláusulas de mediación-arbitraje, en las que se prevé que, en caso de conflicto, éste se resolverá mediante un proceso escalonado de mediación y arbitraje. Facilita a las partes un resultado, que si no se ha podido alcanzar un acuerdo dentro de la mesa de mediación, se pueda pasar a con un arbitraje con un laudo final. Otra vía de establecer este híbrido es iniciar el proceso con un arbitraje pero dejar el laudo en suspenso, mientras las partes tratan de llegar a un acuerdo en la mesa de mediación. En caso que no se llegue a un acuerdo, se emitirá el laudo. Este proceso garantiza un resultado que ambas partes aceptan, es rápido, económico y confidencial, aspectos muy relevantes para las empresas. El riesgo de este proceso es que el profesional neutral no sea capaz de desempeñar correctamente ambos roles, mantener su imparcialidad y neutralidad, especialmente si realiza caucus con las partes. «Pese a esta preocupación por la imparcialidad del proceso de Med-Arb, que podría dar lugar a un aumento de resoluciones revocadas, muy pocas instituciones han incluida esta cuestión en sus reglamentos. El CEDR del Reino Unido (Centro para la Resolución Eficaz de Conflictos) publicó un reglamento para facilitar la resolución en arbitrajes internacionales. En el Artículo 7 del mismo, se lee: «Si como consecuencia de su implicación para facilitar la resolución, a un árbitro le asaltan dudas sobre su capacidad para seguir siendo imparcial o independiente en el transcurso futuro del procedimiento de arbitraje, tendrá que dimitir.8 En el proceso se tiene que tener en cuenta las Reglas de Ética AAA/ABA para árbitros. Estas establecen que «aunque no es impropio que el árbitro sugiera a las partes que hablen de la posibilidad de un acuerdo o del uso de la mediación, o de otro proceso

8

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LOZANO CORREA, LAURA. ADR, Análisis y Resolución de Conflictos. Revista de Mediación nº10.

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de resolución de conflictos, un árbitro no debe ejercer presión sobre ninguna de las partes para que lleguen a un acuerdo o utilicen otro tipo de proceso de resolución de conflictos.»

3.5. Partnering «I don’t like that man. I must get to know him better.» Abraham Lincoln El Partnering es un método de prevención y resolución de conflictos, normalmente utilizado durante la ejecución de contratos de larga duración, caracterizados por su gran complejidad así como por la participación de una pluralidad de partes. Mediante la creación de un clima de colaboración y confianza, este mecanismo evita y en su caso, resuelve, todas aquellas controversias que van surgiendo a lo largo de la realización del contrato, impidiendo la escalada del conflicto y logrando así que aquel se desarrolle de forma eficaz y eficiente.9 Es, por tanto, un compromiso a largo plazo entre dos o más organizaciones con el propósito de lograr los objetivos de negocio específicos mediante la minimización de la eficacia de los recursos de cada participante. Para ello es necesario cambiar las relaciones tradicionales de una cultura compartida sin tener en cuenta los límites organizacionales. La relación se basa en la confianza, la dedicación a los objetivos comunes, y una comprensión de las respectivas expectativas y valores individuales.

9

VID. N. ALEXANDER, International and comparative…, op. cit., p. 7; G.A. CHORNENKI, C.E. HART, Bypass court…, op. cit., 2005, p. 198; L.M. HAGER, R. PRITCHARD, «Deal mediation…», loc. cit., pág. 14; R. HILL, «The theoretical basis…», loc. cit., p. 182; R.H. MCLAREN, J.P. SANDERSON, Innovate dispute resolution…, op. cit., págs. 10-18.4-10-19.

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El Partnering tiene tres componentes esenciales: •

Establecimiento de acuerdos y entendimiento de los objetivos comunes.

•

Metodología para la solución de problemas de forma rápida y cooperativa.

•

Mejora continua.

En el Partnering se trata de formar equipos de socios que trabajen con el mismo objetivo. Para ello es necesario un cambio de actitud ya que busca transformar la relación de confrontación que ha caracterizado gran parte de la industria, en una relación de mayor colaboración, transparencia, confianza y productividad.  Partnering es mucho más que un sincero apretón de manos. Es una estructura formal de prevención de disputas por medio del establecimiento de relaciones de trabajo entre todos los depositarios a través de estrategias formales desarrolladas conjuntamente y de la comunicación. El Partnering no reemplaza un contrato pero permite una administración más armónica. Los elementos esenciales del Partnering son:

420

1.

Compromiso de la gerencia general de cada organización involucrada en el proyecto con el Partnering.

2.

Equidad en la consideración de los intereses de todos los miembros del equipo en la creación de metas compartidas y un compromiso de todos los depositarios.

3.

Confianza de todas las partes a través de relaciones personales y de una comunicación abierta compartiendo y comprendiendo los riesgos y metas de cada parte.

4.

Una carta de compromiso de Partnering, desarrollada conjuntamente por todas las partes, identificando metas específicas y objetivos comunes.

5.

La implementación de metas comunes y mecanismos para resolver problemas.

6.

Evaluaciones continuas basadas en las metas a fin de asegurar la realización de los planes de acuerdo con lo previsto y asegurar la responsabilidad compartida de todos los depositarios.

7.

Oportunas resoluciones de las disputas durante el proyecto.

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El Partnering es un esfuerzo muy eficaz que requiere tiempo a su inicio y produce significativos beneficios a lo largo del proyecto. Tienen a su vez un método propio de resolución de conflictos gestionado por el mediador o facilitador, que debe tener la formación como tal además de ser conocedor del objeto principal del proceso, es decir, un perito formado en mediación.

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ACERCANDO LA TÉCNICA AL MUNDO DE LA JUSTICIA Sol-Macià Vives i Espinal

Ingeniero Técnico Industrial. Ingeniero Industrial Arquitecto Técnico. Perito Judicial

RESUMEN: La ponencia acerca la técnica al mundo jurídico con objeto de que peritos y juristas dispongan de la información necesaria para comprender la elaboración del dictamen pericial y los elementos básicos desde el punto de vista técnico que deben tenerse en cuenta a la hora de elaborarlo y exponerlo en la sala de vistas. Las nuevas tecnologías, la diversidad de formaciones en materia técnica son tenidas en cuenta a la hora de introducir cuestiones de actualidad, tales como la excesiva especialización de los peritos versus la transversalidad en los conocimientos técnicos. PALABRAS CLAVE: Pericial, técnica, alcance, elaboración, defensa. SUMARIO: 1. La necesidad del perito técnico en los procesos judiciales. 2. La elección del perito. 3. El encargo pericial. Objeto y contenido del dictamen. 3.1. Alcance. 3.2. Antecedentes. 3.3. Consideraciones preliminares. 3.4. Documentos de referencia. 3.5. Análisis. 3.5.1. Procedimiento utilizado. 3.5.2. Hechos observados. 3.5.3. Punto de vista técnico. 3.5.4. Determinación de soluciones técnicas. 3.5.5. Valoración económica. 3.6. Conclusiones. 4. La defensa del dictamen pericial.

1. La necesidad del perito técnico en los procesos judiciales Un importante número de procedimientos judiciales actuales tienen como motivo de su controversia un problema técnico. La frase «tenemos un problema técnico» es una frase común en nuestro día a día, y cuando este problema es prolongado y conlleva evidentes molestias y costes económicos, acostumbra a ser la causa del inicio de un procedimiento judicial. Discutir sobre el problema técnico implica un conocimiento técnico y aunque los litigantes tengan este conocimiento, al ser parte interesada su opinión técnica, carecen de garantías de objetividad. La función de la figura del perito externo es la de poder exponer al juzgador su opinión sobre el asunto, exposición que, su vez, tendría como objetivo hacer comprender

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al juzgador el funcionamiento de la técnica aplicable al supuesto litigioso para hacer comprensible el fondo del problema aun desconociendo la materia científico-técnica aplicable.

2. La elección del perito Uno de los problemas que surgen en el proceso de elección de un perito técnico es escoger la especialidad necesaria para realizar, con garantías, la labor pericial. Las figuras de los ingenieros (técnicos o superiores) y de los arquitectos (técnicos o superiores) está siendo reemplazada en la actualidad por un sin fin de grados y masters muy especializados en su materia. Sólo en materia de Ingeniería y Arquitectura encontramos 72 grados:

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G. en arquitectura

G. en ingeniería electrónica industrial y automática

G. en arquitectura técnica y edificación

G. en ingeniería en electrónica industrial y automática

G. en ciencia e ingeniería de datos

G. en ingeniería en geoinformación y geomática

G. en contenidos digitales interactivos

G. en ingeniería en informática

G. en diseño

G. en ingeniería en organización de las TIC

G. en diseño y desarrollo de videojuegos

G. en ingeniería en organización industrial

G. en ingeniería agraria y alimentaria

G. en ingeniería en sistemas audiovisuales

G. en ingeniería agrícola

G. en ingeniería en sistemas y tecnología naval

G. en ingeniería agroalimentaria

G. en ingeniería en tecnologías aeroespaciales

G. en ingeniería agroambiental y del paisaje

G. en ingeniería en tecnologías industriales

G. en ingeniería alimentaria

G. en ingeniería en vehículos aeroespaciales

G. en ingeniería biomédica

G. en ingeniería física

G. en ingeniería civil

G. en ingeniería forestal

G. en ingeniería de bioprocesos y alimentos

G. en ingeniería geológica

G. en ingeniería de diseño industrial

G. en ingeniería informática

G. en ingeniería de diseño industrial y desarrollo del producto

G. en ingeniería informática de gestión y sistemas de información

G. en ingeniería de la automoción

G. en ingeniería matemática en ciencia de datos

G. en ingeniería de la energía

G. en ingeniería mecánica

G. en ingeniería de la energía y sostenibilidad

G. en ingeniería mecatrónica

G. en ingeniería de materiales

G. en ingeniería minera

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G. en ingeniería de prótesis y ortesis

G. en ingeniería multimedia

G. en ingeniería de sistemas aeroespaciales

G. en ingeniería química

G. en ingeniería de sistemas audiovisuales

G. en ingeniería telemática

G. en ingeniería de sistemas biológicos

G. en estudios de arquitectura

G. en ingeniería de sistemas de telecomunicación

G. en informática de servicios

G. en ingeniería de sistemas electrónicos

G. en innovación y seguridad alimentaria

G. en ingeniería de sistemas y servicios de telecomunicación

G. en matemáticas

G. en ingeniería de sistemas TIC

G. en multimedia

G. en ingeniería de tecnología y diseño textil

G. en multimedia. Aplicaciones y videojuegos

G. en ingeniería de tecnologías y servicios de telecomunicación

G. en náutica y transporte marítimo

G. en ingeniería de redes de telecomunicación

G. en piloto de aviación comercial y operaciones aéreas

G. en ingeniería de automoción

G. en tecnologías de telecomunicación

G. en ingeniería de obras públicas

G. en tecnologías marinas

G. en ingeniería de organización industrial

G. en técnicas de aplicaciones de Software

G. en ingeniería eléctrica

G. en técnicas de aplicaciones digitales e interactivas

G. en ingeniería electrónica de telecomunicación

G. en técnicas de bioprocesos alimentarios

Fuente : http://www.educaweb.cat/continguts/educatius/estudis-universitaris/oferta-titulacions-universitariesbranca-coneixement/enginyeria-arquitectura/

Esta especialización tiene sus pros y contras, pero es obvio que dificulta a los jueces, abogados, secretarios judiciales y agentes judiciales la elección de la especialidad, pues las competencias entre varios grados se solapan y, en muchas ocasiones, se desconocen las atribuciones que, a cada profesional, corresponden en función de su formación. La especialización tiene como ventaja la profundidad de conocimientos en la materia del perito si bien en la práctica judicial, el perito precisa de conocimientos menos profundos y un dominio más transversal en materias diversas (interrelacionadas con el objeto de pericia) para poder ofrecer al juzgador una visión global de la situación, y, por tanto, facilitarle la resolución del objeto de litigio. Esta especialización formativa obligará, en la práctica, a la redacción de peritajes multidisciplinares, firmados por varios especialistas o bien la elección de varios peritos para que cada uno se pronuncie en su materia, con el inconveniente, en este último supuesto, de la consecuente falta de coordinación entre los mismos a la hora de establecer las conclusiones del dictamen, así como la dificultad, para el juzgador, a la hora de llegar a una convicción plena sobre la resolución técnica del supuesto enjuiciado.

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En caso de duda en la elección de la especialidad, una práctica recomendable es acudir a Colegios y Asociaciones Profesionales, las cuales, en su mayoría, disponen de un departamento que ofrece listados de peritos experimentados en el proceso judicial y pueden asesorar sobre la especialidad según la temática del problema técnico. Una vez escogida la especialización, entraríamos en la elección de la profesional, lo cual no es baladí, pues no todos los buenos técnicos son buenos peritos, ya que una de las características esenciales del perito judicial es su capacidad para transmitir su conocimiento a los intervinientes en el procedimiento judicial, por lo que, si esta transmisión no es adecuada, el conocimiento técnico pierde su valor. La experiencia de un perito es una aptitud a tener en cuenta, si bien, en ocasiones, no debería ser el único parámetro a valorar, pues un perito nobel con buenas aptitudes comunicativas y con modernos conocimientos de la técnica puede superar las expectativas puestas en un perito experimentado que no disponga de los conocimientos técnicos necesarios y/o actualizados en la materia que se precisa. En el caso de la elección del perito de parte, siendo que son los abogados los que generalmente lo escogen, es recomendable, o bien que lo conozcan previamente de forma personal, a través de una conversación telefónica o mediante una reunión, o bien que dispongan de recomendaciones de otros profesionales. Si además se dispone de un dictamen pericial a modo de ejemplo sobre la forma de trabajar del profesional, se podrá obtener más información acerca de la forma de proceder del profesional en cuestión. En caso de duda, acudir a una vista señalada en otro procedimiento donde veamos actuar al perito, probablemente nos hará salir de dudas sobre la conveniencia de contratarlo. Resulta de suma importancia la coordinación técnico-legal a la hora de resolver la problemática que plantea el ciudadano. Tengamos en cuenta que el abogado director del procedimiento deberá redactar la demanda o contestación a la demanda con las conclusiones periciales sobre la cuestión planteada y ello aunque no sea posible aportar dicho dictamen por cuestiones procesales. En todo caso, la unificación de criterios entre abogado y perito es absolutamente esencial para evitar caer en contradicciones que hagan perder legitimidad y fuerza a la prueba pericial.

3. El encargo pericial. Objeto y contenido del dictamen Con anterioridad a la redacción del dictamen pericial, el profesional debe haber determinado con el peticionario qué es lo que se pretende acreditar mediante la prueba pericial. Una vez determinado el objeto, será necesario acotar el trabajo del perito en función de las cuestiones cruciales que se debaten en el procedimiento, evitando la abstracción y la divagación en aquéllos aspectos que no estén directamente relacionados con el objeto de la pericia. Un peritaje no es una tesis doctoral, por lo que en él se debe de exponer solamente lo meramente esencial de la forma más clara para que un experto en leyes pueda comprender de manera básica la lógica de técnica. Las consecuencias legales y/o interpreta-

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ciones jurídicas sobre las conclusiones del contenido del dictamen pericial únicamente competen a letrados y jueces, por lo que no es conveniente solicitar al perito su opinión sobre dichas cuestiones por cuanto se apartan de su conocimiento. En la práctica jurídica es posible observar cómo hay letrados que insisten en obtener una respuesta jurídica del técnico apartándole de su función propia, conducta que, en ocasiones, irrita de forma considerable al juzgador, que se ve privado de sus atribuciones como intérprete único del conflicto que le plantean. La excepción a esta afirmación la encontraríamos en la solicitud, al perito, sobre su opinión en cuanto al cumplimiento de normativa de carácter técnica, puesto que en este ámbito el profesional debe conocer en profundidad la normativa aplicable y su aplicación al supuesto de hecho. Sin embargo, las consecuencias que dicho cumplimiento/ incumplimiento pueden tener sobre la resolución del litigio, únicamente corresponden al juzgador. El primer elemento a tener en cuenta a la hora de redactar un dictamen pericial es el público al que va dirigido, en la mayoría de los casos desconocedor de la materia. Por tanto, el lenguaje, sin apartarse del rigor técnico, debe ser sencillo y claro, y sin redacciones que den lugar a interpretaciones distintas de las que el perito pretende plasmar. Otra cuestión de vital importancia y que constituye mayoritariamente la única vía de restar capacidad probatoria al dictamen pericial por parte de los juristas es la metodología utilizada para la confección del informe que pueden generar dudas sobre las conclusiones del técnico. La falta de rigor en el procedimiento puede ser la causa de que un peritaje sea descartado por otro con independencia del conocimiento técnico de su autor. Por tal motivo, el dictamen debe exponer con claridad el método que se ha utilizado para llegar a sus conclusiones y, en el supuesto de que sea posible escoger entre varios, poder justificar por qué motivo el método escogido es el más apropiado. El contenido de un informe pericial puede variar según su redactor y la materia a tratar, aunque sus apartados deberían tener una estructura clara y lógica. Con el objetivo de que los documentos fueran inteligibles y facilitasen la valoración de jueces y letrados, se elaboró una norma de homogeneización: la UNE 197001:2011. Esta norma establece la estructura y los requisitos mínimos del contenido de un dictamen pericial. Esta UNE no es de obligado cumplimiento, si bien es aconsejable que la elaboración de dictámenes judiciales siga en la medida de lo posible su contenido. Los apartados que la norma sugiere son: 1.

Objeto

2.

Alcance

3.

Antecedentes

4.

Consideraciones preliminares

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5.

Documentos de referencia

6.

Terminología y abreviaturas

7.

Análisis

8.

Conclusiones

Se desarrollarán algunos de estos apartados, concretamente lo que se consideran más importantes en la práctica pericial:

3.1. Alcance El perito debe definir cuál es el alcance de su dictamen, puesto que en muchas ocasiones en el acto de juicio se le puede hacer pronunciar sobre aspectos que no formaban parte de su alcance. Por ejemplo no es lo mismo certificar que una máquina, equipo, vehículo no funciona según su manual o especificaciones técnicas, que determinar qué actuaciones son necesarias para corregir dichos defectos o cuales son los elementos que fallan. Obviamente el segundo alcance requiere un análisis muy superior al primero y quizás se escape del conocimiento del perito, motivo por el cual es tan importante determinar, a priori, el alcance del dictamen para proceder a la elección del perito actuante.

3.2. Antecedentes En muchos casos, el perito que participa en un procedimiento no ha sido testigo del inicio del conflicto ni ha estado presente en su evolución. Por tal motivo, el perito deberá basarse en las declaraciones y documentos que la parte o partes le facilitan. Dado que estos hechos normalmente ya serán expuestos, en los hechos de la demanda y contestación de la demanda, en el dictamen pericial es necesario situar al destinatario sobre estas cuestiones en un apartado propio de «Antecedentes», dejando muy claro los datos que no hayan sido directamente observados por el perito.

3.3. Consideraciones preliminares La comprensión de la técnica es a menudo compleja tanto para técnicos de otras especialidades como, y con más razón, para los desconocedores de la técnica. Por este motivo el perito tiene que valorar si la materia necesita una explicación teórica previa, donde se expongan los términos técnicos de manera llana, que permita a los lectores de su informe entrar en materia de una manera gradual. Esta introducción debe ser básica e intuitiva, utilizando, en la medida que se pueda, ilustraciones, gráficos y ejemplos prácticos.

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Esta exposición se puede realizar inicialmente en este apartado aunque, en ocasiones, también es oportuno introducirla a medida que evoluciona el dictamen y se introducen nuevos hechos y conceptos.

3.4. Documentos de referencia La relación de documentos que se utilizan para analizar el problema técnico y acabar extrayendo las conclusiones oportunas debe ser rigurosamente revisada. La técnica y la normativa técnica está en constante evolución, hecho que implica la necesidad de una especial dedicación del perito para estar al día de dichos avances, debiendo conocer qué normativa es de aplicación al objeto del dictamen y en que versión .Lo mismo sucede con los ensayos que se realicen a los productos o elementos determinantes para la confección del dictamen. Es habitual encontrar dictámenes cuyas conclusiones finalmente son erróneas debidas a la aplicación de normas que no son o eran de aplicación en el momento en que sucedieron los hechos. Es aconsejable que la normativa se adjunte en el dictamen a través de sus anexos para evitar que letrados y jueces acudan a la consulta de normas en versiones distintas a las que sean de aplicación.

3.5. Análisis El análisis del problema técnico es el apartado más complejo del dictamen pericial, pues es donde el perito tiene que exponer claramente el procedimiento utilizado para hacer su labor pericial, exponer los hechos observados, aportar su punto de vista técnico, determinar las posibles soluciones y valorar económicamente la soluciones. Constituye uno de los apartados más importantes del dictamen, puesto que, en ocasiones, dependerá de su calidad el hecho de que el juzgador se decante hacía una de las partes. Esta argumentación se tiene que exponer y explicar con claridad, las afirmaciones categóricas deben estar correctamente fundamentadas, al objeto de que el lector pueda determinar cuál ha sido el hilo argumental que ha llevado al técnico a realizarlas, evitando, de este modo, las alegaciones arbitrarias, ilógicas o infundadas.

3.5.1. Procedimiento utilizado El dictamen debe exponer cual es el procedimiento seguido por el perito y el motivo de su elección, poniendo de manifiesto la existencia de otros posibles procedimientos, exponiendo el motivo determinante para descartar el resto.

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3.5.2. Hechos observados Los hechos observados por un perito son claramente fundamentales para poder extraer sus conclusiones, por lo tanto hay de transmitir estos hechos de la manera más efectiva posible en el dictamen pericial. Dado que generalmente los jueces no se desplazan al lugar donde ha surgido la disputa Técnica, constituye una de las labores principales del perito la transmisión de dicha problemática. Por tal motivo las inspecciones visuales, los resultados analíticos, los valores de las mediciones realizadas durante el análisis, deben constar en el dictamen de forma más gráfica posible. La incorporación de fotografías a medida que se exponen los hechos es la forma más clara de acercar al juzgador la misma realidad que presenció el perito, por lo que estas imágenes deben introducirse en medida adecuada dentro del apartado Análisis. En el caso de que la documentación gráfica sea muy extensa, deberá adjuntarse como anexo al dictamen, introduciendo los documentos más relevantes y representativos de los hechos observados. La exageración es una arma de doble filo en los dictámenes periciales, pues un contra-informe o un careo pueden denotar el interés de un perito en exagerar un hecho que, siendo cierto, no es representativo de lo sucedido, con el consecuente riesgo de que su dictamen no sea tenido en cuenta.

3.5.3. Punto de vista técnico La valoración del técnico es la conclusión del profesional después de haber observado los hechos y aplicado la metodología técnica necesaria, siendo de gran importancia la experiencia del perito a la hora de interpretar las causas y efectos del objeto de su pericia. Difícilmente este aspecto será cuestionado si se ha realizado una exposición clara del procedimiento y de los hechos observados.

3.5.4. Determinación de soluciones técnicas En el caso que el alcance del dictamen técnico incluya la determinación de las posibles soluciones técnicas, estas deben ser acordes a la magnitud del problema. Aportar soluciones técnicas desproporcionadas, tanto por exceso como por defecto, son motivos para cuestionar la imparcialidad de un dictamen técnico. El perito debe justificar su solución y exponer por qué motivos técnicos y/o económicos ha descartado otras soluciones posibles.

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3.5.5. Valoración económica Al perito técnico muy a menudo se le exige, además de su opinión técnica, una valoración económica de los defectos, las correcciones, las pérdidas causadas por el conflicto. La valoración económica es, en ocasiones, la cuestión más discutida de un dictamen pericial. Por tal motivo, debe realizarse del modo más riguroso posible a fin de evitar que todo el desarrollo técnico pierda fuerza como consecuencia de la desestimación, por parte del juzgador, de la cuantificación económica del dictamen. El perito debe detallar en su valoración las partidas de la forma más precisa posible desglosando, a ser posible, el coste de la mano de obra y de los materiales por separado, adjuntando las tarifas de precios de los productos, los precios oficiales de la mano de obra y cualesquiera otros datos necesarios, siendo de vital importancia argumentar siempre la fuente consultada para determinar los importes plasmados en el dictamen. Como en cualquier otro apartado del dictamen, cuanto más fundamentada sea la valoración, más peso tendrá en la convicción del juez.

3.6. Conclusiones Las conclusiones del informe deben ser escuetas y claras y no deben aportar nuevos datos que no se hayan expuesto en el transcurso del dictamen. No deben introducir juicios de valor sobre las partes ni pronunciarse sobre temas de naturaleza jurídica. En caso de dictámenes extensos es aconsejable que las conclusiones indiquen en qué páginas se argumentan las mismas, de manera que el juzgador pueda consultar, de manera ágil y sencilla, la fundamentación técnica que las sustentan.

4. La defensa del dictamen pericial El acto del juicio es lo más parecido al examen oral del dictamen, donde el perito debe defender sus argumentos seguramente ante la oposición de una o todas las partes. Para ello es importante que el perito esté convencido de que su dictamen tiene un rigor técnico que difícilmente se le pueda rebatir y, sobre todo, tenga capacidad para transmitir sus conocimientos de forma clara y concisa. La falta de medios gráficos o maquetas y el hecho de que el juicio se celebre en una sala de vistas en lugar del sitio donde se ubica el objeto de la pericia dificulta la exposición de sus argumentos y de sus conclusiones. De ahí la importancia de que el dictamen disponga de medios gráficos para poder exponer sus tesis en el acto del juicio, mediante la utilización de fotografías o esquemas incorporados al dictamen, facilitando, de este modo, la comprensión de la exposición.

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Si el perito prevé que será necesaria la consulta de los medios gráficos obrantes en el dictamen para poder ilustrar al juzgador sobre su declaración, con más razón debe incluirlas en su informe, dado que la normativa procesal no permite la exhibición o aportación documentación (incluidas fotografías) en el acto de juicio que no se halle incorporado al procedimiento.

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TERCERA PARTE

Estudios breves

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CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA1 Federico Adan Domenech

Profesor Agregado de Derecho Procesal, acreditado como Catedrático, de la Universitat Rovira i Virgili

RESUMEN: En los procesos de responsabilidad médica se aplican las reglas generales de la prueba. Sin embargo, debido a la especialidad de la materia, adquiere una especial importancia la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, tanto a la posible inversión de la carga probatoria de las partes, como a la actuación que cada una, debe desarrollar en el proceso, para no ser perjudicados por la falta de prueba de los hechos alegados. Interrogantes a los que se pretende dar respuesta en esta comunicación. PALABRAS CLAVE: Carga, prueba, médico, paciente, inversión, pericial. SUMARIO: 1. Regla general: La carga de la prueba le corresponde al demandante-paciente. 2. Excepciones a la atribución de a carga de la prueba al demandante-paciente. 2.1. Responsabilidad médica derivada de la medicina satisfactiva. 2.2. Responsabilidad médica por daño desproporcional. 2.3. Información de las consecuencias y riesgos de la actividad sanitaria. 3. Interpretación de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria. 3.1. En contra de la generalización de la inversión de la carga de la prueba. 3.2. Criterios valorativos de la prueba por el órgano judicial. 3.2.1. Disponibilidad y facilidad probatoria sí, pero sobe los elementos probatorios que corresponden a cada parte. 3.2.2. Intensidad de la prueba. 3.2.3. Igualdad de acceso a las fuentes de prueba: Situación de normalidad procesal. 3.2.4. El peligro de la inversión judicial o distribución dinámica de la carga de la prueba. 3.3. Desigualdad de acceso a las fuentes de prueba: Situación de anormalidad procesal. 3.3.1. Responsabilidad del médico. 3.3.2. Consecuencias de la actuación obstruccionista del médico. 3.3.3. Actuación mínima exigida al paciente.

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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1. Regla general: la carga de la prueba le corresponde al demandante-paciente Los procesos de responsabilidad médica no constituyen una excepción a la aplicación de las reglas genéricas de la prueba. Así, el apartado 2º de la norma 217 LEC sostiene que corresponde al actor, la carga de probar los hechos de la demanda, mientras que el apartado 3º de la misma regla, atribuye al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia de los hechos alegados por el demandante2. La atribución de la carga de la prueba al paciente en los procesos de responsabilidad médica se debe a la especial naturaleza que se concede a la actividad de los facultativos sanitarios. La actuación de los médicos no es calificada de correcta o incorrecta por el resultado final, sino por la diligencia empleada. La obligación última del médico no es curar, sino poner todos los medios y pericia profesional para sanar, de acuerdo con los avances de la ciencia y el cumplimiento de la lex artis ad hoc.

2. Excepciones a la atribución de la carga de la prueba al demandante-paciente En esta modalidad de procesos son aceptadas excepciones, que exoneran al paciente de la demostración de los hechos constitutivos, trasladando esta labor al médico.

2.1. Responsabilidad médica derivada de la medicina satisfactiva El fundamento de la primera de las excepciones se sustenta en la naturaleza de la asistencia sanitaria practicada. Así, se diferencia la sanidad curativa, necesaria para sanar una patrología, de la sanidad satisfactiva, caracterizada por la voluntariedad. La sanidad asistencial es una actividad de medios, a diferencia de la satisfactiva, que es de objetivos3. En base a esta distinción, la jurisprudencia ha equiparado la sanidad curativa a un arrendamiento de servicios, mientras que a la sanidad satisfactiva se le atribuyen las características del arrendamiento de obra. En los arrendamientos de servicios se contrata una actividad, pero no un resultado concreto, a diferencia del contrato de arrendamientos de obra, en que no sólo se contrata un servicio concreto, sino también la obtención de un resultado concreto prefijado4. Así, en los procesos de responsabilidad médica derivada

436

2

STS (Sala 1ª), de 22 de julio 2008, Roj: STS 4215/2008.

3

STS (Sala 1ª), de 30 de junio de 2009, ROJ: STS 4687/2009.

4

SAP Madrid, (Sec.12ª), de 30 de marzo de 2011, ROJ: SAP M 5800/2011.

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de una actuación médica satisfactiva se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al médico demostrar por qué no se ha conseguido el resultado previsto.

2.2. Responsabilidad médica por daño desproporcional En estos supuestos, existe un daño injustificado, derivado de la actuación del facultativo, contrario a las diligencias propias de sus actuaciones profesionales. Su existencia es presunción de una actuación negligente o culposa. La STS de 19 de mayo de 2016, acota las características del daño desproporcionado, enunciando las siguientes: 1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal; 2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada; y 3º Ante esa quiebra de lo normal, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis5. Para eximirse de la presunción de negligencia, al facultativo se le exige la acreditación de la inexistencia de un nexo causal entre actuación y resultado, y el cumplimiento de la lex artis ad hoc, pues el daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo6. No puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado7. Esta argumentación del TS eliminaría la aplicación automática de la tesis del res ipsa loquitur. En estos casos, se exigirá al médico la acreditación de dos extremos. En primer lugar, demostrar la inexistencia de la relación causa efecto, esto es, la inexistencia de nexo causal entre su actuación profesional, y el resultado final que puede acreditar el paciente, y, en segundo lugar, que su actuación se haya regido con observación escrupulosa de las normas y conductas profesionales, conforme a la ciencia y reglas de actuación sanitaria8, erigiéndose la lex artis, como parámetro valorativo de la corrección o incorreción del deber de actuar del personal sanitario, conforme a la diligencia debida9.

2.3. Información de las consecuencias y riesgos de la actividad sanitaria La legislación sanitaria exige al paciente ser conocedor de las concretas actuaciones que requiere su patología. Deber de información que se establece en el art. 4 de

5

STS (Sala contencioso-administrativa) de 19 de mayo de 2016, ROJ: STS 2185/2016.

6

STS (Sala 1ª), de 19 de julio de 2013, ROJ: STS 4090/2013.

7

STS (Sala 1ª), de 27 de diciembre de 2011, ROJ: STS 8835/2011.

8

STS (Sala 1ª), de 30 de junio de 2009, ROJ: STS 4687/2009.

9

STS (Sala 1ª), de 29 de enero de 2010, ROJ: STS 291/2010.

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la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002). En base a esta previsión legal, le corresponde al facultativo acreditar que concedió al paciente toda la información necesaria sobre su actuación, a efectos de evitar la acreditación de una prueba perversa por el paciente. Así, en estos supuestos se produce una inversión de la carga probatoria.

3. Interpretación de la facilidad/ disponibilidad probatoria La redacción del art. 217 LEC, en sus apartados segundo y tercero, constituye una fiel aplicación de la máxima, onus probandi incubit ei qui dicit, esto es, cada uno debe probar aquello que alega. Sin embargo, el pragmatismo que reina o debe reinar en los Juzgados, modifica o desdibuja los contornos teóricos de estos principios. Como cuestión previa, debemos analizar el significado de ambos principios. El criterio de facilidad, el TS lo relaciona con la mayor sencillez en relación a la demostración de aquello que debe ser probado. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que, conforme a la razón y a la experiencia, le es más fácil de probar10. La disponibilidad, el TS la equipara a posesión. Estos principios atienden a la posición probatoria de las partes en el proceso y, en particular, al hecho de que una de ellas disponga en exclusiva de un medio de prueba de interés para el litigio y, por tanto, resulte imposible a la contraparte acceder a él11. El apartado séptimo del art. 217 LEC establece una cláusula que da lugar a diferentes interpretaciones, pues condiciona el cumplimiento de las reglas generales de la prueba a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Criterios que cuestionan las reglas generales de la carga de la prueba, bajo lo que en otros países se ha denominado el dogma de la proximidad de la prueba12.

3.1. En contra de la generalización de la inversión de la carga de la prueba Una interpretación garantista del paciente, podría traducirse en una tesis encaminada a defender que en los procesos de responsabilidad médica, según la norma 217.7 LEC, la prueba debe recaer sobre el médico, invirtiéndose la carga de la misma.

438

10

STS de 2 de marzo de 2009, ROJ: STS 881/2009.

11

STS de 14 de julio de 2016, ROJ: STS 3449/2016.

12

ZOPPELLARI, M.: «El principio de proximidad a la prueba en Italia», Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 2017, pág. 350.

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Es preciso matizar, que la aplicación generalizada de los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, como elemento definitorio de la inversión de la carga de la prueba se generaliza, hasta el momento, a supuestos concretos: a la medicina satisfactiva13, a la acreditación de información14 y al daño desproporcionado15. Fuera de estos, los principios de facilidad o disponibilidad probatoria no deberían constituir por si solos, elementos suficientes para invertir la carga de la prueba, y, convertir la excepcionalidad, en generalidad16.

3.2. Criterios valorativos de la prueba por el órgano judicial 3.2.1. Disponibilidad y facilidad probatoria sí, pero sobe los elementos probatorios que corresponden a cada parte Una lectura del art. 217.7 LEC, no deja entrever que la norma deba erigirse como estandarte de la inversión de la carga de la prueba, sino más bien lo contrario, pues su literalidad refuerza, a nuestro entender, las reglas generales y el onus probandi incubit ei qui dicit., pues el mismo contiene dos partes. La primera, se refiere a la relación de la parte con la prueba: facilidad y disponibilidad, pero en la segunda parte del precepto se establece a qué prueba debe ligarse estos principios: a la que le corresponde a cada parte. El CC nos concede los elementos interpretativos de la norma 217 LEC. El art. 3.1 sostiene que Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. El art. 217.7 LEC está redactado en sentido positivo, pues se limita a afirmar que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de los elementos que corresponde a cada una de las partes del litigio, frase positiva. Diferente sería que el precepto sostuviera que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria respecto de los elementos probatorios que no le corresponde como parte del litigio. Sentido negativo. Por tanto, si al paciente le corresponde demostrar los hechos constitutivos, esa es su función, mientras que si al facultativo le corresponde la alegación de los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes, a ello debe limitarse.

3.2.2. Intensidad de la prueba Cosa diferente, es que el órgano judicial considere que la disponibilidad o facilidad que tiene cada parte con los elementos que les corresponde demostrar, ha sido utilizada

13

STS (Sala 1ª), de 4 de febrero de 2002, ROJ: STS 628/2002.

14

STS (Sala 1ª), de 29 de mayo de 2003, ROJ: STS 3678/2003.

15

STS (Sala 1ª), de 22 de septiembre de 2010, ROJ: STS 4716/2010.

16

STS (Sala 1ª), 10 de diciembre de 2013, ROJ: STS 6301/2013

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de forma correcta. Es, un problema de dosis de la prueba, de la suficiencia o insuficiencia, pues la STS de 30 de mayo de 2011, defiende que no cabe confundir el tema del «onus probandi» con el de la dosis de prueba17. De la aplicación de esta tesis, podemos sostener que las reglas del art. 217.7 LEC son criterios que deben influir en la valoración de la prueba por parte del Juez, pero no son reglas para determinar quién debe ser el actor principal en la realización de la prueba. En consecuencia, si ambas partes han tenido acceso a los elementos de prueba necesarios, están en condiciones de igualdad, y el Juez, en base a los criterios de facilidad y disponibilidad, que tiene cada parte en relación a la prueba, deberá analizar si ha quedado realmente demostrada la prueba que le corresponde a cada una de ellas. La facilidad y disponibilidad serán elementos condicionantes de la actuación de las partes, si ambas disponían de la fuente de prueba, sin que su proximidad conlleve una automática inversión de la carga probatoria, pues convertiríamos una excepcionalidad en generalidad. Cuestión distinta es que una parte no tuviese acceso a las fuentes probatorias.

3.2.3. Igualdad de acceso a las fuentes de prueba: Situación de normalidad procesal La tesis sostenida se fundamenta en la igualdad procesal respecto del acceso al material probatorio, por lo que es necesario examinar cuando se dará esta simetría. En cuanto a la disponibilidad, el TS lo ha ligado a su disposición, que solo se asegurará en caso de que se posea o sea posible su posesión. En definitiva, se concreta en la tenencia de la fuente probatoria18, que en los procesos de responsabilidad médica se concreta, principalmente, en el historial clínico, respecto del cual tanto el paciente como el médico se encuentran en condiciones de igualdad, pues el art. 18 de la Ley 41/2002, enfatiza que el paciente tiene el derecho de acceso, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos. De esta forma, el cumplimiento de esta norma implica las condiciones de igualdad entre médico y paciente respecto a la fuente de prueba principal del proceso de responsabilidad médica. Respecto del criterio de facilidad probatoria, el historial clínico es una exposición de orden cronológico de las actuaciones asistenciales de un paciente, siendo necesario interpretar el mismo, para dotar al órgano judicial de los elementos de comprensión respecto de la corrección o no de la actividad realizada. Esta valoración de la actividad reflejada en el historial clínico será efectuada mediante prueba pericial, pericia que se encargará de realizar un médico especialista. Es por ello, que la facilidad probatoria que podría presumirse del facultativo, por poseer conocimientos técnicos, queda diluida por

440

17

STS (Sala 1ª), de 30 de mayo de 2011, ROJ: STS 3156/2011.

18

STS (Sala 1ª), de 9 de octubre de 2001, ROJ: STS 7747/2001.

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la pericia, pues tanto médico como paciente dispondrán de personas expertas que interpretarán y analizarán las actuaciones efectuadas por el facultativo19.

3.2.4. El peligro de la inversión judicial o distribución dinámica de la carga de la prueba La inversión judicial de la prueba se define como una potestad del juez en cuanto a las reglas por las que se rige (la prueba) y los posibles efectos en cuanto a la redistribución de las cargas de las partes20, concretándose, en la teoría de la distribución dinámica de la carga de la prueba, traduciéndose en atribuir la carga de la prueba a aquella parte procesal que en cada fase del periodo probatorio, se encuentre en mejor posición para llevarla a cabo21. El peligro de esta tesis se concreta en el hecho de que se produce una apreciación tardía de a quién le correspondería la prueba de un hecho, como sostiene FERNÁNDEZFÍGARES, pues se tiene en cuenta sólo en el momento de elaboración de la sentencia22. Así, si la inversión legal, es conocida de antemano cuando se produce una inversión de la carga de la prueba, en la inversión judicial, se corre el riego de su desconocimiento, hasta el momento procesal en que el Juez valore las pruebas practicadas. Por nuestra parte, nos manifestamos contrarios a esta excepcional modalidad de inversión de la carga probatoria, pero de aceptarse, cuanto menos, deberían adoptarse salvaguardas para el litigante «supuestamente» responsable de la prueba, pues, como apunta FERNÁNDEZ-FÍGARES, sería preciso que el Juez no espere al final del proceso para defender esta inversión probatoria, incluyendo un pronunciamiento judicial previo a la práctica de la prueba, a través del cual el juzgador trasladara a las partes los términos en los que va a aplicar la carga de la prueba del art. 217 LEC23. Siguiendo esta línea de argumentación, dos serían los mecanismos que salvarían de la inseguridad jurídica al litigante «supuestamente» responsable de la prueba. El primero, se concretaría en el hecho de que el Juez se pronuncie sobre la posible inversión de la prueba, en el momento de la admisión de la misma. Así, en el juicio ordinario, debería producirse esta advertencia en la Audiencia Previa, pues, el art. 429 LEC, una vez conce-

19

Al respecto, vid. STS (Sala 1ª), de 26 de abril de 2007, ROJ: STS 2665/2007.

20

FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES, M.J.: «Incidencia de la inversión judicial de la carga de la prueba entre las partes en la seguridad jurídica y la tutela efectiva de los litigantes», Diario La Ley, Sección Tribuna, 17 de Junio de 2015, nº 8563, pág 3.

21

FORTEA, I.: «El daño desproporcionado. Medida de dulcificación de la carga de la prueba de la culpa en el ámbito sanitario», Práctica de los Tribunales, enero-febrero 2016, nº 118, pág. 15. En términos similares, se expresa SERRANO, A.: La prueba de la culpa médica en el ámbito sanitario: un estudio jurisprudencial, en Revista General del Derecho, nº 39, 2016, pág. 9.

22

FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES, M.J.: ob. cit., págs. 6 y 7.

23

FERNÁNDEZ-FÍGARES MORALES, M.J.: ob. cit. pág. 8.

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de la posibilidad a las partes de proponer prueba, le permite al Juez, pronunciarse sobre su insuficiencia, y esa insuficiencia debería abarcar la advertencia de la inversión judicial de la prueba, por considerar que la prueba propuesta no es suficiente en correlación con la posición de proximidad que ostenta con la misma, y así, como establece la LEC, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal. En el juico verbal esta valoración judicial debería efectuarse en la vista del juico. El segundo, radicaría en la posibilidad de formular diligencias finales, pues, una vez el Juez haya examinado el material probatorio en la vista del juicio, habrá enjuiciado la suficiencia probatoria y la disponibilidad y facilidad que le correspondería a cada una de las partes, más y cuando, la norma 435.1.1 LEC sólo prohíbe su práctica como diligencia final, sino se hubiese practicado tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429. Del estudio de ambas normas pueden darse dos hipótesis. La primera, supondría que el Juez, en la Audiencia previa, se hubiese pronunciado sobre la necesidad de complementar la prueba por una de las partes, circunstancia que conllevaría a la parte sobre quien recaería la carga probatoria, a proceder a la subsanación de la insuficiencia. La segunda, tendría lugar cuando el Juez no se hubiese pronunciado sobre la inversión probatoria en la Audiencia, por lo que, al omitir cualquier referencia, la práctica de la prueba como diligencia final, no encontraría cabida en los supuestos de exclusión de las mismas regulados en el precepto 435 LEC.

3.3. Desigualdad de acceso a las fuentes de prueba: Situación de anormalidad procesal 3.3.1. Responsabilidad del médico Existen supuestos en que la actuación de una de las partes dificulta la operatividad de la disponibilidad o facilidad probatoria, contraviniendo las reglas procesales de la buena fe –normas 11 LOPJ y 247 LEC–, los derechos fundamentales –art. 24 CE–, y los deberes constitucionales de colaborar con la Administración de Justicia –118 CE–. La concurrencia de estas actuaciones deben ser catalogadas de fraudulentas, y la acreditación de su concurrencia por el órgano judicial, sí que imposibilita o dificulta la facilidad o disponibilidad probatoria de una de las partes, pues se le impide acceder a las fuentes de prueba. La consecuencia de estas actuaciones es la inversión de la carga de la prueba. Alguno de los ejemplos de estas actuaciones fraudulentas son: Falta de aportación del historial médico. En primer lugar, porque el centro sanitario no entrega el historial clínico24, y, en segundo lugar, porque si bien los centros

24

442

STS (Sala 1ª), de 17 de marzo de 2015, ROJ: STS 1063/2015.

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sanitarios tiene la obligación de custodiar los informes clínicos, esta obligación puede no ser cumplida por algunos o por consultas de carácter privado25. Desaparición de datos relevantes en el historial clínico. Esta hipótesis se concreta en la desaparición de datos del historial clínico, dificultando su valoración26. Falta de colaboración del sanitario. La actuación del médico que adopta una actuación obstruccionista, encaminada a dificultar el acceso a la prueba. Ocupar una posición más favorable para probar. La falta de aportación del historial clínico con la actuación omisiva del sanitario, le conceden a éste una posesión unilateral de la fuente de prueba, impidiendo su tenencia a la parte contraria27.

3.3.2. Consecuencias de la actuación obstruccionista del médico Al trasladarse la carga de la prueba al sanitario, sobre él recaen las consecuencias negativas de su falta de demostración. En los procesos de responsabilidad médica dos son las pruebas fundamentales, la documental –principalmente la presentación del historial clínico–, y la prueba pericial –valoración de la corrección de la actuación sanitaria–. Respecto de la prueba documental, el demandado podrá, conforme al art. 328 LEC, solicitar la exhibición del historial clínico como documento. Las consecuencias de la negativa de su aportación por parte del facultativo al proceso, se regulan en el precepto 329 del mismo texto, concretándose en conceder valor probatorio al contenido del documento que hubiese podido alegar el paciente, pudiéndole atribuir análogamente a esta no aportación documental, los mismos efectos que la ausencia al interrogatorio de parte, esto es, la ficta admissio de los hechos alegados por el paciente. En relación a la prueba pericial, como sostiene PICÓ, la buena fe comporta que deban permitir el acceso del perito al objeto sobre el cual efectuará su dictamen28. La falta de disposición del historial clínico imposibilitará la realización de la prueba pericial, actuación contraria a la buena fe, resultando susceptible, conforme a las normas del art. 247 LEC, de la imposición de una multa, conjuntamente con la comunicación al Colegio profesional correspondiente, a efectos de una sanción disciplinaria.

25

STSJ Castilla y León, (Sala de lo Contencioso-administrativo), de 13 julio de 2012, ROJ: STSJ CL 3813/2012.

26

STS de 2 de octubre de 2015, ROJ: STS 3690/2014.

27

STS de 23 de diciembre de 2002, ROJ: STS 8802/2002.

28

PICO, J.: El principio de la buena fe procesal, Edit. J.M. Bosch, 2ª ed., Barcelona, 2013, págs. 186 y 187.

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FEDERICO ADAN DOMENECH CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA

3.3.3. Actuación mínima exigida al paciente La obstruccionista actuación del médico puede suponer una inversión de la carga de la prueba, pero es necesario también dejar patente que no se exonera, al paciente de una mínima diligencia probatoria en aras a ostentar el material probatorio, pues igual de injusto sería no castigar al médico obstruccionista como al paciente pasivo en la actuación probatoria. Tesis que sostenemos en base a dos extremos. En primer lugar, en los procesos de responsabilidad médica, la inversión de la carga de la prueba es la excepción y, en segundo lugar, los principios de facilidad y disponibilidad de per se no suponen la inversión automática de la carga de la prueba. Así, en cuanto a la disponibilidad del historial médico, del que dependerá la realización de otros medios de prueba, como es la pericial, el paciente debe efectuar alguna de las siguientes actuaciones:

444

1º.

Conforme a la Ley 41/2002, el titular al derecho a la información es, según la norma 5ª, el paciente, y desarrollando este derecho, la regla 18 del mismo texto sustantivo le permite solicitar la entrega del historial clínico. De este modo, si pretende solicitar la inversión de la carga de la prueba, deberá demostrar que solicitó la entrega del historial clínico y le fue negada su entrega o inatendida su petición.

2º.

Ante la falta de petición o la negativa a su entrega, el art. 256 LEC, regula en su apartado 5bis una diligencia preliminar, para estos procesos, consistente en la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley.

3º.

Ante la imposibilidad de adjuntar con la demanda el historial clínico, deberá señalarse, conforme al art. 270.2 LEC, el lugar donde se encuentra el mismo –centro hospitalario o despacho profesional–, acreditando no poder disponer de este documento por causas a él no imputables.

4º.

Podrá solicitarse por parte del paciente y de acuerdo con la norma 328 LEC, la exhibición de documentos al médico. Al adjuntarse estos documentos con posterioridad a la demanda, dispondrá el paciente, en base a la norma 338 LEC, la posibilidad de realizar prueba pericial, excepcionalidad prevista para los casos de aportación posterior la demanda o por nuevos hechos o de nueva noticia.

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EL PERITAJE CULTURAL EN EL PROCESO PENAL Susana Álvarez de Neyra Kappler

Profª Dra. Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

RESUMEN: El peritaje cultural es una forma de pericia prácticamente desconocida en nuestro sistema jurídico que tiene una indudable trascendencia en países en los que conviven una multiplicidad de culturas e identidades sociales. En un mundo cada vez más globalizado el peritaje cultural aboga por el reconocimiento de la diversidad cultural frente a la homogeneidad jurídica de los sistemas tradicionales. Se trata de una herramienta que posibilita el acceso a la justicia de los pueblos, respetando sus particularidades culturales, con significativa trascendencia en el orden penal, especialmente para determinar los tipos delictivos y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. PALABRAS CLAVE: Pericia, peritaje cultural, peritaje antropológico, peritaje jurídico, pueblos indígenas, pluriculturalidad. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto. 3. La función del perito cultural o antropólogo forense. 4. Aplicación del peritaje cultural. 4.1. Objeto del peritaje cultural. 4.2. Ejemplos de aplicación del peritaje cultural indígena. 5. La afectación en Europa de las infracciones penales por razones antropológicas. 6. Conclusiones.

«Así como el juez no puede verlo todo, con igual razón no puede saberlo todo». CARNELUTTI

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1. Introducción El peritaje cultural o antropológico es una forma de pericia1 prácticamente desconocida en nuestro sistema jurídico que tiene una indudable trascendencia en países en los que coexisten una multiplicidad de culturas2. El peritaje cultural como medio de prueba aboga por el reconocimiento de la diversidad cultural de los pueblos indígenas frente a la homogeneidad jurídica de los sistemas tradicionales3. El proceso de aceptación de la diversidad jurídica en un país no es sencillo. Supone superar la clásica afirmación de que el peritaje sólo puede referirse a hechos y no al derecho, pues, según SOLÓRZANO LEÓN4, requiere tomar en consideración los valores, tradiciones y costumbres e incluso el propio ejercicio de la autoridad indígena5. Por tanto, la cultura de un grupo social puede ser objeto de prueba por estar constituida por hechos que deben ser conocidos por el juez a través del perito cultural, en sociedades pluriculturales en que sea necesario reconocer y respetar los derechos, diferencias culturales, creencias y valores de los pueblos indígenas6.

446

1

Entendemos como pericia la actividad procesal que se desarrolla por personas distintas del juez, especialmente cualificadas por sus conocimientos científicos, técnicos o artísticos, con el fin de ayudar a aquél en la formación de la convicción judicial.

2

Vid., US ÁLVAREZ, E.F., Consideraciones antropológicas sobre la realización de peritajes culturales en el sistema de justicia guatemalteco. VVAA. Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 2010, pág. 60. La noción clásica del derecho a la justicia, como parte de un conjunto de garantías que el Estado otorga a los individuos para garantizar el estado de Derecho, emerge de la concepción de un sistema único de impartición de justicia, que no considera la composición plural o pluricultural de un país. Vid., RAMÍREZ CONTRERAS, A.H., Justicia, peritaje antropológico y normatividad. Boletín del Colegio Oficial de Etnólogos y Antropólogos Sociales A.C. (CEAS). México, 2012, págs. 21 y ss.

3

SOTO AGUILAR, M.E., El peritaje cultural como medio de prueba dentro del proceso penal, por el respeto de la identidad cultural de los pueblos indígenas. Revista Jurídica IUS Doctrina, nº 11, año 2014, pág. 2 y ss. Entendemos como pueblos indígenas los que descienden de las poblaciones que habitaban el país en la época de la conquista y que conservan sus instituciones propias, sociales, económicas, culturales o políticas.

4

SOLÓRZANO LEÓN, J.V., El peritaje cultural como medio de prueba en los procesos judiciales de Guatemala. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Justicia Penal y Sociedad. Instituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala. Año 5, nº 13. Enero 2000, pág. 23-49.

5

ARIZA SANTAMARÍA, R., Peritazgo socio-antropo-jurídico y administración de justicia intercultural en Colombia. VVAA. Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: los peritajes culturales y la visión de pobreza desde su cosmovisión. Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 2010, pág. 14.

6

Pero no desde una tradicional óptica paternalista, que justificaba su diversidad sociocultural y sus comportamientos por un «atraso cultural», por una especie de estado de salvajismo o

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2. Concepto La identidad personal está marcada por la cultura a la que pertenece el individuo, como referente que tienen las personas para su desarrollo y comportamiento, con sus propias normas, costumbres e instituciones. Por ello, también los conceptos de licitud e ilicitud, de justo e injusto, de prohibido y permitido, difieren de una sociedad a otra según los valores y principios establecidos dentro de su cultura7. Consecuentemente, lo que puede ser delito en una sociedad no tiene porqué serlo en otra, o incluso la gravedad asociada a una determinada conducta puede variar. Se trata, pues, de cuestionar el comportamiento que se juzga desde otro marco cultural con la ayuda del peritaje cultural. El perito antropológico o cultural8 busca acreditar que la diferencia cultural propició o determinó la antijuricidad de una actuación según la norma estatal oficial, pero de la que carece desde la perspectiva cultural del individuo infractor. Por ello tiene una especial significación y trascendencia en el proceso penal en cuanto a la determinación de tipos delictivos y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, derivadas de su particular concepción del significado de determinados actos. En consecuencia, se trata de «un medio de prueba que ilustra el criterio del juez por medio del conocimiento de la cultura, en sus diversas manifestaciones, de un individuo como miembro de un grupo social determinado, a través de un dictamen elaborado por un experto en la cultura estudiada»9. No se trata pues de analizar y juzgar a un individuo por sus hábitos, sino por ser parte de una cultura creada y sostenida por un pueblo o una colectividad, y, por ende, ser sujeto de un sistema normativo propio10. Peritaje cultural es, pues, una prueba científica de carácter antropológico, que se utiliza para verificar o descartar si el comportamiento de una persona perteneciente a un grupo cultural es normal dentro de su grupo o si constituye un ilícito dentro del mismo.

de inmadurez. «El reto y lo específico del peritaje antropológico se encuentra justamente en crear el espacio para que se pueda ver la existencia de mundos posibles diferentes en un sistema que pretende crear un mundo posible en que todos seamos iguales ante la ley». FABRE ZARANDONA, A., Balances y perspectivas del peritaje antropológico: reconocer o borrar la diferencia cultural. Revista Pueblos y fronteras Digital, vol. 6, nº 11, junio-noviembre 2011, pág. 169. 7

MAYÉN, G., Peritaje cultural. Cuaderno Estado y Derecho. Año 1, nº 1. Guatemala, 2014, pág. 33 y ss.

8

Se ha venido a distinguir entre el peritaje cultural, que se refiere a la capacidad de entender lo que se ha venido a llamar la «cosmovisión indígena» (es decir; su propia forma de entender el mundo), y el peritaje jurídico antropológico, a fin de conocer el sistema normativo propio de un determinado colectivo indígena.

9

SOTO, M.E., y PACHECO, D., El peritaje cultural como medio de prueba dentro del proceso penal, por el respeto de la identidad cultural de los pueblos indígenas- Revista Jurídica IUS Doctrina, nº 11, año 2014, pág. 8.

10

ARIZA SANTAMARÍA, R., Peritazgo socio-antropo-jurídico y …, op. cit., pág. 13.

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3. La función del perito cultural o antropólogo forense Según SÁNCHEZ BOTERO11, «la antropología jurídica hace ruptura con la mirada positivista-silogística del derecho, donde la realidad sociocultural es concebida como homogénea, interpretada instrumentando una lógica estandarizada. El antropólogo jurídico busca ofrecer al juez otro conocimiento: el de la cultura a la que pertenece y donde se ha desarrollado un individuo infractor del derecho positivo». VALLADARES define al perito como un «traductor cultural», para hacerle entender al juez «la legitimidad de la práctica cultural cuestionada y le traduce las prácticas culturales bajo los esquemas y referentes cognitivos de la propia cultura de donde emergen con el objeto de significar lo que ellas mismas expresan»12. Para ello el perito cultural debe «determinar el grado de influencia de la cultura o costumbre indígena sobre las conductas delictivas imputadas o el contexto de ocurrencia de las circunstancias juzgadas»13. En consecuencia, deberá acreditar la existencia de la comunidad indígena como tal y la vinculación o la adscripción del sujeto a la misma; los usos y costumbres de la comunidad, y en qué medida se contraponen con la legislación del Estado. De este modo el peritaje cultural representa una «herramienta de suma utilidad para el defensor cuando la conducta de su defendido puede ser explicada por el entorno cultural al cual pertenece, ya que permite poner luz sobre los hechos y las valoraciones que se hacen de aquéllos desde la perspectiva cultural que es la suya»14. No obstante, resulta llamativo que la práctica totalidad de los autores se refieren a este tipo de pericias para entender la conducta del sometido al proceso, pero no para entender las consecuencias en las víctimas (también indígenas) de los delitos15.

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11

SÁNCHEZ BOTERO, E., El peritaje antropológico. Justicia en clave cultural. Ed. Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit. Bogotá D.C., Colombia. 2010, pág. 25.

12

VALLADARES DE LA CRUZ, L., El peritaje antropológico en México. Reflexiones teóricometodológicas y experiencias. Boletín del Colegio Oficial de Etnólogos y Antropólogos Sociales A.C. (CEAS). México, 2012, pág. 12.

13

ALVAREZ SAN MARTÍN, R., El peritaje antropológico y la defensa penal de imputados indígenas en Araucanía. Revista Cultura-Hombre-Sociedad, nº 1, Vol. 24. 2011, pág. 82.

14

ARIZA SANTAMARÍA, R., Peritazgo socio-antropo-jurídico y…, op. cit., pág. 17.

15

La pericia cultural también debería utilizarse para evaluar, p.ej., los daños que ocasiona el ilícito en función de cómo la víctima e incluso quienes la rodean, lo perciben. Hay que señalar que en ciertas culturas, el objeto del juicio no se entiende sólo para demostrar la culpabilidad y autoría y, consecuentemente, el castigo, sino fundamentalmente para resolver conflictos y procurar de nuevo el restablecimiento de la paz, entendiéndose que las conductas y actos afectan a toda la comunidad. Así, p.ej., en la población Páez (The´wala) de Colombia.

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4. Aplicación del peritaje cultural 4.1. Objeto del peritaje cultural Como sabemos, el objeto que persigue el peritaje cultural, es «ubicar y comprender dentro de un contexto cultural, un hecho que se juzga desde la perspectiva de otra cultura para determinar las razones de su ocurrencia»16. Este tipo de pericia no busca demostrar la inocencia del presunto autor de los hechos, ni probar involuntariedad frente a un hecho17; tampoco consiste en equiparar el objeto de la sanción del sistema oficial con el sistema indígena18. El perito intenta explicar al juez de forma objetiva e imparcial el significado que el hecho implica en la cultura del acusado, que le es ajena al juez. La vulneración de la norma estatal se puede deber a que el sujeto realiza su acción como resultado de un patrón general de valores que difieren de los oficiales. Tras ello, procede al análisis de la vulneración del derecho penal material desde esta nueva perspectiva, especialmente con relación a la teoría de la culpabilidad, los llamados errores de prohibición y de tipo, la imputabilidad, los conceptos de dolo y culpa, etc.19.

16

MAYÉN, G., Peritaje cultural. op. cit, pág. 35 y ss.

17

Es muy interesante la reflexión que hace GIORDANO al respecto, al decir que «el deseo de comprender el significado de una acción o un determinado comportamiento contrario a las normas, no significa (…) que busca identificarse con el actor o que se pretenda justificar moral o jurídicamente la conducta analizada. (…) Comprender significa (…) descubrir detrás de una acción una posible lógica oculta de naturaleza social y/o cultural que, al principio, no logra convencernos, y nos parece ilógica debido a nuestros valores o estándares sobre lo que es deseable y normal. GIORDANO, C., Las infracciones penales y las lógicas culturales: el antropólogo en los tribunales. Anuario de Derecho Penal de Guatemala. Año 2010, pág. 359.

18

LACHENAL, C., Las periciales antropológicas, una herramienta para la hermenéutica intercultural y la justicia plural. En la obra colectiva, Hacia sistemas jurídicos plurales. Reflexiones y experiencias de coordinación entre el derecho estatal y el derecho indígena. Coord. HUBER y otros. Fundación Konrad Adenauer. Colombia, 2008, pág. 192 y ss.

19

Aun así, las diferencias culturales pueden dar lugar a estos errores, que realmente vienen condicionados por la propia cultura, más allá de la simple ignorancia de la norma concreta. Vid., SALVATIERRA FLORES, F.E., Consecuencias jurídico penales que genera la aplicación del peritaje cultural en el proceso maya seguido en contra del procesado maya. Ed. Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala, noviembre 2011, págs. 1- 104.

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4.2. Ejemplos de aplicación del peritaje cultural indígena Son muchos los ejemplos en el ámbito penal20. Un caso de cierta repercusión internacional fue el del linchamiento de varios turistas japoneses en Quetzaltenango (Guatemala) y del conductor del autobús que los transportaba21. Los hechos ocurrieron cuando C., una mujer indígena de la citada localidad, amamantaba a su hijo a las puertas del mercado, cuando unos turistas japoneses le sonrieron, acariciando la cabeza al niño. C. empezó a gritar, afirmando que le querían robar a su hijo,lo que provocó que la muchedumbre indígena intentara linchar a los turistas, que fueron puestos a salvo por agentes de la policía. Fue entonces cuando los indígenas se dirigieron a otro turista japonés, que estaba filmando los hechos, y al conductor del autobús, resultando ambos muertos por las pedradas, puñaladas y la brutal paliza que recibieron. En el juicio los acusados fueron absueltos, pues la perito antropóloga demostró que en la comunidad indígena impera la creencia de la existencia de una secta satánica que sacrifica personas, especialmente niños. Según la concepción maya-mam, dicha secta es «una certeza». La comunidad indígena actuó movida por el miedo y en su propia defensa. Otro supuesto que se repite es el de la acusación a autoridades indígenas por delitos como usurpación de funciones, coacciones, extorsión, abuso de autoridad, etc., cuando en el ejercicio de su autoridad indígena aplican sanciones a individuos que han transgredido el derecho indígena. El peritaje cultural sirve en estos casos para aclarar los hechos, contextualizándolos dentro de su propia realidad cultural, contribuyendo a despenalizar las acciones de personas indígenas cuyas acciones han sido realizadas al amparo de su cultura, a pesar de que el derecho estatal las considera delictivas. También los delitos contra la libertad sexual pueden tener un significado muy distinto en la cultura indígena22. En este tipo de ilícitos es necesario clarificar la percepción por parte de las comunidades indígenas de la violencia sexual y de la discriminación contra la mujer; el impacto cultural en la propia comunidad indígena, así como las me-

450

20

Vid., GARCÍA RUBÍ, F., El peritaje cultural como medio de prueba en el proceso penal guatemalteco. Ed. Universidad Rafael Landívar. Guatemala, abril 2016, págs. 1-199.

21

Juicio nº 26-2000. Of. 2º Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad Regional de Quetzaltenango, de 21 de junio de 2001.

22

Entre los paeces colombianos existía el llamado «matrimonio prescrito», cuando se «entrega» a la niña al que será su futuro esposo. Ello supone restricciones tanto a los demás hombres que saben que no pueden acceder a ella, pues ya ha sido entregada (aun de forma simulada), como también para la mujer, que sabe que no podrá tener relaciones con otros hombres. En caso contrario, ese «desacato» supone una violación. Por el contrario, la noción de forzar sexualmente a una mujer que no ha sido «entregada» (cuando es libre porque aun no se ha acordado su matrimonio), no supondría una violación, que sólo se produciría cuando se vulnera el acuerdo intrafamiliar.

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didas de reparación necesarias23. A ello se le une la creencia tradicional indígena sobre las enfermedades anímico-espirituales que se vinculan a la experiencia de la violación sexual y la manera en que éstas pueden afectar a la comunidad24. Tampoco es infrecuente la acusación contra indígenas por delitos contra el medio ambiente por la tala y corte de árboles protegidos25, la portación y uso de armas, la utilización de la vida silvestre, fabricación casera de alcoholes26, el trabajo infantil, la usurpación de tierras, la caza y consumo de especies en peligro de extinción, el consumo de plantas alucinógenas27, o los conocidos casos de homicidios por brujería28.

23

HERNÁNDEZ, R.A. y ORTIZ ELIZONDO, H., Violación de una indígena Me´phaa por miembros del Ejército Mexicano. Presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Abril-mayo 2010. Una historia de agravios y desagravios: El ejército mexicano ante la COIDH. Boletín del Colegio Oficial de Etnólogos y Antropólogos Sociales A.C. (CEAS). México, 2012, pág. 68. En el contexto cultural me´phaala «persona» es un concepto ligado a la comunidad, de modo que la afrenta no es algo personal, sino que afecta a los intereses de toda la colectividad que debe ser resarcida en su conjunto.

24

Es de gran interés la violación múltiple por parte de los militares a las mujeres indígenas viudas en Sepur Zarco (Guatemala). En el testimonio de estas se repetía la palabra «susto», que debemos entender no con el significado que los occidentales le damos de sobresalto, sino como pérdida o extravío del alma de la agraviada. Igual ocurre con los me´phaas mexicanos, en cuya concepción del mundo los sucesos que causan dolor (incluyendo la violencia), se manifiestan en una enfermedad llamada «susto», un padecimiento con efectos físicos en la persona que la sufre directamente, pero que puede afectar también a las personas que la rodean. En el «susto» o «gamitú», el alma sale del cuerpo a causa del miedo causado por la violencia, produciendo fuertes dolores de cabeza, escalofríos, temblores, pérdida de apetito, insomnio, etc. Por ello es necesario sanar el alma y que la colectividad se vea resarcida del daño causado a una integrante de la misma. Sin aplicación de justicia, los espíritus no pueden descansar tranquilos.

25

Así, p.ej., contra los indígenas rarámuri del estado de Chihuahua (México).

26

Así en el caso Cusha, Causa nº 126-2002. Of. 1º de Guatemala.el juzgado absolvió al acusado por fabricación ilegal de aguardiente, gracias al peritaje cultural que demostró que era parte del culto que rinden a Maximón. En la mitología maya, Maximón o «Rijlaj Mam» es un nawal (una especie de brujo o ser sobrenatural que puede adoptar la forma de un animal) de los maya-tz’utujiles de Santiago Atitlán, del altiplano guatemalteco. Es venerado como «guardián protector» del pueblo tz’utujil.

27

P.ej., el peyote entre los Wixáricas mexicanos.

28

También existe la posibilidad de que el sujeto manifieste señales de haber sido «atraído» (embrujado), lo cual supone una atenuante. Así, en la cultura de los paeces, que creen en la existencia de personas con capacidad para hacer daño a otros, mediante hierbas, sales, ritualidades, etc. Parte de la cultura inmaterial de las personas consiste en la espiritualidad, la cosmovisión y las creencias propias del grupo. Vid., CHAVARRÍA GUZMÁN, J., Política de persecución peal y abordaje de causas indígenas. Fiscalía General de la República de Costa Rica, 13 –ADM, 2011, sobre Proyecto de Justicia Restaurativa, págs. 1 – 8.

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5. La afectación en europa de las infracciones penales por razones antropológicas GIORDANO29 plantea este problema afirmando que «las olas de inmigración de las últimas décadas han tenido como consecuencia un aumento considerable de la diversidad cultural en Europa. Es así como concepciones y sensibilidades jurídicas que no corresponden al sistema jurídico occidental se han establecido en las sociedades de acogida. Este fenómeno ha ocasionado conflictos de orden jurídico. (…) Así, por ejemplo, ciertos delitos cometidos por los inmigrantes tienen una matriz cultural no conocida ni comprendida por los jueces y abogados». El antropólogo jurídico puede explicar el carácter cultural de ciertos comportamientos delictivos, si bien también puede darse el caso de que, amparados en fenómenos culturales, se escondan actitudes o comportamientos abiertamente ilícitos. No es infrecuente que el recurso a la cultura sea una simple pero efectiva estrategia de defensa, que incide negativamente en el desarrollo del proceso y en la justa resolución del mismo. Es por ello necesario diferenciar el valor que cada sujeto individual le puede dar a las costumbres, si las considera o no elemento fundamental de su cultura30. El antropólogo debe ser consciente de ello y de que los resultados de su pericia se pueden manipular y utilizar por la defensa. También es aconsejable prudencia por parte de los jueces, que por un excesivo celo en respetar lo que se presentan como costumbres culturales distintas, pueden sentenciar con una cierta condescendencia, que ni siquiera tendrían los acusados en sus países de origen. No podemos caer en la tentación de, amparados por el respeto a la diversidad, minimizar o interpretar inadecuadamente ciertos actos, legitimando hechos violentos31. Según TAYLOR32 «si aceptáramos reconocer oficialmente todas las diversidades culturales, nos veríamos obligados a modi-

452

29

GIORDANO, C., Las infracciones penales y…, op. cit, pág. 359.

30

Puede haber sujetos que se sientan obligados a cumplir dichas normas, o que les resulte natural actuar conforme a determinadas pautas sociales, y otros que, aun perteneciendo a la misma cultura, no lo sientan de igual manera. Por ello se deben averiguar los motivos que llevaron a una persona a actuar de una determinada forma.

31

Como ejemplo de lo anterior, GIORDANO cita la práctica de la escisión femenina de los inmigrantes africanos en Francia, los crímenes de la mafia en el sur de Italia, los rituales caníbales de Nueva Guinea o de magia negra en algunas regiones de América, el sacrificio de las viudas hindúes, o las venganzas sangrientas en el norte de Albania. Los relativistas diferencialistas apoyan dichas prácticas por estar permitidas en sus culturas de origen, en apoyo a lo que consideran la «pureza étnica» y la originalidad y autenticidad de los pueblos. Sin embargo, en opinión de GIORDANO, «todos ellos son comportamientos que van en contra de nuestras leyes y de nuestros preceptos morales».

32

TAYLOR, C., El multiculturalismo y «la política del reconocimiento». Ed. Fondo de cultura económica. México, 1992.

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ficar fundamentalmente las instituciones que existen en la actualidad y a crear derechos especiales y tribunales especiales».

6. Conclusiones En un mundo globalizado, con transferencias culturales constantes, en el que cada vez se reconoce y respeta más la diversidad cultural, debemos plantearnos «si la tradicional visión monista de la sociedad sigue siendo válida o si, por el contrario, las autoridades responsables se verán obligadas a largo plazo a constatar que incluso en el plano jurídico existen diferencias etnoculturales que deben ser tomadas en consideración»33. Se ha sostenido que este tipo de pericias impacta positivamente en los pueblos indígenas, pues supone el reconocimiento de la diversidad cultural dentro del sistema, contribuyendo a tender puentes entre culturas, armonizando ambos sistemas. Pero si trasladamos esta problemática al occidente, la cuestión se torna muy distinta: la forma de abordar estos movimientos migratorios a nivel jurídico cultural, las consecuencias derivadas de actos admisibles en otras culturas pero no en las nuestras, etc., nos dibujan un panorama para el que no estamos jurídicamente concienciados ni preparados. El reconocimiento de derechos culturales colectivos puede entrar en conflicto con nuestro sistema jurídico, basado en un sistema de derechos individuales. La dificultad radica en determinar hasta dónde puede llegar este reconocimiento a la pluralidad cultural, consuetudinaria y jurídica. No se puede caer, en nuestro juicio, en el relativismo diferencialista, que creemos haría la sociedad difícilmente gobernable, ni tampoco en una exaltación de la absoluta integración pluricultural, ni tampoco la total asimilación, por resultar un proyecto cuasi-utópico. El papel del antropólogo en estos casos es el de saber manejar con tiento la diversidad cultural, pero no puede negar, ni abstraerse, ni minimizar los peligros inherentes a un énfasis de la pluriculturalidad, especialmente si afecta a bienes jurídicos penalmente protegidos.

33

GIORDANO, C., Las infracciones penales y…, op. cit pág. 360.

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LA PRUEBA PERICIAL DE ADN Susana Álvarez de Neyra Kappler

Profª Dra. Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

RESUMEN: El análisis del ADN en el proceso penal constituye una técnica pericial científica cuya finalidad es obtener un indicio para identificar genéticamente a una persona para determinar su posible participación en un delito, por medio de un cálculo matemático de posibilidades, así como para asegurar determinadas fuentes que puedan servir para formar la convicción judicial mediante el informe pericial prestado en el juicio oral. El análisis genético tiene una función inmediata de investigación y otra de adquisición de fuentes de prueba. Supone una medida instrumental restrictiva de diversos derechos fundamentales, cuya práctica exige la realización de complejas y especializadas técnicas de laboratorio, pero sin que sus resultados puedan constituir prueba plena por sí mismos. PALABRAS CLAVE: ADN, prueba genética, proceso penal, prueba pericial, valoración probatoria, indicio, identificación genética, investigación penal. SUMARIO: 1. Introducción. 2. La prueba de ADN con fines de investigación forense. 3. El valor de la prueba de ADN. 3.1. La prueba pericial: introducción. 3.2. La prueba pericial de ADN con fines forenses. 4. Conclusiones.

«En la era pre-ADN, los científicos practicaban ciencia, los abogados, la ley, y los jueces dictaban sentencia. Con los análisis de ADN los jueces y los abogados practican ciencia, y los científicos, la ley»1.

1

Frase recogida por CHIERI, P. y ZANNONI, E.A., Prueba del ADN, 2ª ed. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 113. «No sólo sabemos lo que la ciencia nos dice, sino que tenemos fe en ella».

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SUSANA ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER LA PRUEBA PERICIAL DE ADN

1. Introducción Resulta incuestionable la cada vez mayor preocupación e interés que despierta el estudio del genoma humano y del ADN, pues la conquista indudable de la biología molecular de determinar positivamente la herencia genética de las personas ha supuesto una revolución, no sólo en el campo de la biología, sino también en el ámbito forense2. Al principio de la aplicación de estas técnicas de identificación genética, se planteó un serio debate entre la comunidad científica y la jurídica (sobre todo en el ámbito penal), especialmente sobre la fiabilidad y seguridad del método3. Se puso de manifiesto la necesidad de estandarizar los métodos de análisis, de homogeneizar los estudios de validación, los controles de calidad, etc., para asegurar la validez de la técnica del ADN como método de identificación genética forense4. En Europa esta tarea de homogeneización la lleva a cabo un comité de expertos de la Sociedad Internacional de Genética Forense (ISFG5), que de forma periódica publica una serie de recomendaciones científicas sobre la aplicación de los poliformismos del ADN en las ciencias forenses (sistemas aplicables a la identificación genética humana, metodología, estándares de calidad, criterios de interpretación estadística, etc.6). Con relación a España, nuestra policía científica empezó a trabajar con muestras de ADN a principios de los años noventa. Y si bien nuestros laboratorios están actualmente en perfectas condiciones de aplicar la compleja tecnología del ADN como método de identificación genética con plenas garantías, no fue hasta el año 2007 cuando se aprobó la Ley Orgánica 10/2007, reguladora de la Base de Datos Policial sobre Identificadores Obtenidos a través de ADN, para el volcado de todos los perfiles genéticos de los cuatro registros existentes hasta el momento en las fuerzas de seguridad del Estado7 y propiciar una extensa regulación de esta materia (ámbitos subjetivo y objetivo; requisitos, protección de derechos afectados8, etc.).

456

2

ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares, Granada, 2008, pág. 3.

3

Vid., ALONSO ALONSO, A., Una década de perfiles de ADN en la investigación penal y civil en España: La necesidad de una regulación legal, en la obra colectiva Genética y Derecho, Ed. CGPJ – Estudios de Derecho Judicial, Madrid, 2.001, pág. 72 y ss.

4

Vid., New York vs. Castro (1989, 545 NYS (2d) 985 (5 Sup. Ct.).

5

Se creó como la ISFH; International Society for Forensic Haemogenetics, Mainz, 1988.

6

Entendida como todo lo relativo a la herencia humana, en un sentido biotecnológico.

7

De fecha de 8 de octubre de 2007.

8

Puede plantear problemas la práctica de esta técnica cuando la recogida de las muestras se tenga que realizar sobre la propia persona del imputado o de aquellos que –genéticamente–

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La prueba genética se considera como la prueba estrella del proceso penal, desplazando de ese reinado a la clásica Regina probatorum que constituía la prueba testifical, que incluso ha llevado a algunos autores a calificar al ADN como el «testigo forense», y ello a pesar de que la inmensa mayoría de perfiles almacenados no tiene nombre (no se sabe a quién corresponden esos perfiles). No obstante, en esta materia es conveniente oponer una serie de reservas y filtros jurídicos, especialmente por la posible afectación de derechos fundamentales, y velar por el respeto escrupuloso del principio de proporcionalidad. Debemos partir siempre del enfoque constitucional, con independencia de que se manejen otros parámetros (éticos, sociales o morales). Siendo innegable que para la criminología estos avances le pueden permitir un conocimiento más profundo y completo del delincuente, es prioritario relacionar esta cuestión, más que con las ventajas de los métodos o fiabilidad de los resultados, con la propia legitimidad de su uso y sus medios9. Lo que es indudable es que la comunidad científica y jurídica no se pueden negar a la evidencia de lo que suponen los últimos avances en esta materia y el ordenamiento jurídico tiene que prepararse para actuar frente a todo un material y un instrumental que le son nuevos pero de enorme utilidad10. El legislador y el poder judicial tendrán que efectuar una correcta ponderación de los bienes en conflicto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y de la menor injerencia, así como la prelación de valores constitucionales y la forma y medida en que unos valores deben ceder ante otros. El afán de la mente humana por conocer todo su entorno es imparable y acaso la misión que nos quede a los juristas no sea la de parar lo inevitable, sino regular la manera y la forma de aprovechamiento de los resultados y los límites a su utilización, en aras a preservar los derechos que a todos nos asisten.

guarden parentesco con el mismo. Es decir, cuando la obtención de los vestigios biológicos haya de realizarse sobre personas vivas que aparecen como sospechosas en el proceso. Se suscitan así, entre otras, dos cuestiones: la incidencia de esta diligencia en el ámbito de los derechos fundamentales, ya sea de derechos sustantivos o de carácter netamente procesal; y la valoración de la negativa del sometimiento a esta prueba. 9

Así, por ejemplo, la cuestión de la admisibilidad del uso de la coerción para someterse a pruebas de ADN.

10

ESER, A., ¿Genética, gen-ética, o Derecho genético? Reflexiones político-jurídicas sobre la actuación en la herencia humana. Traducción de ROMEO CASABONA en La Ley, nº 1, 1986, pág. 1142. De hecho, la prueba del ADN se puede utilizar en numerosas cuestiones jurídicas, entre ellas: investigaciones criminales, identificación de personas, determinaciones de paternidad y maternidad, violaciones de derechos humanos, incluidos los abusos contra la libertad sexual y los malos tratos, delitos sexuales, inmigración, desaparición o secuestro; impugnación de testamentos o herencias, tráfico de recién nacidos, etc.

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2. La prueba de ADN con fines de investigación forense El ADN conforma nuestro código genético, determinando las características de los individuos. Está ligado a nuestro pasado, a nuestro futuro, a nuestra seguridad como ciudadanos, a nuestra identificación como seres únicos e irrepetibles, y a nuestro patrimonio biológico11. Sabemos que el cuerpo humano desprende células (objetos que palpa, saliva, sangre, etc.). En teoría, bastaría con extraer el ADN de estas células para «seguir los pasos de su dueño». De hecho, es técnica común la recogida de muestras de ADN en todo tipo de delitos, si bien no todas se analizarán12. Los investigadores hoy día suelen conformarse con restos macroscópicos, ya sea de sangre, semen, saliva, pelos, etc.13. El análisis del ADN a fines de investigación penal consiste, básicamente, en obtener, analizar y valorar dos tipos de muestras biológicas. Generalmente, una muestra recogida del lugar del crimen o del cuerpo de la víctima (muestra dubitada), y la otra del cuerpo del investigado (muestra indubitada). Realizado el análisis del ADN se obtiene el perfil genético de ambas muestras, que serán comparadas para poder afirmar la exclusión (o no correspondencia) entre los perfiles genéticos, o su inclusión y, en consecuencia, la probabilidad de que la muestra dubitada corresponda al investigado. En todo caso, y al igual que sucede con las huellas dactilares, los resultados del ADN sólo plantean una posible presencia o vinculación con el lugar y circunstancias de los hechos o personas, pero no necesariamente la autoría del delito, que será después objeto de debate a la vista de todos los demás elementos incriminatorios. Para asegurar el buen fin de la peritación en esta materia será necesario atender al procedimiento seguido para la recogida de los vestigios; a la fiabilidad de la técnica de análisis utilizada, y a la correcta interpretación que se haga de los resultados. La R (92) 1 del Consejo de Europa, afirmó que «el análisis del ADN es una técnica avanzada que únicamente debe ser realizada por laboratorios que posean las instalaciones y experiencias apropiadas», acordando la Sociedad Internacional Genética Forense establecer unas condiciones mínimas para que un test forense de esta naturaleza pueda ser admitido como prueba ante un tribunal, como ya se dijo.

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11

ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares. Granada, 2008, pág. 16.

12

Así, si p.ej., el caso se puede resolver con la dactiloscopia.

13

Para un estudio técnico-científico en profundidad, vid., GUILLEN VAZQUEZ, M.; PESTONI, C.; y CARRACEDO, A., Bases de datos de ADN con fines de investigación criminal: aspectos técnicos y problemas ético-legales. Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 8, año 1998, pág. 140 y ss. Vid., asimismo, FABREGA RUIZ, C. F., Aspectos jurídicos de las nuevas técnicas de investigación criminal, con especial referencia a la «huella genética» y su valoración judicial. Revista La Ley, nº 1, 1999, 27 de enero, pág. 1 y ss.

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Ello se resume en el cumplimiento de tres condiciones: (1) que la técnica empleada esté contrastada por la experiencia y la teoría científica sea admitida por la comunidad científica14; (2) que la correcta aplicación al caso concreto se demuestre con claridad y transparencia, y (3) que sea realizada por un centro homologado. Todo lo anterior en aras a la estandarización de las técnicas de trabajo15 y a garantizar que los laboratorios en que se realicen los análisis satisfagan unos niveles de calidad aceptables. La consecución de ambos objetivos es fundamental para compatibilizar los intereses encontrados de todo proceso penal: asegurar tanto la eficacia probatoria de los resultados, para dar así una adecuada respuesta a la sociedad en su persecución de los hechos delictivos, como preservar los derechos del justiciable, haciendo efectivo al derecho a un proceso justo y equitativo dentro de las máximas garantías, permitiendo al imputado ejercitar convenientemente su derecho de defensa16. A los fines de investigación penal por medio de marcadores genéticos, es necesario a su vez distinguir entre ADN codificante o «expresivo», del que no lo es. El ADN codificante es aquél que codifica la fabricación de proteínas, y de importancia para la genética clínica, pero de escasa variabilidad entre individuos. Por el contrario, el ADN no codificante es extremadamente polifórmico, al revés que el ADN codificante, y es por ello que ha demostrado una gran utilidad en el ámbito forense, ya que permite la identificación individual pero sin que aporte otros datos ajenos a la investigación penal. En todo caso, a medida que avancen los conocimientos científicos, es evidente que gran parte de este ADN que actualmente se califica como no-codificante, puede llegar a ser calificado de codificante al conocerse las secuencias completas de todo el genoma humano.

14

Frye test. Vid. ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares. Granada, 2008, pág. 45.

15

Así también en la reunión del Comité de Expertos en Biotécnica (CAHBI) del Consejo de Europa, celebrada en mayo de 1991, promoviendo criterios de estandarización de los métodos.

16

El punto 6 de la R (92) 1 citada, apuntaba la necesidad de que los Estados Miembros establecieran en sus ordenamientos internos determinados requisitos mínimos para la realización de estas pruebas y la elaboración de una relación de laboratorios acreditados para su práctica, a saber: 1º.- Elevado nivel de conocimientos y de competencia profesional, así como de procedimientos apropiados de control de calidad. 2º.- Integridad científica. 3º.Adecuada seguridad de las instalaciones y de los materiales. 4º.- Medidas pertinentes para garantizar una confidencialidad absoluta en orden a la identificación de las personas a las que se refieren los resultados del análisis del ADN. 5º.- Garantías de que se cumplan las condiciones establecidas. 6º.- Obligación de que los Estados Miembros adopten las disposiciones pertinentes para supervisar periódicamente la actividad de los laboratorios acreditados.

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3. El valor de la prueba de ADN 3.1. La prueba pericial: introducción Partiendo del clásico concepto de MITTERMAIER sobre la prueba pericial en el proceso penal, según lo recoge MARTINEZ JARRETA17, «la intervención de peritos tiene lugar siempre que en una causa criminal se presentan determinadas cuestiones importantes, cuya solución requiere el examen de personas aptas y conocimientos facultativos y especiales, al objeto de poder producir convencimiento, previo a la certeza, en el ánimo del juez, al demostrar la verdad o realidad de los hechos». Ya antes de la modificación del art. 326 de la LECri en el año 2003, los órganos jurisdiccionales admitían las pericias sobre muestras de ADN. No había problema alguno cuando el imputado se sometía voluntariamente a la práctica de tales pericias18, por el principio de la libertad probatoria. Los medios probatorios de nuestra ley procesal penal no son un numerus clausus, admitiéndose cualquier medio lícito y pertinente19. De este modo, la prueba pericial del ADN, siempre que resulte admisible por ser respetuosa con los derechos fundamentales del imputado, podrá ser objeto de valoración por el órgano jurisdiccional competente para conocer del fondo del asunto. Los jueces no pueden pretender ser científicos, aunque sería conveniente que poseyeran un conocimiento adecuado de la técnica pericial de este tipo de análisis genéticos para poder valorar de forma crítica el informe pericial que se les presente. No se puede pretender convertir a los jueces en hombres de ciencia, pero sí permitir que puedan usar esas pruebas adecuadamente20, para lo cual deben poseer unos mínimos conocimientos que impidan la manipulación de los datos a favor de una u otra parte21.

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17

La prueba pericial médica en el derecho ..., op. cit., pág. 132 y ss.

18

Prestando el debido consentimiento informado.

19

STS de 27 de febrero de 1996. La licitud vendría derivada de la no vulneración de derechos fundamentales en la obtención de la fuente de la prueba, en virtud del art. 11.1 LOPJ. Si la prueba se practicara con vulneración de las normas procesales, generando indefensión, entonces la prueba devendrá nula ex art. 238 y ss. LOPJ.

20

FABREGA RUIZ, C.F., Aspectos jurídicos de las nuevas técnicas de investigación criminal..., op. cit., pág. 1. Ni tampoco a la inversa: el juez deberá valorar los resultados de la prueba de ADN junto con el resto de indicios y otros medios de prueba incorporados al proceso y no descansar exclusivamente en la prueba pericial, de modo que recaiga en el perito la responsabilidad del fallo, suplantando o pervirtiendo el sentido de su función, especialmente en los sistemas en que rige la libre valoración. Vid., ROMEO CASABONA, C. Mª, Los perfiles de ADN en..., op. cit., pág. 426.

21

ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares. Granada, 2008, pág. 54.

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El resurgimiento de las pruebas legales, cuando de valoración de informes periciales se trata, encuentra su causa precisamente en el desconocimiento judicial de las bases científicas de tales pruebas y de los problemas que la aplicación forense puede presentar22. Y, muy especialmente, de la valoración que de los resultados (estadísticos) deba hacerse. Algunos autores apuntan la posibilidad de que el legislador fijara expresamente unos parámetros de valor, según la coincidencia de determinados alelos, si bien ello implicaría que un principio procesal tan arraigado como el de la libre valoración de la prueba dejaría de utilizarse como un estándar jurídico23, mecanizando las conclusiones en función de esos cálculos probabilísticos.

3.2. La prueba pericial de ADN con fines forenses El análisis pericial de las muestras de ADN básicamente tiende a la identificación del sospechoso. No obstante, debemos tener presente que los resultados obtenidos del proceso de identificación, estableciendo la coincidencia de perfiles de ADN objeto de contraste, sólo ofrecen una posibilidad, en relación con el sospechoso y con los grupos de población de su entorno24, pero no la certeza absoluta, por lo que no pueden ser aceptados de forma automática, ni hacen, por sí solos, prueba plena25. Es cierto no obstante, que la jurisprudencia no ha dudado en aceptar la extraordinaria fiabilidad de esta prueba26, si bien siempre existirá un x por ciento de incertidumbre sujeto a la valoración judicial,

22

De hecho, en los inicios de la introducción de este medio de prueba en la práctica forense penal, se llegó a criticar por parte de juristas norteamericanos y alemanes la facilidad con que se aceptaban estos análisis por los tribunales como pruebas irrefutables, cuando se manifestaron serias dudas sobre su credibilidad y fiabilidad, como pone de manifiesto ROMEO CASABONA, C. Mª, Los perfiles de ADN en el proceso penal: novedades y ..., op. cit., pág. 419.

23

Vid., el estudio que hace LOPEZ-FRAGOSO de lo que es o debería ser la «libre valoración», con análisis del trabajo de VAZQUEZ SOTELO y de la STS de 15 de diciembre de 1981. LOPEZ-FRAGOSO parece convenir con VAZQUEZ SOTELO en que hoy día no puede permitirse que el tema del control sea fundado en las denominadas máximas de la experiencia. Vid., LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, T., Principios y límites..., op. cit., pág. 192.

24

Por sí sola, la presencia de una concordancia entre el perfil de ADN de un individuo de la base de datos y el ADN de un vestigio hallado en la víctima o en la escena del crimen no debe ser suficiente para asegurar que se trata de la misma persona. En combinación con otras pruebas, suelen alcanzarse, eso sí, valores elevadísimos de probabilidad. Vid., GUILLEN VAZQUEZ, M.; PESTONI, C.; y CARRACEDO, A., Bases de datos de ADN con fines de investigación criminal..., op. cit., pág. 140 y ss.

25

ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares. Granada, 2008, pág. 48.

26

STS de 13 de julio de 1992.

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no pudiéndose apoyar la decisión final sólo en la posibilidad estadística27, sino también considerando el resto de las pruebas que se hayan practicado. De este modo, el resultado del análisis de ADN producirá un indicio y no prueba directa del delito, ni de la autoría o participación en él del acusado. Habría una plena equiparación al indicio en sí, sin duda de gran importancia, pero indicio nada más28. Por ello, la motivación de la sentencia respecto a la valoración de este indicio29 deberá cumplir con los presupuestos que la jurisprudencia viene exigiendo para admitir la prueba indiciaria en el proceso penal. Siendo los resultados de este tipo de diligencias un cálculo de probabilidades, todo puede depender de «cómo se venda la mercancía». Por lo interesante del apunte, nos permitimos recoger un ejemplo de CARRACEDO ALVAREZ30, que ilustra perfectamente lo que él llama «la falacia del fiscal; la falacia de la defensa»: «Imaginemos que se analiza un grupo de ADN: el sistema D12S391, y que tanto la mancha como el acusado poseen el fenotipo 16-17, que lo posee una persona de cada 100. Intuitivamente, ya se entiende que la prueba científica tiene un gran valor, pero la prueba se puede presentar de forma muy diferente. El fiscal puede presentar el caso así: «El análisis del laboratorio forense tiene en este caso una enorme importancia. El grupo encontrado lo posee sólo el 1% de la población, de modo que sólo hay un 1% de probabilidades de que la sangre provenga de otro que no sea el acusado. Es decir, sólo hay el 1% de probabilidades de que algún otro haya cometido el crimen, de modo que el acusado tiene un 99% de probabilidades de ser culpable». La defensa puede al contrario decir: «La prueba del laboratorio forense tiene una importancia muy escasa. Sólo el 1% de la población posee ese grupo de ADN, pero en una ciudad como esta (supongamos que el crimen se cometió en Madrid), con unas 500.000 personas en edad de cometer el crimen, ese grupo sería encontrado en 50.000. El ADN muestra pues que el acusado es una de esas 50.000 personas de la ciudad que pudo

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27

La probabilidad estadística se obtendrá a través de la aplicación del Teorema de Bayes, Efectuado el análisis de contraste, el perito obtendrá un resultado al que deberá aplicar una determinada creencia para aportar al juez el porcentaje final de probabilidad. Dicho resultado se conoce como likehood ratio (LR) o «razón bayesiana de probabilidad». Vid., NARVAEZ RODRIGUEZ, A., ADN e investigación penal ..., op. cit, pág. 45.

28

Indicio, como pequeña cantidad de alguna cosa que se encuentra en el lugar del delito o sobre el cuerpo o ropas de la víctima que puede proporcionarnos información sobre lo que ocurrió. Así, huellas, pelos, sangre, etc. FABREGA RUIZ, C. F., Aspectos jurídicos..., op. cit., pág. 1697.

29

La STC de 17 de febrero de 1984 estableció que si la prueba es indirecta o indiciaria debe motivarse en la sentencia el razonamiento fáctico que le lleva a los indicios del fallo.

30

Vid., CARRACEDO ALVAREZ, A., Valoración e interpretación..., op. cit., págs. 1983 y ss.

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haber cometido el crimen. Una posibilidad entre 50.000 tiene una importancia escasísima para que se considere a esta persona culpable». Ninguno de estos argumentos es correcto separado uno del otro y han sido denominados la falacia del fiscal y la falacia de la defensa, y según cómo se presenten los resultados, se puede caer espontáneamente en una de las dos falacias. Y si se presenta simplemente uno de los dos argumentos, la mayoría de las personas pensarán que es correcto.

4. Conclusiones En definitiva, debemos insistir en que el juzgador deberá valorar el indicio que arroja el análisis del ADN a la luz de los otros indicios que han de concurrir para poder admitir como probado el hecho que se presume acaecido según el indicio genético: la posibilidad de la presencia de una determinada persona en un determinado lugar. Con todo, hoy nadie discute una acusación basada en huellas dactilares, ni en el ADN, pero la persona que va a ser acusada de este modo tan grave, tiene derecho a defenderse al mismo nivel, en una segunda lectura del principio de igualdad de armas en el proceso y en una correcta interpretación de los resultados de este tipo de pruebas biológicas. Por ello es necesario que los llamados a aplicar la ley conozcan estas técnicas y puedan hacer una correcta valoración de sus resultados, sin que pueda considerar a aquéllas como el sancta santorum inapelable del mundo probatorio31.

31

ÁLVAREZ DE NEYRA KAPPLER, S.I., La prueba de ADN en el proceso penal. Ed. Comares. Granada, 2008, pág. 60.

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ÁRBITRO Y PERITO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN UN CONTEXTO EXTREMO Pedro Álvarez Sánchez de Movellán

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de León

RESUMEN: Analiza esta comunicación la clásica figura del árbitro especialista: la relación entre perito y árbitro. En este contexto analizamos desde el punto de vista orgánico y funcional las figuras del perito y del árbitro y las posibilidades de hibridación de las mismas. Finalmente y razonando en torno a las máximas de experiencia concluimos con una propuesta en la línea de la cualificación técnica del árbitro. PALABRAS CLAVE: Proceso civil, prueba, prueba pericial civil, perito, árbitro, árbitro especialista, máximas de experiencia. SUMARIO: 1. El árbitro como «especialista en la materia» controvertida. 1.1. ¿Qué es un árbitro? 1.2. ¿Qué es un árbitro «especialista en la materia»? 2. Diferencias entre el árbitro especialista y el perito. 2.1. Diferencias orgánicas. 2.2. Diferencias funcionales. 3. Propuesta integradora para árbitros y peritos.

1. El árbitro como «especialista en la materia» controvertida 1.1. ¿Qué es un árbitro? La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE núm. 309 de 26 de diciembre), por la que se regula el arbitraje privado en España dedica sus esfuerzos a determinar regímenes jurídicos de las diversas categorías arbitrales más que a definir los conceptos de las mismas. Y así, de los árbitros sabemos que deben ser un número impar (art. 12 LA); que para serlo no pueden estar impedidos por la legislación a la que puedan

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estar sometidos en el ejercicio de su profesión (art. 13); y por supuesto, que son ellos quienes deben dictar el laudo (arts. 34 y ss.)1. Pensamos que es buen criterio para desentrañar la quintaesencia de la figura del árbitro atender a los motivos de anulación del laudo arbitral referidos en el art. 41 LA y ver en cuáles de ellos la nulidad del laudo es consecuencia del ser o del actuar del árbitro2. Y en este sentido es de reseñar la presencia del árbitro en todos los motivos de anulación salvo en el primero. Así, se podrá peticionar la anulación del laudo cuando la parte no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro (art. 41.1.b); si los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión (art. 41.1.c); en el caso de que la designación de los árbitros no se ha ajustado al acuerdo entre las partes o a la Ley de Arbitraje (art. 41.1.d); y cuando los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje o contra el orden público. Esta relación de supuestos podrían sistematizarse en dos: la vulneración de los derechos de las partes en la designación de los árbitros y la infracción por parte de los árbitros de las exigencias legales para dictar el laudo. Y esto es así porque el árbitro no es sino un «árbitro juzgador»: quien debe dictar el laudo, resolver el conflicto, desempeñar una función jurisdiccional3 con todas sus consecuencias. Entre otras la eficacia de cosa juzgada de su decisión (art. 43 LA)4.

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1

Es interesante la referencia al art. 423 CP, que incluye al árbitro entre las «personas que participan en el ejercicio de la función pública» respecto del delito de cohecho. MONSERRAT QUINTANA, A., «Los árbitros. Estatuto. Nombramiento. Recusación. Competencia arbitral», Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil, nº 14, marzo de 2005, p. 8.

2

Menos nos dice al respecto la eventual revisión del laudo. Al respecto GASCÓN INCHAUSTI, F., «Demanda de revisión frente a laudo por ausencia de imparcialidad en el árbitro; carga de acreditar el dies a quo del plazo de revisión (TS 1ª S. 17 de enero 2001)», Tribunales de Justicia, nº 8-9, agosto-septiembre, 2002, pp. 74-78.

3

Repetidamente citada y comúnmente conocida la STC (Pleno) núm. 62/1991 de 22 marzo (BOE núm. 98 de 24 de abril) FJ 5, en la que se califica el arbitraje como un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada).

4

Eficacia de cosa juzgada que como subraya MORENO CATENA tiene lugar sin necesidad de homologación o reconocimiento por parte de ningún órgano del Estado. Y es una decisión imperativa, obligatoria y se pueden ejecutar forzosamente, pero el órgano encargado de la ejecución es el juez. MORENO CATENA, V. Derecho Procesal Civil. Parte Especial (con Valentín Cortés Domínguez). Tirant lo Blanch. Valencia, 2013, p. 342.

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1.2. ¿Qué es un árbitro «especialista en la materia»? El árbitro especialista en la materia es una de las señas de identidad del arbitraje, y esto a varios niveles. Podríamos identificar por lo menos tres: en orden a su regulación5, en el ámbito de la imagen6 y finalmente en la práctica arbitral7. Lo cierto es que la especialización es uno de los eternos sueños de la Justicia y de una mayoría de jueces8. Parece razonable que estos, ante las exigencias profesionales derivadas tanto de la responsabilidad como del volumen de su trabajo, encuentren en la especialización un cauce perfecto para dar respuesta a ambas servidumbres: una respuesta más rápida y técnicamente más elaborada sin gravar aún más su ilimitada jornada de trabajo. El entorno de libertad en el que se mueve el arbitraje parece dar respuesta a aquel sueño de manera que las posibilidades de elección del árbitro permitan afinar en la ido-

5

Nos ofrece un buen ejemplo el arbitraje de consumo que exige la previa acreditación de los árbitros. En concreto, el art. 17 del RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE núm. 48, de 25 de febrero) dispone que «la acreditación de los árbitros para participar en los órganos arbitrales del Sistema Arbitral de Consumo se realizará por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo en la que hayan de intervenir, atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificación establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo (…).Tales requisitos, de carácter objetivo, serán públicos».

6

Como supuesto paradigmático, la página web del Tribunal Arbitral de Barcelona señala entre sus ventajas la «especialidad», explicando que «los árbitros designados por el TAB son profesionales especialistas en la materia jurídica que es objeto de arbitraje y conocedoras del sector de negocio en el que se desarrolla la actividad (Criterios de cualificación). Con ello se garantiza la calidad de los laudos (equivalentes a sentencias judiciales) porque las decisiones están basadas en el conocimiento profundo de la materia y en la experiencia profesional en el sector» (http://tab.es/index.php?option=com_content&view=article&id=22&lang=es. Consulta del 06-09-2017).

7

Nos sumamos a las autorizadas palabras de MERINO MERCHÁN cuando se decanta abiertamente por la especialización de los árbitros: «no se puede ser árbitro de todo. Hay árbitros expertos en materia financiera, inmobiliaria, energía, seguros, etc. El árbitro especializado de estas materias resolverá el fondo de la controversia con solvencia». Entrevista publicada en http://www.lawyerpress.com/CIMA/CIMA_2907_15_001.html. Consulta del 06.09.2017.

8

Lo es y lo ha sido. Entre otros muchos ejemplos, es ilustrativa la figura del perito dirimente a la que se refiere GUASP en su estudio sobre el arbitraje en España. Con remisión a los arts. 327 y 407 del CCom se hace referencia a esta figura en la cual se liga al parecer de esos peritos el resultado de la discusión, de tal modo que se establece que el criterio que tiene que tenerse en cuenta, por ejemplo, por el juez, en el fallo, es el criterio exteriorizado por los peritos al conocer de la materia en que se discute. Por ese motivo, el juzgador no disfruta de la libre valoración sobre una prueba pericial que le es vinculante. GUASP DELGADO, J. El arbitraje en el Derecho español. Bosch, Barcelona, 1956, pp. 68-69.

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neidad de su perfil jurídico. Y, por qué no, también en su cualificación técnica. De esa manera, y atendiendo al entorno económico en que también se mueve el arbitraje habríamos alcanzado poco menos que la piedra filosofal de la justicia: un juzgador que integra la ciencia del juez y del perito.

2. Diferencias entre el árbitro especialista y el perito Pero una vez definido y valorado como «deseable» el objetivo se hace necesario profundizar en la tramoya jurídica de nuestro árbitro-perito. Porque es evidente que ser árbitro o ser perito no es sin más una mera cuestión de «ciencia» desde el momento en que ambas figuras jurídicas responden a un concreto régimen legal.

2.1. Diferencias orgánicas Nos referimos ya a alguno de los trazos del régimen legal con el que la Ley de Arbitraje nos define la figura del árbitro. Por un lado parece evidente que sin ser un requisito sine qua non, la ley ve al árbitro como un jurista9, al menos en el arbitraje de derecho que es la clase de arbitraje «por defecto»10. Y este jurista (en principio), si por algo se caracteriza, desde el punto de vista orgánico, es por su independencia e imparcialidad. Dos motivos abonan esta afirmación: a)

Primeramente el fundamento de su «competencia» para ser árbitro que en último extremo no puede ser otra que la voluntad de las partes. Los diversos mecanismos que se contemplan en el art. 15 LA para proceder al nombramiento de los árbitros (básicamente, como lo acuerden las partes o mediante formalización judicial del arbitraje) siempre velan para que se respeten los derechos de ambas partes en la designación de los mismos11.

9

Y así, el art. 15.1 LA dispone que «salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista».

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10

El art. 34.1 LA dispone que «los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello». Al respecto, SANJURJO RÍOS, E.I. «El arbitraje de equidad contra las cuerdas», La reforma de la Ley de Arbitraje de 2011 (Dirigido por Juan Damián Moreno). La Ley, Las Rozas (Madrid), 2011, pp. 69 y ss.

11

Tan es así que en el art. 41.1.b) LA se recoge como segundo supuesto para la anulación del laudo que alguna de las partes «no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos».

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b)

Por otro lado el régimen de abstención y recusación de árbitros que se contiene en los arts. 17 y 18 LA. Comienza el art. 17.1 LA declarando que «todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial»12_13.

Si nos vamos ahora al régimen jurídico del perito judicial, no se puede obviar que para él también prevé el legislador la imparcialidad. Y no solo esto, sino que también el perito está sujeto a un régimen de abstención y recusación que se regula conjuntamente con la abstención de jueces y magistrados en el Capítulo I, Título IV del Libro I de la LEC. Sí es cierto que en relación con la pericial hay que tener en cuenta una de las grandes novedades que introdujo la vigente LEC, en el sentido de admitir y regular, junto a la pericial judicial, la pericial de parte14. Y distinguiendo, para ambas, dos regímenes de «imparcialidad» sustancialmente distintos: la recusación para el perito judicial y la tacha para el perito de parte. Como consecuencia de esta distinción normativa, la imparcialidad será un requisito para ser perito judicial, mientras que no pasará de ser un criterio de valoración de la pericial de parte15.

2.2. Diferencias funcionales A nivel orgánico podemos apreciar por tanto similitudes y diferencias entre árbitros y peritos que de alguna manera podrían invitar a la posibilidad de buscar una amalgama entre ambos. Pero entendemos que en el ámbito funcional las diferencias entre

12

En los apartados siguientes se impone al árbitro la carga de manifestar «todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia», tanto las existentes al momento del nombramiento como las que resulten sobrevenidas. Y todo esto sin perjuicio del derecho a la recusación del árbitro que tienen las partes por la invocación de esas misma «dudas justificadas».

13

Subraya LORCA NAVARRETE la indicación de la Exposición de Motivos de la LA en el sentido de que la imparcialidad y la independencia se exigirá «al margen de quien los hay designado». LORCA NAVARRETE A.M., «Algunas anotaciones sobre la garantía de la independencia e imparcialidad del árbitro. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Tomo XXI, 3 AÑO 2009, p. 579.

14

Sobre esta cuestión y por extenso SANJURJO RÍOS, E.I., La prueba pericial civil. Procedimiento y valoración. Reus, Madrid, 2013, pp. 21 y ss.

15

Así está dispuesto en el art. 124 LEC, de manera que: «1.

Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes.

2.

Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes».

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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árbitro y perito se acentúan. Y entendemos que esto es así hasta el punto de hacer imposible esa hibridación de figuras. Ciertamente, por el hecho de coincidir en una característica dos realidades esencialmente diversas no podrán ser equiparables o identificables. Efectivamente hay esa diversidad esencial. Como hemos indicado al principio de estas líneas, de la Ley de Arbitraje se puede colegir que el árbitro no es sino quien debe dictar el laudo, resolver el conflicto, desempeñar una función jurisdiccional con todas sus consecuencias que incluye la cosa juzgada en su decisión. El árbitro no es simplemente «imparcial». Fundamentalmente es un «juzgador imparcial». En cambio, siguiendo a SANJURJO RÍOS, no hemos de perder de vista que la función que el perito viene a desarrollar en el proceso arrojando sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos al objeto litigioso es el de contribuir a formar la convicción del juez, algo que no lo diferencia del resto de medios probatorios16. Y es que, si al principio de estas líneas decíamos que el árbitro era un árbitro juzgador hay que asumir que el perito es un «tercero informador» un técnico, un especialista, que desde una posición imparcial aporta su ciencia como quien sabe, pero no como quien juzga. Y es que hay que considerar que si el ideal del árbitro especialista o árbitro-perito puede gozar de ventajas, no hay que descartar las bondades de la diversificación de figuras: un perito que aporta al caso sus conocimientos con la imparcialidad de quien no tiene que juzgar; y un juez especializado en lo que realmente tiene que ser su «pericia»: la de juzgar17.

3. Propuesta integradora para árbitros y peritos Las anteriores no queremos que sean nuestras últimas palabras. Lo dicho no pretendemos que lleve a una conclusión precipitada en el sentido de establecer una frontera

470

16

SANJURJO RÍOS, E.I. «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial consideración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos», Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2015 núm. 2, pp. 190-191.

17

Lo cual no es poco. Pensamos que es prudente no olvidar los riesgos de la hibridación de funciones. Tenemos un buen ejemplo en la SAP P (Sec. 1ª) de 7 de marzo de 2011 (ROJ: SAP P 82/2011) FJ 2. Se resuelve en aquella sentencia la anulación de un laudo dictado por un árbitro técnico en la materia objeto de controversia (con arreglo, eso sí, a la normativa que regía aquel arbitraje) pero no jurista y quizá falto de la idoneidad para juzgar. Poco pide la LA a un proceso que se inspira en el principio de libertad procedimental. Pero aun así, en aquella ocasión se anula el laudo porque «en el presente caso, el arbitraje se ha desarrollado sin demanda ni contestación. El árbitro, según se desprende de su propia documentación, ha sustituido tales actos alegatorios por entrevistas personales a las partes pero sin constancia escrita de sus alegaciones y sin que conste que la respectiva parte contraria ha conocido lo alegado por la otra ante el árbitro con el déficit que supone para la respectiva alegación y aportación probatoria». En fin, una evidente falta (una impericia) frente a los principios de audiencia y contradicción exigidos por el art. 24 LA.

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infranqueable entre árbitros y peritos. Básicamente porque pensamos que esa frontera es necesariamente permeable. La permeabilidad viene de la mano de las máximas de experiencia ya que, por un lado, éstas son básicamente la aportación del perito; y por otro, las máximas de experiencia (propias o ajenas) son esas «premisas mayores» sobre las que el juzgador (el árbitro) construye su decisión. Siguiendo a ABEL LLUCH18 es pacífico distinguir ente máximas de experiencia común y técnica. Diferenciación ésta que no es meramente académica ya que en relación con su tratamiento procesal, las máximas de experiencia técnicas serán aportadas por los peritos y de impugnarse precisarán de la prueba pericial; mientras que las máximas de experiencia comunes no precisan de alegación y prueba, pues se trata de reglas no jurídicas que forman parte de los conocimientos propios de una persona del nivel cultural del juez. Llegados a este punto, la cuestión pasa a ser, claramente, en dónde está «el nivel cultural del juez» siendo este un estándar relativo y que deja margen a que el referido criterio se traduzca en un «alto nivel cultural», lo cual nos vuelve a asomar a las ventajas de nuestro árbitro-perito. Pero nuestra propuesta no es la hibridación, que como hemos indicado puede ser causa de carencias, principalmente jurídicas, que finalmente podrán acarrear la nulidad de los laudos. Nuestra propuesta integradora se orienta en la línea formativa, que finalmente acaba siendo la panacea del progreso. En concreto apostamos por la especialización del árbitro jurista, ya sea por las otras titulaciones que ostente y que acrediten esa formación, ya por la formación ad hoc que puedan recibir dichos árbitros de los peritos, colegios profesionales o instituciones (en muchas ocasiones dedicadas a la formación e investigación) que desempeñan esta función técnica forense. No descartamos la otra posibilidad: la formación jurídica del perito, pero no la tomaríamos como primera opción. Primeramente porque es fácil pensar que la formación jurídica no pasa de ser el conocimiento de la Ley de Arbitraje. Y para cualquier jurista es evidente que nada más lejos de la realidad, siendo muy sencillo adivinar los problemas que puede acarrear ese error. Y en segundo lugar por razón de la eficiencia que debe presidir la actividad arbitral (y judicial), ya que la nulidad del laudo, con arreglo a los motivos que se recogen en el art. 41 LA está fundamentalmente ligada a deficiencias jurídicas en el procedimiento arbitral o en el laudo.

18

ABEL LLUCH vincula las reglas de la sana crítica a las máximas de experiencia, que podrían entenderse como la premisa mayor del silogismo judicial. Al respecto y por extenso ABEL LLUCH, X. Las reglas de la sana crítica. La Ley, Las Rozas (Madrid), 2015, pp. 86 y ss.

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LOS CRITERIOS DAUBERT Y SU POSIBLE ENCAJE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA1 Juan Antonio Andino López

Adesse, Abogados, S.L.P. Doctor en Derecho Profesor Asociado de la Universitat Internacional de Catalunya

RESUMEN: Los criterios Daubert para la admisión de la prueba pericial en Estados Unidos se contienen en tres sentencias que se conocen como la «trilogía Daubert» y han supuesto la modificación del art. 702 de las Federal Rules of Evidence. El objetivo de la presente comunicación consiste en determinar que dichos criterios de admisión de prueba en Estados Unidos son similares a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que ayudan al juez español para valorar la prueba pericial en España, más allá de la regulación sobre la valoración de la prueba, contenida en el art. 348 LEC. PALABRAS CLAVE: Prueba, pericial, Daubert, sistemas procesales, valoración prueba. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Los hechos de la Sentencia Daubert. 3. El estado de la cuestión con anterioridad a la Sentencia Daubert. 4. El cambio introducido por la Sentencia Daubert: la llamada «trilogía Daubert». 5. La vigente Regla 702 de las Federal Rules of Evidence y su efectiva aplicación en Estados Unidos. 6. La situación en España, ¿tan lejos estamos de los criterios establecidos en los Estados Unidos?

1. Introducción La idea para redactar el presente comentario surgió en una sesión del curso «Neurociencia para juristas», organizado por el Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona, al que tuve la oportunidad de asistir. En el curso de una de sus sesiones, la ponente men-

1

Quiero agradecer al Prof. CARLOS DE MIRANDA VÁZQUEZ y a mi compañera de despacho PATRICIA ESTEVE ESTEVE sus comentarios y aportaciones que, sin duda, mejoran la versión inicial de este trabajo

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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cionó el estándar Daubert, como criterio de admisión de pruebas en Estados Unidos y formuló la pregunta de si en España tenemos un criterio de admisión/valoración de la prueba científica similar. La respuesta del auditorio consistió en negar que en España tuviéramos un sistema similar al de los criterios Daubert de Estados Unidos. Sin duda, todo sistema jurídico es mejorable, tanto el norteamericano como el español; por ello, me gustaría aprovechar el contenido de dicha sesión para explicar brevemente el contenido de la Sentencia Daubert, su contexto histórico y su evolución con la finalidad de poner de manifiesto que dicha sentencia no está exenta de críticas, y que en España sí tenemos o disponemos de unos criterios de valoración de la prueba pericial similares a los contenidos en la Sentencia Daubert. Debemos advertir que el sistema judicial norteamericano es diferente al modelo judicial español. Como regla general, en Estados Unidos los pleitos los decide y resuelve el jurado, tanto civiles como penales2. Por ello, veremos que el sistema de regulación de la prueba es un sistema de admisión de prueba, fase en la que sí interviene el juez, con la idea de proporcionar posteriormente al jurado toda prueba sin «contaminación» alguna. En España, en el ámbito civil, es el juez el que tramita el procedimiento desde la interposición de la demanda, y resuelve el pleito mediante sentencia. Por ello, en el ámbito civil, los criterios de admisión de prueba se contienen en el art. 283 LEC. Dentro de esta advertencia general cabe descubrir desde este momento cuál es nuestro propósito: comparar los criterios de admisión judicial de la prueba pericial en Estados Unidos con los criterios de valoración de la prueba pericial en España para llegar a la conclusión de que ambos sistemas, aunque mejorables, no están tan alejados el uno del otro. Así, el llamado «estándar Daubert» consiste en establecer unos criterios de admisión de la prueba pericial, introducida en Estados Unidos a raíz de la Sentencia de Daubert contra Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc3. En resumen, la Sentencia Daubert descansa, en principio, en los siguientes criterios de admisión de la prueba4: (a) debida cualificación del perito: el perito debe ser

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2

Para profundizar sobre las diferencias entre el derecho probatorio norteamericano y español, vid. DAMAŠKA, MIRJAN R., «El derecho probatorio a la deriva», obra traducida al castellano por Joan Picó i Junoy, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015. Vid., asimismo, ORMAZABAL SÁNCHEZ, GUILLERMO, «La brecha procesal civil entre EEUU y Europa», Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

3

Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals 509, U.S. 579 (1993), páginas 579 a 601 de la colección jurisprudencial, cuyo texto podemos encontrar en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/509/579/case.pdf, visitada el 07 de septiembre de 2017.

4

Tomo los requisitos citados por FISHER, GEORGE, Evidence, 3ª Edición, Foundation Press, New York (U.S.A.), 2013, p. 748; vid. también Picó i Junoy, Joan, La prueba del dolor, en la obra colectiva «Neurociencia y proceso judicial», dirigida por Michele Taruffo y Jordi Nieva Fenoll, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 93 y 94.

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cualificado como un experto en el conocimiento, habilidad, experiencia, formación y trayectoria académica; (b) tema apropiado: la opinión del perito debe versar sobre una materia que resulta más allá del conocimiento del juez o del jurado; asimismo, el perito no debe simplemente indicar al juzgador el mero resultado o su mera opinión, sino mostrar qué camino ha seguido hasta llegar a la misma; (c) base técnica suficiente: el perito debe disponer de una base fáctica adecuada sobre la que ofrecer su opinión, esto es, su opinión debe partir de métodos y procedimientos fiables, relevantes y de confianza para la comunidad científica en general que se apliquen a los hechos del caso concreto, también debe acreditar que la técnica utilizada es aceptada por la comunidad científica, sin errores imputables a la misma y, en su caso, que ha sido publicada; y (d) superación de la Regla 403: métodos relevantes y creíbles: la opinión del perito debe superar la prueba que ofrece la Regla 403 de las Normas Federales sobre Prueba, que establece que aunque la prueba sea pertinente, el juez puede excluirla, entre otros motivos, si entiende que la misma es susceptible de provocar confusión o inducir a error al jurado. Además, resulta destacable que la norma que regula el testimonio proporcionado por parte de un «testigo experto» es la Regla 702 de las Normas Federales sobre Prueba de Estados Unidos5. La Sentencia Daubert es fundamental en derecho probatorio norteamericano; de hecho, Daubert y todo lo que la rodea tiene incluso su propia página web6. Por ejemplo, incluso los más modernos sistemas de detección de mentiras no han superado aún los criterios Daubert para que puedan ser admitidos como prueba en un procedimiento judicial7. Cabe advertir que un estudio en profundidad de la sentencia Daubert, sus im-

5

En inglés «expert testimony». El texto completo podemos encontrar en http://federalevidence. com/downloads/rules.of.evidence.pdf, visitada en fecha 07 de septiembre de 2017. De hecho, la Regla 702 ha sufrido diversas modificaciones legislativas: (i) en primer lugar, cabe citar la Ley 93-595, de 2 de enero de 1975, cuyo texto podemos encontrar en http://federalevidence. com/pdf/FRE_Amendments/1975_Orig_Enact/1975-Pub.L._93-595_FRE.pdf, visitada el 07 de septiembre de 2017; (ii) Modificaciones adoptadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, el 17 de abril de 2000, sometidas al Congreso de los Estados Unidos, aprobadas y en vigor en fecha 1 de diciembre de 2000, cuyo texto podemos encontrar en http:// federalevidence.com/pdf/FRE_Amendments/2000Amendments/H.%20Doc.%20No.%20 106-225%20%282000%29.pdf, visitada el 07 de septiembre de 2017; (iii) Modificaciones adoptadas por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, el 26 de abril de 2011, sometidas al Congreso de los Estados Unidos, aprobadas y en vigor en fecha 1 de diciembre de 2011, cuyo texto podemos encontrar en http://federalevidence.com/pdf/2011/04-Apr/FRE.Restyling.426-11SCT.pdf, visitada el 07 de septiembre de 2017.

6

http://www.daubertontheweb.com/, visitada el 07 de septiembre de 2017.

7

Nos referimos a la Sentencia del Western District de Tennesse, núm. 7-10074, de 1 de junio de 2010 (U.S.A. Vs. Lorne Allan Semrau), quien planteaba aportar una pericial sobre una testifical elaborada por la empresa CEPHOS, mediante la técnica de fMRI. El tribunal rechaza dicha pericial con base en la Regla 702 de las Federal Rules of Evidence y en la doctrina Daubert. De hecho, se puede consultar el texto de dicha Sentencia en https://www.tnwd. uscourts.gov/JudgePham/opinions/659.pdf, visitada el 08 de septiembre de 2017.

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plicaciones en el ámbito jurídico norteamericano y su influencia en las Federal Rules of Evidence excede del objeto del presente estudio. Por ello, nos limitaremos a exponer sucintamente los antecedentes y la llamada «trilogía Daubert» para hacer el paralelismo con los criterios doctrinales y jurisprudenciales de valoración de la prueba pericial en España.

2. Los hechos de la Sentencia Daubert Fueron demandantes los niños Jason Daubert y Eric Chuller, que sufrieron graves defectos físicos al nacer, provocados, según manifestaban, porque sus madres consumieron durante el embarazo un medicamento contra las náuseas llamado Bendectin. La demanda se interpuso contra Dow Pharmaceuticals, Inc., empresa farmacéutica fabricante del producto en cuestión. Dicha farmacéutica acompañó un dictamen pericial firmado por Steven H. Lamm, médico y epidemiólogo, que era un acreditado experto en los riesgos de la exposición humana a varias sustancias químicas y biológicas. En su opinión, el uso durante el primer trimestre del embarazo de Bendectin por parte de la madre no significaba riesgo alguno para el feto y, en consecuencia, no era el causante de los defectos de nacimiento del bebé8. Los demandantes aportaron hasta ocho dictámenes periciales, preparados por peritos con impresionantes credenciales9, que defendían la relación entre el consumo de Bendectin con malformaciones del feto, con base en estudios in vitro (probetas), y estudios in vivo (animales vivos). Aportaron y comentaron estudios farmacológicos de la estructura química del Bendectin, que era muy similar con la estructura de otros fármacos cuya ingesta provocaba malformaciones en fetos. Finalmente, dichos informes también re-analizaban y criticaban severamente las publicaciones científicas existentes en relación al Bendectin. Los demandantes vieron desestimadas sus pretensiones tanto en primera instancia (California District Court)10 como en segunda instancia (United States Court of Appeals for the Ninth Circuit)11, quienes fundamentaron su decisión en el estándar Frye, que básicamente estipulaba que la admisión de la prueba pericial debía reposar en

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8

Los hechos se referencian en la p. 582 de la colección jurisprudencial donde se inserta la Sentencia Daubert.

9

Según se indica expresamente en la Sentencia (vid. p. 583 del pdf de la misma), que cita, por ejemplo, a la Dra. Shanna Helen Swan, máster en bioestadística por la Universidad de Columbia, doctorado en estadística por la Universidad de Berkeley, y jefa del departamento de causas de defecto en el nacimiento del Departamento de Salud de California.

10

Vid. p. 583 y 584 de la colección jurisprudencial donde se inserta la Sentencia Daubert.

11

Vid. p. 584 y 585 de la colección jurisprudencial donde se inserta la Sentencia Daubert.

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la «aceptación general» de las opiniones científicas versadas en la prueba pericial, basándose, en consecuencia, en la aceptación general que representaba la opinión vertida en el dictamen pericial aportado por la entidad demandada. Por su parte, la sentencia Daubert, dictada por el Juez Blackmun, constituye un minitratado de espistemología, y fue «la primera vez que una Corte Suprema de un ordenamiento jurídico importante ha asumido expresamente el problema de validación científica de las nociones extrajurídicas de las cuales el juez puede servirse»12, superando el estándar Frye13 y aportando unos criterios de admisión de la prueba pericial que, completados con otros aportados por sentencias posteriores, incluso han llevado a la modificación de la propia Regla 702 de las Federal Rules of Evidence, como indicaremos en el presente estudio.

3. El estado de la cuestión con anterioridad a la Sentencia Daubert Tal y como hemos señalado más arriba, todo estudio sobre Daubert parte de la sentencia Frye, que sienta el concepto de «prueba de aceptación general» como criterio de admisión de la prueba pericial, esto es, la pericia debe haber traspasado el terreno de lo experimental hacia el terreno de lo demostrable, debe, en consecuencia, ser reconocida como válida, con carácter general14. Con anterioridad a la Sentencia Daubert, los jueces aplicaban las Federal Rules of Evidence aprobadas en 1975, y con anterioridad a éstas, los jueces aplicaban básicamente normas jurisprudenciales (las llamadas judge-made rules15). La Regla 702 de las Federal Rules of Evidence de 1975 establecía lo siguiente:

12

TARUFFO, MICHELE, «La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas», en la obra colectiva coordinada por Mónica María Bustamante Rúa, Derecho probatorio contemporáneo: prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Colombia, 2012, p. 28.

13

Sentencia Frye v. United States, 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923), cuyo texto podemos encontrar en http://www.swgtread.org/images/admissibility/background_information/frye_opinion. pdf, visitada el 07 de septiembre de 2017.

14

Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja de la relación y metodología y conclusión y la estructura de la decisión judicial en los Estados Unidos», artículo traducido por parte de Dimaro Alexis Agudelo Mejía, en la obra colectiva coordinada por María Bustamante Rúa, Derecho probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Colombia, 2012, pp. 101-102.

15

Vid. VÉLEZ RODRÍGUEZ, ENRIQUE y VÁZQUEZ MARRERO, MARISELA, «Daubert y la confiabilidad como criterio para la admisibilidad de la prueba científica», en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, volumen 22, nº 2, 2010, p. 350.

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«Regla 702. Testimonio de Expertos. Si un conocimiento científico, técnico u otro especializado puede asistir al juzgador del hecho a entender la prueba o a determinar un hecho controvertido, un testigo cualificado como experto por su conocimiento, habilidad, experiencia, preparación o formación, podría declarar en la forma de opinión u otra.»16 Justamente, ese fue el estado de la cuestión sobre la prueba pericial hasta el año 1993, en el que se dicta la sentencia Daubert, mejor dicho, hasta la llamada «trilogía Daubert», que pasamos a exponer a continuación.

4. El cambio introducido por la Sentencia Daubert: la llamada «trilogía Daubert» La admisión de la prueba pericial en Estados Unidos cambia con la llamada «trilogía Daubert», formada en las sentencias siguientes: (i) Daubert; (ii) General Electric Co c. Joiner17; y (iii) Kumho Tire c. Carmichael18. Resumidamente, la sentencia Daubert indica que la regla Frye no sobrevivió como criterio de admisibilidad de la prueba pericial tras la promulgación, a mediados de los setenta, de las Federal Rules of Evidence, estableciendo cuatro factores para la admisión de la prueba: ensayo, tasa de error, revisión por pares y la publicación y aceptación general). Se añade que la prueba pericial ha de ser «relevante» (que la Corte Suprema tilda de «adecuación» de la prueba pericial), esto es, que el estándar de utilidad de la Regla 702 requiere una conexión válida científica a la investigación pertinente como una condición previa para la admisibilidad. Asimismo, la Corte Suprema distingue en la sentencia Daubert entre metodología y conclusiones, declarando que los criterios de admisibilidad de la prueba deberán centrarse en la metodología utilizada por parte del perito, y no así en sus conclusiones19. El fundamento de la sentencia Daubert establece lo siguiente: «La investigación prevista por el art. 702 es, insistimos, una investigación flexible. Su tema principal es la validez científica y por lo tanto la relevancia probatoria y la fia-

478

16

Rule 702. Testimony of Experts: If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise».

17

522 US 136 (1997), cuyo texto podemos encontrar en https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/522/136/case.html, visitada el 08 de septiembre de 2017.

18

526 US 137 (1999), cuyo texto podemos encontrar en https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/526/137/case.html, visitada el 08 de septiembre de 2017.

19

Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja de la relación…», op.cit., pp. 101-102.

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bilidad –de los principios que subyacen a la presentación de una propuesta–. El enfoque, por supuesto, debe ser únicamente en los principios y la metodología, no en las conclusiones que ellos generan»20. La relación entre metodología y conclusiones fue tomada en consideración en la sentencia General Electric Co. c. Joiner21, ya que algunos tribunales se basaban en las conclusiones de la pericia para inadmitirla, cuando lo que deberían haber llevado a cabo es analizar la concreta metodología empleada por parte del perito, esto es, si las bases de apoyo de las conclusiones son fiables, añadiéndose que «debido a que las Reglas Federales sobre la Prueba que rigen la prueba pericial muestran una preferencia por la admisibilidad, aplicamos un estándar particularmente riguroso de la revisión de la exclusión de la prueba pericial por parte del juez»22. Asimismo e, insistimos, muy resumidamente, la sentencia Kumho Tire Co., Ltd. v. Carmichael23 revisó el siguiente aspecto de la sentencia Daubert: si el criterio de admisibilidad de Daubert se aplicaba solamente a la prueba «científica», o bien su uso debía extenderse a todo tipo de prueba pericial, concluyendo la sentencia que los criterios Daubert debían aplicarse a toda prueba pericial, añadiendo que el criterio de admisibilidad que debe utilizar el juez debe centrarse en «el caso que nos ocupa» y, en consecuencia, no debe basarse en grandes principios o teorías generales24.

20

Vid. 509, U.S. 579 (1993), pp. 594-595. El fundamento dice lo siguiente (notas a pie de página omitidas): «The inquiry envisioned by Rule 702 is, we emphasize, a flexible one. Its overarching subject is the scientific validity –and thus the evidentiary relevance and reliability– of the principles that underlie a proposed submission. The focus, of course, must be solely on principles and methodology, not on the conclusions that they generate».

21

Básicamente, en dicha sentencia se discutía si el cáncer de pulmón que padecía el Sr. Joiner había sido producido por su exposición al PCB (bifenilos policlorados), y no a otros elementos («furanos» y «dioxinas»), mientras trabajaba para la mercantil General Electric Co., Ltd. Los hechos constan descritos en 522 US 136 (1997), pp. 139-141 del pdf generado.

22

Vid. General Electric Co. v. Joiner, 522 US 136 (1997), p. 140: «[b]ecause the Federal Rules of Evidence governing expert testimony display a preference for admissibility, we apply a particularly stringent standard of review to the trial judge’s exclusion of expert testimony».

23

Los demandantes de Kumho Tire resultaron heridos cuando el neumático trasero derecho de su camioneta estalló, y se sostuvo que dicho neumático presentó un defecto de fabricación, constituyendo el quid de la cuestión la causa de la separación de la banda de rodadura del neumático del cinturón de acero del canal de la llanta. Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja de la relación…», op.cit., pp. 107-108.

24

Vid. SANDERS, JOSEPH, «La paradoja de la relación…», op.cit., pp. 108-109. El razonamiento detallado se encuentra en la sentencia Kumho Tire v. Carmichael, 526 US 137 (1999), pp. 139141 del pdf generado.

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5. La vigente Regla 702 de las Federal Rules of Evidence y su efectiva aplicación en Estados Unidos Los argumentos y consideraciones contenidos en la llamada «trilogía Daubert» no pasaron desapercibidos para el legislador norteamericano, que modificó la Regla 702 de las Federal Rules of Evidence, ofreciendo la siguiente redacción actual25: Regla 702. Testimonio de expertos. Un testigo cualificado como experto por su conocimiento, habilidad, experiencia, entrenamiento o educación puede testificar en forma de opinión o de otra manera si: (a)

los conocimientos científicos, técnicos o de otra índole del experto ayudarán al juzgador del hecho a entender la prueba, o a determinar un hecho en cuestión;

(b)

el testimonio se base en hechos o datos suficientes;

(c)

el testimonio es producto de principios y métodos confiables; y

(d)

el experto haya aplicado fiablemente los principios y métodos a los hechos del caso.

Lo anterior constituyen los criterios actuales de admisión de la prueba pericial en Estados Unidos y, en teoría, el juez debe aplicar todos y cada uno de dichos criterios a la hora de admitir o inadmitir la prueba pericial que valorará el jurado en su posterior veredicto. Pero, ¿aplican en la práctica los jueces norteamericanos todos y cada uno de dichos criterios? Me temo que la respuesta es negativa. Por la extensión del presente estudio, no podemos profundizar en los motivos que impulsan a jueces norteamericanos de prescindir de alguno de los anteriores criterios a la hora de admitir una prueba pericial, ni sobre sus críticas26; no obstante, destaco los siguientes: i.

Como bien indica De Miranda, «En 2001 se publicó un interesante trabajo en Estados Unidos sobre la aplicación efectiva de las «reglas Daubert» en la práctica cotidiana de jueces y tribunales. Tras efectuar una amplia encuesta entre estos últimos sobre cada uno de los aludidos criterios jurisprudenciales de valoración

25

Rule 702. Testimony by Expert Witnesses. A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if:

26

480

(a)

the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue;

(b)

the testimony is based on sufficient facts or data;

(c)

the testimony is the product of reliable principles and methods; and

(d)

the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «Las reglas de la sana crítica», Editorial La Ley, Madrid, 2015, pp.125-126, quien resume magistralmente las mismas.

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de la prueba pericial, se obtuvieron unos resultados sumamente significativos: (a) la mayoría de los encuestados saludaba con mucho agrado la existencia de tales criterios (…); (b) esa misma mayoría admitió desconocer el contenido esencial de las reglas epistemológicas sobre las que se les pedía opinión»27. ii.

Otra forma de comprobar el impacto Daubert en Estados Unidos consiste en verificar cuántos Estados siguieron la aplicación de la doctrina Daubert y cuáles mantienen el criterio Frye en el marco de la admisión de la prueba pericial, cuestión posible, ya que Daubert simplemente interpretó la aplicación de la Regla 702 de las Federal Rules of Evidence, pero no anunció en modo alguno una modificación de la Constitución norteamericana en dicho ámbito, por lo que los Estados eran libres de aplicar un criterio u otro, existiendo Estados que se resistieron a escoger Daubert28. Cabe destacar, como indica el Juez Blackmun en la Sentencia Daubert, que los criterios allí expuestos son muy flexibles, con el objeto de proporcionar a los jueces con unas pautas que les permitan detectar dictámenes periciales poco serios o poco creíbles. Ello explica que existieran Estados que aplicaran los criterios de la Sentencia Frye, frente a otros que aplicaron los criterios Daubert.

4. La situación en España, ¿tan lejos estamos de los criterios establecidos en los Estados Unidos? Hemos indicado que la Regla 702 de las Federal Rules of Evidence se aplica para que el juez norteamericano decida si admite o no la prueba pericial propuesta por las partes, ya que la valoración de toda la prueba practicada le corresponderá normalmente al jurado. En consecuencia, las citadas Rules operan como un mecanismo de admisión de la prueba. Si la discusión se centrara en la fase de admisión, entonces acabaría sin más mi exposición, al remitirme a los criterios de admisión de la prueba, contenidos en el art. 283 LEC, esto es, a los criterios de pertinencia, utilidad y legalidad29 y así se sostendría que el sistema norteamericano es completamente diferente al español.

27

Vid. DE MIRANDA, CARLOS, «¿Es realmente el juez el ‘peritus peritorum’? (Propuesta de reformulación del brocardo y análisis del alcance efectivo de la valoración judicial de la prueba pericial», en la obra colectiva coordinada por María Bustamante Rúa, Derecho probatorio contemporáneo, prueba científica y técnicas forenses, Universidad de Medellín, Colombia, 2012, p. 303, n. 4. El Prof. De Miranda basa dicha afirmación en GATOWSKI, SOPHIA I.; DOBBIN, SHIRLEY A.; RICHARDSON, JAMES T.; GINSBURG, GERALD P.; MERLINO, MARA L.; DAHIR, VERONICA, «Asking the Gatekeepers: A national survey of Judges on Judging Expert Evidence in a post-Daubert world», en Law and Human Behaviour, 25 (5), pp. 433-458.

28

Vid. Fisher, George, Evidence, op.cit., pp. 807-810.

29

Sobre la pertinencia y la utilidad, vid., por todos, Abel Lluch, Xavier, «Derecho probatorio», J.M. Bosch, Barcelona, 2012, pp. 279-285.

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PERITAJE Y PRUEBA PERICIAL

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JUAN ANTONIO ANDINO LÓPEZ LOS CRITERIOS DAUBERT Y SU POSIBLE ENCAJE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA

Por ello, vayamos entonces a la valoración de la prueba pericial, que es donde creo que podemos encontrar un nexo de unión entre ambos sistemas jurídicos. El art. 348 LEC establece que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Así, la prueba pericial es de libre valoración por parte del juzgador, y la primera consecuencia consiste en que el juez no se halla vinculado por la pericia, siendo libre de no tomarla en consideración en la sentencia, si la pericia no alcanza el convencimiento del juzgador30. Si bien es cierto que existe alguna jurisprudencia española que cita a Daubert o a sus criterios expresamente31, si acudimos a la doctrina científica32 y a la jurisprudencia

En cuanto al criterio de legalidad, la doctrina mayoritaria entiende el mismo como un criterio de legalidad procesal, vid. por todos PICÓ I JUNOY, JOAN, en BROCÁ-MAJADACORBAL, Práctica Procesal Civil (Dir. Corbal, Izquierdo y Picó), T. V., «Arts. 281 a 409 LEC», 23ª Ed., Edit. Bosch, Barcelona, 2014, p. 66. Del mismo autor, «La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», publicado en la revista Iuris, núm. 36, febrero 2000, página 39. Además, dicho autor ya se pronunció en ese sentido en «La Prueba en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil», publicado en el diario La Ley, núm. 4789, de 5 de diciembre de 1999, Referencia La Ley D-119/99, página 1829. Finalmente, cito su trabajo más reciente, donde también se pronuncia sobre este particular, titulado «Las diez sentencias más importantes del Tribunal Supremo en materia de prueba civil», en la obra colectiva dirigida por dicho autor La prueba civil: aspectos problemáticos, de la Colección Revista Juridica de Catalunya, Aranzadi, 2017, pp. 17-18. En cuanto al criterio de legalidad referido a la legalidad ordinaria, vid. ANDINO LÓPEZ, JUAN ANTONIO, El secreto profesional del abogado en el proceso civil, J.M. Bosch, editor, Barcelona, 2014, pp. 197-201; y «Estudio del artículo 283.3 LEC. ¿Puede el juez inadmitir una prueba que vulnere la legalidad ordinaria?», en Justicia, 20141, pp. 252-256, y más recientemente «La correspondencia privada entre abogados como medio de prueba», en la obra colectiva dirigida por dicho autor La prueba civil: aspectos problemáticos, de la Colección Revista Juridica de Catalunya, Aranzadi, 2017, pp. 226-233.

482

30

Vid., profundizando sobre este particular, PICÓ I JUNOY, JOAN, «La prueba pericial en el proceso civil español», J.M. Bosch, editor, Barcelona, 2001, p. 159, y jurisprudencia citada por dicho autor en la nota 330.

31

Vid. SSAP Madrid, de 2 de junio de 2017 (JUR 2017\185141), punto 70 del f.j. 5º; Sevilla, de 19 de enero de 2017 (JUR 2017\71955), f.j. 2º; Murcia, de 12 de enero 2016 (ARP 2016\787), f.j. 10º; Valencia, de 28 de julio de 2014 (ARP 2014\1322), f.j. 5º (cita expresamente los criterios de: (a). controlabilidad y falseabilidad de la teoría científica sobre la que se fundamenta la prueba; b) determinación del porcentaje de error relativo a la técnica empleada; c) de la existencia de un control efectuado por otros expertos; d) de la existencia de un consenso general de la comunidad científica de referencia. Se requiere además que la prueba científica sea relevante); y Cuenca, de 14 de junio de 2011 (JUR 2011\266055), f.j. 2º.

32

Destaco el excelente artículo de Nieva Fenoll, Jordi en el presente libro titulado «Repensando Daubert: elementos de convicción que debe tener un buen dictamen pericial», quien indica que el juez no está capacitado para analizar un dictamen utilizando todos y cada uno de los criterios Daubert y aboga, para la correcta valoración de la pericia por parte del juez, por (i) una formación científica del propio juez, (ii) promover una mejora en los estudios

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españolas entonces podemos comprobar que algunos de los criterios de valoración de la prueba pericial se acercan bastante a los criterios Daubert. Retomemos entonces los criterios resaltados en la introducción del presente estudio, que resumo en tres genéricos, siendo conscientes de que la doctrina científica española ha añadido otros criterios que no se citan expresamente a continuación33, habida cuenta la extensión del presente estudio. Asimismo, quisiera resaltar una obviedad: para que el juez valore conforme a cualquiera de los criterios siguientes, éstos deben hallarse dentro del dictamen pericial, esto es, será muy difícil que el juez valore la metodología utilizada por parte del perito si dicha metodología no se explica en el informe. Sentado lo anterior, los criterios que pretendo resaltar son los siguientes:

(a)

Debida cualificación del perito

La cualificación del perito constituye un requisito legal para que pueda existir la propia prueba pericial (arts. 335 y 340 LEC). La experiencia del perito, su formación académica, su especialización en la materia objeto de la pericia, su posible vinculación con las partes, en definitiva su curriculum vitae, es resaltado por parte de la doctrina34 y por la jurisprudencia35 como un criterio de valoración de la prueba pericial. A ello se le debe añadir la conveniencia y posibilidad de anexar al dictamen pericial un breve curriculum vitae del perito «adaptado» a la prueba pericial; es decir, entiendo que no es necesario acompañar un anexo grueso explicando todas y cada una de las publicaciones científicas efectuadas por parte del perito, sino de aquellas publicaciones que guarden una relación

universitarios para que el propio perito recupere el prestigio profesional que tenían antaño, y (iii) como complemento del anterior punto, sugiere mejorar el sistema de responsabilidad deontológica del perito. 33

Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», editorial La Ley, Madrid, 2014, pp. 131-134. Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., pp. 728-741. Asimismo, vid. NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración de la prueba», Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 290-299.

34

Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», op.cit., p. 131. Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., pp. 728-729. MONTERO AROCA, JUAN, «La prueba en el proceso civil», 7ª edición, Editorial Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012, p. 386; NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración de la prueba», op.cit., pp. 288-290; SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS, «La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, Disposiciones Generales y presunciones», 2ª Edición, editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, p. 407-408.

35

Vid., por ejemplo, STS de 20 de mayo de 2016 (RJ 2016\3682), f.j. 3º; SSAP Las Palmas, de 3 de junio de 2016 (JUR 2016\154608), f.j. 2º; Madrid de 30 de enero de 2012 (JUR 2012\104415), f.j. 61º; Málaga, de 30 de noviembre de 2010 (JUR 2011\95725), f.j. 2º; y Vizcaya de 24 de noviembre de 2005 (JUR 2006\71059), f.j. 2º.

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expresa con el objeto de la pericia, destacando que el currículum se circunscribe al objeto de la pericia.

(b)

Tema apropiado

Dejando de lado el método concreto utilizado por parte del perito, la exigencia de una explicación de la «razón de ciencia» que ofrece el perito, consistente, entre otros, en que el perito determine qué hechos concretos ha tomado en consideración, qué condiciones de observación ha tenido en cuenta o qué reconocimiento del objeto de la pericia ha llevado a cabo, son elementos que han sido resaltados por parte de la doctrina36 y de la jurisprudencia37 como elementos a valorarse por parte del juzgador en la sentencia.

(c)

Base técnica suficiente

Finalmente, la doctrina38 y la jurisprudencia39 españolas también han resaltado el examen del método o técnica concretos que ha utilizado el perito en su dictamen pericial como elemento a tomarse en consideración a la hora de valorar la prueba pericial en sentencia por parte del juzgador, ya que el método consta expresamente en el art. 347.1.3º LEC como uno de los elementos sobre los que pueden pedir explicaciones las partes directamente al perito en el acto de la vista40. Así, por ejemplo, NIEVA FENOLL sugiere que, entre otros, se valore del dictamen que las técnicas y teorías científicas (según los estándares y normas de calidad vigentes) utilizadas para obtener datos y conclusiones

484

36

Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», op.cit., p. 132. Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., pp. 730-737. MONTERO AROCA, JUAN, «La prueba en el proceso civil», op.cit., pp. 385-386; NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración de la prueba», op.cit., pp. 288-290; SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS, «La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil…», op.cit., pp. 409-410.

37

Vid., por ejemplo, STS de 15 de diciembre de 2013 (RJ 2015\5747), f.j. 3º; SSAP Barcelona de 2 de noviembre de 2016 (AC 2016\2107), f.j. 13º; Málaga de 31 de marzo de 2010 (JUR 2011\210618), f.j. 4º; Málaga, de 28 de enero de 2009 (JUR 2009\198965), f.j. 2º.

38

Vid. ABEL LLUCH, XAVIER, «La valoración de la prueba en el proceso civil», op.cit., p. 132. Del mismo autor, «Derecho probatorio», op.cit., p. 733. MONTERO AROCA, JUAN, «La prueba en el proceso civil», op.cit., pp. 385-386; SEOANE SPIEGELBERG, JOSÉ LUIS, «La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil…», op.cit., pp. 408-409

39

Vid., por ejemplo, SSAP A Coruña, de 22 de junio de 2017 (JUR 2017\202428), f.j. 2º; Las Palmas, de 3 de junio de 2016 (JUR 2016\154608), f.j. 2º; y A Coruña, de 31 de marzo de 2015 (AC 2015\737), f.j. 3º.

40

Sobre la intervención del perito en el acto de la vista, vid. el excelente comentario de CARLOS DE MIRANDA en el presente libro, titulado «Problemas que plantea la intervención del perito en el acto del juicio o vista».

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han sido aplicadas previamente, son relevantes y están generalmente aceptadas por la comunidad científica internacional, y que contenga información sobre su posible nivel de error41. En definitiva, y a modo de conclusión, quisiera reiterar que la doctrina contenida en la «trilogía Daubert», que llevó consigo la modificación del art. 702 de las Federal Rules of Evidence, establece unos criterios que vinculan al juez americano para admitir a trámite la prueba pericial propuesta por cualquiera de las partes, indicados en el texto de este breve estudio. Alguno de dichos criterios, lejos de ser totalmente ajenos para nuestro derecho, estimo que encajan con los modelados y trabajados por parte de la doctrina y la jurisprudencia españolas, en desarrollo e interpretación del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que espero haber acercado un poco la doctrina norteamericana a la realidad doctrinal y jurisprudencial españolas.

41

NIEVA FENOLL, JORDI, «La valoración de la prueba», op.cit., pp. 295-299.

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LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TRADUCTOR E INTÉRPRETE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL: ENTRE PERITO Y COLABORADOR JUDICIAL María Jesús Ariza Colmenarejo

Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

RESUMEN: El derecho a la asistencia de intérprete en las actuaciones judiciales, así como la posibilidad de obtener la traducción de las más esenciales o, en determinados casos, los contenidos básicos o el resumen de una resolución judicial, exige analizar el papel que juega en el proceso penal el traductor e intérprete. La similitud de estos profesionales con los peritos judiciales lleva a aplicar instituciones procesales en los mismos términos, pero hay otras que les son ajenas. Las reformas de la LECrim tras las Directivas de la UE han ampliado el papel del intérprete a fases preprocesales y a la víctima, de modo que el ámbito de actuación abarca más momentos que los de los peritos judiciales, con lo que su función y finalidad que se aleja. PALABRAS CLAVE: Intérprete, traductor, perito, proceso penal, colaborador judicial, experto. SUMARIO: 1. Concepto y naturaleza jurídica del perito judicial. 2. Aplicación de aspectos del perito judicial a traductores e intérpretes. 2.1. Cualificación y selección del traductor e intérprete. 2.2. Órgano colaborador o auxiliar de la Administración de Justicia: carácter público de la asistencia de intérprete. 2.3. Medio de prueba vs. elemento del derecho de defensa. 3. Necesidad de determinación del estatuto jurídico propio de traductores e intérpretes.

1. Concepto y naturaleza jurídica del perito judicial La figura del perito judicial viene definida en las diversas leyes procesales como aquel experto con conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim), o bien, de manera más completa, como el profesional que emite un dictamen porque posee conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (art. 335 LEC). En cualquier caso,

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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se trata de un experto que incorpora información adicional que ayuda a las partes o al juez en la defensa y en la toma de decisiones respectivamente. Su función se justifica por los conocimientos específicos, cualificados sobre una materia, para lo cual colabora con el juez penal durante la investigación, y sirve de medio de prueba de las partes como elemento argumentativo en la defensa para lograr la convicción del juez sobre determinados hechos. Por dicho motivo, el perito ha sido considerado como un medio de prueba, o más concretamente, el informe o dictamen que emite, pero también como un auxiliar o colaborador del juez, en la medida en que éste puede acudir a un profesional para aportar conocimientos de los que carece, y así trasladar máximas de experiencia específicas a la decisión de la controversia1. La incorporación en los ordenamientos procesales penales de la figura del intérprete o del traductor ha traído una cierta ambigüedad en su naturaleza jurídica. La razón estriba en la regulación conjunta que en ocasiones se realiza. A tal efecto, podemos entender que el intérprete difiere levemente de la figura del perito en tanto que no aporta conocimientos específicos, técnicos, artísticos o prácticos que ayuden al juez a decidir sobre la culpabilidad o no del acusado. No obstante, estamos hablando de un tertius genus necesario en el proceso penal cuando quien comparece como parte no conoce la lengua en que se desarrollan las actuaciones. La reforma de la LECrim de 2015 ha incrementado el papel de intérpretes y traductores en el proceso penal, dotándoles de una nota de esencialidad en el derecho de defensa. Ahora bien, el marco jurídico debe diferenciarse del perito por diversas razones.

2. Aplicación de aspectos del perito judicial a traductores e intérpretes El análisis de los preceptos sobre peritos en la LECrim lleva a la conclusión de que una cosa es el reconocimiento del derecho de prueba, y otro diferente el derecho a la traducción e interpretación en el proceso penal. Aunque este último se ha establecido a nivel de Directiva de la UE (Directiva 2010/64/UE, relativa al derecho a la interpretación y a traducción en los procesos penales), por el contrario, no se ha desarrollado un cuerpo legislativo que determine las características esenciales que concurren en la labor del estos profesionales. Entendemos que está motivado por su similitud con los peritos en la LECrim, para los cuales existen disposiciones aisladas que regulan su función, características, cualificación, y derechos en su actuar judicial. Pero la conclusión que adelanta-

1

488

Sobre las controversias relacionadas con su naturaleza, ABEL LLUCH, X., «La prueba pericial», en La prueba pericial, dir. Abel Lluch, X. y Picó i Junoy, J., Bosch Editor, Barcelona, 2009, pp. 26-30.

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mos es la imposibilidad de aplicar determinados preceptos destinados al perito judicial, y también la duda, que se materializa en vacío legal, de la aplicación de otras normas a los traductores e intérpretes que intervienen tanto en el proceso penal como en los instantes previos al mismo. Encontramos ejemplos en el sistema de recusación, posible actuación contradictoria, asistencia de más de un intérprete en las actuaciones, o el control de su interpretación o traducción. El argumento principal de este paralelismo se halla en el sistema de responsabilidad penal, ya que los tipos del CP están previstos para ambos profesionales dentro de los delitos de falso testimonio de los arts. 459 a 461, y en los delitos de obstrucción a la justicia y deslealtad profesional cuando perito o intérprete es el sujeto pasivo del delito. Únicamente se omite la referencia a intérprete, no así a perito, en el delito de cohecho del art. 423 CP, aunque se extiende el tipo a cualquier persona que participe en el ejercicio de la función púbica. Por lo tanto, podemos entender que el intérprete actúa en la función pública cuando es llamado al proceso para desempeñar su labor, y de ahí que pueda aplicarse este delito2. Esta regulación paralela hace pensar en las similitudes de ambas figuras, aunque ha quedado fijado en la jurisprudencia que se trata de distintos intervinientes en el proceso, para lo cual, la última reforma del CP ha separado al perito y al intérprete en la aplicación de las penas del delito de falso testimonio (art. 459 y 460 CP) 3. En este sentido, pondremos la atención brevemente en varios aspectos como son la cualificación y selección del traductor e intérprete en relación con los requisitos previstos para el perito judicial; su rol en el proceso penal como órgano colaborador o auxiliar de las partes, del juez, o incluso como perito judicial; y por último su alejamiento de la consideración como medio de prueba frente al dictamen judicial.

2.1. Cualificación y selección del traductor e intérprete Este es uno de los aspectos más debatidos dentro de la jurisprudencia debido a las dificultades que presenta la unidad de criterio a la vista de la evolución legislativa4. Las disposiciones que regulan la formación y cualificación del perito judicial han sido aplicadas también a los intérpretes y traductores. Ahora bien, originariamente las necesidades de acudir a perito en el proceso penal tenían una dimensión relacionada con las ciencias médicas o de la salud. Con el tiempo y la regulación de titulaciones oficiales, la referencia

2

No obstante, quedaría por definir cuándo tiene una actuación de carácter público y cuándo está fuera del proceso. Son situaciones que tienen relación con la asistencia preprocesal y también la asistencia a la víctima de los delitos.

3

STS (Sala 2ª), de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1287/2014).

4

STS (Sala 2ª) de 17 de junio de 2014 (ROJ: STS 2459/2014).

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ha quedado identificada con un título oficial o incluso sin título oficial cuando el carácter de la pericia no dispusiera de estudios oficiales (art. 457 LECrim). En cuanto a traductores e intérpretes, la reforma de la LECrim remite al juez que los designa, a listados elaborados en la Administración competente. Ahora bien, no se dice nada en concreto de su cualificación. Únicamente, la L.O. 5/2015 por la que se modifican disposiciones en estas materias, prevé la creación de un Registro Oficial de Traductores e Intérpretes, derivando los requisitos de cualificación de acceso al mismo a las normas reglamentarias5. Hasta la fecha no se ha creado ningún Registro, por lo que las disposiciones relativas a la cualificación de peritos serían aplicables por analogía a estos profesionales. La consecuencia de esta característica está en el control que se efectúa por el órgano judicial y por las partes procesales de la labor del intérprete o traductor. En el caso de los peritos, las partes pueden cuestionar su cualificación y conocimiento específico, pero casi siempre se partirá de la titulación oficial al efecto, lo cual constituye un primer filtro. Incluso pueden presentar otra pericial contradictoria. En cambio, en caso de traductores e intérpretes, el art. 124 LECrim deja en manos de la valoración del juez y de las partes, la posible inexactitud de la traducción o interpretación6. Para ello, puede nombrar o hacerse asistir de nuevos profesionales. En este aspecto, se produce el acercamiento a la figura del perito en cuanto se puede llevar a cabo un contradictorio de la actividad del profesional, incluso con carácter de prueba pericial7. También es similar la posibilidad de indagar sobre los conocimientos concretos de la lengua del intérprete o traductor, a fin de determinar la fiabilidad en su actuación8. Pero la ausencia de normativa puede afectar al derecho de defensa en casos concretos, ya que son muchas las cuestiones que se dejan a criterio judicial.

2.2. Órgano colaborador o auxiliar de la Administración de Justicia: carácter público de la asistencia de intérprete Si tenemos en cuenta que el intérprete y traductor no coadyuvan en la decisión del juez, simplemente constituyen una herramienta para desarrollar de manera idónea las actuaciones judiciales, entonces no corresponde ubicarlo cerca del interés de ninguna de las partes procesales. En general, se ha considerado que la actuación del intérprete

490

5

No son de aplicación las normas sobre cualificación de traductores e intérpretes jurados, ya que se trata de funciones distintas (Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre).

6

STS (Sala 2ª), de 26 de enero de 2016 (ROJ: STS 213/2016).

7

Se trata de la posibilidad de llamar a otro intérprete para que aplique sus conocimientos profesionales y dictamine la exactitud de la anterior interpretación, traducción o transcripción.

8

STS (Sala 2ª), de 4 de febrero de 2015 (ROJ: STS 219/2015).

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representa una manifestación del derecho de defensa del investigado o del acusado. Ello es cierto hasta un punto, ya que la necesidad de su servicio la puede tener cualquier otro profesional que interviene en el proceso; desde el juez, pasando por un perito que practica una entrevista psicológica, como el Ministerio Fiscal, abogados, la Policía, testigos, etc. Además, su actuación no queda reducida a momentos tan específicos como la detención, o el juicio oral, sino que debe extender su labor a fases preprocesales, víctima, y a más diligencias procesales. Por ello, entendemos que su naturaleza está identificada con la de colaborador y auxiliar de la Administración de Justicia, aunque a veces lo hemos acercado a la figura del perito9. La nota de imparcialidad y confidencialidad tendrían que ser suficientes para no asociar su función con los intereses de ninguna de las partes. Precisamente éste es uno de los problemas que se suscitan en la práctica, y es la posibilidad de que un mismo intérprete lleve a cabo su labor respecto de varios investigados, e incluso también de la víctima. En términos de garantías, y si comprobamos su actuación, la imparcialidad y confidencialidad constituyen notas esenciales para que un mismo intérprete asista a todos aquellos que tienen una lengua común en el proceso sin merma de garantías procesales. Con ello se potencia la celeridad en el proceso y se abaratan los costes de asignar un intérprete a cada parte procesal. Así, el intérprete es un mero transmisor, un canal necesario que no debe incorporar a la comunicación elementos subjetivos. Por ejemplo, para los traductores no se cuestiona tanto dicha imparcialidad, en especial por la separación del componente humano. De ahí la exigencia de formación específica en actuaciones judiciales y fuera del ámbito de los tribunales. La defensa la asume el abogado, y el intérprete es canal de comunicación.

2.3. Medio de prueba vs. elemento del derecho de defensa La principal diferencia entre el perito judicial y el traductor e intérprete está en la aportación que el perito incorpora a los intereses de las partes. No obstante, hay que aclarar que siempre existe la posibilidad de que un traductor realice funciones de perito cuando se le requiere para determinar si un documento ha sido correctamente traducido, o bien si una escucha en otra lengua ha sido transcrita correctamente. En estos casos, su intervención está preordenada a la aportación de conocimientos específicos para considerar la idoneidad de un documento. Pero al margen de estos supuestos excepcionales, el punto de atención hay que fijarlo en el derecho de defensa.

9

Así se ha manifestado el TS en STS (Sala 2ª), de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1287/2014), en la que incluso se analiza la posibilidad de hacer uso de dos intérpretes como vía de control de la fiabilidad de la traducción, cosa que rechaza en la línea que también existe respecto de la pericial.

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MARÍA JESÚS ARIZA COLMENAREJO LA NATURALEZA JURÍDICA DEL TRADUCTOR E INTÉRPRETE JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL: ENTRE PERITO Y …

El perito judicial emite un dictamen o un informe que constituye un medio de prueba necesario en apoyo de las pretensiones de una de las partes. El empleo de medios de prueba es una prolongación del derecho de defensa de carácter material. Por medio de prueba se ha entendido aquella actuación dirigida a la averiguación de un hecho, y cuyo resultado es objeto de valoración judicial10. Como podemos comprobar, la función del traductor e intérprete no se identifica en absoluto con esta definición. La manifestación del derecho de defensa a través del derecho de traducción e interpretación tiene un carácter formal, a diferencia del anterior. No se persigue un convencimiento mayor del juez, sino la posibilidad de ejercitar la defensa con independencia de su contenido. Por ello, su función tiene en sí misma un carácter público de intervención y participación en el proceso como auxiliar o colaborador con la Administración de Justicia. En atención a la consideración del carácter público de la asistencia de intérprete o traductor, cabe señalar que es el juez el principal garante de su presencia, al margen de que lo solicite la parte o su abogado defensor. Por ello, está facultado para requerir su intervención para salvaguardar los derechos procesales. Este es un punto que lo diferencia de la prueba pericial, ya que ésta no podrá ser empleada por el órgano judicial de oficio, a menos que lo inste alguna de las partes. Únicamente en fase de investigación, los peritos judiciales colaboran directamente con el juez, y acuden a requerimiento de éste. También es un ámbito común de peritos e intérpretes en lo que se refiere a colaboradores con la Administración de Justicia e incluso presencia física y constante en la sede de órganos judiciales, como sucede con el médico forense.

3. Necesidad de determinación del estatuto jurídico propio de traductores e intérpretes El planteamiento realizado sitúa la función del traductor e intérprete judicial en cierto vacío legal que requiere una regulación específica11. El legislador se ha preocupado por reconocer el derecho del investigado, detenido y acusado a estar asistido por dichos profesionales. Pero la preocupación se ha pospuesto para decidir su rol en la estructura de un proceso penal.

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10

NIEVA FENOLL, Derecho Procesal III. Proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 338.

11

PILLADO GONZÁLEZ, E., y RECIO JUÁREZ, M., «Los derechos del investigado a ser asistido de intérprete y a la traducción de documentos tras la L.O. 5/2015, de 27 de abril», en Nuevos horizontes del derecho procesal, coord. Jimeno Bulnes, M. y Pérez Gil, J., 2016, p. 894, consideran la necesidad de conocer la naturaleza jurídica de la figura del intérprete y traductor.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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El eje central está en la regulación de su cualificación, y establecer el Registro Oficial que ejerza un primer filtro de capacitación, con independencia de la posibilidad de las partes o del juez de habilitar como intérprete o traductor a otra persona en situaciones excepcionales en las que la lengua que no se comprenda sea nada común. Queda por aclarar, por ejemplo, la posibilidad de que un mismo intérprete asista a varias partes, con garantía de confidencialidad y neutralidad. La identificación de los listados o empresas a los cuales acude el juez para efectuar los nombramientos deben estar fijados con claridad. La cualificación del intérprete y traductor debe ser ponderada en función de la dificultad del idioma extranjero requerido, y la existencia de titulaciones oficiales al respecto, a lo que se añade la necesidad de evitar dilaciones ante determinadas actuaciones judiciales. La jurisprudencia del TS se ha manifestado en el sentido de flexibilizar las exigencias formales de titulación, basada tanto en la evolución legislativa de la LOPJ como de la LECrim12. Ahora bien, esta figura tiene efectos relevantes en materia probatoria, ya que determinadas actuaciones judiciales necesitan asistencia de intérprete, y en función de la idoneidad de la traducción, pueden constituir medio de prueba de cargo o no. Son supuestos de asistencia de intérprete a diligencias de entrada y registro, e incluso asistencia en interrogatorio policial. En la medida en que la diligencia no está llamada a ser un medio de prueba incriminatorio, las exigencias formales en cuanto a la formación del intérprete o traductor disminuyen13. La propuesta pasa por incorporar una figura específica de auxiliares de la Administración de Justicia, con requisitos específicos y excepciones tasadas respecto de la cualificación, reconocidos en la LOPJ junto con el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia (Capítulo I, Título I, Libro VI). La incorporación de medios tecnológicos como la videoconferencia debe facilitar el acceso de intérprete en casos de lenguas menos comunes. En cualquier caso, el juez valorará las circunstancias del caso para requerir una cualificación mayor en función de la afectación del derecho de defensa. En este sentido, hay que tener en cuenta la intervención del intérprete en fase preprocesal y en especial cuando se asiste a la víctima de un hecho delictivo. Lógicamente, y con independencia del rigor y profesionalidad de la intervención, el énfasis hay que ponerlo cuando se puede conculcar el derecho de defensa que también asiste a las víctimas. Serán casos donde el rigor de la traducción e interpretación aumentan en aras de la tutela judicial.

12

STS (Sala 2ª), de 3 de junio de 2015 (ROJ: STS 2563/2015), donde se remarca el art. 231.5 LOPJ que ha pasado de exigir al intérprete juramente o promesa, a remitir a las normas procesales en general. Se pondera en la resolución la ausencia de formalismos y la necesidad de agilizar los interrogatorios. También STS (Sala 2ª), de 14 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1287/2014).

13

Así, STS (Sala 2ª), de 17 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3882/2014).

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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LUZ A LA COMPLEJA REGULACIÓN DE LA APORTACIÓN DE DICTÁMENES DE PARTE EN EL JUICIO ORDINARIO Ignacio Benejam Peretó

Abogado RCD - Rousaud Costas Duran

RESUMEN: A pesar de la complejidad del tratamiento de la prueba pericial en la legislación procesal civil, es posible establecer un esquema de posibilidades de aportación en diversas fases del procedimiento ordinario, estableciendo los requisitos necesarios para que operen las excepciones al principio general de aportación junto con la demanda o contestación. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, proceso civil, aportación dictámenes, juicio ordinario. SUMARIO: 1. Principio General. 2. Excepciones. 2.1. Dictámenes que no se pudieron aportar con los escritos rectores. 2.2. Dictámenes a raíz de la contestación a la demanda. 2.3. Dictámenes a raíz de lo alegado en la audiencia previa. 3. Conclusión.

La regulación de la aportación de dictámenes periciales de parte en el juicio ordinario resulta, en nuestra Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 08/01/2000), en adelante «LEC», alambicada y contradictoria. Alambicada1 porque las disposiciones al respecto se encuentran muy diseminadas, y contradictoria porque la literalidad de los artículos que la regulan dicen cosas muy distintas en los mismos supuestos. Trataremos aquí, por tanto, de ofrecer una sistematización de los diversos preceptos, proponiendo la interpretación que, a nuestro juicio, más se ajusta al principio de

1

Picó i Junoy, Joan: La aportación del dictamen pericial (el labyrinthus peritiae). Ed. VLEX nº 188087, identifica hasta doce momentos distintos en que es posible la aportación de un informe pericial, conforme a nuestra LEC.

JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

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igualdad de armas que debe presidir el proceso civil y obviando los supuestos de aportación de informes periciales como diligencia final.

1. Principio general En sede de «Disposiciones comunes a los procesos declarativos» (Título I del Libro II de la LEC), el Capítulo III regula la «presentación de documentos, dictámenes, informes y otros medios e instrumentos». Dentro de dicho capítulo, el artículo 265.4 LEC impone la regla general de aportación de los dictámenes periciales junto con la demanda o la contestación, al señalar que: «1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (…) 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley». Tal principio general se ve corroborado, ya en sede del Capítulo VI («De los medios de prueba y las presunciones»), por lo dispuesto en el art. 336.1 LEC, conforme al cual: «1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3372». Dice, al respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, de 17 de diciembre de 2012, que: «por lo que se refiere a la aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos escogidos por las partes, según la mencionada jurisprudencia, la regla general en esta materia se encuentra en los arts. 265.1.4º y 336.1 LEC , que establecen que deberán ser incorporados al proceso con la demanda, con la contestación y –aunque no se diga expresamente– con la reconvención y la subsiguiente contestación que pudiere hacer el actor principal, a fin de que la contraparte conozca desde el primer momento el fundamento de las pretensiones de contrario y, en su caso, pueda impugnarlas, tratándose éste de un plazo preclusivo ( art. 269.1 y 271.1 LEC )».

2

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La citada redacción contempla ya la modificación producida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC. Anteriormente señalaba que «1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley».

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2. Excepciones Dos son las excepciones legalmente previstas a tal principio general, (i) el anuncio de dictámenes en los escritos rectores, y (ii) la aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Tales excepciones deben tener en cuenta el resto de requisitos contenidos en el artículo 336 LEC: a)

Que «3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen». Es decir, a sensu contrario, la no aportación de dictámenes con la demanda es una posibilidad restringida a la acreditación por la actora de que no podía demorarse la interposición de la demanda hasta tener preparado el informe.

b)

Y que «4. El demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar». Es decir, cualquier excepción a la regla general ha de venir suficientemente justificada.

Partiendo de esas dos premisas, las excepciones al principio general de aportación con el escrito rector se circunscriben a tres posibilidades, (i) la aportación de dictámenes que no se pudieron aportar con demanda o contestación, (ii) aquéllos cuya relevancia se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, y (iii) la aportación de dictámenes cuya necesidad venga suscitada por lo alegado y pretendido en la audiencia previa. Veámoslos separadamente:

2.1. Dictámenes que no se pudieron aportar con los escritos rectores Dice el artículo 337.1 LEC que «1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal». Entiendo, con PICÓ I JUNOY3, que respecto a la posibilidad de posponer la aportación del dictamen pericial a la parte actora, y para evitar un mal uso de tal posibilidad, impidiendo a la parte demandada conocer el contenido del informe al contestar la demanda, lo procedente hubiera sido suspender el inicio del plazo de contestación, o no

3

Op. Cit.

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proceder a la admisión a trámite y notificación de la misma, hasta que la parte actora hubiera aportado su informe pericial. Por otra parte, el momento en que han de presentarse los dictámenes no es inmediatamente antes de los cinco días previos al inicio de la audiencia previa, sino «en cuanto dispongan de ellos», debiendo limitarse la astucia procesal –y probablemente mala fe procesal– de retrasar la presentación de un informe para evitar que la otra parte tenga acceso al dictamen con un tiempo razonable antes de la audiencia previa. Así lo entiende, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010, al señalar que: «Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente porque: (i) la literalidad del artículo 337.1 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, (ii) el momento preclusivo que establece este artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice «en cuanto [las partes] dispongan de ellos», (iii) corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de las oficinas de presentación de escritos, (iv) la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC, y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2 LEC, en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor»4.

4

Y en esta misma línea, dice al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 4 de octubre de 2013 que: «Conforme al artículo 337.1 de la L.E.Civil, esos dictámenes deben aportarlos las partes «para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario». El momento de aportación correcto es, por tanto, en cuanto se disponga del dictamen (…). Además, los más de siete meses transcurridos desde que se presentó la contestación a la demanda permiten asegurar que tuvo un plazo amplísimo para presentar el dictamen, pero decidió hacerlo apurando el último plazo legal, como si la ley ordenase presentar el dictamen precisamente «cinco días antes de la audiencia previa», cuando este momento es el último de un plazo, no el día preciso en que se ha de aportar el dictamen, y en todo caso está subordinado a que debe presentarse en cuanto se disponga de él. Cabría, por otro lado, exigir alguna justificación de que no se pudo presentar el dictamen a lo largo de ese período de siete meses, pues la parte contraria tiene derecho a acudir a la audiencia previa con perfecto conocimiento del dictamen pericial contrario».

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Luego, sólo en el caso de que no se haya podido disponer antes del informe, podrá aportarse «para su traslado a la parte contraria (…) en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario» (art. 337.1 LEC). Tres cuestiones resultan de ello: a)

En primer lugar, que se trata de un plazo procesal, siéndole de aplicación lo dispuesto en los artículos 130 y ss LEC, y en especial el art. 133.2 LEC, en el sentido que se trata de días hábiles. En términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 18 de abril de 2017: «término que como plazo procesal que es, ha de calcularse por días completos , excluyendo los inhábiles por exigencia del art 133.2 LEC y, en una interpretación literal de la norma, no tomar en consideración el día de la audiencia previa (1 de octubre de 2013), con lo que el vencimiento del plazo en el supuesto que nos ocupa acaecería el día 30 de septiembre y haciendo cuenta regresiva,– excluyendo por inhábiles los días 29 y 28– la aportación de los documentos el lunes anterior día 23 de septiembre implica la observancia del lapso de tiempo exigido, tanto si se excluye el día de la presentación, como si se incluye el mismo, por cuanto que no se hace depender este plazo de ningún acto de comunicación previo, que es el caso contemplado en el art 133.1, sino que se computa de forma autónoma al tener como único referente el momento de celebración de la audiencia previa, siendo éste último el modo de recuento adoptado por el TS en su Auto 152/2013, de 8 de enero».

b)

No cabe, en cambio, la aplicación del plazo de gracia del art. 135.5 LEC. En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 4 de octubre de 2013 que: «De forma añadida, cabe apuntar que no se presentó el dictamen cinco días antes de la audiencia previa, pues en esos días solo han de computarse los hábiles, lo que supone que debió presentarse, como tarde, el viernes 17 de junio, sin que aquí resulte aplicable la prolongación del plazo hasta las quince horas del día siguiente (artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues hablamos de un plazo contado hacia atrás, en contra del supuesto habitual».

c)

A nuestro juicio, el plazo de cinco días debe mediar no sólo entre la presentación del informe y la fecha de la audiencia, sino entre el traslado a la otra parte y hasta la audiencia previa, pues lo que se pretende es que la contraparte tenga tiempo suficiente para examinar el informe, y ese plazo sólo podrá contar desde que se le entrega el informe por traslado de copias, no desde que se presenta al Juzgado. En este sentido, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 17 de noviembre de 20145 que:

5

Y de igual modo, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 2 de marzo de 2017.

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«se debe entender que el efecto de la presentación se computa desde el día del traslado al procurador, como se puede inferir en una razonable interpretación del art. 278 LEC, cuando señala cuál es el efecto del traslado». No obstante, en contra de esta interpretación también se han pronunciado algunas Audiencias Provinciales6. Luego, cabrá la presentación de dictámenes tras la demanda/contestación, siempre que esté debidamente justificado y que se presenten en cuanto se disponga de ellos y, a más tardar, cinco días hábiles antes del día anterior a la audiencia previa, pero en ningún caso podrá admitirse un informe presentado y dado traslado al procurador contrario más tarde de los cinco días hábiles anteriores a la celebración de la audiencia previa. Como señala PICÓ I JUNOY7, en los casos en que no pueda aportarse el dictamen pericial junto con el correspondiente escrito rector, debe anunciarse en éste su aportación mediante «Otrosí», dejando cumplida justificación de la razón de la imposibilidad de su aportación tempestiva (por ejemplo, la actitud obstruccionista de la parte actora para examinar el objeto de la pericia).

2.2. Dictámenes a raíz de la contestación a la demanda Llegamos aquí al terreno de las contradicciones legales que hemos denunciado más arriba. En efecto, señala el artículo 265.3 LEC que: «1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (…) 4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley (…) 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda». Luego, parecería claro que en caso de que la necesidad del dictamen se haya puesto de manifiesto con la contestación a la demanda, debe aportarse en el acto mismo de la audiencia previa.

500

6

Cabe citar, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 18 de febrero de 2016, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 18 de abril de 2014.

7

Op. Cit.

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No obstante, si atendemos al artículo 338.2 LEC, la conclusión sería que el dictamen debería presentarse con cinco días de antelación a la celebración de la vista de juicio ordinario (y no en la audiencia previa): «1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley. 2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337». Evidentemente, ante tal contradicción «aparente» deberemos entender que, como postula una parte de la «jurisprudencia menor», cuando el artículo 338.2 LEC se refiere a los dictámenes cuya utilidad venta suscitada por la «contestación a la demanda», se está refiriendo a los casos de juicio verbal con contestación escrito, y cuando se refiere a los dictámenes necesarios a la luz de lo «pretendido en la audiencia previa al juicio», se está refiriendo al juicio ordinario. Por lo tanto, el art. 338.2 LEC no estaría regulando el supuesto de aportación de dictámenes a raíz de la contestación a la demanda de juicio ordinario, que deberán presentarse durante la audiencia previa8. Así lo entiende, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de octubre de 2015, clarísima en sus términos: «deben diferenciarse aquí dos supuestos distintos: Si los dictámenes se justifican en razón de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, podrán ser aportados en la audiencia previa del juicio ordinario (o en la vista del juicio verbal). Corrobora esta afirmación el art. 265.3 LEC que permite al actor presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia se ponga de manifiesto como consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda . En cambio, si los dictámenes son necesarios como consecuencia de «alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos « que se permitan por el legislador en la audiencia previa (art. 426.3 LEC), podrán ser aportados con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio del procedimiento ordinario (arts.

8

Magro Servet, Vicente y otros. La nueva prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la LOE. Edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Diciembre 2007.

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338.2). Esta es a nuestro juicio la recta interpretación de los preceptos que rigen la prueba pericial. No debe despistarnos la dicción del art. 338.2, cuando se refiere a los dictámenes cuya necesidad venga suscitada por la contestación a la demanda (en el juicio verbal) o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio (ordinario) se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista. Por si hubiera alguna duda, el art. 427.3 LEC lo afirma categóricamente, si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338 (precepto este que, además no se modifica por la reforma de la LEC aludida). Concluyendo: solo resultará tempestiva la aportación del informe pericial 5 días antes de la vista cuando su necesidad se derive de las alegaciones complementarias o hechos nuevos anunciados por el demandado ex art. 426 según autoriza el art. 427.3 de la LEC expresamente. Si la necesidad deriva de lo alegado en la contestación a la demanda, deberá aportarse en la Audiencia previa al juicio». Esta es, también a nuestro juicio, la correcta interpretación de la aparente contradicción entre el art. 265.3 y el art. 338.2 LEC, aunque no sea pacífico9. En cualquier caso, atendiendo a la interpretación que defendemos, deberá analizarse en cada caso si realmente la necesidad de la aportación del dictamen ha aparecido con la contestación a la demanda o se podría haberse aportado el informe con la demanda.

9

No obstante, no es una cuestión en absoluto pacífica. Como muestra, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2015, que realiza una interpretación literal del art. 338.2 LEC, permitiendo la aportación de dictámenes cuya necesidad provenga de la contestación a la demanda de un juicio ordinario cinco días antes de la vista de juicio: «la admisión de la prueba pericial del Sr. Salvador fue totalmente procedente conforme al art. 338.2 de la citada LEC, sin que tal admisión conforme a dicho precepto le haya causado indefensión alguna a la Sra. Elena. Igualmente cabe decir que este último precepto no impone a la demandada la presentación del dictamen en la audiencia previa al juicio; sólo exige su incorporación con al menos cinco días de antelación al juicio, lo cual se ha cumplido en esta ocasión. A la misma conclusión se llega si conjugamos el citado art. 338.2 con el art. 265.3, ambos de la LEC, porque sin perjuicio de que este último artículo no está redactado en términos imperativos, contiene una excepción a la regla general de presentación de los documentos junto con la demanda y la contestación y no se contradice con el primer precepto, que permite, como ya hemos dicho, presentar el informe pericial con una antelación mínima de cinco días al juicio».

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Al respecto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, de 17 de diciembre de 201210, se encarga de recordarnos que la aportación de un informe pericial no puede servir «para formular «una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación» (SSTS 1ª 176/2011 de 14 mar. FD5 y 901/2011 de 13 dic. FD5), de manera que no justifican la aportación por el actor de una nueva pericial en la audiencia previa: la negativa del demandado a reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda o a hacerlo en los propios términos formulados en ella (STS 1ª 901/2011 de 13 dic. FD5); ni la alegación de hechos impeditivos respecto de los afirmados en la demanda, cuya prueba, por lo demás, incumbe conforme al art. 217.3 LEC solo a quien los alega (STS 1ª 176/2011 de 14 mar. FD5); ni la pretensión de obtener una valoración diferente de los mismos hechos alegados de contrario (STS 1ª 842/2010 de 22 dic. FD6)».

2.3. Dictámenes a raíz de lo alegado en la audiencia previa Como se desprende en los apartados 1 a 4 del art. 426 LEC, las partes podrán formular (i) alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, (ii) aclarar sus alegaciones, (iii) rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, (iv) añadir peticiones accesorias o complementarias, o (v) alegar hechos nuevos o de nueva noticia. Seguidamente, el apartado 5 del mismo art. 426 LEC señala que «5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo».

10

Igualmente, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 30 de septiembre de 2014, que: «5.- Con relación a este entramado normativo, el Tribunal Supremo ha dicho (S. 176/2011 de 14 marzo) que la finalidad de la norma es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante. La aplicación de los mismos debe llevarse a cabo analizando caso por caso, sopesando lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC amparan la presentación de un dictamen o documento en la audiencia previa, o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma. En concreto, el análisis se detendrá en los escritos iniciales de demanda y contestación, de forma que, si con ellos se completó el equilibrio de alegaciones, habrá precluido la posibilidad de aportar nuevo documento o pericia que ya debieron aportarse con los escritos iniciales. Y más en concreto, la simple alegación de un hecho impeditivo, extintivo o excluyente no constituye un hecho que exceda de los términos del planteamiento de la demanda».

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Luego, parece claro que cuando suceda alguno de los casos previstos en los apartados 1 a 4 del art. 426 LEC, «las partes» podrán aportar dictámenes que se justifiquen en esas alegaciones realizadas en la audiencia previa. Dicha claridad, no obstante, se ve empañada si atendemos a la dicción literal de los artículos 338.2 y 427.3 LEC. Señala el art. 338.2 LEC que: «Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista». Y el art. 427.3 LEC redunda en lo anterior al señalar que: «Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del artículo 426 suscitasen en todas o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del artículo 338». A nuestro juicio, los elementos a tener en cuenta por el Juez para la admisión o inadmisión del dictamen serían los siguientes: a)

En primer lugar, deberá deslindarse si propiamente se están realizando las alegaciones previstas en el art. 426 LEC o, por el contrario, se pretende algo así como una réplica encubierta, en cuyo caso el momento para aportar el dictamen será la audiencia previa, ya que la necesidad del informe surge de la contestación misma a la demanda. En palabras del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y 13 de diciembre de 201111 (aunque se estén refiriendo a la aportación de dictámenes a consecuencia de las alegaciones de la contestación a la demanda): «La clave para la aplicación de los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC –idénticos en lo sustancial– está en determinar los supuestos en los que las alegaciones del demandado justifican la aportación de un dictamen pericial por la parte demandante. La interpretación finalista y sistemática de estos artículos lleva a concluir que excluyen los siguientes supuestos: (i) la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial

11

Vid también la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de octubre de 2015: «La regulación legal de la prueba pericial, como recuerda la STS de 18/7/2012, «no regula, por el contrario, una pretendida «pericial complementaria» sobre el «el dictamen de contrario» como fórmula para sortear la preclusión del momento procesal fijado para que se aporte la pericial, sino que articula el control sobre el contenido de los dictámenes por el cauce regulado en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil»».

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o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi (causa de pedir), pues, de otra forma carecería de sentido que la LEC haya establecido una regla general preclusiva en los artículos 336.1 LEC y 265.1.4 .º LEC, y no se respetarían los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso que exigen que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión, y (ii) la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículo 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos. En consecuencia habrá de examinarse en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si los artículos 265.4 LEC y 338.1, inciso primero, LEC amparan la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma». b)

En segundo lugar, a nuestro juicio, y para un correcto equilibrio del derecho de defensa de las partes, debería deslindarse la posición de sujeto activo (quien realiza las alegaciones del art. 426 LEC), de la del sujeto pasivo de esa alegación. Es decir, para quien realiza la alegación complementaria, la aportación del dictamen en la audiencia previa debería ser preclusivo (art. 426.5 LEC). De lo contrario, se impediría al sujeto pasivo de la alegación la posibilidad que brinda el art. 427.2 LEC de admitirlos, contradecirlos o proponer que sean ampliados12.

12

No escondemos que existen opiniones contrarias a esta tesis, como la de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 27 de abril de 2016, según la cual «Analizados en su conjunto todos estos preceptos, podemos comprobar que su dicción literal alude y diferenciadamente, en sus respectivos, a «las partes» y a «todas o alguna de las partes», lo que unido al empleo del potestativo «podrán» del artículo 426.5 antes citado, revela sin lugar a dudas que reviste carácter potestativo para los litigantes la aportación en la audiencia previa de los dictámenes en que se apoyan las peticiones accesorias o complementarias sin que quepa exigir, ni siquiera a la parte que las introduzca en dicho instante que al propio tiempo presente los dictámenes que la sustenten entendiendo la doctrina que no se menoscaba por ello el principio de contradicción y defensa de la parte o partes contrarias, ya que los eventuales dictámenes periciales privados que estimen conveniente presentar para contradecirlas, se ordenarán prioritariamente a desvirtuar la procedencia de las alegaciones y peticiones accesorias formuladas de adverso de las que han tomado conocimiento en dicho acto, no propia ni directamente los dictámenes que en su caso se hayan podido aportar para corroborarlas».

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En cambio, para quien recibe la alegación complementaria, que conoce por primera vez dicha alegación en la audiencia previa, el plazo para aportar el informe se trasladaría a los cinco días previos al inicio de la vista de juicio (arts. 338.2 y 427.3 LEC), pues su presentación en la audiencia previa es materialmente imposible. Piénsese, por ejemplo, en el caso prototípico de una pretensión accesoria: el actor, que únicamente ha solicitado la nulidad de un contrato por vicio del consentimiento, formula en la Audiencia Previa la pretensión accesoria de restitución recíproca de aportaciones (que es un efecto legalmente derivado de la nulidad), y anuncia que presentará un informe pericial para acreditar el saldo a su favor resultante. Dicho informe pericial no se presenta por la actora hasta seis días antes del juicio y, obviamente, difiere sustancialmente del cálculo que haría la demandada. ¿Cómo prepara y presenta la demandada un informe pericial contradictorio en un día? ¿O es que, tras la petición accesoria a la nulidad, debería haber encargado ya un informe pericial preventivo, por si el informe aportado por la actora erraba en el cálculo? Así, aunque la Ley no haga tal distinción de forma literal, entendemos que viene impuesta por los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso, que exigen que las partes tengan conocimiento con tiempo suficiente de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión13, y poder contradecirlos debidamente. Quizá una solución práctica, para evitar solicitudes de suspensión o nuevo señalamiento de vista con escasas posibilidades de éxito, y aprovechando que lo usual es que el plazo para celebrar la vista de juicio se demore mucho más del mes previsto en el art. 429.2 LEC, sería que la parte pasiva solicite al Tribunal el establecimiento de un plazo razonable (y no más allá del mes, que la Ley considera tiempo suficiente para la aportación del informe) para que la parte que realiza la alegación o pretensión aporte su dictamen, dejando tiempo también a la parte que lo recibe para, en su caso, contradecirlo con su propio informe pericial a presentar, como tarde, cinco días antes de la vista de juicio. Y, finalmente, que, también frente a alegaciones o pretensiones del art. 426 LEC, las partes podrían acudir a la pericial judicial prevista en los arts. 427.4 y 339.3 de la LEC14.

Tampoco se indica que exista objeción alguna para que el que realiza la alegación complementaria no aporte su informe pericial hasta cinco días antes del juicio, por ejemplo, Corbal Fernández, Jesús Eugenio, Izquierdo Blanco, Pablo y Picó i Junoy, Joan (y otros) en su actualización de la obra Práctica Procesal Civil, Tomo VI, Ed. Bosch, 23ª Edición, Barcelona, 2014, pp. 4840-4841.

506

13

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 27 de diciembre de 2010

14

Cabe recordar que la modificación del art. 339.3 LEC producida mediante Ley 42/2015, de 5 de octubre, ha eliminado la exigencia adicional de que «ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre».

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3. Conclusión Sirva lo expuesto como guía para conseguir la admisión de la prueba pericial en el procedimiento ordinario, evitando preclusiones sobre la base de los siguiente principios: (i) la aportación de los informes debe hacerse con los escritos rectores; (ii) como excepción, cabe su aportación en cuanto se disponga de ellos y nunca más tarde de los cinco días previos a la celebración de la audiencia previa; (iii) adicionalmente, el actor podrá aportar el informe en la audiencia previa, si surge como consecuencia de lo señalado en la contestación a la demanda; y (iv) finalmente, también cabrá su aportación a raíz de las alegaciones previstas en el art. 426 LEC realizadas en la audiencia previa, proponiendo la interpretación de que la parte que realiza la alegación debería aportar el informe en el mismo acto de la audiencia; la parte receptora de la alegación, podría llegar a aportarlo hasta los cinco días previos a la vista de juicio.

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LA TACHA COMO MECANISMO DE CONTROL DE LA IMPARCIALIDAD DEL PERITO: UNA LECTURA JUDICIAL DE LAS CAUSAS1 Roser Casanova Martí

Profesora de Derecho Procesal de la Universitat Rovira i Virgili

RESUMEN: La imparcialidad de los peritos constituye una de las garantías esenciales del proceso, integrada en el derecho fundamental a un juicio justo del art. 24.1 CE. Entre los mecanismos para controlar la imparcialidad del perito encontramos el de la tacha, cuya aplicación se prevé únicamente para los peritos designados de parte. La tacha del perito se encuentra regulada en los arts. 343 y 344 LEC. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con la recusación, la tacha no impide la valoración judicial del informe pericial. En este contexto, la presente comunicación tiene por objeto analizar las causas de tacha, con el examen de la doctrina judicial al respecto. PALABRAS CLAVE: Prueba, pericia, perito, imparcialidad, tacha. SUMARIO: 1. La tacha de los peritos. 1.1. Concepto. 1.2. Las causas de tacha. 1.2.1. Causa por parentesco. 1.2.2. Causa por interés en el asunto. 1.2.3. Causa por dependencia. 1.2.4. Causa por amistad o enemistad. 1.2.5. Causa abierta. 2. Consideraciones finales.

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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1. La tacha de los peritos 1.1. Concepto La tacha es el mecanismo que nos brinda la LEC –en sus arts. 343 y 344– para que las partes puedan denunciar la falta de imparcialidad de los peritos de parte. Entre la doctrina procesal destacamos la definición de PICÓ I JUNOY quien entiende que «las tachas sirven para denunciar la eventual parcialidad del perito escogido unilateralmente por una de las partes, y su apreciación no comporta la imposibilidad de valorar judicialmente el dictamen pericial»2. Todo ello se desprende de la interpretación conjunta de los arts. 124.2, 343.1 y 348 LEC. Nuestros tribunales de justicia también han definido la tacha de peritos, basándose en la diferencia fundamental que existe entre este mecanismo de control de la imparcialidad y la recusación. Con carácter previo, debemos recordar que solo podrán ser objeto de tacha los peritos que hayan sido designados por las partes, reservando a los peritos judiciales la recusación. Así pues, la SAP de Zaragoza, de 12 de enero de 20163, entiende que «el concepto de tacha no es el mismo que el de recusación, pues esta última permite apartar a un perito del juicio por reunir condiciones que objetivamente le hacen sospechoso de parcialidad; y la tacha, por el contrario, no impide la realización de la pericia, pero avisa al juez de una situación que ha de tener en cuenta a la hora de valorar esa prueba, en virtud del art. 343 LEC». En la misma línea, se pronuncia la SAP de Madrid, de 20 de julio de 20164 cuando indica que «la tacha tiene por finalidad […] evitar que un dictamen pericial carente de objetividad pueda influir en la decisión judicial, advirtiendo al juez en el momento de su valoración […] de la existencia de algún interés de tipo partidista en relación a ese dictamen pericial». La misma Audiencia Provincial recomienda, para evitar que el perito sea tachado, que «si es consciente de la existencia de la posible causa de tacha, no acepte, el encargo de la parte».

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2

PICÓ I JUNOY, J.: «De la prueba pericial (arts. 335 a 352 LEC)», Práctica procesal civil (Dir. Corbal Fernández, Izquierdo Blanco y Picó Junoy), 23ª Ed., Tomo V, Edit. Bosch, Barcelona, 2014, p. 4018.

3

Sección 5ª (ROJ: SAP Z 37/2016), f.j. 4º.

4

Sección 24ª (ROJ: SAP M 11279/2016), f.j.1º. En el mismo sentido véanse las SSAP de Alicante, Sección 9ª, de 3 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP A 4660/2013), f.j. 3º; y la de Valencia, Sección 6ª, de 28 de mayo de 2013 (ROJ: SAP V 3485/2013), f.j. 3º. En concreto esta última establece que: «La finalidad de la tacha de peritos es poner de manifiesto al Tribunal la concurrencia en el perito de alguna circunstancia que pueda comprometer su imparcialidad. Su formulación queda al arbitrio de la parte. Planteada puede ser objeto de prueba. El Tribunal a la hora de resolver la tendrá en cuenta, sin que en ningún caso su valoración quede determinada por la tacha, arts. 343 y 344 LEC».

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1.2. Las causas de tacha De acuerdo con el art. 343 LEC, podrán ser objeto de tacha los peritos designados de parte cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias reguladas en este precepto. Se trata de un listado de cinco causas que en caso de darse alguna o varias de ellas el perito será susceptible de ser tachado. Cabe destacar que de estas cinco, cuatro son específicas y, en cambio, la última de ellas es una cláusula abierta donde cabe «cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada»5. Pasamos, seguidamente, a analizar el alcance de cada una de ellas.

1.2.1. Causa por parentesco La primera de las causas de tacha de peritos es por razón de parentesco, en concreto por ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad hasta cuarto grado con una de las partes, sus abogados o sus procuradores6. Sobre esta causa se han pronunciado nuestros tribunales de justicia en diferentes sentidos. En primer lugar, veamos dos ejemplos de supuestos en que esta causa de tacha acaba invalidando el dictamen pericial aportado. Así, en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de febrero de 20077 se alega por la parte contraria a la que ha aportado los peritos, que uno de los peritos firmantes del dictamen tiene relación de parentesco con el letrado de la apelante –son padre e hijo–, y ello, en efecto, es causa de tacha reconocida en el art. 343.1.1º LEC. En apelación, se establece que el tribunal de instancia debería haber tenido en cuenta la tacha, pues tiene suficiente peso para modelar el contenido del dictamen pericial aportado por parte del perito tachado, el cual disparaba mucho del otro informe pericial aportado en la causa. Así, si bien es cierto que la tacha no invalida por sí misma el dictamen, supone un dato a tener en cuenta en la valoración de esa prueba por el tribunal –como indica el art. 344 de la misma Ley–, valoración que ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica –en virtud del art. 348 LEC–. En la misma línea, se pronuncia la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Albacete, de 17 de febrero de 20148, en la que el perito de una de las partes es padre del legal representante de la mercantil demandada y además consejero y secretario de esta mercantil, por lo que en consecuencia se encuentra incurso en la primera y segunda de las causas señaladas en el art. 343 LEC, por ser pariente por consanguinidad de una de las partes en conflicto y por tener interés en el asunto, pues además es consejero y secretario de la mercantil de-

5

Art. 343.1.5º LEC.

6

Art. 343.1.1º LEC.

7

Sección 4ª, (ROJ: SAP TF 77/2007), f.j. 7º.

8

Núm. 21/2014 (JUR\2016\168447), f.j. 4º.

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mandada. Por ello, en este caso el tribunal estima la tacha formulada por la parte actora respecto a dicho perito, no teniéndose en cuenta el informe pericial elaborado por éste. En sentido contrario, encontramos la SAP de Cádiz, de 12 de abril de 20129 en la que, igualmente, se alega esta causa de tacha, pero en esta ocasión el tribunal sí tiene en cuenta el dictamen pericial aportado por el perito objeto de tacha. En concreto, la parte apelante ataca el informe pericial señalando que su autor es hermano del letrado que ha defendido en este procedimiento a la promotora-constructora. La sentencia recurrida entiende que el perito incurrió en la causa de tacha del art. 343.1.1º LEC y realiza una serie de consideraciones de carácter ético, sin embargo acaba dando credibilidad a ese informe pericial, pese a la tacha por causa justificada, dado que no consta prueba contradictoria eficaz que desvirtúe dicho dictamen. Así las cosas, la existencia de una causa de tacha no implica la automática descalificación de lo manifestado por el perito tachado10. Una vez analizadas ambas situaciones se demuestra que «las circunstancias son diferentes en cada uno de los casos y debe tenerse en cuenta el conjunto de pruebas que concurren con los informes periciales emitidos por familiares directos» de los letrados, procuradores y partes para valorarlos11. Una de las cuestiones que se nos puede plantear en el análisis de esta causa de tacha es que, del tenor literal de la ley, quedan excluidas las parejas de hecho de esta primera causa. En nuestra opinión creemos que fue un descuido del legislador y entendemos que debe hacerse una interpretación amplia e incluir otros vínculos de convivencia análoga como causa de tacha, como vienen defendiendo nuestros tribunales de justicia12. En este sentido se pronuncia la doctrina judicial respecto de la tacha de testigos. Destacamos la SAP de Madrid, de 27 de febrero de 200613 que indica que «aunque no figure expresamente la de ser o haber sido pareja de hecho de alguna de las partes, es evidente que su tratamiento debe ser análogo al del cónyuge, de forma que, al margen de que no esté considerada de forma expresa como causa para tachar, la concurrencia de tal condición, sin eliminar, sin más, su capacidad probatoria, obliga a extremar las cautelas al valorar este tipo de testigos». Entendemos que ello es equiparable a la tacha de peritos, de manera que lo interpretamos en el mismo sentido. Por último, queremos plantear otra cuestión en relación con el verbo «ser» utilizado en esta causa de tacha. Del redactado del apartado 1º del art. 343.1 LEC se desprende

512

9

Sección 8º, (ROJ: SAP CA 876/2012), f.j. 4º.

10

En este sentido se pronuncia la STS (Sala de lo Civil, Sección 3ª) de 19 de diciembre de 2003 (ROJ: STS 8283/2003), f.j. 6º.

11

SAP de Cádiz, Sección 8º, de 12 de abril de 2012 (ROJ: SAP CA 876/2012), f.j. 4º.

12

Véase la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 14 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 9035/2012), f.j. 10º.

13

Sección 9ª (ROJ: SAP M 2452/2006), f.j. 2º.

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que el perito sólo incurrirá en tacha si, en el momento de efectuar el dictamen pericial, es cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado civil de una de las partes, de sus abogados o procuradores. Pero ¿qué sucede en caso de ruptura por sentencia de divorcio u otras situaciones análogas?14 Entendemos que, en este caso, haciendo una interpretación extensiva con la primera causa de tacha de testigos –art. 377.1.1º LEC– que regula «ser o haber sido…» debe incluirse dentro de esta causa de tacha de perito, tanto la situación presente como pasada de dicha relación de parentesco. Por ello, deducimos que fue, de nuevo, un descuido del legislador no incluir en este precepto ambas situaciones, en el mismo sentido que lo prevé para la tacha de testigos.

1.2.2. Causa por interés en el asunto La segunda causa de tacha que prevé la LEC para los peritos designados por una de las partes es la de «tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante»15. Como nos recuerda la SAP de Vizcaya, de 11 de junio de 201416, el Tribunal Supremo entiende «por interés directo cuando el efecto de cosa juzgada de la sentencia pueda afectar al testigo en su persona, bienes o intereses»17; y, por el contrario, «el interés indirecto es un interés subordinado y dependiente del triunfo de las pretensiones que se ejercitan por el actor, a través de los cuales puede obtener el testigo alguna ventaja»18. Entendemos que ello es aplicable, también, a los peritos. En cuanto a esta segunda causa de tacha encontramos, igualmente, una variedad de resoluciones judiciales de nuestros tribunales. Por un lado, de las que no tienen en cuenta el dictamen pericial por estar el perito tachado por interés directo o indirecto en el asunto. Este es el caso de la SAP de Barcelona, de 30 de junio de 201519 en la que el perito autor del informe de la demandante está incurso en la tacha prevista en el art. 343.1.2º LEC, ya que había dirigido las obras de reparación efectuadas, elaborando su informe mientras se llevaban a cabo estas reparaciones. Sobre ello la Audiencia de Barcelona señala que «constituye una expresión de falta de buena fe procesal no haber advertido en la demanda que el autor del informe aportado había sido el mismo que dirigió las reparaciones ya efectuadas, dato que no se desveló hasta en el acto del juicio

14

En esta línea, se pronuncia, en relación con la tacha de testigos ABEL LLUCH, X., El interrogatorio de testigos (Dir. Abel Lluch, X. y Picó Junoy, J.), Edit. J.Mª. Bosch, Barcelona, 2008, pp. 43 y 44.

15

Art. 343.1.2º LEC.

16

Sección 3ª (ROJ: SAP BI 1143/2014), f.j. 3º.

17

STS (Sección 1ª) de 30 de noviembre de 1991 (ROJ: STS 10285/1991), f.j. 2º.

18

STS (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 1990 (ROJ: STS 10941/1990), f.j. 1º.

19

Sección 19ª (ROJ: SAP B 10222/2015), f.j. 4º.

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de modo sorpresivo». En consecuencia no pudo tenerse en cuenta el informe emitido por el tachado perito20. Por otro lado, encontramos resoluciones en las que se valora igualmente el dictamen pericial pese la admisión de la causa de tacha de interés en el asunto. Así, se pronuncia el TS en su sentencia de 22 de noviembre de 201621: «El hecho de que el perito de parte tenga interés en el asunto es un elemento más que el órgano judicial debe tomar en consideración para formar su convicción sobre los hechos. Pues bien, la sentencia impugnada no ha dejado de tomar en consideración la tacha hecha por la recurrente del principal perito de la Administración; pero cree que, dada su mayor especialización técnica, su informe no queda desacreditado por ser Jefe del Servicio donde se hizo el diagnóstico equivocado y, en todo caso, tiene mayor solidez que el informe del perito de la recurrente, elaborado por un facultativo no especializado en la materia». Asimismo se pronuncia la SAP de Barcelona, de 31 de enero de 201422 que entiende que el dictamen del perito tachado debe ser tenido en cuenta pues «expone con claridad la realidad de las circunstancias en que se encuentran las actividades objeto del arrendamiento, muchas de ellas documentadas en la causa, y el hecho de que haya intervenido como director facultativo de la explotación se traduce en un conocimiento directo de la evolución de la actividad desarrollada desde el inicio, pudiendo dar sobre la misma las explicaciones necesarias». De modo que, al igual que sucedía en la causa por parentesco, dependerá de cada caso concreto, de la prueba practicada y del valor que el tribunal quiera dar al informe realizado por el perito tachado.

1.2.3. Causa por dependencia La tercera causa de tacha es «estar o haber estado en situación de dependencia con alguna de las partes, o con sus abogados o procuradores»23. Sobre esta causa de tacha también se ha pronunciado la doctrina judicial en ambos sentidos, esto es, valorando o no el dictamen pericial dependiendo de cada caso. Así, por un lado, destacamos la SAP de Málaga, de 16 de julio de 200824 en la que el perito, en

514

20

Otro ejemplo de alegar la segunda causa de tacha y no tener en cuenta el dictamen del perito tachado es la ya comentada SJPI 21/2014, de 17 de febrero (JUR\2016\168447), f.j. 4º.

21

Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª (ROJ: STS 5201/2016), f.j. 8º. En la misma línea se pronuncian las SSTS de 30 de noviembre de 2010 (ROJ: STS 6500/2010), f.j. 5º; y de 29 de junio de 2010 (ROJ: STS 3443/2010), f.j. 4º.

22

Sección 4ª (ROJ: SAP B 11966/2014), f.j.6º. En el mismo sentido véase la SAP de Barcelona, Sección 1ª, del 1 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP B 13522/2015), f.j. 2º.

23

Art. 343.1.3º LEC.

24

Sección 6ª (ROJ: SAP MA 3766/2008), f.j. 1º.

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el momento de realizarse el reconocimiento médico, estaba en situación de dependencia económica con la empresa aseguradora Mapfre, dándose así una de las causas para la tacha de peritos que recoge el art. 343.1.3º LEC, existiendo como justificación datos objetivos». Sin embargo, insiste el tribunal que pese a la tacha interpuesta por la otra parte el perito en tales condiciones no resulta inhabilitado, sino que «es un factor o llamada de atención a ponderar en el proceso de valoración de la prueba de que se trate, siendo de destacar que si bien […] a la fecha de emisión del informe dependía laboralmente de la mercantil demandada, las conclusiones por él sentadas en la exploración de la lesionada vinieron a ser corroboradas por el perito designado judicialmente»25. Por lo tanto en este concreto caso, sí se tuvo en cuenta el dictamen pericial del perito tachado. Caso distinto lo encontramos en la SAP de Barcelona, de 22 de octubre de 201326 en la que el perito de parte tachado había actuado como asesor retribuido de la mercantil demandante, esto es, incurriendo en la tercera causa de tacha del art. 343.1 LEC. El tribunal subraya que en el dictamen pericial hubiera tenido que constar tal relación. En este supuesto el tribunal valoró el dictamen siguiendo las reglas de la sana crítica, pero teniendo en cuenta la tacha y los otros dictámenes aportados por los peritos judiciales.

1.2.4. Causa por amistad o enemistad La siguiente causa de tacha de peritos es la de «amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes, con sus abogados o procuradores»27. Cuando la ley se refiere a amistad íntima no se refiere a cualquier tipo de amistad, pues como señala la SAP de Zaragoza, de 24 de octubre de 200728, en relación con la tacha de testigos, «solo merece la calificación de íntima aquella de tal entidad que puede inducir al declarante a falsear la verdad en la narración del hecho, faltando a la que debe ser su inclinación natural a manifestarse con verdad, e incluso sometiéndose a determinadas consecuencias jurídicas sobre las que ha sido advertido». Asimismo, la misma audiencia indica que puede exigirse probar esta causa de tacha. Como es sabido, todas las causas de tacha deben estar debidamente justificadas. Pese a ello, la amistad íntima o la enemistad pueden resultar, en muchas ocasiones, difíciles de probar, pero para que sea admitida la tacha deberá probarse. En este sentido destacamos la opinión de MONTERO AROCA en relación con la tacha en los testigos: «la mera afirmación de la amistad o enemistad es insuficiente ya que lo que debe alegarse

25

Véase también la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 31 de julio de 2003 (ROJ: SAP PO 2832/2003), f.j. 2º.

26

Sección 15ª (ROJ: SAP B 11696/2013), f.j. 2º.

27

Art. 343.1.4º LEC.

28

Sección 5ª (ROJ: SAP Z 1684/2007), f.j. 2º.

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y probarse son los hechos»29. Sobre esta cuestión se pronuncia la SAP de Valencia, de 28 de mayo de 201330, en que se discute la suficiente o insuficiente justificación de la causa de tacha por amistad con el abogado. La tacha no fue admitida en primera instancia por estar insuficientemente acreditada pero, por su parte, la Audiencia Provincial entiende que la tacha debería haber sido admitida por la incorrecta actuación del perito en relación con el informe pericial. Concretamente, el perito emitió, en un primer momento, tres informes distintos uno para su señoría, otro para la parte contraria y otro que tenían sus clientes, no coincidiendo los datos; y subsanados éstos, el informe estaba lleno de contradicciones, inexactitudes y falsedades, acreditativas de la parcialidad con la que se emitió. Todo ello lleva a no darse credibilidad al dictamen en segunda instancia por incurrir en la cuarta causa de tacha del art. 343.1 LEC. Caso distinto es el que encontramos en la reciente SAP de Zamora, de 22 de mayo de 201731, en la que se tacha al perito por falta de parcialidad ante su amistad con una de las demandantes. La Audiencia Provincial entiende que debe tenerse en cuenta el dictamen emitido por el perito tachado porque el mismo se adecua a los precios del mercado y porque no existe otra valoración que la obrante en el informe pericial de parte; esto es, porque el perito ha actuado de manera diligente y sin que influya la amistad existente con una de las demandantes. Por último, entendemos que dicha causa de tacha no operará en caso de amistad íntima con ambas partes, como indica la SAP de León, de 6 de junio de 200732.

1.2.5. Causa abierta La última de las causas de tacha previstas en el art. 343.1 LEC es la referente a «cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional». A diferencia de lo que sucede con la tacha de testigos33, en esta ocasión el legislador ha optado, en nuestra opinión acertadamente, por incluir entre las causas de tacha una cláusula abierta. Se trata de la quinta causa y permite tachar al perito por cualquier otra circunstancia diferente de las cuatro precedentes, siempre que esté debidamente acreditada. Sobre ésta PICÓ JUNOY destaca que «si bien el legislador ha acertado al establecer esta cláusula, su redacción es bastante deficiente por cuanto, en primer lugar, se refiere a la concurrencia de una circunstancia que haga desmerecer al pe-

516

29

La prueba en el proceso civil, (6ª ed.) Edit. Civitas, Madrid, 2011, p. 405.

30

Sección 6ª (ROJ: SAP V 3485/2013), f.j. 3º.

31

Sección 1ª (ROJ: SAP ZA 243/2017), f.j. 5º. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 9 de mayo de 2017 (ROJ: SAP IB 812/2017), f.j. 2º.

32

Sección 1ª (ROJ: SAP LE 770/2007), f.j. 2º.

33

Art. 377 LEC.

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rito en su concepto profesional». El autor entiende que si lo que se pretende con la tacha es poner de manifiesto algún hecho susceptible de poner en peligro la imparcialidad del perito, lo más fácil hubiera sido redactarla como sigue: «cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la imparcialidad del perito», para evitar los conceptos indeterminados como «desmerecer» o «concepto profesional»34. Por otro lado, en la misma se prevé que debe estar debidamente acreditada, circunstancia que entendemos que debe darse en todas las tachas y no solo en ésta35. Un ejemplo de esta causa de tacha lo encontramos en la SAP de Cantabria, de 3 de marzo de 200836, en la que se impugna la prueba pericial acompañada junto con el escrito de demanda, con el argumento de que fue emitida por un profesional que carece de titulación adecuada para redactar el informe de autos. El tribunal entiende que formalmente ello debería haberse planteado en primera instancia como tacha del perito, pues se trata de una «circunstancia, debidamente acreditada, que haga desmerecer al perito en el concepto profesional» –art. 343.1.5º LEC–. Supuesto distinto es el que se plantea en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de septiembre de 201437, en la que se intenta hacer valer esta causa abierta de tacha por que el perito de parte no estaba colegiado al oportuno colegio profesional. En este caso el tribunal expone que «no cabe acoger el argumento porque cuando el art. 343.1.5º LEC se refiere, entre las causas de tacha de los peritos no designados judicialmente, a «cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional», no parece estar pensando en el cumplimiento de requisitos o formalidades de tipo estrictamente administrativo (como es la colegiación) sino más bien en otras circunstancias que puedan poner en entredicho la objetividad, imparcialidad y profesionalidad del perito».

2. Consideraciones finales Como ya hemos avanzado, tachar al perito no impide que éste efectúe su dictamen y que sea posteriormente valorado por el juez, pues la tacha solo actúa de adver-

34

PICÓ I JUNOY, J.: «De la prueba pericial…», ob. cit., p. 4019. En la misma línea lo entiende SANJURJO RÍOS, E. I.: «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial consideración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos», Justicia, núm. 2, 2015, pp. 221 a 222.

35

En la misma opinión encontramos a RODRÍGUEZ GARCÍA, N.: «Abstención, recusación y tacha de peritos. Análisis de su regulación en la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil», Homenaje a don Eduardo Font Serra, p. 1032.

36

Sección 4ª (ROJ: SAP S 421/2008), f.j. 2º.

37

Sección 1ª (ROJ: SAP TF 2760/2014), f.j. 2º. Asimismo véase la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 29 de diciembre de 2011 (ROJ: SAP L 757/2011), f.j. 2º.

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tencia sobre su posible imparcialidad38. En consecuencia, y una vez analizadas las cinco causas de tacha, podemos concluir que la valoración del informe del perito tachado dependerá de cada caso concreto. De las resoluciones judiciales examinadas se desprende que la misma causa de tacha puede conducirnos a distintos escenarios, esto es, a valorar o no el dictamen pericial por parte del juez o tribunal. Ello depende del supuesto de hecho, del resto de pruebas practicadas y de la veracidad que se desprenda del propio informe aportado por el perito tachado. Por todo, consideramos que el mecanismo de la tacha es efectivo para advertir al juez de la posible falta de parcialidad y objetividad del perito en el seno de un proceso judicial, y es a partir de dicha advertencia que corresponde al juzgador decidir qué credibilidad da, en última instancia, al informe.

38

518

En este sentido, véanse las SSAP de Valencia, de 16 de abril de 2015, Sección 8ª (ROJ: SAP V 1251/2015), f.j. 6º;la de Almería, Sección 3ª, de 3 septiembre de 2007 (ROJ: SAP AL 637/2007), f.j. 1º; y de Zaragoza, Sección 5ª, de 15 de diciembre de 2006 (ROJ: SAP Z 2668/2006), f.j. 4º. Igualmente lo entiende el Tribunal Supremo en su sentencia de la Sala Civil, Sección 1ª, de 24 de abril de 2012 (ROJ: STS 2556/2012), f.j. 4º.

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LA DIFICULTAD PROBATORIA DEL DELITO DE MALTRATO SOBRE LA MUJER1 Elisabet Cerrato Guri

Profesora agregada interina de Derecho Procesal Universitat Rovira i Virgili

RESUMEN: Muchos de los casos de maltrato a las víctimas de violencia de género que se plantean ante nuestros tribunales de justicia acaban sobreseyéndose o con sentencia absolutoria. Ello es debido, en buena medida, a la dificultad probatoria de estas conductas que normalmente se desarrollan en la intimidad de la pareja, a lo que debe añadirse el acogimiento, no poco frecuente, de las víctimas a la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 LECrim. Ante esta realidad, el presente trabajo tiene por objeto reflexionar sobre el importante papel de la prueba pericial para apoyar la declaración de la víctima, cuando la hubiere, e incluso llegarla a suplir en su defecto, en la lucha contra la impunidad de este tipo de maltrato. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, violencia de género, maltrato, testigo, dispensa de la obligación de declarar. SUMARIO: 1. La declaración de la mujer víctima de malos tratos. 1.1. Su suficiencia como prueba de cargo. 1.2. El papel de la prueba pericial. 2. La dispensa de la obligación de declarar de la víctima de violencia de género. 2.1. El testimonio de la víctima como única prueba de cargo. 2.2. La supletoriedad de la prueba pericial. 3. Reflexión inicial.

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la prueba pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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1. La declaración de la mujer víctima de malos tratos 1.1. Su suficiencia como prueba de cargo Una de las peculiaridades del maltrato que nos ocupa es que suele tener lugar en la estricta privacidad de la pareja, existiendo además una relación de afectividad entre agresor y víctima que no se produce en otros delitos2. La consecuencia de ello es que un elevadísimo número de las denuncias que llegan a nuestros tribunales de justicia –por iniciativa de la víctima o de un tercero– acaban sobreseyéndose o en sentencia absolutoria3, ya sea porque efectivamente no se ha producido el maltrato denunciado; porque tal maltrato ha tenido lugar pero la declaración de la víctima carece del valor probatorio necesario para vencer la presunción de inocencia del acusado; o bien porque la víctima opta por silenciar el maltrato padecido tras la dispensa prevista en el art. 416 LECrim, sin contar los hechos con otras pruebas capaces de acreditar su carácter delictivo. En cualquier caso, el proceso penal debe preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 CE)4, que subsistirá mientras no exista una prueba de cargo suficiente que la destruya, tal y como ha reconocido, entre otras, la SAP de Madrid (sección 27ª) de 30 de septiembre de 20165.

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2

En este sentido, vid. DOMINGUEZ CASTELLANO, F.; NIETO MORALES, C.; CALDERÓN LOZANO, A. y TORRES REVIRIEGO, M.R., La práctica de la prueba en la violencia de género. Guía de intervención judicial sobre violencia de género (septiembre 2016) (http://vlex. com/vid/649011825, consultado el 28 de julio de 2017).

3

Así, de las 142.893 denuncias de violencia de género presentadas en 2016, sólo 19.388 llegaron a la fase de enjuiciamiento, siendo considerable el número de causas que finalizaron en sobreseimiento (en total 58.299, esto es un 45,46% de los casos, de los que el 3’92% concluyeron en sobreseimiento libre y el 41’54% restante, en sobreseimiento provisional). Finalmente, se acabó dictando sentencia absolutoria en 3.517 casos y condenatoria en 15.871. De ello resulta que sólo un 11’11% de las denuncias inicialmente presentadas fueron resueltas en sentido condenatorio.

4

Como recuerda el ATS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 22 noviembre de 2007, f.j. 1º (ROJ: ATS 14226/2007): «[…] El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos». Y, más recientemente, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 18 abril de 2017 (ROJ: STS 1514/2017).

5

SAP de Madrid (sección 27ª), de 30 de septiembre de 2016, f.j. 1º (ROJ: SAP M 12733/2016).

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Si bien, teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que se desarrolla la conducta criminal, existe una asentada jurisprudencia6 con base a la cual nuestros tribunales de justicia han reconocido la suficiencia de la declaración de la víctima como única prueba de cargo para vencer dicha presunción de inocencia7–8, por lo que puede llegar a condenarse al acusado sin la concurrencia de más pruebas que la acompañen. No obstante, tal y como reconoce también la referida jurisprudencia, en estos casos «[…] el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente», siendo en todo caso ineludible la verificación de los siguientes tres requisitos: «a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones» 9. A pesar de ello, la práctica forense demuestra la dificultad de cumplir tales exigencias, especialmente, la primera de las indicadas, por el inevitable recelo que frecuentemente existe entre el supuesto agresor y la víctima, lo que pone de manifiesto la necesaria complementación de la declaración de la víctima con otras pruebas que acrediten

6

STS (Sala de lo Penal), de 21 de noviembre de 2002, f.j. 1º (ROJ: STS 7743/2002).

7

Así, expresamente lo ha reconocido, entre muchas otras resoluciones, el AAP de Madrid (Sección 27ª), de 12 diciembre de 2011, f.j. 2º (ROJ: AAP M 18513/2011) que, con cita a la referida «STS de fecha 21 de Noviembre de 2002» expresa: «[…] sabido es que como indica reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (…) la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96, que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción». En el marco doctrinal, y en esta misma línea, vid. DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F., La prueba pericial en los delitos relacionados con la violencia de género, Análisis y valoración de la prueba pericial Social, Educativa, Psicológica y Médica. El Perito Judicial. Dykinson, Madrid, 2016, p. 32.

8

Sobre la forma de destruir la presunción de inocencia vid. PICÓ I JUNOY, J., Las garantías constitucionales del proceso, J.M. Bosch, Barcelona, 2012, pp. 192 a 199.

9

Recuerdan los requisitos establecidos por la citada STS de 21 de noviembre de 2002, la SAP de Burgos (Sección 1ª), de 15 septiembre, f.j. 1º (ROJ: SAP BU 575/2014); y, más recientemente, las SSAP de Madrid (Sección 27ª), de 14 de diciembre de 2015, f.j. 3º (ROJ: SAP M 17464/2015) y de 23 enero de 2017, f.j. 2º (ROJ: SAP M 794/2017).

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el maltrato ocasionado. Así, el requisito más utilizado para argumentar la insuficiencia probatoria de la declaración de la víctima ha sido el primero, esto es, el relativo a la credibilidad de su testimonio10. Sin embargo, en la línea de lo que señala cierta doctrina científica11, e incluso, alguna resolución judicial, debemos tener presente la complejidad que va a suponer en un proceso de las características que nos ocupa, separar de la declaración de la víctima el resentimiento o enemistad que pueda tener hacia su agresor, teniendo en cuenta que, como reconoce la SAP de Madrid (Sección 27ª) de 14 de diciembre de 2015 «[…] podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible»12. En estos casos, lo habitual será que las partes lleguen al proceso en medio de una relación sentimental marcada por el deterioro e incluso la ruptura. Por ello, en nuestra opinión, la animadversión que la víctima pueda tener hacia el acusado no debiera significar la automática invalidación de la veracidad de su declaración, debiendo ser el tribunal, en última instancia, quien en el concreto contexto valore la credibilidad del testigovíctima. En esta línea, la SAP de Navarra (Sección 2ª) de 5 marzo de 2015, admite que la credibilidad de la declaración de la víctima puede llegar a ser aceptable aun cuando exista «[…] una mala relación, como consecuencia de la crisis matrimonial o de pareja que tienen denunciante y denunciado», que se pone de manifiesto por «el hecho de que no satisfaga éste la pensión de alimentos, o que haya habido previamente otras denuncias», lo que «ciertamente no indican una buena relación entre ambos, pero tampoco necesariamente una desvirtuación de la credibilidad de la víctima, máxime cuando puesto en relación dicha declaración con otros medios probatorios, queda avalada su versión de los hechos»13.

522

10

Destacamos al respecto los pronunciamientos de la Sección 27ª de la AP de Madrid en sus autos de 12 diciembre de 2011, f.j. 3º (ROJ: AAP M 18513/2011); de 23 julio de 2012, f.j. 2º (ROJ: AAP M 13727/2012); y de 5 julio de 2012, f.j. 3º (ROJ: AAP M 13898/2012).

11

DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F., ob. cit., p. 38, critica la utilización de este criterio «en numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y las Secciones especializadas de las Audiencias Provinciales» cuando la víctima «se halla inmersa en un proceso de separación o divorcio, pese a que los trabajos realizados por el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial CGPJ), revelan que en tales supuestos se produce un incremento del riesgo de que la mujer sufra una agresión».

12

SAP de Madrid (Sección 27ª), de 14 de diciembre de 2015, f.j. 3º (ROJ: SAP M 17464/2015). En este contexto, la existencia de un móvil espurio de la perjudicada decae en la SAP de Alicante (Sección 1ª), de 23 enero, f.j. 1º, (ROJ: SAP A 517/2014) «[…] sobre todo porque incluso al inicio del juicio no quería declarar, pero ante la obligación expone lo que realmente ocurrió y se hizo constar desde un primer momento y que integra los hechos probados que el juez cuestiona».

13

SAP de Navarra (Sección 2ª), de 5 marzo de 2015, f.j. 3º (ROJ: SAP NA 100/2015). En similares términos se pronuncia la SAP de Barcelona (Sección 20ª), de 1 septiembre de 2016, f.j. 2º (ROJ: SAP B 10412/2016).

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1.2. El papel de la prueba pericial La anterior jurisprudencia parece abalar, con determinadas cautelas, la mera declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para condenar al autor de un delito de violencia de género y, en particular, de maltrato contra la mujer. No obstante, la lectura atenta de la doctrina judicial generada con posterioridad revela otro obstáculo en la realidad práctica, cual es la necesidad de refrendar el testimonio de la víctima con «datos periféricos corroboradores de carácter objetivo», que se incorporan en el proceso como prueba pericial (art. 730 LECrim). Así, aunque pudiera parecer que el acompañamiento al testimonio incriminador de la víctima de los referidos datos periféricos que lo verifiquen se haya planteado en la jurisprudencia como una circunstancia que debe cumplirse «en la medida de lo posible», dando en consecuencia a entender su elusión cuando ello no fuera posible, y sin perjuicio de la valoración última que el tribunal pudiera atribuir a la declaración de la víctima, la práctica forense pone de manifiesto otra realidad. Las resoluciones judiciales habidas a este respecto admiten, sin discrepar, el valor probatorio del testimonio de la víctima, pero reconocen asimismo la necesaria concurrencia de algún elemento, por mínimo que sea, que lo refrende, como por ejemplo, partes de lesiones o informes médicos. Ilustra esta realidad la Sala Penal del TS, en sus recientes sentencias de 18 de noviembre de 2016 y 18 de abril de 2017, que aún admitir la posible desvirtuación de la presunción de inocencia con la única prueba de la declaración de la víctima, acaba reconociendo la necesidad del informe pericial para refrendar lo dicho por el testigo14. Además, tras el examen de los pronunciamientos judiciales más recientes habidos sobre esta materia podemos concluir que el maltrato sufrido por la víctima se ha acreditado y, por ende, evitado la impunibilidad del agresor, en la mayoría de casos en los que la declaración de la víctima ha contado con el apoyo del informe pericial, dotándola de mayor objetividad en aras a la posterior valoración judicial15.

14

SSTS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 18 noviembre de 2016 (ROJ: STS 4988/2016) y de 18 abril de 2017 (ROJ: STS 1514/2017). En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Islas Baleares (Sección 1ª), de 4 abril de 2013, f.j. 2º (ROJ: SAP IB 804/2013).

15

Esta importantísima función de la prueba pericial en el contexto que nos ocupa puede observarse en múltiples ejemplos que se han trazado en nuestra jurisprudencia menor, de los que destacamos, por su claridad expositiva, la SAP de Girona (Sección 4ª), de 16 julio de 2015, f.j. 3º (ROJ: SAP GI 805/2015); la SAP de Barcelona (Sección 20ª), de 7 junio de 2016 (ROJ: SAP B 10247/2016), donde el tribunal destaca, además, la existencia de un dato determinante que «excluye cualquier intención ajena a contar la verdad en la denunciante», cual es el intento fallido de «acogerse a su derecho a no declarar»; la SAP de Murcia (Sección 3ª), de 9 octubre de 2015 (ROJ: SAP MU 2109/2015); la SAP de Sevilla (Sección 4ª), de 7 septiembre de 2015 (ROJ: SAP SE 2213/2015); la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª), de 28 noviembre de 2013, f.j. 3º (ROJ: SAP CR 1333/2013); la SAP de Valencia (Sección 1ª), de 16 octubre de 2012 (ROJ: SAP V 3919/2012); la SAP de Pontevedra (Sección 4ª), de 8 marzo de 2012 (ROJ: SAP PO

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2. La dispensa de la obligación de declarar de la víctima de violencia de género Si la prueba del maltrato sobre la mujer víctima de violencia de género es complicada cuando ésta decide declarar, mayor complejidad revestirá cuando la maltratada opte por acogerse a la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 LECrim16. En estos casos, y en defecto de más pruebas que acrediten el ilícito penal, el signo de la sentencia que deba dictarse será claro: libre absolución por falta de prueba. Sin embargo, y siguiendo el dictado de la norma citada, en atención a la cual esta dispensa alcanzará «al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial», debe precisarse, según se infiere del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013, que sólo podrá acogerse a tal exención si al tiempo de producirse los hechos la mujer maltratada mantiene una relación de afectividad con el agresor y decide no tomar parte activa en el proceso judicial17. En consecuencia, carecerá de todo sentido la dispensa solicitada respecto de los hechos que hubieren

838/2012); y la SAP de Valladolid (Sección 4ª), de 10 mayo de 2010, f.j. 1º (ROJ: SAP VA 614/2010), que incide en la relevancia del informe médico para, junto con la declaración de la víctima y la del propio denunciado, enervar la presunción de inocencia.

524

16

Según destaca LOZANO GAGO, M.L., El derecho al silencio de la víctima de violencia de género, Revista de Derecho vLex – núm. 120, marzo, 2014 (http://vlex.com/vid/500003755, consultado el 14 de julio de 2017), y sobre la base del «Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 2009, núm. 319/2009, rec. 11295/2008», más que una exención o dispensa del deber de declarar, el art. 416 LECrim tiene su fundamento «en constituir una fórmula jurídica de escape que libera al testigo pariente de la obligación de colaborar con los órganos jurisdiccionales, lo que no supondría en ningún caso una disposición por su parte del objeto del proceso, sino simplemente un liberación del deber de declarar «in abstracto», de la que ha de dársele cumplida información en los términos legales».

17

Conforme a este acuerdo no jurisdiccional: «La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto» y los «b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso» (http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de-Sala/Acuerdos-del-Pleno-No-Jurisdiccional-de-la-Sala-Segunda-delTribunal-Supremo-de-24-04-2013--sobre-la-interpretacion-del-art--416-de-la-LECrim-, consultado el 1 de agosto de 2017). A este acuerdo se ha referido abundante doctrina judicial que ha querido destacar la voluntad clarificadora de nuestra jurisprudencia en torno a la interpretación del art. 416 LECrim, siendo de destacar, la SAP de Madrid (Sección 26), de 14 de abril de 2016, f.j. 1º (ROJ: SAP M 4273/2016).

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tenido lugar con posterioridad a la ruptura de la pareja ni tampoco cuando la víctima se hubiese personado como parte acusadora en el proceso judicial. Aun así, la práctica de nuestros tribunales revela, con relativa frecuencia, una interpretación errónea de dicha exención, trayendo ello como consecuencia la indebida declaración de la víctima. Esta circunstancia se produce, por ejemplo, en la SAP de Sevilla (Sección 4ª) de 28 mayo18 y en la SAP de Barcelona (Sección 20ª), de 23 septiembre19, teniendo ambas como resultado la estimación de la apelación y consiguiente absolución del acusado por falta de prueba20. A pesar de ello, no siempre yerran nuestros tribunales en la denegación de la dispensa del art. 416 LECrim, siendo de destacar el rechazo de la SAP de Valencia (Sección 1ª) de 22 marzo de 201321 al considerar la sala, con acierto, «[…] que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 el Juez de lo Penal actuó conforme a derecho al no aceptar que la testigo se acogiese a su derecho a no declarar y al no hacerlo no se infringió lo dispuesto en el artículo 416 del Código Penal, los hechos se producen ya rota la relación». En este caso la declaración de la víctima fue decisiva para fundamentar la condena del acusado. Ante este telón de fondo, pueden plantearse dos circunstancias: primera, que la única prueba que se disponga sea el testimonio de la víctima que opta por acogerse a la dispensa que tiene legalmente reconocida para eludir declarar en el juicio oral; segunda, que además del testimonio de la víctima, que decide acogerse a la dispensa de no declarar, exista una prueba pericial acreditativa de los hechos. Como a continuación se examinará, en función del caso, las consecuencias que se deriven pueden ser muy distintas.

18

SAP de Sevilla (Sección 4ª), de 28 de mayo de 2015 (ROJ: SAP SE 1642/2015).

19

SAP de Barcelona (Sección 20ª), de 23 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP B 10677/2014).

20

En cambio, la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), de 8 de abril de 2008, f.j. 3º (ROJ: STS 1412/2008) admite el recurso de casación planteado por el Ministerio Fiscal, al considerar que el tribunal «no se ajustó a lo establecido en el art. 416.1 CP al hacer advertencia a la testigo», lo que propició la inadmisión de la prueba de la declaración de la víctima solicitada por la acusación que ya no era pareja del acusado al tiempo del juicio, vulnerando el «derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE; pues el Ministerio Fiscal ha sido privado ilegalmente de una prueba que pudo ser fundamental para la de la existencia de los delitos objeto de la acusación, bien por el contenido de la declaración en sí, bien por su puesta en relación con las sumariales; cercenación de medios probatorios que ha originado indefensión en orden a las pretensiones punitivas». Por ello el tribunal anula la sentencia impugnada y acuerda la retroacción del procedimiento al inicio de las sesiones del juicio oral.

21

SAP de Valencia (Sección 1ª), de 22 de marzo de 2013 (ROJ: SAP V 901/2013). En parecidos términos, cfr. la SAP Cantabria (Sección 3ª), de 19 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP S 1267/2015).

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2.1. El testimonio de la víctima como única prueba de cargo Como no podía ser de otra manera, si la única prueba que existe del maltrato es el testimonio de la propia víctima que lo ha padecido y ésta decide no declarar en virtud de la exención del art. 416 LECrim, el órgano sentenciador no tendrá más opción que la de dictar una sentencia absolutoria, sin que nada pueda hacerse contra el agresor que en todo momento mantendrá incólume su presunción de inocencia22. Un claro ejemplo de esta situación es el que se plantea en la SAP de Girona (Sección 4ª) de 14 enero de 201523. En este caso sólo se cuenta con el testimonio de la víctima, que decide no declarar, y el de una amiga y dos agentes de la policía, ambos testimonios indirectos o de referencia por cuanto las declaraciones que formularon no derivan de su presencia en los hechos ni de «elementos indiciarios suficientes para deducirlo naturalmente» por sí solos, sino que de las manifestaciones que recibieron de la víctima. La consecuencia de ello es que el tribunal deba declinar la consideración de prueba incriminatoria de las manifestaciones que la víctima «hizo en otro momento procesal, como la denuncia o la declaración instructora», así como de «los hechos que narró a otras personas y que estas no pudieron ver directamente».

2.2. La supletoriedad de la prueba pericial La segunda situación que puede plantearse en el contexto que nos ocupa es que aún acogerse la víctima a la dispensa del 416 LECrim, concurran junto con su testimonio otras pruebas directas de los hechos con entidad suficiente para vencer la presunción de inocencia que ampara al agresor. Nos estamos refiriendo a la existencia de un informe pericial relativo a las lesiones físicas o psíquicas de la mujer maltratada. En estos casos, la prueba pericial puede llegar al punto de evitar el sobreseimiento o una sentencia absolutoria ante la ausencia de otras pruebas incriminatorias, incluido el testimonio de la víctima que decide hacer uso de su facultad de no declarar.

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22

DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F., ob. cit., p. 33, pone de relieve el elevado número de mujeres que en la práctica se acoge a la dispensa a no declarar contra su marido o pareja tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento, teniendo ello mayoritariamente como consecuencia el archivo del procedimiento o bien una sentencia absolutoria, respectivamente. Además, señala la autora, el debate abierto «en distintos sectores doctrinales, en la judicatura y la fiscalía» sobre la necesidad de excluir a las víctimas de violencia de género de dicha dispensa, justamente para «evitar así que el testimonio de la víctima, sobre todo cuando es la única prueba de cargo, quede fuera del proceso. Aunque ello no ha prosperado a nivel legislativo». A esta problemática se ha referido también LOZANO GAGO, M.L., ob. cit. (http:// vlex.com/vid/500003755, consultado el 14 de julio de 2017).

23

SAP de Girona (Sección 4ª), de 14 de enero de 2015, f.j. 1º (ROJ: SAP GI 213/2015).

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Especial mención merece en este contexto la labor de las UVIVG24, que desarrollan su actividad en el marco de los Institutos de Medicina Legal25, capaces de, a través de la emisión de informes periciales, aportar al procedimiento los conocimientos científicos necesarios para que, en el ámbito de la violencia de género, el juez pueda comprender y valorar los hechos enjuiciados26. Si bien es cierto que tales informes carecen de fuerza vinculante27, también lo es que tendrán una función determinante en la última decisión judicial28. En definitiva, estamos ante una prueba directa, que resultará de la actividad realizada por un experto, por lo que nada obsta a que el juez pueda considerarla como prueba de cargo suficiente para fundamentar su sentencia de condena, incluso sin contar con la declaración de la víctima. Precisamente, así ha sucedido en la SAP Madrid (Sección 27ª) de 30 septiembre de 201629. En concreto, inicialmente llama la atención de la Audiencia Provincial que el juzgado de instancia no respetase el derecho a la dispensa de la testigo y la hiciera declarar, de modo que «[…] la denegación de la Juzgadora de instancia para que la testigo se acogiera al ejercicio del derecho a no declarar por razones familiares, que es un derecho con rango constitucional incuestionable, vulneró tal derecho, cuya vulneración supone, de producirse, que dicha testifical se haya obtenido irregularmente, lo que tiene, como ineludible consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria. Así

24

Unidades de Valoración Integral de Violencia de Género, de nueva creación por la disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en las Comunidades Autónomas que hubieren asumido competencias en materia de justicia.

25

Su objetivo principal es dar auxilio a «Juzgados, Tribunales, Fiscalías y Oficinas del Registro Civil» a través de la realización de «pruebas periciales médicas, tanto tanatológicas (relativas por ejemplo a disecciones de cadáveres, autopsias, etc.) como clínicas y de laboratorio, así como realizar actividades de docencia e investigación relacionadas con la medicina forense» (http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/ministerio/organigrama/secretaria-general/institutos-medicina-legal, consultado el 14 de julio de 2017).

26

En este sentido, vid. también DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F., ob. cit. p. 41, que añade la especial utilidad de los informes periciales de las UVIVG para la difícil acreditación de la violencia psíquica. A mayor abundamiento, sobre la prueba pericial psicológica en estos casos vid. ASENSI PÉREZ, L.F., La prueba pericial psicológica en asuntos de violencia de género, en «Revista Internauta de la Práctica Jurídica», núm. 21, enero-junio 2008, pp. 15 a 29.

27

El juez valorará el dictamen pericial de conformidad con las reglas de la sana crítica, tal y como resulta del art. 348 LEC, de aplicación supletoria al proceso penal en virtud de lo dispuesto en el art. 4 LEC.

28

Respecto de los informes periciales, DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F., ob. cit., p. 41 afirma que pese a no ser vinculantes pare al juez «suelen ser muy influyentes en la valoración de los hechos».

29

SAP Madrid (Sección 27ª), de 30 septiembre de 2016, ff.jj. 2º y 3º (ROJ: SAP M 12733/2016).

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se ha venido reiterando jurisprudencialmente». Por este motivo, la AP decreta ahora la nulidad de esta prueba. A pesar de ello, decide este órgano judicial mantener la condena de la instancia por la acreditación de «[…] lesiones que resultan concretadas y valoradas por el Médico Forense en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, dos días después, y que se consignan, con detalle, en el relato de hechos probados de la sentencia, en el que, asimismo, se hace constar que resultan compatibles con un origen agresivo, y como consecuencia de que la víctima hubiera sufrido diversos golpes por varias partes de la cara y el cuerpo. Y, debe añadirse que basta aplicar los principios de la lógica y la común experiencia para descartar que semejante cuadro lesivo (…) pueda resultar atribuible al mecanismo de causación fortuito que parece sugerir el recurrente». Se demuestra, de este modo, el relevante papel de la prueba pericial en el ámbito del maltrato ocasionado a las mujeres víctimas de violencia de género que, por el motivo que sea, no quieren declarar contra su agresor. Tampoco existe declaración de la mujer y de la hija menor del agresor en el supuesto planteado en la SAP de Huesca (Sección 1ª) de 14 febrero de 201430 que se acogieron al derecho de dispensa. A pesar de ello, la prueba pericial presentada (partes médicos de primera asistencia e informe de la médico forense ratificado en el juicio), junto con la declaración de otros testigos (cuatro miembros de la guardia civil), fue suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y confirmar la condena de la sentencia apelada31.

3. Reflexión final A fecha de hoy, el maltrato que padecen las mujeres víctimas de violencia de género es un fenómeno que desborda el control de nuestra sociedad. Las circunstancias en las que se desarrolla esta conducta reprobable (intimidad de la pareja, normalmente sin más presencia que la del agresor y la propia víctima) explican la complejidad de probar los pocos casos que emergen a la luz y llegan a nuestros tribunales de justicia, más aun teniendo en cuenta la relación de afectividad existente entre agresor y víctima que, en ocasiones, por incomprensible que parezca, se mantiene tras el ilícito penal.

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30

SAP de Huesca (Sección 1ª), de 14 de febrero de 2014 (ROJ: SAP HU 347/2014).

31

Asimismo de determinante es para el AAP de Madrid (Sección 26ª), de 18 de noviembre de 2009 (ROJ: AAP M 16293/2009) el informe clínico denegado por el Juzgado de violencia sobre la mujer para dejar sin efecto el sobreseimiento acordado y proceder a la práctica de la prueba pericial propuesta en la instancia. En esta línea, debe traerse también a colación la SAP de Valencia (Sección 1ª), de 27 de febrero de 2013 (ROJ: SAP V 932/2013).

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Sin embargo, como no podía ser de otra manera, debe mantenerse la presunción de inocencia de todo acusado de maltrato en este contexto en tanto no exista una prueba de cargo que acredite lo contrario. Consciente de esta necesidad probatoria para evitar la impunidad del maltrato sobre la mujer, nuestro alto tribunal ha reconocido que la mera declaración de la víctima puede tener la consideración de prueba de cargo suficiente para condenar al agresor cuando cumpla unos requisitos determinados. Con todo, la práctica diaria de nuestros tribunales pone de manifiesto la dificultad de dotar a la declaración de la víctima de tal eficacia probatoria, siendo casi ineludible su complementación con una prueba pericial que constituya un elemento de corroboración objetiva suficiente, o incluso su substitución –sobre todo en aquellos casos en los que la víctima se acoja, legítimamente, a la dispensa de declarar como testigo–, capaz de incidir en la convicción del órgano sentenciador a la hora de juzgar este tipo de maltratos.

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EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: NECESARIA ESPECIALIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL Mercedes de Prada Rodríguez

Profª. Titular Acreditada de Derecho Procesal CU Villanueva y de la EPJ (UCM) Directora del Área de Derecho CU Villanueva (UCM)

Soraya Callejo

Profª Contratada Doctora Acreditada de Derecho Procesal CU Villanueva

RESUMEN: Tras el estudio de un caso real que refleja una realidad social en la que la justicia ha tomado parte al haberse visto involucrado el interés de un menor, analizamos cómo diferentes operadores jurídicos, actúan de oficio pero sin el auxilio de peritos expertos en la materia. El análisis de estas actuaciones pone de manifiesto la importancia crucial de la prueba pericial realizada por expertos con una formación acreditada y controlada por sus respectivos colegios profesionales. La exigencia de una formación específica del perito como garantía del proceso, en el ámbito de la discapacidad, debe considerarse como un ajuste razonable que facilite el acceso a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad. A nuestro juicio, es indispensable que los colegios profesionales exijan y lleven un control del grado de especialización como una garantía fundamental del proceso. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ajuste razonable, garantía procesal. SUMARIO: 1. Introducción. 2. El relato de un caso concreto. 3. Exigencia de una formación específica del perito como garantía del proceso: un ajuste razonable. 4. A modo de conclusión.

1. Introducción El art 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación y exhorta a los Estados a

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garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes razonables1 de procedimiento, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. Con el fin de que ese acceso a la justicia en condiciones de igualdad sea efectivo, los Estados promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia. Del mismo modo, en el art. 5, se prohíbe toda discriminación por motivos de discapacidad y se impone el deber de garantizar a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. Además, no serán, en ningún caso, discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. Con estas premisas y en relación a una situación real, analizaremos cómo se conjugan estos conceptos en el proceso civil y cómo debería constituir una obligación legal el conocimiento de la discapacidad en profundidad por parte de los operadores jurídicos intervinientes, con objeto de permitir una decisión judicial informada por peritos expertos, absolutamente libre de prejuicios e independiente. En muchos supuestos, la información sobre la que se han basado los órganos judiciales para resolver situaciones de conflicto, en los que una de las partes o ambas eran personas con discapacidad, no ha sido suficiente, ni de la calidad y profundidad requeridas y hubiera sido conveniente la valoración y examen de peritos especializados en la discapacidad. Como se puede colegir, para velar por la efectividad de la tutela judicial, en un procedimiento en el que existen personas con discapacidad, es prioritario que se eliminen todas las barreras que suponen el desconocimiento del nuevo e incipiente concepto del «Derecho de la discapacidad». A continuación, podremos comprobar como la falta de especialización y un grado de formación adecuado de los tribunales y, en particular, de los peritos encargados de velar que las cuestiones técnicas sean correctamente interpretadas, suponen, en muchos casos, un despropósito en la toma de decisiones judiciales. El caso que describimos es el perfecto ejemplo de cómo la justicia puede intervenir de forma no correcta en cuestiones de discapacidad debido a la falta de la especialización necesaria de los peritos en este ámbito y del control de la exigencia de una formación ad hoc al supuesto concreto. Para ello, es indispensable que los colegios profesionales exijan y lleven un control del grado de especialización como una garantía fundamental del proceso.

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DE ASÍS ROIG, R.; AIELLO, A.L.; BARIFFI, F.; CAMPOY, I.; PALACIOS, A. Sobre la accesibilidad universal en el Derecho. Ed. Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Dykinson, Madrid, 2007, p. 73, definen los ajustes razonables como aquellas medidas adoptadas a fin de comodar «el entorno, bienes y servicios a las específicas necesidades de ciertas personas, que, por diferentes causas, se encuentran en una situación especial; estas medidas tienden a facilitar la participación de dichas personas en igualdad de condiciones que el resto».

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2. Breve relato de un caso concreto Nuestro supuesto comienza a raíz de una denuncia médica por la que la Fiscalía Provincial incoa en el Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria un procedimiento de jurisdicción voluntaria relativo a una solicitud de seguimiento médico y terapéutico2. Esta demanda consistía en la implantación coclear en una menor con sordera bilateral profunda, en contra del firme criterio de sus progenitores, ambos sordos de nacimiento. Siguiendo el criterio de la Fiscalía, el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de las Palmas de Gran Canaria estima la solicitud y resuelve autorizando el seguimiento médico y terapéutico (intervención quirúrgica para colocar un implante coclear) de la menor en virtud del art. 158 CC. El Juez consideró que el interés de la menor prevalecía sobre el derecho de sus padres a elegir el tratamiento más adecuado y autorizó la intervención; indicando que ésta es la posibilidad más eficaz pero, sin duda alguna, la más invasiva para la menor. Los progenitores interpusieron recurso de apelación solicitando la revocación del auto ante la Audiencia Provincial de Las Palmas. Los argumentos expuestos por los progenitores consistieron, principalmente, en que el implante coclear no supone un fin en sí mismo que habilite la cognición auditiva, sino una herramienta que debe ser ejercitada3. Los apelantes entienden que no existe ninguna de las situaciones descritas en el auto recurrido consistentes en el perjuicio del menor, abuso físico o mental o trato negligente, que aconseje autorizar un tratamiento médico en contra de las preferencias y criterio de los progenitores. La Audiencia considera que el interés del menor a acceder a esta tecnología quirúrgica no justifica su autorización en contra del criterio mantenido por los padres y alega las siguientes razones: 1) Las circunstancias específicas que rodean a la menor en lo relativo al tratamiento desaconsejan su implantación ante la negativa de los progenitores, al tratarse de una operación quirúrgica que entraña los riesgos inherentes a cualquier intervención. Además, la Audiencia observa

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Toda la información se encuentra recogida extensamente en, DE PRADA, M y PÉREZ DE PRADA, M., «El interés de un menor con discapacidad. A propósito del Auto de la AP de las Palmas de 28 de diciembre de 2015», Anuario Jurídico Villanueva 2016, Págs. 21-36.

3

En concreto, argumentan que el auto recurrido vulnera las siguientes disposiciones normativas: -La Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas. -La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. -El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. En el ámbito europeo e internacional, se consideran vulneradas: -La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo de 13 de diciembre de 2006. -La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2000. -Las Recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre los derechos de las minorías nacionales, la educación de necesidades especiales y las personas con limitaciones auditivas.

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que no ha sido acreditada una razón de urgencia o riesgo vital que suponga un peligro para la menor en caso de no realizarse la operación. 2) Ninguno de los informes médicos que se han aportado a lo largo del procedimiento apoya de manera exhaustiva y suficiente la iniciativa de la Fiscalía adoptada por el Juzgado de Primera Instancia. 3) No se ha aportado por la Fiscalía documentación conveniente para adoptar la decisión, esto es, un historial detallado de la menor, informes relativos a las ventajas del implante coclear, su coste y mantenimiento posterior y los riesgos inherentes a la intervención. 4) De igual modo, la Audiencia hace referencia a la falta de consideraciones acerca del entorno social y familiar de la menor. El Ministerio Fiscal no soportó suficientemente cuáles serían las ventajas para la menor que aconsejaran su pretensión de implantación, ni propuso informes médicos psicológicos especializados en esta materia que fueran acreditativos de la conveniencia de este tratamiento4.

3. Exigencia de una formación específica del perito como garantía del proceso: un ajuste razonable En el caso expuesto, el análisis de los factores a tener en consideración deberían haber sido estudiados por especialistas en la materia, profesionales médicos expertos en casos de hipoacusia infantil y con extensos conocimientos del implante coclear. Y, además, de un dictamen independiente por un experto en esta materia, será necesario el auxilio de pruebas periciales psicológicas, tanto del menor, como del entorno más cercano. Somos conscientes que nos hallamos ante supuestos extremadamente delicados, en los que conceptos jurídicos se encuentran en ocasiones en contraposición. En nuestro ordenamiento, reside en el órgano previsto para ello, la ardua labor de análisis, estudio e investigación del supuesto de hecho, con objeto de presentarle al Juzgador cuál es el verdadero interés de la persona con discapacidad. A la vista de esta falta de prueba en las alegaciones de la Fiscalía, consideramos que hubiera sido pertinente y determinante la valoración y examen de peritos médicos especializados en implante coclear, de forma que tanto los progenitores como el juzgador

4

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A nuestro juicio, la insuficiencia o falta de prueba alegadas por la Fiscalía, a las que alude el auto de la AP al indicar que: «Se documenta el diagnóstico de la niña pero no su historial detallado; sobre todo, ni siquiera se explica en qué consiste el implante coclear, si el que se propone es bilateral o unilateral, secuencial o no, sus ventajas y desventajas, los riesgos asociados, su mantenimiento y seguimiento posterior, su coste para los usuarios o la efectividad y seguridad de la técnica, a fin de garantizar la existencia de un consentimiento debidamente informado en el paciente (en el supuesto de autos, los progenitores en representación legal de su hija), cuyos extremos el Tribunal también debe necesariamente conocer para adoptar una decisión de calibre tal como la adoptada en la instancia».

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hubieran podido tener a su disposición un dictamen y una información muy valiosa realizada por expertos independientes, habida cuenta de que cada paciente constituye un caso singular. Del mismo modo que, la información de un técnico experto en esta materia solicitada de oficio por el Juez, le hubiera permitido un conocimiento más profundo del asunto, además, de constituir una potestad en virtud del art. 85.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria5. Consideramos que, en el ámbito de la discapacidad, los peritos deberían tener una formación específica y acreditada. Y, en ningún caso, debe limitarse el control del grado de especialización en una responsabilidad del perito, deben ser los Colegios Profesionales a los que pertenecen los que han de valorar la idoneidad o preparación mínima para asumir la responsabilidad en un procedimiento. En definitiva, el grado de especialización debería ser considerado una garantía para el proceso y no una traba.

4. A modo de conclusión En un supuesto de hecho en el que intervienen diferentes operadores jurídicos y en el que se alcanzan decisiones judiciales de diversa índole, ha resultado ser un denominador común la falta de suficiente información especializada y referida al caso concreto. En una sociedad en la que, afortunadamente, la discapacidad cada día se encuentra más presente y toma mayor fuerza y conciencia en ámbitos como el profesional o, incluso, el legislativo, no podemos permitir que quede anclada a decisiones judiciales carentes de la base informada y experta que estos supuestos, sin duda, requieren. Por ello, debería constituir una obligación legal el conocimiento de la materia en profundidad por parte de los operadores jurídicos intervinientes, con objeto de permitir una decisión informada por expertos, absolutamente libre de prejuicios e independiente. En estos casos tan delicados y complejos, estamos ante una encrucijada difícil que reside en encontrar, en cada caso, dónde y cómo el legislador articula la fórmula que permita que se utilicen los medios de prueba específicos y adecuados a cada caso. Para ello, se requiere, una coordinación entre los profesionales médicos y psicólogos con el órgano jurisdiccional y, sobre todo, un grado determinado de especialización y formación acreditada y respaldada por un mecanismo de verificación que debería incardinarse en los respectivos Colegios Profesionales.

5

El precepto indicado señala que: «El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días».

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¿HACIA UNA ARMONIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EUROPA?1 Fernando Gascón Inchausti

Catedrático de Derecho Procesal (UCM)

RESUMEN: Desde 2013 se encuentra en funcionamiento una iniciativa conjunta del European Law Institute (ELI) y UNIDROIT, bajo la rúbrica From Transnational Principles to European Rules of Civil Procedure. El objetivo del proyecto es sentar las bases de un proceso civil europeo armonizado, ofreciendo a los legisladores nacionales y al legislador europeo un conjunto de reglas fundamentales que aspiran a representar los mejores estándares normativos. Uno de los ámbitos de desarrollo de los trabajos es el del acceso a la información y la prueba, en relación con el cual se presentó muy recientemente –en septiembre de 2017– una versión avanzada de las propuestas. El objetivo de esta comunicación consiste en exponer, ante todo, el significado y grado de desarrollo de la iniciativa y, de forma más detallada, analizar las reglas propuestas en materia de prueba pericial, en el contexto específico de la regulación general de la prueba. Se pretende con ello valorar hasta qué punto estas propuestas –u otras similares– pueden servir de base para una armonización de este medio probatorio a nivel europeo. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial; armonización del proceso civil; Proyecto ELI/UNIDROIT; European Rules of Civil Procedure. SUMARIO: 1. El Proyecto conjunto entre UNIDROIT y el European Law Institute (ELI) para la elaboración de unas normas procesales civiles europeas. 2. Propuestas de regulación armonizada de la prueba pericial.

1

Este trabajo es uno de los resultados del Proyecto de Investigación «La armonización del proceso civil en la Unión Europea» (DER2015-64756-P), financiado por el MINECO.

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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI ¿HACIA UNA ARMONIZACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EUROPA?

1. El Proyecto conjunto entre UNIDROIT y el European Law Institute (ELI) para la elaboración de unas normas procesales civiles europeas En octubre de 2013, con la celebración de un seminario internacional en Viena, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT, según su acrónimo francés) y el European Law Institute (ELI) tomaron la iniciativa de abordar conjuntamente un proyecto titulado From Transnational Principles to European Rules of Civil Procedure2. El punto de partida era la constatación de lo amplio y asentado del acervo europeo en materia de cooperación judicial internacional en materia civil y de regulación de la litigación transfronteriza, de un lado, así como de las periódicas incursiones del legislador europeo –sectoriales, eso sí– en relación con diversas parcelas de los ordenamientos procesales nacionales3. La situación parecía estar lo suficientemente madura como para explorar la posibilidad de confeccionar una suerte de germen de código procesal civil común para Europa o, cuando menos, un catálogo de normas estándar o normas-modelo, que pudiera servir de referencia para armonizar los ordenamientos procesales nacionales. Más en concreto, el proyecto se planteaba avanzar en la senda del diálogo entre culturas procesales iniciado por el proyecto común del American Law Institute (ALI) y UNIDROIT que culminó con la adopción en 2004 de los Principles of Transnational Civil Procedure4, a través de los cuales se pretendía fomentar la litigación

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Se puede acceder a información más detallada sobre el Proyecto en las páginas web del ELI (http://www.europeanlawinstitute.eu/projects/current-projects/, último acceso el 26 de julio de 2017) y de UNIDROIT (http://www.unidroit.org/work-in-progress-studies/currentstudies/transnational-civil-procedure, último acceso el 26 de julio de 2017). Cfr. también R. Stürner, «Principles of European civil procedure or a European model code? Some considerations on the joint ELI-Unidroit project», Uniform Law Review 19 (2014), pp. 322 y ss.; E. Silvestri, «Towards A European Code of Civil Procedure? Recent Initiatives for the Drafting of European Rules of Civil Procedure», accessible en www.academia.edu; B. Hess, «Unionsrechtliche Synthese: Mindeststandards und Verfahrensgrundsätze im acquis communautaire / Schlussfolgerungen für European Principles of Civil Procedure», en M. Weller/C. Althammer (eds.), Mindeststandards im europäischen Zivilprozessrecht (Mohr Siebeck, Tübingen, 2015), pp. 221 y ss.

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En aquel momento, sobre todo, en materia de cláusulas abusivas –desde la Directiva de 1993– o de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial –desde la Directiva de 2004–, a las que habrían de seguir las acciones de daños derivadas de infracciones a las normas de defensa de la competencia –en 2014– o la tutela de los secretos comerciales –en 2016–.

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El texto en inglés de los Principles se puede consultar en la dirección electrónica http:// www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf (último acceso, 30 de septiembre de 2017). La bibliografía al respecto es amplísima. En nuestro país, cfr. recientemente G. Ormazabal Sánchez, La brecha procesal civil entre EEUU y Europa, Valencia, 2016, pp. 153 y ss.

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transfronteriza sentando unas bases comunes de entendimiento que permitieran superar las barreras entre la litigación de estilo europeo continental y el sistema procesal civil estadounidense. La adopción de los Principles of Transnational Civil Procedure, a pesar de su limitado alcance práctico, era la mejor prueba de que resulta posible ofrecer soluciones técnicamente aceptables para sistemas procesales diversos que sirvan para afrontar problemas y necesidades comunes. Diez años después de la aprobación de los Principles, el propósito del nuevo proyecto es centrar geográficamente la acción a nivel regional europeo, aprovechando precisamente que los avances ya experimentados permiten probablemente ofrecer normas de contenido más preciso que aquéllos. En otros términos: si había sido posible sentar un marco común de entendimiento entre las culturales procesales de ambos lados del Atlántico, debería ser más sencillo aún procurarlo entre los sistemas procesales nacionales de los Estados europeos. Las diferencias, por supuesto, eran y siguen siendo relevantes, pero el acervo común podría dar pie a la elaboración de propuestas normativas más detalladas, que allanaran el camino a una aproximación de legislaciones procesales nacionales. El proyecto conjunto, en definitiva, aspira a consolidarse como un posible punto de partida para la armonización del proceso civil en la Unión Europea. En efecto, aunque la iniciativa no se ciñe estrictamente a la Unión Europea –pues sus protagonistas no limitan su ámbito de actividad a la Unión–, tiene la mirada puesta de forma muy clara sobre las instituciones europeas, como lo prueba el hecho de que figuren como observadores privilegiados el Parlamento Europeo5 y la Comisión, justamente con la intención de influir en su acción normativa y, tal vez, de condicionar el desarrollo de futuras normas. Cabe plantear, antes que nada, si subyace al proyecto una verdadera necesidad o, cuando menos, alguna conveniencia o utilidad; un observador crítico podría, de hecho, atribuir a esta iniciativa el carácter de divertimento académico-teórico, ante la falta de necesidad real de avanzar por la senda de la armonización procesal civil en Europa. Es evidente que la construcción de un único modelo procesal civil destinado a ser aplicable directamente en todos los Estados de la Unión Europea es una quimera que, además, podría acabar innecesariamente con la diversidad de culturas procesales; sin pasar por alto, por supuesto, que carecería de justificación constitucional. Ahora bien, no puede ignorarse que ciertas divergencias en las normativas procesales nacionales, especialmente en lo que atañe a la regulación de los procesos civiles internos con elemento extranjero, se pueden acabar convirtiendo en la práctica en obstáculos reales para la eficacia de la litigación transfronteriza y para la circulación de resoluciones judiciales, como se ha puesto de manifiesto en un estudio coordinado por el Max-Planck-Institute Luxembourg for

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Puede verse el análisis acerca del proyecto ELI/UNIDROIT elaborado por el Servicio de Estudios del Parlamento Europeo, con el expresivo título «The European Law Institute/UNIDROIT civil procedure projects a soft law tool to resolve conflicts of law», accesible en la siguiente dirección: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2017/556972/ IPOL_IDA(2017)556972_EN.pdf (último acceso, 30 de septiembre de 2017).

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Procedural Law y publicado en fechas recientes por la Comisión Europea6. Un cierto nivel de armonización, pues, puede ser conveniente o, incluso, necesario. En consonancia con ello, tampoco se puede olvidar que el artículo 81 TFUE permite a la Unión legislar para aproximar las legislaciones procesales civiles si resulta necesario para la mejora de la litigación transfronteriza y que, por su parte, el artículo 114 TFUE ha sido también la base para la aprobación de directivas tendentes a armonizar parcelas concretas de los procesos civiles nacionales, por considerarse imprescindible para un adecuado funcionamiento del mercado interior.7 Con estas premisas, el proyecto comenzó su andadura formal en mayo de 2014, con un método de trabajo sectorial. Se organizaron inicialmente tres grupos de trabajo, centrados en las notificaciones, el acceso a la información y la prueba, y las medidas cautelares. Meses más tarde, se amplió el proyecto con dos nuevos grupos, uno sobre litispendencia y cosa juzgada, y otro sobre las facultades y deberes de jueces, partes y abogados. Posteriormente, se establecieron cuatro frentes de trabajo adicionales: la estructura del proceso, las resoluciones judiciales (con especial énfasis en aquellas que se dicten en rebeldía), las partes (con la mirada puesta también en la litigación colectiva) y las costas del proceso. En relación con cada una de estas materias, y siempre tomando como guía los Principles de 2004, pero especialmente sobre la base de un estudio comparado y del acervo comunitario preexistente, se están elaborando propuestas de reglas-modelo cuya promoción por las instituciones europeas y cuya aceptación por los legisladores nacionales contribuirían al doble objetivo de mejorar la calidad de los sistemas nacionales de justicia civil y de fomentar una armonización que facilitaría el tráfico jurídico a todos los niveles. La tarea no es sencilla, como puede adivinarse: siempre resulta difícil avanzar más allá de las normas mínimas en sentido estricto –los denominadores comunes– y proponer reglas que comporten cambios significativos en el modo habitual de hacer las cosas. Un claro ejemplo lo plantea la conveniencia, o no, de hacer una propuesta en relación con los poderes del tribunal a la hora de acordar de oficio la práctica de determinadas

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Se trata del estudio An evaluation study of national procedural laws and practices in terms of their impact on the free circulation of judgments and on the equivalence and effectiveness of the procedural protection of consumers under EU consumer law. Report prepared by a Consortium of European universities led by the MPI Luxembourg for Procedural Law as commissioned by the European Commission [JUST/2014/RCON/PR/CIVI/0082] Strand 1 - Mutual Trust and Free Circulation of Judgments, al que se puede acceder en la siguiente dirección: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/531ef49a9768-11e7-b92d-01aa75ed71a1/language-en (último acceso, 29 de septiembre de 2017).

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Cfr. en este sentido European Parliamentary Research Service, In-Depth Analysis (R. Ma ko), Europeanisation of civil procedure. Towards common minimum standards? PE 559.499 (Junio 2015); European Parliamentary Research Service, Study (M. Tulibacka, M. Sanz, R. Blomeyer), Common minimum standards of civil procedure (European Added Value. Assessment. Annex I), PE 581.385 (Junio 2016); European Parliamentary Research Service, In-Depth Analysis (B. Hess), Harmonized Rules and Minimum Standards in the European Law of Civil Procedure, PE 556.971 (Junio 2016).

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pruebas –singularmente, las periciales–: y es que, en este punto, más allá de consideraciones técnicas, se deben tener en cuenta las fuertes divergencias existentes en la concepción de los principios dispositivo y de aportación de parte en los Estados miembros8.

2. Propuestas de regulación armonizada de la prueba pericial Las propuestas de regulación armonizada de la prueba pericial que se están formulando en el contexto de las European Rules of Civil Procedure, de hecho, ofrecen un excelente ejemplo de las tensiones a que se puede enfrentar una propuesta de regulación procesal civil armonizada. Existen en este punto dos grandes cuestiones nucleares que deben ser resueltas con carácter previo, a sabiendas de que en ellas no existen denominadores comunes en las legislaciones procesales nacionales y que, en consecuencia, toda propuesta armonizadora debe vencer las resistencias propias de quienes son por defecto reacios a los cambios –y esto les sucede habitualmente a jueces y abogados–. A partir de ahí, la mayoría de los aspectos que atañen a la prueba pericial revisten un carácter más técnico y, por ello, una aproximación de legislaciones nacionales habría de resultar menos complicada. El primero de los aspectos potencialmente conflictivos es la manera de abordar la dualidad entre «perito judicial» y «perito de parte». Resulta obvia la necesidad de abrir los ojos a la realidad y reconocer que, cuando así lo prefiera, un litigante puede aportar al proceso el informe de un perito de su elección. Tampoco se puede arrojar sobre los litigantes en todo caso la carga de identificar un perito adecuado para emitir informe sobre una cuestión científica, artística, técnica o práctica y, en consecuencia, resulta razonable que exista un sistema que permita al tribunal elegir y designar un perito –que lo pueda hacer de oficio o a instancia de parte es ya otra cuestión–. En el contexto más desformalizado del arbitraje internacional así lo ponen de manifiesto las IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration de 20109, que regulan como medios probatorios distintos los Party-Appointed Experts (art. 5) y los Tribunal-Appointed Experts (art. 6). Esta duplicidad también se refleja, para el sector específico de la litigación en materia

8

Cfr. C.H. van Rhee, «Obligations of the parties and their lawyers in Civil Litigation: The ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure», en J. Adolphsen et al. (eds.), Festschrift für Peter Gottwald zum 70. Geburtstag (C.H. Beck, Munich, 2014), pp. 669-679; Id. «The development of civil procedural law in twentieth-century Europe: from party autonomy to judicial case management and efficiency», Russian Yearbook on Civil Procedure & Arbitration, 7-8, 2011, pp. 82-95.

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Disponibles en la siguiente dirección electrónica: https://www.ibanet.org/ENews_Archive/ IBA_30June_2010_Enews_Taking_of_Evidence_new_rules.aspx (último acceso, 30 de septiembre de 2017).

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de patentes, en el artículo 57 del Acuerdo sobre un tribunal unificado de patentes10 y se desarrolla singularmente en la última versión de las (draft) Rules of Procedure of the Unified Patent Court, de 201511, que no dejan de ser el mejor ejemplo de lo que podría ser un proceso civil armonizado. Lo que puede resultar polémico es tratar de otorgar a priori mayor valor o credibilidad al perito designado judicialmente sobre la base única de su aparente mayor imparcialidad –asociada únicamente al modo de selección–, cuando esa cualidad debería también predicarse de peritos elegidos por las partes y cuando, en todo caso, debe primar la calidad del informe y la pericia del perito. Parece sensato, pues, mantener esta línea y dar cabida a las dos modalidades de prueba pericial, sin otorgar preferencia o prevalencia a ninguna, exigiendo al perito de parte la misma imparcialidad y objetividad que al judicial, y confiando así en un adecuado manejo de las reglas sobre libre apreciación de la prueba y sobre motivación del juicio fáctico de la sentencia: ésta es la línea seguida en la propuesta de Rules of European Civil Procedure. La única diferencia de trato que se aprecia es muy concreta: la negativa injustificada de un perito de parte a comparecer para explicar en juicio su informe escrito permitirá al tribunal ignorarlo. Ahora bien, desde el punto de vista normativo, resulta claro que la figura del perito judicial requiere de una regulación más detallada, que cubra extremos –como la designación del perito– que no deben abordarse por el legislador respecto de los peritos de parte. Eso explica que ciertas propuestas de regulación sólo tengan sentido en relación con los peritos judiciales y que, en algunos aspectos, como las costas, pueda haber reglas distintas en función de la modalidad de prueba pericial de que se trate. La segunda cuestión, igualmente compleja, ya se ha apuntado antes: es la relativa a si resulta adecuado otorgar a los jueces civiles el poder de acordar de oficio la práctica de pericias –lo que comporta, claro está, la designación judicial del perito–. Se trata de un debate recurrente, en el que también se halla implicada la eterna cuestión acerca de si el perito debe verse como un medio de pruebo o como un auxiliar del juez. En este punto, tanto las IBA Rules para el arbitraje como las (draft) Rules of Procedure of the Unified Patent Court admiten la potestad del juzgador de acordar pericias de oficio, sin más cortapisa que la obvia necesidad de informar a las partes y de permitirles formular observaciones o críticas al informe que finalmente presente el perito. El enfoque de la propuesta de Rules of European Civil Procedure en este punto es diverso y se aborda de modo general, cuando se definen los poderes y deberes de las partes y del tribunal en relación con la proposición y la práctica probatoria. Un análisis comparado de la situación pone de manifiesto que la posibilidad de que el tribunal ordene de oficio la práctica de pruebas no está generalizada y que en aquellos ordenamientos que la contemplan (como Francia o Alemania) su utilización en la práctica es excepcional. Por eso, tratando de buscar un

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Publicado en el DOUE C 175 de 20 de junio de 2013.

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Disponibles en la siguiente dirección electrónica: https://www.unified-patent-court.org/sites/default/files/upc_rules_of_procedure_18th_draft_15_march_2017_final_clear.pdf (último acceso, 30 de septiembre de 2017).

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cierto equilibrio entre ambas pulsiones, la propuesta de Rules of European Civil Procedure parte de la premisa de que la regla general será la aportación de parte, de modo que la iniciativa probatoria de oficio será excepcional –aunque, en último término, posible–. Resueltos los escollos anteriores, una propuesta armonizada de regulación de la prueba pericial ha de abordar aspectos menos conflictivos, en los que resulta fácil detectar prácticas comunes o, en todo caso, en relación con los cuales no sería difícil la aceptación de los cambios que hubieran de resultar de incorporar las reglas propuestas. Es lo que sucede, al menos, con los siguientes extremos, que han sido incorporados a la propuesta de Rules of European Civil Procedure: •

Requisitos de los peritos. Merece común aceptación que los peritos puedan ser tanto personas físicas como jurídicas (v.g., universidades o institutos de investigación), con la condición, en este segundo caso, de que al menos una persona física asuma la responsabilidad por el informe. Tratándose de peritos designados judicialmente, las partes han de poder recusarlos por los mismos motivos que podrían aducir frente a un juez; estos peritos han de poder abstenerse por los mismos motivos que permitirían a un testigo excusarse de declarar (v.g. motivos familiares o deber de confidencialidad) y, también, si la materia sometida a su opinión sale de su ámbito de especialización o competencia.

•

Deberes de los peritos. Cualquier perito debe presentar un informe completo y objetivo acerca de aquello que haya sido sometido a su dictamen; en el caso del perito judicial, además, habrá de seguir las indicaciones que le haya dado el tribunal al hacerle el encargo y habrá de presentar su informe dentro del plazo que se le haya señalado, exponiéndose a sanciones en caso de retraso injustificado. El encargo, también en el caso de la pericia judicial, es además indelegable, salvo autorización del tribunal

•

Acceso de los peritos a información relevante para sus pericias. La propuesta de European Rules of Civil Procedure atribuye a los peritos designados judicialmente ciertos poderes que les permiten acceder a datos e informaciones necesarios para elaborar su informe, siempre que no se hallen cubiertos por algún deber de confidencialidad: podrán pedir información a las partes, solicitar acceso a documentos, o que se les permita inspeccionar lugares o incluso personas (v.g., para la determinación de daños corporales o para valorar la capacidad de una persona); en caso de negativa, podrán acudir directamente al juez, para que libre las órdenes oportunas. Tratándose de peritos de parte, sin embargo, la atribución directa al perito de estas potestades puede resultar más discutible; por eso, lo que hace la propuesta de Rules en este punto es aprovechar el régimen general de acceso a información y fuentes de prueba en poder de la contraparte y de terceros que en ellas se establece, que debidamente impulsado por quien tenga la intención de formular una demanda, le permitirá conseguir los datos que pueda necesitar el perito a quien encomiende la elaboración de un dictamen.

•

Presentación de resultados por los peritos. La combinación flexible entre escritura y oralidad debe verse como la mejor opción de política legislativa en relación con

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la práctica de la prueba pericial. Por eso, se propone en este punto que la regla general sea la presentación escrita del dictamen pericial, acompañada de una exposición oral en el juicio si así lo pide el propio tribunal o cualquiera de las partes, exposición que podrá ir seguida de un turno de preguntas. En asuntos sencillos se podría renunciar al dictamen escrito y escuchar directamente al perito en el juicio. •

Costes de la pericia. Siguiendo el modelo continental –que coincide en esto con la llamada English Rule–, la propuesta parte de la premisa de que, al final del proceso, el tribunal habrá de pronunciarse sobre las costas del proceso y podrá imponer a la parte perdedora el reembolso total o parcial de los gastos en que haya incurrido el adversario vencedor. El consenso logrado en este punto obliga, una vez más, a distinguir entre peritos judiciales y peritos de parte: mientras los costes de la pericia judicial forman parte de las costas del proceso, el reembolso de los honorarios y gastos del perito de parte sólo será posible si así lo ordena expresamente el tribunal.

Como puede apreciarse, las propuestas afectan a las cuestiones esenciales de la prueba pericial, sin entrar en los detalles procedimentales de su incardinación en la concreta estructura de cada proceso civil. Conseguir que en todos los ordenamientos procesales europeos existiera un entendimiento común acerca de la función de la prueba pericial y de los elementos básicos que condicionan su práctica y su eficacia sería un logro importante: en términos generales, contribuiría a reforzar la confianza mutua en la calidad de los sistemas de justicia civil nacionales, especialmente en contextos de litigación transfronteriza; y, de modo singular, abriría las puertas a una posible circulación de informes periciales entre procesos judiciales conexos pendientes ante Estados diversos, que haría aún mucho más visible la tendencia hacia la federalización y la interconexión de la función jurisdiccional en la Unión Europea.

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LA VALIDEZ DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS POR PARTICULARES MEDIANTE DISPOSITIVOS ELECTRONICOS EN SUPUESTOS DE MALTRATO Mercedes Giménez de Cisneros

Doctoranda en Derecho Procesal en la UPNA Licenciada en Derecho, Criminología y Ciencias de la Información. Gestora Procesal y Administrativa en Juzgado de Primera Instancia de Barcelona

RESUMEN: La comunicación que propongo versa sobre la validez procesal de las pruebas que las víctimas de maltrato doméstico y de género pueden obtener mediante dispositivos electrónicos de uso habitual como móviles, grabadoras, cámaras fotográficas, etc. así como su eventual trascendencia en el marco de la valoración de los hechos por el Juez que conozca del asunto. Las teorías clásicas sobre la validez de tales pruebas en función de la intervención en los hechos grabados del que aporta la prueba son ahora reinterpretadas por apreciaciones en las que se valora también la intención incriminatoria de las víctimas al realizar y aportar la prueba así como frente al hallazgo fortuito de conductas delictivas en las grabaciones aportadas. PALABRAS CLAVE: Agresión, doméstica, género, grabación, prueba, valoración. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Validez de la prueba obtenida por la víctima. 3. Modo y momento de su aportación al proceso. 4. Momento de denuncia de la nulidad de la prueba. 5. Valoración en la sentencia.

1. Introducción La innovación tecnológica en nuestra sociedad se deja notar también en el ámbito jurídico. Por ejemplo la administración, en su batalla contra el maltrato doméstico y de género, ha creado mecanismos de protección de las víctimas, tanto las que hubieren sido agredidas como aquellas que potencialmente pudieran serlo. Se trata de dispositivos tales como la aplicación para móviles Alert Cops creada por el propio Ministerio del Interior y basada en el servicio de alerta de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. A

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través de esta aplicación la víctima de maltrato puede enviar una alerta a la policía que más cerca se encuentre de su ubicación. Además de estos nuevos instrumentos institucionalizados, la utilización de dispositivos electrónicos puede permitir a la víctima grabar imagen o sonido directamente a partir de los contactos que pudiera tener con su agresor y pude hacerlo de forma precautoria, intencionada o fortuita. En este punto se plantea cual sea la validez del material aportado y cual sea el modo adecuado de introducir esta clase de evidencias en el proceso. Precisamente, el presente estudio se fundamenta en las resoluciones de las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre supuestos en los cuales las víctimas, sean constatadas o presuntas, graban las comunicaciones que mantuvieron con los agresores. Como se decía, se trata de resolver que valor tienen esas evidencias, cómo se introducen el proceso, cómo se pueden impugnar por la adversa y, finalmente, qué valor probatorio tengan. Ya puedo adelantar que en la mayoría de las resoluciones los Tribunales acogen un criterio flexible y favorable a la validez de tal clase de evidencias con base en la Jurisprudencia del TC y del TS que han resuelto que no se infringe el derecho al secreto de las comunicaciones si un interlocutor da cuenta de lo que se le comunicó libremente por otra persona. Mucho menos si lo que se propone o se dice tiene relación con un delito y, por supuesto, sin prejuicio de la valoración que finalmente se dé a tales declaraciones. Así, STC 29 noviembre 1984: «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje». Y en la misma línea STS de 9 julio de 1993, 29 julio de 1998, 20 febrero de 2006, 28 de octubre de 2009 y las más recientes de 421/2014, de 16 de mayo (LA LEY 58876/2014) y 652/2016 de 15 julio, por citar sólo algunas. Ahora bien, también ha dicho alguna jurisprudencia del TS que debe tratarse de una grabación fortuita o casual. O dicho de otro modo no cabe una suerte de investigación pre-procesal privada en la que se persigue la obtención de pruebas, ya que de ese modo puede pensarse que se fuerza la situación para dar lugar a una especie de confesión que puede ser objeto de la provocación de quien graba. Por ejemplo, la STS 1066/2009, de 4 de noviembre: «La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra.». Así, se exige que no exista provocación, coacción o engaño por parte del que graba para que el sujeto diga lo que esperamos con la única finalidad de obtener una prueba. La falta de espontaneidad y buena fe en la grabación despojan a la prueba de su eficacia, así en la STS 569/2013, de 26 de junio, y la más reciente STS 652/2016, de 15 de julio. Sin embargo, cabe señalar que la citada jurisprudencia se ha dictado por el TS en supuestos en los que no se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión, sino de forma incidental, en tanto que esta clase de asuntos no han tenido hasta ahora la oportunidad de acceder a casación en razón de las penas atribuidas. Esta situación va a cambiar en tanto que la reforma de la LECrim por la ley 41/2015 prevé la posibilidad de acceso a casación de todas las sentencias dictadas en proceso penal, con excepción de las dictadas en procedimiento por delitos leves (antiguas faltas). Para empezar se están empezando a dictar autos de inadmisión que

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pueden marcar futura pautas de actuación, como hace el ATS 271/2017, de 26 de enero, al considerar que acertó el juez de instancia al considerar que en las grabaciones aportadas por la esposa en su denuncia concurrían móviles de resentimiento y venganza. De modo que el TS podrá pronunciarse sobre esta clase de asuntos en materia de violencia de género o de maltrato sentando jurisprudencia específica a este respecto. En tanto no se pronuncie en otro sentido, como hemos visto el TS viene considerando con carácter general válidas las grabaciones obtenidas por particulares en orden a acreditar los delitos que se denuncian. También se han pronunciado mayoritariamente a favor de utilizar esta clase de evidencias los juzgados y Audiencia provinciales. Así en la SAP Vizcaya (Sede Bilbao 6ª), 61/2016 de 03 de octubre, en la que se aportan grabaciones por el propio acusado que sirven en el juicio, precisamente, para corroborar la declaración de la víctima y servir de prueba de la agresión. Esta situación aparentemente paradójica puede darse perfectamente, ya que en esta clase de litigios suelen existir denuncias cruzadas y las partes no son conscientes en ocasiones de la trascendencia y valoración que puedan tener las grabaciones que aportan al juicio. Véase también admitiendo esta clase de pruebas, entre otras, la SAP Barcelona 20ª 1599/2013, de 10 diciembre, la SAP Barcelona 20ª 1158/2013 de 27 septiembre y las resoluciones que se citan en los apartados siguientes.

2. Validez de la prueba obtenida por la víctima Como hemos dicho la jurisprudencia de las AAPP viene admitiendo la admisión y validez de esta clase de evidencias obtenidas por los particulares, entre estas y como más recientes podemos citar las siguientes: •

SAP Asturias 3ª, Sentencia 60/2007 de 8 de marzo, en la que la víctima aportó al procedimiento la grabación magnetofónica de una conversación en la que el agresor, que era uno de los interlocutores, le amenazaba. La grabación se realizó sin el consentimiento del otro y sin control judicial. Sin embargo, se incorporó a autos como prueba documental y reproducida en juicio sirvió de prueba de los hechos objeto de acusación.

•

SAP Girona 4ª, Sentencia 333/2013 de 2 de mayo, que confirma la condena por amenazas por considerar valorada con profundidad y acierto la prueba practicada entre la que se encontraba la grabación de la conversación habida entre los miembros de la pareja y presentada en juicio por la víctima que corroboraba la declaración de esta: «El hecho de que la grabación se efectuara de forma subrepticia («a traición», dice el recurrente), sin decírselo al acusado y sin que este último lo autorizara, en modo alguno constituye causa de ilicitud o de inutilizabilidad de la prueba.»

•

SAP Madrid 27ª, Sentencia 527/2016, de 19 de septiembre. La denunciante aporta whatsapp y mensajes enviados a su móvil desde el terminal del denunciado que son cotejados por el Secretario judicial y admitidos como prueba en el plenario dando lugar a la condena por quebrantamiento que la audiencia confirma.

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•

SAP Valladolid 4.ª, Sentencia de 10 de mayo de 2016 que revoca la sentencia absolutoria de instancia y condena por amenazas que considera acreditadas por las expresiones contenidas en los whatsapps dirigidos por el acusado a su ex pareja y en relación a un amigo de ella «…su objetivo era afectar al normal desarrollo del plano afectivo de su vida personal y, a través del anuncio de males futuros y graves, reiterados en al menos dos ocasiones contra el actual compañero sentimental o cualquier hombre con el que pudiera iniciar una relación de este tipo...»

•

SAP Madrid 27ª, Sentencia 207/2015, de 31 de marzo, confirma la sentencia de instancia que condenaba por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, considerando que no concurre la nulidad que invoca el recurrente al tratarse de la grabación de una conversación en la que intervienen ambos y que permite al Tribunal, además, «apreciar la intensa tensión vivida».

•

SAP Guipúzcoa 1ª, Sentencia 84/2016 de 27 de abril que confirma la sentencia condenatoria de instancia por diversos delitos de violencia de género en la que fue material de convicción la grabación de la conversación mantenida ente los miembros de la pareja realizada por ella y a la que el acusado tuvo acceso sin oponer duda sobre su autenticidad ni solicitar diligencias periciales al respecto. El tribunal justifica e incluso califica de imprescindible la injerencia en la intimidad para la obtención de prueba del delito.

3. Modo y momento de su aportación al proceso Una cuestión relevante será el momento en el que se deben aportar esta clase de evidencias al procedimiento judicial. Pueden darse, básicamente dos clases de situaciones según actúe la fiscalía y el Juzgado de instrucción impulsando el procedimiento o bien que no sea así por tratarse de un procedimiento por delitos leves. Las diferencias tienen relación con las distintas exigencias que pueden y deben darse en orden al cumplimiento estricto de los requisitos legales en orden a la introducción de la evidencia en el proceso.

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1º

En el supuesto que la víctima aportase a la policía, fiscalía o el Juez de instrucción la evidencia ésta deberá introducirse conforme con los requisitos legales a ese respecto. Por ejemplo, si se trata de unos mensajes que se contienen en una pantalla de mensajería instantánea (Whatsapp) lo correcto será que el secretario judicial examine el dispositivo y levante acta dando fe de su contenido. Igual sucede en el caso de grabaciones que deberá oír el secretario judicial levantando acta de su contenido. En ambos casos resulta útil que se cite al investigado a fin que pueda conocer de la grabación y en su caso impugnarla.

2º

En el caso que se trate de un procedimiento por delitos leves en el cual se concentran las actuaciones en el acto del juicio oral considero que el Juez deberá valorar in situ la oportunidad, validez y valoración que deba darse a la evidencia permitiendo, en cualquier caso, la contradicción en el acto del juicio. Lo importante es señalar que no puede, en estos casos, aplicarse estrictamente los protocolos y nor-

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mas procesales con relación a la prueba en tanto que se trata de exigencias técnicas que no conoce el perjudicado que comparece como denunciante en esta clase de procedimientos. No es extraña a los delitos de maltrato la impericia, o hasta absoluta ignorancia, de los intervinientes sobre los rígidos esquemas procesales a que se deben acomodar sus pretensiones. Así lo vemos en las siguientes resoluciones: •

SAP Madrid 27ª, Sentencia 265/2014, de 24 abril que considera bien denegada como prueba la reproducción en el juicio oral de la grabación de los hechos realizada por el marido recurrente. En sede de instrucción, en la comparecencia del art. 798 Lecrim la defensa del acusado solicitó la continuación del procedimiento por los trámites del juicio rápido y presentó escrito de defensa en el que solicitaba dicha prueba para su práctica en el plenario. Debió haber solicitado la transformación de las diligencias en previas, para la práctica de las oportunas diligencias de instrucción en relación a las grabaciones aportadas.

•

SAP Badajoz 1ª, Sentencia 131/2013, de 25 noviembre. Confirma la absolución y mantiene la ineficacia probatoria de la grabación de una conversación telefónica aportada en el juicio oral de forma sorpresiva, debiendo haberla aportado en instrucción y por haber sido expresamente impugnada por el apelado.

•

SAP Barcelona 20ª, Sentencia 1599/2013, de 10 diciembre. Los mensajes amenazantes en el móvil que aporta ella al denunciar en comisaría y que fueron leídos y trascritos por los agentes son la base de la sentencia condenatoria en instancia aun ante el silencio de ambos en el juicio oral. Pero la Audiencia revoca la sentencia considerando insuficiente la declaración del agente a falta de suficiente comprobación sobre su procedencia y circunstancias de emisión ni volcado ante Secretario judicial ni ninguna otra prueba dirigida a acreditar el número de teléfono desde el que supuestamente se enviaron ni, obviamente, la titularidad del mismo.

4. Momento de denuncia de la nulidad de prueba Una cuestión de especial interés en esa materia es el momento en el que la parte a quien perjudica la evidencia obtenida por el denunciante, debe alegar la nulidad de la prueba obtenida. La nulidad de actuaciones puede ser apreciada de oficio por el Juez o bien alegarse por las partes por medio de los recursos establecidos en la Ley, por el incidente de nulidad de actuaciones o por los demás medios que establezcan las leyes procesales (240 LOPJ). La LECrim. no establece una tramitación concreta para la alegación de la nulidad de actuaciones. Por tanto, debe aceptarse cualquiera que se utilice, siempre que tenga un fundamento legal de lógica jurídica y siempre teniendo en cuenta el carácter restrictivo de la nulidad y la aplicación del principio de conservación de los actos procesales, que determina la posibilidad de rechazar las peticiones de nulidad en trámite

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anterior al de sentencia, cuando las mismas entrañen un manifiesto abuso de derecho y menosprecio de las reglas de la buena fe procesal con base en el art. 11.2.º LOPJ. La nulidad de actuaciones, como cualquier otro vicio procesal, debe alegarse tan pronto se conozca su existencia. Es por ello que conocido el vicio o infracción procesal durante la instrucción de la causa debe ponerse de manifiesto inmediatamente so pena de quedar la parte vinculada por su silencio o conformidad. Lo que no cabe es mantener silencio sobre esta cuestión y posteriormente solicitar la nulidad de la prueba en vía de recurso tal y como se dictamina en la SAP Madrid 26ª, de 29 de marzo, SAP Baleares 1ª, 247/2013, de 14 de octubre y SAP de Guipúzcoa 1ª, 84/2016 de 27 de abril.

5. Valoración en la sentencia Admitida y practicada la prueba en el acto del juicio oral los hechos que se acrediten en el plenario serán objeto de libre valoración por el Tribunal que juzgue el asunto. En este sentido conviene tener en cuenta que en la clase de asuntos de que se trata el valor que se pueda dar a la prueba practicada es variable en el sentido que no es infrecuente que la evidencia acabe «perjudicando» a quien la propuso porque al final el Tribunal le otorgue un valor que no preveía el que aportó la evidencia. Veamos algunos supuestos recientes:

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•

SAP Madrid 27ª, Sentencia 568/2014 de 25 Sep. La mujer denunciante y apelante pretende acreditar un delito de maltrato habitual con la aportación de la grabación de diversas conversaciones, pero el tribunal absuelve porque considera que las palabras del acusado se han provocado con ánimo incriminatorio. La audiencia confirma.

•

SAP Madrid Sentencia 610/2016, de 28 de septiembre, la denunciante aporta la grabación de una llamada de teléfono que es admitida por el tribunal aunque se dicta sentencia absolutoria al no considerar que el contenido sea constitutivo del delito de amenazas por el que se acusaba.

•

AP Vizcaya (Sede Bilbao) 6ª, Sentencia 61/2016 de 3 de octubre, condena al acusado por delitos de violencia doméstica habitual, maltrato familiar, lesiones, agresión sexual y detención ilegal resultando de gran relevancia para evidenciar los hechos denunciados el contenido de dos grabaciones aportadas por el propio acusado.

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EL TRABAJO SOCIAL FORENSE Eva Giralt Padilla

Trabajadora Social Forense, coordinadora de la comisión de Peritaje Social del Colegio Oficial de Trabajo Social de Catalunya

Aurea Prats i Cinca

Trabajadora Social Forense. Miembro de la Comisión de Peritaje Social del Colegio Oficial de Trabajo Social de Catalunya

Silvia Rosell i Pastor

Trabajadora Social Forense. Miembro de la Comisión de Peritaje Social del Colegio Oficial de Trabajo Social de Catalunya

Meritxell Orti i Lloret

Trabajadora Social Forense. Miembro de la Comisión de Peritaje Social del Colegio Oficial de Trabajo Social de Catalunya

Montse Valera i Solier

Trabajadora Social Forense. Miembro de la Comisión de Peritaje Social del Colegio Oficial de Trabajo Social de Catalunya

RESUMEN: El trabajo social forense tiene la finalidad de proporcionar a los órganos competentes, elementos valorativos, desde el conocimiento experto, que faciliten la toma de decisiones más ajustadas a cada situación y a cada persona en particular. Es un medio de prueba que evalúa la condición individual, familiar, económica y sociocultural de una persona en una situación determinada para un proceso judicial, y ofrece una visión generalista y holística de la persona evaluando los diferentes aspectos de la interacción personal y social en todos los contextos del individuo. Esta actuación pericial queda enmarcada en todos aquellos ámbitos en el que la persona se vea afectada en sus condiciones personales, familiares, económicas o laborales. PALABRAS CLAVE: Peritaje, trabajo social, dictamen, informe social, trabajo social forense. SUMARIO: 1. Introducción al trabajo social forense. 2. Qué es el trabajo social forense (TSF) 3. Qué suma el trabajo social forense. 4. En qué procesos el TSF es adecuado y útil. 4.1 Ámbito civil 4.1.1 Familia 4.1.2 Salud. 4.2 Ámbito Penal 4.2.1 Adultos 4.2.2 Justicia Juvenil. 4.3 Ámbito Administrativo y Social. 4.3.1 Empresa 4.3.2 Sociales 5. Aproximacion internacional del trabajo social

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forense. 5.1 En Estados Unidos. 5.2 En Argentina. 5.3 En Chile. 6. Contactar con trabajadores sociales forenses.

1. Introducción al Trabajo Social forense El Trabajo Social Forense es la aplicación del Trabajo Social a los interrogantes en el ámbito penal y civil, a través del diagnóstico social. Se trata de un medio de prueba para evaluar la condición individual, familiar, económica y sociocultural de una persona en una situación determinada ante un proceso judicial. El / La trabajador/a social forense aporta, con su profesionalidad y experiencia, los elementos clave para la toma de decisiones en un proceso judicial. La práctica socioforense privada, permite hacer un estudio en profundidad sobre la persona y su entorno, explorando todos aquellos sistemas y supra-sistemas en los que interacciona el sujeto, y de este modo completar el vacío de información del expediente judicial y emitir un dictamen. Como expertos en el ámbito social y dotado de la práctica socio-forense necesaria, analiza, elabora, redacta y defiende un dictamen pericial social en el ámbito judicial1. En el marco de este Congreso Internacional de peritaje y prueba pericial, con el empuje decidido del Colegio de Trabajo Social de Cataluña y el primer posgrado europeo en Peritaje Social desarrollado por la Universidad de Vic y la Asociación de Peritos de Cataluña, queremos hacer visible e incorporar, de manera decidida en el ámbito judicial, al profesional del Trabajo Social Forense.

2.

Que es el Trabajo Social Forense (TSF)

El Trabajo Social, como disciplina científica, basa su método de conocimiento en medios y criterios científicos y utiliza, para este fin, una metodología que reúne el rigor que ha de tener una intervención técnica específica (planificación, dirección, administración e intervención) que incluye a la vez procedimientos estructurales y operativos (evaluación preliminar, diagnóstico, ejecución y evaluación final) para ser aplicados a la realidad social. Además, es una profesión que se nutre del trabajo interdisciplinario, de equipo y de redes como eje destacado, para mejorar los procesos de intervención de las personas y su entorno. El Trabajo Social Forense tiene tres modalidades:

552

•

El trabajador social que interviene como perito en los equipos interdisciplinares dentro de la administración de justicia actuando a petición del juez o tribunal.

1

RUIZ RODRIGUEZ, PILAR, El trabajador social como perito judicial. Pilar Ruiz Rodriguez, Libros Certeza, 2004, 128 páginas.

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•

El trabajador social que interviene como perito de oficio gestionada desde los juzgados a demanda de los mismos o de alguna de las partes.

•

Y el perito extrajudicial o privado, que es aquel que responde a una demanda privada y directa hecha por alguna de las partes implicadas en un litigio.

3. Qué suma el Trabajo Social Forense Su finalidad es auxiliar al juez en la toma de decisiones trasladando en el dictamen pericial una serie de pruebas de valor suficiente y proporcionando elementos desde el conocimiento experto en trabajo social para el proceso de investigación y estudio de una determinada situación o hecho de una persona afectada por un problema legal. Sus aportaciones son, mediante el método científico como medio para buscar la verdad, esclarecer, explicar, investigar y adquirir conocimientos sobre la salud, salud mental, problemas emocionales y de personalidad, y cuestiones relacionales y sociales, tratados todos ellos en su conjunto y no como especialización de cada una de las dimensiones. Esto permite dictaminar el funcionamiento de los sistemas, sus cambios y cómo interactúan en el individuo todos aquellos factores analizados. Con el fin de ser pragmáticos y funcionales, en el cuadro siguiente se puede observar que suma el peritaje social en el sistema judicial, ante un proceso civil de toma de decisión ante una custodia2. Criterios legislativos

El Trabajo Social Forense puede añadir información sobre:

a) Vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, y también con otras personas que convivan en los hogares respectivos.

• Valoración técnica profesional extraída de la observación de la interacción parento-filial. • Tipo de soporte externo. • Contrastación de información a través de coordinaciones con servicios (escuelas, servicios sociales, servicios de salud...). • Exploración de menores por expertos especialistas.

2

El valor añadido que aporta el peritaje social a los criterios a tener en cuenta recogidos en la ley, tiene el fin de poder llegar a un criterio objetivo, fidedigno e imparcial. En Cataluña, la Ley 25/2010 de 29 de julio, del libro segundo del código civil, relativo a la persona y a la familia, establece en su artículo 233-11, los criterios que la autoridad judicial deberá tener en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda de los hijos en casos de nulidad de matrimonio, divorcio o separación judicial. En el punto 1 del citado artículo se expresa que aparte de los criterios que se expondrán a continuación, el juez deberá tener presente el plan de parentalidad presentado por los progenitores, dónde los peritos sociales también tienen cabida con el fin de ofrecer orientación y ayuda para su elaboración y diseño dada su experticia y conocimiento en la materia, así como la identificación de las necesidades de los menores.

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Criterios legislativos

El Trabajo Social Forense puede añadir información sobre:

b) Aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo a la edad.

• Estudio y valoración de las competencias parentales de ambos padres (habilidades personales -afectivas, emocionales, sociales y habilidades y competencias parentales afectivas (capacidad de cuidado afectivo) educativas (habilidad promoción autonomía, para establecer rutinas, hábitos y límites adecuados a la edad), protectoras (ofrecimiento de respuestas parentales ajustadas a las necesidades de los hijos y a su edad). • Contrastación de información a través de coordinaciones con servicios.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

• Habilidad para poder promocionar positivamente el otro progenitor y su entorno, tipo de parentalidad ejercida por los progenitores. • Estado de la comunicación entre los progenitores. • Capacidad autoreflexiva y ubicación de la responsabilidad. • Contrastación de información a través de coordinaciones con servicios.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

• Traslado de la historia de pareja y el conocimiento que cada progenitor presenta sobre sus hijos. • Contrastación de información a través coordinaciones con servicios.

e) La opinión expresada por los hijos.

• Exploración de los menores (valoración de objetividad y subjetividad, presencia o no de interferencias adultas en su discurso...).

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

• Traslado de la historia de pareja. • Contrastación de información a través de coordinaciones con servicios.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.

• Visita domiciliaria. • Contrastación de información a través de coordinaciones con servicios.

4. En qué procesos el TSF es adecuado y útil Actualmente existen ámbitos en que los trabajadores sociales son reconocidos y ejercen de peritos públicos bajo equipos que dependen de la propia administración como los EATAF (Equipos de Asesoramiento Técnico de Atención a la Familia) y los EATP (Equipos de Asesoramiento Técnico Penal).

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Pero también existe esta actividad en la modalidad de perito extrajudicial o privado que amplía considerablemente los ámbitos de actuación, así como aumenta la aportación de elementos importantes y genuinos de la profesión que facilitan la toma de decisiones. Los ámbitos en los que un peritaje social forense es necesario, se incluyen en litigios de lo civil, penal, administrativo y social:

4.1. Ámbito Civil 4.1.1. Familia3 Es el ámbito más conocido y habitual donde el peritaje social forense es utilizado. Comprende divorcios matrimoniales, régimen de visitas, pensiones alimentarias, procesos de guarda y custodia, adopciones o modificaciones de la capacidad. Pero también existen otros casos como emancipaciones, cambios de sexo o cualquier situación en que la víctima es menor y se vea afectada en sus condiciones personales, familiares, económicas o de habitabilidad en que debería ser imprescindible el peritaje social.

4.1.2. Salud Modificación de la capacidad de obrar, abortos, cambios de sexo, accidentes de tráfico comportan no sólo perjuicios médicos o psicológicos, sino también sociales, ya sea en la cotidianidad como en la relación con los suprasistemas del individuo.

4.2. Ámbito Penal4 4.2.1. Adultos Todos aquellos aspectos relacionados con los factores modificadores de la responsabilidad penal, proposición de penas privativas de libertad por la realización de medidas alternativas, indultos y recursos a grados de clasificación penitenciaria. Así como aquellos aspectos necesarios en la fase de investigación que puedan ayudar a

3

HERNÁNDEZ ESCOBAR, Ana: «La prueba pericial de los trabajadores sociales: interrelación entre un instrumento de trabajo técnico-científico y un instrumento procesal», Revista La Toga, n.°157, 2006.

4

BARRIO A., CARRASCO MORENO M., FERRER PUIG M., JAMBRINA GATO I., ROCA BERTRAN M. i TORRES FERRER G., La formació especialitzada dels treballadors socials en l’àmbit de l’execució penal. Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. Generalitat de Catalunya. DL: B.33133-2012

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esclarecer lo sucedido, como es el caso, por ejemplo, de peritajes sociales en situaciones de abusos sexuales, maltratos, negligencias médicas, violencia doméstica y/o maltrato infantil, delitos de odio, así como cualquier tipología delictiva recogida en el Código Penal y penal del menor (Ley Orgánica Penal del menor), susceptibles de un peritaje social forense.

4.2.2. Justicia juvenil Todo lo citado en el párrafo anterior 4.2.1 y lo relacionado con el sistema familiar del menor, hábitos, habilidades y relaciones sociales de éste, que puedan ayudar a determinar la mejor medida educativa a aplicar.

4.3. Ámbito Administrativo y Social 4.3.1. Empresa En el ámbito laboral se producen accidentes laborales, siniestros, negligencias en la seguridad, despidos improcedentes, acoso laboral o mobbing empresarial. Todos estos sucesos producen cambios en la condición individual, familiar, económica, laboral y social de las personas que han de ser estudiados, valorados y recompensados.

4.3.2. Sociales Cualquier delito contra la dignidad de la persona.

5. Aproximación internacional del Trabajo Social Forense Una de las metas del Peritaje Social Forense en el ámbito del Trabajo Social, es llegar al nivel alcanzado Internacionalmente en el menor período de tiempo posible. Algunos aspectos a tener en cuenta posiblemente en un futuro, pueda ser una posible alianza estratégica con alguna entidad Internacional para potenciar el Trabajo Social Forense en nuestro País, por ejemplo, a través del intercambio de experiencias y conocimientos. Es importante subrayar que los profesionales forenses de trabajo social sólo participan en actividades dentro de sus áreas de competencia y experiencia, con lo que suman a las otras disciplinas del sistema judicial. Destacar que se trata de una aproximación internacional y que para ampliar información sería necesario dedicar una jornada al mismo en un futuro.

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5.1. En Estados Unidos La Organización Nacional de Trabajo Social Forense5 nos muestra el trabajo que desarrollan los profesionales, como se puede observar en su web. En rasgos generales, los beneficios que se generan de tener en cuenta todos aquellos aspectos que aporta el Trabajo Social Forense en el sistema jurídico, que de otro modo no sería posible obtener, cómo es, por poner un ejemplo, el diagnóstico, evaluación, tratamiento y recomendaciones a las poblaciones en materia de justicia penal, juvenil y civil, intereses de los niños, incapacidades o la imposibilidad de testificar. Así como otras funciones; el desarrollo de políticas y programas, mediación, defensa y arbitraje, enseñanza, capacitación y supervisión, prevención, investigación y análisis del comportamiento entre otras. Recientemente se ha hecho una publicación a través del Colegio de Trabajo Social de Florida del libro6 Tell the Client’s Story, en el que se tratan diferentes aspectos, desde como mitigar, reducir sentencias a enfoques operativos y estratégicos. El libro está realizado cómo un proyecto interdisciplinario en el que se demuestra un alto grado de multidisciplinaridad, un trabajo con una visión en el que se tiene presente áreas cómo el derecho, trabajo social, psicología, neurociencia, entre otras. La idea general en el Trabajo Social Forense, sería seguir esta línea de proyecto interdisciplinario, en equipo, para poder ofrecer una respuesta integral a cada caso en particular al sistema judicial.

5.2. En Argentina7 Hace poco más de un año se organizaba un concurso Nacional de informes sociales forenses en el que indican que «las demandas actuales exigen desarrollar nuevas coordenadas para resignificar la clásica tarea pericial desde la disciplina, y pensar las prácticas forenses desde la lógica social (en lugar de la exclusivamente jurídica) que atiende a poblaciones diversas en escenarios socio-legales8». Ponen de manifiesto la importancia del Trabajador social forense en el sistema judicial, en el que el trabajo multidisciplinar es una herramienta necesaria con un valor añadido al sistema judicial.

5

National Organization of Forensic Social Work (www.nofsw.org).

6

http://csw.fsu.edu/article/social-work-dean-and-attorney-partner-tell-clients-story. College of social work Tallahassee Florida.

7

Fuente: Universidad de Comanhue. http://www.uncoma.edu.ar/oferta/?sigla=FADE.

8

Fuente: pdf.

http://www.rediberoamericanadetrabajoconfamilias.org/1concursonacional-bases.

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5.3. La experiencia en Chile Nos muestra como hace años están trabajando en esta línea, enmarcan el Trabajo Social Forense como esencial y destacan que las áreas que han ido trabajando han sido la propuesta metodológica9 y las especializaciones en el área del daño en delitos sexuales en niños y adolescentes. Distintos trabajos realizados van en esta dirección, cómo la ponencia10 presentada en el XIX seminario latinoamericano de Escuelas de Trabajo Social. El Trabajo Social en la coyuntura latinoamericana: desafíos para su formación, articulación y acción profesional Guayaquil, Ecuador (5, 6, 7, 8 de octubre de 2009). También cabe mencionar otros trabajos destacados en otros Países, como, San Salvador11, Colombia12, Costa Rica13, Panamá14, Ecuador, que suman a lo mencionado anteriormente, el TSF es una necesidad para la sociedad, que aporta valor añadido al sistema judicial.

6. Contactar con trabajadores sociales forenses Los profesionales que lo requieran, el Colegio Oficial de Trabajo Social de Catalunya i/o la Asociació Catalana de Pèrits Judicials i Forenses, les facilitará el contacto de Trabajadores Sociales Forenses expertos en peritajes sociales, con formación específica acreditada.

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9

Fuente: html.

http://www.unap.cl/prontus_unap/site/artic/20141117/pags/20141117085926.

10

Fuente: http://www.ts.ucr.ac.cr/binarios/congresos/reg/slets/slets-019-323.pdf.

11

Fuente:http://ri.ues.edu.sv/4386/1/Profesi%C3%B3n%20de%20trabajo%20social%20 en%20el%20%C3%A1r ea%20juridico-forense.pdf.

12

Fuente: http://peritosocialforense.cl/noticias/

13

Fuente: http://www.mitrabajoessocial.com/la-pericia-social-forense-modelos-y-practica-deuna-intervencion-especializada-en-trabajo-social/.

14

Fuente: http://www.udelas.ac.pa/index.php/inicio/maestrias/98-decanatos/postgrado/429maestria-en-trabajo-social-juridico-forense.

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JOAN PICÓ I JUNOY (Dir.)

GESTIÓN DEL TIEMPO. TÉCNICAS PARA RATIFICAR EFICAZMENTE Esther Gómez Sánchez

Detective - Perito documentoscópico perito.cat

RESUMEN: Uno de los mayores problemas que se plantean a la hora de intervenir en un juicio es no saber el tiempo del que se dispone para realizar la exposición. En ocasiones, con pocas palabras, las partes ya han obtenido una respuesta que les es útil para sus alegatos por lo que no se da la ocasión de poder explicarse con mayor extensión y claridad. Si a esta problemática le añadimos lo que representa emocional y físicamente asistir a este tipo de actos solemnes, la exposición en sala puede parecer inadecuada o que se desvirtúe todo el dictamen a causa de la falta de autocontrol y de los nervios. Por eso, es necesario que preparemos de manera adecuada la comparecencia. Debemos ser conscientes del mensaje que queremos transmitir en la declaración para que llegue de forma clara y comprensible. Todo suma en la valoración de nuestro dictamen. Por ello, debemos atender a la imagen personal, al modo de exponer nuestros criterios mediante el tono de voz, a la postura en sala o a la mirada hacia nuestros interlocutores. Las habilidades comunicativas y la gestión del tiempo son los grandes enemigos del perito pero, si entrenamos nuestra exposición y nuestro comportamiento en sala, estos conceptos se convertirán en aliados en nuestro testimonio. PALABRAS CLAVE: Perito, tiempo, nervios, estrés, gestión, comunicación, habilidades, lenguaje no verbal, técnicas, juicio, vista, ratificación, informe, pericial, dictamen. SUMARIO: 1. Antes del juicio. 1.1. Preparación y ensayo. 2. La declaración. 2.1. Comunicación efectiva. 3. Evitar tensiones. 3.1. Comportamiento en sala.

Tras su informe, el perito tiene la obligación de ratificar y comparecer en juicio. Es por ello que una buena actuación en sala mejora, en muchos casos, lo expuesto en nuestro informe.

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ESTHER GÓMEZ SÁNCHEZ GESTIÓN DEL TIEMPO. TÉCNICAS PARA RATIFICAR EFICAZMENTE

1. Antes del juicio Un dictamen no finaliza hasta que hemos comparecido en juicio, lo hemos reconocido como nuestro, hemos ratificado su contenido y hemos contestado las preguntas que nos formulen sobre él.

1.1. Preparación y ensayo Por ello, es necesario que se prepare de manera adecuada la comparecencia ya que sigue habiendo un ojo crítico en nuestro informe hasta que se declare en sala. Una buena preparación debe repasar de forma exhaustiva las actuaciones que hemos llevado a cabo durante nuestro dictamen. Es recomendable reunirse con los compañeros que participan en el proceso, sobre todo con el abogado, para aclarar dudas, preguntas, contrastar los elementos vulnerables del informe, o intercambiar opiniones. Es de gran utilidad realizarse mutuamente preguntas para ordenar las ideas y obtener una exposición clara. Además, ayuda a ganar confianza, a disipar dudas y a rebajar los nervios que nos puedan surgir. Lo más eficaz es basarse en lo que figura en el informe y nunca memorizar el contenido ya que nos hará parecer artificiales o poco espontáneos. Es natural reconocer que no recordamos algún punto del informe a causa del tiempo que ha pasado desde la realización del mismo hasta la celebración del juicio. Para una preparación adecuada, debemos visualizar mentalmente el acto con todos los integrantes en la sala. Para familiarizarnos con el lugar en el que se van a desarrollar estas diligencias, es imprescindible, en primer lugar, conocer el espacio físico (inmueble), los intervinientes y el lugar que ocupan en la sala. En segundo lugar, es necesario, sobre todo si se pasan nervios por hablar en público, ensayar la ratificación delante de un pequeño auditorio laboral o familiar. A falta de ello, en la actualidad, podemos practicar delante del móvil o grabarnos en video. Para finalizar, una vez hayamos realizado un primer repaso y ensayo, demo escuchar los consejos de nuestra audiencia o analizar el video. Así seremos conscientes de nuestras debilidades y podremos corregir los aspectos que consideremos mejorables. Esta pequeña preparación antes del juicio ayudará a sentirnos más seguros, estar más tranquilos, no caer en falsa seguridad, sentir control sobre la situación y, por lo tanto, hacer una mejor intervención.

2. La declaración Debemos partir de la idea de que el que transmite es el que quiere hacerse entender y el que se tiene que hacer comprender.

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ESTHER GÓMEZ SÁNCHEZ GESTIÓN DEL TIEMPO. TÉCNICAS PARA RATIFICAR EFICAZMENTE

2.1. Comunicación efectiva La comunicación efectiva ha de estar compuesta por emisor, mensaje, y receptor que es quien interpreta el mensaje. Por tanto, la exposición, aunque sea corta, debe obedecer a la siguiente secuencia: introducción, donde de forma breve se hace mención al hecho en el que gira el discurso; desarrollo, que es la exposición de las explicaciones, demostraciones y referencias y es el lugar donde deben desarrollarse las ideas verbalmente y de forma clara; conclusión, que sirve para reiterar los puntos importantes o hacer aclaraciones a algo que nos haya dado la sensación que no se ha entendido tal y como pretendíamos. Debe ser clara, simple y precisa. Por otro lado, al entrar en sala desconocemos con qué nivel de atención o interés nos va a escuchar el receptor ni sabemos del tiempo del que disponemos para hablar. Sin embargo, somos conscientes que la atención de las personas disminuye sustancialmente a medida que pasa el tiempo. Es por ello que debemos dar la información más importante al principio y desarrollarla más adelante. Así aprovechamos al máximo la oportunidad de obtener el 100% de atención de cada persona, que, convertida en tiempo real, suele suponer unos 30 segundos.

3. Evitar tensiones Durante los primeros minutos en sala, incluso, antes de entrar, solemos notar nervios. A causa de este estado emocional, solemos explicar los hechos de forma rápida y atropellada. En general, se tiene prisa por reducir la ansiedad que se siente por lo que de forma inconsciente se dice todo muy rápido para acabar cuanto antes. Dicha preocupación provoca falta de concentración, olvidos, fallos, titubeos o errores de dicción. Resulta normal y no hay que temer sentirlos. Todos somos humanos, sin embargo, las primeras respuestas servirán para descargar nuestra tensión. La experiencia y el conocimiento permiten a la persona mostrarse natural, coherente, y permitiendo que su actuación se base en argumentos expresados de forma libre y espontánea, debiendo controlar en todo momento el tiempo de intervención. En el momento que estas tensiones bloquean las capacidades de razonamiento y comunicación es cuando se aconseja practicar técnicas de control de la ansiedad ya que este estado de bloqueo es momentáneo y se puede superar.

3.1. Comportamiento en sala Es muy importante cuidar la imagen personal y utilizar una vestimenta acorde con la solemnidad que caracteriza a los tribunales de justicia. Se debe causar buena impresión, si se da una mala imagen, incluso antes de hablar, llevará mucho tiempo superar el prejuicio que se han hecho los demás sobre tu persona.

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ESTHER GÓMEZ SÁNCHEZ GESTIÓN DEL TIEMPO. TÉCNICAS PARA RATIFICAR EFICAZMENTE

Cuando comparecemos ante el juez, los principios de actuación por los que debe regirse en la vista oral son la legalidad, la integridad y la dignidad; colaboración con la justicia; y reglas de la lógica. En resumidas cuentas, debemos ser profesionales, honestos y veraces. Dichas aptitudes se transmitirán si se pide disculpas ante los errores. Reconocerlos muestra humanidad y sinceridad, por lo que pareceremos más creíbles en todo lo demás. Debemos asegurarnos de que todos están comprendiendo exactamente lo que queremos decir. Si se cree que algo no ha quedado claro, debe aprovecharse el último momento para retomarlo. Dentro de lo posible, se evitará leer el informe salvo si debemos recurrir a referencias o a frases textuales. Preferentemente, no repetiremos el texto con fidelidad absoluta a lo escrito. También se debe cuidar, especialmente, la relación con el tribunal y las partes. Además, debemos ser conscientes de la postura que adoptamos cuando comparecemos por lo que mostraremos una postura que deje ver todo el torso, con las piernas rectas y sin cruzar los pies ya que todo ello transmitirá comodidad y seguridad. Por otro lado, tener las manos libres de objetos y mostrar las palmas de las manos abiertas es signo de franqueza y honestidad por lo que invitan a conversar y le transmiten confianza a nuestro interlocutor. El perito habla para ilustrar a sus interlocutores y ayudar al juez a comprender mejor la situación, por lo que se ha de mirar a todos los intervinientes en el discurso, principalmente, a la persona que ha formulado la pregunta pero sin olvidarse de la otra parte y, sobre todo, al juez. La voz es uno de los instrumentos más importantes en el momento de la ratificación por lo que debemos modular el tono, la velocidad y el ritmo para mostrar seguridad, conocimiento y sinceridad. La sonrisa transmite amigabilidad, simpatía y comodidad por lo que si mostramos en nuestro rostro una pequeña sonrisa emitiremos una imagen de confianza y agrado a los demás y evitaremos parecer serios o malhumorados y, por lo tanto, poco accesibles o disconformes con la situación. Para finalizar, la postura debe estar en congruencia con el mensaje que se quiere enviar y con el rol de cada actuación. Si la postura es correcta, se liberan tensiones musculares y los movimientos se vuelven flexibles y naturales por lo que trasmiten sinceridad. Si seguimos estas premisas a la hora de comparecer en juicio, gestionaremos con eficacia el tiempo, los nervios y toda la intervención, finalizando nuestro dictamen de una forma óptima.

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LA PRUEBA PERICIAL EN LA PRÁCTICA JUDICIAL PENAL: LAS REDES SOCIALES EN EL PROCESO PENAL Jorge González Lage Abogado

RESUMEN: Con el avance de las tecnologías el proceso penal debe adaptarse a los nuevos tiempos. La presentación en un Juzgado de Instrucción del pantallazo de una conversación mantenida entre dos partes está cada vez más al orden del día. Se analiza en la presente comunicación tanto la respuesta que los tribunales han venido dando en cuanto a la valoración de este tipo de medios de prueba, como el acercamiento a la prueba pericial en cada una de las redes sociales más relevantes que se hace necesaria cuando existe, por alguna de las partes implicadas en un proceso judicial, impugnación del contenido y/o autenticidad de los mensajes contenidos en la conversación en las citadas redes sociales. PALABRAS CLAVE: Pericial, redes, sentencia, impugnación, valoración. SUMARIO: 1. Introducción. Consideraciones previas. 1.1. La prueba digital y la mensajería instantánea. 1.2. Aportación al proceso penal. Regulación legal de la proposición de la prueba. 1.3. Libre valoración de la prueba. 2. Situación anterior a la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo número 300/2015: libre valoración de la prueba. 3. Situación a partir de la sentencia 300/2015. Posibles manipulaciones. Impugnación. Necesidad de prueba pericial. 4. Las pruebas periciales en las principales redes sociales: Whatsapp, Facebook, Tuenti, Twitter, Linkedin e Instagram. 5. Conclusiones.

1. Introducción. Consideraciones previas 1.1. La Prueba digital y la mensajería instantánea Cada vez de manera más frecuente, los Juzgados de Instrucción, y particularmente los de Violencia sobre la Mujer, se enfrentan de manera diaria a la aportación de determinados medios de prueba para su valoración que consisten en pantallazos de whatsapp, petición de cotejo de los mensajes de cualesquiera redes sociales o SMS por

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parte del Secretario, e incluso transcripciones de los citados mensajes intercambiados de manera privada o, incluso, adverada por un Notario. Asimismo, el contenido de tales mensajes puede hacerse valer por otro tipo de medios de prueba disponibles en derecho, tales como son la testifical, la declaración del acusado o incluso la más costosa y compleja prueba pericial. Sin embargo, es notoriamente complicado determinar la autenticidad y la integridad de los citados mensajes, es decir, quién los ha enviado y si los mismos han sido manipulados en todo o en parte (borrado, interlineando frases nuevas o seccionándolos para sacarlos de contexto). La prueba pericial se revela como medio necesario para intentar acreditar estos extremos pero, como veremos, resulta muy complicado y dependerá de muchas variables el éxito y la absoluta certeza del perito en su dictamen.

1.2. Aportación al proceso penal. Regulación legal de la proposición de la prueba En primer lugar, en cuanto al cómo y qué se aporta, cabe diferenciar entre fuente de prueba y medio de prueba. La fuente de prueba, llevado al campo digital, es la preexistencia de datos e informaciones con independencia del proceso judicial al que posteriormente pretendan aportarse (mensajes de WhatsApp, comunicaciones por LinkedIn o imágenes colgadas en Facebook o Instagram, por ejemplo). Y el medio de prueba supone la manera o forma en la que dicha fuente de prueba tiene acceso al proceso. Estas maneras o formas están previstas en el art. 299.2 de la LEC aplicable supletoriamente al proceso penal por su art. 4 LEC como «prueba de instrumentos tecnológicos», debiendo canalizarse a través de algunos de los medios probatorios admitidos en Derecho. Así: a) testifical, b) pericial, c) documental, d) interrogatorio del acusado, e) reconocimiento judicial; f) e incluso mediante el careo entre testigos y procesados (art. 451 y ss. LECrim). En segundo lugar, en cuanto a cuándo se aporta, en el proceso penal varios son los momentos de proposición de los medios de prueba. Inicialmente con el escrito de querella (art. 277.5º LECrim), y durante la fase de instrucción se pueden proponer todas aquellas diligencias de prueba que consideren oportunas las partes (art. 311 LECrim). Avanzado ya el proceso penal, en los escritos de acusación y defensa –para el procedimiento abreviado– y en los escritos de calificación –para el procedimiento ordinario– se pueden proponer aquellos medios de prueba de que pretenda valerse la parte proponente en el acto de juicio oral (arts. 656 y 657 para el procedimiento ordinario; arts. 781.1 y 784.2 para procedimiento abreviado). Será el órgano de enjuiciamiento el que decida qué pruebas se practicarán en juicio y qué pruebas no. Restando la posibilidad de las partes que hayan visto rechazados tales medios de prueba, de poder formular protesta en el momento procesal oportuno –cuestiones previas al juicio en el procedimiento abreviado, art. 786.2, y protesta específica con preparación del recurso de casación para el ordinario, art. 659.III y IV LECrim, debiendo explicar asimismo la necesidad de la realización de tal prueba a efectos de un posible recurso contra la sentencia. Como se ha avanzado, los contenidos de la intercomunicación pueden introducirse en el proceso penal no solo en soportes digitales sino a través de otros medios de

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prueba tales como una testifical de la víctima de un delito de amenazas o coacciones, el propio interrogatorio del acusado con su reconocimiento expreso o negando los hechos, o incluso mediante el reconocimiento judicial a través de la muestra del contenido de las manifestaciones al instructor, o incluso en juicio oral, donde el juzgador podrá valorar libremente conforme al art. 741 LECrim la comunicación vertida entre denunciante y denunciado. En cualquier caso, y como afirma el art. 456 LECrim «El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos».

1.3. Libre valoración de la prueba El art. 741 LECrim establece que «El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley». El principio de la libre valoración de la prueba nace como contraposición a las «pruebas legales o tasadas», de manera que se refuerza la independencia judicial frente al resto de poderes del Estado. La veterana Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio (BOE núm. 193, de 13 de agosto), en su Fundamento Jurídico Tercero ya proclamó que dicho principio de valoración libre de la prueba supone que los distintos elementos de prueba pueden ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, vinculándole solo al Juzgador las pruebas practicadas en juicio oral. Trasladado al campo de la prueba pericial en el proceso penal, la misma puede ser apreciada libremente y en conciencia por el Juzgador.

2. Situación anterior a la STS (Sala 2ª), de 19 de mayo (ROJ 2047/2015). La libre valoración de la prueba (art. 741 LECrim) Los Juzgados y Tribunales han venido apreciando estos elementos probatorios aportados a los procesos penales en virtud de la libre valoración de la prueba. El titular de la facultad exclusiva de la inmediación, el Juez o Tribunal de instancia, que es quien debe valorar la prueba practicada en su presencia, tendrá varias consideraciones presentes a la hora de valorar un «pantallazo» de una conversación mantenida en una red social. En primer lugar, la postura procesal de la parte contraria a la que afecta tal medio de prueba. Si mantiene una actitud pasiva, no impugnando su autenticidad, no será preciso que se efectúe una prueba pericial en los términos indicados en la STS (Sala 2ª) de 19 de mayo de 2015 (ROJ: 2047/2015), y posteriores, sino que de hecho, puede entenderse su implícito reconocimiento (STS (Sala 2ª) de 6 de mayo de 2011 (ROJ 2889/2011 ya citada). Pero también puede adoptar una postura de mera impugnación general sin contenido

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serio y fundado, sin propuesta de prueba pericial de ningún tipo. La Jurisprudencia ya ha solventado este tipo de impugnaciones generales permitiéndose no atenderlas si no vienen acompañadas de un sustrato fundado que se sostenga con la realidad de los hechos impeditivos que pretenden hacerse valer. Esto es, la seriedad de los argumentos ofrecidos por quien sostenga la duda acerca de la autenticidad o exactitud de la prueba aportada. En resumen, la mera impugnación general de un «pantallazo» de una conversación de WhatsApp, o de cualquier otra red social, deja abierta al Juez la puerta para valorar libremente su posible autenticidad e integridad. Ahora bien, si la impugnación resulta fundada presentando dudas serias y razonables acerca de la posibilidad de la manipulación de su contenido (integridad o autenticidad) o incluso de suplantación de su autoría (identidad), se cumplirán las condiciones establecidas por el Tribunal Supremo para que el Juez pueda acordar, si así lo estima oportuno para formar libremente su convicción judicial, la prueba pericial sobre los tres extremos indicados: a) origen de la comunicación; b) identidad de los interlocutores; y c) integridad de su contenido. Algunos ejemplos de cómo los Tribunales trataban esta cuestión es, por ejemplo, la SAP MAD (Sec. 26ª) de 24 de julio (ROJ: SAP M 10311/2014) Se trataba de un antiguo juicio de faltas en el que la Audiencia confirma la sentencia de instancia que había condenado al denunciado por falta de injurias. Los hechos consistían en que el acusado había publicado en sus estados de WhatsApp varios mensajes ofensivos para la denunciante. Se produjo el cotejo de los mensajes por el Secretario Judicial y el denunciado reconoció la autoría de los mismos. En el supuesto contrario, esto es, la impugnación por parte del acusado del contenido y autoría de los mismos, sin práctica de prueba pericial al respecto, se sitúa la SAP MAD (Sec. 27ª) de 23 de septiembre (ROJ: SAP M 16537/2013), que desestima el recurso de apelación de un absuelto en la instancia precisamente por la falta de prueba pericial al respecto ante la impugnación de la defensa.

3. Situación a partir de la STS (Sala 2ª), de 19 de mayo (ROJ 2047/2015). Posibles manipulaciones. Impugnación del contenido. Necesidad de prueba pericial La Sala Segunda del Tribunal Supremo, con ocasión de un recurso de casación interpuesto por el condenado por delito de abusos sexuales continuados en Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, viene a expresar la idea para conocimiento general de que teniendo en cuenta la posible manipulación. La prueba pericial que pueda aportarse al proceso penal sobre el extremo relacionado con una conversación de WhatsApp, Tuenti, Twitter, Facebook o cualquier otra red social –como cualquier otra prueba pericial, no tiene carácter literosuficiente, esto es, que no es suficiente su literalidad a efectos de interponer recurso de casación por error facti ex art. 849.2º LECRIM. Sin una excepción a la regla general prevista por la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (cfr. SSTS 458/2014, 9 de junio; 370/2010, 29 de abril ; 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y

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417/2004, 29 de marzo , entre otras), y que consiste en que únicamente puede valorarse a efectos casacionales un informe pericial introducido por la vía del error facti del art. 849.2º LECRIM, cuando la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

4. Las pruebas periciales en las principales redes sociales La prueba pericial sobre las conversaciones mantenidas a través de una red social exigirá su práctica, preferentemente, por un perito titular que esté en posesión de un título oficial (arts. 457 y 458 LECRIM). En el caso concreto, un ingeniero informático parece ser la persona adecuada para llevar a cabo este tipo de pericias. WhatsApp es una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos inteligentes, que envía y recibe mensajes mediante Internet, complementando servicios de correo electrónico, mensajería instantánea, servicio de mensajes cortos o sistema de mensajería multimedia. Además de utilizar la mensajería en modo texto, los usuarios de la libreta de contacto pueden crear grupos y enviarse mutuamente, imágenes, vídeos y grabaciones de audio.2 Según datos de 2016 supera los 1000 millones de usuarios superando en 100 millones a Facebook Messenger. Desde febrero de 2014 la aplicación es propiedad de Facebook. En cuanto a los mensajes intercambiados en la red social WhatsApp, y siguiendo al Perito Informático RUBIO ALAMILLO, JAVIER para la práctica de esta pericia se han de tener en cuenta varias consideraciones. Según WhatsApp Inc., empresa que explota la aplicación WhatsApp, ésta no almacena en sus servidores el contenido de las conversaciones entre los usuarios de la aplicación (https://www.whatsapp.com/security/). Esto quiere decir que el perito informático no podrá apoyarse en que el juez, en caso de que quiera cerciorarse de la autenticidad de los mensajes enviados y recibidos, pueda solicitar, mediante la Policía Judicial, a la empresa WhatsApp Inc., que ésta certifique que, efectivamente, los mensajes fueron enviados y recibidos. En segundo lugar, también se ha de tener en cuenta que una vez los mensajes han sido enviados, el usuario que los envió puede eliminar la conversación y no dejar rastro de los mismos (salvo que en un examen informático forense, previa incautación del teléfono móvil, el perito informático encargado de la investigación, los recuperase, en un procedimiento cuya complejidad es muy elevada). Y por último, existe el problema de que pueden existir dos tipos de suplantaciones de identidad: a) extravío o robo del terminal, por lo que cualquier persona puede hacerse pasar por el propietario para escribir mensajes a cualquiera de los contactos de la agenda del teléfono móvil o a otros contactos; y b) utilizando un sistema informático especializado, se suplanta un número telefónico y se envían mensajes haciéndose pasar por el teléfono móvil suplantado. Si se tratase de autentificar mensajes recibidos y el examen informático forense en el teléfono receptor arrojase como resultado que no hubo manipulación en el mismo, sería necesario verificar que el teléfono que envió el mensaje no se extravió ni fue sustraído y que, por tanto, fue su propietario el que en-

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vió los mensajes, además de que nadie, usando una aplicación informática especializada, pudiera haber enviado los mensajes haciéndose pasar por el teléfono emisor. Por otra parte, un examen del teléfono emisor no podría garantizar que, aunque los mensajes fuesen enviados desde el mismo, fuera el propietario en persona quien los envió, ya que el teléfono podría haberse extraviado o haber sido sustraído, tal y como ya ha sido mencionado. La única forma de garantizar parcialmente el envío de los mensajes por parte del propietario, sería verificando si el teléfono, durante la franja de tiempo en la que se enviaron los mensajes, estaba protegido mediante alguna contraseña de tipo código o patrón y, aun así, tampoco se podría estar cien por cien seguro ya que algún familiar, amigo o persona cercana, pudiera haberle visto, en algún momento, introducir el código o patrón, para después sustraerle momentáneamente el teléfono y enviar los mensajes (de ahí el adjetivo «parcialmente»). En caso de que el examen del teléfono emisor de los mensajes no se pudiera realizar, sólo se tendría el examen pericial del teléfono receptor y, el juez, tendría que valorar dicho informe pericial informático en relación al resto de las pruebas. Si, por el contrario, se tratase de autentificar mensajes enviados, se tendría que ofrecer como resultado para certificar la autenticidad del envío, así como que el teléfono receptor verdaderamente recibió los mensajes, que dichos mensajes no fueron manipulados y, por tanto, «colocados» en el emisor. El perito informático, cuya misión es verdaderamente complicada, tiene la misión de obtener las denominadas evidencias electrónicas, que son las pruebas físicas (intangibles) de los rastros registrados en el equipo informático. Para ello puede utilizar herramientas en investigación tecnológica. Durante la captación de estas evidencias electrónicas el perito puede encontrarse con dificultades derivadas del borrado o dañado de los datos, para lo que puede intentar recuperar estos datos a través de algún laboratorio de recuperación de datos.

5. Conclusiones En primer lugar, la posibilidad de manipulación del contenido e integridad de los mensajes enviados por las redes sociales es una cuestión que forma parte de la realidad de las cosas, siendo necesario en tales casos la realización de una prueba pericial que determine la autenticidad e integridad de los mensajes. En segundo lugar, Ante la aportación por una de las partes de un medio de prueba consistente en una captura de imagen de conversación WhatsApp o de estados del mismo, los tribunales actúan de la siguiente manera: a) postura procesal de la parte afectada por el contenido de los mensajes: b.1) Si el investigado/acusado no niega su contenido ni formula impugnación al respecto, el Juez valorará libremente la misma, llegando a la conclusión que considere oportuna, no sin dejar de lado que tal ausencia de impugnación expresa puede devenir en un reconocimiento implícito del contenido (STS 362/2011, de 6 de mayo); b.2) Si el investigado/ acusado ha formulado expresa impugnación del contenido de los mensajes con carácter delictivo, pueden ocurrir dos cosas: b.2.1) que la impugnación sea meramente general y poco fundada, en cuyo caso se permite que no se atiendan tales impugnaciones por parte

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del Juez en supuestos de nula o escasa seriedad argumentativa; b.2.2) que la impugnación sea razonablemente sostenible mediante una argumentación que pueda llevar a la conclusión al Juez de que puede encontrarse ante una eventual manipulación. En tal caso, los órganos judiciales exigirán la práctica de una prueba pericial para acreditar a) origen de la comunicación; b) identidad de los interlocutores; y c) integridad de su contenido (STS 300/2015, de 19 de mayo).

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LA PRUEBA PERICIAL EN ACCIDENTES AÉREOS: BREVE APUNTE DE SUS PROBLEMAS Y ESBOZO DE SUS SOLUCIONES Irene Nadal Gómez Prof. Titular de Derecho Procesal en la Universitat de les Illes Balears

RESUMEN: La especial complejidad de las eventuales causas que provocan un accidente aéreo y la necesidad de que las mismas sean determinadas para el establecimiento de las consecuencias civiles o penales en un proceso judicial, dota a la prueba pericial de gran importancia a la vez que plantea problemas peculiares en estos procesos. La posibilidad de que se nombren colegios periciales multidisciplinares «ad hoc» para cada procedimiento, las vías de intervención de los investigadores técnicos en el proceso judicial y la utilización procesal de los aspectos facticos del informe que pone fin a la investigación técnica son propuestas que se analizan en esta comunicación. PALABRAS CLAVE: Investigación de accidentes aéreos; prueba penal; prueba civil; prueba pericial colegiada; prueba testifical; deber de secreto. SUMARIO: 1. Problemas de la pericial en procesos judiciales por accidentes aéros. 2. Esbozos para la solución de esta problemática. 2.1. La coordinación de las investigaciones en relación a los peritos judiciales. 2.1.1. Nombramiento de peritos por el juez en el seno del proceso. 2.1.2. La intervención en el proceso judicial del investigador técnico. 2.2. La utilización del informe final en el proceso judicial.

1. Problemas de la pericial en procesos judiciales por accidentes aéros La producción de un accidente aéreo, de mayor o menores consecuencias, suele traer consigo el inicio de un proceso penal o/y un proceso civil. En todos estos procesos resulta decisivo determinar las posibles causas del accidente, así como las consecuencias materiales y personales que éste ha provocado.

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Resulta evidente, a primera vista, que esta tarea de fijación de los hechos en la base del proceso penal o civil requiere necesariamente la intervención de expertos que emitan informes sobre los diferentes aspectos que pueden haber influido en la producción de un accidente aéreo. El juez necesitará inevitablemente de los conocimientos técnicos de diferentes expertos para llegar a comprender qué ha ocurrido. He aquí uno de los primeros y más evidentes problemas que presenta la pericial de la investigación de accidentes aéreos: la necesaria intervención de peritos de ámbitos diferentes y con una gran especialización, frente a un desconocimiento del juzgador más acentuado que en otros supuestos. Junto a esta necesidad se presenta otra no menos relevante, derivada igualmente de la complejidad técnica de la materia. Es un hecho que los accidentes en general y los aéreos de forma muy particular no se producen por una única causa, sino que en la mayoría de ocasiones son la consecuencia de un conjunto de hechos que de forma concurrente terminan por provocarlo. Ello hace que la prueba pericial de uno solo de los peritos o, incluso, de un grupo de peritos que verse sobre el mismo objeto, por ejemplo, sobre las condiciones climatológicas, pueda no ser suficiente para explicar al tribunal el último fin de la pericia, que es la determinación de la o las causas del accidente. El tribunal no será capaz en muchas ocasiones de entender cuál es el efecto real del mal funcionamiento de un determinado instrumento o dispositivo a pesar de contar con una pericial específica sobre el mismo. Ni se le puede exigir a un perito, que realiza un informe sobre ese elemento, que ilustre al tribunal sobre su efecto global en el accidente. Por lo tanto, en estos casos resulta esencial que se realice una suerte de puesta en común o coordinación de los informes elaborados por los peritos de los diferentes ámbitos o materias. Otro de los obstáculos a los que se enfrenta la práctica de esta prueba consiste en que sobre los mismos hechos se desarrolla una investigación de carácter técnico, dirigida por la Comisión de Investigación de Accidentes e Incidentes de Aviación Civil (CIAIAC) y bajo el amparo de la normativa internacional (Anexo 13 al Convenio de Chicago sobre Aviación Civil Internacional), europea (RUE 996/2010, de 20 de octubre, sobre investigación y prevención de accidentes e incidentes en la aviación civil) y nacional (Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea). Esta investigación versa sobre los mismos hechos, tiene como objeto material la misma realidad y comparte el fin inmediato que el proceso judicial, si bien difiere en el fin último perseguido por la misma. Aunque quieren conocer las causas del accidente, lo hacen con objetivos diferentes, puesto que la investigación técnica persigue la mejora de la seguridad y la judicial la determinación de responsabilidades e imposición de sanciones. La necesaria coordinación entre ambas investigaciones provoca tensiones que han sido abordadas de diferente forma por la normativa apuntada y, de forma más específica, por un protocolo de actuación aprobado entre los miembros del Poder Judicial, la Fiscalía y la CIAIAC. Una de las secuelas que esta coincidencia provoca es la de las restricciones impuestas a la intervención en los procesos judiciales por parte de técnicos o expertos que hayan participado de cualquier modo en la investigación técnica. El art.18.4 de la LSA impone un deber de secreto, entre otros sujetos, a quienes hayan intervenido en una

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investigación técnica, de manera que no podrán declarar, exhibir ni comunicar datos o documentos de los que hayan tenido conocimiento durante la investigación, salvo que reciban un permiso expreso de la autoridad competente en los términos del art. 19 de la LSA y sin que puedan ser sancionados por ello. Esta prohibición, cuya naturaleza y extensión también merecería un análisis fuera de estas líneas, provoca la necesidad de buscar expertos «no contaminados» por su intervención en la investigación técnica y/o buscar fórmulas para que aquellos puedan ser llamados al proceso. Una última problemática en esta misma línea, no exenta de importancia práctica, es la de la eventual introducción del informe técnico final en el proceso judicial. Este informe final es aprobado por la CIAIAC, contando con todos los documentos y resultados de las investigaciones desarrolladas por los investigadores y técnicos a su servicio. Su formato viene dado por el Anexo 13 en su Apéndice 1 y tiene carácter público y no reservado. De ahí que sea habitual que las partes, normalmente las víctimas o sus familiares, aunque también cuando le resulta favorable, la parte demandada o investigada, lo aporten al proceso, al objeto de ser tomado en consideración por el juez. Pues bien, lo que aquí se cuestiona es el carácter o naturaleza de dicho documento en relación con la prueba pericial, tanto para introducir dicho documento como un informe pericial en sí mismo, como para que sea considerado fuente de otras pruebas periciales que se practiquen en el correspondiente proceso.

2. Esbozos para la solución de esta problemática Es imposible aportar soluciones a problemas tan complejos como los anteriormente señalados en las escasas líneas de las que se dispone en esta comunicación. Por lo tanto, solo me atreveré a realizar unos pequeños esbozos de lo que podría constituir las vías de solución a este conjunto de problemas, no exentos a su vez de sus propios problemas y que tratan, en primer lugar, de los problemas de coordinación entre ambas investigaciones y en segundo lugar, con la utilización en los procesos judiciales del informe final.

2.1. La coordinación de las investigaciones en relación a los peritos judiciales La coordinación entre la investigación técnica y judicial ha sido ya estudiada de forma muy completa en varios trabajos y abordada por normativa de diferente nivel. En lo que se refiere de manera específica a la prueba pericial, hay que partir del principio de que se trata de dos investigaciones paralelas, con puntos de contacto que afectan directamente a la práctica de pruebas periciales. En este sentido, la primera premisa a tener en cuenta, tanto para procesos civiles como penales, es que quienes actúan como investigadores en para la CIAIAC no pueden ser nombrados peritos en el proceso judicial por los mismos hechos. Este aspecto es esencial para mantener la necesaria independencia entre ambas investigaciones, pero requiere de soluciones para la coordinación.

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2.1.1. Nombramiento de peritos por el juez en el seno del proceso El juez puede nombrar como peritos judiciales a expertos en las diferentes materias sobre las que requiera la elaboración de un informe pericial, evitando a aquellos que ya colaboran con la investigación técnica. En este sentido, puede acudir a los diferentes colegios oficiales o equivalentes para que aporten un listado de profesionales que resulte apto para desempeñar esta función. Por ello, uno de los primeros requisitos para la elaboración de una pericial adecuada consiste en la existencia de una bolsa de peritos suficiente y apropiada para el desempeño de esta labor. En este sentido cabe recordar las dificultades con las que se encontró el juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid para el nombramiento de peritos judiciales en la instrucción del proceso penal abierto por el accidente del avión de la ya extinta Spanair en Barajas. Por ello resulta muy interesante valorar la experiencia que está llevando a cabo Eurocontrol, con una iniciativa a nivel europeo, mediante la cual realiza dos veces al año un curso para la formación de expertos judiciales en su sede de Bruselas. En estos cursos, a los que solo puede acudirse por invitación, participan pilotos de líneas aéreas, controladores aéreos y miembros de los diferentes ámbitos del poder judicial en toda Europa. En ellos se les forma sobre el concepto y la función del perito judicial y se realizan ejercicios prácticos y de rol, en los que intervienen jueces y fiscales de diferentes países que les asesoran sobre supuestos prácticos en los que cada uno de ellos deberá participar en calidad de perito. El objetivo es crea una bolsa europea de peritos, que en caso de ser necesario estuviera en condiciones de ser nombrado y ejercer una labor útil de asesoramiento al órgano judicial o fiscal, en función del país del que se trate, para la investigación de un eventual accidente en territorio europeo. Esta iniciativa ha tenido su reflejo en España con la organización de un curso de peritos para controladores aéreos, desarrollado en Barcelona en mayo de este mismo año 2017, bajo los auspicios de la Asociación Profesional de Controladores de Tráfico Aéreo (Aprocta) y Eurocontrol y en el que participaron no sólo un grupo de controladores voluntarios, sino numerosos representantes del poder judicial en nuestro país. Otra solución interesante para los problemas que el nombramiento de peritos judiciales origina en relación con el adecuado cumplimiento de su finalidad de asesorar al juez, fue la decisión adoptada en su día por el ya mencionado juzgado de instrucción nº 11 de Madrid. En concreto, se trata del nombramiento de peritos que no presenten su informe sobre un aspecto aislado y de forma aislada, limitándose al área acerca del cuál sea experto, sino del nombramiento de una comisión pericial. El juez designó en este caso a un grupo de expertos, procedentes de diferentes ámbitos de conocimiento y de una forma semejante, en cuanto a la composición, al grupo de investigadores que llevaba a cabo la investigación técnica, para que formaran una comisión pericial. Esta comisión emitió un informe elaborado de forma conjunta por todos sus miembros y en la que cada uno intervino con sus conocimientos específicos, pero que culminó en un informe conjunto, en el que, no sólo se informaba sobre lo que podríamos denominar, periciales parciales, sino que concluyó con las que se consideraban las eventuales causas

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del accidente. De esta forma, el instructor en primer lugar y la Audiencia provincial posteriormente, estuvo en condiciones de determinar para este supuesto, la inexistencia de responsabilidades penales1. Más allá de este concreto caso, la creación de comisiones periciales en supuestos complejos que abarcan diferentes ámbitos de conocimiento que se interrelacionan entre sí permite al juez obtener una información más útil que el mero informe individual. A la vez, permite también tomar en consideración de forma más ecuánime otros informes periciales de parte que estén elaborados por organismos que a su vez engloban a profesionales de distintos ámbitos del conocimiento y que por tanto, también ofrecen una información global sobre un evento complejo2.

2.1.2. La intervención en el proceso judicial del investigador técnico Realmente, este aspecto está ya resuelto en la LSA, con una fórmula que prima la separación entre ambas investigaciones. Es importante señalar, ante la susceptibilidad de los miembros del poder judicial que ven esta prohibición como una limitación justificada a su poder investigador y al ejercicio del poder judicial en última instancia, que lo que la LSA establece no es una prohibición absoluta, sino una moderación de este deber de cooperación con los órganos judiciales, mediante la imposición de un filtro previo a la intervención del perito. Este filtro, existente por lo demás en otros países y coherente con los tratados internacionales, obliga al poder judicial a requerir al perito a través de la CIAIAC de la que estos dependen en su investigación, de manera que será esta la que determine si puede o no intervenir, en calidad de qué y sobre qué materias. Nótese que quien ha intervenido como perito en una investigación técnica podría ser citado a declarar como testigo en un proceso judicial, por ejemplo, a los efectos de declarar sobre la cadena de custodia que se ha seguido sobre un determinado objeto, que constituye fuente de prueba (por ejemplo, porque sobre el mismo se ha practicado una pericia) en ese proceso. Pues bien, es positivo que esta intervención esté precedida por una autorización en los términos del art.18 y 19 de la LSA, ya que permite llevar a cabo lo que la nueva versión del Anexo 13 ha denominado prueba de equilibrio, requisito necesario para una adecuada transmisión de información desde la investigación técnica a la judicial.

1

Puede verse el trabajo del propio Juez Instructor PÉREZ PÉREZ, JAVIER., «La instrucción judicial en supuestos de grandes catástrofes, y, en particular, de accidentes aéreos», que puede consultarse en http://www.skybrary.aero/bookshelf/books/3924.pdf, pág. 15.

2

En este sentido, será interesante hacer un seguimiento del caso del accidente del Alvia en Santiago, en el que los informes técnicos también tendrán gran importancia.

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2.1.3. La realización de pruebas sobre los mismos objetos Este aspecto está expresamente regulado por el Reglamento 996/2010 y ha sido recogido en el Acuerdo Marco para la coordinación antes señalado. Básicamente depende de si el objeto de la prueba sobre la que se elabora el informe pericial se ve afectado y en qué medida por la realización de la prueba en cuestión. Si no se ve afectado, la problemática se limita a cuestiones de cadena de custodia y al orden en que se van a realizar las pruebas por los peritos de ambas investigaciones. Si las pruebas sí que afectan al objeto y sobre todo, si lo destruyen, es necesario un procedimiento especial de coordinación con el órgano judicial, tendente a que pueda realizarse la prueba de forma conjunta, de manera que ambas partes estén presentes aunque cada una lleve a cabo sus conclusiones y, en todo caso, se requiera la autorización judicial para ello.

2.2. La utilización del informe final en el proceso judicial Esta cuestión se aborda desde una perspectiva económico-jurídica. La utilización del informe final aprobado por la CIAIAC al finalizar una investigación técnica es una práctica habitual en procesos penales y especialmente los civiles. Ello se debe en buena medida a que es un documento público, que no se considera información sensible y es la forma más fácil de determinar la eventual existencia de culpa de la compañía aérea de cara a fijar las responsabilidades económicas en procesos civiles. A ello se suma otra cuestión que no es baladí, especialmente cuando se trata de procesos civiles. Se trata de la cuestión económica, puesto que de esta forma, la parte que pretende utilizar el informe no necesita que se elabore un informe pericial, que puede ser muy difícil y costoso y que se incluiría entre las costas del proceso a sufragar en el caso de que su pretensión fuera desestimada. A mi juicio, sin embargo, no es correcta esta utilización por varios motivos. En primer lugar, porque no se trata de una prueba pericial, no cumple con los requisitos de la prueba pericial colegiada y por tanto no puede ser considerada como tal. En segundo lugar, pervierte la finalidad para la que estos informes han sido elaborados. En tercer lugar, la tendencia impuesta por normativa internacional y como reacción a esta realidad, es que cada vez más estos informes no establezcan conclusiones que puedan servir como declaraciones de culpa o responsabilidad. ¿Cómo podrían paliarse los inconvenientes que esta limitación supone? En el proceso penal, la solución es la creación de la pericial colegiada, que emite su propio informe en el ámbito penal. En el civil, el mayor obstáculo a la creación de esta comisión es el económico. Frente a ello cabe trazar algunas pinceladas: el juez civil no necesita realmente saber qué ha ocurrido con la misma amplitud que lo necesita el juez penal. Le basta la determinación de unos antecedentes de hecho, que si bien no fijen toda la realidad, si lo hagan con aquellos hechos de los que se derive una responsabilidad en los términos civiles, necesarios para superar los límites de la responsabilidad objetiva establecida por el

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convenio de Montreal para la fijación de indemnizaciones. Por ello cabe el planteamiento de pruebas periciales más económicas y sencillas, sobre aspectos concretos. Por otro lado, del informe final sí que puede extraerse información fáctica, que además, previo el permiso correspondiente, podrían ser introducidas en el proceso civil mediante la declaración como testigos, que no peritos, de los investigadores que han trabajado sobre tal información. En este sentido, puede plantearse una testifical sobre la parte fáctica, que aporte precisamente la dimensión de análisis, valoración y la extracción de conclusiones, sin que implique valorativamente al investigador. Esta es la solución que también se sigue en EEUU y que también abarataría el coste a la vez que respeta los principios de la separación de investigadores. Por último, normalmente a mayor número de víctimas y mayor gravedad del accidente mayor es también la complejidad de la investigación. Pero en estos casos, la cuantía de las eventuales indemnizaciones y el número de afectados hace que pueda afrontarse el coste de periciales complejas, cuando además se litiga de forma conjunta3.

3

Ver STS (Sala 1ª), de13 de enero de 2015 (ROJ: STS 181/2015)

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LA PERICIAL EN EL COMPLIANCE: UN MODELO NUEVO VERSUS 15 AÑOS DE PERICIA EN ESPAÑA Bartolomé Oliver Gayá

Abogado penalista

RESUMEN: Uno de los problemas más relevantes de la doctrina y la jurisprudencia española sobre el compliance es la de efectuar una prueba pericial «ex ante» lo suficientemente eficaz, para que, en el caso de verse sometidos a una acción penal judicial en contra de la empresa o sus directivos, los mismos pueda desplegar de forma eficiente los mecanismos de defensa y así verse amparados por la exención prevista en nuestro código penal. El objetivo de esta comunicación es proponer las líneas maestras o base del compliance, e identificar algún punto de conexión con el modelo anterior de pericia, concretamente el análisis de 15 años de jurisprudencia. PALABRAS CLAVE: Compliance, prueba, indicio, pericia, defense file. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Estado de la cuestión del compliance. 3. Compliance versus prueba indiciaria. 3.1. Defense File, como metodología defensiva. 3.2. Jurisprudencia sobre el contrato simulado: prueba indiciaria. 4. Principios generales del compliance y doctrina Cadwell.

1. Introducción El compliance consiste en la implementación de un sistema efectivo y eficaz de buen gobierno y prevención de delitos en las empresas. Efectivamente, es un sistema mediante el cual la empresa debe dar respuesta a dos necesidades de su entorno económico: evitar que se cometan ilícitos penales o delitos y en su aspecto teleológico es clave «ser socialmente más responsables». Por ello, el estudio del compliance en el derecho procesal deberá determinar dos aspectos; el primero, su encaje en materia de prueba, pericia y valoración de la misma y el segundo, su incardinación dentro del proceso penal y las variables del mismo, así como su efectiva solución y ejecución. Por ello, las materias a tratar deberán ser transversales manteniendo «una mente jurídica abierta» para dar una

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respuesta creativa, razonable y lógica en la doctrina procesal española y a la investigación económica en el ámbito jurídico. El Compliance, como figura reciente en España ha merecido un especial interés en los sectores económicos, jurídicos y doctrinales de nuestro país, deslindándose de la prueba pericial histórica y de más de 15 años de la prueba pericial «propia» (como sustento de la prueba estrella en el juicio oral). Como quiera que; el Compliance deviene como una pericial novedosa ante juicio, cuyo tratamiento procesal se incardina como una pericial «preventiva» ajena por ende a la prueba pericial tradicional en el proceso penal español. La investigación doctrinal en el ámbito procesal español se encuentra en sus inicios o albores, empero, con dos aspectos diferenciadores: una pericial «ex ante y ex post, ad hoc». El compliance, es un híbrido de pericia preventiva y, pericia judicial, en su caso, lo que permite que haya un campo de investigación muy amplio y extenso que conducirá a la doctrina procesal penal a una visión trasversal, y que las empresas nacionales en el ámbito preventivo podrán aplicar de forma eficiente y efectiva.

2. Estado de la cuestión del compliance La pericia «ex ante» en el derecho procesal penal español es extraña y ajena a la ideología arquitectónica de nuestra LEcrim, basada y diseñada para acometer una respuesta jurídica a un hecho perpetrado, es decir, trabaja sobre sistema en «tiempo pasado». La diferencia básica con el compliance es que se basa en un sistema de «tiempo futuro» donde se anticipa a lo que puede suceder en caso de que se puede imputar a la persona jurídica o a los directivos de la empresa un hecho punible, por ello se debe vertebrar una pericia o sistema de de anticipación creando un procedimiento interno en el sistema de la empresa que pueda generar un cortafuego o linea divisoria que en el futuro exculpe y delimite fuera de la esfera penal ora a la persona jurídica (por tener implantado un compliance efectivo y eficaz, acorde a la jurisprudencia que lo considere lo suficientemente sostenible para aguantar un envite de acción judicial ), ora a la persona física, directivos o consejeros de administración, por haber actuado conforme a un sistema predeterminado de prevención de delitos conforme al art 31 bis del Código Penal según Reforma de 1 de julio de 2015. Como dice DamašKa «al igual que en la ejecución de la música, para la declaración judicial de los hechos, lo que cuenta no es solo la partitura, sino también los instrumentos y quienes los utilizan»1.

1

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DAMAšKA, MIRJA R, «El derecho probatorio a la deriva». Madrid, Editorial Marcial Pons, 2015, p. 40, traducción Joan Picó i Junoy.

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3. Compliance versus Prueba Indiciaria 3.1. Defense File, como metodología defensiva El Defense File es un repertorio o conjunto de evidencias fehacientes que deben operar para el control y detección de ciertos ilícitos que puedan acaecer en una empresa. Por ende, el sistema de la prueba pericial implantado en España al menos durante los últimos 15 años no ofrece una solución adecuada al nuevo sistema de compliance implantado tras la reforma del Código Penal, si bien, debemos acudir a figuras civiles como los indicios de la prueba en la simulación contractual ya que la problemática que plantea un contrato simulado es la respuesta judicial por cuanto la prueba será casi siempre indiciaria al aparentar un negocio que no es real, donde la voluntad de los contratantes ad initio fue la de disimular o adulterar la realidad. Ante ese aspecto, en el compliance se debe realizar un estudio sistemático tendente a que no quede albergue ninguna duda al juzgador –ex post–, en caso de acción judicial posterior ha instalado el programa compliance, y no puede verse sorprendido el empresario o directivo con una respuesta similar a la jurisprudencia por indicios que hagan dudar al juez de que el sistema implantado es un «lavado de cara compliance o traje pret a porter» sin que la prueba del «defense file» pueda desplegar toda su fortaleza y fehaciencia en el ámbito probatorio para acreditar la realidad de lo acontecido en el proceso penal en curso, ad hoc.

3.2. Jurisprudencia sobre el contrato simulado: prueba indiciaria La Jurisprudencia ha identificado varios indicios probatorios para identificar si un contrato es simulado, si bien se ignora de momento unos estándares probatorios en casos de prueba dificultosa o de difícil ejecución en el proceso2. Como indicios, el autor anterior describe como dieciocho aplicados jurisprudencialmente y que decantan la resolución judicial como contrato adulterado, simulado y por ello carente de eficacia jurídica en contraste con la realidad que se intenta disimular. Actualmente no se dispone de estándares de prueba para que un sistema de compliance sea aceptado por la jurisprudencia como válido, real y eficaz. En ese sentido, a efectos de valorar que un compliance sea efectivo y no «simulado» para que pueda desplegar su eficacia de conformidad al art. 637 y concluir con el archivo de actuaciones por exención de la responsabilidad de la persona jurídica y/o personas físicas implicadas, entiendo que deberá contener los siguientes aspectos o principios generales: a)

Cambio ideológico del contenido de la prueba pericial tradicional.

2

JOAN PICÓ I JUNOY. «Los indicios de la prueba en la simulación contractual», Editorial Indret. Barcelona, 2017, pag 17.

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b)

Recopilatorio de evidencias, conjunto de documentos, según defense file.

c)

Documentación electrónica: Sellado con firma electrónica ( temporalidad inmediata vs frente la fe pública )

d)

Cadena de custodia efectiva y eficiente.

e)

Integridad de la evidencia (ética frente a defensa estratégica consumada)

4. Principios generales del compliance y doctrina Cadwell Estos principios generales acogen las líneas básicas de la doctrina Cadwell, que en rasgos generales y sin en extendernos dado el contenido de este trabajo podemos esgrimir en: a)

Debe existir un apoyo concreto y determinante de la alta dirección de la empresa y del consejo de administración a la política de efectivo cumplimiento del compliance, y además debe ser una información abierta cualquier empleado.

b)

La Responsabilidad del efectivo cumplimiento debe recaer en posiciones jerárquicas elevadas de la empresa.

c)

La dirección de políticas de cumplimiento deben tener una financiación suficiente y conforme a sus propósitos.

d)

Las políticas de cumplimiento deben ser claras y siempre por escrito, comprensibles por sus empleados, al alcance de los empleados y comunicadas de forma eficaz y eficiente.

e)

Formación adecuada y reiterada a los empleados de cómo deben proceder y actuar en todo momento y también para el caso de que existan conflictos o dudas a quién deberán dirigirse.

f)

Un sistema fácil y eficaz de denuncias.

g)

Revisión constante de las políticas de cumplimiento en base a la evolución potencial de los riesgos y las circunstancias adyacentes a la empresa.

h)

Incentivación del cumplimiento.

i)

Sistema ágil y eficiente de sanciones por incumplimientos, incluyendo altos directivos.

j)

Política de comunicación a terceros de la empresa, como clientes, asesores, proveedores, etc…de la que necesaria la aplicación del control de compliance.

La relevancia, según comprendemos, se refiere DamašKa «al potencial probatorio de un elemento de información para apoyar o negar la existencia de un hecho principal (factum probandum)» en términos de conexión «por enlaces lógicos o de experiencia con la proposición que desea probarse». Por ello, no se dejará duda a que existió ab initio, una voluntad real de sistematizar un compliance para evitar que se cometan acciones ilícitas o delictivas.

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CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO A LA DENOMINADA PRUEBA PERICIAL DE «INTELIGENCIA POLICIAL» Francisco Ortego Pérez

Profesor Titular de Derecho Procesal. Universidad de Barcelona Facultad de Derecho

RESUMEN: La presente contribución aborda una materia de notable complejidad desde la perspectiva del proceso penal. Los informes policiales de inteligencia, de elaboración frecuente en los tiempos presentes, presentan enormes dificultades desde el punto de vista de su concepción como prueba pericial. El estudio se adentra en esta problemática, dando cuenta de las diferentes posturas que se han adoptado y los argumentos ofrecidos por cada una de ellas. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, proceso penal, informes policiales de inteligencia. SUMARIO: 1. Prueba pericial e informes policiales de inteligencia. 2. Acerca del valor probatorio y de la naturaleza jurídica de los informes policiales de inteligencia. 2.1. La utilización procesal de los informes de inteligencia como ejemplo de «pragmatismo judicial». 2.2. Línea jurisprudencial favorable a su consideración como prueba pericial. 2.3. Línea jurisprudencial contraria a su consideración como prueba pericial. 3. Conclusión.

1. Prueba pericial e informes policiales de inteligencia Son sobradamente conocidos los vetustos debates en torno a la naturaleza jurídica de la pericia, que oscilaron entre su consideración como un auténtico medio probatorio o como un complemento o auxiliar judicial1, aunque coincidentes en ambos casos en su aspecto más notable, que no es otro que la aportación al juzgador de una se-

1

Dilema a cuya superación expresamente se refiere la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000.

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rie de saberes que per se no le son exigibles para el correcto ejercicio de la jurisdicción. Ello es así porque al margen del imprescindible conocimiento del Derecho objetivo, condensado certeramente en la máxima iura novit curia, existen otros conocimientos de carácter científico, artístico, técnico o práctico, que en cuanto variantes de conocimientos especializados pueden resultar relevantes para adquirir la certeza sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. Pero no siempre el hecho de estar en posesión de un determinado conocimiento especializado permite hablar sin más de una auténtica prueba pericial, máxime cuando unos de los rasgos definidores del perito es que informa sobre hechos presentes. Tal como expresamente recogen nuestras leyes de enjuiciamiento (arts. 335 LEC y 456 LECrim), dicha especialización constituye la esencia de la función del perito, pues la necesidad de practicar este medio de prueba estriba en que el elemento subjetivo es experto en una determinada materia «conforme a los principios y reglas de una ciencia o arte»2. Idéntico es el parecer de la jurisprudencia, al considerar que «el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos»3. Esa misma jurisprudencia recuerda que «apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas», sin que quepa subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial atribuyéndole un alcance prácticamente definitivo, ya que en cuanto poseedor de un saber especializado el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Es por ello que dicha prueba comporta una actividad previa de conocimiento fáctico, seguida de una actividad conclusiva o de deducción respecto a determinados hechos secundarios que puede apoyarse en la individualización de máximas de experiencia o reglas del concreto saber especializado de los peritos4. En este ámbito se circunscribe el objeto de la presente comunicación, acerca del valor probatorio de los informes de inteligencia policial y de la controvertida naturaleza jurídica de lo que se ha dado en denominar prueba pericial de inteligencia» o pericial de «inteligencia policial».

584

2

STS de 20 de abril de 1990, [R.J. 1990/3294].

3

SSTS núm. 485/2007 de 28 de mayo [R.J. 2007/5621], núm. 883/2009, de 10 de septiembre [R.J. 2009/4621] y en el mismo sentido, la SAP de Sevilla (Sección 1ª), núm. 177/2013, de 10 de abril [JUR 2013/250702].

4

PICÓ i JUNOY, J., «La prueba pericial en el proceso civil español», J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, págs. 48 a 51.

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2. Acerca del valor probatorio y de la naturaleza jurídica de los informes policiales de inteligencia En realidad se trata de dos cuestiones que no presentan el mismo alcance, pues si bien el valor como prueba de cargo de los informes de inteligencia ha sido comúnmente admitido por la jurisprudencia, mayores controversias existen por contra respecto a su encaje en un determinado medio probatorio u otro, al situarse las mismas en un terreno fronterizo entre la pericial propiamente dicha y la prueba testifical, que incluso llevan a que algunas resoluciones hablen con manifiesta impropiedad de prueba «testifical/ pericial»5.

2.1. La utilización procesal de los informes de inteligencia como ejemplo de «pragmatismo judicial» La admisibilidad de su valor probatorio es una clara muestra de pragmatismo judicial, pues no hay que olvidar la dimensión que adquiere la actividad policial en la labor de búsqueda de prueba de cargo mínima sobre la que fundamentar una sentencia de condena6. Esta es una circunstancia de especial significación en lo que atañe a procesos penales relacionados con el terrorismo y la delincuencia organizada, ejemplos paradigmáticos de un casuismo delictivo en el que el conocimiento pormenorizado de su funcionamiento, los posibles objetivos o su organización interna pueden aportar datos de gran relevancia en muchas causas penales. Así es como la utilización procesal de un instrumento de etiología policial ha introducido un elemento probatorio que puede hacer más sencilla la labor del juzgador7.

5

Expresión utilizada en la STS núm. 119/2007 de 16 de febrero, [R.J. 2007/1930], respecto a los informes emitidos por agentes de la Guardia Civil, y que sin embargo es una de las que integran el cuerpo jurisprudencial que niega su condición de prueba pericial (Vid. el F.J. 5º). También la SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª), núm. 68/2010, de 9 de diciembre [ARP 2011/983], donde se recoge que varias acusaciones propusieron a agentes policiales con la cualidad de «peritos-testigos» por el hecho de haber elaborado informes de inteligencia que fueron objeto de valoración en el caso concreto.

6

En idéntico sentido se manifiesta CASTILLEJO MANZANARES, R., «La prueba pericial de inteligencia», LA LEY, diario núm. 7756, 16 de diciembre de 2011, pág. 1. «Diligencias de investigación y medios de prueba en la lucha contra el crimen organizado», Revista de Derecho Penal, núm. 38/2013, edición on line [BIB 2013/12602].

7

Vid. al respecto la crítica de GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., «La presunta prueba pericial de inteligencia: análisis de la STS de 22 de mayo de 2009», LA LEY penal, núm. 64, octubre 2009, pág. 2 (edición on line). Y respecto al comentado «pragmatismo» que propor-

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Desde el punto de vista conceptual se entiende por «inteligencia criminal» aquel tipo de inteligencia llevada a cabo por servicios policiales de información que se caracteriza tanto por su carácter preventivo de actividades delictivas, como, en su aspecto procesal, por facilitar la aportación de posibles pruebas de cargo8. Precisamente ha sido su potencialidad probatoria la piedra angular sobre la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha abierto paso a la admisión como prueba de los informes de inteligencia, posibilitando una frecuente utilización en determinadas causas penales. El punto de partida se encuentra en la STS de 13 de diciembre de 2001 [R.J. 2002/1991], respecto al valor de los informes emitidos por la Guardia Civil en la lucha antiterrorista contra la banda ETA. La precitada Sentencia establece expresamente que se trata de una singularidad de la prueba pericial, en la cual, mediante la utilización de un método deductivo se pueden extraer determinadas conclusiones del conjunto de información recabada por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado en procesos relacionados con el terrorismo y el crimen organizado. Por esta razón, considera que «se trata ...de una pericial que consiste en relacionar información, para así extraer conclusiones determinadas», subrayando que «en ningún caso estaríamos ante una prueba testifical sino ante una pericial», a partir del profundo conocimiento específico que como expertos poseen dichos funcionarios policiales (F.J. Undécimo).

2.2. Línea jurisprudencial favorable a su consideración como prueba pericial A partir de aquella STS de 13 de diciembre de 2001 comienza a consolidarse una jurisprudencia favorable9 que habla abiertamente de la prueba pericial de inteligencia o «pericial de análisis de información»10 como una variante más de la prueba pericial, que en síntesis, vendría caracterizada por las siguientes notas:

ciona la controvertida prueba pericial de inteligencia, GUERRERO PALOMARES, S., señala que «supone una gran ventaja para el aparato acusador del Estado cuando éste se pone en marcha». «La denominada «prueba de inteligencia policial» o «pericial de inteligencia»», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 25, 2011, pág. 88.

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8

ESTEBAN NAVARRO, M.A., (coordinador), «Glosario de inteligencia», Ministerio de Defensa, Centro de Publicaciones, Madrid, 2007, pág. 77. VALLÉS CAUSADA, L.M., «La Policía Judicial en la obtención de inteligencia sobre comunicaciones electrónicas para el proceso penal», Tesis doctoral, UNED, 2012, págs. 446, 447, 453.

9

Vid entre otras las SSTS núm. 1372 de 19 de julio de 2002, [R.J. 2002/7779], núm. 783/2007, de 1 de octubre, [R.J. 2008/1557], núm. 480/ 2009, de 22 de mayo [R.J. 2010/662], Caso EKIN», núm. 156/2011, de 21 de marzo [R.J. 2011/2894], «Caso Mafia rusa», y la SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª), núm. 12/2006, de 31 de marzo [ARP 2008/407], «Caso Al Qaeda».

10

Termino minoritario empleado por la STS núm. 786 de 29 de mayo de 2003, «Caso Kale Borroka», [R.J. 2003/4242].

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1º)

Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos en donde son necesarios especiales conocimientos que no responden a las parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales.

2º)

Es un medio probatorio no previsto expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan los conocimientos aportados por los autores de dichos informes.

3º)

En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aún ratificados por sus autores, no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales.

4º)

No se trata de pura prueba documental de modo que los citados informes periciales no pueden ser invocados como documentos, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes.

5º)

El Tribunal puede apartarse en su valoración de tales informes. Lo que es obvio porque en nuestro sistema de justicia penal, no hay prueba tasada, por lo que las conclusiones del Tribunal deben ser el resultado de la valoración y ponderación de todas las pruebas practicadas. Solo en la contradicción puede alcanzarse la verdad judicial.

6º)

Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias.

Es preciso incidir en este último rasgo, pues aunque que esta primera línea jurisprudencial encuadra dichos informes en la prueba pericial, también se habla de ellos como una suerte de híbrido, es decir, como una prueba de naturaleza mixta a medio camino entre la pericial y la testifical. En este parecer titubeante algunas sentencias señalan que en los funcionarios policiales que elaboran los informes de inteligencia, al igual que sucede con los expertos en legislación fiscal o de aduanas, «puede concurrir esa doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y de peritos» (STS de 2 de junio de 2015, Caso herriko tabernas)11. En cambio, en una nueva muestra del precitado pragmatismo judicial, algunas sentencias distinguen entre las meras diligencias policiales, que necesariamente deberán de formar parte del atestado policial, y el valor como prueba de dichos informes, bajo el argumento de que su consideración como meros atestados policiales resultaría

11

STS núm. 338/2015 de 2 de junio, [R.J. 2016/6668]. Vid. también la STS núm. 783/2007, de 1 de octubre, [R.J. 2008/1557], la núm. 156/2011, de 21 de marzo [R.J. 2011/2894], «Caso Mafia rusa» y la STS núm. 157/2012 de 7 de marzo, [R. J. 2012/3925], «Caso GRAPO».

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FRANCISCO ORTEGO PÉREZ CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO A LA DENOMINADA PRUEBA PERICIAL DE «INTELIGENCIA POLICIAL»

una «pretensión demasiado simplista» que provocaría como efecto su nula virtualidad probatoria12, lo que salva las hipotéticas objeciones que se derivarían de la hermenéutica derivada a partir de la STC 31/1981 de 28 de julio respecto a las relaciones entre los atestados policiales y el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2.3. Línea jurisprudencial contraria a su consideración como prueba pericial El debate se acrecienta al abrirse paso una segunda línea jurisprudencial claramente opuesta a la consideración de los informes policiales de inteligencia como una auténtica prueba pericial, que expongo sintéticamente por razones de espacio de esta comunicación. La precursora es la STS núm. 1029/2005 de 26 de septiembre [R.J. 2005/6834], al declarar expresamente que en tales casos no cabe hablar de pericial en sentido propio. Ahondan en esa senda otras resoluciones dictadas con relación al terrorismo yihadista de Al Qaeda, que expresamente rechazan que los informes de inteligencia puedan calificarse de prueba pericial, pues si bien es cierto que los agentes dedicados a indagar sobre un determinado sector de la criminalidad pueden poseer de primera mano una gran cantidad de información desconocida para el Tribunal, ese plus de conocimiento no lo convierte en un saber especializado en sentido propio. Por esta razón, «apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares»13. Por ello no sorprende que la propia STS núm. 706 de 2 de octubre de 2013 [R.J. 2013/6889], reconociera de forma explícita la falta de unanimidad de la propia jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica de dichos informes, aunque a la par que rechaza abiertamente que sean constitutivos de una auténtica prueba pericial ni de documentos a efectos casacionales, sí que reconoce en cambio su utilidad probatoria. Ante tal estado de indefinición jurisprudencial no queda sino cuestionarse ante qué tipo de prueba nos encontramos. Y hete aquí que algunas de esas mismas sentencias que niegan la condición de prueba pericial a dichos informes, precisan que «participan de la naturaleza de la prueba de indicios», puesto que la información contenida en los mismos y el método deductivo empleado «facilita la construcción del razonamiento inferencial propio de la prueba indiciaria» (STS núm. 706 de 2 de octubre de 2013).

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12

STS núm. 480/ 2009, de 22 de mayo [R.J. 2010/662], «Caso EKIN» y STS núm. 290/2010 de 31 de marzo, [RJ 2010/5544], «Caso Jarrai».

13

STS núm. 119/2007 de 16 de febrero [R.J. 2007/1930], STS núm. 556/2006 de 31 de mayo [R.J. 2007/1676], SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª), núm. 68/2010, de 9 de diciembre [ARP 2011/983].

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En definitiva, «podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala», por lo que sus declaraciones en el juicio oral «pueden constituir un indicio más en el que fundamentar la convicción» del Tribunal14.

3. Conclusión A tenor de cuanto antecede, si en algo estoy de acuerdo es en reconocer la absoluta falta de claridad respecto a la naturaleza jurídica de los informes de inteligencia en cuanto prueba. En aras de un interesado pragmatismo se ha creado artíficamente un instrumento probatorio de innegable utilidad pero de difícil encaje, como demuestran los vaivenes jurisprudenciales que lo han situado entre la pericial, la testifical e incluso la prueba indiciaria. La incorrectamente denominada «prueba de inteligencia policial» no es una auténtica prueba pericial, forzada jurisprudencialmente hasta el extremo de considerar una singularidad o subtipo de la misma lo que únicamente es un medio atípico. Suscribo la crítica contenida en el Voto Particular a la STS núm. 1097/2011 de 25 de octubre, [R.J. 2012/1254]15, en el sentido de que por importante que puedan resultar determinadas informaciones especializadas, su admisión supondría convertir de facto a todas las brigadas policiales en grupos de peritos respecto a los datos obtenidos como fruto de su propia actividad investigadora. De ahí que se alerte tanto de sus posibles consecuencias perturbadoras16 como de una restricción de garantías procesales17, soslayando la doctrina imperante desde la STC 31/1981, de 28 de julio.

14

STS núm. 1097/2011 de 25 de octubre, [R.J. 2012/1254] y STS núm. 338/2015 de 2 de junio, [R.J. 2016/6668], «Caso Herriko tabernas».

15

Voto Particular del magistrado Perfecto Andrés Ibáñez en el que habla de las posibles «consecuencias perturbadoras» que conlleva esta prueba.

16

Voto Particular de la mencionada STS núm.1097/2011 de 25 de octubre.

17

Así, GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, F., «La presunta prueba pericial de inteligencia: análisis de la STS de 22 de mayo de 2009», ob. cit., págs. 2 y 8 (edición on line), para quien cuestiona seriamente tanto el ejercicio de la defensa como la inmediación judicial. Para GUERRERO PALOMARES, S., los nuevos escenarios de la política criminal están determinando una restricción de garantías procesales en favor del predominio de la seguridad colectiva. «La denominada «prueba de inteligencia policial» o «pericial de inteligencia»», Revista de Derecho y Proceso Penal, núm. 25, 2011, págs. 89 a 91.

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OBTENCIÓN DE PRUEBA PERICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA1 Pilar Peiteado Mariscal

Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid

RESUMEN: Se examina la combinación entre las normas de la LEC y las del Reglamento 1206/2001 para la obtención de prueba en la UE. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial. Proceso civil. Obtención de prueba. Cooperación judicial. Unión Europea. SUMARIO: 1. Presentación. 2. El perito no necesita apoyo para realizar su examen pericial, y puede comparecer ante el tribunal si es necesario ratificarlo. 3. El perito necesita la intervención del Estado miembro en el que radica el objeto de la pericia para practicarla. 3.1. Pericia que requiere de autorizaciones exigidas por un poder público. 3.2 Obtención de prueba en manos de particulares. 4. El perito necesita la intervención de un Estado miembro para comparecer ante el tribunal de otro Estado miembro que ordena la práctica de la prueba.

1. Presentación Estas líneas están dedicadas a revisar las posibles situaciones en las que puede encontrarse una pericia dirigida a ser propuesta como prueba en un proceso que se sustancia ante nuestros tribunales pero que debe realizarse en parte en otro Estado de la UE, teniendo en cuenta las previsiones de la LEC y las del Reglamento 1206/2001, del Consejo, de 28 de mayo, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil (en adelante ROP).

1

La breve extensión que deben tener estas reflexiones a causa de su naturaleza de Comunicación obliga a prescindir de explicaciones amplias y de aparato doctrinal. Espero poder ofrecer dentro de un tiempo una publicación más extensa y completa sobre estas cuestiones.

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2. El perito no necesita apoyo para realizar su examen pericial, y puede comparecer ante el tribunal si es necesario ratificarlo El primero de los supuestos posibles es de una sencillez extrema: el perito puede acceder al objeto de su pericia, que se encuentra en otro Estado miembro, sin ninguna traba (porque el acceso es público o porque franquear el acceso se encuentra en manos de un tercero que está dispuesto a permitirlo), y, practicado el examen necesario, puede concurrir al acto del juicio en la fecha y lugar en que éste se señale si el tribunal, de oficio o a instancia de parte, requiere su presencia para ratificar el informe y responder a las cuestiones que las partes formulen. A mi juicio, esta pericia se rige exclusivamente por las reglas de la LEC, puesto que no es necesaria ninguna intervención del Estado miembro en el que se encuentre lo que debe ser objeto de la pericia para que la prueba se obtenga. Esta conclusión, que en mi opinión se desprendía sin más del conjunto del ROP, ha sido confirmada por la STJUE de 21 de enero de 2013, ProRail vs. Xpedys NV y otros. En uno de los procedimientos –una vista de medidas cautelares– derivados de un importante accidente sufrido por un tren de mercancías que circulaba entre Bélgica y Holanda, una de las partes insta la práctica de una pericia que debía desenvolverse parcialmente en un Estado distinto al Estado miembro en el que se sustanciaba el proceso. Otra de las partes, ProRail, se opone a la admisión de la prueba, solicitando subsidiariamente que, caso de ser admitida, se sujete a las previsiones del ROP. La fundamentación de la decisión del TJUE se asienta (núms. 43 y 44) en que el ROP fue aprobado para favorecer la obtención de prueba y no para obstaculizarla, de manera que pueden obtenerse pruebas por vías distintas de las previstas en el Reglamento si éstas favorecen mejor el desenvolvimiento del proceso en cuyo seno se acuerdan. «En efecto, puede ocurrir que, en determinadas circunstancias, al tribunal que ordena una prueba pericial de ese tipo le resulte más sencillo, eficaz y rápido proceder a tal obtención de pruebas prescindiendo del citado Reglamento», constata el TJUE en el núm. 45. Este criterio no varía en función de que el perito lo sea de parte o designado judicialmente, teniendo en cuenta en este último caso que para aceptar el encargo, el perito no solo necesita los conocimientos técnicos que el caso requiera, sino, además, la capacidad de aplicarlos en el Estado de que se trate y la disposición de hacerlo. El mayor inconveniente en ambos casos es de carácter económico, puesto que al coste del examen pericial se añadirá el propio de los desplazamientos y estancia del perito.

3. El perito necesita la intervención del Estado miembro en el que radica el objeto de la pericia para practicarla Es posible que el perito no vaya a tener acceso por sí mismo al objeto de su pericia, bien porque éste se encuentra bajo la custodia o protección del Estado miembro (pensemos en el examen pericial de una persona que se encuentra presa, o en el examen de las vías férreas y de los vagones de tren accidentados a que se refiere la Sentencia ProRail),

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bien porque se encuentra en manos de un tercero que no permite voluntariamente el examen por parte del perito. No hay duda de que en estos casos la intervención del Estado en el que se encuentra el objeto de la pericia es imprescindible para que ésta pueda practicarse. La Sentencia ProRail se refiere también a este tipo de supuestos (vid. núm. 47, relativo a pericias que deben efectuarse «en lugares relacionados con el ejercicio del poder público o en lugares en los que, en virtud del Derecho del Estado miembro en que haya de realizarse, esté prohibido el acceso o la realización de determinadas actividades o sólo se permitan a personas autorizadas»), y concluye respecto de ellos que «En tales circunstancias, salvo que el tribunal que se proponga ordenar la práctica de una prueba pericial transfronteriza renuncie a obtener dicha prueba y a falta de un acuerdo o convenio entre los Estados miembros (…), el modo de obtención de pruebas previsto en los artículos 1, apartado 1, letra b), y 17 del mismo Reglamento podría ser el único que permitiera al tribunal de un Estado miembro realizar una prueba pericial directamente en otro Estado miembro». La realidad es que el TJUE contempla solo una de las dos situaciones que pueden impedir el acceso del perito al objeto de la pericia (porque la otra no forma parte en absoluto del supuesto de hecho que se somete a su consideración). Puesto que la solución para cada una de estas dos situaciones o posibilidades no es la misma, resulta conveniente considerarlas por separado. Para este examen es necesario recordar además que el ROP prevé dos modalidades distintas de obtención de prueba en un Estado miembro. La primera de ellas consiste en solicitar la realización de la diligencia de obtención de prueba pretendida a los tribunales del Estado miembro en donde deba tener lugar. Esta modalidad se caracteriza fundamentalmente por que la solicitud se transmite de forma directa entre tribunales y la obtención y práctica de la prueba se realizan conforme al Derecho del tribunal requerido. En segundo lugar, el ROP permite que el órgano jurisdiccional requirente obtenga directamente la prueba en el Estado requerido. Para ello es necesario que la solicitud se dirija a la autoridad designada por cada Estado –que no tiene que ser necesariamente un órgano jurisdiccional– y que la diligencia no necesite de medidas coercitivas, puesto que solo pueden ser objeto de obtención directa aquéllas en las que sus intervinientes participan de manera voluntaria. La práctica de la diligencia se rige por el Derecho del Estado requirente, aunque el Estado requerido puede establecer algunas condiciones y controlar que se cumplen. Desde la perspectiva de nuestra regulación de la prueba pericial, puede haber además otra diferencia entre la obtención directa de prueba y la solicitud de que ésta sea practicada por un tribunal del Estado en el que radica la fuente de prueba. Y es que la obtención directa es compatible con un perito de parte y también con un perito designado por nuestros tribunales, mientras que la práctica de la prueba por un tribunal del Estado requerido –que se rige por su Derecho– puede ser incompatible con una pericial de parte, porque el Estado en el que se desarrolle la prueba no contemple tal posibilidad, y también con un perito designado por nuestros tribunales, si el perito o el modo de designación no cumplen los requisitos establecidos para ello en el Estado requerido. Es cierto que el art. 10 del Reglamento permite al tribunal requirente solicitar que se apliquen «procedimientos especiales» propios –entiendo que no es una expresión dogmática,

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y que cabe, por tanto, instar la aplicación de normas concretas–, pero esta solicitud puede ser rechazada si colisiona con el ordenamiento del Estado requerido o es de muy difícil ejecución, circunstancias ambas que pueden concurrir en lo que a la condición de perito y su designación se refiere.

3.1. Pericia que requiere de autorizaciones exigidas por un poder público Como se ha dicho antes, es posible que el Estado requerido proteja, custodie o controle de algún modo lo que debe ser objeto de la pericia, de manera que la actuación directa del perito ya no es posible. Por supuesto, está abierta para estos casos la vía de solicitar de un tribunal del Estado requerido que obtenga y practique la prueba, remitiendo después los resultados al Estado requirente, en los términos que prevé y regula el ROP. Pero estos casos, en los que el problema para el acceso del perito a la fuente de prueba lo constituye la Administración Pública del Estado en el que se encuentra y no un particular, pueden ser abordados por otra vía más expeditiva, a la que se refiere la cita anterior de la Sentencia ProRail: la actuación directa del órgano jurisdiccional que conoce del asunto, sin implicar a ningún tribunal del Estado miembro en el que se encuentra la fuente de prueba, a través de la obtención directa de prueba que prevé el artículo 17 del ROP. Hay que tener en cuenta que la solicitud para la obtención directa de prueba no se dirige a un órgano jurisdiccional –puesto que no se le pide a un tribunal del Estado requerido que la realice, sino que pretende realizarla directamente el tribunal requirente– sino a una autoridad designada por el Estado requerido según las previsiones del Reglamento, para estas y otras situaciones que tienen un cariz más gubernativo que jurisdiccional2. Pues bien, de la lectura conjunta de los núms. 47 y 48 de la Sentencia ProRail se desprende que el tribunal parte de una premisa que aquí también se considera lógica, y es que, si se concede la autorización para la obtención directa de la prueba, esta autorización presupone el permiso para acceder al objeto de la pericia, puesto que no tendría sentido que un Estado miembro permitiera practicar una prueba que depende de su consentimiento, pero sin otorgar este último. Por supuesto, esto no significa que el solicitante no tenga que hacer ninguna gestión más en el Estado requerido para lograr acceder al objeto de la pericia, pero la autorización para proceder de modo directo a obtener la prueba pericial debe significar a menos que la solicitud no va a encontrar obstáculos infranqueables. En caso contrario, es decir, si el permiso únicamente pudiera obtenerse con apoyo en la coerción que solo los tribunales pueden ejercer, la obtención directa de prueba no sería posible y el Estado requerido tendría que rechazar la solicitud.

2

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En nuestro país, la Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia o los Juzgados Decanos, mientras que la solicitud para que nuestros tribunales obtengan la prueba se dirige al JPI o al JMer, en función de la materia.

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¿Y cuál es el medio procesal que la parte interesada en este tipo de pericia tiene para instarla del tribunal que conoce del proceso en España? Si la parte pretende servirse de un perito de parte, tiene el problema de que no podrá aportar el dictamen con la demanda o con la contestación, porque sin la participación del tribunal no resulta posible que su perito acceda al objeto de la pericia. Dos soluciones me parecen viables, en función de las circunstancias. Una, que las partes anuncien sus dictámenes en la demanda o contestación, con apoyo en el art. 337 LEC, y que en el mismo escrito de alegaciones insten del tribunal la formulación por su parte de la solicitud de obtención de prueba directa a que se refiere el artículo 17 ROP. Otra, que necesita algo más de argumentación que la que es posible realizar ahora, consiste en que las partes se valgan de las disposiciones que para la anticipación de la prueba están previstas en los arts. 293 y siguientes LEC –el demando podría hacerlo durante el plazo para contestar, con amparo en el propio art. 293 LEC–. Y no tanto porque las personas o cosas no vayan a llegar al acto del juicio en condiciones adecuadas para que se practique la prueba, como porque la misma prueba puede no estar lista para practicarse en el tiempo del acto del juicio si se demoran mucho los particulares trámites que en este caso conducen a ella. Las mismas soluciones procesales son aplicables si la parte pretende la designación judicial de perito, puesto que el hecho de que la pericia deba desenvolverse en otro Estado condiciona tanto la selección del perito como el objeto sobre el que la pericia va a proyectarse, de modo que tendría que solicitar la designación judicial y la obtención de prueba conforme al 17 ROP en su escrito de alegaciones o en el escrito de solicitud de prueba anticipada. Una cuestión más. La aportación de un dictamen pericial es incondicionada; por supuesto, una vez fijados los hechos controvertidos la prueba tiene que ser propuesta y admitida para ser valorada, pero se introdujo en el proceso por la sola voluntad de la parte que la propone. ¿Es posible, en cambio, que el tribunal deniegue la solicitud de que sea cursada una petición de obtención de prueba directa cuando el perito no puede acceder al objeto de la pericia, impidiendo así la aportación del dictamen, y con ello toda posibilidad de que la prueba sea posteriormente propuesta y, en su caso, admitida? En mi opinión, sí, sin ninguna duda. El proceso no puede igualar lo que es en esencia diferente, y es efectivamente muy distinta la situación en que la aportación del dictamen necesita de la aplicación de otra norma jurídica que tiene sus condicionantes propios y requiere de una intervención específica de un órgano jurisdiccional de aquella otra en la que el dictamen se incorpora al proceso únicamente con base en el sistema general de la LEC. Es más: podría plantearse incluso si el tribunal, a la luz de los datos que tiene en el momento en el que le es solicitada la aplicación del ROP –que pueden ser muy pocos, si se ha hecho, por ejemplo, al amparo de las normas sobre prueba anticipada–, podría rechazarla, no ya porque la aplicación del ROP no fuera procedente sino porque, adelantando el momento de resolver sobre la pertinencia y utilidad de la prueba, considerase que no es proporcional es esfuerzo que supone obtenerla respecto de lo que puede aportar al esclarecimiento de los hechos. Para responder a esta cuestión importa no poco el sentido o la naturaleza que se le atribuye a la prueba pericial, y que varía significativamente entre los ordenamientos de los Estados miembros.

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3.2. Obtención de prueba en manos de particulares Es posible que el perito no pueda acceder a la fuente de prueba porque ésta se halla en manos de un particular, sea la parte contraria o un tercero, que no está dispuesto a facilitárselo. Como en el supuesto anterior, es imprescindible instar la intervención del Estado en cuyo territorio se encuentra la fuente de prueba, pero, a diferencia de aquél, no es posible hacerlo por la vía de la obtención directa de prueba, puesto que falta la voluntariedad. Las normas aplicables, por tanto, son las que regulan la solicitud dirigida a un tribunal del Estado en el que se halla la fuente de prueba para que obtenga y practique la prueba, según prevén los arts. 4 a 16 ROP. Y, como ya se dijo, esta vía será habitualmente de difícil articulación con la designación de un perito en España, sea judicial o de parte, aunque habrá que estudiarlo en cada caso concreto en función del Estado al que se vaya a pedir colaboración. Son aplicables a estos casos y a esta vía de obtención de prueba las consideraciones hechas en el punto anterior sobre el momento procesal adecuado para instarla, y también las relativas a la decisión del tribunal respecto de la solicitud de la parte. Pero, además, hay que tener en cuenta otros tres puntos de interés.

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A)

Como se ha dicho, se aplica el Derecho del Estado requerido, aunque el tribunal requirente puede solicitar la aplicación de algunas normas propias. A mi juicio, la parte que pide la pericia debe estudiar la regulación que ésta tiene en el Estado en el que va a practicarse, y al pedirle al tribunal que conoce del proceso que inste la obtención de prueba en otro Estado, tiene que solicitar además que la petición incluya que sean observadas ciertas normas que interesan especialmente a su posición de parte, como podría ser el caso de las previsiones del art. 336.4 sobre el acceso del perito a la fuente de prueba.

B)

La provisión de fondos para el perito en caso de solicitud ordinaria (art. 18 ROP), que puede determinar la denegación si no se presta en los 60 días siguientes al requerimiento hecho al efecto por el tribunal requerido.

C)

El art. 11 ROP prevé la posibilidad de que las partes estén presentes en la realización de las diligencias, si lo pide el Estado requirente o lo prevén las normas del Estado requerido. En el caso de la prueba pericial, esta presencia tiene dos momentos posibles –realización material de la pericia e interrogatorio del perito por las partes y el tribunal– y varias cuestiones interesantes, pero voy a atender aquí solo a una, la transmisión mediante videoconferencia del interrogatorio. El art. 10.4 ROP prevé que el tribunal requirente le pida al requerido que haga uso de videoconferencia para practicar la prueba, petición que debe ser concedida salvo que sea incompatible con el Derecho del tribunal requerido o imposible de hecho. Lo que querría precisar es que esto no significa necesariamente que la prueba se practique mediante videoconferencia, puesto que si el perito está en presencia del tribunal requerido y éste es quien le formula las preguntas que le fueron indicadas al remitirle la solicitud (art. 4.1 e ROP), la videoconferencia es una mera transmisión, de indudable utilidad para el tribunal requirente, pero que

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no tiene más diferencia con la grabación (documentación) del acto que la simultaneidad que implica. Es posible que los arts. 10.4 y 11 ROP se combinen, porque la solicitud incluya la petición de que las partes intervengan en la diligencia, y el tribunal requerido les permita, por ejemplo, formular preguntas al perito a través de la videoconferencia. Pero no se puede perder de vista que en esta modalidad, la obtención y práctica de la prueba se rige por el Derecho del Estado requerido, de manera que la intervención de las partes será la que ese Derecho les otorgue, sin que el hecho de que puedan presenciar la declaración o intervenir en ella mediante videoconferencia equipare la práctica de la prueba a la que tendría lugar ante nuestros tribunales.

4. El perito necesita la intervención de un Estado miembro para comparecer ante el tribunal de otro Estado miembro que ordena la práctica de la prueba Es posible que el perito no tenga ningún inconveniente para acceder a la fuente de prueba para realizar la pericia pero que no pueda, en cambio, comparecer ante el tribunal que conoce del proceso para ratificar el informe o someterse al examen de las partes, de manera que se plantee la posibilidad de que su intervención en el juicio oral se realice mediante videoconferencia desde otro Estado miembro. Perfilar estos supuestos exige responder a tres interrogantes. En primer lugar, el supuesto de hecho. Entiendo que la posibilidad de proponer la obtención de prueba –referida a la declaración del perito– en el Estado en el que éste se encuentre no debe quedar limitada a los casos en los que exista una imposibilidad física total, sino que incorpora también aquellos otros en los que el traslado del perito es más gravoso de lo que parece proporcional. El uso de la tecnología no tendría que concebirse solo como un auxilio para salvar lo que de otro modo es insuperable, sino también como una vía para racionalizar el gasto económico y la inversión de tiempo y esfuerzo. En segundo lugar, el tipo de pericia con el que se vincula. Lo más habitual puede ser una circunstancia en la que el objeto de la pericia está en otro Estado miembro, de modo que la parte interesada en la pericia ha buscado un experto en ese Estado, que hace el informe pericial de parte que se aporta al proceso con el escrito de alegaciones, pero cuyo traslado para declarar en el juicio oral puede evitarse mediante videoconferencia. Pero creo que la solución es aplicable a otras circunstancias distintas, como un perito judicial o de parte que, incluso habiendo realizado la pericia en nuestro país, se encuentra en otro Estado miembro en la fecha del juicio oral por motivos personales o profesionales de importancia, o un perito de parte o judicial que ha hecho la pericia en otro Estado miembro y cuya declaración requiere ser prestada en presencia de todo o parte del objeto de la pericia o en el lugar en que ésta se ha practicado.

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Por último, considero que cuando lo único que se pretende del otro Estado miembro es que facilite la declaración del perito mediante videoconferencia, se está solicitando la obtención directa de un medio de prueba prevista en el art. 17 ROP, puesto que no es necesaria la intervención de un tribunal del Estado requerido, ni la prueba pericial se rige por el Derecho de ese Estado miembro. Vista desde nuestro proceso, la solicitud de obtención directa de prueba con este contenido puede ser planteada por la parte a la que interese en distintos momentos procesales, en función de cuándo se perfile la necesidad, pero con el tiempo necesario para que el juicio pueda celebrarse en la fecha prevista; el tribunal competente aceptará o rechazará tramitar la solicitud valorando tanto si entra en el ámbito de aplicación del ROP como si lo que se pide es adecuado y proporcionado a las necesidades concretas del proceso que se tramita. Vista desde la autoridad central designada por el Estado miembro que la recibe, la solicitud se satisface con la determinación del lugar desde el que puede realizarse la videoconferencia y de la fecha en la que ésta puede tener lugar. El único requisito necesario para que la videoconferencia sea, a efectos de un proceso que se sustancia ante nuestros tribunales, un acto procesal válido, es que se acredite la identidad de la persona que aparece en ella por cualquier medio idóneo, tal y como dispone el art. 229.3 LOPJ. Este requisito impide que pueda considerarse celebrada mediante videoconferencia una comparecencia que se produce a través de medios técnicos del declarante y con su sola presencia, sin que nadie que tenga la condición de fedatario u otra equivalente acredite ante el letrado de la administración de Justicia del tribunal requirente que la persona que presta la declaración es la que el tribunal efectivamente ha citado.

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MÁS ALLÁ DE LA PERICIAL: VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA ENTRADA DE CONOCIMIENTO EXPERTO EN EL PROCESO CIVIL Julio Pérez Gil

Profesor Titular de Derecho Procesal (Catedrático acred.) Universidad de Burgos

RESUMEN: La prueba pericial no ostenta el monopolio entre los mecanismos de acceso de conocimiento científico al proceso civil y, en ocasiones, no es la forma idónea, suficiente o proporcionada a tal efecto. Por una parte, otros medios de prueba también pueden ser vehículo para aportarlo, rebajando así el papel de la prueba pericial a un carácter meramente instrumental. Por otro lado, en determinados ámbitos, se exige la intervención de especialistas que, si bien reciben un tratamiento procesal parcialmente coincidente, stricto sensu no deben ser considerados peritos (médicos forenses, equipos técnicos judiciales, etc.) Se analizan estos supuestos y sus consecuencias procesales: particularidades en el tratamiento, criterios de valoración, etc. PALABRAS CLAVE: Conocimiento científico, proceso civil, prueba pericial, equipos técnico jurídicos. SUMARIO: 1. Proceso y ciencia: un entendimiento necesario. 2. Aportación de conocimiento científico o técnico al margen de la pericial. 3. Aportación de conocimiento experto a través de auxiliares del órgano judicial.

1. Proceso y ciencia: un entendimiento necesario La praxis nos muestra que el convencimiento judicial sobre los enunciados fácticos de las partes, cuando éstos transcurren por itinerarios (y se soporten sobre bases) desconocidos para el juez, requiere la aportación de conocimiento experto. Pero constatada y reconocida la creciente dependencia del conocimiento del juez hacia fuentes de prueba de índole científica, debemos evitar considerar que la pericial sea la única forma

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JULIO PÉREZ GIL MÁS ALLÁ DE LA PERICIAL: VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA ENTRADA DE CONOCIMIENTO EXPERTO EN EL PROCESO CIVIL

para hacerlas llegar a su presencia. Por ello parece necesario establecer prevenciones de índole procesal, asumiendo que la singularidad de la valoración judicial que toma por base aportación de conocimientos especializados en materias ajenas a lo jurídico estará influida por ámbitos probatorios distintos a la pericial. Si la aportación de conocimientos científicos y técnicos al proceso se suele abordar a través del análisis de la prueba pericial es por cuanto su entrada en el proceso va en la mayoría de las ocasiones de la mano de ésta1. Siendo determinante, la actividad de los peritos en absoluto agota las posibilidades en que es dable pensar como portón de entrada de la ciencia al proceso y a su valoración en sentencia2. El deseo de no orillar aspectos relevantes en la configuración del conocimiento judicial con base en saberes ajenos nos obligará entonces a fijarnos en diferentes hipótesis que implican irrupción de conocimientos expertos en el ámbito de la decisión jurisdiccional. No nos referimos ahora a la toma en consideración de criterios e indicios característicos del razonamiento judicial, por definición extracientíficos, aun cuando sirvan para valorar hechos o informaciones para cuyo entendimiento se precise un conocimiento especializado. Sabemos que la subjetividad característica del convencimiento judicial se halla en un plano paralelo a los datos susceptibles de análisis científico o técnico, objetivables, cuantificables o mensurables, pero que pueden ser modulados por parámetros ajenos al conocimiento científico. Sin descartar su enorme relevancia, no pueden ser objeto de análisis en este momento3.

2. Aportación de conocimiento científico o técnico al margen de la pericial En determinadas circunstancias la prueba pericial no es el mecanismo más idóneo, adecuado o proporcionado para aportar conocimiento científico al proceso, siendo

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El término «razón de ciencia» es utilizado en la LEC en relación con el testigo, no con el perito (art. 370.3 y 376). Sin embargo no es raro ver sentencias en las que esa expresión sirve para referirse a parámetros de valoración de la actividad de los peritos.

2

Sobre los criterios de valoración del dictamen pericial vid. CHAVES, MANOEL MATOS ARAUJO, El dictamen pericial. Criterios de valoración y su motivación en la sentencia civil, Juruá, 2013, passim.

3

Buena muestra es la respuesta dada en una demanda contra un fabricante de vacunas por el Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia de 21 de junio de 2017 (Asunto C 621/15, N. W, L. W, C. W c. Sanofi Pasteur MSD SNC, Caisse Primaire d’Assurance Maladie des Hauts-deSeine y Carpimko). Este pronunciamiento ha sido calificado como disparatado por algunos científicos que no parecen no haber entendido que el juez, siempre de manera racional y justificada, puede tomar otros indicios al margen de las pruebas científicas como parámetros valorativos en contextos de incertidumbre científica.

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preferible servirse de otros sistemas. En determinadas coyunturas, el perito y su ciencia estarán dotados únicamente de un carácter instrumental o de auxilio en relación con los restantes medios de prueba del catálogo previsto en la LEC4. Es más, el art. 299.3 LEC obliga a admitir como medio de prueba cualquiera que procure certeza sobre los hechos alegados, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias5. Sin ánimo de entrar en detalle, serán aptos para servir de vehículo al conocimiento científico al menos los siguientes medios de prueba: a)

La prueba documental. Constituye el vehículo de aportación de gran parte del conocimiento especializado al proceso, siendo innumerables las ocasiones en que el saber experto entra en el proceso plasmado negro sobre blanco6. Pensemos, por ejemplo, en informes de organismos reguladores, actas de inspección de órganos administrativos competentes, análisis de laboratorios oficiales acreditados e, incluso, acreditaciones de empresas certificadoras. La cuestión no es irrelevante desde la óptica del tratamiento procesal que le otorguemos, pues mientras que si se trata de prueba documental (o documentada) sí podrá ser objeto de control (por ejemplo casacional), cuando se trate de la testifical o, singularmente, de un informe pericial documentado con posterior ratificación, nos toparemos con problemas relativos a la imposibilidad de reiteración.

b)

El testigo-perito (art. 370.4 LEC) tiene indiscutible naturaleza testifical (aunque sea sui generis): su conocimiento experto lo cualifica, pero no le priva de la condición de testigo7. Su declaración accede al proceso mediante un interrogatorio oral (propio de la testifical, diverso de la pericial), si bien ilustrada sobre la base de

4

Sería un supuesto de «prueba sobre la prueba» (GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO, El control de la fiabilidad probatoria: «Prueba sobre la prueba» en el proceso penal, Valencia 1999) o bien de critología de los medios de prueba (MUÑOZ SABATÉ). La doctrina italiana (DOMINIONI, ORESTE, La prova penale scientifica. Gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzacione. Milano: Giuffrè Editore, 2005, pp. 72 y ss.) se refiere a él como «superperizia».

5

La propia Exposición de Motivos no desdeña la existencia de dictámenes e informes escritos «con sólo apariencia de documentos, pero de índole pericial…», a los que incluso asimila los medios audiovisuales e instrumentos de archivo de datos (apartado XI, § 13).

6

Ello sin perjuicio de la facultad del legislador de transmutar en documental lo que es pericial, como ocurre con el art. 788.2.II de la LECrim: «En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas».

7

Decía STEIN, FRIEDRICH, El conocimiento privado del juez (traducción de DE LA OLIVA SANTOS, A.), p. 56: «el que informa sobre una percepción preprocesal es siempre testigo, siendo indiferente que haya llegado a la percepción por casualidad o intencionadamente. Todo lo más, puede ser perito a la vez que testigo.»

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conocimientos especializados que posee con anterioridad y con independencia del proceso. Desde el punto de vista de la contradicción hay una diferencia relevante: mientras que el dictamen de perito puede ser contradicho por la otra parte también mediante informes periciales, el testigo-perito es interrogado por los letrados conforme a los requisitos del interrogatorio de testigos8. Sin embargo, no resultan extraños en la jurisprudencia supuestos de intercambiabilidad entre estos medios de prueba y los consecuentes trasvases valorativos entre ellos9. Al hilo de ello, esta figura se presta a ser objeto de abuso cuando está en el ánimo de los litigantes el objetivo de no incurrir en los gastos propios de honorarios de perito, sino únicamente en los que deriven de la indemnización al testigo (art. 375 LEC). O bien cuando se pretenden eludir las limitaciones preclusivas derivadas de la necesidad de aportar el dictamen pericial con la demanda o contestación, pues la testifical se propone en un momento procesal posterior.

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c)

El informe del profesional de la investigación privada (art. 265.1.5º LEC) puede incluir valoraciones fundadas en conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos (así lo reconoce el 380.2 LEC), pero tampoco es una pericial. En general recibe el tratamiento de testifical, el profesional no puede ser tachado, su informe no necesita ratificación, etc10.

d)

En el reconocimiento judicial pueden intervenir personas técnicas o prácticas (arts. 353.2 y 354.3 LEC) que aportan conocimientos científicos, prácticos, artísticos o técnicos. Su actividad, sin embargo, no constituye stricto sensu una pericia por diversas razones: 1) el procedimiento de solicitud, designación y aceptación es diverso (basta con que la parte lo anuncie); 2) No emiten dictamen por escrito,

8

Un supuesto habitual al respecto es el del médico que, habiendo atendido con finalidad terapéutica a un paciente, informa judicialmente como especialista de los hechos de los que tuvo conocimiento directo. Recuérdese no obstante que el art. 62.5 del Código de Deontología Médica-Guía de Ética Médica establece la incompatibilidad entre la actuación como perito y haber intervenido como médico asistencial de la persona peritada. FLORES PRADA, IGNACIO, La prueba pericial de parte en el proceso civil, Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 183) suministra algunos supuestos de testigo-perito, distinguiendo aquellos en los que se ha tenido relación accidental con los hechos (médico que presencia accidente y atiende a heridos, ingeniero que presencia la rotura de un dique) de los casos en los que la relación con los hechos es anterior al proceso y consecuencia de su oficio o profesión (médico que presta declaración sobre la evolución de un paciente que ha venido tratando, detective privado que declara sobre conductas o actividades ajenas que conoce por encargo de tercero).

9

FLORES PRADA (Ibídem) proporciona ejemplos de esa confusión de papeles. Cuando los informes periciales extrajudiciales se ratificaban a través de testigos e intervención de las demás partes personadas, el TS ha permitido su valoración en calidad de testifical: STS (1ª, secc. 1ª), de 29 de marzo de 2006.

10

ABEL LLUCH, XABIER, «La prueba pericial» en ABEL LLUCH y PICÓ I JUNOY (Dir.), 2009, pp. 52 y s.

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sino que realizan sus observaciones o declaraciones de modo oral, sin una previa actividad de análisis y deducción y en el curso de la práctica de la diligencia de reconocimiento judicial (art. 354.2 LEC); 3) si bien habrá de recibírseles juramento o promesa de decir verdad (art. 354.3 LEC), no existe previsión alguna con respecto a la garantía de imparcialidad (tacha o recusación)11. La ley exige con carácter necesario en determinados ámbitos la intervención de especialistas, dando por sentado que el alcance de los conocimientos del juez no será suficiente para afrontar con garantías las peticiones de tutela jurídica planteadas. En procesos civiles no dispositivos, tales previsiones están plenamente consolidadas y aceptadas sin problema alguno. Es el caso, por ejemplo, del art. 759.1 in fine LEC («Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal»). Asimismo del art. 761 LEC en relación con los procesos de reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacidad y del art. 763.3 LEC relativo al internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, para lo que habrá de oírse dictamen de un facultativo designado por el juez12. Ejemplos en otros ámbitos los encontramos en el art. 801.2 LEC (la conservación y reparación de los bienes de la herencia requiere «previo reconocimiento pericial»), el art. 124 Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (intervención en la diligencia de comprobación del Juez) o en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor (art. 37).

3. Aportación de conocimiento experto a través de auxiliares del órgano judicial Integran asimismo los mecanismos de aportación de conocimientos científicos al proceso diversos supuestos que, aunque puedan recibir un tratamiento procesal parcialmente coincidente al de la prueba pericial, stricto sensu no deben ser considerados como tales. La aportación de conocimiento especializado al proceso no se sirve aquí de los cauces previstos para la pericial (momento, forma, etc.), el acercamiento epistémico al objeto de la pericia es diverso (procede por razón de su oficio o cargo) y sus portadores no son fungibles ni por ejemplo se contemplan previsiones con respecto a la garantía de imparcialidad como la tacha o recusación. Todo ello los apartaría del concepto de perito y prueba pericial y, antes bien, les estará haciendo acreedores de las características propias de órganos o instrumentos de auxilio al juzgador.

11

En este sentido ABEL LLUCH, op. cit. p. 51

12

En relación con las exploraciones de menores en los procesos civiles, sin embargo, la regla 4ª del 770 LEC no obliga al juez, sino que le permite recabar el auxilio de especialistas solo excepcionalmente, si lo considera necesario.

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Nos estamos refiriendo a supuestos como los siguientes:

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a)

Los cuerpos especiales al servicio de la Administración de Justicia, principalmente el de Médicos Forenses, pero también los de facultativos, técnicos especialistas o ayudantes de laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (art. 475 LOPJ). Es significativa la regulación legal en relación con los Médicos Forenses, que en su tarea de emisión de informes y dictámenes médicos legales en el marco del proceso judicial, «estarán a las órdenes de los jueces, magistrados, fiscales y encargados del Registro Civil, ejerciendo sus funciones con plena independencia y bajo criterios estrictamente científicos» (art. 479.2.III LOPJ).

b)

Con el ánimo de satisfacer cuando sea preciso la necesidad de aportación de conocimientos técnicos o especializados, se contempla la posibilidad de que presten servicios en la oficina judicial funcionarios de diversas administraciones, bien con carácter ocasional o bien con carácter permanente (art. 473 LOPJ)13. Esta normativa es la que dio fundamento legal a una significativa forma de entrada de conocimiento científico al proceso: la intervención de los equipos técnicos judiciales en los procesos no dispositivos, particularmente en cuanto tiene que ver con los menores14. Sin una base legal cierta y sin contar con los requerimientos inherentes a la prueba pericial, formalmente puede llegar a presentarse su actividad como si lo fuera. Es más, para el correcto desempeño de su tarea se les reconoce cierta iniciativa procesal, tal y como ocurre en materia de menores en los supuestos de procedimientos contenciosos, en los que los miembros del equipo técnico judicial pueden solicitar del juez la audiencia a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio (770.4ª.II LEC). Con carácter excepcional el juez podrá recabar para la exploración de menores el auxilio de otros especialistas (art. 770.4ª.III LEC)15.

c)

Los informes de la Administración del art. 381 LEC («respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas») abren una interesante vía cognitiva de acceso a información científica relevante16. La cercanía a los ámbitos de conflicto, la disponibilidad sobre medios especializados y, sobre todo, la posibilidad de contar con especialistas sobre las más diversas materias en los que además

13

Sí ostentaría la condición de prueba pericial el supuesto del art. 6.6 LAJG

14

Sobre la naturaleza jurídica del equipo técnico judicial vid. PÉREZ DAUDÍ, V., «La intervención de especialistas en el proceso de familia», Revista Jurídica de Catalunya 1-2009, pp. 157-174.

15

Vid. también la DA 2ª LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que alude a protocolos de actuación en estos casos.

16

Así HERNÁNDEZ GARCÍA, JAVIER, «Conocimiento científico y decisión judicial. ¿Cómo accede la ciencia al proceso y cómo puede valorarse por los jueces?», Jueces para la Democracia nº 54, noviembre 2005, p. 78

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concurren especiales garantías de cualificación y severas responsabilidades, permiten calificar esta vía como una de las que genera mayor fiabilidad a los órganos judiciales en relación con la aportación de conocimiento científico. No entramos ahora en el contencioso administrativo, ámbito en el que el expediente administrativo es habitualmente el mecanismo de incorporación de conocimiento especializado, de índole científica o técnica. En su gran mayoría será reflejo de la actividad administrativa, pero también recogerá, por ejemplo, alegaciones realizadas en la fase de tramitación administrativa que pueden revestir trascendencia a estos efectos. Desde este punto de vista el contencioso administrativo ofrece así una ventaja, cual es la permeabilidad al conocimiento científico sobre la materia que puede ser muy anterior a la iniciación del proceso y, por ello, carecer de implicación con las pretensiones de parte, ofreciendo mayor credibilidad. d)

Cuando la parte que solicita la designación judicial de perito sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita contempla, esta actividad será por personal técnico adscrito a los Órganos Jurisdiccionales o bien a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones (art. 6.6 LAJG). Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se trate de emitir una pericial médica de valoración del daño corporal, supuesto en que la designación recaerá necesariamente en uno de los médicos forenses integrados en el correspondiente Instituto de Medicina Legal.

e)

El supuesto contemplado en los arts. 15bis LEC y 16 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que regulan una modalidad de intervención en los procesos de defensa de la competencia que, atendiendo a su origen en el derecho comunitario, puede ser calificada como de «amicus curiae»17. En virtud de lo aquí previsto la Comisión Europea, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias podrán intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre la materia.

f)

En supuestos de tutela judicial frente a la discriminación por razón de sexo, las partes podrán instar del órgano jurisdiccional que éste recabe, si lo estima útil y

17

La jurisprudencia ha utilizado este término con una gran diversidad de sentidos, incluida la referencia al Ministerio Fiscal (vid. STS (1ª) de 27 de junio de 2000) (ponente: Romero Lorenzo) o a una pericial por persona jurídica (así STS (1ª) 811/2002 de 6 septiembre (mismo ponente). En esta última se da valor a los informes realizados por una entidad (Liberty) en relación con aspectos relativos a la transexualidad. El papel de la Comisión Europea como amicus curiae ante el TJCE no es raro. Por ejemplo, STJCE (Pleno) 11 enero 2000, Países Bajos c. Comisión y otros o STJCE (Sala 4ª) 11 junio 2009, Inspecteur van de Belastingdienst c. X BV (intervención de órganos comunitarios en calidad de amici curiae ante órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros).

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pertinente, informes o dictámenes de los organismos públicos competentes (arts. 217.5.II LEC; 13.1.II LOIEMH, 95.3 Ley Jurisdicción Social18). Constituye ésta una de las vías planteadas por el legislador para dar cabida a la incorporación al proceso de estadísticas oficiales o de valoraciones realizadas desde ámbitos del poder público con un alto grado de especialización.

606

g)

La especialización de los órganos judiciales es, sin duda, otra de las formas de incorporación al proceso del conocimiento científico llamadas a alcanzar protagonismo en el futuro, máxime cuando la distribución de competencias con arreglo al territorio ya no es determinante, pudiendo hacerse por ámbitos de conocimiento especializado19. Los Juzgados de lo Mercantil (art. 86 bis y ter LOPJ), el Tribunal de Marca Comunitaria (art. 82.4.III LOPJ), los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 87 bis y ter LOPJ) e incluso los Tribunales consuetudinarios y tradicionales (Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y Consejo de Hombres Buenos de Murcia, ex art. 19.3 y 4 LOPJ) serían buenos ejemplos al respecto. Sin duda la facilidad de las comunicaciones hará que en el futuro asistamos a ejemplos en este sentido.

18

Este último incluye discriminación de origen racial o étnico, por religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

19

La irrupción de pruebas de índole científico o al menos la tendencia a su expansión percibida por algún autor como la forma de abrir la puerta a los expertos adscritos al tribunal. Vid. Damaška (Evidence Law Adrift 1997, pp. 143-152) se refiere a esta materia en relación con jurados especializados en prueba científica.

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VALIDEZ DEL INFORME PERICIAL ANTE LA INASISTENCIA DEL PERITO AL ACTO DE LA VISTA ORAL1 María Jesús Pesqueira Zamora

Profesora de Derecho Procesal de la Universitat Abat Oliba CEU

RESUMEN: Constituye una desgraciada realidad cotidiana de nuestros tribunales la continua suspensión de los vistas orales, tal como se evidencia en las estadísticas judiciales publicadas que en los últimos años. Lo cierto es que el problema de las suspensiones de las vistas orales ocasiona grandes perjuicios tanto respecto a los ciudadanos, por la lentitud que provoca y el retraso que origina en el ejercicio de su legítimo derecho de acción; como respecto a la administración de justicia, cuyo descrédito y pérdida de prestigio van ahondando en la desconfianza de la sociedad hacia la misma. En ese sentido, la regulación establece una serie de causas que permiten acceder a la mencionada institución suspensiva. De forma específica, pretendemos abordar el supuesto concreto de la inasistencia de los peritos al acto de la vista, cuyos efectos podrían ocasionar una vulneración del derecho a la prueba del que disponen las partes al amparo del art. 24.2 CE. De acuerdo con el art. 724 LECrim los peritos han de ser examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos, contestando a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. Habida cuenta que los informes periciales obran ya en las actuaciones, por haber cumplido tanto con los límites que atañen al fondo de la actividad probatoria (límites intrínsecos) como con otros que hacen alusión a la forma en que la prueba debe ser propuesta (límites extrínsecos), ¿podría valorarse igualmente la prueba? En definitiva, se trata de estudiar si la inasistencia del perito invalida o no su dictamen pericial escrito, y en función del resultado de la investigación, determinar en qué medida se puede valorar esta inasistencia. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, organismos oficiales, inasistencia, vista oral, efectos probatorios, validez del dictamen pericial.

1

Este trabajo se enmarca en el proyecto I+D «Hacia una nueva regulación de la pericia pericial» (DER2016-7549-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Joan Picó i Junoy.

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SUMARIO: 1. Introducción. 2. Valor probatorio de determinadas diligencias. 2.1. Atestado policial. 2.1.1. Opiniones o informes de los investigados. 2.1.2. Diligencias objetivas y de resultado incontestable. 2.2. Informes periciales emitidos por organismos oficiales. 3. Especial referencia a la prueba pericial en el procedimiento abreviado (art. 788 LECrim). 3.1 Naturaleza jurídica. 3.2.Soluciones actuales. 4. Bibliografía. 5. Jurisprudencia.

1. Introducción El motivo de la presente comunicación son las numerosas solicitudes de suspensión del acto del juicio oral que se interesan a causa de la incomparecencia de funcionarios policiales o facultativos forenses2 a fin únicamente que se ratifiquen en sus respectivos informes. Los mismos con frecuencia se ausentan de la vista oral por encontrarse en permisos laborales o en funciones de guardia, elementos que impiden su asistencia al plenario. A pesar del carácter documental de su intervención en los hechos, es circunstancia aprovechada por las partes para apoyar su defensa y solicitar, por consiguiente la suspensión del juicio oral3. Al respecto ASENCIO MELLADO4 formula una dura crítica a la regulación actual siendo más que necesaria la reforma de la misma. Considera el autor que si bien podía tener eficacia el principio de práctica de prueba en el juicio oral en momentos históricos en que la prueba era estrictamente personal, hoy no tiene sentido su vigencia. Y ello porque los avances técnicos producidos proporcionan métodos de investigación de carácter esencialmente material y objetivo, que técnicamente recogen con absoluta fidelidad los hechos o aportan datos científicos no contrastables mediante el interrogatorio a sus autores, por lo que su reproducción en el juicio oral no puede limitarse a una declaración testifical de muy escasa o nula utilidad. Prosigue proponiendo soluciones que en el sentido de una nueva ley procesal que atienda a la naturaleza de cada acto de investigación, que debe ser regulado legalmente de forma diferenciada, garantizando la contradicción debida, normalmente en origen y

608

2

Dado su alto grado de especialización, resulta frecuente la intervención de organismos como el Instituto Nacional de Toxicología (art. 505 LOPJ y Orden de 3 de junio de 1987), el Instituto de Medicina Legal (art. 504 LOPJ) o los Servicios de Policía Científica (RD 59/1987 y Orden de 17 de febrero de 1998.

3

Incluso en algunas ocasiones se realizan por las partes impugnaciones de carácter formal, es decir, que meramente se niega el valor probatorio pero no se llega a proponer ninguna otra prueba que contradiga el resultado del dictamen pericial. Esta simple alegación, realizada «en estrictos términos de defensa», conlleva la obligación de los peritos a comparecer al acto del juicio oral con la exclusiva finalidad de ratificarse en su informe ya obrante en autos.

4

ASENCIO MELLADO, Derecho procesal penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 274 y 275.

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su reproducción en condiciones de servir de base para la confrontación de resultados, huyendo de máximas que únicamente proporcionan actos formales e insatisfactorios.

2. Valor probatorio de determinadas diligencias Veamos pues, la eficacia probatoria de las diligencias policiales y los informes periciales realizados por organismos oficiales:

2.1. Atestado policial Del propio tenor literal del art. 297 LECrim, se establece que tanto el atestado policial como las diligencias de investigación que constan en el mismo tienen en principio el mero valor de denuncia5. Sin embargo, es necesario distinguir entre los datos contenidos en el atestado para determinar el valor del mismo6:

2.1.1. Opiniones o informes de los investigados A pesar de haber instruido a los investigados de sus derechos constitucionales y hayan gozado de asistencia de letrado, declaraciones de testigos, diligencia de reconocimiento en rueda o de otras semejantes, no se les puede atribuir más que el de meras denuncias7.

2.1.2. Diligencias objetivas y de resultado incontestable Nos referimos por ejemplo, a la aprehensión en el lugar de los hechos, de los delincuentes, los supuestos en que son sorprendidos en situación de flagrancia o cuasi

5

SSTS 991/2012, de 27 de noviembre (f.j.1º); 546/2013, de 17 de junio (f.j.único); 7368/12, de 25 de octubre (f.j. 5º) y 207/2012, de 3 de mayo (f.j.1º).

6

DE LA OLIVA SANTOS (con HINOJOSA SEGOVIA, ARAGONESES MARTÍNEZ, MUERZA ESPARZA Y TOMÉ GARCÍA), Derecho procesal penal, edit. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007, pp. 484 y 485.

7

A tal efecto: «(…) es obvio que el recurso ha de ser estimado al haberse vulnerado las normas contenidas en el art. 24 CE. La prueba admitida en su práctica durante el plenario era absolutamente pertinente y aun necesaria. Es reiteradísima la doctrina jurisprudencia del TC en orden a que las pruebas practicadas en la fase sumarial sólo pueden reputarse eficaces para enervar la presunción de inocencia si son sometidas en el acto del juicio oral a la contradicción posible del acusado. Dictar un pronunciamiento de condena sin la asistencia al plenario del denunciante es infringir de manera directa el indicado precepto constitucional». (SSTS 546/2013, de 17 de junio (f.j.único) y 991/2012, de 27 de noviembre (f.j.1º)).

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flagrancia, la ocupación y recuperación de los efectos o instrumentos del delito, armas, drogas o sustancias estupefacientes, los que se hallaren en el transcurso de diligencias de entrada y registro, cumplidas las formalidades procesales, tienen eficacia probatoria plena, siendo preconstituído su valor probatorio8, siempre y cuando estén en condiciones de adecuarse a los requisitos de la misma que posteriormente abordaremos y aquí mencionamos sucintamente: garantía de contradicción, e imposibilidad de reproducirse en el juicio oral, aspecto este último que plantea la dificultad de aplicar a tales efectos el art. 730 LECrim, ya que, como hemos señalado, este precepto se refiere específicamente a las diligencias sumariales y no a las policiales.

2.2. Informes periciales emitidos por organismos oficiales Una abundante jurisprudencia estima posible su valoración como medio probatorio pleno, si se ha practicado durante la fase de instrucción en la forma legalmente prevista, siempre y cuando se haya sometido a contradicción y que ninguna parte haya propuesto expresamente su ratificación y reproducción en el juicio oral, previo consentimiento expreso o tácito de las mismas respecto del resultado del peritaje o de la imparcialidad y competencia profesional del perito en cuestión9. En caso que no se de alguno de las exigencias mencionadas deberá reproducirse o ratificarse en el juicio oral. Se distingue, además, según se trate de opiniones o informes no cualificados de la Policía (en cuyo caso no tienen más valor que de denuncia) o dictámenes periciales de gabinetes de identificación de la Policía u otro organismo oficial (en cuyo caso se les reconoce valor de dictámenes periciales e incluso valor suficiente para probar datos objetivos y verificables –cantidad y pureza de la droga, por ejemplo, si se trata de informe emitido por el Instituto de Toxicología–, siempre que tales datos se ratifiquen en juicio a través, por ejemplo, del testimonio de los agentes).

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8

No existe unidad doctrinal en este aspecto. Pues se manifiesta en contra de darle valor probatorio a estos datos del atestado DE LA OLIVA SANTOS (con HINOJOSA SEGOVIA, ARAGONESES MARTÍNEZ, MUERZA ESPARZA Y TOMÉ GARCÍA), Derecho procesal penal, ob. cit., p. 485; y a favor de darle dicha eficacia probatoria, ASENCIO MELLADO, ob. cit., p. 284, atendiendo a criterio de eficiencia, economía y practicidad. Sin embargo, sí la hay por parte de la jurisprudencia al pronunciarse en este sentido, en STS de 14 de diciembre de 1995.

9

ARMENTA DÉU, Lecciones de derecho procesal penal, edit. Marcial Pons, Madrid, 2017, p. 231.

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3. Especial referencia a la prueba pericial en el procedimiento abreviado (art. 788 LECrim) 3.1. Naturaleza jurídica La consideración de la clase de prueba que constituyen los informes emitidos por organismos oficiales era discutida por la propia jurisprudencia –ya desde el año 1994–, habiendo resoluciones en sentidos muy dispares10. En ocasiones parte de la jurisprudencia se inclinaba por considerarla como documental. Sin embargo, otra parte de la doctrina jurisprudencial entendía que los informes periciales emitidos por organismos oficiales, practicados en el trámite de instrucción, tenían valor como prueba de cargo, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente las impugna. Los informes de los laboratorios oficiales citados en el núm. 2 del art. 788 LECrim se regulan como prueba documental y pueden ser introducidos en el juicio oral como tal prueba documental. La mera expresión de una impugnación por la defensa carece de contenido, lo que no quiere decir que la pericia no puede ser contradicha por la defensa, en el sentido de proponer prueba pericial para contradecir la prueba de cargo que se presenta11.

3.2. Soluciones actuales Ante la confusa situación que generaba inseguridad tanto a defensas como a acusaciones el CGPJ12 se pronunció en relación al art. 788.2 LECrim y acordó que la «manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim. La aplicación de este artículo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo». Posteriormente, se ha establecido que la previsión legal del art. 788.2 LECrim tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procesos químicos o protocolos estandarizados, lo que unidos a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que las realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados13. Asimismo, ello no impide que la defensa pueda

10

STS 884/1994, de 27 de abril (f.j. único).

11

STS 1406/2005, de 30 de noviembre (f.j. único).

12

Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, de 25 de mayo de 2005.

13

Para una acertada –y dura– crítica al art. 788.2 LECrim. vid. PARDO IRANZO: «Claroscuros de la prueba pericial científica. Los análisis químicos de las sustancias estupefacientes», edit.

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proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias14.

4. Bibliografía ARMENTA DÉU, «Lecciones de derecho procesal penal, edit. Marcial Pons, Madrid, 2017. ASENCIO MELLADO, Derecho procesal penal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012. OLIVA (DE LA) SANTOS, Derecho procesal penal, edit. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007. — Lecciones de derecho procesal II. Objeto, actos y recursos del proceso civil. El proceso civil de declaración, edit. PPU, Barcelona, 1986. PARDO IRANZO, «Claroscuros de la prueba pericial científica. Los análisis químicos de las sustancias estupefacientes», edit. La Ley, Asunción, Paraguay, 2013. PICÓ i JUNOY, El principio de la buena fe procesal, 2ª edic., edit. JM Bosch editor, Barcelona, 2013. — «El derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras», en Estudios sobre prueba penal, (Dir. Abel Lluch y Richard González), edit. La Ley, Barcelona, 2010. — El derecho a la prueba en el proceso civil, edit. JM Bosch, Barcelona, 1996. — La protección del derecho a la prueba en el proceso penal, edit. Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, Barcelona, 1993.

La Ley, Asunción, Paraguay, 2013. 14

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Sobre las dos líneas flexible y rigurosa de la jurisprudencia SSTS 963/2011, de 27 de septiembre (ff.jj. 5º y 6º); 866/2009, de 27 de septiembre (f.j.3º).

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5. Jurisprudencia • • • • • •

STS 546/2013, de 17 de junio. STS 991/2012, de 27 de noviembre. STS 963/2011, de 27 de septiembre. STS 866/2009, de 27 de septiembre. STS 1406/2005, de 30 de noviembre. STS 884/1994, de 27 de abril.

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LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL DE CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS Ana Sánchez Rubio

Profesora Ayudante Doctora. Derecho procesal Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

RESUMEN: La prueba pericial de conocimientos científicos (ADN, pruebas neurológicas, pruebas toxicológicas, etc.), debido a la mecanización y a la precisión de sus procedimientos y a que jurisprudencialmente el conocimiento científico ha sido declarado como elemento integrante de la sana crítica, parece haber restringido notablemente el margen de libertad de valoración judicial con respecto al de otras pruebas periciales (de conocimientos técnicos o prácticos). Y es que, dada la exactitud que propugnan estas metodologías, se presupone que a través de ellas es posible obtener unos resultados concluyentes. Este paper pretende ofrecer algunas pautas en su valoración que nos alejen de su mitificación y nos provean de un control exhaustivo sobre las mismas. PALABRAS CLAVE: Prueba pericial, conocimientos científicos, objetividad de resultados, control de autenticidad, libre valoración. SUMARIO: 1. Introducción. 2. La conveniencia de un nuevo paradigma de valoración. 3. Factores de ponderación para la valoración de la prueba científica. 4. Breve conclusión.

1. Introducción La valoración de la prueba pericial científica se enfrenta a una constante paradoja que no concurre en la apreciación del resto de pruebas periciales. Y es que la científica, conformada por metodologías altamente especializadas, es una prueba que ha de ser valorada por una persona que, generalmente, carece del conocimiento experto necesario para ello, y que se ve alcanzada por la fiabilidad que ofrece el resultado probatorio1. Esta

1

Así lo recoge, entre otros, RIVERA MORALES al sostener que «tradicionalmente se ha dicho que frente a la experticia el juez actúa como peritus peritorum, cuestión que resulta una

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situación provoca una confrontación permanente en el ámbito procesal de dos cuestiones engañosamente contradictorias entre sí: peritis in arte credendum –los peritos tienen que ser creídos en su especialidad–, pero iudex peritus peritorum –el juez es el perito de los peritos–. Precisamente, lo científico implica la utilización de un método específico para adquirir conocimiento, por lo que creer acríticamente en resultados científicos denota, paradójicamente, una actitud poco científica si tales resultados no han sido previamente controlados2. Por ello, y pese a la complejidad y extensión del peritaje científico, sería conveniente que el juez para valorarlo adecuadamente conociese las razones que llevaron a dictaminar en determinada forma. En este sentido, sostiene PÉREZ GIL que «del juez no debemos pedir algo que no pueda hacer, pero sí exigirle aquello que entra en sus facultades, con el ánimo de huir de motivaciones impenetrables («esto es así porque lo dice esta aportación científica»)»3. Así las cosas, el verdadero problema radica en que lo científico o tecnológicamente complejo pueda convertirse en la fórmula mágica para simplificar la tarea valorativa y motivadora del juez, pues éste puede ampararse en dicha complejidad para dictar sentencias en las que se acepta o rechaza la prueba científica, simplemente debido a su cientificidad. Por ello, convenimos con HAACK en que no debe tenerse una actitud anticientífica hacia lo científico, utilizando, por ejemplo, la palabra ciencia en un sentido elogioso o repudiando lo científico por su excesiva complejidad4. Según HERNÁNDEZ GARCÍA, tales fórmulas valorativas vendrían a justificar «comportamientos sustancialmente elusivos de los deberes judiciales de motivación»5.

paradoja, pues el juez recurre al científico precisamente porque no tiene los conocimientos necesarios para decidir sobre los hechos del caso concreto, […] ¿Cómo puede el juez valorar el producto de una ciencia o técnica que le es ajena para determinar si éste aparece fundado en principios técnicos inobjetables? ». RIVERA MORALES, R., «La valoración de la prueba científica en el proceso judicial», Instituto procesal colombiano-venezolano, 2007, p. 23. 2

Sobre la evaluación científica que requiere toda prueba basada en un método científico, vid. ampliamente DENTI, V., «Scientificità della prova e libera valutazione del giudice», Riv. Dir. Proc., 1972.

3

PÉREZ GIL, J., El conocimiento científico en el proceso civil. Ciencia y tecnología en tela de juicio, Tirant lo Balnch, Valencia, 2010, p. 34.

4 5

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HAACK, S., «Six Signs of Scientism», Logos & Episteme, n. 3, 2012, p. 78. HERNÁNDEZ GARCÍA, J., «Conocimiento científico y decisión judicial. ¿Cómo accede la ciencia al proceso y cómo puede valorarse por los jueces?», Jueces para la Democracia, núm. 54, 2005, p. 73.

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2. La conveniencia de un nuevo paradigma de valoración La complejidad que implica la valoración de estas pruebas hace necesario establecer unas pautas que determinen su fiabilidad6. Para ello, es conveniente aunar lo mejor de ambas epistemologías, es decir, fundir el conocimiento científico aportado y el conocimiento jurídico sobre los hechos del caso. Sobre la base de esta unión debería comenzar a construirse un nuevo paradigma de valoración ya que, si los conocimientos científicos funcionan como límite a la libre valoración de las pruebas, qué menos que el juez se cerciore de la cientificidad de los datos y métodos que se le presentan7. En este sentido, sería conveniente que el juez, en un momento previo o coetáneo al de la valoración, comprobase la corrección de la metodología científica utilizada y la adecuación de la misma a los resultados obtenidos en el caso concreto, de manera que, con la ayuda del científico cuando sea necesaria, verifique la consistencia de los resultados aportados al caso concreto8. Huelga decir que cada ciencia requerirá de unas pautas específicas para llevar a cabo este cometido, pero el elemento clave que todas comparten consiste en controlar que las conclusiones obtenidas sean epistémicamente fuertes. Esta verificación, por tanto, no la provee el porcentaje de acierto del que goza el método científico, sino la interpretación de este resultado aplicada al caso concreto. Para proceder a esta valoración, de un lado, se necesitará verificar que el método está libre de errores procedentes de cualquier manipulación o alteración en las muestras

6

En palabras de ARAUJO CHAVES, «la doctrina indica la necesidad de la inclusión de nuevos paradigmas para la valoración de la prueba científica». ARAUJO CHAVES, M. M., La prueba pericial. Criterios de valoración y su motivación en la sentencia civil, Juruá, Lisboa, 2013, p. 193.

7

Sobre la urgente e imprescindible necesidad de mejorar la formación judicial en materia de prueba científica advierte NIEVA FENOLL que debe el juez «ser formado en las técnicas de obtención de vestigios, sobre todo en el proceso penal, que se utilizan normalmente en los procesos, a fin de que los procedimientos de los distintos exámenes no le sean desconocidos […]. No se trata de que conozca en detalle la ciencia implicada en los mismos, sino de que tenga unas nociones mínimas de vocabulario especializado y de cómo funcionan los aspectos principales de cada dictamen», NIEVA FENOLL, J., «Inmediación y valoración de la prueba: el retorno de la irracionalidad», Civil Procedure Review, vol. 3, núm. 1, 2012, pp. 17-18. En este mismo sentido, sostiene PÉREZ GIL que, «lo que se pide del juez no es que reelabore un resultado que se le ha presentado como aplicación de métodos científicos, sino que verifique si aquél se ha desarrollado efectivamente utilizando la mejor ciencia posible en cada momento, para extraer de ello las oportunas consecuencias». PÉREZ GIL, J. El conocimiento científico en el proceso…, ob. cit., p. 27.

8

Para ello, los jueces «no han de pretender convertirse en científicos, pero sí han de poseer un conocimiento adecuado de la técnica para poder realizar la función jurídica que les corresponde». LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., «Principios y límites de las pruebas de ADN en el proceso penal», Genética y Derecho, CGPJ, núm. 36, Madrid, 2001, p. 191.

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analizadas, en los instrumentos utilizados o en los trámites protocolarios exigidos9. De este modo, suponiendo que lo que ha de analizarse es una prueba de ADN, habrá que comprobarse la incolumidad de la muestra, la corrección de los resultados obtenidos, el registro documental que acredita la conservación del elemento probatorio, la preparación del científico que la elaboró, etc.; es decir, un control específico sobre el caso concreto10. De otro lado, una vez comprobados estos extremos, habrá que continuar con una comprobación interna, relativa a la interpretación de los resultados científicos, no aisladamente, sino en conexión con los hechos del caso. Este ejercicio interpretativo requiere dilucidar qué peso probatorio atribuir a esa prueba de ADN según las circunstancias particulares del caso11. Por ejemplo, suponiendo que tal prueba brinda un 99% de certeza en los resultados obtenidos –sosteniendo la hipótesis de culpabilidad–, podría atribuírsele directamente una fuerte carga valorativa si el caso que se investiga es una violación y la muestra analizada procede de la vagina de la víctima. Pero la carga valorativa de esta misma prueba, de un 99% de fiabilidad, en un delito de homicidio se vería muy debilitada si lo que se han analizado son cabellos recogidos en el domicilio donde apareció el cuerpo, pero en el que convivían víctima y encausado. Se refleja así, como el hecho de valorar la prueba científica según el caso concreto puede cambiar por completo la carga

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9

En este sentido, cabe destacar la SAP BCN de 24 marzo de 2006 (ROJ: SAP BCN 181/2006), (FJ 2º), que, haciendo referencia, textualmente, a un nuevo paradigma de prueba pericial –que según sus características remite a la prueba científica–, declara que «El nuevo paradigma se caracteriza por las siguientes notas: a) El conocimiento técnico y científico se aporta al proceso por la parte actora como realidad pre-procesal; b) Se presume una sola verdad científica que el actor debe aportar como elemento constitutivo de su pretensión; c) Corresponde al demandado desvirtuar la validez del método aplicado por el perito del actor (a modo de contra- pericia y no como prueba pericial alternativa); d) El papel del juez se ha de centrar en el control de la cientificidad del proceso de investigación llevado a cabo por el perito y en el análisis lógico - deductivo de los informes y dictámenes».

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VARGAS ÁVILA advierte de esta necesidad cuando afirma que «el juez debe de estar en condiciones de examinar, por sí mismo o con el auxilio de otros peritos, la validez científica y la seguridad y fiabilidad del medio probatorio. La seguridad del método científico no evita la incorrecta aplicación del mismo en el caso concreto, o puede verse disminuida su eficacia por motivo de una defectuosa conservación o contaminación de las muestras». VARGAS ÁVILA, R., «La valoración de la prueba científica de ADN en el proceso penal», Prolegómenos. Derechos y valores, núm. 25, 2010, p. 139.

11

En este sentido, CANLE IGLESIAS reclama «una mayor cooperación y formación de parte de los jueces que deben interpretar adecuadamente los resultados proporcionados mediante nuevas técnicas de investigación y prueba, como la prueba genética, con el fin de que no se falseen los resultados obtenidos por medio de una inteligencia o interpretación equivocada de lo que realmente suponen». CANLE IGLESIAS, I., «Intervenciones corporales y prueba de ADN. Libre valoración probatoria y argumentación jurídica», GARCÍA AMADO, J. A. (coord.), Prueba y razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción, Comares, Granada, 2014, p. 353.

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valorativa de la misma, aunque el porcentaje de fiabilidad sea constante y casi absolutamente certero. Este doble control, externo e interno, propicia una verificación de la autenticidad de la prueba científico-pericial determinante para que los hechos puedan quedar debidamente probados.

3. Factores de ponderación para la valoración de la prueba científica Una vez controlada la corrección de la aplicabilidad de la prueba científica, y excluidas, en su caso, aquellas cuya valoración resultare improcedente, después de haber comprendido e interpretado el contenido de cada informe científico, han de tenerse en cuenta ciertos elementos que permitan analizar la credibilidad de las conclusiones que se le presentan al tribunal. Como es sabido, el método científico arroja resultados objetivos y verificables, pero no siempre estos resultados se obtienen mediante procedimientos mecanizados. Es decir, hay métodos científicos que siguen un patrón y observan ciertas reglas de procedimiento que son los que justifican su objetividad y verificabilidad, pero que al depender primordialmente del conocimiento de su productor pueden llevar a ciertas discrepancias. Estos métodos científicos, tales como el análisis de restos óseos o la autopsia, son más proclives a encontrar ciertas diferencias en las conclusiones finales de uno y otro experto. Para que el juez pueda decantarse por un informe en lugar de otro ha de tener en cuenta algunos elementos que ayuden a medir la rectitud de los dictámenes. A este fin, proponemos tres factores de ponderación sobre los que basar el enjuiciamiento de la información científico-probatoria: En primer lugar, sería conveniente ejercer un control sobre la cualificación del experto, la homologación de la institución de la que proviene la prueba y el margen de error del método practicado. Resulta claro que la evaluación de estos aspectos no implica per se una mayor fuerza probatoria pero su consideración puede servir como punto de partida para la verificación de la objetividad del método12. La valoración del perito consiste en un examen de máximos, esto es, en ponderar el nivel de competencia profesional del experto, y el grado de especialización de sus conocimientos en relación con lo que sea objeto de pericia –si la especialidad del campo de trabajo del perito coincide con la del método aplicado o, por el contrario, su especialidad es de un área afín–. La mayor o menor fuerza de convicción de la fuente de los conocimientos especializados suministrados por los peritos depende, pues, de la concurrencia de dos elementos: por un lado,

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Por ello, la doctrina lo ha calificado con acierto como un examen indirecto del dictamen. Sobre ello, vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 310-311.

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la cualificación e idoneidad del experto y, por otro, la especialización de la institución de la que proviene. Ambos factores han de estar inexorablemente vinculados a la materia objeto del encargo judicial. En segundo lugar, habría que comprobar qué datos fueron los utilizados para la obtención de los resultados y mediante qué instrumentos se aplicó el método científico, con la finalidad de detectar posibles anomalías13. Así, el método científico desmerece en su credibilidad cuando el examen es parcial por aplicar el experto conocimientos, teorías o máximas especializadas anticuadas, minoritarias o inadecuadamente conducentes por predeterminadoras de un concreto resultado. También el resultado científico es parcial cuando el experto ha dispuesto de datos, muestras y estados, pero ha desconocido otras circunstancias –anteriores, coetáneas o posteriores, más o menos próximas al objeto la prueba– que pudieron influir decisivamente en la configuración de dichos datos, muestras y estados. Para esta tarea el juez necesitará, en algunos casos, de la asistencia de un experto que le instruya; experto que, creemos, deberá ser distinto del que ejecutó el método, para que se garantice la imparcialidad. Del mismo modo, la disponibilidad de medios técnicos y equipos de análisis constituye un criterio clave para ponderar el valor probatorio de los dictámenes científico-técnicos. En este sentido, cualquier prueba científica –la composición química de sustancias, el desciframiento de la información contenida en la caja negra de un avión, etc.– será tanto más fiable cuanto más modernizados sean los equipos de los que se valgan los expertos para su desarrollo14. Finalmente, el tercer factor que mencionábamos hace referencia a la coherencia en el razonamiento científico, que se encuentra íntimamente vinculado a la consistencia de la metodología aplicada al caso concreto15. Con relación a ello, la clave radica en

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13

Así lo considera LUACES GUTIÉRREZ cuando afirma que «otro factor a tener en consideración por el juzgador, deberá ser el examen de las operaciones periciales que se han llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes». LUACES GUTIÉRREZ, A. I., La prueba pericial en el proceso administrativo: incidencias prácticas por la aplicación de la LEC, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2004, p. 311.

14

En palabras de GARCIANDÍA GONZÁLEZ «la forma en que se ha llevado a cabo el reconocimiento pericial, esto es, el método de proceder del perito y los medios técnicos e instrumentos materiales empleados en el mismo, pueden influir decisivamente en la valoración del dictamen». GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. M., La peritación como medio de prueba en el proceso civil español, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 265.

15

Como señala SERRA DOMÍNGUEZ, «también, incluso antes de entrar en el estudio de las máximas de experiencia técnica, debe examinar –el tribunal– la propia coherencia interna del dictamen pericial. Se ha afirmado que una cosa es la posesión de conocimientos y otra la crítica del empleo de esos conocimientos que efectúe un tercero, pues muy bien pueden revisarse operaciones que directamente el que las censura no está en condiciones de verificar. A través del dictamen y sobre todo de las aclaraciones al mismo, puede detectar el juez contradicciones entre sus varios pronunciamientos técnicos, que conviertan en sospechoso el dictamen».

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que el experto haya llegado a un resultado como consecuencia de operaciones que se circunscriben estrictamente al ámbito del método científico, sin incluir apreciaciones u opiniones que estén fuera del mismo. La objetividad que se desprende del cumplimiento de estas condiciones es esencial para alcanzar el convencimiento judicial. La coherencia interna del dictamen habrá de medirse, tanto por la exhaustividad en la exposición de los resultados como por la correlación entre dichos resultados y las conclusiones definitivas. En este sentido, menoscaba la credibilidad del dictamen –ya sea por dudas sobre imparcialidad del perito, o por simple incompetencia o falta de rigor– el descarte injustificado de determinados resultados, así como la presencia de conclusiones que no aparecen apoyadas en datos derivados de las operaciones periciales. Al propio tiempo, y sobre la base de la unidad lógica del dictamen, compuesta de análisis, deducción y conclusiones, no es admisible la fragmentación del resultado científico, sacando de contexto las afirmaciones del experto, ni como método para la fundamentación de la sentencia16, ni como argumento de las partes a la hora de impugnar la valoración judicial del dictamen.

4. Breve conclusión La aplicación de estos elementos permitirá al juez no aceptar el resultado de un dictamen, aceptarlo, aceptarlo sólo parcialmente, o incluso aceptar el resultado de un dictamen en lugar del de otro. Haciendo uso de estos factores de ponderación, por lo tanto, podrá el juez argumentar la decisión que le lleva a aceptar o a rechazar una prueba científica con base en criterios objetivos ya que, como es sabido, ambas opciones han de estar motivadas.

SERRA DOMÍNGUEZ, V., «La prueba pericial», Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J. (coord.), vol. II, Dijusa, Barcelona, 2000, p. 322. 16

En este sentido, ESCALADA LÓPEZ sostiene que «no cabe excluir la aplicación del conocimiento privado del juez, siendo posible el empleo de sus saberes especializados y privativos». ESCALADA LÓPEZ, M. L., «El dictamen de peritos en la LEC: aspecto generales: especial atención a su naturaleza jurídica», Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2007, p. 352. Contrario a esta posibilidad se muestra, entre otros, PÉREZ GIL, al afirmar que «con carácter general, aun cuando el juez tenga una cualificación científica o técnica específica, su ciencia privada no habrá de ser considerada relevante en ningún modo». PÉREZ GIL, J., El conocimiento científico…, ob. cit., p. 111.

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LA INICIATIVA EXCLUSIVA DEL JUEZ PARA LA INTERVENCIÓN DEL PERITO EN EL JUICIO O LA VISTA Eva Isabel Sanjurjo Ríos

Profesora Ayudante Doctora. Área de Derecho Procesal. Universidad de León

RESUMEN: Según lo establecido en la LEC, la elaboración y presentación del dictamen pericial por el perito es requisito imprescindible para que nos hallemos ante una auténtica prueba pericial. Sin embargo, son muchas las ocasiones en las que se produce también la intervención oral del perito en el mismo acto del juicio o la vista. Pues bien, pretende la presente comunicación advertir e intentar comprender el contradictorio régimen legal que sobre dichas intervenciones orales de los peritos existe en la LEC. PALABRAS CLAVE: Perito; intervención oral; juicio; vista; iniciativa judicial. SUMARIO: 1. El carácter contingente de la intervención oral del perito. 2. El juez y el interrogatorio del perito: un régimen legal contradictorio para acordar su práctica de oficio. 3. ¿Por qué es adecuado que pueda el juez llamar al perito al acto del juicio o la vista a falta de petición de parte?

1. El carácter contingente de la intervención oral del perito En la vigente LEC, la prueba pericial está configurada como un medio de prueba que despliega toda eficacia procesal con la simple presentación del dictamen pericial que el experto elabora en aplicación de sus conocimientos especiales al objeto de pericia. En nuestra opinión, el propio tenor de la norma no ofrece duda alguna al respecto, cuando literalmente, en su art. 347 LEC, se encarga de enunciar como una mera posibilidad la actuación de los peritos en el juicio o la vista1. Es más, entendemos que la ratificación

1

Lo que de alguna forma le asimilaría a la prueba documental y, por ello, no ha estado exento de crítica dicha «posibilidad». Se postula en este sentido GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. Mª,

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del dictamen por quien lo ha emitido –confirmar o corroborar la autoría y contenido de su dictamen2− tampoco es preceptiva, a la luz de lo establecido en la LEC y a pesar de los términos confusos con los que ha sido rubricado el art. 346 LEC o redactados varios preceptos (arts. 169.4, 289.3 y 429.8 LEC)3. Es así que la prueba pericial se perfecciona como tal sin la necesidad de intervención oral del perito, siendo ésta última una actividad complementaria al dictamen, pero nunca esencial para reconocer su naturaleza probatoria4, aunque obviamente, de producirse aquélla, su incidencia de cara a su valoración probatoria es de vital importancia5. Y además en aquellos casos donde existan varios informes con resultados contradictorios resultará de sumo interés someter al experto a interrogatorio6. Pues bien, bajo este contexto, vamos a centrar nuestra atención en la vertiente de la pericial cuando el perito interviene oralmente durante el desarrollo del juicio o la vista. Ya que una rápida lectura de la normativa reguladora de esta prueba muestra el contradictorio régimen legal que existe sobre este aspecto y, en concreto, respecto a la posibilidad de que sea precisamente el juez quien acuerde dicha intervención.

«Comentario al art. 347», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, volumen I, 2º ed., Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1516.

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2

GIL VALLEJO, B., «Naturaleza de la prueba pericial y la actuación del perito en el acto del juicio», Diario La Ley, 14 de marzo de 2012, núm. 7818, ref. D-118, p. 4.

3

Sobre ello y los argumentos a favor para defender esta postura: SANJURJO RÍOS, E. I., La prueba pericial civil. Procedimiento y valoración, Reus, Madrid, 2013, pp. 147-153; 198202.

4

SAP J, (Sec. 1ª), de 11 de febrero de 2015 (Roj: SAP J 101/2015); SAP PO (Sec. 1ª), de 10 de marzo de 2016 (ROJ: SAP PO 99/2016); SAP M (Sec. 25ª), de 17 de mayo de 2016 (ROJ: SAP M 6799/2016); SAP B (Sec. 4ª), de 27 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP B 11375/2016); SAP M (Sec. 20ª), de 31 de mayo de 2017 (ROJ: SAP M 6964/2017).

5

Precisamente por eso, hay quien entiende esta prueba sin la declaración del perito como una «prueba latente»: RODRIGO DE LARRUCEA, C., «La contradicción en el dictamen pericial: tratamiento conceptual de «la sana crítica» y efectos prácticos», Diario La Ley, 22 octubre 2010, núm.7494, p. 2, «si bien el dictamen pericial debe ser aportado en demanda o contestación, lo cierto es que queda como prueba latente que cobrará todo su potencial en la vista oral (art. 347) que será cuando el perito deberá exponerlo en su totalidad»; también sobre la trascendencia de la intervención oral del perito ORELLANA DE CASTRO, J. F., «Estrategias del perito en el acto del juicio oral», Diario La Ley, 7 de noviembre de 2011, núm. 7730, p. 1.

6

Tal y como sostiene también BANACLOCHE PALAO, J., «Análisis de los preceptos sobre prueba y medios de prueba y posibles modificaciones legales», Los procesos declarativos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, Navarra, 2012, p. 276.

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2. El juez y el interrogatorio del perito: un régimen legal contradictorio para acordar su práctica de oficio Como por todos es de sobra conocido, en los procesos civiles de naturaleza dispositiva, en materia probatoria, rige el principio de aportación de parte (art. 282 LEC), excluyéndose la posibilidad de que los jueces y tribunales acuerden de oficio la práctica de medios probatorios no expresamente propuestos por alguno de los litigantes7. Ahora bien, fruto del movimiento de publicización y socialización del proceso civil vigente al tiempo de la elaboración de la LEC, son varios los preceptos que recogen la herencia de ese movimiento tras otorgar determinadas facultades probatorias a los órganos judiciales y, consiguientemente, no haber querido depositar sobre los contendientes el poder absoluto en esta materia8. Esto es, en la práctica de determinadas pruebas, el legislador permite que los tribunales asuman un papel más activo sin comportar ello, necesariamente y tal como hemos explicado, el reconocimiento de la práctica de oficio de una prueba no propuesta por las partes. Bajo ese contexto, es donde debemos situar precisamente la cuestión que en este trabajo queremos abordar. Y es que partiendo de la base de que la prueba pericial hubiera sido propuesta por uno de los litigantes, la intervención del perito durante el acto del juicio o la vista no se ha querido hacer depender exclusivamente de la voluntad de cualquiera de ellos, posibilitando en algún caso que su interrogatorio sea consecuencia de la decisión de quien ha de poner término al conflicto. Y es aquí donde se advierte el contradictorio tratamiento legal dispensado por la Ley sobre este concreto medio de prueba (arts. 335-352 LEC), en tanto que el grado de intervención de los jueces en el sentido apuntado se hace depender, por un lado, de la clase de prueba pericial que hubiera tenido entrada en el proceso (pericial de parte o pericial de designación judicial); y, por otro lado, incluso ante la misma clase de pericial, en función del supuesto que diera origen a la necesidad de su práctica. Sentado lo anterior y previamente a profundizar sobre la materia, debemos considerar la siguiente premisa: el texto del art. 347 LEC, único precepto que desarrolla cada una de las posibilidades de intervención de los peritos en el juicio o en la vista. Atendiendo sólo a su tenor literal, resultaría incontrovertido deducir que únicamente son las

7

Llevado, por tanto, dicho principio hasta el extremo, estaríamos ante la figura de un juez «maniatado» o «convidado de piedra», como algunos han puesto de relieve: MONTERO AROCA, J., «Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución», Justicia, 1982, núm. 4, p. 19.

8

Si bien, como recuerda PICÓ I JUNOY, las ideas sobre las que se sustenta dicho movimiento no se han acogido en su plenitud en la LEC: PICÓ I JUNOY, J., El juez y la prueba. Estudio de la errónea de la recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, nos secundum conscientiam y su repercusión actual, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 103-104.

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partes las que quedan facultadas para solicitar el interrogatorio del perito9. Sin embargo, esta afirmación no resulta del todo cierta, puesto que el texto de dicho precepto necesita completarse con lo dispuesto en el resto de preceptos que articulan la pericial. Y será entonces cuando, a partir de su lectura, hallemos las contradicciones que anunciábamos al principio de nuestra exposición. En esta línea, por lo que respecta a la prueba pericial de parte, tan sólo se reconoce la posibilidad de que el tribunal acuerde la presencia de los peritos en el juicio o la vista para el supuesto previsto en el art. 338 LEC. Es decir, no ante cualquier pericial privada, sino tan sólo cuando el dictamen pericial entre en el proceso como consecuencia de las alegaciones del demandado en su contestación o en función de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa10. A la luz de esto, es natural preguntarse, por tanto, si para el resto de periciales privadas, esto es, dictámenes que acompañan al escrito de demanda o contestación (art. 336 LEC) o que se aportan con posterioridad a ello pero antes de la audiencia previa en el juicio ordinario o de la vista en el verbal (art. 337 LEC), no es posible que el juez de oficio someta a interrogatorio al autor de dichos informes. ¿Es que ha querido el legislador a propósito excluir tal posibilidad? El debate está servido, en tanto que la normativa específica sobre esta prueba parece abonar esa idea. Sin embargo, a priori, somos incapaces de encontrar razones que ayuden a justificar ese distinto tratamiento legal ante situaciones que en nuestro criterio son idénticas. Creemos que la decisión judicial sobre la necesidad de que el perito sea interrogado no debe hallar su explicación en el motivo que pudo conducir a alguna de las partes a designar privativamente al perito, por lo que no compartimos el criterio adoptado por el legislador al respecto. Es así que encontramos razonada una futura reforma en el sentido explicado, de tal forma que no sólo se haga expresa mención a esa facultad del juez en relación con los dictámenes periciales aportados bajo la premisa del art. 338 LEC11, sino también para el resto

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9

Siendo indiferente que quien lo solicite haya sido el que hubiera propuesto la pericial en cuestión. Entre otros, GONZÁLEZ GRANDA, P., «La regulación de la prueba en la LEC: cuestiones prácticas», Tribunales de Justicia, enero 2003, núm. 1, p. 22.

10

Repara en ello, igualmente: GARCIANDÍA GONZÁLEZ, P. Mª, «Comentarios a los arts. 336-338», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, volumen I, 2º ed., Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1480; DÍAZ FUENTES, A. La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 2012, p. 308.

11

Otros entienden que también para el supuesto del art. 337 LEC el juez oficiosamente podría llamar al perito. Por ejemplo: CUBILLO LÓPEZ, I., «La prueba pericial», Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, Colex, Madrid, 2004, p. 125, que lo deduce a raíz de la literalidad del art. 338.2.II LEC «el tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior»; TEJEDOR MUÑOZ, L. C., «Comentarios a los arts. 345-347», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 582.

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de supuestos de una pericial de parte (arts. 336 y 337 LEC)12. Quizá también sirva para sustentar nuestro pensamiento lo establecido en el art. 429.8 LEC, disposición ubicada fuera de la regulación de la pericial; donde sin hacer distinción entre supuestos de periciales, se refiere a la posibilidad de la no necesidad de celebración del juicio o la vista cuando la única prueba admitida fuera documental no impugnada o cuando existiendo dictámenes periciales «ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio (…)»13. A mayor abundamiento, nuestra tesis ganaría más fuerza si lo enlazamos con la otra idea que también queríamos poner de manifiesto en estas breves líneas. Nos estamos refiriendo al hecho de que si el perito no es designado por las partes, sino por el contrario, es de designación judicial (art. 339 LEC), el art. 346 LEC (de única aplicación para la pericial de designación judicial)14 contempla expresamente la posibilidad de que el perito sea llamado al juicio o la vista por exclusiva decisión del tribunal y, consiguientemente, sin que medie petición de parte. Y las razones para ello, se encarga el legislador de mencionarlas: «para comprender y valorar mejor el dictamen realizado»15. Ante este panorama, surge de forma casi automática y espontánea la siguiente cuestión: ¿a qué obedece ese distinto régimen dispensado ante periciales de distinto origen?; ¿comporta ello un argumento a mayores favorable para quienes vienen reconociendo cierta supremacía de una pericial de designación judicial frente a una de parte? Éstas y otras muchas preguntas podríamos formularnos ante esta realidad. Y para nosotros lo cierto es que resulta difícil comprender el motivo que ha podido llevar al legislador a otorgar dicha facultad al tribunal en sentido opuesto a la fórmula o el criterio elegido con carácter general para la pericial de parte.

12

Opinión compartida, entre otros, por: ABEL LLUCH, Xavier, Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, Bosch, Barcelona, 2001, p. 346; FLORES PRADA, I., La prueba pericial de parte en el proceso civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 295.

13

Con fundamento en dicho precepto, por ejemplo, la SAP GI, de 15 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP GI 1391/2016), reconoce la posibilidad de que el juez oficiosamente acuerde la declaración del perito.

14

Tal y como se deduce de la propia rúbrica del precepto, titulado «emisión y ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe».

15

Por lo que si el juez no acuerda de oficio dicha intervención, ha de sobreentenderse que ninguna duda le suscita el dictamen emitido: SAP SS (Sec. 3ª), de 11 de marzo de 2015 (Roj: SAP SS 270/2015), «en el caso de perito judicialmente designado, como es el caso, su intervención en el juicio no requiere de la petición de las partes. El art. 346 LEC en su último párrafo prevé específicamente que el Tribunal podrá acordar, «en todo caso», mediante Providencia que considera necesaria la presencia del perito en el juico para comprender y valorar mejor el dictamen realizado. La intervención del perito en juicio acordada en ejercicio de dicha facultad presupone que el Juzgador necesita de aclaraciones y explicaciones al informe escrito y, a sensu contrario, el no uso de dicha facultad debiera en principio considerarse obedece a que el Juez ha comprendido en toda sustentación y profundidad el contenido de aquél».

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Y no podemos entenderlo, porque partimos de la base de que una pericial reviste de idéntica naturaleza y, por tanto, de la misma finalidad y trascendencia jurídica, con independencia exclusiva de la clase de pericial de la que se trate (extrajudicial o judicial)16. Por lo cual, la conclusión a la que necesariamente hemos de llegar resulta evidente: nada justifica un tratamiento legal distinto ante supuestos que en esencia son iguales. De ahí que sea necesaria una reforma sobre esta cuestión, dispensando idéntico régimen para ambas clases periciales en el sentido de reconocer para todos los supuestos de pericial de parte la facultad del juez de llamar de oficio al perito para que acuda al juicio o la vista17.

3. ¿Por qué es adecuado que pueda el juez llamar al perito al acto del juicio o la vista a falta de petición de parte? Como hemos argumentado anteriormente, el legislador debería permitir idénticas posibilidades en la pericial de parte que en la judicial sobre la cuestión aquí comentada, sin que ello se haga depender por completo de algo tan insignificante como el origen de la designación del experto. Bien puede suceder que muchas veces la iniciativa del interrogatorio parta de las propias partes, en previsión de que su intervención pueda resultar idónea para que el tribunal efectúe una mejor valoración del dictamen. Qué duda cabe que cualquiera de los litigantes puede entender que someter a interrogatorio al perito permitirá aclarar los aspectos «oscuros» de su dictamen, al tiempo que sirva para ponderar el grado de fiabilidad de sus conclusiones en virtud de la defensa oral que realice respondiendo a todas aquellas cuestiones orientadas no sólo a desvelar su forma de elaboración o metodología empleada, sino también, por ejemplo, a verificar su grado de cualificación profesional sobre la materia dictaminada18. Sin embargo, partiendo de la base de lo compleja que resulta toda actividad valorativa de la prueba por parte del juzgador y, especialmente, cuando se enfrenta a una

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16

Lo cual queda reflejado en la propia LEC al otorgar a ambas clases periciales idéntica valoración (art. 348 LEC). Sobre la igualdad de periciales, por todas: SAP AL (Sec. 1ª), de 30 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP AL 1337/2014).

17

A falta de referencia expresa en la Ley, hay quienes interpretan la posibilidad de que el juez acuerde de oficio la intervención en cualquier supuesto de pericial de parte: FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, La Ley, Madrid, 2000, p. 71; ABEL LLUCH, X., «La contradicción del dictamen pericial», Principios y garantías procesales, Bosch, Barcelona, 2013, p. 229; MONTERO AROCA, J., El proceso civil. Los procesos ordinarios de declaración y de ejecución, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 737.

18

Sobre la idoneidad de la actuación del perito en el juicio insiste, por ejemplo: ORELLANA DE CASTRO, J. F., «Estrategias del perito en el acto del juicio oral», Diario La Ley, 7 de noviembre de 2011, núm. 7730, p. 1,

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pericial, no nos parece aconsejable confiar sólo a las partes la decisión de llamar al perito a dichos actos orales. Quién más interesado que el juez en entender y comprender el dictamen y, consiguientemente, poder preguntar a su autor de forma directa, si es precisamente él quien debe decidir conforme a las reglas de la sana crítica la credibilidad que a dicho informe ha de darle. Además no podemos perder de vista la vital trascendencia que tiene en muchas ocasiones la participación de los peritos en el juicio19. Teniendo en cuenta por tanto la naturaleza especial que envuelve a la pericial – aportar conocimientos sobre materias que, por lo general, escapan del acervo cultural de todo juez−, es conveniente conferir al juez de un mayor intervencionismo en este tipo de prueba. No resultaría lógico permitir la entrada de dictámenes periciales con el afán de trasladar al juez esos saberes especiales que desconoce, si posteriormente se le veda la posibilidad de llamar al experto para que le aclare toda duda que su lectura pudiera plantearle.

19

ABEL LLUCH, X., Derecho probatorio, Bosch, Barcelona, 2012, p. 737, «en el acto del juicio o de la vista la firmeza en la ratificación del perito o las aclaraciones y puntualizaciones efectuadas pueden realzar el valor de la prueba pericial». SAP M (Sec. 10ª), de 18 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP M 18020/2014); SAP LE (Sec. 2ª), de 27 de julio de 2016 (ROJ: SAP LE 791/2016); SAP AL (Sec. 1ª), de 11 de octubre de 2016 (ROJ: SAP AL 1277/2016).

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LA IRRUPCIÓN PSÍQUICA DISFUNCIONAL Y SU IMPLICACIÓN EN LA PERPETRACIÓN DE ASESINATOS: PELIGROSIDAD VS. NORMALIDAD Bernat-N. Tiffon Nonis Doctor en Psicología Profesor de la Universitat Abat Oliba – CEU

RESUMEN: El presente trabajo procurará explicar, desde un punto de vista de la práctica profesional, cómo pueden influir los nocivos estados emocionales en la materialización de los delitos de sangre. También se abordará cómo y qué tipos de dificultades se encuentra el Perito experto en Salud Mental (sea Psicólogo o sea Psiquiatra) en el análisis de la circunstancia que envuelve el preciso instante de la comisión del delito. El trabajo del Perito experto en Salud Mental, en un caso de delito de sangre, es analizar el estado psíquico en el que se hallaba el presunto agresor en aquél preciso instante, conforme dicta el Art. 20 del Código Penal. El Perito ha de analizar las causas conductuales de carácter mental por las que el agresor ha cometido el acto delictógeno. Ello se hace necesario dado que, y posteriormente, el Letrado ha de dar traslado a la Sala en lenguaje jurídico lo que el lenguaje técnico-psicopatológico que su Perito da a conocer verbalmente en su ratificación el acto de plenario en sede de juicio oral. PALABRAS CLAVE: Pericial psicológica, informe clínico, perito, peligrosidad, estado pasional, arrebato, trastorno de la personalidad. SUMARIO: 1. Conducta criminológicamente disfuncional: Peligrosidad. 2. Conducta culposamente disfuncional: personalidad normal. 3. Conclusiones.

1. Conducta criminológicamente disfuncional: Peligrosidad En la amplia casuística pericial psicológica, y en el análisis del perfil de personalidad del investigado, el mismo ya presenta un perfil agresivo en sus rasgos de personalidad, lo que ya hace poner al Perito en la tesitura de tener que valorarlo en su pericial como conducta agresivamente disfuncional; y que, desde el punto de vista jurídico, supone un

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sentido culposo. En estos casos, los diagnósticos clínicos psicopatológicos suelen ser compatibles con los Trastornos de la Personalidad (TP, en adelante) de Clúster B. Éstos suelen definirse por tratarse de sujetos teatrales, dramáticos y/o impulsivos. Y, el espectro de este tipo de trastornos se concreta en o TP Histriónico, o TP Narcisista, o TP Antisocial o TP Limite (o Borderline). También suelen ser compatibles –por ejemplo y entre otros muchos homólogos– con sujetos diagnosticados de trastornos mentales graves como el del alcance de un trastorno esquizofrénico paranoide. No obstante, este ultimo tipo de trastorno (mental grave) se ha de contextualizar en la tipología del diagnóstico así como de la fenomenología clínica existente basada en la presencia de delirios y/o alucinaciones y por cuya materialización de la conducta violenta y peligrosa responde en función de la desvirtualización del contenido de pensamiento fruto de disfunción mental. También puede darse la ocasión de que el Perito se encuentre casos co-mórbidos en los que existe la confluencia de diversas patologías entre sí; por ejemplo: un sujeto afecto de TP y Trastorno Esquizofrénico. A su vez, también existe lo que de manera técnica se denomina como «Patología Dual», en la que existe presencia co-mórbida entre un trastorno mental y un trastorno derivado del consumo de sustancias tóxicas. Las psicopatología descritas en este epígrafe, presenta su singular circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (en adelante, CMRC). En los casos de los TP, la CMRC suele determinarse como penalmente responsables y, por tanto, conscientes de las consecuencias de sus actos. Mientras que los casos de sujetos afectos de trastornos mentales graves, o los casos de co-morbilidad o los casos de Patología Dual, la CMRC suele oscilar en cuanto a su consideración jurídica (entiéndase, eximente completa, atenuante, etc.). El trabajo del Perito en este tipo de casos, acostumbra a ser más fácil si existe documentación clínica previa que acredite los antecedentes clínico-psicopatologicos del investigado. Y, no tan solo para la realización del informe pericial que ha de desarrollar y confeccionar sino también en su acto de ratificación en la Sala dado que su opinión profesional se halla apoyado en una documentación clínica previa que respalda su criterio.

2. Conducta culposamente disfuncional: personalidad normal En otras ocasiones, suele suceder que en la peritación no existen los mencionados rasgos de personalidad patrológicos o se carece de documentación clínica previa con que basar la pericial; y la conducta materializada responde a un estado pasional, de arrebato u obcecación en el contexto de relaciones interpersonales altamente conflictivas o disarmónicas. En este contexto psico-social anteriormente descrito, la conducta es criminológicamente disfuncional en el preciso instante en el que se materializa y el Perito solo se encuentra con la información que dispone: el resultado de la entrevista clínico-forense. En este sentido, y sin disponer de más información con que pueda trabajar más que la clínica directa del investigado (entiéndase, entrevista y administración de pruebas psicologías y tests), el Perito ha de formalizar unas conclusiones sobre el presunto estado

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emocional que presentaba en el momento de la materialización de la conducta delictivocriminológica. En este tipo de situación, no se dispone de ninguna documentación que acredite el estado emocional más que lo que tan solo vierte el investigado durante sus declaraciones. El Perito solo se ha de basar en lo que refiere su entrevistado y pronunciarse en sus conclusiones en base a estados emocionales (obcecación o arrebato). Asimismo, y siendo que el Perito se encuentra en una situación compleja, ha de ser cauto, precavido y prudente en el momento de formalizar sus conclusiones en el informe pericial como en el acto de ratificación oral ante la Sala, hablando siempre en términos de «compatibilidad» o en términos «de lo que según refiere el informado»; dado que en caso contrario, podría incurrir a injerencias profesionales. En este caso, será el criterio de SSª de considerar el acto conductual agresivo en base a la totalidad de las pruebas aportadas a la causa.

3. Conclusiones En muchas ocasiones, el Perito se encuentra en situaciones en las que el presunto agresor no presenta antecedentes psicopatológicos y dicha materialización de conducta agresiva puede responder a múltiples causas comportamentales sea o en un acto impulsivo, o en un acto irracional, o en un acto de doloso, o en un acto emotivo-pasional o en un acto de defensa. Sobre dicho contexto, la dificultad de la elaboración pericial está servida dado que, en este caso, el Perito ha de analizar cuál o cuáles son los condicionantes previos a la materialización del delito para poder comprender las causas que han motivado dicha conducta antijurídica. Para ello, nos basamos de forma única y exclusiva en las declaraciones del investigado en sede policial y/o judicial y de la entrevista clínica dirigida (anamnesis). En los casos en las que existe documentación clínica previa constando los antecedentes psicopatológicos del sujeto, la elaboración del informe pericial se sustenta con más facilidad argumentativa que desprovisto de ella.

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TACHAS DE PERITOS DE PARTE: LA DIFÍCIL DELIMITACIÓN DE SUS SUPUESTOS Estela Yélamos Bayarri

Doctora en Derecho Procesal. Profesora Asociada de la Universitat Pompeu Fabra. Abogada ejerciente de Riba Vidal Abogados

RESUMEN: La Ley de Enjuiciamiento Civil, después de regular las condiciones de los peritos y el procedimiento para la designación de peritos judiciales, establece, en los arts. 343 y ss. las reglas sobre la recusación y tacha de peritos. La recusación opera sólo para los peritos judiciales, mientras que son los peritos designados por las partes los que pueden ser objeto de tacha. La comunicación que resumidamente se presenta aquí, analizará someramente el procedimiento para el planteamiento de la tacha, su discusión y resolución del debate. También se estudiarán las consecuencias que la apreciación de la tacha tiene en la valoración de la prueba pericial de que se trate. El eje central de esta comunicación es el estudio del listado de causas de tacha, previsto en el art. 343 LEC, que es la forma elegida por el legislador procesal para preservar la imparcialidad de los peritos de parte: ser cónyuge o pariente hasta el cuarto grado con las partes, sus abogados o procuradores; tener interés directo o indirecto en el asunto; estar o haber estado en situación de dependencia o de contraposición de intereses con alguna de las partes, sus abogados o procuradores; amistad íntima o enemistad con alguno de los anteriores; cualquier otra circunstancian que les haga desmerecer en el concepto profesional. La conclusión que se alcanza en este breve trabajo es la existencia de una doble dificultad en la interpretación del art. 343.1 LEC: dificultad teórica de delimitación del listado de causas de tacha que prevé ese precepto, así como dificultad práctica de no incidir en ninguno de los supuestos del listado. Los peritos de parte son elegidos por éstas justamente teniendo en cuenta la confianza que pueden tenerles, pese a la profesionalidad que además y como presupuesto, se les exige. Por ello será altamente probable que el perito haya trabajado en alguna otra ocasión con las partes, cuanto menos. En definitiva, el listado de «prohibiciones» del art. 343 LEC, no acaba de comprenderse tal y como está, y una interpretación restrictiva, añade requisitos que el legislador no ha establecido, aunque es la única que pudiera dar sentido a ese listado.

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ESTELA YÉLAMOS BAYARRI TACHAS DE PERITOS DE PARTE: LA DIFÍCIL DELIMITACIÓN DE SUS SUPUESTOS

PALABRAS CLAVE: Imparcialidad del perito, Tachas de peritos, Prueba, Prueba pericial, Peritos de parte. SUMARIO: 1. Mecanismos para preservar la imparcialidad del perito. 2. Aspectos procedimentales de la tacha de peritos de parte. 3. Consecuencias de la apreciación de la tacha. Deber de motivación. 4. Listado de causas de tacha de los peritos de parte. La indeterminación de los supuestos. 5. La referencia a «cualquier otra circunstancia»: El colmo de la amplitud. 6. Lo dificultoso de no incurrir en ninguna de las causas del art. 343.1 LEC.

1. Mecanismos para preservar la imparcialidad del perito La LEC establece distintos mecanismos para preservar la imparcialidad de los peritos. El juramento o promesa de actuar con objetividad (art. 335.2 LEC), mecanismo común a todo perito; y específicamente, decisión no exenta de críticas por parte de la doctrina1, la tacha del perito de parte (art. 343.1, II LEC), de un lado; y de otro, la abstención (art. 105 LEC) y la recusación (arts. 124 a 128 y 343.1 LEC) de los peritos de designación judicial. Esta comunicación analiza el sistema legal de tacha de los peritos de parte, su planteamiento en el proceso, resolución, consecuencias de su apreciación y, sobre todo, se hará una valoración crítica de los supuestos de causas de tacha que el legislador procesal civil ha listado en el art. 343 LEC.

2. Aspectos procedimentales de la tacha de peritos de parte Dispone el apartado 1 del art. 343 LEC que sólo los peritos no recusables (los peritos de parte), pueden ser objeto de tacha. La tacha deberá plantearse, dice el apartado 2, en el juicio verbal no después del juicio o de la vista; y en el ordinario, en la audiencia previa al juicio respecto de aquellos dictámenes periciales aportados en los escritos iniciales. Para los aportados con posterioridad (por ejemplo, el del demandado, que generalmente lo aporta con posterioridad a la contestación), la tacha deberá plantearse no más allá del acto del juicio, como así lo confirma el art. 347.1.6º LEC. Planteada la tacha en el acto del juicio, para preservar los derechos de defensa, contradicción y prueba, en ocasiones no quedará más remedio que

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Se ha dicho que debería preverse la recusación también de los peritos de parte, así como la tacha de los peritos judiciales. PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el proceso civil español: Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001. Documento electrónico, parte El perito en el proceso civil.

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interrumpir la vista para que la otra parte pueda localizar la prueba disponible a fin de negarla2. Aunque la LEC no lo dice expresamente, a diferencia de lo que ocurre con la recusación (art. 125 LEC) se ha entendido que la tacha debe plantearse por escrito. Para acreditar el hecho en que se fundamenta la tacha, quien la formula podrá proponer cualquier prueba menos, inexplicablemente, la testifical3. Según dispone el art. 344.1 LEC, la contradicción de la tacha podrá hacerse por cualquier parte interesada, a fin de negar o contradecir la tacha, pero sólo puede aportar, inexplicablemente también, prueba documental a fin de acreditar la contradicción4. Un tema muy interesante en el que no podemos profundizar pese a su enorme utilidad práctica, es si a la vista de la tacha formulada, y sin que llegue, por tanto, a practicarse la prueba pericial, la parte puede cambiar de perito, por uno no afectado por las causas de tacha. La doctrina ha negado esta posibilidad5. No se prevé expresamente en la LEC un trámite de audiencia al propio perito cuya imparcialidad se pone en tela de juicio, lo que puede ser criticado6. Sin embargo, el posible interés del perito en ser oído dependerá de la causa concreta de tacha que se le atribuya (en algunas, no tendrá mucho que decir, por su objetividad) y, en todo caso, ese especial interés puede ser satisfecho facilitando a las partes interesadas los documentos que entienda oportunos para su aportación a los autos.

2

SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. Especial consideración al tratamiento de la imparcialidad por la LEC en los peritos», Revista de derecho procesal, núm. 2/2015, diciembre 2015, p. 231.

3

La doctrina califica de «censurable exclusión» este tipo de prueba para acreditar la tacha. ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2012, p. 687, entre otros. Es más, la limitación probatoria del art. 343.2.II LEC, «al carecer de toda proporcionalidad, ya que no existe ningún derecho, valor o bien constitucionalmente protegido en conflicto con el derecho a la prueba», podría ser inconstitucional. PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el proceso civil español…op. cit.

4

Pero la norma no excluye el resto de pruebas porque no existe una prohibición probatoria; y ello afectaría a la igualdad de armas procesales. PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el proceso civil español… op. cit.

5

El supuesto es el siguiente: La parte actora no aporta su dictamen pericial en la demanda y lo anuncia. El demandado denuncia la posible falta de imparcialidad del especialista. ¿Puede el actor aportar un dictamen pericial emitido por especialista distinto al inicialmente identificado? (arts. 337.1 y 343.2). PICÓ I JUNOY J., VELÁZQUEZ VIOQUE D., DEL VALLE GARCÍA M., «Dictamen por perito designado a instancia de parte», La prueba pericial, Dirs. Abel Lluch X, Picó i Junoy J., Editor J.M. Bosch, Barcelona, 2009, pp. 310 y ss.

6

Entre otros muchos, SERRA DOMÍNGUEZ M., «La prueba pericial», Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, Coord. Alonso-Cuevillas Sayrol J., v. II, Dijusa, Barcelona, 2000, p. 305.

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3. Consecuencias de la apreciación de la tacha. Deber de motivación Cumplido el trámite de audiencia y contradicción a las partes interesadas, «sin más trámites», dice el art. 344.2 LEC, la tacha se tendrá en cuenta en el momento de valorar la prueba, es decir, en la sentencia. En caso de que la tacha no prospere, precisamente para evitar abusos, se establecen mecanismos de protección de los peritos de parte: el dictado de una providencia de tacha carente de fundamento y la imposición de multa de 60 a 600 euros si la tacha fue planteada por temeridad o con deslealtad7 (art. 344. 1 y 2 LEC). En cuanto a las consecuencias de la tacha que sí prospera, su apreciación no comporta la sustitución del perito ni la imposibilidad de aportar la prueba pericial8. Se tiene sencillamente en cuenta, como ocurre con la tacha de testigos, en el momento de la valoración de la prueba pericial que se hace en la propia sentencia9, y funciona, para el Juez, como una advertencia sobre la existencia de un hecho que podría condicionar la imparcialidad del perito (art. 344.2 LEC). La tacha es uno de los muchos criterios de valoración judicial de la prueba pericial10, dentro del grupo de los criterios personales, junto con otros como la cualificación del perito y la vinculación del perito con las partes. Dado que las tachas, decíamos al inicio, tienen relación directa con la imparcialidad del perito y por tanto con las garantías de las partes, se exige un deber de motivación

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7

La tacha temeraria es aquella que se plantea con una finalidad distinta a la de preservar la imparcialidad, y se manifiesta cuando la justificación que se dé para la misma resulte ridícula o carente de la más mínima seriedad. La tacha será desleal cuando el que la plantea se demora en su planteamiento a fin de perjudicar al resto de litigantes para impedir que éstos pudieran negarla o contradecirla. SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. op. cit., pp. 236 y 237.

8

A diferencia de la apreciación de las causas recusación, la apreciación de una causa de tacha no impide la aportación del dictamen pericial. Sin embargo, la equiparación de las tachas de testigos y las de peritos también es criticable, ya que mientras que el testigo en atención a su carácter infungible no puede ser sustituido en el proceso, el perito sí es fungible y, de existir un motivo de sospecha, sería preferible apartarlo del proceso. ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, op. cit., p. 687.

9

No es necesario una resolución expresa aparte, como pone de relieve, entre otras muchas, la SAP de Baleares, Sección 3ª, núm. 196/2003, de 26 de marzo de 2003, FJ 3º (ROJ: SAP IB 762/2003).

10

ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, op. cit., pp. 477 y ss. El autor indica que el criterio legal de valoración legal son a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), y que a partir del análisis de la llamada «jurisprudencia menor» se pueden sistematizar unos criterios orientadores de la valoración judicial, como son los criterios personales, los criterios relativos al objeto del dictamen, a las operaciones periciales, etc.

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al órgano judicial, en sentencia y en el momento de la valoración de la prueba, sobre por qué otorga credibilidad o no a las conclusiones del perito, pese a concurrir la tacha, tanto si sigue las conclusiones del perito como si se aparta de ellas11. La ley exige tener en cuenta en la motivación la eventual negación o contradicción de la tacha (art. 344.2 LEC), lo cual es lógico. Es relevante la actitud más o menos beligerante de las partes en la negación de la tacha, lo que puede ser indicio positivo o negativo de una posible parcialidad del perito. Puede no resultar discutida por nadie bien por su ausencia de relevancia, bien por lo evidente de su apreciación, todo lo cual, conviene insistir, deberá ser objeto de análisis en el momento de valorar la prueba. Ese tipo de razonamientos, entiendo, deberían ser explicitados.

4. Listado de causas de tacha de peritos. La indeterminación de los supuestos El elenco de causas de tacha de los peritos de parte se encuentra en el art. 343.1 LEC, algunas de ellas absolutamente abiertas e indeterminadas. Este precepto dispone que: «… los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias»: «1º.

Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores». En relación a esta causa, los autores han manifestado que, a pesar de que este tipo de relaciones son motivo para tener reservas sobre la objetividad del perito, actualmente es complicado conocer las relaciones hasta el cuarto grado y máxime por afinidad, sobre todo en poblaciones grandes12. Las relaciones familiares más directas son más frecuentemente alegadas13.

11

Se recomienda la lectura de dos sentencias de la misma fecha y la misma sección de la AP de Madrid, Ponente J.Mª. Illescas Rus, donde se analiza pormenorizadamente el deber judicial de motivación en relación con las pruebas periciales. SAP de Madrid, Sección 10, núm. 274/2005, de 12 de abril de 2005 (ROJ: SAP M 4083/2005), y SAP de Madrid, Sección 10ª, núm. 275/2005, de 12 de abril de 2005 (ROJ: SAP M 4043/2005).

12

CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada. Familia y violencia de género», Análisis y valoración de la prueba pericial Social, Educativa, Psicológica y Médica. El Perito Judicial, Coord. C. Nieto Morales, Dykinson, Madrid, 2016, p. 183.

13

La Sentencia de la AP de A Coruña, Sección 4ª, núm. 392/2006, de 27 de septiembre de 2006 (ROJ: SAP C 1992/2006), resuelve una demanda por defectos constructivos instada por una comunidad de propietarios. Uno de los dictámenes periciales había sido redactado por el yerno de uno de los propietarios del inmueble. La Audiencia entiende que quien demanda no es su suegro, sino la comunidad (FJ 4º), por lo que la rechaza.

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«2º.

Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante». La acreditación de esta causa es complicada, pues es prácticamente imposible conocer si el perito tiene un procedimiento semejante, a menos que se haya convertido en un procedimiento de interés general y haya trascendido del ámbito privado14. Se evidencia cuando, por ejemplo, que el que firma el dictamen pericial de parte haya firmado también algunos de los documentos que se aportan junto con los escritos de demanda y contestación, como sustento de las pretensiones de las partes15.

«3º.

Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores». A diferencia de la anterior, es la causa que con más facilidad podrá acreditarse16. En temas de vicios constructivos, la alegación de esta causa de tacha es habitual, al haber intervenido el perito en las obras de reparación del defecto, o en su valoración previa a juicio17.

«4º.

Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados». En este caso, no sólo hay que acreditar la relación profesional o la confianza, sino cuándo esto se convierte en una amistad o enemistad manifiesta18. Si a ello se suma la prohibición genérica de la prueba testifical para acreditar las tachas19, el litigante que alega esta causa de tacha tiene una enorme dificultad probatoria.

14

CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada…», op. cit., p. 183.

15

Tal es el caso analizado en la SAP de Barcelona, Sección 4ª, núm. 112/2016, de 17 de mayo de 2016 (ROJ: SJM B 4915/2016), en un asunto sobre infracción modelo de utilidad y competencia desleal. El perito de parte es la persona que aparece como agente en el modelo de utilidad litigioso y fue la persona que firmó el requerimiento enviado a las demandadas en nombre de la actora (FJ 3º, apartado B.26)

16

CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada», op. cit., p. 183.

17

Es lo que se analiza en el FJ 3º de la SAP de Palma de Mallorca, Sección 4ª, núm. 187/2017, de 25 de mayo de 2017 (ROJ: SAP IB 886/2017). En esta ocasión, se valora el dictamen de este perito ya que desde un principio conoció los problemas de la playa de la piscina objeto de litigio y participó activamente en su solución.

18

Puede citarse aquí la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Palma de Mallorca, núm. 116/2014, de 28 de abril de 2014 (ROJ: SJM IB 2352/2014), que interpreta restrictivamente esta causa de tacha. El perito de la actora había trabajado en numerosas ocasiones para la Mutua demandada y ahora ya no lo hace. Concluye la sentencia que esto puede contrariar al perito, pero no acredita una enemistad manifiesta.

19

SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso judicial. op. cit., p. 225.

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Sólo se incluye aquella situación en que la amistad o enemistad se ha exteriorizado, pero no es habitual manifestar amistad o enemistad en el ámbito judicial entre los intervinientes en un procedimiento20.

5. La referencia a «cualquier otra circunstancia»: el colmo de la amplitud El colmo de la amplitud, si se nos permite la expresión, es la causa de tacha prevista en el apartado 5 de este art. 343.1 LEC21: «5º. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional». La redacción del precepto es deficiente, argumenta la doctrina22, por el uso de conceptos tan imprecisos como «desmerecer» o «concepto profesional»; e incluir la referencia innecesaria a que la tacha esté «debidamente acreditada», pues del resto de las tachas también hay que justificar su concurrencia. Hay quien entiende que, por paralelismo con los motivos de las tachas de testigos (art. 377.5º LEC), el apartado 5 debe referirse a los casos en que el perito ha sido condenado por falsificación, intrusismo o falso testimonio23. Otros piensan que este apartado se refiere a los casos de falta de titulación24, e incluso inidoneidad del perito25, aunque tal conclusión olvidaría la finalidad misma de las causas de tacha26.

20

CALDERÓN LOZANO A., «El perito de parte: La defensa interesada», op. cit., p. 183.

21

Es una causa excesivamente abierta. Entre otros, ABEL LLUCH X., Derecho Probatorio, op. cit., p. 687.

22

PICÓ I JUNOY J., La prueba pericial en el proceso civil español… op. cit.

23

RIFÁ SOLER, J. Mª., «Comentario al art. 343», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Coords. Fernández Ballesteros, M. A.; Rifá Soler, J. F., Valls Gombau J. F., t. II (arts. 281-555), 1ª ed., 1ª reimp., Iurgium, Barcelona, 2001, p. 1616.

24

En el caso de la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, núm. 473/2014, de 30 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP TF 2760/2014) la recurrente impugnó el informe psicosocial por falta de colegiación de la psicóloga. Sin embargo, argumenta la sentencia que el apartado 5 no parece estar pensando en el cumplimiento de requisitos o formalidades de tipo estrictamente administrativo (como es la colegiación).

25

GARCIANDÍA GONZÁLEZ P. Mª., «Comentario al art. 343», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, v. I (arts. 1 a 516), 2ª ed., Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1504.

26

Con toda razón, se argumenta que, si la formulación de las tachas tiene por finalidad preservar exclusivamente la imparcialidad y objetividad del perito, cuestiones como la inidoneidad o falta de capacidad del perito nada tienen que ver con ese fin y pueden alegarse de otras for-

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Sea como fuere, en esta última causa es difícil comprender qué quiso decir el legislador. Básicamente para no incidir en repeticiones respecto de las causas anteriores, números del 1 al 4 del art. 343.1 LEC. Diríamos que esta es una dificultad «teórica». Pero se añaden otras, más prácticas.

6. Lo dificultoso de no incurrir en ninguna de las causas del art. 343.1 LEC Al margen de lo dicho sobre la amplitud de las causas listadas en el art. 343 LEC, se añade una segunda dificultad para el intérprete del art. 343.1 LEC: Resulta enormemente complicado no incurrir en alguno de esos supuestos, pues las partes eligen al perito concreto y no a otro justamente teniendo en cuenta la confianza que pueden tenerles, dando por sentado la profesionalidad que se les exige. Por ello será altamente probable que el perito haya trabajado en alguna otra ocasión con las partes, cuanto menos. Esto nos conduce al tema de los riesgos de parcialidad de los dictámenes a instancia de parte, de los que se supone que no adolecen (o no tanto) los peritos de designación judicial. Las Audiencias Provinciales se han referido a ello en alguna ocasión, razonando «la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (art. 345 LEC)27. Los tribunales tienen cierta propensión subjetiva a atribuir mayor verosimilitud a un perito designado por el tribunal. En ocasiones incluso lo explicitan28. Pese a los riesgos, no parece deseable eliminar los peritos de parte del sistema probatorio.

mas (por ejemplo, en el informe de conclusiones). SANJURJO RÍOS E. I., «La imparcialidad como garantía del proceso judicial... op. cit., p. 221. En la Sentencia de la AP de Jerez de la Frontera, Sección 8, núm. 223/2012, de 12 de setiembre de 2012 (ROJ: SAP CA 1853/2012), la apelante denunciaba la contradicción del dictamen pericial con otros dos informes del mismo perito emitidos años antes respecto a esta misma urbanización. La AP descarta en el FJ 6º que se trate de un motivo de tacha, pues no hace referencia a ninguna circunstancia personal del perito sino a la validez y fuerza de convicción de sus informes.

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27

Es el FJ 4º de la SAP de Baleares, sección 3ª, núm. 420/2006, de 3 de octubre de 2006 (ROJ: SAP IB 1942/2006).

28

Por ejemplo, la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 13ª, núm. 297/2017, de 23 de junio de 2017 (ROJ: SAP M 8115/2017), explicita que el dictamen de designación judicial, «por su objetividad debe acogerse con preferencia al resto de los dictámenes» (FJ 5º). En sentido contrario, entre otras muchas, la Sentencia de la AP de Madrid, Sección. 9ª, núm. 178/2007,

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Volviendo al tema que da título a este epígrafe, podemos preguntarnos si puede ser objeto de tacha (incluso, de recusación), el hecho de haber efectuado distintos dictámenes periciales a favor de una de las partes en diferentes procesos, o haber emitido distintos dictámenes en contra de una de las partes en diferentes procesos. Lo primero será altamente frecuente, lo segundo quizás no tanto, aunque ambas cuestiones deben resolverse. La doctrina29 concluye que por el tenor literal de los arts. 343 y 219 LOPJ, la respuesta debe ser negativa, pues sólo sería motivo de recusación o tacha la emisión de dictamen a favor o en contra sobre el mismo asunto, dentro o fuera del proceso. De no ser así, un mismo perito no podría deponer como perito y realizar dictámenes a favor de un mismo cliente más de una vez. Y si se tiene en cuenta la finalidad de la recusación y la tacha (dar a conocer al tribunal los motivos que pueden desvirtuar la imparcialidad del perito en el procedimiento en curso) se confirma esa conclusión. En definitiva, el listado de «prohibiciones» del art. 343 LEC, no acaba de comprenderse tal y como está. Una interpretación restrictiva añade requisitos que el legislador no ha establecido, pero es conveniente defenderla pues la única que pudiera dar sentido al listado, si queremos seguir teniendo peritos de parte en los procedimientos civiles.

de 9 de abril de 2007 (ROJ: SAP M 6648/2007), que recuerda que el legislador ha optado por la aportación de los dictámenes con los escritos de alegaciones y por peritos designados por las partes, de modo que «tal hecho no puede servir para restar eficacia probatoria a los dictámenes» (FJ 3º). 29

PICÓ I JUNOY J., MÉNDEZ TOMÁS R., SEGURA CROS B., «Cuestiones de procedimiento», La prueba pericial, Dirs. Xavier Abel Lluch, Joan Picó i Junoy, Editor J.M. Bosch, Barcelona, 2009, pp. 406 y ss.

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Colección Procesal J.M. Bosch Editor COLECCIÓN DIRIGIDA POR JOAN PICÓ I JUNOY, CATEDRÁTICO DE DERECHO PROCESAL

1. Los poderes del juez civil en materia probatoria. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2003 2. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho. Guimaraes Ribeiro, Darci, 2004

3. Problemas actuales de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2004 4. La tutela judicial del crédito. Estudio práctico de los procesos monitorio y cambiario. Picó i Junoy, Joan y Adan Domènech, Federic, 2005

5. Aspectos prácticos de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2006 6. La prejudicialidad en el proceso civil. Reynal Querol, Nuria, 2006 7. Objeto y Carga de la Prueba Civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2007 8. Introducción a la probática. Muñoz Sabaté, Lluís, 2007 9. La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales. Incluye CD. Jimeno Bulnes, Mar (Coord.), 2007

10. El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Picó i Junoy, Joan, 2007 11. El interrogatorio de partes (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 1). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2007

12. Análisis práctico del juicio de desahucio por falta de pago. Achón Bruñen, Mª José, 2007 13. Aspectos problematicos en la valoración de la prueba civil. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2008

14. El interrogatorio de testigos (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 2). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2008

15. Las costas procesales y las denominadas juras de cuentas. Soluciones a problemas que la LEC silencia. Achón Bruñen, Mª José, 2008 16. La ejecución judicial civil y sus alternativas en España y México. Hernández Bezanilla, Emma del Rosario, 2008

17. Tratamiento procesal del allanamiento en el Proceso Civil. Carbonell Tabeni, Joaquín, 2008 18. El interrogatorio de las partes en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Abel Lluch, Xavier (Dir.), 2008 19. La ejecución civil privada. Realización por persona o entidad especializada. Estudio del artículo 641 de la LEC. Cerrato Guri, Elisabet, 2008 20. La ejecución hipotecaria. Adan Domènech, Federic, 2008 21. La prueba pericial (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 3). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2009

22. La prueba documental (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 4). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2010

23. La audiencia previa. Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2010 24. Las garantías constitucionales del proceso (2ª edición). Picó i Junoy, Joan, 2011 25. Los delitos semipúblicos y privados. Aspectos sustantivos y procesales. Libano Beristain, Arantza, 2011 26. La prueba electrónica (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 5). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2011

27. El aprendizaje del Derecho Procesal. Nuevos retos de la enseñanza universitaria. Joan Picó (Dir.), 2011

28. La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Benavente Chorres, Hesbert, 2011

29. El aseguramiento de la prueba en el proceso civil y penal. Gil Vallejo, Beatriz, 2011 30. La prueba de reconocimiento judicial (Estudios prácticos sobre los medios de prueba - 6). Abel LLuch, Xavier y Picó i Junoy, Joan (Directores), 2012

31. La investigación judicial y el control de convencionalidad en el proceso penal: Concepto y modalidades. Benavente Chorres, Hesbert, 2012 32. Derecho probatorio. Abel Lluch, Xavier, 2012 33. Técnica procesal. 25 años de estudios forenses. Muñoz Sabaté, Lluís, 2012 34. El principio de la buena fe procesal (2ª edición). Picó i Junoy, Joan, 2012 35. La ejecución del laudo y su anulación. Estudio del artículo 45 LA. Ripol, Ignacio, 2013 36. La desnaturalización del proceso. Sánchez Álvarez, Eduardo, 2013 37. La liquidación de cargas en el proceso de ejecución civil. Sabater Sabaté, Josep Maria, 2013 38. La adhesión al recurso de apelación civil. Rodríguez Camacho, Nuria, 2013 39. Principios y garantías procesales. Liber amicorum en homenaje a la profesora Mª Victoria Berzosa Francos. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2013 40. El secreto profesional del abogado en el proceso civil. Andino López, Juan Antonio, 2014 41. Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal. Duart Albiol, Juan José, 2014 42. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. Casanova Martí, Roser, 2014 43. El principio de audiencia. Alfaro Valverde, Luis Genaro, 2014 44. Las diligencias policiales y su valor probatorio. González i Jiménez, Albert, 2014 45. La suspensión de los juicios orales. Pesqueira Zamora, Mª Jesús, 2015 46. El desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Rueda Fonseca, María del Socorro, 2015 47. La construcción de los interrogatorios desde la teoría del caso. Benavente Chorres, Hesbert, 2015 48. Nuevos horizontes del Derecho Procesal. Libro-Homenaje al Prof. Ernesto Pedraz Penalva. Jimeno Bulnes, Mar y Pérez Gil, Julio (Coords.), 2016

49. La cuestión prejudicial europea. Planteamiento y competencia del Tribunal de Justicia. Soca Torres, Isaac, 2016

50. La acción rescisoria concursal. Huelmo Regueiro, Josefina, 2016 51. Aproximación legislativa versus reconocimiento mutuo en el desarrollo del espacio judicial europeo: una perspectiva multidisciplinar. Jimeno Bulnes, Mar (Dir.), 2016 52. Las excepciones materiales en el proceso civil. De Miranda Vázquez, Carlos, 2016 53. La venta judicial de inmuebles. Sabater Sabaté, Josep Maria, 2017 54. La prueba en el proceso penal. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. de Aguilar Gualda, Salud, 2017 55. Lingüística procesal: estrategias discursivas en los juicios españoles. Torres Álvarez, José, 2017 56. La LEC práctica en fichas. Adan Domènech, Federic, 2017 57. Peritaje y prueba pericial. Picó i Junoy, Joan (Dir.), 2017